Strafrecht und Strafverfahren: Eine Sammlung der wichtigsten Gesetze des Straf- und Ordnungsrechts und des Straf- und Bußgeldverfahrens mit Erläuterungen [37. Aufl. Reprint 2020] 9783112314173, 9783112302903

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DALCKE-FUHRMANN-SCHÄFER Strafrecht und Strafverfahren

Strafrecht und Strafverfahren Eine Sammlung der wichtigsten Gesetze des Straf- und Ordnungsrechts und des Straf- und Bußgeldverfahrens mit Erläuterungen

begründet von

Dr. A. Dalcke weiland Generalstaatsanwalt

Siebenunddreißigste, völlig neubearbeitete und erweiterte Auflage von

Dr. Ernst Fuhrmann Oberstaatsanwalt a. D. in Berlin

J. S C H W E I T Z E R

und

Dr. Karl Schäfer Senatspräsident am Oberlandesgericht F r a n k f u r t a.M.

VERLAG,

BERLIN

Satz, Druck und Bindearbeiten: Graphische Betriebe Dr. F. P. Datterer & Cie. - Inh. Sellier - Freising Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Aus dem Vorwort zur ersten Auflage Ohne daß es in meiner Absicht liegen konnte, mit den größeren selbständigen Kommentaren über das Strafgesetzbuch und über die Strafprozeßordnung in Konkurrenz zu treten, oder eine vollständige Sammlung der noch neben dem Strafgesetzbuche . . . geltenden Strafgesetze zu liefern, so sollte doch so viel Material geboten werden, um in der weitaus größten Mehrzahl der Fälle die Zurhandnahme noch anderer Bücher entbehrlich zu machen. Aber der Wunsch, recht viel zu geben, mußte seine natürliche Einschränkung in der Rücksicht finden, daß dem Buche nicht durch einen zu großen Umfang die handliche Form geraubt werden dürfe, welche für ein Vademekum des Kriminalisten, wie es hier geschaffen werden sollte, ganz unerläßlich erschien. M a r i e n w e r d e r , im Mai 1879

A. Dalcke

Vorwort zur 37. Auflage Schon in der 1955 erschienenen 36. Auflage war die Zahl der aufgenommenen Gesetze und der Umfang der Erläuterungen gegenüber den Vorauflagen erheblich vermehrt worden. Nach diesen Richtungen sind die Bemühungen um die Ausgestaltung des Werkes in der 37. Auflage fortgesetzt worden. Neu aufgenommen wurden u.a. das Wehrstrafgesetz vom 30. 3. 1957, das Atomgesetz vom 23. 12. 1959 und — nach dem es durch den Wegfall besatzungsrechtlicher Vorschriften wieder Bedeutung erlangt hat — das Waffengesetz vom 18. 3. 1938. Vor allem sind die Erläuterungen überall erweitert und vertieft worden mit der Folge freilich, daß der Gesamtumfang des Werkes nicht unbeträchtlich anwuchs, obwohl versucht wurde, durch einen kleineren Schriftgrad des Gesetzestextes und durch vermehrte Abkürzungen bei den Erläuterungen Raum zu gewinnen. Auch haben die Verfasser sich weiterhin bemüht, die systematischen Nachteile der — aus Gründen der Raumersparnis unentbehrlichen — Notenkommentierung durch Vorbemerkungen zu den einzelnen Gesetzen oder durch entsprechende einführende Anmerkungen zu den einzelnen Unterabschnitten oder zu den einzelnen Gesetzesvorschriften möglichst auszugleichen. Freilich konnten die Verfasser nicht den Ehrgeiz haben, den hergebrachten Charakter des Werkes als eines Mittels zu schneller Unterrichtung in der täglichen Praxis aufzugeben; die größeren Spezialkommentare zu den einzelnen Gesetzen kann und will die vorliegende Auflage nicht ersetzen. Auch zwang die Rücksichtnahme darauf, daß das Werk nicht durch übergroßen Umfang seine Handlichkeit einbüßt und der Anschaffungspreis nicht einen noch erträglichen Betrag überschreitet, dazu, manche Wünsche nach Stofferweiterung unberücksichtigt zu lassen. Immerhin glauben die Verfasser, daß auch in dieser Beschränkung eine Ausgabe, die in einem Band das Wichtigste aus dem Gesamtgebiet des Strafrechts (im weiteren, das Ordnungsrecht umfassenden Sinn), des Straf- und Bußgeldverfahrensrechts und des Nebenrechts einschließlich des Steuer- und Devisenstrafrechts enthält, für die tägliche Praxis, mit den Worten des ersten Heraus-

VI

Vorwort

gebers, ein „Vademecum des Kriminalisten" bietet, stoffreich genug, um für eine erste Unterrichtung in der weitaus größten Mehrzahl der Fälle die Zurhandnahme noch anderer Bücher entbehrlich zu machen. Die Herausgabe der neuen Auflage hat sich durch anderweitige Inanspruchnahme der Herausgeber, insbesondere bei dem Mitverfasser Dr. Schäfer infolge seiner Mitwirkung in der Großen Strafrechtskommission, länger als vorgesehen verzögert. Dafür konnten in dem durch den Rahmen und Zweck des Werkes gezogenen Umfang die bisherigen Ergebnisse der Strafrechtsreform bei den Erläuterungen des StGB nutzbar gemacht werden. Auf den StGB-Entwurf 1959 II dem der Regierungsentw. eines StGB (Entw. 1960) im wesentlichen entspricht, ist jeweils hingewiesen, wo seine Vorschläge für die Auslegung und Erkenntnis des geltenden Rechts von Bedeutung sein können. Neu anfallendes Material ist auch während der sich längere Zeit hinziehenden Drucklegung so weit noch berücksichtigt worden, als es technisch möglich war. Mit dieser Maßgabe entspricht das Werk etwa dem Stand vom März/April 1960. Das 5. und 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 24. bzw. 30. 6. 1960 sowie die Verordnung zur Änderung von Vorschriften des Straßenverkehrsrechts vom 7. 7.1960, soweit sie die Straßenverkehrsordnung und die Straßenverkehrszulassungsordnung betrifft, und das Jugendarbeitsschutzgesetz vom 9. 8. 1960 konnten überdies noch im Nachtrag unter F l bis F 5 abgedruckt werden. Während das 5. und 6. Strafrechtsänderungsgesetz sowie die Änderung der Straßenverkehrsordnung erläutert werden konnten, ist von einer Kommentierung der Straßenverkehrszulassungsordnung und des Jugendarbeitsschutzgesetzes schon wegen ihres Umfanges aus Zeitnot abgesehen, jedoch in einer Vorbemerkung auf die wesentlichen Gesichtspunkte hingewiesen worden. Die Aufteilung des Stoffes unter die Verfasser ergibt sich jeweils aus der Namensangabe in der Seitenüberschrift. Der Mitverfasser Dr. Fuhrmann dankt seinem Sohn, Staatsanwalt Dr. Hans Fuhrmann, Berlin, für seine tatkräftige Hilfeleistung. Daß die neue Auflage sich in gleicher Weise wie ihre Vorgängerinnen als ein brauchbares Rüstzeug für die tägliche Arbeit erweisen möge, ist wiederum der Wunsch der Verfasser. B e r l i n und F r a n k f u r t a.M., im September 1960

Dr. £. Fuhrmann

Dr. K. Schäfer

Inhaltsverzeichnis Vorwort Erklärung der Abkürzungen

V XII

A. Allgemeines Strafrecht und Recht der Ordnungswidrigkeiten 1. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 31. Mai 1870 2. Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 i.d.F.d.Bek. vom 25. August 1953 § 33 des Ges. über Maßnahmen zum Schutze der Zivilbevölkerung vom 9. Oktober 1957 § 48 des Gesetzes über das Auswanderungswesen vom 9. Juni 1897 PolizeiVO. über Verfahren, Mittel und Gegenstände zur Unterbrechung und Verhütung von Schwangerschaften vom 21. Jan. 1941 Berliner Gesetz zum Schutz der persönlichen Freiheit vom 14. Juni 1951 § 59 des Luftverkehrsges. i.d.F. vom 10. Januar 1959 3. VO. über die Vereinnahmung gerichtlich erkannter Geldstrafen vom 3. September 1936 4. Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 25. März 1952 5. Wehrstrafgesetz vom 30. März 1957 6. Art. 7 des 4. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 11. Juni 1957 . . . . 7. Anhang A zum Truppenvertrag

1 2 141 222 263 288 382 452 453 521 561 562

B. Strafrechtliche Nebengesetze I. Schutz der Person 1. Personenstandsgesetz vom 3. November 1937 i.d.F. vom 8. August 1957 (Auszug) 2. Reichsgesetz für Jugendwohlfahrt vom 9. Juli 1922 (Auszug) . 3. Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 23. Juli 1953 4. Impfgesetz vom 8. April 1874 (Auszug) 5. Arzt- und Apothekerrecht a) Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 (§ 16) . . . . b) Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde vom 31. März 1952 (§§ 1, 5, 7, 12—14, 18—20) c) Reichstierärzteordnung vom 8. April 1936 (§§ 13, 16) . . . d) Reichsapothekerordnung vom 18. April 1937 (§ 23) . . . . e) Krankenpflegegesetz vom 10. Juli 1957 (§§ 1, 16, 17) . . . f) Gesetz über die Ausübung des Berufs der medizinisch-technischen Assistentin vom 21. Dezember 1958 g) Gesetz über die Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten vom 21. Dezember 1958 h) Heilpraktikergesetz vom 17. Februar 1939 (§§ 1, 5, 6) . . 6. Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Opiumgesetz) vom 10. Dezember 1929 i.d.F. der Ges. vom 22. Mai 1933 und vom 9. Januar 1934 sowie der VO. vom 12. Juni 1941 (Auszug) VerschreibungsVO. vom 19. Dezember 1930

597 599

II. Schutz der öffentlichen Ordnung 1. Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) vom 24. Juli 1953 2. Gesetz über die Presse vom 7. Mai 1874

602 618

564 568 571 586 589 589 591 592 592 593 595 596

VIII

Inhaltsverzeichnis 3. VO. über den Schutz der Sonn- und Feiertage vom 16. März 1934 i . d . F . der VO. vom 1. April 1935 4. Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen (Ordensgesetz) vom 26. Juli 1957 5. Gesetz über die Führung akademischer Grade vom 7. Juni 1939. 6. Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 i. d. F. des Ges. vom 10. April 1933 7. Gesetz gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. Juni 1884 8. Tierschutzgesetz vom 24. November 1933 9. VO. zum Schutze der Wälder, Moore und Heiden gegen Brände vom 25. Juni 1938 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit vom 4. Dezember 1951 i. d. F. des Ges. vom 27. Juli 1957 11. Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften vom 9. Juni 1953. (Auszug) 12. Gesetz über das Paßwesen vom 4. März 1952 i . d . F . vom 24. Mai 1957 13. Gesetz über Personalausweise vom 19. Dezember 1950 i . d . F . des Ges. vom 25. Dezember 1954 14. Gesetz zur Regelung der öffentl. Sammlungen und sammlungsähnlichen Veranstaltungen (Sammlungsgesetz) vom 5. November 1934 i.d.F. vom 26. September 1939 und vom 23. Oktober 1941 15. Waffengesetz vom 18. März 1938 16. Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23.Dezember 1959 III. Handels- und Gewerberecht 1. Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 21. Juni 1869 (Auszug) Zündwarenmonopolgesetz vom 29. Januar 1930 Hebammengesetz vom 21. Dezember 1938 2. Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) vom 17. September 1953 (Auszug) 3. Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 i.d.F. von § 84 des Ges. vom 11. Oktober 1952 und des Ges. vom 15. Juli 1957 (§§ 294—304) 4. Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 i.d.F. der Ges. vom 25. März 1930, 26. Mai 1933 und vom 26. Februar 1935 (§§ 64, 71, 81a—84) 5. Gesetz betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 20. Mai 1898 (Auszug) 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909 i.d.F. des Ges. vom 26. Februar 1935 7. Gaststättengesetz vom 28. April 1930 VO. über Speiseeiswirtschaften vom 16. Juli 1934 8. Maß-und Gewichtsgesetz vom 13. Dezember 1935 (Auszug) . . 9. Patentgesetz vom 5. Mai 1936 i. d. F. vom 18. Juli 1953 (Auszug) 10. Warenzeichengesetz vom 5. Mai 1936 i.d.F. vom 18. Juli 1953 . Madrider Abkommen vom 21. März 1925 11. Gesetz über den Verkehr mit Edelmetallen, Edelsteinen und Perlen vom 29. Juni 1926 12. Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen vom 23. Juli 1926 13. Regelung des Zugabewesens. NotVO. vom 9. März 1932, Erster Teil, Art. 1 i.d.F. der Ges.vom 12. Mai 1933, 20.August 1953 und vom 15. November 1955 14. Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25. Nov. 1933 i. d. F. vom 21. Juli 1954

628 630 638 640 643 648 652 655 667 674 681 683 689 701

722 731 738 808 819 822 825 827 852 863 867 874 875 888 892 893 899 903

Inhaltsverzeichnis 15. Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung vom 13. Dezember 1935 AusfVOen dazu IV.

Wirtschaftsrecht 1. Börsengesetz i.d.F. vom 8./27. Mai 1908, 26. Mai 1933 und vom 5. März 1934 (Auszug) 2. Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937 (Auszug) 3. Gesetz über das Kreditwesen vom 25. September 1939 (Auszug) 4. Konkursordnung vom 10. Februar 1877 i.d.F. des Ges. vom 17. Mai 1898 (Auszug) Gesetz über Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909 5. Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (Auszug) 6. VO. über die Auskunftspflicht vom 13. Juli 1923 7. Wirtschaftsstrafgesetz. Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) vom 9. Juli 1954 i . d . F . der Ges. vom 19. Dezember 1956 und vom 21. Dezember 1958 8. Devisenbewirtschaftung und Regelung des Güterverkehrs a) Gesetz Nr. 53 (Neufassung) der amerik. und brit. Zone, MilRegVO. Nr. 235 des franz. Hohen Kommissars vom 18. September 1949 b) Gesetz Nr. 33 der AHK. vom 2. August 1950 betr. Devisenbewirtschaftung 9. Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nicht beamteter Person i.d.F. vom 22. Mai 1943

V. Arbeits- und Sozialrecht 1. Reichsversicherungsordnung i.d.F. vom 15. Dezember 1924 9. Januar 1926, 17. Mai 1934, 15. Juni 1942 und vom 25. Februar 1960 (Auszug) 2. Reichsknappschaftsgesetz i.d.F. vom 1. Juli 1926 und vom 25. Februar 1960 (Auszug) 3. Angestelltenversicherungsgesetz i. d. F. vom 28. Mai 1924, 17. Mai 1934, 21. Dezember 1937 (Auszug) 4. Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung i.d.F. vom 3. April 1957 (Auszug) 5. Arbeitszeitordnung vom 30. April 1938 mit Ausführungsverordnung vom 12. Dezember 1938 (Auszug) Gesetz über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien vom 29. Juni 1936 5 a. Gesetz über den Ladenschluß vom 28. November 1956 mit Änderung im Ges. vom 17. Juni 1957 6. Jugendschutzgesetz. Gesetz über Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugendlichen vom 30. April 1938 7. Betriebsverfassungsgesetz vom 11. Oktober 1952 (Auszug) . . VI.

Steuerrecht Reichsabgabenordnung vom 13. Dezember 1919 i. d. F. der VO. vom 22. Mai 1931 Steueranpassungsgesetz vom 16. Oktober 1934 Gesetz über Aus- und Einfuhrverbote vom 25. März 1939 . . VO. über Durchfuhrverbote vom 14. Mai 1940 Tabaksteuergesetz vom 6. Mai 1953

IX 909 917

920 923 928 931 934 942 942

945

963 971 974

978 983 983 983 993 994 1009 1018 1028

1035 1040 1046 1046 1051

X

Inhaltsverzeichnis VII.

Lebensmittelrecht 1. Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen (Lebensmittelgesetz) vom. 5. Juli 1927 i. d. F. vom 17. Januar 1936 nebst Änderung vom 14. August 1943, sowie Änderung und Ergänzung vom 21. Dezember 1958 2. Weingesetz vom 25. Juli 1930 i.d.F. vom 15. Juli 1951 (Auszug) 3. Milchgesetz vom 31. Juli 1930 i.d.F. vom 2./23. März, 11. Mai, 20. Juli 1933 und vom 28. Februar 1951 (Auszug)

VIII. Verkehrsrecht 1. Straßenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1952 2. Straßenverkehrsordnung i. d. F. vom 29. März 1956 und VO. vom 25. Juli 1957 3. Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung i. d. F. der Bek. vom 29. März 1956 und der Änd.VOen vom 16. Oktober 1956, 21. Februar 1957 und vom 25. Juli 1957 4. Gesetz über die Beförderung von Personen zu Lande vom 4. Dezember 1934 i.d.F. vom 6. Dezember 1937, 16. Januar 1952 und vom 12. September 1955 (Auszug) Straßenbahn-Bau- u. Betriebsordnung vom 13. November 1937 i.d.F. vom 14. August 1953 (§§ 41—45) 5. Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. Oktober 1952 i. d. F . des Ges. vom 3. Juni 1957 (Auszug) 6. Gesetz über die Fernmeldeanlagen vom 3. Dezember 1927 i. d. F. vom 14. Januar 1928 IX. J a g d - , Naturschutz- und Fischereirecht 1. Bundesjagdgesetz vom 29. November 1952 VD. über Jagd- und Schonzeiten vom 20. März 1953 . . . 2. Reichsnaturschutzgesetz vom 26.Mai 1935 i . d . F . der Ges.vom 29. September 1935,1. Dezember 1936 und vom 20. Januar 1938 3. VO. zum Schutze der wildwachsenden Pflanzen und der nichtjagdbaren wildlebenden Tiere (NaturschutzVO.) vom 18. März 1936,mit Änderungen vom 21. Januar 1938 und vom 16.März 1940 4. Gesetz über Fischereischein vom 19. April 1939

1080 1106 1115 1123 1136 1191 1230 1234 1235 1254 1260 1276 1287 1296 1311

C. Strafverfahrensrecht I.

Gerichtsverfassung 1. Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 17. Januar 1877 i.d.F. des Ges. vom 12. September 1950 und der VerGO. vom 21. Januar 1960 2. Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Januar 1877 i.d.F. des Ges. der Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 und der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (Auszug) 3. VO. zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung vom 20. März 1935 i.d.F. des Ges. zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 4. Gesetz betr. die unter Ausschluß der Öffentlichkeit stattfindenden Gerichtsverhandlungen vom 5. April 1888 i.d.F. der VO. vom 9. März 1932 5. Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 2. Mai 1958 6. VO. zur Durchführung des Gesetzes über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen vom 23. Dezember 1953 .

1315

1319 1374 1376 1377 1386

Inhaltsverzeichnis II.

Strafverfahrensordnung 1. Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877 i. d. F. des Ges. vom 12. September 1950 2. Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877 i. d. F. des Ges. vom 12. September 1950 Zuständigkeitsergänzungsgesetz vom 7. August 1952 (Auszug) 3. Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953

XI

1388 1389 1396 1666

D. Strafverfahrensrechtliche Nebengesetze 1. Gesetz betr. die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen vom 20. Mai 1898 2. Gesetz betr. die Entschädigung f ü r unschuldig erlittene Untersuchungshaft vom 14. Juli 1904 3. Strafvollstreckungsordnung. AV. vom 15. Februar 1956 i. d . F . der AV. vom 1. Dezember 1958 4. Gnadenrecht a) Gnadenordnung. AV. vom 6. Februar 1935 b) Anordnung des Bundespräsidenten über die Ausübung des Begnadigungsrechts des Bundes vom 10. Dezember 1952 . 5. Gesetz über beschränkte Auskunft aus dem Strafregister und die Tilgung von Strafvermerken vom 9. April 1920 i. d. F. vom 17. November 1939 und vom 30. März 1957 6. StrafregisterVO. vom 8. März 1926 i. d. F. vom 17. Februar 1934, vom 30. März 1957 und vom 11. J u n i 1957 7. Anordnung über die gerichtliche Erziehungskartei. AV. vom 15. F e b r u a r 1955 (Auszug) 8. Deutsches Auslieferungsgesetz vom 23. Dezember 1929 . . . . 9. AusländerpolizeiVO. vom 22. August 1938 (Auszug)

1741 1744 1748 1782 1801 1803 1808 1817 1819 1836

£. Landesgesetze 1. Preuß. Gesetz betr. den Forstdiebstahl vom 15. April 1878 i. d. F. des Ges. vom 14. Dezember 1920, 1. Juli 1923 und der VO. vom 12. März 1924 2. Preuß. Feld- und Forstpolizeigesetz vom 1. April 1880 i.d. F. d. Bekanntmachung vom 21. J a n u a r 1926 und des Ges. vom 29. März 1933 3. Preußisches Fischereigesetz vom 11. Mai 1916 (Auszug) . . . . 4. Die Bestimmungen der Preuß. Schiedsmannsordnung über die Sühneverhandlung vom 29. März 1879 (Auszug) 5. Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz vom 1. Juni 1931 . . . .

1841 1852 1871 1878 1882

F. Anhang 1. 2. 3. 4. 5. Sachregister

5. Strafrechtsänderungsgesetz vom 24. Juni 1960 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. Juni 1960 Art. 3 der Verordnung zur Änderung von Vorschriften des Straßenverkehrsrechts vom 7. Juli 1960 Neufassung der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung vom 7. Juli 1960 Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) vom 9. August 1960

1904 1905 1909 1912 1973 1993

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis Abgabenordnung, Reichsabgabenordnung Akademische Grade, Gesetz über die Führung akademischer Grade Aktiengesetz Angestelltenversicherungsgesetz Apotheken, Reichsapothekenordnung Arbeitsvermittlung, Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung Arbeitszeitordnung Ärzte, Reichsärzteordnung Ärzte, Reichstierärzteordnung Assistentin, Gesetz über die Ausbildung des Berufs der medizinisch-technischen Assistentin Atomgesetz, Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren Auskunftspflicht, Gesetz über die Auskunftspflicht Ausländerpolizeiverordnung Auslieferung, Deutsches Auslieferungsgesetz Ausschluß der Öffentlichkeit, Gesetz betr. die unter Ausschluß der Öffentlichkeit stattfindenden Gerichtsverhandlungen . . . Bestechung, VO gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen Betriebsverfassungsgesetz Börsengesetz Devisen, Gesetz Nr. 53 der amerikan. und brit. Zone; MilRegVO Nr. 235 des franz. Hohen Kommissars Devisen, Gesetz Nr. 33 der AHK betr. Devisenbewirtschaftung E r w e r b s - und Wirtschaftsgenossenschaften, Gesetz betr. Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Entschädigung, Gesetz betr. die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen Entschädigung, Gesetz betr. die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft Erziehungskartei, AV über die Errichtung einer gerichtlichen Erziehungskartei Feld- und Forstpolizeigesetz (Preuß.) Fernmeldeanlagen, Gesetz über die Fernmeldeanlagen . . . . Fischereigesetz (Preuß.) Forstdiebstahl, Preuß. Gesetz betr. den Forstdiebstahl . . . . Gaststättengesetz Geldstrafen, VO über die Vereinnahmung gerichtlich erkannter Geldstrafen Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz VO zur einheitlichen Regelung der Gerichtsverfassung . . . . Geschlechtskrankheiten, Gesetz zur Bekämpfung Geschlechtskrankheiten Gewerbeordnung G m b H , Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gnadenordnung Anordnung des Bundespräsidenten über die Ausübung des Begnadigungsrechts des Bundes Güterkraftverkehrsgesetz

B VI

Seite 1035

B B B B

II 5 III 3 V3 I 5 d

638 819 983 592

B B B B

V4 V5 I 5a I 5c

983 993 589 591

BI5f B B D D

I I 16 IV 6 9 8

593 701 942 1836 1819

C I 4

1376

B IV 9 BV7 B IV 1

974 1028 920

B IV 8 a B IV 8 b

963 971

B III 5

825

Dl

1741

D2

1744

D7 E 2 B VIII 6 E 3 El B III 7

1817 1852 1254 1871 1841 852

A3 CI2 C I 1 C I 3

452 1319 1315 1374

B I 3 B III 1 B III 4 D4a

571 722 822 1782

D 4b B VIII5

1801 1235

XIII

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis

Seite Handwerksordnung

B III 2

808

Impfgesetz

B 14

J a g d , Bundesjagdgesetz J u g e n d a r b e i t s s c h u t z g e s e t z , Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend Jugendgerichtsgesetz J u g e n d , Gesetz über Kinderarbeit u n d über die Arbeitszeit der Jugendlichen J u g e n d , Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften J u g e n d , Gesetz zum Schutz der J u g e n d in der Öffentlichkeit . . Jugendwohlfahrtsgesetz

B IX 1

1260

F 5 C II 3

1973 1666

B V 6

1018

586

B II I I B II 10 B I2

667 655 568

K n a p p s c h a f t s g e s e t z , (Reichsknappschaftsgesetz) Konkursordnung Krankenpflegeordnung K r e d i t w e s e n , Gesetz über das Kreditwesen

B V2 B IV 4 BI5e B IV 3

983 931 592 928

L a d e n s c h l u ß g e s e t z , Gesetz über den Ladenschluß L e b e n s m i t t e l g e s e t z , Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen

BV5a

1009

B VII 1

1080

Maß- und Gewichtsgesetz Metall, Gesetz über den Verkehr mit Edelmetallen, Edelsteinen u n d Perlen Metall, Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen . . . . Milchgesetz

B III 8

867

B III 11 B III 12 B VII 3

892 893 1115

N a t u r s c h u t z g e s e t z , Reichsnaturschutzgesetz Naturschutzverordnung, VO zum Schutze der Wälder, Moore u n d Heiden gegen B r ä n d e . O p i u m g e s e t z , Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (mit VerschreibungsVO)

B IX 2 B IX 3 B II 9

1287 1296 652

B I 6

597

O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n , Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

A4

453

P a ß g e s e t z , Gesetz über das Paßwesen Patentgesetz P e r s o n a l a u s w e i s , Gesetz über Personalausweise P e r s o n e n b e f ö r d e r u n g s g e s e t z , Gesetz über die Beförderung von Personen zu Lande Personenstandsgesetz P o l i z e i v e r w a l t u n g s g e s e t z (Preuß.) P r e s s e g e s e t z , Gesetz über die Presse R a b a t t g e s e t z , Gesetz über Preisnachlässe R e c h t s b e r a t u n g , Gesetz zur V e r h ü t u n g von Mißbräuchen auf dem Gebiet der R e c h t s b e r a t u n g R e c h t s - u n d A m t s h i l f e , Gesetz über die innerdeutsche Rechtsu n d Amtshilfe in Strafsachen VO zur D u r c h f ü h r u n g des Gesetzes über die innerdeutsche Rechtsu n d Amtshilfe in Strafsachen Rennwett- und Lotteriegesetz

B II 12 B III 9 B II 13

674 874 681

S a m m l u n g s g e s e t z , Gesetz zur Regelung der öffentl. Sammlungen u n d sammlungsähnlichen Veranstaltungen S o n n - u n d F e i e r t a g e , VO über den Schutz der Sonn- u n d Feiertage S p r e n g s t o f f g e s e t z , Gesetz gegen den verbrecherischen u n d gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen Strafgesetzbuch Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch 4. Strafrechtsänderungsgesetz 5. Strafrechtsänderungsgesetz 6. Strafrechtsänderungsgesetz

B B E B B

VIII 4 I1 5 II 2 III 14

1230 564 1882 613 903

B I I I 15

909

CI5

1377

CI6 B II 6

1386 640

B II 14

683

B II 3

628

B II 7 A2 Al A 6 Fl F 2

643 2 1 561 1904 1905

XIV

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis

Strafprozeßordnung Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung Strafregisterverordnung Strafregister, Gesetz über beschränkte Auskunft aus dem Strafregister und die Tilgung von Strafvermerken Strafvollstreckungsordnung Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrsordnung VO zur Änderung von Vorschriften des Straßenverkehrsrechts (Auszug bezüglich der StVO) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Neufassung der StVZO auf Grund der VO zur Änderung von Vorschriften des Straßenverkehrsrechts Tierärzte, Reichstierärzteordnung Tierschutzgesetz Titel, Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen Unlauterer Wettbewerb, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Vergleichsordnung Versammlungsgesetz, Gesetz über Versammlungen und Aufzüge Versicherung, Reichsversicherungsordnung Waffengesetz Warenzeichengesetz Wald, VO zum Schutz der Wälder, Moore und Heiden gegen Brände Wehrstrafgesetz Weingesetz Wertpapiergesetz, Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren Wirtschaftsstrafgesetz 1954 Zahnheilkunde, Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde . Zugabewesen, VO zur Regelung des Zugabewesens

C II 2 CHI D 6 D D B B

Seite 1389 1388 1808

5 1803 3 1748 VIII 1 1123 V I I I 2 1136

F 3 B VIII3

1909 1191

F 4

1912

B I 5c B II 8 B II 4

591 648 630

B III 6 B IV 5

827 942

B II 1 BV1 B II 15 B III 10

602 978 689 875

B II 9 A 5 B VII2

652 521 1106

B B B B

IV 2 IV 7 I 5b III 13

923 945 589 899

XV

Abkürzungsverzeichnis A. AA. aA. ABl. (oder Amtsbl.) aE. aF. AG. AGG. AHK. ALR. Alsberg-Nüse A.M. AO. AR. AY. AZO. AVAVG. AVO.

= = = = = = = = = = = = = = = = = =

Angeklagter. Ausführungsanweisung oder Amtsanwaltschaft. anderer Ansicht. Amtsblatt. am Ende. alte Fassung. Ausführungsgesetz oder Amtsgericht. Arbeitsgerichtsgesetz v. 3. 9. 1953. Alliierte Hohe Kommission. Allgemeines Landrecht. Der Beweisantrag im Strafprozeß 1956 Anderer Meinung. Anordnung. Amtsrichter. Allgemeine Verfügung. Arbeitszeitordnung. Ges. über Arbeitsvermittlung u. Arbeitslosenversicherung. Ausführungsverordnung.

BAG. BAnz. BayLStVG. BayObLG. BayObLGSt. BB. BBG. BDH. BE. BFH. BGB. BGBl. BGHSt. BGHZ. BJG. BJM. BMDI. BOKraft

= = = = = = = = = = = = = = = = = =

BOStrab. BR BRAO. BRRG. BSG. BT. BT-Drucks. BVerfG. BVerfGG. BVerwG. BVM.

= = = = = = = = = = =

Bundesarbeitsgericht. Bundesanzeiger. Bayer. Landesstraf- und Verordnungsgesetz v. 17. 11. 1956. Bayerisches Oberstes Landesgericht. Entscheidungen des BayObLG. in Strafsachen. Der Betriebsberater. Bundesbeamtengesetz v. 14. 7. 1953 i. d. F. v. 18. 9. 1957. Bundesdisziplinarhof. Berichterstatter. Bundesfinanzhof. Bürgerliches Gesetzbuch. Bundesgesetzblatt. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. Bundesjagdgesetz v. 29. 11. 1952. Bundesminister der Justiz. Bundesminister des Inneren. Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr. Straßenbahnbau- u. Betriebsordnung. Bundesrat Bundesrechtsanwaltsordnung. Beamtenrechtsrahmengesetz v. 1. 7. 1957. Bundessozialgericht. Bundestag. Bundestagsdrucksache. Bundesverfassungsgericht. Gesetz über das Bundesverfassungsgericht v. 12. 3. 1951. Bundesverwaltungsgericht. Bundesministerium für Verkehr oder Bundesminister für Verteidigung.

XVI

Abkürzungsverzeichnis

DAG. BW. Das Recht DAutoR. DJZ. DJ.

= = = = = =

Deutsches Auslieferungsgesetz v. 23. 12. 1929. Bundeswehr. Monatsbeilage der Deutschen Justiz (1935—1945). Deutsches Autorecht. Deutsche Juristenzeitung (bis 1934). Deutsche Justiz, amtliches B l a t t der deutschen Rechtspflege (bis 1945). = Die öfientl. Verwaltung. = Deutsches Recht (s. u n t e r JW.). = Deutscher Reichs- u. Preußischer Staatsanzeiger.

DÖV. DR. DRAnz. Dreher-LacknerSchwalm [Dreher-L-Sch.] Dreher-Maassen DRM. DRpfleger DRdK. DRZ. DRiZ. DStR.

= = = = = = = =

DStZ. DVB1. DVO.

K o m m e n t a r z. Wehrstrafgesetz 1958. Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 3. Aufl. 1959. Deutsches Recht, Monatsausgabe. Der deutsche Rechtspfleger. Das Recht des Kraftfahrers. Deutsche Richterzeitung (bis 1935). Deutsche Richterzeitung (seit 1951). Deutsches Strafrecht, Ergänzungsblatt der „Deutschen Justiz", Fortsetzung von GA (bis 1945). = Deutsche Strafrechtszeitung. = Deutsches Verwaltungsblatt. = Durchführungsverordnung.

E. EB. EG. ER. Erbs. Erl. EZ.

= = = = = = =

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen. Eröffnungsbeschluß. Einführungsgesetz. Ermittlungsrichter des B G H . Strafrechtl. Nebengesetze (Loseblattsamml.) seit 1953. Erlaß. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen.

FamRZ. FDG. FFGP. Floegel-Hartung Frank Frank Nachtrag

= = = = = =

Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht. Preuß. Forstdiebstahlsgesetz. Preuß. Feld- u n d Forstpolizeigesetz. Straßenverkehrsrecht 12. Aufl. 1959. Strafgesetzbuch von R. F r a n k . 18. Aufl., 1931. Die Strafgesetzgebung der J a h r e 1931—1935, bearbeitet von E. Schäfer und H. von Dohnanyi, 1936.

GA.

= Goltdammers Archiv f ü r Strafrecht (GA. 60 = Bd. 60 im Gegensatz zu GA. 1960). = Revision in Strafsachen, 3. Aufl. 1954 = Gesetzblatt. = Der Gerichtssaal. = Gewerbearchiv. = Gewerbeordnung. = Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland. = Gerichtskostengesetz. = Gnadenordnung. = Großer Senat des B G H . f ü r Strafsachen. = Zeitschrift f ü r gewerbl. Rechtsschutz u. Urheberrecht. = Preußische Gesetzsammlung. = Generalstaatsanwalt. = Gesetz- u n d Verordnungsblatt. = Gerichtsverfassungsgesetz. = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7. 1957.

Gage-Sarstedt GBl. GerS. Gew.Arch. GewO. (GO.) GG. GKG. GnO. GrSSt. GRUR. GS. GStA. GVB1. GVG. GWB.

Abkürzungs Verzeichnis HannRpfl. HansJVBl. HESt. HGB. h. M. HöchstRR. HRR. HV. i.d.F. JASchG. JFGErg. JGG. JMB1. JMB1.NRW.

JRJSchÖG. JVB1. JW. JWG. JZ. Kääb-Rösch KG. KGB1. K G J . od. KG. Johow KMR. KO. Kohlrausch-Lange KontrRG. od. KRG. Krug-SchäferStolzenburg KWG. LaSchlG. LMG. LG. LK. L.-M. Löwe-Rosenberg [Löwe-R.] LuftVG. LVG. LStVG. s. BayLStVG. LZ.

XVII

Hannoversche Rechtspflege. Hanseatisches Justizverwaltungsblatt. Höchstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen (Samml. von Entscheidungen der Oberlandesgerichte). Handelsgesetzbuch. herrschende Meinung. Höchstrichterliche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts (Beilage zu Bd. 46—48 der ZStW.). Höchstrichterliche Rechtsprechung (zunächst Beilage zur J R . , später zur DJ.). Hauptverhandlung. in der Fassung. J ugendarbeitsschutzgesetz. Ergänzung zu K G J . Jugendgerichtsgesetz v. 4. 8. 1953. Justizministerialblatt. Justizministerialblatt für Nordrhein-Westfalen. Juristische Rundschau (von 1925—1934, dann wieder ab 1947) oder Jugendrichter. Gesetz zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit. Justizverwaltungsblatt. Juristische Wochenschrift (seit April 1939 DR.). Reichsjugendwohlfahrtsgesetz v. 9. 7. 1922. Juristenzeitung seit 1951. Kommentar z. BayLStVG. 1958. Kammergericht. Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts. Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts, herausgegeben von Johow und Ring. Kommentar zur StPO. von Kleinknecht, Müller, Reitberger 3. Auflage 1954 (die 4. Aufl. 1958 wird „Kleinkn.-M" zitiert). Konkursordnung. Komm. z. StGB. 42. Aufl. 1959. Kontrollratsgessetz. Strafrechtliche Verwaltungsvorschriften des RJM., 3. Aufl. 1942. Gesetz über Kreditwesen. Ladenschlußgesetz. Lebensmittelgesetz. Landgericht. Leipziger Kommentar z. StGB., herausgegeben von Jagusch-Mzger-Schaefer-Werner. 8. Aufl. 1957, 1958. Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von Lindenmaier, Möhring u. a. Kommentar z. Strafprozeßordnung u. Gerichtsverfassungsgesetz, herausgegeben von Niethammer, Geier, Jagusch, Kohlhaas, Sarstedt, K. Schäfer, Tillmann, 20. Aufl. 1953 bis 1958. Luftverkehrsgesetz. Landesverwaltungsgericht. Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht.

XVIII Maurach MBliV. MDR. MRG. (oder MilRG.) Mitzschke-Schäfer Müller NatSchG. NatSchVO. NdsRpfl. nF. NJ. NJW. NRW.

Abkürzungsverzeichnis R e i n h a r t Maurach, Deutsches Strafrecht, Lehrb., Allg. u n d Besond. Teil. (Preuß.) Ministerialblatt f ü r die innere Verwaltung. Monatsschrift f ü r Deutsches R e c h t (seit 1947). Militärregierungsgesetz. K o m m e n t a r zum Bundesjagdgesetz, 2. Aufl. 1957. Straßenverkehrsrecht 21. Aufl.

= = =

= =

:

= = = = = =

Reichsnaturschutzgesetz v. 26. 5. 1935. Reichsnaturschutzverordnung v. 18. 3. 1936. Niedersächsische Rechtspflege. Neue Fassung. Neue Justiz (Zeitschr. der Sowjetzone). Neue Juristische Wochenschrift (seit 1947). Nordrhein-Westfalen.

O G H . (od. OGH.BZ.) _ Oberster Gerichtshof f ü r die britische Zone. Entscheidung des OGH.BZ. in Strafsachen. OGHSt. = Oberlandesgericht. OLG. = Olshausen Strafgesetzbuch von Olshausen. 11. Aufl. 1927, 12. Aufl. = (bis § 246) 194211. OlshausenNachtrag = Ergänzungsband zur 11. Aufl. des K o m m e n t a r s von Olshausen, bearbeitet von Freiersleben, Kirchner, Niethammer, 1936. = Oppenhoff, Rechtsprechung des preußischen Obertribunals. OR. = Oberstaatsanwalt. OStA. = Oberverwaltungsgericht (ohne weiteren Zusatz = (ehem.) OVG. PreußOVG). = Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3. 1952. OWiG. PatG. PStG. Pr. Justiz PVG. PVO. oder PolVO. R. RA. RAbgO. RdErl. RdK. R e c h t oder Das Recht RegBl. Reger, E n t s c h . RdJ. RFB1. RFH. RG. R G B l . I bzw. I I RiStV.

= Patentgesetz. = Personenstandsgesetz. = Preußische Justiz Nr. 40 bis 46 des Jahrgangs 95 des Pr. Justizministerialblatts, von Nr. 47 a b „Deutsche J u s t i z " . = Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz v. 1. 6. 1931. = Polizeiverordnung. = Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen, herausgegeben von den Mitgliedern der Reichsanwaltschaft. = Rechtsanwalt. = Reichsabgabenordnung. = Runderlaß. = Recht des K r a f t f a h r e r s (Zeitschrift). = „ D a s R e c h t " (Zeitschrift), seit 1935 Monatsbeilage der „Deutschen J u s t i z " . = Regierungsblatt. = Entscheidungen der Gerichte u n d Verwaltungsbehörden aus dem Gebiete der inneren Verwaltung. Begründet von Reger, herausgegeben von R. Oeschey. = Recht der Jugend. = A m t s b l a t t der Reichsfinanz Verwaltung. = Reichsfinanzhof. Auch Entscheidungen des . . . = Reichsgericht. = Reichsgesetzblatt. = von den Landesjustiz Verwaltungen vereinbarte Richtlinien f ü r das Strafverfahren, in K r a f t seit 1. 10. 1953.

Abkürzungsverzeichnis RJGG. RJM. RKG. RMBI. RMBliV. RMdl. RMG. RV. RVB1. RVerwG. RVG. RVKB1. RVM. RVO. RZB1. Schafer-Hellwig SchG. Schmidt (Eb. Schmidt) SchlHA. Schönke-Schröder Schwarz SchwG. SJZ. StA. Stenglein

XIX

= Reichsjugendgerichtsgesetz. = Reichsjustizminister. = Reichskriegsgericht. = Reichsministerialblatt. = Ministerialblatt des Reichs- und Preuß. Ministeriums des Innern. = Reichsminister des Innern. = Reichsmilitärgericht. = Rundverfügung oder Reichsverfassung. = Reichsverwaltungsblatt. = Reichsverwaltungsgericht. = Rechtsvereinheitlichungsgesetz v. 12. 9. 1950. = Reichsverkehrsblatt. = Reichsverkehrsminister. = Reichsversicherungsordnung. = Reichszollblatt oder Zentralblatt für das deutsche Reich. = Straftilgungsgesetz u. Strafregisterverordnung. = Schöffengericht. = = = = = = = =

StPO. str. StrafregVO. StrafrVerwVorschr.

= = = =

StrÄndGes. StrK. StVG. StVO. StVZO. StVollstrO.

= = = = = =

Lehrkommentar zur StPO. u. zum GVG. Schleswig-Holsteinsche Anzeigen. Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. 1959. Komm. z. StGB. 23. Aufl. 1960, zur StPO. 22. Aufl. 1960. Schwurgericht. Süddeutsche Juristenzeitung (1946—1951). Staatsanwalt bzw. Staatsanwaltschaft. Stenglein, Kommentar zu den strafrechtlichen Nebengesetzen. 5. Aufl. mit Ergänzungsband. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich i.d.F. v. 25. 8. 1953. Entwurf eines Strafgesetzbuchs nach den Beschlüssen der Großen Strafrechtskommission in 2. Lesung zusammengestellt und überarbeitet vom Bundesministerium der Justiz, Bonn 1959. Strafprozeßordnung streitig. Strafregisterverordnung. Strafrechtliche Verwaltungsvorschriften, herausgegeben von Krug, Schäfer, Stolzenburg, 3. Aufl. 1942. Strafrechtsänderungsgesetz. Strafkammer. Straßenverkehrsgesetz. Straßenverkehrsordnung. Straßenverkehrszulassungsordnung. Strafvollstreckungsordnung v. 15. 2. 1956.

UH. UR. Urt. u. U. UVollzO. UWG.

= = = = = =

Untersuchungshaft. Untersuchungsrichter. Urteil. unter Umständen. Untersuchungshaftvollzugsordnung. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VerkBl. (od.VKBl.)

= Verkehrsblatt, Veröffentlichungsorgan der Verwaltung für Verkehr des Vereinigten Wirtschaftsgebiets, ab 1949 des Bundesverkehrsministers.

StGB. = StGB.-Entw. 1959 II =

XX VerkMitt. Verkr. Abh. VGG. VGH. VO. VRS. VU. VwGO.

Abkürzungsverzeichnis = = = -= = = =

WiGBl.

=

WiStG.

=

WStG. WZG. ZAkadDR. Zentralbl. ZfZR. ZJA. ZJB1. ZPO. ZVOB1. ZStW. zust. zw.

= =

= = = = = = = = = =

Verkehrsrechtliche Mitteilungen. Verkehrsrechtliche Abhandlungen u n d Entscheidungen. Verwaltungsgerichtsgesetz. Verwaltungsgerichtshof. Verordnung. Verkehrsrechtssammlung. Voruntersuchung. Verwaltungsgerichtsordnung v. 21. 1. 1960. Gesetzblatt des W i r t s c h a f t s r a t s f ü r das Vereinigte Wirtschaftsgebiet (1947—1949). Wirtschaftsstrafgesetz (WiStG 49/52 = v. 26. 7. 1949 i.d.F. v. 25. 3. 1952; WiStG. 54 = v. 9. 7. 1954). Wehrstrafgesetz v. 30. 3. 1957. Warenzeichengesetz. Zeitschrift der Akademie f ü r Deutsches Recht. Zentralblatt f ü r das Deutsche Reich. Zeitschrift f ü r Zollwesen und Reichssteuern. Zentraljustizamt f ü r die britische Zone. Zentral]ustizblatt, Veröffentlichungsorgan des ZJA. Zivilprozeßordnung. Zentralverordnungsblatt (für die sowj. Besatzungszone). Zeitschrift f ü r die gesamte Strafrechtswissenschaft. zustimmend. zweifelhaft.

A. Allgemeines Strafrecht und Recht der Ordnungswidrigkeiten A 1. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vom 31. Mai 1870 (BGBl. 1870 S. 195) § 1. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (den Norddeutschen Bund) tritt im ganzen Umfange des Bundesgebietes mit dem 1. J a n u a r 1872 (1871) in Kraft 1 ). § 2 . (1) Mit diesem Tage tritt das Reichs-(Bundes-) und Landesstrafrecht, insoweit dasselbe Materien betrifft, welche Gegenstand des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich (den Norddeutschen Bund) sind, außer K r a f t 1 ) . (2) In K r a f t bleiben die besonderen Vorschriften des Reichs- (Bundes-) und Landesstrafrechts, namentlich über strafbare Verletzungen der Preßpolizei-, Post-, Steuer-, Zoll-, Fischerei-, Jagd- 2 ), Forst- und Feldpolizei-Gesetze, und über den Holz- (Forst-) Diebstahl. (3) 3 ) Zu § 1: 1) Nach Art. 74 Nr. 1, 125 GG. ist das E S t G B . und das StGB, allgemeines Bundesrecht. Nach Art. 74 Nr. 1 GG. steht dem Bund auf dem Gebiet des „Strafrechts" die konkurrierende Gesetzgebung zu. Der Begriff des Strafrechts i. S. dieser Bestimmung ist streitig. Mit Dreher NJW. 52, 1282 (vgl. auch Maurach AT. § 7 I I I B 1; BVerfG. NJW. 57, 1355) ist davon auszugehen, daß 2 Fälle zu unterscheiden sind: a) Die Strafnorm enthält in sich eine abschließende Regelung des Rechtsgebiets, wie etwa die Strafdrohungen gegen Diebstahl, Raub usw. (selbständige Strafrechtsnormen); sie fällt dann unter Art. 74 Nr. 1 GG.; b) Die Strafnorm bildet lediglich einen Bestandteil einer umfassenden Regelung eines im übrigen außerstrafrechtlichen Rechtsgebiets, das in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder fällt (unselbständige Strafrechtsnorm); sie fällt dann nicht unter Art. 74 Nr. 1 GG., sondern ihre Aufstellung im Rahmen der Gesamtregelung ist Sache des Landesgesetzgebers. Zum Strafrecht gehört auch das Recht, Ordnungswidrigkeiten mit nichtkrimineller Geldbuße zu bedrohen, das sich historisch aus dem Strafrecht entwickelt hat (vgl. Ges. über Ordnungswidrigkeiten v. 25.3.1952 — A 4 — ) . Im übrigen umfaßt das Strafrecht i. S. des Art. 74 Ziff. 1 GG. nicht nur das Recht zur Androhung von Haupt- und Nebenstrafen, sondern auch zur Normierung von Sicherungs- und Besserungsmaßnahmen und Nebenfolgen. Dreher aaO. Zu § 2 . 1) Eine Materie ist Gegenstand des StGB., wenn das fragliche Rechtsgebiet in ihm nach dem Willen des Gesetzgebers abschließend geregelt ist. Beispiel: Die Regelung, inwieweit die Selbstbefreiung Gefangener strafbar ist. BGHSt. 4, 400. Insoweit verbietet § 2 auch den Erlaß neuen Landesstrafrechts, E. 10, 223, sowie die inhaltliche Wiederholung und Interpretation von Bundesrecht durch den Landesgesetzgeber (vgl. Kääb-Rösch, Komm. z. Bay. Landesstraf- u. VOGes. S. 11). Die Vorschriften des Allg. Teils des StGB, sind nicht Materie, E. 45, 76 (sehr str.; vgl. dazu Maurach AT. § 7 I I I B. 2b; Kääb-Rösch aaO. S. 12); das Landesstrafrecht kann daher z. B. den Versuch einer Übertretung mit Strafe bedrohen, E. 39, 2, u. die Einziehung abw. von § 40 StGB, regeln. Keine Materie ist ferner die „öflentl. Ordnung" (vgl. Kääb-Rösch S. 11). Für Sittlichkeitsdelikte enthält zwar das StGB, eine abschließende Regelung. Die gegen das Konkubinat gerichteten Landesstrafgesetze (neuestens Art. 25 bayr. Landesstraf- u. VO.Ges. v. 17. 11. 1956 — GVB1. 261 —) bestrafen aber das Konkubinat unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die öff. Ordnung; vgl. OLG. Karlsruhe FamRZ. 55,118; Kääb-Rösch S. 269; Blei JZ. 57, 605. Nach BGHSt. 11, 31 regelt § 361 Nr. 6 a—c StGB, die örtlichen Beschränkungen der Ausübung der gewerbsmäßigen Unzucht abschließend und schließt landesrechtliche PolizeiVOen, die den Aufenthalt von Dirnen zur Ausübung in bestimmten Sperrbezirken verbieten, aus. § 207 des früheren preuß. StGB. betr. Abhalten von Bietern bei öffentlichen Versteigerungen güt noch. E. 37, 139. 2) § 2 Abs. 2 ist, soweit er die Jagd betrifft, am 1. 4. 1935 außer Kraft getreten (§ 71 Reichsjagdges.), in der US-Zone durch die Aufhebung des R J G . (MilRegGes. Nr. 13) wiederhergestellt und durch § 46 B J G . — B I X 1 — erneut außer Kraft gesetzt. 3) Abs. 3 — betr. Konkursstrafrecht — ist gegenstandslos. 1

Dalcke, S t r a f r e c h t .

87. Aufl.

2

A 2. Strafgesetzbuch. § 1

§ 3 . Wenn in Landesgesetzen auf strafrechtliche Vorschriften, welche durch das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (den Norddeutschen Bund) außer K r a f t gesetzt sind, verwiesen wird, so treten die entsprechenden Vorschriften des letzteren an die Stelle der ersteren. § 4 . Bis zum Erlasse der in den Artikeln 61 und 68 der Verfassung des Deutschen Reichs (Norddeutschen Bundes) vorbehaltenen Reichs- (Bundes-) gesetze sind die in den §§ 81, 88, 90, 307, 311, 312, 315, 322, 323 und 324 des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich (den Norddeutschen Bund) mit lebenslänglichem Zuchthaus bedrohten Verbrechen mit dem Tode zu bestrafen, wenn sie in einem Teile des Bundesgebietes, welchen der Kaiser (Bundesfeldherr) in Kriegszustand (Art. 68 der Verfassung) erklärt hat, oder während eines gegen das Deutsche Reich (den Norddeutschen Bund) ausgebrochenen Krieges auf dem Kriegsschauplatz begangen werden1). § 5 . In landesgesetzlichen Vorschriften über Materien, welche nicht Gegenstand des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich (den Norddeutschen Bund) sind, darf nur Gefängnis bis zu zwei Jahren, Haft, Geldstrafe, Einziehung einzelner Gegenstände und die Entziehung öffentlicher Ämter angedroht werden 1 ). § 6 . (1) Vom 1. J a n u a r 1872 (1871) ab darf nur auf die im Strafgesetzbuche für das Deutsche Reich (den Norddeutschen Bund) enthaltenen Strafarten erkannt werden 1 ). (2) Wenn in Landesgesetzen anstatt der Gefängnis- oder Geldstrafe Forst- oder Gemeindearbeit angedroht oder nachgelassen ist, so behält es hierbei sein Bewenden. § 7 . Vom 1. J a n u a r 1872 (1871) ab verjähren Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Entrichtung der Branntweinsteuer, der Biersteuer und der Postgefälle in drei Jahren 1 ). § 8 . Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, Übergangsbestimmungen zu treffen, um die in K r a f t bleibenden Landesstrafgesetze mit den Vorschriften des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich (den Norddeutschen Bund) in Übereinstimmung zu bringen.

A 2. Strafgesetzbuch Vom 15. Mai 1871 i. d. Fass. d. B e k . v. 25. 8. 1953 ( B G B l . I S. 1083) *)

Einleitende Bestimmungen § 1. [Dreiteilung der Straftaten] (1) Eine mit Zuchthaus 1 ) oder mit Einschließung von mehr als fünf J a h r e n bedrohte Handlung 2 ) ist ein Verbrechen 8 ). (2) Eine mit Einschließung bis zu fünf Jahren, mit Gefängnis oder mit Geldstrafe von mehr als einhundertfünfzig Deutsche Mark oder mit Geldstrafe schlechthin bedrohte Handlung ist ein Vergehen. (3) Eine mit H a f t oder mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark bedrohte Handlung ist eine Übertretung. Zu § 4:

1) gegenstandslos.

Zu § 5 : 1) § 5 gilt nicht, wenn ein späteres Reichs(Bundes)gesetz den Landesgesetzgeber zu Abweichungen ermächtigt. Vgl. z. B. für Geldstrafen Art. V I I I der VO. v. 6. 2. 1924, für das Landessteuerrecht § 19 Abs. 2 des Finanzausgleichges. v. 27. 4. 1926 (RGBl. I S. 203 und § 25 EinfG. RealStG. v. 1. 12. 1936 (RGBl. I S. 961), wonach die strafrechtlichen Vorschriften der RAbgO. (auch soweit sie über den Rahmen des § 5 EGStGB. hinausgehen) für anwendbar erklärt werden können. § 5 bezieht sich nur auf das Strafensystem des Landesrechts. Andere Maßnahmen, z. B. polizeilicher Art, Haftbarerklärung Dritter sind dem Landesstrafrecht nicht verwehrt. Z u § 6: 1) Wo also z. B, ein Landesges. eine „polizeiliche Gefängnisstrafe bis zu 6 Wochen" androht, ist jetzt auf Haft zu erkennen. E. 13, 93; 59, 160. Zu § 7 : 1) Auch bei Übertretungen, z. B. Portohinterziehung (§ 27 PostGes.) RG. DR. 41, 2292. Zu A 2 : *) Die neue Fassung güt auch in Berlin (vgl. Bek. v. 26. 9. 1953, GVB1. S. 1247). Zu § 1: 1) a) In zahlreichen Vorschriften verwenden StGB. (vgl. §§ 20a Abs. 1, 43, 49, 49a, 67, 74, 257) und StPO. (z. B. §§ 112, 153) sowie andere Gesetze die Begriffe Ver-

Einleitende Bestimmungen. § 1 (Schäfer)

3

brechen, Vergehen und Übertretung. Was darunter zu verstehen ist, besagt § 1. Die Auslegung der Vorschrift ist streitig (vgl. Gutzke N J W . 56, 580). Nach der h.M. richtet sich, ob eine Tat Verbrechen, Vergehen oder Übertretung ist, stets nach der in dem o r d e n t l i c h e n Strafrahmen a n g e d r o h t e n Höchststrafe (nicht nach der im Einzelfall verwirkten Strafe), ohne Rücksicht darauf, ob bei unbenannten Strafmilderungsgründen (bei „mildernden Umständen") ein milderer, bei unbenannten Strafschärfungsgründen („in besonders schweren Fällen") ein schwererer Strafrahmen vorgesehen ist. Vergehen wie Betrug und Untreue bleiben danach auch dann Vergehen, wenn ein besonders schwerer, mit Zuchthaus bedrohter Fall angenommen wird. E. 69, 49, oder wenn die Tat, weil der Täter gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, nach § 2 0 a mit Zuchthaus zu ahnden ist. E. 74, 65 ( „ a b s t r a k t e Betrachtungsweise"). Bei wahlweiser Androhung mehrerer Strafarten („Zuchthaus oder Gefängnis") entscheidet die schwerste angedrohte Strafe. E. 74, 287. Nur beim Vorliegen „benannter", d. h. genauer bestimmter, zu Tatbestandsmerkmalen gestalteter (und deshalb tatbestandsändernder) und nicht — wie etwa im Fall des § 51 Abs. 2 — aus der Person des Täters entnommener Strafschärfungs- oder -milderungsgründe (z. B. der erschwerenden Umstände der §§ 243, 244 oder der Privilegierungsmerkmale des § 370 Ziff. 5) folgt der Deliktscharakter dem besonderen Strafrahmen. b)Die in der neueren und neuesten Gesetzgebung (vgl. insbes. die auf dem 1. Strafrechtsänderungsges. v. 30. 8. 1951 beruhenden §§ 90 Abs. 3, 9 0 a Abs. 2, 91 Abs. 3, 92 Abs. 3, 100 d Abs. 4, 129 Abs. 2, 316 b Abs. 3, 317 Abs. 3) in zunehmendem Maße erfolgte Einführung u n b e n a n n t e r Strafschärfungs- („in schweren Fällen", „in besonders schweren Fällen") und Strafmilderungsgründe („in minderschweren Fällen", „in leichten Fällen", „in Fällen von -geringerer Bedeutung"), von wahlweiser Androhung verschiedener Strafarten („mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten") und von Verbindungen benannter und unbenannter Schärfungsgründe in einer Vorschrift (vgl. z. B. § 2 4 1 a Abs. 4 : „Wird in der Anzeige . . . . eine unwahre Behauptung aufgestellt oder ist die Tat in der Absicht begangen . . . . oder liegt sonst ein besonders schwerer Fall vor" oder § 30 Abs. 2 NaturschutzVO. v. 18. 3. 1936: „Wird die Tat gewohnheitsmäßig oder gewerbsmäßig begangen oder liegt sonst ein besonders schwerer Fall vor") hat Gegnerschaft gegen die „abstrakte Betrachtungsweise" hervorgerufen. Nach der „ k o n k r e t e n Betrachtungsweise" (OLG. Frankfurt SJZ. 46, 231 — anders jedoch SJZ. 48, 683 — ; KG. DRZ. 47. 99 und 162 und JR. 47, 124 — aber nur für die Fälle wahlweiser Androhung verschiedner Strafarten — ; OLG. Halle JR. 47, 120; AG. Pfullendorf N J W . 48, 393) ist die konkrete Tat (nach Maßgabe der zu erwartenden Strafe) die Handlung im Sinne des § 1; danach ist z. B. der Betrug ein Vergehen, ein besonders schwerer Fall eines Betruges (§ 263 Abs. 4) dagegen ein Verbrechen und bei wahlweiser Androhung verschiedener Strafarten entscheidet die für die vorliegende Tat zu erwartende bzw. die endgültig erkannte Strafe darüber, welche Deliktsart vorliegt. Eine gesetzliche Anerkennung der konkreten Betrachtungsweise sah man — so Rietzsch D R . 42, 98 — in § 21 der — inzwischen aufgehobenen — VerbrauchsregelungsstrafVO. i. d. F. v. 26. 11. 1941 (RGBl. I S. 734), die gewisse mit Übertretungsstrafe bedrohte „leichte Fälle" von Vergehen ausdrücklich als Übertretungen bezeichnete und umgekehrt bestimmte, daß mit Vergehensstrafe bedrohte „schwere Fälle" von Übertretungen wie Vergehen verjähren. In E. 77, 188 äußerte auch das RG. Bedenken gegen die abstrakte Betrachtungsweise, ließ die Frage aber unentschieden und leitete aus § 21 VerbrRStVO. nur die Folgerung ab, daß jedenfalls bei Kriegsgesetzen die Verjährungsdauer sich nach der für die besonders schweren Fälle angedrohten Strafe richte. Folgerichtig durchgeführt müßte die konkrete Betrachtungsweise dazu führen, daß auch die Annahme mildernder Umstände den Deliktscharakter ändert, ein Totschlag unter den Voraussetzungen des § 213 also ein Vergehen und der Totschlagsversuch dann, weil nicht ausdrücklich mit Strafe bedroht, straflos wäre; diese Folgerung wird kaum jegezogen; s. aber Nüse JR. 49, 7). V e r m i t t e l n d e Auffassungen zwischen extrem abstrakter und extrem konkreter Betrachtungsweise stellen die „konkretere" Betrachtung (Rietzsch D J . 43, 312) und die „spezialisierende Methode" (Engisch SJZ. 46, 232; 48, 660) dar. Nach ersterer ändern Strafschärfungen und -milderungen aus der P e r s o n des Täters (z. B. Gefährlichkeit nach § 20a) sowie mildernde Umstände nichts an der Einstufung; bedeutsam sind nur solche Änderungen der Straf drohung, die, wie bei den besonders schweren und besonders leichten Fällen, einer Änderung des Tatbestandes durch Schaffung „abgestufter Wertgruppen" entsprechen. Die „spezialisierende Methode" läßt j e d e n mit einer besonderen Strafandrohung versehenen Strafänderungsgrund für die Einreihung entscheidend sein, ohne Unterschied zwischen benannten und unbenannten, persönl. und objektiven Strafänderungsgründen, während sie bei lediglich wahlweiser Androhung verschiedener Strafarten, wie die abstrakte Betrachtungsweise, die höchste angedrohte Strafe für maßgebend erklärt (einschränkend jedoch Engisch SJZ. 48, 663). Umgekehrt bewirken nach Lange MDR. 48, 310 Strafschärfungen für „besonders schwere Fälle" und ähnliche Gruppen keine Änderung der aus der Normalstrafe für den Grundtatbestand sich ergebenden Deliktsqualität; dagegen bestehen nach Lange; ebenso Kohlrausch-Lange VII bei wahlweiser Androhung verschiedener Strafarten 1«

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A 2. Strafgesetzbuch. § 1

m e h r e r e ordentliche S t r a f r a h m e n , von denen jeder f ü r die von ihm e r f a ß t e n Fälle den Deliktsc h a r a k t e r b e s t i m m t . Aber Lange m u ß zugeben, d a ß eine mit H a f t - {also Übertretungs-)strafe g e a h n d e t e Beleidigung oder üble N a c h r e d e (§§ 185, 186) ein Vergehen ist. Mit R e c h t h ä l t d a h e r der B G H . J Z . 51, 754 m i t zust. A n m . von Welzel\ St. 2, 393 an der A u f f a s s u n g fest, d a ß bei wahlweiser A n d r o h u n g verschiedener S t r a f a r t e n die schwerste S t r a f a r t die Deliktsn a t u r aller u n t e r die S t r a f d r o h u n g fallenden Fälle b e s t i m m t . Auch bei den ,,besonders schweren F ä l l e n " h a b e n die u n v e r k e n n b a r e n p r a k t i s c h e n Schwierigkeiten der k o n k r e t e n Betrachtungsweise, die — z. B. bei der Frage, o b V e r j ä h r u n g eingetreten, o b der Versuch s t r a f b a r ist oder o b § 4 9 a A n w e n d u n g f i n d e t — die E n t s c h e i d u n g von der zu e r w a r t e n den S t r a f e a b h ä n g i g m a c h t , obwohl diese ohne richterliche E n t s c h e i d u n g nach völliger Sacha u f k l ä r u n g nicht abschließend b e s t i m m t werden k a n n , die P r a x i s veranlaßt, an der abs t r a k t e n Betrachtungsweise f e s t z u h a l t e n (BGHSt. 2, 181 [betr. bes. schwere Fälle von Vergehen], B G H S t . 3, 47; 4, 226 [betr. § 2 0 a ] ; 8, 78; B a y O b L G . N J W . 52, 988 [betr. bes. schwere Fälle von Ü b e r t r e t u n g e n ] , ferner OLGe Braunschweig GA. 1956, 56; Celle NdsRpfl. 47, 129; Oldenburg NdsRpfl. 48, 134; Düsseldorf H E S t . 1, 232; Gera zit. nach N J W . 48, 311; OLGe Hessen (Kassel) N J W . 49, 159, u n d F r a n k f u r t S J Z . 48, 683); a u c h im S c h r i f t t u m (vgl. Niethammer D R Z . 47, 100; Welzel J Z . 51, 754; Schwarz N J W . 53, 161; Schönke-Schröder I I ; Koklr.Lange VI, L K . 3) wird weitgehend dieses A u f f a s s u n g gebilligt. B G H S t 2, 181 ist dabei der Auffassung, d a ß die gesetzliche B e s t i m m t h e i t der S t r a f b a r k e i t (Art. 103 Abs. 2 GG.), z . B . f ü r Versuch u n d Beihilfe n u r gesichert sei, wenn b e n a n n t e Schärfungs- oder Milderungsgründe die Deliktszuteilung b e s t i m m t e n . Indessen h a t sich der Gesetzgeber bezüglich der Abgrenzung der S t r a f t a t e n von den Ordnungswidrigkeiten bei den sog. M i s c h t a t b e s t ä n d e n f ü r die k o n k r e t e Betrachtungsweise entschieden, indem § 1 Abs. 3 OWiG. — A 4 — auf die U m s t ä n d e des Einzelfalles abstellt (vgl. A n m . 5 zu § 1 OWiG.). E r w ä g t m a n , d a ß z. B. die Abgrenzungsmerkmale des § 3 W i S t G . — B IV 7 —, nicht anders als bei den „besonders schweren F ä l l e n " , auf eine richterliche W e r t u n g abstellen, deren Ergebnis nicht von vornherein ü b e r s e h b a r ist, so n ö t i g t dies zu einer erneuten Ü b e r p r ü f u n g , o b wirklich d e m von der R e c h t s p r . b e t o n t e n G e s i c h t s p u n k t der B e s t i m m t h e i t ex a n t e entscheidende B e d e u t u n g z u k o m m t . Zu erwägen ist a u c h : wo, wie in § 129 Abs. 2 oder § 2 4 1 a Abs. 4, z u n ä c h s t b e n a n n t e S t r a f s c h ä r f u n g s g r ü n d e a n g e f ü h r t werden u n d ihnen d a n n jeder bes. schw. Fall gleichgestellt wird („oder liegt sonst ein bes. schw. Fall v o r " ) , so m u ß die a b s t r a k t e Betrachtungsweise folgerichtig bei Vorliegen der b e n a n n t e n S c h ä r f u n g s g r ü n d e eine Ä n d e r u n g der D e l i k t s n a t u r a n n e h m e n , die sie dem v o m Gesetzgeber gleichgewerteten bes. schw. Fall versagt (so ausdrückl. OLG. Oldenburg NdsRpfl. 54, 18; B a y O b L G . GA. 1958, 52; wohl a u c h B G H S t . 8, 168; a . M . allerdings — nicht überzeugend — B G H S t . 11, 240 b e t r . § 129 Abs. 2). B e d r o h t u m g e k e h r t ein Ges. den bes. schw. Fall mit e r h ö h t e r Strafe u n d h e b t er dabei beispielshalber b e s t i m m t e b e n a n n t e Merkmale hervor (,,In bes. schw. Fällen, insbesondere, wenn . . . ."), so bleibt die T a t a u c h beim Vorliegen der b e n a n n t e n Merkmale innerhalb des bes. schw. Falles Vergehen. D a s ließe sich i m m e r h i n rechtfertigen, wenn a n z u n e h m e n wäre, d a ß solche Beispielsfälle eines bes. schw. F. keine zwingende B e d e u t u n g h ä t t e n , sondern es dem Richter g e s t a t t e t wäre, t r o t z B e j a h u n g der Merkmale des Beispielsfalles einen bes. schw. F. zu verneinen; a b e r gerade das wird im Fall des § 292 Abs. 3 überwiegend abgelehnt (vgl. A n m . 10 zu § 292). E i n innerer G r u n d f ü r eine solch unterschiedliche B e h a n d l u n g ist aber k a u m e r k e n n b a r , d a es o f t m e h r oder weniger v o m Zufall a b h ä n g t , ob die eine oder die andere F a s s u n g gewählt wird. Vor allem a b e r bleibt die gesetzgeberische Absicht, dem b e n a n n t e n S c h ä r f u n g s g r u n d jeden a n d e r e n bes. schw. Fall gleichzuwerten, unberücksichtigt, wenn der bes. schw. Fall n u r als Strafzumessungsgrund b e h a n d e l t wird. § 12 Abs. 4 S t G B . - E n t w . 1959 I I sieht vor, d a ß Schärfungen oder Milderungen, die im Besond. Teil f ü r besonders schwere oder minderschwere Fälle vorgesehen sind, f ü r die D e l i k t s a r t ohne B e d e u t u n g sind, folgt also insoweit der a b s t r a k t e n Betrachtungsweise. Der E n t w . unterscheidet sich a b e r v o m geltenden R e c h t dadurch, d a ß er grundsätzlich den im Gesetz a u f g e f ü h r t e n Beispielsfällen eines b. schw. Falles keine zwingende B e d e u t u n g beilegt. So l a u t e t z.B. § 236: ,,In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit . . . . b e s t r a f t . E i n besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn . . . .". Den Ü b e r g a n g von der Gefängniszur Z u c h t h a u s s t r a f e l ä ß t der E n t w . n u r noch bei genau b e n a n n t e n S t r a f s c h ä r f u n g s g r ü n d e n zu. c) U b e r die Begriffe „ m i l d e r n d e U m s t ä n d e " u. „ m i n d e r schwererFall" s. A n m . 6 zu § 218; über „bes. schwerer F a l l " s. A n m . 5 zu § 49 b. Der „leichte F a l l " (vgl. § 404 R A b g O . — B V I —) e n t s p r i c h t dem „ m i n d e r schw. F a l l " . OLG. Köln N J W . 58, 1886. d) B e s t e h t die a n g e d r o h t e S t r a f e in d e m E i n f a c h e n oder Mehrfachen eines b e s t i m m t e n Geldbetrages, so entscheidet die im Einzelfall zulässige höchste Geldstrafe. 2) H a n d l u n g = körperliches, v o m Willen beherrschtes Verhalten (Tun oder Unterlassung). Die allgemeinen Merkmale, die jede H a n d l u n g aufweisen m u ß , u m als Verbrechen, Vergehen oder Ü b e r t r e t u n g b e s t r a f t werden zu können, sind T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t , Rechtswidrigkeit u n d Schuld. (Auf den wissenschaftl. Streit über den A u f b a u des Verbrechensbegriffs k a n n hier nicht eingegangen werden, vgl. dazu etwa Gallas, Zum gegenwärtigen S t a n d der Lehre v o m

Einleitende Bestimmunsjen. § 1

(Schäfer)

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Verbrechen, ZStrW. 67, lff.) T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t bedeutet, daß sämtliche in einer Strafvorschrift als Voraussetzung der Strafbarkeit geforderten Umstände vorliegen. Diese Voraussetzungen zerfallen in die Tatbestandsmerkmale, die schuldhaft verwirklicht sein müssen, und in die sog. objektiven Bedingungen der Strafbarkeit (z. B. die Begehung einer Straftat in §§ 143, 330a), auf die sich die Schuld nicht zu erstrecken braucht (vgl. dazu Anm. l g zu § 59); mitunter ist zweifelhaft (so z. B. bei der Scheidung der Ehe in § 172), ob ein gesetzliches Erfordernis Bedingung der Strafbarkeit oder lediglich Prozeßvoraussetzung ist, deren Vorliegen (wie beim Strafantrag, § 61, oder der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts in § 90 a Abs. 3) die Verfolgung der bereits tatbestandsmäßigen Tat erst ermöglicht. Die Tatbestandsmerkmale können der Außenwelt angehören (die Sache in § 242, der Mensch in § 211), dann auch in Rechtsbeziehungen bestehen (die Fremdheit der Sache in § 242) oder sich im Innern des Täters vollziehen (z. B. die Zueignungsabsicht in § 242, die Bereicherungsabsicht in § 2C>3). Verwirklicht sind die Tatbestandsmerkmale durch die Handlung, wenn Kausalzusammenhang besteht (darüber näheres in Anm. 4 zu § 222); bei den uncchten Unterlassungsdelikten wird der Tatbestand verwirklicht, wenn eine Pflicht zum Handeln unerfüllt bleibt (vgl. Anm. 1 a zu § 47). R e c h t s w i d r i g ist die Tatbestandsverwirldichung, wenn sie mit den Geboten der Rechtsordnung in Widerspruch steht, also wenn dem Täter ein Recht, so zu handeln nicht zur Seite steht. Die Verwirklichung des Tatbestandes begründet die Vermutung der Rechtswidrigkeit; sie entfällt in der Regel nur dann, wenn eine Gegennorm (ein Rechtfertigungsgrund), wie z. B. Notwehr, Amtspflicht, beachtliche Einwilligung des Verletzten — § 226 a —, übergesetzlicher Notstand, Sozialadäquanz die Tat erlaubt. Von den Rechtfertigungsgründen zu unterscheiden sind die Entschuldigungsgründe, die die Rechtswidrigkeit unberührt lassen (z. B. Notstand, § 54). Die Rechtswidrigkeit beurteilt sich nach der objektiven Rechtslage, so daß auch fler (z. B. infolge unverschuldeten Irrtums oder Schuldunfähigkeit) Schuldlose rechtswidrig handeln kann, doch ist mitunter die Rechtswidrigkeit von subjektiven Elementen abhängig (z.B. Notwehr erfordert nicht nur eine Notwehrlage, sondern auch einen Verteidigungswillen oder es kann eine im Rahmen eines dem Täter zustehenden Züchtigungsrechts ausgeübte Züchtigung deshalb rechtswidrig sein, weil der Täter nicht in erzieherischer Absicht, sondern aus anderen Gründen handelt). Insbesondere bestehen Beziehungen zwischen der Rechtswidrigkeit und der subj. Einstellung des Täters bei den sog. Gesinnungsmerkmalen, z. B. der Rücksichtslosigkeit in § 315a Abs. 1 Nr. 4 (vgl. dazu Schmidhäuser, Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, 1058 u. Engisch JZ. 59, 734). Wo die Rechtswidrigkeit im gesetzlichen Tatbestand erwähnt wird, bedarf es der Prüfung, ob sie — wie etwa der Ausdruck „unbefugt" — Tatbestandsmerkmal ist (so in § 123) oder lediglich ein Hinweis des Gesetzgebers auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit. Bei Fahrlässigkeitstaten bemißt sich nach neuerer Auffassung die Rechtswidrigkeit des Verhaltens danach, ob der Täter die objektiv erforderliche Sorgfalt nicht beachtet hat; die Schuldfrage umfaßt die Prüfung, ob ihm die Verletzung der objektiv erforderlichen Sorgfalt zuzurechnen ist. Über die Bedeutung dieser Auffassung für das Zivilrecht vgl. BGHZ. 24, 21; s. dazu Bindokat JZ. 58, 553 mit Schrifttumsnachweisen. Neben dem Grundsatz nulla poena sine lege (vgl. § 2 StGB., Art. 103 GG.) gehört zu den Kardinalgrundsätzen des deutschen Strafrechts, daß Strafe S c h u l d ( = Vorwerfbarkeit) voraussetzt, d.h. daß nicht bestraft wird, wer ohne Schuld handelt. Die zuletzt noch bestehende einzige Ausnahme von diesem Grundsatz ist durch § 56 StGB., der durch das 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 (BGBl. I S. 735) geschaffen wurde, beseitigt worden. Die z. T. noch bestehenden widerlegbaren Beweisvermutungen (z. B. in § 259) und widerlegbaren Schuld Vermutungen sind mit dem Schuldgrundsatz aber nicht schlechthin unvereinbar (vgl. BVeriG. NJW. 59, C19). Über die Schuldvoraussetzungen im einzelnen vgl. die Anm. zu § 59. Der Schuldgrundsatz gilt nicht nur für die Tatbestandsverwirklichung, d.h. für die Frage, ob der Täter wegen der Verwirklichung des Tatbestandes eines bestimmten Gesetzes bestraft werden kann, sondern auch für die Strafzumessung, d.h. für die Frage, welche Umstände bei Abmessung der Strafe zu berücksichtigen sind; jedoch besteht über die Tragweite dieses Grundsatzes Streit (vgl. BGHSt. 7 , 2 8 — „Spielraum"theorie — und das dazu erwachsene Schrifttum — Nachweise bei Heinitz JZ. 58, 175 —). Mit dem Schuldgrundsatz ist es nach der umstrittenen Entsch. des GrSen. (BGHSt. 10, 259 = JZ. 58, 183 mit abw. Anm. von Heinitz) vereinbar, dem Täter, der durch schuldhafte Tatbestandverwirklichung eine Gefahrenlage geschaffen hat, auch diejenigen außertatbestandsmäßigen Schadensfolgen strafverschärfend zuzurechnen, die aus der Gefahrenlage tatsächlich erwachsen sind, auch wenn sie in ihrer konkreten Erscheinungsweise für ihn nicht voraussehbar waren. Uber die bei der Strafzumessung zu berücksichtigenden Strafzwecke vgl. Anm. 6 zu § 27 b; über die Grenzen, in denen der Abschreckungsgedanke (Generalprävention) bei der Strafzumessung berücksichtigt werden darf, vgl. OLG. Braunschweig. N J W 58, 1738. Wo das Gesetz Rechtsfolgen an die rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung ohne Schuld (die Verwirklichung des sog. äußeren Tatbestandes) knüpft, spricht es von einer „mit Strafe bedrohten Handlung" (vgl. z. B. §§ 42b, 48, 49, 49a, 143); wenn es auch in diesen Fällen keiner Schuld im technischen Sinn bedarf, ist doch die „natürliche" Willensrichtung des Handelnden von Bedeutung (näheres Anm. 1 zu § 42 b, Anm. 5 zu § 330 a).

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A 2. Straigesetzbuch.

§2

§ 2. [Nulla poena sine lege. Zeitliche Geltung] (1) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt. war, bevor die Tat begangen wurde1). (2) Die Strafe bestimmt sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat 2 ) gilt. Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung8) ist das mildeste Gesetz anzuwenden4). (3) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit 5 ) erlassen ist, ist auf die während seiner Geltung begangenen Straftaten auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. (4) Über Maßregeln der Sicherung und Besserung ist nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt 6 ). 3) Im nichttechnischen Sinn wird der Ausdruck „Verbrechen" als Sammelbegriff zur Abgrenzung der Straftaten (Verbrechen, Vergehen und Übertretungen i. S. des § 1) gegenüber sonstigem normwidrigen Verhalten, das anders als mit Kriminalstrafe geahndet wird, verwendet. Ein materielles Unterscheidungsmerkmal ist insoweit nur der Idee nach gegeben; das geltende Recht führt die Abgrenzung nach formalen Merkmalen (nämlich nach der Art der angedrohten Ahndung) durch (näheres Vorbem. vor § 1 OWiG. — A 4 — ) . Z u § 2 : 1) a) § 2 Abs. 1 wiederholt den Art. 103 Abs. 2 GG., der seinerseits auf Art. 116 Weim. Verf. zurückgreift. Dabei bedeutet „Strafbarkeit" — entgegen der Auslegung des Art. 116 Weim. Verf. in E . 56, 318 — nicht nur die Möglichkeit einer Bestrafung überhaupt, sondern bezieht sich auch auf Art und Maß der Strafe. BayObLG. N J W . 52, 2 7 4 ; B G H . N J W . 53, 72. Die Androhung von Geldstrafe „von unbegrenzter Höhe" (vgl. z. B. § 85) ist zulässig (str.). b) Verboten ist danach die s t r a f b e g r ü n d e n d e Analogie in dem Sinne, daß eine Tat, die von dem Wortlaut eines Strafgesetzes, dessen Sinn gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist, nicht u n m i t t e l b a r erfaßt wird, doch mit der Begründung für strafbar erklärt wird, der Grundgedanke der Vorschrift fordere ihre Bestrafung. I m übrigen ist eine Analogie zuungunsten des Täters nicht unzulässig. Schrifttum: Sax, Das strafrechtl. „Analogieverbot", Göttingen 1953. Wie die strafbegründende Analogie, so ist auch die Bildung strafbegründenden G e w o h n h e i t s r e c h t s ausgeschlossen (Schonke M D R . 47, 86; a. M. Mayer S J Z . 47, 12, 19). c) Zulässig ist dagegen a) die den Täter b e g ü n s t i g e n d e Analogie (BGHSt. 7, 193; 9, 311; zweifelnd E . 74, 4 5 ; dagegen mit Recht Mezger ZAkadDR. 40, 133); so entnahm z. B. die Rechtspr. (E. 70, 2 0 8 ; BGH. N J W . 53, 74) aus §§ 247, 263 Abs. 5 StGB., daß nach dem Willen des Gesetzes auch Untreue (§ 266) von Angehörigen nur auf Antrag verfolgt werden dürfe (vgl. jetzt § 266 Abs. 3). Voraussetzung für begünstigende Analogie ist das Bestehen einer Gesetzeslücke; daran fehlt es, wenn das Gesetz erkennbar eine endgültige und abschließende Regelung getroffen hat. BGHSt. 9, 312. Ebenso ist zulässig s t r a f b e s e i t i g e n d e s Gewohnheitsrecht. Dessen Entstehung setzt eine länger andauernde Übung und allgemeinen Rechtsgeltungswillen voraus; eine bloße vorübergehende Nichtanwendung eines Gesetzes genügt nicht. BGHSt. 5, 2 3 ; 8, 3 8 1 ; vgl. auch OLG Braunschw. N J W 55, 355. ß) die von jeher auch auf dem Gebiet des Strafrechts als zulässig anerkannte a u s d e h n e n d e A u s l e g u n g von Gesetzen. OLG. Hamburg N J W . 58, 1246. Beispiele: Tateinheit liegt nach dem Wortlaut des § 73 vor, wenn dieselbe Handlung m e h r e r e Strafgesetze verletzt (ungleichartige Idealkonk.); sie muß aber auch angenommen werden bei mehrfacher Verletzung des g l e i c h e n Strafgesetzes durch dieselbe Handlung (der Täter verletzt durch denselben Schlag mehrere Personen, gleichartige Idealkonk.). Oder: ,.Briefe" i.S. des § 354 sind auch Postkarten, Postpaketadressen usw. (s. Anm. 2 zu § 354); „vergiftete Sachen" (§ 324) sind auch Stoffe, die im wesentlichen aus Gift bestehen. E . 67, 360. Bei Auslegungszweifeln gilt der Grundsatz: in dubio pro reo nicht; dieser beschränkt sich auf die Beweiswürdigung. E . 62, 372. 2) Zeit der Tat ist nur die Zeit, zu der der Täter gehandelt hat oder (bei Unterlassungen) hätte handeln sollen; auf den Zeitpunkt des Erfolgseintritts, wenn Tätigkeit und Erfolg zeitlich auseinanderfallen, kommt es hier nicht an. E . 5 7 , 1 9 5 ; BGHSt. 11, 121. Begangen ist die T a t mit dem Abschluß der Tätigkeit. Dies gilt auch bei der fortgesetzten Handlung. RG. J W . 37, 1330 2 8 . Verschärft das neue Gesetz die auch schon bisher für die Tat allgemein angedrohte Strafe für einen bestimmten besonders erschwerten Fall, so kann es nur dann auf die fortgesetzte Handlung bezogen werden, wenn nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes wenigstens eine Einzelhandlung unter den Erschwerungsvoraussetzungen begangen ist. RG. D J . 37, 2 4 6 . 3) Auch das Revisionsgericht ist gemäß § 3 5 4 a StPO. zur Anwendung des nach der letzten Tatsacheninstanz in Kraft getretenen mildesten Gesetzes verpflichtet. BGHSt. 5, 2 0 7 ; N J W . 54, 4 0 ; a. M. BGH. N J W . 54, 39, das aus dem vom 3. Strafrechtsänderungsges. v . 4. 8. 1953 nicht geänderten Wortlaut des § 3 5 4 a entnimmt, daß das Rev.Gericht nach freiem

Einleitende Bestimmungen. § 2 b (Schäfer)

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§ 2 b1) Ermessen zur Anwendung des mildesten Gesetzes berechtigt, aber nicht verpflichtet sei. — Auch Gesetzesänderungen, die nur in der Zeit nach Tatbegehung und vor Aburteilung geilten (sog. Zwischengesetze), sind zu berücksichtigen. 4) Geldstrafe ist gegenüber einer Freiheitsstrafe stets das geringere Übel. E. 57, 193. Zu prüfen ist durch Vergleichung nicht allein der gesetzlichen Strafdrohung, sondern d es gesamten Rechtszustandes zur Tatzeit und zur Zeit der Aburteilung, welches Gesetz für den vorliegenden Fall die mildeste Beurteilung, z. B. bei Berücksichtigung von mildernde Umstände zulassenden oder ausschließenden Tatsachen oder weil die Verjährung früher eintritt usw., zuläßt. E. 77,221; BGH. GA. 1954, 22. Ergibt sich danach kein Unterschied zwischen altem und neuem Recht, so ist das zur Tatzeit geltende Gesetz anzuwenden. BGH. J R . 53, 109. Fordert das neue Gesetz im Gegensatz zum bisherigen einen S t r a f a n t r a g , so ist eine weitere Verfolgung nur zulässig, wenn dieser gestellt wird. Dies ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 2, sondern daraus, daß der Strafantrag eine Verfahrensvoraussetzung darstellt, deren Fehlen in jedem Stadium des Verfahrens von Amtswegen zu berücksichtigen ist. RG. DR. 40, 1671; 43, 1178. Umgekehrt ist, wenn das neue Recht im Gegensatz zum bisherigen keinen Antrag mehr fordert, die Verfolgung der vorher begangenen T a t nach dem Wegfall des Antragserfordernisses ohne Antrag zulässig. E. 77, 106. Unzulässig ist es, teils das alte, teils das neue Gesetz auf dieselbe Tat gleichzeitig anzuwenden. E. 77, 221. Ist die Tat zur Zeit der Entscheidung nicht mehr mit Strafe bedroht, so ist eine Bestrafung ausgeschlossen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Aufhebung des Gesetzes auf geläuterter Rechtsüberzeugung beruht oder auf der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, deretwegen es erlassen worden war, oder auf anderen Gründen, denn in allen diesen Fällen greift der Grundgedanke des § 2 Abs. 2 durch, daß es unbillig wäre, jemanden wegen einer früher begangenen T a t zu bestrafen, wenn die gleiche Tat, nach der Aufhebung des Gesetzes begangen, straflos ist, BGHSt. 6, 32. Die früher anzutreffende, aber auch jetzt noch gelegentlich (vgl. z.B. OLG. Oldenburg N J W . 53, 1642) vertretene gegenteilige Auffassung verkennt die Bedeutung des Abs. 3, der die einzige Ausnahme von dem Grundsatz des Abs. 2 enthält. Erforderlich ist aber nach der Rechtsprechung des RG. (E. 51, 153; RG. D J . 43, 223), daß der Strafsatz als solcher aufgehoben wird; es genügt danach nicht, daß nur die tatsächlichen oder sonstigen außerstrafrechtlichen Verhältnisse, auf denen seine Anwendbarkeit beruht, sich ändern oder daß eine blankettausfüllende Norm geändert wird, während das Blankettgesetz mit seiner Strafdrohung bestehen bleibt. (Beispiel: keine Anwendung des Abs. 2, wenn lediglich die Zollpflicht für bestimmte Waren aufgehoben wird, die Strafvorschrift gegen Zollzuwiderhandlungen aber unberührt geblieben ist). BGHSt. 7, 294 h a t sich dem angeschlossen. Gegen diese mit Wortlaut und Sinn des Abs. 2 unverträgliche Einschränkung mit Recht OLGe Hessen (Kassel) SJZ. 49, 647; F r a n k f u r t N J W . 49, 911; KG. J R . 50, 404; Kiel H E S t . 2, 182; DreherMaassen 3. BGHSt. 6, 40 läßt die Frage offen. § 3 StGB.-Entw. 19591 will die Zweifelsfrage im Sinn der hier vertretenen Auffassung klären, indem er das Wort „Gesetz" durch „ R e c h t " ersetzt und damit auspricht, daß eine Veränderung des bisherigen Rechtszustandes nach allen Richtungen maßgebend ist; dagegen spricht § 2 E. 1959 II wieder von „Gesetz". Wegen des Falles, daß ein Straftatbestand nach Tatbegehung zur Ordnungswidrigkeit umgestaltet wird, vgl. Anm. 1 a zu § 9 OWiG. — A 4 —. Für verfahrensrechtliche Vorschriften gilt § 2 Abs. 2 nicht; neues Verfahrensrecht ist vielmehr, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit seinem Inkrafttreten auch ohne weiteres in anhängigen Verfahren anzuwenden (s. das vorstehend über den Strafantrag Gesagte). E. 75, 311. 5) Ein Zeitgesetz i.S. des Abs. 3 liegt sowohl vor, wenn im Gesetz die Geltungsdauer ausdrücklich von vornherein oder später kalendermäßig abgegrenzt worden ist, wie auch dann, wenn e r k e n n b a r ein Gesetz zur Regelung außergewöhnlicher Verhältnisse und f ü r deren Dauer erlassen ist und damit erkennbar von vornherein Übergangscharakter h a t (Zeitgesetz im weiteren Sinne) E. 74, 301; BGHSt. 6, 37; N J W . 52, 72. Die Frage, ob ein Zeitgesetz im weiteren Sinne vorliegt, ist aber häufig zweifelhaft (vgl. für Gesetze aus Anlaß des Krieges OLG Kiel H E S t . 1, 212, für die Aufhebung von Bewirtschaftungs- und Preisbestimmungen OLGe. Hessen (Kassel) MDR. 49, 58, Hamburg MDR. 49, 700; Stuttgart N J W . 58, 1885; Brost MDR. 49, 454; Paul, N J W . 49, 417, für die Aufhebung von Geschwindigkeitsbegrenzungen für Kraftfahrzeuge BGHSt. 6,30). § 2Abs.3 StGB-Entw. 1959 will deshalb'nur Gesetze mit kalendermäßig bestimmter Geltungsdauer als Zeitgesetze ansehen. 6) Abs. 4 gilt nicht nur für die in § 42a bezeichneten Maßregeln, sondern für alle eine Sicherung oder Besserung bezweckenden Maßregeln. Die Mehrerlösabführung (§ 8 WiStG. — B IV 7 —) gehört nicht hierher. Jung, N J W . 53, 653. „Entscheidung" = Aburteilung i. S. des Abs. 2. Z u § 2 b : 1) a) § 2 b, welcher lautete: „ S t e h t fest, daß jemand gegen eines von mehreren Strafgesetzen verstoßen hat, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise möglich, so ist der Täter aus dem mildesten Gesetz zu bestrafen," war eingefügt durch Ges. v. 28.6.1935 (RGBl. I

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A 2.

Strafgesetzbuch.

§2b

S. 839) und ist durch Art. I K o n t r R G . Nr. 11 v. 30. 1. 1946 aufgehoben worden. Damit ist die a l l g e m e i n e Zulassung von Wahlfeststellungen weggefallen; sie können aber, wie allgemein anerkannt, auch jetzt noch in dem Umfang getroffen werden, in dem sie vor dem Ges. v. 28. 6. 1935 in der Rechtsprechung als zulässig angesehen wurden. Während damals im Schrifttum z. T. die Zulässigkeit von Wahlfeststellungen ohne Einschränkungen bejaht wurde, ließ sie das RG. zunächst nur bei verschiedenen gleichartigen Ausführungsarten derselben Straftat zu (z.B. schwerer Diebstahl mittels Einsteigens oder unter Anwendung falscher Schlüssel. E . 54, 44, oder Hehlerei durch Verheimlichen oder Ansichbringen. E . 56, 61). Schließl. lehnte es in der noch vor dem Ges. v. 28. 6. 1935 ergangenen Plen. E . 68, 261 zwar eine allgemeine Freigabe der Wahlfeststellungen „ m i t Rücksicht auf die Sicherheit der Urteilsfindung und auf die Gerechtigkeit der Urteilswirkung" ab, ließ sie aber für die Fälle zu, in denen die Bedenken gegen die Wahlfeststellung, insbes. die Einbuße des Urteils an Eindringlichkeit und die Belastung des Verurteilten mit Möglichkeiten, hinter denen keine Wirklichkeit steht, nicht bestehen oder nur sehr gering sind, z . B . bei Diebstahl und Hehlerei. Wahlfeststellung ist danach zulässig, wenn die mehreren in B e t r a c h t kommenden Tatbestände innerlich miteinander verwandt und die mögl. Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind, wie z. B. bei Diebstahl und Hehlerei. Nur in diesem Rahmen läßt jetzt auch die Rechtspr. des B G H . (zusammenfassend B G H S t . 9, 390, 392 ff-GrSen. — ) die Wahlfeststellung zu. Die weitergehende Auffassung von B G H S t . 4, 3 4 0 = N J W . 53, 1721 (vgl. dazu Nüse GA. 1954, 22), wonach die Wahlfeststellung im Interesse der materiellen Gerechtigkeit überall als zulässig anzusehen ist, wo sie berechtigte Belange des Verurteilten nicht verletzt und die Sicherheit der Rechtsfindung und die Gerechtigkeit des Urteilsspruchs gewährleistet bleibt, (z. B. zwischen vorsätzl. und fahrlässiger Tatbegehung — Meineid und fahrl. Falscheid — ) ist vereinzelt geblieben, obwohl sie prakt. Bedürfnissen entspricht (vgl. dazu Dreher MDR. 5 7 , 1 8 0 ) . F ü r die Vergleichbarkeit der Straftatbestände kommt es auf die Gleichheit der Strafdrohungen nicht entscheidend a n ; diese h a t allenfalls nur anzeigende Bedeutung. B G H S t . 11, 28. Rechtsethisch vergleichbar müssen die Taten vielmehr in der A r t der sittlichen Bewertung sein; psychologische Vergleichbarkeit setzt eine einigermaßen gleichgeachtete seelische Beziehung des Täters zu den mehreren in F r a g e stehenden Verhaltensweisen voraus. B G H S t . 9, 394. Zulässig sind danach Wahlfeststellungen z . B . zwischen schwerem Diebstahlu. Hehlerei, B G H S t . 11, 2 6 ; zwischen Steuerhinterziehung u Steuerhelilerei, B G H S t . 4, 1 2 8 ; 8, 34 u. zwischen § 3 7 0 Nr. 5 u. § 2 5 9 . OLG. Neustadt N J W . 53, 1 4 4 3 ; Diebstahlu. Unterschlagung; Unterschlagung u. Untreue. OLG. Braunschweig MDR. 51, 1 8 1 ; R a u b u. räuberischer Erpressung, B G H S t . 5, 280 = N J W . 54, 5 2 1 ; § 174 Nr. 1 und § 173 Abs. 1, wenn nicht feststellbar ist, ob der Angeklagte, der dem mißbrauchten Kind gegenüber als Vater auftrat, sein leiblicher Vater ist oder nur nach § 1591 B G B . als solcher zu gelten hat, ohne Erzeuger zu sein, RG. D J . 36, 1 1 2 6 ; Abs. 1 und Abs. 2 des § 173, wenn nicht feststellbar ist, ob der Stiefvater der leibliche Vater ist. RG. H R R . 36 Nr. 1 3 7 7 ; Selbsttäterschaft und Anstiftung, z . B . beim Diebstahl. BGHSt. 1, 1 2 7 ; Alleintäterschaft und Mittäterschaft B G H S t . 11, 18; mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft. B G H . DRiZ. 51, 45 Nr. B 5, schließl. auch zwischen e i n e r Handl. und einer fortges. Handl. OLG. Hamb. N J W . 55, 920. Sind die Grundtatbestände vergleichbar, so schließt die Tatsache, daß bestimmte hinzutretende Umstände nur bei dem einen Delikt zu einer gesetzl. Erhöhung der Strafdrohung führen, die Wahlfeststellung nicht aus, wenn diese Umstände bei dem anderen Delikt eine im Rahmen der Strafzumessung erfaßbare erhöhte Strafwürdigkeit begründen; daher ist Wahlfeststellung zwischen gewerbsmäßiger Hehlerei und Diebstahl mögl., wenn auch die etwaigen Diebstähle von vornherein in der Absicht begangen sind, sich dadurch für eine gewisse Zeit laufende Einnahmen zu verschaffen. BGHSt. 11, 2 6 ; J R . 59, 305 m. Anm. Nüse. Die wahldeutige Feststellung zwischen vorsätzl. und fahrläss. Begehung erscheint nicht unter allen Umständen ausgeschlossen (vgl. dazu Heinitz J R . 57, 1 2 6 ) ; so läßt sich wohl vertreten, daß zwischen einer bedingt vorsätzl. und einer bewußt fahrlässig begangenen einfachen Körperverletzung rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit besteht. Sie fehlt aber jedenfalls, wo das kriminelle Gewicht der Vorsatztat ein gänzlich anderes als das der Fahrlässigkeitstat ist, wie z. B . bei vorsätzl. und fahrläss. Tötung, bei Meineid und fahrläss. Falscheid (vgl. zu dieser F r a g e die — v o m GrSen. B G H S t . 9, 3 9 3 abgelehnte — Entscheidung B G H S t . 4, 3 4 0 ; und aus der Zeit der Herrschaft des § 2 b StGB. RG. D S t R . 38, 5 7 ; Zeiler J W . 3 8 , 1 5 0 ; Nüse D J . 3 7 , 1 1 8 5 ) . Wegen der Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen Volltrunkenheit (§ 330 a) und der im Rausch begangenen T a t , wenn nicht feststellbar ist, ob der T ä t e r noch zurechnungsfähig war oder nicht, siehe Anm. 4 zu § 3 3 0 a . Dagegen k e i n e W a h l f e s t s t e l l u n g , wenn es sich um quantitative Abstufungen handelt (hier gilt: in dubio pro reo), also nicht: zwischen Täterschaft und Beihilfe. E . 71, 364, ob eine Erschwerung eines bestimmten Grundtatbestandes vorliegt oder nicht, also z . B . keine Wahlfeststellung zwischen einfachem und schwerem Diebstahl, wenn die Voraussetzungen des § 2 4 3 nicht eindeutig festgestellt oder verneint werden können, RG. D J . 37, 2 8 6 oder zwischen versuchter Gewaltunzucht (§ 176 Abs. 1 Nr. 1 erster Fall) und versuchter Notzucht (§ 177 Abs. 1 erster Fall). B G H S t . 1 1 , 100, ferner nicht zwischen Mord und Nichtanzeige (§ 138). Wahlfeststellung ist ferner möglich.

Einleitende Bestimmungen. Ij 3 (Schäfer)

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§ 3. [Räumliche Geltung für Deutsche] (1) D a s deutsche Strafrecht gilt für die T a t eines deutschen Staatsangehörigen 1 ), einerlei, ob er sie im Inland 2 ) oder im Ausland 3 ) begeht. (2) F ü r eine im Ausland begangene T a t , die n a c h dem R e c h t des T a t o r t s nicht mit Strafe bedroht ist 4 ), gilt das deutsche Strafrecht nicht, wenn die T a t wegen der besonderen Verhältnisse a m T a t o r t kein strafwürdiges U n r e c h t ist 6 ). (3) E i n e T a t ist an jedem Ort begangen, an dem der T ä t e r gehandelt h a t oder im Falle des Unterlassens h ä t t e handeln sollen oder an dem der Erfolg eingetreten ist") oder eintreten sollte 7 ). wenn der Täter durch eine von m e h r e r e n Handlungen gegen ein Gesetz verstoßen hat und nicht festgestellt werden kann, durch welche der Handlungen es geschehen ist (Beispiel: der Täter beschwört im 2. Rechtszug das Gegenteil des im 1. Rechtszug Beschworenen; welcher Eid falsch ist, ist nicht festzustellen). E . 72, 339; BGHSt. 2, 351. Treffen in dieser Weise uneidl. und beschworene Aussage zusammen, so kann nur wegen falscher uneidl. Aussage verurteilt werden. BGH. N J W . 57, 1886; bei der Strafzumessung ist aber von dem Eidesdelikt auszugehen, soweit dies zu einer milderen Bestrafung führt. BGH. NJW. 59, 1139. Nimmt der Täter an einer infolge seiner Abtreibungshandlung zu früh geborenen Leibesfrucht, die er für lebend hält, eine Tötungshandlung vor, so kommt, wenn nicht festgestellt werden kann, ob das Kind lebte oder tot war, nach BGHSt. 10, 291 Wahlfeststellung zwischen vollendeter Abtreibung in Tatmehrheit mit versuchter Tötung und vollendeter Abtreibung in Tateinheit mit vollendeter Tötung in Betracht. b) Wahlweise Feststellung ist nur zulässig, wenn es trotz sorgfältigsten Bemühens um die Wahrheitserforschung völlig unmöglich ist, zur Überzeugung zu gelangen, daß nur ein Verstoß in der einen Richtung begangen ist. E . 70, 326. So rechtfertigt z. B. die Überzeugung, daß jemand auf unrechtmäßige Weise in den Besitz von Geld gekommen sei, nicht eine Wahlfeststellung zwischen einigen Möglichkeiten unrechtmäßigen Erwerbs, wenn weitere Erwerbsmöglichkeiten nicht ausgeschlossen sind. OLG. München D J . 36, 1499. Wahlfeststellung ist ausgeschlossen, wenn der Richter nicht überzeugt ist, daß der eine Tatbestand erfüllt ist, sofern der andere entfällt. BGH. NJW. 59, 896. Keine Wahlfeststellung, wenn, von den zwei zur Wahl stehenden Straftaten eine unter ein Straffreiheitsgesetz fällt. E. 71, 269. c) Bei Wahlfeststellung ist der Täter aus dem mildesten Gesetz zu bestrafen. Dasergibt sich schon aus dem Grundsatz: in dubio pro reo, so daß die Aufhebung des § 2 b hieran nichts geändert hat. § 267 b a. F. StPO. schrieb vor, daß auch nur das mildeste Gesetz in der Urteilsformel zu erwähnen sei. Nach Aufhebung dieser Vorschrift besteht über die Behandlung der Wahlfeststellung in der Urteilsformel Streit: teils wird die Auffassung vertreten, daß nur das mildeste Gesetz zu erwähnen sei (so BGH. NJW. 59, 1139; OLGe; Hamburg MDR. 50, 57, Neustadt NJW. 53, 1443; Schönke-Schröder III), teils wird Aufnahme der Wahlfeststellung in die Formel gefordert (OGHSt. 2, 89; OLG. Celle NdsRpfl. 47, 48; Hamm MDR. 50, 57; davon geht auch BGHSt. 8, 37 aus), während BGHSt. 1, 304 es im Hinblick auf § 260 Abs. 4 Satz 4 StPO. (Ermessensfreiheit des Gerichts bei der Fassung des Urteilsspruchs) für z u l ä s s i g erklärt, nur das mildeste Gesetz zu erwähnen. Dem Zweck der Urteilsformel, Auskunft über die Rechtsgrundlage des Schuld- und Strafausspruchs zu geben, wird nur die erstgenannte Auffassung gerecht; § 267b a. F. enthielt eine der Natur der Sache entsprechende Bestimmung, so daß deren Aufhebung an der Fassung des Tenors nichts geändert hat. Im übrigen bedeutet die Erwähnung des schwereren Gesetzes in der Urteilsformel auch eine Schlechterstellung des Angeklagten. Schönke SJZ. 50, 56. d) Welches Gesetz das mildeste ist, ergibt sich nicht allein aus der Vergleichung der Strafrahmen. Vielmehr ist zunächst festzustellen, welche Strafe für jede einzelne der in Betracht kommenden Straftaten angemessen wäre, wenn sie allein zweifelsfrei festgestellt wäre; dabei darf die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, daß der Angeklagte einen anderen in die Wahlfeststellung einbezogenen schwereren Tatbestand verwirklicht hat, nicht zur Strafverschärfung beitragen. E . 71, 44. Unter den so festgestellten Strafen ist auf die mildeste zu erkennen, wobei es keine Rolle spielt, ob die festgestellte Tat später rückfallbegründend wirken könnte. Staks J W . 35, 2939; a. M. OLG. Hamm MDR. 50, 57 und anscheinend BGH. N J W . 53, 1721 (aber es geht zu weit, daß der Richter schon die Möglichkeit künftiger gleichartiger Rechtsbrüche zugunsten des Verurteilten berücksichtigen soll). Hält das Gericht für alle in Betracht kommenden Straftaten die gleiche Strafe für angebracht, so hat es freie Hand, welches Gesetz es als angewandt bezeichnen will; dabei ist demjenigen der Vorzug zu geben, dessen Verletzung in der allgemeinen Anschauung weniger schlimm gewertet wird (vgl. dazu Bruns, DStrR. 36, 277). Mehrere Teilnehmer können infolgedessen aus verschiedenen Vorschriften bestraft werden. E. 69, 369. Für die Frage des gleichartigen Rückfalls, der Anwendung eines Amnestiegesetzes usw. ist die in der Urteilsformel bezeichnete Straftat maßgebend (a. M. für den gleichartigen Rückfall OLG. Hamm MDR. 50, 57, für die Amnestie Bruns, a.a.O.). Kann nicht festfestellt werden, ob eine Handlung eine Diebstahlshandlung im Rahmen eines fortgesetzten

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A 2. Strafgesetzbuch. § 3

Diebstahls oder aber gewerbs- und gewohnheitsmäßige Hehlerei darstellt, so ist die Strafe für den fortgesetzten Diebstahl auf der einen Seite und die Gesamtstrafe für die in Fortsetzungszusammenhang begangenen übrigen Diebstähle und gewerbs- und gewohnheitsmäßige Hehlerei auf der anderen Seite zu vergleichen und die danach mildeste Strafe festzusetzen. E . 70, 281. Zu § 3 : 1 ) Entscheidend ist grundsätzlich die formelle Staatsangehörigkeit, wobei die Bewohner der Bundesrep. und die der Ostzone die gleiche deutsche Staatsangehörigkeit haben. B G H S t . 5, 321. Dem deutschem Staatsangehörigen steht aber gleich, wer ,,Deutscher" i. S. des Art. 116 GG. ist. B G H S t . 11, 63; OLG. Stuttgart MDR. 51. 118; München B a y J M B l . 51, 45. Österreicher, die durch die Eingliederung i. J . 1938 Reichsdeutsche geworden waren und am 27. 4. 1945 ihren dauernden Aufenthalt in Österreich hatten oder die nach diesem Zeitpunkt zu dauerndem Aufenthalt dorthin zurückgekehrt sind und nicht deutlich zu erkennen gaben, daß sie die deutsche Staatsangehörigkeit behalten wollten, haben diese verloren. BVerfG. N J W . 55, 1833; BGHSt. 9, 53, 175. Über Personen mit ehemals tschechoslowakischer Staatsangehörigkeit vgl. BVerfG. 1, 331 und BGHSt. 9, 179, über Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch freiwilligen Eintritt in die Waffen-SS während des Krieges vgl. B G H S t . 5, 231; wegen Einbürgerungen in der Ostzone, die dem Zweck des in der Bundesrepublik geltenden Rechts widersprechen vgl. BGHSt. 5, 317. 2) Inland ist das Gebiet des deutschen Reiches in dem Umfang v. 31. 12. 1937. Die sowj. Besatzungszone ist also deutsches „Inland". BVerfG. N J W . 52, 1129; BGHSt. 8, 53; N J W . 52, 1146 Nr. 26. Zum Inland gehören außer dem Staatsgebiet die deutschen Küstengewässer, d.i. die Meeresküste auf drei Seemeilen Entfernung, der gesamte Luftraum über Land und Küstengewässer — also auch fremde Schiffe in deutschen Gewässern und fremde Flugzeug im deutschen Luftraum — (vgl. dazu Mettgenberg D J . 40, 641) und deutsche Schifte und Luftfahrzeuge, gleichviel wo sie sich befinden (§ 5 StGB.). Auch die Wohnung eines bei der inländischen Regierung beglaubigten Gesandten ist Inland. E. 69, 55. Bei einer Verschiedenheit des materiellen Strafrechts innerhalb Deutschlands ist nicht (wie OGHBZ DRZ. 5 0 , 2 5 8 will) das am Gerichtsort geltende, sondern nach den Regeln des i n t e r l o k a l e n Strafrechts grundsätzlich das materielle Recht des T a t o r t s anzuwenden. E . 74, 219; 75,104, 385; 76, 97; BGHSt. 2, 308; 4, 398; N J W . 60, 395; es sei denn, daß dessen Anwendung den rechtlichen und sittlichen Grundsätzen des Landes widerspricht, dessen Gericht aburteilt. B G H S t . 7, 53; (vgl. dazu Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen v. 2. 5. 1953, B G B l . I S. 161, — C I 2 — ) ; oder dem Grundsatz der Gleichheit aller vor dem Gesetz widerspricht. BGHSt. 4, 400; s. auch KG. N J W . 56, 1570 betr. in der SBZ. zum Nachteil der Bundesrep. begangene landesverräter. Handl. Dagegen richtet sich die Frage, inwieweit Verfahrenshindernisse (einschl. der Verjährung) der Verfolgung entgegenstehen, ausschließlich nach dem Recht des Gerichtsorts. BGHSt. 2, 308. Wegen der Wirkungen einer Landesamnestie für die Gerichte anderer Länder vgl. B G H S t . 3, 134. Liegt derTatortin verschiedenen Rechtsgebieten (bei Fortsetzungszusammenhang, Mittäterschaft oder Distanzdelikten), so ist unter Heranziehung des Grundsatzes des § 73 S t G B , das strengere Strafgesetz anzuwenden. E . 75, 385; Schönke D R . 42, 265; a. M. E . 75, 104: bei Distanzverbrechen sei das am Tatort „im engsten Sinn" geltende Recht maßgebend. Bei Auslandstaten eines Deutschen wendet das Gericht, vor dem der Täter abgeurteilt wird, das in seinem Bezirk geltende Strafrecht an. 3) Ausland sind alle Gebiete, die nicht zum Inland (vgl. Anm. 2) gehören. Wegen Durchbrechung des Verfolgungszwangs bei Auslandstaten vgl. § 153b StPO. Trotz Bestehens einer dem deutschen Recht entsprechenden Strafdrohung gilt das deutsche Recht nicht, wenn die deutsche Strafdrohung ihrem Wesen nach nur inländische Belange schützen will, wie z. B . in den §§ 105, 333, 334, 359. § 24 StVG — B V I I I 1 — gehört nicht zu diesem Kreis von Strafbestimmungen. BGHSt. 8, 355. Wegen des Schutzbereichs der inländischen Vorschriften zum Schutz der Wirtschaftsordnung vgl. BGHSt. 7, 56. 4) Vgl. Anm. 2 zu § 4. 5) Für die Wertung sind nicht die am Tatort herrschenden Auffassungen, sondern die deutschen Wertmaßstäbe maßgebend. Ein strafwürdiges Unrecht entfällt z. B., wenn ein Deutscher ohne Führerschein (vgl. § 24 StVG. — B V I I I 1 —) ein Fahrzeug in einem Land führt, in dem — wie in Belgien — eine besondere Fahrerlaubnis und ein Führerschein vom Kraftfahrer nicht verlangt werden. BGHSt. 8, 357, dagegen nicht bei Verg. gegen § 175 in einem europ. Land, wo eine dem § 175 entsprechende Vorschrift fehlt. OLG. Hamm JMB1. N R W . 59, 268. § 3 Abs. 2 greift nicht Platz, wenn die Tat nach deutschem Recht eine kriminelle Verfehlung, nach dem Recht des Tatorts aber nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt; der Tat ist dann nicht „wegen der besonderen Verhältnisse am T a t o r t " der Charakter strafwürdigen Unrechtsgenommen. BGH. a.a.O. 6) Die Handlung ist danach auch dann im Inland verübt, wenn nur ein Teil der Tätigkeit im Inland erfolgt und der Erfolg im Ausland eingetreten ist. E . 13, 337. Vgl. E. 41, 37. Oder: Die Versendung einer nach § 184 Nr. 1 strafbaren Druckschrift in das Ausland ist

Einleitende Bestimmungen. § 4 (Schäfer)

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§ 4 . [ R ä u m l i c h e Geltung für A u s l ä n d e r ] (1) Das deutsche Strafrecht gilt auch für Taten, die ein Ausländer 1 ) im Inland begeht. (2) F ü r eine von einem Ausländer im Ausland begangene Straftat gilt das deutsche Strafrecht, wenn sie durch das Recht des Tatorts mit Strafe bedroht 2 ) oder der Tatort keiner Strafgewalt unterworfen ist und wenn 1. der Täter die deutsche Staatsangehörigkeit 8 ) nach der T a t erworben hat oder 2. die Straftat gegen das deutsche Volk 4 ) oder gegen einen deutschen Staatsangehörigen gerichtet ist oder 3. der Täter im Inland betroffen und nicht ausgeliefert wird 6 ), obwohl die Auslieferung nach der Art der Straftat zulässig wäre*). (3) Unabhängig von dem Recht des Tatorts gilt das deutsche Strafrecht für folgende Straftaten, die ein Ausländer im Ausland begeht: 1. 7 )Straftaten, die er als Träger eines deutschen staatlichen Amtes 8 ) oder als Soldat der Bundeswehr oder die er gegen den Träger eines solchen Amtes oder gegen einen Soldaten der Bundeswehr während der Ausübung ihres Dienstes oder in Beziehung auf ihren Dienst begeht; 2. hoch- oder landesverräterische Handlungen 9 ) gegen die Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder und Verbrechen des Verfassungsverrats 10 ) ; 3. Sprengstoffverbrechen 11 ); 4. Kinderhandel und Frauenhandel; 5. Verrat eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses eines deutschen Betriebes 1 2 ); G. Meineid in einem Verfahren, das bei einem deutschen Gericht oder einer anderen zur Abnahme von Eiden zuständigen deutschen Stelle anhängig ist 1 3 ); 7. Münzverbrechen und Münzvergehen 14 ); 8. unbefugter Vertrieb von Betäubungsmitteln; 9. Handel mit unzüchtigen Veröffentlichungen. strafbar, wenn auch die Ankündigung dort straflos ist. E. 48, 60. Alle Mittäter handeln im Inland, wenn nur einer von ihnen dort tätig wird. DRZ. 24, 448. Die im Inland geleistete Beihilfe zu einem im Ausland verübten Verbrechen ist nach inländischem Recht zu bestrafen, so als fiele auch die Haupttat unter die deutschen Gesetze. RG. JW. 36, 2655; BGH. St. 4, 333. Ebenso ist die im Ausland geleistete Beihilfe und die dort erfolgte Anstiftung zu der im Inland begangenen Tat nach inländischem Gesetz zu bestrafen. E. 25, 424; 74, 59. Bei mittelbarer Täterschaft ist Tatort sowohl der Ort des Tätigwerdens des mittelbaren Täters wie der des Werkzeugs. E. 67, 138; der mittelbare Täter hat daher die Tat im Inland begangen, auch wenn sie im Ausland, wo das Werkzeug sie ausführte, nicht strafbar ist. E. 51, 9. Eine fortgesetzte Handlung, deren Einzelhandlung teils im Inland, teils im Ausland begangen wurde, ist in vollem Umfang nach deutschem Recht zu bestrafen. RG. D J . 37, 1004. Tatort ist nicht der Ort, wo der Verletzte nur Kenntnis von der Tat erhielt; Tatort bei einer Beleidigung durch schlüssige Handlung (z. B. des Ehemannes durch Unterhalten ehewidriger Beziehungen zur Ehefrau) ist also der Ort der Vornahme, nicht auch der Ort, an dem der Beleidigte davon Kenntnis erhält. RG. Recht 43 Nr. 2492. Erfolg i. S. des Abs. 3 ist der tatbestandsmäßige Erfolg. Bei Landesverrat ist dies die Gefährdung des Staatswohls, die begriffl. im Inland eintritt; eine im Ausland entfaltete Verratstätigkeit ist daher stets im Inland begangen. BayObLG. NJW. 57, 1328. 7) Gilt für den Versuch. Zu § 4 : 1) d. i. jeder nichtdeutsche Staatsangehörige, also auch der Staatenlose. Bei Taten von Ausländern auf einem ausländischen Schiff oder Luftfahrzeug im Inland ist der Verfolgungszwang durchbrochen (§ 153b Nr. 2 StPO.). Wegen der Einschränkung der Deutschen Gerichtsbarkeit gegenüber Angehörigen der Truppen der ausl. Stationierungsmächte vgl. die Vorschriften des Truppenvertrags unter F. 2) Unter welchem rechtl. Gesichtspunkt die Tat im Ausland strafbar ist, ist unerheblich. RG. D J . 40, 515. Esistnicht erforderlich, daß die Strafbarkeitsmerkmale nach dem deutschen und dem ausländischen Recht völlig übereinstimmen; auch ist es bedeutungslos, ob der Strafverfolgung im Ausland ein Verfahrenshindernis entgegensteht. BGHSt. 2, 160. Im Urteil müssen die Tatbestandsmerkmale nicht nur des inländischen, sondern auch des ausländischen Rechts festgestellt werden. Recht 9, 139. Der deutsche Richter ist zur Anwendung der fremdländischen Grundsätze über Verbrechenskonkurrenz nicht verpflichtet. E. 42, 330. Das Zivilrecht des Auslandes ist auch für Entscheidung einer privatrechtlichen Vorfrage maßgebend. E. 27, 135. 3) Vgl. Anm. 1 zu § 3 4) d. h. gegen das gesamte deutsche Volk oder größere Teile davon.

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A 2.

Straigesetzbuch

§§ 5—7

§ 5. [Auf Schiffen und Luftfahrzeugen] Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig von dem Rt«Jit des Tatorts, für Taten, die auf einem deutschen Schiff1) oder Luftfahrzeug2) begangen werden. § 6. [Übertretungen] Im Auslande begangene Übertretungen1) 2sind nur dann zu bestrafen, wenn dies durch besondere Gesetze oder durch Verträge ) angeordnet ist. § 7. [Anrechnung von Auslandsstrafen] Eine im Auslande vollzogene Strafe1) ist, wenn wegen derselben Handlung2) im Inland abermals eine Verurteilung erfolgt, auf die zu erkennende Strafe in Anrechnung zu bringen*). 5) d.h. wenn die für eine abschließende Auslieferungsentscheidung zuständige Stelle die Frage, ob eine Auslieferung in Betracht kommt, verneint hat. Bay. ObLG. GA. 1958, 244, gleichviel ob aus tatsächl. oder rechtl. Gründen, z. B. weil mit dem ausländischen Staat kein Auslieferungsvertrag besteht oder ein Auslieferungsantrag nicht gestellt wird. BGHSt. 2, 160. 6) wenn also die §§ 2, 3 DAG. — D 8 — einer Auslieferung nicht entgegenstehen. 7) i. d. F. des Ges. v. 11. 6. 1957 (BGBl. I 597). 8) Straftaten jeder Art, nicht nur Amtsdelikte (str.) 9) §§ 80—84, 100—lOOf. einschl. des § 100c. BGH. N J W . 59,1501. Vgl. KG. N J W . 56. 1570 betr. landcsverräter. Handl., die in der SBZ. zum Nachteil der Bundesrep. begangen werden u. Ruhrmann N J W . 59, 2101 (kritisch) betr. Anwendbarkeit von § 4 Abs. 3 Nr. 2 auf die §§ lOOd, e. 10) § 89. Ausländer, die die Tatbestände der §§ 90—97 im Ausland verwirklichen, sind nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 nach deutschem Recht strafbar. 11) Vgl. § 12 Sprengstoffges. (unter B II 7). Den Sprengstoffverbrechen stehen Verbrechen nach §§ 40, 41 Abs. 2, 42 des Atomgesetzes v. 23. 12. 1959, BGBl. I 814, gleich (§ 51 Abs. 2 a.a.O.). 12) Vgl. § 20a UnlWG. (unter B III 5). 13) E s k o m m t nur darauf an, ob das Verfahren vor einem deutschen Gericht oder einer deutschen Stelle a n h ä n g i g ist; dagegen ist es ohne Bedeutung, ob der Meineiii (§ 154) vor einer deutschen (vgl. § 20 Konsularges, i. d. F. v. 16. 12. 1950, BGBl. 784) oder einer ausländischen Behörde (ausl., um Rechtshilfe ersuchtes Gericht) geleistet wird. Wegen der Zuständigkeit zur Eidesabnahme vgl. Anm. 2, 3 zu § 154. 14) §§ 146, 147, 149 StGB. Zu § 5 : 1) Ohne Rücksicht auf Art und Größe des Schiffes und ohne Rücksicht darauf, wo sich Schiff oder Luftfahrzeug zur Tatzeit befinden. „Deutsch" ist ein Schiff, wenn es zur Führung der Bundesflagge berechtigt ist (Flaggenrechtsges. v. 8. 2. 1951, BGBl. I S. 79). Vgl. Rudolf, NJW. 54, 219. 2) Uber den Begriff „Luftfahrzeug" s. § 1 Abs. 2 Luftverkehrsges. i. d. F. v. 10. 1. 1959 (BGBl. I 9). „Deutsch" ist ein Luftfahrzeug, das das deutsche Staatszugehörigkeitszeichen zu führen berechtigt und verpflichtet ist (§ 2 Abs. 5 LuftverkGes.). Zu § 6 : 1) Ob eine Ü b e r t r e t u n g vorliegt, ist nach inländischem Recht zu entscheiden. E. 18, 298; BGHSt. 8, 356. 2) Vgl. Bek. über die Wiederanwendung des deutsch-belg. Vertrags über die Bestrafung der auf den beiderseitigen Gebieten begangenen Forst-, Feld-, Fischerei- und Jagdfrevel v. 8. 1. 55, BGBl. II S. 7 und Bek. über die Wiederanwendung des preuß.-luxemburg. Vertrags wegen Verhütung und Bestrafung der Forst-, Jagd- und Fischereifrevel v. 16. 6. 56, BGBl. II S. 854. Von Deutschen in Österreich begangene Ubertr. sind in der Bundesrep. nicht strafbar. LG. Coburg NJW. 55, 1408. Z u § 7: 1) Vollzogen ist eine Strafe, wenn der Täter das Straf übel wirklich erlitten hat (also z. B. nicht, wenn ein Dritter für den Täter eine Geldstrafe gezahlt hat). BayObLG. N J W . 51, 37. Die „Strafe" umfaßt auch eine angerechnete UHaft. BGHSt. 6, 179. 2) „Dieselbe Handl". = derselbe historische Vorgang (wie in § 264 StPO.) BayObLG. N J W . 51, 370; KG. NJW. 57, 1935. Dabei ist nicht erforderl., daß derselbe Vorgang im Ausland rechtl. in gleicher Weise wie nach deutschem Recht und als Angriff auf das gleiche Rechtsgut gewertet wird. BGH. NJW. 53, 1522; s. aber KG. NJW. 57, 1935 für den Fall, daß sich die Rechtsbewertungen gegenseitig ausschließen. 3) Die Anrechnung ist zwingend vorgeschrieben; Art u n d U m f a n g bestimmt der Richter nach seinem Ermessen. E . 35, 41. H a t der ausländische Richter auf eine Gesamtstrafe erkannt, ohne Einzelstrafen festzusetzen, so m u ß die im Ausland e r k a n n t e Strafe auf die einzelnen Straffälle nach dem Ermessen des inländischen Richters verteilt werden. E. 35, 41. Ist wegen einer von mehreren Handlungen eine Strafe im Ausland v e r b ü ß t , so ist die ausländische Strafe auf die im Inland verhängte Einzelstrafe anzurechnen. DRZ. 28 Nr. 820. Vgl.

Einleitende Bestimmungen. §§ 8 — 1 1 (Schäfer) § 81)

§ 91)

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§ 10i)

§ II 1 ). [Abgeordnetenindemnität] M i t g l i e d e r eines G e s e t z g e b u n g s o r g a n g s e i n e s z u r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d g e h ö r i g e n L a n d e s d ü r f e n zu k e i n e r Z e i t w e g e n i h r e r A b s t i m m u n g o d e r w e g e n e i n e r Ä u ß e r u n g , die sie in d e r K ö r p e r s c h a f t o d e r e i n e m i h r e r A u s s c h ü s s e 2 ) g e t a n h a b e n , a u ß e r h a l b d e r K ö r p e r s c h a f t zur V e r a n t w o r t u n g g e z o g e n w e r d e n . D i e s g i l t n i c h t f ü r verleumderische Beleidigungen3). noch § 1 5 3 b Nr. 3 S t P O . (Möglichkeit des Absehens von Verfolgung, wenn wegen der T a t schon im Ausland eine Strafe gegen den T ä t e r vollstreckt worden ist). Die Aburteilung durch ein Besatzungsgericht hindert — auch wenn deutsches Strafrecht angewendet wurde — nicht die Aburteilung derselben T a t durch das deutsche Gericht; für solche Fälle ist § 7 entsprechend anzuwenden. B G H S t . 6, 176; a. M. B a y O b L G . N J W 53, 1682. Das gilt auch — trotz des Art. 7 Teil I des Überleitungsvertrags ( B G B l . 1955 I I 405) — für die besatzungsgerichtl. Strafurteile wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegs verbrechen. B G H . N J W . 58, 1690. Wegen der Anrechnung einer in der Ostzone verbüßten Strafe, wenn wegen der T a t in der Westzone ein neues Verfahren eingeleitet wird, vgl. § 11 des Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe inStrafsachen v. 2. 5. 1953 ( B G B l . I S. 161) — C I 2 — . Z u § 8 : 1) Gestrichen durch VO. v. 6. 5. 1940 ( R G B l . 1 S. 754). Z u § 9 : 1) § 9 betr. Verbot der Auslieferung Deutscher ai das Ausland wurde aufgehoben durch Art. I des K o n t r R G . Nr. 11 v. 30. 1. 1946 und ist ersetzt durch Art. 16 Abs. 2 G G . : „Kein Deutscher darf an das Ausland ausgeliefert werden." Keine Auslieferung ist die Zulieferung strafrechtlich verfolgter Personen an die Strafverfolgungsbehörden der Ostzone; vgl. dazu Ges. über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen v. 2. 5. 1953 ( B G B l . I S. 161) — C I 2 — Auch steht Art. 16 GG der Rücklieferung eines Deutschen an eine ausländische Regierung nicht entgegen, wenn diese bereit ist, einen Deutschen zur Aburteilung in einem inländischen Verfahren unter der Bedingung einzuliefern, daß er ihr nach Erledigung des inländischen Strafverfahrens zur Verbüßung einer im Ausland erkannten Strafe zurücküberstellt werde. B G H S t . 5, 396. Dagegen läßt Art. 16 nicht zu, daß durch einfaches Bundes gesetz einer ausländischen Macht die Strafbefugnis über Deutsche auf deutschem Hoheitsgebiet eingeräumt wird. Grützner DÖV. 59, 658. Zu § 1 0 : 1) § 10 betr. Anwendung des S t G B , auf Wehrmachtsangehörige ist aufgehoben durch Art. I des K o n t r R G . Nr. 11 v. 30. 1. 1946. Wegen der Anwendbarkeit des (durch Art. 111 K o n t r R G . Nr. 34 aufgehobenen) M i l S t G B . auf die z. Zt. seiner Geltung verübten Taten vgl. OLGe. Koblenz N J W . 50, 614, Hessen H E S t . 2, 175. § 47 M i l S t G B . ist j e t z t noch auf die unter seiner Geltung begangenen Straftaten anwendbar. § 122 Abs. 1 Nr. 2 M i l S t G B . ist nicht anwendbar auf Taten, die nach dem 8. 5. 1945 (z. B . in ausländischen Kriegsgefangenenlagern) begangen wurden, weil mit der Auflösung der deutschen Wehrmacht der Täter nicht mehr im Sinne des MilStGB. Wehrmachtsangehöriger war. B G H S t . 2, 12. Wegen der Anwendbarkeit des S t G B , auf Soldaten der Bundeswehr vgl. § 3 W S t G . — A 5 — . Z u § 11: 1) Art. 4 6 Abs. 1 GG. b e s t i m m t : „ E i n Abgeordneter darf zu keiner Zeit wegen seiner Abstimmung oder wegen einer Äußerung, die er im Bundestag oder in einem seiner Ausschüsse getan hat, gerichtlich oder dienstlich verfolgt oder sonst außerhalb des Bundestages zur Verantwortung gezogen werden. Dies gilt nicht für verleumderische Beleidigungen." § 11 trifft eine entsprechende Regelung für die Mitglieder der Landesgesetzgebungsorgane. Ob in den Ländern außer den Landtagen (Bürgerschaften der Hansestädte) weitere Gesetzgebungsorgane bestehen, bestimmt sich — wie in §§ 97, 106 a u. b — nach Landesrecht. Die Indemnität ist ein persönlicher Strafausschließungsgrund. Gegenstand der Indemnität sind Straftaten, die durch mündliche oder schriftliche Äußerungen begangen werden, in erster Linie Beleidigungen, aber auch alle sonstigen durch Äußerungen begangene Straftaten. E n t sprechend dem Grundgedanken des § 11 (Schutz der parlamentarischen Redefreiheit) muß es sich um Äußerungen aus Anlaß oder im Rahmen der parlamentarischen Verhandlungen handeln; § 11 ist daher z. B . unanwendbar, wenn ein Abgeordneter einen anderen im Sitzungssaal ohne Zusammenhang mit den in diesem Zeitpunkt stattfindenden Verhandlungen beleidigt. Der besondere Rechtfertigungsgrund des § 100 Abs. 3 gilt nur für Bundestagsabgeordnete (vgl. Anm. 5 zu § 100). Nicht zu verwechseln mit der Indemnität ist die Immunität der Abgeordneten (vgl. Art. 4 6 Abs. 2 GG., § 1 5 2 a S t P O . ) ; sie stellt lediglich ein Verfolgungshindernis dar. 2) d. h. in einer Sitzung der Körperschaft oder eines Ausschusses der Körperschaft, gleichviel ob es sich um eine öffentl. oder nicht öffentl. Sitzung handelt. Fraktionssitzungen gehören nicht hierher (zweifelnd Dreher J Z . 53, 423). 3) Verleumderische Beleidigungen sind außer den Vergehen nach §§ 187, 187a Abs. 2, 103 auch Verunglimpfungen durch Verleumdung (§ 95 Abs. 3, § 97); dagegen fällt (verleumderische)

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A 2. Strafgesetzbuch. §12.—1.Teil. I.Abschnitt. Strafen. §§ 13—16

§ 12 1 ). [Indemnität der P a r l a m e n t s b e r i c h t e ] Wahrheitsgetreue Berichte über die öffentlichen Sitzungen der in § 11 bezeichneten Gesetzgebungsorgane oder ihrer Ausschüsse bleiben von jeder Verantwortlichkeit frei. ERSTER

TEIL

Von der Bestrafung der Verbrechen, Vergehen und Übertretungen im allgemeinen 1. Abschnitt.

Strafen

§ 13 ). [Todesstrafe] 1

§ 14. [Zuchthausstrafe, Dauer (1) Die Zuchthausstrafe ist eine lebenslange oder eine zeitige. (2) Der Höchstbetrag der zeitigen Zuchthausstrafe ist fünfzehn 1 ) Jahre, ihr Mindestbetrag ein Jahr. (3) Wo das Gesetz die Zuchthausstrafe nicht ausdrücklich als eine lebenslange androht, ist dieselbe eine zeitige. § 15. [Zuchthausstrafe, Vollzug] (1) Die zur Zuchthausstrafe Verurteilten sind in der Strafanstalt zu den einge führten Arbeiten anzuhalten 1 ). (2) Sie können auch zu Arbeiten außerhalb der Anstalt, insbesondere zu öffentlichen oder von einer Staatsbehörde beaufsichtigten Arbeiten verwendet werden.Diese Art der Beschäftigung ist nur dann zulässig, wenn die Gefangenen dabei von anderen freien Arbeitern getrennt gehalten werden. § 16. [Gefängnisstrafe] (1) Der Höchstbetrag der Gefängnisstrafe ist fünf Jahre, ihr Mindestbetrag ein Tag 1 ). (2) Die zur Gefängnisstrafe Verurteilten können in einer Gefangenenanstalt auf eine ihren Fähigkeiten und Verhältnissen angemessene Weise beschäftigt werden; auf ihr Verlangen sind sie in dieser Weise zu beschäftigen. (3)2) Eine Beschäftigung außerhalb der Anstalt (§ 15) ist nur mit ihrer Zustimmung zulässig. Verunglimpfung des Andenkens eines Verstorbenen nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht unter § 11. Z u § 12: 1) Nach Art. 42 Abs. 3 GG. bleiben wahrheitsgetreue Berichte über die öffentlichen Sitzungen des Bundestages und seiner Ausschüsse von jeder Verantwortlichkeit frei. § 12 enthält die entsprechende Vorschrift für Berichte über Sitzungen der Landesparlamente. Wegen des Rechtszustandes vor Inkrafttreten des § 12 n. F. vgl. OLG. Braunschweig NJW. 53, 516. Das Privileg des Art. 42 Abs. 3 GG. und des § 12 stellt einen Rechtfertigungsgrund, nicht nur einen Strafausschließungsgrund dar; h. M.; vgl. OLG. Braunschweig a. a. O. mit Nachweisen. „Bericht" = schriftliche oder mündliche Mitteüungen über den Verlauf der Sitzung oder einzelner in sich geschlossener Teile, z. B. die Beratung eines bestimmten Gesetzes, wenn in der Sitzung mehrere Gesetze beraten wurden. Die Wiedergabe lediglich einzelner Reden oder gar einzelner Äußerungen ist dagegen kein Bericht über die Sitzung. E. 18, 207. Wörtliche Wiedergabe von Reden usw. ist nicht erforderlich, auch eine inhaltliche abgekürzte Wiedergabe genügt, falls dadurch nicht ein falscher Eindruck über den wirklichen Vorgang hervorgerufen wird. Zu § 13: 1) Nach Abschaffung der Todesstrafe durch Art. 102 GG. (in West-Berlin durch Ges. v. 9. 1. 1951, VOB1. S. 57) ist § 13 förmlich aufgehoben durch das 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 (BGBl. I S. 735). Zu § 14: 1) Es kann auf mehr als 15 Jahre erkannt werden, wenn mehrere Verbrechen, aber nicht die Voraussetzungen des § 79 vorliegen. E. 4, 53. Zu§ 15: 1) Wegen der den Vollzug von Freiheitsstrafen regelnden Vorschriften vgl. Löwe-R. Vorbem. 3 b vor § 449 StPO. Zu § 16: 1) Bei Gesamtstrafen ist das Höchstmaß 10 Jahre (§ 74 Abs. 3). Gegen Heranwachsende kann statt auf Zuchthaus auf Gefängnis bis zu 15 Jahren erkannt werden. § 106

1. Teil. 1. Abschnitt. Strafen. §§ 17—20 (Schäfer)

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§ 17. [Einschließung 1 )] (1) D e r H ö c h s t b e t r a g d e r E i n s c h l i e ß u n g i s t f ü n f z e h n J a h r e , i h r M i n d e s t b e t r a g ein T a g . (2) D i e S t r a f e d e r E i n s c h l i e ß u n g b e s t e h t i n F r e i h e i t s e n t z i e h u n g m i t B e a u f s i c h t i g u n g d e r B e s c h ä f t i g u n g u n d L e b e n s w e i s e d e r G e f a n g e n e n . Sie w i r d i n b e s o n d e ren A n s t a l t e n oder in besonderen Abteilungen v o n A n s t a l t e n vollzogen.

§ 18. [Haft] (1) D e r H ö c h s t b e t r a g d e r H a f t i s t s e c h s W o c h e n , i h r M i n d e s t b e t r a g ein T a g . (2) D i e S t r a f e d e r H a f t b e s t e h t i n e i n f a c h e r F r e i h e i t s e n t z i e h u n g 1 ) .

§ 19. [Berechnung und Bemessung der Strafen] (1) B e i F r e i h e i t s s t r a f e n w i r d d e r T a g zu v i e r u n d z w a n z i g S t u n d e n , d i e W o c h e zu sieben T a g e n , der M o n a t u n d d a s J a h r n a c h der K a l e n d e r z e i t g e r e c h n e t 1 ) . (2) D i e D a u e r e i n e r Z u c h t h a u s s t r a f e d a r f n u r n a c h v o l l e n M o n a t e n , d i e D a u e r einer a n d e r e n F r e i h e i t s s t r a f e n u r n a c h vollen T a g e n bemessen w e r d e n 2 ) .

§ 20. [Wahl zwischen Zuchthaus und Einschließung] W o das Gesetz die W a h l zwischen Z u c h t h a u s u n d Einschließung gestattet1), darf auf Z u c h t h a u s n u r d a n n e r k a n n t w e r d e n , w e n n f e s t g e s t e l l t w i r d , d a ß d i e s t r a f b a r e H a n d l u n g einer ehrlosen Gesinnung e n t s p r u n g e n ist2). J G G . Die „ J u g e n d s t r a f e " des JGG. ist ein Strafmittel eigner Art, nicht eine Abart der Gefängnisstrafe; sie ist aber keine gegenüber der GefStrafe mildere Strafe. B G H S t . 5, 369. Bei Jugendstrafe ist das H ö c h s t m a ß 10 Jahre, das Mindestmaß 6 Mon. (§§ 18, 105Abs. 2 JGG.). Bei milit. S t r a f t a t e n ist das Mindestmaß 1 Mon. (§ 10 WStG). 2) Eingefügt durch des 3. StÄndGes. v. 4. 8. 53, BGBl. I 735 Zu § 17: 1) Die Bezeichnung „Einschließung" für die bisherige F e s t u n g s h a f t ist dem StGB.-Entw. 1927 (§ 34) entnommen. Die Entschließung ist custodia honesta (vgl. § 20). Einschließung ist a n g e d r o h t : im StGB, in §§ 105, 106, 109b, 201, 202, 203, 205, 206, 345; im WStG. — A 5 — in §§ 15, 19, 20. 21, 23, 24, 25, 28, 32, 35, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, ferner in § 21 des Reichspresseges. — B I I 2 —. Das H ö c h s t m a ß der Einschließung ist im W S t G . — abweichend von § 17 Abs. 1 StGB. — auf 5 J a h r e , das Mindestmaß auf 1 Monat festgesetzt, § 1 0 WStG. — E s besteht kein Arbeitszwang; die Einschließungsgef. dürfen sich auf jede m i t Ordnung u n d Sicherheit der Anstalt verträgl. Weite selbst beschäftigen, eigne Kleidung tragen u n d sich auf ihre Kosten selbst beköstigen. Uber Richtlinien f ü r den Vollzug in Justizvollzugsanstalten s. R d E r l . d. HesssJustMin. v. 12. 4. 56, JMB1. S. 43. Z u § 18: 1) Bei Realkonkurrenz 3 Monate (§§ 77, 78). 2) Arbeitszwang ist n u r im § 362 vorgesehen. Z u § 19: 1) Abs. 1, der von der sog. „natürlichen Betrachtungsweise" ausgeht, setzt die Grenzen fest, die bei Vollstreckung einer Freiheitsstrafe im Vollzug nicht überschritten werden dürfen. So bemißt sich z. B. bei einer Unterbrechung der Vollstreckung die höchstzulässige Vollzugsdauer in der Weise, daß T a g u n d Stunde des 1. S t r a f a n t r i t t s maßgebend bleiben und dem ohne die Unterbrechung rechnungsmäßigen Schlußtermin ebensoviel Tage u n d Stunden hin zugerechnet werden dürfen, als die Unterbrechung gedauert h a t . OLGe. Breslau GA. 49, 301; KG. J R . 25 Nr. 430; Bremen N J W . 51, 84. § 19 Abs. 1 zwingt aber nicht dazu, im Vollzug die zulässige Vollzugsdauer nach Stunde u n d Minuten genau auszuschöpfen, so daß z. B. eine Entlassung in der N a c h t erfolgen m ü ß t e und nicht bereits a m Abend vorgenommen werden dürfte. OLG. Köln JMB1. N R W . 59, 33. Die StVollstrO — D 3 — weicht bei der Strafzeitberechnung, praktischen Bedürfnissen entsprechend, z . T . von der natürl. Betrachtungsweise" im strengen Sinn zugunsten des Verurteilten a b ; vgl. dazu Löwe-R. Anm. 10c zu § 451 StPO. 2) Auch bei Bildung einer Gesamtstrafe aus mehreren Zuchthausstrafen darf nicht u n t e r einen vollen Monat Zuchthaus herabgegangen werden. E . 61, 150. W e n n aber neben einer Zuchthausstrafe auf eine Gefängnisstrafe e r k a n n t wird, die zur Bildung einer Gesamtstrafe auf Zuchthaus zurückzuführen ist, so k a n n auch die Zuchthausstrafe nach Tagen bemessen werden. E . 4, 161. Eine Bemessung der Strafe nach Bruchteilen eines Tages, Monats oder J a h res ist nicht zulässig (also n i c h t : 7Va Mon. Gef., sondern: 7 Mon. u. 15 Tage). B G H S t . 7, 322; RG. J W . 38, 310; a. M. RG. J W . 38, 3104, wonach Va Mon. 14 Tage beträgt. Zu § 20: 1) vgl. §§ 105, 106. Die W a h l zwischen Gefängnis u n d Einschließung (vgl. § 345 Abs. 2, § 21 Preßges.) richtet sich nach den allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen; vgl. dazu OLG. Celle MDR. 56, 437. F ü r die im WStG. vorgesehene Wahl zwischen Gefängnis

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A 2.

Strafgesetzbuch. § 20a

§ 20a. [Gewohnheitsverbrecher, Strafschärfung*)] (1) H a t j e m a n d , der schon zweimal r e c h t s k r ä f t i g v e r u r t e i l t w o r d e n ist, d u r c h eine n e u e vorsätzliche T a t 1 ) eine F r e i h e i t s s t r a f e v e r w i r k t u n d e r g i b t die G e s a m t w ü r d i g u n g 2 ) der T a t e n , d a ß er ein gefährlicher G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r 3 ) ist, so ist, soweit die neue T a t n i c h t m i t schwerer S t r a f e b e d r o h t ist, auf Z u c h t h a u s bis zu f ü n f J a h r e n , u n d , w e n n die n e u e T a t a u c h o h n e diese S t r a f s c h ä r f u n g ein V e r b r e c h e n wäre, auf Z u c h t h a u s bis zu f ü n f z e h n J a h r e n zu e r k e n n e n 4 ) . Die S t r a f s c h ä r f u n g s e t z t voraus, d a ß die beiden f r ü h e r e n V e r u r t e i l u n g e n wegen eines V e r b r e c h e n s oder vorsätzlichen Vergehens e r g a n g e n sind u n d in jeder v o n i h n e n auf Todesstrafe, Z u c h t h a u s oder Gefängnis 5 ) v o n m i n d e s t e n s sechs M o n a t e n e r k a n n t w o r d e n ist. (2) H a t j e m a n d m i n d e s t e n s drei vorsätzliche T a t e n 6 ) b e g a n g e n u n d ergibt die G e s a m t w ü r d i g u n g der T a t e n , d a ß er ein gefährlicher G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r ist, so k a n n d a s G e r i c h t bei j e d e r a b z u u r t e i l e n d e n E i n z e l t a t die S t r a f e ebenso v e r s c h ä r f e n , a u c h w e n n die ü b r i g e n i m Abs. 1 g e n a n n t e n V o r a u s s e t z u n g e n n i c h t e r f ü l l t sind. (3) E i n e f r ü h e r e V e r u r t e i l u n g k o m m t n i c h t in B e t r a c h t , w e n n zwischen d e m E i n t r i t t ihrer R e c h t s k r a f t 7 ) u n d der folgenden T a t m e h r als fünf J a h r e v e r s t r i c h e n sind. E i n e f r ü h e r e T a t , die n o c h n i c h t r e c h t s k r ä f t i g a b g e u r t e i l t ist, k o m m t n i c h t in B e t r a c h t , w e n n zwischen i h r u n d der folgenden T a t m e h r als f ü n f J a h r e v e r s t r i c h e n sind. I n die F r i s t wird die Zeit n i c h t eingerechnet, in der d e r T ä t e r eine F r e i h e i t s s t r a f e v e r b ü ß t oder auf behördliche A n o r d n u n g in einer Anstalt 8 ) v e r w a h r t wird. (4) E i n e ausländische V e r u r t e i l u n g s t e h t einer inländischen gleich, w e n n die g e a h n d e t e T a t a u c h n a c h d e u t s c h e m R e c h t ein V e r b r e c h e n o d e r vorsätzliches Vergehen wäre. und Einschließung gibt § 11 Abs. 2 WStG. — A 5 — eine Wahlregel, die sinngemäß im Fall des § 109b anzuwenden ist. 2) mit dieser Regelung kehrt § 20 n. F. zu der ursprünglichen Fassung des § 20 zurück. Die Tat muß sich als Ausfluß einer bestimmten, mehr oder weniger d a u e r n d e n inneren Einstellung des Täters kennzeichnen, die nach der allgemeinen Auffassung der Rechtsgenossen sittlich auf tiefster Stufe steht (vgl. die bei Frank I wiedergegebenen Begriffsbestimmungen). Die ehrlose Gesinnung kann aus der Art der Tatausführung oder aus den Beweggründan entnommen werden. Zu § 2 0 a : *) § 20a beruht auf dem Ges. v. 24. 11. 1933 (RGBl. I S. 995). Lit. Seibert DRiZ. 55, 137. — Wegen der Anwendbarkeit des § 20a auf jugendl. Hangverbrecher vgl. LK. II l e . 1) § 20 a Abs. 1 setzt 3 Verurteilungen voraus, derart, daß der 2. und 3. Verurteilung jeweils eine nach Rechtskraft der vorausgegangenen früheren Verurteilung begangene Tat zugrunde liegt; es genügt nicht, daß 3 Verurteilungen vorliegen, wenn aus ihnen oder aus 2 davon eine Gesamtstrafe zu bilden ist. E. 68, 150; RG. JW. 39, 619; BGHSt. 7, 179; a. M. Rietzsch, Dringende Fragen der Sicherungsverw. S. 41 und Fuchs DJ. 38, 1793. Eine im Strafregister getilgte Verurteilung kann nicht zugrunde gelegt werden (§ 5 Abs. 2 StraftilgGes. — D 5 —). Die Straftaten brauchen weder gleichartig zu sein noch dieselbe Richtung aufzuweisen. Besteht jedoch die neue Tat aus mehreren strafbaren Handlungen, so ist bei jeder besonders zu prüfen, ob sie den Täter als gefährl. GewohnhVerbr. kennzeichnet, und die Strafschärfung tritt nur bei denjenigen Handl. ein, bei denen dies zu bejahen ist; ein rückfälliger Dieb muß also wegen einer etwa gleichzeitig abzuurteilenden Beleidigung nicht notwendig mit Zuchthaus bestraft werden. E. 70, 214. Die neue Tat muß nach Sinn und Zweck der Vorschrift ein Verbrechen oder Vergehen — nicht nur eine Übertretung —- darstellen. E. 73, 321; a. M. Dreher-Maassen 3a und an sich strafbar sein; der s t r a f l o s e V e r s u c h eines Vergehens genügt nicht. E. 70, 289. 2) Die Gesamtwürdigung macht zunächst eine Untersuchung erforderlich, ob die Taten gemeinsame Merkmale aufweisen, die den Täter als gefährl. Gewohnh. Verbr. kennzeichnen (Symptomtaten). Daneben sind für die Persönlichkeitsbeurteilung alle kriminologisch wichtigen Tatsachen, insbes. die Vorstrafen zu berücksichtigen. BGH MDR 57, 562. Es genügt also bei der Gesamtwürdigung der Taten nicht, in den Urteilsgründen nur den Zeitpunkt früherer Urteile, die Art der Straftaten und die Höhe der Strafen anzugeben, vielmehr müssen, wenn auch nur in Kürze, nähere Feststellungen über Umfang, Ursache und sonstige Einzelheiten der früheren Straftaten getroffen werden. BGH. N J W . 53, 673; dazu müssen die Feststellungen der früheren Urteile erforderlichenfalls ergänzt werden, jedoch dürfen nicht widersprechende tatsächl. Feststellungen getroffen und eine abweichende rechtl. Würdigung der abgeurteilten Straftaten vorgenommen werden. RG. JW. 38, 165. Infolgedessen kann bei einem früheren Freispruch wegen Zurechnungsunfähigkeit die Tat nicht mit der Begründung berücksichtigt werden, der Täter sei damals doch zurechnungsfähig gewesen. RG. Recht 43 Nr. 2493. Dagegen können bei der Gesamtwürdigung auch Verfehlungen berücksichtigt werden, die z. Zt. ihrer Begehung noch nicht mit Strafe bedroht waren oder verjährt sind. RG. DR. 45, 18.

I.Teil. 1. Abschnitt. Strafen. § 20a (Schäfer)

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3) a) G e f ä h r l i c h ist ein GewohnhVerbr., wenn (im Zeitpunkt der Hauptverhandlung. E. 72, 357) mit Rücksicht auf die Häufung der Straftaten und den ihm innewohnenden verbrecherischen Hang (der auch auf Willensschwäche beruhen kann), die W a h r s c h e i n l i c h k e i t besteht, daß er künftig Straftaten von erhebl. Gewicht begehen werde. E. 68, 150; 72' 259, 295; B G H St. 1, 101. Die Befürchtung e r h e b l i c h e r Straftaten ergibt sich aber nicht n u r aus der Größe des angerichteten Schadens; sie kann wegen des hohen Schuldgehalts der T a t daher auch gegeben sein, wenn der Täter es im Einzelfall nur auf eine Beute von geringem Wert abgesehen hat. RG. DR. 40, 1472; B G H S t . 1, 102. b) G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r ist, wer infolge eines auf Grund charakterl. Veranlagung bestehenden oder durch Übung erworbenen inneren Hanges wiederholt Rechtsbruch begangen h a t und zur Wiederholung von Rechtsbrüchen neigt. E. 68, 155; B G H . JZ. 53, 44. Ein auf den Erscheinungen des Rückbildungsalters beruhender Hang zu Sittlichkeitsverbrechen steht einer charakterl. Veranlagung gleich. E. 73,276. Ob die Veranlagung unverschuldet oder durch ein unverschuldetes Leiden noch gesteigert worden ist, ist ohne Bedeutung. E. 69,129, ebenso, ob der Täter aus innerem Trieb heraus handelt oder durch ganz bestimmte, von seinem Willen unabhängige Umstände, wobei er nach seinem inneren Wesen keinen Widerstand leistet, zur T a t veranlaßt wird. RG. D J . 35, 302, D R . 39, 1979; ebenso, ob der Hang zum Verbrechen erst unter Alkoholeinwirkung zutage t r i t t . RG. DR. 40, 1277. Der innere Hang zum Verbrechen kann auch darauf beruhen, daß der Täter willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit (mag sie auf Trunksucht, Spielleidenschaft oder anderen Gründen beruhen) dem Anreiz zum Verbrechen nicht widerstehen kann. E. 73, 46; RG. D R . 44, 231. Straftaten, die nicht dem verbrecherischen Hang, sondern ausschließlich oder überwiegend anderen Ursachen entspringen, kommen für die Anwendung des § 20 a nicht in Betracht. Das Gericht muß alle Umstände, die den Täter als gefährl. GewohnhVerbr. erscheinen lassen, genau und unter eingehender Würdigung aller für und wider sprechenden Umstände angeben, damit das Revisionsgericht nachprüfen kann, ob sichere Unterlagen für die Überzeugung des Gerichts vorhanden sind. E. 68, 150. Der Umstand, daß eine Tat im Rückfall begangen ist, allein genügt nicht, um sie als Ausfluß eines verbrecherischen Hanges anzusehen. E. 68, 174. Auch ein eingewurzelter Hang zu kleineren Betrügereien (z. B.Zechprellereien) kann die Feststellung rechtfertigen. E. 68, 98; BGH 4 StR. 846/53 v. 1. 4. 54; a. M. OLG. Bremen DRZ. 50, 330 mit zust. Anm. von Niethammer. H a t der Täter im Zustand der Erwerbslosigkeit Eigentumsvergehen begangen, so bedarf die Frage, ob seine Taten auf verbrecherischen Hang und nicht vielmehr auf die Erwerbslosigkeit zurückzuführen sind, besonders sorgfältiger Prüfung. RG. J W . 34, 1652. Jedoch kann auch, wer in einer Notlage handelt, GewohnhVerbr. sein, wenn die T a t seinem Hang zum Verbrechen entspringt und der Hang sich darin zeigt, daß er Versuchungen leichter als andere in dieser Lage nachgibt. E. 72, 295; RG. D J . 38, 1879; OLG. Celle HannRpfl. 46, 120 u. 130. §§ 20a und 42e können auch bei Vergehen gegen § 330a angewandt werden, wenn die Rauschtat auf einem Hang zum Verbrechen beruht. E. 73, 177. Durch Alkoholgenuß verminderte Zurechnungsfähigkeit steht der Wertung als gef. GewVerbr. nicht entgegen. BGH. b. Daliinger MDR. 56, 143. Der gefähr. GewohnhVerbr. ist als solcher in der Urteilsformel zu kennzeichnen. RG. DR. 44, 439. 4) § 20 a will die Strafdrohung des an sich anzuwendenden Gesetzes nur erweitern, nicht aber sie in vollem Umfang ersetzen. Daher darf nicht unter die in dem an sich anzuwendenden Strafgesetz vorgesehene Mindeststrafe herabgegangen, auch muß eine dort angedrohte Geldstrafe neben der geschärften Freiheitsstrafe des § 20a verhängt werden. E. 68, 349 u. 364. Auf Zuchthaus ist auch zu erkennen, wenn es sich nur um Versuch oder Beihilfe handelte. Eine Milderung gem. § 44 Abs. 3, § 49 Abs. 2 ist unzulässig. E. 71, 15 BGH. N J W . 56, 1078 (doch kann der Umstand, daß nur Versuch oder Beihilfe vorliegt, bei der Strafzumessung im Rahmen des § 20a berücksichtigt werden. RG. DR. 39, 1979); wohl aber ist eine Milderung gem. §§ 51 Abs. 2, 55 Abs. 2 StGB., § 106 JGG. statthaft. E. 72, 326; BGH. JZ. 53, 44; 58, 249. Ist die neue Tat ein Vergehen, so wird sie nach E. 74, 65; BGHSt. 4, 226 (trotz des Gesetzeswortlauts ,,wenn die neue Tat auch ohne diese Strafschärfung ein Verbrechen wäre") durch die Strafschärfung nach § 20 a nicht zum Verbrechen, weil wegen des Erfordernisses der Gesamtwürdigung der Strafschärfungsgrund zu den unbenannten zu rechnen sei (str.; siehe Anm. 2 zu § 1 und zu BGH. N J W . 53, 1270 besonders Dreher GA. 1953, 129; Schwarz N J W . 53, 1617). 5) Dem Gefängnis steht, wenn der Täter als Erwachsener die jetzt abzuurteilende Straftat begangen hat, eine früher erkannte Jugendstrafe (§§ 17—19 JGG.) oder Jugendgefängnisstrafe (§ 4 RJGG.) gleich. BGH. N J W . 59, 156 (str.). 6) Einzelakte einer fortges. Handl. genügen nicht. E. 68, 297 (anders allerdings E. 77, 24 u. 98) und BGHSt. 1, 313 (str.). Jedoch wird die Anwendbarkeit des § 20a Abs. 2 nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Straftaten in zeitlich rascher Folge auf Grund eines einheitlichen Entschlusses begangen wurden; allerdings muß in einem solchen Fall besonders sorgfältig geprüft werden, ob die Straftaten auf einem eingewurzelten Hang beruhen. B G H S t . 2

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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A 2.

Strafgesetzbuch. §§ 21—23

§ 21 1 ). [Umwandlungsmaßstab] Achtmonatige Zuchthausstrafe ist einer einjährigen Gefängnisstrafe, achtmonatige Gefängnisstrafe einer einjährigen Einschließung gleichzuachten 2 ). § 2 2 . [Einzelhaft] (1) Die Zuchthaus- und Gefängnisstrafe können sowohl für die ganze Dauer, wie für einen Teil der erkannten Strafzeit in der Weise in Einzelhaft vollzogen werden, daß der Gefangene unausgesetzt von anderen Gefangenen gesondert gehalten wird. (2) Die Einzelhaft darf ohne Zustimmung des Gefangenen die Dauer von drei Jahren nicht übersteigen. § 23. [Strafaussetzung zur B e w ä h r u n g * ) ] (1) Das Gericht kann die Vollstreckung einer Gefängnis- oder Einschließungsstrafe von nicht mehr als neun Monaten oder einer Haftstrafe aussetzen1), damit der Verurteilte durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlaß erlangen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). (2) Strafaussetzung zur Bewährung wird nur angeordnet, wenn die Persönlichkeit des Verurteilten 2 ) und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der T a t s ) oder einer günstigen Veränderung seiner Lebensumstände 4 ) erwarten lassen 6 ), daß er unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird6). (3) Strafaussetzung zur Bewährung darf nicht angeordnet werden, wenn 1. das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert7), oder 2. während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt 8 ) oder 3. der Verurteilte innerhalb dieses Zeitraumes im Inland zu Freiheitsstrafen von insgesamt mehr als sechs Monaten verurteilt worden ist 9 ). (4) In den Fällen des Absatzes 3 Nr. 2 und 3 wird in die Frist die Zeit nicht eingerechnet, in der der Täter eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird 10 ). 3, 169 = J Z . 53, 4 4 mit zust. Anm. von Schafheutie. § 2 0 a Abs. 2 ist sowohl gegeben, wenn noch keine der drei Taten abgeurteilt ist, wie auch dann, wenn eine oder zwei schon abgeurteilt sind (sofern die beiden Verurteilungen nicht die Merkmale des § 2 0 a Abs. 1 erfüllen). E . 77, 99; BGHSt. 1, 317; liegen aber die Voraussetzungen des Abs. 1 vor, so ist Abs. 2 unanwendbar. R G . D R . 40, 682. Ist noch keine der Taten abgeurteilt, so ist nicht erforderlich, daß sie gleichzeitig abgeurteilt werden, es genügt, wenn festgestellt wird, daß der Täter außer der zur Aburteüung stehenden T a t noch zwei andere begangen habe. E . 75, 381. Unerhebl. ist — im Gegensatz zu § 20 a Abs. 1 — , in welcher Reihenfolge die 3 Taten begangen worden sind. Die Strafschärfung ist auch zulässig, wenn die 2 weiteren Taten n a c h der jetzt abzuurteilenden Einzeltat begangen und mit einer Gesamtstrafe geahndet worden sind. E . 68, 222. Die Taten müssen Verbrechen oder Vergehen sein. E . 73, 321; doch können auch Taten, die nur mit Geldstrafe geahndet worden sind, berücksichtigt werden. R G . J W . 34, 2691. Erforderl. ist aber immer, daß die Taten noch verfolgbar, also z. B . nicht verjährt sind. E. 75, 381 (vgl. auch § 67 Abs. 5) oder daß bei Antragsdelikten ein wirksamer Strafantrag gestellt ist. B G H S t . 1, 386. Das in Anm. 2 am Ende Gesagte gilt auch für Abs. 2. R G . J W . 36, 1971. 7) Der Tag der Rechtskraft wird in die Frist nicht eingerechnet. R G . J W . 35, 521. 8) Z. B . Fürsorgeerziehungsanstalt. R G . J W . 35, 523. Unterbringung in einem Konzentrationslager auf Grund polizeilicher Maßnahmen gehört, auch wenn es sich um kriminelle Häftlinge handelt, nicht hierher, auch nicht die durch gerichtl. Urteil angeordnete Sicherungsverwahrung, wenn sie in einem nicht der JustVerw. unterstehenden KZ. vollzogen wurde. BGHSt. 7, 180; a. M. BGHSt. 2, 11. Zu § 2 1 : 1) Anwendungsfälle: §§ 44 Abs. 3, 49 Abs. 2, 4 9 a Abs. 1, 74, 79, 157 Abs. 2, S t G B . , § 460 StPO., ferner wenn ein rechtskräftiges Urteil nach Strafverbüßung aufgehoben (Wiederaufnahme des Verfahrens) und durch ein Urteil mit strengerer oder milderer Strafart ersetzt wird. E . 77, 178; OLG. Celle N J W . 47, 30 Nr. 12. § 21 gilt nicht für die Anrechnung der Untersuchungshaft (§ 60), die auch auf eine Zuchthausstrafe in voller Höhe (ohne Umwandlung nach § 21) angerechnet werden kann. E. 77, 178. § 21 kennt keinen Umwandlungsmaßstab der Haft gegenüber anderen Freiheitsstrafen, es verstößt daher gegen § 331 StPO., wenn auf Berufung des Angekl. das BerufG. an die Stelle einer GefStr. eine zeitlich längere Haftstrafe setzt. OLG. Hamm N J W . 57, 1889.

1. Teil. I. Abschnitt. Strafen. § 23 (Schäfer)

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2) Sind mehrere Zuchthausstrafen unter einem Jahr verwirkt, so ist zunächst die für jeden Fall als angemessen erachtete Zuchthausstrafe in Gefängnis umzuwandeln und aus diesen Gefängniseinzelstrafen die Gesamtstrafe zu bilden. RG. J W . 30, 908. Ein bei der Umwandlung errechneter halber Monat Gefängnis beträgt 15, nicht 14 Tage. BGHSt. 7, 322; a.M. RG. J W . 36, 259 16 ; 38, 3103, 3104. Zu § 23: *) a) Das R S t G B . regelte in den §§ 23 bis 26 a. F. lediglich die vorläufige Entlassung von Strafgefangenen nach Verbüßung von drei Vierteln der Strafe, kannte aber nicht die Möglichkeit, in geeigneten Fällen von der Verbüßung einer Strafe von vornherein abzusehen, um dem Verurteilten Gelegenheit zu geben, sich durch gute Führung während einer Probezeit Straferlaß zu verdienen. Eine solche Möglichkeit ist aber kriminalpolitisch dringend erwünscht, denn die Strafverbüßung erschwert nicht nur die Wiedereingliederung (Resozialisierung) des Verurteilten, sondern birgt auch die Gefahr seiner kriminellen Ansteckung in sich. Diese Lücke wurde im Kampf gegen die kurzfristige Freiheitsstrafe in der Weise ausgefüllt, daß die Träger des Gnadenrechts in den Ländern die Justizverwaltungen durch Übertragung der Ausübung des Gnadenrechts ermächtigten, unter bestimmten Voraussetzungen die Vollstrekkung rechtskräftig erkannter Strafen auszusetzen und nach Ablauf einer Bewährungszeit die Strafe zu erlassen. Im Laufe der Zeit wurden die Justizverwaltungen ermächtigt, die Ausübung des Gnadenrechts weiter zu übertragen und sie machten — so namentlich in Preußen — von dieser Befugnis durch Übertragung der Ausübung der entsprechenden Gnadenbefugnisse (auch der zur Aussetzung von Strafresten nach Teilverbüßung) auf die Gerichte Gebrauch, die damit als Organe der Justizverwaltung, nicht als Organe der Rechtsprechung, tätig wurden. Durch diese Handhabung hatten die §§ 23ff. StGB, ihre praktische Bedeutung verloren. Seit langem wurde aber in der Öffentlichkeit die Forderung erhoben, das Institut der Strafaussetzung mit Bewährung seines Charakters als einer auf dem Gnadenrecht beruhenden Verwaltungseinrichtung zu entkleiden und zu einem richterl. Akt, zu einem Bestandteil der richterl. Strafbemessung umzugestalten. Nachdem diese Forderungen auf dem Gebiet des Jugendstrafrechts durch das Jugendgerichtsges. von 1923 (§§ 10—15) verwirklicht worden waren, sah der StGB.-Entw. 1927 die Verallgemeinerung der Einrichtung in der Form des bedingten Straferlasses vor (§§ 40ff.). An diese Reformbestrebungen knüpfen die durch das 3. StrAndGes. v. 4. 8. 1953 geschaffenen §§ 23 ff. an. Zulässig ist danach a) die gleichzeitig mit dem Strafausspruch in der Urteilsformel (§ 264 Abs. 4 Satz 2 StPO.), im Strafbefehl (vgl. § 408 Abs. 2 Satz 2 StPO.) oder in der amtsrichterl. Strafverfügung erfolgende Aussetzung der g a n z e n Strafe (Aussetzung eines Teils der Strafe ist nicht zulässig. BGHSt. 6, 163, 391; 10, 183, und kann nur von der Gnadeninstanz gewährt werden), die ausgesprochen werden kann, ohne Rücksicht darauf, ob der Verurteilte mit ihr einverstanden ist (§23), b) die durch Beschluß (§ 454 StPO.) erfolgende Aussetzung des Restes einer in der Verbüßung begriffenen Strafe (bedingte Entlassung) unter den Voraussetzungen des § 26, die aber nur mit Zustimmung des Verurteilten zulässig ist. Die Aussetzung (bedingte Entlassung) ist grundsätzlich mit Auflagen zu verbinden, die die Erreichung des Zwecks der Bewährungszeit sichern sollen (§ 24, § 26 Abs. 3). Im Anschluß an den durch Beschluß (§25 StGB., § 453 StPO.) nach erfolgreichem Ablauf der Bewährungsfrist auszusprechenden Straferlaß kann bei Aussetzung der ganzen Strafe (nicht auch bei Straferlaß nach bedingter Entlassung) das Gericht anordnen, daß aus dem Strafregister über die Verurteilung nur noch beschränkt Auskunft erteilt wird (§ 25 Abs. 1). b) Durch die Einführung der gerichtlichen Strafaussetzung zur Bewährung ist für die auf dem Gnadenrecht fußende, bisher in §§ 20ff. der Reichsgnadenordnung v. 6. 2. 1935 bzw. den an ihre Stelle getretenen landesrechtlichen Gnadenordnungen (vgl. die Vorbemerkung zu D 1) geregelte bedingte Strafaussetzung als s t ä n d i g e Verwaltungseinrichtung kein Raum mehr. Bedingte Strafaussetzung im Wege der Gnade wird vielmehr nur noch als e c h t e r Gnadenerweis für besonders liegende Ausnahmefälle in Betracht kommen (vgl. dazu Egner NJW. 53, 1859). Die in der GnadenO. ausgesprochene Ermächtigung der nachgeordneten Gnadenbehörden zur Gewährung bedingter Strafaussetzung ist demgemäß z. B. in Hessen durch RdErl. v. 15. 9. 1953 (HessJMBl. S. 72) zurückgenommen worden. c) Die Gewährung von Strafaussetzung zur Bewährung ist kein Gnadenakt, sondern ein Akt der Strafbemessung; das ist außer Streit (vgl. BGHSt. 10, 289). R e c h t s t e c h n i s c h ist die ausgesetzte Strafe nicht, wie anfänglich z. T. angenommen wurde, eine Strafe besonderer Art, gar eine mildere Strafe („Aussetzungsstrafe") gegenüber der nichtausgesetzten „Vollstrekkungsstrafe"), vielmehr ist an dem geltenden Strafensystem nichts geändert worden; die ausgesetzte Strafe ist daher wie jede andere zur nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 oder nach § 460 StPO. heranzuziehen. BGHSt. 7, 180 (vgl. Anm..l). Daraus folgt, daß bei Berufung des Angekl. das Verbot der ref. i. p. es nicht zuläßt, eine Gefängnisstrafe ohne Aussetzung durch eine höhere Gefängnisstrafe mit Aussetzung zu ersetzen (h. M.; vgl. BGH. JZ. 56, 101; OLG. Oldenbg. MDR. 55, 436; Kaufmann JZ. 58, 298). Eine unzulässige Verschlechterung wäre es auch, zwar auf die gleiche Strafe zu erkennen, aber die Vergünstigung der i*

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A 2. Strafgesetzbuch. § 23

Strafaussetzung, die diesen Charakter auch bei Bewährungsauflagen behält, zu beseitigen (h. M.; vgl. Kaufmann aaO. 299f.). Das Verbot der ref. i. p. hindert aber, wenn der Angekl. Berufung einlegt, das BerufG. nicht, die im 1. Rechtszug mit Bew.Fr. ausgesetzte Strafe mit einer anderen, nicht ausges. Strafe zu einer Gesamtstrafe unter Wegfall der Bew.Frist (vgl. Anm. 1 zu § 23) zu vereinigen. OLG. Celle N J W . 57, 1644. Zulässig erscheint dagegen die Ersetzung einer ausgesetzten Strafe durch eine der Art nach (Haft statt Gefängnis) oder durch eine der Höhe nach wesentlich mildere Strafe ohne Aussetzung (ebenso Bruns GA. 1956, 237; Mittelbach J R . 55, 8; L K . 4 b zu § 23; a. M. Kaufmann J Z . 58, 300). Die auf das Strafmaß beschränkte Berufung der StA. führt auch zu einer erneuten Entscheidung über die vom 1. Richter gewährte Strafauss. z. Bewähr. OLG. Düsseldorf N J W . 56, 1889. Rechtsmittel können auf die Entscheidung über die Strafauss. beschränkt werden. OLG. Oldenb. N J W . 59, 1983. d)Über den m a t e r i e l l e n Gehalt der Strafaussetzung läßt sich streiten. Man kann in der Auferlegung einer Strafe unter gleichzeitiger Aussetzung auf Bewährung eine eigenartige Strafe („besonderes Strafmittel, mit dem erzieherischer Einfluß ausgeübt werden soll", BGHSt. 10, 289) sehen, wobei das zum Begriff der Strafe erforderliche Übel für den Verurteilten •— von dem Ausspruch der Strafe, das selbst schon ein Übel bedeutet, abgesehen — darin zu sehen wäre, daß er während der Bewährungszeit unter den Druck der drohenden Vollstreckung gestellt ist und daß ihm Pflichten auferlegt werden können, die er als Übel empfindet. Näher liegt es aber, die Gewährung der Aussetzung als bessernde Maßnahme anzusehen, die mit der Auferlegung der Strafe verbunden wird (vgl. dazu Bruns GA. 1956, i 9 6 0 . ; Kohlrausch-Lange II vor § 23; Hellmer J Z . 56, 714; Kaufmann J Z . 58, 298; Grau-Schäfer, Preuß. Gnadenrecht, 1931, S. 254f.). J a man kann sogar von einer Sicherungsmaßnahme eigner Art sprechen, wenn die mit dem mittelbaren Zwang des Aussetzungswiderrufs ausgestattete BewAuflage darauf hinausläuft, die Sicherungsmaßregeln des geltenden Rechts zu ersetzen oder zu ergänzen (vgl. dazu Anm. 1 zu § 24). Die Entwicklung hat dazu geführt, daß die mit BewAuflagen, insbes. Führungsweisungen verbundene Strafauss. z. Bew. die Rolle eines eigenständigen staatl. Reaktionsmittels, einer „neuen selbständigen dritten Spur" (neben Strafe und Sicherungsmaßregel) des modernen Kriminalrechts übernommen hat (so Bruns GA. 1959, 201). e) Wegen der Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung und wegen der Entlassung nach Teilverbüßung vgl. §§ 20ff., 88f. J G G . — C I I 3 — und wegen der Beseitigung des Strafmakels durch Richterspruch §§ 97ff. a.a.O. f) Schrifttum: Lackner JZ. 53, 428; Jagusch JZ. 53, 688; Bruns GA. 1956, 193; 1959, 193; Preiser N J W . 56, 1221. Über Reformwünsche s. v. Schenk N J W . 59, 1812. 1) a) E s kommt nur auf die erkannte Strafe, nicht auf die Art der T a t (Verbrechen, Vergehen oder Übertretung) an. Auch Strafarrest (§ 9 WStG.) ist aussetzungsfähig (§14 aaO.). Geldstrafe kann nicht ausgesetzt werden, auch nicht im Falle des § 27 b, auch nicht die Ersatzfreiheitsstrafe. Bei Gefängnis- und Einschließung ist entscheidend, ob die erkannte, also die in der Urteilsformel (oder im Strafbefehl oder der amtsrichterlichen Strafverfügung) festgesetzte Strafe neun Monate nicht übersteigt. Ein nach Anrechnung von Untersuchungshaft verbleibender Rest von neun Monaten oder weniger einer höheren Strafe ist nicht aussetzungsfähig, B G H . S t 5, 377, während selbstverständlich keine Bedenken bestehen, bei einer Strafe von 9 Monaten den nach Anrechnung der UHaft noch zu verbüßenden Rest (ganz) auszusetzen. BGHSt. 6, 391. Bei Gesamtstrafen entscheidet die Höhe der Gesamtstrafe. Ist neben einer Gefängnisstrafe auf Haftstrafe oder Einschließung erkannt (§§ 75, 77), so kann für jede Strafe Aussetzung gewährt werden, auch wenn ihre Summe 9 Monate übersteigt; das gleiche gilt beim Zusammentreffen von primärer Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe, gleichviel, ob die Geldstrafe wegen einer anderen oder wegen der gleichen Tat neben der Freiheitsstrafe verhängt wird. Auch eine bedingt ausgesetzte Strafe kann nachträglich mit einer anderen zu einer Gesamtstrafe vereinigt werden (§ 79 StGB., § 460 StPO.). BGHSt. 7, 180; 8, 260. Dann entfällt, da die Einzelstrafe ihre rechtliche Bedeutung verliert, die bedingte Aussetzung ohne Rücksicht auf die Höhe der Gesamtstrafe und ohne daß es eines Widerrufs der Aussetzung bedarf. B G H S t . 7, 180; OLG. Celle N J W . 57, 1644 (betr. Gesamtstrafenbildung in der Beruf.Instanz). Der die Gesamtstrafe aussprechende Richter ist dann, wenn die Gesamtstrafe 9 Monate nicht übersteigt, frei in seiner Entschließung, für die Gesamtstrafe Strafaussetzung zur Bewährung zu erteilen. BGHSt. 7, 180, 183. Gewiß ist, daß er auch bei einer Gesamtstrafenbildung nach § 460 StPO. die ganze (9 Monate nicht übersteigende) Gesamtstrafe aussetzen kann, wenn für alle Einzelstrafen Strafaussetzung vorher im Urteil usw. gewährt war; er ist aber dazu nicht verpflichtet, wenn er im Hinblick auf die Mehrzahl der Strafen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 nicht mehr als gegeben ansieht. Auch wenn für eine Strafe Strafaussetzung gewährt, für eine andere aber abgelehnt war, entscheidet der Gesamtstrafenrichter völlig frei (vgl. Anm. 1 zu § 79), ob für die Gesamtstrafe Strafaussetzung zu gewähren ist. BayObLG. J Z . 56, 663; a. M. Grethlein N J W . 53, 1895; andernfalls müßte, wenn aus einer ausgesetzten Strafe von 8 Monaten Gefängnis und einer nicht ausgesetzten Strafe von 1 Woche Gefängnis eine

I. Teil.

1. Abschnitt. Strafen.

§ 23 (Schäfer)

21

Gesamtstrafe zu bilden ist, für die Gesamtstrafe von 8 Monaten und 4 Tagen Gefängnis die Strafaussetzung zwangsläufig versagt werden, da j a die Aussetzung eines Teils der Strafe nicht zulässig ist. Ist für keine der Einzelstrafen Strafaussetzung gewährt, so kommt auch für die Gesamtstrafe eine solche nicht in Frage; eine andere Handhabung würde eine über die Aufgabe und Befugnisse des Gesamtstrafenrichters hinausgehende Korrektur der früheren Urteile bedeuten. BGHSt. 7, 183. Da bedingte Aussetzung (von dem Fall des § 460 StPO. abgesehen) nur im Urteil gewährt werden kann (§ 264 Abs. 4 Satz 2 StPO.), ist eine nachträgliche Aussetzung ausgeschlossen; es bleibt hier vielmehr nur der Weg der Gnade. Nebenstrafen, sichernde oder bessernde Maßnahmen, die zugleich mit der Freiheitsstrafe verhängt sind, sowie Bußen usw. können nicht mit der Freiheitsstrafe ausgesetzt werden und werden durch deren Aussetzung nicht berührt. — Wenn ein Straffreiheitsgesetz auch Strafen von bestimmter Höhe, die erst künftig verhängt werden, bedingt erläßt, so entbindet dies nicht von der Prüfung, ob für eine solche Strafe Strafauss. nach § 23 in Betracht kommt. B G H S t . 7, 97. b) Bei der Festsetzung der angemessenen und gerechten Strafe darf sich der Richter nicht von dem Gedanken an die Strafaussetzung beeinflussen lassen; er darf die Strafe weder höher festsetzen, als er getan haben würde, wenn ihm das Recht zur Strafaussetzung nicht zustünde noch darf er, nur um die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafaussetzung zu schaffen, die Strafe niedriger als schuldangemessen festsetzen. BGH. N J W . 54, 40; OLG. Frankfurt N J W . 56, 113. Erst nach Festsetzung der schuldangemessenen Strafe ist zu prüfen, ob die Erwartbarkeit gesetzmäßiger Führung (Abs. 2) eine Aussetzung zuläßt oder — wie z . B . häufig bei erstmaligen kurzfristigen Freiheitsstrafen — gebietet. OLG. Braunschweig N J W . 54, 484. c) Personen, insbesondere Ausländer, die ihren Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Ausland haben, sind von der Anwendung des § 23 nicht ausgenommen. Doch wird eine Prognose nach § 23 Abs. 2 im allgemeinen nur bei persönl. Erscheinen in der Hauptverhandlung möglich sein und eine Strafaussetzung in der Regel entfallen, wenn Auflagen (§ 24) erforderlich sind, deren Befolgung wegen des Auslandswohnsitzes tatsächlich nicht überwacht werden kann. BGHSt. 6, 138. d) Die Entscheidung über die Strafaussetzung ist Sache des Tatrichters, der die Aussetzungsfrage stets von Amts wegen zu prüfen hat. Der Nachprüfung in der Rev.-Instanz unterliegt die Entscheidung in gleichem Umfang wie sonst Ermessensentscheidungen, insbes. nach der Richtung, ob sie auf Verfahrensfehlern, Übersehen der Ermessensbefugnis, Ermessensüberschreitung oder -mißbrauch beruht. BGHSt. 6, 300; s. auch J R . 56, 426. Rechtsfehler sind z. B. die Nichtbescheidung eines Aussetzungsantrages in den Urteilsgründen — vgl. § 267 Abs. 3 StPO. — , die Ablehnung der Strafaussetzung aus der Erwägung, daß bei bestimmten Straftaten Strafaussetzung grundsätzlich nicht gewährt werde — vgl. Anm. 7, s. auch Anm. 6 zu § 27 b und Anm. 7 zu § 51 — oder unter Heranziehung von Gesichtspunkten, die für den Gesetzgeber bereits bei der Festsetzung des gesetzl. Strafrahmens maßgebend waren. B G H . N J W . 58, 1100. Wird Strafaussetzung nicht gewährt, so bedarf es, wenn kein Aussetzungsantrag gestellt ist, nicht stets einer Erörterung der Aussetzungsfrage in den Urteilsgründen; a. M. BGH. R d K . 55, 10. Wo aber nach Sachlage eine Erörterung naheliegt (z. B . bei Erstbestrafung, bei leichter Fahrlässigkeit usw.), muß sich aus den Urteilsgründen ergeben, daß das Gericht die Frage einer Aussetzung geprüft hat; ein Schweigen des Urteils deutet dann darauf hin, daß es sich der Aussetzungsmöglichkeit nicht bewußt gewesen ist und das materielle Recht verletzt hat. B G H S t . 6, 68, 172. Im Rahmen des § 354 Abs. 1 StPO. kann auch das Rev.-Gericht an Stelle des Tatrichters über die Aussetzung entscheiden. BGH. N J W . 53, 1839. 2) Auch eine auf krankhafter Grundlage beruhende Erregbarkeit und Neigung zu Zornestaten rechtfertigt die Versagung der A. BGHSt. 10, 287. Leugnen der Tat rechtfertigt Versagung nur, wenn es Indiz für künftige Gefährlichkeit des Täters ist. OLG. Hamm N J W . 60, 61 (vgl. auch Anm. 3 zu § 60). 3) Insbes. Bemühungen, den angerichteten Schaden wieder gutzumachen. Dagegen rechtfertigt die Tatsache, daß der Täter den Schaden bisher noch nicht ersetzt hat, allein die Versagung nicht (vgl. § 24 Abs. 1 Nr. 1); entscheidend ist, ob sich hierin ein Charaktermangel offenbart, der künftig einwandfreies Verhalten nicht erwarten läßt. B G H S t . 5, 238 = N J W . 54, 359. 4) D.h. des Eintritts von Umständen, die der Versuchung zu neuen Taten entgegenwirken oder die tatsächliche Möglichkeit zur Begehung ausschließen oder erheblich vermindern, z. B . Verheiratung, Beschaffung einer festen Arbeitsstelle, Aufgabe schlechter Gesellschaft usw. Die Veränderung muß nicht bereits (in der Zeit nach der T a t bis zur Verurteilung) eingetreten sein, es genügt auch, daß sie in Zukunft aus eigenem Zutun des Täters oder durch behördliche Maßnahmen mit Gewißheit zu erwarten ist. BGHSt. 8, 182. 5) „Erwartung" ist weniger als Gewißheit. E s genügt, wenn gewichtige Gründe für eine Aussicht auf Erfolg bestehen, auch wenn nicht jeder Zweifel ausgeschlossen ist. B G H S t . 7, 6, 10. Bei Straftaten, die aus einer bestimmten politischen Einstellung erwachsen sind, setzt die Erwartung nicht notwendig eine Gesinnungsänderung voraus, vielmehr kann auch bei Festhalten an der politischen Einstellung die Erwartung begründet sein, daß der Täter sich künf-

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A 2. Strafgesetzbuch. § 23

tig wenigstens strafb. Handl. enthält. BGH. aaO. Dagegen fordert BGHSt. 6, 186, 192 beim Uberzeugungstäter als Voraussetzung der Strafauss., daß das Gericht die G e w i ß h e i t künftig straffreien Verhaltens trotz Weiterbestehens der Überzeugung erlangt (a. M. BGHSt. 7, 11). Wird der Täter gleichzeitig zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilt, ohne daß die Bildung einer Gesamtstrafe in Betracht kommt (z. B. zu Gefängnis u. H a f t ; s. oben Anm. 1), so ist die Aussetzungsfrage für die mehreren Strafen einheitlich zu beurteilen; ist auch nur bei einer der Taten die Erwartung künftig einwandfreier Führung nicht begründet, so kommt auch für die anderen Strafen Aussetzung nicht in Betracht. BGH. N J W . 58,1101. Günstige Sozialprognose f ü r weiter zurückliegende Taten darf im Hinblick auf später begangene, in anderen Verfahren bereits abgeurteilte Taten auch dann verneint werden, wenn in den anderen Verf. die günstige Sozialprognose bejaht war. OLG. Köln N J W . 57, 472. 6) Nach Abs. 1 („kann") steht die Gewährung der Strafauss. im Ermessen des Gerichts. Abs. 2 (..wird nur angeordnet") und Abs. 3 („darf nicht angeordnet werden") schränken dieses Ermessen ein. Daraus folgt, daß auch dann, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 vorliegen und Versagungsgründe aus Abs. 3 nicht entgegenstehen, das Gericht in Ausübung seines Ermessens aus Abs. 1 die Strafauss. im Interesse der Rechtsbewährung versagen kann. Dreher DRiZ. 56, 272; Preiser N J W . 56, 1221 (offen gelassen in BGHSt. 6, 299). 7) Auch wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 vorliegen, die Persönlichkeit des Verurteilten also keine neuen Straftaten besorgen läßt, muß die Aussetzung versagt werden, wenn das öffentl. Interesse die Vollstreckung erfordert. Das ist einmal der Fall, wenn die Generalprävention — nach den Verhältnissen z. Z. der Entscheidung, BGH. N J W 56, 919 — es verlangt, insbes. bei einer gemeinschaftsgefährl. Häufung bestimmter Straftaten. BGHSt. 6, 125; 9, 261; OLG. Braunschw. N J W . 55, 313, ferner, wenn wegen der Stärke des Unrechtsgehalts der T a t u. der Schwere des den Täter treffenden Schuldvorwurfs, insbes. auch wegen der verschuldeten schweren Folgen der T a t der Gesichtspunkt der gerechten Vergeltung es verlangt. BGHSt. 6, 125. Auch die Rücksichtnahme auf ein nach obj. Maßstäben berechtigtes Genugtuungsbedürfnis des Verletzten (im Fall seiner Tötung: seiner Angehörigen) gehört in diesen Zusammenhang. BGH. N J W . 58, 1307; dagegen ist es nicht entscheidend, ob der Verletzte persönl. auf die Vollstreckung der Strafe Wert legt. BayObLG. N J W . 57, 1644. Es darf aber nicht für bestimmte Gruppen von Straftaten — z. B. bei Verstößen gegen die milit. Zucht u. Ordnung. OLG. Schlesw. SchlHA. 58, 315 — grundsätzlich u. ohne Prüfung des Einzelfalls das öff. Int. bejaht werden. BGHSt. 6, 125, 299; OLG. Braunschw. N J W . 57, 111; auch dürfen nicht Gesichtspunkte als aussetzungshindernd herangezogen werden, die für den Gesetzgeber schon bei der Festsetzung des gesetzl. Strafrahmens maßgebend waren. BGH. N J W . 58, 1100. Vielmehr sind bei Prüfung der Frage, ob das öff. Int. die Vollstreckung erfordert, die T a t mit allen ihren Begleitumständen, ihrem Unrechtsgehalt, dem Grad des Verschuldens, den Folgen f ü r den Verletzten u. ihrer Wirkung auf die allg. Rechtsüberzeugung gegen die Gesichtspunkte der Bewertung der Täterpersönlichkeit, der besond. Umstände des § 23 Abs. 2, der Wirkung des Strafausspruchs u. der dem Täter aus dem Strafvollzug drohenden Nachteile abzuwägen. BGHSt. 6, 301; 8, 186; 10, 234; N J W . 55, 30 Nr. 18; OLG. H a m m N J W . 57, 1449. Über Strafaussetzung bei Trunkenheit am Steuer, wo sich die Frage der Versagung aus Gründen des ö. I. besonders oft stellt, vgl. OLGe Bremen N J W 55, 513; H a m m JMB1. N R W . 55, 257. Ein formelhafter Hinweis auf § 23 Abs. 3 Nr. 1 genügt demgemäß grundsätzl. der Begründungspflicht (§ 267 Abs. 3 StPO) nicht. OLG Braunschw. N J W . 54, 363; KG GA. 1955, 219. — § 21 JGG. kennt ein dem § 23 Abs. 3 Nr. 1 entsprechendes Aussetzungsverbot nicht. BGHSt. 10, 233; J R . 54,149. 8) Der Ausschlußgrund der Nr. 2 setzt voraus, daß vor der Begehung der neuen Straftat der Täter r e c h t s k r ä f t i g zu Freiheitsstrafe verurteilt (BGH. N J W . 59, 1283; BayObLG. JZ. 57,549) und ihm für diese Strafe Bewährungsfrist bewilligt worden ist. „Begehung" = Handl. des Täters. Ist die neue Tat ein fortgesetztes oder Dauerdelikt, so ist sie nach der Rechtskraft begangen, wenn die vorher begonnene T a t nach der Rechtskraft weiter begangen wird. Ebenso ist § 23 Abs. 3 Nr. 2 anwendbar, wenn der Täter zwei tateinheitl. zusammentreffende Taten begangen hat, bei denen die vollständige Verwirklichung des Tatbestandes zu verschiedenen Zeiten eintritt und er eine weitere T a t nach Vollendung des einen, aber vor Verwirklichung aller Merkmale des anderen Delikts begeht; die vorangegangene rechtskräftigeAburteilung (und Strafauss.) der Zwischentat schließt dann die Gewährung bed. Aussetzung bei späterer Aburteilung der tateinheitl. begangenen Delikte aus. BGH. N J W . 59, 1283 = JZ. 59, 493. Entsprechendes gilt f ü r die Frage, ob die neue T a t vor oder nach der Aussetzung begangen ist. OLG. Hamm N J W . 57, 1937. Ob die Rechtskraft der früheren Verurteilung vor oder nach Beginn der Fünfjahresfrist eingetreten ist, ist bedeutungslos; maßgebend ist, ob die Aussetzungsanordnung erst innerhalb der Fünfjahresfrist wirksam geworden, die Bewährungsfrist also erst jetzt zu laufen begonnen hat. Eine mehr als 5 Jahre vor Begehung der neuen T a t bewilligte, bei Beginn der 5-Jahresfrist noch laufende Bew.-Zeit hindert die Aussetzung der neuen Strafe nicht. OLGe Celle, Hamb. N J W . 56, 391, 1488. Dagegen bildet die Bewilligung von Bew.-Zeit innerhalb der Fünfjahresfrist stets einen Versagungsgrund, gleichviel ob die Bew.-Zeit bei Begehung der

I. Teil. 1. Abschnitt. Strafen. § 24 (Schäfer)

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§ 24. [ A u f l a g e n ] (1) D a s Gericht m a c h t d e m Verurteilten für die Dauer der Bewährungszeit Auflagen 1 ). Insbesondere 2 ) k a n n es i h m auferlegen, 1. den durch die T a t verursachten Schaden wieder gut zu machen 8 ), 2. Weisungen zu befolgen, die sich auf Aufenthaltsort, Ausbildung, Arbeit oder Freizeit beziehen 4 ), 3. sich einer ärztlichen Behandlung 5 ) oder einer Entziehungskur zu unterziehen, 4. Unterhaltspflichten nachzukommen, 5. einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen') oder 6. sich der Aufsicht u n d Leitung eines Bewährungshelfers zu unterstellen 7 ). (2) V o n der Anordnung v o n Auflagen k a n n abgesehen werden, w e n n zu erwarten ist, daß der Verurteilte auch ohne sie ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen, vor allem den durch die T a t verursachten Schaden nach Kräften wieder g u t m a c h e n wird. Der Verurteilte darf durch eine Auflage nicht daran gehindert werden, für ihn günstigere Möglichkeiten der Ausbildung oder Arbeit wahrzunehmen 8 ). (3) Entscheidungen nach den Absätzen 1 u n d 2 kann das Gericht auch nachträglich treffen, ändern oder aufheben 8 ). (4) Die Bewährungszeit beträgt mindestens zwei und höchstens fünf Jahre. Sie beginnt m i t der Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung 1 0 ). Sie k a n n nachträglich bis auf das Mindestmaß verkürzt oder vor ihrem Ablauf bis auf das H ö c h s t m a ß verlängert werden. Während der Bewährungszeit ruht die Verjährung der Strafvollstreckung. neuen T a t noch lief oder die Strafe vorher durch Straferlaß nach Ablauf der Bew.-Zeit (OLG. Hamb. N J W . 54, 484) oder vor deren Ablauf durch Einzelgnadenerweis oder Straffreiheitsgesetz (BGHSt. 6, 69) erlassen oder die Aussetzung widerrufen u. die Strafe verbüßt worden ist. Ist aber die ausgesetzt gewesene Vorstrafe im Strafregister getilgt oder Tilgungsreife eingetreten, so ist nach § 5 Abs. 2 Straftilg.Ges. — D 5 — die Nr. 2 unanwendbar. BGHSt. 7, 58. Nr. 2 setzt ferner voraus, daß der Täter vor Begehung der neuen T a t von der Aussetzung der Vorstrafe Kenntnis erlangt hat. BGHSt. 9, 385. Steht die Nr. 2 der Aussetzung einer Einzelstrafe entgegen, so hindert dies auch die Aussetzung einer Gesamtstrafe, in die diese Einzelstrafe einbezogen wird. BGHSt. 9, 385. — Nr. 2 setzt der Aussetzungsbefugnis eine formale Grenze. Das kann zu Härten führen, wenn z. B. zu Beginn der Fünfjahresfrist eine geringfügige Haftstrafe ausgesetzt worden ist; dadurch wird die Aussetzung einer gegen Ende der Frist begangenen mehrmonatigen Gefängnisstrafe auch dann gehindert, wenn die ausgesetzte Vorstrafe ohne symptomatische Bedeutung ist. Um die Freiheit der richterlichen Befugnisse aus Abs. 1, 2 nicht noch weiter einzuschränken, ist die Nr. 2 eng auszulegen. Die bed. Entlassung nach § 26 ist in Nr. 2 nicht genannt, steht daher der Aussetzung einer neuen Strafe nicht entgegen. BGHSt. 10, 185; folgerichtig kann auch die bedingte Aussetzung eines T e i l s der Vorstrafe im Gnadenweg die Anwendbarkeit der Nr. 2 nicht begründen. BGHSt. 10, 182. — Aussetzung der Entscheidung über die Verhängung einer Jugendstrafe (§ 27 JGG) ist keine Aussetzung der Vollstreckung i. S. der Nr. 2, da es an einer rechtskräftig erkannten Strafe fehlt. BGHSt. 9, 160. Auch bloßer Strafaufschub im Gnadenwege (§§ 34 ff. GnadenO). ist keine „Aussetzung". Der Begriff der „ i m I n l a n d " erkannten Strafe ist der gleiche wie in § 244 (s. dort Anm. 1). BGHSt. 5, 370. Freiheitsstrafen sind primäre kriminelle Strafen (§ 1 StGB.), nicht Ersatzfreiheitsstrafen, Ungebühr- oder Beugestrafen. 9) bei einer Gesamtstrafe entscheidet deren Höhe; im übrigen wird bei mehreren Strafen deren Dauer — ohne Rücksicht auf die Strafart — zusammengezählt. Ersatzfreiheitsstrafen zählen nicht, auch wenn sie vollstreckt worden sind. Entscheidend ist hier, ob der Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung (oder Entscheidungen) in die Fünfjahresfrist fällt; ob die Strafe(n) vollstreckt wurde, ist ohne Bedeutung; getilgte Strafen werden nicht gezählt (§ 5 Abs. 2 Straftilgungsges. — D 5 —) BGHSt. 7, 60. 10) in diesen Fällen verlängert sich also die Fünfjahresfrist um die Dauer der Strafverbüßung oder Anstaltsverwahrung. Die Vorschrift entspricht dem § 20 a Abs. 3 Satz 3. Z u § 2 4 : *) i. d. F. des Ges. v. 4. 8. 1953 (BGBl. I 735). Sondervorschriften: § 14 WStG., Art. 4 EGWStG. Lit.: Baumann GA. 1958, 193; Bruns GA. 1956, 193; 1959, 193; N J W . 59, 1393. 1) a) E s sind g r u n d s ä t z l i c h Auflagen zu machen, um die Lebensführung des Verurteilten so zu beeinflussen, daß er künftig ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird (§ 23 Abs. 2); Auflagen dürfen nur unterbleiben, wenn sie zur Erreichung des Zweckes der Aussetzung entbehrlich erscheinen. Die dem Verurteilten gemachten Auflagen sind nicht erzwingbar; kommt der Verurteüte ihnen nicht nach, so können die Bewährungszeit verlängert.

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A 2. Strafgesetzbuch. § 24

die Auflagen verschärft oder neue auferlegt und bei g r ö b l i c h e r Zuwiderhandlung gegen die Bewährungsauflagen die Aussetzung widerrufen werden (§ 24 Abs. 3, § 25 Abs. 2 Nr. 3). Die zulässigen Auflagen sind in Abs. 1 nicht erschöpfend aufgezählt (,,insbesondere"); die Grenzen der Zulässigkeit ergeben sich aus § 305 a StPO. (Gesetzwidrigkeit und Unzumutbarkeit) und aus ihrem Zweck, durch erzieherische Einwirkung die Lebensführung des Verurteilten günstig im Sinn der Resozialisierung zu beeinflussen. Auflagen, denen der erzieherische Zweck fehlt oder im allgemeinen für den Täter nicht erkennbar ist oder deren Erziehungszweck mit erziehungsfremden Zwecken gekoppelt ist, sind gesetzwidrig. BGHSt. 9, 365. Die Auflage darf grundsätzlich den Verurteilten nicht in seinem Fortkommen hemmen; daher sind Auflagen, die es dem Verurteilten unmöglich machen, günstigere Ausbildungs- oder Arbeitsmöglichkeiten wahrzunehmen, unzulässig (Abs. 2 Satz 2; vgl. Art. 12 GG.). Es ist also zwar zulässig, dem Verurteilten aufzugeben, in einer bestimmten Arbeits- oder Lehrstelle zu verbleiben; weist er aber nach, daß er eine günstigere Arbeitsstelle erlangen kann, ohne daß die Erreichung des Ziels der Bewährungszeit durch den Wechsel beeinträchtigt wird, so muß die Auflage entsprechend geändert werden (Abs. 3). Wenn auch die Erfüllung der Auflage rechtlich nicht erzwingbar ist, so bleibt doch dem Verurteilten, um Straferlaß zu erlangen, nichts übrig, als sich ihr zu unterwerfen, was einen gegenüber einem rechtl. Zwang kaum wesent. schwächeren t a t s ä c h l i c h e n Zwang bedeutet, der Auflage nachzukommen. Die Auflage h a t daher für ihn regelmäßig eine Beeinträchtigung seiner persönl. Freiheit in irgendeiner Richtung und insoweit eine Annäherung an den Zustand der Freiheitsentziehung bei Durchführung der Strafvollstreckung zur Folge. Keinesfalls aber darf eine Auflage eine über den Vollzug der Freiheitsstrafe hinausgehende Freiheitsbeschränkung zur Folge haben. Grundrechte, die durch den Strafvollzug nicht beeinträchtigt werden dürfen, können auch im Auflagewege nicht beschränkt werden, wie z. B. die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die ungestörte Religionsausübung (Art. 4 GG.); s. dazu Grasnick N J W . 59, 1999. Nicht zulässig sind also Auflagen, die einen Konfessionswechsel, regelmäßigen Kirchbesuch oder den Beitritt zu einer Vereinigung zum Gegenstand haben, die neben einem bestimmten Zweck (Sport, Bekämpfung des Alkoholmißbrauches usw.) eine bestimmte weltanschauliche Gesinnung pflegen. Unzulässig sind auch Auflagen, die einen mittelbaren Zwang in solchen Angelegenheiten bedeuten, in denen nach dem Willen der Rechtsordnung im Interesse völliger Freiheit der Entschließung jeglicher rechtl. Zwang ausgeschlossen ist, z. B. daß der Verurteilte sich verheirate oder gar, daß er eine bestimmte Person heirate oder nicht heirate (näheres Grau-Schäfer, Preuß. Gnadenrecht S. 289f.). Unter diesem Gesichtspunkt unzulässig ist die einem aus § 170 b (Verletzung der Unterhaltspflicht) Verurteilten gemachte Auflage, nach vieljähriger Trennung wieder zur Familie zurückzukehren. OLG. Nürnberg N J W . 59,1451 (das Unzumutbarkeit i. S. des § 305 a StPO. annimmt); Bruns N J W . 59, 1393. b) Die Anordnungen erfolgen nach § 268a StPO. durch Beschluß, der zusammen mit dem Urteil, in dem die Strafvollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, zu verkünden ist. In diesem Beschluß (nicht im Urteil) wird auch die Dauer der Bewährungszeit festgesetzt, BGH. N J W . 54, 522. Anfechtbarkeit: § 305a StPO. Das Verbot der ref. i. p. gilt nicht f ü r Bewährungsauflagen. OLG Stuttg. N J W . 54, 611. c) Die Überwachung der Auflagen ist Aufgabe des erkennenden Gerichts, nicht der Staatsanwaltschaft. BGHSt. 10, 288; weitere Nachw. bei Löwe-K. Anm. 2 zu § 453; a. M. OLG. Düsseldorf N J W . 58, 1007 mit abl. Anm. von Schalscha N J W . 58, 1310. 2) Grundsätzl. Zweifel über den Umfang der zulässigen Auflagen und Weisungen sind nach folgenden Richtungen hervorgetreten. a) Nach Bruns GA. 1959, 193ff.,210ff. ist die Generalklausel in § 24 Abs. 1 („Insbesondere kann es ihm auferlegen") wegen Unvereinbarkeit mit dem aus Art. 103 Abs. 2 GG. hergeleiteten Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit insoweit unwirksam und § 24 insoweit nichtig, als dem Gericht gestattet wird, über den Katalog der Nr. 1—6 hinaus „unbenannte" Bewährungsauflagen zu machen. Diese These wird überwiegend mit Recht abgelehnt (vgl. JZ. 59, 449 u. Bruns N J W . 59, 1398). Sie mißt dem Art. 103 Abs. 2 eine Bedeutung bei, die er nicht h a t und auch nicht haben kann. Bei der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse und der Unübersehbarkeit der Entwicklung ist ohne eine Generalklausel nicht auszukommen. Die §§ 74, 75 StGB.-Entw. 59 II (vgl. auch § 93) haben zwar den Katalog der Auflagen und Weisungen erweitert, die Generalklausel aber beibehalten. Der Sinn jedes Katalogs ist, die praktisch wichtigsten (und für den Gesetzgeber übersehbaren) Fälle zu bezeichnen, damit zugleich aber auch die Richtung festzulegen, die der Richter bei der Ausschöpfung der Generalklausel innezuhalten hat. Damit ist dem Erfordernis genügender Gesetzesbestimmtheit im Rahmen des praktischen Bedürfnisses Rechnung getragen. Eine andere Auffassung würde den Gesetzgeber nötigen, den Auflagenkatalog so zu verallgemeinern, daß ihm die beispielhaft-richtungweisende Bedeutung verloren ginge. b) Soweit Auflagen vermöge des praktischen Zwanges, sich ihnen zur Vermeidung eines Aussetzungswiderrufs zu fügen, auf einen Eingriff in Grundrechte (insbes. Art. 5, 11, 12 GG.) hinauslaufen, in die nur auf Grund und im Rahmen eines Gesetzes eingegriffen werden kann

1. Teil. Abschnitt. Strafen. §24 (Schäfer)

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(Gesetzesvorbehalt i. Art. 19 GG.), »vird die Auffassung vertreten, es entsprächen zwar die im Katalog (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 bis 6) bezeichneten Auflagen inhaltl. dem Gesetzesvorbehalt; unwirksam sei aber ein genereller Gesetzesvorbehalt, wie ihn die Generalklausel („insbesondere") darstelle (vgl. Bruns GA. 1959, 214f mit Nachw.). Auch dem kann nicht zugestimmt werden. Es ist allgemein anerkannt, daß bei gesetzl. Begründung sog. besonderer Gewaltverhältnisse dem Gewaltunterworfenen gegenüber die Einschränkung von Freiheitsrechten ohne weiteres zulässig ist, soweit sie durch den Zweck des Verhältnisses gerechtfertigt ist. In einem solchen Gewaltverhältnis steht auch der mit Bewährungsaussetzung Verurteilte (a.M. Bruns 218). Er ist freilich kein Gefangener, aber er wird mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe nur verschont, wenn er sich Auflagen fügt, die den Vollzug entbehrlich machen; seine Rechtsstellung entspricht etwa der eines Beschuldigten, der sich zur Vermeidung der Vollstreckung des gegen ihn erlassenen Haftbefehls — nach der Generalklausel des § 117 StPO. — den Maßnahmen unterwirft, „welche die Fluchtgefahr erheblich zu vermindern geeignet sind". Die Generalklausel des § 24 Abs. 1 StGB., die ihre inhaltl. Beschränkung in § 23 Abs. 1, 2 StGB., § 305a StPO. findet, ist nicht weniger unbestimmt als etwa die des § 117 StPO. —• Daß § 24 den Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. (Bezeichnung des eingeschränkten Grundrechts durch das einschränkende Gesetz) — gegen LG. Limburg N J W . 57, 1246 — nicht verletzt, ergibt sich aus der Erwägung, daß die strafgerichtl. Verurteilung begriffl. mit einer Beeinträchtigung von Grundrechten verbunden ist. Dreher-Maassen 1, Bruns a.a.O. 213. c) Grundsätzl. streitig ist schließl. das Verhältnis der Auflage zu den Maßregeln der Sicherung und Besserung, insbes. zu den §§421 und 42 m. Kann z.B. das Gericht einem Kraftradfahrer, der sich werktags bei den Fahrten zur Arbeitsstelle und zurück einwandfrei verhält, bei Wochendfahrten unter Alkoholeinwirkung aber leichtsinnig fährt, die Auflage machen, bei Wochenendausflügen ein Kraftfahrzeug nicht zu führen, um ihm durch Verzicht auf die Fahrerlaubnisentziehung die ungestörte Berufsausübung zu ermöglichen? Z. T. (vgl. zusammenfassend Bruns GA. 1959, 222 ff.; Einzelheiten unter Anm. 4) wird die Auffassung vertreten, die §§ 421, m regelten abschließend (lex specialis) die Voraussetzungen, unter denen der Strafrichter aus Anlaß einer Straftat in die Berufs- und Fahrerlaubnisausübung eingreifen könne. Lägen die Voraussetzungen einer Berufsuntersagung oder Fahrerlaubnisentziehung vor, so laufe es auf eine Gesetzesumgehung und auf eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Angekl. hinsichtl. der Rechtsmittelkontrolle hinaus, wenn das Gericht, s t a t t die Maßregel anzuordnen, eine praktisch auf das gleiche beschränkende Ergebnis hinauslaufende Auflage wähle; der abschließende Charakter der Regelungen verbiete aber auch beschränkende Auflagen, wenn die gesetzl. Voraussetzungen der Maßregel nicht vorlägen oder eine Maßregel dieses Inhalts nicht möglich sei. Auch dem ist grundsätzl. nicht zuzustimmen. Zunächst unterscheiden sich Maßregel und Auflage nach ihrer Zweckbestimmung: Die Maßregel bezweckt, Gefahren für D r i t t e abzuwenden; die Auflage dagegen soll dem V e r u r t e i l t e n eine Hilfe sein und ihm Versuchung und Anreiz zu weiteren Taten ersparen. Die Maßregel ist in ihrer Wirkung schon dadurch härter, als sie im Strafregister vermerkt wird (§ 2 Abs. 6 StrafregVO. —• D 6 —), während Auflagen nicht im Strafregister und im Führungszeugnis erscheinen. Die Berufsuntersagung entfällt, wenn mildere Maßnahmen zur Erreichung des Zieles ausreichen, die Auflage kann eine solche mildere Maßnahme sein. Die Maßregel ist nur beschränkt abänderbar; die Auflage kann jederzeit den wechselnden Bedürfnissen angepaßt werden. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist absolut, die Auflage ermöglicht eine Beschränkung auf bestimmte Arten von Fahrzeugen und auf bestimmte Verwendungsarten und ist damit für den Verurteilten günstiger. Schließlich unterliegt auch die Auflage der Nachprüfung durch Rechtsmittel (§ 305a StPO.). 3) Der Richter ist dabei an die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grund und Umfang einer Ersatzpflicht gebunden. Baur GA. 1957, 338; Jescheck JZ. 58, 595. Besteht zwischen dem Täter u. dem Verletzten Streit über Grund u. Höhe der Entschädigungspflicht, so kann der Strafrichter der Entscheidung des Zivilprozeßrichters nicht durch eine Auflage vorgreifen; er kann aber wenigstens einen etwa unstreitigen Teil zum Auflagegegenstand machen; s. dazu Pentz u. Dilcher N J W . 56, 1346, 1867; Schnitzerling MDR. 57, 202; vgl. ferner Hellmer Ac P. 155, 527; ZStrW. 70, 367. Bei übler Nachrede (§ 186) kann die Wiedergutmachung im Widerruf der Behauptung bestehen. 4) Zulässig ist auch (Weisungen betr. Arbeit) die Auflage, eine bestimmte Tätigkeit (Berufsausübung) zu unterlassen, wenn sie die Gefahr krimineller Versuchungen mit sich bringt; nicht etwa ist § 421 insoweit lex specialis. BGHSt. 9, 258; a. M. OLG. H a m m N J W . 55, 34; LG Limburg N J W . 57, 1246; Peters JZ. 57, 64; s. auch Anm. 2. Art. 12 Abs. 1 GG. steht solchen Auflagen nicht entgegen. Denn würde die Freiheitsstrafe vollstreckt, so entfiele während der Vollzugsdauer die Freiheit der Berufsausübung völlig; die bloße Beschränkung dieses Rechts infolge einer Arbeitsauflage entspricht den Beschränkungen, die für den Verurteilten mit dem „Vollzug" der Aussetzung verbunden sind (a. M. Peters aaO.). Zulässig ist unter diesem Gesichtspunkt z. B. auch die Auflage, zunächst ins Elternhaus zurückzukehren. OLG. Bremen GA. 1957, 415, sich nicht politisch in der Öffentl. als Schriftsteller od. Redner

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A 2. Strafgesetzbuch §§ 24a, 25

§ 24 a. [Bewährungshelfer]1) Der Bewährungshelfer (§ 24 Abs. 1 Nr. 6) wird von dem Gericht bestellt. E r überwacht 2 ) nach dessen Anweisungen während der Bewährungszeit die Lebensführung des Verurteilten und die Erfüllung der Auflagen. § 25. [Straferlaß. Widerruf der Strafaussetzung] (1) H a t der Verurteilte sich bewährt, so wird die Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen 1 ). Das Gericht kann anordnen, daß über die Verurteilung nur noch beschränkt Auskunft erteilt wird 2 ). (2) Das Gericht widerruft die Strafaussetzung 8 ), wenn 1. Umstände bekannt werden, die bei Würdigung des Wesens der Aussetzung zu ihrer Versagung geführt hätten 4 ), 2. der Verurteilte wegen eines innerhalb der Bewährungszeit begangenen Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens im Inland zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird®), zu betätigen, OLG Braunschw. NJW. 57, 759 (kein Verstoß gegen Art. 2, 5 GG) oder — wenn eine Fahrerlaubnisentziehung nach § 42 m nicht erfolgt — von einer Fahrerlaubnis keinen oder nur eingeschränkten Gebrauch zu machen. Härtung DRiZ. 58, 51; s. dazu auch Bruns GA. 1956, 211; 1959, 222 ff. 226; Schnitzerling MDK. 57, 202. 5) Darunter fällt auch eine psychotherapeutische Behandl. Demski NJW. 58, 2100. Vgl. Redhardt, Ärztl. Behandl. als Bewähr. Aufl. MSchr. KrB. 58,164. Nach § 75 Abs. 2 StGB-Entw. 59 II darf die Weisung, sich einer Heilbehandl. oder Entziehungskur zu unterziehen, nur mit Zustimmung des Verurteilten erteilt werden. 6) Ziff. 5 ist, soweit es sich um den Verwendungszweck von Geldauflagen handelt, als abschließende Regelung gedacht. Die Geldauflage zugunsten der Staatskasse entspricht, obwohl sie auch erzieherische Bedeutung haben kann, nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht den Absichten des Gesetzes, weü der Gedanke, es könnten fiskalische Interessen mitspielen, vermieden werden soll. OLG. Hamm MDR. 54, 245; a. M. Händel J R . 55, 377; aus diesen Gründen verbietet sich auch eine Auflage, die Kosten des Strafverfahrens, BGHSt. 9, 365; OLG München MDR. 57, 500; a. M. Händel NJW. 57, 1018, oder eine neben der ausgesetzten Freiheitsstrafe erkannte Geldstrafe, OLG. Köln NJW. 57, 1120 zu zahlen. Als gemeinnützige Einrichtungen kommen z. B. das Rote Kreuz, die Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger, örtliche Gefangenenfürsorgevereine in Betracht. Die Höhe des Geldbetrages ist gesetzlich nicht begrenzt; er kann z. B. bei einer Übertretung 150 DM übersteigen und kann höher (auch erhebl. höher) sein als eine Geldstrafe, die neben der mit Geldbußenauflage ausgesetzten GefStrafe verhängt worden ist, OLG. Nürnberg GA. 1959, 157. Das Höchstmaß ergibt sich aber im Einzelfall aus dem Zweck der Auflage (Denkzettel unter Resozialisierungsgesichtspunkten!) und der wirtschaftl. Leistungsfähigkeit des Täters. OLG. Stuttgart NJW. 54, 522; s. auch Bruns GA. 1956, 210; OLG. HammVRS. 57, 61; Saarbrücken NJW. 58, 722. Die gemeinnützige Einrichtung ist in dem Auflagebeschluß (§ 268 a StPO.) zu bestimmen. 7) Unzulässig wäre dagegen die Auflage, die Weisungen des Bewährungshelfers zu befolgen, denn das liefe darauf hinaus, daß der Richter dem Bewährungshelfer das Recht übertrüge, Auflagen zu machen. Pentz NJW. 58, 1768; nach Bruns GA. 1959, 209 fehlt einer solchen Aufl. die nach Art. 103 GG. erforderl. Bestimmtheit. 8) Vgl. Anm. 1. Ob günstigere Möglichkeiten vorliegen, entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Auffassung der Verurteilten. Eine Arbeitsmöglichkeit ist nicht nur deshalb günstiger, weil ein höherer Arbeitslohn zu erwarten ist; vielmehr sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. 9) vgl. § 453 StPO. 10) Also mit der Rechtskraft des die Strafaussetzung aussprechenden Urteils (Strafbefehls, amtsrichterl. Strafverfügung). Zu § 2 4 a : 1) Art. 5 des 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 (BGBl. I S. 735) bestimmt: „Die Tätigkeit des Bewährungshelfers wird haupt- oder ehrenamtlich ausgeübt. Das Nähere ist durch Landesgesetz zu regeln." In den Ländern sind ergangen: Bayern: Bek. v. 12. 8. 1955, Staatsanz. Nr. 35; Berlin: Ges. v. 13. 5. 1954, 25. 11. 1954, GVB1. 285, 652 = SaBl. 636; Hessen: RdErl. d. JM. v. 21.12. 1953 — 4210/2— IV a 1 — 8161. —; Niedersachsen: RdErl. v. 10. 6. 1954, NdsRpfl. 119; Nordrh.W.: Ges. v. 17. 5. 1955, GVB1. 107; Rheinl.-Pfalz: Ges. v. 11. 7. 1956, GVB1. 86; Schleswig-Holstein: Ges. v. 7. 1. 1956, GVB1. 4. S. ferner § 14 Abs. 3, 4 WStG. — A 5 —, Art. 4 Nr. 2, 3 EGWStG. 2) Zur Überwachung gehört die Ermahnung und die Beratung, aber nicht die Erteilung von Weisungen. Pentz NJW 58, 1768; s. auch Anm. 7 zu § 24. Über die Rechtsnatur der Bewährungshilfe s. Würtenberger MDR. 55, 9.

I. Teil. 1. Abschnitt. Strafen. § 25 (Schäfer)

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3. er den Bewährungsauflagen gröblich zuwiderhandelt®) oder 4. sich auf andere Weise zeigt, daß das in ihn gesetzte Vertrauen nicht gerechtfertigt war7). (3) Leistungen, die der Verurteilte auf Grund von Auflagen erbracht hat, werden nicht zurückerstattet8). Z u § 25: 1) Nach Ablauf der — gegebenenfalls bis zur Höchstdauer verlängerten — Bewährungszeit m u ß das Gericht je nach dem Ergebnis der über die Bewährung angestellten Ermittlungen entweder die Strafe erlassen oder die Aussetzung widerrufen (siehe Anm. 3) Ausnahmsweise entsteht ein Schwebezustand, wenn Bewährung nicht feststellbar ist, aber auch Widerrufsgriinde nicht vorliegen, vgl. Mayer DRiZ. 58, 24. Der Erlaß erstreckt sich nur auf die ausgesetzte Freiheitsstrafe, nicht auf Nebenstrafen usw., nicht auf eine daneben erkannte Geldstrafe. Soweit Nebenstrafen, Sicherungsmaßregeln und sonstige Sperrfristen erst nach dem Erlaß der Strafe zu laufen beginnen, ergibt sich aus § 36 Abs. 2, § 421 Abs. 3 StGB., §§ 57 Abs. 3, GewO., § 15 Abs. 2 Nr. 6 des Waffenges, v. 18. 3. 1938 (RGBl. I S. 265), § 6 Abs. 3 Straftilgungsges. — D 5 —, § 95 Abs. 1 JGG. der allgemeine Rechtsgedanke, daß die Bewährungszeit auf den Lauf der Nebenstrafen usw. angerechnet wird, damit sich der Verurteilte, der Strafaussetzung zur Bewährung erhalten hat, nicht schlechter steht als ein Verurteilter, dessen Strafe alsbald vollstreckt worden ist; dies gilt z. B. f ü r die Sperrfrist nach § 17 Abs. 3 Nr. 1 BJG. — unter B I X 1 — (vgl. dazu Mitzschke-Schäfer, BJG., Anm. 3 zu § 17). Der Straferlaß tritt mit dem Ergehen des Erlaßbeschlusses (§ 453 StPO.) ein, der nicht anfechtbar ist (§ 453 Abs. 3 Satz 4 StPO.). Einen Widerruf des Erlasses (z. B. weil nachträglich bekannt wird, daß der Verurteilte in der Bewährungszeit erneut straffällig geworden ist) kennt das Gesetz nicht. Allg. M„ z. B. Regensburg MDR 57, 180. 2) Die nach Erlaß der Strafe laufende Auskunftsbeschränkungsfrist verkürzt sich gem. § 6 Abs. 3 Straftilgungsges. — D 5 — k r a f t Gesetzes um die Dauer der Bewährungszeit. Soweit danach noch eine weitere Frist läuft, kann, in Erweiterung des § 8 Straftilgungsges., das Gericht beschränkte Auskunft anordnen; die Einschränkung in § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 („wenn dadurch staatliche Interessen nicht gefährdet werden") gilt der Natur der Sache entsprechend auch für das Gericht. § 8 Abs. 4 ist entsprechend anwendbar. Auch die Anordnung der Auskunftsbeschränkung ist — in gleicher Weise wie der Erlaß der Strafe — weder widerruflich noch anfechtbar (vgl. Löwe-R. Anm. 6 b zu § 453; LG. Konstanz N J W . 58,1790; a.M. LG. Wuppertal N J W . 58, 1790). Die Anordnung kann mit dem Erlaß der Strafe verbunden werden, ihm aber auch nachfolgen. 3) Das Gericht m u ß widerrufen, wennn es die Voraussetzungen der Nr. 1—4 bejaht. OLG. H a m m JMB1. N R W . 56, 27. Zur verfahrensrechtl. Seite s. § 453 Abs. 1, 2 und Abs. 3 Satz 3 StPO.DerWiderruf kann schon vor Rechtskraft des Urteils erfolgen (Löwe-R. 1 1 zu § 453; a.M. OLG. H a m m N J W . 55,1000) —, die Entscheidung trifft aber stets das Gericht 1. Instanz, nicht das Berufungsgericht -— und auch noch nach Ablauf der Bewährungsfrist (vor Erlaß der Strafe). OLG. Oldenburg N J W . 57, 1372; KG. J R . 58, 189; a.M. LK. 1, 2. Der Widerrufsbeschluß ist nicht zurücknehmbar, denn das wäre eine erneuteAussetzung, zu der das Gericht nicht befugt ist. Die sof. Beschwerde unterliegt nicht der Beschränkung des § 453 Abs. 3 Satz 2, sondern f ü h r t zu einer Nachprüfung in vollem Umfang. OLG. Braunschweig N J W . 54, 364. 4) Z. B. wenn nachträglich vor der Strafaussetzung begangene Straftaten bekannt werden. Umstände, die bei der Entscheidung über die Strafauss. bekannt u. verwertbar waren, aber falsch gewürdigt wurden, rechtfertigen den Widerruf nicht. OLG. Köln MDR. 56, 759. Ordnungsgemäß. Verhalten des Verurt. während der Bew.-Zeit kann im Rahmen der Entsch. nach Nr. 1 zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. OLG. H a m m JMB1. N R W . 56, 271. 5) Gemeint ist eine rechtskräftige Verurteilung; ist sie bei Ablauf der Bewährungsfrist noch nicht rechtskräftig, so muß das Gericht die Entscheidung über Erlaß oder Widerruf bis zur Rechtskraft aussetzen. Eine Nachprüfung der Richtigkeit des Urteils oder der Angemessenheit einer Freiheitsstrafe steht dem über den Widerruf entscheidenden Gericht nicht zu. OLG. Hamm GA. 1957, 57. Bei einer fortges. Handl. genügt es, wenn ein Teilakt in die Bew.-Zeit fällt. OLG. Celle N J W . 57, 113. Bei Verurteilungen die nicht unter Nr. 2 fallen, z. B. zu Geldstrafe oder wegen eines nach Ablauf der Bew.-Zeit, aber vor der Entscheidung über den Straferlaß begangenen Verbrechens, kann Widerruf nach Nr. 4 in Betracht kommen. „ I m Inland" s. Anm. 5 zu § 23. Ist ein Strafverfahren, z. B. wegen Abwesenheit, nicht durchführbar, so ist Widerruf nach Nr. 4 mögl. — Nach OLG. Neustadt N J W . 59, 951 ist Widerruf nach Nr. 2 nur zulässig, wenn der Verurteilte vor Begehung der neuen Straftat wußte, daß dies den Widerruf herbeiführen kann; dagegen mit Recht Schmitt N J W . 59, 1332. 6) Der Verurteilte muß sich der gröbl. Zuwiderhandl. bewußt gewesen sein. OLG. H a m m GA. 1959, 59. Wegen Nichtzahlung von Geldauflagen (§ 24 Nr. 5) kommt Widerruf im allg. erst nach ausdrückt, fruchtloser Zahlungsanmahnung in Betracht. LG. Karlsruhe N J W . 60, 495. 7) Es genügt auch ein entsprechendes Verhalten nach Ablauf der Bew.-Zeit, aber vor der Entsch. über den Straferlaß (a. M. Schuhe N J W . 57, 774); vgl. Anm 5. Ein Widerrufsgrund nach Nr. 4 kann z. B. Nichtzahlung einer Geldstrafe sein, wennn sich daraus Schlüsse auf die

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A 2. Strafgesetzbuch. § 26

§ 26. [Bedingte Entlassung]*) (1) Das Gericht kann den zu zeitiger Freiheitsstrafe Verurteilten 1 ) mit seiner Zustimmung2) bedingt entlassen 3 ), wenn dieser zwei Drittel der Strafe, mindestens jedoch drei Monate, verbüßt hat 4 ) und erwartet werden kann, daß er in Zukunft6) ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. (2) Die Bewährungszeit darf die Dauer des Strafrestes auch im Falle einer nachträglichen Verkürzung nicht unterschreiten 6 ). (3) Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 24, 24 a und des § 25 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sinngemäß 7 ). Einstellung des Verurteilten zur T a t u. seine Resozialisierbarkeit ergeben. OLG. Köln N J W 57, 1120, auch ein in einem freisprechenden Urteil gewertetes Verhalten. OLG. Schleswig SchlHA. 56, 121. 8) Grundgedanke: kein Bereicherungsanspruch wegen nachträglichen Wegfalls der Aussetzung. Abs. 3 verbietet demgemäß nicht die Rückforderung eines auflagegemäß geleisteten Schadensersatzbetrages, wenn sich nachträglich herausstellt, daß der Verletzte einen Schaden tatsächlich nicht oder nicht in der behaupteten Höhe erlitten hatte. Zu § 2 6 : *) Ebensowenig wie die Strafaussetzung nach § 23 ist die bed. Entl. nach § 26 ein Akt gesetzl. übertragener Gnade, sondern eine echte richterl. Maßnahme. Anders als die Aussetzung nach § 23 ist sie freilich kein Bestandteil der Strafbemessung im engeren Sinn, denn die Strafe ist j a bereits rechtskräftig zugemessen. Mit der Charakterisierung als Akt der Strafvollstr. (so BayObLG. N J W . 59, 1838) ist aber für die Erkenntnis des materiellen Wesens der bed. Entl. nichts gewonnen. E s liegt vielmehr nahe, die unbestimmte Verurteilung (§ 19 JGG.) zum Vergleich heranzuziehen: durch die Möglichkeit, die Dauer des Vollzugs nach § 26 abzukürzen, nähert sich die Verurteilung zu festbestimmter Strafe der einer Verurteilung von unbestimmter Vollzugsdauer mit gesetz. festgelegter Mindest- und Höchstdauer. 1) Bedingte Entlassung kann auch bei zeitiger (nicht bei lebenslanger, im Gnadenwege in zeitige Strafe umgewandelter; OLG. Oldenb. N J W . 57, 120) Zuchthausstrafe gewährt werden, ebenso bei Strafen, deren Aussetzung zur Bewährung gemäß § 25 widerrufen worden ist. 2) Die Zustimmung muß noch im Zeitpunkt der Rechtskraft des Entlassungsbeschlusses vorliegen. OLG. Celle NdsRpfl. 57, 15. 3) Vgl. § 454 StPO. E s ist nicht erforderlich, daß sich der Verurteilte bei Gewährung bed. Entl. in Strafhaft befindet; es genügt, daß die Strafvollstreckung noch nicht endgültig beendet ist, ohne daß es auf die Dauer einer Unterbrechung ankommt. B G H S t . 6, 216; J Z 60, 29; OLG. München N J W . 56, 1210 (zu eng OLG. Düsseldorf N J W . 54, 485 u. KG. J R . 55, 473); demgemäß ist bed. Entl. auch möglich, wenn sich der Verurt. in anderer Sache in Strafhaft befindet. OLG. Bremen MDR. 58, 263. Die Entlassung kann schon vor Verbüßung von 2/3 der Strafe beschlossen werden. OLG. Braunschw. NdsRpfl. 54, 1131. Sind die zeitlichen Voraussetzungen der bed. Entl. infolge Anrechnung von UHaft im Zeitpunkt der Urteilsverkündung gegeben, so kann das erkennende Gericht schon bei der Urteilsverkündung die bed. Entl. anordnen. OLG. Köln N J W . 54, 205. Zu der Frage, wann ein Antrag vorliegt, der einer gerichtl. Bescheidung bedarf u. über die Wirkung einer die bed. Entl. ablehnenden Entsch. vgl. Löwe-R. Anm. 2, 4 zu § 454. 4) Die Mindestdauer von 2/a richtet sich nach der im Urteil festgesetzten, nicht nach einer im Gnadenwege geminderten Strafhöhe. OLG Hamm N J W . 57, 920; ist eine Zuchthausstrafe im Gnadenweg in Gefängnis von gleicher Dauer umgewandelt, so genügt die Verbüßung von % dieser Gefängnisstrafe. § 26 fordert nicht, daß die erkannte Strafe mindestens 41/2 Monate betrage; vielmehr kommt auch z. B. bei einer Strafe von 4 Monaten Gef. nach Verbüßung von 2/3 bedingte Entlassung in Betracht, aber erst, wenn mindestens 3 Monate verbüßt sind. OLG. Köln N J W . 59, 783 = MDR. 59, 57 mit zust. Anm. von Dreher (str.). Angerechnete Untersuchungshaft wird in vollem Umfang als verbüßte Strafe gerechnet, denn der gesetzgeberische Gedanke, daß das Strafübel durch Vollzug eine gewisse Zeit auf den Verurteilten eingewirkt haben müsse, trifft auch auf die angerechnete UHaft zu; auch die 3 Monate, die mindestens verbüßt sein müssen, können in angerechneter UHaft bestehen. B G H S t . 6, 215 (str.); bei Anrechnung der UHaft im Gnadenweg, die ledigl. einen Teilerlaß der Strafe darstellt, gilt dies nicht. OLG Hamm N J W . 57, 920. Sind mehrere Freiheitsstrafen, ohne daß die Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtstrafe vorliegen, in unmittelbarem Anschluß nacheinander zu vollziehen, so sind nach h. M. die 2/3 nicht nach der Summe der zu verbüßenden Strafen, sondern für jede Strafe gesondert zu berechnen. OLG. Celle N J W . 56, 434. Nur bei Prüfung der Erfolgsaussichten sind die übrigen Strafen zu berücksichtigen. OLG. Köln N J W . 56, 628; LG. Hof MDR. 57, 54; Friedrichs MDR. 56, 148; Schmidt N J W . 60, 278. 5) „erwartet werden k a n n " : es muß begründete Aussicht bestehen. OLG Hamburg N J W . 55, 72; s. Anm. 5 zu § 23. „Zukunft": Nach BGHSt. 6, 218 soll auch bei Tätertypen, bei denen

1. Teil. 1. Abschnitt. Strafen. § 27, 27a (Schäfer)

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§ 271). [Geldstrafe] (1) D i e Geldstrafe i s t in D e u t s c h e M a r k festzusetzen. (2) Sie b e t r ä g t 1. bei V e r b r e c h e n u n d V e r g e h e n , soweit n i c h t h ö h e r e B e t r ä g e oder Geldstrafe in u n g e s c h r ä n k t e r H ö h e a n g e d r o h t sind oder werden, m i n d e s t e n s f ü n f 2 ) D e u t s c h e M a r k und h ö c h s t e n s z e h n t a u s e n d D e u t s c h e M a r k ; 2. bei Ü b e r t r e t u n g e n m i n d e s t e n s drei D e u t s c h e M a r k , soweit n i c h t ein h ö h e r e r M i n d e s t b e t r a g a n g e d r o h t i s t oder wird, u n d h ö c h s t e n s einhundertfünfzig Deutsche Mark. (3) D i e V o r s c h r i f t e n des A b s . 2 ü b e r H ö c h s t b e t r ä g e gelten n i c h t , soweit die a n g e d r o h t e S t r a f e in d e m M e h r f a c h e n , d e m E i n f a c h e n oder d e m B r u c h t e i l eines b e s t i m m t e n B e t r a g e s b e s t e h t 3 ) . I s t dieser n i c h t auf D e u t s c h e M a r k gestellt, so ist e r f ü r die F e s t s e t z u n g der G e l d s t r a f e in D e u t s c h e M a r k u m z u r e c h n e n . § 27 a . [Geldstrafe bei G e w i n n s u c h t ] B e i e i n e m V e r b r e c h e n oder V e r g e h e n , das a u f G e w i n n s u c h t 1 ) b e r u h t , k a n n die G e l d s t r a f e auf e i n h u n d e r t t a u s e n d D e u t s c h e M a r k e r h ö h t u n d auf eine solche Gelds t r a f e n e b e n F r e i h e i t s s t r a f e a u c h in d e n j e n i g e n F ä l l e n e r k a n n t werden, in denen das Gesetz eine G e l d s t r a f e n i c h t a n d r o h t . ein erzieherischer oder resozialisierender Einfluß des Strafvollzuges von vornherein ausscheidet, bed. E . angebracht sein können, sofern sie „zum mindesten für die Dauer der Bewährungsfrist und damit wohl meistens über die knappe Spanne des Strafrestes hinaus ein neues sozialschädliches Tätigwerden des Verurteilten zu hindern vermag". In der Regel wird es aber darauf ankommen, ob von dem Verurteilten nach seiner Persönlichkeit und der bisherigen Wirkung des Vollzugs erwartet werden kann, daß er—ggf. mit Unterstützung der zuständigen Behörden bzgl. Beschaffung von Arbeit und Unterkunft, OLG. Bremen N J W . 55, 514 — nicht nur während der Dauer der Bewährungsfrist, sondern darüber hinaus ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Die bed. E . kann versagt werden, wenn volle Verbüßung der Entwicklung des Verurteilten dienlicher ist. Dreher J R . 5 5 , 30 Trotz günstiger Zukunftsprognose kann die Versagung darauf gestützt werden, daß nach der Schwere und Art und den Umständen der Tat das öfientl. Int. (das Sühne- und Abschreckungsbedürfnis) die Vollstreckung erfordert. BGHSt. 6. 218; OLGe. Bremen M D R . 54, 118; Braunschweig J R . 55, 30; Neustadt N J W . 56, 70, insbes. bei einer von generalpräventiven Gesichtspunkten bestimmten Strafe. OLG. Köln N J W . 56, 71; J M B l N R h W . 58, 29. Der Sühnegedanke (im Hinblick auf das Genugtuungsbedürfnis des Verletzten) kann zurücktreten, wenn der Verletzte dem Täter verziehen hat. KG. J R . 56, 272. Dagegen kann die Versagung nicht damit begründet werden, daß der Verurt. nach wie vor seine Schuld leugnet OLG. Hamm N J W . 55, 35, oder daß die erkannte Strafe unverhältnismäßig milde sei. KG. J R . 55, 272. Bed. E . wird an sich nicht dadurch ausgeschlossen, daß neben der Strafe auf eine freiheitsentziehende Maßregel der Sich. u. Bess. erkannt ist; doch wird praktisch die Erwartung künftigen gesetzmäßigen Verhaltens nur begründet sein, wenn zugleich die Voraussetzungen einer bed. E . bzgl. der Maßregel vorliegen. OLGe. Köln N J W . 55, 1161; KG. GA. 1956, 155 (betr. § 4 2 b ) ; Neustadt N J W . 56, 70; Schlesw. SchlHA. 58, 206 (betr. Sicherungsverwahrung), ferner KG. GA. 1957, 148. 6) Die Höchstdauer beträgt gemäß § 26 Abs. 3, § 24 Abs. 4 5 Jahre, die Mindestdauer zwei Jahre, sofern nicht der noch nicht verbüßte Strafrest höher ist. 7) Unanwendbar ist also — beabsichtigtermaßen — § 25 Abs. 1 Satz 2 ; dagegen ist § 25 Abs. 3, obwohl nicht angeführt, ebenfalls entsprechend anwendbar, da kein innerer Grund erkennbar ist, Auflageleistungen im Falle des Widerrufs der bedingten Entlassung anders zu behandeln als bei der Aussetzung zur Bewährung. Eine entgegen § 454 Abs. 3 StPO. nicht durch den Leiter der Vollzugsbehörde (oder seinen ständigen Vertreter), sondern einen anderen Vollzugsbeamten erfolgte oder eine unterlassene Belehrung über die bed. Entl. schließt einen Widerruf aus den Gründen des § 28 Abs. 2 nicht aus; die fehlerhafte oder unterlassene Belehrung kann höchstens bewirken, daß der Entlassene eine Zuwiderhandlung gegen Bewährungsauflagen nicht als gröblich (§ 25 Abs. 2 Nr. 3) erkannt hat. OLG. Celle N J W . 58, 1009. Nach Widerruf der Entlassung kann erneut bedingte Entlassung gewährt werden. OLG. Bremen MDR. 58, 263. Z u § 2 7 : 1) Gegen Jugendliche keine G e l d s t r a f e , sondern nur G e l d b u ß e als Zuchtmittel (§ 15 J G G . ) . Wegen der Höhe der Geldbuße bei Ordnungswidrigkeiten vgl. § 5 OWiG. - A 4 - . 2) Auch bei Versuch und Beihilfe. E . 18, 125. 3) Besteht eine Strafe in Höhe des Mehrfachen, so darf sie weder höher, noch niedriger als auf das Mehrfache festgesetzt werden. E . 60, 198 u. 389. Zu § 2 7 a : 1) Gewinnsucht ist die Steigerung des berechtigten Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstößiges Maß. E . 60, 306; B G H . N J W . 52, 983. T a t -

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A 2. Strafgesetzbuch. § 27 b

§ 27 b. [Geldstrafe statt Freiheitsstrafe] Ist für ein Vergehen 1 ) oder eine Übertretung, für die an sich eine Geldstrafe überhaupt nicht oder nur neben Freiheitsstrafe zulässig 2 ) ist, Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten 8 ) verwirkt 4 ), so ist an Stelle der Freiheitsstrafe auf Geldstrafe 6 ) (§§ 27, 27a) zu erkennen, wenn der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann 4 ). bestandsmerkmal oder qualifizierendes Moment braucht die Gewinnsucht nicht zu sein. Bei Taten, die begrifflich notwendig oder tatsächlich fast ausschließlich aus Vermögensinteressen begangen werden, ist zur Anwendung des § 27 a erforderlich, daß sich die Tat vom normalen Bilde eines solchen Delikts in erkennbarem Maße ungünstig unterscheidet. RG. DR. 40, 1943. Wegen der „gewinnsüchtigen Absicht" in § 133 Abs. 2 vgl. dort Anm. 10. Zu § 27 b : 1) § 27 b kann nicht im Wege erweiternder Auslegung auf Verbrechen angewandt werden, auch dann nicht, wenn wegen Annahme mildernder Umstände auf Vergehensstrafe erkannt werden kann. RG. DJ. 38, 831; JW. 39, 623 (s. Anm. 1 zu § 1). Bei milit. Straftaten ist § 27 b unanwendbar, § 10 Abs. 1 Nr. 4 WStG — A 5 —; wegen der Anwendbarkeit bei nichtmilit. Straftaten vgl. § 12 aaO. 2) „nur neben Freiheitsstrafe": z. B. in § 266. In diesem Fall ist neben der gem. § 27b erkannten Geldstrafe auf die primäre Geldstrafe gesondert zu erkennen. OLG. Köln NJW. 59 288. § 27 b ist auch anwendbar, wenn neben Freiheitsstrafe Geldstrafe nur bei mildernden Umständen zulässig ist und diese nicht angenommen werden. E. 58, 106; OLG. Bremen NJW. 53, 394; aber nicht, wenn Geld- oder Freiheitsstrafe, wie in § 185, wahlweise angedroht ist. E. 72, 361. Für § 27 b ist kein Raum, wenn das Gesetz ohne Rücksicht auf die angedrohte Strafe Milderung nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. § 157 und dort Anm. 5) zuläßt und das Gericht davon Gebrauch macht. OLG. Schlesw. NJW. 56, 1569. 3) Stehen mehrere Taten zur Aburteilung, bei denen Gesamtstrafenbildung in Frage kommt, so ist für jede Einzelstrafe zu prüfen, ob § 27b zutrifft; bejahendenfalls unterbleibt die Gesamtstrafenbildung. E. 59, 21; BGH. NJW. 53, 1271. Bei Tateinheit entscheidet das anzuwendende schwerste Gesetz, ob § 27 b Anwendung findet. 4) Bei der Zumessung der Freiheitsstrafe darf sich der Richter nur von der Erwägung leiten lassen, welche Strafe schuldangemessen ist; die Strafzumessungserwägungen müssen sich von einer Rücksicht auf die Frage nach der Erreichbarkeit des Strafzwecks durch eine Geldstrafe freihalten. BGHSt. 10, 330. — Die verwirkte Strafe ist in der Urteilsformel auszusprechen ( , , . . . wird an Stelle einer verwirkten Gefängnisstrafe von 2 Monaten zu . . . Geldstrafe verurteilt"), mindestens aber haben sich die Urteilsgründe darüber auszusprechen. Ein Maßstab für die Rückumwandlung bei Uneinbringlichkeit (vgl. § 29 Abs. 4) braucht nicht bestimmt zu werden. RG. JW. 22, 1049. 5) Die erkannte Geldstrafe ist eine echte und primäre Geldstrafe. RG. DR. 40, 634; BGHSt. 10, 318. Daher eine Gesamtstrafe unzulässig. E. 59, 21. Da § 27c in dem Klammerzusatz nicht angeführt ist, ist eine Überschreitung des gesetzl. Höchstmaßes der Geldstrafe (§ 27 c Abs. 3) nicht zulässig. BGH. NJW. 53, 72. 6) Die nicht den Schuld-, sondern nur den Strafausspruch angehende Frage nach der Erreichbarkeit des Strafzwecks kann vom Richter stets nur unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Sie ist zu bejahen, wenn der Strafzweck — gerechte Sühne des begangenen Unrechts, Besserung des Täters und Abschreckung anderer vor gleichen Straftaten; vgl. E. 61,417; BGHSt. 10, 259 — in gleicher Weise wie durch eine Freiheitsstrafe erreicht werden kann. Kann auch nur ein Teü des Strafzwecks nicht durch die Geldstrafe erreicht werden, so darf sie nicht verhängt werden. RG. DR. 43, 138. Auch die Wirkung der Bestrafung auf den Verletzten ist nicht außer Acht zu lassen. E. 65, 229. Strafzweck ist nicht gleichbedeutend mit Zweck der Strafvollstreckung. Schon die Wirkung der Verhängung der Strafe ist zu berücksichtigen. E. 59, 51. § 27 b schließt kein Vergehen, auch nicht die gegen das Leben, von seiner Anwendung aus. RG. DR. 43, 138. Daher ist, wenn die Voraussetzungen des § 27 b gegeben sind, ohne Rücksicht auf die abstrakte Schädlichkeit der strafbaren Handlung auf Geldstrafe zu erkennen. E. 68, 227. Die Auffassung, daß bestimmte Straftaten (z. B. von einem Berufsfahrer begangene fahrlässige Tötung oder Beamtenvergehen) ausnahmslos nur durch eine Freiheitsstrafe gesühnt werden könnten, ist mit § 27b unvereinbar. E. 71, 46; BayObLG. VSR. 4, 207. Das schließt aber nicht aus, daß bestimmte allgemeine örtliche oder zeitliche Verhältnisse bei der Frage der Erreichbarkeit des Strafzwecks berücksichtigt werden. RG. DR. 43, 138. Der Umwandlung steht nicht entgegen Vermögenslosigkeit. HRR. 28 Nr. 787; BGH. MDR. 51, 657 oder voraussichtliche Nichttragbarkeit einer hohen Geldstrafe. E. 65, 229; Bay. ObLG. JZ. 58, 316, auch nicht allein fehlende Einsicht des Täters in das Vorwerfbare seines Verhaltens. OLG. Hamm MDR. 57, 627. Nicht erreichbar ist der Zweck, wenn zu befürchten ist, daß der Bestrafte durch Verhängung einer Geldstrafe angereizt werde, sich die Mittel zu ihrer Bezahlung durch neue Strafttena zu beschaffen. HRR. 29

1. Teil. 1. Abschnitt. Strafen. § 27c (Schäfer)

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§ 27 c. [Bemessung der Geldstrafe] (1) B e i der Bemessung einer Geldstrafe sind die wirtschaftlichen Verhältnisse 1 ) des Täters zu berücksichtigen. (2) Die Geldstrafe soll das Entgelt 2 ), das der T ä t e r für die T a t empfangen, und den Gewinn, den er aus der T a t gezogen hat, übersteigen 8 ). (3) R e i c h t das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so darf es überschritten werden 4 ). Nr. 669; oder wenn anzunehmen ist, daß ein Dritter die Strafe für ihn bezahlen werde. E. 65 308. Mit Rücksicht auf § 267 Abs. 3 StPO. (Pflicht zur Begründung der Strafzumessung) muß bei Nichtanwendung des § 27 b die Urteilsbegründung erkennen lassen, daß die Anwendbarkeit des § 27 b erörtert und verneint worden ist. OLGe. Frankf. HESt. 3, 66; Bremen NJW. 53, 394 (anders früher RG. J W . 38, 1013). Die Revision kann auf fehlerhafte Anwendung oder Nichtanwendung des § 27 b beschränkt werden. BGHSt. 10,330; a. M. OLG. Oldenburg JZ. 53, 382. Z u § 27 c : 1) § 27 c beruht auf dem Gedanken, daß eine Geldstrafe von gleicher Höhe ein sehr verschieden schweres Übel ist, je nachdem ob sie einen Wohlhabenden oder einen Armen trifft. Deshalb ist es, wenn zwei Täter je eine Tat von gleichem Unrechtsgehalt begangen haben, gerechtfertigt und geboten, die Geldstrafe verschieden hoch je nach den wirtschaftlichen Verhältnissen zu bemessen, während die Ersatzfreiheitsstrafen, nicht anders als bei einer primären Freiheitsstrafe ohne Rücksicht auf die wirtschaftl. Verhältnisse nur nach dem Schuldund Unrechtsgehalt der Tat zu bemessen sind (vgl. Anm. 5 zu § 29). § 55 StGB.-Entw. 1959 II sieht, um diesen Gedanken durchzuführen, die Verhängung der Geldstrafe in „Tagessätzen" vor, wobei zunächst die Zahl der Tagessätze nach der Schwere der Tat, ihre Höhe aber jeweils unter Berücksichtigung der persönl. und wirtschaftl. Verhältnisse des Täters festgesetzt wird; als Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dann ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe (§ 59). — Ist eine Geldstrafe nach Art und Schwere der Tat und nach der Täterpersönlichkeit die gerechte Strafe, so darf bei wahlweiser Androhung von Geld- und Freiheitsstrafe die Verhängung einer Geldstrafe nicht deshalb unterbleiben, weil der Täter sie wegen Vermögenslosigkeit doch nicht zahlen könnte (vgl. auch Anm. 6 zu § 27 b); umgekehrt darf, wenn die Höhe der Geldstrafe niedrig begrenzt ist (vgl. Anm. 4), eine Freiheits(Haft)strafe nicht nur deshalb verhängt werden, weil die an sich schuldangemessene Geldstrafe den Täter wegen seiner guten wirtschaftl. Verhältnisse nicht empfindlich genug treffen würde. BayObLG. MDR. 57, 565 —. Bei der Berücksichtigung der wirtschaftl. Verhältnisse kommen in Betracht neben der Höhe und Art des Einkommens die Familienverhältnisse, Erwerbsfähigkeit, Erwerbsaussichten, Ortsverhältnisse, aber auch die Verbindlichkeiten des Täters, z.B. gesetzliche Unterhaltspflichten. Nicht in Betracht kommt das Einkommen eines Dritten, der die Geldstrafe möglicherweise zahlt. Hamburg HRR. 32 Nr. 1173. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der wirtschaftl. Verhältnisse ist nicht die Zeit der Tat, sondern der Tag der Urteilsfällung. OLG. Köln HESt. 1, 202. Abs. 1 enthält nur einen der bei der Strafbemessung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte; er hindert die Verhängung einer die wirtschaftlichen Verhältnisse übersteigenden Strafe nicht, wenn andere Strafzumessungsgründe dies erfordern. E. 76, 301; OLG. Köln HESt. 1. 202. 2) Entgelt ist der Vorteil, der für eine Tat (z. B . für eine Beihilfe) gewährt worden ist. OLG. Celle DRZ. 49, 262. 3) Gewinn = Reingewinn. OLG. Celle DRZ. 49, 262. Abs. 2 ist auch dann anzuwenden, wenn der vom Täter gezogene Gewinn zugunsten des Fiskus oder eines Geschädigten anderweit sichergestellt ist, also aus dem Vermögen des Täters wieder ausscheidet (z.B. bei Steuervergehen). E. 76, 301, oder schon bei Aburteilung wieder ausgeschieden ist. RG. DRZ. 27 Nr. 313; OLG. Celle MDR. 54, 54. Die Tatsache aber, daß der Gewinn kein dauernder gewesen, gehört zu den zu berücksichtigenden Verhältnissen. Abs. 1 geht dem Abs. 2 vor, wenn seine Anwendung ein übermäßig schweres Strafübel zur Folge haben würde. DRZ. 27 Nr. 313. — Es kommt auch der Gewinn in Betracht, den der Täter nicht für sich selbst, sondern z.B. im Fall des § 396 RAbgO. für einen anderen gezogen hat. Recht 30 Nr. 1531, doch muß es sich immer um einen u n m i t t e l b a r aus der Tat gezogenen Vorteil handeln; eine Ausdehnung auf mittelbare Vorteile ist nicht zulässig. KG. DStR. 38, 136. — Abs. 2 ist auch anwendbar bei Fahrlässigkeitsdelikten. RG. J R . 26 Nr. 1983. 4) Es bestand Streit, ob sich Abs. 3 nur auf Abs. 2 oder auch auf Abs. 1 beziehe. E . 77, 137 hatte die Erstreckung des Abs. 3 auf Abs. 1 bei Verbrechen und Vergehen bejaht, bei Übertretungen abgelehnt, während OLG. Düsseldorf MDR. 52, 180 auch bei Übertretungen eine Höchstmaßüberschreitung mit Rücksicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zuließ. BGH. St. 3, 259 (auf Vorlage gemäß § 121 Abs. 2 GVG.) verneint — unter Hinweis auf § 6 OWiG. (unter A 4) der eine Überschreitung des Höchstmaßes der Geldbuße im Hinblick auf die wirtschaftl. Verhältnisse des Betroffenen nicht zuläßt — mit Recht jede

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A 2.

Strafgesetzbuch.

§§ 28, 29

§ 28. [Frist und Teilzahlung] (1) Ist dem Verurteilten nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht zuzumuten, daß er die Geldstrafe 1 ) sofort zahlt, so hat 2 ) ihm das Gericht eine Frist 2 ) zu bewilligen oder ihm zu gestatten, die Strafe in bestimmten Teilbeträgen zu zahlen 2 ). (2) Das Gericht kann diese Vergünstigung auch nach dem Urteil bewilligen. E s kann seine Entschließungen nachträglich ändern. Leistet der Verurteilte die Teilzahlungen nicht rechtzeitig, ober bessern sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich, so kann das Gericht die Vergünstigung widerrufen3). (3) Auf die nach Abs. 2 zu treffenden Entscheidungen findet § 462 der Strafprozeßordnung Anwendung. § 28 a . [Beitreibung] (1) Soweit die Geldstrafe nicht gezahlt wird, ist sie beizutreiben 1 ). (2) Der Versuch, die Geldstrafe beizutreiben, kann unterbleiben, wenn mit Sicherheit vorauszusehen ist, daß sie aus dem beweglichen Vermögen des Verurteilten nicht beigetrieben werden kann. § 28 b. [Tilgung durch freie Arbeit] (1) Die Vollstreckungsbehörde kann dem Verurteilten gestatten, eine uneinbringliche Geldstrafe durch freie Arbeit zu tilgen. (2) Das Nähere regelt die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats. Soweit dies nicht geschieht, sind die obersten Landesbehörden ermächtigt, das Nähere zu regeln 1 ). § 2 9 . [Ersatzstrafe] (1) An die Stelle einer uneinbringlichen Geldstrafex) tritt bei Verbrechen oder Vergehen Gefängnis oder, wenn neben der Geldstrafe auf Zuchthaus erkannt wird, Zuchthaus 2 ) bei Übertretungen Haft. Auch bei Vergehen kann die Geldstrafe in Haft umgewandelt werden, wenn Geldstrafe allein oder an erster Stelle oder wahlweise neben Haft angedroht ist 3 ). (2) Die Dauer der Ersatzstrafe ist mindestens ein Tag 4 ) und bei Gefängnis und Zuchthaus höchstens ein Jahr, bei Haft höchstens sechs Wochen. Ist neben der Geldstrafe wahlweise Freiheitsstrafe von geringerer Höhe angedroht, so darf die Ersatzstrafe deren Höchstmaß nicht übersteigen. Die Ersatzstrafe darf nur nach vollen Tagen bemessen werden6). Erstreckung des Abs. 3 auf Abs. 1. Wenn die Praxis sich bei Übertretungen dagegen auflehnt (so neuestens LG. Düsseldorf MDR. 59, 593; dagegen aber OLG. Düsseid. MDR. 59, 943), so erklärt sich dies daraus, daß das Höchstmaß der Übertretungsgeldstrafe von 150 DM infolge des Sinkens des Geldwertes seit dem J a h r 1871 und angesichts der anderweitigen Festsetzung des Höchstbetrages der Geldbuße (1000 DM § 6 OWiG.) unzulängl. geworden ist. Aber das ist eine Übergangserscheinung, die mit der Beseitigung der Übertretungen (vgl. Vorbem. vor § 1 OWiG.), im übrigen auch mit der Einführung des Tagessatzsystems (s. Anm. 1) endet. Zu § 2 8 : 1) Verfallerklärung (§ 335) ist keine Geldstrafe, § 28 daher unanwendbar. OLG. Köln MDR. 56, 52. § 28 gilt auch nicht, wenn eine Freiheitsstrafe im Gnadenweg in eine Geldstrafe umgewandelt worden ist. KGH. R R . 25 Nr. 333. Auf die Verfahrenskosten beziehen sich die Befugnisse des Gerichts nicht. LG. Hagen N J W . 56, 154, insoweit sind zur Stundung und Ratengewährung die JustVerw. Beh. nach den Beitreibungs- und Kassenvorschriften zuständig. Das Gericht darf Teilzahlungen auf die Geldstrafe nicht unter der Auflage bewilligen, daß Teilbeträge zunächst auf die VerfKosten zu verrechnen sind. BayObLG. N J W . 56, 1166; die Verteilung nicht ausreichender Zahlungen auf Strafe und Kosten richtet sich nach § 35 JustKassO. — Wegen der Gewährung von Stundung und Ratenzahlung im Gnadenweg vgl. §§ 15, 35 GnadenO. (D 4), wegen der Befugnisse der Vollstreckungsbeh. vgl. § 456 StPO. 2) Abs. 1 ist im Gegensatz zu Abs. 2 zwingend. E. 64, 208. Die Bewilligung von Zahlungsfristen und Teilzahlungen ist im Urteilssatz auszusprechen. E . 60, 16. Bei Verletzung des Abs. 1 hebt das RevGericht den Strafausspruch in vollem Umfang auf, wenn nicht auszuschließen ist, daß die Beachtung des Abs. 1 die Höhe der erkannten Strafe beeinflußt hätte. OLG. Bremen N J W . 54, 222. Abs. 1 ist unanwendbar, wenn Zahlung auch innerhalb einer gewissen Frist oder in angemessenen Raten nach den wirtschaftl. Verhältnissen nicht zu erwarten ist. BGH. N J W . 60, 251. 3) In das Urteil darf eine Verfallklausel nicht aufgenommen werden. K G . J W . 30, 665. Z u § 2 8 a : 1) Vgl. dazu § 463 StPO., §§ 48ff. StrVollstrO. (D 3). Zu § 28 b : 1) Vorschriften der Bundesregierung sind nicht ergangen. Über die Erfahrungen in Württemberg-Baden vgl. Kohlhaas DRZ. 48, 484. Vgl. ferner v. Schlotheim MSchrKrim. 55, 32, 127

I. Teil. 1. Abschnitt. Strafen. § 29 (Schäfer)

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(3) Im übrigen richtet sich das Maß der Ersatzstrafe nach freiem Ermessen des Gerichts6). (4) In den Fällen des § 27 b ist die Ersatzstrafe die verwirkte Freiheitsstrafe. (5) Der Verurteilte kann die Vollstreckung der Ersatzstrafe jederzeit7 dadurch abwenden, daß er den noch zu zahlenden Betrag der Geldstrafe entrichtet ). (6) Kann die Geldstrafe ohne Verschulden des Verurteilten nicht eingebracht werden, so kann das Gericht anordnen, daß die Vollstreckung der Ersatzstrafe unterbleibt 8 ). § 462 der Strafprozeßordnung findet Anwendung. Zu § 29: 1) Die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgt im Urteil; bei versehentlicher Unterlassung Nachholung gem. § 459 StPO. § 29 ist auch in Steuersachen anzuwenden. E. 63, 95 (101). Wird die erkannte Geldstrafe ganz oder zum Teil als durch die erlittene Untersuchungshaft verbüßt erklärt, so ist gleichwohl (mit Rücksicht auf etwaige Amnestiegesetze) für die ganze Strafe eine Ersatzfreiheitsstrafe auszusprechen. E. 73, 177 (unter Aufgabe von E. 63, 133; 68, 2). Nach OLG. Tübingen MDR. 49, 121 genügt es, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, daß, wäre eine Ersatzstrafe ausgesprochen worden, diese der angerechneten U H a f t entsprochen hätte. Eine Geldstrafe i. S. des § 29 ist auch der Wertersatz nach § 401 RAbgO.—BVI—BGHSt. 7,291; dagegen findet bei Mehrerlösabführung (§ 8 WiStG.— B I V 7—) keine Umwandl. statt. BGH. N J W . 54, 1734. Auch bei nichtbeitreibbaren Geldbußen wegen Ordnungswidrigkeiten gibt es keine Umwandlung, vgl. § 69 OWiG. — A 4 —. 2) Ersatzzuchthausstrafe ist nur zulässig, wenn wegen derselben Tat neben Geldstrafe auf Zuchthaus erkannt wird. E. 62, 125 und 186. Hierher gehört auch der Fall, daß bei Tateinheit die Zuchthausstrafe aus dem schwersten, die Geldstrafe aus einem milderen Gesetz entnommen ist. E. 77, 326; BGHSt. 3, 40; dies gilt auch, wenn das mildere Gesetz ein Steuergesetz und die Geldstrafe gemäß § 418 Abs. 1 RAbgO. — B VI — festzusetzen ist. RG. D R . 44, 536; BGHSt. 3, 40; a.M. E. 67, 99. Bei Geldstrafe neben Einschließung (z.B. § 345 Abs. 2) ist die Ersatzstrafe Einschließung. 3) ,,an erster Stelle": z. B. „mit Geldstrafe oder mit Gefängnis" (z. B. § 230); anders, wenn Geldstrafe an zweiter Stelle („Gefängnis oder Geldstrafe", z.B. § 241) angedroht ist. „Wahlweise neben H a f t " : auch wenn außerdem wahlweise an zweiter Stelle Gef. angedroht ist (z. B. in § 185: „Geldstrafe oder H a f t oder Gefängnis"; ist dagegen Gefängnis an 1. Stelle neben H a f t oder Geldstrafe androht (z.B. in § 142), so ist die Ersatzstrafe Gefängnis. OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 59, 71. Ist Ersatzhaftstrafe zulässig und erkennt der Richter auf Ersatzgefängnis, so muß das Urteil erkennen lassen, daß er die Möglichkeit von Ersatzhaft geprüft hat. OLG. Celle MDR. 56, 53. 4) Wegen des Höchstmaßes der Ersatzfreiheitsstrafe, wenn mehrere Geldstrafen verwirkt sind, vgl. § 78 Abs. 2. 5) Wenn der nichtbeitreibbare Rest einer Geldstrafe nach dem im Urteil festgesetzten Umwandlungsmaßstab der Ersatzfreiheitsstrafe nicht einem Zeitraum von ganzen Tagen entspricht, h a t die VollstrBeh. nach § 50 Abs. 2 StrVollstrO. — D 3 — von der Vollstreckung des Tagesbruchteilsrestes abzusehen; vgl. dazu Löwe-R. Anm. 2 zu § 459 StPO. 6) Für jede einzelne Geldstrafe ist die insgesamt an ihre Stelle tretende Ersatzstrafe auszusprechen. E. 60, 245; Tittel, DRZ. 28, 478. (also nicht: „ f ü r je 10 Mark ein Tag Gefängnis", sondern: „300 Mark, ersatzweise 30 Tage Gefängnis"). Dagegen KG. J W . 29, 1658; OLG. Hamburg H E S t . 1, 239; LK. Anm. 8c. Bei Vergehen kann die Ersatzstrafe so bemessen werden, daß auch einem Betrag von weniger als 5 DM ein Tag Freiheitsstrafe entspricht. OLG. Dresden J W . 29, 520. Während bei der Bemessung der Geldstrafe die wirtschaftl. Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind (§ 27 c Abs. 1) und daher bei gleichem Schuldvorwurf und Unrechtsgehalt der T a t die Geldstrafe gegen den Wohlhabenden höher sein muß als die gegen den Vermögenslosen, erfolgt die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe in gleicher Weise wie die einer primären Freiheitsstrafe, also nach den allg. Strafzumessungsregeln, so daß bei gleicher Schuld unter Anwendung eines verschiedenen Umwandlungsmaßstabe die Ersatzfreiheitsstrafe bei dem Armen wie dem Wohlhabenden die gleiche sein muß. OLG. Köln N J W . 57, 1727; Mittelbach NJW. 57, 1138. — Die Bemessung der Ersatzstrafe bedarf keiner weiteren Begründung; es genügt die Anführung des § 29. BGH. N J W . 60, 251. 7) Ist die Zahlung auf gesetzl. zulässigem Wege nicht möglich (z. B. bei einem von einem ostzonalen Gerichte Verurteilten), so muß die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe unterbleiben. AG. Bremerhaven N J W . 53, 678. 8) Die Uneinbringlichkeit braucht nicht nachträglich eingetreten zu sein, kann vielmehr auch schon z. Zt. der Aburteilung bestanden haben. A. M. OLG. H a m m JZ. 51, 518 mit abl. Anm. von Härtung. Ohne Verschulden: nur besondere Umstände, die die Nichtbeitreibbarkeit bedingen, kommen in Betracht, wie unverschuldete Krankheit; bloße Zahlungsunfähigkeit genügt nicht. Bei Besserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verurteilten kann nicht nur ohne weiteres die Geldstrafe beigetrieben, sondern nach Aufhebung der Anordnung auch die Ersatzstrafe vollstreckt werden. OLG. Dresden J W . 32, 1764; Imlau 3 Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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A 2. Strafgesetzbuch. §§ 30—33

§ 30. [Vollstreckung in den Nachlaß]

I n den Nachlaß kann eine Geldstrafe nur dann vollstreckt werden, wenn das Urteil bei Lebzeiten des Verurteilten rechtskräftig geworden war.

§ 31. [Rechtsfolgen der Zuchthausstrafe] (1) Die Verurteilung zur Zuchthausstrafe hat die dauernde Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter von Rechts wegen zur Folge 1 ). (2) Unter öffentlichen Ämtern im Sinne dieses Strafgesetzes sind die Anwaltschaft und das Notariat, sowie der Geschworenen- und Schöffendienst mitbegriffen.

§ 32. [Ehrverlust]

(1) Neben der Zuchthausstrafe kann 1 ) auf den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden, neben der Gefängnisstrafe nur, wenn die Dauer der erkannten Strafe 2 ) drei Monate erreicht und entweder das Gesetz den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte ausdrücklich zuläßt oder die Gefängnisstrafe wegen Annahme mildernder Umstände 3 ) an Stelle von Zuchthausstrafe ausgesprochen wird. (2) Die Dauer dieses Verlustes beträgt bei zeitiger 4 ) Zuchthausstrafe mindestens zwei und höchstens zehn Jahre, bei Gefängnisstrafe mindestens ein J a h r und höchstens fünf Jahre.

§ 33. [Dauerwirkungen]

Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte bewirkt den dauernden Verlust der aus öffentlichen Wahlen 1 ) für den Verurteilten hervorgegangenen Rechte, ingleichen den dauernden Verlust der öffentlichen Ämter, Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen 2 ). D J 38, 1759; vgl. auch § 49 Abs. 5 StrVollstrO. — D 3 —. Über die Rechtskraftwirkung von Entscheidungen nach § 29 Abs. 6 bei unveränderter Sachlage vgl. Bay. ObLG. NJW. 55, 1644. Zu § 31: 1) öffentl. Ämter sind alle Stellungen, in denen aus der Staatsgewalt abgeleitete und staatlichen Zwecken dienende Aufgaben zu erfüllen sind. E. 62, 26, einschl. der Ämter der Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts (z.B. Mitgliedschaft in einer Gemeindevertretung. OVG. Münster DÖV. 54, 439), soweit sie nicht, wie die Religionsgesellschaften, andere als staatliche Zwecke verfolgen. E. 47, 51. Zu § 3 2 : 1) Ein Handeln aus ehrloser Gesinnung ist nicht Voraussetzung der Aberkennung. BGHSt. 5, 198. Bei Meineid (§ 161), schwerer Kuppelei (§ 181) und gewerbsmäßigem Wucher (§ 302 d) muß auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrecht erkannt werden. Ehrverlust ist auch bei Ausländern und Staatenlosen zulässig. BGH. NJW. 52, 234. 2) Bei Gesamtstrafe die maßgebende Einzelstrafe. RG. Recht 33 Nr. 2260. 3) Nicht wegen Annahme eines „minder schweren Falls". E. 69, 257; BGHSt. 4, 230. Keine Anwendung des § 32, wenn das Gesetz wahlweise Gefängnis neben Zuchthaus androht. E. 25, 408; 70, 220; BGHSt. 4, 230. 4) Neben lebenslanger Zuchthausstrafe kann Ehrverlust nur auf Lebensdauer, nicht auf Zeit, ausgesprochen werden. BGH.St 5, 207 = NJW. 54, 360. Zu § 33: 1) = Wahlen in öffentl. (nicht notwendig staatlichen) Angelegenheiten; dazu gehören auch Betriebsratswahlen und Wahlen in Angelegenheiten der Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts. 2) Verlust des Amtes tritt nach § 48 BBG. und § 24 des Beamtenrechtsrahmenges. (BRRG). v. 1. 7. 57 (BGBl. I 667) auch ein, wenn ein Beamter ohne Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte zu Zuchthaus oder wegen vorsätzl. begangener Tat zu Gefängnis von einem Jahr oder längerer Dauer oder wegen vorsätzl. hoch- oder landesverräterischer oder staatsgefährdender Handl. zu Gefängnis von 6 Mon. oder längerer Dauer verurteilt wird. Öffentl. Ämter: s. § 31 u. dort Anm. 1.Würden: s. Anm. 5 zu § 132a. Titel sind sowohl Amtsbezeichnungen (s. Anm. 3 zu § 132a) wie auch die sog. Ehrentitel (s. Anm. 4 zu § 132a) und akad. Grade (s. Ges. v. 7. 6. 1939 — B II 5 —). Über Orden und Ehrenzeichen s. Ges. v. 26. 7. 1957 — B II 4 —. Der Verlust umfaßt nur inländische Ämter, Würden usw., da die Wirkung des deutschen Strafurteils sich auf ausländ. Ämter usw. nicht erstrecken kann. Soweit aber Deutsche zur Annahme und Führung der von ausländ. Regierungen usw. verliehenen Titel, Orden und Ehrenzeichen einer inländischen Genehmigung bedürfen, bewirkt die Aberkennung den Verlust der Genehmigung. Das ergibt sich jetzt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2, § 6 Abs. 3 des Ges. über Titel, Orden und Ehrenz. v. 26. 7. 1957 — B II 4 — (vgl. dort Anm. 4 zu § 4); die abw. Auflassung von LK. Anm. 3 ist insoweit überholt.

1. Teil. 1 a Abschnitt. Maßregeln der Sicherung usw. §§34—38 (Schäfer)

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§ 34. [Zeitige Wirkungen]

Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte bewirkt ferner die Unfähigkeit, während der im Urteile bestimmten Zeit 1. öffentliche Ämter, Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen zu erlangen; 2. in öffentlichen Angelegenheiten 1 ) zu stimmen, zu wählen oder gewählt zu werden oder andere politische Rechte auszuüben; 3. Zeuge bei Aufnahmen von Urkunden zu sein; 4. Vormund, Gegenvormund, Pfleger, Beistand der Mutter oder Mitglied eines Familienrats zu sein, es sei denn, daß es sich um Verwandte absteigender Linie handele und das Vormundschaftsgericht oder der Familienrat die Genehmigung erteile.

§ 35. [Amtsunfähigkeit]

(1) Neben einer Gefängnisstrafe, mit welcher die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte überhaupt hätte verbunden werden können 1 ), kann auf die Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter auf die Dauer von einem bis zu fünf Jahren erkannt werden 2 ). (2) Die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter hat den dauernden Verlust der bekleideten Ämter von Rechts wegen zur Folge.

§ 3 6 . [Beginn der Ehrenminderungen] (1) Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter wird mit der Rechtskraft des Urteils 1 ) wirksam. Ihre Dauer wird von dem Tage ab gerechnet, an dem die Freiheitsstrafe, neben der die Aberkennung ausgesprochen wurde, verbüßt, verjährt oder erlassen ist 2 ). Ist neben der Strafe eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung angeordnet worden, so wird die Frist erst von dem Tage ab gerechnet, an dem auch die Maßregel erledigt ist. (2) Ist nach Ablauf einer Probezeit dem Verurteilten die Strafe ganz oder teilweise erlassen worden 3 ) oder eine mit Freiheitsentziehung verbundene Maßregel der Sicherung und Besserung erledigt, so wird die Probezeit auf die Frist angerechnet.

§ 371) § 38. [Polizeiaufsicht] (1) Neben einer Freiheitsstrafe kann in den durch das Gesetz vorgesehenen Fällen auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht 1 ) erkannt werden. (2) Die höhere Landespolizeibehörde 2 ) erhält durch ein solches Erkenntnis die Befugnis, nach Anhörung der Gefängnisverwaltung den Verurteilten auf die Zeit von höchstens fünf Jahren unter Polizeiaufsicht zu stellen 3 ). (3) Diese Zeit wird von dem Tage berechnet, an welchem die Freiheitsstrafe verbüßt, verjährt oder erlassen4) ist. Zu § 3 4 :

1) S. Anm. I zu § 33.

Z u § 3 5 : 1) Vgl. § 32; auch die dort vorgesehene Mindeststrafe von 3 Mon. Gef. muß geben sein. § 32 ist unanwendbar, wenn in Vorschriften des Bes. Teils die Voraussetzungen der Aberkennung d. Amtsunfähigkeit abweichend geregelt sind (vgl. z.B. § 358). — Amtsunfähigkeitist Nebenstrafe, nicht Sicherungsmaßregel (s. Dallinger MDR. 56, 9). 2) Voraussetzung ist, daß nicht auf Ehrverlust erkannt wird, der bereits die Amtsunfähigkeit (§ 34 Nr. 1) einschließt. E . 21, 264; BGH. N J W . 58, 2025 (doch kann bei Gesamtstrafen neben einer Einzelstrafe auf Ehrverlust, neben einer anderen auf Amtsunfähigkeit erkannt werden). Zu § 3 6 : 1) Wegen der Folgen bei späterer Aufhebung des Urteils im Wiederaufnahmeverfahren vgl. § 51 BBG., § 24 Abs. 2 BRRG. 2) Ohne Rücksicht darauf, ob in diesem Zeitpunkt der Verurteilte aus einem anderen Urteil eine Freiheitsstrafe verbüßt und ob gleichzeitig noch aus einem anderen Urteil gegen ihn eine Ehrverluststrafe läuft. RG. J W . 37, 2643. 3) Gleichviel ob im Gnadenwege oder gem. §§ 23 ff. StGB. Zu § 3 7 :

1) Gestrichen durch VO. v. 6. 5. 1940 (RGBl. I S. 754).

Zu § 3 8 : 1) PA. ist Sicherungsmaßregel. BGH. N J W . 55, 997; nicht Nebenstraie, wie früher (RG. H R R . 25 Nr. 956) angenommen wurde. Sie darf nur im allgemeinen für zulässig, nicht ihrer Zeitdauer nach bestimmt werden. RG. HRR. 27 Nr. 184. Für die Frage der Zulässigkeit sind die verwirkten Einzelstrafen, nicht etwa die Gesamtstrafe entscheidend. BGH. GA. 1958, 367. Vgl. §§ 45, 49 a Abs. 1. PolAufs. ist gegen Jugendl. nicht zulässig (§ 6 JGG). 3*

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A 2. Strafgesetzbuch. §§ 39, 40

§ 39. [Wirkungen] Die Polizeiaufsicht hat folgende Wirkungen 1 ): 1. dem Verurteilten kann der Aufenthalt an einzelnen bestimmten Orten von der höheren Landespolizeibehörde untersagt werden 2 ); 2.

3 ).

3. Haussuchungen unterliegen keiner Beschränkung hinsichtlich der Zeit, zu welcher sie stattfinden dürfen.

§ 40. [Einziehung] (1) Gegenstände 1 ), welche durch ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen 2 ) hervorgebracht 3 ), oder welche zur Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens gebraucht oder bestimmt sind 4 ), können, sofern sie dem Täter oder einem Teilnehmer 6 ) gehören'), eingezogen werden 7 ). (2) Die Einziehung ist im Urteil auszusprechen 8 ). 2) Das ist der RegPräs., in Ländern ohne RegBez. der Innenminister oder die ihm entsprechende Behörde. AV. v. 15. 11. 1937 (DJ. S. 1800), in Bayern die kreisfreie Gemeinde oder das Landratsamt (Art 45 LStVG. 1956). 3) Über Beschwerden gegen die Unterstellung sowie gegen die Ausübung der PA. (Beginn, Art und Dauer) entscheidet die Verwaltungsbehörde, nicht das ordentliche Gericht. Pr. OVG. GA. 58, 207. Die verwaltungsgerichtl. Nachprüfbarkeit richtet sich nach den allg. Vorschriften über die Anfechtung von Verwaltungsakten. 4) Wegen der Anrechnung der Bewährungszeit auf die 5-Jahresdauer (Abs. 2) vgl. Anm. 1 zu § 25. Zu § 3 9 : 1) S. für das ehem. Preußen AV. v. 23. 7. 1900 betr. Ausführung der §§ 38, 39 (Pr. JMB1. S. 525), für Bayern Abschn. X I des Erl. über den Vollzug des LStVG. v. 30. 11. 1956 (MinABl. 713). Vgl. auch § 58 StrVollstrO. (D 3). 2) Folge der Zuwiderhandl.: § 361 Nr. 1. 3) Gestrichen durch Gesetz über Reichsverweisungen v. 23. 3. 1934. Zu § 40: 1) „Gegenstände" sind nach dem Sprachgebrauch des StGB, nur körperl. Sachen, nicht auch Rechte und Forderungen, daher z.B. nicht Bankguthaben. E. 57, 232; BGHSt. 2, 338; 8, 214; 9, 185; a. M. Stahlin, DJ. 39, 915; LG. Leipzig NJ. 48, 195 (auch nicht Gegenstände wie Sparkassenbücher, Hypothekenbriefe usw., die nur die Bedeutung von Beweisurkunden für das Recht haben. E. 52, 201). 2) Nach heutigem Sprachgebrauch (vgl. Anm. l b y zu § 59) kann der Täter vorsätzlich und trotzdem (wegen Zurechnungsunfähigkeit, entschuldbaren Verbotsirrtum usw.) schuldlos handeln. In § 40 ist aber von dem z. Zt. der Schaffung des StGB, geltenden Sprachgebrauch auszugehen. Daher muß sowohl der obj. wie der subj. Tatbestand eines Verbrechens oder Vergehens erfüllt sein. RG. HRR.40 Nr. 35. Es genügt auch der strafbare Versuch eines Verbr. od. Verg. u. eine nach § 49a strafb. Vorbereitungshandl. BGH. NJW. 60, 107. Weitergehend nahmen, soweit es sich um die zur Begehung eines vorsätzl. Vergehens b e s t i m m t e n Gegenstände handelt, E. 36, 145; 49, 210 — gegen die h.M. — an, daß Einziehung auch zulässig sei, wenn es nur zu einem straflosen Versuch gekommen ist. Bei Übertretungen und fahrlässigen Vergehen ist § 40 unanwendbar; s. jedoch §§ 360 Abs. 2, 367 Abs. 2. und eine Reihe von Nebengesetzen. Wegen der Einziehung bei Ordnungswidrigkeiten vgl. §§ 17 ff OWiG. — A4—, 3) Wie z. B. Falschgeld oder die gefälschte Urkunde. Dagegen keine Einziehung der durch die Straftat erlangten Gegenstände (z. B. der Beute des Diebes oder des Wilderers. E. 70, 94), oder des Erlöses aus ihrem Verkauf. E. 54, 223, sofern nicht das Gesetz es ausdrücklich vorsieht. E. 75, 335. 4) „Zur Begehung g e b r a u c h t " ist ein Gegenstand nicht nur, wenn er unmittelbar bei Ausführung der Tat verwendet, sondern auch, wenn er nur zu deren Vorbereitung gebraucht wurde (z.B. das zum Auskundschaften des Tatorts verwendete Kraftfahrzeug), vorausgesetzt, daß es in der vorbereiteten Weise wenigstens zum strafbaren Versuch kommt; Gebrauch bei Vorbereitungshandlungen, die die spätere Tat nicht irgendwie gefördert haben, rechtfertigt die Einziehung nicht. BGHSt. 8, 212 (teilw. enger die Rechtspr. des RG., z.B. E. 59, 250 betr. eine Feile zur Anfertigung eines Dietrichs, RG. ZRpfl. Bay. 1934, 25 betr. den Schlüssel, mit dem der Raum geöffnet wurde, in dem die Brandstiftung erfolgte). Zur Begehung gebraucht ist ferner ein Gegenstand, der dem Täter zur Flucht oder zur Bergung der Beute dient, solange die Tat zwar rechtlich vollendet, aber noch nicht tatsächlich beendet ist. E. 73, 106; BGHSt. 8, 212; NJW. 52, 892. Dagegen ist ein nach rechtlicher Vollendung und tatsächlicher Beendigung der Tat nur zur Flucht verwendetes Transportmittel nicht zur Begehung der Tat gebraucht RG. DRZ. 24, 260; LZ 24, 701. „Zur Begehung b e s t i m m t " ist eine Sache schon, wenn sie zur

1. Teil. 1 a. Abschnitt. Maßregeln der Sicherung und Besserung. § 40 (Schäfer)

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T a t bereit gestellt oder in Aussicht genommen ist — es muß also der Entschluß zur Begehung einer bestimmten T a t in dieser Weise im wesentlichen schon feststehen — und es zur strafbaren Begehung od. Vorb. (§49 a) kommt; auch wenn sie dazu nicht gebraucht wurde; eine bloße Anfertigung auf Vorrat ohne Beziehung zu einer konkreten Tat genügt nicht. BGHSt. 8, 212. Einziehbare Verbrechensmittel sind z. B. : das Kraftfahrzeug, mit dem Fahrerflucht (§ 142) begangen, BGHSt. 10, 337, oder das zur gewaltsamen Entführung des Opfers an einen zur VerÜbung eines Sittlichkeitsverbrechens geeigneten Ort benutzt wurde. BGH. LM. Nr. 5 zu § 40; die Waffe, wenn das bewußte Beisichführen einer Waffe ein die Strafbarkeit erhöhender Umstand ist. BGHSt. 10, 33; Gelder, die ein Buchmacher auf den Rennplatz in der Absicht mitbringt, mit ihnen die Gewinne auszuzahlen. E. 35, 391 (vgl. E. 39, 78 und Recht 16 Nr. 828 ; aber nicht gewonnene Wetteinsätze. Recht 8, 340). § 40 ermöglicht nicht die Einziehung von Gegenständen, die nicht im eigentlichen Sinne als Mittel zur Verwirklichung eines strafbaren Vorhabens verwendet werden oder dazu bestimmt sind, a u f d i e s i c h d i e s t r a f b a r e H a n d l u n g v i e l m e h r n u r b e z i e h t , E. 75, 335, z.B. des Kraftfahrzeuges, das auf öffentlichen Straßen benutzt wird, ohne zum Verkehr zugelassen zu sein. RG. D J . 36, 1856, oder ohne daß der Fahrer einen Führerschein besitzt. BGHSt. 10, 28; der Waffe, die jemand besitzt oder führt, ohne den dazu erforderlichen Waffenschein zu haben. OLG H a m m N J W . 55, 274, oder der Gegenstände, die zum unzüchtigen Gebrauch bestimmt sind, wenn sie dem Publikum angekündigt werden. Recht 10, 691, GA. 53, 282. 5) D. h. einem strafbaren Teilnehmer. E. 16, 114. Die Einziehung von Gegenständen, die einem Teilnehmer gehören, als Nebenstrafe, ist in einem nur gegen einen anderen Teilnehmer ergangenen Strafurteil nicht zulässig. GA. 69, 177. Die Einziehung ist unzulässig, wenn der Wille des Täters, dem das Werkzeug gehörte, nicht auf dessen Benutzung ging. GA. 63, 118, ferner, wenn die im Inland straflose Tätigkeit im Ausland vorgenommen ist. Recht 11, 650. 6) E r muß alleiniger Eigentümer sein; Miteigentumsanteile sind als Rechte (Anm. 1) nicht einziehbar. RG. J W . 33, 174; B G H S t . 2, 337; OLG. Hamburg N J W . 53, 675; a. M. OLG. Köln N J W . 51, 612. Maßgebend ist lediglich ein nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestehendes, nicht ein sog. wirtschaftl. Eigentum. Eigentümer ist danach auch, wer die Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft oder wer Sicherungseigentum erworben hat. BGHSt. 2, 311 ; 4, 434. Das Eigentum muß dem Täter oder Teilnehmer im Zeitpunkt der Urteilsfällung zustehen. Durch die Beschlagnahme (§ 94 StPO.) wird zwar eine Veräußerung nach § 931 BGB. nicht ausgeschlossen, doch wirkt die durch die Beschlagnahme entstandene Einziehungsanwartschaft auch gegen den Erwerber (jedenfalls gegen den bösgläubigen), so daß die Einziehung trotz der Veräußerung zulässig ist. OLG. Frankfurt N J W . 52, 1068; BGHSt. 8, 212. Ein Dritter, der den Gegenstand als ihm gehörend in Anspruch nimmt, ist — anders als im selbständigen Verf., § 42 StGB., § 431 Abs. 2 StPO. — nicht am Verf. beteiligt; er h a t daher auch gegen die Einziehung kein Rechtsmittel. E. 69, 33; BGH. JZ. 53, 244; gegen diese sehr bedenkliche Rechtspr. Löwe-Rosenberg [-Schäfer] Vorbem. 7 A b vor § 430 StPO. 7) a) Die Einziehung steht im Ermessen des Gerichts ; sie ist Nebenstrafe (allg. M. ; BGHSt. 10, 33). In zahlreichen Vorschriften, namentlich des älteren Nebenrechts, ist die Einziehung ohne Rücksicht darauf, ob der Täter oder Teilnehmer Eigentümer des Gegenstandes ist, zugelassen oder zwingend vorgeschrieben (sog. unterschiedslose Einziehung). Die Rechtspr. n a h m früher diese Vorschriften ohne Bedenken hin. Sie ging davon aus, daß die unterschiedslose Einziehung zwar keine Strafe sei — denn das Übel des Eigentumsverlusts trifft ja den t a t u n beteiligten Dritten —, sah in ihr aber eine polizeiliche Sicherungsmaßregel, die auch der Eigentümer im öffentlichen Interesse hinnehmen müsse (so z. B. E. 55, 12; 67, 215; OLG. Freiburg HESt. 2, 140) oder sprach von einer Art dinglicher H a f t u n g des tatunbeteiligten Dritteigentümers mit der durch die Verwendung bei einer Straftat bemakelten Sache für fremde (strafrechtl.) Schuld (so E. 62, 49, 52; 69, 385). Die neuere Entwicklung von Gesetzgebung und Rechtspr. h a t jedoch zu einer einschränkenden Auslegung der die unterschiedslose Einziehung zulassenden oder einschränkenden älteren Vorschriften geführt (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg Anm. 5 B vor § 430 StPO.). Der in der älteren Rechtsprechung verwendete Gedanke einer dinglichen H a f t u n g f ü r fremde Schuld ist nämlich unvereinbar mit dem Grundprinzip des geltenden Strafrechts, strafrechtliche Übel nur bei eigner Schuld des Betroffenen eintreten zu lassen. Als Sicherungsmaßregel ist aber die Einziehung mit Wirkung gegenüber dem unbeteiligten Eigentümer grundsätzlich nur dann gerechtfertigt, wenn der Gegenstand an sich gefährlich ist, wie z. B. das falsche Geld i. F. des § 152 StGB (vgl. auch BGH. N J W . 58, 1441 = JZ. 58, 661 betr. Einziehung von Branntwein, dessen Herkunft oder Erwerb nicht nachgewiesen werden kann), oder wenn auch das Verhalten des Eigentümers die künftige gesetzwidrige Verwendung besorgen läßt ; nicht aber, wenn der Gegenstand von Täter oder Teilnehmer nur in gefährlicher Weise verwendet wurde und bei einer Rückgabe an den unbeteiligten Dritteigentümer Gefahren nicht mehr drohen. BGHSt. 1, 353. Der Gesetzgeber kann freilich aus

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A 2. Strafgesetzbuch. § 40

besonderen Gründen, ohne in dieser Weise zu unterscheiden, die Einziehung ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse vorschreiben, wie z. B. im Fall der §§ 86 Abs. 1, 98 Abs. 2, 101 Abs. 2 StGB.; dann Hegt eine Sicherungsmaßregel vor (BGHSt. 6, 62), die den unbeteiligten Eigentümer, in dessen Hand der Einziehungsgegenstand nicht gefährlich wäre, zwingt, sein Recht dem absoluten Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit aufzuopfern. In solchen Fällen entspricht es — gleichviel ob eine Enteignung i. techn. Sinn vorliegt oder nicht (vgl. dazu Gilsdorf JZ. 58, 645; Kröner NJW. 59, 81) — dem Grundgedanken des Art. 14 Abs. 3 GG., den tatunbeteiligten Eigentümer für den Rechtsverlust zu entschädigen. Das ist in § 86 Abs. 2 StGB ausdrücklich vorgeschrieben und der dieser Vorschrift zugrunde liegende Gedanke beansprucht allgemeine Geltung (vgl dazu Kröner aaO.; Gilsdorf JZ. 58, 641, 685 mit weiteren Nachw.). Die entschädigungslose Einziehung unter dem Gesichtspunkt einer Sicherungsmaßregel ist gerechtfertigt, wenn der Eigentümer zwar nicht als Täter, Teilnehmer, Hehler oder Begünstigter an der Tat beteiligt ist, ihn aber der Vorwurf schuldhaften Verhaltens bezgl. der Verwendung seines Eigentums zur Tatbegehung trifft. Das ist der Fall, wenn der tatunbeteiligte Eigentümer die Tat, zu deren Begehung sein Eigentum bestimmt war oder bei der es verwendet wurde, vor ihrer Begehung kannte oder kennen mußte, oder wenn er von der Tat einen Vorteil gehabt hat, dessen Zusammenhang mit der Tat ihm erkennbar war. Kenntnis oder Kennenmüssen der bevorstehenden Tat hätte ihn veranlassen müssen, die mißbräuchliche Verwendung seines Eigentums zur Tatbegehung zu verhindern; der im Zusammenhang mit der Tat erlangte Vorteil legt die Annahme nahe, daß die Verwendung des Gegenstandes nicht ohne Willen des Eigentümers geschah. Bei einer solchen Sachlage besteht die Gefahr, daß der Eigentümer auch künftig die Verwendung seines Eigentums zu gesetzwidrigen Handlungen zulassen oder nicht hindern wird u. kann deshalb die Einziehung als Sicherungsmaßregel — ohne Entschädigung •— gerechtfertigt sein. Unter diesen Voraussetzungen läßt § 19 OWiG. -—-A4 — für das Gebiet des Ordnungsunrechts und § 7 WiStG. — B IV 7 — für das Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts die Einziehung von Dritteigentum zu. Diesem Vorbild folgen zahlreiche spätere strafrechtl. Nebengesetze des Bundes (neuestens §§ 49, 50 des Atomges. v. 23. 12. 1959, BGBl. I 814) und der Länder (neuestens z.B. § 10 des Nds. Feld- u. Forstdiebstahlsges. v. 23. 12. 1958, GVB1. 244 = SaBl. 59, 74). Auch den Rechtsgedanken dieser Vorschriften muß, da ihnen allgemeingültige — nicht auf Besonderheiten der genannten Rechtsgebiete rücksichtnehmende —• Erwägungen zugrunde liegen, generelle Bedeutung beigemessen werden. In ähnlicher Weise hatte bereits auf dem Gebiet des Steuerstrafrechts (vgl. §§ 401, 414 RAbgO. — B VI —) die Rechtsprechung des BGH (St. 1,353; 2, 311, 328; 3, 327; 6, 12; 7,81) die Einziehungsvoraussetzungen zum Nachteil des tatunbeteiligten Dritteigentümers — entgegen dem weitergehenden Gesetzeswortlaut — dahin eingeschränkt, er müsse sich entweder, wenn auch nicht strafbar, so doch vorwerfbar verhalten haben oder der Staat müsse einen aus der Eigentumsentziehung drohenden Nachteil abwenden. Die dieser Rechtspr. zugrunde liegende Erwägung, daß aus Gründen der Gerechtigkeit und Billigkeit es nur dann vertretbar sei, den tatunbeteiligten Dritteigentümer für die Schuld des Täters oder Teilnehmers „haften" zu lassen, wenn ihn ein die Eigentumsentziehung rechtfertigender Vorwurf einer Tatbeteiligung im weiteren Sinne treffe, verträgt aber keine Beschränkung auf das Gebiet des Steuerstrafrechts, sondern gilt überall, wo eine unterschiedslose Einziehung vorgesehen ist, es sei denn, daß das Gesetz auch ohne einen solchen Vorwurf die Einziehung von Dritteigentum zuläßt, die dann aber, wie gesagt, die Entschädigungspflicht des Staates auslöst. BGHSt. 9, 96 ist zwar nicht den Weg gegangen, die Rechtsprechungsergebnisse zu §§ 401, 414 RAbgO auf das allgemeine Strafrecht auszuweiten, sondern hat nach einem speziellen Anknüpfungspunkt gesucht und den § 295 Abs. 2 StGB, im Bereich des § 245 a Abs. 3 StGB, für entsprechend anwendbar erklärt; in gleicher Weise verfährt BayObLG. MDR. 57, 434, das § 295 Abs. 2 im Fall des § 11 Sprengstofiges. — B I I 7 •— entsprechend anwendet. Aber auch die besondere Regelung in § 295 Abs. 2 StGB, ist nur ein Anwendungsfall des Prinzips, das verallgemeinert und schärfer umgrenzt den § 19 OWiG., § 7 WiStG. zugrunde liegt. Hat der tatunbeteiligte Eigentümer, den hinsichtlich der Verwendung seines Eigentums zur Tat kein Vorwurf der in § 19 OWiG. bezeichneten Art trifft, das Eigentum dem Täter oder Teilnehmer unter Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises übertragen, so ist die Einziehung zulässig, wenn der Staat sich bereit erklärt, durch Zahlung des noch ausstehenden Kaufpreisrestes den dem Eigentümer durch eine Einziehung entstehenden Schaden abzuwenden; es bedarf dessen nicht, wenn der Eigentümer andere ausreichende Sicherungen hat. Auch diese zu §§ 401, 414 RAbgO. entwickelten Grundsätze (BGHSt. 2, 311; 4, 344; 8, 74) beanspruchen Allgemeingültigkeit. Beschränkte dingliche Rechte eines tatunbeteiligten und hinsichtlich der Verwendung des Gegenstands zur Tat schuldlosen Dritten (z. B. gesetzliche Pfandrechte wie das des Spediteurs) hindern zwar die Einziehung (im subj. oder obj. Verfahren) nicht, sie erlöschen vielmehr mit Rechtskraft der Einziehung, doch ist er für den Rechtsverlust durch Ersatz des Wertes des Rechts zu entschädigen (§ 23 OWiG.; BGH. NJW. 58, 992 betr. Pfandrecht des Spediteurs an den nach §§ 401, 414 RAbgO eingezogenen Waren; Kröner NJW. 59, 83; a. M. Rümelin NJW. 58,1440). § 119 StGB.-Entw. 1959 II stellt diese Entschädigungspflicht ausdrücklich klar.

l . T e i l . l a . Abschnitt. Maßregeln der Sicherung usw. § 41 (Schäfer)

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§ 41 1 ). [Unbrauchbarmachung] (1) Wenn der Inhalt einer Schrift 2 ), Abbildung 3 ) oder Darstellung 4 ) strafbar 1 ) ist, so ist im Urteil auszusprechen, daß alle Exemplare, sowie die zu ihrer Herstellung bestimmten Platten und Formen unbrauchbar zu machen sind. (2) Diese Vorschrift bezieht sich jedoch nur auf die im Besitze des Verfassers, Druckers, Herausgebers, Verlegers oder Buchhändlers befindlichen und auf die öffentlich ausgelegten oder öffentlich angebotenen Exemplare. (3) Ist nur ein Teil der Schrift, Abbildung oder Darstellung strafbar, so ist, insofern eine Ausscheidung möglich ist, auszusprechen, daß nur die strafbaren Stellen und derjenige Teil der Platten und Formen, auf welchem sich diese Stellen befinden, unbrauchbar zu machen sind. Die Entschädigungspflicht kann bereits im Straf- oder selbständigen Einziehungsverfahren ausgesprochen werden (§ 23 OWiG.; Löwe-R. Anm. 9 zu § 431 StPO; a. M. OLG. Hamburg N J W . 53, 1645). Ist dies untunlich, insbesondere weil die Entscheidung über die Einziehung verzögert wurde, so werden zweckmäßig dem Dritten seine Rechte zur Geltendmachung im Zivilprozeß vorbehalten, vgl. BGH. N J W . 58, 992. Aber auch wo ein solcher — lediglich deklaratorischer — Ausspruch in der Einziehungsentscheidung fehlt, ist die Verfolgung des Entschädigungsanspruchs im Zivilprozeß (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG.) möglich, denn das Strafgericht ist nicht zuständig, einen Entschädigungsanspruch abzuerkennen (Kröner N J W . 59, 83), sodaß eine Nichterwähnung des Entschädigungsanspruchs im Strafurteil für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs im Zivilprozeß ohne Bedeutung ist. b) Das Eigentum geht mit Rechtskraft des Urteils auf den Fiskus über. Vgl. E. 66,87; § 60 StrVollstrO. — D 3 — und ausdrücklich § 22 OWiG. — A 4 —. Auch an einer eingezogenen Sache kann durch gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten Eigentum erworben werden (§§ 932ff. BGB.). Bei gutgläubiger Verarbeitung oder Vermischung der eingezogenen Sache entsteht eine neue, auf die sich die Einziehung nicht erstreckt. E. 42, 123; anders dagegen bei einer bloßen, den Einziehungsgegenstand in seinem Wesen und seiner Beschaffenheit nicht verändernden „Bearbeitung" (z.B. bei bloßer Verdünnung einzuziehenden Sprits mit Wasser) BGHSt. 8, 102. c) Die Vorschriften über Verwendung eingezogener und unbrauchbar zu machender Gegenstände usw. sind in §§ 63ff. StrVollstrO. (vgl. auch Nr. 219 der „Richtlinien für das Strafverfahren") zusammengefaßt (s. D 3). d) Ist der beschlagnahmte Gegenstand der Gefahr des Verderbs oder der Wertminderung ausgesetzt oder seine Aufbewahrung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, so kann er veräußert werden. § 101a StPO. In diesem Falle tritt der Erlös an die Stelle des Gegenstandes und das Urteil h a t auf Einziehung des Erlöses zu lauten. BGHSt. 8, 53; a. M. früher E. 66, 85. Im übrigen kann ein Vermögenswert, der an die Stelle des nicht mehr beim Täter vorhandenen Einziehungsgenstandes getreten ist, nur eingezogen werden, wenn es im Gesetz ausdrückl. zugelassen ist (vgl. z. B. § 86 Abs. 1). Auch Ersatzeinziehung (Einziehung eines dem Wert des Gegenstandes entsprechenden Geldbetrages, wenn die Einziehung nicht ausführbar ist) ist nur kraft besond. Bestimmung möglich (vgl. § 401 RAbgO. — B V I — u. § 20 OWiG. — A4—). 8) Die einzuziehenden Gegenstände sind genau zu bezeichnen. BGHSt. 8, 211, und zwar grundsätzlich im Urteilssatz oder einer Anlage dazu; mindestens aber in den Urteilsgründen; nur bei besonders umfangreichem Material, dessen genaue Bezeichnung im Urteil erhebliche Schwierigkeiten bereiten würde, kann eine Sammelbezeichnung genügen. BGHSt. 9, 88. Ist die Einziehung ohne nähere Bezeichnung ausgesprochen worden, so ist eine Nachholung der Bezeichnung nicht möglich. OLG. Gera N J W 48, 432 Nr. 352. Das Schweigen des Urteilstenors über die Einziehung steht der Ablehnung gleich, auch wenn sie in der Begründung erwähnt wird. D J Z . 12, 460. Z u § 4 1 : 1) Die Unbrauchbarmachung ist im Gegensatz zur Einziehung nicht Nebenstrafe, sondern polizeiliches Vorbeugungsmittel, da sie in den Grenzen des Abs. 2 ohne Rücksicht auf das Eigentum zulässig ist. E. 14, 161; 67, 218; BGHSt 5, 178. Erforderlich ist nur, daß der obj. Tatbestand einer strafbaren Handlung vorliegt; kann wegen Fehlens des inneren Tatbestandes eine Verurteilung des Täters nicht erfolgen, so kann die U. im obj. Verf. (§ 42) ausgesprochen werden. E. 38, 100 und 345. 2) Eine Schrift ist die Gesamtheit aller durch Gesicht, Gehör oder Tastsinn wahrnehmbaren körperl. Zeichen, welche unmittelbar Worte vorstellen und dadurch Gedanken zum Ausdruck bringen, auch wenn die Wahrnehmung erst durch Hilfsmittel möglich ist wie bei phonographischen Platten und Walzen. E . 38, 345; R G . J W . 32, 2711. Auf Erzeugnisse der Druckerpresse ist der Begriff nicht beschränkt. Erforderlich ist, daß die Schrift gerade ihres Inhalts wegen (z. B. nach § 184) strafbar ist; § 41 ist unanwendbar, wenn Herstellung und

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A 2. Strafgesetzbuch. § 42

§ 42. [Selbständiges Verfahren] Ist in den Fällen der §§ 40 und 41 die Verfolgung oder die Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar 1 ), so können 2 ) die daselbst vorgeschriebenen Maßnahmen selbständig erkannt werden 3 ). Vertrieb einer Schrift aus anderen Gründen, z. B. des Presse- oder Gewerberechts, verboten und strafbar ist. Schmidt-Leichner N JW. 53, 716. 3) Dazu gehören auch Lichtbilder, namentlich zu filmischer Wiedergabe. E. 39, 183. 4) Z. B. plastische Erzeugnisse, die einen Gedanken verkörpern. RG. GA. 57, 400. Zu § 4 2 : 1) Es müssen, um das o b j e k t i v e Verfahren (§430 StPO.) durchzuführen, alle Voraussetzungen der §§ 40, 41 vorliegen, mit der einzigen Ausnahme, daß die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person „nicht ausführbar" ist. a) Bei der E i n z i e h u n g (§40) ist ein objektives Verfahren nicht möglich, wenn der Täter oder Teilnehmer, dem die Sache gehört, wegen Zurechnungsunfähigkeit oder wegen Fehlens des inneren Tatbestandes nicht verurteilt werden kann (s. Anm. 2 zu § 40). BGH. N J W . 60, 107. Trotz Erfüllung des obj. und subj. Tatbestandes eines vorsätzl. Verbrechens oder Vergehens ist die Verfolgung im subjektiven Verfahren nicht ausführbar und deshalb die Einziehung im objektiven Verfahren zulässig, wenn aus tatsächlichen (z. B. Tod des Täters. E. 74, 42, Abwesenheit, nachträglicher Verfall in Geisteskrankheit) oder aus rechtlichen Gründen (Vorliegen eines Verfahrens-Hindernisses, z. B. Amnestie, soweit diese nicht ausdrücklich auch der Durchführung eines objektiven Verfahrens entgegensteht. E. 69, 368), ein Strafverfahren nicht durchgeführt werden kann. E. 53, 181 ; RG. JW. 32, 2711. Wo die Einziehung Nebenstrafe ist, steht Verjährung auch derselbst. Einz. entgegen (str; a. M. z. B. E. 44, 317). Dagegen soll Verjährung die selbständige Einziehung nicht hindern, wo sie, wie in § 86, Sicherungsmaßnahme ist (BGHSt. 6, 62); aber das ist mit § 67 Abs. 5 StGB. (s. auch § 18 Abs. 4 OWiG.) nicht in Einklang zu bringen (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg Vorbem. 4a vor § 430; LK. 6 a zu § 67). Die Verurteilung ist nicht unausführbar, wenn das Verfahren zeitweilig ruht. RG. Recht 17 Nr. 126; E. 19, 371. Rechtskräftiger Freispruch des Täters. E. 44, 315 und fehlender Strafantrag (nach Ablauf der Antragsfrist). E. 14, 328 (str.; s. auch Anm. 4 zu § 42 b) machen auch das objektive Verfahren unzulässig. S. auch Anm. 2 zu § 98. b) Bei der U n b r a u c h b a r m a c h u n g ist auch trotz Fehlens des inneren Tatbestandes (s. Anm. 1 zu § 41) und des Strafantrags sowie trotz Freispruchs des angebl. Täters das objektive Verfahren zulässig. c) Ob die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar ist, entscheidet grundsätzlich die StA. E. 16, 114. Die von ihr gegebene Begründung unterliegt jedoch der gerichtlichen Nachprüfung; der Einziehungsantrag ist abzulehnen, wenn sich aus der Begründung der StA. Bedenken gegen die Nichtausführbarkeit ergeben. E. 38, 100 (sehr str.; a. M. z. B. OLG. Celle NJW. 58,1837; weitere Nachw. bei Löwe-R. 7 zu § 430 StPO.). Das ist z. B. der Fall, wenn bei einer Mehrzahl von als Tätern in Betracht kommenden Personen die StA. sich auf die Nachprüfung der Verfolgbarkeit einzelner beschränkt hat. OLG. Hamm N J W . 53, 1683. d) Wo — z. B. in § 86, vor allem aber in Nebengesetzen — die materiellen Einziehungsvoraussetzungen abweichend von § 40 StGB, gestaltet sind, wird im allgemeinen die selbständige Einziehung für zulässig erklärt, wenn „keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann". Die Bedeutung dieser letzteren Voraussetzung ist grundsätzlich die gleiche wie die der Nichtausführbarkeit in § 42 ; es muß also in der Regel der volle äußere und innere Tatbestand der strafb. Handl. verwirklicht sein (so z. B. i. F. des § 26 Abs. 2 Wafienges. BayObLGSt. 1954, 86). Doch kann, je nachdem welchen Zweck die Einziehung verfolgt, auch schon die Verwirklichung des äußeren bei Fehlen des inneren Tatbestandes die Einziehung rechtfertigen, z. B. wenn es sich um die Wegnahme des durch die Straftat Erlangten, auf das der Täter kein Recht hat, handelt (vgl. Anm. 2, 6 zu § 86). 2) § 42 begründet keine Ermessensfreiheit des Gerichts. E. 66, 434. Ob die Maßnahme in seinem Ermessen steht oder zwingend vorgeschrieben ist, richtet sich vielmehr nach der für das subj. Verfahren geltenden Grundnorm. Danach ist die Einziehung nach § 40 Ermessenssache, die Unbrauchbarmachung nach § 41 dagegen zwingend vorgeschrieben. BGHSt. 2, 33. 3) Ist die Verfolgung und Verurteilung einer bestimmten Person erfolgt, so ist ein objektives Verfahren — etwa zur Nachholung einer vergessenen Einziehung — nicht möglich. E. 66, 423. Das gilt aber nicht, wenn die Einziehung nicht Nebenstrafe, sondern Sicherungsmaßnahme ist. BGHSt. 6, 62. Nach der in der Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung (vgl. E. 66, 419; BGHSt. 6, 62; a. M. BayObLG JW. 35, 220) ist bei Einziehung ein Übergang vom subjektiven zum objektiven Verfahren nicht zulässig, vielmehr muß ein neues objektives Verfahren eingeleitet werden. Dagegen ist es zulässig, wenn die Einziehung Sicherungsmaßnahme ist, im subjektiven Verfahren, falls dieses mit Einstellung oder Freispruch aus subjektiven Gründen endet, die Einziehung selbständig auszusprechen. BGHSt. 6, 62.

1. Teil. l a . Abschnitt. Maßregeln der Sicherung usw. § 42a, b (Schäfer) la.

Abschnitt.

Maßregeln

der Sicherung

und

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Besserung*)

§ 42 a. [Zulässige Maßregeln] M a ß r e g e l n der S i c h e r u n g und B e s s e r u n g s i n d 1 ) : 1. die U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- und P f l e g e a n s t a l t , 2. die U n t e r b r i n g u n g in einer T r i n k e r h e i l a n s t a l t oder einer E n t z i e h u n g s a n s t a l t , 3. die U n t e r b r i n g u n g in e i n e m A r b e i t s h a u s , 4. die S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g , 6. die U n t e r s a g u n g der B e r u f s a u s ü b u n g , 7. 2 ) die E n t z i e h u n g der E r l a u b n i s z u m F ü h r e n v o n K r a f t f a h r z e u g e n .

§ 42 b. [Heil- oder Pflegeanstalt] (1) H a t j e m a n d eine m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g 1 ) i m Z u s t a n d der Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g k e i t (§ 51 A b s . 1, § 5 8 Abs. I ) 2 ) oder der v e r m i n d e r t e n Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t (§ 51 Abs. 2, § 55 A b s . 2) begangen, so o r d n e t 3 ) das G e r i c h t seine U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- oder P f l e g e a n s t a l t 4 ) an, w e n n die öffentliche S i c h e r h e i t es e r f o r d e r t 6 ) . Dies gilt n i c h t bei Ü b e r t r e t u n g e n . (2) B e i v e r m i n d e r t Zurechnungsfähigen t r i t t die U n t e r b r i n g u n g n e b e n die Strafe6). Ebenso bei der Unbrauchbarmachung. RG. H R R . 26 Nr. 1190. Der selbständige Ausspruch der Unbrauchbarmachung kann im 1. oder 2. Rechtszuge erfolgen. Recht 30 Nr. 1202. *) Der l a Abschnitt ist eingefügt durch Gesetz v. 24. 11. 1933 (RGBl. I S. 995). Über den Vollzug der Maßregeln der Sicherung und Besserung, die mit Freiheitsentziehung verbunden sind, vgl. Nr. 211 ff. der StrafvollzugsO., über den Vollzug der Sicherungsverwahrung die von den Ländern vereinbarten Richtlinien in DRiZ. 51, 144; über Vollzug der Unterbr. nach § 4 2 b s. Blau GA. 1959, 145. Daß der Vollzug der SichVerw. weitgehend dem Vollzug der Zuchthausstrafe entspricht, widerspricht weder dem Art. 104 noch dem Art. 3 GG. BVerfG. N J W . 53, 577. — Im Verf. auf Anordnung von Sich.-Maßregeln gilt der Satz in dubio pro reo. Bruns J Z 58, 650; a.M. Dreher-Maassen Vorbem. vor § 42 a; dagegen gilt im Entlassungsverf. (§ 42f.) der Satz: in dubio contra reum (vgl. Anm. 4 zu § 42f.). Der begriffl. Unterschied zwischen Freiheitsstrafe u. freiheitsentziehender Maßregel ist, daß erstere ein bewußt zugefügtes Übel für schuldhaft begangenes Unrecht ist, während die Maßregel nicht Ubelzufügung, sondern einen auf andere Weise nicht zu verwirklichenden Gesellschaftsschutz bezweckt, mag sie auch der Betroffene als Übel empfinden. B G H S t . 3, 268. Zu § 4 2 a : 1) Da das Gesetz die Anordnung einer Maßregel der Sicherung und Besserung — von § 4 2 b Abs. 1 abgesehen — nur n e b e n einer Strafe zuläßt, ist die Vorbehaltung einer solchen Maßregel bei dem Strafausspruch unwirksam und eine Nachholung nicht möglich. E . 68, 383. — Gegen Jugendliche sind nur die Maßregeln unter Nr. 1 und 7 zulässig (§ 7 J G G . ) . Bei Heranwachsenden sind alle Maßregeln zulässig, von Sicherungsverwahrung k a n n aber abgesehen werden (§ 106 J G G . ) . 2) Ziff. 5 betr. Entmannung gefährlicher Sittlichkeitsverbrecher ist aufgehoben durch Art. I K o n t r R G . Nr. 11 v. 3 0 . 1 . 1 9 4 6 . Ziff. 7 ist eingefügt durch Art. 2 des Ges. v. 1 9 . 1 2 . 1952 (BGBl. I S. 832). Zu § 4 2 b : 1) Die Handlung braucht nicht selbst für die Allgemeinheit gefährlich zu erscheinen, vielmehr muß nur zwischen der Handlung und der Gefahr, die von dem Zurechnungsunfähigen ausgeht, ein Zusammenhang bestehen, wobei es genügt, daß die Handlung die Gefahr des Täters für die öffentliche Sicherheit auf irgendeine Weise erkennen läßt. E . 69, 242; BGHSt. 5 , 1 4 0 = N J W . 54, 280. Um die Richtung der vom Täter ausgehenden Gefahr, aber auch um feststellen zu können, ob die mit „Strafe bedrohte Handlung" eines Zurechnungsunfähigen (vgl. dazu Anm. 5 zu § 330a) nach dem verwirklichten äußeren Tatbestand und dem „natürlichen" Tatwillen des Täters Verbrechen, Vergehen oder nur Übertretung ist (vgl. § 42 b Abs. 1 Satz 2), muß der innere Tatbestand, soweit dies nach der geistigen Beschaffenheit des Täters überhaupt möglich ist, geprüft werden. RG. J W . 36, 1375 16 ; B G H S t . 10, 355. Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit oder über das Vorliegen einzelner Merkmale des inneren oder äußeren Tatbestandes, der nur durch die Zurechnungsunfähigkeit verursacht ist und bei einem geistig Gesunden nicht hätte aufkommen können (z. B . irrige Annahme einer Notwehrlage oder der Glaube, in Wahrnehmung berechtigter Interessen zu handeln), darf nicht zugunsten des Täters berücksichtigt werden. E . 73, 314; RG. D J . 40, 335; B G H S t . 3, 287; 10, 355; vgl. auch Dreher GA. 1957, 97: Verbotsirrtum u. § 51. 2) Diese Voraussetzung muß festgestellt sein; die Annahme einer bloßen Möglichkeit genügt nicht. E . 70,127. In diesen Fällen ist wegen fehlender Schuld eine Verurteilung zu Strafe

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A 2. Strafgesetzbuch. § 4 2 b

wegen dieser Tat nicht möglich; die Anordnung der Unterbringung erfolgt, wenn wegen der T a t das Hauptverfahren eröffnet worden ist, neben einem Freispruch oder neben einer Verurteilung zu Strafe aus § 330 a (OLG Oldenburg N J W 58, 1200), andernfalls im selbständigen Sicherungsverfahren (Anm. 3). 3) Liegen von vornherein Anhaltspunkte dafür vor, daß der Täter zurechnungsunfähig war, so kann die Unterbringung selbständig im Sicherungsverfahren angeordnet werden (§ 429a StPO.). Ist die mit Strafe bedrohte Handlung ein Antragsvergehen, so ist zur Einleitung des Sicherungsverfahrens ein Strafantrag nicht erforderlich, da es sich nicht um die Belange des Verletzten, sondern den Schutz der Allgemeinheit handelt. BGHSt. 5, 140 = N J W . 54, 280; 58, 1643; a. M. E. 71, 218; 73, 155. 4) Die Bezeichnung einer b e s t i m m t e n Heilanstalt im Urteil ist unzulässig. E. 70, 176; ebenso eine Teilung der Maßregel (Anordnung der Unterbringung nur in einer Heil- oder nur in einer Pflegeanstalt). HG. D J . 38, 1796. 5) a) d. h. wenn die Unterbringung zur Verhütung künftiger nicht unerheblicher StraJtaten, die mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, erforderlich ist; die bloße Möglichkeit künftiger Straftaten u. die Wahrscheinlichkeit unerheblicher Rechtsverstöße genügt nicht. E. 73, 303. BGH. N J W . 54, 1734; OLG. Schlesw. SchlHA. 58, 343; vgl. auch BGH. N J W . 55, 837: nicht genügend die Gefahr gelegentl. kleiner Diebstähle, wenn der Täter wegen auffälliger Erscheinung u. ungeschickten Auftretens regelmäßig bei od. nach der T a t entdeckt wird. Die Prognose kann sich im allgemeinen nicht allein auf die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Straftaten stützen, vielmehr muß die ganze Persönlichkeit des Beschuldigten und auch sein Verhalten vor und nach der T a t gewürdigt werden. BGH. N J W . 52, 836; auch längere Zeit zurückliegende Verurteilungen können berücksichtigt werden. E. 68, 351. Dagegen dient § 4 2 b nicht dazu, geistig Gestörte, die der Umwelt lästig geworden sind (z.B. Querulanten),unterzubringen. RG. J W . 37, 2373; BGH. N J W . 55, 837. Dies gilt indessen bei Querulanten nur, wenn der Wahn lediglich Eingaben beleidigenden Inhalts (Vorwurf der Rechtsbeugung usw.) an Behörden zur Folge h a t ; dagegen kann die öffentliche Sicherheit gefährdet sein, wenn der Täter sich mit seinen auf Wahnideen beruhenden Erzählungen über angebliche Ungerechtigkeiten an dritte Personen wendet und dadurch das Vertrauen zur Rechstpflege oder sonstigen Behörden beeinträchtigt werden kann. RG. D R . 43, 138; KG.DRZ. 48, 25 5. Bei Rauschgiftsüchtigen bedeutet schon die Tatsache, daß der Täter durch übermäßigen unberechtigten Bezug von Rauschgift die Regelung der Rauschgiftbewirtschaftung in Unordnung bringen kann, eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit RG. DR. 43, 233. Auch schon die Gefahr künftiger Verstöße gegen das Opiumgesetz ledigl. zur Befriedigung der eignen Rauschgiftsucht rechtfertigt die Unterbringung. KG. J R . 59, 391 (OLG. Düsseldorf h a t die abw. Auffassung JMB1. NRW. 50, 255 aufgegeben), ebenso die Gefahr fortgesetzter Rezeptfälschung. OLG. Schlesw. SchlHA. 58, 343. Die Gemeingefährlichkeit ist bei zur Tatzeit Berechnungsunfähigen nach dem Zeitpunkt der Urteilsfällung, bei vermindert Zurechnungsfähigen nach dem Zeitpunkt der Strafverbüßung zu beurteilen. BGH. N J W . 60, 393. b) Die Unterbringung kommt im allgemeinen nur für Personen in Betracht, bei denen die Zurechnungsunfähigkeit oder verminderte Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit auf Geistesschwäche oder einer mehr oder minder d a u e r n d e n Geistesstörung beruht, nicht aber f ü r solche, bei denen der Zustand infolge von A l k o h o l w i r k u n g nur vorübergehend war, ohne daß ein auf geistiger Erkrankung beruhende Sucht nach Alkohol vorliegt. E. 73, 44; BGH. LM. Nr. 4 zu § 42 b. Auch der Umstand, daß der Täter infolge krankheitsbedingter Alkoholunverträglichkeit unter der Einwirkung einer verhältnismäßig geringen Alkoholmenge sich zur Zeit der T a t in einem p a t h o l o g i s c h e n Rausch befand, rechtfertigt allein die Unterbringung nach § 42b in der Regel noch nicht, wenn die Versuchung, gelegentlich mehr Alkohol zu trinken, als er vertragen kann, nicht krankheitsbedingt, er insoweit also voll zurechnungsfähig ist. BGHSt. 10, 60. Dagegen ist die Unterbringung nach § 42b zulässig, wenn eine körperliche Neigung zum pathologischen Rausch mit Alkoholsucht zusammentrifft, der der sonst zurechnungsfähige Täter aus eigenem Willen nicht begegnen kann und er behandlungsbedürftig ist, BGHSt. 7, 35. Darüber hinaus ist nach BGHSt. 10, 57 = JZ. 57, 632 mit Anm. von Bruns ausnahmsweise auch ohne Alkoholsucht die Unterbringung dann möglich, wenn schon der Genuß ganz geringer Alkoholmengen den Täter in einen pathologischen Rausch versetzen kann, in dem er das Leben anderer gefährdet, und die Gefahr besteht, daß er trotz Kenntnis seiner Veranlagung (in zurechnungsfähigem Zustand) Alkohol zu sich nimmt. Ebenso ist die Unterbringung zulässig, wenn der Täter, ohne an einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit zu leiden, in der Freiheit infolge seiner Haltlosigkeit immer wieder der Versuchung unterliegt, zur Betäubung von Schmerzen im Übermaß zu Rauschmitteln zu greifen; mag er auch z. Z. der Entscheidung infolge langer H a f t nicht süchtig sein. BGHSt. 10, 353. c) Die Anordnung nach § 42 b erübrigt sich, wenn gegen den Zurechnungsunfähigen bereits auf Grund der l a n d e s r e c h t l i c h e n Vorschriften über die Unterbringung gemeingefährlicher Geisteskranker und Rauschgiftsüchtiger (vgl. die Anm. zu § 16 PrPVG. — E 5 —) die Unter-

1. Teil. 1 a Abschnitt. Maßregeln der Sicherung und Besserung. § 42 c (Schäfer)

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§ 42 c. [Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt] Wird jemand, der gewohnheitsmäßig im Übermaß geistige Getränke oder andere berauschende Mittel zu sich nimmt 1 ), wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das er im Rausch 2 ) begangen hat oder das mit einer solchen Gewöhnung in ursächlichem Zusammenhang steht 3 ), oder wegen Volltrunkenheit (§330a) zu einerStrafe verurteilt und ist seine Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt erforderlich, um ihn an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben zu gewöhnen, so ordnet das Gericht neben der Strafe die Unterbringung an 4 ). bringung in einer geschlossenen Anstalt vom Vormundschaftsgericht rechtskräftig angeordnet worden ist. BGH. N J W . 58, 1643; doch gilt dies nicht, wenn das betreffende Landesgesetz sich gegenüber den bundsrechtlichen Unterbringungsmöglichkeiten Subsidiarität beilegt BGHSt. 7, 61; N J W . 58, 1643. d) Die Unterbringung kann sich erübrigen, wenn eine psychotherapeutische Behandlung Erfolg verspricht. BGH. N J W . 53, 913; OLG. Stuttgart JZ. 51, 53 mit zust. Anm. von Bader, wenn die Überwachung und Leitung durch einen zu bestellenden geeigneten Vormund oder Pfleger ausreicht. BGH. N J W . 51, 577 (ggbf. kann der Vormund die Heimunterbringung des entmündigten Mündels anordnen. BGH. DRiZ. 59 B . 53 Nr. 265), wenn dritte Personen (z. B. Verwandte) willens und in der Lage sind, eine für die öffentliche Sicherheit ausreichende Betreuung und Überwachung des Täters zu übernehmen. E . 69, 12; BGH. N J W . 52, 836 Nr. 27, oder wenn bei Jugendl. (vgl. § 7 JGG.) vormundschaftsgerichtl. Maßnahmen genügen. BGH. N J W . 51, 450. Durch freiwilligen Eintritt in eine Heil- oder Pflegeanstalt kann aber in der Regel die Anordnung der Unterbringung nicht abgewendet werden, weil er einen ausreichenden Schutz der Allgemeinheit meist nicht gewährleistet. E. 76, 134. e) Der wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochene Angeklagte kann seine Revision auf die Anordnung der Unterbringung beschränken. E . 69, 12; BGHSt. 5, 267 (str; E . 71, 265 ist infolge der Wiederherstellung des Verbots der ref. i. peius überholt). 6) Bei Abs. 2 erfordert die öffentliche Sicherheit die Unterbringung, wenn mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß sich der Täter auch durch eine Bestrafung nicht von der Begehung weiterer erheblicher Straftaten abhalten lassen wird. E . 71, 218. Bei einem erheblich vermindert zurechnungsfähigen, gefährlichen Gewohnheitsverbrecher, der weder heilbar noch pflegebedürftig ist, ist in der Regel nicht die Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt, sondern die Sicherungsverwahrung anzuordnen, wenn auch sie zulässig ist. E . 72, 151; 73, 103; BGHSt. 5, 312; a. M. OLG. Freiburg, H E S t . 1, 243; OGHSt. 1, 190, wonach SichVerw. nur zulässig ist, wenn Unterbringung in einer HuPflA. nicht ausreicht. Im übrigen ist, wenn sowohl die Voraussetzungen des § 42 b Abs. 2 wie die des § 42 e vorliegen, die Unterbringung nach § 42b nicht ohne weiteres als die „mildere" Maßregel vorzuziehen — der Aufenthalt unter den Geisteskranken in der Heil- u. Pflegeanstalt kann für den Verurteilten schlimmer sein als in der Sicherungsverwahrung —, auch ist für die Wahl nicht allein der Gesichtspunkt der öff. Sicherheit entscheidend, vielmehr ist auch auf die Gesamtpersönlichkeit des Angekl. u. selbst auf seine etwaigen Wünsche, wenn sie sinnvoll erscheinen, zu achten. BGHSt. 5, 312. Bestehen Zweifel, ob die Unterbringung in Sicherungsverwahrung oder die in einer Heil- oder Pflegeanstalt zweckmäßiger ist, so können beide Maßregeln nebeneinander angeordnet und die Entscheidung, in welche Anstalt der Verurteilte zunächst und in welcher er endgültig unterzubringen ist, kann dem Vollzug überlassen werden. E . 69, 135. Eine selbständige Anordnung der Unterbringung, wenn Verfahrenshindernisse der Verhängung einer Strafe entgegenstehen, z. B. wenn das Strafverfahren gegen den Täter wegen Amnestie eingestellt wird, ist nicht zulässig. E . 69, 262; über einen Ausnahmefall (Hinderung der Bestrafung durch das Verbot der reformatio in peins) s. BGHSt. 11, 319. Mehrfache Anordnung der Unterbringung nach § 42 b ist möglich, wenn der Täter nach Anordnung sich erneut strafbar betätigt. BGH. MDR. 56, 525; N J W . 58, 1643. Zu § 42 c : 1) D. h. wer infolge eines krankhaften Hanges zum Genuß von Alkohol ständig oder von Zeit zu Zeit immer wieder Alkohol in Mengen genießt, die das Maß des gesundheitlich Verträglichen übersteigen, so daß es zu Rauschzuständen kommt oder seine Gesundheit geschädigt oder seine Arbeits- und Leistungsfähigkeit erheblich herabgesetzt wird. B G H S t . 3, 339. „Andere berauschende Mittel" = Mittel, die ähnlich berauschend oder betäubend wirken wie geistige Getränke, z. B . Äther, Kokain, Haschisch, Opium und Morphin. 2) Dieser Rausch setzt keine erhebl. vermind. Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2) voraus. BGH. N J W . 57, 637. 3) Die Tat muß hier ihre Wurzel in dem übermäßigen Genuß von Alkohol od. Rauschgift haben, sie muß für den Mißbrauch „Symptomwert" haben. OLG. Celle N J W . 58, 270. 4) Es sollen nur schwerere Fälle getroffen werden. RG. J W . 35, 524. Die Anordnung entfällt, wenn sie aussichtslos erscheint (dann kann Sicherungsverwahrung in Betracht kommen. E. 73, 47), oder der Zweck durch aussichtsreiche freiwillige Maßnahmen erreicht werden kann. BGH. MDR. 57, 140.

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A 2. Strafgesetzbuch. §§42d, e

§ 42d. [Arbeitshaus oder Asyl 1 )] (1) Wird jemand nach § 361 Nr. 3 bis 5, 6 a bis 8 zu Haftstrafe 2 ) verurteilt, so ordnet das Gericht neben der Strafe seine Unterbringung 3 ) in einem Arbeitshaus an, wenn sie erforderlich ist, um ihn zur Arbeit anzuhalten und an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben zu gewöhnen 4 ). (2) Dasselbe gilt, wenn jemand, der gewohnheitsmäßig zum Erwerbe Unzucht treibt, nach § 361 Nr. 6 zu Haftstrafe verurteilt wird. (3) Wegen Betteins ist die Anordnung nur zulässig, wenn der Täter aus Arbeitsscheu oder Liederlichkeit oder gewerbsmäßig gebettelt hat. (4) Arbeitsunfähige, deren Unterbringung in einem Arbeitshaus angeordnet ist, können in einem Asyl untergebracht werden 6 ).

§ 42 e. [Sicherungsverwahrung! *) Wird jemand nach § 2 0 a als ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt 1 ), so ordnet das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert 2 ). Zu § 42 d: 1) § 42 d war in der US-Zone in der Zeit vom 1. 4. 49 bis 30. 9. 53 durch MilRegGes. Nr. 14 aufgehoben (vgl. Art. 6 des 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953, BGBl. I S. 735). 2) Die Unterbringung ist auch zulässig, wenn der Täter wegen eines in Tateinheit mit einer Übertretung nach § 361 Nr. 3 usw. begangenen Verbrechens od. Vergehens zu Zuchthaus od. Gefängnis verurteilt wird. E. 72, 107. 3) Die Revision kann auf die Anordnung der Unterbringung beschränkt werden. E. 72, 224 (abw. von RG. JW. 35, 524 20 ); OLG. Hamm JMB1. NRW. 51, 81. 4) Die Erforderlichkeit der Anordnung setzt nicht voraus, daß ihr mehrfache Bestrafungen aus § 361 unter Ausschöpfung des Strafrahmens oder andere Freiheitsstrafen vorausgegangen sind. OLG. Köln MDR. 57, 116. Voraussetzung der Anordnung ist, wenn auch nicht Arbeitsfähigkeit insozialrechtl. Sinne. OLG. Celle NdsRpfl. 57, 123, so doch ein gewisser Grad von Arbeitsfähigkeit (s. Anm. 5) und Erziehbarkeit; diese Voraussetzungen können auch bei infolge Schwachsinns vermindert Zurechnungsfähigen gegeben sein. OLG. Düsseldorf SJZ. 50, 294. Daß der Täter ein böswilliger Arbeitsverweigerer ist, ist nicht erforderlich. 5) Abs. 4 läßt die Unterbringung in einem Asyl nur zu, wenn die Arbeitsunfähigkeit erst nach der Anordnung der Unterbringung in einem Arbeitshaus eingetreten oder offenbar geworden ist. Gegen denjenigen, der bereits im Zeitpunkt der Entscheidung dauernd und völlig arbeitsunfähig ist, kann weder Unterbringung in einem Arbeitshaus noch in einem Asyl angeordnet werden (vgl. auch Kayser, DJ. 37, 511). Auch die nachträgliche Unterbringung in einem Asyl setzt voraus, daß der Zweck der Unterbringung, nämlich die Gewöhnung an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben, es erfordert (Begr.). Z u § 4 2 e : *) Statist. Material über die Anwendung des § 42e bei Bruns JZ. 58, 647 Fußn. 2. 1) Die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist auch zulässig, wenn das Gericht es versehentlich oder befugtermaßen unterlassen hat, die Strafe nach § 20a Abs. 1 u. 2 zu schärfen. E. 68, 295, 386; 70, 129. Ist die Strafe nach § 20a geschärft worden, so ist eine Beschränkung der Revision auf die Sicherungsverwahrung nicht wirksam, vielmehr ergreift sie auch den Strafausspruch. E. 68, 385; a.M. BGHSt. 7, 101 für den Fall, daß zwischen der verhängten Strafe und der angeordneten Sicherungsverwahrung erkennbar kein untrennbarer Zusammenhang besteht. Anders, wenn die Strafschärfung irrtümlich unterblieben ist. RG. DJ. 37, 80; dagegen ergreift die Revision auch dann den Strafausspruch, wenn die Strafschärfung versehentlich unterblieben ist, und die Revision sich nur gegen die Ablehnung der Sicherungsverwahrung richtet, falls zwischen Strafhöhe und Ablehnung der Sicherungsverwahrung ein innerer Zusammenhang besteht. E. 73, 81. Hat das Gericht die Voraussetzungen der §§ 20a, 42e verneint, so ergreift die Revision wegen Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung auch den Strafausspruch. RG. JW. 38, 2889. Eine Beschränkung der Revision auf Strafausspruch und Sicherungsverwahrung mit der Wirkung, daß die Schuldfeststellungen nicht berührt werden, ist möglich. E. 68, 385. 2) a) d.h. wenn auch nach Beendigung derStrafvollstreckung die Begehung weitererStraftaten wahrscheinlich ist und ihre Verhütung auf andere Weise als durch Sicherungsverwahrung nicht zu erreichen ist, eine mildere Maßnahme also, soweit sie statthaft ist (z. B. Unterbringung nach § 42 b oder c oder polizeil. Uberwachungsmaßnahmen) nicht ausreicht. E. 72, 358; BGH. NJW. 51, 203. Keine Sicherungsverwahrung, um zu verhüten, daß der Verurteilte eine gesetzlich erlaubte, wenn auch unerwünschte Ehe schließt. RG. JW. 35, 519. Mehrfache Anordnung von Sicherungsverwahrung gegen denselben Täter in verschiedenen Verfahren ist zulässig. E. 70, 203, wenn der Täter sich nach der rechtskräftigen Anordnung erneut strafbar betätigt und erneut als gefährl. Gewohnheitsverbrecher verurteilt wird. BGH. NJW. 58, 1643.

1. Teil. 1 a Abschnitt. Maßregeln der Sicherung und Besserung. § 42 f (Schäfer)

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§ 42f. [Dauer, Nachprüfung] (1) D i e U n t e r b r i n g u n g d a u e r t so lange, als ihr Zweck es e r f o r d e r t 1 ) . (2) D i e U n t e r b r i n g u n g in einer T r i n k e r h e i l a n s t a l t oder einer E n t z i e h u n g s a n s t a l t darf n i c h t länger als zwei J a h r e d a u e r n 2 ) . (3) D i e D a u e r der U n t e r b r i n g u n g in einer H e i l - o d e r P f l e g e a n s t a l t u n d der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g ist an keine F r i s t gebunden. D i e erste U n t e r b r i n g u n g in e i n e m A r b e i t s h a u s oder einem A s y l darf n i c h t länger als zwei J a h r e , die wiederholte n i c h t l ä n g e r als vier J a h r e d a u e r n . B e i diesen Maßregeln h a t das G e r i c h t jeweils v o r d e m A b l a u f b e s t i m m t e r F r i s t e n zu e n t s c h e i d e n 3 ) , o b der Zweck der U n t e r b r i n g u n g e r r e i c h t i s t . D i e F r i s t b e t r ä g t bei der U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- oder P f l e g e a n s t a l t und der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g drei J a h r e , u n d bei der U n t e r b r i n g u n g zu einem A r b e i t s h a u s oder einem A s y l sechs M o n a t e . E r g i b t sich bei der P r ü f u n g , d a ß der Zweck der U n t e r b r i n g u n g e r r e i c h t ist, so h a t das G e r i c h t die E n t l a s s u n g des U n t e r g e b r a c h t e n a n z u ordnen4). (4) D a s G e r i c h t k a n n a u c h w ä h r e n d 5 ) des L a u f s der in den A b s . 2 u n d 3 gen a n n t e n F r i s t e n j e d e r z e i t prüfen, o b der Z w e c k der U n t e r b r i n g u n g e r r e i c h t ist. W e n n d a s G e r i c h t dies b e j a h t , so h a t es die E n t l a s s u n g des U n t e r g e b r a c h t e n a n z u o r d n e n . (5) D i e F r i s t e n laufen v o m B e g i n n des Vollzugs a n . L e h n t das G e r i c h t die E n t lassung des U n t e r g e b r a c h t e n ab, so b e g i n n t m i t dieser E n t s c h e i d u n g der L a u f der i m A b s . 3 g e n a n n t e n F r i s t e n von n e u e m . b) E s ist auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Aburteilung bekannten Tatsachen zu prüfen, ob die Gefährlichkeit des Verurteilten im Zeitpunkt der Entlassung aus der Strafhaft noch besteht oder voraussichtlich noch bestehen wird; dabei sind auch die Verhältnisse zu berücksichtigen, in die der Verurteilte nach der Entlassung zurückkehren wird. E . 68, 150; B G H . N J W . 53, 673. Die Anforderungen dürfen nicht überspannt werden, da eine auf Uberängstlichkeit beruhende Unterlassung der Anordnung nicht wieder gutgemacht werden kann und andererseits § 42 f Abs. 4 die Möglichkeit gibt, die Entlassung anzuordnen, wenn die Gefahr für die öffentliche Sicherheit als beseitigt anzusehen ist. E . 68, 271. Liegen die Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 vor, so darf zwar nicht aus der im Zeitpunkt der Aburteilung bestehenden Gefährlichkeit die Vermutung ihres Fortbestehens im Zeitpunkt der Entlassung aus der Strafhaft hergeleitet werden; da aber andererseits eine verläßliche Prognose über die Wirkung des Vollzugs meist die menschl. Erkenntnismöglichkeiten überschreiten wird, so ist der Satz berechtigt, daß eine als derzeit bestehend festgestellte Gefahr ihre Bedeutung als Hinweis auf eine wahrscheinlich künftig noch bestehende Gefahr nicht einbüßt, wenn nur die unbestimmte Möglichkeit eines Wegfalls der Gefahr sich feststellen läßt. Mit dieser Einschränkung hat die Rechtspr. des RG. (E. 72, 295, 358; 73, 154; a.M. BGH. N J W . 53, 1559), wonach von Sicherungsverwahrung nur abgesehen werden darf, wenn auf Grund bestimmter Umstände die Besserung des Angeklagten mit W a h r s c h e i n l i c h k e i t zu erwarten ist, ihre Bedeutung behalten (vgl. Bruns J Z . 58, 647, 653). Die Skepsis des BGH. gegenüber den Möglichkeiten einer Frühprognose (vgl. B G H b. Dallinger M D R . 56, 143) engt die Möglichkeit, Sich.-Verw. anzuordnen, zu sehr ein (vgl. Dreher DRiZ. 57, 61). Bei verhältnismäßig jungen Tätern ist hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 4 2 e eine besonders vorsichtige Prüfung geboten. RG. D R . 40, 363. Unzulässig ist die Anordnung der Sicherungsverwahrung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, über die Notwendigkeit der Vollziehung solle nach beendeter Strafverbüßung entschieden werden. B G H S t . 5, 350. c) Bei Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe oder zur Strafe von solcher Dauer, daß der Verbrecher bei seiner Entlassung wegen seines Alters nicht mehr gefährlich sein wird, ist die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht erforderlich. Dagegen steht die Unterbringung in einer Arbeitsanstalt der Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht entgegen. E . 68, 358. Bei einem blinden Gewohnheitsverbrecher ersetzt der freiwillige Eintritt in eine Blindenanstalt die Sicherungsverwahrung nicht. R G . D R . 43, 575. Das Erbieten eines Sittlichkeitsgewohnheitsverbrechers, sich freiwillig entmannen zu lassen, macht die Anordnung der Sich.Verw. nicht entbehrlich, da ungewiß bleibt, ob es zur Entmannung kommen wird. B G H S t . 1, 66. d) Sind die Voraussetzungen des § 42 e gegeben, so m u ß Sicherungsverwahrung angeordnet werden; nur bei Heranwachsenden hat der Richter Ermessensfreiheit (§ 106 J G G . ) . Zu § 42 f: 1) Es ist deshalb nicht zulässig, im Urteil die Dauer der Unterbringung zeitlich zu begrenzen. RG. J W . 36, 2993. Der Zweck der U. ist erreicht, wenn nicht mehr die Wahrscheinlichkeit, sondern nur noch die Möglichkeit weiterer Straftaten besteht u n d anstelle der Unterbringung andere Maßnahmen (Auflagen usw.) ausreichen, um eine Wiederholungsgefahr nach menschl. Ermessen zu beseitigen. OLG. Neustadt J R . 58, 150; Düsseid. N J W . 59, 830 (weitergehend Dreher-Maassen 2 : Zweckerreichung schon, wenn nur noch die Möglichkeit neuer Straftaten besteht). Im Fall des § 4 2 b ist der Zweck erreicht, wenn die Besorgnis von Straftaten im Zustand des § 42 b nicht mehr besteht. OLG. Celle NdsRpfl. 56, 170. Der

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A 2. Strafgesetzbuch. §§42g—i

§ 42 g. [Nachträgliche Unterbringung] (1) Sind seit der Rechtskraft des Urteils drei Jahre verstrichen, ohne daß mit dem Vollzug der Unterbringung begonnen worden ist, so darf sie nur noch vollzogen werden, wenn das Gericht es anordnet. Die Anordnung ist nur zulässig, wenn der Zweck der Maßregel die nachträgliche Unterbringung erfordert. (2) In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in der der Unterzubringende eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird.

§ 42 h. [Entlassung]

(1) Die Entlassung des Untergebrachten gilt nur als bedingte Aussetzung der Unterbringung. Das Gericht kann dem Untergebrachten bei der Entlassung besondere Pflichten auferlegen 1 ) und solche Anordnungen auch nachträglich treffen oder ändern. Zeigt der Entlassene durch sein Verhalten in der Freiheit, daß der Zweck der Maßregel seine erneute Unterbringung erfordert 2 ), und ist die Vollstreckung der Maßregel noch nicht verjährt 4 ), so widerruft das Gericht die Entlassung. (2) Die Dauer der Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt und der erstmaligen Unterbringung in einem Arbeitshaus oder einem Asyl darf auch im Falle des Widerrufs insgesamt die gesetzliche Höchstdauer der Maßregel nicht überschreiten.

§ 42 i. [Vollzug]

(1) Die im Arbeitshaus oder in der Sicherungsverwahrung Untergebrachten sind in der Anstalt zu den eingeführten Arbeiten anzuhalten. Sie können auch zu Arbeiten außerhalb der Anstalt verwendet werden, müssen jedoch dabei von freien Arbeitern getrennt gehalten werden. Zweck der U. ist i. F. des § 42 b auch erreicht, wenn sich auf Grund der Anstaltsbeobachtung des Untergebrachten ergibt, daß das Gericht die Voraussetzungen der Unterbringungsanordnung obj. zu Unrecht angenommen hatte. OLG. Hamm JMB1. NRW. 55, 258. 2) Auch nicht, wenn die Unterbringung auf Grund nacheinander folgender Urteile vollzogen wird. AG. Bremen NJW. 56, 1888. 3) Vgl. § 463 a Abs. 3 StPO. Mündl. Prüfungstermin od. persönl. Anhörung d. Verwahrten durch den Berichterstatter empfiehlt RdErl. d. Hess. JM. v. 25. 8. 49 (JMB1. S. 99). 4) Die Entlassung ist stets nur eine bedingte Aussetzung der Unterbringung (§ 42 h). Der Zweck der Unterbringung ist also erreicht, wenn eine bed. Entlassung wegen günstiger Zukunftsprognose verantwortet werden kann; bei Zweifeln ist die Entlassung unzulässig (in dubio contra reum). OLG. Köln NJW. 55, 682; Karlsruhe JZ. 58, 669; Düsseid. NJW. 59, 830; Bruns JZ. 58, 651. Krankheit kann der bed. Entlassung aus der Sicherungsverw. entgegenstehen OLG. Köln J R . 55, 272. Eine Beurlaubung auf bestimmte Zeit durch das Gericht ist nicht möglich. OLGe Frankf. NJW. 57, 39; Schlesw. SchlHA. 55, 305 (betr. § 42 b), wohl aber eine gelockerte Form der Unterbringung. OLG. Frankf. NJW. 57, 1684. Weitergehend Blau GA. 1959, 147, der — bei Unterbringung nach § 42 b — Stadtausgang u.Wochenendurlaub zur Gewinnung einer Beurteilungsgrundlage für die Entlassungsreife für zuläsisg hält. Ist neben der Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt Sicherungsverw. angeordnet, so kann nach Durchführung der Alkoholentziehungskur eine Bewährungsprobe nur vorgenommen werden, soweit sie im Rahmen der Sicherungsverw. möglich ist. OLG. Oldenb. NdsRpfl. 56, 232. 5) Auch schon vor dem Beginn des Vollzugs kann geprüft werden, ob es der Unterbringung noch bedarf. OLGe München NJW. 49, 598; Köln NJW. 53, 1196. Nach BGHSt. 5, 350 darf sich das Gericht eine solche Prüfung aber nicht schon im Urteil vorbehalten. Zu § 42 h : 1) Wo es einer nachhaltigen Überwachung des Untergebrachten bedarf, kommt i. d. Regel keine b. E. unter Auflagen, sondern eine gelockerte Form der Unterbringung in Betracht. OLG. Frankf. NJW. 57, 1684. „Gericht": stets das Gericht des 1. Rechtszugs, § 463a Abs. 3 StPO.; § 453 Abs. 2 Satz 2 StPO. ist nicht entspr. anwendbar. BGH. NJW. 60, 394. 2) d. h. wenn — bei Unterbringung nach §§ 42 b, 42 e — von dem Entlassenen nach seinem Verhalten in der Freiheit mit Wahrscheinlichkeit erhebl. Angriffe auf strafrechtl. geschützte Rechtsgüter zu erwarten sind. Nur unter dieser Voraussetzung rechtfertigt ein Verstoß gegen Auflagen (Satz 2) den Widerruf, wobei Zweifel, ob strafb. Handl. zu erwarten sind, zugunsten des Entlassenen wirken. OLG. Celle NJW. 58, 33 (dazu Mittelbach J R . 58, 151); Schleswig NJW. 58, 1791. Nach OLG. Bremen NJW. 58, 72 soll die bed. E. aus der Trinkerheilanstalt nicht widerrufen werden können, wenn sich herausgestellt hat, daß der mit der Maßregel verfolgte Zweck überhaupt nicht erreichbar, die Fortsetzung des Vollzugs also zwecklos ist; a. M. Dreher-Maassen 2 zu § 42 f, die mit Recht darauf verweisen, daß die Unterbringung auch sichernde Bedeutung hat. Der Widerruf ist auch zulässig, wenn die Entlassung rechtskr. angeordnet, aber noch nicht durchgeführt ist u. der Untergebrachte sich in diesem Zwischenstadium widerrufsbegründend verhält. LG. Bremen JZ. 59, 413 uit Anm. Kielwein. 3) Vgl. § 70 Abs. 2.

1. Teil, l a Abschnitt. Maßregeln der Sicherung und Besserung. §§ 42 k, 1 (Schäfer)

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(2) Die in einer Heil- oder Pflegeanstalt, einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt Untergebrachten können innerhalb oder außerhalb der Anstalt auf eine ihren Fähigkeiten und Verhältnissen angemessene Weise beschäftigt werden.

§ 42 k 1 ) § 421. [Berufsverbot]

(1) Wird jemand wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das er unter Mißbrauch seines Berufs oder Gewerbes 1 ) oder unter grober Verletzung der ihm kraft seines Berufes oder Gewerbes obliegenden Pflichten 2 ) begangen hat, zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten 3 ) verurteilt, so kann 4 ) ihm das Gericht zugleich auf die Dauer von mindestens einem und höchstens fünf J a h r e n die Ausübung des Berufs, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagen 6 ), wenn dies erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen"). (2) Solange die Untersagung wirksam ist, darf der Verurteilte den Beruf, das Gewerbe oder den Gewerbezweig auch nicht für einen anderen ausüben oder durch eine von seinen Weisungen abhängige Person für sich ausüben lassen. (3) § 36 Abs. 1 gilt entsprechend. Wird die Vollstreckung der Freiheitsstrafe oder einer neben der Strafe erkannten, mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregel der Sicherung und Besserung bedingt ausgesetzt, so wird die Probezeit auf die Frist angerechnet 7 ). (4) Das Gericht kann die Untersagung der Berufsausübung wieder aufheben, wenn der Zweck der Maßregel ihre Fortdauer nicht mehr erforderlich erscheinen läßt. Die Aufhebung ist frühestens zulässig, nachdem die Maßregel ein J a h r gedauert hat. Sie gilt nur als bedingte Aussetzung der Untersagung und kann bis zum Ablauf der im Urteil für ihre Dauer festgesetzten Zeit widerrufen werden; die Dauer der Untersagung darf auch im Falle des Widerrufs insgesamt die im Urteil für ihre Dauer festgesetzte Zeit nicht überschreiten 8 ). Zu § 42 k : 1) § 42 k betr. Entmannung gefährlicher Sittlichkeitsverbrecher ist aufgehoben durch Art. I KontrollRG. Nr. 11 v. 30. 1. 1946. Wegen der Zulässigkeit freiwilliger Entmannung vgl. zu § 226 a. Z u § 42 1: 1) Die strafbare Handlung muß sich als ein Ausfluß aus der Berufstätigkeit selbst oder doch wenigstens als ein mit der regelmäßigen Gestaltung der Berufsausübung in Beziehung gesetztes Verhalten darstellen. Daher keine Anwendbarkeit des § 421 auf einen wegen Abtreibung Verurteilten, dessen Hauptbeschäftigung die Herstellung und der Vertrieb von Salben ist, mit der Begründung, daß ihm diese Tätigkeit die Möglichkeit biete, mit Menschen in Berührung zu kommen und an ihnen Abtreibungen vorzunehmen. E. 68, 397. Ein Mißbrauch des Berufs od. Gewerbes liegt vor, wenn der Täter unter bewußter Mißachtung der ihm in der Allgemeinheit gestellten Aufgabe seinen Beruf (Gewerbe) dazu ausnutzt, einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. OLG. Hamb. NJW. 55, 1568. Berufsausübung ist auch die Tätigkeit des Ehegatten oder des Kindes, die gemäß §§ 1356 Abs. 2, 1617 BGB. im Geschäft des anderen Ehegatten oder der Eltern mitarbeiten. RG. D J . 40, 458; OLG. Hamm DRZ. 48, 315. 2) Es muß sich um die Verletzung einer spezifischen Berufspflicht handeln; das ist z. B. nicht der Fall bei der Verpflichtung, Arbeitnehmerbeiträge an die Krankenkasse abzuführen. BayObLG. NJW. 57, 958. Eine grobe Berufspflichtverletzung liegt vor, wenn der Täter durch die Tat den Pflichten erhebl. zuwiderhandelt, die ihm für die Ausübung seines Berufs od. Gewerbes durch Gesetz, Vertrag od. öffentl. rechtl. Anstellungsverfüg. auferlegt sind. OLG. Hamb. NJW. 55, 1568. 3) Bei Verurteüung zu einer Gesamtstrafe muß eine der Einzelstrafen mindestens 3 Mon. betragen. BGHSt. 4, 258 (str.). 4) Von der Kannvorschrift muß das Gericht regelmäßig Gebrauch machen, wenn es zum Schutz der Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung erforderlich ist; nur unter besonderen Umständen darf es davon absehen. E. 74, 54. 5) Beruf, Gewerbe oder Gewerbezweig sind im Urteil genau zu bezeichnen (vgl. § 260 Abs. 2 StPO.) BGH. MDR. 56, 143, denn der Ausspruch soll deutlich machen, wann die Strafbarkeitsgrenze des § 145 c erreicht ist. Zusammenfassende Bezeichnungen sind nach Sinn u. Zweck zu verstehen; so umfaßt das Verbot der Tätigkeit als Vertreter auch die Tätigkeit eines „Generalvertreters", der mit Kunden nicht unmittelbar in Berührung kommt, OLG. Hamm MDR. 58, 537. Die Untersagung „jedweden Handelsgewerbes" ist nicht ausgeschlossen, wenn die Gefahr des Rückfalls allgemein droht, falls der Täter sich irgendeinem Zweige des Handelsgewerbes zuwendet. E. 71, 69; BGH. NJW. 58, 1404. Auch beim Beruf ist die Beschränkung der Untersagung auf einen Zweig oder Teil des Berufs zulässig; sie muß aber so gestaltet

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A 2. Strafgesetzbuch. § 42 m

§ 42m. [Entziehung der Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen 1 )] (1) Wird jemand wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung 2 ), die er bei 3 ) oder in Zusammenhang mit der Führung eines Kraftfahrzeugs 4 ) oder unter Verletzung der dem Führer eines Kraftfahrzeugs obliegenden Pflichten 6 ) begangen hat, zu einer Strafe verurteilt") oder lediglich wegen Zurechnungsunfähigkeit 6a ) freigesprochen, so entzieht ihm das Gericht die Fahrerlaubnis'), wenn er sich durch die Tat als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat 8 ). Gegenüber dem Inhaber eines ausländischen Fahrausweises ist die Entziehung nur zulässig, wenn die mit Strafe bedrohte Handlung einen Verstoß gegen Verkehrs vor schriften enthält 8 ). (2) Wird die Fahrerlaubnis entzogen, so ist ein von einer deutschen Behörde ausgestellter Führerschein im Urteil einzuziehen 10 ). In ausländischen Fahrausweisen ist die Entziehung zu vermerken. (3) Die Fahrerlaubnis erlischt mit der Rechtskraft des Urteils. Das Gericht bestimmt im Urteil eine Frist, vor deren Ablauf die Verwaltungsbehörde keine neue Fahrerlaubnis erteilen darf 11 ). Die Frist beträgt mindestens sechs Monate 12 ) und höchstens fünf Jahre. Sie wird von dem Tag ab berechnet, an dem das Urteil rechtskräftig geworden ist. Das Gericht kann die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis auch für immer untersagen 13 ). (4) Erscheint die Maßregel nicht mehr erforderlich, um die Allgemeinheit vor Gefährdung zu schützen, kann das Gericht die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis nachträglich durch Beschluß gestatten 14 ). sein, daß sie p r a k t i s c h durchführbar und die Beachtung des Verbotes nachprüfbar ist (unter diesem Gesichtspunkt bedenkl. die gegen einen Arzt ausgesprochene Untersagung der Behandl. von „Frauenkrankheiten"). RG. D J . 37, 819. Eine Untersagung darf, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, nicht deshalb unterbleiben, weil das Gericht nicht ein zeitlich beschränktes, sondern ein dauerndes Berufsverbot für erforderlich erachtet. RG. DJ. 37, 751, und auch nicht deshalb, weil der Täter den Beruf usw. bereits aufgegeben hat und nicht wieder aufnehmen will. RG. D J . 39, 520, oder weil bereits die Verwaltungsbehörde ein Berufsverbot ausgesprochen hat. RG. DR. 43, 73 (umgekehrt wird auch die VerwBeh. durch ein Berufsverbot nach § 421 nicht daran gehindert, von einem ihr zustehenden Recht zur Untersagung der Berufsausübung Gebrauch zu machen; beide Möglichkeiten bestehen unabhängig nebeneinander. BVerwG. NJW. 59, 2324). 6) d. h. wenn nicht nur die Möglichkeit, sondern die Wahrscheinlichkeit ähnl. Straftaten besteht. BGH. GA. 1955, 151. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Entlassung des Verurteüten aus der Strafhaft. E. 74, 54. Lehnt das Gericht die Untersagung als nicht erforderlich ab, so hindert dies die Verwaltungsbehörde nicht, eine nach gesetzlicher Vorschrift zur Berufsausübung erforderliche Genehmigung zurückzunehmen. PrOVG. JW. 36, 1488. 7) Auch im Fall späteren Widerrufs der Aussetzung. OLG. Hamburg NJW. 56, 921. 8) Abs. 4 ist eingefügt durch Art. 12 des Gesetzes v. 28. 6. 1935 (RGBl. I S. 839). Vgl. § 463a Abs. 3 StPO.. Zu § 42 m : 1) Der ursprüngliche § 42 m wurde durch das Ges. über Reichsverweisungen v. 23. 3. 1934 gestrichen. Der neue § 42 m beruht auf Art. 2 des Ges. v. 19. 12. 1952 (BGBl. I S. 832), in Berlin übernommen durch Ges. v. 23. 1. 53 (GVB1. S. 69). 2) Der Täter muß entweder den vollen äußeren und inneren Tatbestand eines Verbrechens, Vergehens oder einer Übertretung begangen haben und deswegen zu einer Strafe verurteilt worden sein oder er muß den äußeren Tatbestand mit „natürlichem" Verschulden (vgl. Anm. 1 zu § 42b) erfüllt haben und von der Anklage lediglich wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochen sein. Dem Freispruch steht die Anordnung der Anstaltsunterbringung (§ 42 b Abs. 1 StGB., § 429 a StPO.) gleich. 3) Es kommen in 1. Linie (vorsätzl. oder fahrl.) Zuwiderhandlungen gegen Verkehrsvorschriften (StVG., StVO., StVZO.), ferner z. B. Straftaten nach §§ 142, 330a, 330c, 315 bis 316, 222 u. 230 StGB, in Betracht. 4) „Führung": s. Anm. 7 zu § 315a. Es führt auch, wessen einzige Tätigkeit als Lenker darin besteht, das Fahrzeug auf abschüssiger Straße ohne Motorkraft abrollen zu lassen. OLG. Köln VRS. 58, 334. Im übrigen genügt motorlose Bewegung nur, wenn dabei der Motor in Gang gebracht werden soll. OLGe Hamm VRS. 57, 450; Oldenb. NdsRpfl. 55, 138. „Kraftfahrzeug": auch ein Moped. BayObLG. NJW 55, 561; OLGe Oldenb. MDR. 55, 565; Stuttgart NJW. 56, 1081; Frankfurt VerkMitt. 56, 77. „Zusammenhang" zwischen Führen eines Kraftfahrzeugs und einer anderen Straftat besteht namentlich, wenn zur Vorbereitung und Ausführung einer Tat oder zur Sicherung von Täter und Verbrechensbeute nach Tatbegehung ein Kraftfahrzeug verwendet worden ist. Z. B. Diebstahl mit Hilfe eines Kraftfahrzeugs, sei es, daß der Täter sich mit dem Fahrzeug zum Tatort begeben oder dieses zum Abtransport der Beute oder zur Flucht benutzt hat, Kreditbetrug nach der sehr umstrittenen Entsch.

1. Teil, l a Abschnitt. Maßregeln der Sicherung und Besserung. § 42 m (Schäfer)

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BGHSt. 5,179, wenn der Zechpreller seine Zahlungsbereitschaft, der Darlehensschwindler seine Kreditwürdigkeit durch Führen eines Kraftfahrzeugs vortäuscht. Der Zusammenhang besteht ferner z. B . auch, wenn der Täter ein Mädchen mit List zum Mitfahren im Kraftwagen bestimmt und es an entlegener Stelle vergewaltigt, wenn er einen Kraftwagen entwendet und ihn nach Benutzung irgendwo stehen läßt oder ihn wegfährt, um ihn an geeigneter Stelle auszuplündern. BGHSt. 10, 333; ferner bei einem Vergehen gegen § 24 StVG. — B V I I I 1 — OLG. Celle VerkMitt. 56, 72, wenn der Kraftfahrer Widerstand leistet (§ 113), um eine Blutprobenentnahme zu verhindern. OLG. Hamm V R S . 55, 40 oder wenn ein Kraftfahrer andere Verkehrsteilnehmer aus Wut über deren Verhalten im Verkehr angreift u. mißhandelt. BayObLG. J Z . 59, 605. Die Entziehung kann auch ausgesprochen werden gegen den Teilnehmer an einer unter Verwendung eines Kraftfahrzeugs begangenen Straftat, der dieses nicht selbst geführt hat. B G H S t . 10, 333; a. M. KG. VerkMitt. 57, 52; Härtung J Z . 58, 131. Dagegen genügt es nicht, wenn die andere Tat nur bei Gelegenheit der Führung eines Kraftfahrzeugs begangen worden ist (z. B . fahrlässige Verursachung eines Waldbrandes, indem der Fahrer bei der Fahrt durch den Wald eine brennende Zigarette wegwirft). 5) Z. B . durch Verstoß gegen die Vorschriften, die sich auf die verkehrssichere Beschaffenheit des Fahrzeugs oder die nach Beendigung der Fahrt zu treffenden Sicherungsmaßnahmen — Beleuchtung bei Dunkelheit, Sicherung gegen unbefugte Benützung usw. — (§§ 7, 20, 25 StVO.) beziehen. 6) Der Verurteilung zu Jugendstrafe steht die Anordnung von Zuchtmitteln, insbes. Jugendarrest nach § 13 J G G . gleich BGHSt. 6, 394; 9,37.Wegen der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis vor Abschluß des Strafverfahrens vgl. § l i l a StPO. Ein auf das Strafmaß beschränktes Rechtsmittel ergreift auch die ausgesprochene Entziehung, wenn die der Strafzumessung zugrunde liegenden Tatsachen einen wesentlichen Teil der Grundlage für die Entziehung bilden. BGHSt. 10, 379; Bay. ObLG. JZ. 57, 388; OLG. Frankf. N J W . 59, 1503. Ein Rechtsmittel kann auf die Entziehung beschränkt werden ohne gleichzeitigen Angriff gegen den Straf aussprach. BGH. bei Dallinger MDR. 54, 16. Ist die Strafe zur Bewährung ausgesetzt, so ergreift die Anfechtung der Fahrerlaubnisentziehung auch den Strafausspruch. OLGe. Braunschw. N J W . 58, 679; Köln N J W . 59, 1237 6a) einschl. der mangelnden Reife nach § 3 JGG. BGHSt. 6, 397. Bedeutungslos ist, ob der Freispruch wegen festgestellter Zurechnungsunfähigkeit oder wegen Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit erfolgt; BGH. N J W . 60, 540; a M OLG. Hamm N J W . 56, 560. Die Entziehung kann auch im Sicherungsverf. (§§ 429a ff. StPO.) erfolgen. BGH. JZ. 59, 606 mit zust. Anm. Härtung. 7) Wegen des Verhältnisses der gerichtlichen Entziehung zur Entziehung durch die Verwaltungsbehörde vgl. § 4 Straßenverkehrsges. — B V I I I 1 — Hat der Täter z. Zt. der E n t scheidung keine Fahrerlaubnis, sei es, daß ihm eine früher erteilte Erlaubnis bereits durch die VerwBeh. oder ein früheres rechtskräftiges Urteil entzogen war, sei es, daß er überhaupt noch keine Fahrerlaubnis besessen hat, so kann zwar begrifflich nicht auf „Entziehung der Fahrerlaubnis" erkannt werden; dies schließt aber nicht aus, daß das Gericht gemäß Abs. 3 Satz 2ff. eine für die Verw.Beh. verbindliche Sperrfrist bestimmt. B G H S t . 10, 94 (GrSen.) = N J W . 56, 351 mit Anm. Schröder J Z 56, 331. Die Führung eines Mopeds kann das Gericht nicht untersagen. OLG. Hamm JMB1. NRW. 57, 54. Nach B G H S t . 6, 183 kann die Fahrerlaubnis nur in vollem Umfang, nicht „teilweise" (unter Beschränkung auf bestimmte Führerscheinklassen, bestimmte Tageszeiten usw) entzogen werden; auch die Sperrfrist (Abs. 3) nicht in dieser Weise beschränkt werden (str.). Daher darf das Gericht die Fahrerlaubnis nicht entziehen, wenn ein Kraftfahrer nur zur Führung einer Fahrzeugart ungeeignet ist. OLG. Karlsruhe DAR. 59,48. Dagegen läßt § 100 StGB.-Entw. 1959 I I eine Beschränkung der Sperrfrist auf bestimmte Arten von Kraftfahrzeugen zu, wenn der Zweck der Maßregel dadurch nicht gefährdet wird. Zu der Frage, ob Bewährungsauflagen eine Beschränkung in der Ausübung einer Fahrerlaubnis zum Gegenstand haben können, vgl. Anm. 2 c, 4 zu § 24. — Unrichtig ist eine Fassung des Urteils, die Fahrerlaubnis werde auf bestimmte Zeit entzogen. Die bestehende Fahrerlaubnis wird vielmehr endgültig entzogen; die Befristung bezieht sich auf die Erteilung einer neuen Erlaubnis. 8) „Durch die T a t " ist mehr als nur „aus Anlaß der T a t " ; es muß sich die Ungeeignetheit unmittelbar, wenn auch mit unterstützender Heranziehung anderer Umstände, aus der abgeurteilten Tat ergeben. OLG. Düsseldorf MDR. 58, 621. „Ungeeignet zum Führen" bedeutet nicht nur ungeeignet zum verkehrssicheren Führen mangels der erforderlichen körperlichen und geistigen Fähigkeiten, sondern auch ungeeignet zu einer gesetzlich einwandfreien Führung eines Kraftfahrzeugs infolge Fehlens der allgemeinen charakterlichen Zuverlässigkeit. BGHSt. 5, 179; 10, 333. Die Feststellung der Ungeeignetheit setzt eine sorgfältige Abwägung der gesamten Umstände voraus, die einen Schluß auf die Fahrtüchtigkeit und das Verantwortungsbewußtsein des Täters im Verkehr zulassen; dabei sind nicht nur die zur Aburteilung stehende Tat, aus der sich die Eignungsmangel in erster Linie ergeben muß, mit allen ihren B e gleitumständen, sondern auch die Persönlichkeit der Verurteilten, seine bisherige Lebens 4

D a l c k e , S t r a f r e c h t . 37. Aufl.

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A 2. Strafgesetzbuch. § 42 m

führung und sein Verhalten im Verkehr, einschlägige Vorstrafen, das Verhalten des Täters zur Tatzeit und nach ihr und sonstige für die Beurteilung der Eignungsfrage bedeutsame Tatsachen zu berücksichtigen. B G H S t . 7, 175. (Vgl. dazu OLG. Hamm VerkMitt. 58, 69; ständ. Nichtbefolgen poliz. Vorladungen kann bei Prüfung der Eignungsfrage zum Nachteil berücksichtigt werden). Jedoch bedarf es einer solchen umfassenden Gesamtwürdigung nicht, wenn sich die T a t als solche durch ihre Art und Schwere von Verfehlungen ähnlicher Art deutlich zum Nachteil der Täters unterscheidet und unmittelbar ein besonders hohes Maß von technischen Nichtkönnen, mangelndem Reaktionsvermögen oder fehlender sittlicher Reife oder charakterlicher Festigkeit erweist, während ein nur einmaliges, nicht allzu schweres Versagen im Verkehr im allgemeinen für sich allein noch keinen sicheren Schluß auf eine fahrtechnische oder charakterliche Unzuverlässigkeit gestattet. BGHSt. 7, 175, 176. Trunkenheit am Steuer kann für sich bei einmaligem Vorkommen den Eignungsmangel ergeben, wenn es sich um starken Alkoholgenuß und verantwortungsloses Verhalten handelt, OLG. Hamm JMB1. N R W . 55, 257, in einem solchen Fall steht auch jahrelange unbeanstandete Fahrpraxis der Entziehung nicht entgegen. OLG. Stuttgart. N J W . 55, 43. E s kann aber auch bei erhebl. Blutalkoholgehalt der Eignungsmangel verneint werden, wenn es sich um ein kurzes Fahren in verkehrsstiller Straße bei vorsichtiger Fahrweise handelt. KG. D A R 56, 104; OLG. Hamb. R d K . 55, 109. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Nichteignung ist der Zeitpunkt der Urteilsfindung. BGH. a.a.O. Anfänglich war die Frage sehr streitig (vgl. Anm. 8 der Voraufl.), ob die Entziehung weiterhin die Feststellung verlange, daß sie erforderlich sei, um die Allgemeinheit vor künftig drohenden Gefahren durch den ungeeigneten Kraftfahrer zu schützen, weil die Wirkung der Verurteilung und Straf verbüßung zum Schutz nicht ausreiche und andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht zur Verfügung stünden. Nach der jetzt gefestigten und in Schrifttum meist gebilligten Rechtsprechung des BGH. (St. 7, 165, 177; 10, 337) bedarf es dahingehender, auch vom Wortlaut des § 42 m nicht geforderter Feststellungen nicht, weil bereits die in der vorgenannten Weise erfolgte Feststellung der Nichteignung begrifflich die Feststellung enthält, daß die Belassung der Fahrerlaubnis die Allgemeinheit künftig gefährden würde; offen geblieben (a.a.O. S. 177) ist dabei die Frage, ob trotz Nichteignung von der Entziehung abgesehen werden kann, wenn eine andere Sicherungsmaßregel zur Verfügung steht, die der Allgemeinheit genügenden Schutz gewährt. — Eingehende Übersicht über die Rechtsprechung zur Frage der Nichteignung in Einzelfällen bei Floegel-Hartung [12] S. 1356 — Strafaussetzung zur Bewährung schließt Entziehung der Fahrerlaubnis nicht aus wie umgekehrt auch bei Versagung von Strafauss. von Entziehung der Fahrerlaubnis abgesehen werden kann (allg. M., z. B. OLGe Köln und Celle MDR. 56, 118; 692; KG. V R S . 11, 277; vgl. auch Wimmer N J W . 59, 1513). Bedeutungslos für die Frage, ob wegen mangelnder Eignung eine Entziehung geboten ist, sind die aus der Entziehung für den Täter drohenden berufl. und wirtschaftl. Auswirkungen; die Rücksichtnahme auf die Allgemeinheit hat den Vorrang. BGH. N J W . 54, 1167; OLGe. Stuttgart N J W . 53, 1882; VerkMitt. 55, 67; Schleswig VerkMitt. 55, 67; Hamm DAR. 56, 162. 9) Entsprechend dem Art. 24 Abs. 5 des 1949 beschlossenen internat. Abkommens über den Straßenverkehr (vgl. die amtl. Begr. z. Entw. des Ges. z. Sicherung des Straßenverkehrs v. 19.12.1952, B T . Drucks. Nr. 2674, abgedr. z. B . bei Floegel-Hartung, Straßenverkehrsrecht, 12. Aufl. S. 1367). Verkehrsvorschriften sind die die Sicherheit des Verkehrs auf ö f f e n t l i c h e n Straßen usw. bezweckenden Vorschriften einschl. der §§ 142, 315a, 316 Abs. 2 S t G B . (FloegelHartung S. 1368). Eine Zuwiderhandlung gegen StVO. oder StVZO. rechtfertigt auch dann die Entziehung, wenn der Verstoß bei Verurteilung aus einem schwereren Gesetz — z . B . aus §§ 222, 230 — wegen der Subsidiaritätsklausel in § 49 StVO, § 71 StVZO. — B V I I I 2, 3 — nicht im Schuldspruch in Erscheinung tritt, BGHSt. 7, 307. — Sowjetzonale Fahrausweise sind inländische. Rüth DAR. 57, 349. 10) Die Einziehung des Führerscheins hat keine selbständige Bedeutung, sondern ist lediglich die Folge der Entziehung der Fahrerlaubnis, eine Vollzugsmaßnahme polizeil. Art. B G H S t . 5, 178. Eine Beschlagnahme des Führerscheins als Einziehungsgegenstand ist aber nicht nur in Verbindung mit einer einstw. Entziehung der Fahrerlaubnis (§ l i l a StPO.) zulässig. Lackner N J W . 53, 1172; L G . Braunschweig N J W . 53, 1238; a.M. Deinhardt N J W . 53, 891. 11) Läuft gegen den Angekl. bereits eine Sperrfrist aus einem anderen Urteil, so ist diese zu bestätigen oder zu verlängern. OLG. Hamb. DAR. 56, 167. 12) Sie kann nicht durch „Anrechnung" der Dauer einer vorläufigen Entziehung (§ l i l a StPO.) gekürzt werden; eine entsprechende Anwendung des § 60 S t G B , kommt nicht in Betracht. B G H . N J W . 54, 400. Doch kann wegen der langen Dauer der vorläufigen Entziehung eine noch drohende Gefahr zu verneinen sein, so daß die endgültige Entziehung unterbleibt. OLG. Stuttgart N J W . 54, 164; Schmidt-Leichner N J W . 53, 1851. 13) Das Gericht muß zunächst die voraussichtliche Wirkung der Bestrafung und einer zeitigen Versagung erwägen, bevo r es zu dem Ergebnis kommen kann, daß wegen Unverbesserlichkeit des Angekl. Untersagung für immer geboten sei. OLG. Braunschweig Nds. Rpfl. 58, 78.

§ 42 n. — 1. Teil. 2. Abschnitt. Versuch. § 4 3 (Schäfer)

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§ 42 n. [Verbindung von Maßregeln] 1 ) Maßregeln der Sicherung und Besserung können nebeneinander werden. 2. Abschnitt.

angeordnet

Versuch

§ 4 3 . [Begriff] (1) W e r den E n t s c h l u ß , ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch H a n d lungen, welche einen Anfang der Ausführung dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten 1 ), b e t ä t i g t h a t , ist, wenn das beabsichtigte Verbrechen oder Vergehen nicht zur Vollendung 2 ) gekommen ist, wegen Versuches zu bestrafen 3 ). (2) D e r Versuch eines Vergehens wird jedoch nur in den F ä l l e n bestraft, in welchen das Gesetz dies ausdrücklich b e s t i m m t . 14) Vgl. § 463a Abs. 3 StPO. Die nachträgl. Gestattung bezieht sich sowohl auf zeitige Sperrfristen wie auf die dauernde Untersagung der Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis. Sie ist ausnahmsweise auch vor Ablauf der Mindestfrist von 6 Monaten zulässig, da es an einer dem § 42 1 Abs. 4 Satz 2 entsprechenden Vorschrift fehlt. Schmidt-Leichner N J W . 53, 1852. Voraussetzung für die nachträgl. Gestattung ist aber stets, daß n a c h Rechtskraft der Entziehungsentscheidung Umstände eingetreten sind, die im Zeitpunkt der Beschlußfassung die bisher von dem Täter drohende Gefährdung ausschließen, wie z.B. Verhalten im Strafvollzug, Bewilligung einer Bewährungsfrist für einen Teil der Freiheitsstrafe usw. OLG. Köln VerkMitt. 56, 44; daß seit der Entziehung eine längere Zeit verstrichen ist, genügt allein nicht. OLG. Hamm NJW. 55, 514. Über die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis entscheidet die VerwBeh. nach selbständiger Prüfung. KG. VerkMitt. 57, 41; OVG Münster N J W . 56, 966. Zu § 42 n : 1) Es können danach in derselben Entscheidung wie auch in verschiedenen Entscheidungen, mehrere sich ergänzende Maßregeln angeordnet werden, weil keine für sich allein den Sicherungszweck voll erfüllt, OLG. Köln GA. 1957,155. Ob, wenn in einem Verfahren eine Maßregel angeordnet wurde, in einem späteren Verf. erneut die gleiche Maßregel angeordnet werden darf, richtet sich danach, ob für die neue Anordnung wieder die gesetzl. Voraussetzungen vorliegen, Bay. ObLG. J R . 54, 150; wegen mehrfacher Anord. der Sicherungsverw. vgl. Anm. 2 zu § 42 e. Wegen der Reihenfolge des Vollzugs verschiedenartiger freiheitsentziehender Maßregeln vgl. § 54. StrVollstr.O — D 3 —. Z u § 4 3 : 1) a) Mit den Worten: „welche . . . enthalten" soll der Bereich des strafbaren Versuchs gegenüber der straflosen Vorbereitungshandl. abgegrenzt werden. Über die Auslegungherrscht Streit. DieRechtspr. bedient sich verschiedenerAuslegungsformeln teils Subjekt., teils Objekt. Charakters, ohne daß sie — im praktischen Ergebnis — als Gegensätze empfunden worden wären (kritisch Bockelmann JZ. 54, 469; L K . II). Ein „Anfang der Ausführung" liegt danach schon in jeder Tätigkeit, die, weil sie notwendig mit einer Tatbestandshandlung zusammengehört, für die natürliche Auffassung — also vom beobachtenden Dritten aus gesehen — als deren Bestandteil erscheint. E. 77, 164, oder — in anderer Ausprägung — die nach dem auf unmittelbar sich anschließende Herbeiführung des Enderfolges gerichteten Gesamtplan des Täters bereits eine u n m i t t e l b a r e Gefahr für das geschützte Rechtsgut bildet. E . 68, 340; 69, 327; B G H S t . 2, 380. Z. B . : D i e b s t a h l s versuch, wenn der Täter sich in ein Haus in diebischer Absicht einschleicht. R G D J . 36, 935; aber auch schon, wenn er mit Einbruchsgerät am Tatort eintrifft. B G H S t . 2, 380; oder es ergreift, um mit dem Einbrechen zu beginnen. OLG. Köln JMB1. NRW. 52, 100. T ö t u n g s v e r s u c h : das Anlegen einer geladenen Schußwaffe mit ungespanntem Hahn. E . 59, 386; das Lauern auf das Opfer mit angelegter Pistole in der Erwartung, es werde demnächst in die Schußbahn treten. E . 77, 1 und 162; das Ergreifen einer geladenen, wenn auch gesicherten Pistole, um sie anzulegen und zu schießen. E . 68, 339, 336. R a u b versuch, wenn der Täter dem zu Beraubenden auflauert, auch wenn dieser entgegen seinen Erwartungen nicht erscheint. BGH. N J W . 52, 514 (s. aber N J W . 54, 567). B r a n d s t i f t u n g s versuch: Das Anzünden von Streichhölzern zur Brandstiftung. H R R . 33 Nr. 351. A b t r e i b u n g s versuch: Die Untersuchung einer Frau nach einer etwa vorhandenen Leibesfrucht durch den zur Abtreibung entschlossenen Arzt. OLG. Hamm DRZ. 50, 236. Versuch des F e i l h a l t e n s einer Ware: Schon die Übernahme der Ware beim Lieferanten und der Beginn des Abtransports zu dem Ort, an dem die Ware feilgehalten werden sollte. BGH. N J W . 58, 1883. Versuch des S i t t l i c h k e i t s v e r b r e c h e n s : Verabreden eines späteren Zusammentreffens mit einem Kind. BGHSt. 6, 302. Ein Versuch, Zahlungsmittel entgegen den d e v i s e n r e c h t l i c h e n Vorschriften ins Ausland zu bringen, liegt in dem Einnähen der Zahlungsmittel in eine in der Wohnung des Täters befindliche Fußmatte, die über die Grenze geschmuggelt werden soll. E . 71, 53, und in der Übergabe der Geldbeträge an einen Dritten mit dem Auftrag, die Zahlungsmittel oder deren Gegenwert selbst oder durch Helfershelfer ins Ausland zu schaffen. E. 74, 6, ein Betrugsversuch in dem Schreiben an einen Dritten, um ihn als 4*

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A 2. Strafgesetzbuch. § 44

§ 4 4 1 ) . [Strafe des Versuchs] (1) D a s v e r s u c h t e V e r b r e c h e n oder V e r g e h e n k a n n milder b e s t r a f t werden, als das v o l l e n d e t e 2 ) . (2) I s t das vollendete V e r b r e c h e n m i t lebenslangem Z u c h t h a u s b e d r o h t , so k a n n auf Z u c h t h a u s n i c h t u n t e r drei J a h r e n e r k a n n t werden 3 ). (3) I n den übrigen F ä l l e n k a n n die S t r a f e bis auf ein V i e r t e l 4 ) des M i n d e s t b e t r a g e s der auf das vollendete V e r b r e c h e n oder V e r g e h e n a n g e d r o h t e n F r e i h e i t s - und G e l d s t r a f e e r m ä ß i g t werden. I s t hiernach Z u c h t h a u s s t r a f e u n t e r einem J a h r e verwirkt, so ist dieselbe nach M a ß g a b e des § 21 in Gefängnis zu v e r w a n d e l n 6 ) . Werkzeug für die beabsichtigte Täuschung zu gewinnen. E . 77, 172. Die neuere Rechtsprechung geht also erkennbar dahin, den Versuchsbegriff weit auszudehnen (eingehende Übersieht bei L K . I I I ) . § 26 Abs. 2 StGB-Entw. 1 9 5 9 I I sieht eine Begriffsbestimmung vor („Den Anfang der Ausführung bildet jede Handlung, durch die der Täter mit der Verwirklichung des Tatbestandes beginnt oder unmittelbar dazu ansetzt"), die Überspannungen des Versuchsbegriffs entgegenwirken soll. b) Bei m i t t e l b a r e r Täterschaft ist Versuch nicht stets schon mit der abschließenden Einwirkung des mittelb. Täters auf das Werkzeug, noch stets erst mit der Vornahme einer Ausf Handl. durch das Werkzeug gegeben. Vielmehr ist die Einwirkung auf den Tatmittler Vorbereitungshandl., wenn erst beim Hinzutreten weiterer Umstände oder nach längerer Zeit eine Auswirkung gewollt war, dagegen Anfang der Ausführung, wenn das Rechtsgut durch die Einwirkung auf das Werkzeug unmittelbar gefährdet ist. B G H S t . 4, 270. c) Zum Versuch kann bedingter Vorsatz ausreichen. E. 68, 341; a. A. Lampe N J W . 58,332. gegen ihn Remy N J W . 58, 700. Doch ist stets erfordert., daß der Entschluß zur T a t e n d g ü l t i g gefaßt ist; ein noch von einer Bedingung abhängiger Wille, den Tatbestand zu verwirklichen, ist strafrechtl. bedeutungslos. E. 70, 203; 71, 73: BGH. N J W . 59, 777; s. dazu Less GA. 1956, 33. Einen fahrlässigen Versuch gibt es nicht. Über Versuch der Unterlassung s. Maihof er GA. 1958, 289. 2) Eine Verurteilung wegen Versuchs setzt nicht den Nachweis voraus, daß das beabsichtigte Verbrechen nicht zur Vollendung gekommen ist. E. 41, 352. Bestrafung wegen Versuchs ist auch möglich, wenn die Ausführung im Zustand der Zurechnungsfähigkeit begonnen und die Tat in dem während der Ausführung eingetretenen Zustand der Zurechnungsunfähigkeit ((Affekteintritt) vollendet wird. BGH. GA. 1956, 26; vgl. dazu Oehler GA. 1956, 1 und Hadamik GA. 1957, 101. Zuweilen kann lediglich die Absicht des Täters den äußeren Tatbestand derart bestimmen, daß nur der;n vollständige Verwirklichung die Vollendung der T a t bedeutet; es hängt z. B . von der Absicht hinsichtlich der geschlechtlichen Erregung ab, ob Greifen unter die Röcke Versuch oder Vollendung des § 174 ist. 3) Die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs (mit untauglichen Mitteln und am untauglichen Objekt) hat das RG. von Anfang an bejaht — subj. Theorie — (E. 1, 439, 451; 34, 217; 39, 316); sie wird heute nicht mehr in Zweifel gezogen. Strafgrund ist nach heutiger Auffassung nicht die Gefährdung eines bestimmten gegenwärtigen Rechtsguts, sondern die allgemeine Gefährlichkeit der in der Tat liegenden Auflehnung gegen die allgemeine Rechtsordnung, deren Strafwürdigkeit sich danach bemißt, welches konkrete Rechtsgut der Täter angreifen wollte (vgl. BGHSt. 11, 271, 327; str.; vgl. Lange J Z . 58, 671). Versuch durch ein untaugl. S u b j e k t beim Sonderverbrechen (z. B. ein Nichtbeamter, der Beamter zu sein glaubt, will ein echtes Amtsdelikt begehen) wurde vom RG. früher (E. 8, 199) als strafloses Wahnverbrechen angesehen, während richtigerweise E. 72, 110 (vgl. auch BGH. St. 8, 323) strafb. untaugl. Versuch annimmt (zust. Bruns DStrR. 38, 161; ders.: Vcrsuch bei untaugl. Subj., Karlsruhe 1955; Olshausen 6 a ; L K . I I 2 b ; a.M. Schönke-Schr. I V ; Hardwig GA. 1957, 170; OLG. Schlesw. Schl.HA. 49, 297). Zu den Fällen des u. V. gehört auch M a n g e l am T a t b e s t a n d , wo der Täter scheinbar den erstrebten Erfolg erreicht, indem er irrig ein nicht vorhandenes Tatbestandsmerkmal annimmt (also Diebstahlsversuch, wenn der Täter in Zueignungsabsicht die eigene Sache in der Annahme, sie gehöre einem anderen, wegnimmt). E . 42, 92; 47, 191; 56, 318; 61, 429; B G H S t . 2, 76. Dagegen verneint die Rechtsprechung die Strafbarkeit des mit absurden Mitteln unternommenen, z. B . des sog. abergläubischen Versuchs (Totbeten usw.). E . 33, 323; OLG. Hamburg H E S t . 1, 95. S t r a f l o s e s W a h n v e r b r e c h e n und untauglicher Versuch unterscheiden sich im folgenden: Beim W a h n V e r b r e c h e n trifft der vom Täter vorgestellte Sachverhalt zu, nur irrt er über die Straflosigkeit eines solchen Tatbestandes; beim Versuch a . u . O . geht der Täter von der falschen Annahme eines Tatbestandes aus, der, wenn seine irrige Vorstellung richtig war, einen strafbaren Tatbestand verwirklichen würde. E. 72, 112; BGH. N J W . 59, 2173. § 43 ist unanwendbar,

I.Teil. 2. Abschnitt. Versuch.

§§ 4 5 , 4 6 (Schäfer)

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§ 45. [Nebenstrafen] W e n n n e b e n d e r S t r a f e des v o l l e n d e t e n V e r b r e c h e n s o d e r V e r g e h e n s die A b e r k e n n u n g d e r b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e zulässig o d e r g e b o t e n ist, o d e r auf Zulässigkeit v o n P o l i z e i a u f s i c h t e r k a n n t w e r d e n k a n n , so gilt Gleiches bei d e r V e r s u c h s s t r a f e .

§ 46. [Rücktritt. Tätige Reue]

D e r V e r s u c h als solcher 1 ) b l e i b t straflos, w e n n d e r T ä t e r 1. die A u s f ü h r u n g d e r b e a b s i c h t i g t e n H a n d l u n g a u f g e g e b e n 2 ) h a t , o h n e d a ß er a n dieser A u s f ü h r u n g d u r c h U m s t ä n d e g e h i n d e r t w o r d e n ist, welche v o n s e i n e m Willen u n a b h ä n g i g w a r e n 3 ) , o d e r 2. zu einer Zeit, zu w e l c h e r die H a n d l u n g n o c h n i c h t e n t d e c k t 4 ) w a r , d e n E i n t r i t t des z u r V o l l e n d u n g des V e r b r e c h e n s o d e r V e r g e h e n s gehörigen E r f o l g e s d u r c h eigene T ä t i g k e i t a b g e w e n d e t h a t 6 ) . wenn das Gesetz das Unternehmen bedroht, das begrifflich die Vollendung und den Versuch umfaßt (§ 87), so daß es einen Versuch des Unternehmens nicht gibt. Z u § 4 4 : 1) in der Fassung des Art. 1 der VO. v. 29. 5. 1943 (IiGBl. I S. 341). Der früher bestehende Z w a n g zur milderen Bestrafung des Versuchs und der Beihilfe war bereits durch § 4 der VO. gegen Gewaltverbrecher v. 5. 12. 1939 (RGBl. I S. 2378) durch die Milderungsmöglichkeit ersetzt worden. 2) Auf die Strafe der vollendeten Tat ist etwa zu erkennen, wenn die Intensität des verbrecherischen Willens des Täters der bei vollendeter Tat entspricht und nur äußere, nicht in der Person oder Tätigkeit des Täters begründete Umstände den Eintritt des Erfolgs vereitelten. Vorstrafen rechtfertigen die Versagung einer Strafmilderung nicht. OLG. Hamm N J W . 58, 561. Die Möglichkeit der Strafe wie für die vollendete Tat m u ß erörtert werden, wenn nach Sachlage besondere Veranlassung zur Prüfung besteht. RG. DJ. 42, 477. Im übrigen braucht die Ermessensentscheidung in der Regel nicht besonders begründet zu werden, jedoch muß das Urteil zweifelsfrei ergeben, daß die Möglichkeit, milder als bei Vollendung zu bestrafen, nicht übersehen worden und welchem Strafrahmen die Strafe hiernach entnommen ist. BGH. LM. Nr. 4 zu § 267 I I I StPO; OLG H a m m N J W . 58, 1694. 3) Ist wahlweise lebenslanges und zeitiges Zuchthaus angedroht, so steht dem Richter auch bei dem Versuch die Wahl zwischen den Strafen des S 44 Abs. 2 und 3 offen. RG. H R R . 33 Nr. 444. 4) Die Milderungsmöglichkeit bezieht sich nur auf die Hauptstrafe, nicht auf Nebenstrafen usw. Das Viertel einer Mindeststrafe von 3 Mon. Gef. beträgt 23 (nicht 22) Tage, E. 46, 304 (str.), das einer Mindeststrafe von 1 Mon. Gef. 8 Tage und nicht eine Woche, das einer Strafe von einer Woche 2 Tage. RG. GA. 47, 157; a. M. LK. 3 b : 7 Tage bei einem Monat, 1 Tag bei einer Woche. Der Mindestbetrag der Strafart darf, außer bei Zuchthaus (Satz 2) nicht unterschritten werden. 5) Die Milderung i. S. des Abs. 1 setzt nicht voraus, daß auf eine Strafe erkannt wird, die unter der etwaigen für die vollendete Tat angedrohten besonderen Mindeststrafe liegt; vielmehr ist ( w i c h t i g z.B. im Fall des § 161, vgl. dort Anm.3) eine Strafe i.S. des § 44 gemildert, wenn das Gericht von dem umfassenden, durch § 44 nach unten erweiterten Strafrahmen ausgeht. BGH. J R . 56, 225; Dreher JZ. 56, 682; a. M. Börker JZ. 56, 477. Macht das Gericht von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch, so darf die Tatsache, daß die Tat im Versuchsstadium stecken geblieben ist, nicht nochmals als Strafzumessungsgrund verwertet werden. Dreher JZ. 57. 155. Bei Festsetzung der Versuchsstrafe von der Strafe auszugehen, die für das vollendete Delikt angemessen gewesen sein würde und diese Strafe dann zu mildern, ist nur dann zulässig, wenn bereits im wesentl. feststeht, wie die vollendete T a t ausgesehen haben würde, insbes. bei beendetem oder nahezu beendetem Versuch, wenn die Schwere der vollendetenTat nachHergang und Folgen zuverlässig erkennbar ist. Grundsätzl. ist von dem Strafrahmen des Abs. 3 u n m i t t e l b a r auszugehen und innerhalb dieses Rahmens die angemessene Strafe festzusetzen. E. 59, 154; BGHSt. 1, 116. Bei Androhung von Zuchthaus beim vollendeten Delikt ist bei Festsetzung der Versuchsstrafe zu prüfen, in welcher Höhe eine Zuchthausstrafe angemessen ist, die, wenn sie weniger als 1 Jahr beträgt, in Gefängnis umzuwandeln ist. RG. DRZ. 27 Nr. 946. Konkurriert der Versuch eines Verbrechens mit einem Vergehen, so ist zunächst die Strafe des Versuchs selbständig festzusetzen und im Falle einer Umwandlung gemäß § 44 Abs. 3 in Gefängnis in dieser Form als Einzelstrafe zu verwenden. E. 55, 97. Auch eine Gesamtstrafe aus mehreren Einzelzuchthausstrafen unter 1 Jahr, die nach § 44 Abs. 3 in Gef. umzuwandeln sind, kann nur auf Gef. lauten (keine,.Zurückverwandlung"). BGH. NJW. 59, 1644. Im Fall des § 20a ist Abs. 3 unanwendbar (vgl. Anm. 4 zu § 20a). Zu § 46: 1) Die Straflosigkeit des Versuchs hindert nicht die Bestrafung einer vollendeten Zuwiderhandlung gegen ein Strafgesetz, das mit der Strafvorschrift für die versuchte Handlung in Gesetzeseinheit steht. RG. JW. 34, 2062, z.B. bei versuchter Brand-

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A 2. Strafgesetzbuch. § 46

Stiftung nicht die Bestrafung wegen Sachbeschädigung, beim Mordversuch nicht die Bestrafung wegen gefährlicher Körperverletzung. R G D J . 38, 723 (str.). Begeht der Täter nach Scheitern des 1. Versuchs einen neuen Versuch und tritt er von letzterem zurück, soerstreckt sich die Wirkung des Rücktritts nicht auf den 1. Versuch. RG. J W . 36, 324 14 . — § 46 begründet einen p e r s ö n l . Strafaufhebungsgrund; der Rücktritt des Täters befreit den Teilnehmer nicht von Strafe. E . 56, 2 0 9 ; jedoch kann auch der Teilnehmer zurücktreten. E . 59, 413 (siehe Anm. 2). — Die Privilegierung des Rücktritts beruht einmal auf dem Gedanken, dem Täter eine „goldene Brücke" zu bauen, aber auch darauf, daß in dem Rücktritt eine geringere verbrecherische Intensität und Gefährlichkeit des Versuchs zum Ausdruck kommt (vgl. BGHSt. 9, 48). L i t . : Bockelmann, Strafrechtl. Unters. S. 171 ff. 2) a) § 46 Nr. 1 bezieht sich auf den n i c h t b e e n d i g t e n Versuch, d. h. den F a l l , daß der Täter noch nicht alle nach seiner Meinung zur Vollendung erforderlichen Schritte getan hat. Der Versuch ist unbeendet, solange der Täter glaubt, durch unmittelbar anschließende Fortführung seiner Versuchstätigkeit (Gegensatz: durch Wiederholung eines gescheiterten Versuchs) zum Ziele gelangen zu können. BGHSt. 4, 180. Mehrere auf den Erfolg gerichtete Versuchstätigkeiten stellen eine natürliche Handlungseinheit dar. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn der Täter denselben Tatentschluß nach dem unerwarteten Fehlschlag des ersten Mittels unmittelbar anschließend mit einem anderen Mittel zu verwirklichen sucht (Beispiel: der in Tötungsabsicht abgegebene Schuß geht fehl; der Täter versucht nunmehr das Opfer durch Erwürgen zu töten). Der Rücktritt von dem letzten Tätigkeitsabschnitt erfaßt dann das ganze vorangegangene Tun. Ein selbständiger neuer Versuch kann aber vorliegen, wenn es, dem Täter ursprünglich auf die Tötung n u r durch ein b e s t i m m t e s Mittel ankam und er Sich nach dem Fehlschlagen zur Verwendung eines anderen Mittels entschließt (Beispiel: der Täter versucht heimlich durch Giftbeibringung zu töten und geht nach dem unerwarteten Fehlschlagen zu einer offenen Tötungshandlung über); dann schließt der Rücktritt von dem letzten Versuch die Strafbarkeit des vorangegangenen Versuchs nicht aus. BGHSt. 10, 129. Zum Rücktritt gehört, daß der Täter auf die Herbeiführung der Erfolgs endgültig verzichtet. Daher kein Rücktritt vom Versuch, wenn der Täter nicht den Erfolgsvorsatz, sondern nur eine bestimmte Ausführungsweise aufgibt, und dabei entschlossen ist, den Erfolg demnächst auf andere Weise zu verwirklichen. E . 72, 3 4 9 ; BGHSt. 4, 181. b) § 46 findet auch auf die T e i l n e h m e r Anwendung; sie sind auch „ T ä t e r " i.S. des § 46 E . 55, 105. Der zurücktretende Teilnehmer bleibt aber nur dann straflos, wenn entweder auch die übrigen Teilnehmer zurücktreten oder dem bereits ins Werk gesetzten Tun des Zurückgetretenen auf andere Weise die Wirkung entzogen wird. R G . DRZ. 34 Nr. 171; z. B., indem der zurücktretende Mittäter den übrigen seinen Rücktritt zur Kenntnis bringt und sie dadurch nötigt, einen neuen selbständigen Entschluß zu fassen. B G H . N J W . 51, 4 1 0 oder indem der Anstifter den Angestifteten bestimmt, die Tat zu unterlassen. E . 70, 295, oder der Gehilfe die Vollendung der H a u p t t a t verhindert. BGHSt. 4, 179. Hängt die Vollendung der H a u p t t a t von einer durch den Gehilfen allein vorzunehmenden Handlung ab, so kann die Unterlassung dieser Handlung genügen. RG. Recht 31 Nr. 2556. Kein Rücktritt, wenn der Teilnehmer zwar das verbrecherische Vorhaben für diesmal vereitelt und sich nicht mehr daran beteiligen will, zugleich aber eine Tätigkeit vornimmt, durch die er die spätere Ausführung durch die anderen Teilnehmer bewußt fördert. BGH. N J W . 56, 30. Ist der Tatbeitrag des Zurückgetretenen von den übrigen Beteiligten zunächst noch zur Fortsetzung des Versuchs verwendet worden, dann aber die Vollendung der T a t durch ein vom Willen des Zurückgetretenen unabhängiges Ereignis abgewendet worden, so kann sich der zurückgetretene Teilnehmer, der die Verwendung seines Tatbeitrages zur Fortsetzung des Versuchs nicht gehindert hat, auf § 4 6 nicht berufen. E . 59, 4 1 2 (vgl. auch § 49 a Abs. 4). Wird eine vorbereitete T a t von zwei Teilnehmern ernstlich aufgegeben, dann aber die gleiche Tat von dem einen abermals beschlossen und ausgeführt, so ist der frühere Gehilfe straffrei. E . 55, 105. 3) Der Rücktritt muß ganz aus freiem Willen erfolgt sein, und zwar obschon dem Täter die Ausführung möglich schien. („Ich will nicht, obwohl ich könnte"). Der Täter braucht die beabsichtigte Tat nicht aus sittlich billigenswerten Beweggründen, z . B . aus Reue aufgegeben zu haben; auch Furcht vor Strafe und ähnliche Gründe reichen aus. E . 57, 3 1 6 ; BGHSt. 7, 299; 9, 4 8 ; a. M. Bockelmann DR. 42, 432, wonach Strafbefreiung entfällt, wenn der Beweggrund zum Rücktritt den Täter mit einem neuen Makel belastet. Auch beim nichtbeendigten Versuch mit untauglichen Mitteln oder am untauglichen Gegenstand ist freiwilliger Rücktritt möglich, wenn der Täter von der Unmöglichkeit der Vollendung nichts weiß. E . 68, 82. Die Freiwilligkeit fehlt nicht nur, wenn ä u ß e r e U m s t ä n d e die Ausführung der T a t unmöglich machen, sie kann vielmehr auch fehlen, wenn i n n e r e H e m m u n g e n der Ausführung der T a t entgegenstehen. Das trifft nicht nur bei völliger seelischer Lähmung zu — auf diesen Fall will ein Teil des Schrifttums die Unfreiwilligkeit beschränken, vgl. z . B . Bockelmann N J W . 5 5 , 1 4 1 7 —, sondern schon dann, wenn äußere Umstände derart maßgeblich auf denTäter eingewirkt haben und für seine Willensbildung so wesentlich waren, daß sie nach der Lebenserfahrung das Gefühl freier Wahl aufgehoben haben. Auch die irrige Annahme solcher Um-

1. Teil. 3. Abschnitt. Teilnahme. § 47 (Schäfer) 3. Abschnitt.

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Teilnahme.

§ 47. [Mittäterschaft] Wenn mehrere eine strafbare Handlung gemeinschaftlich ausführen, so wird jeder als Täter 1 ) 2 ) bestraft. stände genügt. E. 75, 393. Die Furcht vor alsbaldiger Entdeckung oder vor Bestrafung des schon entdeckten Versuchs kann ein so starkes seelisches Hemmnis sein, daß sie die Freiwilligkeit aufhebt, wenn nämlich der Täter nach den ganzen Umständen vernünftigerweise nicht ernstlich bei seinem Entschluß beharren konnte. E. 65, 149; BGHSt. 9, 48. B e i s p i e l e : K e i n freiwilliger Rücktritt, wenn der Dieb bei nur allgemeinem, unbestimmtem Wegnahmewillen überhaupt nichts, oder bei einem auf Wegnahme bestimmter Sachen gerichteten Vorsatz keine Sachen dieser Art vorfindet. E. 24, 222; 65, 66, oder wenn er zwar Sachen vorfindet, sie aber als wertlos oder für seine Zwecke unbrauchbar ansieht; z. B. weil er den Gegenstand beim Versuch beschädigt hat. E. 45, 6, oder wenn er die Ausführung unterläßt, weil die vorgefundenen Sachen nach Menge und Art seinen Erwartungen nicht entsprechen. E. 70, 1 (anders E. 55, 66); BGHSt. 4, 56 oder er bei ihrem Absatz Schwierigkeiten befürchtet. BGH. NJW. 59, 1645; weil er von der Erfolglosigkeit seiner bisherigen Versuche überzeugt ist. E. 52, 181; weil der Versuch sich als unausführbar erwies. E. 66, 149; weil er ungewollt den Erfolg vereitelt hat. E. 68, 381; weil ihn über den bisherigen Erfolg seines Tuns ein solcher Schrecken erfaßte, daß er den Mut verlor, die Tat zu vollenden. E. 68, 238. Der Umstand, daß ein Täter erfährt, ein Mitzeuge habe die Wahrheit bereits zugestanden, schließt den freiwilligen Rücktritt vom Meineidsversuch nicht ohne weiteres aus. H R R . 26 Nr. 96. Ob bei Aufgabe der Tat infolge Ü b e r r e d u n g freiwilliger Rücktritt vorliegt, richtet sich nach den Umständen des Falles; z.B. keineFreiwilligkeit, wenn beim Notzuchtsversuch die Angegriffene den ihr bekannten Täter von weiterer Gewaltanwendung durch das Versprechen abhält, sich ihm bei anderer Gelegenheit freiwillig hinzugeben E. 75, 393; anders in einem ähnlichen Fall BGHSt. 7, 296. 4) Entdeckt ist die Handlung, wenn ein anderer wahrgenommen hat, daß eine strafbare Handlung in Frage steht. Er braucht nicht alle Einzelheiten erkannt zu haben, die zu ihrer abschließenden rechtlichen und tatsächlichen Beurteilung erforderlich sind, doch muß die Erkenntnis soweit reichen, daß er den Erfolg der Tat verhindern oder daß auf seine Wahrnehmungen ein strafrechtliches Verfahren gegründet werden kann. Unter dieser Voraussetzung kann der andere auch ein unmündiges Kind sein. E. 71, 242. Wahrnehmung durch einen Dritten, den der Täter selbst zur Abwendung des Erfolges herbeigerufen hat, genügt nicht. RG. HRR. 29 Nr. 454; BGHSt. 11, 325. 5) § 46 Nr. 2 bezieht sich auf den b e e n d e t e n Versuch, d. h. den Fall, daß der Täter alle Handlungen vorgenommen hat, die nach seiner Meinung zur b e g r i f f l i c h e n Vollendung der Tat gehören. E. 68, 82, während der Erfolg noch nicht eingetreten ist. Auch hier muß der Rücktritt wie in § 46 Nr. 1 ein freiwilliger sein. E. 38, 402. Daher kein Rücktritt, wenn der Täter v e r s e h e n t l i c h die Vollendung vereitelt. E. 63, 159. Ein wirkliches Tun ist erforderlich, ein passives Verhalten genügt nicht. E. 39, 220 ; 68, 309; daher kein Rücktritt, wenn der Täter nach wirklichem oder irrig angenommenem Fehlschlagen des Versuchs nichts mehr unternimmt. RG. DRZ. 25 Nr. 340; BGH. NJW. 60, 637. Es genügt auch nicht die vom Täter veranlaßte, aber von ihm nicht gewollte Handlung eines Dritten. HRR. 30 Nr. 2182. Die Anwendung des § 46 Nr. 2 ist ausgeschlossen, wenn die Tat entdeckt war, auch wenn der Täter zur Zeit der Erfolgsabwendung noch keine Kenntnis von dem Eintritt der Entdeckung erlangt hat. Recht 34 Nr. 602. Dagegen ist entsprechend § 49a Abs. 4, § 82 Satz 2, 90 Abs. 3, § 129 Abs. 4 Satz 2, § 139 Abs. 4 u. a. der § 46 Nr. 2 auch anwendbar, wenn der beendete Versuch fehlgeschlagen ist (untauglicher Versuch), der Täter dies aber nicht weiß und deshalb auf Abwendung des Erfolges gerichtete Maßnahmen trifft. BGHSt. 11, 324 = NJW. 58, 1051; Lange JZ. 58, 671; a. M. E. 68, 310; 77, 2. Zu § 4 7 : 1. a) Täter ist nicht nur der, der die tatbestandsmäßige Handlung unmittelbar ausführt oder mitausführt, sondern jeder, der mit Täterwillen den Erfolg verursacht, indem er eine Bedingung für den Erfolg setzt (vgl. Anm. 4 zu § 222), sofern er nicht als Anstifter (§ 48) oder Gehilfe (§ 49) zu bestrafen ist. BGH. NJW. 59, 896. Es ist zu unterscheiden zwischen dem unmittelbar handelnden Täter und dem Mittäter (s. unten c u. d). Als Täter können nur p h y s i s c h e Personen bestraft werden; die Strafbarkeit der juristischen Person wegen Devisenvergehens nach Art. VIII, X MilRegGes. Nr. 53 — B IV 8 — (vgl. BGHSt. 5, 28 = NJW. 1953,1838) ist eine den Grundgedanken des deutschen Strafrechts zwiderlaufende Anomalie.*) Dagegen läßt § 5 WiStG. — B. IV 7 — die Belegung einer jur. Person als Betriebsinhaber mit *) Über Reformbestrebungen s. R. Schmitt, Strafrechtl. Maßnahmen gegen Verbände, Stuttgart 1958.

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A 2.

Strafgesetzbuch. § 47

einer Geldbuße wegen Verletzung der Aufsichtspflicht zu und nach § 416 RAbgO. — B. V I — haftet die jur. Person für eine durch ihren Vertreter verwirkte Geldstrafe. Der für eine jur. Person als Organ (gesetzl. Vertreter) Handelnde kann ohne weiteres bestraft werden, wenn er in seiner Person sämtl. Merkmale eines Straftatbestands verwircklicht, z. B. zugunsten der jur. Person einen Betrug begeht. Schwierigkeiten ergeben sich dagegen a) beim Sonderdelikt, wenn zwar die jur. Person, nicht aber das für sie handelnde phys. Organ die vom Gesetz geforderten Tätermerkmale aufweist (Beispiel: eine GmbH, ist Kommissionär; das für sie handelnde Organ erfüllt alle übrigen Tatbestandsmerkmale des § 95 Börsenges. — B. IV 1 -—, ist aber nicht selbst Kommissionär), b) wenn die Strafbarkeit ein Handeln im eigenen Interesse voraussetzt, das Organ aber im Interesse der jur. Person handelt (Beispiel: „Unterschlagung" einer im Besitz der jur. Person befindlichen fremden Sache zugunsten der jur. Person durch deren Organ). Eine Reihe von Vorschriften des Nebenstrafrechts treffen für Fälle dieser Art eine ausdrückliche Regelung dahin, daß die strafrechtliche Verantwortlichkeit auf das handelnde Organ „überwälzt", diesem also die in seiner Person fehlende Sondereigenschaft zugerechnet, das Handeln im Interesse der jur. Person wie ein Handeln im eigenen Interesse gewertet wird. Wo es aber an einer solchen ausdrücklichen Vorschrift fehlt, geht es nicht an, unter Berufung auf die Spezialregelungen einen allgemeinen Grundsatz aufzustellen — wie dies vielfach geschieht —, daß das handelnde Organ anstelle der handlungsunfähigen jur. Person strafrechtlich verantwortlich sei. Das wäre eine im Strafrecht nicht zulässige strafbegründende Analogie. Eine andere Auffassung geht dahin, daß die die Sondertätereigenschaft umschreibenden Begriffe wie etwa Kommissionär oder Schuldner nicht im Sinne der Vorschriften des bürgerlichen, Handels- usw. -Rechts zu verstehen seien, sondern strafrechtliche Eigenständigkeit besäßen und folgert daraus, daß z. B. bei einer auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellten strafrechtlichen Auslegung Kommissionär i.S. des § 95 Börsenges. nicht die jur.Person, die diese Eigenschaft nach den Vorschriften des HGB. besitzt, sondern das für sie handelnde Organ ist, so B G H S t . 11, 102 = D J . 58, 486. Eine Variante des Problems ist der Fall des Strohmanns; es wird z. B . zum Geschäftsführer einer GmbH, eine den Dingen nicht gewachsene Person bestellt, während ein anderer t a t s ä c h l i c h die Aufgaben des Geschäftsführers im Einverständnis mit den Gesellschaftern übernimmt (vgl. Anm. 2 zu § 83 GmbHGes. — B. I I I 4 — u. BGH. N J W . 60, 158). Die Frage nach der strafrechtl. Verantwortl. erhebt sich auch, wenn für die jur. Person nicht deren Organ, sondern ein vom Organ bestellter Vertreter, ferner wenn für eine physische Person deren gesetzlicher oder ein gewillkürter Vertreter handelt; vgl. dazu auch § 151 GewO. — B I I I 1 —. Nach § 14 StGB.-Entw. 1959 I I wird, wer als vertretungsberechtigtes Organ einer jur. Person, als dessen Mitglied (bei einem mehrgliedrigen Organ) oder als gesetzl. Vertreter eines anderen handelt, als Täter bestraft, wenn besondere persönl. Merkmale, die die Strafbarkeit begründen, zwar bei dem Vertretenen, aber nicht bei ihm vorliegen. Die Fälle des geltenden Rechts, in denen die Strafbarkeit ein Handeln im eigenen Interesse voraussetzt, der Vertreter aber im Interesse des Vertretenen handelt, erledigen sich künftig durch eine Ausgestaltung der Tatbestände des Besond. Teils dahin, daß auch das Handeln im Interesse eines anderen genügt. Eine •— bei den Kommissionsberatnungen erwogene — Ausdehnung des § 14 Entw. auf den gewillkürten Vertreter ist nicht erfolgt. Vgl. zu dem Fragenbereich vor allem Bruns J Z . 54, 12; N J W . 54, 1066; 55, 1162; JZ. 58, 461. b) Ein Tatbestand, der die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs voraussetzt, kann durch positives Tun wie durch Unterlassung verwirklicht werden (sog. unechtes U n t e r lassungsdelikt) . Die Herbeiführung des Erfolgs durch Unterlassung erfüllt den Tatbestand jedoch nur, wenn eine Rechtspflicht zur Abwendung des Erfolgs bestand (sog. Garantenpflicht). Die Rechtspflicht kann sich aus Gesetz, Gewohnheitsrecht, Amtspflicht oder Vertrag ergeben. Bei einer vertraglich übernommenen Rechtspflicht ist es ohne Bedeutung, ob sie gerade dem Verletzten gegenüber besteht. E . 69, 323; so begründet nach BGHSt. 7, 211 die gegenüber einer Vereinigung von Sozialversicherungsärzten eingegangene Verpflichtung eines Arztes zum nächtlichen und feiertäglichen Bereitschaftsdienst die (unabhängig von einer etwaigen Nothilfepflicht aus § 330 c bestehende) allgemeine Pflicht des Arztes gegenüber der Bevölkerung, in dringenden Erkrankungsfällen einzugreifen. Wegen Verletzung einer gesetzlich begründeten Abwendungspflicht kann z. B . eine Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt wie als Haushaltungsvorstand der Beihilfe oder Mittäterschaft zum Tötungsverbrechen strafbar sein, wenn sie nicht dem ihr bekannten Vorhaben ihrer minderjährigen, in ihrem Haushalt lebenden Tochter, eine Entbindung ohne jeden Beistand in der Wohnung der Mutter stattfinden zu lassen, damit das Kind in oder gleich nach der Geburt sterbe, nachdrücklich entgegentritt. E. 72, 373. Die e h e l i c h e L e b e n s g e m e i n s c h a f t begründet, wenn die Ehegatten tatsächlich geordnet und mit der Möglichkeit gegenseitiger Beeinflussung und Fürsorge zusammenleben, für jeden Ehegatten die Pflicht, den anderen von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten, insbesond., wenn es sich um Straftaten in der ehelichen Wohnung handelt. E . 74, 283; BGHSt. 6, 322; BGH. N J W . 53, 591; s. auch OLG Bremen N J W . 57, 72: Pflicht des Ehemannes, der die Aufnahme eines seiner Ehefrau gehörenden Hundes in den Haushalt duldet, die sich aus der Haltung des Hundes ergebenden Gefahren abzuwenden. Ferner begrün-

1. Teil. 3. Abschnitt.

Teilnahme. § 47 (Schäfer)

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det die ehel. Gemeinschaft die Pflicht, den anderen Ehegatten von Selbsttötung abzuhalten; s. Anm. 13 zu § 211 (auch aus einem Verlöbnis kann sich u.U. eine entsprechende Pflicht ergeben; vgl. BGH. J R . 55, 104 m. abl. Anm. v. Heinitz). Die durch die Ehe begründete gegenseitige Beistandspflicht der Eheleute reicht aber nicht soweit, daß ein Ehegatte, der eine für ihn unerträglich gewordene häusliche Gemeinschaft aufgeben will, dies unterlassen müßte, wenn der andere ernsthaft für den Fall der Trennung mit Selbstmord droht (und ihn demnächst nach Trennung verübt). BGHSt. 7, 268 (andere zumutbare Maßnahmen zur Verhinderung des Selbstmords, z. B. Benachrichtigung von Angehörigen oder der Polizei muß er aber treffen). Kraft Gewohnheitsrechts ist zum Handeln verpflichtet, wer durch sein v o r g ä n g i g e s T u n u n d U n t e r l a s s e n , wenn auch ohne Verschulden, die Gefahr eines bestimmten Erfolges herbeigeführt hat (,,Ingerenz"). E. 70, 227; BGH. N J W . 53, 551, sofern das vorgängige Verhalten eine natürliche Verantwortlichkeit für die Entstehung einer Gefahrenlage begründet. BayObLG. N J W . 53, 526. Beispiele: Der Kraftfahrer, der einen Fußgänger schuldlos oder fahrlässig überfährt, ist zur Abwendung der Folgen (Hilfeleistung) verpflichtet; verletzt er schuldhaft diese Pflicht, so ist er (nicht aus § 330 c, sondern) wegen eines Tötungsdelikts strafbar, wenn der Verletzte wegen der unterlassenen Hilfe stirbt. Der Gastwirt, der dem Kraftfahrer Alkohol verabreicht, ist verpflichtet, ihn am Weiterfharen in Volltrunkenheit zu hindern; andernfalls hat er für die Folgen strafrechtlich einzustehen. BGH. N J W . 53, 551. Wer bei drohendem Streit einem anderen ein Messer überläßt, muß verhindern, daß dieser das Messer rechtswidrig gebraucht und muß, wenn er dies nicht hindern kann, wenigstens dem Verletzten Hilfe leisten. BGH. JZ. 58, 506. Die Gefahrabwendungspflicht aus vorgängigem Tun besteht auch dann, wenn der Pflichtige sich dadurch der Verfolgung wegen einer früher begangenen Straftat, E. 72, 20; 73, 57 oder wegen des Verdachts einer schuldhaften Beteiligung an der Schaffung der Gefahr aussetzt. BGH. J Z . 58, 506 (a. M. Welzel JZ. 58, 494, wonach Nichtzumutbarkeit der Gefahr entschuldigt). Auch rechtmäßiges Tun, durch das eine Gefahrenlage geschaffen wird, kann zu weiterem Eingreifen verpflichten; doch braucht ein rechtmäßig Handelnder nicht damit zu rechnen,, daß auf Grund der von ihm befugtermaßen geschaffenen Sachlage das rechtswidrige Verhalten verantwortlicher Dritter eine Gefahr herbeiführen könnte. BGHSt. 3, 203. Schließlich ergibt sich auch für Menschen, die in so enger L e b e n s g e m e i n s c h a f t verbunden der Außenwelt gegenüberstehen, wie z. B. in der Familie oder der häuslichen Gemeinschaft, oder bei freiwilliger G e f a h r e n g e m e i n s c h a f t (z. B. Bergsteiger) die Verpflichtung, den Genossen in Leibes- oder Lebensgefahr beizustehen, wenn diese sich aus eigener Kraft nicht helfen, auch fremde Hilfe nicht herbeirufen können. E. 69, 321; 73, 391; BGHSt. 2, 153. Über die aus der „Fahrgemeinschaft' ' sich ergebenden Pflichten zweier sich gegenseitig ablösender Führer eines Kraftfahrzeugs vgl. BGH. NJW.59,1879. Auch sonstige persönliche Beziehungen können eine Fürsorgepflicht begründen, z.B. die des Arztes gegenüber dem Kranken durch die vorangegangene Behandlung E. 74, 354; BGHSt. 7, 211. Nach E. 74, 189 hat sogar jedermann die Aufgabe, strafbare Handlungen Dritter zu verhindern, soweit das in seinen Kräften steht. Eine moralische Aufgabe dieser Art mag bestehen; eine Rechtspflicht, deren Nichterfüllung eine Haftung für den nichtabgewendeten Erfolg begründet, kann aber, soweit den Unterlassenden nicht besondere Beziehungen zu dem angegriffenen Rechtsgut zur Abwendung verpflichten, nicht anerkannt werden. Das geltende Recht kennt keine allgemeine, jedermann obliegende Rechtspflicht, Dritte vor Gefahren oder Verletzungen zu schützen. BGHSt. 6, 147; 7, 114. Dies ergibt sich aus §§ 138, 330c, die eine Abwendungspflicht nur unter besonderen Voraussetzungen begründen, und die Verletzung dieser Pflichten löst nur die in diesen Bestimmungen vorgesehenen Straffolgen aus und begründet gerade nicht eine strafrechtl. Haftung für den nicht abgewendeten Erfolg. BGHSt. 3, 65. Flüchtige und lose Interessengemeinschaften lösen jedenfalls keine Abwendungspflicht aus; z. B. ist der Teilnehmer an einem Zechgelage nicht in dieser Eigenschaft verpflichtet, einem anderen Teilnehmer in den aus dessen Trunkenheit sich ergebenden Gefahren beizustehen (unbeschadet einer Hilfepflicht aus § 330c). BGH. LM. Nr. 8; BayObLG. N J W . 53, 556. Über den Fall, daß jemand o h n e Rechtspflicht einen Erfolg abwenden will, von einem Dritten aber rechtswidrig bestimmt wird, es zu unterlassen, s. Zimmermann N J W . 52, 1321. Die besondere Rechtspflicht zum Handeln bei den unechten Unterlassungsdelikten gehört zum Tatbestand, nicht zur Rechtswidrigkeit; ein Irrtum, nicht zum Handeln verpflichtet zu sein, ist deshalb kein Verbotsirrtum, sondern ein Tatbestandsirrtum, der auch dann, wenn er verschuldet ist, den Vorsatz ausschließt. BGH. N J W . 52, 1164 Nr. 21; 53, 591. § 13 StGB.-Entw. 59 I I enthält eine gesetzl. Anerkennung der Garantenpflicht, die zugleich bezweckt, einer Ausuferung vorzubeugen (,,Wer es unterläßt, einen zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehörenden Erfolg abzuwenden, ist als Täter oder Teilnehmer strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintreten werde, und sein Verhalten auch nach den besonderen Umständen der Tat und unter Berücksichtigung der Handlungsmerkmale des gesetzlichen Tatbestandes dem Begehen durch ein Tun gleichwertig ist"). c) Der Täter kann in der Regel nicht zugleich als Anstifter oder Gehilfe zu der Tat bestraft werden, weil die geringere Teilnahmeform in der schwereren aufgeht. E. 70, 139. Doch sind

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Strafgesetzbuch. § 47

Ausnahmen möglich, z. B. bei Straftaten, die ihrer Natur nach den Begriff der Anstiftung oder Beihilfe zu fremder Tat in sich tragen. Unter besonderen Umständen können Täterschaft und Anstiftung tateinheitlich zusammenfallen. So kann z. B. bei Tötung eines Menschen gemeinschaftlicher Mordversuch mit Anstiftung zum Totschlag in Tateinheit stehen, wenn der Anstifter und der Angestiftete gemeinschaftlich den Mord versuchen und der Angestiftete demnächst in Fortwirkung der Anstiftung die Tötung (ohne die Voraussetzungen des § 211 Abs. 2) ausführt. E. 70, 293 oder es kann Gefangenenmeuterei (§ 122 Abs. 1) mit Anstiftung zur schweren Meuterei (§ 122 Abs. 3) tateinheitl. zusammentreffen, wenn der anstiftende Meuterer persönl. an den Gewalttaten nicht teilnehmen wollte. OLG. München J R . 51, 87. d) Mittelbarer Täter ist, wer vorsätzlich die Tat durch einen anderen (Tatmittler, Werkzeug) ausführt, der a) ohne Vorsatz, oder b) trotz Vorsatzes schuldlos (z. B. infolge Zurechnungsunfähigkeit, nicht vorwerfbaren Verbotsirrtums, Notstands) handelt oder bei dem c) nicht die besonderen persönlichen Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (z. B. nicht die Beamteneigenschaft bei einem echten Amtsdelikt) oder d) nicht besondere Absichten vorliegen, die die Strafbarkeit begründen (z. B. die Zueignungsabsicht beim Diebstahl). Maßgebend für die Abgrenzung der Anstiftung gegenüber der mittelb. T. ist nicht der obj. Sachverhalt, sondern das Vorstellungsbild des Täters. Daher wird die Annahme mittelbarer Täterschaft nicht dadurch ausgeschlossen, daß die vom Täter als Werkzeug in Anspruch genommene Person, ohne daß der Täter es weiß, den gesetzlichen Tatbestand mit eigenem Tatvorsatz verwirklicht (z. B. er bestimmt einen Zurechnungsfähigen, den er für geisteskrank hält, zur Tat). E. 57, 274; Baumann JZ. 58, 233; a. M. z. B. Frank Vorbem. I I 2. Dagegen liegt Anstiftung vor, wenn er einen Zurechnungsunfähigen, den er für geistig gesund hält, zur Tat bestimmt und dieser sie zwar schuldlos, aber vorsätzlich ausführt. Fehlt dem Tatmittler die die Strafbarkeit begründende besond. Absicht (Fall d), so kann er als Gehilfe des mittelb. Täters, der diese Absicht hat, strafbar sein (sog. absichtloses doloses Werkzeug). Voraussetzung der Bestrafung als mittelb. T. ist, daß sich der mittelbare Täter durch die eigene Vornahme der Ausführungshandlung in gleicher Weise strafbar machen könnte. E. 63, 313; 64, 425; Jansen D J . 44, 196. S o n d e r d e l i k t e (z. B. Amtsdelikte) können demgemäß in mittelbarer Täterschaft nur von solchen Personen begangen werden, bei denen die besonderen Tatbestandsmerkmale vorliegen. BGHSt. 2, 170 (andernfalls trotz Täterwillens nur Bestrafung wegen Anstiftung oder Beihilfe) und bei den sog. e i g e n h ä n d i g e n D e l i k t e n , bei denen Begehung der Tat in eigener Person erforderlich ist, wie z. B. beim Meineid, ist Begehung in mittelbarer Täterschaft ausgeschlossen. RG. J W . 32, 3068 (vgl. § 160). Die Rechtswidrigkeit der mittelbaren Täterhandlung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß das Werkzeug rechtmäßig handelt (z.B. mittelbare Freiheitsberaubung, wenn der Täter durch Erstattung einer falschen Anzeige bewirkt, daß der Angezeigte von der Polizei vorläufig festgenommen wird oder daß Haftbefehl ergeht). BGHSt. 3, 4. e) Die Mittäterschaft setzt voraus, daß jeder Beteiligte den ganzen Erfolg einer Straftat auf Grund eines gemeinschaftlichen Entschlusses und mit vereinten Kräften als eigenen Erfolg verursachen will; eine einseitige Mittäterschaft ist begrifflich unmöglich. BGHSt. 6, 249; 11, 18. Der gemeinschaftl. Entschluß braucht nicht vor Tatbeginn, er kann vielmehr auch während der Ausführung einer Tat gefaßt werden; im letzteren Fall sind dem eintretenden Mittäter die ihm bekannten gesetzlichen Erschwerungsgründe (z. B. der Einbruch beim Diebstahl) auch dann zuzurechnen, wenn sie bereits vorher verwirklicht wurden. BGHSt. 2, 344 (abw. von der Rechtspr. des RG.). Der zur Mittäterschaft erforderliche gemeinschaftliche Entschluß kann auch vorhanden sein, wenn die Beteiligten oder ein Teil von ihnen einander nicht kennen. E. 58, 279. Das Tun eines jeden Mittäters ist eine Kraft, deren der andere sich bedient, um den auch von ihm gewollten Erfolg zu verwirklichen. E. 66, 240, 71, 24. Nicht notwendig ist, daß jeder Täter bei der Ausführung der eigentlichen Tat selbst physisch mitwirkt; es genügt auch die Vornahme einer bloßen Vorbereitungshandlung. E. 71, 24, z. B. durch Beförderung des unmittelbar handelnden Mittäters in die Nähe des Tatortes. RG. H R R . 34 Nr. 147, oder eine bloße g e i s t i g e vorbereitende Mitwirkung, z. B. Erteilung von Rat. E. 53, 138; BGHSt. 11, 271; jedoch genügt nicht die bloße Beteiligung an einer Verabredung, die nicht in irgendeiner Weise stärkend auf den Täterwillen eines anderen wirkt. RG. J W . 36, 1913. Selbst bloße Anwesenheit am Tatort kann Mittäterschaft sein, wenn sie auf Grund früherer Vereinbarung und begleitender Umstände eine geistige Mitwirkung durch Stärkung des verbrecherischen Willens der physisch tätigen Täter bedeutet, die eigener Tätigkeit gleichwertig ist. E. 26, 345; OGH. BZ. N J W . 49, 431. Aufgabe des Vollendungsvorsatzes bei dem einen Mittäter ist bedeutungslos, wenn sein Tatbeitrag bei Vollendung der Tat durch den anderen fortwirkt. BGHSt. 9, 182; vgl. dazu Dreher MDR. 56, 498. Mittäter kann auch sein, wer entgegen einer Rechtspflicht einen anderen nicht von der Begehung einer strafbaren Handlung abhält, z.B. ein Vater, der seinen minderjährigen Sohn nicht von Begehung einer strafbaren Handlung abhält, und die Tat als eigene will. Recht 32 Nr. 415; ebenso die Ehefrau, die die Rechtspflicht hat, den Ehegatten vor Angriffen auf seine persönliche Unversehrtheit und persönliche Freiheit zu bewahren. LZ. 33, 863. Mittäterschaft ist auch da möglich, wo eine strafbare Handlung durch die einverständliche Unterlassung mehrerer Per-

1. Teil. 3. Abschnitt. Teilnahme. § 48 (Schäfer)

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§ 48 1 ). [Anstiftung] (1) Als Anstifer 2 ) wird bestraft, wer einen anderen zu der von demselben begangenen mit Strafe bedrohten Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mißbrauch des Ansehens") oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrtums oder durch andere Mittel 4 ) vorsätzlich 6 ) bestimmt 6 ) hat. (2) Die Strafe des Anstifters ist nach demjenigen Gesetz 7 ) festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich 5 ) angestiftet hat. sonen begangen wird. E. 66, 71. Für den Erfolg ist jeder Mittäter — in gleicher Weise wie der Anstifter (s. Anm. 2 Abs. 3 zu § 48) — nur insoweit verantwortlich, als sein Wille reicht; keiner haftet für den Exzeß der anderen. E. 67,469. Bei den durch den Erfolg qualifizierten Delikten genügt es, wenn für den Mittäter der Erfolg voraussehbar war (Anm. 1 zu § 56). Die Bestrafung als Mittäter wird gemäß § 50 Abs. 1 nicht dadurch ausgeschlossen, daß einer der Beteiligten zurechnungsunfähig war, gleichviel ob der andere es erkannte. — Mittäter eines Sonderverbrechens kann nur der sein, der sich als Eintäter dieses Verbrechens schuldig machen kann. Daher keine Mittäterschaft eines Nichtbeamten an einem echten Beamtendelikt. E. 42, 382 (wohl aber Bestrafung wegen Beihilfe). Der Nichtbeamte, der an dem une i g e n t l i c h e n Amtsverbrechen eines Beamten teilnimmt, kann Mittäter sein, ist aber (§ 50) nur nach dem Grundtatbestand strafbar. Auch bei eigenhändigen Delikten (z. B. (§ 173) ist Mittäterschaft ausgeschlossen. — Zur Feststellung der Mittäterschaft genügt nicht die bloße Wiedergabe stehender Wendungen wie „gemeinschaftlich" oder „im bewußten und gewollten Zusammenwirken". E. 71. 365. Bei fahrlässigen Handlungen gibt es keine Mittäterschaft, E. 53,27 (str.; siehe die Schrifttumsnachweise bei LK. 5). f) N e b e n t ä t e r s c h a f t liegt vor, wenn verschiedene Täter ohne den Willen, zusammenzuwirken, vorsätzlich oder fahrlässig Ursachen setzen, die in ihrer Vereinigung oder für sich allein den Erfolg herbeizuführen geeignet sind. E. 68, 256. So kann z. B. der Gastwirt fahrlässige Tötung begehen, wenn er dem Kraftfahrer Alkohol verabreicht und nicht verhindert, daß dieser in Volltrunkenheit fährt und einen Menschen durch Überfahren tötet (§ 330a). BGH. NJW. 53, 551. g) Sog. notwendige T e i l n a h m e liegt vor, wenn die Verwirklichung eines Tatbestandes b e g r i f f l i c h die Beteiligung mehrerer erfordert. Richtet sich hier die Strafdrohung nur gegen bestimmte Beteiligte, so sind die anderen straflos, soweit ihre Beteiligung sich auf das begriffsnotwendige Verhalten beschränkt (vgl. z. B. Anm. 2 zu § 145c). 2) Als weiteres (meist einschränkendes) Merkmal für die Bestimmung der Tätereigenschaft ist in neuerer Zeit häufiger der Begriff des T ä t e r t y p s verwendet worden (vgl. dazu SchönkeSchröder Vorbem I I I 2 vor § 1). Wo das Gesetz bestimmte asoziale Existenzformen treffen will, wie den gefährlichen Gewohnheitsverbrecher (§ 20a) oder den Zuhälter (§ 181a; vgl. dort Anm. 7), spricht man von einem k r i m i n o l o g i s c h e n Tätertyp. Ihm wird der n o r m a t i v e (tatbestandliche) Tätertyp gegenübergestellt. Die Anhänger dieser Lehre gehen davon aus, daß dem Gesetzgeber bei der Aufstellung eines Tatbestandes — sei es in allen oder doch wenigstens in gewissen Fällen — ein bestimmtes Täterbild, eine bestimmte typische Verhaltensweise vorgeschwebt habe, dergestalt, daß trotz Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale nach der inneren und äußeren Tatseite doch der Tatbestand nicht verwirklicht sei, wenn der Täter aus besonderen Gründen dem Tätertyp, den das Gesetz habe treffen wollen, nicht entspreche. Bei der Auslegung grob geschnitzter und weit gespannter Tatbestände, wie sie namentlich das Kriegsstrafrecht brachte, konnte diese Lehre von einigem Wert sein, um die sinnvolle Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschriften zu ermöglichen. Im übrigen ist sie abzulehnen, einmal, weil über das durch die einzelnen Tatbestandsmerkmale umschriebene Bild von Tat und Täter hinaus ein besonderer Tätertyp, der dem Gesetzgeber vorgeschwebt haben könnte, in der Regel nicht erkennbar ist, zum anderen, weil Mängel einer unbestimmten, zu weiten oder zu engen Fassung des Gesetzes mit den üblichen Auslegungsmethoden („Typenkorrektur", vgl. BGHSt. 9, 385) ausgeglichen werden können und schließlich die Strafzumessung genügend Gelegenheit bietet, dem Unrechtsgehalt der Tat wie dem Maß der kriminellen Schuld voll Rechnung zu tragen (vgl. dazu Anm. 8 zu § 175a u. Anm. 2 zu § 211). Zu § 48: 1) In der Fassung des Art. 2 der VO. v. 29. 5. 1943 (RGBl. I S. 341). Der Grund für die Bestrafung der Anstiftung liegt nicht darin, daß der Anstifter den Angestifteten in Schuld und Strafe führt, denn der Angestiftete braucht nicht schuldhaft zu handeln und kann deshalb straflos sein (vgl. unten Anm. 2b), sondern darin, daß der Anstifter, indem er den Tatentschluß hervorruft, als entfernter Urheber dazu mitwirkt, daß eine mindestens tatbestandsmäßige u. rechtswidrige Rechtsgutverletzung begangen wird (vgl. zusammenfassend

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A 2.

Strafgesetzbuch

§ 48

BayObLG NJW. 58, 1597). Lit.: Less, Der Unrechtscharakter der Anstiftung, ZStrW. 69, 43 — Sondervorschrift: § 33 WStG — A 5 —. 2) a) Die Anstiftung muß sich auf eine bestimmte Handlung beziehen, nicht genügt die Bestimmung, Straftaten überhaupt zu begehen. E . 34, 328. Es ist nicht erforderlich, daß der Anstifter es auf eine bestimmte zu verletzende Person abgesehen hat. E. 34, 328. Es genügt, daß er sich der wesentlichen Punkte der dem Angestifteten angesonnenen Tat bewußt war. RG. H R R . 27 Nr. 1611. Strafbare Anstiftung liegt auch dann vor, wenn der Angestiftete nach Mißglücken des ersten Versuchs erneut in Weiterwirken des alten oder auf Grund neuen Vorsatzes zur Tat schreitet. E . 70, 295. Zum Anstiftervorsatz gehört, daß der Angestiftete den Tatbestand einer vollendeten strafbaren Handlung, nicht nur den eines Versuchs, verwirklichen soll. Daher ist der sog. agent provocateur (s. dazu Stratenwerth JZ. 53,717) straflos, ferner derjenige, der bewußtermaßen zu einem Versuch mit untauglichen Mitteln anstiftet. E . 15, 315. Will der agent provocateur aber die vollendete Tat, wenn auch nur, um den Angestifteten der Bestrafung zuzuführen, so ist er grundsätzlich strafbar, sofern nicht besondere Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe vorliegen. BGH. N J W . 53, 297 Nr. 2. Der Anstifter braucht nicht die zum Tatbestand erforderliche besondere Absicht zu haben; infolgedessen wird wegen Anstiftung zur Hehlerei auch bestraft, wer nicht seines Vorteils wegen handelt. E . 56, 171; HRR. 33 Nr. 255. b) Die Bestrafung wegen Anstiftung setzt voraus, daß der Angestiftete r e c h t s w i d r i g die ihm angesonnene Tat ausgeführt hat oder daß es mindestens zu dem äußeren Tatbestand eines strafbaren Versuchs gekommen ist; bei Anstiftung zu Verbrechen braucht die angesonnene Tat nicht einmal in das Versuchsstadium getreten zu sein (§ 4 9 a Abs. 1). S c h u l d h a f t braucht der Angestiftete nicht gehandelt zu haben (vgl. § 50 Abs. 1); die Schuld kann durch Zurechnungsunfähigkeit, Strafunmündigkeit, mangelnde Einsichtsfähigkeit (§ 3 JGG.) oder entschuldbaren Verbotsirrtum ausgeschlossen sein (allg. Meinung; vgl. z. B. BGHSt. 9, 382). Sehr streitig ist dagegen (vgl. Tröndle GA. 1956, 129), ob der Grundsatz des § 50 Abs. 1 dazu führt, daß es auch Anstiftung (und Beihilfe) zu unvorsätzlicher (fahrlässiger oder schuldloser) Tat gibt (Schrifttumsnachweise in BGHSt. 9, 375 Fußnote). Der 4. Sen. des BGH. (BGHSt. 4, 355; 5, 47; zustimmend der 1. Sen. in BGHSt. 6, 254; Mezger JZ. 54, 312; abl. Bockelmann GA 1954, 193; Welzel JZ. 53, 762; 54. 128, 429) hatte die Frage bejaht, hält aber — nach BGHSt. 9, 375 — an dieser Auffassung nicht mehr fest; der 2. Sen. (BGHSt. 9, 370) verneint sie in Übereinstimmung mit der im Schrifttum überwiegenden Auffassung. Begründet wird die verneinende Auffassung unter Hinweis auf die Ausnahmeregelung in §§ 160, 271 damit, das Wesen der Anstiftung bestehe nicht nur in der Setzung einer Ursache für den Erfolg, sondern in der Hervorrufung des Tatentschlusses beim Täter und zugleich in der Unterordnung unter dessen Willensentschluß; wer den unvorsätzlich Handelnden zur Tatausführung bestimme, ergreife in Wahrheit die Tatherrschaft selbst (mittelbarer Täter) und wolle die Tat nicht als fremde. Diese Auffassung führt aber dazu, daß 4 Gruppen von Fällen nicht erfaßt werden, weil eine Bestrafung als mittelbarer Täter ausscheidet, obwohl sie mindestens z. T. strafwürdig erscheinen: a) der „Anstifter" nimmt irrtümlich an, der „Angestiftete" werde vorsätzlich handeln, während diesem der Vorsatz fehlt. Beispiel: der Jagdherr A glaubt, einen wildernden Hund wahrzunehmen und zögert, auf ihn zu schießen. Der ihn begleitende Jagdaufseher B. erkennt, daß der vermeintliche Hund ein Wilderer ist; er glaubt, daß auch A. dies erkannt habe und fordert ihn zum Schießen auf; A schießt und tötet (ohne daß Notwehr vorliegt) den Wilderer; b) der „Anstifter" stiftet den, wie er weiß, unvorsätzlich handelnden anderen zu einer Tat an, ohne selbst die besondere Absicht, an die die Strafbarkeit geknüpft ist, zu erfüllen. Beispiel: A erwägt, eine ihm angebotene Sache unter dem üblichen Preis („seines Vorteils wegen", § 259) zu kaufen, ohne zu wissen, daß sie gestohlen ist; der ihn begleitende B erkennt, daß die Sache gestohlen ist, rät aber dem A — ohne eigenes Tatinteresse — zum Ankauf, der den Rat auch befolgt; c) der „Anstifter" stiftet einen unvorsätzlich Handelnden zu einem Sonderdelikt an, ohne selbst — anders als der „Angestiftete" — zu den durch eine Sondereigenschaft gekennzeichneten Personen zu gehören, die die Tat als Täter begehen können; er kann daher nicht als mittelbarer Täter bestraft werden. Beispiel: A stiftet, ohne gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz zu handeln (daher keine Kuppelei, § 180) den B zum Beischlaf mit einem Mädchen an, von dem A, aber nicht B weiß, daß es die außereheliche Tochter des B ist (§ 173 Abs. 1); d) der „Anstifter" stiftet den unvorsätzlich Handelnden zu einem nur eigenhändig begehbaren Delikt an. Mit Recht hat die Begründung von BGHSt. 9, 370 mit ihren mindestens z. T. unbefriedigenden Ergebnissen Widerspruch hervorgerufen (vgl. Dahin MDR. 59, 508; Lange JZ. 59, 560). § 32 StGB.-Entw. 1959 II (vgl. dazu die Erörterungen in der 16. Sitzung der Großen Strafrechtskommission v. 3. 2. 1955, Bd. II der Niederschriften [1958] S. 65ff.) will der Streitfrage dadurch ein Ende bereiten, daß er in §§ 30, 31 zum Begriff der Anstiftung und Beihilfe die Bestimmung und Hilfeleistung zu vorsätzlicher Tat fordert, in § 32 aber vorsieht, daß „wie ein Anstifter" und „wie ein Gehilfe" bestraft wird, wer in der irrigen Annahme, der Täter werde vorsätzlich handeln, zur Tat bestimmt oder Beihilfe geleistet hat (oben Fall a). Dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, daß derjenige, der vorsätzlich

1. Teil. 3. Abschnitt. Teilnahme. § 48 (Schäfer)

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eine Ursache des Erfolgs gesetzt hat, für das seiner Vorstellung entsprechende Endergebnis auch dann einzustehen hat, wenn der Weg dazu im einzelnen abweichend vor seiner Vorstellung verläuft. Ein solcher Grundsatz ist den Grundvorstellungen des geltenden Rechts nicht fremd ; er entspricht der Gerechtigkeit und seiner Verwirklichung steht der Wortlaut des § 48 nicht entgegen. Die im Entw. 1959 vorgesehene Regelung kann deshalb der Auslegung des geltenden Rechts zugrunde gelegt werden (ebenso Baumann JZ. 58, 254; Dreher-Maassen III 2 vor § 47). Das wird von BGHSt. 9, 382 zu Unrecht abgelehnt. Die Begründung, eine solche Auslegung sei unvereinbar mit der Beseitigung der Strafbarkeit der versuchten Beihilfe (Änderung des § 4 9 a durch das 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953) ist nicht überzeugend, denn die geförderte Haupttat ist hier äußerlich und in der Vorstellung des Gehilfen begangen, während § 49 a a. F. den Fall voraussetzte, daß die Tat nicht oder unabhängig von der Förderung des Gehilfen zur Ausführung gelangt. Den Fall, daß der Anstifter (Gehilfe) den fehlenden Vorsatz des anderen erkennt, hat der StGB-Entw. 1959 bewußt nicht erfassen wollen, sondern, soweit nicht mittelbare Täterschaft in Betracht kommt, teils Sondervorschriften geschaffen, teils auf die Pönalisierung verzichtet. Das Erfordernis einer vorsätzlichen Haupttat bedeutet, daß nach der inneren Tatseite, von der Schuld abgesehen, die ,,mit Strafe bedrohte" Handlung den Anforderungen entsprechen muß, die bei einem schuldhaft handelnden Täter vorliegen müssen, d. h. bei mangelnder Schuld infolge Zurechnungsunfähigkeit muß der Angestiftete mit ,,natürlichem" Vorsatz gehandelt haben (vgl. Anm. 1 zu § 42 b, Anra. 5 zu § 330 a) und bei einem aus anderen Gründen (z.B. wegen entschuldbaren Verbotsirrtums) schuldlosen Angestifteten muß eine willentliche Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale vorliegen, insbes. eine v o m Gesetz geforderte besondere Absicht (die Zueignungsabsicht gem. § 242, die Bereicherungsabsicht gem. § 263) gegeben sein (vgl dazu Börker und Welzel JR. 53, 166, 186). Über die Abgrenzung der Anstiftung von der mittelb. Täterschaft s. Anm. l d zu § 47. c) Der Anstifter haftet nicht für den E x z e ß des Angestifteten. E. 67, 343, wohl aber bei unwesentlichen oder rechtlich bedeutungslosen Abweichungen von seinem Plan. E. 70, 295, insbesondere auch dann, wenn der Täter gleichwertige Rechtsgüter oder das angegriffene Rechtsgut in gleichwertiger Weise verletzt. So liegt z. B. Anstiftung zum Meineid vor, wenn der Täter einen Zeugen bestimmen will, eine bestimmte Tatsache eidlich abzuleugnen, der Zeuge aber nur wahrheitswidrig auf die Einwirkung hin beschwört, über die Tatsache nichts zu wissen. BGH. DRiZ. 55 B. 107 Nr. 643, oder Anstiftung zur Tötung, wenn A den B anstiftet, den C zu töten, B aber infolge einer Verwechslung den D tötet. Frank III 4b. Der Anstifter haftet auch für den nicht gewollten Erfolg, wenn für diesen Vorsatz nicht erforderlich ist (z. B. §§ 226, 56), und der Erfolg auch für den Anstifter voraussehbar war. Bleibt die ausgeführte Tat hinter dem Willen des Anstifters zurück, so wird er nur wegen Anstiftung zu der tatsächl. ausgeführten Tat bestraft, ggf. in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zu der angenommenen Tat (vgl. Anm 2 zu § 49a). d) Anstiftung d u r c h m e h r e r e P e r s o n e n ist sowohl dergestalt möglich, daß jeder unabhängig von den anderen einen Beitrag zur Weckung des Tatentschlusses liefert und erst die Gesamtheit der Beiträge den Entschluß des Haupttäters auslöst. OLG. Düsseldorf SJZ. 48, 470, wie auch in der Weise, daß mehrere zu einer Anstiftung in der gleichen Weise zusammenwirken wie Mittäter; es ist dann nicht notwendig, daß jeder bei seiner Mitwirkung einen bestimmten Menschen, der angestiftet werden soll, im Auge hat. E. 71, 23. Mehrere Anstiftungen seitens einer Person zu derselben Tat bilden nur e i n e Straftat. Tateinheit liegt vor, wenn der Täter durch e i n e Handlung einen anderen zu mehreren selbständigen oder mehrere andere zu mehreren Straftaten anstiftet. E. 70, 26 (unter Aufgabe der früheren Rechtsprechuni;, die Tatmehrheit annahm). Anstiftung zu einer fortgesetzten Tat ist möglich. RG. H R R . 41 Nr. 727. Fortgesetzte Anstiftung ist gegeben, wenn der Anstifter auf Grund eines einheitlichen Vorsatzes den Täter wiederholt zur öfteren Begehung der Tat bestimmt; daß die Einzelhandlungen des Täters unter sich selbst im Fortsetzungszusammenhang stehen, wie Recht 33 Nr. 2078 verlangte, ist im Hinblick auf die Änderung der Rechtsprechung (vgl. Anm. 1 Abs. 2 zu § 73) nicht mehr erforderlich. E 70, 385. Der Versuch einer Anstiftung ist nur bei Verbrehen gemäß § 49 a strafbar. Beim Zusammentreffen von Anstiftung und Beihilfe liegt Gosetzeskonkurrenz vor, wobei nur wegen der schwersten Beteiligungsform (Anstiftung) bestraft wird. E. 62, 74; 70, 296. Beihilfe zur Anstiftung und Anstiftung zur Beihilfe ist Beihilfe zur Haupttat. E. 59, 396; BGHSt. 7, 237. Anstiftung zur Anstiftung ist mittelbare Anstiftung zur H a u p t t a t ; dabei ist es ohne Bedeutung, wie groß die Zahl der Zwischenglieder ist (Kettenanstiftuiig) und ob das erste Glied oder die Zwischenglieder wissen, welche Person die Haupttat begehen soll. BGHSt. 6, 359. Daß in der Anstifterkette ein Mittelsmann den Sachverhalt nicht übersieht und seinerseits bei Bestimmung des Nachmannes nicht vorsätzlich handelt, hebt die Verantwortlichkeit des Vormannes auch dann nicht auf, wenn dieser irrtümlich angenommen hat, der Mittelsmann überschaue den Sachverhalt. BGHSt. 8, 137 mit krit. Anm. von Gallas JR. 56, 225.

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A 2. Strafgesetzbuch. § 49 § 491).

[Beihilfe]

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer dem Täter zur Begehung einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung durch R a t oder T a t wissentlich Hilfe geleistet hat 2 ). (2) Die Strafe des Gehilfen ist nach demjenigen Gesetz festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich Hilfe geleistet hat, kann 8 ) jedoch nach den über die Bestrafung des Versuches aufgestellten Grundsätzen ermäßigt werden. 3) Das Ansehen, das der Dienstherr gegenüber dem Dienstboten genießt, kann auch noch über das Bestehen des Dienstverhältnisses hinaus fortdauern. DStZ. 9, 300. 4) Z. B . Überredung und Erteilung von Rat. E . 25, 234, Erregung von Mitleid. RG. LZ. 18, 638. Auch ein bloßer Wunsch, eine Bitte oder Aufforderung und selbst eine Anregung (•/.. B. die Äußerung gegenüber dem späteren Brandstifter: ,,Den Heuhaufen sollte man anzünden") sind geeignete Mittel. RG. H R R . 42 Nr. 741. 5) Bedingter Vorsatz genügt. E . 72, 29; B G H St. 2, 279. 6) Eine Bestimmung ist nicht mehr möglich, wenn der andere bereits fest zur Tat entschlossen ist (strafbarer [§ 49a] oder strafloser Anstiftungsversuch oder Beihilfe). E . 72, 375. 7) Dies gilt für die Anstiftung zu einem Sonderverbrechen (z. B . einem Amtsverbrechen) auch dann, wenn der Anstifter nicht zu dem Täterkreis gehört, gegen den die Strafdrohung sich richtet. Eine Ausnahme ergibt sich jedoch aus § 50 Abs. 2 für die Fälle, in denen die Sondereigenschaft nicht strafbegründend, sondern strafschärfend oder -mindernd wirkt. Der Nichtbeamte, der einen Beamten zum Verbrechen nach § 348 Abs. 2 anstiftet, ist daher aus § 133 zu verurteilen. E . 63, 31; 75, 289; Jansen D J . 44, 181; a. M. Binter D J . 44, 86. Zu § 49: 1) In der Fassung des Art. 2 der VO. v. 29. 5. 1943 (RGBl. I S. 341). 2) a) Beihilfe ist Förderung der Tat eines anderen. Sie kann schon durch Förderung des Entschlusses zur Tat begangen werden, soweit nicht ein Bestimmen zur T a t (§ 48) vorliegt. Im übrigen ist Beihilfe j edes Verhalten, durch das der Gehilfe äußere Umstände für die Tat des Haupttäters physisch oder psychisch in irgendeinem Stadium — auch im Vorbereitungsstadium — günstiger gestaltet oder Hindernisse beseitigt oder fernhält. E. 58, 144; BGHSt. 2, 148. Über die begriffliche Abgrenzung der Mittäterschaft von der Beihilfe herrscht Streit. Die sog. obj. Teilnahmelehre sieht den Unterschied in äußeren Merkmalen; jedoch besteht Uneinigkeit, welche Merkmale maßgeblich sind; so sieht z. B. eine im Schrifttum vertretene Auffassung den Unterschied darin, daß der Mittäter Ausführungshandlungen, der Gehilfe nur Vorbereitungshandlungen oder Unterstützungshandlungen bei der Tatausführung vornimmt. Demgegenüber bekannte sich die Rechtsprechung des RG. zur sog. subjektiven Teilnahmelehre. Danach liegt das Charakteristische der Beihilfe im Gegensatz zur Mittäterschaft nicht in der Art der entwickelten Tätigkeit, sondern in der Verschiedenheit der Willensrichtung: der Täter will die Tat als eigne (animus auctoris), der Gehilfe will nur einen anderen bei der von diesem als eigne gewollten Tat unterstützen (animus socii). Ein wesentliches Erkenntnismittel für die Willensrichtung ist der Grad des eignen Interesses an dem Erfolg. Ihre letzte Zuspitzung erfuhr die subj. Theorie in RGSt. 74, 85 (sog. Badewannenfall; über die menschlichen Hintergründe dieser Entscheidung s. F. Härtung JZ. 54, 430). Danach kann Gehilfe auch sein, wer selbst in vollem Umfang den äußeren und inneren Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt (Tötung), dies aber für einen anderen an der Tat Beteiligten tut, dessen Willen er sich vollständig unterordnet. Diese Folgerung ist aber ganz überwiegend abgelehnt worden (vgl. OLGe Frankfurt SJZ. 47, 621; Gera S J Z . 47, 673; Kiel SchlHA. 46, 427; Bremen MDR. 48, 28; Radbruch S J Z . 47, 621; BGHSt. 8, 393). Den Gegensatz zwischen obj. und subj. Teilnahmelehre will neuerdings die Lehre von der Tatherrschaft überwinden. Danach kommt es nicht allein auf die innere Einstellung der Beteiligten, sondern auf das sachliche Gewicht der gewollten Mitwirkung an. Und zwar ist Täter einer vorsätzlichen Tat, wer die Begehung der Tat samt ihrem Ablauf beherrscht, Teilnehmer, wer sich der Tatherrschaft des Täters unterordnet. Zur Tatherrschaft gehört nicht nur, daß der Täter den Tathergang beherrschen will, sondern daß er ihn auch beherrschen kann. Daher ist Täter nicht schon, wer ein eigenes Interesse am Taterfolg hat; wesentlicher Anhaltspunkt für die Annahme von Täterschaft ist vielmehr, wieweit der Beteiligte den Geschehensablauf dergestalt selbst in der Hand hat, daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen. Der StGB.-Entw. 1959 hat — insoweit in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht — auf eine gesetzliche Festlegung der Abgrenzungsmerkmale verzichtet, um einer weiteren Entwicklung von Rechtsprechung und Rechtslehre nicht vorzugreifen; nach den Ausführungen der Begr. (S. 36) schwebt aber dem StGB.-Entw. 1959 die Tatherrschaftstheorie als Leitbild vor. Auch in der neueren Rechtsprechung des BGH (vgl. Kalthoener N J W . 56,1662) wird der Gedanke der Tatherrschaft verwendet, ohne daß er indessen die subj. Theorie verdrängt hätte und ohne daß die Ergebnisse einheitlich wären. In BGHSt 8, 73 wird — unter Berufung u. a. auf OGHSt. 1, 102; BGH.

1. Teil. 3. Abschnitt. Teilnahme. § 49 (Schäfer)

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N J W . 51, 120 — ausgeführt, Täterschaft und Beihilfe unterschieden sich nicht nach dem äußeren Tatbeitrag, sondern nur nach der Willensrichtung der Beteiligten. Gehilfe könne auch sein, wer den vollen Tatbestand selbst verwirklicht; allerdings sei die eigene Verwirklichung des vollen Tatbestandes regelmäßig ein erhebliches Beweisanzeichen f ü r den eignen Tatherrschaftswillen und somit f ü r eine Täterschaft. Das läuft also darauf hinaus, daß bei fehlendem Tatherrschaftswillen, bei vollständiger Unterordnung unter den Willen eines anderen, die volle Tatbestandsverwirklichung nur Beihilfe sei und entspricht der Auffassung von RGSt. 75, 84. Umgekehrt wendet sich BGHSt. 8, 393 auf dem Boden der subj. Theorie gegen RGSt. 75, 84 und vertritt den Standpunkt, daß bei eigenhändiger Tötung (grundsätzlich) Täterschaft auch vorliege, wenn sie unter dem beherrschenden Einflluß eines anderen nur in dessen Interesse erfolge. Ein wesentlicher Anhaltspunkt dafür, was ein Tatbeteiligter gewollt habe, sei, inwieweit er den Geschehensablauf mitbeherrsche, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhingen. Auch ohne eignes Interesse an der Tat könne Täterwille vorliegen, da es strafbare Handlungen gäbe, die schon ihrem gesetzlichen Tatbestand nach zugunsten eines anderen begangen werden könnten; umgekehrt begründe das eigne Interesse allein nicht den Täterwillen, wenn der Beteiligte keinen genügenden Einfluß darauf habe, ob, wann und wie die T a t ausgeführt werde. Die Verurteilung des Täters, der auf Verlangen eines anderen die Tötungshandlungen selbst (ohne eignes Interesse) ausgeführt hatte, als Mittäter stützt BGHSt. 8, 393 darauf, er habe einen entscheidenden Einfluß auf die T a t gehabt, da sie ohne ihn nicht in der geplanten Art h ä t t e geschehen können. Hier wird also Tatherrschaft mit Unentbehrlichkeit der Beteiligung gleichgesetzt; das liefe aber, folgerichtig durchgeführt, darauf hinaus, daß jede Förderung stets Mittäterschaft wäre, wenn nur der Unterstützende weiß, daß der andere ohne ihn die geplante T a t nicht ausführen kann; er h ä t t e dann immer a u c h die Tatherrschaft insofern, als er durch Verweigerung seines Beitrages zu der geplanten T a t deren Ausführung unmöglich machen kann. In BGHSt. 11, 272 wird die Beteiligung als Mittäter darin gesehen, daß der Teilnehmer die anderen zur Unterlassung der Ausführung h ä t t e auffordern können. Wird aber der Gedanke der Tatherrschaft in dieser Weise ausgeweitet und verflüchtigt, so kann er als unbedingt praktikables Abgrenzungsmittel zwischen Täterschaft und Teilnahme wohl nicht angesehen werden. Mit BGHSt. 8, 393 ist vielmehr davon auszugehen, daß die volle eigenhändige Verwirklichung eines Tatbestandes stets — ohne Rücksicht, in wessen Interesse der Täter handelt, sofern es nach den Tatbestandsmerkmalen darauf nicht ankommt — Täterschaft (Mittäterschaft) begründet; die Frage: Mittäterschaft oder Beihilfe stellt sich erst, wenn der Tatbeitrag eines Beteiligten dahinter zurückbleibt und für diese Fälle f ü h r t die subj. Theorie zu brauchbaren Ergebnissen. — Erforderlich ist, daß der ä u ß e r e Tatbestand einer strafbaren H a u p t t a t vorliegt; es muß also mindestens zu einem strafbaren Versuch der H a u p t t a t gekommen sein. Der H a u p t t ä t e r muß rechtswidrig, braucht aber gem. § 50 nicht schuldhaft gehandelt zu haben, BGHSt. 5, 47; doch ist bei fehlender Schuld infolge Zurechnungsunfähigkeit wenigstens „natürlicher" Vorsatz erforderlich (s. Anm. 2 b zu § 48). Die Strafbarkeit des Gehilfen wird auch nicht dadurch berührt, daß der an sich schuldhaft handelnde Täter aus persönlich strafbefreienden Gründen straflos bleibt. b) „ W i s s e n t l i c h " leistet Hilfe, wer vorsätzl. handelt; bedingter Vorsatz genügt. E.72,24. Der Wille des Gehilfen muß auf Ausführung einer bestimmten Tat gerichtet sein. BGH. MDR. 55,143; er muß also wollen, daß der Erfolg der T a t eintritt. E. 60,23; B G H S t . 1, 283. Von allen wesentlichen Begriffsmerkmalen muß der Gehilfe Kenntnis haben. Dagegen braucht er die Person des Täters nicht zu kennen und sich die Einzelheiten der Ausführung der H a u p t t a t nicht vorzustellen und es ist ohne Belang, wenn diese von seiner Vorstellung abweichen, sofern die Tat im wesentlichen wie die verläuft, deren Begehung der Gehilfe fördern will. E. 59, 245; 67, 344. Doch werden erschwerende rechtliche Umstände der Tatausführung dem Gehilfen nicht zugerechnet, wenn sie über sein Vorstellungsbild hinausgehen. Wer z. B. einem anderen eine Waffe überläßt, damit er sie bei einem Diebstahl bei sich führe, wird, wenn der Täter mit ihrer Hilfe eine räuberische Erpressung (§§ 255, 253, 249, 250 Nr. 1) begeht, nur wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl bestraft; ebenso wird der Gehilfe, der eine Täuschung unterstützt, nur wegen Beihilfe zum Betrug bestraft, wenn der Täter ohne Wissen des Gehilfen Erpressung begeht, indem er die Täuschung benützt, um einer Drohung Nachdruck zu verleihen. BGHSt. 11, 66. Nicht notwendig ist, daß der E r f o l g der H a u p t t a t durch die Gehilfentätigkeit gefördert oder erleichtert wird. RG. DR. 41, 987; OLG. Freiburg HESt. 2, 365; BGH. VRS. 55, 199 (a. M. überwiegend die Rechtslehre —• Nachweise bei LK. 2 —, die Mitverursachung des Erfolgs durch die Gehilfentätigkeit fordert). Jedoch muß die H a n d l u n g des Haupttäters zu irgendeinem Zeitpunkt durch das Tätigwerden des Gehilfen tatsächl. gefördert oder erleichtert worden sein; daher keine strafbare Beihilfe, wenn der H a u p t t ä t e r die angebotene Hilfe sofort zurückweist. E. 58, 113. Da der Gehilfe den Erfolg der H a u p t t a t gewollt haben muß, liegt keine Beihilfe vor, wenn der Gehilfe die Untauglichkeit des Mittels kennt. E. 60, 23; RG. DR. 44, 526. c) Auch wenn die H a u p t t a t r e c h t l i c h b e r e i t s v o l l e n d e t ist, kann noch Beihilfe geleistet werden, solange sie nicht tatsächlich beendet ist, BGHSt. 6, 251; die bereits verwirk-

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A 2. Strafgesetzbuch. § 49 a

§ 49 a 1 ). [Erfolglose Anstiftung und andere Vorbereitungshandlungen bei Verbrechen] (1) W e r einen anderen zu b e s t i m m e n v e r s u c h t 2 ) , eine als V e r b r e c h e n m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g 3 ) zu begehen, wird n a c h den für den V e r s u c h des V e r b r e c h e n s geltenden V o r s c h r i f t e n (§§ 44, 45) b e s t r a f t 4 ) . (2) E b e n s o wird b e s t r a f t , wer eine als V e r b r e c h e n m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g v e r a b r e d e t 5 ) , das A n e r b i e t e n eines anderen a n n i m m t 6 ) , eine solche H a n d l u n g zu b e gehen, oder sich zu e i n e m V e r b r e c h e n b e r e i t e r k l ä r t 7 ) . (3) N a c h diesen V o r s c h r i f t e n wird n i c h t b e s t r a f t , wer aus freien S t ü c k e n 8 ) 1. eine als V e r b r e c h e n m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g 9 ) v e r h i n d e r t 1 0 ) , n a c h d e m er einen anderen zu dieser H a n d l u n g zu b e s t i m m e n v e r s u c h t oder das A n e r b i e t e n eines anderen hierzu a n g e n o m m e n h a t , 2. n a c h der V e r a b r e d u n g einer als V e r b r e c h e n m i t S t r a f e b e d r o h t e n H a n d l u n g seine T ä t i g k e i t a u f g i b t u n d die H a n d l u n g v e r h i n d e r t 1 1 ) , 3. seine E r k l ä r u n g widerruft, durch die er sich zu e i n e m V e r b r e c h e n b e r e i t erklärt hat. (4) U n t e r b l e i b t die T a t o h n e sein Z u t u n 1 2 ) oder wird sie u n a b h ä n g i g von seinem v o r a n g e g a n g e n e n V e r h a l t e n b e g a n g e n 1 3 ) , so g e n ü g t sein freiwilliges und e r n s t h a f t e s B e m ü h e n , die B e g e h u n g zu verhindern 1 4 ). lichten gesetzlichen Erschwerungsgründe einer Tat (z. B . der Einbruch beim Diebstahl) sind dann dem eintretenden Gehilfen zuzurechnen, sofern sie ihm nur bei seiner Tätigkeit bekannt werden. E . 52, 202. d) Beihilfe kann auch durch U n t e r l a s s u n g geleistet werden, sofern eine Pflicht zum Tätigwerden bestand (vgl. Anm. l b zu § 47). Daher macht sich z . B . ein Gefangenenaufseher strafbar, wenn er die Gefangenen während der Außenarbeit nicht an Begehung von Diebstählen hindert. E . 53, 292; der Vorgesetzte, wenn er auf einer Dienstfahrt den untergebenen Kraftwagenführer nicht zur Erfüllung der aus den Verkehrsvorschriften sich ergebenden Pflichten anhält. E. 69, 349; die Schwiegermutter, die dem Mordplan ihrer Tochter gegen den Schwiegersohn, mit dem sie (die SchwM.) in enger Lebensgemeinschaft lebt, nicht entgegentritt. R G . D S t R . 36, 179. Wegen Beihilfe zum Meineid durch Unterlassen s. Anm. 6 e zu § 154. Zum Tatbestand der Beihilfe durch Unterlassung ist nicht erforderlich, daß bei pflichtmäßigem Einschreiten die T a t verhindert, vielmehr genügt, daß die Vollendung der T a t erschwert worden wäre. E. 73, 54. Lit. Grünwald „Beteiligung durch Unterlassen" GA. 1959, 110. e) Wer durch e i n e Handlung zu mehreren Straftaten Hilfe leistet, ist nur wegen e i n e r T a t zu bestrafen. E . 70, 26. Mehrere Hilfeleistungen zu verschiedenen Taten mehrerer Täter oder desselben Täters können in Fortsetzungszusammenhang stehen. E . 70, 349 (unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung). Mehrere Hilfeleistungen zu derselben T a t können in Tatmehrheit begangen werden. RG. H R R . 38 Nr. 564. f) Beihilfe zu F a h r l ä s s i g k e i t s v e r g e h e n gibt es nicht. E. 58, 163 (str.; vgl. 2b zu § 48), jedenfalls da nicht, wo zur Vollendung der Haupttat der Eintritt eines bestimmten Erfolges gehört, da der Gehilfe den fahrlässig herbeigeführten Erfolg nicht will. BGSt. 1, 280 (der,.Gehilfe" kann aber selbst wegen fahrlässiger Verursachung des Erfolgs strafbar sein). Bei den durch den E r f o l g q u a l i f i z i e r t e n D e l i k t e n ist der Gehilfe für den ungewollten Erfolg der vorsätzl. Tat, zu der er Beihilfe leistet, nur haftbar, wenn dieser auch für ihn voraussehbar war (§ 56). B e i h i l f e z u r B e i h i l f e ist Beihilfe zur Tat. OLG. Hamburg J R . 53, 27; ebenso ist B e i h i l f e z u r A n s t i f t u n g Beihilfe zur Tat. E . 59, 396. 3) Vgl. Anm. 1 zu § 44. Bei der Bestrafung der Beihilfe zum Versuch ist eine doppelte Ermäßigung zulässig. E . 2, 283; 61, 77. Bei Beihilfe zur Beihilfe keine doppelte Ermäßigung. E . 23, 300. Die Strafe des Gehilfen kann die des Täters übersteigen (§ 50). Z u § 4 9 a : 1) § 4 9 a in seiner auf der VO. v. 29. 5. 1943 beruhenden Fassung bedrohte auch die erfolglose Beihilfe zu einem Verbrechen („wenn das Verbrechen nicht oder unabhängig von seiner Hilfeleistung zur Ausführung gelangt") mit Strafe. Bei der Neufassung des § 49 durch das 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 ist die Strafbarkeit der erfolglosen Beihilfe beseitigt worden. § 49 a enthält keinen selbständigen Deliktstatbestand, sondern eine besondere unter Strafe gestellte Vorbereitungshandlung zu Verbrechen mit dem Charakter einer Beteiligung an der Straftat. OLG. Nürnberg H E S t . 2, 226; Beihilfe zu § 49 a ist demgemäß nicht strafbar (str.; wie hier Busch N J W . 59, 1119; a. M. L K . 4f.; Schönke-Schr. VI). Wegen der Anstiftung zur erfolglosen Anstiftung eines Dritten s. Anm. 2. Da die erfolglose Beihilfe zum Verbrechen nach § 49 a nicht strafbar ist, ist auch die Anstiftung zur erfolglosen Beihilfe u. die erfolglose Anstiftung zur Beihilfe nicht strafbar. BGHSt. 7, 234. Schrifttum: Dreher GA. 1954, 11 — Sondervorschrift: § 34 WStG. — A 5 — . 2) § 49 a Abs. 1 setzt voraus, daß die Handlung nicht dazu geführt hat, den anderen zur Begehung i. S. des § 48 zu bestimmen, gleichviel, ob diesen der Einwirkungsversuch (z. B .

1. Teil. 3. Abschnitt. Teilnahme. § 4 9 a (Schäfer)

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eine schriftliche Aufforderung) nicht erreicht hat, BGHSt. 8, 261, ob er das Ansinnen ablehnte oder aus irgendwelchen Gründen mit der Ausführung nicht begann oder die angesonnene Tat zwar ausführte oder versuchte, aber nicht infolge der Einwirkung, sondern weil er schon vor dem Versuch, ihn zu bestimmen, zur Tat entschlossen war (vgl. Anm. 6 zu § 48). § 49 a ist auch anwendbar, wenn der Täter (A) erfolglos versucht, einen anderen (B) zu bestimmen, daß er einen Dritten (C) zu einem Verbrechen anstifte. BGHSt. 7, 234; 8, 263; A ist auch nach § 49 a strafbar, wenn der Anstiftungsversuch des B gegenüber C erfolglos bleibt. Wird das Verbrechen infolge der Einwirkung versucht oder vollendet, so wird der Auffordernde wegen der Subsidiarität des Gefährdungs- gegenüber dem Verletzungsdelikt nur wegen Anstiftung (§ 48) bestraft. BGHSt. 6, 311, also bei nur versuchtem Verbrechen nur wegen Anstiftung zum Versuch. Begeht A, nachdem er B erfolglos zur Mittäterschaft aufgefordert hatte, die T a t allein oder mit anderen Mittätern, so wird er wegen der erfolglosen Aufforderung des B nicht bestraft, denn er wäre wegen der Konsumtion der Anstiftung durch die Mittäterschaft auch nicht bestraft worden, wenn B der Aufforderung Folge geleistet hätte. BGHSt. 8, 38. Dagegen bleibt § 49 a anwendbar, wenn die infolge der Aufforderung versuchte oder vollendete T a t in ihrer Schwere hinter der angesonnenen T a t zurückbleibt, z. B. wenn der zum schweren R a u b Aufgeforderte nur einen einfachen Raub, der zum Meineid Aufgeforderte nur eine falsche uneidliche Aussage (vgl. Anm. 1 zu § 153) begeht; andernfalls wäre die völlig erfolglose Aufforderung schwerer strafbar als bei einem teilweisen Erfolg. BGHSt. 9,131 (unter Aufgabe von BGHSt 1, 131). Da die Aufforderung zur qualifizierten Form eines Grundtatbestands den Grundtatbestand umfaßt, steht, wenn es nur zur Ausführung des Grundtatbestands kommt, § 49 a in Tateinheit mit Anstiftung zum Grundtatbestand; so liegt z. B. bei Aufforderung eines Zeugen zum Meineid, wenn der Zeuge uneidlich falsch aussagt, Tateinheit zwischen Anstiftung zur falschen Aussage (§ 153) und versuchter Anstiftung zum Meineid (§§ 154, 49a) vor. BGHSt. 9, 331. Ebenso liegt wegen der Verschiedenartigkeit der bedrohten und der verletztenRechtsgüter Tateinheit zwischen § 49 a und versuchter Nötigung vor, wenn der Täter einen anderen zu einem Verbrechen auffordert und ihn zugleich mit den Mitteln des § 240 zur Begehung des Verbrechens zu nötigen versucht. BGHSt. 1, 305, und Tateinheit zwischen § 49 a und § 333, wenn der Täter einen Beamten durch Versprechen von Geschenken zu einem als Verbrechen strafbaren Amtsdelikt zu bestimmen sucht. BGHSt. 6, 311. 3) Vgl. Anm. 1 zu § 1. Die angesonnene S t r a f t a t muß — wie bei der Anstiftung (vgl. Anm. 2 a zu §48) — genügend individualisiert sein; vgl. BayObLG. N J W . 54, 1257; OLG. Köln N J W . 54, 1259. So enthält die erfolglose Aufforderung an einen Zeugen, mit wahrheitswidriger Begründung die Aussage zu verweigern, nicht ohne weiteres eine erfolglose Aufforderung zum Meineid, Bay. ObLG. N J W . 55, 1120. Ob das Angriffsobjekt wirklich vorhanden ist (z. B. der Mensch, der getötet werden soll, existiert nicht oder ist im Zeitpunkt der Aufforderung bereits verstorben), ist bedeutungslos. BGHSt. 4, 254; N J W . 53, 1760; a.M. OLG Hamburg MDR. 48, 368, wie es auch im übrigen auf die Ausführbarkeit des Verbrechens nicht ankommt; doch ist die Aufforderung zu einem sog. abergläubischen Versuch (z.B. Totbeten) nicht strafbar. E. 33, 321. E s genügt, wenn die T a t bei einer der Vorstellung des Auffordernden und dem Inhalt der Aufforderungserklärung entsprechenden Ausführung den äußeren Tatbestand eines Verbrechens darstellen würde (vgl. Anm. 1 zu § 42 b); daher fällt auch die Aufforderung eines Geisteskranken unter § 49 a. Hängt die Einreihung der T a t als Verbrechen von bestimmten persönlichen Eigenschaften oder Verhältnissen des Täters ab (z. B. Rückfall, Gewerbsmäßigkeit oder Beamteneigenschaft), so kommt es darauf an, ob sie nach der Vorstellung des Auffordernden in der Person des Aufgeforderten gegeben sind. E. 32, 267; RG. D R . 43, 138; BGHSt. 6, 308; Dreher MDR. 55,119 (str.; s. dazuBörker J R . 56, 286). Daher ist die Aufforderung zur gemeinschaftlichen Ausführung eines nur auf Seiten des Auffordernden als Verbrechen sich darstellenden einfachen Diebstahls nicht s t r a f b a r ; wohl aber, wenn der Aufgeforderte — falls der Auffordernde es weiß oder auch nur billigend damit rechnet — Rückfalldieb ist. Auch die Schwangere, die erfolglos einen Dritten zur Abtreibung (§ 218 Abs. 3) anstiftet, würde sich nach § 49a strafbar machen, wenn nicht ihre mit § 218 Abs. 1 bezweckte Privilegierung (vgl. Anm. 3 zu § 218) einer Bestrafung aus § 49 a entgegenstünde, BGHSt. 4, 17. 4) Der Täter wird also bestraft wie ein Anstifter, wenn der Angestiftete den Versuch eines Verbrechens begangen h a t ; mithin gilt auch § 50 Abs. 2. BGHSt. 6, 308. Die Verhängung der Höchststrafe der ausgeführten T a t oder einer sich ihren nähernden Strafe ist nur ausnahmsweise bei einer ganz außergewöhnlichen Häufung erschwerender Umstände zulässig. BGHSt. 1, 136, 308. 5) Zur Verabredung gehört, daß zwischen den Beteiligten Einverständnis über die Ausführung eines Verbrechens besteht. Bestraft wird nur, wer ernstlich die T a t will; wer nur zum Schein verabredet, fällt nicht unter § 49 a Abs. 2, ebenso nicht, wer sich nur erkennbar widerstrebend unter dem Einfluß von Drohungen bereit findet, aber nach Möglichkeit das Verbrechen verhindern oder sich der Mitwirkung entziehen will. BGH. N J W . 56, 30. Jedoch ist, wer ernstlich die T a t verabredet, nach § 50 auch dann strafbar, wenn der andere sich nur 5

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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A 2. Strafgesetzbuch. § 49 b

§ 49 b l ) . [Verbindung z u m Verbrechen wider das Leben] (1) Wer an einer Verbindung2) teilnimmt 3 ), die Verbrechen wider das Leben 4 ) bezweckt oder als Mittel für andere Zwecke in Aussicht nimmt, oder wer eine solche Verbindung unterstützt, wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. (2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren 5 ). (3) Nach diesen Vorschriften wird nicht bestraft, wer der Behörde oder dem Bedrohten so rechtzeitig Nachricht gibt, daß ein in Verfolgung der Bestrebungen der Verbindung beabsichtiges Verbrechen wider das Leben verhindert werden kann"). zum Schein auf die Verabredung eingelassen hat (anders E. 58, 393). Die Art der Ausführung braucht noch nicht in ihren Einzelheiten festgelegt zu sein; es genügt auch die Verabredung der Tatausführung für den Fall der Eintritts bestimmer Bedingungen. E. 68, 360; 69, 165; BGH. N J W . 59, 777. Das in Anm. 3 Gesagte gilt auch hier. Jeder Verabredende wird so bestraft, wie wenn er das verabredete Verbrechen versucht hätte; wäre der verabredete schwere Diebstahl für ihn ein Rückfalldiebstahl (§ 244), so trifft ihn also die Strafe eines versuchten schweren Rückfalldiebstahls. B G H S t . 6, 213. Ob die Verabredenden persönlich an der T a t teilnehmen oder ihre Ausführung einem Dritten überlassen wollen, ist ohne Bedeutung. E. 58, 383; 59, 378; wesentlich ist nur, daß jeder der Verabredenden die T a t fördern will. Daher wird, wenn die Verabredung dahingeht, daß der eine die Tat ausführen, der andere ihm dazu Beihilfe leisten solle, auch der künftige Gehilfe nach Abs. 2 bestraft; ebenso Schönke-Schr. V; a.M. Busch N J W . 59, 1119. Abs. 2 findet keine Anwendung, sobald und soweit bei einem Teilnehmer an der Verabredung die Strafbarkeit des Verabredens mit seiner Strafbarkeit als Täter oder Teilnehmer der infolge der Verabredung ausgeführten Tat zusammentrifft. R G . J W . 33, 2337 (s. Anm. 2). Wer auf Grund einer vorangegangenen Verbrechens Verabredung einen Dritten zur Ausführung des verabredeten Verbrechens zu bestimmen sucht, ist nur aus § 49 a Abs. 1 strafbar. Bay. ObLG. N J W . 56, 1000; a.M. Dreher-Maassen 4. 6) Die Annahme muß ernstl. gemeint sein. Nach früherer Auslegung (vgl. E. 57, 245) war die ernstliche Annahme eines nicht ernstl. gemeinten Erbietens nicht strafbar, weil nicht gefährlich. Da sich aber § 4 9 a gegen den bösen Willen richtet (vgl. § 50), den das Gesetz stets als gefährlich ansieht, kann diese Auslegung nicht aufrechterhalten werden. BGHSt. 10, 388 mit krit. Anm. von Blei N J W . 58, 30. Strafbar ist auch die Annahme des Erbietens zur Teilnahme an einem Verbrechen (bzgl. der Beihilfe offen gelassen von BGHSt. 10, 390) und des Erbietens eines Zurechnungsunfähigen. 7) Ohne Rücksicht darauf, ob aus eignem Antrieb (Sicherbieten) oder durch Eingehen auf die Einwirkung eines anderen (Abs. 1), ohne daß es zum Versuch der Ausführung kommt. Die Bereiterklärung muß ernst gemeint sein. E . 63, 199; BGHSt. 6, 347 und zur Kenntnis des Adressaten kommen; ob ein Sicherbieten angenommen wird, ist ohne Bedeutung. E s genügt aber hier nicht die Bereiterklärung zu einer „als Verbrechen bedrohten Handlung", sondern nur zu einem „Verbrechen", also zu einer Handlung, die eine schuldhafte Verwirklichung eines Verbrechenstatbestandes darstellt, da hier nur schuldhaftes Handeln zu einer Bestrafung führen kann (amtl. Begr.). 8) Damit sind die gleichen Voraussetzungen umschrieben wie in § 4 6 Nr. 1 (ebenso zu dem Begriff „freiwillig" des bisherigen Rechts. OLG. Tübingen DRZ. 49 .44). 9) Da schon der Versuch des angesonnenen Verbrechens ein Verbrechen ist, genügt es nicht, daß der Täter den Erfolg oder die Ausführung abwendet, sondern er muß verhüten, daß es überhaupt zum Versuch kommt. Liegt Versuch vor, so kann der Täter von diesem nur unter den Voraussetzungen des § 46 strafbefreiend zurücktreten. 10) Eine Verhinderung setzt voraus, daß der andere die Aufforderung noch nicht endgültig zurückgewiesen hat, daß er sie vielmehr angenommen hat oder sich abwartend verhält. Das Verhindern erfordert, daß der Täter eine auf seine Einwirkung zurückgehende Tätigkeit des andern unmöglich macht. Hängt das Tätigwerden des anderen von einer vorgängigen Tätigkeit des Bestimmenden ab (z. B . der andere soll einen Meineid leisten, wenn der Bestimmende ihn als Zeugen benennt), so genügt zur Verhinderung die Unterlassung dieser Tätigkeit (der Benennung). B G H S t . 4, 200. 11) Der Verhinderung bedarf es nur, wenn einer der Verabredenden an dem Tatplan festhält; geben alle Verabredenden die Tatausführung freiwillig und endgültig auf; so erlangen sie dadurch Straffreiheit. Freiwilligkeit (Anm. 8) liegt dann auch vor, wenn von zwei gleichzeitig ins Auge gefaßten Wegen der Tatausführung der eine sich als ungangbar erweist und die Täter auf die Beschreitung des zweiten offenen Weges verzichten. BGH. N J W . 59, 777. 12) Z. B. weil der andere die Begehung der T a t aufgibt oder das Bemühen eines Dritten die Tatbegehung verhindert. 13) Z. B . weil der andere von vornherein zur T a t entschlossen war oder weil er den auf die versuchte Anstiftung gefaßten Entschluß aufgegeben und sich unabhängig von der früheren Beeinflussung erneut selbständig zur Tat entschlossen hatte.

J . T e i l . Ii. Abschnitt. Teilnahme. § 50 (Schäfer)

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§ 50 1 ). [Einstehen für eigene Schuld] (1) Sind mehrere an einer T a t beteiligt, so ist j e d e r ohne R ü c k s i c h t auf die Schuld des anderen n a c h seiner Schuld s t r a f b a r 2 ) . (2) B e s t i m m t das Gesetz, d a ß besondere persönliche E i g e n s c h a f t e n oder Verhältnisse 3 ) die S t r a f e s c h ä r f e n , mildern oder ausschließen 4 ), so gilt dies nur für den T ä t e r oder T e i l n e h m e r , bei dem sie vorliegen. 14) Vorausgesetzt ist, daß der Täter bei seinen Bemühungen nicht weiß, daß die Tat unterblieben oder unabhängig von ihm begangen ist. Zu § 4 9 b : 1) In der Fassung der VO. v. 19. 12. 1932 (RGBl. I S. 548) und Art. 1 der VO. v. 29. 5. 1943 ( R G B l . I S. 339). 2) Siehe Anm. 2 zu § 128 S t G B . Die Strafe aus § 49 b entfällt bei denjenigen, die an einem Verbrechen wider das Leben teilgenommen haben, gegenüber der Strafe aus dem Tötungsdelikt, sofern dadurch der Zweck der Verbindung erledigt ist. E . 59, 377; R G . J W . 33, 2337; andernfalls kann Tateinheit oder -mehrheit vorliegen. Ein Rücktritt vom Tötungsversuch (§ 46) läßt die Bestrafung aus § 4 9 b unberührt. R G . J W . 33, 2337, soweit sich der Täter nicht auch insoweit nach § 4 9 b Abs. 3 Straflosigkeit verschafft. 3) § 49 b dient weniger zum Schutze des Lebens der einzelnen durch Mordpläne bedrohten Menschen als vielmehr zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung. Daher liegt auch dann nur e i n e Straftat vor, wenn die ursprünglich auf die Tötung einer Person gerichtete Verbindung später auf die einer weiteren ausgedehnt wird. E . 69, 164. 4) §§ 211, 212. Es genügt die Verbindung zu e i n e r Einzeltat. E. 68, 361. 5) Ein besonders schwerer Fall liegt vor, wenn sich die Tat einigermaßen deutlich von dem gewöhnlichen Bild einer solchen T a t in einer den Täter belastenden Weise unterscheidet, so daß der ordentl. Strafrahmen zur Sühne nicht mehr ausreicht. E . 69, 169; B G H . N J W . 53, 1480. Die Persönlichkeit des Täters und die gesamten Umstände der T a t sind dabei zu berücksichtigen. E . 73, 176. Über die Begriffe „minderschwerer F a l l " und „mildernde Umstände" s. Anm. 6 zu § 218. 6) Straffreiheit erlangt auch, wer Nachricht gibt, ohne zu wissen, daß bereits ein Dritter Nachricht gegeben hat oder das Verbrechen aus anderen Gründen unausführbar geworden ist (entsprechend §§ 49 Abs. 4, 82 Satz 2, 129 Abs. 4, 139 Abs. 4). Der Verhinderung durch Benachrichtigung steht eine unmittelbare tatäschliche Verhinderung gleich (vgl. § 139 Abs. 4) Vgl. im übrigen Anm. 11, 12 zu § 138. Zu § 50: 1) In der Fassung von Art. 2 der VO. v. 29. 5. 1943 ( R G B l . I S. 339). 2) a) Nach der Auslegung der §§ 48, 49 a. F . setzte die Bestrafung als Anstifter oder Gehilfe voraus, daß der Haupttäter nicht nur den ä u ß e r e n (vollendeten oder versuchten), sondern auch den vollen i n n e r e n Tatbestand einer strafbaren Handlung verwirklicht habe, insbesondere daß er bei Begehung der Tat zurechnungsfähig gewesen sei (extreme Akzessorietät). Dieser Auslegung entzog § 50 in Verbindung mit der Neufassung der §§ 48. 49 den Boden; zur Bestrafung des Teilnehmers genügt, daß der Haupttäter (bei Mittäterschaft der Mittäter) eine „mit Strafe bedrohte Handlung" begeht, und § 50 Abs. 1 stellt klar, daß eine „mit Strafe bedrohte Handlung" eine solche ist, die tatbestandsmäßig und rechtswidrig, aber nicht schuldhaft begangen ist (sog. limitierte Akzessorietät), mag der Mangel des Verschuldens auf Zurechnungsunfähigkeit, Straf Unmündigkeit, Tatbestandsirrtum oder unverschuldetem Verbotsirrtum beruhen. Die „ S c h u l d des a n d e r e n " i. S. des § 50 Abs. 1 umfaßt aber nur die allgemeinen Schuldelemente, die neben dem Vorsatz zur Schuld erforderlich sind, OGH.BZ. N J W . 49, 596; BGHSt. 9, 377. Eine weitergehende Bedeutung, dergestalt, daß unter „seiner Schuld" das Maß der materiellen Vorwerfbarkeit zu verstehen wäre, hat § 50 Abs. 1 nach seiner Entstehungsgeschichte nicht. Das bedeutet, daß bei dem nicht schuldhaft Handelnden, abgesehen von dem Fehlen der allgemeinen Schuldmerkmale, die innere Tatseite in gleicher Weise beschaffen sein muß, wie bei einem schuldhaft Handelnden; der schuldlos Handelnde muß also mit wenigstens natürlichem Vorsatz handeln, er muß also z. B. beim Diebstahl die Zueignungsabsicht, beim Betrug die Bereicherungsabsicht haben (vgl. Anm. 2 zu §§ 48, 49 u. OGH.BZ. N J W . 49, 596. Auch von dem in Anm. 2b zu § 48 eingenommenen Standpunkt aus, daß wegen Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe) an der unvorsätzl. Tat strafbar ist, wer irrtümlich angenommen hat, der andere werde vorsätzlich handeln, kann z. B. nicht wegen Beihilfe zum Diebstahl bestraft werden, wer einem anderen „Beihilfe" leistet, der nach seiner (des Gehilfen) irrtümlichen Annahme mit Diebstahlsvorsatz handelt, während er tatsächlich nur einen furtum usus begehen will, denn es fehlt dann an einer „rechtswidrig begangenen T a t " . Ebenso ist § 50 unanwendbar, wenn der Täter fahrlässig, der Gehilfe aber vorsätzlich handelt; a. M. Sohönke-Schröder I I 1 (der z. B . bei fahrlässiger Transportgefährdung den Gehilfen wegen Beihilfe zu vorsätzl. Transportgefährdung bestrafen will); OLG. Hamm JMB1. N R W . 51, 219. Hier kommt nur u. U. Bestrafung als mittelbarer Täter in Betracht. Lange J R . 49, 166. Ist aber die Schuld des Täters durch Nötigungsstand 5»

68

A 2. 4. Abschnitt.

§

51 J ).

Gründe,

Strafgesetzbuch.

welche die Strafe

§ 51

ausschließen

oder

mildern

[Zurechnungsfähigkeit. Verminderte Zurechnungsfähigkeit]

(1) E i n e strafbare Handlung ist nicht vorhanden 2 ), wenn der T ä t e r zur Zeit der T a t wegen Bewußtseinsstörung 3 ), wegen k r a n k h a f t e r Störung der Geistestätigkeit 4 ) oder wegen Geistesschwäche 6 ) unfähig ist, das Unerlaubte der T a t einzusehen 6 ) oder nach dieser E i n s i c h t zu handeln.') (2) W a r die F ä h i g k e i t , das Unerlaubte der T a t einzusehen oder nach dieser E i n sicht zu handeln, zur Zeit der T a t aus einem dieser Gründe erheblich vermindert, so 8 kann ) die S t r a f e nach den Vorschriften über die B e s t r a f u n g des Versuchs gemildert werden. (§ 52) ausgeschlossen, so ist auch der Anstifter oder Gehilfe, für den § 52 nicht zutrifft, der aber dem Täter nur aus der Not helfen wollte, straflos. Niethammer DRZ. 46, 169. Darüber hinaus verzichtet § 49a Abs. 1 bei Anstiftung zu V e r b r e c h e n (nicht zu Vergehen und Übertretungen) sogar auf die Verwirklichung des äußeren Tatbestandes. An dem Begriff der mittelbaren Täterschaft (vgl. Anm. l b zu § 47 und 2 zu § 48) hat § 50 nichts geändert. b) „ B e t e i l i g u n g " an einer Tat umfaßt nicht nur die Teilnahme als Mittäter (z. B. da, wo das Gesetz, wie in § 293, eine gemeinsame Begehung voraussetzt), Anstifter, Gehüfe, sondern auch die Begünstigung, Hehlerei und sonstige Fälle, in denen eine selbständige Tat in innerer Beziehung zu einer anderen Tat steht (z. B. §§ 138, 357). Dies ist bezüglich des Anstifters und Gehilfen auch durch die Fassung der §§ 48, 49 klargestellt (s. Anm. 4b zu § 259 und Anm. 2 zu § 357). 3) a) Persönliche E i g e n s c h a f t e n sind Wesensmerkmale eines Menschen, persönliche V e r h ä l t n i s s e Beziehungen des Täters zur Außenwelt, zu Menschen oder Dingen. BGHSt. 6, 262. Streitig ist, ob zum Begriff der persönl. Eigenschaft eine über die Tatzeit hinausgehende bestimmte Dauer gehört (so Olshausen 1; OGH.BZ. N J W . 49, 597; a.M. z.B. Claß N J W . 49, 83). Bejaht man dies, so gehören w e r t b e s t i m m e n d e (qualifiz. oder privileg.) Motive und Einstellungen des Täters, die einen Bestandteil des inneren Tatbestandes büden, wie z. B. die gewinnsüchtige Absicht i. F . des § 133 Abs. 2, nicht zu den persönl. Eigenschaften; da sie auch nicht zur Schuld i. S. des Abs. 1 gehören (s. Anm. 1), wäre die Anwendbarkeit des § 50 ausgeschlossen. Indessen findet das Erfordernis einer gewissen Dauer der Eigenschaft weder im Wortsinn noch in Sinn und Zweck des § 50 Abs. 2 eine Stütze (s. Schönke-Schröder IV 1 mit Nachweisungen). Doch ist zu beachten, daß die Merkmale des § 211 (grausam, heimtückisch, aus Habgier), an die die Streitfrage hauptsächlich anknüpft, nach richtiger Ansicht keine Qualifizierungsmerkmale des Totschlags, sondern strafbegründende Tatbestandsmerkmale des Mordes sind (vgl. Anm. 3 zu § 211); strafbegründende Merkmale fallen aber nicht unter § 50 Abs. 2 (s. u.). Von persönlichen Verhältnissen i. S. des § 50 Abs. 2 kann nur gesprochen werden, wenn der personelle Bezug das Merkmal ausschließlich oder doch überwiegend beherrscht; das ist nicht der Fall bei b a n d e n m ä ß i g e r Begehung (§§ 243 Abs. 1 Nr. 6, 250 Abs. 1 Nr. 2, § 401b Abs. 2 RAbgO. — B VI —), wo die Verbindung zu gemeinsamer Tatausführung vielleicht als persönliches Verhältnis gelten könnte, in erster Linie aber die gemeinsame Tatausführung als äußeres (objektives) Merkmal die besondere Gefährlichkeit und damit die Strafschärfung begründet. BGHSt. 6, 260; 8, 72, 208 (str.). Auch gemeinsame Tatbegehung (vgl. z.B. §§ 223a, 292 Abs. 2) ist aus diesem Grund kein persönl. Verhältnis i. S. des § 50 Abs. 2. BGHSt. 6, 263. b) Pers. Eigensch. und Verhältnisse sind u. a. die Gewerbs- und Gewohnheitsmäßigkeit, z. B. in § 260. E. 72, 225; BGHSt. 6, 261; die Beamteneigenschaft bei den sog. uneigentlichen Amtsvergehen (§§ 340, 350, 351). E. 65, 105; BGH. NJW. 55, 720; die Angehörigeneigenschaft (z. B. § 257 Abs. 2); die Rückfälligkeit. E. 2, 261; die Gewohnheitsverbrechereigenschaft. E. 68, 391. Wer also dem Hehler gewerbsmäßig Beihilfe leistet, wird nach §§ 49, 260 bestraft, auch wenn der Hehler nicht gewerbsmäßig handelt. Auf strafbegründende Eigenschaften und Verhältnisse (z. B. die Beamteneigenschaft bei den eigentlichen Amtsverbrechen) findet Abs. 2 keine Anwendung; sie werden jedem an der Straftat Beteiligten zugerechnet. BGH. N J W . 53, 1878. Dies gilt auch für die Gewerbs- und Gewohnheitsmäßigkeit, wo sie strafbegründend wirkt, z.B. nach § 180 (Goedel J W . 37, 715). Wer also zur Kuppelei anstiftet, wird nach §§ 48, 180 bestraft, auch wenn er selbst weder gewohnheitsmäßig noch aus Eigennutz handelt. Wer wegen Mangels der strafbegründenden Eigenschaft nicht Mittäter sein kann und auch nicht Anstifter ist, ist dann wegen Beihilfe strafbar. Wegen der Teilnahme von Zivilisten an (echten) militärischen Straftaten vgl. § 1 Abs. 3 WSt — A 5 —. Anvertrautsein i. S. des § 246 Abs. 2 ist pers. Verh. E. 72, 326 (str.). Die Merkmale des § 3 Abs. 1 WiStG. — B IV 7 •— sind strafbegründende Tatbestandsmerkmale und fallen deshalb nicht unter § 50 Abs. 2. BGH. MDR. 53, 54; zum Vorsatz des Teilnehmers gehört Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich ergibt, daß die Zuwiderhandl. des Haupttäters nicht eine Ordnungswidrigkeit, sondern eine Wirtschaftsstraftat ist. BGH. J R . 55, 391; NJW. 59, 683.

1. Teil. 4. Abschn. Gründe, welche die Strafe ausschließen usw. § 51 (Schäfer)

69

4) Dazu gehören nicht nur die von vornherein strafausschließenden Eigenschaften und Verhältnisse (z. B. die Angehörigeneigenschaft in § 257 Abs. 2), sondern auch solche, die die bereits begründete Strafbarkeit wieder aufheben (z. B. bei Rücktritt vom Versuch oder tätiger Reue, § 46. Rechtfertigungsgründe z. B. Ausschluß der Rechtswidrigkeit durch Einwilligung des Verletzten, fallen nicht unter Abs. 2. Zu § 5 1 : 1) In der Fassung des Ges. v. 24.11. 1933. Lit. Mergen GA. 1955, 193; Würtenberger JZ. 54, 209; Bresser NJW. 58, 248 „Der Psychologe und § 51"; Hadamik, Leidenschaft u. Schuld GA. 1957, 101. Dreher „Verbotsirrtum u. § 51" GA. 1957, 97 sieht in § 51 Abs. 1, 1. Altern. (Einsichtsunfähigkeit) einen bloßen Unterfall des schuldausschliessenden Verbotsirrtums (s. Anm. l b zu § 59); von diesem Standpunkt aus ergeben sich freilich beim verschuldeten Verbotsirrtum Inkongruenzen gegenüber § 51 Abs. 2, der die Milderungsmöglichkeit nur bei erhebl. verminderten Einsichtsfähigkeit vorsieht, während beim eigentl. Verbotsirrtum auch geringeres Verschulden Strafmilderung nicht ausschließt. 2) Wegen der Strafbarkeit des Anstifters und Gehilfen, wenn der Haupttäter zurechnungsunfähig ist, s. Anm. 1 zu § 50. — Auch im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit, insbesondere in einem Rauschzustande kann eine strafbare Handlung begangen werden, wenn die Ursache zu dem Erfolg in zurechnungsfähigem Zustand gesetzt ist. E. 60, 29 (actio libera in causa). Und zwar setzt die Annahme einer Vorsatztat nicht voraus, daß sich der Täter geradezu Mut antrinkt, um die geplante Tat auszuführen, vielmehr genügt, daß er ein bestimmtes, unter Alkoholeinwirkung stehendes Tun voraussieht und noch im Zustand der Verantwortlichkeit billigt. BGH. NJW. 55, 1037. Vgl. Anm. 2 zu § 330a. Eine gesetzliche Vermutung, daß ein Täter bei Tatbegehung zurechnungsfähig gewesen sei, besteht nicht. Ist die Zurechnungsfähigkeit in Zweifel gezogen, so darf eine Verurteilung nur erfolgen, wenn das Gericht die Überzeugung von der Zurechnungsfähigkeit erlangt hat. BGHSt. 8, 124. Es genügt daher, wenn Zurechnungsunfähigkeit vom Täter geltend gemacht wird, nicht die Feststellung, es hätten sich keine Anhaltspunkte für Zurechnungsunfähigkeit ergeben, vielmehr muß positiv festgestellt werden, daß sich der Täter nicht in einem dem § 51 entsprechenden Zustand befunden hat. OLG. Düsseldorf J R . 48, 199. Der nach den Urteilsgründen aus § 51 Abs. 1 Freigesprochene kann mangels Beschwer durch den entscheidenden Teil des Urteils nicht Rev. mit dem Ziel der Freisprechung aus obj. Gründen einlegen. H. M.; vgl. E. 69, 12; BGH. NJW. 54, 519; OLGe. Schleswig SchlHA. 49, 322; Celle J R . 49, 388; Hamm JMB1. NRW. 55, 213; KG. NJW. 53, 195; a.M. KG. DRZ. 48, 255; OLGe. Schleswig JZ. 58, 374 mit abl. Anm. vonEb. Schmidt; Stuttgart NJW. 59, 1840 mit abl. Anm. Beck; offen gelassen in BGHSt. 7, 153. 3) Bewußtseinsstörung ist eine erhebliche Trübung oder Beeinträchtigung des normalen Bewußtseins; sie braucht, wie bei Schlaftrunkenheit oder Übermüdung (RG. H R R . 39 Nr. 1063), nicht krankhaft zu sein. Vorbedachtes und planvolles Handeln ist kein untrügliches Zeichen für Zurechnungsfähigkeit. E. 67,149; BGHSt. 1,384. Bei einem Rausch liegt Bewußtseinsstörung nicht erst vor, wenn die Trunkenheit bis zur Sinnlosigkeit gesteigert ist, sondern schon bei einer erheblichen, das Geistesleben stark beeinträchtigenden Trübung des Bewußtseins. RG. D J . 38, 1760, BayObLG. NJW. 53, 1523, oder — trotz der noch vorhandenen Fähigkeit des Täters, die tatsächl. und rechtl. Tragweite seines Verhaltens zu überschauen — bei einem Ausfall des erforderlichen Hemmungsvermögens. BGHSt. 1, 384. Zur Ausschließung des § 51 Abs. 1 genügt deshalb nicht, sinnlose Trunkenheit zu verneinen. RG. J W . 36, 2994. Volltrunkenheit ist erfahrungsgemäß in der Regel erst bei einem Blutalkoholgehalt von 3°/00 gegeben. OLG. Hamm NJW. 60, 397. Eine Bewußtseinsstörung kann auch bei einem Zustand äußerster Erregung ( „ A f f e k t s t u r m " , z. B. höchstgradige Zornaufwallung oder Angst), die zum gänzlichen Verlust der Selbstbesinnung und Fassung führt, gegeben sein, ohne daß sonstige Begleiterscheinungen wie Schlaftrunkenheit, Fieber usw. hinzuzutreten brauchen. OGH.BZ.St. 3, 23, 82; BGHSt. 3, 199; 7, 325; 11, 20. Ein solcher Affektzustand schließt aber die Zurechnungsfähigkeit nur dann aus, wenn er nicht vom Täter verschuldet war. OGH. aaO. ; BGHSt. 3,199; MDR. 1953, 146 (str.); zweifelnd BGHSt. 7, 325; ofien gelassen in BGHSt. 11, 25. Ein Anzeichen für einen schuldausschließenden Affektsturm ist in der Regel Erinnerungslosigkeit des Täters hinsichtlich der Tat. 4) Hierunter fallen nicht nur Geisteskrankheit im psychiatrischen Sinn, sondern alle krankhaften Fälle geistiger und seelischer Abartigkeit (dauernde oder vorübergehende), einschließlich der verschiedenen Formen der Psychopathie. RG. J W . 39, 987, und einschließlich der nicht den Geisteskrankheiten zuzurechnenden Krankheitszustände (z. B. Fieberwahn, Schwangerschaftswahn), die vorübergehend die Geistestätigkeit entscheidend beeinträchtigen. Die krankhafte Störung kann sich auf die Denktätigkeit oder auf das Willens-, Gefühls- oder Triebleben beziehen. E. 73, 121; vgl. BGH. MDR. 55, 368: übermächtige naturwidrige geschlechtl. Triebhaftigkeit, es sei denn, daß die Nichtzügelung der Triebe nur auf Charaktermangel oder sittl. Schwäche beruht; OLG. Hamm MDR. 59,143: unwiderstehliche Trunksucht. Unfähigkeit zu moralischen Vorstellungen aus pathol. Ursache oder aus fehlerhafter seelischer

70

A 2. Strafgesetzbuch. § 52

§ 52. [Nötigungsstand] (1) Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden1), wenn der Täter durch unwiderstehliche Gewalt oder durch eine Drohung2), welche mit einer gegenwärtigen3), auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr4) für Leib 6 ) oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden war, zu der Handlung genötigt worden ist 8 ). (2)') Als Angehörige im Sinne dieses Strafgesetzes sind anzusehen Verwandte8) und Verschwägerte9) auf- und absteigender Linie, Adoptiv- und Pflegeeltern und -kinder, Ehegatten und deren Geschwister10, Geschwister11) und deren Ehegatten, und Verlobte 12 ). Organisation genügt. RG. J W . 39, 988. Dagegen ist Abartigkeit (Psychopathie), die nur in, wenn auch erheblichen, Charaktermängeln oder sittlichen Schwächen besteht und sich in einer kriminellen Veranlagung erschöpft, keine krankhafte Störung der Geistestätigkeit. BGH. N J W . 58, 2123. Über die Bedeutung des Klimakteriums s. OLG. Bremen N J W . 59, 833. 5) Geistesschwäche unterscheidet sich von der krankhaften Störung der Geistestätigkeit nur dem Grad, nicht der Art nach. E s empfiehlt sich regelmäßig, bei Erörterung des § 51 auch zur Frage der Geistesschwäche Stellung zu nehmen. E . 73, 122. 6) Der Begriff des Unerlaubten ist weiter als der des Unrechtmäßigen, erfaßt Verstöße sowohl gegen das Recht als auch gegen das Sittengesetz. E s kommt mithin darauf an, ob der Täter fähig war, zu erkennen, daß seine T a t rechtlich oder sittlich verboten war. E . 68, 173. 7) D. h. bei Ausfall des Willensbildungs- oder Hemmungsvermögens, der Bestimmbarkeit des Willens durch vernünftige Erwägungen. Ein wesentl. Beweisanzeichen für das Vorhandensein des Hemmungsvermögens ist Zielstrebigkeit, d. h. das Vermögen des Täters, das Ziel zur planvollen Linie seines Gesamtverhaltens zu machen und gegen alle inneren u. äußeren Widerstände durchzusetzen. OLG. Hamm. N J W . 59, 1979. 8) a) Die Strafmilderung steht i m E r m e s s e n des Richters, obwohl im Fall des Abs. 2 das Maß der Schuld immer herabgesetzt ist. Das beruht auf der Erwägung, daß es nach ärztlicher Erfahrung verfehlt ist, Psychopathen durchweg milder zu behandeln als Gesunde. Der geistig minderwertige Mensch muß sich bemühen, seine gemeinschaftsgefährlichen Anlagen durch besondere Anstrengungen auszugleichen; eine strenge Strafe kann geeignet sein, ihn auf diese Notwendigkeit besonders hinzuweisen. RG. D J . 43, 1 7 1 ; OGHSt. 1, 133; OLG. Nürnberg H E S t . 2,199. Demgemäß darf derRichter durch Anwendung desGrundstrafrahmens nach pflichtgemäßem Ermessen eine das Maß der nach Abs. 2 begrifflich geminderten Schuld übersteigende Strafe verhängen. Grundsätzlich a.M. BGHSt. 7, 28, wonach der Richter die Frage nach einer Strafmilderung stets nach dem Schuldgehalt der T a t zu entscheiden hat und von der Milderungsmöglichkeit des Abs. 2 nur absehen darf, wenn die T a t trotz erhebl. verminderter Zurechnungsfähigkeit ihrem Schuldgehalt nach immer noch schwerer wiegt als der leichteste Fall, der dem Gesetzgeber bei der Festsetzung des Grundstrafrahmens nach unten für die T a t eines Zurechnungsfähigen vorgeschwebt h a t ; dagegen auch Dreher-Maassen IV. Auch der Grad der Strafempfindlichkeit des Täters ist bedeutsam. BGHSt. 7, 31; bei einer geistigen Störung, die den Täter gegen das Strafübel abstumpft, kann Absehen von Strafermäßigung angebracht sein. BGH. MDR. 5 3 , 1 4 6 . I m übrigen ist eine Nichtherabsetzung nicht nur (wieRG. D J . 35, 1590 und J W . 35, 3379 annahm) zulässig, wenn sonst der Zweck, den Täter von einer Wiederholung solcher Straftaten abzuhalten, nicht erreicht würde, sondern stets, wenn ausreichende Gründe dazu vorhanden sind. E . 69, 3 1 4 ; BGHSt. 3, 179, z. B. bei selbstverschuldeter Trunkenheit (Schäfer, J W . 35, 3380; BayObLG. N J W . 53, 1523; namentl. bei voraussehbarer Fahruntüchtigkeit infolge Alkoholgenusses. BGH. VRS. 59, 186). Daher war u. U. sogar die Todesstrafe gegen einen gemindert Zurechnungsfähigen zulässig, obwohl sie auf ihn nicht erzieherisch wirken konnte. E . 71, 179. Zulässig ist auch eine Strafschärfung nach § 2 0 a . BGH. LM. Nr. 1 zu § 51 Abs. 2. Die Strafmilderung ist auch zulässig, wenn ihre Voraussetzungen zwar nicht nachgewiesen, aber auch nicht auszuschließen sind. E . 70, 127; BGHSt. 8, 124. Unzulässig wäre es, für Strafen bestimmter Art (z. B. in selbstverschuldeter Trunkenheit verübte Körperverletzungen) grundsätzlich eine Strafmilderung abzulehnen. BGH. N J W . 53, 1760. Bei milit. oder in Ausübung des milit. Dienstes begangenen nichtmilit. Straftaten schließt § 7 WStG. — A 5 — die Anwendung des § 51 Abs. 2 aus, wenn es sich um selbstverschuldete Trunkenheit handelt. b) Auch wenn die Strafe nach § 51 Abs. 2. gemildert wird, kann das Gericht nochmals den Geisteszustand des Täters als mildernden Umstand berücksichtigen, wenn die anzuwendende Strafvorschrift mildernde Umstände vorsieht. E . 68, 294. Bei Versuch ist doppelte Ermäßigung zulässig, dagegen nicht beim Zusammentreffen von § 51 Abs. 2 und § 55 Abs. 2 BGHSt. 5, 283. c) Wie bei der Milderung gemäß § 4 4 (vgl. dort Anm. 5) darf auch bei einer Milderung gemäß § 51 Abs. 2 die Strafbemessung nicht in der Weise erfolgen, daß die ohne Milderung verwirkte Strafe bestimmt und davon ein Abzug gemacht wird, vielmehr ist die Strafe innerhalb des Milderungsstrafrahmens frei zu bemessen. OGHSt. 1, 190. H a t der Täter nach der Über-

1. Teil. 4. Abschn. Gründe, welche die Strafe ausschließen u s w . § 5 2 (Schäfer) zeugung des Gerichts Z u c h t h a u s u n t e r einem J a h r verwirkt, so ist diese gemäß § 19 Abs. 2 z u n ä c h s t n a c h vollen Monaten festzusetzen u n d d a n n gemäß § 21 in eine GefStr. u m z u w a n d e l n . E . 69, 29; a. M. OLG. J e n a , J W . 36, 3011. d) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 vor, so m u ß das Gericht zur Milderungsfrage Stellung n e h m e n . OLG. Düsseldorf N J W . 48, 199. B e r u f u n g u n d Revision k ö n n e n sich auf die N i c h t a n w e n d u n g des Abs. 2 u n d d a m i t auf den S t r a f a u s s p r u c h beschränken. R G . J W . 34, 2914; E . 69, 110. Unzulässig ist es, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 zu verneinen u n d zugleich auszusprechen, das Gericht w ü r d e auch bei B e j a h u n g der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 auf die gleiche S t r a f e e r k a n n t h a b e n . B G H S t . 7, 359. Z u § 5 2 : 1) N ö t i g u n g s s t a n d beseitigt nicht die Rechtswidrigkeit des H a n d e l n s , sond e r n n u r die Schuld. E. 66, 226; RG. J W . 3 6 , 3 8 8 1 ' ; OLG. T ü b i n g e n N J W . 48, 701; O G H . B Z . D R Z . 49,137. I r r t ü m l i c h e A n n a h m e der tatsächlichen Voraussetzungen des Nötigungsstandes schließt den Vorsatz der A b w e h r h a n d l u n g a u s ; bei v e r m e i d b a r e m I r r t u m ggbf. S t r a f b a r k e i t wegen fahrlässiger Begehung, z. B. wegen fahrlässigen Falscheids, wenn Meineid bei A n n a h m e eines N ö t i g u n g s s t a n d e s geleistet wurde. B G H S t . 5, 374; a. M. Welzel 161: V e r b o t s i r r t u m u n d Milderungsmögl. nach § 44. 2) G e w a l t : E i n w i r k u n g auf den W i l l e n (vis compulsiva, seelische Gewalt), z. B. d u r c h Prügeln, Einsperren. Körperl. Gewalt (vis absoluta) — j e m a n d f ü h r t d e m sich S t r ä u b e n d e n die H a n d bei der Anfertigung der gefälschten U r k u n d e — fällt nicht unter § 52, weil es bei dem zum Schreiben Gezwungenen a n einer H a n d l . f e h l t . Unwiderstehlichkeit setzt nicht v o r a u s , d a ß der Wille des Vergewaltigten v ö l l i g ausgeschlossen ist. E . 64, 31; eine bloße Zwangslage genügt aber nicht. E . 67, 264. D r o h u n g : A n m . 2 zu § 114. „ B e f e h l s n o t s t a n d " : H a n d e l t der T ä t e r (Beamter, Soldat) auf Weisung eines Vorgesetzten, so ist der Befehl als solcher weder Rechtfertigungs- noch Entschuldigungsgrund. B G H S t . 7, 47; der Befehl k a n n aber das U n r e c h t s b e w u ß t s e i n des Befehlsempfängers ausschließen. N a c h § 56 BBG. i. d. F . v. 18. 9. 1957 (BGBl. I 1337) u n d § 38 Beamtenrechtsrahmenges. v. 1. 7. 1957 (BGBl. I 667) bleibt ein B e a m t e r f ü r s t r a f b a r e H a n d l u n g e n , die er auf Weisung seiner Vorgesetzten begangen h a t , strafrechtl. verantwortlich, wenn die S t r a f b a r k e i t f ü r ihn e r k e n n b a r war. Nach § 5 W S t G . — A 5 — t r i f f t den auf Befehl eines Vorgesetzten h a n d e l n d e n Soldaten eine Schuld nur, wenn es sich u m ein Verbrechen oder Vergehen h a n d e l t u n d er dies e r k e n n t oder es nach den i h m b e k a n n t e n U m s t ä n d e n offensichtlich i s t ; bei geringer Schuld des Untergebenen k a n n das Gericht die S t r a f e nach den Grundsätzen ü b e r die Milderung beim Versuch mildern oder von S t r a f e absehen. Nach § 47 des f r ü h e r e n MilStGB. k a m bei H a n d e l n auf Befehl S t r a f b a r k e i t n u r bei sicherem Wissen u m den verbrecherischen Zweck des Befehls in B e t r a c h t . B G H S t . 5, 239; 244; 10, 303. 3) Eine w ä h r e n d e i n e s längeren Zeitraumes a n d a u e r n d e G e f a h r ( D a u e r g e f a h r ) ist gegenwärtig, wenn sie jederzeit in Schaden umschlagen k a n n oder wenn der k ü n f t i g zu besorgende S c h a d e n s e i n t r i t t n u r d u r c h sofortiges gegenwärtiges H a n d e l n a b w e n d b a r ist. E . 66, 225; B G H S t . 5, 371; der T ä t e r b r a u c h t sich also in solchen Fällen nicht darauf zu beschränken, den Schadenseintritt n u r hinauszuschieben. 4) Die G e f a h r b r a u c h t n i c h t u n v e r s c h u l d e t z u s e i n . Auch eine ernstliche S e l b s t m o r d d r o h u n g eines Angehörigen k a n n d a h e r N ö t i g u n g s s t a n d b e g r ü n d e n . R G . H R R . 37 N r . 133. Anders beim N o t s t a n d , weil d o r t eine unverschuldete G e f a h r v e r l a n g t wird (s. A n m . 5 zu § 54). Bei verschuldeter G e f a h r k ö n n e n aber u. U. d e m T ä t e r a n d e r e Auswege als bei unverschuldeter Gefahr zur A b w e h r der Gefahr z u g e m u t e t werden. O G H S t . 2, 225. E i n e Gefahr, die der T ä t e r h i n z u n e h m e n rechtl. verpflichtet ist, b e g r ü n d e t die A n w e n d b a r k e i t des § 52 nicht. E . 54, 338. Auf (verschuldeten) N ö t i g u n g s s t a n d k a n n sich nicht berufen, wer sich wissentl. u n d in E r k e n n t n i s der d r o h e n d e n Beeinträchtigung seiner Entschlußfreiheit in eine Lage begibt, in der i h m eine N ö t i g u n g i. S. des § 52 zu einer b e s t i m m t e n s t r a f b . H a n d l . b e v o r s t e h t (actio libera in causa). B a y O b L G . M D R . 55, 247. 5) s. A n m . 6 zu § 54. Die Vollziehung einer gerichtl. H a f t (z. B. B e u g e h a f t n a c h § 70 Abs. 2 StPO.) e n t h ä l t grundsätzl. keine Gefahr f ü r Leib oder Leben. B G H . D R i Z . 56 B 79 Nr. 413. 6) Zum „ N ö t i g u n g s s t a n d " gehört eine gewisse V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t zwischen der Schwere der G e f a h r und der Schwere der in der A b w e h r h a n d l u n g gelegenen R e c h t s g ü t e r v e r l e t zung. E . 66,397. D a s Übel m u ß m i t der D r o h u n g zeitlich in einem so n a h e n Z u s a m m e n h a n g stehen, d a ß der Wille des T ä t e r s d u r c h die F u r c h t vor Verwirklichung der D r o h u n g ausschließlich beherrscht wird. K G . D J Z . 07, 430. Gewalt u n d D r o h u n g müssen die Mittel gewesen sein, u m den T ä t e r zu der i h m z u g e m u t e t e n T a t willig zu m a c h e n ; kein N ö t i g u n g s s t a n d , wenn dem T ä t e r bei N i c h t a u s f ü h r u n g der H a n d l u n g eine Gefahr f ü r Leib oder L e b e n zwar drohte, aber nicht diese Gefahr, sondern a n d e r e E r w ä g u n g e n sein H a n d e l n b e s t i m m t e n . B G H S t . 3, 271, oder wenn der T ä t e r d u r c h D r o h u n g e n n u r gereizt worden ist. E . 61, 309. 7) Die Begriffsbestimmung des Abs. 2 gilt nicht n u r im Bereich des § 52, sondern f ü r das ganze StGB, („im Sinne dieses Strafgesetzes"), z. B. f ü r §§ 247, 263 Abs. 5. R G . J W . 35, 3467; B G S t H . 7, 245; 10, 403. Die Fassung des Abs. 2 b e r u h t auf dem 3. StrÄndGes. v. 4. 8. 1953.

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A 2. Strafgesetzbuch. § 53

§ 53 l ). [Notwehr] (1) Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung durch Notwehr geboten war 2 ). (2) Notwehr ist diejenige Verteidigung 3 ), welche erforderlich ist 4 ), um einen gegenwärtigen"), rechtswidrigen 6 ) Angriff 7 ) von sich oder einem anderen 8 ) abzuwenden. (3) Die Überschreitung") der Notwehr ist nicht strafbar 1 0 ) wenn der T ä t e r in Bestürzung, Furcht oder Schrecken über die Grenzen der Verteidigung hinausgegangen ist 1 1 ). 8) Strafrechtlicher Begriff; die Vorschriften des bürgerlichen Rechts (§ 1589 BGB.) sind nicht maßgebend, da sie nach Art. 33 EGBGB. nur im Bereich der sog. Reichsjustizgesetze (StPO. usw.), nicht für das StGB. Anwendung finden. BGHSt. 9, 39. Verwandt sind die Personen, die nach der natürlichen Abstammung als Eltern und Kinder in Betracht kommen, also auch das uneheliche Kind im Verhältnis zum Vater, wenn seine Abstammung feststeht. E. 72, 324; BGHSt. 7, 245; 10, 403; a. M. H. Mayer JZ. 58, 283. 9) Auch Schwägerschaft ist ein selbständiger strafrechtl. Begriff. BGHSt. 7, 383. Das zwischen Verschwägerten auf- und absteigender Linie (z. B. zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkindern) bestehende Angehörigkeitsverhältnis erlischt nicht durch den Tod des einen Ehegatten. E. 5, 200, auch nicht durch Scheidung (a. M. OLG. Celle NdsRpfl. 58, 239, zweifelnd BGHSt. 7, 383; vgl. Mayer JZ. 59, 119). Es genügt auch das Schwägerschaftsverhältnis zu einem Ehegatten, der in nichtiger Ehe lebt, solange diese nicht für nichtig erklärt worden ist. RG. Recht 26 Nr. 1465 10) „Pflegeeltern": vgl. Anm. 3 zu § 174. „Ehegatten": es kommt nur auf den formellen Bestand der Ehe an; vgl. Anm. 9. „Und deren Geschwister": Zwischen den Ehegatten von Geschwistern (z. B. den Ehemännern zweier Schwestern) besteht keine Schwägerschaft. E. 15, 78. 11) Zusammengebrachte Kinder sind keine Geschwister und nicht Angehörige. Das Angehörigenverhältnis erstreckt sich nicht auf die Abkömmlinge der Geschwister, daher kein Angehörigkeitsverhältnis zwischen Onkel und Neffe. RG. JW. 35, 3467. 12) Zur Verlobung gehört nicht unbedingt ein zivilrechtlich gültiges Verlöbnis, entscheidend ist, ob ein ernstliches, nicht von der Rechtsordnung mißbilligtes Eheversprechen vorliegt. Es ist daher unerhebl., ob die Verlobten noch minderjährig sind und ob sie in diesem Fall die Einwilligung ihrer Eltern erlangt haben. E. 38, 242. Das Eheversprechen eines Verheirateten kann kein Verlöbnis begründen. RG. JW. 37, 3302; eine Ausnahme mag gelten, wenn der Verheiratete offensichtl. Grund zur Ehescheidung hat und diese bereits gerichtl. eingeleitet ist. LG. Duisburg NJW. 50, 714. Ungültig ist auch das Verlöbnis eines Mannes, der bereits mit einer anderen Frau verlobt ist. E. 71, 152. Keine gültige Verlobung, wenn nur der eine Teil das Eheversprechen ernsthaft meint, während der andere Ernsthaftigkeit nur vortäuscht. RG. DR. 39, 712; BGHSt. 3, 215 (Heiratsschwindler). Ist aber einmal ein wirksames Verlöbnis begründet worden, so endet es nicht dadurch, daß der eine Teil einmal oder eine Zeitlang innerlich entschlossen ist, den anderen nicht zu ehelichen, solange er diesem seine Absicht nicht kundgegeben hat. E. 71, 152; OLG. Kiel DStR. 37, 62; anders bei endgültiger Aufgabe der Heiratsabsicht. E. 75, 290; OLG. Koblenz NJW. 58, 2027. Zu § 53: 1) Über S e l b s t h i l f e siehe §§ 229 ff. BGB. Aus dem Gedanken der Güterund Pflichtabwägung ergibt sich, daß das Selbsthilferecht nicht ausgeübt werden darf, wenn es sich nur um einen Anspruch im Werte weniger Pfennige handelt. E. 69, 308. Das Recht der Festnahme (§ 230 Abs. 3 BGB.) umfaßt nur die Befugnis zur Freiheitsberaubung und Nötigung, sowie zu Mißhandlungen, die damit notwendig verbunden sind, aber nicht die Befugnis zur vorsätzlichen oder fahrlässigen Tötung. E. 69, 308. § 859 Abs. 2 BGB. gewährt dem Besitzer nicht die Befugnis, jedes Mittel zu ergreifen, um dem Täter die von ihm weggenommene Sache wieder abzunehmen. RG. DJZ. 07, 361. Die Wahrung der zeitlichen Schranken des hier gewährten Selbsthilferechts erfordert trotz des Ausdrucks „sofort" nicht ein blitzschnelles Handeln. RG. GA. 51, 191. Landesrechtl. Vorschriften über die Anwendung unmittelb. Zwanges bei Ausübung öflentl. Gewalt, die das Waffengebrauchsrecht der Polizeibeamten usw. regeln, lassen das aus § 53 sich ergebende Notwehrrecht und den Waffengebrauch in Notwehr unberührt, vgl. BGH. NJW. 58, 1405. 2) Auch schon die bloße nicht auszuschließende Möglichkeit, daß der Täter in Notwehr gehandelt hat, führt zur Freisprechung. RG. HRR. 26 Nr. 534. Das Vorliegen einer Notwehrlage ist auch dann zu prüfen, wenn der A. die Tat als solche bestreitet. RG. JW. 32, 3070. 3) a) Erforderlich ist ein Verteidigungs w i 11 e. Daher keine Notwehr, wenn jemand einen anderen verletzen will und dadurch unwissentlich einen Angriff abwehrt. E. 54, 199; BGHSt. 2, 114. Daß der Angegriffene außer zur Verteidigung noch aus anderen Gründen, z. B. zur Wiedervergeltung oder aus Zorn, handelt, schließt Notwehr nicht aus, sofern die Verteidigungsabsicht nicht nur von ganz nebensächlicher Bedeutung ist. E. 60, 262; BGHSt. 3, 198.

1. Teil. 4. Abschn. Gründe, welche die Strafe ausschließen usw. § 53 (Schäfer)

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b) Auch ein G e g e n a n g r i f f kann Verteidigung sein. E.16,69. Geraten zwei gleichermaßen zum Raufen Entschlossene aneinander, nachdem die Absicht eines jeden dem anderen erkennbar geworden ist, so kann keiner sich auf Notwehr berufen. E. 72, 183; auch Nothilfe (Anm. 8) ist dann ausgeschlossen. BayObLG. J R . 55,106. Auch die Verteidigung gegen einen v e r s c h u l d e t e n Angriff ist Notwehr, jedoch nicht,wenn jemand die Abwehrhandlung eines anderen hervorruft, um unter dem Schein der Notwehr seinen Angriffswillen zu betätigen. RG. DR. 39, 364; OLG. Celle HannRpfl. 47, 15. c) Auch f ü r solche Handlungen, welche die Abwehr eines erwarteten Angriffs bloß v o r b e r e i t e n sollen,kann die Rechtswidrigkeit entfallen,wenn nur so dem Angriff wirksam entgegengetreten werden kann. RG. J W . 32, 1971; OLG. Naumburg DRZ. 32 Nr. 678. Die Verteidigung kann durch Legen von Selbstgeschossen und anderen mechanisch wirkenden selbständigen Schutzanlagen vorbereitet werden, falls nicht die Voraussetzungen des § 367 Nr. 8 vorliegen. OLG. Stuttgart J W . 31, 2651. Bei solchen Sicherungsanlagen kann jedoch in der Regel keine Differenzierung der Abwehr je nach der Stärke des Angriffs (vgl. Anm. 4) eintreten. Es fragt sich daher, ob der Inhaber der Anlage sie, falls andere Verteidigungsmöglichkeiten nicht gegeben sind, auf den schwersten zu erwartenden Angriff abstellen darf und daher den durch die Auslösung der Anlage eingetretenen Erfolg auch dann nicht zu verantworten hat, wenn sich nachträglich herausstellt, daß die Abwehr im konkreten Fall über das erforderliche Maß hinausgegangen ist (bejahend LK. 3 f ; zweifelnd OLG. Braunschweig MDR. 47, 205). Die Frage ist zu bejahen, wenn der Inhaber alles nach den Umständen Mögliche getan hat, um zu erwartende leichtere Angriffe auf andere Weise (z. B. durch Hinweise auf die Gefährlichkeit der Schutzanlage) auszuschließen. 4) Die Abwehrmittel bestimmen sich grundsätzlich nach der Stärke des Angriffs, nicht nach dem bedrohten Rechtsgut. E. 55, 86 und es kann das Mittel angewendet werden, das die Beseitigung der Gefahr mit Gewißheit erwarten läßt. BGH. GA. 1956, 49. Auch ein Rechtsgut von geringem Wert kann mit den schärfsten Mitteln gegen einen anders nicht abwendbaren Angriff geschützt werden. Die neuere Rechtsprechung ist bemüht, Überspitzungen dieses Grundsatzes auszuschließen: Das Notwehrrecht endet, wo es in Rechtsmißbrauch umschlägt (vgl. BGH. MDR. 56, 372: keine Notwehr, wenn die Abwehrhandlung völlig maßlos und deshalb mit dem Rechtsempfinden völlig unvereinbar ist). So besteht z. B. bei einem ganz geringwertigen Gegenstand (etwa mit einem Wert von 10 Pfennigen), kein Recht, den fliehenden Dieb in Notwehr zu töten, vgl. dazu OLG. Stuttgart SJZ. 48, 400 mit zustimmender Anm. von Gallas DRZ. 49, 43; BayObLG. N J W . 54, 1377 (s. auch Anm. 1). Wörtliche geringfügige Beleidigungen eines Betrunkenen dürfen nicht tätlich, sondern nur durch eine Erwiderung mit Worten abgewehrt werden. BGHSt. 3, 217. Fahrlässiger Behinderung eines Verkehrsteilnehmers im Straßenverkehr durch einen anderen Verkehrsteilnehmer darf nicht mit gewaltsamer Abwehr, sondern nur mit rücksichtsvoller Anpassung begegnet werden. BayObLG. N J W . 53, 1723. Von mehreren möglichen wirksamen Verteidigungsarten muß der Verteidiger grundsätzlich zunächst diejenige wählen, die dem Angreifer den geringsten Schaden zufügt. RG. D J . 39, 1120. Dabei braucht er aber eigne Nachteile — Beschädigung seines Eigentums, eigne körperl. Verletzungen — nicht in Kauf zu nehmen. BGH. GA. 1956, 49. Auch ist er nicht verpflichtet, sich dem Angriff durch schimpfliche Flucht zu entziehen. Wo er aber einem Angriff, ohne sich etwas zu vergeben und ohne Gefährdung eigener oder fremder berechtigter Interessen ausweichen kann — namentlich durch Inanspruchnahme der Hüfe Dritter —, darf er nicht zur gewaltsamen Abwehr schreiten, insbesondere nicht einen Menschen töten. E. 71, 133; 72, 58; BGHSt. 5, 248; dies gilt insbesondere, wenn er den Angriff selbst verschuldet hat. OLG. Kiel SchlHA. 48, 110. Ein im Dienst befindlicher Vorgesetzter, der von einem Untergebenen angegriffen wird, ist nicht nur befugt, auf seinen persönlichen Schutz bedacht zu sein, sondern auch berechtigt und verpflichtet, das Ansehen und die Belange der in ihm verkörperten Befehlsgewalt zu verteidigen. E. 69, 179; ebenso muß ein Uniformträger (z. B. ein Polizeibeamter) auch das Ansehen seiner Uniform wahren. E. 72, 383. Ob die Art der Verteidigung zur Abwehr geboten war, ist nach der objektiven Sachlage, nicht nach der subjektiven Anschauung des Handelnden zu beurteilen; s. aber Anm. 11. 5) Gegenwärtig ist ein Angriff, sobald er u n m i t t e l b a r bevorstellt. E. 53, 132, und solange er noch nicht abgeschlossen ist, mag auch die im Angriff liegende Straftat bereits rechtlich vollendet sein. Daher ist es Notwehr, wenn der Jagdschutzbeamte auf den Wilderer schießt, der auf Anruf nicht das Gewehr ablegt, weil damit die Annahme eines unmittelbar bevorstehenden Angriffs begründet ist. E. 67, 339, ferner, wenn jemand auf den flüchtenden Dieb schießt, um die Beute abzunehmen. E. 55, 82. 6) Rechtswidrig ist ein solcher Angriff, zu dessen Duldung der Angegriffene nicht verpflichtet ist. Daher kann der Angriff auch von einem Unzurechnungsfähigen oder von einem in schuldlosen Irrtum Handelnden ausgehen. E. 27, 44. Keine Notwehr gegen Angriff von Tieren, soweit nicht vom angreifenden Menschen gehetzt. E. 34, 295. A. M. L K . 2b, doch kann Notstand (§ 54; s. auch § 228 BGB.) vorliegen. E. 36, 230. Eine zu Unrecht erhobene Zivilklage

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A 2.

Strafgesetzbuch. § 54

§54!).

[Notstand]

Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung außer dem Falle der Notwehr in einem unverschuldeten 2 ), auf andere Weise nicht zu beseitigenden Notstande 3 ) zur Rettung aus einer gegenwärtigen 4 ) Gefahr 5 ) für Leib 6 ) oder Leben des Täters oder eines Angehörigen begangen worden ist. ist kein rechtswidriger Angriff; der Bekl. k a n n sich ihrer n u r m i t den in der ZPO. zugelassenen Mitteln erwehren. Klee J W . 39, 129. 7) D e r Wille, z u m Angriff überzugehen, ist nicht schon ein Angriff. R G . J W . 33, 428. Der Angriff b r a u c h t nicht u n m i t t e l b a r gegen die Person gerichtet zu sein, sondern es genügt jeder Eingriff in die R e c h t s s p h ä r e eines anderen, z. B. ein Angriff auf seine E h r e . B G H S t . 3, 218 (durch Art. 2 I I A E u r o p . Menschenrechtkonv. h a t sich d a r a n nichts g e ä n d e r t ; a. M. EchtenhölterJZ. 56,143).Auch gegen rechtswidr.Amtshandl.ist N o t w e h r zulässig (s.3 I I I z.S.113). B e i s p i e l s w e i s e k ö n n e n N o t w e h r h a n d l u n g e n r e c h t f e r t i g e n : gewaltsame S t ö r u n g e n der Ber u f s a r b e i t . O L G . H a m m GA. 60, 155; das E i n d r i n g e n in eine Versammlung, u m zu stören. R G . J W . 30, 1211; eine rechtswidrige P f ä n d u n g . E . 3, 222; die Ü b e r s c h r e i t u n g der A m t s befugnisse eines Polizeibeamten. R G . H R R . 31 N r . 263; Beleidigungen. E . 21, 168; 29, 240; B G H S t . 3, 218; grober U n f u g . B a y O b L G . J W . 32, 3775; Verletzung des Besitzes. E . 60, 278; oder des J a g d r e c h t s . E . 55, 167. N o t w e h r ist n u r gegen den A n g r e i f e r zulässig. Eingriffe in die R e c h t s s p h ä r e unbeteiligter D r i t t e r können n i c h t als N o t w e h r , sondern n u r gegebenenfalls als N o t s t a n d (§ 54) straflos sein. B G H S t . 5, 248. So ist z . B . ein P o s t b e a m t e r n i c h t zur Verletzung des Postgeheimnisses berechtigt, wenn er G r u n d zur A n n a h m e h a t , d a ß ein der P o s t a n v e r t r a u t e r Brief eine ihn beleidigende K u n d g e b u n g e n t h a l t e . R G . J W . 28, 662. Die B e s t r a f u n g wegen fahrlässiger Verletzung von R e c h t s g ü t e r n u n b e t e i l i g t e r D r i t t e r wird d e m g e m ä ß d u r c h N o t w e h r n i c h t ausgeschlossen. E . 58, 27. N o t w e h r gegen eine r e c h t m ä ß i g e N o t w e h r h a n d l u n g gibt es nicht. E . 66, 288; wohl a b e r gegen P u t a t i v n o t w e h r . R G . H R R . 28 Nr. 287. Keine N o t w e h r gegenüber in übergesetzlichem N o t s t a n d (Anm. 1 zu § 54) begangenen H a n d l u n g e n . K G . J W . 32, 1406. 8) E i n a n d e r e r ist auch (in Ausnahmefällen) der S t a a t . ( „ S t a a t s n o t w e h r " ) E . 63, 215 (str.); eine S t ö r u n g der öffentl. O r d n u n g i m a l l g e m e i n e n berechtigt aber den einzelnen, solange nicht zugleich seine eigenen R e c h t e verletzt werden, nicht z u m Einschreiten k r a f t Nothilfe. B G H S t . 5, 245. Kein Nothilferecht, wenn der Angegriffene selbst einen Angriff auf Rechtsgüter, über die zu verfügen er berechtigt u n d fähig ist, nicht a b w e h r e n will. B G H . aaO. Auch wenn die Voraussetzungen der Nothilfe nicht vorliegen, k a n n die A b w e h r h a n d l . des D r i t t e n a u s anderen G r ü n d e n r e c h t m ä ß i g sein, z. B. wenn E l t e r n in A u s ü b u n g von R e c h t u. Pflicht handeln, ein m i n d e r j . K i n d gegen rechtswidr. Angriffe zu schützen. B a y O b L G . J R . 55, 106. 9) E s m u ß also eine wirkliche Notwehrlage b e s t a n d e n h a b e n . E . 53, 37; R G . D S t R . 39, 172 10) Persönl. E n t s c h u l d i g u n g s g r u n d (vgl. B G H S t . 3, 198; Str.). Die H a n d l u n g bleibt rechtswidrig, gegen sie ist N o t w e h r zulässig. E . 66, 288. 11) a) Die A u f z ä h l u n g der Geisteszustände im Abs.3 ist abschließend und eine e n t s p r e c h e n d e Anwendung, z. B. auf bloße Erregung, ausgeschlossen. RG. J W . 32, 2432; B G H S t . 3, 197. E s k o m m t nicht darauf an, ob der H a n d e l n d e noch fähig w a r zu erwägen, welche Maßregeln zur Abwehr erforderlich waren. E . 56, 33; z. B. ob ein weniger energisches A b w e h r m i t t e l ausreichend gewesen. Recht 32 Nr. 672; oder ob ein solcher Grad der g e n a n n t e n Geisteszustände gerechtf e r t i g t war. H R R . 29 Nr. 670. Selbst bei Überschreitung der Notwehrgrenzen m i t Wissen und Willen ist Abs. 3 a n w e n d b a r . R G . J W . 35, 431 (str.). Abs. 3 setzt n i c h t notwendig einen überraschenden Angriff voraus. B G H S t . 3, 197. — Abs. 3 b e t r i f f t n u r Überschreitung der N o t w e h r d e m M a ß oder Art nach, nicht a b e r auch die zeitliche Überschreitung. E . 62, 76; R G . J W . 35, 2960. b) Von der Überschreitung der N o t w e h r ist die vermeintliche N o t w e h r ( P u t a t i v n o t w e h r ) zu unterscheiden. Sie liegt vor, wenn der T ä t e r irrtümlich g l a u b t , d a ß seine Handlungsweise d u r c h N o t w e h r geboten sei. B e r u h t die A n n a h m e der N o t w e h r v o r a u s s e t z u n g e n auf einem S a c h v e r h a l t s i r r t u m , so f i n d e t § 59 A n w e n d u n g ; beim V e r b o t s i r r t u m gilt das in A n m . 1 d zu § 59 Gesagte. § 53 Abs. 3 f i n d e t hier keine A n w e n d u n g . R G . J W . 36, 512 1 0 . Z u § 5 4 : 1) Auch wenn es sich n i c h t u m die R e t t u n g von Leib u n d L e b e n des T ä t e r s oder eines Angehörigen h a n d e l t , k a n n die S t r a f b a r k e i t wegen ü b e r g e s e t z l i c h e n N o t s t a n d e s (ü.N.) entfallen, wenn die m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g d a s e i n z i g e Mittel ist, u m ein höheres R e c h t s g u t zu schützen. E . 62, 138; 63, 226; 64, 101; 74, 353. D a s g e f ä h r d e t e R e c h t s g u t m u ß gegenüber dem angegriffenen einen so erheblichen M e h r w e r t besitzen, d a ß d e m T ä t e r die Unterlassung der T a t n i c h t z u g e m u t e t werden k a n n . E . 77, 116. Die zu vergleichenden Rechtsg ü t e r können u. U. auch gleichartig sein, z. B. bei A b w e n d u n g eines großen finanziellen Verlusts d u r c h einen geringfügigen Eingriff in f r e m d e Vermögensrechte; n o t s t a n d s f ä h i g sind auch wichtige Anliegen der Allgemeinheit, z . B . solche von hoher kultureller Bedeutung. B G H . N J W . 59,

1. Teil. 4. Abschn. Gründe, welche die S t r a f e ausschließen usw. § 54 (Schäfer)

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584; a.M. Bockelmann JZ. 59, 498. E s m u ß eine u n m i t t e l b . Gefahr gegeben sein u n d es dürfen andere Abhilfemöglichkeiten nicht gegeben oder sie müssen erfolglos ausgeschöpft sein. OLG. Celle M D R . 57, 54. Die Notlage muß, wie beim eigentl. N o t s t a n d (§ 54) unverschuldet sein. KG. J W . 38, 745. Ü. N. schließt, a n d e r s als eigentl. N o t s t a n d , nicht die Schuld, sondern die Rechtswidrigkeit aus. Voraussetzung f ü r die A n e r k e n n u n g eines H a n d e l n s in ü. N. ist a) d a ß der T ä t e r auf G r u n d gewissenhafter P r ü f u n g in sorgfältiger A b w ä g u n g aller in B e t r a c h t komm e n d e n Möglichkeiten gehandelt h a t (bei unterlassener oder m a n g e l h a f t e r P r ü f u n g bleibt die T a t rechtswidrig, selbst wenn obj. die Voraussetzungen f ü r ein Tätigwerden im ü. N. vorlagen). B G H S t . 3, 7 u n d b) d a ß der T ä t e r gerade in Berücksichtigung des Widerststreites u n d nicht aus a n d e r e n Gründen, e t w a n u r zu seinem eigenen Vorteil die T a t beging. RG. J W . 35, 2637; O G H B Z . N J W . 50, 236. Irrige A n n a h m e eines Sachverhalts, der, wenn er der Vorstellung entspräche, die Merkmale des ü. N. aufweist, ist S a c h v e r h a l t s i r r t u m i. S. des § 59, irrige Ann a h m e der rechtl. Voraussetzungen des ü. N. (auch durch Unterlassung einer gewissenhaften P r ü f u n g ) dagegen V e r b o t s i r r t u m . B G H S t . 3 , 7 ; B G H . N J W . 59, 584 (sehrstr.; vgl. Welzel JZ. 55, 142; § 39 StGB. = E n t w . 59 I I sieht bei v o r w e r f b a r irriger A n n a h m e der u. N = Voraussetzungen S t r a f m i l d e r u n g vor). E i n e B e r u f u n g auf ü. N. k o m m t z . B . bei der medizinisch geb o t e n e n U n t e r b r e c h u n g d e r S c h w a n g e r s c h a f t d u r c h einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen K u n s t zur R e t t u n g von Leben und Gesundheit der M u t t e r in Frage, soweit nicht § 14 des Gesetzes zur V e r h ü t u n g e r b k r a n k e n Nachwuchses eingreift (vgl. A n m . l b zu § 218). Die Z u w i d e r h a n d l u n g gegen P r e i s v o r s c h r i f t e n k a n n ausnahmsweise d u r c h ü. N. gerechtfertigt sein, wenn der T ä t e r eine Stillegung seines Betriebes u n d d a m i t den Verlust einer größeren Zahl von Arbeitsplätzen v e r h ü t e n will. OLG. H a m m N J W . 52, 838 Nr. 30. Jedoch ist bei Wirtschaftsordnenden Vorschriften Z u r ü c k h a l t u n g bei der A n n a h m e eines ü.N. geboten, weil sie sonst ihre O r d n u n g s f u n k t i o n gerade in schwierigen Zeiten nicht erfüllen k ö n n t e n . So k a n n sich ein Bankier bei einem Devisenverstoß nicht darauf berufen, d a ß er andernfalls die L i q u i d i t ä t der B a n k g e f ä h r d e t h ä t t e . B G H . GA. 1956, 382. Insbes. ist f ü r eine P f l i c h t e n - u n d G ü t e r a b w ä g u n g kein R a u m , wenn bei Nichterfüllung einer Pflicht L e b e n u n d Gesundheit a n d e r e r g e f ä h r d e t w ü r d e n . Dieser G e s i c h t s p u n k t k o m m t n a m e n t l . bei N i c h t b e a c h t u n g von V e r k e h r s v o r s c h r i f t e n in B e t r a c h t . So k a n n ein m i t größter Sorgfalt d u r c h g e f ü h r t e s W e n d e n auf der A u t o b a h n d u r c h ü. N. gerechtfertigt sein, wenn es dazu dient, einen d u r c h Verlust v o n L a d e g u t v e r u r s a c h t e n verkehrsgefährl. Z u s t a n d zu beseitigen. OLG. Köln D A R . 56, 131. Andrerseits darf sich a u c h ein Arzt, der schnell zu einem S c h w e r k r a n k e n f a h r e n will, n i c h t über V e r k e h r s v o r s c h r i f t e n hinwegsetzen, wenn er d a d u r c h das L e b e n a n d e r e r Verkehrsteilnehmer g e f ä h r d e t . O L G . M ü n c h e n D R . 40, 25. I s t das b e d r o h t e u n d d a s angegriffene R e c h t s g u t — w i e das Menschenleben — gesetzlich gleichwertig, so ist eine B e r u f u n g auf ü. N . s t e t s a u s g e s c h l o s s e n , z. B. a u c h wenn der T ä t e r e i n e n Menschen o p f e r t , u m eine Mehrzahl zu r e t t e n , die sonst verloren wären. O G H S t . 1, 334; 2, 117; B G H . N J W . 53, 513 (str.) I n solchen Fällen ist die T a t rechtswidrig, es liegt aber ein übergesetzlicher E n t schuldigungsgrund vor. Welzel M D R . 49, 374; E b . Schmidt S J Z . 49, 569 (nach O G H . BZ. a . a . O. ein persönl. S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d ; s. dazu Peters J R . 49, 496). V e r n e i n t m a n das, so bedarf z u m m i n d e s t e n d a s U n r e c h t s b e w u ß t s e i n besonders sorgfältiger P r ü f u n g . B G H . N J W . 53, 513. Über Pflichten-Kollision als Scliuldausschliessungsgrund s. Gallas in F e s t s c h r i f t f ü r Mezger (1954). Ü . N . k o m m t a u c h beim Vorliegen eines S t a a t s n o t s t a n d e s in B e t r a c h t . E . 63, 226; 64, 104; s. dazu Bockelmann JZ. 59, 499. 2) E r f o r d e r l i c h ist, d a ß n i c h t n u r die Gefahr f ü r Leib u n d Leben, sondern a u c h die L a g e n i c h t s c h u l d h a f t v e r u r s a c h t ist, die zur R e t t u n g n u r den W e g des Eingriffs in f r e m d e R e c h t e l ä ß t . E . 72,249. Als verschuldet k a n n n u r eine wenigstens pflichtwidrige H e r b e i f ü h r u n g der N o t s t a n d s l a g e angesehen w e r d e n . E . 54, 340; B G H S t . 4, 169; O L G . F r e i b u r g D R Z . 49, 423. D r o h t die G e f a h r einem Angehörigen, so k o m m t es auf sein Verschulden, n i c h t auf das des T ä t e r s an (str.; a. M. z. B. O L G . Köln N J W . 53, 116). 3) N o t s t a n d (N.) l ä ß t die Rechtswidrigkeit der H a n d l u n g (anders als der übergesetzl. N o t stand, A n m . 1) u n b e r ü h r t , ist aber s c h u l d b e f r e i e n d . E . 64, 31. Auch Teilnehmer sind straflos, wenn in ihrer Person die Voraussetzungen des § 54 vorliegen. Auch wenn dies nicht der Fall ist, m u ß sich — t r o t z des § 50 Abs. 2 — n a c h dem Sinn des § 54 die Straflosigkeit auf sie erstrecken, w e n n sie d e m T ä t e r n u r behilflich sind, die Notstandslage selbst a b z u w e n d e n ; vgl. E . 60, 88; Niethammer D R Z . 46, 169; Maurach I 346. N. ist auch z. B. möglich bei Meineid. E . 66, 98, 222, 397; bei u n e r l a u b t e m W a f f e n f ü h r e n . KG. J W . 32, 1770. Mißhandl. der K i n d e r d u r c h den L e h r e r k a n n den E l t e r n das R e c h t geben, die K i n d e r v o m Schulbesuch f e r n z u h a l t e n . K G J . 53, 416. Sind verschiedene Rettungsmöglichkeiten Übel von verschiedener Größe, so darf n u r d a s kleinere gewählt werden. E . 66, 227; B G H S t . 2, 245. E s m u ß eine gewisse V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t zwischen der Schwere des drohenden Schadens u n d d e m d u r c h die A b w e h r h a n d l u n g v e r l e t z t e n R e c h t s g u t bestehen. E . 66, 397. D e n n wenn a u c h N . — anders als der übergesetzl. N. — n i c h t voraussetzt, d a ß ein höheres R e c h t s g u t auf K o s t e n eines geringeren geschützt wird, so ist doch eine G ü t e r a b w ä g u n g f ü r die F r a g e von B e d e u t u n g , inwieweit

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A 2. Strafgesetzbuch. §§ 55, 56

§ 55. [Taubstummheit]* 1) E i n T a u b s t u m m e r 1 ) ist n i c h t s t r a f b a r , w e n n er in d e r geistigen E n t w i c k l u n g z u r ü c k g e b l i e b e n 2 ) u n d d e s h a l b u n f ä h i g ist, d a s U n e r l a u b t e 3 ) d e r T a t e i n z u s e h e n o d e r n a c h dieser E i n s i c h t zu h a n d e l n . (2) W a r die F ä h i g k e i t , d a s U n e r l a u b t e d e r T a t e i n z u s e h e n o d e r n a c h dieser E i n s i c h t zu h a n d e l n , z u r Zeit d e r T a t a u s d i e s e m G r u n d e e r h e b l i c h v e r m i n d e r t , so k a n n 1 ) die S t r a f e n a c h d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r die B e s t r a f u n g des V e r s u c h s g e m i l d e r t w e r d e n .

§ 56. [Höhere Strafe bei besonderen Tatfolgen] 1 ) K n ü p f t d a s Gesetz a n eine b e s o n d e r e F o l g e d e r T a t eine h ö h e r e S t r a f e , so t r i f f t diese d e n T ä t e r n u r , w e n n e r die F o l g e w e n i g s t e n s f a h r l ä s s i g h e r b e i g e f ü h r t h a t . es dem Täter zuzumuten war, die Gefährdung hinzunehmen, ohne wichtige fremde Rechtsgüter zu verletzen. Maßgebend ist dabei, was man von einem durchschnittl., sittl. eingestellten Rechtsgenossen verlangen k a n n ; heldenhafte Auf Opferungsbereitschaft darf nicht erwartet werden. OLG. Tübingen N J W . 48, 701. Auf N. kann sich nicht berufen, wessen Beruf oder Dienst gerade darin besteht, unter Einsatz von Leib und Leben tätig zu werden, wie Polizei beamte, Feuerwehrmänner, Wettermänner in Bergwerken. E. 72, 246; Bergführer. OLG. Freiburg DRZ. 49, 423; für die übrigen Beamten (z. B. einen Landrat) gilt dies nicht. OLG. Tübingen N J W . 48, 701. Bei Soldaten entschuldigt nach § 6 WStG. — A 5 — Furcht vor persönl. Gefahr eine T a t nicht, wenn die soldatische Pflicht verlangt, die Gefahr zu bestehen; vgl. dazu Dreher JZ. 57, 395. Ebenso kein N. gegenüber rechtmäßigem Zwang zur Durchführung behördl. Anordnungen. E. 41, 215 und OLG. Hamburg MDR. 47, 74. Ob N. vorlag, ist von Amts wegen zu prüfen, auch wenn der Täter sich nicht darauf beruft. OLG. Tübingen N J W . 48, 701. P u t a t i v n o t s t a n d (unverschuldete irrtüml. Annahme von Tatumständen, bei deren Vorliegen Notstand gegeben wäre) wirkt ebenfalls schuldausschließend. E. 66, 227; a. M. OGH. BZ. H E S t . 2, 3, wonach ein solcher I r r t u m nur erheblich ist, wenn N. Rechtfertigungs- (nicht nur Schuldausschließungs-)grund wäre. Bei Vermeidbarkeit des Irrtums gilt das in Anm. 1 zu § 52 Gesagte; ein Irrtum ist aber nicht schon deshalb vermeidbar, weil der Täter Alkohol genossen u. dadurch seine Fähigkeit zu sachgemäßen Überlegungen herabgesetzt hat. OLG. H a m m N J W . 58, 271. 4) Gegenwärtig kann auch eine Gefahr sein, die in einem Zustand von längerer Dauer liegt. E. 59, 69, z. B. durch die allgemeine Gefährl. eines Menschen. E. 60, 318, oder f ü r die Familie durch Trunksucht des Vaters. RG. H R R . 34 Nr. 215. S. dazu Anm. 3 zu § 52. 5) Gefahr ist ein Zustand, der durch ein vom Betroffenen nicht gewolltes, ihm von außen drohendes Übel begründet wird. Daher ist der ernstliche Entschluß eines Angehörigen, Selbstmord zu begehen, keine Gefahr. RG. DRZ. 28 Nr. 646 (s. Anm. 2). N. kann auch vorliegen, wenn die Gefahr einem größeren Personenkreis (Theaterbrand, Schiffsuntergang), ja sogar, wenn sie großen Bevölkerungsteilen gleichmäßig droht. Bei Gefahr des Verhungerns oder unmittelbarer Gefahr der Entstehung erheblicher oder gar tödlicher Erkrankungen infolge Nahrungsmittelnot ist daher auch Berufung auf Notstand gegenüber Wirtschaftsbestimmungen, die eine gleichmäßige Verteilung der unzureichenden Vorräte bezwecken, möglich. OLGe. Kiel MDR. 47, 209; Stuttgart DRZ. 49, 93; von Weber MDR. 47, 78 und SJZ. 47, 675; ebenso in Zeiten der Wohnungsnot gegenüber Maßnahmen der Wohnungsbehörden bei individueller Notlage. OLG. Neustadt N J W . 51, 852; a. M. OLG Celle. H a n n . R p f l . 46, 153, weil sonst jede Ordnung aufgelöst würde. 6) Die Leibesgefahr darf nicht ganz unerhebl. sein. E. 66, 397. Auch eine langdauernde Freiheitsentziehung kann eine erhebl. Leibesgefahr darstellen. OLG. Freiburg H E S t . 2, 200. Wirtschaftl. Not als solche reicht nicht aus. OLG. Celle MDR. 57, 54. Z u § 5 5 : *) I. d. F. des 3. Str.Änd.Ges. v. 4. 8. 53. 1) Es kommt nur solche Taubstummheit in Betracht, die entweder angeboren ist oder so früh eintritt, daß sie als Ursache für den Mangel geistiger Reife noch wirken kann. E. 57, 239. 2) d. h. wenn die Verstandestätigkeit gestört ist oder wenn eine durch die Taubstummheit bedingte Störung des Willens-, Gefühls- oder Trieblebens vorliegt und diese Mängel Ausfluß einer geistigen oder sittlichen U n r e i f e sind. E. 76, 394. 3) Vgl. Anm. 6, 7 zu § 51. 4) Vgl. Anm. 8 zu § 51. Keine doppelte Ermäßigung, wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 und des §55 Abs. 2 zusammentreffen, da beide Milderungsmöglichkeiten auf demselben Grundgedanken beruhen. BGHSt. 5, 283. Z u § 5 6 : 1) a) I. d. F. des 3. Str.Änd.Ges. v. 4.8. 53. Bei den sog. durch den Erfolg qualifizierten Delikten (vgl.z.B. §§ 224, 226, 251; 307 Nr. 1) genügte nach der früher h.M., daß der Täter den Erfolg objektiv v e r u r s a c h t hatte, während Verschulden insoweit nicht erforderl. war (vgl. 35. Aufl. Anm. 1 zu § 226). I m Anschluß an § 21 Entw. 1927 fordert § 56 zum mindesten Fahrlässigkeit. Selbstverständlich ist auch der vorsätzl. herbeigeführte Erfolg, soweit

1. Teil. 4. Absch. Gründe, welche die Strafe ausschließen usw. §§57—59 (Schäfer)

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§ § 5 7 , 58i) § 591). [ I r r t u m ] (1) Wenn jemand bei Begehung einer strafbaren Handlung das Vorhandensein von Tatumständen nicht kannte, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören oder die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht zuzurechnen. (2) Bei der Bestrafung fahrlässig begangener Handlungen gilt diese Bestimmung nur insoweit, als die Unkenntnis selbst nicht durch Fahrlässigkeit verschuldet ist. dadurch nicht schon der Tatbestand eines schwereren Delikts erfüllt wird, ebenso zu vertreten wie ein als mögl. vorhersehbarer („wenigstens Fahrlässigkeit"). Beispiel: bedingt vorsätzl. begangene schwere Körperverletzung (§ 224), die nicht unter § 225 fällt, da dort bedingter Vorsatz nicht genügt. BGHSt. 9, 137. Auch der Teilnehmer haftet gem. § 50 Abs. 2 für den ungewollten Erfolg der vorsätzl. Haupttat nur, wenn dieser auch für ihn voraussehbar war, LK. IV; Dreher-Maassen 4; teüweise a. M. Ziege NJW. 54, 179; Oehler ZStrW. 69, 518. Handelt der Anstifter hinsichtl. des qualifizierenden Erfolgs vorsätzl., der Ausführende nur fahrl., so ist der „Anstifter" hinsichtl. des Erfolgs mittelb. Täter (Schneider JZ. 56, 750, str.). Tritt der besondere Erfolg schon mit dem Versuch des Grunddelikts ein, so ist der Täter wegen Versuchs des erfolgsqualif. Delikts zu bestrafen. BGHSt. 7, 39 (betr. § 307), str; nach a. M. gilt dies nur, wenn das Gesetz den besond. Erfolg an die Handl., jedoch nicht, wenn es ihn an den Erfolg des Grunddelikts knüpft; s. dazu Dreher-Maassen 5; Oehler aaO. 520. Handelt der Täter hinsichtl. des qualif. Erfolgs vorsätzl. u. wird dadurch der Tatbestand eines schwereren als des erfolgsqualif. Delikts verwirklicht, so wird nur wegen des vorsätzl. herbeigeführten Erfolgs bestraft. Beispiel: bei Tötungsvorsatz nur Bestrafung aus §§ 211, 212, nicht aus § 226. Wo im Rahmen des erfolgsqualif. Delikts der besond. Erfolg auch vorsätzl. herbeigeführt werden kann, liegt Versuch des qualif. Delikts vor, wenn mit vollendetem Grunddelikt der besond. Erfolg erfolglos erstrebt wurde. E. 61, 179; LK. V. •— Die Konkurrenzfragen sind bei den einzelnen erfolgsqualif. Delikten erörtert, vgl. dazu allgemein Schröder NJW. 56, 1737. b) §56 ist u n a n w e n d b a r , wenn die Tat überhaupt nur beim Eintritt eines besonderen Erfolges strafbar ist (z. B. in § 227 Abs. 1, BGH. NJW. 54, 765 und in § 326, soweit es sich um die Verursachung eines Schadens — nicht des Todes — handelt), denn in diesen Fällen kommt nicht die Verhängung einer höheren Strafe, sondern die Möglichkeit einer Bestrafung überhaupt in Betracht. Der besondere Erfolg ist dort — nicht anders als etwa in §§ 143, 330 a — objektive Bedingung der Strafbarkeit. BGHSt. 6, 89 (betr. § 330a). Zu §§ 57, 58: 1) §§ 55 bis 57 a.F. sind durch das Jugendgerichtsgesetz 1923 aufgehoben. Vgl. jetzt JGG. 1953 (unter C II 3). § 68 a.F. ist jetzt § 55; § 56 ist neu eingefügt. Z u § 59: 1) Die Schuldformen des geltenden Rechts sind V o r s a t z und F a h r l ä s s i g k e i t . l a . Vorsätzl. handelt, wer den Tatbestand der strafb. Handl. mit Wissen und Willen verwirklicht. Der Täter muß sich also die Verwirklichung des gesetzl. Tatbestandes als Ergebnis seines Handelns nicht nur vorstellen, sondern auch den Willen haben, den zum Tatbestand gehörigen Erfolg herbeizuführen. Dazu gehört, daß der Täter die nach Gegenstand, Zeit und Ort bestimmte Zuwiderhandl. wenigstens mit allen wesentl. Beziehungen, wenn auch nicht mit allen Einzelheiten der Ausführung in seinen Willen und Vorstellung aufgenommen hat; Abweichungen von dem vorausgesetzten Tatverlauf hindern die Zurechnung zum Vorsatz nicht, wenn sie sich im Rahmen des nach der Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen. E. 70, 258; BGHSt. 7, 329 (vgl. auch Anm. 13 zu § 211). Vorsätzl. handelt auch, wer den Erfolg nicht erstrebt, aber als sichere oder notwendige Folge seines Handelns vorhersieht. Vorsätzl. handelt schließl. auch, wer mit bedingtem V o r s a t z handelt (Lit. Kaufmann, ZStrW. 70, 64; Schmidhäuser GA. 1958, 161; Stratenwerth ZStrW, 71, 51). Bed. V. besteht darin, daß der Täter sich den Erfolg nicht als sichere oder notwendige, sondern nur als mögl. Folge seines Tuns vorstellt, die Möglichkeit aber bewußt in Kauf nimmt und den Erfolg für den Fall seines Eintritts innerlich billigt. E. 72, 43. Daß der Erfolg an sich dem Täter unerwünscht ist, schließt bedingten Vorsatz nicht aus, wenn er notfalls auch diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts will, falls er anders sein Ziel nicht erreichen kann. BGHSt. 7, 363; Str.; vgl. Engisch NJW. 55,1688. Beim bed. Vorsatz ist nur die Zurechnung des Erfolgs durch seinen Eintritt bedingt; der Wille zum Handeln dagegen darf nicht bedingt sein (vgl. Anm. 1 c zu § 43). Wenn bed. Vorsatz nicht genügen soll, also unbed. Vorsatz gefordert wird, verwendet die neuere Gesetzessprache den Begriff „ w i s s e n t l i c h " ; dagegen bedeutet in älteren Gesetzen „wissentlich" vielfach nichts anderes als vorsätzl. einschl. des bed. Vorsatzes (so z. B. in § 49; vgl. dort Anm. 2b). Der Begriff „ a b s i c h t l i c h " („in der Absicht") hat selbst in der neueren Gesetzessprache keine einheitl. Bedeutung; teils ist darunter der unmittelbar auf den Erfolg gerichtete Wille zu verstehen (entsprechend dem „um zu . . . " anderer Vorschriften), so daß also die Vorstellung des Erfolgs der tragende, wenn auch nicht der einzige und nicht der letzte Beweggrund des Handelns ist (so in § 263), teils bedeutet „Ab-

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A 2. Strafgesetzbuch. § 59

sieht" unbedingten Vorsatz (also mit Ausschluß des bedingten Vorsatzes) — vgl. insbes. Vorbem. vor § 88 —, teils (in der älteren Gesetzessprache) nichts anderes als Vorsatz mit Einschluß des bed. Vorsatzes. Uber den sog. dolus generalis vgl. Anm. 14 zu § 211. Trotz vorsatzausschließenden Irrtums über ein Tatbestandsmerkmal kann Bestrafung wegen einer Vorsatztat erfolgen, wenn das Vorstellungsbild des Täters die Merkmale einer anderen Vorsatztat umfaßt. Beispiel: Anm. 9 b zu § 292. b) a) Der Vorsatz ist nach § 59 Abs. 1 ausgeschlossen bei Unkenntnis von,, Tatumständen, welche zumgesetzl. Tatbestand gehören oder die Strafbarkeit erhöhen", also von Tatbestandsmerkmalen (sog. Tatbestands- oder Sachverhaltsirrtum). Bei unverschuldeter Unkenntnis tritt, weil es am Verschulden fehlt, Straflosigkeit ein, während verschuldete Unkenntnis zur Bestrafung wegen Fahrlässigkeit führt, aber nur da, wo das Gesetz auch die fahrl. Begehung unter Strafe gestellt hat (Abs. 2). Nicht geregelt ist in § 59 die Bedeutung des Irrtums über die Rechtswidrigkeit, über das Verbotensein der tatbestandsmäßigen Handlung (sog. Verbotsirrtum). Nach der von jeher bestrittenen Rechtspr. des R G . (vgl. z.B. E . 58, 249; 62,296) war zwischen Tat- und Rechtsirrtum zu unterscheiden. Unter Tatirrtum verstand es den Irrtum über diejenigen Tatumstände des gesetzl. Tatbestandes, die „tatsächlicher" Natur sind einschl. der rechtfertigenden (der sog. negativen) Tatumstände (z. B . irrtüml. Annahme einer Notwehrlage, s. Anm. 11 b zu §53), unter Rechtsirrtum jeden Irrtum über Rechtssätze und -begriffe. Bei dem Rechtsirrtum unterschied es zwischen S t r a f r e c h t s i r r t u m — Irrtum über das im Strafgesetz enthaltene Verbot, irrige Annahme einer nicht bestehenden rechtfertigenden Norm und Irrtum über die r e c h t l i c h e n Grenzen eines im Strafrecht geregelten Rechtfertigungsgrundes — und a u ß e r s t r a f r e c h t l . Irrtum, d. h. dem Irrtum über diejenigen gesetzl. Tatbestandsmerkmale, die in Rechtsbeziehungen und Rechtsverhältnissen des außerstrafrechtl. Gebiets (z. B . des Zivil-, Staats- oder Verwaltungsrechts) bestehen, ferner dem Irrtum über die rechtl. Grenzen eines außerhalb des Strafrechts geregelten Rechtfertigungsgrundes und Irrtum über Blankettstrafgesetze ausfüllende Normen (Übersicht über die Rechtspr. im einzelnen in der 35. Aufl. Anm. 4 zu § 59). Den außerstrafrechtl. Irrtum stellte das R G . dem Tatsachenirrtum i. S. des § 59 gleich, den Strafrechtsirrtum erklärte es für unbeachtlich. Das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit war danach für die Bestrafung wegen vorsätzl. T a t entbehrlich, ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit bedeutungslos. Eine Prüfung des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit erübrigte sich daher; nur wo das Erfordernis der Rechtswidrigkeit ausdrückl. in den gesetzl. Tatbestand aufgenommen ist, mußte nach der Rechtspr. des R G . dem Täter das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nachgewiesen werden. E . 73, 278 (doch war der Irrtum auch hier nur in dem gleichen Umfang wie bei anderen Tatbestandsmerkmalen erhebl.). ß) Den Strafrechtsirrtum für unbeachtl. zu erklären, ließ sich innerl. nur rechtfertigen, soweit und solange die Erwartung begründet war, daß jedermann die dem Strafgesetz zugrunde liegende Norm kenne oder doch kennen müsse. Diese Erwartung jedenfalls entfiel, als die in politischer und sozialer Beziehung verhältnismäßig ausgeglichenen Zeiten der 2. Hälfte des 19. Jahrh. im 20. Jahrh. durch Zeiten mit raschem und tiefeingreifendem Wechsel der politischen und sozialen Verhältnisse abgelöst wurden, vor allem aber, als im Lauf der letzten Jahrzehnte die Gesetzgebung ein Lebensgebiet nach dem anderen ordnend ergriff und die Zahl der in den strafrechtl. Nebengesetzen aufgestellten Straftatbestände die der eigentl. Kriminaltatbestände überstieg. Nachdem schon sämtl. StGB.-Entwürfe seit 1911 eine von der Rechtspr. des RG. abweichende Regelung der Behandlung des Rechtsirrtums vorgeschlagen und auf Teilgebieten (§ 395 RAbgO., § 71 Abs. 2 Devisenges. 1938, § 31 W i S t G . 1949) der Gesetzgeber die Reformvorschläge in wechselnder Ausgestaltung verwirklicht hatte, hat § 3 WiStG. — B IV 7 — für das Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts und § 12 OWiG. — A 4 — für das Gebiet der Ordnungswidrigkeiten eine allgemeine Regelung des Verbotsirrtums gebracht. Ein durchgreifender Grund, den Verbotsirrtum auf dem Gebiet des Kriminalunrechts anders zu behandeln als auf dem des Ordnungsunrechts besteht schon deshalb nicht, weil heute noch in weitestem Umfang Tatbestände, die nach ihrem Wesensgehalt dem Ordnungsunrecht zuzuordnen wären, wegen der Androhung von Übertretungs- und geringen Vergehensstrafen zum Kriminalunrecht gehören. Nachdem bereits nach 1945 eine Reihe von OLGen. (Zeit etwa OLGe. Tübingen DRZ. 50, 211, Oldenburg S J Z . 50, 843, Stuttgart MDR. 50, 689; Frankfurt v. 14. 2. 51 — Ss 351/50—; weitere Übersicht in der 35. Aufl. Anm. 1 zu § 59) in Ubereinstimmung mit der im Schrifttum von jeher überwiegend vertretenen Auffassung dem R G . die Gefolgschaft versagt hatten, hat der GrSen. des B G H . in dem Beschluß v. 18. 3. 1952 ( B G H S t . 2, 194) die Folgerungen aus der gesetzgeberischen Behandl. des Verbotsirrtums in § 12 OWiG. in der Weise gezogen, daß er — mit einer noch darzustellenden Ausnahme, s . u . zu e e) — dieser Regelung auch allgemein auf dem Gebiet des Kriminalstrafrechts maßgebliche Bedeutung beimaß. Und zwar hat sich der B G H . entgegen der sog. V o r s a t z t h e o r i e , nach der das Bewußtsein der Unrechtmäßigkeit der T a t zum Vorsatz gehört [reine Vorsatztheorie, während die sog. eingeschränkte Vorsatztheorie (vgl. z.B. Mezger N J W . 53, 2 u. in L K . I I 17) die Fälle der Rechtsblindheit oder Rechtsfeindschaft ausnehmen will], auf den Boden der sog. S c h u l d t h e o r i e

1. Teil. 4. Abschn. Gründe, welche die Strafe ausschließen usw. § 59 (Schäfer)

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gestellt. Danach ist das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit, soweit letztere nicht ausnahmsweise besonderes Tatbestandsmerkmal, sondern allgemeines Verbrechensmerkmal ist, ein vom Vorsatz getrenntes selbständiges Element der zur Bestrafung erforderl. strafrechtl. S c h u l d . Vorsätzl. handelt, wer mit Wissen und Willen die Merkmale des gesetzl. Tatbestandes verwirklicht ; wegen vorsätzl. Begehung bestraft wird aber nur, wer entweder das Unrecht (die Vorwerfbarkeit) dieser Tatbestandsverwirklichung kennt oder bei der ihm zuzumutenden Sorgfalt und Gewissensanspannung hätte erkennen können. Wer also das Unrecht nicht erkennt, aber hätte erkennen können, wird wegen vorsätzl. Begehung bestraft; doch kann die Strafe gemildert werden (s. u. zu e). Nur wenn der Verbotsirrtum unverschuldet war, bleibt der Täter straflos. Dieser allgemeine Grundgedanke, der auch im Schrifttum überwiegend und mit Recht Zustimmung gefunden hat (kritisch dagegen z. B. Mezger in L K . I I 17; Schönke-Schröder V, V I ; Salm ZStrW. 69, 522; Schwarz N J W . 5 5 , 526 [gegen diesen Härtung J Z . 55, 663,]) ist im Verlauf der seit dem Beschluß des GrSen. verstrichenen Zeit bei seiner praktischen Durchführung in Einzelfällen näher ausgestaltet worden. Mancher Zweifel ist dabei zutage getreten, namentlich was die Bedeutung des Subsumtionsirrtums und den Irrtum über Rechtfertigungsgründe anlangt. Der StGB.-Entw. 1959 hat sich (§ 21) der Schuldtheorie angeschlossen, will aber zur Verneinung der Schuld nicht genügen lassen, daß der Täter das Unrecht entschuldbar nicht erkennt, sondern fordert eine positive Annahme des Täters, kein Unrecht zu tun. y) Die Selbständigkeit des Vorsatzes bewirkt, daß vorsätzl. — abgesehen vom Fall des unverschuldeten Verbotsirrtums — auch der Täter handeln kann, bei dem die Zurechenbarkeit der Tat (dieSchuld) infolge Zurechnungsunfähigkeit, Strafunmündigkeit oder mangelnder Einsichtsfähigkeit (§ 3 JGG.) ausgeschlossen ist; beim Zurechnungsunfähigen wird dies vielfach als „natürlicher" Vorsatz bezeichnet, der z. B. in §§ 42b, 330a bedeutsam ist. c) Der Vorsatz muß sich auf alle Merkmale des gesetzl. Tatbestandes beziehen, gleichviel ob diese rein t a t s ä c h l . Natur sind oder R e c h t s b e z i e h u n g e n und -Verhältnisse zum Gegenstand haben, wie z. B. die Fremdheit der Sache beim Diebstahl, die Zuständigkeit der Behörde bei Meineid oder falscher eidesstattl. Versicherung (vgl. Anm. 3 zu § 154), die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils bei Betrug oder Erpressung (vgl. Anm. 9 zu § 253), das Bestehen eines Steueranspruchs bei der Steuerhinterziehung. BGHSt. 5, 90, oder b e w e r t e n d e r Art sind, wie z. B . „zu Unrecht" in § 253, „unbefugt" in § 300, „grausam" in § 211. Die irrige Annahme, einer dieser Tatumstände liege nicht vor, ist Tatbestandsirrtum und nach § 59 zu beurteilen. Welzel N J W . 53, 486. Denn der Täter hält hier sein Tun für erlaubt, weil er nicht weiß, was er tut. Das bedeutet aber nicht, daß der Täter ohne weiteres unvorsätzlich handele, wenn er die rechtl. Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals verkennt. Denn das würde dazu führen, jedem Subsumtionsirrtum des Täters vorsatzausschließende Wirkung beizumessen, obwohl er zu einer richtigen rechtl. Subsumierung in der Regel gar nicht fähig ist. Hier ist es vielmehr zum Vorsatz genügend, daß der Täter — mit den Worten Mezgers — eine richtige „ParallelWertung in der Laiensphäre" vornimmt (BGH. N J W . 53, 113), daß er „eine Kenntnis nach Laienart" hat (BGHSt. 10, 41), daß er „den Bedeutungssinn des Tatumstands im sozialen Leben" erfaßt hat (BGHSt. 4, 352). Wer z. B . eine Quittung fälscht, handelt vorsätzl. , weil er um die Bedeutung einer Quittung im Rechtsleben weiß, auch wenn er glaubt, eine Quittung sei keine Urkunde i. S. des § 267. Wer aber glaubt, durch Abschluß eines Kaufvertrages und Zahlung des Kaufpreises bereits Eigentümer der noch nicht übergebenen Kaufsache geworden zu sein, irrt vorsatzausschließend über die Fremdheit der Sache, denn zur „Kenntnis nach Laienart" gehört nicht das Wissen, daß nach den Vorschriften des B G B . durch den Abschluß eines Kaufvertrags Eigentum noch nicht erworben wird. Bei tatbestandl. Gesinnungsmerkmalen (z. B. heimtückisch, rücksichtslos), kann es nicht darauf ankommen, wie der Täter selbst sein Verhalten bewertet; hier muß es zum Vorsatz genügen, daß er die tatsächl. Umstände kennt, auf die die richterl. Bewertung sich gründet; so kann es nicht entscheidend sein, ob der Täter bei der Tötung eines Menschen den Beweggrund zur Tat als niedrig angesehen hat oder ob er, wenn er die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers ausnutzte, wußte, daß ein solches Verhalten „heimtückisch" ist (Anm. 8 zu § 211; OLG. Hamm N J W . 60, 447). Wie die Grenze zwischen einem Sachverhaltsirrtum über ein durch rechtl. Wertung bestimmtes Tatbestandsmerkmal und einem Verbotsirrtum infolge Verkennens der Verbotsnorm (s. unten d), zu ziehen ist, ist häufig zweifelhaft und streitig. Nach BGHSt., 9, 358 mit zust. Anm. von Welzel J Z . 57, 130, ist der Irrtum über rechtl. Verhältnisse oder Beziehungen nur dann Irrtum über einTatbestandsmerkmal, wenn sie „ein selbständiges Dasein außerhalb des Verbots haben, das den gesetzl. Tatbestand ausdrückt", wenn sie „gleichsam schon vor dem Tatbestande da waren, jedenfalls unabhängig von ihm bestehen und zu seinem Aufbau verwendet werden". In der Bewertung des Subsumtionsirrtums ist die Rechtspr. uneinheitlich: Der Irrtum über den Begriff „Beiseiteschaffen" in § 348 ist nach BGHSt. 3, 90 Sachverhaltsirrtum; dagegen wird der Irrtum über den Begriff „Dieselbe Rechtssache" und „pflichtwidrig" in § 356 als Verbotsirrtum angesehen (s. Anm. 5 zu § 356) — hier, wo es sich um rechtskundige Täter handelt, versagt die Möglichkeit, den Subsumtionsirrtum unter Verweisung auf die „Parallelwertung in der Laiensphäre" als unbeachtlich zurückzuweisen! — und als ausreichend für die

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vorsätzl. Verwirklichung des Begriffs „Amtshandl." in § 331 nimmt BGH. NJW. 52, 1222 die Kenntnis der Tatumstände an, die die Handl. zur Amtshandl. machen. Gegen die Neigung, den Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale als Verbotsirrtum zu behandeln, s. Dahm MDR. 59, 508. d) Ein V e r b o t s i r r t u m liegt vor, wenn der Täter sein Tun, obwohl er weiß, was er tut, irrigerweise für erlaubt hält: 1. weil er die Tat infolge Unkenntnis oder Verkennung der Verbotsnorm für schlechthin erlaubt hält, oder 2. zwar das Verbot kennt, aber glaubt, es sei in seinem Falle durch eine Gegennorm gerechtfertigt, wobei der Irrtum entweder darin bestehen kann, daß er das Vorhandensein einer solchen Gegennorm irrig annimmt oder ihre rechtlichen Grenzen verkennt. Über die Zurechnung zum Sachverhaltsirrtum oder zum Verbotsirrtum im einzelnen gilt folgendes: In der Regel wird das allgemeine Verbrechensmerkmal der R e c h t s w i d r i g k e i t in der Verbotsnorm nicht erwähnt. In einzelnen Vorschriften wird aber die Rechtswidrigkeit im Tatbestand hervorgehoben. Geschieht dies, um ein einzelnes Tatbestandsmerkmal zu charakterisieren (wie z.B. bei dem rechtswidrigen Vermögensvorteil in § 263), so ist die Rechtswidrigkeit besond. Tatbestandsmerkmal, auf das sich der Vorsatz erstrecken muß; ein Irrtum darüber ist Sachverhaltsirrtum. BGHSt. 3, 101, 123; a . M . N J W . 6 3 , 5 6 3 (Verbotsirrtum). Wo aber das Gesetz allgemein eine rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung fordert (vgl. z. B. §§ 239, 240, 253, 303), ist damit nicht ein besond. Tatbestandsmerkmal aufgestellt, sondern lediglich auf das allg. Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit hingewiesen, sei es, daß stilistische Gründe die Hervorhebung empfahlen, sei es, daß dem Gesetzgeber ein Hinweis an den Richter angemessen schien, daß der Prüfung der Rechtswidrigkeit wegen der naheliegenden Möglichkeit von Rechtfertigungsgründen besondere Aufmerksamkeit zuzuwenden sei; hier ist ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit nur unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums beachtlich. Bei den u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n (vgl. Anm. l a zu § 47) gehört zum Tatbestand, daß der Täter durch Nichterfüllung einer Pflicht zum Handeln den Erfolg herbeiführt. Die Pflicht zum Handeln ist also Tatbestandsmerkmal, ein Irrtum über das Bestehen der Pflicht daher kein Verbots-, sondern Sachverhaltsirrtum. BGHSt. 3, 89; Mezger NJW. 53, 5, doch zeigt sich neuerdings die Tendenz (vgl. Börker J R . 56, 87), nur den Irrtum über die die Rechtspflicht begründenden Umstände als Tatbestandsirrtum anzusehen, den Irrtum über die Rechtspflicht aber als Verbotsirrtum. Nach Schmitt JZ. 59, 433 ist auch der Irrtum über die tatsächl. Voraussetzungen der Handl. Pflicht Verbotsirrtum, während nach OLG. Celle GA. 1958, 152 Verbotsirrtum nur bei irriger Annahme eines die regelm. bestehende Handl. Pflicht ausschliessenden Umstandes in Betracht kommt. Zum Irrtum über die Handl. Pflicht bei echten Unterlassungsdelikten s. Heinitz J R . 59, 285. Über die Lehre Welzeis von den sog. Rechtspflichtmerkmalen od. speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmalen, auf die sich der Vorsatz nicht zu erstrecken brauche, vgl. ZStrW. 67, 244 u. Roxin, Offene Tatbestände u. Rechtspflichtmerkmale, Hamb. 1959. Beim Irrtum über n e g a t i v e T a t u m s t ä n d e •— irrtüml. Annahme eines die Tatbestandsverwirklichung rechtfertigenden Gegengrundes — ließ BGHSt. 2,211 noch offen, ob er Sachverhalts- oder Verbotsirrtum sei. Mit der inzwischen wohl einhellig gewordenen Rechtspr. ist zu unterscheiden: Der Irrtum ist Sachverhaltsirrtum, wenn er sich auf die t a t s ä c h l i c h e n Grundlagen des Rechtfertigungsgrundes bezieht (z.B. bei der Putativnotwehr, wo der Täter sich zu Unrecht angegriffen glaubt), denn dieser Irrtum hindert den Täter, die Gefahr eines Rechtsverstoßes überhaupt zu erkennen, so daß ihm, entsprechend dem Grundgedanken des § 59, nicht die wirkliche, sondern zu seinen Gunsten die irrig angenommene Sachlage zuzurechnen ist; dagegen ist ein Irrtum über die r e c h t l i c h e n Voraussetzungen und Grenzen des Rechtfertigungsgrundes — der Täter glaubt irrig, daß Umstände, die gegeben sind oder die er sich vorstellt, einen Rechtfertigungsgrund bilden, während das nach der Rechtsordnung in Wirklichkeit nicht der Fall ist — ein Verbotsirrtum. BGHSt. 3,105, 196, 271 (betr. Irrtum über die Gültigkeit einer obrigkeitlichen Anordnung); 6, 254; BayObLG. NJW. 55, 1848. Dagegen wird im Schrifttum vielfach die Auffassung vertreten, daß in beiden Fällen stets Verbotsirrtum vorliege - , .strenge" Schuldtheorie - (vgl. z.B. Welzel NJW. 51, 578; ZStrW. 67, 205; JZ. 55, 144; Härtung NJW. 51, 209; JZ. 55, 665; s. ferner Fukuda JZ. 58, 143 mit weiteren Lit.-Nachweisen). Aber es wäre unerträglich, den in vermeintlicher Notwehr Handelnden, der den „Angreifer" tötet, als vorsätzl. Totschläger zu bestrafen (s. auch den die Folgen der „strengen" Schuldtheorie abschwächenden Vorschlag von Welzel JZ. 55, 144 Anm. 21). § 20 StGB.-Entw. 1959 will die Rechtsprechung des BGH. legalisieren („Wer bei Begehung der Tat irrig Umstände annimmt, welche die Tat rechtfertigen würden, wird nicht wegen vorsätzlicher Begehung bestraft. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt"). An der bisherigen Rechtspr., daß die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung in §113 eine obj. Bedingung der Strafbarkeit, ein Irrtum darüber also bedeutungslos und nicht als Verbotsirrtum zu behandeln ist, hat BGH. NJW. 53, 1032 mit gutem Grunde festgehalten (vgl. Anm. 3 II zu § 113 und unten f). e) Neben dem Tatvorsatz muß der Täter das Bewußtsein haben oder haben können, mit der Tatbestandsverwirklichung U n r e c h t zu tun. Kenntnis oder Kennenmüssen der S t r a f -

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b a r k e i t oder der das Verbot enthaltenden gesetzl. Vorschrift ist heute so wenig wie nach der Rechtspr. des RG. erforderlich. BGHSt. 2, 202; 10, 41. Andererseits genügt es f ü r das Unrechtsbewußtsein noch nicht, daß der Täter sich bewußt ist, sein Tun sei sittlich verwerflich. B G H . a.a.O. Auf den Verstoß gegen das Sittengesetz abzustellen, würde, wie schon in der Begr. zu § 20 StGB.-Entw. 1927 dargelegt ist, zu einer Verwischung der Grenzen zwischen Recht und Moral führen, wobei hinzu käme, daß die Auffassungen darüber, was unmoralisch ist, vielfach schwankend und verschieden sind. Unrecht ist vielmehr weniger weit als unerlaubt i. S. des § 51 (vgl.dort Anm.6) und bedeutet: dem Sinn und Zweck der Rechtsordnung widersprechend, wobei jeder Widerspruch mit der Rechtsordnung genügt, gleichviel, ob es sich um gesetztes oder nicht gesetztes und ob es sich um öffentliches Recht oder um einen anderen Rechtszweig handelt (vgl. die angeführte Begr. des StGB.-Entw. 1927 zum Begriff „Unrechtmäßig''). a) Wer die Vorstellung hat, möglicherweise Unrecht zu tun und diese Möglichkeit in seinen Willen aufnimmt, hat das Unrechtsbewußtsein. BGH. J R . 52,285. Auch b e i K e n n t n i s d e r V e r b o t s n o r m kann ein Verbotsirrtum in Betracht kommen, z. B. weil der Täter sie wegen eines Widerspruchs mit dem GG. für ungültig hält; doch muß und wird in solchen Fällen der Täter im allgemeinen damit rechnen, daß er mit dieser Auffassung nicht durchdringt, seine T a t also möglicherweise eine Zuwiderhandlung ist und wird diese Möglichkeit in seinen Willen aufnehmen. BGH. N J W . 53,431. Schwierigkeiten ergeben sich, wenn über die A u s l e g u n g e i n e r dem Täter dem Wortlaut nach bekannten V e r b o t s n o r m ein noch unausgetragener S t r e i t b e s t e h t (z. B. die Frage bisher nur im Schrifttum erörtert oder von erstinstanzl. Gerichten in widersprechendem Sinn entschieden u. eine höchstrichterl. Entscheidung noch nicht ergangen ist) u. der Täter, ohne daß ihm insoweit ein Vorwurf gemacht werden kann, die ihm günstigere Auslegung für richtig hält; aber auch hier zeigt ein Blick auf die Straßenverkehrsvorschriften, daß ein solcher Verbotsirrtum nicht ohne weiteres entschuldbar ist, daß er vielmehr die Richtigkeit einer anderen Auslegung in Rechnung stellen muß (vgl. BGH. N J W . 58, 2066; OLG. Bremen N J W . 60, 163). Das Unrechtsbewußtsein ist bei einer Tat, die mehrere Rechtsgüter verletzt, „ t e i l b a r " , d . h . es kann für die eine Gesetzesverletzung zu bejahen, für die andere zu verneinen sein. BGHSt. 10, 35 ( = JZ. 57, 549 mit zust. Anm. von Jescheck) mit Schrifttumsnachweisen; die abweichende Entscheidung BGHSt. 3, 342 ist aufgegeben. So h a t z. B. der Stiefvater, der während Bestehens der Ehe mit der Stieftochter Blutschande (§ 173 Abs. 2 Satz 2) begeht, bezgl. der Blutschande, die sich gegen die Reinerhaltung des Familienlebens richtet, und eines etwa tateinheitlich damit zusammentreffenden Verbrechens nach § 174 Nr. 1, das den Mißbrauch des durch die Stellung des Täters in der Familie begründeten Obhutsverhältnisses zum Strafgrund hat, nicht schon deshalb das Unrechtsbewußtsein bzgl. der beiden Gesetzesverletzungen, weil er weiß, daß er mit dem Ehebruch Unrecht begeht. Allerdings entspricht es der Lebenserfahrung, daß der Täter, wenn er das Unrechtsbewußtsein hinsichtlich eines nahe verwandten Tatbestandes oder Rechtsguts hatte, er es im allgemeinen auch für die von ihm begangene Rechtsgutverletzung gehabt haben wird. BGHSt. 10, 40. Dieser f ü r die Beweiswürdigung bedeutsame Erfahrungssatz ist aber nicht unwiderleglich. Erst recht gilt der Grundsatz der Teilbarkeit des Unrechtsbewußtseins bei dem zeitlichen Zusammentreffen innerlich beziehungsloser Gesetzesverletzungen, z. B. wenn jemand unter Verletzung gewerberechtl. Vorschriften am Sonntag Ware verkauft und dabei die lebensmittelrechtl. Vorschriften über die Kennzeichnung der Waren verletzt; das Bewußtsein, durch den Verkauf am Sonntag Unrecht zu tun, begründet noch nicht den Vorwurf des Unrechtsbewußtseins bzgl. des Verstoßes gegen die KennzeichnungsVO. Warda N J W . 53, 1052. ß) Wer das Verbot eines G r u n d t a t b e s t a n d e s kennt oder kennen muß, h a t ohne weiteres auch das Unrechtsbewußtsein hinsichtlich des einem Erschwerungstatbestand zugrunde liegenden Verbots (z. B. Verunglimpfung des Bundespräsidenten, § 95, im Verhältnis zur einfachen Beleidigung, § 185), da das etwa fehlende Bewußtsein erhöhter Strafbarkeit f ü r die Schuld bedeutungslos ist. BGHSt. 10, 42. y) M a n g e l n d e s B e w u ß t s e i n d e s U n r e c h t s steht dem Unrechtsbewußtsein gleich, wenn, mit den Worten vonBGHSt.2,201,209,der Täter es „bei gehöriger Anspannung des Gewissens" h ä t t e haben können. Über „Gewissen im Strafrecht" vgl. Kraushaar GA. 1959, 325. Bei der G e w i s s e n s a n s p a n n u n g ist nicht an das Gewissen im engeren Sinn (das sittl. Gewissen) zu denken, so daß eine Gewissensanspannung bei ethisch indifferenten Zuwiderhandlungen nicht in Betracht käme.Anspannung des (rechtl.) Gewissens bedeutet vielmehr, daß der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte und alle seine sittl. Wertvorstellungen einzusetzen hat. BGHSt. 4, 5. Bei Tatbeständen, die nicht zu den ethisch fundierten gehören, sondern formale Ordnungsvorschriften aus Zweckmäßigkeitsgründen darstellen, liegt der Nachdruck der Gewissensanspannung mehr nach der Seite der E r k u n d i g u n g s p f l i c h t . Das Maß der Gewissensanspannung, das der Richter verlangen darf, richtet sich nach den Umständen des einzelnen Falles und dem Lebens- und Berufskreis des einzelnen. B G H S t . 2, 201, 209. Beim Kraftfahrer 6

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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z. B. verlangt BGH. NJW. 58, 2066 die Kenntnis aller Verkehrsvorschriften, die für ihn maßgebend werden können. Grundsätzl. sind die Anforderungen an die Gewissensanspannung höher als an die Sorgfaltspflicht, die zur Vermeidung des Vorwurfs fahrlässiger Tatbestandsverwirklichung erforderlich ist. BGHSt. 4, 242. Besonders strenge Anforderungen sind bei einem Rechtskundigen zu stellen, da von ihm angenommen werden muß, daß er die Tragweite gesetzl. Ge- und Verbote auf Grund seiner Vorbildung und Berufsausübung wenigstens in der Regel erkennen kann. BGHSt. 3, 105, 108; 9, 347; NJW. 53, 428; aber auch hier sind Fälle von fehlender Vorwerfbarkeit möglich (s. BGHSt. 5, 118). Andere Personen werden ihrer Erkundigungspflicht vielfach dadurch genügen, daß sie Auskünfte von Rechtskundigen oder anderen sachkundigen Stellen einholen (vgl. BGHSt. 9, 172: Befragungeines ,,anerkannten und gesetzeskundigen" Weinsachverständigen, wenn die Vereinbarkeit eines Vorhabens mit den Vorschriften des Weingesetzes in Frage steht). Schuldlos handelt z. B., wer auf die amtl. Auskunft einer zuständigen Behörde vertraut; dagegen schließt die behördl. Duldung von Zuwiderhandl. die Schuld des Täters regelmäßig nicht aus. BayObLG. GA. 1956, 124. Wer aber im Gefühl der Bedenklichkeit seines Tuns nur darauf aus ist, durch eine Lücke des Strafgesetzes schlüpfen zu können, wird der ihm zumutbaren Gewissensanspannung nicht gerecht, wenn er ledigl. eine Rechtsauskunft einholt, um sich darauf berufen zu können. BGHSt. 3,101. Ein Fall des verschuldeten Verbotsirrtums ist die sog. R e c h t s b l i n d h e i t oder Rechtsfeindschaft, bei der sich der Täter zur Begründung seines fehlenden Unrechtsbewußtseins auf eine Einstellung beruft, die im Gegensatz zu den Auffassungen und Wertmaßstäben der Rechtsgemein Schaft steht (a.M. OLG. Neustadt MDR. 59, 58: unbeachtl. Irrtum). Die Schuld des Ü b e r z e u g u n g s t ä t e r s liegt z. B. darin, daß er bewußt an die Stelle der Wertordnung der Rechtsgemeinschaft, in der er lebt, seine eigene oder die eines fremden Kulturkreises setzt und von dieser her im Einzelfall falsch wertet, während bei dem abgestumpften Gewohnheitsverbrecher der Verlust der Fähigkeit, durch Gewissensanspannung zur Unrechtserkenntnis zu gelangen, die Folge seiner strafbaren Lebensführung (Lebensführungsschuld) ist. BGHSt. 2, 208; 4, 5. Über Strafzumessung beim Überzeugungstäter vgl. BGHSt. 8, 162; über Handeln auf Befehl eines Vorgesetzten s. Anm. 2 zu § 52. — Auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 WiStG. — B IV 7 — beschriebenen Merkmale, die eine Ordnungswidrigkeit zur Straftat erheben, braucht sich das Unrechtsbewußtsein des Täters einer Wirtschaftsstraftat nicht zu erstrecken. BGHSt. 11, 263; a. M. Lang-Hinrichsen GA. 1957, 225. — Über Irrtumsfragen im Steuerstraf recht s. Welzel u. Glöggler NJW. 53, 486; BGHSt. 5, 90; OLG. Schlesw. SchlHA. 55, 29; Schwarz NJW. 56, 1906. 'on Orden und Ehrenzeichen (für besondere Verdienste um die Bundesrepublik) und deren Verleihung durch andere (nicht staatliche) Stellen innerhalb des Bundesgebiets ( wegen der Befugnisse der Länder vgl. § 1 Abs. 2) zu genehmigen; die so genehmigten Orden und Ehrenzeichen stehen in vollem Umfang rechtlich solchen Orden und Ehrenzeichen gleich, die vom Bundespräsidenten selbst gestiftet und verliehen sind. Dagegen hat der Bundespräsident nicht das Recht, die Schaffung und Verleihung von Titeln durch andere Stellen zu genehmigen; hierzu bedarf es eines Bundesgesetzes (§ 2 Abs. 1). Deutsche bedürfen zur Annahme von Orden und Ehrenzeichen, die ihnen durch ausländische Regierungen und durch andere Stellen außerhalb des Bundesgebiets verliehen werden, der Genehmigung des Bundespräsidenten (§ 5). 2) Inwieweit die L ä n d e r zur Verleihung ( = Stiftung und Einzelakt der Verleihung) von Titeln, Orden und Ehrenzeichen befugt sind, richtet sich nach Landesverfassungsrecht. Vgl.

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B II 4. Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen. §§ 2—4

§ 2 . [Verleihung von Titeln] (1) 1 ) Titel werden durch den Bundespräsidenten verliehen, soweit gesetzlich nichts anders bestimmt ist. Die Bezeichnung der Titel und die Voraussetzungen ihrer Verleihung werden durch Gesetz festgelegt. (2) Akademische Grade sowie Amts- und Berufsbezeichnungen werden durch dieses Gesetz nicht berührt 2 ). § 3. [ O r d e n und E h r e n z e l c h e n ] (1) Orden und Ehrenzeichen können nur vom Bundespräsidenten oder mit seiner Genehmigung gestiftet und verliehen werden 1 ). Der Stiftungserlaß sowie die Genehmigung sind im Bundesgesetzblatt zu verkünden. (2) Auszeichnungen für sportliche Leistungen können durch den Bundespräsidenten als Ehrenzeichen im Sinne dieses Gesetzes anerkannt werden 2 ). (3) Die mit einer öffentlichen Dienststellung oder akademischen Würde verbundenen äußeren Abzeichen 3 ) werden durch dieses Gesetz nicht berührt. Das gleiche gilt für Abzeichen, die lediglich die Zugehörigkeit zu einer Vereinigung, die Teilnahme an einer Versammlung oder sonstigen Veranstaltung kennzeichnen oder als Anerkennung für eine Leistung oder für eine Geldspende bestimmt sind, sofern sie nicht nach ihrer äußeren Form oder Trageweise den nach Abs. 1 gestifteten oder nach Abs. 2 und § 6 anerkannten Orden und Ehrenzeichen zum Verwechseln ähnlich sind 4 ). § 4 . [Entziehung von Titeln und Auszeichnungen w e g e n U n w ü r d i g k e i t ] Erweist sich ein Beliehener durch sein Verhalten, insbesondere durch Begehen einer entehrenden Straftat, des verliehenen Titels oder der verliehenen Auszeichnung unwürdig oder wird ein solches Verhalten nachträglich bekannt, so kann ihm der Verleihungsberechtigte den Titel oder die Auszeichnung entziehen 1 ) und die Einziehung der Verleihungsurkunde anordnen 2 ). Für Klagen gegen die Entziehung eines Titels oder einer Auszeichnung und die Einziehung der Verleihungsurkunde ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben 3 ). Soweit Anordnungen des Bundespräsidenten angefochten werden, ist die Klage gegen den Bundesminister des Innern zu richten. Die Vorschriften des Strafgesetzbuchs über den Verlust von Titeln, Orden und Ehrenzeichen als Folge strafgerichtlicher Verurteilung bleiben unberührt 4 ). z.B. Gesetz über den Bayr.Verdienstorden v. 11. 6. 57, GVB1. 119. Die kraft Landesrechts gestifteten und verliehenen Titel, Orden und Ehrenzeichen unterliegen im übrigen den Vorschriften des Ordensgesetzes 1957. Zu § 2 : 1) § 2 gilt nur für Titel des Bundes; wegen der Befugnis der Länder, Titel zu stiften und zu verleihen, s. § 1 Abs. 2. Über den Begriff Titel vgl. Anm. 1 zu § 1. Z. Z gibt es keine Titel des Bundes. 2) Für akad. Grade gilt das Ges. v. 7. 6. 39 — B II 5 —; zu ihnen gehören nicht von Hochschulen verliehene Würden wie Ehrensenator, die auch keine Ehrentitel i. S. des Ordensges. sind (vgl. Anm. 5 zu § 132a StGB.). Über Amts- und Berufsbezeichnungen ( = Amts- und Dienstbezeichnungen i. S. des § 132a StGB.) vgl. Anm. 3 zu § 132a StGB. Zu § 3 : 1) Wegen der vom Bundespräsidenten bisher g e s t i f t e t e n Orden und Ehrenzeichen vgl. Anm. 1 zu § 1. Orden und Ehrenzeichen, deren Stiftung und Verleihung der Bundespräsident genehmigt hat: Orden Pour le mérite, Ehrenzeichen des Deutschen Roten Kreuzes, Deutsches Feuerwehrehrenkreuz, Medaille für Rettung aus Seenot, Ehrenzeichen der Bundesverkehrswacht (vgl. Erl. v. 4. 7. 58, BGBl. I 841 ; AusfBest. des BMin. d. Innern v. 5. 9. 58, BAnz. Nr. 182 = SaBl. 1293), Johanniterorden (Erl. v. 15. 6. 59, BGBl. I 293). Orden und Ehrenzeichen sind t r a g b a r e Auszeichnungen. Medaillen, Plaketten usw., die zur Ehrung verliehen werden, aber nicht zum Tragen bestimmt sind, fallen nicht unter das Ordensgesetz. 2) Hier bedarf es also — im Gegensatz zu Abs. 1 — keiner Genehmigung der Stiftung und Verleihung, sondern die bloße „Anerkennung", für die im Gesetz keine besondere Form der Verlautbarung vorgesehen ist, bewirkt, daß die Sportauszeichnungen Ehrenzeichen i. S. des Ordensgesetzes sind. Durch Art. 4 des Erl. v. 4. 7. 58 (vgl. Anm. 1) ist das Deutsche Sportabzeichen anerkannt; daneben besteht das vom Bundespräsident selbst gestiftete, in Anm. 1 zu § 1 bezeichnete Sportehrenzeichen. 3) Z. B. Amtsketten der Oberbürgermeister und Universitätsrektoren. 4) Vgl. §§ 15 Abs. 2, 16 Abs. 1. Zu § 4 1) Die endgültige Entziehung hat den Verlust des Titels oder der Auszeichnung mit Wirkung et nunc zur Folge. Auch die noch nicht rechtskräftige, aber vollziehbar gewordene Entziehungsanordnung bewirkt, daß der Inhaber unbefugt handelt, wenn er den Titel weiter-

B II 4. Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen. § 5 (Schäfer)

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§ 5. [Ausländische Titel, Orden und Ehrenzeichen] (1) E i n Deutscher darf Titel, Orden und Ehrenzeichen von einem ausländischen Staatsoberhaupt oder einer ausländischen Regierung nur mit Genehmigung des Bundespräsidenten annehmen 1 ). Dieser Genehmigung bedarf auch, wer nach dem 8. Mai 1945 einen ausländischen Titel, einen ausländischen Orden oder ein ausländisches Ehrenzeichen erhalten hat und den Titel zu führen oder die Auszeichnung zu tragen beabsichtigt. Die Genehmigung kann widerrufen werden; § 4 Satz 2 bis 4 gelten entsprechend 2 ). (2) Das gleiche gilt für die Annahme von Titeln, Orden und Ehrenzeichen, die von anderen Stellen außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes verliehen werden 3 ). führt (Strafvorschrift § 132 a StGB) oder die Auszeichnung trägt (Strafvorschrift § 15). § 4 gilt nicht nur für die nach Maßgabe des Ordensgesetzes vom Bund oder den Ländern (§ 1 Abs. 2) oder kraft Genehmigung oder Anerkennung von nichtstaatlichen Stellen (§ 3 Abs. 1, 2) verliehenen Titel und Auszeichnungen, sondern auch für die vor dem 8. 5. 45 verliehenen Titel und Auszeichnungen, soweit sie weiter geführt (Anm. 1 zu § 1) oder nach § 6 weiter getragen werden dürfen. Bei von ausländischen Regierungen oder von anderen Stellen außerhalb des Geltungsbereichs des Ordensgesetzes verliehenen Titeln und Auszeichnungen tritt an die Stelle der Entziehung der Widerruf der Annahmegenehmigung. Die Entziehung erfolgt durch den Verleihungsberechtigten (den Bundespräsidenten, das nach Länderrecht — § 1 Abs. 2 — verleihungsberechtigte Staatsorgan oder die nichtstaatliche Stelle, deren Verleihungsrecht genehmigt oder anerkannt ist — § 3 Abs. 1, 2—). Ist bei den in der Zeit vor dem 8. 5. 45 verliehenen Titeln und Auszeichnungen ein Verleihungsberechtigter nicht mehr vorhanden, so steht das Entziehungsrecht dem Bundespräsidenten zu; das gilt insbes. bei Kriegsauszeichnungen des 1. u. 2. Weltkrieges (ebenso Geeb-Kirchner Anm. 3; Potrykus Anm. 5). Das folgt aus der entsprechenden Regelung über die Ausübung des Gnadenrechts bei Strafen, die durch nicht mehr bestehende Gerichte verhängt sind (vgl. Anordnung v. 10. 12. 1952 — abgedr. D 4b —), bei Kriegsauszeichnungen auch aus dem Gesichtspunkt der Funktionsnachfolge, und wird bestätigt durch § 6 Abs. 3, wonach der Bundespräsident die Berechtigung zum Tragen von Auszeichnungen entziehen kann, die von ehemals verbündeten Ländern für Verdienste im 1. und 2. Weltkrieg verliehen wurden. Die Entziehung wirkt, indem sie den endgültigen Verlust der Auszeichnung zur Folge hat, in gleicher Weise wie ein auf Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte lautendes Strafurteil (vgl. unter Anm. 4). Ebenso wie es dort möglich ist, den Verlust im Gnadenweg zu beseitigen, muß es auch möglich sein, daß der Verleihungsberechtigte die Entziehungsanordnung wieder aufhebt, wenn sich der Betroffene durch sein späteres Verhalten einer rehabilitierenden Maßnahme würdig erweist. Durch erneute Verleihung könnte nicht immer Abhilfe geschaffen werden, z. B. nicht bei Kriegsauszeichnungen. 2) Die Einziehung der Verleihungsurkunde (nicht auch der Auszeichnung selbst) erfolgt nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen (des Bundesges. v. 27. 4. 53, BGBl. I 157, wenn der Bundespräsident oder kraft seiner Genehmigung oder Anerkennung eine andere verleihungsberechtigte Stelle — § 3 Abs. 1,2 — entzieht, und der Landesverwaltungsvollstreckungsgesetze, wenn ein Landesorgan -— § 1 Abs. 2 — entzieht). 3) Soweit Verleihungsberechtigter eine nichtöffentlich = rechtliche Stelle ist (bei Genehmigung und Anerkennung nach § 3 Abs. 1, 2), unterliegt auch deren Entziehungsanordnung der Anfechtung im Verwaltungsrechtsweg, da ihr durch Genehmigung und Anerkennung aus der Staatsgewalt fließende Aufgaben zur Wahrnehmung übertragen sind (ebenso Geeb-Kirchner Anm. 5; Potrykus Anm. 7). 4) Nach § 33 StGB, hat die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte den dauernden Verlust von Titeln, Orden und Ehrenzeichen kraft Gesetzes zur Folge. Wenn also ein solches Urteil ergeht, kommt eine Entziehung nach § 4 nicht in Betracht; sie wäre gegenstandslos. Ein solcher Rechtsverlust kann im Gnadenwege wieder behoben werden (vgl. Anm. 1 zu § 3 GnadenO. — D 4 —). Das deutsche Strafurteil kann aber nur den Verlust inländischer Titel und Auszeichnungen bewirken, da es nicht in das Verleihungsrecht einer fremden Macht eingreifen kann. Sowohl § 5, der den Widerruf der Genehmigung zur Annahme ausländischer Titel und Auszeichnungen regelt, als auch § 6, der dem Bundespräsidenten die Befugnis zuspricht, das Recht zum Tragen von Kriegsauszeichnungen ehemals verbündeter Länder zu entziehen, erklären den Satz 4 des § 4 für entsprechend anwendbar (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2, § 6 Abs. 3 Satz 2). Daraus ergibt sich, daß nach der Absicht des Gesetzes bei Ergehen eines auf Ehrverlust lautenden Urteils an die Stelle des Widerrufs der Genehmigung (§ 5) und der Entziehung des Tragerechts (§ 6) durch Verwaltungsakt kraft Gesetzes mit Urteilsrechtskraft der Wegfall der Genehmigung und der Verlust des Tragerechts tritt (s. dazu Anm. 2 zu § 33 StGB.). Das Recht zum Führen eines Titels und Tragen einer Auszeichnung erlischt auch durch Verzicht des Berechtigten

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B II 4. Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen. § 6

§ 6. [ F r ü h e r verliehene Auszeichnungen] (1) Außer den nach Maßgabe dieses Gesetzes verliehenen Orden und Ehrenzeichen dürfen getragen werden 1. Orden und Ehrenzeichen, die von einem Landesherrn, dem Kaiser, einer Landesregierung, der Reichsregierung, dem Reichspräsidenten oder mit deren Genehmigung gestiftet worden sind, sowie das Schlesische Bewährungsabzeichen (Schlesischer Adler) und das Baltenkreuz. Soweit die Auszeichnungen in der Zeit vom 30. 1. 1933 bis zum 8. 5. 1945 mit nationalsozialistischen Emblemen verliehen worden sind, dürfen sie nur in der ursprünglichen Form getragen werden 1 ); 2. Orden und Ehrenzeichen, die vom 1. 8.1934 bis zum 31. 8. 1939 für Verdienste um die Olympischen Spiele 1936, um den Luftschutz, das Feuerwehrwesen und das Grubenwehrwesen gestiftet worden sind, sowie die in dieser Zeit gestifteten staatlichen Dienstauszeichnungen und Treudienstehrenzeichen 2 ). Sie dürfen nur ohne nationalsozialistische Embleme getragen werden 1 ); für ihre Form sind die von der Bundesregierung bestimmten und im Bundesministerium des Innern verwahrten Muster maßgebend 3 ); 3. Orden und Ehrenzeichen, die vom 1. 9. 1939 bis zum 8. 5. 1945 von den zuständigen deutschen Stellen für Verdienste im zweiten Weltkrieg gestiftet worden sind 4 ), einschließlich der Waffenabzeichen 6 ) und des Verwundetenabzeichens 6 ). Nummer 2 Satz 2 gilt entsprechend 1 ) 2 ); 4. Orden und Ehrenzeichen, die von einem ausländischen Staatsoberhaupt oder einer ausländischen Regierung verliehen worden sind, wenn die Annahme genehmigt worden ist. Das gleiche gilt für Auszeichnungen ehemals verbündeter Länder für Verdienste im ersten und zweiten Weltkrieg, auch soweit eine Genehmigung zur Annahme nicht erteilt oder widerrufen worden ist 7 ). (2) Orden und Ehrenzeichen, die in Abs. 1 nicht aufgeführt sind 8 ), sowie Abzeichen mit nationalsozialistischen Emblemen dürfen nicht getragen werden 9 ). Sie dürfen weder hergestellt noch angeboten, feilgehalten, verkauft oder sonst in Verkehr gebracht werden 10 ). (3) Der Bundespräsident kann die Berechtigung, Auszeichnungen ehemals verbündeter Länder für Verdienste im ersten und zweiten Weltkrieg zu tragen (Abs. 1 Nr. 4 Satz 2), entziehen. § 4 Satz 2 bis 4 gelten entsprechend 11 ). Zu § 5 : 1) Nicht die ungenehmigte Annahme — die Genehmigung kann auch nach der Annahme erfolgen —, sondern nur das Tragen ohne Genehmigung der Annahme ist strafbar nach § 15 Abs. 1 Nr. 1, das Führen eines Titels nach § 132a StGB. 2) § 5 sieht nach seinem Wortlaut eine Entziehung der Genehmigung zur Annahme ausländischer Titel usw. nur für die Fälle vor, in denen die Genehmigung vom Bundespräsident erteilt ist; er enthält keine Regelung für die Fälle, in denen jemand vor dem 8. 5. 1945 einen ausländischen Titel usw. erhalten hat und die Genehmigung zur Annahme durch die nach damaligem Recht zuständigen Stellen erteilt ist. Diese Titel können weitergeführt und die Auszeichnungen, wie sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 4 ergibt, weitergetragen werden. Trotz des unvollkommenen Wortlauts — Satz 3 war im RegEntw. nicht enthalten und ist erst vom Bundestagsausschuß eingefügt worden — kann auch bei diesen Titeln und Auszeichnungen die früher erteilte Annahmegenehmigung widerrufen werden. Das ergibt sich aus § 6 Abs. 3. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 können Kriegsverdienstauszeichnungen ehemals verbündeter Länder aus dem 1. und 2. Weltkrieg auch getragen werden, wenn eine Annahmegenehmigung von deutscher Seite nicht erteilt oder widerrufen worden ist (vgl. dazu Anm. 7 zu § 6). In den letzteren Fällen kommt begrifflich ein Widerruf der Annahmegenehmigung nicht in Betracht. Statt dessen hat § 6 Abs. 3 dem Bundespräsident die Befugnis eingeräumt, die aus § 6 Abs. 1 Nr. 4 sich ergebende Trageberechtigung zu entziehen. Daraus ergibt sich ohne weiteres, daß nach den Absichten des Gesetzgebers bei den übrigen in § 6 Abs. 1 Nr. 4 genannten ausländischen Auszeichnungen (und dementsprechend bei ausländischen Titeln, bei denen Verleihung und Annahmegenehmigung vor dem 8. 5. 45 erfolgt ist) ein Widerruf der früher, wenn auch nicht vom Bundespräs, erteilten Annahmegenehmigung nach § 5 möglich ist. Da § 4 Satz 1 nicht für entsprechend anwendbar erklärt ist, kann der Widerruf nach pflichtmäßigem Ermessen auch ohne die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfolgen. Wegen des für entsprechend anwendbar erklärten Satzes 4 des § 4 vgl. Anm. 4 zu § 4. 3) Der Papst ist, wenn nicht er als ausländisches Staatsoberhaupt (des Vatikanstaats) verliehen hat — Abs. 1 — „andere Stelle" i. S. des Abs. 2. Zu § 6 : 1) Straf Vorschrift: § 15 Abs. 1 Nr. 2. 2) Die in Betracht kommenden Auszeichnungen sind aufgezählt in Anl. A der in Anm. 3 genannten Bek.

B II 4. Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen. §§ 7, 8 (Schäfer)

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§ 7. [Verwundetenabzeichen] (1) D a s V e r w u n d e t e n a b z e i c h e n des zweiten W e l t k r i e g e s k a n n v o n j e d e m , d e r eine V e r l e t z u n g d u r c h K r i e g s e i n w i r k u n g n a c h w e i s e n k a n n , in d e r S t u f e g e t r a g e n w e r d e n , die in d e r V e r o r d n u n g ü b e r die S t i f t u n g eines V e r w u n d e t e n a b z e i c h e n s v o m 1. 9. 1939 ( R G B l . I S. 1577) u n d d e n hierzu e r g a n g e n e n A u s f ü h r u n g s b e s t i m m u n g e n n a c h A n z a h l o d e r S c h w e r e der V e r w u n d u n g o d e r B e s c h ä d i g u n g e n v o r g e s e h e n ist 1 ). (2) D e r B u n d e s m i n i s t e r des I n n e r n w i r d e r m ä c h t i g t , d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g m i t Z u s t i m m u n g des B u n d e s r a t e s zu b e s t i m m e n , wie d e r N a c h w e i s d e r V e r w u n d u n gen o d e r B e s c h ä d i g u n g e n zu f ü h r e n ist 2 ).

§ 8. [Besitzzeugnis] O r d e n u n d E h r e n z e i c h e n d ü r f e n , soweit §§ 7 u n d 10 n i c h t A b w e i c h u n g e n zulassen, n u r g e t r a g e n w e r d e n , w e n n sie v o n d e r z u r V e r l e i h u n g b e f u g t e n Stelle o r d n u n g s g e m ä ß v e r l i e h e n w o r d e n sind u n d d e r Beliehene h i e r ü b e r , s o w e i t die S t i f t u n g s u r k u n d e n i c h t s Gegenteiliges b e s t i m m t , eine V e r l e i h u n g s u r k u n d e , ein B e s i t z z e u g n i s o d e r ein vorläufiges B e s i t z z e u g n i s i n n e h a t 1 ) . 3) Vgl. Bek. des BM. d. Innern v. 1. 2. 58 (BAnz. Nr. 41) betr. die Muster der in geänderter Form zugelassenen Orden und Ehrenzeichen. 4) Eisernes Kreuz, Deutsches Kreuz in Gold und Silber, Kriegsverdienstkreuz und -medaille, Medaille Winterschlacht im Osten. 5) Vgl. VO. v. 3. 5. 42 (RGBl I 77); die in Betracht kommenden Abzeichen sind zusammengestellt in Anl. B zu der in Anm. 3 angeführten Bek. Es gehören dazu die Kampfabzeichen (z.B. Narvikschild, Sturmabzeichen, Nahkampfspange) und die Leistungs- und Tätigkeitsabzeichen (z.B. Flugzeugführer- und Beobachterzeichen). 6) Vgl. § 7. 7) Die Ausnahme vom Erfordernis der Annahmegenehmigung beruht darauf, daß im 2. Weltkrieg verliehene Auszeichnungen verbündeter Länder ohne besondere Genehmigung einer deutschen Dienststelle getragen werden durften und daß das Tragen nach dem Abfall der Verbündeten verboten wurde (vgl. die bei Geeb-Kirchner Anm. 7 angeführten Erl. des OKW.). 8) Dazu gehören u.a. die Dienstauszeichnungen der früheren NSDAP, der Verdienstorden vom Deutschen Adler, die Österreich-, Sudetenland- und Memellanderinnerungsmedaille, das Schutzwallehrenzeichen, das Spanienkreuz, das Ehrenkreuz der Deutschen Mutter. Einzelheiten bei Geeb-Kirchner Anm. 8. 9) Abs. 2 verbietet das Tragen schlechthin, auch in geschlossenen Veranstaltungen; strafbar ist aber nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 nur das öffentliche Tragen. 10) Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 3. 11) Vgl. Anm. 2 zu § 5. Zu § 7: 1) Die Bedeutung des § 7 besteht darin, daß das Verwundetenabzeichen des 2. Weltkriegs, auch ohne daß eine Verleihung erfolgt ist, von jedem getragen werden kann, der die Verleihungsvoraussetzungen erfüllt. Der allgemeine Grundsatz, daß nur tatsächlich verliehene Auszeichnungen getragen werden dürfen, ist hier, weil Nachverleihungen (nach dem 8. 5. 45) nicht in Betracht kommen, zugunsten derjenigen durchbrochen, bei denen eine Verleihung trotz Vorliegens der Voraussetzungen bis zum 8. 5. 45 nicht erfolgt ist oder erschwerte Folgen der Verletzung, die die Voraussetzungen für die Erlangung einer höheren Stufe begründen, erst nach Kriegsende eingetreten sind. Voraussetzung der Tragebefugnis ist aber, daß der Träger eine entsprechende Verletzung nachweisen k a n n ; kann er einen solchen Nachweis nicht erbringen, so trägt er das Abzeichen unbefugt i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 1. Zur Auslegung der VO. v. 1. 9. 39 sind zahlreiche DurchfBest. ergangen (vgl. dazu Geeb-Kirchner Anm. 2). Das Verwundetenabzeichen des 1. Weltkriegs fällt unter § 6 Abs. 1 Nr. 1, vgl. dazu Potrykus Anm. 1. 2) Vgl. VO v. 6. 5. 59 (BGBl. I 247). Zu § 8 : 1) Orden und Ehrenzeichen dürfen im Rahmen des § 6 grundsätzl. nur getragen werden, wenn sie a) dem Träger von einer zuständigen Stelle tatsächlich verliehen worden sind u n d er b) die Verleihung dadurch nachweisen kann, daß er eine Verleihungsurkunde, ein Besitzzeugnis oder ein vorläufiges Besitzzeugnis inne h a t ; bei verloren gegangenen Verleihungsurkunden und Besitzzeugnissen tritt bei vor dem 8. 5. 45 verliehenen Auszeichnungen eine Zweitausfertigung oder eine Ersatzurkunde (§ 9) an ihre Stelle. Kann der Träger die Tragebefugnis nicht auf diese Weise dartun, so trägt er die Auszeichnung unbefugt i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 1. Dieser Grundsatz ist aber in erheblichem Umfang durchbrochen. Bei Verwundetenabzeichen des 2. Weltkrieges bedarf es keiner Verleihung; hier ist das Tragen befugt, wenn der Träger den in § 7 bezeichneten Nachweis führen kann. Bei den übrigen Auszeichnungen, soweit sie vor dem 5. 8. 45 verliehen wurden, genügt zum Nachweis der Verleihung anstelle der in

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B I I 4. Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen. §§ 9—14

§ 9. [Ausstellung von E r s a t z u r k u n d e n für v e r l o r e n g e g a n g e n e Besitzzeugnisse] (1) Soweit Verleihungsurkunden oder Besitzzeugnisse über Orden und Ehrenzeichen, die vor dem 8. 5. 1945 verliehen wurden, verloren gegangen sind, ist für den Berechtigten auf Antrag, sofern nicht auf Grund der vorhandenen Unterlagen eine Zweitausfertigung der Verleihungsurkunde oder des Besitzzeugnisses ausgestellt werden kann, eine Bescheinigung darüber auszustellen, daß der Antragsteller die Verleihung der betreflenden Auszeichnung glaubhaft nachgewiesen hat (Ersatzurkunde). (2) Voraussetzung für die Ausstellung einer Ersatzurkunde gemäß Abs. 1 ist, daß die Verleihung der Auszeichnung glaubhaft nachgewiesen wird. Die Art des Nachweises und das Verfahren der Ausstellung einer Ersatzurkunde regelt der Bundesminister des Innern durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf 1 ). (3) Die Ersatzurkunde nach Abs. 1 hat im Rechtsverkehr dieselbe Wirkung wie die Verleihungsurkunde oder das Besitzzeugnis. (4) Die Länder bestimmen die für die Ausstellung von Ersatzurkunden zuständigen Behörden. § 10. [ N a c h w e i s des B e s i t z e s von v o r d e m 8. 5 . 1 9 4 5 verliehenen Auszeichnungen] (1) Als Besitznachweis für Orden und Ehrenzeichen, die vor dem 8. 5. 1945 verliehen worden sind, gilt auch die ordnungsgemäße Eintragung der Verleihung in den Militärdienstbescheinigungen, Wehrpässen und Soldbüchern sowie in anderen Militärpapieren mit Beglaubigungsvermerk. Der Bundesminister des Innern wird ermächtigt, durch Rechts Verordnung1), die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, zu bestimmen, daß auch Bescheinigungen anderer Art als Besitznachweis gelten, und die Stellen zu bezeichnen, die solche Bescheinigungen ausstellen . . . (betr. Gebühren für die Ausstellung). (2) Sind Verleihungsurkunden, Besitzzeugnisse oder andere in Abs. 1 genannte Besitznachweise für Orden und Ehrenzeichen, die vor dem 8. 5. 1945 verliehen worden sind, verloren gegangen, so dürfen diese Auszeichnungen auch ohne Besitzzeugnis getragen werden, wenn die Verleihung in anderer Weise nachgewiesen werden kann 2 ). § 11. [Ehrensold], § 12. [Trageweise von Auszeichnungen], § 13. [Rückgabe von Auszeichnungen nach dem Tod des Inhabers] § 14. [ V e r t r i e b von Orden und E h r e n z e i c h e n ] (1) Orden, Ehrenzeichen und Ordensbänder dürfen nur von solchen Verkaufsstellen vertrieben werden, die durch die von den Ländern bestimmten Behörden zugelassen sind1) (2) Die Verkaufsstelle darf Orden und Ehrenzeichen — auch in verkleinerter Form — und die dazu gehörigen Länder nur gegen Vorlegung eines ordnungsmäßigen Ausweises (§§ 8, 9) an Privatpersonen aushändigen 2 ). §§ 8, 9 bezeichneten Urkunden auch ein urkundlicher Nachweis der in § 10 Abs. 1 bestimmten Art; sind auch diese Urkunden verloren gegangen, so dürfen die Auszeichnungen auch ohne urkundlichen Besitznachweis getragen werden, wenn die Verleihung in anderer Weise nachgewiesen werden kann. Die fehlende Nachweisbarkeit „in anderer Weise" macht also das Tragen unbefugt i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 1. Der Träger, dessen Trageberechtigung in Zweifel gezogen wird, hat also im Strafverfahren zwar keine Beweislast, vielmehr hat das Gericht von Amtswegen zu erforschen, ob eine Verleihung erfolgt ist. Gelangt es dabei aber zu einem non liquet, so geht dies zu Lasten des Angeklagten, weil es an der Voraussetzung der Befugnis zum Tragen, der Nachweisbarkeit der Verleihung, fehlt; der Grundsatz „in dubio pro reo" gilt also hier nicht (so auch die amtl. Begr. z. RegEntw. S. 14); die objektive Nachweisbarkeit ist nicht Tatbestandsmerkmal, sondern — wie etwa die Beweislichkeit der Wahrheit der behaupteten ehrenrührigen Tatsache i. F. des § 186 StGB., vgl. dort Anm. 8) — Bedingung der Strafbarkeit, die vom Vorsatz nicht umfaßt zu sein braucht (ebenso Potrykus Anm. 5). Zu § 9 : 1) vgl. VO. v. 6. 5. 59 (BGBl. I 247). Zu § 10: 1) Vgl. VO. v. 6. 5. 59 (BGBl. I 247). 2) Vgl. Anm. 1 zu § 8. „In andererWeise": der Kreis der Beweismittel ist nicht beschränkt. In Betracht kommen z. B. Aussagen ehemaliger Kameraden oder Vorgesetzter.

B I I 4. Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen. § 15 (Schäfer)

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(3) A b s . 2 gilt n i c h t f ü r O r d e n u n d E h r e n z e i c h e n , die v o r d e m 8. 5. 1945 v e r liehen w o r d e n sind (§ 10). Die z u s t ä n d i g e L a n d e s b e h ö r d e k a n n d a r ü b e r h i n a u s d e m j e n i g e n , d e r ein b e r e c h t i g t e s I n t e r e s s e n a c h w e i s t , eine G e n e h m i g u n g z u m E r w e r b a u c h d e r ü b r i g e n O r d e n u n d E h r e n z e i c h e n o h n e V o r l e g u n g eines n a c h §§ 8 u n d 9 e r f o r d e r l i c h e n B e s i t z n a c h w e i s e s erteilen.

§ 15. [Strafvorschrift] 1 ) (1) Mit G e f ä n g n i s bis zu drei M o n a t e n u n d m i t G e l d s t r a f e o d e r m i t einer dieser Strafen wird bestraft, wer 1. a ) u n b e f u g t 3 ) inländische 3 ) o d e r ausländische 4 ) O r d e n u n d E h r e n z e i c h e n , a u c h in v e r k l e i n e r t e r F o r m , o d e r d a z u g e h ö r i g e B ä n d e r t r ä g t 6 ) , o d e r 2. eine A u s z e i c h n u n g , die in § 6 n i c h t a u f g e f ü h r t ist, o d e r ein d a z u gehöriges B a n d o d e r ein A b z e i c h e n m i t n a t i o n a l s o z i a l i s t i s c h e n E m b l e m e n ö f f e n t l i c h trägt6). (2) D e n in Abs. 1 g e n a n n t e n A u s z e i c h n u n g e n s t e h e n solche gleich, die i h n e n z u m V e r w e c h s e l n ä h n l i c h sind 7 ). Z u § 14: 1) Ordnungswidrigkeit: § 16 Abs. 1 Nr. 1. 2) Ordnungswidrigkeit: § 16 Abs. 1 Nr. 2. Z u § 1 5 : 1) § 15 stellt nur das unbefugte Tragen von Auszeichnungen unter Strafe. Die Strafvorschrift gegen unbefugte Titelführung enthält § 132 a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Tateinheit ist möglich, wenn der Täter zugleich unbefugt Orden trägt und Titel f ü h r t ; die Strafe ist dann aus § 132a StGB, zu entnehmen. Nur vorsätzliche Begehung ist strafbar. 2) Nr. 1 schützt nur die Auszeichnungen, die an sich nach § 6 getragen werden dürfen; für die Auszeichnungen, deren Tragen nicht mehr zulässig ist (vgl. § 6 Abs. 2 und dort Anm. 9) gilt nur § 15 Abs. 1 Nr. 2. Nr. 2 gilt auch, wenn der Täter zum Tragen einer Auszeichnung befugt ist, sie aber verbotswidrig mit natsoz. Emblemen trägt (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2). Sowohl Nr. 1 wie Nr. 2 des § 15 sind verletzt, wenn der Täter unbefugt (ohne daß sie ihm verliehen worden ist) eine Auszeichnung öffentlich trägt, die an sich getragen werden darf, und diese mit natsoz. Emblemen versehen ist; es liegt dann aber nur e i n e durch mehrere gleichwertige Begehungsformen verwirklichte Zuwiderhandlung gegen § 15 vor. Bei öffentlichem Tragen von Auszeichnungen, die in § 6 Abs. 1 nicht aufgezählt sind (§ 6 Abs. 2), ist es für die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 Nr. 2 ohne Bedeutung, ob die Auszeichnung dem Täter verliehen war oder nicht. 3) Unbefugt bedeutet: im Widerspruch mit den Vorschriften, die das Ordensgesetz für die Befugnis zum Tragen aufstellt. Da dieses die Trageberechtigung bei inländischen Auszeichnungen (wegen ausländischer Auszeichnungen vgl. Anm. 4) nicht nur grundsätzlich an die Verleihung (Ausnahme: § 7), sondern auch an die Nachweisbarkeit der Verleihung k n ü p f t (vgl. Anm. 1 zu § 8), handelt unbefugt nicht nur, wer eine nicht verliehene Auszeichnung trägt, sondern auch, wer eine Auszeichnung trägt, ohne daß die Verleihung nachgewiesen werden kann (obj. Bedingung der Strafbarkeit, s. Anm. 1 zu § 8). Ein Irrtum über die Nachweisbarkeit ist rechtlich ohne Bedeutung; möglich ist aber ein Verbotsirrtum, wenn der Täter das Erfordernis der Nachweibarkeit nicht kennt. Unbefugt handelt auch, wenn eine Auszeichnung nachweisbar verliehen ist, falls die Trageberechtigung durch Entziehung (§ 4), Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (§ 33 StGB) oder Verzicht verlorengegangen ist. Hier liegt ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum über die Befugnis vor, wenn der Täter in tatsächlicher Hinsicht die Verlustgründe nicht kennt; aber auch (was nur ausnahmsweise denkbar ist), wenn er über die rechtliche Auswirkungder Verlustgründe hinsichtlich der Tragebefugnis irrt. 4) Bei ausländischen Auszeichnungen handelt der Täter schon dann unbefugt, wenn eine Genehmigung zur Annahme nicht erfolgt ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1). Ausnahme: § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2; hier kommt es auf die Nachweisbarkeit der Verleihung an (§ 10 Abs. 2). Bei vor dem 8. 5. 1945 verliehenen ausländischen Auszeichnungen genügt, wenn die Erteilung der erforderlichen Genehmigung nicht urkundlich nachweisbar ist, weil die Genehmigungsurkunde verloren gegangen ist, nach dem Grundgedanken des § 10 Abs. 2 der Nachweis der Genehmigung (nicht nur der Verleihung) „auf andere Weise". 5) Tragen ist das äußerlich sichtbare Anlegen der Auszeichnung an die Kleidung. Im Gegensatz zu Nr. 2 ist ein öffentliches Tragen nicht erforderlich. „Tragen" ist ein Sammelbegriff; es liegt nur e i n e Tat vor, wenn der Täter mehrfach unbefugt die gleiche oder eine andere Auszeichnung trägt (RG. D J . 36, 258; anders BGH. bei Herlan GA. 1954, 306: fortgesetzte Handlung). Zum Begriff des Tragens gehört, daß der Träger als der berechtigte Inhaber der Auszeichnung gelten will; daher liegt kein Tragen vor, wenn es unter Umständen geschieht, die erkennbar machen, daß der Träger einen solchen Eindruck nicht erwecken will, z. B. wenn ein Schauspieler auf der Bühne oder im Film bei der Verkörperung seiner Rolle eine Auszeichnung trägt.

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§§ 16—19 B I I 5. Gesetz über die Führung akademischer Grade. § 1

§ 16. [Ordnungswidrigkeiten] (1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. Orden und Ehrenzeichen, auch in verkleinerter F o r m , oder dazugehörige B ä n d e r ohne die nach § 14 Abs. 1 erforderliche Erlaubnis vertreibt 1 ), 2. entgegen der Vorschrift des § 14 Abs. 2 einen der in Nr. 1 genannten Gegenstände ohne Vorlegung eines ordnungsmäßigen Ausweises einer Privatperson überläßt 2 ), soweit es sich nicht um Orden und Ehrenzeichen handelt, die vor dem 8. 5. 1945 verliehen worden sind (§ 14 Abs. 3), 3. einen der in § 15 Abs. 1 Nr. 2 genannten Gegenstände herstellt oder in Verkehr bringt 3 ) (§ 6 Abs. 2). § 15 Abs. 2 gilt entsprechend. (2) Die Ordnungswidrigkeit k a n n m i t einer Geldbuße geahndet werden. (3) Die Einziehung nach §§ 17 bis 26 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist zulässig. § 17. [Aufhebung von Vorschriften], § 18. [Berlin-Klausel], § 19. [ I n k r a f t t r e t e n ] ,

B II 5. Gesetz über die Führung akademischer Grade *) V o m 7. J u n i 1939 ( R G B l . 985) 1. D u r c h f V O . v. 21. J u l i 1939 ( R G B l . I 1 3 2 6 ) ; 2. D u r c h f V O . v. 29. März 1 9 4 3 ( R G B l . I 168) — gegenstandslos —

§ 1. [Deutsche akademische Grade] Die von einer deutschen staatlichen Hochschule verliehenen Grade 1 ) dürfen im Gebiet des Deutschen [ R e i c h s ] geführt werden 2 ).

akademischen

6) „Abzeichen" sind auch an sich zugelassene Auszeichnungen, wenn sie mit natsoz. Emblemen versehen sind (vgl. oben Anm. 2), darüber hinaus aber auch alle sonstigen Abzeichen, auch wenn sie nicht unter den Begriff der Orden und Ehrenzeichen fallen (vgl. § 3 Abs. 3). Strafbar ist hier nur — im Gegensatz zu Nr. 1 — das öffentliche Tragen. Über den Begriff „öffentlich" s. Anm. 2 zu § 200 StGB. Die bei den Staatsschutzdelikten übliche Erweiterung des Öffentlichkeitsbegriffs („öffentlich, in einer Versammlung . . . . " ; s. §§ 95—97 StGB.) ist hier nicht übernommen, so daß das Tragen in geschlossenen Versammlungen von Personen, die durch „ein inneres Band von wechselseitigen persönlichen, eine gewisse Vertrautheit begründenden Beziehungen" verbunden sind, nicht unter § 15 Abs. 1 Nr. 2 fällt. Jedoch können §§ 4, 28 VersammlGes. — B I I 1 — anwendbar sein; auch kann zwischen diesen Vorschriften und § 15 Abs. 1 Nr. 2 Tateinheit gegeben sein. Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter in Unkenntnis des in § 6 Abs. 2 ausgesprochenen Verbots handelt. Eine Einziehung des Ordens usw. ermöglicht § 40 StGB, nicht (a.M. Potrykus Anm. 6). Denn er ist nicht Mittel zur Begehung der Tat, sondern seine Benutzung ist die Tat selbst; es liegt nicht anders als etwa beim unbefugten Führen einer Waffe oder beim unbefugten Führen eines Kraftfahrzeugs (vgl. Anm. 4 zu § 40 StGB.). 7) Ob Dritte Abweichungen von richtigen Auszeichnungen erkannt haben, ist bedeutungslos; es genügt das Tragen eines Abzeichens, das nach Form und Trageweise geeignet ist, bei beliebigen Dritten den Eindruck zu erwecken, es handle sich um eine richtige Auszeichnung. Wie bei richtigen Auszeichnungen (vgl. oben Anm. 5) gilt auch hier, daß Abs. 2 unanwendbar ist, wenn das Abzeichen unter Umständen getragen wird, die erkennbar ausschließen, der Träger wolle den Anschein erwecken, Träger einer richtigen Auszeichnung zu sein, wie beim Tragen von Karnevals- und Kotillonorden. Zum Vorsatz gehört Kenntnis der Verwechslungsgefahr; bedingter Vorsatz genügt. Z u § 1 6 : 1) Vertreibt = in Verkehr bringt (s. unten Anm. 3). Bloßes Herstellen genügt nicht (im Gegensatz zu Nr. 3). 2) Überläßt (aushändigt, s. § 14 Abs. 2) = den unmittelbaren Besitz überträgt. 3j Zum Inverkehrbringen gehören außer der Besitzüberlassung auch die auf Absatz gerichteten Handlungen. Neben dem in § 6 Abs. 2 namentlich genannten Formen des Inverkehrbringens (Anbieten, Feilhalten und Verkaufen) kommen auch Vorrätighalten, Ankündigen und Anpreisen in Betracht. Vgl. über diese Begriffe die Anm. zu § 3 Nr. 1 b des Lebensmitteiges — B V I I 1 — und zu § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

B II 5. Gesetz über die Führung akademischer Grade §§ 2—6 (Schäfer)

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§ 2. [Führen ausländischer Grade durch Deutsche]

(1) D e u t s c h e S t a a t s a n g e h ö r i g e , die einen a k a d e m i s c h e n G r a d einer ausländischen H o c h s c h u l e erworben h a b e n , bedürfen zur F ü h r u n g dieses Grades i m Deutschen Reiche der G e n e h m i g u n g des Reichsministers für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung1). (2) D i e G e n e h m i g u n g k a n n hinsichtlich der a k a d e m i s c h e n G r a d e b e s t i m m t e r ausländischer H o c h s c h u l e n allgemein e r t e i l t werden.

§ 3. [Ausländer]

D i e B e s t i m m u n g e n des § 2 finden a u f A u s l ä n d e r e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . H a l t e n sie sich im [ D e u t s c h e n R e i c h e ] ausschließlich in a m t l i c h e m A u f t r a g e oder nur v o r ü b e r g e h e n d 1 ) und n i c h t zu E r w e r b s z w e c k e n auf, so g e n ü g t es, w e n n sie n a c h dem R e c h t ihres H e i m a t s t a a t e s zur F ü h r u n g des a k a d e m i s c h e n Grades b e f u g t sind.

§ 4. [Entziehung] (1) D e r v o n einer deutschen s t a a t l i c h e n H o c h s c h u l e verliehene a k a d e m i s c h e G r a d k a n n wieder entzogen werden a) — c) [betr. die Entziehungsvoraussetzungen] Ü b e r die E n t z i e h u n g entscheidet diejenige Hochschule, die den a k a d e m i s c h e n G r a d verliehen h a t 1 ) . (2) [betr. Rechtsmittel] (3) U n t e r den im Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen k a n n der [Reichsminister für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung] eine von i h m erteilte G e n e h m i g u n g zur F ü h rung eines ausländischen a k a d e m i s c h e n Grades widerrufen und bei allgemein e r t e i l t e r G e n e h m i g u n g (§ 2 Abs. 2) den W i d e r r u f a u c h für den Einzelfall aussprechen. (4) [betr. Wiederaufhebung einer Entziehung und Zurücknahme des Widerrufs der Genehmigung aus besonderen Billigkeitsgründen]

§ 5. [Strafvorschrift] (1) M i t Gefängnis bis zu einem J a h r und m i t Geldstrafe oder m i t einer dieser S t r a f e n wird b e s t r a f t : a) wer u n b e f u g t 1 ) einen inländischen oder ausländischen a k a d e m i s c h e n G r a d führt2), b) wer u n b e f u g t eine B e z e i c h n u n g f ü h r t , welche den A n s c h e i n e r w e c k t , als h a n d l e es sich u m einen inländischen oder ausländischen a k a d e m i s c h e n Grad. (2) Dieselbe S t r a f e t r i f f t denjenigen, der sich e r b i e t e t , gegen V e r g ü t u n g den E r w e r b eines ausländischen a k a d e m i s c h e n Grades zu v e r m i t t e l n 3 ) .

§ 6. [Unanwendbarkeit des Titelgesetzes 1 )] D a s Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen v. 1. Juli 1937 (RGBl. I S. 725) findet auf a k a demische G r a d e keine Anwendung. Zu B I I 5 : *) Nach BVerwG. DVB1. 57, 688 gelten die Vorschriften des Ges. lediglich als Landesrecht weiter. Z u § 1 : 1) Deutsche akademische Grade sind: Der Doktor- und Lizentiatengrad (einschl. des Dr. habil. und des Dr. h. c.) sowie die auf Grund von Diplomprüfungen an wissenschaftlichen Hochschulen erworbenen Grade eines Diplom-Ingenieurs, Diplom-Volkswirts, DiplomKaufmanns, Diplom-Landwirts usw. „Professor" ist kein akad. Grad, sondern entweder Amtsbezeichnung oder Ehrentitel i. S. des § 132a. 2) Hierzu bestimmt Nr. 1 des 1. DVO.: „Ein akademischer Grad darf nur geführt werden, wenn er von der dazu befugten Stelle ordnungsgemäß verliehen worden ist und der Beliehene hierüber eine Verleihungsurkunde oder ein Besitzzeugnis innehat". Zu § 2 : 1) An die Stelle des Reichsmin. sind jetzt nach Art. 129 Abs. 2 GG. die Kultusminister der Länder getreten; vgl. Kuchinke DVB1. 57, 773. „Ausländ. Hochschule": Der Begriff des Auslandes ist hier der gleiche wie in § 3 StGB. Zu § 3 : 1) Als vorübergehend gilt ein Aufenthalt im allgemeinen nicht mehr, wenn er länger als 3 Monate dauert (Nr. 2 Abs. 2 der 1. DVO.). Zu § 4 : 1) Zu der Frage, welche Stelle zuständig ist zur Entziehung eines von den Universitäten Breslau und Königsberg verliehenen akad. Grades vgl. Kuchinke DVB1. 57, 773; Weber ZevKirchR. 1952/53, 371. Zu § 5 : 1) Zur befugten Führung eines inländischen akad. Grades bedarf es (vgl. Anm. 2 zu § 1) außer der ordnungsmäßigen Verleihung grundsätzlich der Innehabung eines urkundlichen Verleihungsnachweises, also des gegenwärtigen Besitzes und der darauf beruhenden jederzeitigen Nachweisbarkeit der Führungsbefugnis; vgl. dazu Anm. 1 zu § 8 Ordensges. — B II 4 — .

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B II 6. Rennwett- und Lotteriegesetz. Vorbem. §§ 1, 2

BII 6. Rennwett- und Lotteriegesetz Vom 8. April 1922 (RGBl. S. 393) i. d. F . des Ges. vom 10. April 1933 (RGBl. I S. 191) (Auszug) Vorbemerkung Das Rennwett- und Lotteriegesetz regelt in den (hier allein abgedr.) §§ 1—9 das Pferderennwettwesen; die §§ 10—16 enthalten Vorschriften über die Rennwettsteuer, während die §§ 17—23 die Besteuerung aller im Inland veranstalteten öffentlichen Lotterien und Ausspielungen (vgl. § 286 StGB) regeln. Zu dem Gesetz sind ergangen die Ausführungsbestimmungen des RM. d. Fin. v. 16. Juni 1922 (Zentralbl. f. d. D. R. S. 351) u. die pr. Ausf.Anw. v. 21. Juli 1922 (MB1. für Landw. u. Forst. S. 509); Brem. AusfAA. v. 19. 2. 1954 (GBl. S. 23). — Kein Steuergesetz. E. 60, 40 — Bayr. Änderungsges. v. 12. April 1948 (GVB1. S. 62); Berliner Änderungsges. v. 23. 3. 1950 (VB1. S. 169). Die meisten Länder haben nach 1945 auch andere Sportwetten (Fußballtoto) gesetzlich geregelt. Diese Gesetze (Zusammenstellung NJW. 51, 44 Fußnote und bei Hennke NJW. 53, 1251; ferner Nordrh.-W. Sportwettenges. v. 3. 5. 1955, GVB1. 84 = SaBl. 604; Nds. Sportwettenges. v. 31. 3. 1955, GVB1.145) sind nicht einheitlich, halten sich im allgemeinen aber an das Vorbild des Rennwett- und Lotteriegesetzes.

§ 1. [Zulassung des Totalisators] Das Unternehmen eines Totalisators kann aus Anlaß öffentlicher Pferderennen 1 ) und anderer öffentlicher Leistungsprüfungen für Pferde durch die Landeszentralbehörde zugelassen werden. (2) u. (3) [betr. Voraussetzungen der Erlaubnis, Beschränkbarkeit u. Widerruflichkeit].

§ 2. [Zulassung des Buchmachers] (1) Wer gewerbsmäßig 1 ) Wetten 2 ) bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließen oder vermitteln will (Buchmacher), bedarf der Erlaubnis der Landeszentralbehörde oder der von ihr bezeichneten Behörde. Die Erlaubnis darf nur an deutsche [Reichs]Angehörige erteilt werden. Die Erlaubnis kann jederzeit beschränkt oder widerrufen werden. Für den Fall, daß die Besitzzeugnisse verloren gegangen und nicht wieder beschaffbar sind, fehlt es — anders als bei Orden und Ehrenzeichen (vgl. §§ 8 ff .des Ordensges.) — an einer gesetzlichen Regelung. Aus der Natur der Sache ergibt sich, daß es auch hier zulässig ist, den Nachweis der Verleihung durch alle geeigneten Beweismittel zu erbringen. Es bleibt aber auch hier dabei, daß Voraussetzung der Befugnis zur Führung die Nachweisbarkeit der Verleihung ist, die sich als objektive Bedingung der Strafbarkeit darstellt (vgl. Anm. 1 zu § 8 Ordensges.). Bei ausländischen akad. Graden setzt die Befugnis zur Führung die Verleihung, den Besitz eines Verleihungszeugnisses und — soweit erforderlich — die inländische Genehmigung zur Führung voraus (§§ 2, 3). Die Befugnis erlischt durch Entziehung und Widerruf der Genehmigung (§ 4), Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (§ 33 StGB.) und Verzicht. Wegen der Wirkung des Ehrverlusts auf ausländische akad. Grade vgl. Anm. 4 zu § 4 Ordensges. 2) Über den Begriff „Führen" s. Anm. 6 zu § 132a StGB. 3) Das Erbieten muß ernstlich gemeint sein, andernfalls Betrug oder Betrugsversuch. „Vergütung": jede Gegenleistung, nicht notwendig ein Vermögensvorteil. Gedacht ist hier insbes. an „Ehrenpromotionen" durch unseriöse ausländische (private) Hochschulen gegen Geldspenden usw., bei denen der „Graduierte'' mit einer staatl. Genehmigung (§ 2) nicht rechnen kann. Zu § 6 : 1) Das Ordensges. 1937 enthielt in § 6 Abs. l a eine Strafvorschrift gegen unbefugte Führung von Titeln, die durch § 132 a StGB, ersetzt wurde. Das Ordensges. 1937 ist jetzt durch das Ordensges. 1957 — B II 4 — ersetzt, dessen § 2 Abs. 2 bestimmt, daß akad. Grade durch das Ordensges. nicht berührt werden. § 6 besagt, daß die unbefugte Führung akad. Grade nicht nach § 132a Abs. 1 Nr. 1 StGB., sondern ausschließlich nach § 5 des vorliegenden Gesetzes strafbar ist (vgl. BGHSt. 9, 42). Zu § 1 : 1 ) „Unternehmen eines Totalisators": Unternehmen, das Wetteinsätze auf ein Ereignis annimmt mit dem Versprechen, unter diejenigen Wettenden, die auf das eingetroffene Ereignis gesetzt haben, die um bestimmte Prozentsätze verminderten Einsätze nach Maßgabe ihrer Wetteinsätze zu verteilen. „Rennen": alle Veranstaltungen, bei denen Pferde eine bestimmte Strecke zurückzulegen haben und dem Vergleich ihrer Leistungen in erster Linie die zur Bewältigung dieser Strecken gebrauchte Zeit zugrunde gelegt wird. KG. JFGErg. 11, 407.

B I I 6. Rennwett- und Lotteriegesetz. §§ 3—6 (Scliäfer)

641

(2) Der Buchmacher bedarf der Erlaubnis für die örtlichkeit, wo die Wetten entgegengenommen oder vermittelt werden 3 ) und auch für die Personen, deren er sich zum Abschluß und zur Vermittlung von Wetten bedienen will. Diese Personen wie der Buchmacher selbst haben bei der Ausübung der Wettätigkeit ein Abzeichen zu tragen, dessen Form die Landeszentralbehörde bestimmt. Die Landeszentralbehörde oder die von ihr bezeichnete Behörde darf die Erlaubnis nur für die örtlichkeiten ihrer Landesgebiete erteilen. (3) Die Erteilung der Erlaubnis ist zu veröffentlichen.

§ 3. [Voraussetzungen und Bedingungen]

Der [Reichs]minister der Finanzen bestimmt, unter welchen Voraussetzungen und Bedingungen Totalisatorunternehmen zugelassen werden dürfen. E r bedarf der Zustimmung des [Reichs]rats.

§ 4. [Wettschein. Wettbuch]

(1) Der Unternehmer des Totalisators und der Buchmacher haben über die W e t t e eine Urkunde (Wettschein) auszustellen. Bei Buchmachern ist s t a t t dessen auch die Eintragung der W e t t e in ein amtlich geliefertes Wettbuch zulässig. I n welchen Fällen die Eintragung in das Wettbuch genügt, sowie welche Angaben der Wettschein und die Eintragung im Wettbuch enthalten muß, bestimmt der Reichsminister der Finanzen. (2) I s t der Wettschein ausgehändigt oder die W e t t e in das W e t t b u c h eingetragen, so ist die W e t t e für den Unternehmer des Totalisators und den Buchmacher verbindlich. E i n von den Wettenden gezahlter Einsatz kann nicht unter Berufung auf § 762 B G B . zurückverlangt werden. Soweit der Einsatz nicht gezahlt ist, kann er von dem Gewinn abgezogen werden. I m übrigen bleiben die Vorschriften des B G B . unberührt. (3) Auf den Rennplätzen ist den Buchmachern nur das Legen von W e t t e n zu festen Odds gestattet 1 ). (4) Auf den Rennplätzen dürfen von den Buchmachern nur Wettsätze im B e trage von mindestens dreißig Deutsche Mark angenommen werden.

§ 5. [Strafvorschriften].

(1) W e r ohne Erlaubnis ein Totalisatorunternehmen betreibt oder gewerbsmäßig Wetten abschließt oder vermittelt 1 ), wird mit Gefängnis bis zu zwei J a h r e n bestraft 2 ); daneben ist auf Geldstrafe zu erkennen; auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden 3 ). (2) Die empfangenen Einsätze oder deren W e r t sind in dem Urteil für verfallen zu erklären 4 ).

§6

(1) W e r gewerbsmäßig zum Abschluß oder zur Vermittlung von Wetten auffordert oder sich erbietet oder Angebote zum Abschluß oder zur Vermittlung solcher Zu § 2 : 1) Vgl. Anm. 1 zu § 260 StGB. 2) Rennwetten sind Spielverträge, bestehend in der Erkaufung einer Gewinnmöglichkeit gegen Zahlung eines Einsatzes, wobei der Gewinnfall von dem noch ungewissen Eintiitt oder Ausfall eines bestimmten Ereignisses abhängen soll. Betrug möglich. E. 62, 415. 3) Nach § 6 Abs. 2 der Ausf.-Bestimmung darf der Buchmacher innerhalb der Örtlichkeit, in der ihm der Abschluß oder die Vermittelung von Wetten gestattet ist, Wetten für alle im Deutschen Reiche und im Auslande laufenden Rennen abschließen oder vermitteln, sofern nicht für alle Buchmacher gemeinsam geltende Beschränkungen bestimmt sind. Zu § 4: 1) = Wette, bei der der Auszahlungskurs vom Buchmacher vorher gelegt und auf dem Wettschein eingetragen wird, so daß von vornherein feststeht, welchen Betrag der Wetter im Gewinnfall vom Buchmacher erhält. Zu § 5 : 1) Die StrafVorschrift richtet sich gegen ein Handeln ohne die nach § § 1 , 2 erforderliche Erlaubnis. Wegen der Strafbarkeit des Wetteilnehmers vgl. § 8. Das gewerbsmäßige Spiel am zugelassenen Totalisator ist nicht strafbar. E. 46, 170. 2) Zwischen den Vergehen der §§ 5 und 6 und Rennwettsteuer-Hinterziehung liegt Tateinheit vor. KG. DJZ. 25, 439; E. 60, 39. Siehe auch Sckneidewin, J R . 26, 413. Bezüglich der Steuerzuwiderhandlung ist auf eine besondere Geldstrafe (§ 418 RAbgO.) zu erkennen, falls nicht die Strafklage wegen der Steuerzuwiderhandlung verbraucht ist. KG. Recht 32 Nr. 2390. 3) Der bisherige Satz 2 ist gestrichen durch Ges. v. 23. März 1934 (RGBl. I S. 213) 4) Keine Nebenstrafe, sondern Sicherungsmaßregel. HRR. 29 Nr. 280. Neben der Verfallerklärung kann auf Einziehung anderer Gegenstände nach den allgemeinen Vorschriften erkannt werden. Stenglein Nebenges. Anm. 7 Abs. 4, Bd. II S. 377. 41

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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B II 6. Rennwett- und Lotteriegesesetz. §§ 7—10

W e t t e n entgegennimmt, wird mit Geldstrafe u n d mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit einer dieser Strafen b e s t r a f t . U n t e r dieses Verbot fallen nicht Aufforderungen, Erbieten u n d Angebote der zugelassenen W e t t u n t e r n e h m e r sowie der Personen, deren sich die W e t t u n t e r n e h m e r mit Genehmigung der Landeszentralbehörde zum Abschluß u n d zur Vermittlung von W e t t e n bedienen, soweit diese Personen bei der Abwicklung von W e t t g e s c h ä f t e n im A u f t r a g des W e t t u n t e r n e h m e r s handeln. (2) Die empfangenen Einsätze oder deren W e r t sind in dem Urteil f ü r verfallen zu erklären. §7 Der B u c h m a c h e r u n d die Personen 1 ), deren er sich zum Abschluß u n d zur Vermittlung von W e t t e n bedient, werden, wenn sie außerhalb der gemäß § 2 genehmigten örtlichkeiten W e t t e n vermitteln oder abschließen oder Angebote dazu entgegennehmen 2 ), mit Geldstrafe u n d mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit einer dieser Strafen b e s t r a f t .

§8

(1) W e r an einem Totalisatorunternehmen, das im Inland nicht erlaubt ist, oder bei einem Buchmacher, der im Inland nicht zugelassen ist, w e t t e t oder einen A n t r a g zum Abschluß einer W e t t e stellt, oder wer zum Abschluß oder zur Vermittlung einer solchen W e t t e einen A u f t r a g erteilt, wird m i t Geldstrafe bestraft 1 ). (2) Die empfangenen Gewinne oder deren W e r t sind in dem Urteil f ü r verfallen zu erklären 2 ). §9 (1) Mit Geldstrafe, im Unvermögensfalle m i t Gefängnis bis zu sechs Monaten wird b e s t r a f t : 1. wer öffentlich oder durch Verbreitung von Schritten oder anderen Darstellungen, ohne zugelassener U n t e r n e h m e r eines Totalisators oder zugelassener Buchmacher zu sein, zum Abschluß von W e t t e n a u ß e r h a l b der örtlichkeiten des Totalisatorunternehmens oder außerhalb der im § 2 Abs. 2 bezeichneten örtlichkeiten des Buchmachers anreizt 1 ), 2. wer gewerbsmäßig Voraussagen über den Ausgang von R e n n e n verbreitet 2 ), 3. wer in seinen R ä u m e n den Abschluß oder die Vermittlung von W e t t e n duldet, ohne d a ß die R ä u m e f ü r das U n t e r n e h m e n eines Totalisators oder eines Buchmachers zugelassen sind. (2) Straffrei sind redaktionelle Veröffentlichungen in einer periodisch erscheinenden Druckschrift, sofern diese nicht ausschließlich oder überwiegend der Verbreitung von Voraussagen dient 3 ). § § 10ff Z u § 7 : 1) § 7 bezieht sich nur auf die nach § 6 Abs. 1 Satz 2 zugelassenen Hilfspersonen auf diese aber auch dann, wenn sie nicht gewerbsmäßig handeln. £ . 70, 394. 2) Dies braucht nicht durch den Buchmacher oder seinen Gehilfen persönlich zu geschehen. OLG. Dresden LZ. 26, 502. Zu § 8 : 1) Nur vorsätzliche Begehung ist strafbar. 2) Vgl. Anm. 1 zu § 335 StGB. Zu § 9: 1) Über „Anreizen" vgl. Anm. 5 zu § 130 StGB. Einzelbeispiele in E. 70, 117. Strafbar ist das außerhalb der bezeichneten Örtlichkeiten erfolgende Anreizen. Es braucht sich nicht auf ein bestimmtes Rennen zu beziehen. E. 70, 116. Zum inneren Tatbestand gehört Vorsatz einschließlich des bedingten. E. 70, 117. 2) Es muß sich um eine Voraussage über bestimmte oder doch bestimmbare Rennen handeln, d. h. die Beziehung bestimmter Pferde zu einem Rennen erkennbar sein. Zum Begriff der Voraussage gehört eine eigene mehr oder weniger bestimmte Äußerung über den Ausgang des Rennens; nicht genügt die Nebeneinanderstellung unbestimmter Möglichkeiten, von denen sich der Erklärungsempfänger nach eignem Urteil die beste aussuchen möge. E. 70, 113. Die Voraussage darf auch nicht in Fachzeitschriften geschehen. RG. Recht 30 Nr. 700. Gewerbsmäßig: Anm. 1 zu § 2. Der Grund der Strafvorschrift liegt darin, daß die gewerbsmäßige Verbreitung von Voraussagen geeignet ist, die Allgemeinheit weniger um des Pferdesports als um der Aussicht auf mühelosen Gewinn willen zum Wetten zu veranlassen. 3) Abs. 2 bezieht sich auch auf § 9 Abs. 1 Nr. 1 mit der Maßgabe, daß die Straffreiheit entfällt, wenn die periodische Druckschrift ausschließlich oder überwiegend der Verbreitung des Anreizens dient. Für den Begriff des ,,Überwiegens" ist nicht entscheidend, in welchem r ä u m l i c h e n Verhältnis der der strafbaren Verbreitung dienende Inhalt zum Gesamtinhalt steht, sondern welchem Teil der Druckschrift das Schwergewicht zukommt. E. 70, 113.

B IX 7. Gesetz gegen den verbrech. Gebrauch von Sprengstoffen. § 1 (Fuhrmann)

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B II 7. Gesetz gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen Vom 9. J u n i 1884 ( R G B l . S. 61) *)

§ 1. [Polizeiliche Genehmigung] (1) Die Herstellung 1 ), der Vertrieb 2 ) und der Besitz 3 ) von Sprengstoffen 4 ) sowie die Einführung derselben aus dem Auslande ist unbeschadet der bestehenden sonstigen Beschränkungen nur mit polizeilicher Genehmigung zulässig 6 ). (2) W e r sich mit der Herstellung oder dem Vertriebe von Sprengstoffen befaßt, hat ein Register zu führen, aus welchem die Menge der hergestellten, aus dem Auslande eingeführten oder sonst zum Zwecke des Vertriebes angeschafften Sprengstoffe, sowie die Bezugsquellen und der Verbleib derselben ersichtlich sein müssen. Dieses Register ist der zuständigen Behörde auf Erfordern jederzeit vorzulegen 6 ). (3) Der Reichswirtschaftsminister kann im Einvernehmen mit den Reichsministern des Innern und der Justiz durch Verordnung bestimmen, daß die Vorschriften des ersten und zweiten Absatzes auf bestimmte Sprengstoffe nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen Anwendung finden'). (4) Insoweit Sprengstoffe zum eigenen Gebrauch durch Reichs- oder Landesbehörden von der zuständigen Verwaltung hergestellt, besessen, eingeführt oder vertrieben werden, bleiben die Vorschriften des ersten und zweiten Absatzes ebenfalls ausgeschlossen. Zu B II 7: Schrifttum: Stenglein, Nebengesetze Bd. I S. 396, Nachtr. S. 282; Erbs. Nebengesetze S. 168. Zu § 1: 1) Damit ist die tatsächliche Herstellung gemeint. Hersteller ist derjenige, unter dessen persönlicher Leitung der Sprengstoff fabriziert wird. 2) Vertrieb = auf Übernahme des Besitzes durch andere gerichtete Tätigkeit. E . 15, 237. Vertrieb im Rahmen eines Gewerbes ist nicht erforderlich. 3) Unter Besitz ist lediglich das tatsächliche Verhältnis der Innehabung zu verstehen. E. 12, 257; RG. GA. 54, 291. Besitz hat der, der die tatsächliche Herrschaft ausüben kann, auch wenn er den Gegenstand aus der Hand legt, aber dauernd unter unmittelbarer Bewachung behält. E. 43, 10. RG. H R R . 1932 Nr. 1113. Besitzer ist daher auch der Untergebene, der Sprengstoff von seinem Arbeitgeber lediglich zur Aufbewahrung und nachfolgenden Aushändigung an einen anderen erhält. RG. DJZ. 38 (1933), 182. 4) Als Sprengstoff ist jeder explosive d.h. jeder Stoff anzusehen, der als Sprengmittel sich eignet und der bei der Entzündung eine gewaltsame Ausdehnung von elastischen Flüssigkeiten oder Gasen hervorruft. Die Art, wie die Entzündung herbeigeführt wird, ist für den Begriff „Sprengstoff" gleichgültig. RG. GA. 46, 203. Doch muß die Auslösung der Explosion durch Entzündung — nicht durch Überdruck — bewirkt werden. E. 67, 35. Gleichgültig ist es, ob der Sprengstoff in der Praxis als solcher bezeichnet und als Sprengmittel verwendet wird. E. 48, 72; E. 67, 35. Ein Stoff, welcher die Sprengfähigkeit nicht bloß vorübergehend verloren hat, fällt nicht unter das Gesetz. RG. GA. 50, 141 in Verbindung mit E. 45, 383. Schwarzpulver ist Sprengstoff, wenn es zur Sprengung dienen soll. RG. Recht 22 Nr. 1748. Auf die Menge des Sprengstoffes kommt es nicht an, auch die kleinste Quantität genügt. E . 17, 278. 5) Die Genehmigung zum Vertriebe schließt nicht ohne weiteres die Genehmigung zur Herstellung in sich und ebensowenig berechtigt die Genehmigung zur Einführung aus dem Auslande zum Vertriebe, wohl aber zum Besitz. Stenglein, Nebengesetze Anm. 9. Die Genehmigung zur Herstellung und zum Vertriebe berechtigt noch nicht zur Heranziehung von Hilfskräften. E. 13, 90. Die erteüte Erlaubnis zum Besitz von Sprengstoff entfällt nicht ohne weiteres, wenn derselbe für einen anderen als den Betriebszweck verwendet wird. E. 33, 41. 6) Für den Transport von Sprengstoffen ist meist besondere Erlaubnis erforderlich. Stenglein, Nebengesetze Anm. 11. 7) Fassung nach VO. v. 8. 8. 1941 (RGBl. I S. 531). Die DurchfVO. sind nicht ergangen. Es gelten noch: die Bekanntmachung v. 20. 4. 1903 (RGBl. S. 211), v. 20. 6. 1907 (RGBl. S. 375), v. 10. 4. 1911 (RGBl. S. 180), abgeändert durch VO. v. 8. 3. 1924 (RGBl. I S. 171) und Bek. v. 4 . 3 . 1 9 1 6 (RGBl. S. 155), 31. 7. 1925 (RGBl. I S. 184, sowie VO. v. 10. 11. 1927 (RGBl. I S. 327) und v. 28. 10. 1931 (RGBl. I S. 660) und 7. 7. 1939 (RGBl. I S. 1255) u. v. 13.7.1940 (RGBl. I S. 995) u. v. 20.11.1941 (RGBl. I S. 721); diePr.Sprengstof flager41»

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B II 7

Gesetz gegen den verbrech. Gebrauch von Sprengstoffen. §§ 2—5

§ 2. [Durchführungsbestimmungen]

Der Reichswirtschaftsminister erläßt im Einvernehmen mit den Reichsministern des Innern und der Justiz die zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 2 erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften 1 ).

§ 3. [Beschwerde gegen Versagungsverfügung]

Gegen die versagende Verfügung ist nur die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde innerhalb 14 Tagen zulässig. Dieselbe h a t keine aufschiebende Wirkung.

§ 4. [Widerruflichkeit der Genehmigung]

Die Erteilung der nach § 1 Abs. 1 erforderlichen Erlaubnis erfolgt in widerruflicher Weise 1 ). Wegen der Beschwerde gegen die Zurücknahme gilt die Vorschrift des § 3 des gegenwärtigen Gesetzes.

§ 5. [Gefährdung durch Sprengstoffanwendung]

(1) W e r vorsätzlich 1 ) durch Anwendung von Sprengstoffen 2 ) Gefahr 3 ) für das Eigentum, die Gesundheit oder das Leben eines anderen herbeiführt 4 ), wird mit Zuchthaus bestraft. (2) Ist durch die Handlung eine schwere Körperverletzung verursacht worden, so t r i t t Zuchthausstrafe nicht unter fünf Jahren, und wenn der Tod eines Menschen verursacht worden ist, Zuchthausstrafe nicht unter zehn J a h r e n oder lebenslängliche Zuchthausstrafe ein 6 ). (3) Ist durch die Handlung der Tod eines Menschen herbeigeführt worden und h a t der T ä t e r einen solchen Erfolg voraussehen können, so ist auf Todesstrafe zu erkennen 6 )'). VO. v. 17. 11. 1932 (GS. S. 362) mit Änderungen in der SprengstoffverkehrsVO. v. 4. 9. 1935 (GS. S. 119); ferner die preuß. PVO. betr. den Verkehr mit Sprengstoffen und Zündmitteln im Bergbau v. 13. 12. 1934 (GS. 1935 S. 1). PVO. v. 11. 1. 1936 (GS. S. 11), welche Abänderungen der PVO. v. 15. 7. 1924 (HMB1. S. 198) enthält; Pr. PVO. über die Abgabe explosionsgefährlicher Gegenstände zur Verhütung v. 30. 7. 1938 (GS. S. 75) — R i c h t l i n i e n Nr. 274 betr. Bekämpfung von Sprengstoffdelikten. Es gelten in B e r l i nW:PVO. über den Verkehr mit Sprengstoffen (SprengstoffVerkehrsordnung) v. 7. 3. 1953 (GVB1. S. 156), die an die Stelle a) der preuß. PVO. v. 15. 7. 1924 (HMB1. S. 198) (Sprengstoff-Erlaubnisschein) mit Änderung v. 11. 1. 1936 (GS. S. 11), b) der preuß. PVO. v. 17. 11. 1932 (GS. S. 362) (SprengstofflagerVO.), c) der preuß. PVO. v. 4. 9. 1935 (GS. S. 119) (SprengstoffverkehrsVO.) tritt; in B a d e n : VO. über den Verkehr mit Sprengstoffen v. 4 . 1 . 1937 (GVB1. S. 5). Siehe auch das Ges. Nr. 24 der AHK. v. 30. 3. 1950; § 367, Zifi. 4 und 5 RStGB. in B a y e r n : VO. vom 24. 10. 1936 (GVB1. S. 179) und ÄnderungsVO. vom 29. 3. 1954, (GVB1. S. 55). In H e s s e n : Ges. v. 11. 11. 1950 über den Verkehr mit Sprengstoffen und ihre Lagerung (GVB1. Nr. 35 S. 168), ÄndVO. v. 4. 10. 1940 zur preuß. SprengstofflagerVO. v. 17. 11. 1932 (GS. S. 233) und der hess. SprengstofflagerVO. v. 7. 11. 1936 (RegBl. S. 133) (GVB1. Hessen 1950 Nr. 42 S. 215), SprengstoffverkehrsVO. v.14.10. 1950 (Hess. GVB1. 1950 Nr. 42 S. 215); in S c h l e s w i g - H o l s t e i n : VO. vom 20.8.1952 (GVB1. S. 134) in N o r d r h e i n - W e s t f a l e n : VO. v. 27.10.1950 (GVB1. NRW. 1950 Nr. 46 S. 182); in W ü r t t e m b e r g (franz. Zone): VO. über den Verkehr mit Sprengstoffen v. 26. 2. 1949 (RegBl. 1949 Nr. 20 S. 137). Zu § 2 : 1 ) Siehe Anm. 7 zu § 1. Als Bestandteil dieses Gesetzes müssen die auf Grund des § 2 erlassenen Vorschriften gelten. E. 12, 398. Zu § 4 : 1 ) Der Widerruf wird, da die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, sofortwirksam. Wer weiterhin herstellt oder besitzt, handelt ohne Genehmigung. Erbs. Anm. 1. Zu § 5 : 1) Zum Vorsatz gehört die Kenntnis davon, daß ein Sprengstolf, d. h. ein Explosivstoff als Sprengmittel benutzt wird. Bedingter Vorsatz reicht aus. E. 67, 35; dagegen nicht sog. bewußte Fahrlässigkeit. RG. GA. 69, 180; E. 59, 2. § 5 findet auch Anwendung, wenn vorsätzliche Körperverletzung einer bestimmten Person mittels Sprengstoffes stattfindet. OGHSt. 3, 101 (105). Der Gehilfe braucht die Einzelheiten der Haupttat nicht in seine Vorstellung aufgenommen zu haben. E. 58, 113. 2) Hierunter sind im Gegensatz zu § 1 Sprengstoffe jeder Art zu verstehen, auch Schießmittel, wenn sie als Sprengstoffe gebraucht werden. E. 58, 276; E. 67, 35 (38). Die Anwendung von Sprengstoffen verlangt, daß der Täter die im Sprengstoff ruhenden Kräfte bewußt weckt, um sie nach seinem Willen einzusetzen. Hierzu gehört nicht das Herumspielen an einer Handgranate. BGH. GA. 1958, 50. 3) Zwischen Mordversuch und Verbrechen gegen § 5 Abs. 1 ist Tateinheit möglich. E. 30, 216, ebenso zwischen §§ 6, 5, 7 und § 311 StGB. RG. J W . 53 (1924), 1878.

B I I 7 Gesetz gegen den verbrech. Gebrauch von Sprengstoffen. §§ 6—8 (Fuhrmann)

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§ 6. [Verabredung und Verbindung zu Sprengstoffverbrechen]

Haben mehrere 1 ) die Ausführung einer oder mehrerer nach § 5 zu ahndender strafbarer Handlungen verabredet 2 ) oder sich zur fortgesetzten Begehung derartiger, wenn auch im einzelnen noch nicht bestimmter Handlungen verbunden 3 ), so werden dieselben, auch ohne daß der Entschluß der VerÜbung des Verbrechens durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung enthalten, betätigt worden ist, mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren bestraft 4 ).

§ 7. [Sonstige Vorbereitungsbandlungen]

(1) Wer Sprengstoffe herstellt 1 ), anschafft, bestellt oder in seinem Besitz hat, in der Absicht 2 ), durch Anwendung derselben Gefahr für das Eigentum, die Gesundheit oder das Leben eines anderen entweder selbst herbeizuführen oder andere Personen zur Begehung dieses Verbrechens in den Stand zu setzen, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. (2) Der gleichen Strafe verfällt, wer Sprengstoffe, wissend, daß dieselben zur Begehung eines in dem § 5 vorgesehenen Verbrechens bestimmt sind, an andere Personen überläßt 8 ).

§ 8. [Vermutung verbrecherischer Verwendungsabsicht]

Wer Sprengstoffe herstellt, anschafft, bestellt, wissentlich 1 ) in seinem Besitze hat oder an andere Personen überläßt unter Umständen, welche nicht erweisen 8 ), daß dies zu einem erlaubten Zweck 3 ) geschieht, wird mit Zuchthausstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahre bestraft. Diese Bestimmung findet auf die gemäß § 1 Absatz 3 bezeichneten Stoffe nicht Anwendung 4 ). 4) Vgl. Anm. 8 zu § 315 StGB. Der Besitz des Sprengstoffs ist noch nicht besonders nach § 7 strafbar. E. 58, 296. Zum Versuch der Gefährdung gehört, daß die Anwendung des Sprengstoffes nicht bloß vorbereitet, vielmehr mit ihr begonnen worden ist. OGHSt. 3, 112. 5) Nach § 56 StGB, setzt die Bestrafung aus Abs. 2 voraus, daß der Täter die schwere Körperverletzung oder den Tod wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat. Da aber Abs. 3 den Fall fahrlässiger Verursachung des Todes regelt, hat Abs. 2, soweit er sich auf die Verursachung des Todes bezieht, seine Bedeutung verloren. 6) Der Täter hat den Tod voraussehen können, wenn dieser Erfolg bei pflichtmäßiger Aufmerksamkeit als mögliche Folge seiner vorsätzlichen Gefährdung durch Anwendung von Sprengstoff für ihn voraussehbar war. Hat der Täter bzgl. der Tötung mit (unbedingtem oder bedingtem) Vorsatz gehandelt, so liegt Mord („mit gemeingefährlichen Mitteln", § 211 StGB.) vor. — Im Geltungsbereich des GG. ist nach Beseitigung der Todesstrafe (Art. 102 GG.) die Strafe lebenslanges Zuchthaus; in BerlinW ist Gesetz v. 9. 1. 1951 (VOB1. I S. 57) ergangen. 7) Die Belohnung und öffentliche Billigung solcher Straftat wird nach § 140 StGB, bestraft. Zu § 6 : 1) Auch zwei Personen genügen. In den Verhandlungen muß es zu einer Willenseinigung über die Ausführung des Werks gekommen sein. E. 58, 297. 2) Vgl. Anm. 5 zu § 49 a StGB. Der pol. Umsturz braucht nicht bezweckt zu sein. RG. HRR. 1932 Nr. 416. Es muß zwischen mindestens 2 Personen zu einer Willenseinigung über die Ausführung eines Verbrechens nach § 5 gekommen sein. OGHSt. 3, 101 (106). Eine Verabredung kann schon vorliegen, wenn einer als Führer mit überragendem Einfluß den Plan entwickelt und die anderen ihm bedingungslos zustimmen. E. 59, 214. Einverständnis muß über den Plan bestehen, der gewisse Bestimmtheit hat. OGHSt. 3, 112. Daß die Verabredenden an der Ausführung der Tat teilnehmen wollen, ist nicht erforderlich. E. 58, 393. RG. JR. 1928 Nr. 452. 3) Für „Verbindung" genügen unbestimmte Sprengungspläne. Köln NJW. 1960, 879. Vgl. noch Anm. 25 zu § 243 StGB. 4) Siehe Anm. 6 zu § 5. Z u § 7 : 1) Siehe Anm. 1 zu § 1. 2) Der strafbare Vorsatz ist erst dann erfüllt, wenn der Täter gewußt hat, daß sein Erzeugnis in der von ihm hergestellten Art und Menge sich zur Verwendung als Sprengmittel eigne. RG. Recht 16 Nr. 163. Es genügt die Absicht ohne bestimmte Richtung nach Zeit, Art und Gegenstand oder Person. RG. JR. 1926 Nr. 232; z. B. Schärfen der Sprengpatronen. Köln NJW. 1950, 879. 3) Ein Überlassen kann auch im geflissentlichen Zulassen des Wegnehmens liegen. E.59 214 (217).

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B I I 7. Gesetz gegen den verbrech. Gebrauch von Sprengstoffen. §9

§ 9. [Herstellung usw. ohne Genehmigung] (1) Wer der Vorschrift in dem ersten Absatz des § 1 zuwider es unternimmt 1 ), ohne polizeiliche Ermächtigung 2 ) Sprengstoffe herzustellen 3 ), vom Auslande einzuführen, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst an andere zu überlassen 4 ), oder wer im Besitze 6 ) derartiger Stoffe betroffen wird 6 ), ohne polizeiliche Erlaubnis 7 ) hierzu nachweisen zu können 8 ), ist mit Gefängnis von drei Monaten bis zu zwei J a h r e n zu bestrafen 9 ). (2) 9a ) Gleicher Strafe verfällt, wer die Vorschriften des § 1 Absatz 2, die von den Zentralbehörden in Gemäßheit des § 2 getroffenen Anordnungen oder die bereits bestehenden oder noch zu erlassenden sonstigen polizeilichen Bestimmungen 1 0 ) über den Verkehr mit Sprengstoffen 1 1 ) auf welche § 1 Absatz 1 Anwendung findet, übertritt 1 2 ). Zu § 8 : 1) Wissentlich = vorsätzlich. E. 12, 73, 244. 2) Jedes Anschaffen, Überlassen usw. hat deshalb die Vermutung gegen sich, daß es zu einem verbrecherischen Zweck geschehen ist. R. 6, 762; R. 9, 632. Der Mangel des Nachweises der verbrecherischen Absicht schließt die Vermutung ihres Vorhandenseins nicht aus. RG. LZ. 18 (1924) 646. Wird aber nachgewiesen, daß die verbrecherische Absicht fehlt, so ist § 8 unanwendbar. RG. Recht 34 Nr. 722. Der A. braucht den erlaubten Zweck nicht zu beweisen. Zwischen §§ 8 und 9 besteht keine Idealkonkurrenz. E. 44, 331. 3) Der Ausdruck „Zweck" ist von dem schließlichen Gebrauch des Sprengstoffes durch Verbrauch zu verstehen; daß dieser Zweck ein erlaubter ist, muß zur Abwendung der Strafe festgestellt werden. E. 9, 632. Die Absicht, Dynamitpatronen zum Fischen zu verwenden, enthält keinen unerlaubten Zweck. E . 13, 306 (vgl. Anm. 7 zu § 293 StGB.); anders bei Fischen in geschlossenen Gewässern. Stenglein, Nebengesetze Anm. 2 Abs. 3. § 8 ist ausgeschlossen, wenn erwiesen ist, daß der Besitz des Sprengstoffes zu einem anderen Zweck stattfand, als um Gefahr für das Eigentum, die Gesundheit oder das Leben anderer herbeizuführen. R. 6, 762; E. 44, 331; dann § 9. 4) Polizeiliche Erlaubnis zum Besitz von Sprengstoffen schließt die Bestrafung aus § 8 nicht unbedingt aus. Zu § 9 : 1) Siehe § 87 StGB. 2) Durch die einer bestimmten Person erteilte polizeiliche Erlaubnis ist nicht ohne weiteres auch den Bediensteten dieser Person die Erlaubnis erteilt. E. 13. 90. Vgl. RG. GA. 39, 48. Der Irrtum hierüber ist Verbotsirrtum, Sachverhaltsirrtum (§ 59) StGB, dagegen der Irrtum des Sprengstoffbesitzers, daß ihm selbst die Erlaubnis erteilt sei. Eine Form für die Erlaubnis ist nicht vorgeschrieben. RG. J W . 60 (1931), 1590; vgl. Anm. 5. Der Besitz eines Sprengstoffrestes nach Beendigung der Arbeiten ist kein unerlaubter, wenn die Erlaubnis unbeschränkt erteilt war. E. 55, 221. 3) Bedingter Vorsatz genügt. RG. v. 16. 6. 1914, Stenglein, Nebengesetze Anm. 7. Der Täter muß das Bewußtsein haben, daß der von ihm hergestellte Stoff Sprengstoff im Sinne des Gesetzes ist. RG. GA. 59, 452. 4) Ein Überlassen von Sprengstoffen im Sinne des § 9 umfaßt nicht bloß die Veräußerung derselben, sondern jede tatsächliche Einräumung der Sachherrschaft über Sprengstoffe. E. 17, 258; RG. GA. 54, 80. Aushändigung von Schlüsseln zum Patronenkasten. RG. Recht 14, Nr. 257. Auf den Zweck des Überlassens und ob dies aus bloßer Gefälligkeit geschehen ist, kommt es nicht an. E. 14, 231. Auch die von einem Besitzberechtigten an einen anderen Besitzberechtigten ohne polizeiliche Erlaubnis erfolgte Überlassung fällt unter das Gesetz E. 15, 387. Gewerbsmäßiges Handeln ist auch hier kein Erfordernis. E. 14, 231. 5) Bestrafung setzt voraus a) w i s s e n t l i c h e n Besitz von Sprengstoffen. E. 12, 244, b) die Nichtnachweisbarkeit der erforderl. pol. Erlaubnis, auf die sich der Vorsatz nicht zu erstrecken braucht. Eine Anzeige an die Polizeibehörde von dem Besitze des Sprengstoffes schließt, wenn die polizeüiche Erlaubnis nicht erteilt ist, die Bestrafung nicht aus. E. 13, 35; 28, 130. Die irrige Annahme, zum Besitz einer polizeilichen Erlaubnis nicht zu bedürfen, ist Verbotsirrtum (vgl. Anm. 1 zu § 59 StGB.). Wegen der früheren Rechtspr. siehe E. 15, 158; 13, 35; RG. DRZ. 1925 Nr. 79. 6) „Im Besitze betroffen wird" = besitzt. Hierzu genügt jedes tatsächliche wissentliche Innehaben von Sprengstoffen ohne Rücksicht auf die etwaigen rechtlichen Beziehungen des Inhabers zu den Sprengstoffen. E. 13, 45; E. 35, 46; E. 41, 156. Nicht ist Besitzer, wer den Sprengstoff zum Zwecke der Vernichtung an sich nimmt. E.47, 150. Überläßt ein Unternehmer zeitweise sein Geschäft einem Vertreter, der gleichfalls zum Feilhalten ermächtigt ist, so ist er für dessen Handlungen nicht verantwortlich. RG. GA. 48, 298. Anstiftung zum unerlaubten Besitz von Sprengstoffen ist möglich. RG. GA. 50,280; wer nicht Besitzer der Sprengstoffe ist, kann nicht als Mittäter in Frage kommen. RG. JW. 34 (1905), 764. Strafbar macht sich,

B I I 7. Gesetz gegen den verbrech. Gebrauch von Sprengstoffen. §§ 10—12 (Fuhrmann)

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§ 10. [ A u f f o r d e r u n g z u S p r e n g s t o f f v e r b r e c h e n ] (1) Wer öffentlich vor einer Menschenmenge oder wer durch Verbreitung oder öffentlichen Anschlag oder öffentliche Ausstellung von Schriften oder anderen Darstellungen, oder wer in Schriften oder anderen Darstellungen zur Begehung einer der in den § § 5 und 6 bezeichneten strafbaren Handlungen oder zur Teilnahme an denselben auffordert, wird mit Zuchthaus bestraft 1 ). (2)2) Gleiche Strafe t r i f f t denjenigen, welcher auf die vorbezeichnete Weise zur Begehung der im Absatz 1 gedachten strafbaren Handlungen insbesondere dadurch anreizt 3 ) oder verleitet 4 ), daß er dieselben anpreist oder als etwas Rühmliches darstellt. § 11. [ N e b e n s t r a f e n ] I n den Fällen der §§ 5, 6, 7, 8 und 10 kann auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden. In den Fällen der §§ 5, 6, 7, 8 und in dem Falle einer Anwendung der Strafvorschriften des § 9 ist auf Einziehung der zur Zubereitung der Sprengstoffe gebrauchten oder bestimmten Gegenstände, sowie der im Besitze des Verurteilten vorgefundenen Vorräte von Sprengstoffen zu erkennen, ohne Unterschied, ob dieselben dem Verurteilten gehören oder nicht 1 ). § 12. [ A u s l a n d s t a t e n v o n A u s l ä n d e r n ] Die Bestimmungen im § 4 Absatz 2 Nr. l 1 ) des Strafgesetzbuchs f ü r das Deutsche Reich finden auch auf die in den §§ 5, 6, 7, 8 und 10 dieses Gesetzes vorgesehenen Verbrechen Anwendung. wer entgegen der erteilten Genehmigung den Sprengstoff auch nur vorübergehend in seinem Wohnhause anstatt im Sprengstofflager aufbewahrt. KG. JW. 61 (1932), 3279. Siehe § 367 Nr. 5 StGB, una § 30 der SprengstofflagerVO. in Anm. 7 zu § 1. 7) Das bloße Nachsuchen der Erlaubnis in der Erwartung, daß dieselbe erteilt werde, genügt nicht, ebensowenig die Angabe, daß ein Dritter für ihn die Erlaubnis nachgesucht und erhalten habe. E. 13, 46, 22; E. 36, 158. 8) Anders aber verhält es sich, wenn die Erlaubnis bei einer unzuständigen Behörde nachgesucht und von dieser erteilt worden ist; hier tritt Straflosigkeit ein. R. 7, 579; E. 12, 431, weil hier § 59 des StGB, zutrifft. RG. JW. 32 (1903), 325. 9) Gelangt jemand durch Diebstahl in den Besitz von Sprengstoffen, so liegt nicht Realkonkurrenz von Diebstahl und Verstoß gegen § 9, sondern nur eine Handlung vor. E. 13, 145 9a) Zur Weitervergeltung des § 9 Abs. 2 3. ObLG St. 1955 S. 248. 10) Unter diesen Anordnungen sind nur allgemeine Polizeiverordnungen zu verstehen, nicht die im Einzelfalle dem Gewerbetreibenden von der Polizeibehörde auferlegten besonderen Verpflichtungen. R. 8, 638. Z. B. gehören hierher Polizeiverordnungen, welche Anordnungen treffen über Anschaffung, Transport, Aufbewahrung und Verausgabung des Dynamits und das gilt insbesondere auch von Verordnungen der Bergpolizei. R. 9, 681. Ferner gehören hierher die landespolizeilichen Verordnungen über den Transport der Sprengstoffe. E. 15, 245 und E. 41, 156, sowie die Bergpolizeilichen Vorschriften über Verausgabung und Aufbewahrung. E. 41, 381. Siehe Anm. 7 zu § 1. Ein vorsätzliches Übertreten der polizeilichen Anordnungen ist für die Strafbarkeit nicht erforderlich. E. 15,245 und E. 48,316. Fahrlässigkeit genügt. KG. JW. 61 (1932), 3279. Der Irrtum des Täters über die Beschaffenheit des Sprengstoffes ist beachtlich. RG. Recht 13 Nr. 1090. Die Beihilfe zur Zuwiderhandl. gegen die polizeilichen Anordnungen ist, weil es sich hier um den Tatbestand eines Vergehens handelt, strafbar. E. 20, 276. 11) Der „ V e r k e h r mit Sprengstoffen" ist nicht gleichbedeutend mit Vertrieb von Sprengstoffen, sondern hat einen weiteren umfassenderen Sinn. RG. GA. 36, 152; E. 34, 440. Es ist darunter neben der Herstellung und der Einführung der Sprengstoffe auch deren Besitz und Vertrieb zu verstehen. RG. Recht 10, 814. Im übrigen unterliegt der Verkehr mit Sprengstoffen ausschließlich der Vorschrift des § 9 und ist § 367 Nr. 5 StGB, insoweit beseitigt. E. 13, 22. Ob Sprengkapseln unter § 9 fallen, hängt von deren besonderer Beschaffenheit (Füllung) ab. E. 25, 29. 12) lex specialis. RG. HRR. 1931 Nr. 480. Zu § 10: 1) Soweit § 10 anwendbar, ist die Anwendung von § 49a und § 111 StGB, ausgeschlossen. Stenglein, Nebengesetze Anm. 3. Siehe auch Erbs. Anm. 2. 2) Gegenüber § 10 Abs. 2 ist § 140 StGB, subsidiär (vgl. dort Anm. 6). 3) Vgl. Anm. 5 zu § 130 StGB. 4) Vgl. Anm. 1 zu § 160 StGB. Zu § 11: 1) Sie unterliegen aber nicht der Einziehung, wenn keine Zubereitung durch den Täter stattgefunden hat. E. 49, 249.

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13. — B I I 8. Tierschutzgesetz. § 1

§ 13. [Anzeigepflicht bei geplanten Sprengstoffverbrechen] Der in dem § 139 des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich 1 ) angedrohten Strafe verfällt, wer von dem Vorhaben eines im § 5 vorgesehenen Verbrechens oder von einer im § 6 vorgesehenen Verabredung oder von dem Tatbestande eines im § 7 des gegenwärtigen Gesetzes unter Strafe gestellten Verbrechens in glaubhafter Weise Kenntnis erhält und es unterläßt, der durch das Verbrechen bedrohten Person oder der Behörde rechtzeitig Anzeige zu machen.

B II 8. Tierschutzgesetz*) Vom 24. November 1933 ( R G B l . I S. 987)

Tierquälerei § 1. [Grundsatz] (1) Verboten ist, ein Tier unnötig zu quälen 1 ) oder roh zu mißhandeln 1 ). (2) Ein Tier quält, wer ihm länger dauernde oder sich wiederholende erhebliche Schmerzen oder Leiden verursacht; unnötig ist das Quälen, soweit es keinem vernünftigen, berechtigten Zwecke dient 2 ). Ein Tier mißhandelt 3 ), wer ihm erhebliche Schmerzenverursacht 4 ); eine Mißhandlung ist roh, wenn sie einer gefühllosen Gesinnung entspringt 6 ). Auch Verstöße gegen die Buchführungspflicht können die Einziehung von Sprengstoffen zur Folge haben. BayObLG. J R . 1957, 305 = GA. 1957, 411. Auf § 11 SprengstG. ist § 295 Abs. 2 StGB, entsprechend anwendbar. BayObLG. J R . 1957, 305; MDR. 1957, 434. Zu § 12:1) S. jetzt § 4 Abs. 3 Nr. 3 StGB. Zu § 13: 1) Der Hinweis auf § 139a. F. ist jetzt dahin zu verstehen, daß die §§ 138, 139 n. F. StGB, anzuwenden sind, die auch für andere gemeingefährliche Verbrechen gelten. Vgl. die Erläuterungen zu §§ 138, 139 StGB. Zu B II 8: *) Schrifttum: Giese-Kahler, Das deutsche Tierschutzrecht, 4. Aufl. Berlin 1951 — Neupert, Die Übertretungsdelikte des Reichstierschutzgesetzes, DStrafr. 38, 209ff., 301 ff. — Neupert, Das Delikt der Tierquälerei nach Abs. 1 § 9 RTG., DStrafr. 37, 385ff.; Emrich MDR. 1949 675. E r b s . Nebengesetze unter T 95. Zu § 1: 1) dazu § 1 Abs. 1 des Gesetzes v. 21. 4. 1933 (RGBl. I S. 203) über das Schlachten von Tieren bestimmt: „Warmblütige Tiere sind beim Schlachten vor Beginn der Blutentziehung zu betäuben." Nach § 3 wird, wer vorsätzlich oder fahrlässig dieser Vorschrift oder einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Bestimmungen zuwiderhandelt, mit Gefängnis bis zu 6 Monaten oder mit Geldstrafe bestraft. Erbs. aaO. T 94 VO v. 21. 4. 1933 (RGBl. I S. 212) mit Änd. des § 10 durch VO. 14. 11. 1934 (RGBl. I S. 1163) und VO. v. 10. 11.1952 (BGBl. I S. 748), die von Berlin durch VO. v. 11. 2. 1953 (GVB1 S.138) übernommen ist — siehe Erbs. aaO. T 94 — und preuß PVO. über das Schlachten von Tieren v. 28. 4. 1933 (GS. S. 154). abgeändert durch VO. v. 11. September 1933 (GS. S. 377). VO. über das Schlachten von Tieren sind ergangen: Bayern v. 14.1.1946 (GVB1. S. 142), Hamburg v. 7. 3.1946 (VOB1. S. 25) Hessen v. 20. 6. 1947 (GVB1. S.37), Nordrh. Westf. v. 7. 3. 1946 — AO. v. 23. 3. 1946 — (Mitt. S. 127/146). Die vorgenannten Vorschriften sind durch das Tierschutzgesetz nicht berührt. 2) Unnötig ist die Quälerei nicht nur, wenn boshaft oder absichtlich, sondern auch wenn sie gedankenlos begangen ist. Z. B. durch verbotene Unterlassung. Vgl. die Bemerkungen über die Strafzumessungspraxis bei Tierquälerei von Grau DJ. 1936, 1882. 3) Nur in § 223 b StGB. 4) Beispiele bei Erbs. aaO. Anm. D. 5) Z. B. wenn ein lebender Vogel in einen Affenkäfig zur Fütterung des Affen gesetzt wird. Dresden LZ. 27 (1933) 871. Auch durch Unterlassung kann Tierquälerei begangen werden, wenn Rechtspflicht zum Handeln besteht. Naumburg HRR. 1933 Nr. 1717, GieseKahler, Komm. S. 24.

B I I 8. Tierschutzgesetz.

§ 2 (Fuhrmann)

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Vorschriften zum Schutze der Tiere § 2 . [Einzelne Verbote]

Verboten ist, l 1 ) . ein Tier in Haltung, Pflege oder Unterbringung oder bei der Beförderung derart zu vernachlässigen, daß es dadurch erhebliche Schmerzen oder erheblichen Schaden erleidet 2 ); 1 2 ). ein Tier unnötig zu Arbeitsleistungen zu verwenden 3 ), die offensichtlich seine Kräfte übersteigen, oder die ihm erhebliche Schmerzen bereiten, oder denen es infolge seines Zustandes nicht gewachsen ist; 3. ein Tier zu Abrichtungen, Filmaufnahmen, Schaustellungen oder ähnlichen Veranstaltungen zu verwenden, soweit sie mit erheblichen Schmerzen oder erheblichen Gesundheitsschädigungen für das Tier verbunden sind 4 ); 4. ein gebrechliches, krankes, abgetriebenes oder altes Haustier 4 »), für das das Weiterleben eine Qual bedeutet, zu einem anderen Zwecke als zur alsbaldigen schmerzlosen Tötung zu veräußern oder zu erwerben; 5. ein eigenes Haustier auszusetzen 5 ), um sich des Tieres zu entledigen; 6. Hunde auf Schärfe an lebenden Katzen, Füchsen oder an anderen Tieren abzurichten oder zu prüfen; 7. einem über zwei Wochen alten Hund die Ohren oder den Schwanz zu kürzen. Das Kürzen ist zulässig, wenn es unter Betäubung') vorgenommen wird; 8 7 ). einem Pferd die Schweifrübe zu kürzen (kupieren). Das Kürzen ist zulässig, wenn es zur Behebung einer Untugend oder einer Erkrankung der Schweifrübe durch einen Tierarzt unter Betäubung") vorgenommen wird ; 9. an einem Tier in unsachgemäßer Weise oder ohne Betäubung 8 ) einen schmerzhaften Eingriff vorzunehmen. Die Kastration ist als schmerzhafter Eingriff anzusehen bei Pferden 8 ), bei über neun Monaten alten Rindern, bei über sechs Monate alten Schweinen und bei geschlechtsreifen Schaf- und Ziegenböcken"). Einer Betäubung bedarf es nicht, sofern der mit dem Eingriff verbundene Schmerz nur geringfügig ist oder bei gleichen oder ähnlichen Eingriffen am Menschen eine Betäubung in der Regel unterbleibt oder die Betäubung im einzelnen Falle nach tierärztlichem Ermessen nicht durchführbar erscheint; 10. ein in einer F a r m gehaltenes Pelztier anders als unter Betäubung 6 ) oder sonst schmerzlos zu t ö t e n ; I I 7 ) . Geflügel durch Stopfen (Nudeln) zur Futteraufnahme zu zwingen; 12. lebenden Fröschen die Schenkel auszureißen oder abzutrennen 1 0 ). Zu § 2 : 1, Vgl. § 12. 2) Z. E. mangelnde Reinigung, Vernachlässigung oder Mangelhaftigkeit des Hui- und Klauenbeschlags, schlechte Käfige, nicht passendes Zaumzeug; siehe Giese-Kahler, Komm. S. 29ff. Auch unvorschriftsmäßige Verladung auf der Eisenbahn, selbst wenn mit Verladung dritte, aber unzuverlässige Person beauftragt war. KG. JW. 65 (1936), 2249. Vernachlässigung der Fütterung tragender Kühe, so daß Unterernährung eintritt, Kiel, SchlHA. 1936, 112. Über die Beförderung von Tieren siehe VO. über die Beförderung von Vieh v. 7. 6. 1936 (RGBl. I S. 621) und Richtlinien im RdErl. des RMdJ. v. 9. 9. 1937 (RMBliV. S. 1523). 3) Dieser Begriff ist nach dem Gedanken des unnötig Quälens des § 1 zu bestimmen, OLG. Dresden. JW. 64 (1935), 3588. Dabei ist der Zweck der Arbeitsleistung abzuwägen gegenüber dem wohlverstandenen Interesse am Schutz des Tieres. 4) Z. B. Tanzbär, Hahnenkämpfe; siehe Giese-Kahler, Komm. S. 36 und 73. 4a) Katze usw., nicht Bienen, Stubenvögel. 5) Ausgesetzt ist ein Tiei, wenn es in eine Lage gebracht wird, in der es an Leben und Gesundheit gefährdet ist, wenn ihm nicht durch Zufall Hilfe zuteil wird, Jena HRR. 1935 Nr. 1367. 6) Siehe § 13. 7} Siehe § 15 Abs. 1. 8) Betäubungen darf nur ein approbierter Tierarzt, nicht ein Kastrierer vornehmen, § 2 der I. AusführungsVO. v. 20. 6. 1934 (RGBl. I S. 516); dasselbe gilt für örtliche Betäubungen, KG. JW. 64 (1935), 2076, DStrafr. 1935, 215. Der Tierarzt braucht aber nicht persönlich den Betäubungseingriff vorzunehmen, er kann sich dazu einer Hilfsperson bedienen. Dresden SächsA. 1936, 126. Betäubung bei Kastrierung von Pferden stets erforderlich, Satz 3 kommt nicht in Frage, Dresden, DStrafr. 1936, 183; BayObLG. E. 1951, 566. 9) Satz 2 in der Fassung der VO. v. 23. 5. 1938 (RGBl. I S. 598).

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B II 8. Tierschutzgesetz. §§ 3—7

§ 3 . [Keine Einfuhr kupierter Pferde] Die Einfuhr kupierter Pferde ist verboten. Der Reichsminister des Innern kann in besonders begründeten Fällen Ausnahmen zulassen. § 4 . [Tiere in B e r g w e r k e n ] Die Verwendung von Einhufern unter Tag ist nur mit Genehmigung der zuständigen Landesbehörde1) gestattet. Versuche an lebenden Tieren § 5. [Grundsatz] Verboten ist, Eingriffe oder Behandlungen, die mit erheblichen Schmerzen oder Schädigungen verbunden sind, an lebenden Tieren zu Versuchszwecken vorzunehmen1), soweit nicht die Vorschriften der §§ 6 bis 8 etwas anderes bestimmen. § 6. [Erlaubnispflicht] (1) Der Reichsminister des Innern kann auf Vorschlag der zuständigen Reichsoder obersten Landesbehörden bestimmten wissenschaftlich geleiteten Instituten oder Laboratorien die Erlaubnis zur Vornahme wissenschaftlicher Versuche an lebenden Tieren erteilen, sofern der wissenschaftliche Leiter über die erforderliche fachmännische Ausbildung und Zuverlässigkeit verfügt, geeignete Einrichtungen für die Vornahme der Tierversuche vorhanden sind und Gewähr für gute Wartung und Unterbringung der Versuchstiere gegeben ist. (2) Der Reichsminister des Innern kann die Erteilung der Erlaubnis anderen obersten Reichsbehörden überlassen.

(3) Die Erlaubnis kann jederzeit ohne Entschädigung zurückgezogen werden1).

§ 7 . [Ausführung der Tierversuche] Bei Ausführung der Tierversuche (§ 5 ) sind folgende Vorschriften zu beachten: 1. Die Versuche dürfen nur unter voller Verantwortung des wissenschaftlichen Leiters oder des von ihm besonders ermächtigten Stellvertreters ausgeführt werden. 2. Die Versuche dürfen nur von wissenschaftlich hierzu vorgebildeten Personen oder unter deren Leitung und nur unter Vermeidung jeder für den Zweck entbehrlichen Schmerzerregung vorgenommen werden. 3. Versuche zu Forschungszwecken sind nur dann zu unternehmen, wenn sie einen bestimmten, bisher von der Wissenschaft noch nicht bestätigten Erfolg erwarten lassen oder soweit sie zur Klärung bisher ungelöster Fragen dienen. 4. Die Versuche sind, sofern nicht nach dem Urteil des wissenschaftlichen Leiters der Zweck des Versuches dies unbedingt ausschließt oder der mit dem Eingriff verbundene Schmerz geringfügiger ist als die mit einer Betäubung verbundene Beeinträchtigung des Wohlbefindens des Versuchstieres, nur unter Betäubung vorzunehmen. An demselben unbetäubten Tier darf nicht mehr als ein schwerer operativer oder schmerzhafter unblutiger Versuch ausgeführt werden. Tiere, die nach Beendigung schwerer, insbesondere mit operativen Eingriffen verbundener Versuche unter erheblichen Schmerzen zu leiden haben, sind, sofern dies nach dem Urteil des wissenschaftlichen Leiters mit dem Zweck des Versuches vereinbar ist, alsbald schmerzlos zu töten. 5. Versuche an Pferden, Hunden, Katzen oder Affen dürfen nur dann ausgeführt werden, wenn durch Versuche an anderen Tieren 1 ) der beabsichtigte Zweck nicht erreicht werden kann. 10) Nur das Ausreißen der Schenkel von lebenden Fröschen ist verboten, nicht das Töten der Frösche durch Abschneiden des Kopfes und das Abschneiden der Schenkel alsdann (§ 3 der VO. über das Schlachten und Aufbewahren von lebenden Fischen und anderen kaltblütigen Tieren v. 14. 1. 1936 (RGBl. I S. 13). Erbs. aaO. T 94b. Zu § 4: 1) Das ist die Bergbehörde, 2. AusfVO. v. 27. 6. 1936 (RGBl. I S. 539), in der auch die Grundsatze für die Erteilung der Genehmigung festgelegt sind. Zu § 5 : 1) Vivisektion. Zu § 6 : 1 ) Die Zurücknahme liegt lediglich im Ermessen der Behörde.

Tierschutzgesetz.

§§ 8—11

(Fuhrmann)

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6. Es dürfen nicht mehr Tiere verwendet werden, als zur Klärung der betreffenden Frage notwendig ist. 7. Tierversuche zu Lehrzwecken sind nur dann gestattet, wenn andere Lehrmittel, z. B. Bild, Modell, Präparat, Film, nicht ausreichen. 8. Über die Art der verwendeten Tiere, den Zweck, die Durchführung und das Ergebnis der Versuche sind Aufzeichnungen zu machen. § 8 . [Ausnahmen] Den Vorschriften der §§5 bis 7 unterliegen nicht Tierversuche für Belange der Rechtspflege sowie Impfungen und Blutentnahmen an lebenden Tieren zum Zwecke der Erkennung von Krankheiten der Menschen oder Tiere oder zur Gewinnung oder Prüfung (Wertbestimmung) von Seren oder Impfstoffen nach bereits erprobten oder staatlich anerkannten Verfahren. Doch sind auch diese Tiere alsbald schmerzlos zu töten, wenn sie unter erheblichen Schmerzen zu leiden haben und die Tötung mit dem Zwecke des Versuchs vereinbar ist. Strafbestimmungen § 9. [Hauptstrafen] (1) Wer ein Tier unnötig quält 1 ) oder roh mißhandelt, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft 2 ). (2) Wer, abgesehen von den Fällen des Abs. 1, ohne die erforderliche Erlaubnis einen Versuch an lebenden Tieren (§ 5) vornimmt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. (3) Mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark oder mit Haft wird, soweit die Tat nicht schon unter die Strafdrohung der Abs. 1, 2 fällt, bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. einem der Verbote der §§2 bis 4 zuwiderhandelt; 2. einer Vorschrift des § 7 zuwiderhandelt; 3. einer von einer Landesregierung nach § 14 erlassenen Vorschrift zum Schutze der Tiere zuwiderhandelt; 4. es unterläßt, Kinder oder andere Personen, die seiner Aufsicht unterstehen und zu seiner Hausgemeinschaft gehören, von einer Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften dieses Gesetzes abzuhalten. § 10. [Nebenstrafen] (1) Neben der wegen einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung auf Grund von § 9 erkannten Strafe kann auf Einziehung1) oder auf Tötung des Tieres erkannt werden, wenn es dem Verurteilten gehört. Statt der Einziehung kann angeordnet werden, daß das Tier auf Kosten des Verurteilten bis zur Dauer von drei Monaten anderweit untergebracht und verpflegt wird. (2) Kann keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden, so kann auf Einziehung oder Tötung des Tieres selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen hierfür vorliegen. § 11. [Verwaltungsmaßnahmen] (1) Ist jemand wiederholt wegen einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung auf Grund von § 9 rechtskräftig verurteilt worden, so kann ihm die zuständige Landesbehörde1) die Haltung von bestimmten Tieren oder die berufsmäßige Beschäftigung oder den Handel mit ihnen auf Zeit oder Dauer untersagen. (2) Nach Ablauf eines Jahres seit der Rechtskraft der Untersagungsanordnung kann die zuständige Landesbehörde die Anordnung wieder aufheben. Zu § 7 : 1 ) Niederer Gattung und Kaltblütern, die den Schmerz nicht so heftig wie andere empfinden. Zu § 9 : 1 ) Siehe § 1 Abs. 2. So auch durch Bejahung der Transportfähigkeit eines kranken Tieres. K G . H R R . 1934 Nr. 993. 2) Zwischen Jagdwilderei, die unter Anwendung von Schlingen begangen wird, und Tierquälerei besteht Gesetzeseinheit. BayObLG. GA. 1957, 177. Zu § 1 0 : 1) Vgl. § 40 StGB.

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§§ 12-15. - B II 9. VO. z. Schutze der Wälder, Moore u. Heiden geg. Brände. § 1

(3) In der Haltung, Pflege oder Unterbringung schuldhaft erheblich vernachlässigte Tiere können durch die zuständige Landesbehörde ihrem Besitzer fortgenommen1) und so lange anderweit pfleglich untergebracht werden, bis die Gewähr für eine einwandfreie Tierhaltung vorhanden ist. Die Kosten dieser Unterbringung sind dem Schuldigen aufzuerlegen. § 12. [Sachverständige] Ist in einem Strafverfahren zweifelhaft, ob die Tat unter ein Verbot des § 2 Nr. 1 oder 2 fällt, so sollen hierüber in einem möglichst frühen Abschnitt des Verfahrens der beamtete Tierarzt und, soweit es sich um landwirtschaftliche Betriebe handelt, der Reichsnährstand gehört werden. Schlußbestimmungen § 13. [Betäubung] Unter Betäubung im Sinne dieses Gesetzes sind alle Verfahren zu verstehen, die allgemein schmerzlos machen oder örtlich die Schmerzempfindung ausschalten 1 ). § 14. [Rechts- u. Verwaltungsvorschriften Der Reichsminiser des Innern kann zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes Rechts- und Verwaltungsvorschriften erlassen 1 ). Soweit er von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch macht, können die Landesregierungen die erforderlichen Durchführungsvorschriften erlassen. § 15. [Inkrafttreten] Dieses Gesetz tritt am 1. Februar 1934 in Kraft mit Ausnahme des § 2 Nr. 8 und I I 1 ) und des § 3 für die der Reichsminister des Innern im Einvernehmen mit dem Reichsminister für Ernährung und Landwirtschaft den Zeitpunkt des Inkrafttretens festsetzt. Die §§ 145b und 360 Nr. 13 des Strafgesetzbuches treten am 1. Febraur 1934 außer Kraft. Die Bestimmungen des Vogelschutzgesetzes vom 30. Mai 1908 (Reichsgesetzbl. S. 314) a ) bleiben unberührt.

B II 9. Verordnung zum Schutze der Wälder, Moore und Heiden gegen Brände Vom 25. Juni 1938 (RGBl. I S. 700) § 1. [Pflicht z u r Hilfeleistung] (1) Bei Wald-, Moor- und Heidebränden sind neben den Feuerwehren alle geeigneten Personen unaufgefordert zur Hilfeleistung verpflichtet 1 ). (2) Wer im Walde, auf Moor- oder Heideflächen oder in gefährlicher Nähe solcher Gebiete ein Schadenfeuer wahrnimmt, ist verpflichtet, es sofort zu löschen, sofern er hierzu ohne erhebliche eigene Gefahr in der Lage ist. Zu § 11 1) Ohne Strafverfahren. Neben der Berufsuntersagung ist Verbot der Berufsausübung als gerichtl. Maßregel der Sicherung u. Besserung (§ 42 StGB.) möglich. Z u § 13: 1) Welches Verfahren angewandt wird, stehtim Ermessen des Tierarztes (§ 2 Nr. 8) oder des wissenschaftlichen Leiters (§ 7). Zu § 14: 1) Erste VO. zur Ausführung des Tierschutzgesetzes v. 20. 6. 1934 (RGBl. I S. 516). Erbs. aaO. T 95 S. 18 — VO. über das Schlachten und Aufbewahren von lebenden Fischen und anderen kaltblütigen Tieren v. 17. 1. 1936 (RGBl. I S. 13), geändert durch VO. v. 13. 11. 1936 (RGBl. I S. 941). Erbs. aaO. T 94b — Zu § 4 die 2. AusfVO. v. 27. 6. 1936 (RGBl. I S. 539) Erbs. aaO. T 9 5 S. 21; zu § 2 Nr. 11 die 3. AusfVO. v. 11. 9. 1936 (RGBl. I S. 735) — Inkrafttreten am 1. 11. 1936, § 2 Nr. 8 am 1. 1. 1940, 4. AusfVO. v. 12. 7. 1938 (RGBl. I S. 854). — Die 5. AusfVO. v. 11. 8. 1938 (RGBl. I S. 1004) betrifft die Tierschutzvereine. deren Spitzenorganisation der deutsche Tierschutzbund mit dem Sitz in Frankfurt am Main ist. Zu § 15: 1) S. Anm. 1 zu § 14. 2) Richtig S. 317 aufgehoben, jetzt RNatSchGes. — B I X 2 —.

VO. z. Schutze der Wälder, Moore u. Heiden geg. Brände. §§ 2, 3 (Fuhrmann)

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(3) Vermag er das Feuer nicht zu löschen oder erscheint ein Löschversuch ohne Hinzuziehung weiterer Hilfskräfte von vornherein aussichtslos, so ist auf dem schnellsten Wege eine Forst- oder Feuerlöschpolizei- oder Polizeidienststelle zu benachrichtigen. (4) Bemerken mehrere Personen gemeinsam ein Schadenfeuer, so muß eine sofort Meldung machen, die übrigen haben unverzüglich mit Löschversuchen zu beginnen. (5) Konnte das Feuer ohne Beteiligung einer der genannten Dienststellen gelöscht werden, so ist nachträglich von dem Brande und seiner Löschung unverzüglich Anzeige zu erstatten. § 2 . [Verbote] Es ist verboten 1 ), in Wäldern oder auf Moor- oder Heideflächen oder in gefährlicher Nähe solcher Gebiete a) offenes Feuer oder Licht mit sich zu führen; b) brennende oder glimmende Gegenstände2) fallen zu lassen, fortzuwerfen oder unvorsichtig zu handhaben; c) ohne Genehmigung der unteren Forstaufsichtsbehörde Anlagen zu errichten, mit denen die ständige Unterhaltung einer Feuerstelle verbunden ist, sofern hierfür nicht anderweit eine besondere behördliche (z. B. bau-, gewerbepolizeiliche) Genehmigung vorgeschrieben ist; d) 1. ohne Genehmigung der unteren Forstaufsichtsbehörde Kohlenmeiler zu errichten; 2. Kohlenmeiler anzuzünden, ohne zuvor dem Grundeigentümer oder Nutzungsberechtigten der gefährdeten Wald-, Moor- oder Heideflächen hiervon Anzeige gemacht zu haben; 3. brennende Kohlenmeiler unbeaufsichtigt zu lassen; 4. aus Meilern Kohlen auszuziehen oder abzufahren, ohne sie zuvor gelöscht zu haben; e) im Freien oder in Räumen ohne feuerbeständige Umfassungen, ohne eine schriftliche Erlaubnis des Grundeigentümers oder Nutzungsberechtigten mit sich zu führen, Feuer anzuzünden oder das gestattetermaßen angezündete Feuer 3 ) unbeaufsichtigt zu lassen; f) ohne Genehmigung der unteren Forstaufsichtsbehörde liegende oder zusammengebrachte Bodendecken abzubrennen, Pflanzen oder Pflanzenreste flächenweise abzusengen; g) in der Zeit vom 1. März bis 31. Oktober zu rauchen, ohne eine schriftliche Erlaubnis des Grundeigentümers oder Nutzungsberechtigten mit sich zu führen. § 3 . [Ergänzungen zu §§ 1, 2 ] (1) In den Fällen des § 2c, d und f ist die untere Forstaufsichtsbehörde berechtigt, die Genehmigung an Bedingungen zu knüpfen, welche die Verhütung von Schadenfeuern bezwecken. (2) In den Fällen des § 2c und d hat die untere Forstaufsichtsbehörde von ihrer Entscheidung den Grundeigentümer oder Nutzungsberechtigten der gefährdeten Wald-, Moor- oder Heideflächen zu hören. Dem Antragsteller steht gegen die Entscheidung der unteren Forstaufsichtsbehörde binnen zwei Wochen das Recht der Beschwerde an die höhere Forstaufsichtsbehörde zu, die hierüber endgültig entscheidet. (3) Wenn in den Fällen des § 2c und d ohne Genehmigung der unteren Forstaufsichtsbehörde eine Anlage errichtet oder mit der Errichtung begonnen worden ist, so kann die untere Forstaufsichtsbehörde die Weiterführung der Anlage verhindern und ihre Beseitigung fordern. Die Durchführung erfolgt notfalls durch polizeilichen Zwang. Zu B II 9 : Zu § 1: 1) Vgl. hierzu § 3 3 0 c StGB., nach dem in schwereren Fällen abzuurteilen sein wird. Auch zur Brandbekämpfung geeignete Werkzeuge und Geräte sind von den Besitzern zur Verfügung zu stellen. Zu § 2 : 1) Ist Brandgefahr herbeigeführt, greift § 310a StGB. Platz, ist ein Brand entstanden § 308 bzw. 309 StGB. 2) Besonders Zündhölzer, Zigarren- oder Zigarettenstummel u. dgl. 3) Vorübergehende Feuerstellen im Gegensatz zu Ziff. c, die sich auf Anlagen bezieht.

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VO. z. Schutze der Wälder, Moore u. Heiden geg. Brände. §§ 4—10

(4) Im Falle des § 2c bedarf es der Genehmigung der unteren Forstaufsichtsbehörde nicht, wenn die gefährdeten Wald-, Moor- und Heideflächen zusammen nicht mehr als 5 Hektar groß sind. (5) Als gefährliche Nähe gilt in den Fällen der §§ 1 und 2a, b, c, d, e und f eine Entfernung von weniger als 100 Meter 1 ). § 4 . [Errichtung von Feuerstellen] Bedarf die Errichtung einer Feuerstelle einer besonderen behördlichen Genehmigung (§ 2c), so hat die hierfür zuständige Behörde ihre Entscheidung im Benehmen mit der unteren Forstaufsichtsbehörde zu treffen. § 5 . [Feueranzünden und Rauchen] (1) Der Grundeigentümer oder Nutzungsberechtigte darf die Erlaubnis zum Feueranzünden oder Rauchen in den Fällen des § 2e und g nur erteilen, wenn bei vorsichtiger Abwägung aller Umstände eine Gefahr für die Wald-, Moor- oder Heideflächen nicht zu besorgen ist. Er kann die Erlaubnis örtlich und zeitlich beschränken und an Bedingungen knüpfen. (2) Der Erlaubnis nach § 2e und g bedarf derjenige nicht, der zu dem Grundeigentümer oder Nutzungsberechtigten der gefährdeten Flächen nachweislich in einem ständigen Dienst oder Arbeitsverhältnis steht, wenn er in dieser Eigenschaft auf den gefährdeten Flächen beruflich tätig ist. Das gleiche gilt für Personen, die behördlich angeordnete oder genehmigte Arbeiten auf diesen Flächen durchführen, sowie für den Jagdausübungsberechtigten. § 6. [Straßen und Wege] Zu den Wald-, Moor- und Heideflächen gehören auch die sie berührenden oder durchschneidenden öffentlichen und nichtöffentlichen Straßen und Wege. Das Verbot des § 2g erstreckt sich jedoch nicht auf öffentliche Straßen, die kunststraßenmäßig ausgebaut sind und eine mindestens 4 Meter breite feste Decke aufweisen. § 7 . [Weitergehende Verbote] Die höhere Forstaufsichtsbehörde ist berechtigt, für bestimmte Gebiete oder bestimmte Zeiten über die Vorschriften der §§ 1 bis 6 hinaus weitergehende Verbote und Anordnungen zu erlassen. Sie bedarf hierzu der Genehmigung der obersten Forstaufsichtsbehörde und hat sich, soweit die Belange anderer Behörden berührt werden, mit diesen zuvor ins Benehmen zu setzen. § 8. (Bestimmung der Forstaufsichtsbehörden) § 9 . [Strafen] Wer vorsätzlich oder fahrlässig den Bestimmungen der §§ 1, 2 und 5 Abs. 1 und den auf Grund des § 3 Abs. 1 und § 7 ergangenen Anordnungen und Verboten zuwiderhandelt, wird, soweit nicht nach den geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine höhere Strafe verwirkt ist 1 ), mit Haft und mit Geldstrafe bis zu 150 Deutsche Mark in besonders schweren Fällen mit Gefängnis bis zu drei Monaten und mit Geldstrafe, oder mit einer dieser Strafen bestraft. § 10. [Sachlicher Anwendungsbereich] (1) Unter die Vorschriften der Verordnung fallen nur die Moor- und Heideflächen, die innerhalb der Waldungen liegen oder mit ihnen in einem räumlichen Zusammenhange stehen.1) (2) Die Vorschriften der Verordnung erstrecken sich nicht auf den Eisenbahnbetrieb und die Handlungen, die zur Aufrechterhaltung und Durchführung dieses Betriebes notwendig sind. Zu § 3 : 1 ) Die Innehaltung dieser räuml. Entfernung schließt nicht aus, daß die Verursachung eines Waldbrandes als fahrlässig anzusehen ist. BGH. LM. Nr. 1 zur Waldschutz VO. Zu§ 9: 1) Vgl. Anm. 1 zu § 2. Zu § 10: 1) Nach § 30 Nds Feld- u. Forstordnungsges. v. 23. 12. 58 (Gsbl. S. 244 = Sa Bl. 59, 74) ist die VO v. 25. 6. 38 auch für Moor- u. Heideflächen anzuwenden, die nicht innerhalb von Waldungen liegen oder mit ihnen zusammenhängen.

§11. — B I I 10. Ges. z. Schutze der Jugend in der öffentl. Vorbem. § 1 (Schäfer)

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§ 11. [Verhältnis zu a n d e r e n V o r s c h r i f t e n ] (1) (Gegenstandslos). (2) B a u - und gewerberechtliche Vorschriften sowie die B e s t i m m u n g e n über die Leitung bei der B e k ä m p f u n g von B r ä n d e n und anderen K a t a s t r o p h e n , den E i n s a t z und die Verwendung der Lösch- und Hilfskräfte und über die K o s t e n der Löschhilfe bei Wald-, Moor- und Heidebränden werden durch diese Verordnung nicht b e r ü h r t . (3) I m übrigen finden die bisherigen landesrechtlichen B e s t i m m u n g e n , soweit sie die V e r h ü t u n g und B e k ä m p f u n g von Wald-, Moor- und Heidebränden zum Gegenstand haben, auf die unter die Vorschriften dieser Verordnung fallenden Grundstücke keine Anwendung mehr 1 ).

B II 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit V o m 4. Dezember 1951 ( B G B l . I 936) i. d. F . des Ges. v. 27. 7. 1957 ( B G B l . I 1058) Vorbemerkung Der Jugendschutz war früher in der PolVO. zum Schutze der Jugend v. 10.6.1943 geregelt. Das vorliegende Gesetz i.d. F. von 1951 verdankt seine Entstehung einem aus der Mitte des Bundestags eingebrachten Entwurf (BTDrucksache Nr. 180). Die Gesetz gewordene Fassung beruht im wesentlichen auf den Beschlüssen des BX.-Ausschusses für Fragen der Jugendfürsorge v. 26.6.1951 (BT.-Drucksache Nr. 2389); eine Begründung zu dem Entw. des Ausschusses findet sich in Anl. 2 der BT.-Drucksache Nr. 2389 (in den nachfolgenden Anm. als „Begr." bezeichnet). Über den Grundgedanken des Gesetzes ist dort ausgeführt: „Die ReichspolizeiVO. zum Schutz der Jugend v. 10. 6. 1943 (RGBl. I S. 349) geht von einem polizeistaatlichen Denken aus, legt dem Jugendlichen zahlreiche Verbote auf und droht für die Nichtbeachtung dieser Verbote Jugendarrest oder Geldstrafe an. Diese polizeistaatlichen Methoden erscheinen für die rechte Erziehung der deutschen Jugend nicht mehr g e e i g n e t . . . . Der Grundgedanke des Gesetzentw. besteht darin, Gewerbetreibende bzw. Veranstalter, die aus eigensüchtigen Gründen die Jugend gefährden, sowie auch Erziehungsberechtigte, wenn sie Jugendliche einer Gefährdung aussetzen, zur Verantwortung zu ziehen. Für den Jugendlichen selbst sind keine Strafmaßnahmen mehr, sondern Erziehungsmaßnahmen vorgesehen. Sie kommen in Frage, wenn das Verhalten des Jugendlichen Anlaß gibt, die gesetzlich möglichen erzieherischen Maßnahmen einzuleiten." Nach dem Erlaß des Ges. 1951 (Abkürzung: JSchÖG.) wurden Reformwünsche laut, die eine Erweiterung des Schutzes gegen schädliche Einflüsse verlangten. Ihnen trägt das Änderungsges. 1957 (amtl. Begr.: BT.-Drucks. Nr. 3565) Rechnung, das insbes. die Vorschriften über die Anwesenheit von Kindern und Jugendlichen bei öffentlichen Tanz- und Filmveranstaltungen verschärfte (§§ 4, 6), das Verbot des Besuchs von Spielhallen erweiterte (§ 7) und in dem neu eingefügten § 8 die Möglichkeit schuf, Kinder und Jugendliche von Veranstaltungen mit verrohendem Einfluß fernzuhalten. Das JSchÖG. ist verfassungsmäßig. BVerwG. 58, 1937. Die AusfBest. der Länder sind zusammengestellt bei Potrykus, Jugendschutzgesetze, München 1954 S. 69, 163 u. Vorbem. 3 in Erbs J 215. An neueren AusfVO. der Länder sind zu nennen die NRW. VO v. 29. 1. 58, GVB1. 37 und die Bad.-W. VO. v. 25. 11. 58, GBl. 211. Das Gesetz ist im Saarland eingeführt durch Gesetz v. 28. 1. 58, ABl. 301, das Änderungsgesetz in Berlin übernommen durch Gesetz v. 5. 9. 1957 (GVB1. 1197). S c h r i f t t u m : Tillmann u. Göke, Komm. 1952; Rothe-Becker-Zimmermann-Seidel, Verl. Steinebach, München, Düsseldorf 1953; Wahl, Jugendschutz in der Öffentlichkeit, 2. Aufl. 1954; Potrykus, Jugendschutzgesetze 1954; derselbe in Erbs, Strafrechtl. Nebenges. J 215. Soweit in den folgenden Anm. ,,Potrykus" ohne besonderen Zusatz angeführt ist, handelt es sich um die Kommentierung bei Erbs., Strafrechtl. Nebenges. § 1. [Aufenthalt a n sittlich gefährdenden O r t e n ] (1) K i n d e r und Jugendliche, die sich an Orten aufhalten, an denen ihnen eine sittliche Gefahr oder Verwahrlosung droht 1 ), sind durch die zuständigen Behörden oder Stellen 2 ) dem J u g e n d a m t zu melden 3 ). Zu § 11: 1) Damit sind die §§ 28, 40 bis 47 des Preuß. Feld- u. ForstpolGes. insoweit aufgehoben, als sie sich auf Waldungen und die mit ihnen in einem räumlichen Zusammenhang stehenden Moor- und Heideflächen beziehen.

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B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öffentl. § 1

(2) Sie sind a u ß e r d e m zum Verlassen eines Ortes a n z u h a l t e n 4 ) , w e n n eine i h n e n d o r t u n m i t t e l b a r drohende G e f a h r 6 ) n i c h t unverzüglich beseitigt werden k a n n . W e n n nötig 8 ), sind sie dem E r z i e h u n g s b e r e c h t i g t e n 7 ) zuzuführen 4 ) oder, w e n n dieser n i c h t e r r e i c h b a r ist, in die O b h u t des J u g e n d a m t s zu b r i n g e n 8 ) . (3) K i n d im S i n n e dieses Gesetzes ist, wer n o c h n i c h t vierzehn, J u g e n d l i c h e r , wer vierzehn, a b e r n o c h n i c h t a c h t z e h n J a h r e a l t ist 9 ). (4) E r z i e h u n g s b e r e c h t i g t e r i m S i n n e dieses Gesetzes ist, wer das R e c h t und die P f l i c h t h a t , für die P e r s o n des K i n d e s oder des J u g e n d l i c h e n zu sorgen 1 0 ). I n den F ä l l e n der §§ 2 bis 4 s t e h e n den E r z i e h u n g s b e r e c h t i g t e n P e r s o n e n ü b e r einundzwanzig J a h r e gleich, die m i t Z u s t i m m u n g des S o r g e b e r e c h t i g t e n (Satz 1) das K i n d oder den J u g e n d l i c h e n zur E r z i e h u n g , Ausbildung, A u f s i c h t oder B e t r e u u n g in ihre Obhut genommen haben"). Zu § 1 : 1) § 1 der PolVO. v. 10. 6. 1943 enthielt ein Verbot gegen Jugendliche, sich auf öffentlichen Straßen usw. während der Dunkelheit herumzutreiben. § 1 des Gesetzes dagegen weist, entsprechend der Tendenz des Gesetzes (s. Vorbem.), nicht mit Strafzwang, sondern mit Erziehungsmaßnahmen im Rahmen des geltenden Rechts einzugreifen, die öffentlichen Organe darauf hin, daß Schutzmaßnahmen in Betracht kommen, wenn Jugendliche sich an Orten aufhalten, wo ihnen eine sittliche Gefahr oder Verwahrlosung droht. „Aufhalten" ist umfassender als „Herumtreiben" und bedeutet lediglich „verweilen", ohne daß es auf die Dauer des Aufenthalts ankommt. Dunkelheit ist nach § 1 weder erforderlich (Gefährdungen sind auch am hellen Tag möglich) noch genügend; vielmehr ist die Dunkelheit lediglich ein Anzeichen für eine Gefährdung (Begr. zu § 1). E s ist nicht erforderlich, daß es sich um einen Ort handelt, an dem sich aufzuhalten für einen Jugendlichen mit einer besonderen sittlichen Gefährdung, namentlich in geschlechtlicher Hinsicht, oder Gefahr sittlicher Verwahrlosung verbunden ist, vielmehr genügt jeder Ort, an dem im Einzelfall die Gefahr droht, wobei es bedeutungslos ist, ob der Jugendliche die Gefährdung vorgefunden oder selbst herbeigeführt hat. Öffentlich (d.h. jedermann zugänglich) braucht der Ort nicht zu sein; a.M. AG. Bad Segeberg MDR. 52, 438; Potrykus Anm. 4. E r muß aber nach dem Zweck des Gesetzes jedenfalls außerhalb der eigenen bzw. der elterlichen Wohnung des Jugendlichen liegen. Gefahrdrohende Orte können z . B . sein Rummelplätze, dunkle Hauseingänge, Ruinengrundstücke, Nachtbars, Eingänge von Kasernen, Bahnhöfe und Wartehallen. 2) Welche Behörden und Stellen meldepflichtig sind und die sonst im Gesetz vorgesehenen Maßnahmen durchzuführen haben, regelt das Landesrecht (vgl. z.B. Hess. AusfBest. v. 2 . 1 . 52, Staatsanz. S. 26; Brem. AusfAnO. v. 15. 9. 53, GVB1. S. 105; N R W . VO. v. 29. 1. 58, GVB1. 37). In Betracht kommen insbes. die Polizeibehörden, Gesundheitsämter, Jugend- und Wohlfahrtsverbände. Ausweiskontrollen der Polizei, insbes. zur Feststellung des Alters des Jugendlichen sind zulässig. Rothe in „Die Polizei" 1952, 10. 3) Vgl. § 2 J W G . Das Jugendamt prüft auf Grund der Meldung, ob gemäß § 12 des Ges. (vgl. dort Anm. 3) Maßnahmen einzuleiten sind. Die Meldepflicht besteht, auch wenn dies nicht ausdrückt, ausgesprochen ist, auch in den Fällen der §§ 2—9, da es sich hierbei nur um Unterfälle des allgemeinen Gefährdungstatbestandes in § 1 handelt. 4) Die in Abs. 2 bezeichneten Maßnahmen mit Zwang durchzuführen steht nur den in Anm. 2 bezeichneten Behörden und Stellen zu. 5) D. h. eine Gefahr i. S. des Abs. 1. 6) D. h. wenn der Schutz vor drohender Gefahr nicht anders erreicht werden kann, z. B . nicht durch gütliche Einwirkung oder durch Anhalten zum Verlassen des Orts. 7) Vgl. unten Anm. 10. 8) Damit wird für das Jugendamt kein selbständiges Verwahrungsrecht ohne zeitliche Beschränkung begründet. Vielmehr soll das Jugendamt nur in die Lage versetzt werden, zu prüfen, welche Maßnahmen auf Grund gesetzlicher Vorschriften zulässig sind (vgl. § 12 des Ges.) In Frage kommen kann z. B. eine Unterbringung in sog. Jugendschutzstellen, ferner mit Einwilligung des Jugendlichen in einem Heim oder in einer Familie oder aber in den Fällen drohender Verwahrlosung eine Entscheidung durch den Vormundschaftsrichter, so insbesondere bei Streunern innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Zeit (vgl. Art. 104 GG.) die Anordnung der vorläufigen Fürsorgeerziehung (Begr. zu § 1). Eine vorübergehende polizeiliche Verwahrung nach den allgemeinen Polizeigesetzen der Länder (z. B. nach § 15 preuß. PolVerwGes. •— E . 5—) wird durch § 1 nicht ausgeschlossen. 9) Die Begriffe „ K i n d " und „Jugendlicher" entsprechen denen des allgemeinen, insbes. des strafrechtlichen Sprachgebrauchs. Für verheiratete Jugendliche (§ 11) und Heranwachsende (Personen über 18 und unter 21 Jahren) gilt das Gesetz nicht. Bei Personen, die sich über ihr Alter nicht genügend ausweisen können, ist das äußere Erscheinungsbild maßgebend, wobei im Zweifel anzunehmen ist, daß der Betreffende sich noch im schutzbedürftigenAlter befindet.

B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentl. §§ 2, 3 (Schäfer)

§ 2 . [Aufenthalt in Gaststätten] 1 ) (1) Der Aufenthalt in Gaststätten 2 ) darf Kindern und Jugendlichen unter 16 J a h ren nur gestattet werden, wenn ein Erziehungsberechtigter 3 ) sie begleitet 4 ). (2) Dies gilt nicht, wenn die Kinder oder Jugendlichen 1. an einer Veranstaltung teilnehmen, die der geistigen, sittlichen oder beruflichen Förderung der Jugend dient 6 ); 2. sich auf Reisen befinden 6 ) oder 3. eine Mahlzeit oder ein Getränk einnehmen, solange dazu der Aufenthalt in der Gaststätte erforderlich ist.

§ 3 . [Verabfolgung von Alkohol] 1 ) (1) Kindern und Jugendlichen darf in Gaststätten und Verkaufsstellen B r a n n t wein 2 ) weder abgegeben noch sein Genuß gestattet werden. Das gleiche gilt für überwiegend branntweinhaltige Genußmittel 3 ). (2) Andere alkoholische Getränke dürfen in Gaststätten und Verkaufsstellen zum eigenen Genuß nicht abgegeben werden 4 ) 1. Kindern, 2. Jugendlichen unter 16 Jahren, die nicht von einem Erziehungsberechtigten begleitet werden 6 ). 10) Erziehungsberechtigter ist bei ehelichen Kindern Vater und Mutter, beim Tod eines Elternteils der Überlebende, bei geschiedenen Ehen derjenige Elternteil, dem das Gericht die elterliche Gewalt übertragen hat, bei unehelichen Kindern die Mutter, im übrigen der Vormund oder Pfleger (§§ 1626, 1671, 1681, 1707, 1793, 1915 BGB.). 11) § 11 des Ges. i.d.F. von 1951 stellte den Erziehungsberechtigten volljährige Personen gleich, die vom Erziehungsberechtigten mit der Begleitung des Jugendlichen beauftragt waren. Abs. 4 (i. d. F. von 1957) stellt strengere Anforderungen. Er verlangt ein Mindestalter von 21 Jahren, so daß für volljährig erklärte Personen unter 21 Jahren ausscheiden und weiter die Begründung eines Obhutsverhältnisses, also eines Verhältnisses von einer gewissen Dauer, aus dem die Pflicht erwächst, anstelle oder neben dem Sorgeberechtigten zur Erziehung, Ausbildung, Aufsicht oder Betreuung des Jugendlichen tätig zu werden; es ist dies etwa der Personenkreis, der als Täter nach § 174 StGB in Betracht kommt, insbes. Pflegeeltern, Erzieher, Lehrer, Lehrmeister usw. Z u § 2 : 1) § 2 ist durch das Änderungsges. 1957 nur redaktionell geändert worden. Die Vorschrift richtet sich an die in §§ 13, 14 bezeichneten Personen. Ein entsprechendes Verbot enthielt § 2 Abs. 1 der PolVO. v. 10. 6. 1943; die jetzt in Abs. 2 geregelten Ausnahmen waren früher in § 10 Abs. 2 der PolVO. (Jugendliche auf Reisen) und in dem RdErl. d. RM. d.Innern v. 1. 7. 1943 (MBliV. S. 1127, 1297) aufgeführt. 2) Früher: „Gaststätten aller Art". Der Wegfall der Worte „aller Art" bedeutet keine sachliche Einschränkung. Gaststätten sind alle öffentlich zugänglichen Örtlichkeiten, in denen gewerbsmäßig Getränke, Nahrungs- oder Genußmittel zum Verzehr an Ort und Stelle an jedermann abgegeben werden (so Nr. 12 BayVollzBest.). „Aufenthalt": s. Anm. 1 zu § 1. Nach Potryhus Anm. 3 bedeutet Aufenthalt ein längeres Verweilen zum Zweck des Verzehrs oder G'enusses. Das mag zwar die Regel sein (s. aber Abs. 2 Nr. 3). Unter § 2 Abs. 1 fällt aber gerade auch ein Aufenthalt ohne die Absicht eignen Verzehrs oder Genusses, z. B. zum Benützen der dort aufgestellten Automaten (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 2) oder um dem Benutzen durch Erwachsene zuzusehen. Ein nur rasch vorübergehendes Betreten zwecks Ausrichtung einer Bestellung, Führen eines Telefongesprächs usw. gehört allerdings nach dem Zweck der Vorschrift nicht hierher. 3) Vgl. § 1 Abs. 4. 4) Zum Begriff der Begleitung ist nicht erforderlich, daß beide in unmittelbarer Nähe bleiben; der Erziehungsberechtigte muß aber stets in der Lage sein, das Verhalten des Jugendlichen zu überwachen (vgl. die entsprechende Auslegung des § 16 Bundesjagdges., B I X 1 Anm. 1 zu § 16). 5) In Betracht kommen neben Jugend- und Schulveranstaltungen auch Veranstaltungen der Gewerkschaften, von Bauernverbänden und anderen Berufsorganisationen (Abg. Dr. Jaeger, 169. Sitzung des Bundestags v. 17. 10. 1951, Prot. S. 6956). Öffentlichkeit der Veranstaltung ist nicht erforderlich. Über Fernsehvorführungen s. Becker RdJ 54, 374; Erigiert ZB1. 54, 255. 6) Der Jugendliche muß diese Voraussetzung glaubhaft dartun, was z. B. nicht durch den Besitz einer Bahnsteigkarte geschehen kann. 7) S. § 3. 43 Dalcke, Strairecht. 86. Aufl.

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B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öffentl. § 4

§ 4. [öffentliche Tanzveranstaltungen] 1 ) (1) Kindern und Jugendlichen unter 16 J a h r e n darf die Anwesenheit bei öffentlichen Tanzveranstaltungen 2 ) nicht gestattet werden. (2) Jugendlichen von 16 J a h r e n oder darüber darf die Anwesenheit bei öffentlichen Tanzveranstaltungen bis 24 Uhr gestattet werden, jedoch ab 22 Uhr nur in Begleitung eines Erziehungsberechtigten 3 ). (3) Ausnahmen von Abs. 1 und 2 können auf Vorschlag der in § 2 des Reichsgesetzes für Jugendwohlfahrt vom 9. 7. 1922 ( R G B l . I 633) vorgesehenen Organe {Landesjugendamt, Jugendamt) zugelassen werden. Zu § 3: 1) Ein Verbot des Alkoholgenusses für Jugendliche enthielt § 7 der PolVO. v. 10. 6. 1943, während das an den verabreichenden Gastwirt usw. gerichtete Verbot sich in § 16 Gaststättenges, fand. Das Verbot an den Jugendlichen ist jetzt, entsprechend der Tendenz des Ges. (s. Vorbem.) weggefallen und die entsprechenden Vorschriften des § 16 Gaststättenges, sind durch den vorliegenden § 3 übernommen und z.T. erweitert. a) § 16 Abs. 1 Nr. 1 verbot das Verabreichen von Branntwein und überwiegend brannt* weinhaltigen Genußmitteln an Jugendliche zu eigenem Genuß. § 3 Abs. 1 verbietet demgegenüber 1) jedes Abgeben, also auch wenn es für den Genuß eines Dritten erfolgt, um zu verhindern, daß der Jugendliche in eine besondere Gefährdung gerät, und darüber hinaus 2) das Gestatten des Genusses, also auch, wenn der Jugendliche branntweinhaltige Getränke selbst mitbringt oder sie ihm in der Gaststätte von einem Dritten, selbst vom Erziehungsberechtigten überlassen werden. § 16 Abs. 1 Nr. 1 Gaststättenges, ist nunmehr durch Art. I I I des ÄndGes. v. 27. 7. 57 förmlich aufgehoben worden. Bestehen geblieben ist das Verbot, Branntwein oder überwiegend branntweinhaltige Genußmittel durch Automaten feilzuhalten (§ 16 Abs. 1 Nr. 4 Gaststättenges.). b) § 16 Abs. 1 Ziff. 2 Gaststättenges, verbot die Verabreichung anderer geistiger Getränke (Bier, Wein usw.) an Personen unter 16 Jahren in Abwesenheit der Erziehungsberechtigten zu eigenem Genuß. Die Worte ,,zu eigenem Genuß" fehlten in § 3 Abs. 2 des Ges. i. d. F. von 1951. Daraus erwuchsen Zweifel über die Bedeutung der Vorschrift. Z.T. (so die 36. Aufl.) wurde angenommen, daß „Verabfolgen" (jetzt „Abgeben") in Abs. 1 und „Verabreichen" in Abs. 2 den gleichen Sinn hätten ( = Überlassen der tatsächlichen Herrschaft an denjugendlichen, gleichviel ob entgeltlich oder unentgeltlich). Nach anderer Auffassung (so BVerwG. NJW. 58, 1937) war unter „Verabreichen" in Abs. 2 nur die Abgabe zum (alsbaldigen oder späteren) eigenen Genuß zu verstehen. Das Änderungsges. 1957 hat hier eine eindeutige Rechtslage gebracht; es spricht in beiden Absätzen von „Abgeben", durch die Hinzufügung der Worte „zum eigenen Genuß" in Abs. 2 ist aber klar gestellt, daß die Abgabe von nicht unter Abs. 1 fallenden alkoholischen Getränken an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren zulässig ist, wenn sie nicht zum eigenen Genuß erfolgt, sondern für Dritte geholt werden. — Auch § 16 Abs. 1 Nr. 1 Gaststättenges, ist nunmehr durch Art. I I I des Änderungsges. v. 27. 7. 57 förmlich aufgehoben worden. c) Nach § 29 Ziff. 8 Gaststättenges, war mit Haft und Geldstrafe bis zu 150 DM bedroht, wer dem § 16 zuwiderhandelte. Da diese Vorschrift den Täterkreis nicht näher umgrenzt („wer"), ist sie dahin verstanden worden, daß nicht nur der Inhaber, sein Vertreter oder ein leitender Angestellter, sondern auch ein Kellner Täter sein könne, OLG. Kiel D J . 1940, 1039. § 13 des vorl. Gesetzes verschärft die Strafdrohung, indem bei vorsätzlicher Begehung in erschwerten Fällen Vergehensstrafe angedroht wird; im übrigen und bei Fahrlässigkeit sieht § 14 Geldbuße vor. Andererseits ist der Täterkreis in § 13 so eingeengt, daß der Kellner nicht darunter fällt; er kann aber nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 mit Geldbuße belegt werden. 2) auch unverarbeiteter (vgl. Anm. 4 zu § 1 Gaststättenges. — B I I I 7 —). 3) Darunter können z. B. Weinbrandbohnen, Likörpralinen, auch ausländische Süßweine fallen (vgl. Anm. 4 zu § 16 Gaststättenges. — B I I I 6 —). 4) Das Abgabeverbot richtet sich an die in §§ 13, 14 bezeichneten Personen; die Gestattung des Genusses (z. B. der Erziehungsberechtigte läßt das Kind aus seinem Glas trinken) ist — anders als in Abs. 1 — nicht verboten. Nach BVerwG. NJW. 58, 1937 steht § 3 Abs. 2 dem Feilhalten von Flaschenweinen und anderen (nicht unter Abs. 1 fallenden) alkoholischen Getränken in Automaten nicht entgegen, da die Gefahr, daß der Jugendliche sich auf diese Weise Alkohol zu eigenem Genuß verschaffe, nicht größer sei als die Gefahr, daß er die ihm zu fremdem Genuß abgegebenen Getränke zu eigenem Genuß verwendet. 5) Vgl. Anm. 3, 4 zu § 2. Z u § 4 : 1) Früheres Recht: § 5 der PolVO. v. 10. 6. 1943 § 4 i. d. F. von 1951 unterschied zwischen der Teilnahme an öffentl. Tanzveranstaltungen und der Anwesenheit bei solchen. Teilnahme bedeutete die unmittelbare Beteiligung am Tanz, aber wohl auch schon die Anwesenheit bei der Tanzveranstaltung in der Absicht einer solchen Beteiligung; Anwesenheit bedeutete: sich in unmittelbarer Nähe ohne Beteiligungsabsicht auf-

B II 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in deröffentl. §§ 5, 6 (Schäfer)

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§ 5 . [Varieté-, Kabarett- und Revueveranstaltungen] *)

(1) Die Anwesenheit 2 ) bei Varieté- 3 ), Kabarett- 4 ) oder Revueveranstaltungen 6 ) darf Kindern und Jugendlichen nicht gestattet werden. (2) § 4 Abs. 3 gilt entsprechend.

§ 6. [öffentliche Filmveranstaltungen] 1 )

(1) Die Anwesenheit bei öffentlichen Filmveranstaltungen darf Kindern unter 6 J a h r e n nicht gestattet werden 2 ) ; (2) Die Anwesenheit bei öffentlichen Filmveranstaltungen darf gestattet werden 1. Kindern, die 6, aber noch nicht 12 J a h r e alt sind, wenn die vorgezeigten Filme zur Vorführung vor Kindern dieses Alters freigegeben sind und die Vorführung bis spätestens 20 Uhr beendet ist 3 ), 2. Kindern und Jugendlichen, die 12, aber noch nicht 16 J a h r e alt sind, wenn die vorgezeigten Filme zur Vorführung vor Kindern und Jugendlichen dieses Alters freigegeben sind und die Vorführung bis spätestens 22 Uhr beendet ist, 3. Jugendlichen, die 16, aber noch nicht 18 J a h r e alt sind, wenn die vorgezeigten Filme zur Vorführung vor Jugendlichen dieses Alters freigegeben sind und die Vorführung bis spätestens 23 Uhr beendet ist. (3) Filme, die geeignet sind, die Erziehung von Kindern und Jugendlichen zur leiblichen, seelischen oder gesellschaftlichen Tüchtigkeit zu beeinträchtigen, dürfen nicht zur Vorführung vor diesen freigegeben werden 4 ). (4) Das R e c h t der Freigabe von Filmen für Kinder und Jugendliche steht den obersten Landesbehörden zu 6 ). Sie kennzeichnet die Filme gemäß Abs. 2. Nr. 1 mit „Freigegeben ab 6 J a h r e n " , Nr. 2 mit „Freigegeben ab 12 J a h r e n " , Nr. 3 mit „Freigegeben ab 16 J a h r e n " , und alle übrigen Filme mit „Freigegeben ab 18 J a h r e n " . (5) Die Abs. 1 bis 4 gelten auch für Werbevorspanne und Beiprogramme. halten. § 4 i. d. F. von 1957 spricht nur noch von Anwesenheit und versteht darunter sowohl das bloße Zugegensein (mit oder ohneAbsicht der Beteiligung amTanz) wie auch die Beteiligung (amtl. Begr.). Im Gegensatz zu § 4 Abs. 2a.F. ist bei Jugendlichen unter 16 Jahren die Anwesenheit schlechthin unzulässig. 2) T a n z v e r a n s t a l t u n g („Tanzlustbarkeit" i. S. des § 33c GewO.) ist ein von einem Veranstalter (§ 13) organisiertes Unternehmen, das darauf gerichtet ist, den Teilnehmern die Möglichkeit gemeinsamen Tanzens zu gewähren, ö f f e n t l i c h ist eine Tanzveranstaltung wenn sie dem Publikum als solchem, also einem unbestimmten, nicht fest geschlossenen Personenkreis zugänglich ist (vgl. Anm. 3 zu § 284 StGB.) ; diese Voraussetzungen sind auch dann gegeben, wenn der Zutritt von der Erfüllung gewisser einschränkend wirkender Bedingungen abhängig gemacht ist, wie Zahlung eines Eintrittsgeldes, Tragen festlicher Kleidung. Ob die Veranstaltung in Räumen oder im Freien stattfindet, ist bedeutungslos, ebenso, ob sie den gewerberechtlichen (vgl. § 33 c GewO.) und polizeilichen Vorschriften entspricht. Nicht öffentlich ist eine Veranstaltung, die sich auf einen geschlossenen, unter sich verbundenen Personenkreis beschränkt (Hausball, nur für Mitglieder zugängliche Weihnachtsfeier eines Vereins usw.). — 3) Der Veranstalter muß dafür — über die Bekanntmachung nach § 10 und über Eingangskontrollen hinaus — in geeigneter Weise auch während der Veranstaltung (z.B. laut vernehml. Ankündigung) Sorge tragen, daß die zulässigen Zeiten nicht überschritten werden ; bei Zweifeln über das zulässige Alter muß er sich durch Befragen, gegebenenfalls durch Vorzeigenlassen eines Ausweises Gewißheit verschaffen und bei unaufklärbaren Zweifeln den Jugendlichen von der Veranstaltung ausschließen. OLG. Bremen MDR. 57, 629 (vgl. aber auch OLG. Köln GA. 1959, 353). „Begleitung des Erziehungsberechtigten": vgl. Anm. 3, 4 zu § 2. Sind die zulässigen Uhrzeiten erreicht, so darf Anwesenden, die sich entfernen müssen, ein weiteres Verweilen auch nicht zum vollständigen Verzehr vorher bestellter und gelieferter Speisen und Getränke gestattet werden. BayObLG. J R . 60, 147. Zu § 5: 1) § 4 der PolVO. verbot Jugendlichen unter 18 Jahren schlechthin den Besuch, während die ursprüngliche Fassung des § 5 das absolute Zutrittsverbot auf Jugendliche unter 16 Jahren beschränkte und für die Altersklasse 16-—18 Jahre eine Lockerung vorsah. Die auf dem ÄndGes. 1957 beruhende Fassung enthält wieder ein grundsätzliches Verbot für alle Jugendlichen und sieht in Abs. 2 für alle Altersstufen Ausnahmen vor. § 4 der PolVO. sprach von ö f f e n t l i c h e n Varieté- usw. Vorführungen, während dies einschränkende Merkmal jetzt fehlt. 2) Das Änderungsges. 1957 ersetzte „Zutritt" durch „Anwesenheit", um auch den Fall zu erfassen, daß Jugendliche „durch eine vielleicht absichtlich geöffnete Hintertür Zutritt erlangen" (amtl. Begr.). 42*

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B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öffentl. § 6

3) = Schaubühne für Musik-, Tanz- und artistisch-akrobatische Vorführungen ohne höheren Kunstwert (vgl. § 33a GewO.), also vorwiegend der Unterhaltung dienend. Die einer Filmvorführung vorangehende Bühnenschau fällt wohl im allgemeinen nicht darunter. Uber Grenzfälle vgl. Potrykus Anm. 3 4) = Kleinkunstbühne mit Liedern, Sketchs und Tänzen. 5) = Theaterstück aus zahlreichen, lose zusammenhängenden Bildern mit großer Ausstattung. „Eisrevuen" gehören nicht hierher, wenn bei ihnen der sportliche Charakter überwiegt, ebenso nicht Zirkusdarbietungen, wenn Dressur- und artistische Darbietungen im Vordergrund stehen. Zu § 6 : 1) Die Gesetzgebung über die Schutzmaßnahmen bei Filmveranstaltungen hat wiederholt gewechselt. Nach § 3 der PolVO. v. 10. 6. 43 war der Besuch von öffentl. Lichtspielvorführungen, die nach 21 Uhr endeten, Jugendlichen unter 18 Jahren ohne Begleitung eines Erziehungsberechtigten verboten. § 6 i. d. F. von 1951 beschränkte den Schutz auf Jugendliche bis 16 Jahre und unterschied im übrigen zwischen den Altersstufen bis zu 10 Jahren und von 10—16 Jahren, wobei es auf das Ende der Veranstaltung und auf die Anerkennung des Films als jugendfördernd und als geeignet zur Vorführung von Jugendlichen ankam; Kinder unter 6 Jahren durften zu öffentl. Filmveranstaltungen nur in Begleitung der Erziehungsberechtigten zugelassen werden. § 6 i. d. F. von 1957 hat demgegenüber die Schutzbestimmungen wieder verschärft: Kinder unter 6 Jahren sind im Interesse der Fernhaltung ungünstiger Einflüsse auf ihre geistige Entwicklung vom Besuch öffentl. Filmveranstaltungen schlechthin ausgeschlossen und Jugendliche von 16 bis unter 18 Jahren wieder in den Schutz einbezogen. § 6 unterscheidet 3 Altersstufen (6—11, 12—15, 16—17); der Film muß jeweils für die betr. Altersstufe freigegeben und die Vorführung jeweils zu einer bestimmten Zeit beendet sein. Auf die Begleitung durch einen Erziehungsberechtigten kommt es nicht an. Filmbesuch Heranwachsender (18—20) unterliegt keinen Einschränkungen. 2) F i l m v o r f ü h r u n g e n sind Veranstaltungen, bei denen bildliche Darstellungen mit Hilfe eines Filmstreifens und eines Vorführungsgeräts dem Beschauer vorgeführt werden, wobei wesentlich ist, daß durch das Abrollen einer Vielzahl von Einzeldarstellungen der Eindruck der Bewegung entsteht; unwesentlich ist, ob es sich um einen Stumm- oder Sprechfilm handelt und ob die Vorführung im geschlossenen Raum oder unter freiem Himmel erfolgt. Keine Filmveranstaltung ist die Vorführung von stehenden Einzelbildern (Diapositiven). Wochenschauen, deren Vorführung begriffl. Filmveranstaltung ist, sollen nach Potrykus Anm. 2 nicht unter § 6 fallen, weil es sich um Nachrichtenübermittlung handle. Das mag zutreffen, wenn die Veranstaltung sich auf die Vorführung von Wochenschauen beschränkt; im Rahmen einer Filmveranstaltung mit weiteren Darbietungen (Hauptfilm usw.) ist die Wochenschau aber Beiprogramm i. S. des § 6 Abs. 5 und die Zusammenfassung von Wochenschau oder Ausschnitten aus solchen zu einem Ganzen (z.B. als Dokumentarfilm) ist Filmveranstaltung i. S. des § 6 Abs. 1. Bei Vorführungen von Filmen durch Fernsehfunk wird im Schrifttum z.T. § 6 für entsprechend anwendbar erklärt (vgl. Potrykus Anm. 12); aber die Vorschriften des vorliegenden Gesetzes sind auf diesen Fall nicht zugeschnitten. „ Ö f f e n t l i c h " : s. Anm. 2 zu § 4. „ A n w e s e n h e i t g e s t a t t e n " : § 6i. d. F. verbot, Kinder usw. „zuzulassen"; wegen der Gründe für den Wechsel im Ausdruck vgl. Anm. 2 zu § 5. Die Anwesenheit ist gestattet (und damit die Zuwiderhandl. vollendet), wenn dem Jugendlichen Zutritt zum Vorführungsraum gewährt wird, so daß er als Zuhörer oder Zuschauer an der Veranstaltung teilnehmen k a n n ; ob er tatsächlich zuschaut (zuhört) oder stattdessen z. B. schläft, ist ohne Bedeutung. OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 53, 275. Die Anwesenheit ist auch schon gestattet mit Verkauf und Aushändigung der Eintrittskarte zur unmittelbar anschließenden eigenen Benutzung (vgl. OLG. Köln NJW. 55, 1608). Weiter darf man aber nicht gehen. Daß die Abgabe von Eintrittskarten an Kinder usw. auch dann wegen der Umgehungsgefahr nach § 6 verboten sei, wenn diese sie zweifelsfrei für keiner Zulassungsbeschränkung unterliegendePersonen (Eltern usw.) besorgen (so OLG. Köln a.a.O., vgl. Potrykus Anm. 11) kann nicht zugegeben werden (ebenso LG. Berlin u. Schnitzerling, RdJ.57, 243, 253; s. auch Anm. 3b, 4 zu § 3). Anders liegt es, wenn Zweifel bestehen, ob eine Besorgung für Dritte vorliegt. Der Veranstalter genügt seiner Fernhaltungspflicht nicht dadurch, daß er allgemein sein Personal entsprechend unterrichtet und anweist. OLG. Celle NdsRpfl. 57, 123, vielmehr muß er laufend die Einhaltung seiner Anordnungen überprüfen und erforderlichenfalls zusätzl. Vorkehrungen für den Fall starken Andrangs treffen. OLG. Oldenburg NdsRpfl. 53, 96. Bei Bedenken wegen des Alters — im allgemeinen darf er von dem äußeren Erscheinungsbild ausgehen. OLG. Köln GA. 1959, 353 — muß sich der Überwachungspflichtige einen Ausweis vorzeigen lassen. Wo eine zuverlässige Behebung von Zweifeln so nicht möglich ist, muß er den Besucher zurückweisen; mit der Erklärung eines erwachsenen Begleiters allein darf er sich dann in der Regel nicht begnügen. OLG. Schleswig SchlHA. 59, 105 = MDR 59, 596. Aushänge, die auf das Besuchsverbot hinweisen und die dienstliche Anwesenheit eines Polizeibeamten ersetzen die individuelle Kontrolle nicht. OLG. Neustadt MDR. 54, 439; Köln NJW. 55, 1607.

B IX 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öffentl. § 7 (Schäfer)

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§ 7. [Teilnahme a m Glücksspiel] 1 ) (1) K i n d e r n und J u g e n d l i c h e n darf n i c h t g e s t a t t e t werden, 1. in öffentlichen Spielhallen oder ähnlichen, vorwiegend d e m S p i e l b e t r i e b dienenden R ä u m e n 2 ) anwesend zu sein 3 ), in denen Glücksspiele 4 ) v e r a n s t a l t e t werden oder in denen m i t m e c h a n i s c h e r V o r r i c h t u n g a u s g e s t a t t e t e Spielgeräte 6 aufgestellt sind, oder 2. in der Öffentlichkeit 6 ) a n Glücksspielen teilzunehmen 7 ) oder öffentlich 8 ) aufgestellte Spielgeräte m i t m e c h a n i s c h e r V o r r i c h t u n g zu b e n u t z e n , welche die Möglichkeit eines Gewinns b i e t e n 8 ) . (2) § 4 Abs. 3 gilt entsprechend. (3) Abs. 1 gilt n i c h t für die T e i l n a h m e von K i n d e r n und J u g e n d l i c h e n an Spielen m i t G e w i n n m ö g l i c h k e i t bei Volksbelustigungen u n t e r freiem H i m m e l und von vorübergehender D a u e r , wenn als Gewinne nur W a r e n v o n geringem W e r t v e r a b f o l g t werden 9 ). 3) Maßgebend ist nicht das programmäßige, sondern das tatsächliche Ende; wird also durch eine Störung das vorgesehene Ende über 20 Uhr hinausgeschoben, so muß der Veranstalter usw. für rechtzeitige Entfernung der Jugendlichen sorgen. 4) Die Vorschrift richtet sich lediglich an die freigebende Behörde (Abs. 4). 5) Nach dem von den Ländern mit der „Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft" (FSK.) in Wiesbaden-Biebrich getroffenen Verwaltungsabkommen machen sich die obersten Landesbehörden das Ergebnis der von der F S K . vorgenommenen Prüfung und Bewertung (im Interesse einer einheitlichen Praxis im Bundesgebiet) zu eigen. Damit liegt praktisch die Freigabe i. S. des Abs. 4 bei der F S K . ; gleichwohl ist hier nicht einer privaten Stelle ohne Rechtsgrundlage die Ausübung von hoheitlichen Aufgaben übertragen (vgl. BVerwG. N J W . 55, 1203), vielmehr liegt rechtl. die Freigabe i. S. des Abs. 4 darin, daß die oberste Landesbehörde sich die Bewertung der F S K . inhaltlich zu eigen macht (zweifelnd Potrykus Anm. 6). Z u § 7 : 1) § 6 der PolVO. v. 10. 6. 43 gestattete Jugendlichen unter 18 Jahren den Aufenthalt in ,,öffentlichen Schieß- oder Spielhallen und ähnlichen Räumen, in denen für die Benutzung von Schieß- oder Spielgeräten ein Entgelt erhoben wird", nur in Begleitung eines Erziehungsberechtigten und die Benutzung von Schieß- und Spielgeräten Jugendlichen unter 16 Jahren nur in Anwesenheit eines Erziehungsberechtigten und gegen Entgelt. § 7 des Ges. i. d. F. 1951 setzte das Schutzalter auf 16 Jahre herab, nahm Schießhallen und -gerate und die Benutzung von Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit von der Regelung aus, verbot aber für den geschützten Personenkreis schlechthin den Zutritt zu öffentl. Spielhallen, die Teilnahme an Glücksspielen und die Benutzung von Glücksspielgeräten. Die Folge dieser Beschränkung war ein starkes Anwachsen der mechanischen Spielgeräte in Gaststätten, Cafés usw. (vgl. Becker ZB1. 57, 57). § 7 i. d. F. 1957 erhöht das Schutzalter wieder auf 18 Jahre, setzt den Spielhallen „ähnliche, vorwiegend dem Spielbetrieb dienende R ä u m e " gleich und sieht — im Gegensatz zur Auslegung des § 7 a F. (vgl. OLG. Köln JMB1. N R W . 58, 30; BayObLG. GA. 1958, 26) — eine Spielhalle auch dann als gegeben an, wenn die dort aufgestellten mechanischen Spielgeräte keine Gewinnmöglichkeit bieten (Abs. 1 Nr. l ) . E r verbietet ferner, Jugendlichen die Benutzung öffentlich (außerhalb von öffentlichen Spielhallen und spielhallenähnlichen Räumen) aufgestellter mechanischer Spielgeräte zu gestatten, wenn sie eine Gewinnmöglichkeit bieten (Abs. 1 Nr. 2). Auf die Begleitung durch einen Erziehungsberechtigten und auf die Entgeltiichkeit der Benutzung kommt es — wie bisher — nicht an. Abs. 2, 3 sehen Verbotsausnahmen vor. Grundgedanke des Verbots in § 7 ist, die Gefährdung von Jugendlichen durch das gesamte in öffentlichen Spielhallen anzutreffende Milieu und die besondere Gefährdung auszuschließen, die bei Jugendlichen durch eine Weckung der Spielleidenschaft hervorgerufen wird (amtl. Begr.). 2) Spielhallen sind Räume, die durch Aufstellung von Geräten und Vorrichtungen dazu bestimmt sind, Gelegenheit zu Glücks- und Geschicklichkeitsspielen und damit zurBetätigung der Spielleidenschaft zu geben. Die Einbeziehung der ähnlichen, vorwiegend dem Spielbetrieb dienenden Räume ermöglicht, Umgehungsversuchen durch Tarnung entgegenzutreten. Die Ausstattung mit den gedachten Geräten und Vorrichtungen muß den Charakter des Raumes bestimmen. Gastwirtschaften usw., in denen Spielautomaten aufgestellt sind, sind danach jedenfalls dann keine Spielhallen, wenn die nach § 10 DVO. zu § 33d GewO. (vgl. Anm. zu § 284 StGB.) zugelassene Zahl der aufgestellten Geräte nicht überschritten wird (s. aber § 7 Abs. 1 Nr. 2). Ü b e r , ö f f e n t l i c h " v g l . Anm. 2 zu § 4. Die „ ä h n l i c h e n . . . R ä u m e " brauchen nicht öffentlich zugänglich zu sein (vgl. dazu § 284 Abs. 2 StGB.). 3) § 7 a.F. lautete: „Der Zutritt zu . . . darf nicht gestattet werden"; über die Gründe des Wechsels im Ausdruck vgl. Anm. 2 zu § 5. Das Anwesenheitsverbot gilt auch dann, wenn durch mechanische Absperrung usw. die Benutzung der Spielgeräte unmöglich gemacht wird, denn Verbotsgrund ist bereits die im Milieu liegende Gefährdung (vgl. Anm. 1).

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B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öffentl. § 8 , 9

§ 8. [Rechtsverordnungen] 1 ) (1) Der Bundesminister des Innern ist ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Veranstaltungen zu bezeichnen, die ihrer Art nach geeignet sind, auf Kinder und Jugendliche einen verrohenden Einfluß auszuüben. (2) Kindern und Jugendlichen darf die Anwesenheit bei Veranstaltungen nicht gestattet werden, die in einer auf Grund des Abs. 1 ergangenen Rechtsverordnung bezeichnet sind.

§ 9. [Genuß von Tabakwaren] 1 )

Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren darf der Tabakgenuß 2 ) in der Öffentlichkeit 8 ) nicht gestattet werden 4 ). 4) Der Begriff ist der gleiche wie in § 284 StGB. (vgl. dort Anm. 4). Ob das Glücksspiel behördlich genehmigt ist, ist ohne Bedeutung; Abs. 1 Nr. 1 verbietet schlechthin die Anwesenheit von Jugendlichen in Spielbanken, Spielkasinos usw. 5) Ohne Rücksicht, ob die Benutzung eine Gewinnmöglichkeit bietet oder nicht (im Gegensatz zu Abs. 1 Nr. 2). 6) ,,In der Öffentlichkeit", d.h. öffentlich wahrnehmbar (vgl. Anm. 3 zu § 9). 7) Der Begriff des Glücksspiels ist auch hier der gleiche wie in § 284 und umfaßt nicht die in § 286 StGB, geregelten Lotterien und Ausspielungen. OLG. Karlsruhe NJW. 57, 393. Es muß sich also um Spiele um Vermögenswerte handeln, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist oder doch die Wahrscheinlichkeit, auf den Ausgang des Spiels durch Geschicklichkeit oder Berechnung einzuwirken, nach der Anlage des Spiels so gering ist, daß in der großen Mehrzahl der Einzelspiele mit dieser Fähigkeit des Spielers nicht zu rechnen ist. Ob das Glücksspiel behördlich genehmigt und ob es öffentlich ( = für einen unbestimmten Personenkreis zugänglich) veranstaltet ist, ist ohne Bedeutung, ebenso, ob sich der Jugendliche durch Beteiligung am Glücksspiel nach § 284a StGB, strafbar macht. Daß kindliche Spiele (z. B. mit Murmeln) nicht hierunter fallen, bedarf keiner Hervorhebung. Ein Totoverbot für Jugendliche ist nicht aufgenommen, „weil im Hinblick auf die Art der Durchführung der Totowetten eine besondere gesetzliche Regelung erforderlich erscheint" (Begr. zu § 7). Diese Regelung ist freilich nicht erfolgt. Eine Reihe der Landessportwettengesetze hatte zunächst den Abschluß von Sportwetten mit Jugendlichen verboten, diese Verbote aber wieder aufgehoben (vgl. Potrykus Anm. 4). Aus § 7 des vorläufigen Gesetzes läßt sich aber ein solches Verbot nicht herleiten und -— seit der Neufassung des § 7 durch das ÄndGes. 1957 — schon gar nicht unter Berufung auf den „klaren Gesetzeswortlaut" (so aber Potrykus a.a.O.), denn § 7 n. F. verbietet — im Gegensatz zu § 7 a. F. — nicht mehr jede Teilnahme am Glücksspiel, sondern nur die Teilnahme „in der Öffentlichkeit"; davon kann aber beim Abschluß von Sportwetten schwerlich gesprochen werden. — Die B e t e i l i g u n g am Glücksspiel geschieht regelmäßig schon durch Leistung des Einsatzes. 8) „öffentlich aufgestellt": der Benutzung durch einen unbestimmten Personenkreis zugänglich. Hierher gehören auch Spielautomaten in Gastwirtschaften usw., auch wenn ihre Aufstellung nach § 33d GewO. und der DVO. dazu genehmigt ist; der nach §§ 13, 14 Pflichtige muß also Vorsorge treffen, daß Jugendliche das Spielgerät nicht benutzen. Im Gegensatz zu Abs. 1 Nr. 1 kommen aber nur mechanische Spielgeräte in Betracht, die die Möglichkeit eines Gewinns bieten, wobei es weder auf Art oder Höhe des Gewinns (vgl. § 7 Abs. 3) noch — anders als bei den Glücksspielgeräten — darauf ankommt, ob ein Gewinn durch Geschicklichkeit zu erzielen ist oder dem Zufall unterliegt. Schließlich ist bedeutungslos, ob die Benutzung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt. Die Gewinnmöglichkeit muß sich aber unmittelbar aus der Benutzung des Geräts ergeben; unter Nr. 2 fällt, sofern nicht das Merkmal der Teilnahme an einem Glücksspiel in der Öffentlichkeit vorliegt, nicht der Fall, wenn der Automatenaufsteller den Benutzern eines Unterhaltungsautomaten (ohne Gewinnmöglichkeit) verspricht, den besten Spieler mit einem Preis auszuzeichnen oder wenn die spielenden Jugendlichen selbst einen Gewinn aussetzen. BayObLG. GA. 1958, 26. 9) Die Vorschrift knüpft an die gewerberechtlichen Möglichkeiten zur Veranstaltung derartiger Spiele an (vgl. § 33 d GewO. und § 10 Abs. 3 der DVO i. d. F. v. 12. 12. 53 BGBl. I 751). Volksbelustigungen: Jahrmärkte, Schützenfeste usw. OLG. Oldenburg NdsRpfl.57,180. Zu § 8 : 1) Die Vorschrift ist durch das ÄndGes. 1957 neu eingefügt. Auf Grund der Ermächtigung ist bisher ergangen die VO. v. 2. 4. 1959 (BGBl. I 240), in Kraft getreten am 30. 4. 59 § 1 bestimmt:. „Veranstaltungen, die ihrer Art nach geeignet sind, auf Kinder und Jugendliche einen verrohenden Einfluß auszuüben, sind a) Catcherveranstaltungen und Ringkampfveranstaltungen, die nicht nach den Regeln des griechisch-römischen Stils oder des olympischen Freistils ausgetragen werden, b) Frauenringkämpfe, c) Ringkämpfe im Schlamm und d) Box- und Ringkämpfe auf Jahrmärkten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen". — Begr. des RegEntw.: Bundesratsdrucks. Nr. 20/59; Erläuterungen von Potrykus in Erbs, Strafrechtl. Nebenges. F 215 b.

B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öffentl. §§ 10, 11 (Schäfer)

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§ 10. [Aushangspflicht] 1 ) V e r a n s t a l t e r und Gewerbetreibende 2 ) h a b e n die nach den § § 2 bis 9 für ihre Betriebseinrichtungen und Veranstaltungen geltenden Vorschriften in einer deutlich erkennbaren F o r m 3 ) b e k a n n t z u m a c h e n . Zur B e k a n n t m a c h u n g der F r e i g a b e v o n F i l m e n dürfen sie nur die Kennzeichnung des § 6 A b s . 4 S a t z 2 verwenden.

§ 1 1 . [Verheiratete Jugendliche] *) Dieses Gesetz gilt nicht für verheiratete Jugendliche. Zu § 9 : 1) § 9 — bisher § 8 a. F. — ist durch das ÄndGes. 1957 nur redaktionell geändert. Er entspricht dem § 8 der PolVO. v. 10. 6.1943, jedoch ist das Schutzalter auf 16 Jahre herabgesetzt. Das Verbot richtet sich nicht an den Jugendlichen, sondern die in §§ 13, 14 genannten Personen, z. B. gegen den Wirt, der zuläßt, daß Jugendliche in seinem Lokal rauchen oder den Erziehungsberechtigten, in dessen Begleitung der Jugendliche sich befindet. 2) Genuß von Tabak jeder Art und in jeder Form (Rauchen, Kauen von Kautabak). 3) D.h. an Orten, wo es öffentlich — von einer unbestimmten Personenzahl — wahrgenommen wird oder deshalb wahrgenommen werden könnte, weil nach den örtlichen Verhältnissen in jedem Augenblick solche Personen zur Stelle sein können. E s kommt also nicht darauf an, ob im Augenblick des Tabakgenusses tatsächlich andere Personen ihn wahrnehmen. Andrerseits genügt es allein nicht, daß der Tabakgenuß in einem öffentl. Zwecken dienenden Raum erfolgt (z. B . während der Schulpause in einem Schulraum, in dem sich nur Klassenkameraden befinden). 4) Die Verabfolgung von Tabakwaren im Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft zu eigenem Genuß an Jugendliche unter 16 Jahren in Abwesenheit des Erziehungsberechtigten war nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 Gaststättenges. — B I I I 7 —, verboten und nach § 29 Zifl. 8 Gaststättenges, strafbar. Die Strafdrohung ist durch Aufhebung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 (Art. I I I des Änderungsges. v. 27. 7. 57 BGBl. I 10 58) gegenstandslos geworden. Die Verabfolgung von Tabakwaren an Jugendliche unter 16 Jahren zu eigenem Genuß durch Tabakhändler, Gastwirte usw. ist nach §§ 13, 14 nur verboten, wenn der Abgebende weiß oder nach den Umständen damit rechnen muß, daß der Jugendliche sie in der Öffentlichkeit genießen wird. Z u § 1 0 : 1) § 10 — früher § 9 — i. d. F. des ÄndGes. 1957. Altes Recht: § 10 der PolVO. v. 10. 6. 1943. Zuwiderhandlung: § 14 Abs. 1 Nr. 1. 2) Vgl. Anm. 2 zu § 13. Den Veranstaltern und Gewerbetreibenden stehen die nach § 13 Abs. 2 Beauftragten gleich. 3) Der Aushang muß nicht nur deutlich lesbar und an einer allgemein zugänglichen, erforderlichenfalls gut beleuchteten (vgl. OLG. Celle R d J 57, 254) Stelle angebracht, sondern auch nach seinem Inhalt insbesondere für Jugendliche so verständlich sein, daß der Angehörige des jeweils angesprochenen Personenkreises im Einzelfall ohne weiteres die Tragweite des Verbots erkennen kann. OLG. Köln N J W . 55, 1608. Z u § 1 1 : 1) § 11 a. F. ist durch § 1 Abs. 4 Satz 2 i. d. F. des ÄndGes. 1957 ersetzt worden. Eine dem neuen § 11 entsprechende Vorschrift fehlte bisher. § 11 hat nur für weibliche Jugendliche Bedeutung, da bei Männern nach § 1 Abs. 2 Eheges. eine Befreiung vom Erfordernis der Ehemündigkeit die Vollendung des 18. Lebensjahres voraussetzt. Bei jugendlichen Ehefrauen zieht § 11 einmal die Folgerung daraus, daß nach § 1633 BGB. die elterliche Personensorge sich auf die Vertretung in den persönlichen Angelegenheiten beschränkt, im übrigen aber ein verantwortlicher und einwirkungsberechtigter Erziehungsberechtigter nicht mehr vorhanden ist. Hinzu kommt, daß es mißlich erscheint, der Ehefrau Beschränkungen aufzuerlegen, die den Ehemann nicht treöen können. § 11 stellt nur auf das formelle Bestehen der Ehe ab; ob eine eheliche Gemeinschaft besteht, ist ohne Bedeutung. Fraglich ist, ob § 11 auch gilt, wenn die Ehe durch Tod, Scheidung usw. aufgelöst ist. § 1633 Satz 2 B G B (i. d. F. des Gleichberechtigungsges. v. 18. 6. 1957) läßt nach Auflösung der Ehe das elterl. Personensorgerecht über die verheiratet gewesene jugendliche Tochter Wiederaufleben. (,,Das gleiche [nämlich Beschränkung der Personensorge auf die Vertretung in den persönlichen Angelegenheiten] gilt für eine Tochter, die verheiratet war und das 18. Lebensjahr vollendet hat"). Der weitergehende Vorschlag im RegEntw. zum Gleichberechtigungsges., auch der noch nicht 18 Jahre alten verheiratet gewesenen Tochter die durch die Heirat erlangte Befreiung von der elterlichen Gewalt zu belassen, ist im Familienrechtsausschuß des Bundestages abgelehnt worden (vgl. auch die entsprechende Regelung in § 8 B G B i. d. F. des Gleichberechtigungsges.). Auf die verheiratet gewesene Frau unter 18 Jahren trifft also weder zu, daß kein Erziehungsberechtigter vorhanden sei, noch gilt für sie die Erwägung, daß man ihr nicht gut versagen könne, was man dem Ehemann gestattet. Diese Erwägungen würden dafür sprechen, daß § 11 nur für weibliche Jugendliche während bestehender Ehe gilt. Andererseits geht der Sinn der Beschränkungen des vorliegenden Ges. dahin, von Jugendlichen bestimmte ihrer körperlichen und geistigen Entwicklung drohende Gefahren abzuhalten. Beendet der Gesetzgeber die Beschränkungen mit der

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B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öffentl. §§ 12, 13

§ 12. [Maßnahmen gegen Jugendliche] 1 ) B e i Kindern und Jugendlichen, die 1. gemäß § 1 gemeldet werden, 2. bei dem Aufenthalt in Räumen, der Teilnahme 2 ) an Veranstaltungen oder bei Betätigungen entgegen den Vorschriften der §§ 2 und 4 bis 8 angetroffen werden, oder 3. bei einem nach den §§ 3 und 9 verbotenen Genuß von alkoholischen Getränken oder T a b a k betroffen werden, leitet das Jugendamt die auf Grund der bestehenden Vorschriften zulässigen Maßnahmen ein 3 ). Der Vormundschaftsrichter kann auf Antrag des Jugendamts oder von Amts wegen Weisungen erteilen 4 ).

§ 13. [Strafvorschriften gegen Veranstalter und Gewerbetreibende] 1 ) (1) Wer vorsätzlich als Veranstalter oder Gewerbetreibender 2 ) 1. einer der in den §§ 2 bis 9 enthaltenen Vorschriften zuwiderhandelt und dadurch wenigstens leichtfertig ein Kind oder einen Jugendlichen in seiner körperlichen, geistigen oder sittlichen Entwicklung schwer gefährdet 3 ) oder 2. Zuwiderhandlungen gegen die §§ 2 bis 9 beharrlich wiederholt 4 ), wird mit Gefängnis bis zu einem J a h r und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. (2) Dem Veranstalter oder Gewerbetreibenden steht gleich, wer von diesen mit der Leitung oder Beaufsichtigung eines Betriebes oder Betriebsteiles oder ausdrücklich damit beauftragt ist, die Einhaltung der durch dieses Gesetz auferlegten Pflichten zu überwachen 6 ). Eheschließung, so erscheint es allerdings wenig sinnvoll, von neuem Gefahren ausschließen zu wollen, die auf sich zu nehmen er vorher dem Jugendlichen erlaubt hatte (so auch Potrykus Anm. 2). Z u § 12: 1) Über den Grundgedanken des § 12s. Vorbem. vor § 1. Die §§ 1 bis 9 enthalten keine an den Jugendlichen selbst gerichtete Gebots- oder Verbotsnorm, nicht ihm ist z.B. verboten, bei Veranstaltungen anwesend zu sein, sondern den nach §§ 13, 14 Pflichtigen ist verboten, ihn anwesend sein zu lassen, so daß auch eine gegen den Jugendlichen gerichtete Strafsanktion nicht in Betracht kam. 2) In den Fällen der §§ 4 bis 6, § 7 Abs. 1 Nr. 1, § 8 ist „Teilnahme" die Anwesenheit bei den Veranstaltungen, die nicht gestattet werden darf. 3) Die Worte „die auf Grund der bestehenden Gesetze zulässigen Maßnahmen" stellen klar, daß dem Jugendamt gegenüber dem Kind und Jugendlichen wie dem Erziehungsberechtigten keine weitergehenden Maßnahmen zustehen, als es nach den Vorschriften des Jugendwohlfahrtsges. im Wege der öffentlichen Jugendhilfe (§ 3 JWG.) ergreifen kann. Das Jugendamt prüft, ob und welcher Maßnahmen es bedarf. Vielfach genügt es, wenn das Jugendamt die Eltern oder die Schule unterrichtet oder den Jugendlichen vorlädt und ermahnt. Auch können Weisungen des Vormundschaftsrichters nach § 12 Satz 2 (s. Anm. 4) herbeigeführt werden. Stellen sich bei der Nachprüfung des Erziehungsstandes des Jugendlichen schwere, auf andere Art nicht zu behebende Erziehungsschäden heraus, so muß der Vormundschaftsrichter angegangen werden, der nach §§ 1631 Abs. 2, 1666, 1838 BGB. vorgehen oder Schutzaufsicht und Fürsorgeerziehung (§§ 56 ff. JWG.) anordnen kann. 4) Diese Vorschrift ist neu (vgl. Begr. zu § 12) und entspricht dem § 21 Abs. 4 des Ges. über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften v. 9. 6. 1953 (B I I 11). Nach §§ 9, 10 JGG. — C II 3 — kann der Richter, wenn ein Jugendlicher ein Strafgesetz verletzt hat, als Erziehungsmaßregel ihm Weisungen erteilen. Das gleiche Weisungsrecht ist, obwohl strafrechtliche Verstöße des Jugendlichen hier nicht vorliegen, in Satz 2 dem Vormundschaftsrichter gegenüber dem Jugendlichen eingeräumt worden. Er kann also Gebote und Verbote aussprechen, die die Lebensführung des Jugendlichen regeln und dadurch seine Erziehung fördern und sichern sollen, z. B. ihm verbieten. Gast- und Vergnügungsstätten zu besuchen, geistige Getränke zu genießen oder zu rauchen. Er kann das Erscheinen des vorgeladenen Jugendlichen und der Gewalthaber mit den Mitteln der FGG. erzwingen. Eine dem § 11 JGG., wonach bei schuldhafter Nichtbefolgung der Weisungen Jugendarrest verhängt werden kann, entsprechende Vorschrift fehlt; auch eine Erzwingung durch Ordnungsstrafen gemäß § 33 FGG. entspricht nicht dem Sinn des § 12 (vgl. Potrykus Anm. 5). Fruchten Weisungen nichts, so muß der Vormundschaftsrichter prüfen, ob Anlaß zur Ergreifung einschneidenderer Erziehungsmaßregeln, soweit deren gesetzliche Voraussetzungen vorliegen, gegeben ist. Zu § 13: 1) Die §§ 13, 14 sind durch das ÄndGes. 1957 umgestaltet worden. § 13 a. F. bedrohte Veranstalter, Gewerbetreibende und die von ihnen Beauftragten bei vorsätzlicher

B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öffentl. § 13 (Schäfer)

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Verletzung ihrer Pflichten nach §§ 2 ff. mit Vergehensstrafe, bei fahrlässiger Zuwiderhandlung mit Übertretungsstrafe, die unter bestimmten Rückfallsvoraussetzungen verschärft werden konnte. Andere Personen, insbes. die Erziehungsberechtigten und die von ihnen Beauftragten bedrohte § 14 mit Übertretungsstrafe, wenn sie „einen Jugendlichen einer Gefährdung aussetzen, die nach den Vorschriften der §§ l f f . von ihm ferngehalten werden soll". Im Zuge der Umgestaltung von Übertretungen in Ordnungswichtigkeiten (vgl. Vorbem. 7 vor § 1 OWiG. — A 4 —) sind in §§ 13, 14 n. F. die bisherigen Übertretungstatbestände durch Ordnungsunrechtstatbestände ersetzt worden. Gleichzeitig ist aber der Vorgehenstatbestand des § 13 Abs. 1 a. F. eingeschränkt worden. Während bisher Vergehensstrafe verwirkt war, wenn der Veranstalter, Gewerbetreibende oder die von ihm bestellte Leitungsi- und Aufsichtsperson vorsätzlich den §§ 1—8 (jetzt: 1—9) zuwiderhandelte, ist jetzt die Verhängung einer Vergehensstrafe an die weitere Voraussetzung geknüpft, daß er durch die Zuwiderhandlung schuldhaft eine schwere Gefahr für die Entwicklung des Kindes oder Jugendlichen herbeigeführt hat oder daß (ohne Herbeiführung einer solchen Gefahr) es sich um eine beharrlich wiederholte Zuwiderhandlung handelt; sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, so ist auch die vorsätzliche Zuwiderhandlung (in gleicher Weise wie die fahrlässige) nur als Ordnungswidrigkeit ahndbar. E s liegt also bei den vorsätzlichen Zuwiderhandlungen der Gewerbetreibenden usw. ein sog. Mischtatbestand i. S. des § 1 Abs. 3 OWiG •— A 4 — vor: sie sind grundsätzlich Ordnungswidrigkeiten, die bei Hinzutritt der erschwerenden Voraussetzungen Vergehen werden (vgl. Vorbem. 5 vor § 1 OWiG. und Anm. 5 zu § 1 OWiG. 2) V e r a n s t a l t e r (vgl. §§ 4 bis 8) oder G e w e r b e t r e i b e n d e r (vgl. §§ 2, 3, 9) ist, wer nach außen dem Publikum und den Behörden gegenüber als die bürgerlich- und öffentlich-rechtl. für die gesetzmäßige Durchführung der Veranstaltung (des Betriebs) verantwortliche Person auftritt. „ V o r s ä t z l i c h " : bedingter Vorsatz genügt. 3) Der vorsätzlich Zuwiderhandelnde muß hinsichtlich der schweren Gefährdung (unbedingt oder bedingt) vorsätzlich oder leichtfertig (d.h. g r o b fahrlässig; vgl. Anm. 17 zu § 164 StGB) handeln. Die Vorschrift knüpft an §§ 6, 21 GjS — B I I 11 — an, wo von Schriften, die Jugendliche sittlich schwer gefährden, die Rede ist (vgl. dort Anm. 1 zu § 6 die auch hier z.T. sinngemäß verwertbaren Ausführungen über sittliche Gefährdung und schwere Gefährdung). S. auch § 170d S t G B : Gefährdung des körperlichen und sittlichen Wohls eines Kindes. E s genügt die Setzung einer Gefahr; der Eintritt eines Schadens ist nicht erforderlich. Die einschränkenden Voraussetzungen des § 13 sind (insbes. nach der inneren Tatseite) so eng, daß die Vorschrift nur in Ausnahmefällen anwendbar sein wird; das entspricht aber den Absichten des Gesetzgebers, Zuwiderhandlungen grundsätzlich als Ordnungswidrigkeiten zu ahnden (§ 14) und nur in schweren Fällen die Verhängung einer Kriminalstrafe zuzulassen. Auch bleibt die Zulässigkeit gewerberechtlicher Maßnahmen (z.B. Entziehung der Schankkonzession nach dem Gaststättenges.) unberührt. 4) Die Vorschrift ist dem § 3 Abs. 1 Nr. 2 WiStG. — B I V 7 — („hartnäckig wiederholt") nachgebildet. Der Grund für die Erhöhung der Ordnungswidrigkeit (§ 14 Abs. 1 Nr. 1) zur Straftat ist hier nicht ein verschuldeter Erfolg i. S. des § 13 Abs. 1 Nr. 1, sondern die erhöhte Gefahr, die aus der inneren Einstellung des Täters droht. Beharrliche Wiederholung ist nicht das gleiche wie gewerbsmäßiges Handeln (s. § 3 Abs. 1 Nr. 2 WiStG., wo der hartnäckigen Wiederholung ausdrücklich das gewerbsmäßige Handeln gleichgesetzt ist). Während zum gewerbsmäßigen Handeln (vgl. Anm. 1 zu § 260 StGB.) die Absicht gehört, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen und diese Absicht schon aus der ersten Tatbestandsverwirklichung hervorgehen kann, fordert § 13 Abs. 1 Nr. 2 eine tatsächlich erfolgte Wiederholung, während es bedeutungslos ist, ob der Täter zuwiderhandelt, um sich eine Einnahmequelle zu schaffen, oder aus anderen Gründen heraus, z. B . aus Gleichgültigkeit gegenüber gesetzlichen Vorschriften. Von einer Wiederholung kann frühestens die Rede sein, wenn es sich um die zweite vorsätzliche Zuwiderhandlung handelt; doch ist Gleichartigkeit nicht erforderlich, vielmehr genügt, wenn die mehreren Zuwiderhandlungen sich gegen verschiedene Gefährdungstatbestände (§§ 2—9) richteten. Auch ist nicht erforderlich, daß die vorausgegangenen Zuwiderhandlungen (oder eine davon) rechtskräftig abgeurteilt sind, wie es auch nicht darauf ankommt, innerhalb welchen Zeitraumes die einzelnen Zuwiderhandlungen begangen sind. Die zur Aburteilung stehende T a t muß aber erkennen lassen, daß der Täter b e h a r r l i c h handelt. Beharrlich ist weniger als hartnäckig i. S. des § 3 Abs. 1 Nr. 2 WiStG und bedeutet, daß der Täter nicht jeweils von neuem durch die besonderen Umstände des Falles zur Tat veranlaßt wird, sondern daß er an seiner grundsätzlichen Einstellung gegenüber dem geschützten Anliegen ungeachtet aller äußeren (vorangegangene Bestrafungen, Abmahnungen) und vorübergehenden inneren Hemmungen festhält. Eine fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 kann, muß aber nicht eine beharrliche Wiederholung i. S. des § 13 Abs. 1 Nr. 2 sein. 5) Abs. 2 umfaßt 2 Gruppen von Hilfspersonen des Veranstalters oder Gewerbetreibenden (Inhabers des Gewerbebetriebes) die ihm gleichgestellt sind, a) Die erste Gruppe ist im Anschluß an § 151 Abs. 1 GewO. („Personen, welche der Gewerbetreibende zur Leitung

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B I I 10. Gesetz zum Schutze der Jugend in der öfientl. §§ 14,15

§ 14. [Ordnungswidrigkeiten] 1 ) (1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. als Veranstalter, Gewerbetreibender oder als Beauftragter im Sinne des § 13 Abs. 2 vorsätzlich oder fahrlässig einer der in §§ 2 bis 10 enthaltenen Vorschriften zuwiderhandelt oder 2. als Person über 21 J a h r e n vorsätzlich ein Verhalten eines Kindes oder Jugendlichen herbeiführt oder fördert, das durch §§ 1 bis 9 verhindert werden soll 2 ). (2) Die Ordnungswidrigkeit kann, wenn sie vorsätzlich begangen ist, mit einer Geldbuße bis zu 1000 Deutsche Mark, wenn sie fahrlässig begangen ist, mit einer Geldbuße bis zu 500 Deutsche Mark geahndet werden. § 15. [Inkrafttreten, Berlin-Klausel) des Betriebs oder eines Teils desselben oder zur Beaufsichtigung bestellt hatte") umschrieben worden. Die bei der Auslegung des § 151 GewO. insoweit herausgebildeten Rechtsgrundsätze (vgl. darüber Anm. 2 zu § 151 GewO. — B I I I 1 —) gelten deshalb auch hier. Leiter des Betriebs oder eines Teils ist, wem die Ausübung des Betriebs derart übertragen worden ist, daß der Veranstalter oder Gewerbetreibende sich selbst um diesen Teil nicht kümmert. Die Übertragung der Beaufsichtigung kann sich aus der Art der Tätigkeit ergeben; sie kann auch neben einer anderen Tätigkeit ausdrücklich oder stillschweigend durch den Unternehmer oder Leiter erfolgt sein. Einem Kellner (vgl. etwa §§ 2, 3) ist die Beaufsichtigung im allgemeinen nicht übertragen; der Wirt kann sich aber bei nicht genügender Beaufsichtigung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1, der Kellner selbst nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 verantwortlich machen, b) Die zweite Gruppe umfaßt Personen, die a u s d r ü c k l i c h (ausschließlich oder neben anderen Aufgaben) damit beauftragt sind, die Einhaltung der durch das vorliegende Gesetz in §§ 2—9 begründeten Fernhaltungspflichten zu überwachen. Hierher gehört z. B. auch ein Kellner, dem der Betriebsinhaber ausdrücklich zur Aufgabe gemacht hat, darauf zu achten, daß Jugendliche nicht entgegen den §§ 3, 9 im Lokal rauchen oder mitgebrachten Branntwein trinken. Ferner gehört hierher ein Jugendkontrolleur, der bei einer größeren Tanzveranstaltung oder bei starkem Andrang zu einer Filmveranstaltung zur Überwachung bestellt worden ist. Auch neben diesen Hilfspersonen kann sich der Veranstalter usw. selbst (nach § 14 Abs. 1 Nr. 1) verantwortlich machen, wenn er es an einer nach den Umständen gebotenen Kontrolle der Überwachungsperson fehlen läßt. Z u § 14: 1) Wegen der Änderung des § 14 durch das ÄndGes. 1957 im allgemeinen und wegen des Verhältnisses des § 13 zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 vgl. Anm. 1 zu § 13. 2) § 12 Abs. 2 a und c der PolVO. v. 10. 6. 1943 bedrohte mit Übertretungsstrafe 1. die Erziehungsberechtigten und die von ihnen beauftragten Personen, die vorsätzlich oder fahrlässig durch Verletzung der Aufsichtspflicht Jugendlichen Verstöße gegen die PolVO. ermöglichten; 2. sonstige Personen über 18 Jahre, die vorsätzlich Jugendlichen Verstöße gegen die PolVO. ermöglichten, wobei „ermöglichen" lediglich bedeutete: Gelegenheit zu Verstößen geben. § 14 a. F. unterschied im Tatbestand nicht mehr zwischen Erziehungsberechtigten, Beauftragten und sonstigen Personen, sondern bedrohte „Personen über 18 Jahre, die einen Jugendlichen einer Gefährdung aussetzen, die nach den Vorschriften der §§ 1-—8 (jetzt: 9) von ihm ferngehalten werden soll". § 14 Abs. 1 Nr. 2 unterscheidet sich davon — abgesehen von der Umgestaltung der Übertretung zur Ordnungswidrigkeit — nach 3 Richtungen: a) der Täter muß über 21 Jahre alt sein. Grund der Änderung (vgl. auch Begr. S. 5): Vermeidung des unerwünschten Ergebnisses, daß ein Achtzehnjähriger ,der bei einem noch nicht 18 Jahre alten Kameraden ein Verhalten fördert, das verhindert werden soll (z. B. Bezahlung der Eintrittskarte für einen erst „ab 18 Jahren" freigegebenen Film, § 6), mit einer Geldbuße belegt wird, während der andere nicht belangt werden kann, b) weil § 14 a. F. die erforderliche Schuldform nicht nannte, bestand Streit, ob die Tat nur vorsätzlich oder auch fahrlässig begehbar sei (vgl. Anm. 2 zu § 14 in der 36. Aufl.). § 14 n. F. stellt klar, daß — im Gegensatz zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 — nur die vorsätzlich (auch die bedingt vorsätzliche) Begehung geahndet werden kann, c) Das Merkmal „einer Gefährdung aussetzen" ist durch „ein Verhalten herbeiführen oder fördern" im Sinn einer Verdeutlichung des Tatbestandes ersetzt worden. Sachlich hat sich an dem Umfang des verbotenen und mit Sanktion bedrohten Verhaltens nichts geändert. Ein Verhalten des Kindes usw., das verhindert werden soll, f ü h r t h e r b e i , wer durch positives Tun oder pflichtwidrige Unterlassung die Voraussetzungen dafür schafft (oder aufrecht erhält), daß das Kind usw. sich in dieser Weise verhalten kann. Die Tat kann in einem Verhalten bestehen, das als Teilnahme (Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe) zu bewerten wäre, wenn ein sanktionsbewehrtes Verbot sich an den Jugendlichen selbst richtete. Beispiele:

B I I 11. Ges. über die Verbr. jugendgefährd. Schriften. Vorbem. (Schäfer)

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B II 11. Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften Vom 9. 6. 1953 (BGBl. I 377). DurchfVO. v. 4. 3. 1954 (BGBl. I 31) (Auszug)

Vorbemerkung 1) Wie nach dem ersten Weltkrieg, so wurden auch nach dem letzten Weltkrieg in großem Umfang Schriften vertrieben, die nach ihrem Inhalt eine ernstliche sittliche Gefahr für die heranwachsende Jugend darstellen. Die §§ 184, 184a S t G B , reichten zur Bekämpfung dieser Hißstände nicht aus, und zwar einmal, weil eine Schrift jugendgefährdend sein kann, ohne die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschriften zu erfüllen, im übrigen aber auch da, wo im Einzelfall die Schrift unter §§ 184, 184 a fällt, deshalb nicht, weil die Händler sich vielfach — namentlich bei § 184 a — unwiderlegbar darauf beriefen, sie hätten den strafbaren Charakter der Schrift nicht erkannt, da ihnen bei der Vielzahl von Zeitschriften und „Magazinen" eine Prüfung des Inhalts nicht möglich und nicht zumutbar gewesen sei. Um hier Abhilfe zu schaffen, war nach dem ersten Weltkrieg das Gesetz zur Bewahrung der Jugend vor Schundund Schmutzschriften v. 18. 12. 1926 (RGBl. I S. 505) ergangen. E s sah vor, daß Prüfstellen die Aufnahme von „Schund- und Schmutzschriften" in eine Liste beschließen konnten und daß eine Schrift, nachdem die Aufnahme in die Liste öffentlich bekanntgemacht war, Beschränkungen beim Vertrieb unterworfen war, deren Nichtbeachtung unter Strafe gestellt war. Der Vorteil dieses Verfahrens besteht darin, daß es nicht darauf ankommt, ob der Täter, der die Vertriebsbeschränkungen mißachtet, den jugendgefährdenden Charakter der Schrift erkannt hat, sondern daß die Kenntnis oder das Kennenmüssen eines formalen Akts — die Bekanntmachung der Aufnahme in die Liste — zur inneren Tatseite ausreicht. Das Ges. v. 18.12. 1926 wurde durch das Ges. v. 10. 4. 1935 (RGBl. I S. 541) aufgehoben, weil der damalige Gesetzgeber davon ausging, daß die Schrifttumskammern mit ihren Machtmitteln in der Lage seien, den Vertrieb von Schund- und Schmutzschriften im Buch- und Zeitschriftenhandel zu verhindern. Das vorliegende Gesetz (übliche Abkürzung: GjS.) nimmt den Grundgedanken des Ges. v. 1926 auf, weicht aber von seinem Vorbild nicht nur in Einzelheiten, sondern in grundsätzl. Beziehung dadurch ab, daß es ausnahmsweise in § 6 nicht auf den Formalakt der Bekanntmachung der Aufnahme in die Liste, sondern auf den Charakter der Schrift selbst abstellt. Nach Art. 5 Abs. 2 GG. findet das Grundrecht der Meinungs- und Pressefreiheit — abgesehen von weiteren, hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen — seine Schranken in den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend. In diesem Rahmen halten sich die Vorschriften, die die Überlassung jugendgefährdender Schriften an Jugendliche aussshließen (§§ 1—3). Vorschriften, die den Vertrieb jugendgefährdender Schriften an E r w a c h s e n e beschränken, sind dagegen nur insoweit zulässig, als dies im Interesse eines wirksamen Schutzes der Jugend erforderlich ist. Das vorliegende Gesetz schließt deshalb den Vertrieb jugendgefährdender Schriften an Erwachsene nicht aus, sondern beschränkt ihn auf Buchhandlungen („Geschäftsräume"), während es zum Schutz der Jugend den ambulanten Vertrieb und den Ein Erwachsener fordert einen Jugendlichen unter 16 Jahren auf, in der Öffentlichkeit zu rauchen, oder er schenkt dem Jugendlichen eine Zigarette, damit er sie in der Öffentlichkeit rauchen kann (§ 9), der Kellner, der nicht unter § 13 Abs. 2 fällt, gibt dem Jugendlichen, der eine Zigarette im Lokal öffentlich rauchen will, aber kein Streichholz besitzt, auf dessen Bitte Feuer. Eine Abwendungspflicht, deren Nichterfüllung den Unterlassenden in gleicher Weise verantwortlich macht wie die positive Herbeiführung, trifft dagegen nur den Garanten, der rechtlich zu einem Eingreifen verpflichtet ist, in 1. Linie also die Erziehungsberechtigten und Obhutspflichtigen (§ 1 Abs. 4). Beispiele: Der Vater hält den Jugendlichen nicht von seinem Vorhaben ab, eine Veranstaltung zu besuchen bei der ihm die Anwesenheit nicht gestattet werden darf — §§ 4—8 •— (Haftung aus Verletzung der Sorgepflicht), der Onkel, der dem jugendlichen Neffen unter 16 Jahren Zigaretten geschenkt hat, hindert ihn nicht daran, daß er eine Zigarette bei Verlassen des Hauses anzündet und auf der Straße weiterraucht (Haftung aus vorgängigem Tun). Das Verhalten des Kindes usw. f ö r d e r t , wer in anderer Weise als durch Herbeiführen dazu beiträgt, daß es zu dem Verhalten des Kindes usw. kommt, z. B. der Begleiter eines Mädchens zerstreut bei einer Veranstaltung nach §§ 4—8 die Bedenken der Kontrollperson hinsichtlich des Lebensalters, indem er die Behauptung des Mädchens, sie habe ein höheres Alter, unterstützt, und ist ihr so behilflich, zu Unrecht zu der Veranstaltung zugelassen zu werden; in einem solchen Falle schließen auch einschränkende Zusätze die Ahndbarkeit nicht aus (vgl. OLG. Frankf. ZB1. 56, 87). Im übrigen kann die Grenze zwischen Herbeiführen und Fördern flüssig und zweifelhaft sein; gerade deshalb sind beide Tatbestandsmerkmale in § 14 Abs. 1 Nr. 2 gleichwertig nebeneinander gestellt.

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B I I 11. Ges. über die Verbreit, jugendgefährd. Schriften. § 1

Vertrieb von Kiosken sowie bestimmte Formen der Werbung ausschließt (§§ 4, 5). Streitig ist das Verhältnis des § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Ges. zu Art. 5 Abs. 3 GG geworden. Nach letzterer Vorschrift ist „die Kunst frei" es unterliegen also weder die Hervorbringung noch das Inverkehrbringen von Kunstwerken Beschränkungen durch einfache Bundesgesetze (vgl. BVerwG. N J W . 55, 1203). Nach OVG. Münster N J W . 59, 1890 (mit abl. Anm. Hamann) = J Z . 59, 716 (mit abl. Anm. Stein) liegt darin, daß ein durch künstlerische Tätigkeit geschaffenes W e r k der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, notwendig eine Meinungsäußerung (Stellungnahme zu dem geistig-seelischen Gehalt des Werkes) i.S. des Art. 5 Abs. 1 GG., die nach Art. 5 Abs. 2 beschränkbar ist. Die Bedeutung des § 1 Abs. 2 des Ges. besteht dann darin, daß nicht alle Kunstwerke der Indizierung verfallen, wenn die in der Schrift enthaltene Meinungsäußerung jugendgefährdend ist, sondern die Indizierung entfällt, wenn die Schrift der Kunst d i e n t , d.h. eine Bereicherung des künstlerischen Besitzes eines Volkes bedeutet. Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 21 Abs. 2 Satz 1 vgl. BVerfG. in Anm. 3 zu § 21. Zu der streitigen Frage, ob das G j S im übrigen mit dem GG vereinbar ist, insbes. sich im R a h m e n der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes hält, hat die dort zitierte Entscheidung des B V e r f G keine Stellung genommen (vergl. Potrykus N J W 58, 1387); die Frage ist mit O L G H a m m N J W . 57, 848 u. B a y O b L G . N J W . 60, 160 zu bejahen. 2. Das GjS ist am 14. 7. 1953 in K r a f t getreten (§ 25) und in Berlin übernommen durch Ges. v. 22. 6. 1953 (GVB1. 513). Auf Grund der Ermächtigung in § 23 GjS. erging die D V O v. 4. 3. 1954 ( B G B l . I 31), die das Verfahren der Bundesprüfstelle näher regelt. Wegen der Geltung der GjS. im Saarland vgl. § 2 V I I I des Ges. v. 30. 6. 59, B G B l . I 313. Nachstehend sind im allgemeinen nur die strafrechtlich bedeutsamen Vorschriften des Ges. im Wortlaut wiedergegeben und erläutert. 3. Zum Werdegang des Gesetzes: Der von der Bundesreg. unter dem 2 8 . 6 . 1 9 5 0 vorgelegte Entw. (BTDrucks. Nr. 1101) ist im Bundestagsausschuß umgestaltet (BTDrucks. Nr. 3666 v. 11. 7. 1952) und auf dieser Grundlage in seiner 230. Sitzung am 17. 9. 1952 vom Bundestag in 3. Lesung verabschiedet worden. Verfassungsrechtliche Bedenken des Bundesrats hinsichtlich des vorgesehenen Aufbaues und Verfahrens der Prüfstellen (Landesprüfstellen und Bundesprüfstelle als Beschwerdeinstanz) führten zur Anrufung des Vermittlungsausschusses ( B T . Drucks. Nr. 3747 v. 10. 10. 1952). Dem Vorschlag des Vermittlungsausschusses, die Landesprüfstellen zugunsten e i n e r Bundesprüfstelle (unter Wegfall eines Besch Werdeverfahrens) zu ersetzen (vgl. B T D r u c k s . Nr. 4158 v. 5. 3. 1953) schloß sich der Bundestag an. 4. S c h r i f t t u m : Kommentare von Schilling 2.Aufl. 1954 (N. Stoytscheff Verlag); Riedel 1953 (Verlag Reckinger & Co., Siegburg); Becker-Seidel 1953 (Verlag Aschendorff); Potrykus Verlag B e c k 1954, derselbe in Erbs, strafrechtl. Nebenges. J . 214. Hinweise auf Potrykus in den nachfolgenden Anm. beziehen sich auf die Darstellung in Erbs J . 214. Z u m S c h u t z e d e r h e r a n w a c h s e n d e n J u g e n d w e r d e n die i m G r u n d g e s e t z A r t . 5 A b s . 1 g e n a n n t e n G r u n d r e c h t e folgenden B e s c h r ä n k u n g e n u n t e r w o r f e n . 1. Abschnitt.

Jugendgefährdende

Schriften

§ 1. [ A u f n a h m e in die L i s t e ] (1) Schriften, die geeignet sind. J u g e n d l i c h e sittlich zu g e f ä h r d e n 1 ) , sind in eine L i s t e a u f z u n e h m e n . D a z u z ä h l e n v o r allem unsitliche sowie V e r b r e c h e n , K r i e g u n d R a s s e n h a ß v e r h e r r l i c h e n d e S c h r i f t e n . Die A u f n a h m e ist b e k a n n t z u m a c h e n 2 ) . (2) E i n e S c h r i f t d a r f n i c h t in die L i s t e a u f g e n o m m e n w e r d e n 1. allein w e g e n ihres politischen, sozialen, religiösen o d e r w e l t a n s c h a u l i c h e n Inhalts; 2. w e n n sie der K u n s t 3 ) o d e r der W i s s e n s c h a f t , d e r F o r s c h u n g o d e r d e r L e h r e dient; 3. w e n n sie i m öffentlichen I n t e r e s s e liegt, es sei denn, d a ß die A r t der D a r stellung zu b e a n s t a n d e n ist. (3) A b b i l d u n g e n 4 ) sind S c h r i f t e n i m Sinne dieses Gesetzes gleichzustellen. Z u § 1 : 1) Der Begriff der Schrift ist der gleiche wie in § 184 S t G B . ; vgl. Anm. 2 zu § 41 S t G B . Auch Fteklameschriften wie Werbeprospekte gehören hierher. B a y O b L G . N J W . 58, 1646. Über Eignung zu sittl. Gefährdung vgl. Anm. 1 zu § 6. F ü r die Aufnahme in die Liste (Indizierung) kommen nur Schriften in Betracht, die zur Verbreitung bestimmt sind. OVG. Münster N J W . 59, 1890. 2) I m Bundesanzeiger (§ 19). 3) Über die Bedeutung der Vorschrift vgl. die Vorbem vor § 1. 4) Vgl. Anm. 3 zu § 41 S t G B . Auch zur öffentl. Vorführung bestimmte Filmstreifen sind an sich Abbildungen; insoweit ist jedoch § 6 J S c h Ö G . — B I I 10 — Sondergesetz (h. M . ;

B I I 11. Ges. über die Verbreit, jugendgefährd. Schriften. §§2—4 (Schäfer)

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§ 2 . [Ausnahmen] (1) I n F ä l l e n v o n geringer B e d e u t u n g k a n n d a v o n a b g e s e h e n werden, die S c h r i f t in die L i s t e a u f z u n e h m e n 1 ) . (2) I s t eine S c h r i f t i n h a l t l i c h ganz oder im wesentlichen eine N e u a u f l a g e 2 ) einer b e r e i t s in die L i s t e a u f g e n o m m e n e n S c h r i f t , so s t e h t sie einer solchen gleich.

§ 3. [Verbot des Vertriebs an Jugendliche] E i n e S c h r i f t darf, sobald ihre A u f n a h m e in die L i s t e b e k a n n t g e m a c h t ist, e i n e m J u g e n d l i c h e n u n t e r a c h t z e h n J a h r e n n i c h t f e i l g e b o t e n 1 ) oder zugänglich g e m a c h t werden2).

§ 4. [Weitere Vertriebsverbote]

(1) E i n e S c h r i f t , deren A u f n a h m e in die L i s t e b e k a n n t g e m a c h t ist, darf weder durch H ä n d l e r a u ß e r h a l b von G e s c h ä f t s r ä u m e n n o c h d u r c h R e i s e n d e v o n H a u s zu H a u s v e r t r i e b e n , v e r b r e i t e t oder verliehen w e r d e n 1 ) . E i n e Verkaufsstelle, die der K u n d e n i c h t zu b e t r e t e n pflegt, gilt n i c h t als G e s c h ä f t s r a u m i m S i n n e dieses Gesetzes. (2) V e r l e g e r oder Zwischenhändler dürfen eine solche S c h r i f t n i c h t a n die in Abs. 1 b e z e i c h n e t e n P e r s o n e n v e r t r e i b e n . vgl. Potrykus Anm. 8, mit Nachw.; a. M. Riedel N J W . 54, 1230). „Darstellungen" i. S. der §§ 184, 184a StGB., also Plastiken fallen nicht unter das Gesetz, da mit einer systematischen Verbreitung jugendgefährdender Plastiken im allgemeinen nicht zu rechnen ist. Zu § 2 : 1) Die geringe Bedeutung kann sowohl darin bestehen, daß von dem Inhalt einer Schrift (Abbildung) nur eine geringfügige sittliche Gefährdung Jugendlicher droht wie auch darin, daß eine Schrift nur in geringem Umfang aufgelegt ist oder verbreitet wird, oder nur eine geringe Verbreitung zu erwarten ist (vgl. OVG. Münster N J W . 59, 1890). Gegen die Auffassung von L V G Köln MDR. 55, 444, daß das GjS. als Einschränkung des Grundsatzes der freien Meinungsäußerung nur in besonders krassen Fällen einer erheblichen Jugendgefährdung anzuwenden sei, wendet sich mit Recht Potrykus Anm. 2; eine Auflage von 8000 Stück ist — gegen LVG. Köln — keinesfalls gering. Die Nichtaufnahme bewirkt, daß die §§ 3 bis 5 unanwendbar sind; auch § 6 ist regelmäßig unanwendbar, da bei offensichtlich schwer gefährdender Wirkung von einer geringen Bedeutung nicht gesprochen werden kann. 2) E s macht keinen Unterschied, ob es sich um eine Neuaufl. durch denselben Verleger oder einen Nachdruck durch einen anderen Verleger handelt. OLG Hamburg GA. 1957, 59. Zu § 3 : 1 ) Feilbieten (der Begriff ist der gleiche wie z. B . in § 55 Nr. 1 GewO.) liegt vor, wenn die Schrift dem Jugendlichen vorgezeigt und er, wenn auch nur durch Zeichen, zum entgeltlichen Erwerb aufgefordert wird (KG. J F G . Erg. 5, 134). 2) Zugänglich machen ist weiter als das in § 184 Abs. 1 Nr. 2, § 184a S t G B , mit Strafe bedrohte Überlassen. Überlassen bedeutet: Einräumung der tatsächlichen Verfügungsgewalt, während zum Zugänglichmachen schon die (entgeltliche oder unentgeltliche) Ermöglichung der Wahrnehmung, also der Kenntnisnahme vom Inhalt der Schrift oder der Betrachtung der Abbildung genügt, z . B . durch Zeigen, BGH. GA. 1959, 339; ob der Jugendliche von der ihm gewährten Möglichkeit Gebrauch macht, ist ohne Bedeutung. Jedoch bedarf es der Feststellung einer konkreten Wahrnehmungsermöglichung, d.h. der Feststellung, daß einem bestimmten (wenn auch nicht namentl. feststellbaren) Jugendlichen die naheliegende Möglichkeit des Zugangs zu der Schrift eröffnet wurde; es genügt z. B. noch nicht die Aufforderung in Zeitungsinseraten, Interessenten möchten Prospekte anfordern, wenn ein Versand der Prospekte (jugendgefährdenden Inhalts) an Jugendliche nicht festgestellt werden kann. BayObLG. N J W . 58, 2026. Das Verbot des § 3 richtet sich gegen jedermann. BayObLG. N J W . 58, 1646; die Strafbarkeit des Zugänglichmachens (nicht auch des Feilbietens) ist aber in § 21 Abs. 2 eingeschränkt. Beim Versandhandel ist § 3 verwirklicht, wenn sich unter den Belieferten auch nur ein Jugendlicher befindet; irrtüml. Annahme, der Kunde sei erwachsen, schließt Verschulden (§ 21) auch dann nicht aus, wenn dieser auf schriftl. Anfrage wahrheitswidrige Angaben über sein Alter gemacht hat, da der Versender solchen Angaben keinen Glauben schenken darf, sondern sich auf wirklich zuverlässige Weise Gewißheit über das Alter verschaffen muß. BGHSt. 9, 270. Zu § 4 : 1) Grundgedanke der Vorschrift: Schriften und Abbildungen, deren Aufnahme in die Liste bekannt gemacht ist, dürfen an Erwachsene nur in Geschäftsräumen vertrieben werden, um zu verhindern, daß der Vertrieb sich auf der Straße oder sonst in der Öffentlichkeit unter den Augen Jugendlicher abspielt. Versandhandel fällt nicht unter § 4. BGHSt. 9, 270 (s. Anm. 2 zu §3). G e s c h ä f t s r ä u m e (vgl. Anm. 2 zu §123 StGB.) sind abgeschlossene Räume, die hauptsächlich und für eine gewisse Dauer zum Betrieb von Geschäften bestimmt sind. E . 32, 371. Um einen festen mit dem Boden verbundenen Geschäftsraum braucht es sich nicht zu handeln; Geschäftsraum ist also z . B . auch ein Bücherwagen; a.M. Potrykus Anm. 6.

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B I I 11. Ges. über die Verbreit, jugendgefährd. Schriften. §§ 5, 6 § 5.

[Werbungsbeschränkungen]

(1) B e i g e s c h ä f t l i c h e r W e r b u n g darf n i c h t d a r a u f hingewiesen werden, d a ß ein V e r f a h r e n zur A u f n a h m e einer S c h r i f t in die L i s t e a n h ä n g i g ist oder gewesen i s t 1 ) . (2) 2 ) N a c h B e k a n n t m a c h u n g i s t eine geschäftliche W e r b u n g d u r c h Auslegen oder A u s h ä n g e n der S c h r i f t im S c h a u f e n s t e r , i n n e r h a l b eines V e r k a u f s r a u m e s oder a n a n d e r e n allgemein zugänglichen Orten, d u r c h R e k l a m e oder Anzeigen, P o s t w u r f sendungen oder a n d e r s a r t i g e Ü b e r m i t t l u n g v o n W e r b e m a t e r i a l u n t e r s a g t . Anzeigen in F a c h b l ä t t e r n des B u c h h a n d e l s sind zulässig. § 6. [Schwer gefährdende Schriften] (1) S c h r i f t e n , die J u g e n d l i c h e offensichtlich s i t t l i c h s c h w e r gefährden, u n t e r liegen den B e s c h r ä n k u n g e n der § § 3 bis 5, ohne d a ß es einer A u f n a h m e in die L i s t e und einer B e k a n n t m a c h u n g b e d a r f 1 ) . (2) D a s gleiche gilt f ü r S c h r i f t e n , die d u r c h B i l d für N a c k t k u l t u r w e r b e n 2 ) . Wesentlich ist nur, daß es sich um einen Raum handelt, den der Kunde zum Abschluß des Geschäfts mehr oder weniger regelmäßig betritt, auch wenn er es im Einzelfall nicht tut, sondern etwa von innen heraus durch eine Öffnung bedient wird. Verkaufsstellen, die der Kunde nicht zu betreten pflegt (Zeitungskioske), sind nach Abs. 1 Satz 2, auch wenn sie zum Betreten Raum lassen, keine Geschäftsräume, gleichviel ob sie sich im Freien, in einer Bahnhofshalle oder sonstwo befinden. H ä n d l e r i. S. des § 4 ist, wer aus dem Vertrieb usw. von Schriften ein Gewerbe macht, auch wenn dies nicht der einzige oder überwiegende Gegenstand des Gewerbebetriebs ist. Gedacht ist in 1. Linie an den Buch- und Zeitschriftenhändler, aber auch Mietbüchereien und Lesezirkel gehören hierher, dagegen nicht ein Gewerbetreibender (außerhalb des Buch- und Zeitschriftenhandels), der durch unentgeltlich verteilte Werbeprospekte für die Waren oder Leistungen seines Unternehmens wirbt wie Inhaber von Zirkus- oder Lichtspielunternehmen oder von Vergnügungslokalen. BayObLG. N J W . 58, 1646. Der Vertrieb durch Reisende, die für andere Bestellungen aufsuchen, ist durch § 4 nicht ausgeschlossen, aber nur für Händler zulässig, die von Geschäftsräumen aus vertreiben (vgl. §'5 Abs. 2), und nicht von Haus zu Haus; darüber hinaus verbietet §56 Abs. 1 Nr. liGewO. (i. d . F . v. 5. 2. 60, B G B 1 . I 6 1 ) im Reisegewerbe jeden Vertrieb von Schriften u. Abbildungen, die Jugendl. sittl. zu gefährden geeignet sind. V e r t r i e b ist jede auf Absatz gerichtete Tätigkeit, jedes Inverkehrbringen, also nicht nur die Überlassung, sondern auch die Entgegennahme von Bestellungen. V e r b r e i t e n : s. Anm. 4 zu § 110. StGB. V e r l e i h e n : entgeltlich oder unentgeltlich. Z u § 5 : 1) Abs. 1 entspricht dem § 4 Abs. 4 des Ges. v. 1926. Werbung: Schriftl. oder mündl. Anpreisung. „Anhängig i s t " : die Anhängigkeit beginnt mit der Stellung des Antrags (§ 11 Abs. 2), im Fall des § 18 mit Eingang des Urteüs bei der Bundesprüfstelle (Potrykus Anm. 2); auch während der Dauer des Anfechtungsverf. nach § 20 bleibt das Aufnahmeverf. anhängig. „Gewesen i s t " : gleichviel, ob das Verfahren zur Aufnahme in die Liste geführt hat oder nicht. Abs. 1 wird ergänzt durch § 21 Abs. 1, wonach Abdruck und Veröffentlichung der Liste zum Zwecke der geschäftlichen Werbung mit Strafe bedroht sind. Solche Formen der Werbung sind geeignet, einen besonders starken Anreiz zum Erwerb der betr. Schrift auszuüben. 2) Abs. 2 beschränkt nach dem Vorbild des Ges.v. 1926 die Formen geschäftlicher Werbung, die erfahrungsgemäß gerade von Jugendlichen besonders aufmerksam studiert werden. Zulässig bleiben 1. Anzeigen (von Verlegern oder Kommissionären) in Fachblättern des Buchhandels, d. h. in den Fachblättern, die sich, wie das Buchhändlerbörsenblatt, an die Händler (Sortimenter) richten, die nach § 4 erlaubterweise die Schrift vertreiben dürfen; 2. die m ü n d l i c h e Werbung gegenüber Erwachsenen (durch Anpreisung, Feübieten, Aufsuchen von Bestellungen) durch Händler und Reisende, denen der Vertrieb nach § 4 erlaubt ist. Gegenüber Jugendlichen ist auch die mündliche Werbung gemäß § 3 verboten. Eine nach Abs. 2 verbotene Werbung liegt auch vor, wenn in der Reklame die jugendgefährdende Schrift nicht benannt, aber erkennbar auf die Möglichkeit des Bezugs hingewiesen wird. BayObLG. N J W . 59, 1697. Eine Werbung durch A u s l e g e n ist auch das Aufstellen der Bücher in einer Leihbücherei in den dem Kunden zugänglichen Regalen, auch wenn sie durch das bloße Anschauen nicht als jugendgefährdend erkennbar sind. OLG. Hamm N J W . 59, 139. Verbotene Werbung durch A n z e i g e n kann auch der Redakteur eines Anzeigeblatts begehen, der die verbotene Anzeige eines anderen aufnimmt, BayObLG. N J W . 59, 1697. A n d e r s a r t i g e Ü b e r m i t t l u n g : auch unbestellte Zusendung einer Ansichtssendung, Potrykus Anm. 4. Zu § 6 : 1) Der gegenüber dem Ges. v. 1926 neue Abs. 1 trägt dem Umstand Rechnung daß von der Ausgabe einer Schrift bis zur Aufnahme in die Liste und zur Bekanntmachung mitunter verhältnismäßig viel Zeit vergeht. Eine Schrift g e f ä h r d e t J u g e n d l i c h e s i t t l i c h , (vgl. zum folgenden BGHSt. 8, 80), wenn sie nach ihrer mutmaßlichen Wirkung auf junge Menschen den Aufbau der der christlich abendländischen Weltanschauung und der staatl.

B I I 11. Ges. über die Verbreit, jugendgefährd. Schriften. §§7—11 (Schäfer)

671

§ 7. [Periodische Druckschriften] Eine periodische Druckschrift kann auf die Dauer von drei bis zwölf Monaten in die Liste aufgenommen werden, wenn innerhalb von zwölf Monaten mehr als zwei ihrer Nummern in die Liste aufgenommen worden sind 1 ). Dies gilt nicht für Tageszeitungen und politische Zeitschriften. 2. Abschnitt.

Bundesprüfstelle

§ 8 (Sitz), § 9 (Zusammensetzung), § 10 (Weisungsfreiheit der Mitglieder). 3. Abschnitt.

Zuständigkeit

§ "

(1) Die Bundesprüfstelle entscheidet über die Aufnahme in die Liste. (2) Die Bundesprüfstelle wird nur auf Antrag tätig. Der Bundesminister des Innern wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, wer anfragsberechtigt ist 1 ). und gesellschaftl. Ordnung entsprechenden sittlichen Wertvorstellungen und der ihrer Verwirklichung zustrebenden Willenskräfte erschwert und dadurch die Jugendlichen der Gefahr sittlicher Verwahrlosung aussetzt. Schwer ist die Gefährdung, wenn Jugendliche durch das Lesen der Schriften der nahen Gefahr ausgesetzt werden, eine dem Ziel der Erziehung zu sittlich verantwortungsbewußten Persönlichkeit entgegengesetzte Haltung einzunehmen. Es kommt dabei nicht nur auf den Durchschnittsjugendlichen, sondern auch auf durch Anlage usw. für schädliche Einflüsse besonders anfällige Jugendliche an. Eine bloße Gefährdung des Gefühls für das ästhetisch Schöne reicht nicht aus. Die Gefahr einer schädlichen Dauerwirkung ist nicht erforderlich. O f f e n s i c h t l i c h schwer gefährdend ist die Schrift, wenn (zwar nicht für jeden Durchschnittsbürger, aber) für einen für Jugenderziehung und -schütz aufgeschlossenen Leser die schwer gefährdende Natur der Schrift aus ihrem Inhalt heraus klar zutage liegt und ohne besondere Mühe erkennbar ist. BGH. NJW. 55, 1287; 59, 684; dazu krit. Berthold NJW. 55, 1605; gegen diesen Becker NJW. 56, 519. In Betracht z.B. Schriften unzüchtigen oder erotischen Inhalts, aber auch sog. Verbrecher-(Horror-)-Comics, die Gewalttaten und Roheitsakte bildlich darstellen. Die offensichtliche schwere Gefährdung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß Jugendliche nur in Ausnahmefällen Einblick in die Schrift nehmen können (z. B., wenn Schriften verschlossen an Erwachsene versandt werden und Jugendliche sich die Einsicht in der Regel nur dadurch verschaffen können, daß sie sich die Sendungen aneignen und sie öffnen). BGH. NJW. 59, 684 (die abw. Entsch. BGHSt. 8, 128 ist aufgegeben). Wer in Ausübung eines Gewerbes Jugendschriften vertreibt, kann den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht mit dem Einwand entkräften, er sei geistig nicht befähigt, zu beurteilen, ob der Inhalt der Schrift Jugendliche offensichtlich schwer gefährde; wenn ihm das Beurteilungsvermögen fehlt, muß er sich sachkundiger Hilfe bedienen, notfalls das Gewerbe aufgeben. BGHSt. 10, 133 = JZ. 57, 637 mit Anm. von Peters. F a h r l ä s s i g k e i t (§ 21) liegt bei einem Zeitschriftenhändler bereits vor, wenn er es unterläßt, das feilgehaltene Schrifttum mit der durch die Belange des Jugendschutzes gebotenen Sorgfalt auf ihre sittliche Ungefährlichkeit zu prüfen, soweit es diese nicht wegen des anerkannten Rufs des Verlags oder auf Grund sonstiger ihm be kannter Umstände ohne weiteres voraussetzen kann. BGHSt. 8,80. 2) Abs. 2, der ebenfalls gegenüber dem Ges. v. 1926 neu ist, wendet sich im Interesse der Jugend im Anschluß an ausländische Rechtsvorbilder (vgl. die amtl. Begr. zu § 6 RegEntw.) gegen die Büdwerbung für Nacktkultur, insbes. durch Fotoaufnahmen nackter Männer oder Frauen; solche Schriften sind, ohne daß es einer weiteren Prüfung bedarf, den Jugendliche offensichtlich schwer gefährdenden Schriften gleichgestellt. Gleichgültig ist, ob die Aktwiedergabe künstlerisch wertvoll ist oder nicht; auch künstlerisch einwandfreie Reproduktionen von berühmten Gemälden fallen unter Abs. 2. AG. Kiel NJW. 1954, 851. Ob die Schrift durch Büd für Nacktkultur w i r b t , d.h. Interesse und Sympathie für die Bestrebungen der Nacktkultur zu wecken und neue Anhänger der Bewegung zu gewinnen sucht, muß nach dem Gesamtcharakter der Schrift beurteilt werden; der Unterhaltung dienende „Magazine", die häufig Nacktaufnahmen bringen, sind im allgemeinen keine Werbeschriften für Nacktkultur. Für den werbenden Charakter werden Titel und äußere Aufmachung der Schrift wichtige Anhaltspunkte geben. Zu § 7 : 1) Die während der Dauer der Aufnahme in die Liste erscheinenden Nummern der period. Druckschrift unterliegen dann ohne Rücksicht auf ihren Inhalt den Beschränkungen der §§ 3—5.

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B II 11. Ges. über die Verbreit, jugendgefährd. Schriften. §§ 12—-19 4. Abschnitt.

Verfahren

1. Allgemeine Verfahrensvorschriften § 12 (Anhörung von Verleger und Verfasser der Schrift) , § 13 (Zweidrittelmehrheit zur Anordnung der Aufnahme in die Liste), § 14 (Zustellung der Entscheidung).

§ 15. [Einstweilige Anordnung] (1) Die Bundesprüfstelle kann die Aufnahme einer Schrift in die Liste einstweilig anordnen, wenn die Voraussetzungen des § 1 offenbar gegeben sind und die Gefahr besteht, daß die Schrift kurzfristig in großem Umfang vertrieben wird 1 ). (2) (betr. Zusammensetzung der Bundesprüfstelle). (3) Die einstweilige Anordnung tritt außer K r a f t : 1. nach Ablauf eines Monats seit der Bekanntmachung, 2. wenn eine Entscheidung der Bundesprüfstelle über die Schrift bekanntgemacht wird. § 16 (Führung der Liste), § 17 (Aufnahme und Streichung).

§ 18. [Rechtskräftige strafgerichtliche Entscheidungen] (1) Wird eine Schrift in der rechtskräftigen Entscheidung eines Gerichts für unzüchtig im Sinne des § 184 des Strafgesetzbuches oder für schamlos im Sinne des § 184 a des Strafgesetzbuches erklärt, so ist sie unter Hinweis auf das gerichtliche Urteil in die Liste aufzunehmen 1 ). (2) Werden widersprechende gerichtliche Entscheidungen über dieselbe Schrift bekannt, so hat der Vorsitzende die Entscheidung der Bundesprüfstelle herbeizuführen 2 ).

§ 19. [Bekanntmachungen]

(1) Wird eine Schrift in die Liste aufgenommen oder von ihr gestrichen, so ist dies unter Hinweis auf die zugrundeliegende Entscheidung oder auf die einstweilige Anordnung für das Bundesgebiet bekanntzumachen. (2) Die Bekanntmachungen für das Bundesgebiet erfolgen im Bundesanzeiger. Zu § 11: 1) Antragsberechtigt ind die obersten Jugendbehörden der Länder und der BMin. des Innern (§ 2 DVO.). Zu § 15: 1) Die einstweilig angeordnete Aufnahme hat die gleichen Rechtswirkungen (§§ 3—5) w l e die endgültig angeordnete. Zu § 18: 1) § 18 hat strafgerichtliche Entscheidungen zum Gegenstand, die in den Entscheidungsgründen den unzüchtigen oder schamlosen Charakter einer Schrift feststellen. Diese Entscheidung kann sowohl in einem verurteilenden Erkenntnis getroffen werden, wie auch im Zusammenhang mit einer Freisprechung (aus subjektiven Gründen) oder Einstellung des Verfahrens (wegen eines Verfahrenshindernisses), wie schließlich in einer die selbständige Einziehung oder Unbrauchbarmachung (§§ 41, 42 StGB.) anordnenden Entscheidung (§§ 430ff. StPO.). Die Schrift ist in die Liste aufzunehmen, ohne daß der Bundesprüfstelle ein Recht zur Nachprüfung der strafgerichtl. Entscheidung zusteht. Die Rechtswirkung ist die gleiche wie die einer Aufnahme auf Grund einer Entscheidung oder einstweiligen Anordnung der Bundesprüfstelle (§§ 3—5). Reformwünsche zielen auf eine Änderung des § 18 Abs. 1, da Verleger und Verfasser, die im Anordnungsverfahren vor der Bundesprüfstelle zu hören sind (§ 12), am Strafverfahren vielfach nicht beteiligt sind und so die Aufnahme in die Liste ohne rechtl. Gehör hinnehmen müssen (vgl. Bergold N JW. 54, 988; Mälzel MDR. 55, 265; weitere Nachw. bei Potrykus Anm. 3). 2) Die Bedeutung des Abs. 2 besteht darin, daß bei widersprechenden strafgerichtlichen Entscheidungen ein normales Prüfungsverfahren vor der Bundesprüfstelle stattfindet, wobei das Vorliegen widersprechender Entscheidungen den sonst nach § 11 Abs. 2 erforderlichen Antrag ersetzt. Die Bundesprüfstelle entscheidet in diesem Verfahren nach eigenem Ermessen, ob die Voraussetzungen des § 1 gegeben sind; verneint sie dies, so wird die Schrift von der Liste gestrichen (§ 19). In diesem Fall rufen, wie anzunehmen, spätere, die gleiche Schrift betreffende und sie erneut für unzüchtig oder schamlos erklärende Strafgericht. Entscheidungen keine Bindungswirkung gegenüber der Bundesprüfstelle mehr hervor.

B II 11. Ges. über die Verbreit, jugendgefährd. Schriften. §§ 20—25 (Schäfer)

5. Abschnitt.

673

Rechtsweg

§ 20. [Anfechtungsklage] Gegen die Entscheidung der Bundesprüfstelle ist die Anfechtungsklage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässig 1 ). Vorschriften über Einspruchs- oder Beschwerdeverfahren als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage bleiben unberührt. Die Klage ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung oder, wenn eine Zustellung durch dieses Gesetz nicht vorgeschrieben ist, nach der Bekanntmachung für das Bundesgebiet gegen den Bund, vertreten durch die Bundesprüfstelle, zu erheben. 6. Abschnitt.

Straf Vorschriften §21

(1) 1 ) Wer vorsätzlich den §§ 3 bis 6 zuwiderhandelt oder die Liste zum Zwecke der geschäftlichen "Werbung abdruckt oder veröffentlicht 2 ), wird mit Gefängnis bis zu einem J a h r und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. Wird die Tat fahrlässig 3 ) begangen, so ist auf Geldstrafe zu erkennen. (2) Macht der Erziehungsberechtigte, der gesetzliche Vertreter oder ein Jugendlicher eine Schrift, die den Beschränkungen der § § 3 bis 6 unterliegt, einem Jugendlichen zugänglich, so bleibt die T a t straflos 4 ). Das Gericht kann von einer Bestrafung nach Absatz 1 absehen 6 ), wenn der Täter, der die Schrift einem Jugendlichen zugänglich gemacht hat, dem in § 52 Abs. 1 der Strafprozeßordnung genannten Personenkreis angehört. (3)fl) Neben der Strafe ist bei vorsätzlicher Zuwiderhandlung auf Einziehung der zur Begehung der T a t gebrauchten oder bestimmten Schriften zu erkennen. Gehört die Schrift weder dem Täter noch einem Teilnehmer, so ist die Einziehung nur zulässig, wenn der Eigentümer die T a t kannte oder kennen mußte oder von ihr einen Vorteil gehabt hat, dessen Zusammenhang mit der T a t erkennbar war. Auf die Einziehung kann selbständig erkannt werden, wenn die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar ist 7 ). (4) 4 ) H a t ein Jugendlicher eine Schrift, die den Beschränkungen der §§ 3 bis 6 unterliegt, einem anderen Jugendlichen zugänglich gemacht, so leitet das Jugendamt die auf Grund der bestehenden Vorschriften zulässigen Maßnahmen ein. Der Vormundschaftsrichter kann auf Antrag des Jugendamtes oder von Amts wegen Weisungen erteilen. 7. Abschnitt.

Schlußvorschriften

§§ 22—25 Z u § 2 0 : 1) Es gelten die allg. Vorschriften über das verwaltungsgerichtl. Verfahren. Da die Bundesprüfstelle ihren Sitz in Bonn hat (§ 11DVO.), ist nach § 52 Nr. 2 VwGO v. 21.1. 60. (BGBl. I 17) im 1. Rechtszug das VG. Köln zuständig. Anfechtungsberechtigt sind auch die nach § 11 Abs. 2 Antragsberechtigten bei Ablehnung der Aufnahme in die Liste. OVG. Münster NJW. 59, 1890. Zu § 21: 1) Wegen der Zuständigkeit der Jugendgerichte neben den allgemeinen Gerichten vgl. §§ 26, 74b GVG. 2) a) In den Fällen der §§ 3, 4 u. 5 Abs. 2 gehört die Bekanntmachung (§ 19) der Aufnahme in die Liste zum Tatbestand. Unkenntnis von Aufnahme der Schrift in die Liste und deren Bekanntmachung ist also Tatbestands-, nicht Verbotsirrtum. OLG. Hamburg GA. 1957, 59. Wegen Zuwiderhandlung gegen § 6 vgl. die Anm. dort. Zuwiderhandlungen gegen die §§ 3—6 können mit solchen gegen §§ 176 Nr. 3, 184 Nr. 2, 184a StGB, in Tateinheit begangen werden, b) Die Strafdrohung gegen Abdruck oder Veröffentlichung der Liste knüpft an § 6 des Ges. v. 1926 an; sie ergänzt den § 5 Abs. 1. „Zum Zwecke der geschäftlichen Werbung": Zur Werbung für die in die Liste aufgenommenen Schriften. Nach dem Zweck der Vorschrift genügt der Abdruck eines Teils der Liste, in dem die Schrift, für die geworben werden soll, enthalten ist (so ausdrücklich § 13 Abs. 1 des — aufgehobenen — Landesges. von Rheinl.-Pfalz zum Schutz der Jugend vor Schmutz und Schund v. 12. 10. 1949 — GVB1. I S. 505 —). Abgedruckt: mechanisch vervielfältigt. Veröffentlicht: es genügt jede Form der Veröffentlichung, nicht nur die durch Abdruck. 3) Über Fahrlässigkeit im Bereich des § 6 vgl. die Anm. dort. Über Fahrlässigkeit, begangen durch Verletzung der Pflicht zur Erkundigung, ob die Aufnahme einer Schrift in die Liste bekanntgemacht ist, vgl. OLG. Hamburg GA. 1957, 59. 43

Dalcke, Strafrecht 37. Aufl.

674

B II 12. Gesetz über das Paßwesen. § 1

B II 12. Gesetz über das Paßwesen Vom 4. März 1952 (BGBl. I S. 290)*) i.d.F. vom 24. Mai 1956 (BGBl. I S. 435)

§ 1. [Paßzwang] Ausländer 1 ), die in das Gebiet des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) einreisen2) oder dieses Gebiet verlassen, und Deutsche 3 ), die dieses Gebiet über eine Auslandsgrenze 4 ) verlassen oder betreten, sind verpflichtet, sich durch einen Paß 5 ) über ihre Person auszuweisen. 4) Obwohl sich das Verbot der §§ 3, 6, jugendgefährdende Schriften einem Jugendlichen zugänglich zu machen (vgl. Anm. 2 zu § 3), auch gegen sie richtet, enthält Abs. 2 Satz 1 einen persönlichen Strafausschließungsgrund zugunsten bestimmter Personen, nämlich a) des E r z i e h u n g s b e r e c h t i g t e n . Erziehungsberechtigter ist hier wohl nur, wem die Erziehung im ganzen obliegt, d.h., wer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts personensorgeberechtigt ist einschl. der Pflegeeltern (bezgl. der letzteren a.M. Potrykus Anm. 5); die vom Erziehungsberechtigten in beschränktem Umfang mit Erziehungsaufgaben betrauten Personen gehören nach dem Zweck der Vorschrift nicht hierher. Gegen den Erziehungsberechtigten genügen erforderlichenfalls die nach § 1666 BGB. zulässigen Maßnahmen; b) des vom Erziehungsberechtigten verschiedenen gesetzlichen V e r t r e t e r s , c) J u g e n d l i c h e r (§ 1 Abs. 2 JGG.). Für diese enthält Abs. 4 eine dem § 12 des Jugendschutzges. (B II 10) nachgebildete Vorschrift; auf die Anm. 3, 4 zu § 12 JSchÖG. wird verwiesen. •— Auf das Feilbieten (Anm. 1 zu § 3) jugendgefährdender Schriften beziehen sich Abs. 2, 4 nicht. Auch eine Strafbarkeit aus §§ 176 Nr. 3, 184 Nr. 2 und 184 a StGB, bleibt unberührt. BVerfG. E. 7, 320 = NJW. 58, 865, 1387 mit Anm. von Potrykus = JZ. 58, 408 hat § 21 Abs. 2 S. 1 insoweit für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG. erklärt, als er für den Tatbestand des § 6 Abs. 2 GjS. bei erziehungsberechtigten E l t e r n nur einen persönl. Strafausschließungsgrund vorsieht, während sich aus Art. 6 Abs. 2 GG. ein Rechtfertigungsgrund ergebe; denn die Überlassung von für Nacktkultur werbenden Schriften von Eltern an Kinder halte sich noch im Rahmen erzieher. Ermessens, soweit nicht im Einzelfall die Voraussetzungen der §§ 1, 6 Abs. 1 GjS gegeben sind. Folge: auch ein Dritter, der Jugendlichen mit Einwilligung der Eltern Schriften der in § 6 Abs. 2 GjS. bezeichneten Art überläßt, ist nicht strafbar. 5) Vgl. §§ 153a, 260 Abs. 4 StPO. 6) Abweichend von § 40 StGB, ist die Einziehung zwingend vorgeschrieben und kann ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse erfolgen. Abs. 3 Satz 2 ist dem § 19 OWiG. — A 4 —nachgebildet; auf die Anm. zu dieser Vorschrift wird verwiesen. Liegen bei Tateinheit mit §§ 184, 184 a StGB, zugleich die Voraussetzungen der Unbrauchbarmachung (§ 41 StGB.) vor, so kommt es auf die Eigentumsfrage nicht an. 7) Vgl. Anm. 1 zu § 42 StGB. Zu B II 12: *) Das deutsche Paßwesen ist erheblichen Wandlungen unterworfen gewesen, wie sich aus den in § 15 des Gesetzes aufgeführten, nunmehr außer Kraft gesetzten Gesetzen und Verordnungen ergibt. Das Gesetz v. 4. 3. 1952 hat die darin enthaltenen Rechtsvorschriften zu sammengefaßt. Nach Artikel 73 Ziff. 3 GG. gehört die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Paßwesens zur ausschließlichen Zuständigkeit des Bundes. Es ist ein Bundesgesetz, das auch für das Land Berlin Geltung hat (vgl. §§ 1 bis 3, 7, 9, 12 d. Ges.). Die Durchführung des Gesetzes ist Sache der Länder (Art. 83 GG.), die auch die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren regeln. Art. 84 Abs. 1 GG. Auf Grund des Art. 84 Abs. 2 GG. hat die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats die Allgemeine Verw a l t u n g s v o r s c h r i f t vom 15. 8. 1952 (B.Anz.Nr. 164 S. 1) — AVV. — erlassen. Die Paßnachschau (Paßkontrolle), die an sich zur Zuständigkeit der Länder gehört, ist auf Grund des gemäß Art. 87 Abs. 2 erlassenen Gesetzes über den B u n d e s g r e n z s c h u t z und der E i n r i c h t u n g von B u n d e s g r e n z s c h u t z b e h ö r d e n v. 16. 3. 1951 ( B G B l . I S. 201) auf den Bund übergegangen. Dazu sind die vorläufige revidierte Dienstanweisung für die Paßnachschau vom 31. 3. 1952 (Vorl. D.A.) und die Vereinbarung zwischen dem BMdl. und dem BMdF. über die Mitwirkung von Zollbeamten im Postkontrolldienst sowie der Organisationserlaß des BMdl. über den Paßkontrolldienst vom 10. 9. 1951 ergangen (abgedruckt bei v. Wolff S. 58, 147, 150). Ferner die VO. über Gebühren für die Ausfertigung von Pässen, sonstigen Reisepapieren und Sichtvermerken (Paßgebühren VO.) vom 6. 7. 1953 (BGBl. I S. 493); Verordnung über Reiseausweise als Paßersatz und über die Befreiung vom Paß- und Sichtvermerksauszug (Paßverordnung) i.d.F. vom 14. 2. 1955 (BGBl. I S. 77). Das Gesetz ist gern § 14 von Berlin durch Ges. v. 7.11. 1952 (GVB1. S. 1009) übernommen.

B II 12. Gesetz über das Paßwesen. §§ 2, 3 (Fuhrmann)

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§ 2. [Ausweispflicht der Ausländer] J e d e r A u s l ä n d e r 1 ) , d e r sich i m G e b i e t des G e l t u n g s b e r e i c h e s des G r u n d g e s e t z e s (einschließlich des G e b i e t e s des L a n d e s Berlin) a u f h ä l t u n d d e r d e u t s c h e n G e r i c h t s b a r k e i t u n t e r l i e g t 2 ) , ist v e r p f l i c h t e t , sich d u r c h e i n e n g ü l t i g e n P a ß ü b e r seine P e r s o n auszuweisen3).

§ 3 * ) . [Paßersatz] (1) D e r B u n d e s m i n i s t e r des I n n e r n k a n n d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g 1 ) a) f ü r b e s o n d e r e F ä l l e sowie i m V e r k e h r m i t einzelnen a u s l ä n d i s c h e n S t a a t e n f ü r D e u t s c h e u n d f ü r A n g e h ö r i g e dieser S t a a t e n , w e n n ihre R ü c k ü b e r n a h m e gesichert ist, v o n d e m P a ß z w a n g (§ 1 u n d 2) allgemein B e f r e i u n g gewähren. b) f ü r b e s o n d e r e F ä l l e a u c h a n d e r e a m t l i c h e A u s w e i s p a p i e r e ( P a ß e r s a t z ) a ) als g e n ü g e n d e n Ausweis f ü r d e n G r e n z ü b e r t r i t t (§ 1) u n d d e n A u f e n t h a l t i m G e b i e t des G e l t u n g s b e r e i c h s dieses Gesetzes (§ 2) a l l g e m e i n zulassen 3 ), c) a n o r d n e n , d a ß A u s l ä n d e r z u m B e t r e t e n o d e r Verlassen des G e b i e t e s d e s G e l t u n g s b e r e i c h e s dieses Gesetzes eines S i c h t v e r m e r k s d e r z u s t ä n d i g e n Behörde bedürfen4). (2) Die B e s t i m m u n g e n d e r §§ 7, 8 f i n d e n auf ein als P a ß e r s a t z a u s g e s t e l l t e s amtliches Ausweispapier Anwendung. S c h r i f t t u m : v.Wolff, Das deutsche Paßrecht, 1952, mit Ergänzungsbd. 1955; Schaffarcyk, Neues deutsches Paßrecht, 1954. Zu § 1: 1) Ausländer ist, wer nicht Deutscher nach Art. 116 GG. ist. § 5a vorl. D.A. Demgemäß sind Staatenlose Ausländer: sie haben keine ausländische Staatsangehörigkeit oder ihre Staatsangehörigkeit ist ungeklärt. § 5c vorl. DA. Diese erhalten u. U. Fremdenpässe, § 27 AVV. Personen, die neben der deutschen Staatsangehörigkeit eine andere Staatsangehörigkeit besitzen sind Deutsche. Schaffarczyk Anm. 12. 2) Reisender ist, wer die Grenzen der Bundesrepublik auf dem Land-, Luft- oder Wasserwege überschreitet. Der Grund des Grenzübertritts ist ohne Belang, § 5 d vorl. DA. 3) Deutsche sind die Personen, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, Art. 116 GG., § 5a vorl. DA., in Verbindung mit dem Staatsangehörigkeitsgesetz v. 22. 7.1913 (RGBl. I S. 583). 4) D. h. Auslandsgrenze des Gebietes des Geltungsbereichs des Grundgesetzes. Deutsche brauchen daher beim Überschreiten der östlichen Zonengrenze oder der Grenze des Saargebietes keinen Paß. Unerlaubtes Überschreiten der Zonengrenzen ist nur nach dem Besatzungsrecht strafbar. B G H . GA. 1953, 77. 5) Der Paß ist eine Urkunde, die nicht nur international als Ausweis über die Person des Paßinhabers allgemein anerkannt wird, sondern die darüber hinaus als Unterlage für eine Reihe wichtiger Entscheidungen über die Behandlung der Person des Paßinhabers und seiner persönlichen Angelegenheiten dient. Er stellt weder eine Staatsangehörigkeit begründende Urkunde noch einen Nachweis für die Staatsangehörigkeit dar. § 1 AVV. Deutsche Pässe (§ 6) werden als Reisepässe, Dienstpässe und Diplomatenpässe ausgestellt, § 5 AVV. Reiseausweise sind deutsche Reisepässe, Heimatpässe, Fremdenpässe, §§ 6, 12, 15, 16 vorl. DA. Reisepässe sind Einzelpässe (auch für Kinder) und Familienpässe, § 10 AVV. Zu § 2: 1) Siehe Anm. 1 zu § 1. 2) Nicht unterliegen der deutschen Gerichtsbarkeit die Ausländer, die das Recht der Exterritorialität genießen (§§ 18, 19 GVG.) oder die als Angehörige der Streitkräfte der drei Besatzungsmächte der deutschen Gerichtsbarkeit entzogen sind. Gesetz Nr. 13 der Alliierten Hohen Kommission, abgedruckt unter F Anhang. 3) E r genügt der Ausweispflicht durch den Personalausweis nach § 1 des Gesetzes v. 9. 12. 1950 — B I I 13 —. Zu § 3 : *) Neu gefaßt durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Paßwesen v. 24. 5. 1956. (BGBl. I S. 435). 1) Siehe auch VO. des BMdl. über Reiseausweise als Paßersatz und über die Befreiung vom Paß- und Sichtvermerkzwang v. 17. 5. 1952 (BGBl. I S. 295) in der Fassung v. 14. 2. 1955 (BGBl. I S. 77); auch §§ 1 und 40ff. AVV. Arten des Paßersatzes §§ 17ff. AVV. 2) Siehe §§ 40 ff. AVV. 3) Siehe § 2 d. VO. in Anm. 1. 4) Siehe § 3 d. VO. in Anm. 1. 43*

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B II 12. Gesetz über das Paßwesen. §§ 4—7

§ 4. [Einzelweisungen] Die Bundesregierung kann, wenn die Beziehungen zu ausländischen Staaten es «rfordern, durch Einzelweisungen Ausnahmen von den Vorschriften der §§ 1 und 2 anordnen. Sie kann ferner, wenn die öffentliche Sicherheit oder die freiheitliche demokratische Grundordnung gefährdet ist, Einzelweisungen 1 ) über die Sperrung der Ein- und Ausreise sowie über die Ausstellung von Pässen und Sichtvermerken erteilen. § 5. [Grenzübertrittschein] F ü r Grenzbezirke an der Auslandsgrenze des Bundes, insbesondere für Zwecke des kleinen Grenzverkehrs und des Ausflugsverkehrs 1 ) können 2 ) die Landesregierungen durch Rechtsverordnung den Grenzübertritt mit anderen Ausweisen als Pässen gestatten und gegebenenfalls Befreiung von dem Erfordernis des Sichtvermerks gewähren. § 6. [Deutsche P ä s s e ] (1) Deutsche Pässe 1 ) werden nur Deutschen im Sinne des Artikels 116 Abs. 1 des Grundgesetzes ausgestellt 2 ). (2) Der Paßbewerber hat auf Verlangen der für die Bearbeitung des Paßantrages zuständigen Behörden nachzuweisen 3 ), daß er die Voraussetzungen des Artikels 116 Abs. 1 des Grundgesetzes erfüllt. E r hat 4 ) auf Erfordern dieser Behörden persönlich zu erscheinen.

daß

§ 7. [Versagung des P a s s e s ] (1) Der Paß ist 1 ) zu versagen 2 ), wenn Tatsachen 3 ) die Annahme rechtfertigen,

a) der Antragsteller als Inhaber eines Passes die innere oder die äußere Sicherheit oder sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland oder eines deutschen Landes gefährdet; b) der Paßbewerber sich einer Strafverfolgung oder Strafvollstreckung, die im Inland gegen ihn schwebt, entziehen will 4 ); c) der Paßbewerber sich seinen steuerlichen Verpflichtungen entziehen oder die Zoll- und Devisenvorschriften übertreten oder umgehen will; d) der Paßbewerber sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entziehen will 5 ); e) der Paßbewerber in fremde Heeresdienste eintreten will. (2) Der P a ß ist ferner zu versagen 2 ), wenn a) der Paßbewerber einem an ihn ergangenen Ersuchen gemäß § 6 Abs. 2 nicht in angemessener Frist nachkommt; b) bei unverheirateten Minderjährigen nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Ausstellung des Passes beigebracht wird; c) bei Auswanderung von Mädchen unter 18 J a h r e n nicht die gemäß § 9 der Verordnung gegen Mißstände im Auswanderungswesen vom 14. Februar 1924 Reichsgesetzbl. I S. 107) erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vorgelegt wird. (3) Ein P a ß zur Rückkehr in das Gebiet des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) darf außer in den Fällen des Absatzes 2 Buchstabe a nicht versagt werden.

Zu § 4: 1) Da die Verwaltungsdurchführung den Ländern obliegt, richten sich die Einzelweisungen nur an deren Organe, nicht an die betreffenden Personen. Diese können daher nicht die Verfügung der Bundesregierung, sondern nur die Verfügung der ausführenden Landesregierung anfechten. Zu § 5: 1) Gemäß Art. 32 GG. unterliegen solche Abkommen mit Nachbarstaaten der Zuständigkeit des Bundes. Die daraufhin ausgestellten Ausweise sind als Paßersatz zugelassen, § 1 Abs. 1 Nr. 5 der in Anm. 1 zu § 3 genannten VO. d. BMdl. 2) Über die in Anm. 1 genannten Fälle hinaus können die Landesregierung Grenzübertrittsscheine als Ausweise erteilen. Zu § 6: 1) Siehe § 1 Anm. 5 Abs. 2. 2) An Ausländer (Staatenlose) werden von deutschen Paßbehörden Fremdenpässe ausgestellt, §§ 27ff. AVV. Wegen Reiseausweise § 4 der VO. in Anm. 1 zu § 3. 3) Siehe § 6 AVV. Der Nachweis kann auch von Bewerbern der Fremdenpässe und Reiseausweise (Anm. 1) gefordert werden. 4) Befreiung vom Erscheinen ist u. U. möglich, § 12 AVV. Gegebenenfalls kann Paß versagt werden, § 7 Abs. 2 a. Zu § 7: 1) Trotzdem besteht im Gegensatz zu Abs. 2 ein gewisses verwaltungsmäßiges Ermessen. Ermessensmißbrauch kann stets geltend gemacht werden.

B II 12. Gesetz über das Paßwesen. §§ 8, 9 (Fuhrmann)

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§ 8. [Entziehung des P a s s e s ] Ein Paß kann dem Inhaber entzogen werden, wenn Tatsachen bekannt werden, die gemäß § 7 die Versagung der Ausstellung des Passes rechtfertigen würden1). § 9. [Sichtvermerke] (1) Für die Erteilung eines Sichtvermerks 1 ) und für die Ungültigkeitserklärung eines erteilten Sichtvermerks 2 ) finden §§ 7 3 ) und 8 entsprechende Anwendung. (2) Die Erteilung eines Sichtvermerks ist außerdem2) zu versagen, a) wenn der Sichtvermerksbewerber aus dem Gebiet des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) oder dem Gebiet eines deutschen Landes ausgewiesen ist, es sei denn, daß die Behörde, welche die Ausweisung verfügt hat, der Erteilung des Sichtvermerks zugestimmt hat; b) wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Sichtvermekrsbewerber nicht über genügende Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes im Inland verfügt; c) wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Aufenthalt des Sichtvermerksbewerbers im Gebiet des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) die öffentliche Gesundheit oder Sittlichkeit gefährdet; d) wenn der Sichtvermerksbewerber für seinen Aufenthalt im Gebiet des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) oder in einem deutschen Lande einer besonderen Aufenthaltserlaubnis bedarf 4 ), nicht im Besitz dieser Genehmigung der zuständigen deutschen Behörde ist; e) wenn bei Durchreisen aa) der Einreisesichtvermerk des Zielstaates und die Durchreisesichtvermerke6) der Zwischenstaaten zwischen dem Gebiet des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) und dem Zielstaate nicht vorgelegt werden, es sei denn, daß der Sichtvermerksbewerber in diesen Staaten für die Einreise oder Durchreise eines Sichtvermerks nicht bedarf, ohne daß die nachträgliche Erlangung des für diese Staaten erforderlichen Einreise- oder Durchreisesichtvermerks sichergestellt ist; bb) Tatsachen die Vermutung rechtfertigen, daß der Sichtvermerksbewerber den Durchreisesichtvermerk benutzen will, um im Gebiet des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) zu verbleiben. (3) Die Erteilung eines Sichtvermerks an einen Ausländer durch die Sichtvermerksbehörden im Ausland kann von der Gestellung von Bürgen oder der Hinterlegung einer Sicherheit abhängig gemacht werden. 2) Die Versagung ist ein Verwaltungsakt, wogegen jedem Paßbewerber, nach § 9 auch Sichtvermerksbewerber, der Rechtsweg offen steht, Art. 19 Abs. 4 GG. BVerwG. N J W . 1957, 35. VGH. Freiburg DÖV. 1954, 375. Nach der VwGO. v. 21. 1. 1960 (BGBl. I S. 17) ist die Klage im Verwaltungsstreitverfahren gegeben. Kritik an der BReg. rechtfertigt nicht die Versagung eines Passes nach § 7 Abs. 1 a P a ß G . ; wohl aber sind die Voraussetz, hierfür gegeben, wenn durch Verleumdung der BRepubl. im Ausland das internat. Vertrauen zu dieser in der Völkergemeinsch. untergraben wird. BVerwG. DÖV. 1956, 377 = DVB1. 1956, 378. 3) E s genügt nicht der Verdacht, daß die Tatbestände vorliegen, vielmehr müssen bestimmte Tatsachen gegeben sein, aus denen die Annahme gewonnen wird. E s müssen konkrete, in der Person des Antragstellers liegende Tatsachen aufgeführt werden (vgl. Erlaß des B M d l . vom 26. 9. 1951, v. Wolff S. 9). Den Nachweis zu führen, liegt der Behörde ob, nicht dem Paßbewerber (vgl. § 15 AVV.). 4) Diese Vorschrift steht nicht im Widerspruch zu Art. 2 GG. Durch Art. 2 wird das Recht des Staates auf Strafverfolgung und Strafvollstreckung nicht berührt. BVerwG. N J W . 1959, 117. 5) Zu der Frage, ob auch dem Unterhaltsberechtigten gegenüber die Pflicht zur Versagung des Passes durch die Paßbehörde besteht, und ob sie zu Nachforschungen verpflichtet ist, vgl. B G H . N J W . 1957, 1835. Z u § 8 : 1) E s können auch den Ausstellungsbehörden unbekannte Tatsachen, die vor der Ausstellung des Passes vorlagen, berücksichtigt werden.

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B I I 12. Gesetz über das Paßwesen. §§ 10, 11

§ 10. [Paßbehörden] (1) Für die Ausstellung von Pässen (Sichtvermerken) sind die Paßbehörden 1 ) zuständig. Die Paßbehörden sind ferner zuständig für die Versagung2) und Entziehung3) von Pässen und die Ungültigkeitserklärung4) eines erteilten Sichtvermerks. Paßbehörde für die Austeilung von Dienst-, Ministerial- und Diplomatenpässen5) ist das Auswärtige Amt. (2) Paßbehörden im Ausland sind die vom Auswärtigen Amt ermächtigten Auslandsvertretungen6). § 1 1 * . [Paßvergehen] (1) Mit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu einem Jahr wird bestraft, wer vorsätzlich 1 ) 1. den Vorschriften der §§ 1 oder 2 oder den auf Grund des § 3 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnungen 2 ) zuwiderhandelt3); 2. von den Reisezielen4) oder Reisewegen abweicht oder die Reisefristen 6 ) überschreitet, die ihm als Ausländer in einer für das Überschreiten der Grenze des Gebietes des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließl. des Gebietes des Landes Berlin) oder für den Aufenthalt') innerhalb dieses Gebietes erforderlichen oder bestimmten Urkunde7) vorgeschrieben sind; 3. als gesetzlicher Vertreter eines Ausländers8) es unterläßt, für die von ihm vertretene Person die erforderlichen Ausweise zu beschaffen oder vorzulegen; 4. unrichtige oder unvollständige Angaben macht 9 ) oder benutzt, um für sich oder einen anderen Urkunden, die zum Ausweis einer Person für den Übertritt als Deutscher über eine Auslandsgrenze oder als Ausländer für den Übertritt über eine Grenze des Gebietes des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) bestimmt sind 10 ), oder Sichtvermerke 11 ) oder sonstige Eintragungen 12 ) in diese Urkunden zu erschleichen13) oder zu beschaffen 14 ); 5. von einer Urkunde, die er sich unter den Voraussetzungen der Nummer 4 verschafft 15 ) hat, Gebrauch macht 16 ). (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In den Fällen des Absatzes 1 Nummern 1 und 2 ist auch die fahrlässige Zuwiderhandlung strafbar. In diesen Fällen ist auf Haft oder Geldstrafe bis zu 150 Deutsche Mark zu erkennen. Zu § 9 : 1) Der Sichtvermerk hat nur paßrechtliche Bedeutung, § 40 vorl. DA. E r berechtigt lediglich innerhalb der Nutzungsfrist die deutsche Grenze an allen amtlich zugelassenen Grenzübergangsstellen zu überschreiten, wenn nicht der Grenzübertritt an bestimmten Grenzübergängen vorgeschrieben ist, § 62 AVV. Grenzübergangsstellen sind in dem Verzeichnis bei v. Wölfl S. 177 aufgeführt. Zum Aufenthalt in der Bundesrepublik enthält der Sichtvermerk keine Erlaubnis. Der Sichtvermerk wird erteilt von der Behörde, in deren Bezirk der Sichtvermerksbewerber seinen Wohnsitz, seinen ständigen Aufenthalt oder gewerbl. Niederlassung hat, § 46 AVV.; soweit für Ausländer Sichtvermerkszwang besteht, ist die Paßbehörde zuständig, in Ausnahmefällen die Behörde des Paßkontrolldienstes, § 45 AVV. Sichtvermerke dürfen nur in einem gültigen Paß, Paßersatz oder vorläufigen Personalausweis angebracht werden, §§ 41, 34 vorl. DA. Wird der Antrag auf Erteilung eines Sichtvermerks abgelehnt, ist in den Paß usw. des Antragstellers ein Sichtvermerk einzutragen, der sofort ungültig zu machen ist, § 68 A W , Arten der Sichtsvermerke: Einreise-, Wiedereinreise-, Durchreise-, Ausnahme- und Sammelsichtvermerke, §§ 49 ff. vorl. DA. 2) Die Versagungs- und Ungültigkeitserklärung eines Sichtvermerks ist zu begründen, §§ 49, 59 AVV.; siehe auch § 86 vorl. DA. 3) Außer in den Fällen § 7 Abs. l a ; vgl. Anm. 1. 4) Siehe über das Aufenthaltsrecht die Ausländerpolizeiverordnung vom 22. Aug. 1938 ( R G B l . I S. 105), — abgedr. unter D 9 — , § 63 Abs. 5 AVV. Gesetz über die Rechtstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet v. 27. 4. 1951 (BGBl. I S. 269), § 65 A W . 5) Durchreisesichtvermerke berechtigen den Durchreisenden auch zum Aufenthalt in der Bundesrepublik innerhalb der festgesetzten Durchreisefrist, § 46 vorl. DA. Zu § 10: 1) Paßbehörden sind abgesehen von Satz 3 die unteren Verwaltungsbehörden der Länder, s. Vorbemerkung *). Verzeichnis der Paß- und Sichtvermerksbehörden im Inland ist bei v. Wölfl S. 155 abgedruckt. 2) Siehe § 7. 3) Siehe § 8.

B I I 12. Gesetz über das Paßwesen. § 12 (Fuhrmann)

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§ 12. [Paßordnungswidrigkeiten] (1) Mit einer Geldbuße1) von drei bis eintausend Deutsche Mark kann belegt werden2), wer vorsätzlich8) 1. als Deutscher eine Auslandsgrenze4) des Gebietes des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) oder als Ausländer die Grenze dieses Gebietes an anderen Stellen als den zugelassenen Grenzübergängen6) oder außerhalb der festgesetzten Verkehrsstunden überschreitet ; 2. sich bei dem Grenzübertritt') oder bei der sonst stattfindenden Paß- oder Ausweisnachschau7) der amtlichen Prüfung entzieht 8 ); 3. abgesehen von den in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Fällen den zur Überwachung des Grenz Verkehrs8) von der zuständigen Behörde erlassenen und öffentlich bekanntgemachten Anordnungen zuwiderhandelt; 4. unbefugt mehrere deutsche Pässe oder andere als Paßersatz zugelassene Urkunden sich ausstellen läßt oder benutzt 10 ); 5. abgesehen von den in § 11 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Fällen den Auflagen zuwiderhandelt, die ihm in einer zum Grenzübertritt erforderlichen Urkunde oder bei der Ausstellung, Änderung oder Ergänzung einer solchen Urkunde oder beim Grenzübertritt erteilt worden sind11). (2) In besonders schweren Fällen12) kann die Geldbuße auf zehntausend Deutsche Mark erhöht werden. (3) In den Fällen des Absatzes 1 Nummern 1 und 2 kann wegen des Versuchs eine Geldbuße festgesetzt werden.

(4) l s ) §§ 22 Abs. 2 Satz 2, 37, 28, 29 Abs. 2, 30 bis 32 des Gesetzes zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts vom 26. Juli 1949 (WiGBl. S. 193) i.d.F. des Ges. v. 30. März 1951 (BGBl. I S. 223) gelten entsprechend. (5) 18 ) Für das Verfahren gelten die §§ 55 Abs. 1, 57, 66 bis 101 des Wirtschaftsstrafgesetzes entsprechend. 4) Siehe § 9. 5) Vgl. § 26 AVV. 6) Das Verzeichnis der Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland ist auf

S. 170 bei v. Wolff und bei Schaffarczyk Anh. 17 S. 244 abgedruckt.

Zu § 1 1 : *) Geändert durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Paßwesen v. 24. 5. 1956. (BGBl. I S. 435). 1) Bedingter Vorsatz genügt. Paßvergehen sind Dauerdelikte. 2) Siehe Anm. 1, 3, 4 zu § 3. 3) Damit ist der unbefugte Grenzübertritt unter Strafe gestellt und der Paß- und Sichtvermerkzwang verwirklicht. 4) Siehe § 63 Abs. 2 AVV. 5) Siehe § 57 AVV. 6) Siehe § 63 Abs. 5 AVV. und Anm. 4 zu § 3. 7) Vornehmlich handelt es sich um Sichtvermerk. 8) Ob eine Vertretung des paßpflichtigen Ausländers im Alter von mehr als 15 Jahren, §§ 10, 41 A W . , erforderlich und wer dessen gesetzlicher Vertreter ist, bestimmt sich nach dem Heimatrecht des Ausländers. Art. 7ff. E G B G B . Der gesetzliche Vertreter kann auch ein Deutscher sein. 9) Die unrichtigen oder unvollständigen, d. h. unwahren Angaben brauchen nicht gegenüber einer Paßbehörde gemacht und benutzt zu sein. 10) D. h. Pässe und Paßersatz, §§ 1—3. 11) Vgl. Anm. 1 Abs. 1 u. 2 zu § 9. 12) Z. B. Eintragung des ungültig gemachten Sichtvermerks, § 68 AVV. und Auflagen. 13) Erschleichen setzt voraus, daß der Paßbewerber durch trügerische Machenschaften einen Paß usw. erstrebt. 14) Beschaffen heißt soviel wie erlangen. 15) Das Verschaffen besteht in dem Erlangen der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Urkunde, sie zu dem Zwecke, für sich auszunützen; vgl. BGHSt. 3, 154. 16) Das Gebrauchmachen von echten Pässen, die für einen anderen ausgestellt sind, ist strafbar nach § 281 StGB. Die Benutzung eines unechten oder verfälschten Passes ist nicht nach dem Paßgesetz, sondern nach § 267 StGB strafbar. BGH. DRiZ. 1957, 70 = NJW. 1957, 472. Zu § 12: 1) Es gelten die Vorschriften des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten vom 25. 3. 1952, (BGBl. I S. 177) abgedruckt unter A 4.

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B II 12. Gesetz über das Paßwesen. §§ 14, 15

§ 13. [Rechtsverordnungen] Die Bundesregierung wird ermächtigt, m i t Zustimmung des B u n d e s r a t e s Rechtsverordnungen über die Gebühren für die Ausfertigung von Pässen, sonstigen Reisepapieren und S i c h t v e r m e r k e n zu erlassen 1 ).

§ 14. [Geltung des Gesetzes in Berlin] Dieses Gesetz sowie die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen und zu erlassenden Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften gelten auch im L a n d Berlin, wenn es gemäß Artikel 87 Abs. 2 seiner Verfassung die Anwendung dieses Gesetzes beschlossen h a t 1 ) .

§ 15. [Inkrafttreten] (1) Dieses Gesetz t r i t t a m T a g e nach seiner Verkündung in K r a f t 1 ) . (2) Gleichzeitig treten außer K r a f t : a) das Gesetz über das Paßwesen v o m 12. O k t o b e r 1867 (Bundesgesetz bl. S 33) in der Fassung des Gesetzes vom 5. November 1923 (Reichsgesetzbl. I S. 1077) b) die Verordnung über die Abänderung der Verordnung vom 21. J u n i 1916, betreffend anderweitige Regelung der P a ß p f l i c h t (Reichsgesetzbl. S. 599) v o m 10. J u n i 1919 (Reichsgesetzbl. S . 5 1 6 ) ; c) die B e k a n n t m a c h u n g zur Ausführung der P a ß Verordnung ( P a ß b e k a n n t machung) vom 7. J u n i 1932 (Reichsgesetzbl. I S. 2 5 7 ) ; d) die P a ß s t r a f v e r o r d n u n g vom 27. Mai 1942 (Reichsgesetzbl. I S . 348) u n d die auf das Paßwesen bezüglichen Vorschriften e) des Gesetzes über das P a ß - , das Ausländerpolizei- und das Meldewesen sowie über das Ausweiswesen v o m 11. Mai 1937 (Reichsgesetzbl. I S . 5 8 9 ) ; f) der Verordnung über den P a ß - und Sichtvermerkszwang sowie ü b e r den Ausweiszwang v o m 10. S e p t e m b e r 1939 (Reichsgesetzbl. I S. 1 7 3 9 ) ; g) der Verordnung zur E r g ä n z u n g der Verordnung über den P a ß - und S i c h t vermerkszwang sowie über den Ausweiszwang vom 20. J u l i 1940 ( R e i c h s gesetzbl. I S . 1008) sowie die auf Grund der vorstehenden B e s t i m m u n g e n erlassenen V e r w a l t u n g s v o r schriften. 2) Als zuständige Verwaltungsbehörde im Sinne des § 73 Abs. 1 des Ordnungswidrigkeitsgesetzes (Anm. 1) zwecks Festsetzung der Geldbuße hat der BMdl. durch Erlaß vom 31. 5. 1952 (abgedruckt bei v. Wolff S. 153) die Paßkontrollämter (s. Vorbemerkung *) bestimmt. 3) Fahrlässiger Verstoß wird nicht verfolgt. 4) Vgl. § 1. 5) Vgl. § 63 Abs. 2 AVV. Verzeichnis der zugelassenen Grenzübergänge ist bei v. Wolff S. 177 abgedruckt. 6) Vgl. § 153 vorl. DA. im Eisenbahnzuge; z. B . im Eisenbahnzug nach dem Grenzübertritt oder während des Aufenthalts des Ausländers in Deutschland. 7) Über Paßnachschau vgl. Vorbemerkung und §§ 56ff. vorl. DA. Aufgaben des Paßkontrolldienstes § 4 a.a.O. 8) Es genügt jede Handlung, wodurch die Paßprüfung verhindert wird. 9) Grenzverkehr ist auch der Gepäckverkehr. Geschützt sind daher zoll- und devisentechnische Anordnungen. 10) Die Bestimmung ist mit Rücksicht auf § 16 AVV. und § 9 vorl. DA. getroffen, wonach grundsätzlich niemand mehr als einen Reisepaß führen soll. 11) Vgl. §§ 10, 19 AVV., §§ 28, 29 vorl. DA. 12) Vgl. Anm. 5 zu § 49b S t G B . 13) Gemäß Art. 2 des Ges. v. 25. 3.1952 (BGBl. I S. 188) — abgedr. Anm. * zu B IV 7 a — gelten jetzt die entsprechenden Vorschriften des OWiG — A 4 —, d. h. die §§4, 7 Abs. 2, §§ 8, 10, 12—14, 28 Abs. 1, 30, 35 ff. Z u § 13: 1) VO. über Gebühren für die Ausfertigung von Pässen, sonstigen Reisepapieren und Sichtvermerken (Paßgebührenverordnung v. 6. 7. 1953 (BGBl. I S. 493), für Berlin am 18. 7. 1953 (GVB1. S. 679) veröffentlicht wie auch die Neufassung des § 3 durch Gesetz v. 12. 7. 1956 (GVB1. S. 915). Zu § 14: 1) Das Gesetz ist von Land Berlin durch Gesetz v. 7. 11. 1952 (GVB 1. S. 1009 übernommen. Zu § 1 5 : 1) D. h. am 17. 5. 1952.

B II 13. Gesetz über Personalausweise. §§ 1—3 (Schäfer)

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B II 13. Gesetz über Personalausweise*) V o m 19. 12. 1950 (BGBl. 807) i. d. F. des Ges. v. 25. 12. 1954 (BGBl. 1 508)

§ 1. [Ausweispflicht] (1) J e d e P e r s o n i m B u n d e s g e b i e t , die d a s 16. L e b e n s j a h r v o l l e n d e t h a t u n d n a c h d e n V o r s c h r i f t e n d e r M e l d e o r d n u n g 1 ) d e r M e l d e p f l i c h t u n t e r l i e g t , ist v e r p f l i c h t e t , e i n e n P e r s o n a l a u s w e i s zu besitzen 2 ) u n d i h n auf V e r l a n g e n einer z u r P r ü f u n g d e r P e r s o n a l i e n e r m ä c h t i g t e n B e h ö r d e v o r z u l e g e n 3 ) , soweit sie sich n i c h t d u r c h V o r l a g e eines g ü l t i g e n Passes 4 ) a u s w e i s e n k a n n . (2) D e r P e r s o n a l a u s w e i s ist n a c h e i n e m e i n h e i t l i c h e n M u s t e r m i t L i c h t b i l d a u s z u s t e l l e n , d a s v o n d e m B u n d e s m i n i s t e r des I n n e r n m i t Z u s t i m m u n g des B u n d e s r a t e s b e s t i m m t w i r d . R a u m f ü r einen F i n g e r a b d r u c k darf n i c h t v o r g e s e h e n w e r d e n . (3) D i e e r s t m a l i g e A u s s t e l l u n g d e s Ausweises ist g e b ü h r e n f r e i .

§ 2. [Gültigkeitsdauer] P e r s o n a l a u s w e i s e w e r d e n f ü r eine G ü l t i g k e i t s d a u e r v o n fünf J a h r e n a u s g e s t e l l t . E i n e g e b ü h r e n f r e i e V e r l ä n g e r u n g d e r G ü l t i g k e i t s d a u e r bis zu f ü n f J a h r e n ist zulässig.

§ 3. [Strafvorschriften]

(1) W e r v o r s ä t z l i c h a) es u n t e r l ä ß t , f ü r sich o d e r als E r z i e h u n g s b e r e c h t i g t e r 1 ) f ü r J u g e n d l i c h e bis zu 18 J a h r e n e i n e n Ausweis a u s s t e l l e n zu lassen 2 ), o b w o h l er d a z u v e r pflichtet ist3); b) bei S t e l l u n g des A n t r a g e s auf A u s s t e l l u n g eines P e r s o n a l a u s w e i s e s u n w a h r e Angaben macht4); c) es u n t e r l ä ß t , einen Ausweis auf V e r l a n g e n einer z u s t ä n d i g e n Stelle v o r zulegen 5 ) ; d) seinen P e r s o n a l a u s w e i s e i n e m a n d e r e n z u m u n b e f u g t e n G e b r a u c h ü b e r l ä ß t 6 ) ; e) einen f ü r e i n e n a n d e r e n a u s g e s t e l l t e n P e r s o n a l a u s w e i s u n b e f u g t g e b r a u c h t ' ) , w i r d m i t G e l d s t r a f e bis zu 150 D e u t s c h e M a r k o d e r m i t H a f t bis zu sechs W o c h e n bestraft. (2) I n d e n F ä l l e n des A b s a t z e s 1 B u c h s t a b e a u n d d ist d e r T ä t e r a u c h s t r a f b a r , wenn i h m grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt8). Z u B I I 13: *) Nach Art. 75 Nr. 5 GG. h a t der Bund das Recht der Rahmengesetzgebung auf dem Gebiet des Melde- und Ausweiswesens; in diesem Bereich hält sich das vorliegende Gesetz. Ergänzende Landesges.: NdsGes. über Personalausweise v. 20. 4. 1951 (GVB1. 120); Hess. AusfGes. v. 17. 9. 1952 (GVB1. 147). S c h r i f t t u m : H.Rausch, Das Personalausweisrecht in Bund und Ländern. Siegburg, Reckinger &• Co 1956; Erbs, Strafrechtl. Nebenges. P. 51. Z u § 1: 1) D . h . der ReichsmeldeO. v. 6. 1. 1938 (RGBl. I S. 13) bzw. der an ihre Stelle getretenen landesrechtlichen Vorschriften. Z. B. Berliner Ges. über das Meldewesen v. 16.10.58 u. DVO. v. 26. 10. 58 (GVB1. 1022, 1053 = SaBl. 1383), Rheinl.-Pf. Meldeges. v. 24. 7. 58 (GVB1. 129 = SaBl. 1028), SchlHolst. Meldeges. v. 23. 3. 1959 (GVB1. 23 = SaBI. 488), Bad.Württ. Meldeges. v. 7. 3. 1960 (GVB1. 67). 2) § 1 fordert nur, daß der Meldepflichtige, der keinen gültigen Paß besitzt, einen Personalausweis b e s i t z t , nicht aber, daß er ihn bei sich f ü h r t ; er muß also zwar die tatsächliche Verfügungsgewalt darüber besitzen (§ 854 BGB.), braucht ihn aber nicht im Handbereich zu haben. Strafvorschrift: § 3 Abs. 1 a (wer keinen Ausweis besitzt, sei es, daß er noch keinen gehabt, sei es, daß er den erteilten Ausweis nicht mehr besitzt, ist verpflichtet, sich einen Ausweis ausstellen zu lassen). 3) Der Begriff der zur Prüfung der Personalien ermächtigten Behörde ist der gleiche wie der der zuständigen Behörde oder des zuständigen Beamten in § 360 Abs. 1 Nr. 8 StGB, (vgl. dort Anm. 13, 14). Das Verlangen muß berechtigt, d. h. unmittelbar durch gesetzliche Vorschriften begründet oder zur Erfüllung der der Behörde (dem Beamten) gesetzlich ob liegenden Aufgaben notwendig und zulässig sein. Auch gegenüber der Polizei besteht keine allgem. gesetzl. Verpflichtung, sich ohne besonderen Grund auf Ersuchen eines Polizeibeamten auszuweisen. OLG. H a m m N J W . 1954, 1212. So darf z.B. nach § 21 Hess. PolGes. v. 10.11.54 die Polizei Personalien (nur) feststellen, wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgabe erforderl. ist. F ü h r t der Ausweispflichtige den Ausweis nicht bei sich, so muß er ihn unverzüglich herbeischaffen. Strafvorschrift: § 3 Abs. l c . 4) Vgl. Paßges. v. 4. 3. 1952 — B I I 12 —.

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B II 13. Gesetz über Personalausweise. §§ 4, 5

§ 4. [Übergangsregelung] 1 )

Die Berliner behelfsmäßigen Personalausweise gelten bis auf weiteres als Personalausweise im Sinne des § 1.

§ 5. [Schlußvorschrift]

(1) Dieses Gesetz tritt am 1. 1. 1951 in Kraft. (2) Gleichzeitig treten die auf das Ausweiswesen bezüglichen Vorschriften des Gesetzes über das Paß-, das Ausländerpolizei- und das Meldewesen sowie das Ausweiswesen v. 11. 5. 1937 (RGBl. I S. 589) sowie die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen, soweit sie Bestimmungen über Ausweise (Kennkarten) enthalten, außer Kraft. Zu § 3: 1) Erziehungsberechtigter ist, wem nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Sorge für die Person des Jugendlichen obliegt oder wer sie, wie z. B. Pflegeeltern, an Stelle oder neben dem Sorgepflichtigen übernommen hat. 2) Ausweis = Personalausweis oder Paß. Ausstellenlassen umfaßt die Stellung des Antrages und die Beibringung der zur Ausstellung erforderlichen Angaben und Unterlagen. 3) Nach Maßgabe des § 1 Abs. 1. Ist ein Jugendlicher von 16—18 Jahren meldepflichtig (§ 1 Abs. 1), so muß er selbst die Ausstellung eines Ausweises veranlassen, soweit es nicht für ihn der Erziehungsberechtigte tut. Der Erziehungsberechtigte ist verpflichtet, die Ausstellung herbeizuführen, wenn der Jugendliche einen Antrag unterläßt. 4) Buchst, b bezieht sich nur auf den Personalausweis; wegen des Passes vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 4 Paßges. — B II 12 —. Die unwahren ( = unrichtigen oder unvollständigen) Angaben können sich sowohl auf die Voraussetzungen für die Ausstellung des Personalausweises beziehen (z. B. der Antragsteller erstrebt einen Ausweis, obwohl die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 nicht vorliegen, oder er erstrebt zwecks unbefugter Verwendung einen neuen Ausweis, obwohl er bereits einen besitzt), wie auch auf den Inhalt des auszustellenden Ausweises; im letzteren Fall ergänzt § 3 Abs. 1 b den § 271 StGB., der bei Personalausweisen unanwendbar ist. 5) „Ausweis": Personalausweis oder Paß. Vgl. im übrigen Anm.3 zu § 1. Buchst.c geht über § 360 Abs. 1 Nr. 8 StGB, hinaus, wo ledigl. die Verweigerung der Angaben mit Strafe bedroht ist, während Buchst, c auch den bedroht, der zwar richtige Angaben macht, aber ihre Nachprüfung an Hand des Ausweises verweigert. Tateinheit zwischen § 360 Abs. 1 Nr. 8 StGB, und Buchst, c ist möglich (z. B. Verweigerung der Angaben und Verweigerung der Ausweisvorlage). Unberührt bleibt das Recht der Polizei, den, der die Vorlegung verweigert, zur Feststellung der Personalien zur Polizeiwache zu sistieren (vgl. z. B. § 21 Abs. 3 Hess. Polizeiges. v. 10. 11. 1954). 6) Nach § 281 StGB, wird bestraft, wer zur T ä u s c h u n g im R e c h t s v e r k e h r einem anderen ein Ausweispapier überläßt, das nicht für diesen ausgestellt ist. Dieser Vergehenstatbestand wird durch Buchst, d nicht berührt. Dessen Anwendbarkeit beschränkt sich demnach bei vorsätzlichem Handeln auf den Fall, daß der unbefugte Gebrauch nicht in eiser Täuschung im Rechtsverkehr bestehen soll (vgl. Anm. 7). Im übrigen fordert Buchst, d, daß der Täter seinen (d. h. einen für ihn ausgestellten, echten, wenn auch inhaltlich unrichtigen oder nach Ablauf der Gültigkeitsdauer nicht mehr geltenden) Ausweis überläßt und daß es sich um einen Personalausweis (§ 1) handelt, „überläßt": vgl. Anm. 5 zu § 281 StGB. 7) Nach § 281 StGB, wird bestraft, wer ein Ausweispapier, das für einen anderen ausgestellt ist, vorsätzlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. Soweit diese Vorschrift Anwendung findet, ist Buchst, e unanwendbar. „Gebrauchen" bedeutet in § 281 StGB, eine Verwendung des Ausweises derart, daß der Täter als der berechtigte Inhaber erscheinen soll (vgl. Anm. 4 zu § 281), während ein unbefugter Gebrauch im Sinne von Buchst, e auch in anderer Weise mögüch ist (z. B. A legt zum Beweis für seine (unwahre) Behauptung, daß B ihn beauftragt habe, für ihn etwas abzuholen oder entgegenzunehmen, den Personalausweis des B vor, den er diesem weggenommen hat). „Gebrauchen": vgl. Anm. 6 zu § 267 StGB. Auch hier muß es sich um einen echten Personalausweis handeln. Für unbefugten Gebrauch von fremden echten Pässen gilt § 281 StGB. 8) Ein grob fahrlässiges Überlassen (Buchst, d) kann z. B. darin bestehen, daß jemand durch unzulängliche Verwahrung seines Personalausweises einem Dritten dessen unbefugten Gebrauch ermöglicht oder daß er einem anderen seinen Ausweis trotz der erkennbaren Gefahr unbefugten Gebrauchs überläßt. Der unbefugte Gebrauch kann hier auch in einer Täuschung im Rechtsverkehr bestehen, da § 281, der Vorsatz fordert, bei fahrlässigem Uberlassen unanwendbar ist. Zu § 4 : 1) i. d. F. des Ges. v. 25. 12. 1954 (BGBl. I 508). § 4 a. F. lautete: „(1) Bis zum 31. 12. 1954 gilt als Personalausweis im Sinne des § 1 jeder mit einem Lichtbild versehene Ausweis, der Namen, Geburtsort und Geburtsdatum, sowie Wohnort und Wohnung des Auszuweisenden bescheinigt. (2) Der Ausweis muß von einer Behörde im Geltungsbereich des Grundgesetzes oder in Westberlin nach dem 8. 5. 1945 ausgestellt sein; er gilt nicht über das

B I I 14. Ges. zur Regelung der öffentl. Sammlungen usw. § 1 (Schäfer)

B II 14. Gesetz zur Regelung der öffentlichen Sammlungen und sammlungsähnlichen Veranstaltungen (Sammlungsgesetz) Vom 5 . 1 1 . 1 9 3 4 ( R G B l . 1 1086) i. d. F . v. 26. 9 . 1 9 3 9 ( R G B l . 1 1 9 4 3 ) und v. 23. 10. 1941 ( R G B l . I 654). DurchfVO. v. 14. 12. 1 9 3 4 ( R G B l . 1 1250) Vorbemerkung 1. Das Sammlungsgesetz, das an die Stelle der VO. vom 15. 2. 1917 (RGBl. 143) trat, bezweckt einmal, die Öffentlichkeit vor einer Belästigung durch Sammlungsunwesen zu schützen; es soll insbes. auch nicht durch häufige öffentl. Sammlungen oder durch Sammlungen für wenig bedeutsame Zwecke die Spendefreudigkeit beeinträchtigt und vermieden werden, daß sich bei Sammlungen aus wirklich gerechtfertigtem Anlaß das spendemüde gewordene Publikum versagt. Vor allem aber will das Ges. die Öffentlichkeit vor Betrügern usw. schützen, die unter dem Deckmantel der Wohltätigkeit die Freigiebigkeit des Publikums für eigene oder unkontrollierbare Zwecke ausnutzen. Um diese Gefahren zu vermeiden, macht das Gesetz in allen Fällen öffentl. Sammlungen und sammlungsähnliche Veranstaltungen von einer behördlichen Genehmigung abhängig und die Strafbarkeit einer ungenehmigten Sammlung (§§ 1, 13 Nr. 1) ist unabhängig davon, ob im Einzelfall Gefahren der bezeichneten Art wirklich bestanden und ob die Behörde, wäre die Genehmigung beantragt worden, sie erteilt hätte. BGHSt. 10, 79. Angesichts seines zeitlos geltenden Zweckes bestehen gegen die Weitergeltung des Ges. keine Bedenken. BGHSt. 10, 82; OLG Hamburg MDR. 52, 505. Da das Gesetz dem Schutz der öffentl. Sicherheit und Ordnung dient, gilt es als Landesrecht weiter, weil die Gesetzgebungsbefugnis auf diesem Gebiet ausschließlich den Ländern zusteht (vgl. Kääb-Rösch, BavLStVG. Anm. 11 zu Art. 46). Durch landesrechtl. Vorschriften ist insbes. die DVO. v. 14.12. 34 (RGBl. I 1250) geändert und ergänzt worden (vgl. Schlesw.-Holst. VO. v. 18. 1. 51, GVB1. 17; Saarl. VO. v. 23. 8. 58, ABl. 120). 2. L i t e r a t u r : Eichner, Berner u. Busch in Pfundtner-Neubert, Das neue Deutsche Reichsrecht I b 19; Erbs, Strafrechtl. Nebenges. S. 14 u. S. 14a (Bearbeiter: Erbs).

§ 1. [Begriff der öffentlichen Sammlung. Genehmigungspflicht] (1) W e r auf Straßen oder Plätzen, in Gast- oder Vergnügungsstätten oder in anderen jedermann zugänglichen R ä u m e n oder von Haus zu Haus oder sonst durch unmittelbares Einwirken von Person zu Person eine öffentliche Sammlung von Geldoder Sachspenden oder geldwerten Leistungen veranstalten will, bedarf der Genehmigung der zuständigen Behörde 1 ). (2) Das gleiche gilt, wenn die öffentliche Sammlung durch Verbreitung von Sammellisten oder Werbeschreiben oder durch Veröffentlichung von Aufrufen 2 ) durchgeführt werden soll. (3) Als Sammlung im Sinne dieses Gesetzes gilt auch der Verkauf von Gegenständen, deren W e r t in keinem Verhältnis zu dem geforderten Preis steht 3 ), wenn der Verkauf nicht in Erfüllung der sonstigen wirtschaftlichen Betätigung des Verkäufers erfolgt 4 ). (4) s ) Als genehmigungspflichtige Sammlung gilt ferner die Werbung für denBezug von Waren, insbesondere Druckschriften, wenn bei ihr auf den zu Werbenden dahin eingewirkt wird, daß er die W a r e n über seinen eigenen Bedarf hinaus zu kostenlosen oder verbilligten Abgabe an Dritte erwerben soll (Patenauftragswerbung). Datum seiner Gültigkeit hinaus". Daraus ergibt sich, daß unter §4 nur solche Ausweise fallen, die in Westberlin nach dem 8. 5. 1945 ausgestellt sind. Zu B II 14 § 1: 1) S a m m l u n g ist jede Tätigkeit, die auf Erlangung freiwilliger Leistungen gerichtet ist. OLG. Bamberg N J W . 51, 534. Eine Sammlung ist öffentlich, wenn sie sich an einen unbestimmten Kreis von Personen wendet, die nicht untereinander und mit dem Sammler (Veranstalter der Sammlung) durch ein inneres Band persönlicher Beziehungen verbunden sind. BGH.LM. Nr. 1; vgl. Anm. 2 zu § 200 StGB. Wo die Sammeltätigkeit entfaltet wird, ob in der Öffentlichkeit („auf Straßen oder Plätzen" usw.) oder nicht („von Haus zu Haus", „von Person zu Person"), ist ohne Bedeutung. Ein Sammeln v o n H a u s zu H a u s liegt vor, wenn wahllos die in den Häusern wohnenden Personen angegangen werden. Ein unbestimmter I'ersonenkreis liegt auch vor, wenn der Sammelnde unter einer Anzahl von Personen eine Auswahl nach bestimmten Merkmalen trifft, wie z.B., wenn er sich an die Abonnenten einer bestimmten Tageszeitung wendet. OLG. Hamm JMB1. NRW. 54, 11; an die Angehörigen eines

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B I I 14. Gesetz zur Regelung der öffentl. Sammlungen usw. §§ 2, 3 § 2.

[Mitgliederwerbung]1)

(1) W e r zum E i n t r i t t in eine Vereinigung 2 ) oder zur E n t r i c h t u n g von B e i t r ä gen 3 ) oder geldwerten L e i s t u n g e n a n eine Vereinigung öffentlich 4 ) auffordern 5 ) oder wer die auf Grund dieser Aufforderung e i n k o m m e n d e n B e i t r ä g e oder L e i s t u n g e n e n t g e g e n n e h m e n will, b e d a r f der G e n e h m i g u n g der zuständigen B e h ö r d e 6 ) , wenn die U m s t ä n d e des F a l l e s oder die A r t oder der U m f a n g der Aufforderung ergeben, d a ß es dem V e r a n s t a l t e r ernstlich n i c h t auf die H e r b e i f ü h r u n g eines festen persönlichen V e r h ä l t n i s s e s zwischen der Vereinigung und den a n g e g a n g e n e n P e r s o n e n und auf ihre B e t ä t i g u n g in der Vereinigung, sondern v i e l m e h r ausschließlich oder überwiegend a u f die E r l a n g u n g von Geld oder geldwerten L e i s t u n g e n a n k o m m t . (2) D i e V o r s c h r i f t des A b s a t z e s 1 gilt n i c h t für Vereinigungen, deren Zweck auf einen w i r t s c h a f t l i c h e n G e s c h ä f t s b e t r i e b g e r i c h t e t ist 7 ). § 3. [Verkauf von Karten] (1) W e r K a r t e n oder G e g e n s t ä n d e 1 ) , die zum E i n t r i t t zu einer öffentlichen V e r a n s t a l t u n g 2 ) b e r e c h t i g e n , auf S t r a ß e n oder P l ä t z e n , in G a s t - oder V e r g n ü g u n g s s t ä t t e n oder in anderen j e d e r m a n n zugänglichen R ä u m e n oder von H a u s zu H a u s oder sonst durch u n m i t t e l b a r e s E i n w i r k e n v o n P e r s o n zu P e r s o n v e r k a u f e n will, b e d a r f der G e n e h m i g u n g der zuständigen B e h ö r d e 3 ) . Dies gilt auch, wenn der V e r k a u f z u m Zwecke des E r w e r b s erfolgt. (2) A u s g e n o m m e n von der V o r s c h r i f t des A b s a t z e s 1 ist der V e r k a u f 1. in R ä u m e n , die dem g e w e r b s m ä ß i g e n K a r t e n v e r k a u f dienen, 2. in den s t ä n d i g e n G e s c h ä f t s r ä u m e n des V e r a n s t a l t e r s , 3. in G a s t - oder V e r g n ü g u n g s s t ä t t e n , oder a u f P l ä t z e n , in oder auf denen die V e r a n s t a l t u n g selbst s t a t t f i n d e t . bestimmten Berufes usw., die er dem Adreß- oder Telefonbuch entnimmt, oder die Angegangenen nach der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs seiner Bemühungen aussucht („von Person zu Person"). Zum Begriff der S p e n d e gehört, daß sie (nach den Angaben des Sammlers) f r e m d e n Zwecken dienen soll, die der Sammler durch seine Tätigkeit fördern will, ohne dabei von dem Umfang der Gebefreudigkeit einen eigenen Vorteil zu haben; zur Anwendbarkeit des SammlGes. (§§ 1, 13) genügt daher, daß der Sammelnde die Absicht der Förderung fremder Zwecke nur vortäuscht, tatsächlich aber für eigene Zwecke sammeln will. OLG. Braunschweig NdsRpfl. 53,209. Ferner gehört zum Begriff der Spende, daß sie, wie sich aus § 1 Abs. 3 ergibt, grundsätzl. unentgeltlich zu erbringen ist. BGH. LM. Nr. 1. G e l d w e r t e L e i s t u n g e n : z . B . Dienstleistungen, Freiquartier. Ein genehmigungspflichtiges V e r a n s t a l t e n ist nicht nur die Durchführung, sondern schon die Vorbereitung einer Sammlung. OLG. Braunschweig NdsRpfl. 53, 209. Zum Begriff des Veranstaltens gehört aber nicht eine planmäßige Vorbereitung oder eine umfangreiche, organisierte Tätigkeit, vielmehr kann auch ein Veranstalten auch vorliegen, wenn nur eine Einzelperson tätig wird. OLG. Braunschweig a.a.O. Die Z u s t ä n d i g k e i t zur Erteilung der Genehmigung in der DVO. v. 14. 12. 34 bzw. den sie ändernden landesrechtlichen Vorschriften geregelt. Die Rechtswidrigkeit einer ungenehmigten Veranstaltung (vgl. § 13 Nr. 1) wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß Mittel zur Unterstützung streikender Arbeiter während eines rechtmäßigen Streiks aufgebracht werden sollen; die Streikfreiheit ist kein Rechtfertigungsgrund für solche Zuwiderhandl. BGH. St. 10, 79. 2) Auch in Form eines Preisausschreibens. OLG. Bamberg N J W . 51, 534. 3) Z . B . Ansteckblume, Plakette usw., die den „Käufer" als Spender ausweisen. 4) Gedacht ist an den Verkauf minderwertiger Artikel durch Geschäftsleute bei Volksfesten und auf Rummelplätzen, die das Publikum in Festlaune im Bewußtsein der Minderwertigkeit kauft. Eichner in Pfundtner—Neubert. 5) Der durch die VO. v. 23. 10. 41 (RGBl. I 654) eingefügte Abs. 4 erweitert die Genehmigungspflicht über den Bereich der öffentl. Sammlung (Abs. 1—3) hinaus auf den näher umgrenzten Fall der Massenwerbung. Gedacht ist z. B. an den Fall, daß bei einem Arbeitgeber darum geworben wird, er möge eine größere Anzahl von Büchern bestellen, um sie kostenlos oder verbilligt an seine Arbeitnehmer abzugeben. Solche Werbungen erfolgen häufig mit dem Hinweis, daß der Verkaufserlös z.T. gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken zufließe. Vgl. Berner in Pfundtner-Neubert a. a. O. Zu § 2 : 1) § 2 will verhindern, daß die Vorschriften über öffentl. Sammlungen durch Bildung von Vereinen umgangen wird. Straf Vorschrift: § 13 Nr. 1. 2) Vgl. Anm. 2 zu § 9 0 a S t G B . 3) In Form von Geld oder Sachwerten (§ 1 Abs. 1). 4) S. Anm. 2 zu § 200 S t G B . 5) S. Anm. 9 zu § 110 S t G B .

B II 14. Ges. zur Regelung öffentl. Sammlungen usw. §§ 4—7 (Schäfer)

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§ 4. [Gemeinnützige oder mildtätige Veranstaltungen]

W e r eine öffentliche Veranstaltung durchführen will 1 ), die mit dem Hinweis darauf angekündigt wird oder empfohlen werden soll, daß ihr Ertrag ganz oder teilweise zu gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken 2 ) verwendet werde, bedarf der Genehmigung der zuständigen Behörde 3 ).

§ 5. [Warenvertrieb zu gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken]

(1) Wer zu gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken oder unter Hinweis auf solche Zwecke Waren 1 ) öffentlich vertreiben will 2 ), bedarf der Genehmigung der zuständigen Behörde 3 ). (2) Ein Vertrieb gilt als zu einem gemeinnützigen oder mildtätigen Zweck veranstaltet, wenn er erkennbar von einer Vereinigung, Stiftung, Anstalt oder einem sonstigen Unternehmen ausgeht, das nach seiner Bezeichnung oder seiner Satzung einen solchen Zweck verfolgt, oder wenn bei dem Angebot der Waren in anderer Weise zum Ausdruck gebracht wird, daß der Erlös ganz oder teilweise zu einem solchen Zweck verwendet werden solle. (3) Die Vorschriften über den Vertrieb von Blindenwaren nach § 56 a Abs. 2 der Gewerbeordnung in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung v. 3. 7.1934 (RGBl. I S. 560) bleiben unberührt 4 ).

§ 6. [Sammlungen im Ausland]

Wer eine öffentliche Sammlung oder sammlungsähnliche Veranstaltung (§§ 1 bis 5) vom Inland aus oder durch ausgesandte Mittelspersonen 1 ) im Auslande 2 ) durchführen will, bedarf der Genehmigung der zuständigen Behörde 3 ).

§ 7. [Dauer, Inhalt und Umfang der Genehmigung] 1 )

Die nach §§ 1 bis 6 erforderliche Genehmigung ist nur für eine bestimmte Zeit zu erteilen. Sie kann jederzeit widerrufen und von Bedingungen abhängig gemacht werden. Sie gilt nur für das Gebiet, für das sie erteilt ist. 6) Zuständigkeit zur Genehmigung: s. DVO. v. 5. 11. 1934. 7) Der Begriff des auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteten Zwecks ist der gleiche wie in § 21 B G B . ; vgl. die Erläuterungsbücher zu dieser Vorschrift. Zu § 3: 1) Z. B. Programme, Anstecknadeln. 2) „Öffentl. Veranstaltung" : vgl. Anm. 2 zu § 4 des Ges. z. Schutz d. Jugend in der Öffentlichkeit — B II 10 —. § 3 gilt für öffentl. Veranstaltungen jeder Art (Konzert-, Tanz-, Zirkusveranstaltung usw.) Sinn der Genehmigungspflicht ist es, das Publikum vor einer belästigenden Werbung zu bewahren, die ihm u. U. die Ablehnung schwer macht, so daß die Werbung einer Sammlung gleichkommt. Ist die Veranstaltung als solche genehmigungspflichtig, so bedarf es außerdem der Genehmigung nach § 4. 3) Strafvorschrift: § 13 Nr. 1. Zu § 4: 1) S. Anm. 2 zu § 3; auch ein Preisausschreiben kann darunter fallen. OLG. Bamberg NJW. 51, 534. 2) Verwendung zu gemeinnützigen Zwecken liegt vor, wenn der Ertrag unmittelbar im Interesse der Allgemeinheit (zum öffentlichen Nutzen, vgl. Anm. 7 zu § 304 StGB.) verwendet werden soll; ein mildtätiger Zweck ist die unentgeltliche Zuwendung an Arme und Notleidende. 3) Strafvorschrift: § 13 Nr. 1. Zu § 5 : 1) ,,Zu gemeinnützigen Zwecken" (vgl. Anm. 2 zu § 4) liegt vor, wenn der Verkaufserlös (tatsächl. oder angebl.) solchen Zwecken zu gute kommen soll. „Unter Hinweis auf solche Zwecke" : wenn dem Abnehmer die Verwendung der Ware zu solchen Zwecken angesonnen werden soll (vgl. § 1 Abs. 4). Waren = Gegenstände des Handelsverkehrs. 2) vertreiben = jede auf entgeltlichen Absatz gerichtete Tätigkeit einschl. des Feilbietens und des Aufsuchens von Bestellungen. Öffentlich vertreiben = an einen unbestimmten Abnehmerkreis (vgl. § 1 Abs. 1). 3) Strafvorschrift: § 13 Nr. 1. 4) Jetzt: Ges. über den Vertrieb von Blindenwaren v. 9. 9. 1953 (BGBl. I S. 1322). Zu § 6: 1) D. h. durch Personen, die nach Weisungen des im Inland verbleibenden Veranstalters im Ausland tätig werden. Keine Genehmigungspflicht, da das inländische Interesse nicht berührt wird, wenn der Veranstalter selbst sich ins Ausland begibt und dort, wenn auch unter Mitwirkung von Mittelspersonen, die Sammlung durchführt. Die Vorschrift dient vor allem der Erhaltung des deutschen Ansehens im Ausland. 2) Über Inland u. Ausland s. die Anm. zu § 3 StGB. 3) Strafvorschrift: § 13 Nr. 1.

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B II 14. Gesetz zur Regelung öffentl. Sammlungen usw. §§ 8—10

§ 8. [Keine Ankündigung vor Genehmigung] Vor Erteilung der Genehmigung darf eine Sammlung oder sammlungsähnliche Veranstaltung (§§ 1 bis 6) nicht öffentlich angekündigt1) werden2). Ebenso ist der Kartenverkauf für eine unter § 4 dieses Gesetzes fallende Veranstaltung vor Erteilung der Genehmigung unzulässig2). § 9. [Überwachung und Prüfung der S a m m l u n g ] 1 ) (1) Bei Vereinigungen, Stiftungen, Anstalten, sonstigen Unternehmen und Einzelpersonen, die eine öffentliche Sammlung oder sammlungsähnüche Veranstaltung (§§ 1 bis 6) durchführen (Sammlungsträger), kann die zuständige Behörde, soweit dies zur Überwachung und Prüfung der Sammlung oder sammlungsähnlichen Veranstaltung notwendig ist 1. Geschäftsbücher, Schriften, Kassen- und Vermögensbestände prüfen oder durch öffentlich bestellte Sachverständige oder durch andere Personen prüfen lassen, 2. von den an der Geschäftsführung beteiligten Personen sowie von allen Angestellten und Beauftragten Auskunft über Angelegenheiten der Geschäftsführung und die Einreichung von Berichten und Rechnungsabschlüssen fordern, 3. Vertreter zu Versammlungen und Sitzungen entsenden. (2) Bei dringendem Verdacht unlauterer Geschäftsführung ist die zuständige Behörde2) zum Erlaß öffentlicher Warnungen befugt. § 10. [Treuhänderische Verwaltung bei Mißständen in gemeinnützigen Unternehmungen] (1) Vereinigungen, Stiftungen, Anstalten und sonstige Unternehmen, die eine öffentliche Sammlung oder sammlungsähnliche Veranstaltung (§§ 1 bis 6) durchführen und nach ihrer Bezeichnung, Satzung oder Zweckbestimmung gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken dienen1), sowie Einrichtungen dieser Art, die von Einzelpersonen ausgehen, können von der zuständigen Behörde unter Verwaltung gestellt werden, wenn sich vorhandene erhebliche Mißstände nicht auf andere Weise beseitigen lassen. Die Entscheidung der Behörde ist endgültig2). (2) Der Verwalter ist befugt, sich in den Besitz des unter Verwaltung gestellten Unternehmens zu setzen3) und Rechtshandlungen für das Unternehmen vorzunehmen. Er hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Die Befugnisse des Inhabers des Unternehmens, seiner Bevollmächtigten und Organe für das Unternehmen ruhen. (3) Ist das Unternehmen in das Handels-, das Genossenschafts- oder das Vereinsregister eingetragen, so ist die Anordnung und die Aufhebung der Verwaltung auf Antrag des Verwalters in das Register einzutragen. (4) Der Verwalter führt die Geschäfte unter Aufsicht der Behörde. Mit Zustimmung der zuständigen Behörde kann er das Unternehmen auflösen. Über die Verwendung des Vermögens des aufgelösten Unternehmens entscheidet die zuständige Behörde 2 ). Zu § 7 : 1) Strafvorschrift: § 13 Nr. 2 bei Zuwiderhandlung gegen Bedingungen, im übrigen § 13 Nr. 1. Zu § 8 : 1) Vgl. Anm. 13 zu § 184 StGB, öffentlich: vgl. Anm. 4 zu § 2. 2) Strafvorschrift: § 13 Nr. 1. Die Vorschrift soll verhindern, daß die Genehmigungsbehörde durch die vorherige Ankündigung in eine Art Zwangslage versetzt wird, in der sie sich zur Vermeidung unliebsamer Erörterungen in der Öffentlichkeit zur Genehmigung veranlaßt sieht. Zu § 9 : 1) Strafvorschrift: § 13 Nr. 3. 2) D.h. die zur Genehmigung und Überwachung zuständige Behörde. Unberührt bleibt die Befugnis der Polizei zu Maßnahmen aus präventiv-polizeil. Gründen nach Maßgabe der Polizeigesetze.

Zu § 10: 1) Vgl. Anm. 2 zu § 4. 2) Jetzt aber verwaltungsgerichtl. Anfechtung nach den allgemeinen Vorschriften. 3) Strafvorschrift: § 13 Nr. 4.

B I I 14. Ges. zur Regelung der öfientl. Sammlungen usw. §§11—13 (Schäfer)

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§ 11. [Durchführung von Sammlungen durch bestellte Verwalter] (1) B e i U n t e r n e h m e n und Einzelpersonen, die n i c h t unter § 10 dieses Gesetzes fallen 1 ), k a n n die zuständige B e h ö r d e zur Durchführung der S a m m l u n g oder sammlungsähnlichen V e r a n s t a l t u n g einen Verwalter bestellen, wenn sich vorhandene erhebliche Mißstände nicht auf andere Weise beseitigen lassen 2 ). Die E n t scheidung der B e h ö r d e ist endgültig 8 ). (2) D e r Verwalter h a t , soweit er Rechtshandlungen zur Durchführung der S a m m l u n g oder sammlungsähnlichen V e r a n s t a l t u n g v o r n i m m t , die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Die Befugnisse des Sammlungsträgers, seiner B e v o l l m ä c h t i g t e n und Organe ruhen insoweit. (3) D e r Verwalter f ü h r t die Geschäfte unter Aufsicht der Behörde. (4) Ü b e r die Verwendung des durch die S a m m l u n g oder sammlungsähnliche V e r a n s t a l t u n g erzielten E r t r a g e s entscheidet die zuständige B e h ö r d e 2 ) .

§ 12. [Nachträgliche Zweckänderung] Sollen Mittel, die durch eine öffentliche S a m m l u n g oder sammlungsähnliche V e r a n s t a l t u n g zusammengebracht sind 1 ), einem anderen als dem genehmigten Zweck zugeführt werden, so bedarf dies der Genehmigung der zuständigen B e h ö r d e 2 ) .

§ 13. [Strafvorschriften] Mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und m i t Geldstrafe oder m i t einer dieser Strafen wird b e s t r a f t 1 ) 1. wer ohne die vorgeschriebene Genehmigung eine V e r a n s t a l t u n g der in den §§ 1 bis 6 bezeichneten A r t ankündigt 2 ), durchführt oder bei ihrer D u r c h führung m i t w i r k t ; 2. wer den Bedingungen, an die eine nach diesem Gesetz erforderliche Genehmigung geknüpft ist, zuwiderhandelt 3 ); 3. wer den gemäß § 9 angeordneten M a ß n a h m e n innerhalb der gesetzten F r i s t nicht entspricht 1 ) oder wissentlich unrichtige oder unvollständige Angaben macht5); 4. wer einer auf Grund der § § 1 0 und 11 angeordneten Verwaltung Gegenstände ganz oder teilweise entzieht®); 5. wer entgegen der Vorschrift des § 12 Mittel einem anderen als dem genehmigten Zweck oder einem Nichtberechtigten zuführt 7 ); 6. wer von einer Person, die bei der Durchführung der S a m m l u n g oder sammlungsähnlichen V e r a n s t a l t u n g t ä t i g ist, die Abführung eines b e s t i m m t e n E r t r a g s auch für den F a l l verlangt, d a ß dieser B e t r a g nicht erzielt wird 8 ). Zu § 1 1 : 1) Also bei Unternehmungen, die nicht gemeinnützigen (mildtätigen) Zwecken dienen sowie bei Einzelpersonen, von denen keine gemeinnützigen (mildtätigen) Einrichtungen ausgehen. Während bei § 10 die eingesetzte Verwaltung das ganze Unternehmen erfaßt, beschränkt sich bei § 11 die Verwaltung auf die Durchführung der Sammlung oder sammlungsähnlichen Veranstaltung. 2) Strafvorschrift: § 13 Nr. 4. 3) Vgl. Anm. 2 zu § 10. Zu § 12: 1) Fällt im Falle des § 4 die Veranstaltung endgültig aus, so ist der Veranstalter zur Rückzahlung des bereits vorher gezahlten Entgelts für die Teilnahme verpflichtet; der vereinnahmte Ertrag ist daher auch dann nicht d u r c h die Veranstaltung zusammengebracht, wenn eine Rückzahlung (mangels Rückforderung usw.) unterbleibt. Erbs Anm. 2. 2) Strafvorschrift: § 13 Nr. 5. Zu § 13: 1) Vorsatz ist erforderlich. Bedingter Vorsatz genügt (Ausnahme Ziff. 3 „wissentlich unrichtige . . . . macht"). 2 ) v gl- § 8. Tateinheit mit § 263 ist möglich, dagegen nicht mit Betteln, wenn der Sammler Förderung fremder Zwecke vortäuscht, aber für eigene Zwecke sammelt (vgl. Anm. 1 zu § 1). 3 ) Vgl- § 7 Satz 2 (im übrigen fällt ein Handeln nach Erlöschen oder unter Überschreiten der Genehmigung unter Nr. 1). 4) Z. B . Geschäftsbücher nicht vorlegt, Auskünfte nicht erteilt, Vertreter (§ 9 Abs. 1 Nr. 3) nicht zu Versammlungen zuläßt. 5) Falls Auskünfte, Berichte und Rechnungsabschlüsse gefordert werden (§ 9 Abs. 1 Nr. 2). 6) In § 10 handelt es sich um alle Gegenstände, die zu dem unter Verwaltung gestellten Unternehmen gehören (§ 10 Abs. 2 Satz 1), also nicht nur der Ertrag der Sammlung usw., sondern auch die darauf bezüglichen Unterlagen usw. Entziehungsgegenstand in § 11 sind alle Gegenstände, die mit der Durchführung der Sammlung in Zusammenhang stehen, z. B .

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B I I 14. Gesetz zur Regelung der öffentl. Sammlungen usw. §§ 14, 15

§ 14. [Einziehung des E r t r a g s ungenehmigter Sammlungen] (1) D e r E r t r a g 1 ) einer n i c h t g e n e h m i g t e n S a m m l u n g oder s a m m l u n g s ä h n l i c h e n V e r a n s t a l t u n g ist einzuziehen. Z u m E r t r a g zählen a u c h G e g e n s t ä n d e u n d R e c h t e , die aus M i t t e l n der S a m m l u n g oder s a m m l u n g s ä h n l i c h e n V e r a n s t a l t u n g b e s c h a f f t worden sind 1 ). K a n n keine b e s t i m m t e P e r s o n verfolgt oder v e r u r t e i l t werden, so ist auf E i n z i e h u n g selbständig zu erkennen, wenn im übrigen die V o r a u s s e t z u n g e n hierfür vorliegen 2 ). (2) I s t eine E i n z i e h u n g n i c h t möglich oder n i c h t d u r c h f ü h r b a r , so k a n n ein dem W e r t des E r t r a g s e n t s p r e c h e n d e r G e l d b e t r a g f ü r verfallen e r k l ä r t werden 3 ). (3) Ü b e r die V e r w e n d u n g des eingezogenen E r t r a g e s e n t s c h e i d e t die zuständige Behörde4).

§ 15. [Ausnahmen von der Genehmigungspflicht] Dieses Gesetz gilt n i c h t f ü r öffentliche S a m m l u n g e n und s a m m l u n g s ä h n l i c h e V e r a n s t a l t u n g e n , die d u r c h g e f ü h r t werden 1. auf A n o r d n u n g der Reichsregierung oder einer o b e r s t e n Reichsbehörde im E i n v e r n e h m e n m i t dem Reichsminister des I n n e r n , 2. auf A n o r d n u n g und für den B e r e i c h einer Kreispolizeibehörde zur S t e u e r u n g eines durch unvorhergesehene Ereignisse h e r b e i g e f ü h r t e n augenblicklichen Notstandes, 3. (gegenstandslos), 4. von einer c h r i s t l i c h e n 1 ) R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t des öffentlichen R e c h t s bei G o t t e s d i e n s t e n in K i r c h e n und in kirchlichen V e r s a m m l u n g s r ä u m e n . der Ertrag, Außenstände, Unterlagen usw. „Entziehen" (vgl. § 137 StGB.) ist sowohl die Herausnahme aus dem Besitz des Verwalters gegen dessen Willen wie auch jede Maßnahme, die darauf abzielt, die Besitzergreifung durch den Verwalter zu vereiteln. 7) Vgl. Anm. 1 zu § 12. 8) E s darf also der Veranstalter von einem Sammler nicht ein bestimmtes Sammelergebnis verlangen, so daß dieser, wenn er es nicht erreicht, den Unterschiedsbetrag aus eigener Tasche zahlen muß, oder, wenn er dies vermeiden will, zu einer unangemessenen Forcierung seiner Sammeltätigkeit veranlaßt wird. Z u § 14: 1) Ertrag ist alles, was dem Unternehmen aus der nicht genehmigten Sammlung zugeflossen ist, also der Bruttoertrag ohne Rücksicht darauf, ob im Zusammenhang mit der Sammlung entstandene Schulden noch unbeglichen sind. Es gehören also zum Ertrag die bei Einziehung vorhandenen körperlichen Gegenstände, die nach dem Willen der Spender als Spende in die Hände der Veranstalter der Sammlung und ihrer Beauftragten und Gehilfen gelangt sind und die Forderungen und Rechte, die dem Sammlungsvermögen erwachsen sind, z . B . Forderungen gegen die Bank, wenn die Spenden einem Bankkonto der Veranstalter überwiesen wurden. Spenden, die unmittelbar vom Spender in Briefen und Paketen der Post zur Beförderung an den Veranstalter übergeben und Geldspenden, die zur Auszahlung an den Veranstalter bei der Post eingezahlt wurden, infolge Beschlagnahme aber nicht in die Hand des Veranstalters oder eines Beauftragten gelangten, unterliegen nicht der Einziehung, weil sie noch in der Verfügungsgewalt des Absenders stehen und deshalb nicht in das Sammlungsvermögen gelangt sind. BGHSt. 10, 79, 85. Spenden, die dem Willen der Spender entsprechend bereits verwendet worden sind, unterliegen (vgl. unten Anm. 4) weder der Einziehung noch dem Wertersatz (Abs. 2). 2) Abweichend von dem Grundsatz, daß eine selbständige Einziehung nur zulässig ist, wenn der Täter den gesamten äußeren und inneren Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt hat, muß es für die Einziehung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 genügen, wenn der Täter den äußeren Tatbestand verwirklicht hat. Denn der Sinn der Vorschrift geht dahin, dem Veranstalter das ihm nicht zukommende Ergebnis der ungenehmigten Sammlung zu entziehen; damit wäre es unvereinbar, z. B . demjenigen, der fahrlässig eine Genehmigung für erteilt ansah und der deshalb mangels Vorsatzes nicht aus § 13 bestraft werden kann, den Ertrag zu belassen (ebenso Erbs Anm. 3). 3) Abs. 2 entspricht dem § 20 OWiG. •— A 4 — . Die Ersatzeinziehung ist sowohl neben einer Strafe wie im selbständigen Verfahren zulässig. Die Ersatzeinziehung ist eine echte Geldstrafe (vgl. dazu Anm. 4 zu § 20 OWiG.). 4) An dieser Vorschrift hat die VO. über die Vereinnahmung gerichtlich erkannter Geldstrafen v. 3. 9. 1936 — A 3 — nichts geändert (vgl. dort Anm. 5). Die zuständige Behörde wird nach Möglichkeit dem Willen der Spender Rechnung tragen. Zu § 15: 1) Die Beschränkung auf c h r i s t l i c h e Religionsgemeinschaften ist mit Art. 3,4 GG. unvereinbar; Nr. 4 gilt demgemäß für alle Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts.

§§ 16, 17. — B I I 15. Waffengesetz. Vorbem. (Fuhrmann)

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§ 16. [Durchführungsbestimmungen] 1 ) Der Reichsminister des Innern erläßt im Benehmen mit den beteiligten Reichsministern die zur Durchführung dieses Gesetzes erforderlichen Rechtsverordnungen und allgemeinen Verwaltungsvorschriften. Er ist ermächtigt, bestimmte Unternehmen allgemein oder unter Bedingungen von der Vorschrift des § 5 dieses Gesetzes zu befreien. § 17. [Schlußbestimmung] (1) Dieses Gesetz tritt mit Wirkung vom 1. 11. 1934 in Kraft. (2) Mit Wirkung vom gleichen Tage treten alle reichs- und landesgesetzlichen Vorschriften über die Genehmigung oder das Verbot öffentlicher Sammlungen oder sammlungsähnlichen Veranstaltungen, insbesondere die Bundesratsverordnung über Wohlfahrtspflege während des Krieges vom 15. 2. 1917 (RGBl. S. 148), §§ 14 und 19 der Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze des Deutschen Volkes vom 4. 2. 1938 (RGBl. I S. 38) und Abschnitt I I des Gesetzes zur Erhaltung und Hebung der Kaufkraft (Spendengesetz) vom 24. 3. 1934 (RGBl. I S. 286) außer Kraft.

B II 15. Waffengesetz V o m 18. März 1 9 3 8 ( R G B l . I S . 265)

Vorbemerkung Zu diesem Gesetz sind ergangen die DurchfVO. v. 19. 3. und 23. 5. 38 (RGBl. I S. 270, 597) und 4. 4. 40 (RGBl. I S. 603), die Ausf.-Best. zu § 9 Abs. 2, S. 2 und § 11 S. 2 der DurchfVO. v. 21. 3. 38 (RGBl. I S. 276), der RdErl. d. RuPrMdJ. zur Ausführung des Waffenges, v. 21. 3. 38 (RMBliV. S. 458) u. die VO. über den Verkehr mit Schußwaffen und Munition in Zollausschlüssen und in den badischen Zollausschlüssen, beide v. 29. 3. 38 (RMB1. S. 276, 277); in Bayern die DurchfVO. v. 10. 9. 1951 (GVB1. S. 183) u. die Entschließung des Bayer. Staatsministeriums d. Inn. über Selbstschußwaffen v. 27. 2. 1953 (MAB1. S. 154); in Berlin West die ÄnderungsVO. v. 21. 9. 1956 (GVB1. S. 1064). Nach Wiederherstellung der Souveränität der Bundesrepublik ist die Gesetzgebungskompetenz auf die Länder übergegangen, da im GG. eine Bestimmung wie Art. 9 WV. fehlt. BayOBLG. GA 55, 374. Für die Gültigkeit des Gesetzes: BGH. GA. 1959, 53; Celle NdsRPfl. 55, 200; VGH. Kassel N J W . 55, 847; Kohlhaas N J W . 55, 1385. Die Länder haben folgende Richtlinien zur Wiederanwendung des Waffenges. —• teilweise abgedruckt bei Müller S. 36 — erlassen: a) B a d e n - W ü r t t e m b e r g : Erlaß v. 28. 6. 55 (GernABl. S. 269). b) B a y e r n : Bekanntmachung v. 6. 6. 55 (MAB1. S. 273). c) B e r l i n W e s t : Für Berlin besteht infolge seiner staatsrechtlichen Sonderstellung noch das Besatzungsrecht fort. Die Geltung des Waffengesetzes findet nach wie vor ihre Beschränkung in dem KontrollrBefehl Nr. 2 v. 7. 1. 1946 (VOB1. 1946 S. 5) und dem KontrollrGes. Nr. 43 v. 20. 12. 1946 (VOB1. 1947 S. 2). Diese generellen Beschränkungen sind durch folgende Anordnungen der Berliner Stadtkommandanten gelockert worden: aa) BK/O 50/103 v. 11. 12. 1950 (VOB1. 1951 I. S. 66) i. d. F. der BK/O. 51/39 v. 9. 7. 1951 (VOB1. I. S. 540); betr. Begrenzung und Demilitarisierung des Sports in Berlin. bb) BK/O. 57/18 v. 31. 10. 1957 (GVB1. S. 1750) mit DurchfAnordnung des Polizeipräsidenten v. 17. 5. 1958 (GVB1. S. 483); betr. Schützenvereine. Die BK/O. 57/18 ist geändert durch die BK/O. 58/12 v. 17. 10. 1958 (GVB1. 1959 S. 622). d) B r e m e n : Innerdienstl. Anweisung der Senatoren f. Inneres u. Wirtschaft v. 25. 8. 55 (nicht veröffentlicht). e) H a m b u r g : Mitteilung des Rechtsamtes des Senats v. 22. 8. 55 (nicht veröffentlicht). f) H e s s e n : Runderlaß v. 14. 9. 55 (StAnz. Nr. 40). g) N i e d e r s a c h s e n : Runderlaß v. 8. 8. 55 (Nds.MBl. S. 590). Zu § 1 6 : 1) Die Ermächtigung zum Erlaß von gesetzesergänzenden RechtsVOen. ist erloschen (Art. 129 Abs. 3 GG.). Im übrigen ist sie, da das SammlGes. als Landesrecht weitergilt (vgl. Vorbem. vor § 1), auf die zuständigen Landesinnenminister übergegangen (Art. 129 Abs. 2 GG.). 44

Dalcke, Strafrecht. 57. Aufl.

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B I I 15. Waffengesetz. §§ 1, 2 h) i) j) k)

N o r d r h e i n - W e s t f a l e n : Runderlaß v. 31. 7. 55 (MinBl. S. 1489). R h e i n l a n d - P f a l z : Rundverfügung v. 21. 9. 55 (MB1. 55 Sp. 973). S c h l e s w i g - H o l s t e i n : Runderlaß v. 13. 7. 55 (ABl. S. 263). S a a r l a n d : Hier besteht ein besonderes Gesetz; Ges. Nr. 454 über Waffen und Munition v. 25. 4. 55 (ABl. S. 581). S c h r i f t t u m : Nach 1945: Müller, Das gesammelte Waffenrecht 1957; Potrykus, Waffengesetz 1959 in Erbs, Nebengesetze unter W 1 2 . Vor 1945: Hoche in Pfundtner-Neubert I b 42 S. 1; Hoche, Waffengesetz, 2. Aufl. 1938; Kunze, Waffenrecht, 5. Aufl. 1938.

Abschnitt I:

Allgemeines

§ 1. [Schußwaffen und Munition] (1) Schußwaffen1) im Sinne dieses Gesetzes sind Waffen, bei denen ein fester Körper durch Gas oder Luftdruck2) durch einen Lauf3) getrieben werden kann. (2) Als Munition im Sinne dieses Gesetzes gilt fertige Munition zu Schußwaffen sowie Schießpulver jeder Art4). (3) Fertige oder vorbereitete wesentliche Teile5) von Schußwaffen oder Munition stehen fertigen Schußwaffen oder fertiger Munition gleich. § 2. [Hieb- oder Stoßwaffen] Hieb oder Stoßwaffen1) im Sinne dieses Gesetzes sind Waffen2), die ihrer Natur nach3) dazu bestimmt sind, durch Hieb, Stoß oder Stich Verletzungen beizubringen. Zu § 1 : 1 ) Hierunter fallen Schußwaffen jeder Art, doch sind in der DurchfVO. für gewisse Schußwaffen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften zugelassen (vgl. Anm. 3 zu § 10, Anm. 6 zu § 11 und Anm. 7 zu § 14). Auch Gas-Scheintod- und Schreckschußpistolen Erbs, Anm. 1 W a f f e n i. S. des Waffenges. sind Gegenstände, deren objektive Zweckbestimmung darin liegt, als Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu dienen, nicht aber schon solche, die infolge ihrer äußeren Beschaffenheit dazu geeignet sind. RG. J W . 1932, 952. Unter das Gesetz fallen beschädigte Schußwaffen nicht, wenn infolge erschwerten Gebrauchs eine Gefahr für andere nicht besteht. Naumburg H R R . 1933 N. 357. 2) Druckluftwaffen mit einem Kaliber von 7 mm und darunter unterliegen den Vorschriften des Gesetzes mit Ausnahme der §§ 9, 24 und 25 nicht. (§ 4 DurchfVO.). Ferner werden durch das Waffenges, nicht Selbstschußwaffen berührt, bei denen eine Flüssigkeit mittels Federkraft durch den Lauf getrieben wird. 3) Das ist ein durchbohrtes glattes oder mit Zügen versehenes Metallrohr. Erbs, Anm. 3. Schreckschußwaffen, deren Lauf nicht vollständig durchbohrt ist, gelten dann als Schußwaffen, wenn die Zündgase durch ein gesondert angebrachtes Metallstück abziehen, das infolge seiner Länge gleichfalls als Lauf angesehen werden muß. So auch Erbs a. a. O. Vgl. hierzu jedoch § 19 Abs. 3 Ziff. 3 DurchfVO. 4) Entscheidend ist nicht nur die Eignung sondern, daß die Munition nach der Fabrikation zur Verwendung als solche bestimmt ist. Die Verwendung im Einzelfall ist gleichgültig. Erbs Anm. 5. Gewehrgranaten, Handgranaten und sonstige mit Sprengstoffen gefüllte Nahkampfmittel sowie alle Sprengstoffe außer Schießpulver unterliegen dem Sprengstoffgesetz unter B I I 7. Begr. Auch Artilleriemunition fällt nicht unter das Waffenges. Karlsruhe H R R . 1934 Nr. 775; ebensowenig Knallpatronen für Schreckschußwaffen. Schleswig SchlHA. 57, 312. 5) Das sind bei Schußwaffen Lauf, Verschluß, Trommel, bei Munition Hülse, Geschoß (§ 3 DurchfVO.). Der Begriff „vorgearbeitete wesentliche Teile" ist erläutert in § 3 Abs. 2 DurchfVO. Dieser lautet: Als vorgearbeitete wesentliche Teile im Sinne des § 1 Abs. 3 des Gesetzes sind nur solche im Abs. 1 bezeichneten Gegenstände anzusehen, die sich in einem derart vorgeschrittenen Herstellungszustande befinden, daß sie ohne besondere maschinelle Vorrichtungen fertig gearbeitet und zur Zusammensetzung gebrauchsfähiger Schußwaffen oder gebrauchsfähiger Munition verwendet werden können. Z u § 2 : 1) Hierfür gelten die Beschränkungen der §§ 9, 13, 23. Den Hieb- und Stoßwaffen stehen die Schlagwaffen gleich. 2) Es muß sich also um einen Gegenstand handeln, dessen Bestimmung darin besteht, als A n g r i f f s - o d e r V e r t e i d i g u n g s m i t t e l zu dienen. Hierzu gehören nicht alle Gegenstände, die infolge ihrer Beschaffenheit dazu geeignet sind. RG. J W . 1932, 952. 3) Hierher gehören nur solche Gegenstände, denen nach der Art der Anfertigung oder nach der herrschenden Verkehrsauffassung von vornherein der Begriff einer Waffe zukommt, also Waffe im technischen Sinne, nicht aber Gegenstände, die nur nach demWillen des Trägers

691

B II 15. Waffengesetz. §§ 3, 4 (Fuhrmann) Abschnitt II: Herstellung

von Schußwaffen

und

Munition

§ 3. [ E r l a u b n i s e r t e i l u n g z u r Herstellung] (1) Wer gewerbsmäßig 1 ) Schußwaffen oder Munition herstellen, bearbeiten oder instand setzen will2), bedarf dazu der Erlaubnis 3 ). Als Herstellen von Munition gilt auch das Wiederladen von Patronenhülsen. (2) Die Erlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Antragsteller die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und im Reichsgebiet1) einen festen Wohnsitz hat. (3) Der Reichsminister des Inneren kann im Einvernehmen mit den beteiligten Reichsministern Ausnahmen von den Vorschriften des Abs. 2 zulassen 5 ). (4) Die Erlaubnis darf ferner nur erteilt werden, wenn der Antragsteller und die für die kaufmännische oder für die technische Leitung seines Betriebes in Aussicht genommenen Personen die für den Betrieb des Gewerbes erforderliche persönliche Zuverlässigkeit 6 ) und wenn der Antragsteller oder die für die technische Leitung seines Betriebes in Aussicht genommene Person die für den Betrieb des Gewerbes erforderliche fachliche Eignung 7 ) besitzen. !">)*) § 4. [ E r l ö s c h e n der E r l a u b n i s ] (1) Bei der Erteilung der Erlaubnis kann eine Frist 1 ) bis zur Dauer eines Jahres bestimmt werden, innerhalb deren das Gewerbe begonnen werden muß 2 ), widrigenfalls die Erlaubnis erlischt. Ist eine Frist nicht bestimmt, so erlischt die Erlaubnis, wenn das Gewerbe nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung der Erlaubnis begonnen wird. Die Fristen können verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. (2) Die Erlaubnis erlischt ferner, wenn der Gewerbetreibende das Gewerbe seit einem J a h r nicht mehr ausgeübt hat, ohne daß ihm darüber hinaus eine Frist gewährt worden ist, innerhalb deren das Gewerbe wieder aufgenommen werden muß. Diese Frist beträgt höchstens ein Jahr 3 ); sie kann verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. (3) Der Gewerbebetreibende hat binnen einer Woche schriftlich anzuzeigen, daß er das Gewerbe begonnen hat oder nicht mehr ausübt 4 ). im Einzelfalle als Waffen bestimmt sind, E. 68, 39. Hieb- und Stoßwaffen sind z. B. Stahlruten, Totschläger, Gummiknüppel, sog. Hampelmänner (Gummischläuche), Stricke oder Riemen, die mit Metall- oder anderer Beschwerung versehen sind, Ochsenziemer, Schlagringe usw; auch sog. Waffenringe. E. 68, 39. Dagegen nicht: Zierwaffen aller Art, wie Paradeschläger u. sonstige Vereins-, Ausstellungs- u. Dekorationswaffen, ferner nicht Gebrauchsmesser, wie Taschenmesser, Brotmesser u. sonstige Küchen- u. Tischmesser, Beile, Äxte, Sensen, Sicheln, Spaten, Spazierstöcke. Inwieweit Messer mit feststehender oder feststellbarer Klinge Waffen i. S. des § 2 darstellen, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei auch die örtlichen Gepflogenheiten zu berücksichtigen sein werden. Ist ein bei der Berufsarbeit benutztes Messer seiner Natur nach als Waffe bestimmt, so ist es gleichgültig, ob der Täter es als Werkzeug in seinem Beruf gebraucht. RG. JW. 1932, 2723. Ein Messer mit feststellbarer Klinge ist noch keine Waffe, wohl aber ein dolchartiges. RG. JW. 1932, 952, 953; wie z.B. ein Jagdnicker E. 66, 192, Hirschfänger und Schlächtermesser. Erbs Anm. 3. Z u § 3 : 1) Vgl. Anm. 1 zu § 260 StGB. 2) Ein vollendetes Herstellen liegt schon dann vor, wenn das Ergebnis einer der § 1 Abs. 3 bezeichneten Teile ist. Erbs, Anm. 1. 3) Die Erlaubnis wird von der höheren VerwBeh. erteilt (§§ 1, 5 der DurchfVO.); welche Stelle es ist, besagen die Richtlinien der Länder; meist nach wie vor der Regierungs-(Polizei) Präsident. Um die Erlaubnis muß vor der Betriebsaufnahme nachgesucht werden. Die Erlaubnis darf im Hinblick auf Art. 12 nicht von einer Bedürfnisprüfung abhängig gemacht werden. Ihre Erteilung steht abgesehen von dem besonderen Zulassungsgründen des Abs. 4 im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde. 4) Jetzt: Geltungsbereich des Grundgesetzes einschließlich Berlin West. 5) Nunmehr sind die Minister des Innern, für Wirtschaft u. Verkehr in den einzelnen Ländern zuständig. 6) Pesönlich zuverlässig ist, wer in seiner Person die Gewähr dafür bietet, daß er sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben und die Rechtsordnung nicht stören wird. Erbs, Anm. 3 a. Im einzelnen stellt § 8 DurchfVO. bestimmte Voraussetzungen hierfür auf. Die Zulässigkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der gerichtlich nachgeprüft werden kann. OVG. Münster MDR. 1950, 377. 44*

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B I I 15. Waffengesetz. §§ 5—8

§ 5. [Zurücknahme der Erlaubnis] (1) D i e E r l a u b n i s zur Ausübung des Gewerbes ist zurückzunehmen 1 ), wenn in der P e r s o n des Gewerbetreibenden oder des L e i t e r s des B e t r i e b e s die V o r a u s setzungen n i c h t m e h r vorliegen, die für die E r t e i l u n g der E r l a u b n i s erforderlich sind. (2) Soll die E r l a u b n i s z u r ü c k g e n o m m e n werden, so k a n n die W e i t e r f ü h r u n g des G e w e r b e b e t r i e b e s m i t sofortiger W i r k u n g vorläufig u n t e r s a g t werden 1 ). Diese M a ß n a h m e t r i t t a u ß e r K r a f t , wenn n i c h t i n n e r h a l b einer W o c h e der A n t r a g auf R ü c k n a h m e der zuständigen B e h ö r d e vorgelegt wird, die über die vorläufige U n t e r s a g u n g v o r a b zu entscheiden h a t ; gegen diese E n t s c h e i d u n g ist eine B e s c h w e r d e n i c h t zulässig 2 ) .

§ 6. [Erteilung einer neuen Erlaubnis] I s t die E r l a u b n i s versagt oder z u r ü c k g e n o m m e n worden, so darf innerhalb zweier J a h r e eine neue E r l a u b n i s nur erteilt werden, wenn besondere U m s t ä n d e dies rechtfertigen.

Abschnitt III:

Handel mit Waffen und Munition

§ 7. [Erlaubniserteilung an Händler] (1) W e r gewerbsmäßig 1 ) Schußwaffen oder Munition 2 ) erwerben, feilhalten 3 ) oder anderen überlassen 4 ) oder wer gewerbsmäßig den E r w e r b oder das Überlassen solcher G e g e n s t ä n d e v e r m i t t e l n oder sich gewerbsmäßig zu ihrem E r w e r b oder Überlassen erbieten will, b e d a r f dazu der E r l a u b n i s 5 ) . (2) D i e V o r s c h r i f t e n des § 3 Abs. 2 bis 5 und der §§ 4 bis 6 gelten entsprechend. (3) E i n e n a c h § 3 Abs. 1 erteilte E r l a u b n i s u m f a ß t zugleich die E r l a u b n i s , Schußwaffen u n d Munition gewerbsmäßig zu erwerben, feilzuhalten oder anderen zu überlassen.

§ 8. [Trödler] D i e E r l a u b n i s n a c h § 7 darf Trödlern 1 ) n i c h t erteilt werden. 7) Im einzelnen stellt § 9 DurchfVO. bestimmte Voraussetzungen hierfür auf. 8) Abs. 5 ist gegenstandslos geworden. Z u § 4 : 1) Für die Fristberechnung sind die §§ 187 bis 193 B G B . heranzuziehen. 2) Gewerbebeginn ist die Vornahme der Handlungen die eine Erlaubnis erforderlich machen. Das liegt nicht vor, wenn mit der Errichtung der Fabrikationsräume u. der Anschaffung der Fertigungsmaschinen begonnen wird. Wesentlich ist allein der Beginn der waffentechnischen Arbeiten. So auch Erbs Anm. 2. 3) Die Jahresfrist läuft von der letzten Betriebshandlung an und wird durch jede, wenn auch noch so kurze Inbetriebssetzung unterbrochen. Erbs, Anm. 6. 4) S t r a f v o r s c h r i f t : § 27 Abs. 1 Ziff. 1. Z u § 5 : 1) Die Erlaubnis kann auch zurückgenommen werden, wenn die Voraussetzungen schon bei Erlaubniserteilung tatsächlich nicht vorgelegen haben. Erbs, Anm. 1 Zwingende Gründe für die Rücknahme der Erlaubbnis zählt § 13 DurchfVO. auf. 2) Nunmehr ist die vorl. Untersagung im Verwaltungsrechtsweg anfechtbar, da die Untersagung einen Verwaltungsakt darstellt. Zu § 7 : 1) Vgl. Anm. 1 zu § 260 StGB. 2) Vgl. Anm. 1 bis 4 zu § 1. 3) F e i l h a l t e n ist das äußerlich erkennbare Berei^VZten und Zugänglichmachen von Waffen und Munition zum Verkauf an Interessenten unter Vornahme von Handlungen, die zum Ankauf anreizen. Erbs, Anm. 2. Unklar ist jedoch worin dieser den Unterschied zum Begriff des Feilbietens i. S. der GewO. sehen will. 4) Ü b e r l a s s e n ist jede mit der Übertragung des mittelbaren oder unmittelbaren Besitzes verbundene Einräumung der tatsächlichen Möglichkeit, über einen Gegenstand nach eigener Entschließung zu verfügen. Dabei ist es gleichgültig, ob die Verfügungsmöglichkeit als dauernd oder vorübergehend gedacht ist. Erbs, Anm. 2. 5) S t r a f v o r s c h r i f t : § 26 Abs. 1 Ziff. 1. Z u § 8 : 1) Der Begriff des Trödelhandels ergibt sich aus § 35 Abs. 2 GewO. Trödler sind auch die Althändler, dagegen nicht Antiquitätenhändler.

B I I 15. Waffengesetz. §§9—11 (Fuhrmann)

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§ 9. [Wandergewerbe und Märkte] (1) Verboten1) ist der Handel mit Schußwaffen oder Munition sowie mit Hieboder Stoßwaffen 1. im Umherziehen2), 2. auf Jahrmärkten, Schützenfesten und Messen mit Ausnahme der Mustermessen3) . (2) Nicht unter das Verbot des Abs. 1 Nr. 2 fällt das Feilhalten und Überlassen4) der bei einem Schützenfest auf dem Schießstande benötigten Munition. § 10. [Voraussetzungen der Erlaubniserteilung an Händler] (1) Schußwaffen, die gewerbsmäßig feilgehalten oder anderen überlassen werden1), müssen die Firma des Herstellers2) und eine fortlaufende Herstellungsnummer tragen3). (2) Schußwaffen, die nicht die Firma eines inländischen Herstellers tragen, müssen außer den nach Abs. 1 vorgeschriebenen Angaben die Firma oder das eingetragene Warenzeichen eines im Inlande wohnenden Händlers tragen. Abschnitt IV: Erwerb, Führen, Besitz und Einfuhr von Waffen und Munition § 11. [Waffenerwerbschein] (1) Faustfeuerwaffen1) dürfen2) nur gegen Aushändigung eines Waffenerwerbscheins3) überlassen oder erworben4) werden. (2) Der Waffenerwerbschein gilt für die Dauer eines Jahres, vom Tage der Ausstellung an gerechnet5). (3) Abs. 1 gilt nicht für«): a) die Überlassung von Faustfeuerwaffen auf einem polizeilich genehmigten Schießstand zur Benutzung lediglich auf diesem Schießstand; b) die Versendung von Faustfeuerwaffen unmittelbar in das Ausland'); c) die Übermittlung von Faustfeuerwaffen durch Personen, die gewerbsmäßig8) Güterversendungen besorgen oder ausführen, insbesondere durch Spediteure, Frachtführer, Verfrachter eines Seeschiffes, die Deutsche Reichspost oder die Deutsche Reichsbahn8); d) den Erwerb von Todes wegen10). Zu § 9 : 1 ) Außer den aufgezählten Waffen erstreckt sich das Verbot auch auf Druckluftwaffen mit einem Kaliber von 7 m m und darunter (§ 4 DurchfVO.) S t r a f v o r s c h r i f t : § 26.

2) Vgl. § 55 GewO. (abgedruckt unter B I I I 1). 3) Vgl. § 64ff. GewO. J a h r m ä r k t e sind Märkte, die zu bestimmten Zeiten des Jahres für einen größeren Bezirk und einen erweiterten Kreis von Gegenständen veranstaltet werden. Erbs, Anm. 3. Der Charakter der Messen, so wie sie von dem Waffenges, verstanden wird, hat sich im wesentlichen gewandelt. Heute versteht man in der Regel darunter große Ausstellungen auf die diese Vorschrift keine Anwendung findet.

4) Vgl. Anm. 3 und 4 zu § 7.

Z u § 1 0 : 1) Vgl. Anm. 1 bis 4 zu § 7. 2) Als Hersteller gilt auch, wer in seinem Betriebe gewerbsmäßig Schußwaffen aus Teilen, die in anderen inländischen Betrieben gefertigt sind, zusammensetzt. § 19 Abs. 1 DurchfVO. 3) § 10 gilt nicht für Vorderladerwaffen, Gewehrmodelle bis zum Konstruktionsjahr 1870, Schreckschußwaffen, Gas-, Betäubungs- und Scheintod Waffen, Selbstschuß- und Viehbetäubungsapparate (§ 19 DurchfVO.). Auch nicht für Druckluftwaffen mit Kaliber von 7 mm u. darunter § 4 d. VO. Zu § 1 1 : 1 ) Das sind Pistolen und Revolver. Auch eine schadhafte und nicht gebrauchsfertige Pistole, wenn sie noch instandgesetzt werden kann, ihre wesentlichen Teile also noch in Ordnung sind. BGH. bei Herlan GA. 1959, 347. Unter diesen Begriff fallen auch Gas-, sowie Betäubungs- oder Scheintodwaffen, deren Lauf nicht durchbohrt ist. Jedoch sind diese nach § 20 Ziff. 3 von der Waffenscheinpflicht ausgenommen worden. 2) S t r a f v o r s c h r i f t : § 26. 3) Zuständig zur Ausstellung ist die in § 23 DurchfVO. näher bezeichnete Kreispolizeibehörde. Die persönlichen Voraussetzungen regelt § 15. Gegen die Versagung ist die Beschwerde u. anschließend die Anfechtungsklage zulässig; vgl. auch Anm. 2 zu § 5. 4) Überlassen ist die Übertragung des Eigentums oder des unmittelbaren Besitzes, Erwerben ist Erwerb des Eigentums oder des unmittelbaren Besitzes; beide Begriffe sind ding-

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B I I 15. Waffengesetz. §§ 12, 13 § 12. [ A u s n a h m e n v o m

Waffenerwerbscheinzwang]

E i n e s Waffenerwerbscheins bedürfen n i c h t 1 ) : 1. B e h ö r d e n des Reichs oder der L ä n d e r , die Reichsbank 2 ) und das Unternehmen,, Reichsautobahnen" ; 2. Gemeinden (Gemeindeverbände), denen die oberste L a n d e s b e h ö r d e den E r werb ohne Erwerbschein gestattet hat3); 3. gegenstandslos; 4. gegenstandslos: 5. gegenstandslos: 6. die in den §§ 3, 7 bezeichneten Gewerbetreibenden, die sich durch eine behördliche Bescheinigung ausweisen; 7. I n h a b e r von Waffenscheinen und J a h r e s j a g d s c h e i n e n . § 13.

[Jugendliche]

(1) J u g e n d l i c h e n u n t e r 18 J a h r e n dürfen Schußwaffen und Munition sowie H i e b oder S t o ß w a f f e n n i c h t entgeltlich überlassen 1 ) werden 2 ). (2) D i e zuständige Behörde 3 ) k a n n A u s n a h m e n zulassen. lieh zu verstehen, der Abschluß des schuldrechtlichen Kaufvertrags genügt nicht. E . 63, 69; E . 66, 249. Übergabe zu bloß vorübergehendem Besitz reicht aus. E . 66, 249; RG. H R R . 1941 Nr. 457. Ein nicht abgeleiteter Erwerb (Fund, Diebstahl) fällt nicht unter § 11. Die Behandlung des Erwerbsscheins durch den Überlassenden ist in § 28 Durchf.VO. geregelt. Die spätere Aushändigung des Waffenerwerbscheines ist für die Frage der Strafbarkeit unerheblich. Sie kann nur beim Strafmaß berücksichtigt werden. Erbs, Anm. 4. 5) Wird in dringenden Fällen der Waffenerwerbschein von einer Kreispolizeibehörde ausgestellt, in deren Bezirk der Antragsteller sich nur vorübergehend aufhält, darf die Geltungsdauer nicht 3 Monate übersteigen. § 23 Abs. 3 DurchfVO. 6) § 11 Abs. 1 gilt ferner nicht für Vorderladerpistolen und -revolver, Schreckschußwaffen sowie für Gas-, Betäubungs- und Scheintodwaffen mit einem Kaliber von 12 mm und darunter, wenn bei ihnen durch besondere Vorrichtungen das wirksame Verfeuern einer Kugel oder Schrotpatrone unmöglich gemacht ist (§ 20 DurchfVO.). Vgl. ferner §§ 12, 18 u. 19 des Gesetzes. 7) Dem Ausland im Sinne dieser Vorschrift stehen gleich 1. die Zollausschlüsse mit Ausnahme von Helgoland und der Badischen Zollausschlüsse, 2. die Freibezirke und Freizonen (§ 21 DurchfVO.). Unter § 11 Abs. 3 b fällt auch die Verbringung in den Freihafen. Hamburg JurW. 1933, 1428. 8) Bei nicht gewerbsmäßiger Beförderung, z . B . durch einen Boten, wird der die Beförderung Ausführende regelmäßig nicht Besitzer, sondern Besitzdiener sein und und deshalb eines Erwerbsscheines nicht bedürfen Hoche Anm. 7 zu § 11. 9) Nunmehr Bundespost u. Bundesbahn; vgl. hierzu §§ 6, 19 des Bundesbahnges. v. 13. 12. 1951 (BGBl. I S. 955). 10) Nur der Erwerb durch Erbfolge kraft Gesetzes, durch Verfügung von Todeswegen oder auf Grund Erbvertrags, bei dem der Erwerber ohne besonderen Erwerbsakt Eigentum und Besitz erwirbt, dagegen nicht der Erwerb auf Grund Vermächtnisses. Zu § 1 2 : 1) Vgl. ferner §§ 18, 19 des Gesetzes. 2) Im übrigen gegenstandslos geworden. 3) Durch RdErl. des RuPrMdJ. v. 21. 3. 38 (RMBliV. S. 458) ist den Gemeinden, soweit sie die Ortspolizei auszuüben berechtigt sind, die Genehmigung zur Beschaffung der zur Ausübung der Pol.-Vollzugsbeamten erforderlichen Faustfeuerwaffen erteilt worden. Dieser Runderlaß ist in den Ländern Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Niedersachsen und Schleswig-Holstein aufgehoben worden; Müller, S. 111 Anm. 2. Z u § 1 3 : 1) Vgl. Anm. 4 zu § 11. Unter J u g e n d l i c h e n ist nicht die Begriffsbestimmung des JGG. zu verstehen. Hierunter fallen auch Kinder unter 14 Jahren. 2) Nur in B a y e r n und B e r l i n - W e s t findet diese Bestimmung auf Druckluftwaffen mit Kaliber von 7 mm u. darunter Anwendung (vgl. § 1 der DurchfVO. v. 10. 9. 1951 [Bayern] und DurchfVO. v. 21. 9. 1952 GVB1. S. 1064 [Berlin]). Schreckschußwaffen mit nicht durchgehend durchbohrtem Lauf, aus denen nur Knallpatronen verfeuert werden können, fallen nicht hierunter Schleswig SchlH 1957, 312. 3) Die KreispolBeh. (§ 27 DurchfVO.) in kreisfreien Städten die Polizeibehörde.

B II 15. Waffengesetz. §§ 14, 15 (Fuhrmann)

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§ 14. [Waffenschein] (1) Wer außerhalb seines Wohn-1), Dienst-2) oder Geschäftsraumes3) oder seines befriedeten Besitztums4) eine Schußwaffe6) führt6), muß einen Waffenschein bei sich tragen7). Als Führen einer Schußwaffe gilt nicht ihr Gebrauch auf polizeilich genehmigten Schießständen8). (2) Der Waffenschein ist, sofern seine Geltung nicht ausdrücklich auf einen bestimmten engeren Bezirk beschränkt wird, für das ganze Reichsgebiet9) gültig. Seine Geltung kann auf bestimmte, ausdrücklich bezeichnete Gelegenheiten oder Örtlichkeiten beschränkt werden. (3) Der Waffenschein gilt für die Dauer von drei Jahren vom Tage der Ausstellung an gerechnet, soweit nicht eine kürzere Geltungsdauer auf ihm vermerkt ist. § 15. [Voraussetzungen der Erteilung von Waffenerwerb- u. Waffenscheinen (1) Waffenerwerbscheine oder Waffenscheine dürfen nur an Personen, gegen deren Zuverlässigkeit keine Bedenken bestehen, und nur bei Nachweis eines Bedürfnisses ausgestellt werden1). (2) Die Ausstellung hat insbesondere zu unterbleiben: 1. an Personen unter 18 Jahren; 2. an Entmündigte und geistig Minderwertige; an Zigeuner oder nach Zigeunerart umherziehende Personen2); 4. an Personen, gegen die auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht oder Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt worden ist, für die Dauer der Zulässigkeit der Polizeiaufsicht oder des Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte 3 ); 5. an Personen, die wegen Landesverats oder Hochverrats verurteilt sind, oder gegen die Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, daß sie sich st aatsfeindlich betätigen 4 ); 6. an Personen, die wegen vorsätzlichen Angriffs auf das Leben oder die Gesundheit, wegen Land- oder Hausfriedensbruchs, wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt, wegen eines gemeingefährlichen Verbrechens oder Vergehens, wegen einer strafbaren Handlung gegen des Eigentum, wegen eines Jagdvergehens oder wegen eines Fischerei Vergehens6) zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Wochen rechtskräftig verurteilt worden sind, wenn seit Verbüßung der Strafe drei Jahre noch nicht verflossen sind. Der Verbüßung der Freiheitsstrafe steht ihre Verjährung, ihr Erlaß oder ihre Umwandlung in eine Geldstrafe gleich; in diesem Falle beginnt die dreijährige Frist mit dem Tage, an dem die Freiheitsstrafe verjährt oder erlassen oder in eine Geldstrafe umgewandelt worden ist. Ist die Strafe nach einer Probezeit ganz oder teilweise erlassen, so wird die Probezeit auf die Frist angerechnet. (3) Ausnahmen von Abs. 2 Nrn. 1 und 6 können auf Antrag be willigt werden6) Z u § 1 4 : 1) Über den Begriff des Wohnraumes (-Wohnung) vgl. Anm. 1 zu § 123 StGB, (unter A 2). In der Wohnung darf jeder Waffen besitzen, der den Raum als Wohnung, wenn, auch nur vorübergehend, zu benutzen berechtigt ist. RG. J W . 1933, 438. Hamburg J W . 1931, 1633. Außerhalb der Wohnung führt keine Waffe, wer von seiner Wohnung aus nach außen schießt. E . 65, 36. Hamburg J W . 1930, 2150; selbst wenn er unter der Tür des Hoftors steht. RG. J W . 1932, 3066. 2) Vgl. Anm. 5 zu § 123 StGB. 3) Vgl. Anm. 2 zu § 123 StGB. 4) Vgl. Anm. 3 zu § 123 StGB. 5) Der Waffenscheinzwang erstreckt sich auf alle Schußwaffen (vgl. Anm. 1 zu § 1) nicht nur, wie der W a f f e n e r w e r b s scheinzwang, auf Faustfeuerwaffen. Hierunter fallen auch die wesentlichen Teile einer Schußwaffe, wenn sie jederzeit ohne erheblichen Zeitverlust zu einer gebrauchsbereiten Schußwaffe zusammengesetzt werden kann, z. B. Wildererwaffen nach § 25. Erbs, Anm. 3. 6) Hierunter ist nicht jedes Beisichhaben oder -tragen einer Schußwaffe zu verstehen, sondern Führen liegt nur dann vor, wenn das Beisichtragen der Waffe zu dem Zwecke erfolgt, mit ihr ausgerüstet zu sein, d. h. gegebenenfalls von ihr bestimmungsgemäßen Gebrauch zu machen. Die Waffe muß Zugriffs- und verwendungsbereit sein, d. h. schußfertig oder leicht schußbereit zu machen sein. E . 66, 193. Daher ist es als Führen n i c h t anzusehen, wenn der Waffenbesitzer oder ein Bote eines Geschäfts die Waffe zwecks Reparatur zur Reparaturwerkstatt trägt, vgl. auch E . 18, 367; wenn Munition fehlt. DRZ. 1935 Nr. 4 3 ; wenn die Waffe so verpackt ist, daß sie nicht sofort verwendungsbereit; wenn sie in zu großer räumlicher Entfernung aufbewahrt wird. Hamburg J W . 1931, 1633; J W . 1 9 3 3 , 4 3 8 ; oder wenn uniformierte

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B I I 15. Waffengesetz. §§ 16, 17

§ 16. [Gebührenerhebung] F ü r die Ausstellung eines Waffenerwerbscheins oder eines Waffenscheins werden nach näherer B e s t i m m u n g in der Durchführungsverordnung Gebühren erhoben 1 ).

§ 17. [Widerruf und Einziehung] D e r Waffenerwerbschein oder der Waffenschein ist zu widerrufen und einzuziehen 1 ), wenn die Voraussetzungen für die Erteilung des Scheines nicht gegeben waren oder nicht mehr vorliegen. Werbebeamte einer Wach- und Schließgesellschaft Gummiknüppel zum Zweck der Reklame tragen. Dresden J W . 1933, 70. Auch das vorübergehende Führen einer Waffe begründet die Waffenscheinpflicht. 7) § 14 gilt mit Ausnahme von Bayern (vgl. § 1 DurchfVO. v. 10. 9. 1951) nicht für Druckluftwaffen mit einem Kaliber von 7 mm und darunter (§ 4 DurchfVO.) und ferner nach § 22 DurchfVO. nicht für a) Vorderladerwaffen, b) folgende Hinterladerwaffen: Gewehrmodelle bis zum Konstruktionsjahr 1870, Zimmerstutzen, sowie Flobertgewehre (Teschings) mit nicht gezogenem Lauf mit einem Kaliber von 9 mm und darunter c) Schreckschußwaffen, d) Gas-, Betäubungs- und Scheintodwaffen mit einem Kaliber von 12 mm und darunter, wenn bei ihnen durch besondere Vorrichtungen das wirksame Verfeuern einer Kugel- oder Schrotpatrone unmöglich gemacht ist, e) Selbstschuß- und Viehbetäubungsapparate. Ausnahmen vom Waffenscheinzwang führen die §§ 18, 19 u. 21 auf. S t r a f V o r s c h r i f t : § 26 Abs. 1 Ziff. 2. 8) Auch das Verbringen einer ungeladenen Schußwaffe vom oder zum Schießstaad gilt nicht als Führen (RdErl. d. RuPrMdJ. v. 21. 3. 38, RMBliV. S. 458). 9) Da das Waffenrecht nunmehr Landesrecht geworden ist (vgl. Vorbem.). kann der Waffenschein im Höchstfall für das Gebiet des ausstellenden Landes erteilt werden. Sämtliche Länder erkennen jedoch nach den von ihnen herausgegebenen Richtlinien die nicht auf einen engeren Bezirk beschränkten Waffenscheine der anderen Länder an. Zur Erteilung z u s t ä n d i g e Behörde ist die Kreispolizeibehörde. (§ 23 DurchfVO.). Zu § 1 5 : 1) Sofern die Zuverlässigkeit und die Bedürfnisfrage bejaht wird, besteht ein ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e r A n s p r u c h auf Erteilung des Waffenscheins. OVG. 84, 253 = J W . 1930, 1332; 86, 233 = J W . 1931, 758, a. A. OVG. Münster N J W . 1955, 119. Entscheidend ist hierbei die Bedürfnisfrage, die einengend auszulegen ist. Ein einmaliger Einbruch in den Keller einer Stadtrandwohnung begründet noch kein Bedürfnis. VGH. Bebenhausen DÖV. 1958, 588. Außerhalb der Person des Antragstellers liegende Gründe dürfen zur Versagung nicht herangezogen werden. Bedenken gegen die persönliche Zuverlässigkeit bestehen auch dann, wenn zu befürchten ist, daß der Antragsteller sich unter besonderen Umständen, wie z.B. in unruhigen Zeiten, seiner Verantwortung nicht bewußt ist und mit einem unrechtmäßigen Gebrauch durch ihn zu rechnen ist. So auch Erbs, Anm. 2. Gegen die Versagung der Ausstellung eines Waffenerwerbs — oder eines Waffenscheins ist nach § 2 DurchfVO. die Beschwerde und anschließend die Verwaltungsklage zulässig. 2) Die Vorschrift hat ihre Bedeutung insoweit verloren, als im Hinblick auf Art 3 Abs. 3 GG. die Ausstellung eines Waffenerwerbs- oder Waffenscheins allein wegen der Zugehörigkeit zur Rasse der Zigeuner nicht mehr versagt werden kann. Doch bleibt sie bestehen, soweit der nach Zigeunerart umherziehende Personenkreis wegen seiner Unzuverlässigkeit getroffen werden soll. 3) Polizeiaufsicht vgl. §§ 38, 39 StGB.; Verlust der bürgerl. Ehrenrechte vgl. §§ 32 bis 34 StGB. 4) Landesverrat vgl. §§ 99 bis 101; Hochverrat vgl. §§ 80 bis 87 StGB. Unter staatsfeindliche Betätigung ist vor allem eine Tätigkeit im Sinne der §§ 88 bis 98 StGB, zu verstehen. Vgl. hierzu auch § 23. 5) Vorsätzlicher Angriff auf das Leben oder die Gesundheit vgl. §§ 211 bis 229 StGB.; Land- oder Hausfriedensbruch vgl. §§ 123 bis 125 StGB.; Widerstand gegen die Staatsgewalt vgl. §§ 110 bis 112b StGB.; Handlungen gegen das Eigentum vgl. §§ 242 bis 266 StGB.; Jagdund Fischereivergehen vgl. §§ 292 bis 296 StGB. 6) § 28 DurchfVO. u. Richtlinien der Länder. Zu § 1 6 : 1) Vgl. § 29 DurchfVO. u. Richtlinien der Länder. Zu § 1 7 : 1) Zuständig ist die in § 30 DurchfVO. u. in den Richtlinien der Länder bezeichnete Kreispolizeibehörde.

B IX 15. Wafiengesetz. §§ 18—20 (Fuhrmann)

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§ 18. [Dienstlich gelieferte Schußwaffen] Eines Waffenerwerbscheins oder eines Waffenscheins bedürfen hinsichtlich der ihnen dienstlich gelieferten1) Schußwaffen nicht: 1. die Angehörigen der Wehrmacht 2 ); 2. die Polizeibeamten3) einschließlich der Bahnpolizeibeamten4); 3. gegenstandslos: 4. die Beamten der Vollzugsanstalten der Reichsjustizverwaltung6); 5. die im Grenzaufsichts-, Grenzabfertigungs- und Zollfahndungsdienst verwendeten Amtsträger der Reichsfinanzverwaltung*); 6. gegenstandslos: 7. die im Forst-, Feld- und Jagdschutz verwendeten Beamten und Angestellten, die entweder einen Diensteid geleistet haben oder auf Grund der gesetzlichen Vorschriften als Forst-, Feld- oder Jagdschutzberechtigte eidlich verpflichtet oder amtlich bestätigt sind, sowie die Fischereibeamten und die amtlich verpflichteten Fischereiaufseher. § 19. [Dienstlich gelieferte Schußwaffen mit Benutzungsbescheinigung] (1) Eines Waffenerwerbscheins oder eines Waffenscheins bedürfen hinsichtlich der ihnen dienstlich gelieferten Schutzwaffen ferner nicht: 1. im Dienste des Reichs1), der Länder, der Reichsbank2) verwendete Personen, denen von der zuständigen Reichs- oder Landesbehörde, der Reichsbank] das Recht zum Führen von Schußwaffen verliehen ist; 2. gegenstandslos: 3. gegenstandslos: 4. gegenstandslos: 5. gegenstandslos. (2) An die Stelle des Waffenscheins tritt bei ihnen eine entsprechende Bescheinigung3) die für die im Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 54) bezeichneten Personen von der vorgesetzten Dienst- oder der Aufsichtsstelle ausgestellt wird. § 20. [Bescheinigung zum Führen einer Schußwaffe] Werden den in den §§ 18, 19 bezeichneten Personen Schußwaffen dienstlich nicht geliefert oder ist das Führen anderer als der dienstlich gelieferten Waffen geboten, so ist die vorgesetzte Dienst- oder die Aufsichtsstelle1)2) befugt, ihnen eine Bescheinigung auszustellen, aus der das Recht zum Erwerb oder zum Führen einer Schußwaffe ersichtlicih ist3). Zu § 1 8 : 1) Hierunter fallen nicht die Waffen, die dienstlich benutzt werden, aber nicht dienstlich geliefert sondern privat beschafft worden sind, wie es z. B. häufig im Fall der Ziff. 7 geschieht oder bei Waffen von Angehörigen der Bundeswehr, des Bundesgrenzschutzes oder der Polizei, die privates Eigentum sind. Hierbei kommt § 20 zur Anwendung. Unter B e a m t e n im Sinne des Waffenges, sind nur die Beamten im staatsrechtlichen und nicht im strafrechtlichen Sinn (§ 359 StGB.) zu verstehen. Eine Ausnahme macht lediglich Ziff. 7, die eine bestimmte Art von Angestellten aufführt. 2) An Stelle der Wehrmacht tritt nunmehr die Bundeswehr. 3) Auch die Beamten des Bundesgrenzschutzes. 4) Wegen Bahnpolizeibeamten vgl. die Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung v. 17. 7. 1928 (BGBl. II S. 541) § 74ff. Im übrigen überholt. 5) Jetzt die einzelnen Landesjustizverwaltungen. 6) Jetzt Bundesfinanzverwaltung. Zu § 1 9 : 1) Jetzt des Bundes. 2) Nunmehr Bundesbank, im übrigen gegenstandslos. 3) Diese Bescheinigung muß der Berechtigte statt des Waffenscheines bei sich tragen. Vgl. § 14 Abs. 1. S t r a f v o r s c h r i f t : § 26 Abs. 1 Ziff. 2. 4) Gegenstandslos. Zu § 2 0 : 1) Aufsichtsstelle ist diejenige, meist staatliche Stelle, die die Aufsicht über den kommunalen oder privaten Arbeitgeber auszuüben hat. Erbs, Anm. 1. 2) Im übrigen gegenstandslos, daher nicht mitabgedruckt. 3) Siehe § 14 Abs. 1; auch §§ 25 Abs. 3 u. 3. DurchfVO.

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B II 15. Waffengesetz. §§ 21—25

§ 21. [Jagdschein] Der Jagdschein berechtigt den Inhaber zum Führen von Jagd- und Faustfeuerwaffen1) . § 22 gegenstandslos1) § 23. [Verbot bei staatsfeindlicher Betätigung] (1) Im Einzelfalle kann einer Person, die sich staatsfeindlich betätigt hat oder durch die eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu befürchten ist, Erwerb, Besitz und Führen von Schußwaffen und Munition sowie von Hieb- oder Stoßwaffen verboten werden1). (2) Waffen und Munition, die sich im Besitz der Person befinden, gegen die das Verbot ausgesprochen ist, sind entschädigungslos einzuziehen2). § 24. [Einfuhr] (1) Die Einfuhr von Schußwaffen und Munition über die Zollgrenze bedarf der Erlaubnis 1 ). Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn gegen die Zuverlässigkeit des Einführenden Bedenken bestehen. Für die Erteilung und den Widerruf der Erlaubnis gelten sinngemäß die Vorschriften des § 15 Abs. 2, 3 und des § 17. (2) Abs. 1 findet keine Anwendung auf die Einfuhr durch Behörden des Reichs2) oder der Länder sowie durch die in den §§ 3, 7 bezeichneten Gewerbetreibenden, die sich durch eine behördliche Bescheinigung ausweisen. (3) Gegenstandslos. (4) In den Zollausschüssen und Freibezirken werden Schußwaffen und Munition nach Maßgabe der vom Reichsminister2) der Finanzen im Einvernehmen mit dem Reichsminister des Innern3) zu erlassenden Vorschriften überwacht4). § 25. [Wildererwaffen] (1) Verboten sind Herstellung, Handel, Führen, Besitz und Einfuhr1) 1. von Schußwaffen, die zum Zusammenklappen, Zusammenschieben, Verkürzen oder zum schleunigen Zerlegen über den für Jagd- und Sportzwecke allgemein üblichen Umfang hinaus besonders eingerichtet oder wie die in Stöcken, Schirmen, Röhren oder in ähnlicher Weise verborgen sind; 2. von Schußwaffen, die mit einer Vorrichtung zur Dämpfung des Schußknalles oder mit Gewehrscheinwerfern versehen sind; das Verbot erstreckt sich auch auf die bezeichneten Vorrichtungen allein; 3. von Patronen Kaliber 22 ( = 5,6 mm) kurz, lang oder lang für Büchsen (Kleinkaliberpatronen) mit Hohlspitzgeschoß (Loch- oder Kerbgeschoß). (2) Für die Ausfuhr können Herstellung, Handel und Besitz der im Abs. 1 bezeichneten Schußwaffen, Vorrichtungen und Patronen gestattet werden2). Zu § 2 1 : 1) Vgl. § 15, 16 BJG. (unter B I X 1). Zu § 2 2 : 1) Diese Bestimmung ist durch Art. 26 Abs. 2 S. 1 GG. aufgehoben worden. Zu § 2 3 : 1) Zuständig zum Erlaß des Verbots und zur Einziehung ist die in § 33 DurchfVO. bezeichnete Kreispolizeibehörde. Die Namen der Betroffenen werden im Deutschen Kriminalpolizeiblatt veröffentlicht (RdErl. d. RuPrMdJ. v. 21. 3. 1938, RMBliV. S. 458). Dieser Runderlaß ist durch die Richtlinien der Länder Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein aufgehoben worden. Ein solches Verbot bezügl. Druckluftwaffen mit einem Kaliber unter 7 mm u. darunter kann nur in Bayern verhängt werden. § 4 DurchfVO. v. 10. 9. 1951. S t r a f v o r s c h r i f t : § 26. 2) Die Einziehungsvfg. ist gesondert zu erlassen, sofern die Person, gegen die das Verbot nach Abs. 1 erlassen worden ist, später in den Besitz der Waffe kommt. Es handelt sich hier um eine Einziehung durch eine Verwaltungsbehörde, die zwingend vorgeschrieben ist. Sie ist ein Verwaltungsakt, gegen den nach § 2 DurchfVO. die Beschwerde und nunmehr anschließend die Verwaltungsklage zulässig ist. Zu unterscheiden ist hiervon die strafgerichtliche Einziehung nach § 26 Abs. 2, die in das Ermessen des Gerichts gestellt ist. Z u § 2 4 : 1) Gilt auch für Druckluftwaffen mit Kaliber von 7 mm u. darunter § 4 DurchfVO., nicht für Hieb- und Stoßwaffen. Zuständig für die Erlaubniserteilung ist die Kreispolizeibehörde (vgl. § 34 DurchfVO.; daselbst in Abs. 3 Ausnahmen von dem Erlaubniszwang). Gegen die Ablehnung der Erlaubnis ist die Beschwerde nach § 2 DurchfVO. und anschließend die Verwaltungsklage zulässig.

B I I 15. Wafiengesetz. § 26 (Fuhrmann) Abschnitt

V:

§ 26.

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Strafbestimmungen [Vergehen]

(1) Mit Gefängnis bis zu drei J a h r e n und mit Geldstrafe oder m i t einer dieser Strafen wird bestraft, wer vorsätzlich 1 ) oder fahrlässig den Bestimmungen dieses Gesetzes zuwider 1. Waffen, Munition oder die im § 25 Abs. I Nr. 2 bezeichneten Vorrichtungen herstellt, bearbeitet, instand setzt 2 ), e r w i r b t , feilhält, anderen überläßt 3 ), besitzt 4 ) oder einführt 6 ), den E r w e r b oder das Überlassen solcher Gegenstände v e r m i t t e l t oder sich zu ihrem E r w e r b oder Überlassen erbietet ; 2. Schußwaffen führt 6 ). (2) Neben der S t r a f e können die Waffen, die Munition oder die Vorrichtungen, auf die sich die strafbare Handlung bezieht, ohne R ü c k s i c h t darauf, o b sie dem T ä t e r gehören, eingezogen werden 7 ). K a n n keine b e s t i m m t e Person verfolgt oder verurteilt werden, so kann auf Einziehung selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen hierfür vorliegen 8 ), 9 ). S t r a f v o r s c h r i f t : § 26 Abs. 1 Ziff. 1. 2) Jetzt des Bundesgebietes und Berlin West. Zu § 2 5 : 1) Hiermit ist ein vollständiges Verkehrsverbot der im einzelnen aufgeführten Waffen gemeint. Die Vorschrift richtet sich in erster Linie gegen die sogenannten Wildererwaffen, verfolgt jedoch mit dem Verbot der Schußwaffen mit Schalldämpfer auch allgemeine kriminalpolitische Ziele. Unter B e s i t z i. S. des Waffenges, ist der strafrechtliche Begriff des Gewahrsams zu verstehen, also das tatsächliche Herrschaftsverhältnis über sie. Ebenso Erbs, Anm. 5. S t r a f v o r s c h r i f t : § 26 Abs. 1 Ziff. 1. 2) Zuständig für die Erteilung der Ausnahmegenehmigung sind nach § 35 Abs. 1 DurchfVO. die höheren Verwaltungsbehörden. Das sind nunmehr die nach den Richtlinien der Länder jeweils bestimmten Landesbehörden, zumeist die Regierungspräsidenten. Nach § 35 Abs. 2 DurchfVO. fallen unter das Verbot des Abs. 1 nicht die Waffen, die von den Behörden des Bundes und der Länder für dienstliche Zwecke benötigt werden. 3) Jetzt die Bundesminister für Finanzen und für Inneres. 4) Das Nähere ist geregelt in der VO. über den Verkehr mit Schußwaffen und Munition in Zollausschlüssen und der VO. über den Verkehr mit Schußwaffen und Munition in den badischen Zollausschlüssen, beide v. 29. 3. 1938 (RMB1. S. 276 u. 277). Zu § 2 6 : 1) Kenntnis der Vorschriften des Waffengesetzes gehört nicht zum Vorsatz. E. 71, 40. Das Verbot einem anderen eine Schußwaffe ohne Waffenerwerbsschein zu überlassen, ist nicht so allgemein bekannt, daß sich das Unrechtsbewußtsein des Täters von selbst versteht, zumal wenn es sich bei der überlassenen Waffe um eine nicht gebrauchsfähige und instandsetzungsbedürftige Pistole handelt. BGH. bei Herlan GA. 1959, 347. 2) Vgl. § 3, insbesondere Anm. 2. In der Regel werden als Täter nur der Unternehmer, sein Betriebsleiter und andere Verantwortliche, wie in größeren Betrieben auch die Abteilungsleiter, in Betracht kommen, nicht die Angestellten oder Arbeiter; vgl. hierzu § 151 GewO. (unter B I I I 1) Strafbar ist auch nicht derjenige, der privat Waffen bearbeitet oder instandsetzt, da § 3 nur von einer gewerbsmäßigen Handlungsweise spricht. Erbs, Anm. 2a. 3) Vgl. Anm. 3 und 4 zu § 7 sowie Anm. 4 zu § 11. 4) Vgl. §§ 23 und 25, insbesondere Anm. 1 zu § 25. 5) Vgl. § 24. 6) ygl. Anm. G zu § 14. 7) Über die Verwertung eingezogener Schußwaffen siehe § 56 StrVO. unter D 3. Jedoch ist die Einziehung nur bei einer schuldhaften Zuwiderhandlung zugelassen. BayObLG. GA. 1955, 83. 8) Die Einziehung im objektiven Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen der §§ 430 ff. StPO. 9) K o n k u r r e n z e n : Zwischen dem verbotswidrigen E r w e r b einer Schußwaffe und einer mit der Schußwaffe verübten Straftat liegt regelmäßig Tateinheit nicht vor, weil der strafbare Erwerb bei Begehung der anderen Straftat schon beendet war. E. 71, 42. Dagegen kann verbotswidriges Führen tateinheitlich mit einer anderen Straftat zusammentreffen, z. B. mit Mord. RG. H R R . 1941 Nr. 945, mit Totschlag vgl. E. 59, 359, mit Jagdvergehen vgl. E. 49,272 u. E. 71, 42; mit § 250 StGB. E. 66, 177, mit Zuwiderhandlung gegen Sprengstoffgesetz vgl. E. 57, 329, mit schwerem Diebstahl. RG. Recht 33 Nr. 2520 u. 34 Nr. 470; mit Todschlagsversucli dann, wenn der Täter dem von ihm mit Tötungsvorsatz Angegriffenen im Kampf die Pistole entreißt, auf ihn anlegt und abdrückt und sodann auf der Flucht die

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B II 15. Wafiengesetz. §§ 27—31

§ 27. [Übertretungen] (1) Mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Reichsmark1) oder mit Haft wird bestraft, 1. wer die nach § 4 Abs. 3 erforderliche Anzeige vorsätzlich oder fahrlässig nicht oder nicht rechtzeititig erstattet; 2. wer den zur Durchführung oder Ergänzung dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften (§ 24 Abs. 4, § 31) vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt2). (2) Wer den im Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Vorschriften vorsätzlich zuwiderhandelt, nachdem er wegen ihrer vorsätzlichen oder fahrlässigen Übertretung zweimal rechtskräftig verurteilt ist, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn seit der Rechtskraft der letzten Verurteilung bis zur Begehung der neuen Tat mehr als drei Jahre verflossen sind. Abschnitt VI: Schluß- und Übergangsbestimmungen § 28. [Anwendung der Gewerbeordnung] Auf die in den §§ 3, 7 bezeichneten Gewerbebetriebe finden die Vorschriften der Gewerbeordnung1) insoweit Anwendung, als nicht in diesem Gesetz besondere Bestimmungen getrofien sind. § 29. [Übergangsvorschrift] Wer beim Inkrafttreten dieses Gesetzes zum Betrieb eines der in den §§ 3, 7 bezeichneten Gewerbebetriebe berechtigt ist, bedarf keiner neuen Erlaubnis auf Grund dieses Gesetzes1). § 30. [Übergangsvorschrift] (1) Gegenstandslos. (2) Bei Schußwaffen, die nicht den Vorschriften des § 9 des Gesetzes über Schußwaffen und Munition vom 12. 4. 1928 (RGBl. I S. 143) unterlagen und bei denen die Firma des Herstellers nicht mehr festzustellen ist, erloschen ist oder bis zum Ablauf eines Jahres nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erlischt, genügt statt der im § 1 0 dieses Gesetzes vorgeschriebenen Kennzeichnung die Angabe der Firma oder des eingetragenen Warenzeichens eines im Inlande wohnenden Händlers auf der Schußwaffe. § 31. [Befugnis zum E r l a ß von Durchführungsvorschriften] Der Reichsminister1) des Innern erläßt die zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften. Er kann für bestimmte Arten von Waffen oder Munition Ausnahmen von den Vorschriften dieses Gesetzes zulassen. Waffe wegwirft. RG. DRZ. 1930 Nr. 435; aber nicht, wenn der Entschluß, einen Menschen zu töten, erst während des Führens der Waffe gefaßt ist. RG. DRZ. 1930 Nr. 344; auch kein Zusammentreffen mit § 117 StGB. RG. JW. 1930, 2963. Der verbotene Erwerb wird durch den sich ihm anschließenden verbotenen Besitz (§ 23) aufgezehrt. RG. JW. 1933, 439. Doch stellt sich ein an den verbotswidrigen E r w e r b anschließendes Waffenführen, wenn es auf Grund eines bes. Vorsatzes erfolgt, als eine selbständige Handlung dar. RG. GA. 77, 113. Zu § 2 7 : 1) Jetzt Deutsche Mark. 2) Abs. 1 Ziff. 2 ist ein Blankettgesetz. Als ausfüllende Rechtsvorschriften kommen in Betracht: a) Die in der Vorbem. näher bezeichnete DurchfVO. mit ihren §§ 15 bis 18 und § 25. b) Die in Anm. 4 zu § 24 bezeichnete VOen. v. 29. 3. 1938. Z u § 2 8 : 1) Abgedruckt unter B III 1. Zu § 2 9 : 1) Im übrigen gegenstandslos. Zu § 3 1 : 1) Nunmehr Innenminister der Länder. Waffengesetz ist Landesrecht die in § 31 enthaltene Ermächtigung ist auf die nach Landesrecht zuständige Stelle übergegangen. BayObLG. GA. 1955, 374.

§§ 32, 3 3 . — B I I 16. Atomgesetz. Vorbem. (Schäfer)

701

§ 32. [Außerkrafttreten früheren Landesrechts] Weitergehende landesrechtliche Beschränkungen der Herstellung, des Handels, des Erwerbs, des F ü h r e n s oder des Besitzes von Hieb- oder Stoßwaffen, m i t Ausn a h m e der für Zigeuner oder nach Zigeunerart umherziehende Personen geltenden Vorschriften, treten spätenstens sechs Monate nach I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes außer K r a f t .

§33.

(1) (2) 1. 2.

Dieses Gesetz t r i t t a m 1. April 1938 in K r a f t . Gleichzeitig treten außer K r a f t : das Gesetz über Schußwaffen und Munition vom 12. 4. 1 9 2 8 ( R G B l . I S. 1 4 3 ) ; die Ausführungsverordnung zu dem Gesetz über Schußwaffen und Munition vom 13. 7. 1928 ( R G B l . I S. 198) in der Fassung der Verordnung v. 2. 6. 1932 ( R G B l . I S. 2 5 3 ) ; 3. das Gesetz gegen Waffenmißbrauch v. 28. 3. 1931 ( R G B l . I S. 77) in der F a s s u n g des § 10 der Verordnung des Reichspräsidenten zur E r h a l t u n g des inneren Friedens v. 19. 12. 1932 ( R G B l . I S. 5 4 8 ) ; 4. K a p i t e l I (Maßnahmen gegen Waffenmißbrauch) des 8. Teils der Vierten Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von W i r t s c h a f t und F i n a n zen und zum Schutze des inneren Friedens v. 8. 12. 1931 ( R G B l . I S. 699, 7 4 2 ) ; 5. § 56 Abs. 2 Ziffer 8 der Gewerbeordnung. (3) Gegenstandslos.

B II 16. Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Vom 23. Dezember 1959 ( B G B l . I 814)

Vorbemerkung 1. Die moderne Materie der Erforschung und Nutzung von Kernenergie war nach dem Krieg in der Bundesrep. zunächst geregelt durch das AHK-Ges. Nr. 22. v. 2. 3. 1950 i.d. F. der AHK.-Gesetze Nr. 53 u. 68 v. 26. 4. u. 14. 12. 1951 (ABl. 122, 882, 1361). Dieses Ges. war ein reines Verbotsgesetz, z.T. mit, z.T. ohne Erlaubnisvorbehalt, das nach seiner ursprüngl. Zielsetzung nicht nur die militärische Nutzung der Kernenergie in der Bundesrep., sondern auch den Aufbau einer friedl. deutschen Atomwirtschaft verhindern sollte. Seit der Wiedererlangung der deutschen Souveränität (6. 5.1955) stand es dem deutschem Gesetzgeber frei, das Gesetz aufzuheben; das war aber nur mögl., wenn es gleichzeitig durch ein Bundesatomgesetz abgelöst wurde, da die Nutzung der Kernenergie wegen der von ihr drohenden Gefahren nicht ohne gesetzl. geregelte staatl. Kontrolle bleiben konnte. Mit den Arbeiten zur Schaffung eines solchen Ges. wurde alsbald begonnen. Die Bundesreg. legte dem Bundestag 1956 den Entw. eines Atomges. vor (BT-Drucks. Nr. 3026 der 2. Wahlperiode), der in den zuständigen Bundestagsausschüssen der 2. Wahlperiode 1953 —1957 abschließend behandelt wurde (BT = Drucks. 3502 u. zu 3502). Die Verabschiedung des Entw. scheiterte jedoch daran, daß eine Ergänzung des GG., die dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiet der Kernenergie verschaffen sollte, nicht die erforderl. 2/a-Mehrheit im Bundestag fand. Nunmehr ergriffen, da die weitergeltenden Vorschriften des AHK.-Ges. Nr. 22 die Forschungs- und Entwicklungsvorhaben in der Bundesrep. beeinträchtigten, die Länder die Gesetzgebungsinitiative und erließen Landesatomgesetze und-verordnungen (vgl. die Aufzählung in § 55 Atomges.). In der 3. Wahlperiode 1957-—61 legte die Bundesreg. erneut einen Atomgesetzentw. vor (BT-Drucks. Nr. 759 der 3. Wahlperiode), der unter Beibehaltung der bisherigen Grundkonzeption den früheren Entw. an die insbes. im Ausland fortgeschrittene Rechtsentwicklung anglich. Durch Ges. v. 2,!. 12. 1959 (BGBl. I, 813) wurde Art. 74 GG. durch Einfügung einer Nr. I I a ergänzt u. dem Bur.d die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit auf dem Gebiet des Kernenergiewesens beigelegt; damit war die Voraussetzung für den Erlaß des Bundesatomges. geschaffen, das in der 92. Sitzung des Bundestags v. 3. 12. 1959 (Prot. S. 5038ff.; s. dazu schriftl. Berichte des BT-Ausschusses für Atomenergie und des Berichterstatters v. 20.11.1959, BT-Drucks. Nr. 1412 zu 1412) in 2. und 3. Lesung verabschiedet und ebenfalls unter dem 23. 12. 1959 verkündet wurde.

702

B I I 16. Atomgesetz. §§ 1—3

Die Erläuterungen in den nachfolgenden Anm. beschränken sich auf die straf- und bußgeldrechtl. Vorschriften des Ges. 2. Das Ges. ist in Berlin bisher nicht übernommen. 3) S c h r i f t t u m : Fischerhof N J W 60, 317 (mit Darstellung der Internat. Abkommen auf dem Gebiet der Atomenergie); Erler-Kruse, Deutsches Atomenergierecht (Loseblattsamml. der geltenden Vorschriften auf dem Gebiet der Atomenergie) Göttingen 1955 ff. Erster Abschnitt.

Allgemeine

Vorschriften

§ 1. Z w e c k b e s t i m m u n g d e s G e s e t z e s Zweck dieses Gesetzes ist, 1. die Erforschung, die Entwicklung und die Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken zu fördern, 2. Leben, Gesundheit und Sachgüter vor den Gefahren der Kernenergie und der schädlichen Wirkung ionisierender Strahlen zu schützen und durch K e r n energie oder ionisierende Strahlen verursachte Schäden auszugleichen, 3. zu verhindern, daß durch Anwendung oder Freiwerden der Kernenergie die innere oder äußere Sicherheit der Bundesrepublik gefährdet wird, 4. die Erfüllung internationaler Verpflichtungen der Bundesrepublik auf dem Gebiet der Kernenergie und des Strahlenschutzes zu gewährleisten. § 2. Begriffsbestimmungen1) I m Sinne dieses Gesetzes sind 1. besondere spaltbare Stoffe (Kernbrennstoffe) 2 ) a) Plutonium 2:59, b) Uran 233, c) mit den Isotopen 235 oder 233 angereichertes Uran, d) jeder Stoff, der einen oder mehrere der vorerwähnten Stoffe enthält 3 ), e) Uran und uranhaltige Stoffe der natürlichen Isotopenmischung, die so rein sind, daß durch sie in einer geeigneten Anlage (Reaktor) eine sich selbst tragende K e t t e n r e a k t i o n aufrechterhalten werden kann. Der Ausdruck „ m i t den Isotopen 235 oder 233 angereichertes U r a n " bedeutet Uran, das die Isotope 235 oder 233 oder diese beiden Isotope in einer solchen Menge enthält, daß das Verhältnis der S u m m e dieser beiden Isotope zum Isotop 238 größer ist als das in der N a t u r auftretende Verhältnis des Isotopes 235 zum Isotop 238. 2. Ausgangsstoffe a) Uran, das die in der N a t u r auftretende Isotopenmischung enthält und nicht unter N u m m e r 1 fällt, b) Uran, dessen Gehalt an Uran 235 unter dem natürlichen Gehalt liegt, c) Thorium, d) jeder der erwähnten Stoffe in F o r m von Metall, Legierung, chemischer Verbindung oder von K o n z e n t r a t sowie e) Uran- und Thoriumerze. Zweiter Abschnitt.

Überwachungsvorschriften

§ 3. Einfuhr und Ausfuhr (1) W e r Kernbrennstoffe einführt oder ausführt, bedarf der Genehmigung. (2) Die Genehmigung zur E i n f u h r ist zu erteilen, wenn 1. keine T a t s a c h e n vorliegen, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Einführers ergeben, und Zu § 2 : 1) Die Aufzählung der Kornbrenn- und Ausgangsstoffe in § 2 ist abschließend. In Art. X X der Satzung der Internat. Atomenergiebehörde (vgl. Ges. v. 27. 9. 1957, BGBl. II 1357) und in der entsprechenden Vorschrift in Art. 197 des Euratomvertrages (BGBl. 1957 I I 1014), an die sich § 2 weitgehend anschließt, ist die Möglichkeit vorgesehen, daß der Gouverneursrat bzw. der Rat noch weitere spaltbare Stoffe oder noch weitere Ausgangsstoffe bezeichnet. In solchen Fällen muß erforderlichenfalls ein neues Gesetz den Katalog des § 2 erweitern. 2) Kernbrennstoffe, die aus den Ausgangsstoffen unter Nr. 2 hergestellt werden, sind Stoffe, deren Atomkerne durch Beschuß mit Neutronen verschiedener Geschwindigkeit gespalten werden können, wobei Kernenergie in Form von kinetischer Energie (Wärme) der Bruchstücke und in Form von Beta- und Gammastrahlung erzeugt wird. 3) Und zwar in wägbaren Mengen.

B II 16. Atomgesetz. §§ 4, 5 (Schäfer)

703

•2. gewährleistet ist, daß die einzuführenden Kernbrennstoffe unter Beachtung der Vorschriften dieses Gesetzes, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der internationalen Verpflichtungen der Bundesrepublik auf dem Gebiet der Kernenergie verwendet werden. (3) Die Genehmigung zur Ausfuhr ist zu erteilen, wenn 1. keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Ausführers ergeben, und 2. gewährleistet ist, daß die auszuführenden Kernbrennstoffe nicht in einer die internationalen Verpflichtungen der Bundesrepublik auf dem Gebiet der Kernenergie oder die innere oder äußere Sicherheit der Bundesrepublik gefährdenden Weise verwendet werden. (4) Andere Rechtsvorschriften über die Einfuhr und Ausfuhr bleiben unberührt. (5) Der Einfuhr oder Ausfuhr im Sinne dieses Gesetzes steht jede sonstige Verbringung in den Geltungsbereich oder aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes gleich. § 4. B e f ö r d e r u n g von Kernbrennstoffen (1) Wer Kernbrennstoffe außerhalb eines abgeschlossenen Geländes befördert, auf dem Kernbrennstoffe staatlich verwahrt werden oder eine nach §§ 6, 7 und 9 genehmigte Tätigkeit ausgeübt wird, bedarf der Genehmigung 1 ). Die Genehmigung kann einem Beförderer nur für den Einzelfall erteilt werden. Die Genehmigungsurkunde ist bei der Beförderung mitzuführen 2 ) und der für die Kontrolle zuständigen Stelle und den von ihr Beauftragten auf Verlangen vorzuzeigen. (2) Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn 1. keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Beförderers und der den Transport ausführenden Personen ergeben, und ein weisungsbefugter Transportbegleiter die für die Beförderung von Kernbrennstoffen erforderliche Fachkunde besitzt, 2. gewährleistet ist, daß die Kernbrennstoffe unter Beachtung der für den jeweiligen Verkehrsträger geltenden Rechtsvorschriften über die Beförderung gefährlicher Güter befördert werden oder, soweit solche Vorschriften fehlen, auf andere Weise die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Beförderung der Kernbrennstoffe getroffen ist, S. die erforderliche Vorsorge für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen ( § 1 3 Abs. 5) getroffen ist, 4. der erforderliche Schutz gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter gewährleistet ist. (3) Für die Beförderung mit der Eisenbahn ist einem Eisenbahnunternehmer auf Antrag eine allgemeine Genehmigung auf jeweils längstens drei Jahre zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 Nr. 2 bis 4 gegeben sind, der Unternehmer zuverlässig ist und gewährleistet ist, daß der Unternehmer den Transport durch zuverlässige Personen ausführen läßt. Absatz 1 Satz 3 findet keine Anwendung. (4) Die für die jeweiligen Verkehrsträger geltenden Rechtsvorschriften über die Beförderung gefährlicher Güter bleiben unberührt 3 ). § 5. V e r w a h r u n g , B e s i t z und Ablieferung von Kernbrennstoffen (1) Kernbrennstoffe sind staatlich zu verwahren 1 ). Hierbei ist die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Aufbewahrung von Kernbrennstoffen zu treffen und der erforderliche Schutz gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter zu gewährleisten. (2) Außerhalb der staatlichen Verwahrung darf niemand Kernbrennstoffe in unmittelbarem Besitz haben, es sei denn, daß er die Kernbrennstoffe 1. auf Grund einer Genehmigung nach § 6 aufbewahrt, 2. in einer nach § 7 genehmigten Anlage oder auf Grund einer Genehmigung nach § 9 bearbeitet, verarbeitet oder sonst verwendet, 3. nach § 4 berechtigt befördert. (3) Wer Kernbrennstoffe in unmittelbarem Besitz hat, ohne nach Absatz 2 dazu berechtigt zu sein, hat sie der Verwahrungsbehörde unverzüglich abzuliefern 2 ). Zu § 3 : 1) Strafvorschrift: § 45 Abs. 1, Nr. 1. Zu § 4. 1) Straf Vorschrift: § 45 Abs. 1 Nr. 2. 2) Strafvorschrift: § 46 Abs. 4. 3) Z. B. die VO. über die Beförderung gefährl. Güter mit Seeschiffen v. 12. 12. 1955 (BGBl. II 945). VO. über gefährl. Seefrachtgüter v. 4. 1. 1960 (BGBl. II 9).

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B II 16. Atomgesetz. §§ 6, 7

(4) Die Ablieferungspflicht entfällt, wenn die Kernbrennstoffe einem nach § 4 berechtigten Beförderer übergeben werden 1. zum Zweck einer nach § 3 genehmigten Ausfuhr oder 2. zum Zweck einer Abgabe an einen nach Absatz 2 Nr. 1 oder 2 berechtigten Empfänger. (5)8) Die Herausgabe von Kernbrennstoffen aus der staatlichen Verwahrung nach Absatz 1 oder aus der genehmigten Aufbewahrung nach § 6 ist nur zulässig, 1. wenn der Empfänger gemäß Absatz 2 Nr. 1 oder 2 zum Besitz der Kernbrennstoffe berechtigt ist, 2. wenn sie zu einer nach § 4 genehmigten Beförderung zum Zweck der Ausfuhr von Kernbrennstoffen erfolgt. § 6. Genehmigung zur Aufbewahrung von Kernbrennstoffen (1) Wer Kernbrennstoffe außerhalb der staatlichen Verwahrung aufbewahrt, bedarf der Genehmigung1). (2) Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn ein Bedürfnis für eine solche Aufbewahrung besteht und wenn 1. keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Antragstellers und der für die Leitung und Beaufsichtigung der Aufbewahrung verantwortlichen Personen ergeben, und die für die Leitung und Beaufsichtigung der Aufbewahrung verantwortlichen Personen die hierfür erforderliche Fachkunde besitzen, 2. die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Aufbewahrung der Kernbrennstofie getroffen ist, 3. die erforderliche Vorsorge für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen getroffen ist, 4. der erforderliche Schutz gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter gewährleistet ist. § 7. Genehmigung von Anlagen (1) Wer eine Anlage zur Erzeugung oder zur Spaltung von Kernbrennstoffen oder zur Aufarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe errichtet, betreibt oder sonst innehat oder die Anlage oder ihren Betrieb wesentlich verändert, bedarf der Genehmigung1). (2) Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn 1. keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Antragstellers und der für die Errichtung, Leitung und Beaufsichtigung des Betriebes der Anlage verantwortlichen Personen ergeben, und die für die Errichtung, Leitung und Beaufsichtigung des Betriebs der Anlage verantwortlichen Personen die hierfür erforderliche Fachkunde besitzen, 2. die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage getroffen ist, 3. die erforderliche Vorsorge für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen getroffen ist, 4. der erforderliche Schutz gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter gewährleistet ist, 5. überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere im Hinblick auf die Reinhaltung des Wassers, der Luft und des Bodens, der Wahl des Standorts der Anlage nicht entgegenstehen. (3) Im Genehmigungsverfahren sind alle Behörden des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften zu beteiligen, deren Zuständigkeitsbereich berührt wird. Bestehen zwischen der Genehmigungsbehörde und einer beteiligten Bundesbehörde Meinungsverschiedenheiten, so hat die Genehmigungsbehörde die Weisung des Bundesministers für Atomkernenergie und Wasserwirtschaft einzuholen. Im übrigen wird das Genehmigungsverfahren nach den Grundsätzen der §§17 bis 19 und 49 der Gewerbeordnung durch Rechtsverordnung geregelt. (4) § 26 der Gewerbeordnung gilt sinngemäß für Einwirkungen, die von einer genehmigten Anlage auf ein anderes Grundstück ausgehen. Z u § 5 : 1) Über das Eigentum an Kernbrennstoffen vgl. Art. 86—91 des Euratomvertrages u. Fischerhof NJW. 60, 320 Fußn. 29. 2) Strafvorschrift: § 45 Abs. 2 Nr. 1 „Unverzügl." : ohne schuldhaftes Zögern. 3) Strafvorschrift: § 45 Abs. 2 Nr. 2. Z u § 6 : 1) Strafvorschrift: § 45 Abs. 1 Nr. 3. Zu § 7 : 1) Strafvorschrift: § 45 Abs. 1 Nr. 4.

B II 16. Atomgesetz. §§ 8—11 (Schäfer)

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§ 8. Verhältnis zur Gewerbeordnung (1) Die Vorschriften der Gewerbeordnung über genehmigungspflichtige Anlagen nach § 16 der Gewerbeordnung sowie über die Untersagung der ferneren Benutzung solcher Anlagen finden auf genehmigungspflichtige Anlagen im Sinne des § 7 keine Anwendung. (2) Für überwachungsbedürftige Anlagen nach § 24 der Gewerbeordnung, die in genehmigungspflichtigen Anlagen im Sinne des § 7 Verwendung finden, kann die Genehmigungsbehörde im Einzelfall Ausnahmen von den auf Grund des § 24 der Gewerbeordnung ergangenen Rechtsvorschriften zulassen, soweit dies durch die besondere technische Eigenart der Anlagen nach § 7 bedingt ist. § 9. Bearbeitung, Verarbeitung und sonstige Verwendung von Kernbrennstoffen außerhalb genehmigungspflichtiger Anlagen (1)1) Wer Kernbrennstoffe außerhalb von Anlagen der in § 7 bezeichneten Art bearbeitet, verarbeitet oder sonst verwendet, bedarf der Genehmigung. Einer Genehmigung bedarf ferner, wer von dem in der Genehmigungsurkunde festgelegten Verfahren für die Bearbeitung, Verarbeitung oder sonstige Verwendung wesentlich abweicht oder die in der Genehmigungsurkunde bezeichnete Betriebsstätte oder deren Lage wesentlich verändert. (2) Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn 1. keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Antragstellers und der für die Leitung und Beaufsichtigung der Verwendung der Kernbrennstoffe verantwortlichen Personen ergeben, und die für die Leitung und Beaufsichtigung der Verwendung der Kernbrennstoffe verantwortlichen Personen die hierfür erforderliche Fachkunde besitzen, 2. die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Verwendung der Kernbrennstoffe getroffen ist, 8. die erforderliche Vorsorge für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatz Verpflichtungen getroffen ist, 4. der erforderliche Schutz gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter gewährleistet ist. § 10. Ausnahmen vom Erfordernis der Genehmigung Durch Rechtsverordnung können zur Erleichterung der wissenschaftlichen Forschung und der Lehre Ausnahmen vom Erfordernis der Genehmigung nach §§ 3 bis 7 und 9 zugelassen werden, soweit es sich um geringe Mengen von Kernbrennstoffen oder um Anlagen handelt, durch welche die in § 1 Nr. 2 und 3 bezeichneten Zwecke des Gesetzes nicht gefährdet werden können. § 11. Ermächtigungsvorschriften (Genehmigung, Anzeige, allgemeine Zulassung) (1)1) Soweit nicht durch dieses Gesetz für Kernbrennstoffe und für Anlagen im Sinne des § 7 eine besondere Regelung getroffen ist, kann durch Rechtsverordnung zur Erreichung der in § 1 bezeichneten Zwecke bestimmt werden, 1. daß die Aufsuchung von radioaktiven Stoffen, der Umgang mit radioaktiven Stoffen (Gewinnung, Erzeugung, Lagerung, Bearbeitung, Verarbeitung, sonstige Verwendung und Beseitigung), der Verkehr mit radioaktiven Stoffen (Erwerb und Abgabe an andere), die Beförderung und die Ein- und Ausfuhr dieser Stoffe einer Genehmigung oder Anzeige bedürfen, 2. daß die Errichtung und der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung ionisierender Strahlen einer Genehmigung oder Anzeige bedürfen, 3. daß nach einer Bauartprüfung durch eine in der Rechtsverordnung zu bezeichnende Stelle Anlagen, Geräte und Vorrichtungen, die radioaktive Stoffe enthalten oder ionisierende Strahlen erzeugen, allgemein zugelassen werden können und welche Anzeigen die Inhaber solcher Anlagen, Geräte und Vorrichtungen zu erstatten haben. (2) Die Rechtsverordnung kann Genehmigungen und allgemeine Zulassungen im Rahmen der Zweckbestimmung dieses Gesetzes von persönlichen und sachlichen Voraussetzungen abhängig machen sowie das Verfahren bei Genehmigungen und allgemeinen Zulassungen regeln. Zu § 9: 1) Strafvorschrift: § 45 Abs. 1 Nr. 5. Die Genehmigung nach § 9 kann — anders als die nach § 7 erteilte; vgl. § 8 •— eine etwa nach §§ 16ff. GewO. erfordert. Genehmigung nicht ersetzen. Zu§ 11: 1) Strafvorschrift: § 45 Abs. 2 Nr. 3. § 46 Abs. 2 Nr. 1. 45

Dalcke, Strafrecht 37. Aufl.

706

B II 16. Atomgesetz. §§ 12, 13

§ 12. Ermächtigungsvor schritten (Schutzmaßnahmen) (1)1) Durch Rechtsverordnung kann zur Erreichung der in § 1 bezeichneten Zwecke bestimmt werden, 1. welche Vorsorge- und Überwachungsmaßnahmen zum Schutz einzelner und der Allgemeinheit beim Umgang und Verkehr mit Kernbrennstoffen und sonstigen radioaktiven Stoffen, bei der Errichtung, beim Betrieb und beim Besitz von Anlagen der in §§ 7 und 11 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Art, beim Umgang und Verkehr mit Anlagen, Geräten und Vorrichtungen der in § 11 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Art sowie bei der Beförderung dieser Stoffe, Anlagen, Geräte und Vorrichtungen zu treffen sind, 2. welche Vorsorge dafür zu treffen ist, daß bestimmte Strahlendosen und bestimmte Konzentrationen radioaktiver Stoffe in Luft und Wasser nicht überschritten werden, 3. daß die Beschäftigung von Personen in strahlengefährdeten Bereichen nur nach Vorlage einer Bescheinigung besonders ermächtigter Ärzte erfolgen darf und daß bei Bedenken gesundheitlicher Art gegen eine solche Beschäftigung die Aufsichtsbehörde nach Anhörung ärztlicher Sachverständiger entscheidet, 4. daß und in welchem Umfang Personen, die sich in strahlengefährdeten Bereichen aufhalten oder aufgehalten haben, verpflichtet sind, sich Messungen zur Bestimmung der Strahlendosen an ihrem Körper, ärztlicher Untersuchung und, soweit zum Schutz anderer Personen oder der Allgemeinheit erforderlich, ärztlicher Behandlung zu unterziehen, und daß die Untersuchung oder die Behandlung durch besonders ermächtigte Ärzte vorzunehmen ist, 5. daß und auf welche Weise über die Erzeugung, die Gewinnung, den Erwerb, den Besitz, die Abgabe und den sonstigen Verbleib von Ausgangsstoffen, Kernbrennstoffen und sonstigen radioaktiven Stoffen und über Messungen von Dosis und Dosisleistungen ionisierender Strahlen Buch zu führen ist und Meldungen zu erstatten sind, 6. daß Unfälle und sonstige Schadensfälle beim Umgang mit Kernbrennstoffen und sonstigen radioaktiven Stoffen, beim Betrieb von Anlagen der in §§ 7 und 11 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Art, beim Umgang mit Anlagen, Geräten und Vorrichtungen der in § 11 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Art sowie bei der Beförderung dieser Stoffe, Anlagen, Geräte und Vorrichtungen der Aufsichtsbehörde zu melden sind, 7. daß und auf welche Weise nicht mehr verwendete radioaktive Stoffe aufzubewahren, abzuliefern, zu beseitigen oder behördlich sicherzustellen sind, 8. auf welche Weise der Schutz von Kernbrennstoffen und sonstigen radioaktiven Stoffen sowie von Anlagen im Sinne der §§ 7 und 11 Abs. 1 Nr. 2 gegen Störmaßnahmen und sonstige Einwirkungen Dritter zu gewährleisten ist, 9. daß die Aufsichtsbehörde Verfügungen zur Durchführung der auf Grund der Nummern 1 bis 8 ergangenen Rechtsvorschriften erlassen kann8). (2) Das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes) wird nach Maßgabe des Absatzes 1 Nr. 4 eingeschränkt. § 13. Vorsorge für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen (1) Die Verwaltungsbehörde hat im Genehmigungsverfahren Art, Umfang und Höhe der Vorsorge für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen (Deckungsvorsorge) festzusetzen, die der Antragsteller zu treffen hat 1 ). Die Festsetzung ist im Abstand von jeweils zwei Jahren sowie bei erheblicher Änderung der Verhältnisse erneut vorzunehmen; hierbei hat die Verwaltungsbehörde dem zur Deckungsvorsorge Verpflichteten eine angemessene Frist zu bestimmen, binnen deren die Deckungsvorsorge nachgewiesen sein muß. (2) Die Vorsorge nach Absatz 1 muß 1. bei Anlagen und Tätigkeiten, bei denen eine Haftung nach § 25 in Betracht kommt, in einem angemessenen Verhältnis zur Gefährlichkeit der Anlage oder der Tätigkeit stehen; sie soll im Regelfall nicht hinter dem Höchstmaß des Versicherungsschutzes zurückbleiben, der auf dem Versicherungsmarkt zu zumutbaren und zu dem wirtschaftlichen oder sonstigen Interesse an dem Betrieb einer derartigen Anlage oder an der Ausübung einer derZ u § 1 2 : 1) Strafvorschrift: § 45 Abs. 2 Nr. 3, § 46 Abs. 2 Nr. 2. 2) Strafvorschrift: § 46 Abs. 2 Nr. 2.

B II 16. Atomgesetz. §§ 14—16 (Schäfer)

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artigen Tätigkeit in angemessenem Verhältnis stehenden Aufwendungen erhältlich ist, 2. in den übrigen Fällen einer Tätigkeit, die auf Grund dieses Gesetzes oder auf Grund einer nach diesem Gesetz erlassenen Rechtsverordnung der Genehmigung bedarf, die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß sicherstellen. (3) Im Rahmen der durch Absatz 2 gezogenen Grenzen und zur Erreichung der in § 1 bezeichneten Zwecke können durch Rechtsverordnung nähere Vorschriften darüber erlassen werden, welche Maßnahmen zur Vorsorge für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen erforderlich sind. (4) Der Bund — ausgenommen die Deutsche Bundesbahn bei Beförderungen im öffentlichen Verkehr •— und die Länder sind nicht zur Deckungsvorsorge verpflichtet. Soweit für ein Land eine Haftung nach § 25 in Betracht kommt, setzt die Genehmigungsbehörde in entsprechender Anwendung der Absätze 1 und 2 und der zu Absatz 3 ergehenden Rechtsverordnung fest, in welchem Umfang und in welcher Höhe das Land unbeschadet weiterer Verpflichtungen nach § 38 für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen ohne Deckung durch die Freistellungsverpflichtung des Bundes nach § 36 einzustehen hat. Diese Einstandspflicht steht bei Anwendung dieses Gesetzes der Deckungsvorsorge gleich. (5) Gesetzliche Schadensersatzverpflichtungen im Sinne dieses Gesetzes sind die auf gesetzlichen Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts beruhenden Schadensersatzverpflichtungen. Zu den gesetzlichen Schadensersatzverpflichtungen im Sinne dieses Gesetzes gehören Verpflichtungen aus § 903 der Reichsversicherungsordnung nicht, Verpflichtungen zur Schadloshaltung, die sich aus § 7 Abs. 4 dieses Gesetzes in Verbindung mit § 26 der Gewerbeordnung ergeben, sowie ähnliche Entschädigungs- oder Ausgleichsverpflichtungen nur insoweit, als der Schaden oder die Beeinträchtigung durch Unfall entstanden ist. § 14. Deckungsvorsorge und Einstandspflicht für Fälle, bei denen eine Haftung nach § 25 in B e t r a c h t k o m m t Für die Deckungsvorsorge bei Anlagen und Tätigkeiten, bei denen eine Haftung nach § 25 in Betracht kommt, gelten ergänzend die besonderen Vorschriften der §§ 15 und 16. § 15. Haftpflichtversicherung (1) Wird die Deckungsvorsorge durch eine Haftpflichtversicherung erbracht, so gelten für diese die §§ 158c bis 158h des Gesetzes über den Versicherungsvertrag sinngemäß; bei Anwendung des § 158c Abs. 4 des Gesetzes über den Versicherungsvertrag bleibt die Freistellungsverpflichtung des Bundes nach § 36 außer Betracht. Die Anwendbarkeit von § 156 Abs. 3 des Gesetzes über den Versicherungsvertrag ist ausgeschlossen. (2) Die Haftpflichtversicherung muß die gesetzlichen Schadensersatzverpflichtungen einschließen, welche infolge von Wirkungen der in § 25 bezeichneten Art solchen Personen entstehen, die 1. mit Zustimmung des zur Deckungsvorsorge Verpflichteten neben diesem oder an seiner Stelle die Anlage betreiben oder benutzen oder betrieben oder benutzt haben, 2. befugterweise Sach-, Dienst- oder Werkleistungen zur Planung, Errichtung, Inbetriebsetzung, Benutzung, Inbetriebhaltung oder Instandsetzung der Anlage oder zur Beseitigung von Abfällen bewirken oder bewirkt haben, 3. von dem zur Deckungsvorsorge Verpflichteten oder einer in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Person zu einer der Planung, Errichtung, Inbetriebsetzung, Benutzung Inbetriebhaltung oder Instandsetzung der Anlage oder der Beseitigung von Abfällen dienenden Verrichtung bestellt sind oder waren. § 16. Sonstige Vorsorge (1) Wird die Deckungsvorsorge anstatt durch eine Haftpflichtversicherung durch eine Freistellungs- oder Gewährleistungsverpflichtung eines Dritten erbracht, so finden auf diese Verpflichtung die Vorschriften des § 15 entsprechende Anwendung. (2) Wird die DeckungsVorsorge in einer anderen als der in § 15 und in Absatz 1 bezeichneten Weise erbracht, so hat der zur Deckungsvorsorge Verpflichtete unbeschadet des § 38 bei Inanspruchnahme der in § 15 Abs. 2 genannten Personen für Schäden der in § 25 bezeichneten Art in Höhe der nach § 13 Abs. 1 getroffenen FestZu§ 13: 1) Strafvorschrift: § 46 Abs. 1. 43*

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B II 16. Atomgesetz. §§ 17—19

setzung und in gleicher Weise und in gleichem Umfang einzutreten wie ein Versicherer nach § 15 bei Bestehen einer nach diesem Gesetz und den hierauf beruhenden Rechtsverordnungen ausreichenden Haftpflichtversicherung. (3) Absatz 2 gilt entsprechend f ü r den Bund und die Länder. § 17. Inhaltliche B e s c h r ä n k u n g e n , A u f l a g e n , Widerruf (1) Genehmigungen und allgemeine Zulassungen nach diesem Gesetz oder nach einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung sind schriftlich zu erteilen. Sie können zur Erreichung der in § 1 bezeichneten Zwecke inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden. Soweit es zur Erreichung der in § 1 Nr. 2 und 3 bezeichneten Zwecke erforderlich ist, sind nachträgliche Auflagen zulässig. Genehmigungen, mit Ausnahme derjenigen nach § 7, sowie allgemeine Zulassungen können befristet werden. (2) Genehmigungen und allgemeine Zulassungen können widerrufen werden, wenn 1. von ihnen innerhalb von zwei Jahren kein Gebrauch gemacht worden ist, soweit nicht die Genehmigung oder allgemeine Zulassung etwas anderes bestimmt, 2. eine ihrer Voraussetzungen von Anfang an nicht gegebenen war oder später weggefallen ist und nicht in angemessener Zeit Abhilfe geschaffen wird oder 3. gegen die Vorschriften dieses Gesetzes oder, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, gegen die hierauf beruhenden Anordnungen und Verfügungen der Aufsichtsbehörden oder gegen die Bestimmungen des Bescheids über die Genehmigung oder allgemeine Zulassung erheblich oder wiederholt verstoßen oder wenn eine nachträgliche Auflage nicht eingehalten worden ist und nicht in angemessener Zeit Abhilfe geschaffen wird. (3) Genehmigungen sind zu widerrufen, wenn die Deckungsvorsorge nicht der Festsetzung nach § 13 Abs. 1 entspricht und der zur Deckungsvorsorge Verpflichtete eine der Festsetzung entsprechende Deckungsvorsorge nicht binnen einer von der Verwaltungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist nachweist. (4) Genehmigungen oder allgemeine Zulassungen sind außerdem zu widerrufen, wenn dies wegen einer erheblichen Gefährdung der Beschäftigten, Dritter oder der Allgemeinheit erforderlich ist und nicht durch nachträgliche Auflagen in angemessener Zeit Abhilfe geschaffen werden kann. § 18. (betr. E n t s c h ä d i g u n g im Fall des Widerrufs einer nach diesem Gesetz oder nach einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung erteilten Genehmigung oder allgemeinen Zulassung). § 19. Staatliche Aufsicht (1) Der Umgang und Verkehr mit Kernbrennstoffen und sonstigen radioaktiven Stoffen, die Errichtung, der Betrieb und der Besitz von Anlagen der in §§ 7 und 11 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Art, der Umgang und Verkehr mit Anlagen, Geräten und Vorrichtungen der in § 11 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Art sowie die Beförderung dieser Stoffe, Anlagen, Geräte und Vorrichtungen unterliegen der staatlichen Aufsicht. Die Aufsichtsbehörden haben insbesondere darüber zu wachen, daß nicht gegen die Vorschriften dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, die hierauf beruhenden Anordnungen und Verfügungen der Aufsichtsbehörden und die Bestimmungen des Bescheids über die Genehmigung oder allgemeine Zulassung verstoßen wird und daß nachträgliche Auflagen eingehalten werden. Auf die Befugnisse und Obliegenheiten der Aufsichtsbehörden finden die Vorschriften des § 139 b der Gewerbeordnung entsprechende Anwendung. (2) Die Beauftragten der Aufsichtsbehörde und die von ihr nach § 20 zugezogenen Sachverständigen oder die Beauftragten anderer zugezogener Behörden sind befugt, Orte, an denen sich Ausgangsstoffe, Kernbrennstoffe und sonstige radioaktive Stoffe .Anlagen der in §§ 7 und 11 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Art oder Anlagen, Geräte und Vorrichtungen der in § 11 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Art befinden oder an denen hiervon herrührende Strahlen wirken, oder Orte, f ü r die diese Voraussetzungen den Umständen nach anzunehmen sind, jederzeit zu betreten und dort alle Prüfungen anzustellen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig sind. Sie können hierbei von den verantwortlichen oder dort beschäftigten Personen die erforderlichen Auskünfte verlangen. I m übrigen gilt § 24b der Gewerbeordnung entsprechend. Das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes über die Unver-

B II 16. Atomgesetz. §§ 20—23 (Schäfer)

709

letzlichkeit der Wohnung wird eingeschränkt, soweit es diesen Befugnissen entgegensteht. (3)1) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, daß ein Zustand beseitigt wird, der den Vorschriften dieses Gesetzes oder der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, den Bestimmungen des Bescheids über die Genehmigung oder allgemeine Zulassung oder einer nachträglich angeordneten Auflage widerspricht oder aus dem sich durch die Wirkung ionisierender Strahlen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sachgüter ergeben können. Sie kann insbesondere anordnen, 1. daß und welche Schutzmaßnahmen zu treffen sind, 2. daß Kernbrennstoffe und sonstige radioaktive Stoffe bei einer von ihr bestimmten Stelle aufbewahrt oder verwahrt werden, 3. daß der Umgang mit Kernbrennstoffen und sonstigen radioaktiven Stoffen, die Errichtung und der Betrieb von Anlagen der in §§ 7 und 11 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Art sowie der Umgang mit Anlagen, Geräten und Vorrichtungen der in § 11 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Art einstweilen oder, wenn eine erforderliche Genehmigung nicht erteilt oder rechtskräftig widerrufen ist, endgültig eingestellt wird. (4) Die Aufsichtsbefugnisse nach anderen Rechtsvorschriften 2 ) und die sich aus den landesrechtlichen Vorschriften ergebenden allgemeinen Befugnisse bleiben unberührt. § 20. S a c h v e r s t ä n d i g e I m Genehmigungs- und Aufsichtsverfahren nach diesem Gesetz und den auf Grund dieses Gesetzes ergangenen Rechtsverordnungen können von den zuständigen Behörden Sachverständige zugezogen werden. § 2 4 b der Gewerbeordnung findet entsprechende Anwendung. § 21. (betr. K o s t e n für die in diesem Gesetz und den Rechtsverordnungen hierzu vorgesehenen Genehgungen und allgemeinen Zulassungen und sonstige staatl. Maßnahmen). Dritter Abschnitt.

Verwaltungsbehörden

§ 22. Z u s t ä n d i g k e i t für E i n f u h r - und A u s f u h r g e n e h m i g u n g e n , Ü b e r w a c h u n g d e r Einfuhr und Ausfuhr (1) Über Anträge auf Erteilung einer Genehmigung nach § 3 sowie über den Widerruf einer erteilten Genehmigung entscheidet das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft 1 ). Das gleiche gilt, soweit die auf Grund des § 11 ergehenden Rechtsverordnungen das Erfordernis von Einfuhr- und Ausfuhrgenehmigungen vorsehen. (2) Die Überwachung der Einfuhr und Ausfuhr obliegt dem Bundesminister der Finanzen oder den von ihm bestimmten Zolldienststellen, im Freihafen Hamburg dem Freihafenamt der Freien und Hansestadt Hamburg. (3) Soweit das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft auf Grund des Absatzes 1 entscheidet, ist es unbeschadet seiner Unterstellung unter den Bundesminister für Wirtschaft und dessen auf anderen Rechtsvorschriften beruhender Weisungsbefugnisse an die fachlichen Weisungen des Bundesministers für Atomkernenergie und Wasserwirtschaft gebunden. § 23. Z u s t ä n d i g k e i t für V e r w a h r u n g , B e f ö r d e r u n g s - und A u f b e w a h r u n g s genehmigungen Für die staatliche Verwahrung von Kernbrennstoffen, für die Genehmigung der Beförderung von Kernbrennstoffen, für die Genehmigung der Aufbewahrung von Kernbrennstoffen außerhalb der staatlichen Verwahrung sowie für den Widerruf dieser Genehmigungen ist die Physikalisch-Technische Bundesanstalt zuständig. Diese handelt hierbei nach den fachlichen Weisungen des Bundesministers für Atomkernenergie und Wasserwirtschaft. Z u § 1 9 : 1) 2) Z. B. die Reinhaltung der Z u § 2 2 : 1) I 281).

Strafvorschrift: § 46 Abs. 1. Befugnisse der Behörden der Wasser- u. SchiffahrtsVerwaltung bezgl. der Wasserstraßen, der Baubehörden usw. Vgl. Ges. über das Bundesamt für gewerbl. Wirtschaft v. 9. 10. 1954 (BGBl.

710

B II 16. Atomgesetz. §§ 24, 40

§ 24. Zuständigkeit der Landesbehörden (1) Die übrigen V e r w a l t u n g s a u f g a b e n n a c h d e m Zweiten A b s c h n i t t u n d den hierzu e r g e h e n d e n R e c h t s v e r o r d n u n g e n w e r d e n i m A u f t r a g e des B u n d e s d u r c h die L ä n d e r ausgeführt 1 ). Die B e a u f s i c h t i g u n g der B e f ö r d e r u n g v o n K e r n b r e n n s t o f f e n obliegt den allgemein f ü r die Ü b e r w a c h u n g der B e f ö r d e r u n g gefährlicher G ü t e r z u s t ä n d i g e n Behörden, a u c h soweit diese n i c h t L a n d e s b e h ö r d e n sind. (2) F ü r die G e n e h m i g u n g e n n a c h §§ 7 u n d 9 u n d deren Widerruf sind die d u r c h die L a n d e s r e g i e r u n g b e s t i m m t e n obersten L a n d e s b e h ö r d e n z u s t ä n d i g . Diese Beh ö r d e n ü b e n die A u f s i c h t ü b e r Anlagen n a c h § 7 u n d die V e r w e n d u n g v o n K e r n b r e n n stoffen a u ß e r h a l b dieser Anlagen aus. Sie k ö n n e n im Einzelfall n a c h g e o r d n e t e Beh ö r d e n d a m i t b e a u f t r a g e n . Ü b e r Beschwerden gegen deren V e r f ü g u n g e n e n t s c h e i d e t die o b e r s t e L a n d e s b e h ö r d e . Soweit V o r s c h r i f t e n a u ß e r h a l b dieses Gesetzes a n d e r e n B e h ö r d e n Aufsichtsbefugnisse verleihen, bleiben diese Z u s t ä n d i g k e i t e n u n b e r ü h r t . (3) F ü r d e n Dienstbereich der B u n d e s w e h r w e r d e n die in d e n A b s ä t z e n 1 u n d 2 bezeichneten Z u s t ä n d i g k e i t e n d u r c h den B u n d e s m i n i s t e r f ü r V e r t e i d i g u n g oder die von i h m bezeichneten Dienststellen im B e n e h m e n m i t d e m B u n d e s m i n i s t e r f ü r A t o m kernenergie u n d W a s s e r w i r t s c h a f t w a h r g e n o m m e n . Vierter Abschnitt.

Haftungsvorschriften

(§§

25—39)

(nicht abgedr.) Fünfter

Abschnitt.

Straf- und

Bußgeldvorschriften*)

§ 40. Herbeiführung einer Explosion durch Kernenergie 1 ) (1) W e r es u n t e r n i m m t 2 ) , d u r c h F r e i s e t z u n g von K e r n e n e r g i e eine Explosion h e r b e i z u f ü h r e n ' ) u n d d a d u r c h Leib oder L e b e n eines a n d e r e n oder f r e m d e Sachen v o n b e d e u t e n d e m W e r t zu gefährden 4 ), wird m i t Z u c h t h a u s n i c h t u n t e r fünf J a h r e n bestraft. (2)6) W e r d u r c h F r e i s e t z u n g v o n Kernenergie eine E x p l o s i o n h e r b e i f ü h r t u n d d a d u r c h fahrlässig L e i b oder L e b e n eines a n d e r e n oder f r e m d e Sachen v o n bedeut e n d e m W e r t g e f ä h r d e t , wird m i t Z u c h t h a u s bis zu zehn J a h r e n b e s t r a f t . Sind mild e r n d e U m s t ä n d e v o r h a n d e n , so i s t die S t r a f e Gefängnis n i c h t u n t e r einem J a h r . (3) I n besonders schweren Fällen 8 ) ist die S t r a f e bei T a t e n n a c h A b s a t z 1 Z u c h t h a u s n i c h t u n t e r zehn J a h r e n oder lebenslanges Z u c h t h a u s , bei T a t e n n a c h A b s a t z 2 Z u c h t h a u s n i c h t u n t e r fünf J a h r e n . E i n besonders schwerer F a l l liegt in der Regel vor, w e n n d e r T ä t e r d u r c h die T a t den T o d eines Menschen v e r u r s a c h t 7 ) . Z u § 2 4 : 1) Vgl. Art. 87c GG. (eingeführt durch Ges. v. 23. 12. 1959, BGBl. I 813). Z u m 5. Abschnitt: *) a) Die Strafvorschriften gegen den verbrecherischen Mißbrauch der Kernenergie und ionisierender Strahlen (§§ 40—44) beruhen auf den Empfehlungen der Großen Strafrechtskomission und entsprechen im wesentl. den Vorschriften in §§ 322, 324-—326, 342 des StGB.-Entw. 1959 II. Wegen der Erörterung dieser Vorschriften in der 98 und 99.. Sitzung der Großen Strafrechtskommission vgl. Bd. 9 der Sitzungsniederschriften (1959) S. 242ff. b) Wegen des Inkrafttretens der §§ 40-—52 in Berlin vgl. § 59. Zu § 40: 1) Das StGB, enthält keine allg. Vorschrift gegen die schuldhafte Herbeiführung einer Gemeingefahr durch Verursachung einer Explosion; § 311 StGB betrifft lediglich den Fall der Zerstörung einer Sache durch Gebrauch von Pulver oder anderen explodierenden Stoffen. Dagegen bedroht § 5 Sprengstoffges. —• B II 7 — die vorsätzl. Herbeiführung einer Gemeingefahr durch Anwendung von Sprengstoffen, d. h. durch Verursachung einer Sprengstoffexplosion. Unter Sprengstoffen verstand man bisher (vgl. RGSt. 48, 72) Stoffe, die so zusammengesetzt sind, daß sie bei ihrer Entzündung sich plötzl. ausdehnen und dadurch die den Stoff umgebenden Gegenstände gewaltsam so zerstören können, daß das Ergebnis eine Sprengung bildet. Ob diese Begriffsbestimmung auf spaltbares Material zutrifft, kann zweifelhaft sein, weil bei der Kernspaltung eine Entzündung im herkömml. Sinn nicht stattfindet; der physikalische Vorgang der Kernspaltung läßt Vergleiche mit dem Oxydationsvorgang bei der Anwendung der herkömml. Sprengstoffe kaum zu. § 40 schafft deshalb eine zweifelsfreie Grundlage für die Erfassung der gemeingefährl. Herbeiführung einer Explosion durch Kernenergie im Sinne einer lex specialis; § 51 Abs. 3 schließt folgerichtig die Anwendbarkeit der §§ 5 ff. Sprengstoffges. aus und zwar nicht nur im Bereich des § 40, sondern im gesamten Anwendungsbereich der Strafvorschriften des Atomges. S. auch § 57.

B II 16. Atomgesetz. § 41 (Schäfer)

711

§ 41. M i ß b r a u c h ionisierender Strahlen 1 ) (1) Wer in der Absicht, die Gesundheit eines anderen zu schädigen 2 ), es unternimmt, ihn einer ionisierenden Strahlung auszusetzen, die dessen Gesundheit zu schädigen geeignet ist 8 ), wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. Sind mildernde Umstände vorhanden, so ist die Strafe Gefängnis nicht unter sechs Monaten. (2)4) Unternimmt es der Täter, eine Vielzahl von Menschen einer solchen Strahlung auszusetzen, so ist die Strafe Zuchthaus nicht unter fünf Jahren. (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe bei Taten nach Absatz 1 Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, bei Taten nach Absatz 2 Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder lebenslanges Zuchthaus. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter durch die T a t den Tod eines Menschen verursacht. (4)6) Wer in der Absicht, die Brauchbarkeit einer fremden Sache von bedeutendem Wert zu beeinträchtigen, sie einer ionisierenden Strahlung aussetzt, welche die Brauchbarkeit der Sache zu beeinträchtigen geeignet ist, wird mit Gefängnis bestraft. Der Versuch ist strafbar. 2) Vgl. § 87 StGB. (Versuch u. VoUendung). Im FaU des Abs. 1 muß der Vorsatz (einschl. des bedingten) sowohl die Herbeiführung der Explosion wie die Schaffung der Gemeingefahr umfassen; zur Anwendung des Abs. 2 genügt, wenn der Täter die Explosion vorsätzl., die Gemeingefahr aber nur fahrlässig herbeiführt. Eine besondere Strafvorschrift gegen die fahrlässige Herbeiführung einer Explosion durch Kernenergiefreisetzung (mit fahrl. Herbeiführung einer Gemeingefahr) enthält das Gesetz nicht; insoweit gelten die Vorschriften der §§ 45—48, die sich gegen Handl. richten, die zur Schaffung einer Gefahr führen könnten. 3) „Kernenergie": vgl. Anm. 2 zu § 2. Die F r e i s e t z u n g von Kernenergie kann durch Spaltung, Fusion oder Umwandl. von Atomkernen (Kernspaltungs- und -vereinigungsvorgänge) erfolgen. Explosion (Sprengung, s. oben Anm. 1) ist die Entfesselung der zerstörenden Kraft der Kernenergie. „Herbeiführen"- verursachen (z. B. Abwurf von Atom- oder Wasserstoffbomben). 4) Die Begriffsbestimmung der Gemeingefahr schließt sich inhaltl. an die des § 315 Abs. 3 StGB an (unter Wegfall der Worte „oder deren Vernichtung gegen das Gemeinwohl verstößt"). Von der naheliegenden Bezugnahme auf § 315 Abs. 3 StGB., wie sie sich im RegEntw. fand, hat der Bundestag abgesehen, weil klargestellt werden sollte, daß — entgegen der Rechtspr. des BGH. zu § 315a StGB. (vgl. dort Anm. 14a) — die Gefährdung eines bestimmten Menschen den Tatbestand auch dann erfüllt, wenn der Gefährdete nicht Repräsentant der Allgemeinheit ist (vgl. BT-Ausschußbericht Drucks, zu 1412). Durch die Fassung „Leib oder Leben eines a n d e r e n " ist deutlich gemacht, daß es sich um die Gefährdung eines an der Tat nicht beteiligten Menschen handeln muß (so auch — trotz ungenauer Fassung — die Auslegung des § 315 Abs. 3 StGB., vgl. dort Anm. 12). 5) Abs. 2 behandelt den Fall, daß der Täter zwar die Explosion vorsätzl. und rechtswidrig herbeiführt, die daraus entstehende Gefährdung von Menschen und bedeutenden Sachwerten aber fahrlässig nicht bedenkt. Diese Vorschrift, die davon ausgeht, daß auch kleinere Explosionen mögl. sind, die nicht unbedingt mit einer Gefahr verbunden zu sein brauchen, hat nach dem derzeitigen Erkenntnisstand kaum praktische Bedeutung, da nach den z. Zt. in der Bundesrep. herrschenden Verhältnissen jede rechtswidrige (ungenehmigte, vgl. § 10) Herbeiführung einer Atomexplosion mit ungeheuren Gefahren verknüpft und dies allgemein bekannt ist, so daß eine nicht vorsätzl. Herbeiführung der Gemeingefahr als Folge der vorsätzl. herbeigeführten Explosion nicht denkbar ist. Die Vorschrift kann aber praktische Bedeutung gewinnen, wenn es in Zukunft sog. gebändigte Kernenergieexplosionen geben sollte und etwa ungenehmigte wissenschaftl. Experimentierarbeiten durchgeführt würden, bei denen der Täter, der (vorsätzl. und rechtswidrig) eine nach seiner Meinung „gebändigte" Kernenergieexplosion herbeiführt, die Wirkung der auf Bändigung gerichteten Maßnahmen überschätzt und dadurch unvorsätzl. eine Gemeingefahr herbeiführt (vgl. Niederschriften der Großen Strafrechtskomm. Bd. 9 S. 244, 245). Als mögl. (u. z.T. zweifelhafte) Anwendungsfälle sind bei den Beratungen der Großen Strafrechtskomm. (vgl. aaO. S. 248, 252) auch erwogen worden das aus Anlaß von ungenehmigten Experimenten bedingt vorsätzl. herbeigeführte Auseinanderfliegen von Versuchsanlagen in einem Reaktor (falls darin eine „Explosion" zu sehen wäre) oder das Auslösen einer amerik. Atomwaffe, das im Rahmen eines Nato-Manövers verbotswidrig und im Übereifer durch einen deutschen Soldaten statt durch den amerik. Spezialisten erfolgt. Jedenfalls erschienen — mindestens in der Zukunft — Fälle bloß fahrl. Bereitung der Gemeingefahr denkbar, die gegenüber den Fällen vorsätzl. Herbeiführung milder strafbar wären. 6) Vgl. Anm. 5 zu § 49 b StGB. 7) Vgl. § 56 StGB. „In der R e g e l " : Das Gesetz folgt hier der Technik des StGB.-Entw. 1959 II, wo in den einzelnen Tatbeständen des besond. Teils jeweils der „besond. schw. Fall" durch Regelbeispiele illustriert wird, die dem Richter zeigen sollen, welcher Grad von Unrechtsgehalt u. Schuldvorwurf nach Auffassung des Gesetzgebers etwa nötig ist, um einen besond.

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B II 16. Atomgesetz. § 41

schw. Fall annehmen zu können. Liegen die im Gesetz bezeichneten Voraussetzungen des Regelfalles vor, so bedarf es grundsätzl. keiner weiteren Begründung, wenn der Richter einen bes. schw. Fall als gegeben ansieht. Der Richter ist aber auch in diesem Fall nicht gezwungen, einen bes. schw. Fall anzunehmen, wenn im Einzelfall b e s o n d e r e Umstände vorliegen, die die Tat in milderen Licht erscheinen lassen. Zu § 4 1 : 1) § 41 h a t Vorbilder in §§ 229, 324 StGB (Giftbeibringung in Gesundheitsschädigungsabsicht, Brunnenvergiftung und Inverkehrbringung vergifteter Gegenstände). Er beruht auf der Erwägung, daß eine ionisierende Strahlung bei Menschen und Sachen schwere Schädigungen hervorrufen kann und daß etwaige Schäden vielfach nicht alsbald, sondern erst nach sehr langer Zeit in Erscheinung treten. § 41 bestraft daher nach der äußeren Tatseite schon den Täter, der einen Menschen oder (Abs. 4) eine Sache einer ionisierende Strahlung aussetzt, die die Gesundheit des Menschen zu schädigen oder die Brauchbarkeit der Sache zu beeinträchtigen geeignet ist, ohne Rücksicht darauf, ob ein Schaden eingetreten ist oder nicht. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß bei der Diagnostik und Behandlung von Krankheiten die Verwendung ionisierender Strahlen in weitem Umfang üblich und geboten ist und daß dabei, wie im übrigen auch bei wissenschaftl. Versuchen, die Möglichkeit einer Gefahr in gewissem Umfang um eines höheren Zieles willen hingenommen werden muß. Es geht daher nicht an, die vorsätzl. Strahlung (auch nicht bei Beschränkung auf den direkten Vorsatz durch das Erfordernis der Wissentlichkeit) unter Verbrechensstrafe zu stellen. Als Weg, den v e r b r e c h e r i s c h e n Gebrauch ionisierender Strahlen mit einer Verbrechensstrafe androhenden Sondervorschrift schon in einem frühen Tatstadium zu treffen, bot sich daher nur der Weg, die Strafvorschrift gegen gefährl. Strahlung auf den Fall zu beschränken, daß der Täter in der A b s i c h t der Gesundheitsschädigung (der Beschädigung einer Sache) handelt (vgl. dazu die Erörterungen in der Großen Strafrechtskomm. zu dem dem § 41 Atomges. entsprechenden § 324 StGB.-Entw. 1959 II, Bd. 9 der „Niederschriften" S. 254ff.). Bloß vorsätzl. Gefährdungen ohne Beschädigungsabsicht oder gar nur fahrl. Gefährdungen durch ionisierende Strahlen werden durch die §§ 45 bis 48 (vgl. insbes. § 47) erfaßt. 2) „ I n d e r A b s i c h t " : die Gesundheitsschädigung muß der tragende, wenn auch nicht der einzige Bewegungsgrund der Handl., braucht aber nicht ihr Endzweck zu s e i n , . G e s u n d h e i t s s c h ä d i g u n g " : vgl. Anm. 2 b zu § 223 StGB. Auf die Schwere und Dauer der Gesundheitsschädigung, die der Täter beabsichtigt, kommt es nicht an; es genügt auch die Absicht einer leichten oder vorübergehenden Schädigung. Zum Vorsatz gehört Kenntnis der Eignung der Strahlung, die Gesundheit zu schädigen; bedingter Vorsatz genügt. Der Arzt, der lege artis zu Heilzwecken jemand einer Strahlung aussetzt, handelt nicht in Schädigungsabsicht; um § 41 auszuschließen kommt es daher insoweit auf die Einwilligung des Kranken nicht an. Handelt der Täter mit (wenn auch nur bedingtem) Tötungsvorsatz, so ist § 41 unanwendbar (vgl. Anm. 1 zu § 229 StGB). Kommt es zur Gesundheitsschädigung (§§ 223 ff.), so geht § 41 als lex specialis vor; dies gilt auch beim Eintritt einer beabsichtigten schweren Körperverletzung (§ 225 StGB. Mindeststrafe 2 Jahre Zuchth.), da dann regelmäßig ein besonders schwerer Fall (§ 41 Abs. 3: Mindeststrafe 5 Jahre Zuchthaus) vorliegen wird. Die Einwilligung des Gefährdeten schließt im Rahmen des § 226 a StGB die Rechtswidrigkeit der T a t aus, 3) „ e s u n t e r n i m m t " : s. § 87 StGB. „ I o n i s i e r e n d e S t r a h l u n g " : § 324 Abs. 1 StGB = Entw. 59 I I lautet: „. . . ihn der Strahlung radioaktiver Stoffe oder sonst einer ionisierenden Strahlung auszusetzen". Sachüch besteht gegenüber § 41 kein Unterschied. Eine ionisierende Strahlung liegt sowohl vor, wenn die Strahlung von natüil. oder künstl. radioaktiven Stoßen ausgeht, wie auch bei einer Neutronenstrahlung, die bei der Spaltung von Kernstoffen entsteht, wie auch schließl. bei künstl. erzeugten ionisierenden Strahlen, z.B. Röntgenstrahlen. Die Erfassung auch der künstl. erzeugten ionisierenden Strahlen durch das Atomgesetz beruht auf der Erwägung, daß auch die nicht aus Kernprozessen stammenden ionisierenden Strahlen den übrigen nach den physikalischen Wirkungen gleichartig sind und an Gefährlichkeit gleichstehen. „ E i n e r . . . S t r a h l u n g a u s s e t z e n " : in den Wirkungsbereich der Strahlen bringen, „ z u s c h ä d i g e n g e e i g n e t i s t " : der Vorsatz muß eine konkrete Schädigungseignung umfassen. 4) Abs. 2 sieht erhöhte Strafe vor, wenn der Täter eine M a s s e n g e f a h r herbeiführt. Der Ausdruck „Vielzahl" von Personen ist nach der amtl. Begr. zu § 41 gewählt, um zum Ausdruck zu bringen, daß die Gefährdeten nicht eine Menschenmenge i.S. des § 110 StGB bilden, d.h. versammelt sein müssen. § 41 Abs. 2 soll das Gegenstück zu § 40 Abs. 1 bilden: so wie dort Zuchthaus nicht unter 5 Jahren angedroht ist. weil der Täter durch eine Explosion (in der Regel) eine unübersehbare Menschenzahl in Gefahr bringt, soll die gleiche Strafe den treffen, der eine entsprechende Massengefahr durch ionisierende Strahlen herbeiführt. § 324 Abs. 3 StGB Entw. 1959 I I verwendet statt der Worte „Vielzahl von Menschen" die Worte „unübersehbare Zahl von Menschen", weil bei den Erörterungen der Großen Strafrechtskomm. die Befürchtung geäußert wurde (vgl. Bd. 9 S. 257 der Niederschriften), das Wort „Vielzahl"

B I I 16. Atomgesetz. § 42 (Schäfer)

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§ 42. Vorbereitungshandlungen 1 ) Wer zur Vorbereitung eines bestimmten2) nach § 40 Abs. 1 oder § 41 Abs. 2 strafbaren Unternehmens Kernbrennstoffe3), radioaktive Stoffe4) oder die zur Ausführung der Tat erforderlichen Vorrichtungen herstellt, einführt, sich oder einem anderen6) verschafft, verwahrt oder einem anderen überläßt oder eine ähnliche Handlung von gleicher Gefährlichkeit vornimmt6), wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft. Sind mildernde Umstände vorhanden, so ist die Strafe Gefängnis nicht unter sechs Monaten. könne möglicherweise dahin verstanden werden, daß schon 5, 7 oder 11 Menschen genügten. Dem Sinn des § 41 Abs. 2 entspricht es aber nicht, unter „Vielzahl" schon eine relativ niedrige Zahl von Personen zu verstehen. Gemeint ist auch hier, wie sich aus den angeführten Ausführungen der amtl. Begr. ergibt, daß es sich um eine g r o ß e Zahl von Menschen handeln muß. Auch „unübersehbar" bedeutet nicht, daß die Zahl so groß sein müsse, daß sie nicht mehr „übersehen" werden kann, sondern nur, daß es sich um eine unbestimmte große Zahl handeln muß wie etwa die Einwohnerschaft auch einer kleineren Stadt oder eines größeren Viertels einer Großstadt. „ E i n e r s o l c h e n S t r a h l u n g " : trotz des ungenauen Wortlauts ist nicht nur erforderl., daß der Täter es unternimmt, eine Vielzahl von Menschen einer ionisierenden Strahlung auszusetzen, die deren Gesundheit zu schädigen geeignet ist, vielmehr muß der Täter auch in Gesundheitsschädigungsabsicht handeln. § 290 Abs. 2 des vorläufigen StGB.-Entw. (Niederschriften der Gr. Straf rechtskomm. Bd. 5 S. 292) lautete: „Unternimmt es der Täter, d u r c h d i e T a t eine Gefahr für eine unübersehbare Zahl von Menschen herbeizuführen, so ist die Strafe . . . " Damit war klargestellt, daß die Merkmale des Abs. 1 in vollem Umfang gegeben sein müssen. Der Wegfall der Worte „durch die T a t " in § 324 Abs. 3 StGB.-Entw. 1959 II, auf dem § 41 Abs. 2 Atomges. beruht, sollte keine sachl. Änderung, sondern nur eine redaktionelle Anpassung an die Formulierungstechnik des StGB.-Entw. bringen (vgl. Niederschriften Bd. 9 S. 254). Der Wortlaut läßt aber offen, ob es genügt, daß der Täter e i n e n anderen zu schädigen beabsichtigt und um dies zu erreichen, die Gefährdung einer Vielzahl billigend in Kauf nimmt oder ob die Absicht des Täters auch auf eine Gesundheitsschädigung bei der Vielzahl gerichtet sein muß. Die amtl. Begr. zu § 41 scheint letzteres anzunehmen („Die Benutzung ionisierender Strahlen zum Z w e c k e der Massengefährdung ist ebenso verwerflich . . ."). Im Gesetzeswortlaut kommt dies aber nicht zum Ausdruck; die erhöhte Strafe ist sachlich auch gerechtfertigt, wenn der Täter, um einen Menschen zu schädigen, vorsätzl. eine große Zahl anderer in schwere Gefahr bringt. 5) Das Wesen der Beschädigung einer Sache i. S. des § 303 StGB, besteht in der Herabminderung der Brauchbarkeit für die ihr gegebene Zweckbestimmung (vgl. Anm. 4 zu § 303 StGB.). § 41 Abs. 4 besagt dasselbe, wenn er von Beeinträchtigung der Brauchbarkeit einer Sache spricht. Daß auch die völlige Unbrauchbarmachung für den bestimmten Zweck (Zerstörung einer Sache i. S. des § 303) hierunter fällt, versteht sich von selbst; § 41 Abs. 4 stellt sich also als lex specialis gegenüber § 303 StGB. dar. Mit § 304 StGB., der nicht — wie § 41 Abs. 4 u. wie § 303 S t G B . — Fremdheit der Sache fordert, ist Tateinheit mögl. Die Anwendbarkeit des § 305 StGB, wird praktisch wohl kaum in Betracht kommen; wenn dies aber der Fall sein sollte, würde zwar ebenfalls Gesetzeseinheit anzunehmen sein, die erhöhte Mindeststrafe des § 305 StGB, aber maßgebend bleiben. Gedacht ist in § 41 Abs. 4 etwa an die Beschädigung von Tieren oder an die Unbrauchbarmachung von Filmen durch radioaktive Strahlen. Die Vorschrift beschränkt sich auf Sachen v o n b e d e u t e n d e m W e r t entsprechend § 40 Abs. 2, 3 Atomges., § 315 Abs. 3 S t G B . ; vgl. dazu Anm. 13 zu § 315, Anm. 14d zu § 315a. Nach der Rechtspr. zu § 315a sind Werte von etwa 400 DM noch nicht bedeutend; auch im Fall des § 41 Abs. 4 kann nichts anderes gelten. Trotz des Wortlauts des Abs. 4 ( „ e i n e r fremden Sache von bedeutendem W e r t " ) muß es genügen, wenn die Beeinträchtigungsabsicht sich gegen eine Mehrheit von Sachen richtet, die — jede einzeln von geringerem Wert — in ihrer Gesamtheit einen bedeutenden Wert repräsentieren (vgl. das bei den Erörterungen in der Großen Strafrechtskommission, Niederschriften Bd. 9 S. 257 gebrachte Beispiel: Vernichtung einer Mikrofilmbibliothek durch radioaktive Bestrahlung der Filme); in einem solchen Fall ist die Sachgesamtheit die Sache i. S. des Abs. 4. Bei Sachen ohne bedeutenden Wert finden nur die allg. Strafvorschriften Anwendung. Z u § 4 2 : 1) § 42 stellt wegen der großen Gefährlichkeit von Verbrechen nach § 40 Abs. 1 und § 41 Abs. 2 auch Vorbereitungshandl. unter eine selbständige Verbrechensstrafdrohung. Im Gegensatz zu § 81 StGB, ist dabei aus rechtsstaatl. Gründen (Bestimmtheit des Tatbestandes) nicht jede Vorbereitungshandl. einbezogen worden. Andrerseits hielt es der Gesetzgeber bei der Neuheit der Materie, deren Entwicklung nicht voraussehbar ist, nicht für vertretbar, sich auf einzelne bestimmt bezeichnete Vorbereitungshandl. zu beschränken. Die Aufzählung bestimmter Vorbereitungshandl. wird vielmehr ergänzt durch eine wertbestimmte Generalklausel („oder eine ähnl. Handl. von gleicher Gefährlichkeit"), für deren Gestaltung

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B II 16. Atomgesetz. §§ 43, 44

§ 43. Geldstrafe und Polizeiaufsicht 1 ) Neben einer Freiheitsstrafe nach §§ 40 bis 42 k a n n auf Geldstrafe von unbegrenzter Höhe u n d auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht e r k a n n t werden.

§ 44. Tätige Reue (1) Das Gericht kann 1 ) die in § 40 Abs. 1 u n d § 41 Abs. 2 angedrohte Mindeststrafe unterschreiten oder auf eine mildere S t r a f a r t erkennen 2 ), wenn der T ä t e r freiwillig seine Tätigkeit aufgibt oder sonst die Gefahr abwendet 3 ). (2) Das Gericht k a n n die in § 40 Abs. 2, § 41 Abs. 1 u n d § 42 angedrohte Mindeststrafe unterschreiten, auf eine mildere S t r a f a r t erkennen oder von einer B e s t r a f u n g n a c h diesen Vorschriften absehen 4 ), wenn der T ä t e r freiwillig seine Tätigkeit a u f g i b t oder sonst die Gefahr abwendet. (3) Wird die Gefahr ohne Z u t u n des T ä t e r s abgewendet, so genügt sein freiwilliges u n d ernsthaftes Bemühen, sie abzuwenden'). § 315 Abs. 1 StGB, („oder durch ähnl. Eingriffe oder durch eine an Gefährlichkeit einem solchen Eingriff gleichkommende pflichtwidrige Unterlassung") ein Vorbild bot (vgl. dazu die Erörterungen in der Gr. Strafrechtskomm. zu dem dem § 42 entsprechenden § 326 StGB.-Entw. 1959 II, Niederschriften Bd. 9 S. 264ff.). Da § 42 einen selbständigen Verbrechenstatbestand darstellt, sind auch Versuch und Teilnahme strafbar. Ebenso kann auch die Vorbereitung eines Verbrechens nach § 42 durch Verabredung usw. nach § 49 a StGB, strafbar sein. Geht die nach § 42 strafb. Vorbereitung in das Unternehmen eines Verbrechens nach § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 2 über, so ist § 42 gegenüber diesen Vorschriften subsidiär. — § 42 wird ergänzt durch § 49a StGB., der die durch Verabredung usw. erfolgende Vorbereitung eines Verbrechens nach §§ 40 Abs. 1, 41 Abs. 2 mit Strafe bedroht. Diese Vorbereitungshandl. fallen nicht unter § 42, da sie von der inhaltl. beschränkten Generalklausel (ähnl. Handl. von gleicher Gefährlichkeit) nicht erfaßt werden; es liegt hier also anders als im Fall des § 81 StGB. (vgl. dort Anm. 1), der sich, weil er j e d e Form der Vorbereitung umfaßt, als lex specialis gegenüber § 49a StGB, darstellt. 2) Das Erfordernis der Bestimmtheit des Unternehmens knüpft an § 81 StGB, an (vgl. dort Anm. 1). 3) Vgl. § 2 Nr. 1. 4) Vgl. Anm. 3 zu § 41. 5) es genügt also die Förderung des Vorhabens eines anderen. 6) Die in § 42 im einzelnen aufgeführten Tatbestandshandl. (Stoffe herstellt, einführt usw.) sind dadurch gekennzeichnet, daß der Täter sich die gefährl. Stoffe und die Verwendungsvorrichtungen verschafft oder bereithält. Die Generalklausel verlangt also eine Handl., die für die Verbrechensausführung von gleicher Nähe und Bedeutung, von gleichem Unrechtsgehalt ist wie die Beschaffung und Bereithaltung der instrumenta sceleris. Vgl. auch Anm. 6 u. 7 zu § 315 StGB. Z u § 43: 1) Die Vorschrift knüpft an § 85 StGB. an. Z u § 44: 1) In §§ 40 Abs. 1, 41 Abs. 2 ist („unternimmt") der Versuch der Vollendung gleichgestellt, die Tat also bereits mit dem Versuch vollendet. Ein Rücktritt vom Versuch (§46 StGB.) ist demgemäß nicht mögl. Trotz Vollendung kann aber der Richter nach pflichtmäßigem Ermessen, entsprechend § 82 StGB., bei tätiger Reue die Strafe mildern; ein Absehen von Strafe dagegen ist — anders als in § 82 StGB, aber auch anders als in § 44 Abs. 2 des vorliegenden Ges. — wegen der besonderen Gefährlichkeit der Tat nicht vorgesehen. 2) Vgl. Anm. 2, 3 zu § 82 StGB. 3) Der Wortlaut, der dem des § 342 StGB.-Entw. 59 II angeglichen ist, weicht von dem des § 82 ab (dort: „seine Tätigkeit aufgibt u n d den Erfolg abwendet"). Sachlich besteht aber kein Unterschied. Durch die Worte „oder s o n s t . . . abwendet" ist klargestellt, daß zur tätigen Reue die Erfolgsabwendung gehört und daß die Aufgabe der Tätigkeit nur ein Unterfall der Erfolgsabwendung ist. Die bloße Aufgabe der Tätigkeit ( = der weiteren Ausführung) genügt also nur da, wo durch die bisherige Tätigkeit eine Gefahr noch nicht entstanden ist und auch nicht entstehen kann. Andernfalls bedarf es einer Abwendung der Gefahr; der Begriff der Abwendung umfaßt dabei sowohl den Fall, daß der Eintritt der Gefahr v e r h i n d e r t , als auch den Fall, daß die bereits eingetretene Gefahr b e s e i t i g t wird (vgl. Niederschriften der Gr. Strafrechtskomm. Bd. 9 S. 299). „Freiwillig" ( = aus freien Stücken i. S. der §§ 49a Abs. 3, 82 StGB.): s. Anm. 3 zu § 46 StGB. 4) Vgl. Anm. 5 zu § 82 StGB. 5) Vgl. Anm. 6 zu § 82 StGB.

B II 16. Atomgesetz. §§ 45, 46 (Schäfer)

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§ 45. Strafbarer U m g a n g mit Kernbrennstoffen und ionisierender Strahlung (1) Wer vorsätzlich ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Genehmigung1) 1. Kernbrennstoffe2) einführt oder ausführt3), 2. Kernbrennstoffe befördert4), 3. Kernbrennstoffe außerhalb der staatlichen Verwahrung aufbewahrt5), 4. Anlagen zur Erzeugung oder zur Spaltung von Kernbrennstoffen oder zur Aufarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe errichtet, betreibt oder sonst innehat oder die Anlage oder ihren Betrieb wesentlich verändert"), 5. Kernbrennstoffe außerhalb von Anlagen zur Erzeugung oder zur Spaltung von Kernbrennstoffen oder zur Aufarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe bearbeitet, verarbeitet oder sonst verwendet oder wer von dem in einer Genehmigung nach § 9 Abs. 1 festgelegten Verfahren für die Bearbeitung, Verarbeitung oder sonstige Verwendung wesentlich abweicht oder die in der Genehmigung bezeichnete Betriebsstätte oder deren Lage wesentlich verändert 7 ), wird mit Gefängnis und mit Geldstrafe bis zu 100000 Deutsche Mark oder mit einer dieser Strafen bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer vorsätzlich 1. Kernbrennstoffe, entgegen § 5 Abs. 8 und 4 nicht unverzüglich abliefert, 2. Kernbrennstoffe entgegen § 5 Abs. 5 an Unberechtigte herausgibt, 3. einer Vorschrift einer nach §§ 11 und 12 ergangenen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung auf diese Strafvorschrift verweist. (3) Wer durch eine der in Absatz 1 oder 2 bezeichneten Handlungen wissentlich8) eine Gefahr für Leib oder Leben eines Menschen oder für fremde Sachen von bedeutendem Wert herbeiführt'), die von einem Kernspaltungsvorgang oder von ionisierenden Strahlen 10 ) ausgeht, wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. Daneben kann auf Geldstrafe bis zu 100000 Deutsche Mark erkannt werden. (4) Wer fahrlässig eine der in Absatz 1 oder 2 bezeichneten Handlungen begeht, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe bis zu 100000 Deutsche Mark oder mit einer dieser Strafen bestraft. § 46. Ordnungswidrigkeiten (1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig der Festsetzung nach § 13 Abs. 1, Auflagen nach § 17 Abs. 1 oder vollziehbaren Anordnungen der staatlichen Aufsichtsbehörde nach § 19 Abs. 3 zuwiderhandelt, begeht eine Ordnungswidrigkeit. (2) Ordnungswidrig handelt auch, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. einer Vorschrift einer nach § 11 oder 12 ergangenen Rechtsverordnung, 2. einer auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 12 Abs. 1 Nr. 9 getroffenen vollziehbaren Verfügung der Aufsichtsbehörde zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung auf diese Bußgeldvorschrift verweist. (3) Die Ordnungswidrigkeiten nach Absatz 1 oder 2 können, wenn sie vorsätzlich begangen sind, mit einer Geldbuße bis zu 100000 Deutsche Mark geahndet werden. Sind die Ordnungswidrigkeiten fahrlässig begangen, so können sie mit einer Geldbuße bis zu 50 000 Deutsche Mark geahndet werden. (4) Ordnungswidrig handelt ferner, wer vorsätzlich oder fahrlässig die nach § 4 erforderliche oder eine auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 11 oder 12 vorgeschriebene Genehmigungsurkunde bei der Beförderung nicht mitführt 1 ). Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 1000 Deutsche Mark geahndet werden. (5) Ist auf Grund einer nach § 11 ergangenen Rechtsverordnung für die Einfuhr oder Ausfuhr radioaktiver Stoffe eine Genehmigungspflicht vorgesehen, so ist das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft 2 ) für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten zuständig, die durch Verstoß gegen diese Pflicht oder gegen eine vom Bundesamt im Zusammenhang mit einer solchen Genehmigung erteilte Auflage begangen worden sind. Das Bundesamt entscheidet auch über die Abänderung und Aufhebung eines rechtskräftigen, gerichtlich nicht nachgeprüften Bußgeldbescheids (§ 66 Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten)3). Zu§ 45: 1) Ohne die Genehmigung handelt auch, wer die Grenzen einer inhaltl. beschränkten Genehmigung (vgl. § 17 Abs. 1) überschreitet. Dagegen fällt eine Zuwiderhandl. gegen die mit einer Genehmigung gem. § 17 verbundenen Auflagen unter § 46. 2) § 2 Nr. 1.

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B II 16. Atomgesetz. §§ 47—49

§ 47. Strafbare Verletzung von Schutzvorschriften, Auflagen und Anordnungen 1 ) W e r d u r c h eine der in § 46 Abs. 1 oder 2 bezeichneten vorsätzlichen H a n d l u n g e n vorsätzlich oder fahrlässig eine G e f a h r f ü r Leib oder L e b e n eines Menschen oder f ü r f r e m d e Sachen v o n b e d e u t e n d e m W e r t h e r b e i f ü h r t , die v o n einem K e r n s p a l t u n g s v o r g a n g oder v o n ionisierenden S t r a h l e n ausgeht, wird m i t Gefängnis u n d m i t Gelds t r a f e bis zu 100000 D e u t s c h e M a r k oder m i t einer dieser S t r a f e n b e s t r a f t . F ü h r t der T ä t e r die G e f a h r wissentlich herbei, so ist die S t r a f e Gefängnis n i c h t u n t e r drei M o n a t e n ; d a n e b e n k a n n auf Geldstrafe bis zu 100000 D e u t s c h e Mark e r k a n n t w e r d e n .

§ 48. Verletzung von Herstellungs- und Lieferungspflichten 1 ) (1) W e r wissentlich 2 ) eine Anlage zur E r z e u g u n g oder zur S p a l t u n g v o n K e r n b r e n n s t o f f e n oder zur A u f a r b e i t u n g b e s t r a h l t e r Kernbrennstoffe 2 ) oder Gegenstände, die zur E r r i c h t u n g oder z u m B e t r i e b einer solchen Anlage b e s t i m m t sind, f e h l e r h a f t herstellt oder liefert u n d d a d u r c h wissentlich eine G e f a h r f ü r Leib oder L e b e n eines Menschen oder f ü r f r e m d e Sachen v o n b e d e u t e n d e m W e r t h e r b e i f ü h r t , die m i t der W i r k u n g eines K e r n s p a l t u n g s v o r g a n g s oder d e r S t r a h l u n g eines r a d i o a k t i v e n Stoffes z u s a m m e n h ä n g t , wird m i t Gefängnis n i c h t u n t e r sechs M o n a t e n b e s t r a f t . (2) Der Versuch ist s t r a f b a r . (3) I n besonders schweren Fällen ist die S t r a f e Z u c h t h a u s bis zu zehn J a h r e n . (4) W e r die G e f a h r in d e n F ä l l e n des A b s a t z e s 1 n i c h t wissentlich, a b e r v o r s ä t z 4 lich ) oder fahrlässig h e r b e i f ü h r t , wird m i t Gefängnis b e s t r a f t .

§ 49. Einziehung (1)1) Gegenstände, die d u r c h eine in §§ 40 bis 42 m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g h e r v o r g e b r a c h t oder zu ihrer B e g e h u n g g e b r a u c h t w o r d e n oder b e s t i m m t gewesen sind, k ö n n e n eingezogen werden. (2) Gegenstände, auf die sich eine in § 45 Abs. 1 bis 3, §§ 47 oder 48 m i t S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g oder eine in § 46 Abs. 3 Satz 1 m i t G e l d b u ß e b e d r o h t e H a n d l u n g bezieht 2 ), k ö n n e n eingezogen werden. (3) Die in den A b s ä t z e n 1 u n d 2 bezeichneten G e g e n s t ä n d e sind®) einzuziehen, w e n n der S c h u t z der Allgemeinheit m i t R ü c k s i c h t auf die A r t der Gegenstände 4 ) oder auf die Besorgnis, d a ß sie der B e g e h u n g weiterer m i t S t r a f e b e d r o h t e r H a n d l u n gen dienen 6 ), es e r f o r d e r t . (4) K a n n wegen der T a t keine b e s t i m m t e Person verfolgt oder v e r u r t e i l t werden, so m u ß oder k a n n auf E i n z i e h u n g selbständig e r k a n n t werden, w e n n die V o r a u s setzungen, u n t e r d e n e n die E i n z i e h u n g vorgeschrieben oder zugelassen ist, im übrigen vorliegen"). Dasselbe gilt, w e n n d a s Gericht v o n S t r a f e a b s i e h t ' ) . (5) A b s a t z 4 Satz 1 gilt e n t s p r e c h e n d , w e n n wegen einer in § 46 Abs. 3 Satz 1 bezeichneten O r d n u n g s w i d r i g k e i t keine G e l d b u ß e festgesetzt werden k a n n . 3) §3. 4) §4. 5) § 6. 6) § 7. 7) §9. 8) Die Abs. 1, 2 richten sich gegen vorsätzl. (auch bedingt vorsätzl.) Zuwiderhandl. wegen der damit verbundenen abstrakten Gefährdung. Abs. 3 richtet sich gegen vorsätzl. Handl., durch die eine konkrete Gefahr herbeigeführt wird, gilt aber nur, wenn der Täter bzgl. der konkreten Gefahr wissentl., d. h. mit unbedingtem Vorsatz handelt. 9) Vgl. Anm. 4 zu § 40. „Herbeiführt": verursacht. 10) „ionisierende Strahlen": vgl. Anm. 3 zu § 41. Z u § 46: 1) Vgl. Anm. 2 zu § 4. 2) Vgl. Anm. 1 zu § 22. 3) Nach § 66 Abs. 2 OWiG. — A 4 — entscheidet über die Abänderung und Aufhebung eines rechtskräftigen, gerichtl. nicht nachgeprüften Bußgeldbescheids wegen nachträgl. hervorgetretener Tatsachen nicht die VerwBeh., die den Bußgeldbescheid erlassen hat, sondern die zuständige oberste VerwBeh. oder die von ihr bestimmte Behörde. Abweichend von dieser Vorschrift überträgt § 46 Abs. 5 Satz 2 dem Bundesamt, obwohl es selbst den Bußgeldbescheid erlassen hat, die Entscheidung über die Abänderung und Aufhebung seines Bescheids. Z u § 47: 1) Die Ordnungswidrigkeiten des § 46, der sich gegen abstrakte Gefährdungen richtet, werden zu Vergehen erhöht, wenn der Täter eine konkrete Gefahr bereitet. Vgl. im übrigen Anm. 8 bis 10 zu § 45. Z u § 48: 1) § 48 ist dem § 109 e Abs. 2 StGB, nachgebildet.

B I I 16. Atomgesetz. § 50 (Schäfer)

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§ 50. Entschädigung1) (1) Gehörten die eingezogenen Gegenstände zur Zeit der R e c h t s k r a f t der E n t scheidung oder des Bußgeldbescheids weder dem T ä t e r noch einem Teilnehmer oder waren sie mit dem R e c h t 2 ) eines D r i t t e n belastet, so ist der B e r e c h t i g t e angemessen zu entschädigen 3 ). (2) 4 ) Die Entschädigungspflicht entfällt, 1. 5 )wenn der B e r e c h t i g t e wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, daß die Sache oder das R e c h t Mittel oder Gegenstand der T a t oder ihrer Vorbereitung oder einer mit ihr in Zusammenhang stehenden anderen mit Strafe oder Geldbuße bedrohten Handlung gewesen ist, 2. wenn er aus der T a t in verwerflicher Weise einen Vorteil gezogen hat 6 ) oder ii. wenn er den Gegenstand in K e n n t n i s der U m s t ä n d e , die die Einziehung zulassen, in verwerflicher Weise erworben hat 7 ). 2) vorsätzl. mit Ausschluß des bedingten Vorsatzes. 3) Vgl. § 7. 4) D. h. mit bedingtem Vorsatz. Z u § 4 9 : 1) Abs. 1 entspricht dem § 40 StGB. (vgl. die dort Anm.) mit folgenden Abweichungen: 1) es genügt („mit Strafe bedrohte Handl.") rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung ; Verschulden ist nicht erforderl.; 2) die Einziehung ist unabhängig davon, ob der Gegenstand dem Täter oder einem Teilnehmer gehört (§ 50). Die Einziehung steht („kann") im Ermessen des Gerichts; sie ist Sicherungsmaßregel. 2) also z. B. die Kernbrennstoffe, die ungenehmigt ein- oder ausgeführt, befördert, aufbewahrt (§ 45 Abs. 1 Nr. 1—3) oder die nicht unverzügl. abgeliefert werden (§ 45 Abs. 2 Nr. 1), die ungenehmigt betriebenen Anlagen (§ 45 Abs. 1 Nr. 4) usw. Auch hier kommt es auf die Eigentumsverhältnisse u. auf Verschulden nicht an. Zwar beschränkt sich Abs. 2 auf v o r s ä t z l . Straftaten (§§ 45 Abs. 1—3, 47, 48) und v o r s ä t z l . Ordnungswidrigkeiten (§ 46 Abs. 3 Satz 1), aber auch der Schuldlose kann vorsätzl. handeln (vgl. l f y zu § 59 StGB.) 3) Die Einziehung ist hier — im Gegensatz zu Abs. 1, 2 — zwingend vorgeschrieben. 4) Kernbrennstoffen und radioaktiven Stoffen sowie bestimmten für ihre Verwendung dienl. Hilfsgeräten kommt stets eine gewisse Gefährlichkeit zu. Abs. 3 kommt in 1. Linie (nur) für solche Arten von Kernbrennstoffen u. radioaktiven Stoffen in Betracht, die besonders gefährl. sind, namentl. Kernbrennstoffe von großer Reinheit, starkstrahlende radioaktive Stoffe, Geräte, die der ungesteuerten Freisetzung von Kernenergie dienlich sind (amtl. Begr. zu § 49). 5) Die Besorgnis kann dahin gehen, daß der Täter ohne die Einziehung künftig weitere Straftaten (nicht: Ordnungswidrigkeiten) selbst begehen werde oder daß Dritte Straftaten mit Hilfe der Gegenstände oder mit Beziehung auf sie begehen, denen der Täter die Gegenstände überläßt oder an deren Verwendung er sie nicht hindert. Die zu besorgenden Straftaten brauchen nicht in Zuwiderhandl. gegen das Atomgesetz zu bestehen. 6) Abs. 4 regelt die selbständige Einziehung bei Straftaten. Da die Einziehung eine schuldhafte Tat nicht voraussetzt (Anm. 1, 2), genügt für das selbständige Einziehungsverf. (§§ 4 3 0 S . StPO.), daß der Täter mit natürl. Vorsatz rechtswidrig den äußeren Tatbestand einer der in Abs. 1, 2 bezeichneten Strafvorschriften verwirklicht hat. Vgl im übrigen die Anm. zu § 42 StGB. 7) Vgl. § 44 Abs. 2 u. dort Anm. 4. Dem Sinn der Vorschrift, die die selbständige Einziehung auch dann zuläßt, wenn zwar die Schuld bejaht, ein Strafbedürfnis aber verneint wird, entspricht es, die selbständige Einziehung auch dann zuzulassen, wenn das Strafverfahren nach § 153 StPO. wegen Geringfügigkeit eingestellt wird (so auch § 118 Abs. 2 StGB.-Entw. 1959 I I ; s. auch Anm. 8). 8) Abs. 5 enthält die dem Abs. 4 entsprechende Vorschrift für Ordnungswidrigkeiten nach § 46 Abs. 3 Satz 1. Bei fehlender Schuld kann zwar eine Geldbuße nicht festgesetzt werden, aber auch hier ist trotz fehlender Schuld die selbständige Einziehung mögl. oder geboten, wenn der Täter vorsätzl. (Anm. 2) und rechtswidrig gehandelt hat. Vgl. im übrigen Anm. 1 zu § 21 OWiG. — A 4 —. Indem Abs. 5 nur den Satz 1 des Abs. 4 für entsprechend anwendbar erklärt, ist klargestellt, daß Absehen von Geldbuße im Rahmen des pflichtmäßigen Ermessens (§ 7 Abs. 1 OWiG.) oder weil eine gebührenpflichtige Verwarnung (§ 8 OWiG.) ausreicht, die selbständige Einziehung nicht hindert. Bei Bedeutungslosigkeit i. S. des § 7 Abs. 3 OWiG. kann zwar eine Geldbuße nicht festgesetzt werden (s. Anm. 3 zu § 7 OWiG.) und es lägen danach die Voraussetzungen des § 49 Abs. 5 Atomges. vor; dem Sinn des § 7 Abs. 3 OWiG. entspricht es aber, bei Bedeutungslosigkeit auch die selbständige Einziehung auszuschließen (s. Anm. 1 zu § 21 OWiG). Wegen des Verfahrens vgl. § 26 Abs. 2 OWiG. Z u § 5 0 : 1) Mit der Rechtskraft der die Einziehung anordnenden Entscheidung geht das Eigentum an den eingezogenen Gegenständen auf den Staat über; das Eigentum des bisherigen

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B II 16. Atomgesetz. § 51

§ 51. Verhältnis zu anderen Strafvorschriften (1) Straftaten nach §§ 40, 41 Abs. 2 und § 42 sind gemeingefährliche Verbrechen im Sinne des § 138 des Strafgesetzbuchs 1 ). (2) Sie stehen den Sprengstoffverbrechen im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 3 des Strafgesetzbuchs gleich. (3)2) Soweit eine T a t nach den Vorschriften dieses Gesetzes allein oder in Verbindung mit Vorschriften des Strafgesetzbuchs 3 ) mit Strafe bedroht ist, finden §§ 5 bis 13 des Gesetzes gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. J u n i 1884 (Reichsgesetzbl. S. 61) keine Anwendung. (4) F ü r Verbrechen nach § 40 oder 41 Abs. 2 sind die Schwurgerichte zuständig (§§ 79, 80 des Gerichtsverfassungsgesetzes). Eigentümers erlischt ebenso wie beschränkt dingl. Rechte Dritter am Gegenstand. Der tatunbeteiligte Dritteigentümer oder Drittberechtigte ist dann, soweit ihn nicht ein Vorwurf nach Maßgabe des § 50 Abs. 2 trifft, in (mindestens entsprechender) Anwendung des Art. 14 GG. aus der Staatskasse angemessen zu entschädigen (vgl. Anm. 7 zu § 40 StGB.). § 50 schließt sich im Wortlaut dem § 119 StGB.-Entw. 1959 II an. Über das Entschädigungsverfahren enthält § 50 ebensowenig eine Regelung wie § 119 StGB.-Entw. 1959 II. Dagegen enthält § 23 OWiG. ins Einzelne gehende Vorschriften für den Fall, daß beschränkte dingl. Rechte eines tatunbeteiligten Dritten am Einziehungsgegenstand durch die Einziehung erlöschen. Danach kann die Entschädigung auf Antrag schon im Einziehungsbescheid festgesetzt werden; ist dies untunl., so bleibt es dem Berechtigten überlassen, seine Ansprüche im Zivilprozeß geltend zu machen. Da sich auch die Entschädigungsvoraussetzungen des § 50 Atomges. im wesentl. mit denen des § 23 Abs. 1 Satz 1 OWiG. decken, besteht kein Grund gegen die Annahme, daß die übrigen Vorschriften des § 23 OWiG. hier unmittelbar anzuwenden sind. Dann aber erscheint es zulässig und geboten, die Regeln des § 23 entsprechend auf den Fall anzuwenden, daß der tatunbeteiligte Eigentümer durch eine Einziehung im Bußgeldverf. sein Eigentum verliert. Das führt dann aber dazu, in § 23 OWiG. eine Regelung von allg. Bedeutung zu sehen, die auch auf die Entschädigungsansprüche des Eigentümers und des Drittberechtigten entsprechend anwendbar ist, wenn die Einziehung wegen einer mit Kriminalstrafe bedrohten Handl. im subj. oder obj. Strafverf. erfolgt (vgl. Anm. 7 zu § 40 StGB. Wegen der Beteiligung des Eigentümers und des Drittberechtigten am subj. Verf. s. § 24 OWiG. u. Löwe-R.-Schäfer Vorbem. 7 A b vor § 430 StPO. 2) auch hier kommen, wie in § 23 OWiG. (vgl. dort Anm. 3) nur beschränkt dingl. Rechte, z. B. ein vertragl. oder gesetzl. Pfandrecht, nicht auch schuldrechtl. Ansprüche wie die des Mieters oder Pächters, in Betracht. 3) Die angemessene Entschädigung (aus der Staatskasse, vgl. Anm. 1) erfolgt grundsätzlich in Geld unter Berücksichtigung des Verkehrswerts der Sache (so ausdrückl. § 119 StGB.Entw. 1959 II). Der Wert der Sache, im Fall der Verwertung der Sache durch den Fiskus der Erlös (§ 23 OWiG.), bildet die obere Grenze. Bei beschränkt dingl. Rechten ist auch zu berücksichtigen, inwieweit ihre Deckung durch vorangehende Rechte beschränkt war (§ 23 Abs. 2 OWiG.). Bei Sicherungseigentum und sichernden beschränkt dingl. Rechten kann ein Entschädigungsanspruch entfallen, wenn der Sicherungsnehmer in anderer Weise noch ausreichend gesichert ist; bei unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sachen kann sich die Entschädigung des Veräußerers auf den noch ausstehenden Rest des Kaufpreises beschränken. Die Entschädigung kann auch dadurch erfolgen, daß der Fiskus, der Eigentum erworben hat, den Einziehungsgegenstand freigibt. Vgl. noch Anm. 4 zu § 23 OWiG., Anm. 7 zu § 40 StGB. 4) Die Ausschließungsgründe des Abs. 2 verdeutlichen die in § 23 OWiG. (s. auch § 19 OWiG.) bezeichneten Ausschließungsgründe und schränken sie in gewisser Weise ein; die Fassung entspricht dem § 119 Abs. 2 Nr. 1—3 StGB.-Entw. 1959 II. 5) Grundgedanke: keine Entschädigung, wenn dem Berechtigten ein Vorwurf daraus zu machen ist, daß der Gegenstand Tatmittel oder Tatgegenstand war, ohne daß er selbst dadurch Tatteilnehmer wurde, z. B. wenn er dem Täter den Gegenstand überließ, obwohl er damit hätte rechnen müssen, daß dieser ihn zur Tat verwendete. Nr. 1 ist unanwendbar (u. insofern ist Nr. 1 enger als § 23 OWiG.), wenn der Berechtigte zwar von der bevorstehenden Tat Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, die Verwendung des Gegenstandes zur Tat aber nicht verhindern konnte. „Leichtfertig": grob fahrlässig (vgl. Anm. 17 zu § 164 StGB.) 6) Z. B. wenn er Hehler oder an dem durch die Tat erlangten Vorteil beteiligt ist oder den Täter um eignen Vorteils willen begünstigt. „ I n v e r w e r f l i c h e r W e i s e " : in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise (vgl. Anm. 9 zu § 240 StGB.) 7) Z. B. wenn er den Gegenstand im Zusammenwirken mit dem Täter nach der Tat erworben hat, um die Einziehung oder ihre Vollstreckung zu vereiteln oder zu beeinträchtigen. Z u § 5 1 : 1) es finden also auch §§ 139, 140 StGB. Anwendung. 2) Vgl. Anm. 1 zu § 40. S. auch § 57.

B II 16. Atomgesetz. §§ 52—54 (Schäfer)

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§ 52. G e h e i m n i s v e r r a t (1) Wer ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis 1 ) oder ein einem Arzt oder Zahnarzt oder einer unter dessen Aufsicht tätigen Person in dieser Eigenschaft anvertrautes oder bekannt gewordenes Geheimnis 2 ) unbefugt offenbart 3 ), das ihm als Angehörigen einer mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörde 4 ) oder als amtlich zugezogenem Sachverständigen 5 ) bei seiner Tätigkeit auf Grund dieses Gesetzes bekannt geworden ist 6 ), wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die Verfolgung tritt nur auf Antrag des Verletzten ein 7 ). (2) 8 ) Wer ein Geheimnis der in Absatz 1 genannten Art, das ihm unter den dort bezeichneten Voraussetzungen bekannt geworden ist, dazu mißbraucht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen oder einem anderen Schaden zuzufügen, wird mit Gefängnis bestraft. Daneben kann auf Geldstrafe erkannt werden. Sechster Abschnitt.

Schlußvorschriften

§ 53. E r f a s s u n g von Schäden a u s u n g e k l ä r t e r U r s a c h e § 54. E r l a ß von R e c h t s v e r o r d n u n g e n (1) Rechtsverordnungen auf Grund der §§ 11, 12, 13 und 21 Abs. 5 erläßt die Bundesregierung. Das gleiche gilt für Rechtsverordnungen auf Grund des § 10, soweit Ausnahmen von dem Erfordernis einer Genehmigung nach § 7 zugelassen werden. Die übrigen in diesem Gesetz vorgesehenen Rechtsverordnungen erläßt der Bundesminister für Atomkernenergie und Wasserwirtschaft. (2) Die Rechtsverordnungen bedürfen der Zustimmung des Bundesrates. Dies gilt nicht für Rechtsverordnungen, die sich darauf beschränken, die in Rechtsverordnungen nach §§11 und 12 festgelegten physikalischen, technischen und strahlenbiologischen Werte durch andere Werte zu ersetzen. (3) Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung die in §§ 11 und 12 bezeichneten Ermächtigungen ganz oder teilweise auf den Bundesminister für Atomkernenergie und Wasserwirtschaft übertragen. 3) Z. B. nach § 49 a StGB, strafb. Vorbereitungshandl. von Verbrechen nach §§ 40, 41 Abs. 2, 42. Zu§ 5 2 : 1) Vgl. Anm. 4 zu § 17 UWG. — B III 6 —. 2) Das Ges. geht davon aus, daß die Angehörigen der Ausf.-Beh. u. die amtl. zugezogenen Sachverständigen bei ihrer Tätigkeit nicht nur von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, sondern auch von solchen Privatgeheimnissen Kenntnis erhalten können, die der ärztl. Schweigepflicht unterliegen. Es muß sich also um ein Geheimnis handeln, das zunächst einem Arzt oder Zahnarzt oder einer in § 300 Abs. 2 StGB, bezeichneten Hüfsperson des Arztes oder Zahnarztes in dieser Eigenschaft anvertraut oder bekannt geworden ist (vgl. Anm. 2—5, 13 zu § 300 StGB.), und das durch eine befugte oder unbefugte Mitteilung des Arztes usw. oder auf andere Weise dienstl. dem Behördenangehörigen oder Sachverständigen bekannt geworden ist; dann trifft diese die gleiche Schwiegepflicht wie den Arzt. 3) Vgl. Anm. 2 zu § 300 StGB. 4) gleichviel ob der Behördenangehörige Beamter oder Behördenangestellter ist; Tateinheit mit § 353b StGB., § 7 der BestechungsVO. — B IV 9 — ist mögl. 5) Vgl. § 20. 6) bekannt geworden = anvertraut oder zugängl. geworden i. S. des § 353 b StGB. (vgl. dort Anm. 3). 7) soweit es sich um der ärztl. Schweigepflicht unterliegende Privatgeheimnisse handelt, ist antragsberechtigter Verletzter derjenige, der bei einer Verletzung des Geheimnisses durch den Arzt usw. antragsberechtigt wäre; vgl. dazu Anm. 18 zu § 300 StGB. 8) Abs. 2 sieht in gleicher Weise wie § 300 Abs. 2 StGB, eine erhöhte Strafdrohung vor. Daraus ist zu entnehmen, daß bei P r i v a t g e h e i m n i s s e n , die der ärztl. Schweigepflicht unterliegen, der Mißbrauch in der unbefugten Offenbarung unter den in § 300 Abs. 2 StGB, bezeichneten Voraussetzungen besteht. Bei Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen kann der Mißbrauch nicht nur der in unbefugten Offenbarung zur Erlangung eines Vermögensvorteils oder zur Schadenszufügung, sondern auch darin bestehen, daß der Täter, insbes. ein amtl. zugezogener privater Sachverständiger — ohne das Geheimnis anderen mitzuteilen — es, um dadurch Vermögensvorteile zu erlangen oder den Konkurrenten zu schädigen, unbefugt verwertet, z. B. geheime Betriebsverfahren nachahmt. — Obwohl Abs. 2 nach seiner Fassung („mißbraucht" statt „unbefugt offenbart") einen selbständigen Straftatbestand darstellt, ist

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B II 16. Atomgesetz. § 55

§ 55. Aufhebung von Rechtsvorschriften (1) Es treten außer Kraft 1. Artikel 1 Nr. 1 Buchstaben a und b des Gesetzes Nr. 22 der Alliierten Hohen Kommission betreffend die Überwachung von Stoffen, Einrichtungen und Ausrüstungen auf dem Gebiet der Atomenergie vom 2. März 1950 (Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission in Deutschland S. 122) in der Fassung der Gesetze der Alliierten Hohen Kommission Nr. 53 vom 26. April 1951 (Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission in Deutschland S. 882 und 990) und Nr. 68 vom 14. Dezember 1951 (Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission in Deutschland S. 1361), 2. das bayerische Gesetz zur vorläufigen Regelung der Errichtung und des Betriebs von Kernreaktoren und der Anwendung radioaktiver Isotopen vom 13. Juli 1957 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 147) in der Fassung des Gesetzes vom 12. November 1958 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 330), 3. das hessische Gesetz zur vorläufigen Regelung der Errichtung und des Betriebs von Kernreaktoren für Forschungszwecke und des Strahlenschutzes vom 1. Oktober 1957 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen S. 141) in der Fassung des Gesetzes vom 30. April 1959 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen S. 9), 4. das hamburgische Gesetz zur vorläufigen Anwendung der Kernenergie vom 18. Oktober 1957 (Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 465), 5. das Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen zur vorläufigen Regelung der Errichtung und des Betriebs von Atomanlagen vom 4. Februar 1958 (Gesetzund Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen S. 39), G. das Gesetz des Landes Baden-Württemberg zur vorläufigen Regelung der Anwendung der Kernenergie vom 12. Mai 1958 (Gesetzblatt für BadenWürttemberg S. 129), 7. das Berliner Gesetz zur Regelung der wissenschaftlichen Anwendung der Kernenergie (Atomgesetz) vom 26. Juni 1958 (Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin S. 563); das gilt nicht für § 8, soweit es sich um Verstöße nach § 40 der Ersten Verordnung zum Atomgesetz (Strahlenschutzverordnung) vom 22. Oktober 1958 (Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin S. 1029) handelt, 8. das Gesetz des Landes Schleswig-Holstein über die Errichtung und den Betrieb von Kernreaktoren für Forschung und Lehre und zur Regelung des Strahlenschutzes vom 30. Juni 1958 (Gesetz- und Verordnungsblatt für SchleswigHolstein S. 225); das gilt nicht für §§11 bis 13, soweit es sich um Verstöße nach §§ 47 und 48 der Verordnung (Polizeiverordnung) über den Schutz gegen Schädigungen durch Strahlen radioaktiver Stoffe (Gesetz- und Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein S. 229) handelt. (2) Mit dem Inkrafttreten der ersten Rechtsverordnung nach §§ 11 und 12 treten außer Kraft 1. § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 2 der Röntgenverordnung vom 7. Februar 1941 (Reichsgesetzbl. I S. 68) in der Fassung der Verordnung vom 17. Januar 1942 (Reichsgesetzbl. I S. 31), 2. die nicht durch Absatz 1 Nr. 1 aufgehobenen Vorschriften des Gesetzes Nr. 22 der Alliierten Hohen Kommission sowie die Durchführungsverordnung Nr. 1 zum Gesetz Nr. 22 vom 28. April 1951 (Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission in Deutschland S. 883), 3. § 8 des Berliner Gesetzes vom 26. Juni 1958, soweit diese Vorschrift nicht nach Absatz 1 Nr. 7 außer Kraft getreten ist, 4. §§ 11 bis 13 des Gesetzes des Landes Schleswig-Holstein vom 30. Juni 1958, soweit diese Vorschriften nicht nach Absatz 1 Nr. 8 außer Kraft getreten sind, 5. die bayerische Erste Verordnung zum Schutz der Allgemeinheit vor radioaktiven Gefährdungen (1. Atomverordnung) vom 29. August 1957 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 183), 6. die Verordnung (Polizeiverordnung) des Landes Schleswig-Holstein über den Schutz gegen Schädigungen durch Strahlen radioaktiver Stoffe (Strahlenanzunehmen, daß der Mißbrauch als eine unbefugte Offenbarung im weiteren Sinn gedacht ist, Abs. 2 also einen qualif. Fall des Abs. 1 büdet u. das Antragserfordernis des Abs. 1 in vollem Umfang auch für Abs. 2 gilt; auch §§ 17 Abs. 2, 22 UWG. knüpfen die Verfolgung unbefugter Verwertung fremder Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse aus Gründen, die auch hier zutreffen, näml. zu vermeiden, daß das Geheimnis gegen den Willen des Verletzten durch das Strafverf. in noch weiterem Umfang zur Kenntnis Dritter gelangt, an einen Strafantrag.

B II 16. Atomgesetz. §§ 56—59 (Schäfer)

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Schutzverordnung) vom 17. Juli 1958 (Gesetz- und Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein S. 229), 7. die Berliner Erste Verordnung zum Atomgesetz (Strahlenschutzverordnung) vom 22. Oktober 1958 (Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin S. 1029). (3) In § 24 Abs. 3 der Gewerbeordnung in der Fassung des Gesetzes vom 29. September 1953 (Bundesgesetzbl. I S. 1459) wird die Nummer 10 gestrichen. § 56. Genehmigungen auf Grund Landesrechts (1) Die auf Grund Landesrechts erteilten Genehmigungen, Befreiungen und Zustimmungen für die Errichtung und den Betrieb von Anlagen im Sinne des § 7 bleiben wirksam. Sie stehen einer nach § 7 erteilten Genehmigung, die mit ihnen verbundenen Auflagen den gemäß § 17 Abs. 1 angeordneten Auflagen gleich. Soweit mit der landesrechtlichen Genehmigung Bestimmungen über die vom Inhaber der Anlage zu treffende Vorsorge für die Erfüllung gesetzlicher Schadensersatzverpflichtungen verbunden sind, gelten diese vorbehaltlich des Absatzes 2 als Festsetzung im Sinne des § 13 Abs. 1. (2) Die vom Inhaber der Anlage zu treffende Deckungsvorsorge wird von der Verwaltungsbehörde (§ 24 Abs. 2) innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes festgesetzt; § 13 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz gilt entsprechend. Wird gemäß § 13 Abs. 4 eine Einstandspflicht festgesetzt, so wirkt diese auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes zurück. § 57. Abgrenzungen Auf den Umgang mit Kernbrennstoffen finden §§ 1 bis 4 des Gesetzes gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. Juni 1884 (Reichsgesetzbl. S. 61) in der Fassung der Verordnung vom 8. August 1941 (Reichsgesetzbl. I S. 531) und die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften sowie landesrechtliche Vorschriften auf dem Gebiet des Sprengstoffwesens keine Anwendung. § 58. Geltung in Berlin 1 ) Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin. Rechtsverordnungen, die auf Grund dieses Gesetzes erlassen werden, gelten im Land Berlin nach § 1 4 des Dritten Überleitungsgesetzes. § 59. Inkrafttreten Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft 1 ), hinsichtlich der §§40 bis 52 jedoch im Land Berlin erst am Tage nach der Verkündung des Übernahmegesetzes im Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin. Zu § 5 8 : 1 ) Die Übernahme ist bisher in Berlin nicht erfolgt. Es gilt dort das dem AHK.-Ges. Nr. 22 (vgl. Vorbem. vor § 1) fast völlig entsprechende Ges. Nr. 13 der Alliierten Kommandantur v. 1. 3. 1951 (mit Änderungen u. Ergänzungen), das nicht, wie das AHK.-Ges. Nr. 22 der Disposition des deutschen Gesetzgebers unterliegt (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Atomges.), sondern nur durch die alliierten Behörden oder mit deren Genehmigung aufgehoben werden kann. Zu § 5 9 : 1) Inkraftgetreten am 1. 1. 1960.

46

Dalcke, Strafrecht, 37. Aufl.

722

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 1

III. Handels- und Gewerberecht

B III 1. Gewerbeordnung für das Deutsche Reich Vom 21. Juni 1869 (in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juli 1900, RGBl. S. 871 ff., erlassen auf Grund Art. 17 der Ermächtigungsnovelle vom 30. Juni 1900 (RGBl. S. 321) Geändert durch Gesetze vom 22. Dezember 1959 (BGBl. I S. 781) und 5. Februar 19(i0 (BGBl. I S. 61). (Auszug) I. Titel.

Allgemeine

Bestimmungen

§ 1. [Gewerbefreiheit] (1) Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet1), soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen2) vorgeschrieben oder zugelassen sind'). (2) Wer gegenwärtig zum Betrieb eines Gewerbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen dieses Gesetzes nicht genügt. *) Ausf.Anw. z. GewO. v. 1. Mai 1904 (GMB1. S. 123). Bekanntmachung vom 27. November 1896, betr. Ausführungsbestimmungen zur Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachungen vom 13. Januar 1909 und 4. März 1912 und der Verordnungen vom 13. März 1928, vom 6. Oktober 1930, 20. Mai 1933 und vom 12. August 1935 (RGBl. 1896 S. 745, 1909 S. 259, 1912 S. 189, 1933 I S. 288; RMB1. 1928 S. 89, 1930 S. 559, 1935 S. 725), für Westberlin s. Ges. über die Gewerbefreiheit vom 21. 10. 1949 (VOB1. S. 417). Die Änderungen durch das Ges. v. 5. 2. 1960 (vgl. die Hinweise bei den einzelnen Vorschriften) treten am 1. 10. 1960 in Kraft. S c h r i f t t u m : Stenglein, Nebengesetze, Bd. II S. 906; Landmann-Rohmer 11. Aufl. 1956; Eyermann-Fröhler, 11. Aufl. 1956 Erbs, Strafrechtliche Nebengesetze unter G 59; RohlfingKiskalt, Kommentar 2. Aufl. 1958; Freiherr von Turegg, Gewerberecht; Boldt, GewO. und

Nebengesetze.

Zu § 1: 1) Damit ist die Gewerbefreiheit ausgesprochen, die sich jedoch lediglich auf die Regelung der Zulassung zum Betriebe bezieht. Turegg S. 14. Einschränkende Zulassungsvoraussetzungen können sein: objektiv Bedürfnis und Betriebsunterlagen, subjektiv Sachkunde und Zuverlässigkeit. Die Bedürfnisprüfung, die zunächst der GO. fremd war, ist in einigen Bestimmungen vorgesehen, z. B. §§ 33a, 34, 42b, 47, 55. Hierüber Rohlfing-Kiskalt S. 6 ff. Sie kann mit Art. 12 Abs. 1 GG. unvereinbar sein, (so z.B. bei Errichtung von Gaststätten; vgl. Anm. 8 zu § 1 Gaststättenges; — B I I I 7 — ; Zulassungsbeschränkungen in Form von Ausleseverfahren sind mit Art. 2 , 1 2 GG. nur vereinbar, wenn sie im Interesse des Gemeinwohls, insbes. der öffentl. Sicherheit u. Gesundheit unbedingt erforderlich sind. Neustadt NJW. 1954, 850. Zum Gewerbe ist eine fortgesetzte Tätigkeit erforderlich, die erkennbar das Ergebnis eines Entschlusses bildet, derartige Handlungen öfters zum Zwecke des Erwerbes vorzunehmen ; vgl. Turegg S. 52. In einer Einzelhandlung kann ein Gewerbebetrieb nur dann gefunden werden, wenn sie erkennen läßt, daß andere Handlungen stattgefunden haben oder beabsichtigt werden. KG. Johow 23, 93. In jedem Falle muß die Tätigkeit auf Erzielung eines Gewinnes gerichtet sein, weshalb Kasinos und dergleichen kein Gewerbe betreiben, auch nicht Konsumvereine. KG. Johow 21 A 77. Aus diesem Grunde fallen die Urproduktion, Kunst, Wissenschaft und die in § 6 aufgeführten Tätigkeiten nicht unter das Gewerbe. Eine Tätigkeit, die lediglich im öffentlichen Interesse, also etwa vom Staat oder von den Gemeinden in Erfüllung ihrer Aufgaben ausgeübt wird, ist ebensowenig Gewerbeausübung wie eine Einrichtung, die nur gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke verfolgt. Die Gewerbefreiheitsdirektiven der amerikanischen Besatzungsmacht haben in Bayern auf dem Gebiete des Apothekenrechts die ihnen entgegenstehenden deutschen Vorschriften aufgehoben (ebenso für das Maurerhandwerk in Hessen, BVerG N J W 56, 1045). BVerwG N J W 1957, 603. 2) Eine polizeiliche Regelung des Gewerbebetriebes im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt ist nicht ausgeschlossen. PrOVG. Bd. 75, 388; E. 7, 309. Landesrechtliche Vorschriften können die Polizei ermächtigen, die Eröffnung eines Gewerbebetriebes, wenn durch ihn die öffentliche Sicherheit, Ordnung und Ruhe gestört wird, von vornherein für die Dauer der Gefährdung zu untersagen. RG. v. 28. 4. 1936 — I I I D 281/35. Gleiches gilt für die Schließung, z. B. eines Bestrahlungsinstitutes, OVG. Hamburg, Reger, Entsch. Bd. 75, 145 Landesgesetzliche Vorschriften über die Art der Ausübung des Geschäfts eines Masseurs sind rechtsgültig. E. 37, 175. Polizeiliches Einschreiten gegen Schaufensterausstellungen ist zulässig.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 2—6 (Fuhrmann)

723

§ 2. [Stadt und Land] Die Unterscheidung zwischen S t a d t und L a n d in bezug auf den betrieb und die Ausdehnung desselben hört auf.

Gewerbe-

§ 3. [Verschiedene Gewerbe]

D e r gleichzeitige B e t r i e b verschiedener Gewerbe sowie desselben Gewerbes in mehreren B e t r i e b s - oder V e r k a u f s s t ä t t e n ist g e s t a t t e t . E i n e B e s c h r ä n k u n g der Handwerker a u f den V e r k a u f der selbstverfertigten W a r e n findet n i c h t s t a t t .

§ 4. [Zünfte und Korporationen]

D e n Zünften und kaufmännischen Korporationen s t e h t ein R e c h t , andere v o n dem B e t r i e b eines Gewerbes auszuschließen, n i c h t zu.

§ 5. [Beschränkungen]

I n den B e s c h r ä n k u n g e n des B e t r i e b s einzelner Gewerbe, welche auf den Zoll- 1 ), Steuer- 2 ) und Postgesetzen 3 ) beruhen, wird durch das gegenwärtige Gesetz n i c h t s geändert.

§ 6. [Anwendungsbereich]

(1) 1 ) Dieses Gesetz findet, abgesehen von §§ 24 bis 2 4 d , keine Anwendung 2 ) auf die Fischerei 3 ), die E r r i c h t u n g und Verlegung von Apotheken 4 ), die Erziehung von Kindern gegen E n t g e l t , das Unterrichtswesen 5 ), auf die T ä t i g k e i t der R e c h t s a n w ä l t e und Notare 6 ), der Rechtsbeistände 6 1 ), der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften 6 1 '), der vereidigten Buchprüfer und B u c h p r ü f ungsgesellschaften, der Steuerberater und Steuerberatungsgesellschaften 6 c ) sowie der Helfer in Steuersachen 6 a ), auf den Gewerbebetrieb der Auswanderungsunternehmer und Auswanderungsagenten 7 ) und der E i s e n b a h n u n t e r n e h m u n g e n 8 ) , die Befugnis zum Halt e n öffentlicher F ä h r e n , das Seelotswesen und die Rechtsyerhältnisse der K a p i t ä n e und der Besatzungsmitglieder auf den Seeschiffen 9 ). Auf das Bergwesen 1 0 ) findet dieses Gesetz nur insoweit Anwendung, als es ausdrückliche B e s t i m m u n g e n e n t h ä l t ; das gleiche gilt, abgesehen von §§ 24 bis 24 d, für den Gewerbebetrieb der Versicherungsunternehmen 1 1 ), die Ausübung der Heilkunde 1 2 ), den V e r k a u f von Arzneimitteln 1 3 ), den Vertrieb von Lotterielosen 1 3 3 ) und die Viehzucht 1 4 ). (2) D e r Reichsminister des Innern16) b e s t i m m t im E i n v e r n e h m e n m i t dem Reichswirtschaftsminister15), welche Apothekerwaren dem freien V e r k e h r zu überlassen s i n d 1 ' ) . wenn durch sie Störungen des Straßenverkehrs herbeigeführt werden. PrOVG. D J Z . 35, 769. Ausrufen und Anpreisen von Waren auf den Straßen ist verboten, vgl. § 42 StVO. unter B V I I I 2. 3) Verträge, durch welche sich ein Kontrahent dem anderen gegenüber Beschränkungen der Gewerbefreiheit unterwirft, sind der Regel nach ungültig, doch ist es für statthaft erachtet, daß der eine Kontrahent sich verpflichtet, an einem bestimmten Orte und während einer bestimmten Zeit ein Gewerbe nicht zu betreiben, EZ. 1, 22, EZ. 53, 551 und Marienwerder D J Z . 12, 664. Zu § 5 : 1) Zollgesetz v. 20. 3. 1939 (RGBl. I S. 529). 2) Branntwein-, Tabak- und Zündwarensteuergesetz. 3) Postgesetz v. 2 8 . 1 0 . 1 8 7 1 (RGBl. S. 347). Post Verw. Ges. v. 24. 7. 1953 (BGBl. I S. 676) sowie Ges. über Fernmeldeanlagen abgedr. unter BVM 6. Z u § 6 : 1) § 6 Abs. 1 i.d.F. des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) Art. I Ziff. 1. 2) Der Kreis der Ausnahmen ist erschöpfend festgestellt. Dresden J W . 61 (1932), 2918. Stenglein Nebenges. Anm. 18. Die Landwirtschaft und die landwirtschaftlichen Nebengewerbe fallen nicht unter die Bestimmungen der GewO. (z.B. Flachsschwingerei). E . 18, 371; 22, 288. Treten die Nebengewerbe in die Reihe der selbständigen Gewerbebetriebe ein, so findet die GewO. Anwendung. Vgl. E . 18, 371 und E . 36, 305. Nach KG. D J Z . 37, 1486 sind Müllerei und Bäckerei nur dann landwirtschaftliche Nebengewerbe, wenn sich diese Tätigkeiten zu einer allgemeinen Übung in der Landwirtschaft herausgebildet haben. Nach BayObLG. DRZ. 23 (1931) Nr. 623 ist gewerbsmäßiger Brotverkauf der Landwirte als Selbsterzeuger kein Nebenbetrieb; aber Nebenbetrieb ist der Verkauf von Fleischwaren in Markthallen durch einen Landwirt. Königsberg DRZ. 24 (1932) Nr. 237, Köln DRZ. 23 (1931) Nr. 625. Vgl. Anm. 6 zu § 16. Rein landwirtschaftliche Betriebe wie Gärtnereien unterstehen nicht der GewO. RG. H R R . 1932 Nr. 420; wohl aber die gewerblich betriebenen. RG. J W . 51 (1922) S. 140, vgl. Anm. 6 zu § 105b. 3) Auch nicht auf den Absatz der gefangenen und gezüchteten Fische. K G . D J Z . 37, 1231. 4) Die Berufsverhältnisse der Apotheker sind in der Apothekerordnung v. 18. 4. 1937 (RGBl. S. 57), in der DVO. v. 8. 10. 1937 (RGBl. S. 1117) und der DVO. v. 26. 5. 1942 46*

724

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 6

(RGBl. S. 347) geregelt. Siehe auch Gesetz über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken v. 13. 1. 1953 (BGBl. I S. 9) u. Änderungsgesetz v. 4. 7. 1953 (BGBl. I S. 469) i. F. v. 10. 8. 1954 (BGBl. I S. 256). Das sog Stoppgesetz ist v. BVerwG. N J W . 56, 1025 als grundgesetzwidrig angesehen.Die Apothekerordnung ist geändert :in H a m b u r g durch Gesetz v. 28. 7.1949 (GVB1. S. 131), ind B a d e n durch Ges. v. 27. 5.1949 (GVB1. S. 267), in R h e i n l a n d - P f a l z durch Ges. v. 12. 10. 1949 (GVB1. S. 507), in N i e d e r s a c h s e n durch Ges. v. 1.12.1950 (GVB1. S. 77). Für Bestallung und Prüfung sind die Bestallungsordnung v. 8.10.1937 (RGBl. I S. 1118) mit ÄnderungsVO. v. 25. 9. 1939 (RGBl. I S. 1939), v. 29. 8. 1941 (RGBl. I S. 546) und v. 19. 12. 1951 (BGBl. I S. 1007) und die Prüfungsordnung v. 18. 12. 1934 (RMB1. S. 769), in B a y e r n v. 1. 6. 1952 (GVB1. 52, 353) mit ÄnderungsVO. v. 21. 3. 1954 (GVB1 S. 48) (Änderung der Prüfungsordnung) maßgebend. Die unbefugte Errichtung und der Betrieb einer Apotheke durch den Approbierten ist durch §§ 29—47 der Apothekerordnung wie auch nach dem Landesrecht strafbar. Für Anlegung von Apotheken sind die Landesgesetze, für die Verleihung von Apotherkerbetriebsrechten ist der RdErl. des M i n . d . i . v. 31. 5. 1939 maßgeblich. Badisches Gesetz v. 1 1 . 9 . 1 8 9 8 (BadGVB1. S. 417). Bayerisches Apothekengesetz v. 1. 6. 1952 (BayGVBl. 1952 S. 353f.). 5) Unterrichtswesen erfaßt nur solchen Unterricht, der ausschließlich auf geistiger Tätigkeit beruht und nicht auf körperlichenÜbungen und Fähigkeiten (also auch nicht Reiten, Fechten und Radfahren). Erlaubnispflichtigkeit des Privatunterrichtes in den allgemeinen Schulfächern siehe §§ 3, 8, Tit. 12, ALR. II und Preuß. Kabinettorder v. 10. 6. 1834, PrGS. S. 135 und Instruktion des Staatsmin. v. 31. 12. 1839 (MB1. i.V. 1840, S. 94, Erl. d. Pr. M. f. Kultur v. 2. 2. 1925 (ZB1. UV. S. 181), die Erlaubnis zum Unterricht wird abhängig gemacht von der Eignung in wissenschaftlicher, sittlicher und staatsbürgerlicher Hinsicht. Die Erlaubnis von Tanz-, Turn- und Schwimmunterricht ist in § 35 Abs. 1 geregelt. Darunter fällt nicht die gewerbsmäßige Erteilung von Unterricht zur Ausbildung von Kraftwagenführern. BayObLG. DRZ. 20 (1928) Nr. 838. OLG. Dresden ArchRpflSaTh. 1937, 70. 6) Der Beruf der Rechtsanwälte und Notare ist kein Gewerbe. Siehe Rechtsberatungsmißbrauchgesetz v. 13. 12. 1935 (RGBl. I S. 1478) unter B I I I 16. 6 a) Vgl. Ges. zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung v. 13. 12. 1935 (abgedruckt unter B I I I 15). 6 b) Das Wirtschaftsprüferrecht ist im wesentlichen landesrechtlich geregelt. Vgl. hierzu B a y e r n : Gesetz v. 9. 3. 1948 (GVB1. S. 45); B r e m e n : Gesetz v. 26. 2. 1948 (GBV1. S. 29); H e s s e n : Gesetz v. 30. 12. 1947 (GVB1. 1948 S. 8); R h e i n l a n d - P f a l z : Gesetz v. 21. 3. 1950 (GVB1. S. 91); S c h l e s w i g - H o l s t e i n : ABl. 1947 S. 148; W ü r t t e m b e r g - B a d e n : Gesetz v. 17. 12. 1947 (GVB1. S. 91). Darüber hinaus sind noch die VO. vom 21. 10. 1931 (RGBl. I S. 658) zur Ausführung der früheren Fassung des § 36 Abs. 2, die VO. über den Zusammenschluß des Wirtschaftsprüfer- und Treuhandwesen v. 23. 3. 1943 (RGBl. I S. 757) und das Gesetz über Wirtschaftsprüfer im Genossenschaftswesen vom 17. 7. 1952 (BGBl. I S. 385) zu erwähnen. 6c) Vgl. § 107a RAbgO. (abgedruckt in Anm. 12 zu § 413; B VI). 7) Der Gewerbebetrieb dieser Personen ist geregelt durch das Ges. v. 9. 6. 1897 (RGBl. S. 463) nebst VO. v. 14. 2. 1924 (RGBl. I S. 107) und Bek. v. 1. 3. 1924 (RMB1. S. 97). Dazu Bek. über Auswandererschiffe v. 14. 3. 1898 (RGBl. S. 57), mehrfach geändert, zuletzt am 31. 7. 1922 (RGBl. I S. 903) und Ges. über Errichtung eines Bundesamts für Auswanderung v. 8. 5. 1952 (BGBl. I S. 289). 8) Nach Bundesbahngesetz v. 13. 12. 1951 (BGBl. I S. 955), früher § 16 Abs. 5 des Ges. über die Deutsche Reichsbahngesellschaft v. 13. 3. 1930 (RGBl. I I S. 369) finden auch die VorschriftenderGewO.keine Anwendung auf den Betriebder Bundesbahn.Bahnhofswirtschaften im Bereich der Bundesbahn unterliegen auch nicht den Vorschriften des Gaststättengesetzes (§ 27 unter B I I I 7.) Verkaufsstände (auch Warenautomaten) verlieren ihre Eigenschaft als Hilfsbetriebe der Eisenbahn noch nicht durch die bloße Möglichkeit einer Benutzung d u r c h Nichtreisende. E. 58, 138; jedoch dann, wenn der Verkaufsstand nur zum kleineren Teile zur Befriedigung des Kaufsbedürfnisses der Reisenden benutzt wird oder sich auf dem Bahnhofsvorplatz befindet. KG. JFGErg. 5, 131. Verneint wurde das Vorliegen eines Nebenbetriebes bei einer seitens einer Straßenbahnunternehmens verpachteten Verkaufsstelle für Tabakwaren, die zugleich Wochenkarten für die Bahn verkauft, sowie bei einem von einer Privatbahn 50 m von dem Bahnhof außerhalb des eingezäunten Bahnsteiges errichteten Verkaufsstande für Süßigkeiten. KG. D J Z . 35, 438. Ein Bahnhofsfriseur ist den Bestimmungen der GewO. (HandwerksO.) überLehrlingswesen unterworfen. Jena J W . 59 (1930), 3110. 9) Siehe die SeemannsO. v. 2. 6. 1902 (RGBl. S. 175), geändert durch Ges. v. 23. 3. 1903, 12. 5. 1904 (RGBl. S. 57 und 167), v. 16. 12. 1927 (RGBl. I S. 340), v. 30. 5. und 24. 12.1929 (RGBl. II S. 383 u. 759) und 24. 7. 1930 (RGBl. II S. 987). 10) Durch Art. 67 Einführungsgesetz zum BGB. wird das gesamte Bergrecht dem Landesrecht vorbehalten. Landesgesetze sind z. B. Preuß. Allgem. Berggesetz v. 24. 6.1865 mit mehr-

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 7 (Fuhrmann)

725

§ 7 . [Aufhebung von B e r e c h t i g u n g e n und A b g a b e n ] (1) Vom 1. Januar 1873 ab sind, soweit die Landesgesetze solches nicht früher verfügen, aufgehoben: 1. die noch bestehenden ausschließlichen Gewerbeberechtigungen, das heißt die mit dem Gewerbebetriebe verbundenen Berechtigungen, anderen den Betrieb eines Gewerbes, sei es im allgemeinen oder hinsichtlich der Benutzung eines gewissen Betriebsmaterials, zu untersagen oder sie darin zu beschränken; 2. die mit den ausschließlichen Gewerbeberechtigungen verbundenen Zwangsund Bannrechte, mit Ausnahme der Abdeckereiberechtigungen 1 ); 3. alle Zwangs- und Bannrechte, deren Aufhebung nach dem Inhalte der Verleihungsurkunde ohne Entschädigung zulässig ist; 4. sofern die Aufhebung nicht schon infolge dieser Bestimmungen eintritt, oder sofern sie nicht auf einem Vertrage zwischen Berechtigten und Verpflichteten beruhen: a) das mit dem Besitz einer Mühle, einer Brennerei oder Brenngerechtigkeit, einer Brauerei oder Braugerechtigkeit, oder einer Schankstätte verbundene Recht, die Konsumenten zu zwingen, daß sie bei den Berechtigten ihren Bedarf mahlen oder schroten lassen, oder das Getränk ausschließlich von denselben beziehen (der Mahlzwang, der Branntweinzwang oder der Brauzwang); b) das städtischen Bäckern oder Fleischern zustehende Recht, die Einwohner der Stadt, der Vorstädte oder der sogenannten Bannmeile zu zwingen, daß sie ihren Bedarf an Gebäck oder Fleisch ganz oder teilweise von jenen ausschließlich entnehmen; 5. die Berechtigungen, Konzessionen zu gewerblichen Anlagen oder zum Betriebe von Gewerben zu erteilen, die dem Fiskus, Korporationen, Instituten oder einzelnen Berechtigten zustehen; C. vorbehaltlich der an den S t a a t und die Gemeinde zu entrichtenden Gewerbesteuern, alle Abgaben, welche für den Betrieb eines Gewerbes entrichtet werden, sowie die Berechtigung, dergleichen Abgaben aufzuerlegen. (2) Ob und in welcher Weise den Berechtigten für die vorstehend aufgehobenen ausschließlichen Gewerbeberechtigungen, Zwangs- und Bannrechte usw. E n t schädigungen zu leisten ist, bestimmen die Landesgesetze. fachen Änderungen und Ergänzungen; Bayrisches Berggesetz v. 23. 8. 1910; Sächsisches allg. Berggesetz v. 31. 8. 1910; Württembergisches Berggesetz v. 7. 10. 1874; Badisches Berggesetz v. 22. 6. 1896; Thüringisches Berggesetz v. 14. 6.1920. Einheitlich geregelt ist nur das Knappschaftswesen durch das Knappschaftsgesetz v. 23. 6.1923 (RGBl. I S. 433). 11) Siehe Ges. v. 6. 6. 1931 (RGBl. I S. 315) über die privaten Versicherungsunternehmungen mit Änd. v. 5. 6. und 19. 9.1931 (RGBl. I S. 279, 493) sowie v. 26. 5.1933 (RGBl. I S. 295). Vgl. ferner Ges. über Befugnisse der Versicherungsaufsichtsbehörden v. 27. 11. 1934 (RGBl. I S. 1189). 12) Heilkunde ist jede berufs- und gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen. § 1 Abs. 2 HeüpraktikerGes. vom 17. 2. 1939 (Rgbl I S. 254). 13) s. Anm. 9 zu § 367 StGB. Ein nach den Vorschriften des Arzneibuchs, Ges. v. 22. 3. 1952 (BGBl. I S. 145) und des Weingesetzes hergestellter Kognak ist ein Arzneimittel. Johow 46 S. 333. 13a) S. Anm. 8 zu § 35. 14) Zur Viehzucht, die als Urproduktion kein Gewerbe ist, gehört nicht die Kanarienvogelzucht. Hamburg HRR. 1931 Nr. 87 u. 1932 Nr. 419. 15) An die Stelle der Reichsminister sind nach Art. 74 Nr. 19, 83, 129 GG. die obersten Landesbehörden getreten. 16) Die Fassung des Abs. 2 beruht auf der VO. v. 23. 12. 1939 (RGBl. 1940 I S. 21). Auf Grund des früheren Abs. 2 ist die (Kaiserliche) VO. v. 22. 10. 1901 (RGBl. S. 380) betr. den Verkehr mit Arzneimitteln ergangen, deren letzte Fassung auf der VO. v. 4. 10. 1933 (RGBl. I S. 721) beruht; auf Grund des Abs. 2 ist ferner ergangen die VO. über den Verkehr mit Arzneimitteln usw., die der ärztlichen Verschreibungspflicht unterliegen, v. 13. 3. 1941 (RGBl. I S. 136) i.d.F. des Ges. über die Aufhebung einiger Polizeiverordnungen auf dem Gebiete des Verkehrs mit Arzneimitteln v. 30. 6. 1952 (BGBl. I S. 349), die für rezeptpflichtige Arzneimittel den Apothekerzwang unabhängig vom Verwendungszweck eingeführt hat. Die in der VO. v. 1901 aufgeführten nicht rezeptpflichtigen Zubereitungen unterliegen dem Apothekerzwang der VO. nur, wenn sie als Heilmittel feügehalten oder verkauft werden, nicht wenn sie Desinfektionsmittel sind, PreußOVG., E. 94, 202 und Reger, Entsch. Bd. 56, 25

726

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 8—IIa

§ 8 . [Ablösungen] (1) Von dem gleichen Zeitpunkt (§ 7) ab unterliegen, soweit solches nicht von der Landesgesetzgebung schon früher verfügt ist, der Ablösung1): 1. diejenigen Zwangs- und Bannrechte, welche durch die Bestimmungen des § 7 nicht aufgehoben sind, sofern die Verpflichtung auf Grundbesitz haftet, die Mitglieder einer Korporation als solche betrifft, oder Bewohnern eines Ortes oder Distrikts vermöge ihres Wohnsitzes obliegt; 2. das Recht, den Inhaber einer Schankstätte zu zwingen, daß er für seinen Wirtschaftsbedarf das Getränk aus einer bestimmten Fabrikationsstätte entnehme. (2) Das Nähere über die Ablösung dieser Rechte bestimmen die Landesgesetze. § 9 . [Streitigkeiten über Aufhebung oder Ablösung] (1) Streitigkeiten darüber, ob eine Berechtigung zu den durch die §§ 7 und 8 aufgehobenen oder für ablösbar erklärten gehört, sind im Rechtswege zu entscheiden1). (2) Jedoch bleibt den Landesgesetzen vorbehalten, zu bestimmen, von welchen Behörden und in welchem Verfahren die Frage zu entscheiden ist, ob oder wie weit eine auf einem Grundstücke haftende Abgabe eine Grundabgabe ist, oder für den Betrieb eines Gewerbes entrichtet werden muß. § 10. [Kein Neuerwerb] (1) Ausschließliche Gewerbeberechtigungen1) oder Zwangs- und Bannrechte, welche durch Gesetz aufgehoben oder für ablösbar erklärt worden sind, können fortan nicht mehr erworben werden. (2) Realgewerbeberechtigungen2) dürfen fortan nicht mehr begründet werden. § 11. [Gleichberechtigung der Geschlechter] (1) Das Geschlecht begründet in Beziehung auf die Befugnis zum selbständigen Betrieb eines Gewerbes keinen Unterschied 1 ). (2) 2 )

§ I I a . [Ehefrau] (1) Betreibt eine Ehefrau, für deren güterrechtliche Verhältnisse ausländische Gesetze maßgebend sind, im Inlande selbständig ein Gewerbe, so ist es auf ihre Geschäftsfähigkeit in Angelegenheiten des Gewerbes ohne Einfluß, daß sie Ehefrau ist. (2) Soweit die Frau infolge des Güterstandes in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkt ist, finden die Vorschriften des § 1405 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Anwendung. Hat die Frau ihren Wohnsitz nicht im Inlande, so ist der Einspruch des Mannes gegen den Betrieb des Gewerbes und der Widerruf der erteilten Einwilligung in das Güterrechtsregister des Bezirks einzutragen, in welchem das Gewerbe betrieben wird. (3) Betreibt die Frau das Gewerbe mit Einwilligung des Mannes oder gilt die Einwilligung nach § 1405 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als erteilt, so haftet für die Verbindlichkeiten der Frau aus dem Gewerbebetrieb ihr Vermögen ohne Rücksicht auf die dem Manne kraft des Güterstandes zustehenden Rechte; im Falle des Bestehens einer ehelichen Gütergemeinschaft haftet auch das gemeinschaftliche Vermögen. (daselbst auch Begriffsbestimmung des Desinfektionsmittels); BadVGH. Keger, Entsch. Bd. 56, 161. Vgl. auch Gesetz über das Deutsche Arzneibuch v. 22. 3. 1952 (BGBl. I S. 145). An landesrechtlichen Vorschriften sind ergangen: Bayern, VO. v. 20. 10. 1949 über den Verkehr mit Geheimmitteln und ähnlichen Arzneimitteln (GVB1. 1949 S. 273); Württemberg-Baden Ges. v. 19. 12. 1951 betr. Arzneimittel und Apothekenwesen (RegBl. 1951 S. 113); Bremen, VO. v. 25. 10. 1946 und VO. v. 21. 7. 1950 (GBl. 1946 S. 103 u. 1950 S. 88 sowie 1951 S. 60 u. 66); Niedersachsen, VO. v. 13.8.1946 - ABl. S. 67); Berlin, VO. v. 5.4.1951 — GVB1. 1951 S. 315 u. VO. v. 5. 3. 1952 — GVB1. S. 129). Zu § 7 : 1 ) Die noch bestehenden Abdeckereiberechtigungen sind durch § 12 des am 1.4.1939 in Kraft getretenen TierkörperbeseitigungsG v. 1.2.1939 (RGBl. I S. 187) aufgehoben worden. Z u § 8 : 1) D. i. Aufhebung der Zwangs- und Bannrechte gegen Entschädigung.

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 12—14 (Fuhrmann)

727

§ 12. [Ausländer, Beamte]

(1) x ) Die Zulassung einer ausländischen juristischen Person zum Gewerbebetrieb im Inland bedarf der Genehmigung des Reichswirtschaftsministers und des sonst zuständigen Reichsministersa) Bestimmungen in Staatsverträgen bleiben unberührt. (2) Diejenigen Beschränkungen, welche in betreff des Gewerbebetriebs für Personen des Soldaten- und Beamtenstandes sowie deren Angehörige bestehen, werden durch das gegenwärtige Gesetz nicht berührt.

§ 13. [Bürgerrecht] 1 )

(1) Von dem Besitze des Bürgerrechts soll die Zulassung zum Gewerbebetrieb in keiner Gemeinde und bei keinem Gewerbe abhängig sein. (2) Nach dem begonnenen Gewerbebetrieb ist, soweit dies in der bestehenden Gemeindeverfassung begründet ist, der Gewerbetreibende auf Verlangen der Gemeindebehörde nach Ablauf von drei Jahren verpflichtet, das Bürgerrecht zu erwerben. E s darf jedoch in diesem Falle von ihm das sonst vorgeschriebene oder übliche Bürgerrechtsgeld nicht gefordert werden und ebenso nicht verlangt werden, daß er sein anderweit erworbenes Bürgerrecht aufgebe. II. Titel.

Stehender

Gewerbebetrieb

I. Allgemeine Erfordernisse*) § 14. [Anzeigepflicht] 1 ) (1) Wer den selbständigen 2 ) Betrieb eines stehenden Gewerbes 3 ) oder den Betrieb einer Zweigniederlassung 3 ») oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, muß 4 ) dies der für den betreffenden Ort nach Landesrecht zuständigen Behörde 6 ) gleichzeitig anzeigen 6 ). Das gleiche gilt, wenn 1. der Betrieb verlegt wird 6 ), 2. der Gegenstand des Gewerbes gewechselt oder auf Waren oder Leistungen ausgedehnt wird, die bei Gewerbebetrieben der angemeldeten Art nicht geschäftsüblich') sind, :!. der Betrieb aufgegeben wird. (2) Absatz 1 gilt auch für den Handel mit Arzneimitteln, mit Losen von Lotterien und Ausspielungen sowie mit Bezugs- und Anteilscheinen auf solche Lose und für den Betrieb von Wettannahmestellen aller Art. (i>) Wer die Aufstellung von Automaten (Waren-, Leistungs- und Unterhaltungsautomaten jeder Art) als selbständiges Gewerbe betreibt, muß die Anzeige nach Absatz 1 allen Behörden erstatten, in deren Zuständigkeitsbereich Automaten aufgestellt werden. Die zuständige Behörde kann Angaben über den Aufstellungsort der einzelnen Automaten verlangen. 7 ) Zu § 9: 1) D. i. der Zivilrechtsweg. Zu § 10: 1) Das sind Monopole. Erbs, Anm. 1. 2) Realgewerberechtigung ist ein an ein bestimmtes Grundstück gebundenes Recht zui Ausübung eines Gewerbes. Rohlfing-Kiskalt, Anm. 2. Zu § 11: 1) Vgl. auch Art. 3 GG. 2) Durch Art. 36 des EG. zum BGB. ist der Abs. 2 des § 11 aufgehoben und statt dessen § 11 a eingeschoben. Zu § 12: 1) Abs. 1 beruht auf § 27 des EinfG. z. AktienG. v. 30. 1. 1937 (RGBl. I S. 166). 2) An die Stelle der Reichsminister sind die obersten Landesbehörden getreten. Art. 74 Nr. 11, 83, 129 GG. Zu § 13: 1) Vgl. Art. 2, 12 GG. *) Vergleiche Gesetz zum Schutze des Einzelhandels vom 12. 5. 1933 (RGBl. I S. 262) i. d. F. des Ges. v. 27. 6. und 13. 12. 1934 (RGBl. I S. 523, 1241) und v. 9. 5. 1935 (RGB1.I S. 589), ferner die DVO. v. 23. 7. 1934 (RGBl. I S. 726) und die VO. zur Beseitigung der Übersetzung im Einzelhandel v. 16. 3. 1939 (RGBl. I S. 498) nebst Durchführungsanordnungen vom gleichen Tage und v. 23. 12. 1939 (RGBl. I S. 499, 2504). Z u § 14: 1) I.d.F. des ÄnderungsG. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) Art. I Ziff. 2. — Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 1. 2) Selbständig, also zu unterscheiden vom Stellvertreter (§ 45) und vom Gewerbegehilfen (§§ 105ff), ist jeder Gewerbebetrieb, welcher für eigene Rechnung und unter eigener Verantwortlichkeit betrieben wird, auch wenn der Eigentümer des Lokals dem Gewerbetreibenden be-

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B I I I 1. Gewerbeordnung. § 15

§ 15. [Empfangsbescheinigung, polizeiliche Verhinderung] 1 (1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige. ) (2) Die Fortsetzung des Betriebs kann polizeilich verhindert werden2), wenn ein Gewerbe, zu dessen Beginn eine8 besondere Genehmigung erforderlich ist, ohne diese Genehmigung begonnen wird ). züglich der Art und des Umfanges des Betriebes vertragsgemäß gewisse Beschränkungen auferlegt haben sollte. KG. Johow 7, 207. Die Erteilung einer Schankerlaubnis ist für den Begriff nicht bestimmend. Posen GA. 60, 333. Der Betrieb einer Warenhauskantine gehört nicht hierher. DJZ. 7, 582. Gewerbsmäßiges Vermieten von Wohnungen liegt nicht vor, wenn die Vermietung nur erfolgt, um die Kosten der eigenen Wohnung zu verringern. Hamburg DRZ. 24 (1932) Nr. 238. Wer ein Gewerbe ohne Auftrag und ohne Vorwissen eines anderen betreibt, haftet auch dann als selbständiger und allein verantwortlicher Unternehmer, wenn er denn Gewinn diesem anderen zuwendet (Lagerhalter eines Konsumvereins). KG. D J Z . 11, 265. Ein Architekt und Bauleiter, der nebenher Grundstücksverwaltungen betreibt, braucht letztere nicht anzumelden. Hamburg J W . 63 (1934) 1304. 3) Zur Unterscheidung vom ambulanten Gewerbe (§ 55) und zum Marktverkehr (§ 64) ist der stehende Gewerbebetrieb ein solcher, den jemand innerhalb seines Wohnorts in den üblichen Formen = auch von Haus zu Haus, ausübt. Zum Betriebe eines stehenden Gewerbes ist eine Gewerbsanlage nicht erforderlich. E. 11, 309. Siehe auch RG. GA. 58, 255. Vgl. Heb ammenges, v. 1. 2. 1938 (RGBl. I S. 1893). u. Ges. zur Regelung des Hebammenwesens v. 4. 1. 1954 (BGBl. I S. 1). Die wichtigsten Papiere für stehenden Gewerbebetrieb sind: der Stadthausierschein: § 42 b GewO., der Legitimationsschein § 43 GewO. (beim Handel mit Druckschriften), die Legitimationskarte § 44a, die Gewerbelegitimationskarte: §44a Abs. 6 GewO. 3 a) § 13 HGB. 4) Der Anfang selbständigen Gewerbebetriebes liegt z. B. in der Zeitungsanzeige, in der sich jemand zu Leistungen anbietet. Kiel H R R . 1933 Nr. 1631. Die erste Inbetriebnahme von Warenautomaten außerhalb der Anmeldegemeinde muß der für den Aufstellungsort zuständigen Gewerbebehörde angezeigt werden, auch wenn der selbständige Betrieb eines stehenden Gewerbes bereits angemeldet ist. BGH. N J W . 1956, 1725. Siehe dazu Abs. 3 und § 15 a Abs. 5. 5) F ü r die Entgegennahme der Anzeigen sind zuständig i n : Baden: Ortspolizeibehörde (Bürgermeister bzw. Polizeidirektion). Ges. v. 23.12. 1883; Bayern: Gemeindebehörde Ges. v. 23.12. 1954 (Staatsanz. 1955 Nr. 1); Bremen: Stadt- und Polizeiamt; Hamburg: Bezirksämter; Hessen: Gemeindevorstand (Ges. v. 20. 9. 1912); Niedersachsen: Gemeindevorstand; im früheren Lande Braunschweig: Ortspolizeibehörde; Nordrhein-Westfalen: Verwaltungen der Ämter und der amtsfreien Gemeinde; Rheinland-Pfalz: Gemeindevorstand; WürttembergBaden: Bürgermeisteramt Erl. v. 29. 9. 1954 (GVB1. S. 404); Württemberg-Hohenzollern: Bürgermeisteramt; West-Berlin: siehe § 6 Abs. 2 des Ges. v. 21. 10. 1949 (GVB1.1 S. 417). 6) Die Anzeige muß für jeden Gewerbebetrieb besonders gemacht werden und dieser muß selbständig sein, E. 71, 190; auch bei der Inbetriebnahme von Warenautomaten. BGH. GA. 1958, 46; das Betriebslokal muß bezeichnet werden OVG. E. 11, 318. Ob bei Erweiterungen des bestehenden Betriebes oder Beginn eines zweiten Betriebes Neuanmeldungen erforderlich ist, darüber besagt das Gesetz nichts; jedenfalls dann ist keine Neuanmeldung nötig, wenn der Gewerbebetrieb nach außen hin dieselbe Einheit bleibt und der Zusammenhang mit dem bisherigen Betrieb gewahrt bleibt, OVG Hamburg. Reger, Entsch. 1937 Bd. 57, 4; dasselbe gilt beim Anfang neuen wesensverwandten Gewerbezweiges, Dresden J W . 63 (1934), 996. Der Güterverkehrsunternehmer ist zur Anmeldung nach Hamm VRS 1957, 71 verpflichtet, wenn er seinen Gewerbebetrieb auf die Vermietung von Personenkraftwagen an Selbstfahrer erstreckt. Anzeigepflichtig ist auch das Gewerbe eines Darlehengebers. J W . 57 (1928), 2637; desgl. eines auf Gewinn gerichteten freien wissenschaftlichen Berufs (Einpaukers). Naumburg DRZ. 20 (1928) Nr. 864. Ebenso das Versteigerergewerbe, § 24 Abs. 3 der DurchfVO z. Versteigererges. v. 30. 10. 1934 (RGBl. I, 1091); vgl. Anm. 7 zu § 35. Der Gewerbetreibende, nicht der verantwortl. Leiter ist zur Anzeige verpflichtet. Dresden J W . 61 (1932), 1672. Nicht anzeigepflichtig ist der verbotene Gewerbebetrieb. Dresden LZ. 27 (1933), 64. Anmeldepflicht besteht selbständig neben der des § 35 Abs. 7 BayObLG. J W . 63 (1934), 1178. Unabhängig von § 14 besteht die Meldepflicht an das Finanzamt § 165 Abs. 2 RAbgO. 7) Hierzu ist alles zu rechnen, was in technischem und wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem bisherigen Betriebe steht und nach Herkommen vielfach auch bei anderen Betrieben mitumfaßt wird. Rohlflng-Kiskalt Anm. 3 8) Der Inhaber eines Vergnügungsetablissements betreibt durch den Verkauf von Ansichtspostkarten kein von seinem Wirtschaftsbetrieb getrenntes Gewerbe. Celle GA. 49 S. 356. Die erste Inbetriebnahme von Warenautomaten außerhalb der Anmeldegemeinde muß der für den Aufstellungsort zuständigen Gewerbebehörde angezeigt werden, auch wenn der selbständige Betrieb eines stehenden Gewerbes bereits angemeldet ist. BGH. N J W . 1956, 1725.

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B III 1. Gewerbeordnung. §§ 15a—16 (Fuhrmann)

§ 15a1). [Name. F i r m a ] (1) Gewerbetreibende, die eine offene Verkaufsstelle 2 ) haben oder eine Gastoder Schankwirtschaft betreiben, sind verpflichtet, ihren Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen 3 ) an der Außenseite oder am Eingang der offenen Verkaufsstelle 2 ) oder der Gast- oder Schankwirtschaft in deutlich lesbarer Schrift anzubringen 4 ). (2) Kaufleute, die eine Firma 6 ) führen, haben außerdem ihre Firma in der in Absatz 1 bezeichneten Weise anzubringen: ist aus der Firma der Familienname des Geschäftsinhabers mit einem ausgeschriebenen Vornamen zu ersehen, so genügt die Anbringung der Firma. (3) Auf offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Komman, ditgesellschaften auf Aktien finden diese Vorschriften mit der Maßgabe Anwendungdaß für die Namen der persönlich haftenden Gesellschafter gilt, was in betreff der Namen der Gewerbetreibenden bestimmt ist. Juristische Personen, die eine offene Verkaufsstelle haben oder eine Gast- oder Schankwirtschaft betreiben, haben ihre Firma oder ihren Namen in der in Absatz 1 bezeichneten Weise anzubringen. (4) Sind mehr als zwei Beteiligte vorhanden, deren Namen hiernach in der Aufschrift anzugeben wären, so genügt es, wenn die Namen von zweien mit einem das Vorhandensein weiterer Beteiligter andeutenden Zusatz aufgenommen werden. Die Polizeibehörde kann im einzelnen Falle die Angabe der Namen aller Beteiligter anordnen. (5) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Aufstellung von Automaten im Rahmen eines nach § 14 Abs. 3 anzeigepflichtigen Gewerbes und für den Betrieb einer Spielhalle oder eines ähnlichen Unternehmens. § 15 b 1 ). [Nicht e i n g e t r a g e n e F i r m e n ] Gewerbetreibende, für die keine Firma im Handelsregister eingetragen ist 2 ), müssen sich im schriftlichen rechtsgeschäftlichen Verkehr ihres Familiennamens mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen bedienen. II. Erfordernis besonderer Genehmigung 1. A n l a g e n , w e l c h e e i n e r b e s o n d e r e n G e n e h m i g u n g

bedürfen

§ 16 1 ). [ G e n e h m i g u n g s p f l i c h t i g e A n l a g e n ] (1) Zur Errichtung von Anlagen 2 ), welche durch die örtliche Lage oder die Beschaffenheit der Betriebstätte für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke oder für das Publikum überhaupt erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen herbeiführen können, ist die Genehmigung der zuständigen Behörde erforderlich. Für Anlagen, die Teile von Anlagen sind, für die eine auf § 24 beruhende Erlaubnis erforderlich ist, wird die Genehmigung zur Errichtung und wesentlichen Veränderung nach den Vorschriften des Erlaubnisverfahrens erteilt 3 ). Zu § 1 5 : 1 ) Anzeigepflichtig ist das Gewerbe des Darlehengebers (JW. 57, 2637), des Repetitors. 2) Siehe über die Wegnahme von Gasthausschildern. PrOVG. 1, 319. Auch ein noch nicht begonnener Betrieb kann gehindert werden. Uber den von der Polizeibehörde auszuüben den Zwang siehe PrOVG. 2. 295 u. 5, 278 sowie 32, 290, wo die Unzulässigkeit der Verbindung von Zwangsmitteln ausgesprochen wird. Ein Zwang durch Versiegelung der Gewerberäume, um die Fortsetzung des Betriebes zu hindern, ist statthaft. E. 22, 5. 3) Der frühere § 15 Abs. 2 Satz 2 ist durch KRG. v. 20. 9.1945 Art. 11 q hinfällig geworden. Zu § 15 a : 1) Abs. 1 bis 3 i. d. F. des ÄndG. der Titel I bis IV, VII und X der GewO. v. 19. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459) Abs. 5 angefügt durch Art. I, Ziff. 3 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) — Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 14. 2) S. § 1 Ladenschlußgesetz, abgedr. unter B V 5 a . 3) Die Inhaber eines fremdsprachlichen Vornamens sind nicht verpflichtet, ihn in deutscher Form zu führen. Marienwerder GA. 51, 72. Für den Familiennamen ist maßgebend die ursprüngl. deutsche Namensform, die ev. das Gericht zu ermitteln hat. KG. GA. 77, 221. Dazu § 15 b. 4) Die Anschrift darf weder klein und versteckt, noch undeutlich, z. B. auf Pappkarton erfolgen. Erl. d. RWiMin. v. 16. 4. 1931. — HG. 743. Eine Ehefrau darf neben ihrem Namensschild nicht auch noch das Schüd ihres Mannes als des früheren Geschäftsinhabers am Laden belassen. Dresden LZ. 21 (1927) 1165. Es ist nicht erforderlich, daß die Aufschrift

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(2) 4 ) Absatz 1 gilt auch für Anlagen des Bergwesens und für Anlagen, die nichtgewerblichen Zwecken dienen, sofern sie im Rahmen wirtschaftlicher Unternehmungen Verwendung finden. (3) 6 ) Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen, die unter Absatz 1 fallen. Sie erläßt mit Zustimmung des Bundesrates als Technische Anleitung allgemeine Verwaltungsvorschriften über die Grundsätze, die die Genehmigungsbehörden bei der Prüfung der Genehmigungsanträge zu beachten haben. Die Bundesregierung beruft zu ihrer ständigen Beratung einen Ausschuß, der vor Erlaß der Rechtsverordnungen und der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu hören ist. Dem Ausschuß sollen Vertreter der Behörden, der kommunalen Spitzenverbände, der Wissenschaft und der Technik, der technischen Überwachung, des Gesundheitswesens, des Bergwesens, der gewerblichen Wirtschaft, der Land- und Forstwirtschaft sowie des Haus- und Grundbesitzes angehören. Die Mitgliedschaft ist ehrenamtlich. (4) Vor dem '23. Mai 1949 errichtete genehmigungspflichtige Anlagen, für die Genehmigungsurkunden nicht vorgelegt werden können, sind der zuständigen Behörde bis zum 30. Juni 1960 anzuzeigen. Anlagen, die errichtet worden sind, bevor für die Errichtung von Anlagen dieser Art eine Genehmigung nach den Absätzen 1 und 2 erforderlich war, sind spätestens drei Monate nach Einführung der Genehmigungspflicht der zuständigen Behörde anzuzeigen. 8 ) von der Straße aus lesbar ist. Stenglein, Anm. 7. Das Anbringen im Treppenhaus oder Flur genügt dann aber nicht, wenn die Verkaufsstelle oben ist. Naumburg, Gew. Arch. 29, 491. 5) Das ist der Name, unter dem der Vollkaufmann, nicht der Minderkaufmann, im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. §§ 4, 17 HGB. Z u § 15 b : 1) Durch Art. I Zifl. 1 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) eingefügt. — Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 14. 2) Vgl. § 17 HGB. Zu § 16: 1) Fassung beruht auf Artikel 1 des Änderungsges. v. 22. 12. 1959 (BGBl. I S. 781). — Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Nr. 2. 2) Vgl. hierzu die Polizeiverordnung über die Anzeige von Schadensfällen in den der Gewerbeaufsicht unterstehenden Betrieben und an Überwachungspflichtigen Anlagen vom 14. 6. 1944 (RGBl. I S. 135). Eine Anlage ist nur dann anzunehmen, wenn sie auf eine gewisse längere Dauer einem Gewerbebetriebe zu dienen hat. Eine Ausrüstung mit bestimmten Werkzeugen ist nicht erforderlich. RG. J W . 53 (1924), 1171. Durch die Genehmigung der Anlage im Sinne der GewO. wird die Genehmigung in bau- und feuerpolizeilicher Hinsicht nicht erübrigt. EZ. 11, 185. Die Genehmigung muß vor Beginn der Herrichtung der Anlage nachgesucht werden; sobald mit der letzteren begonnen, ist die Strafe verwirkt. Stenglein, Nebenges. Anm. 5. —§ 16 bezieht sich auf solche Anlagen, die Gemeinden für eigenen Bedarf errichten. OVG. GA. 65, 561. Vgl. auch § 22a. 3) Zuständig zur Erteilung der Genehmigung sind die nach den einzelnen Landesverwaltungsgesetzen dazu berufenen Behörden. Gewerbepolizeiliche Genehmigungen dieser Art können nur durch förmlichen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde erlangt werden; eine „Ersitzung" solcher Konzessionen ist nicht möglich. Rohlfing-Kiskalt im Nachtrag. Eine behördliche Duldung eines solchen Betriebes wäre ohne Bedeutung. BVerwG. GewArchiv 1959, 132. Der Genehmigung bedürfen nicht nur neu errichtete Anlagen, sondern auch wesentliche Änderungen bestehender gewerblicher Anlagen (§ 25 Abs. 1) vgl. auch BVerwG. NJW. 1958, 1011.

4) Die Neufassung war im Hinblick auf § 6 Satz 2 notwendig. Damit fallen unter die Bestimmung des § 16 auch nichtgewerbliche Anlagen. 5) Das Änderungsgesetz hat durch die Einführung einer Generalermächtigung für die Bundesregierung in Abs. 3 einen weiten Spielraum zum Einschreiten für die Behörden geschaffen. Diese Neuregelung war im Hinblick auf die fortschreitende technische Entwicklung erforderlich; die in jedem Fall eine schnelle Anpassung der Vorschriften notwendig macht. Der der Bundesregierung zur Seite gestellte Ausschuß bietet die Gewähr, daß hierbei die Interessen aller Beteiligten gewahrt werden. Die in Abs. 2 alter Fassung bisher aufgeführten Gewerbebetriebe müssen auch heute noch als für die Nachbarschaft störende und gefährliche Anlagen angesehen werden. Bis zum Erlaß der Rechtsverordnung durch die Bundesregierung, in die auch diese Anlagen aufgenommen werden müssen, behält die bisherige Aufzählung zur Auslegung der allgemeinen Norm des Abs. 1 ihre Bedeutung. So auch Röhlfing-Kiskalt im Nachtrag. In Abs. 2 alter Fassung sind folgende Gewerbebetriebe aufgeführt: Schießpulverfabriken3), Anlagen zur Feuerwerkereib) und zur Bereitung von Zündstoffen aller Artc), Gasbereitungs- und Gasbewahrungsanstaltend), Anstalten zur Destil-

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lation von Erdöl e ), Anlagen zur Bereitung von Braunkohlenteer f ), Steinkohlenteer und Koks, sofern sie außerhalb der Gewinnungsorte des Materials errichtet werden, Glas- und RußhiittenS), Kalk-, Ziegel-und Gipsöfen11), Anlagen zur Gewinnung roher Metalle'), Röstöfen}), Metallgießereien, sofern sie nicht bloße Tiegelgießereien sind k ), Hammerwerke 1 ) chemische Fabriken aller Art m ), Schnellbleichen 11 ), Firnissiedereien 0 ), Stärkefabriken, mit Ausnahme der Fabriken zur Bereitung von Kartoffelstärke?), Stärkesyrupfabriknl) Wachstuch-, Darmsaiten-, Dachpappen- und Dachfilzfabriken, Leim-, Tran- und Seifensiedereien1'), Knochenbrennereien, Knochendarren, Knochenkochereien und Knochenbleichen, Zubereitungsanstalten für Tierhaare s ), Talgschmelzen'), Schlächtereien 11 ), Gerbereien*), Tierkörperbeseitigungsanstalten w ), Poudretten- und Dungpulverfabriken, Stauanlagen für Wassertriebwerke (§ 23 x )), Hopfen-Schwefeldörren, Asphaltkochereien und Pechsiedereien, soweit sie außerhalb der Gewinnungsorte des Materials errichtet werden?), Strohpapierstoffabriken, Darmzubereitungsanstalten, Fabriken, in welchen Dampfkessel oder andere Blechgefäße durch Vernieten hergestellt werden 1 ), Kalifabriken und Anstalten zum Imprägnieren von Holz mit erhitzten Teerölen, Kunstwollefabriken, Anlagen zur Herstellung von Zelluloid und Degrasfabriken, die Fabriken, in welchen Röhren aus Blech durch Vernieten hergestellt werden a a ), sowie die Anlagen zur Erbauung eiserner Schiffe, zur Herstellung eiserner Brücken oder sonstiger eiserner Baukonstruktionen, die Anlagen zur Destillation oder zur Verarbeitung von Teer und von Teerwasser, die Anlagen, in welchen aus Holz oder ähnlichem Fasermaterial auf chemischem Wege Papierstoff hergestellt wird (Zellulosefabriken), die Anlagen, in welchen Albuminpapier hergestellt wird, die Anstalten zum Trocknen und Einsalzen ungefärbter Tierfelle sowie die Verbleiungs-, Verzinnungs- und Verzinkungsanstalten, die Anlagen zur Herstellung von Gußstahlkugeln mittelst Kugelschrotmühlen (Kugelfräsmaschinen), die Anlagen zur Herstellung von Zündschnüren und von elektrischen Zündern. a) S. Sprengstoffges. unter B II 7. Unberührt bleibt Waffengesetz v. 18. 3. 1938 (RGBl. I S. 265) unter B II 15. b) Zur Feuerwerkerei gehört auch die Anfertigung von Metallpatronen. Darunter fällt Kriegs- und Ernstfeuerwerk; vgl. EZ. 104, 81. c) Nach § 40 des Z ü n d w a r e n m o n o p o l g e s e t z . v. 29. 1. 1930 (RGBl. I S. 11) — DurchfB. v. 27. 4. 1930 (RGBl. I S. 176) — wird, wer vorsätzlich, ohne dazu nach diesem Ges. berechtigt zu sein, Zündwaren herstellt oder entgegen diesem Ges. Zündwaren vertreibt oder erwirbt, mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu einem Jahr bestraft. Der Versuch ist strafbar. Wer die Tat fahrlässig begeht, wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu drei Monaten bestraft. Nach § 41 wird mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich einen anderen als den gemäß § 31 des Ges. festgesetzten Kleinverkaufspreis fordert oder sich von einem anderen gewähren oder versprechen läßt. Die Vorschriften der GewO. über die Errichtung und den Betrieb von Anlagen zur Herstellung von Zündwaren bleiben unberührt; auch im übrigen finden die Vorschriften der GewO. insoweit Anwendung, als sie nicht den Vorschriften dieses Gesetzes entgegenstehen (§ 39). d) Hierunter fallen nur Anlagen für Leuchtgas, nicht für andere Gase wie Sauggas oder Luftgas. Ebenso Erbs, Anm. 10. Die außerhalb der Anstalten befindlichen Anlagen, die dazu dienen, den Straßen und Häusern das erzeugte Gas zuzuführen, bedürfen nicht der Genehmigung RGSt. 63, 374. e) Vgl. Gesetz über gesundheitsschädliche und feuergefährliche Arbeitsstoffe vom 25. 3. 1939 (RGBl. I S. 581). f) Hierunter fallen nicht Asphaltkochereien, Landmann-Rohmer, Anm. 16. g) Hierzu gehören nicht Müllschmelzen, Erbs., Anm. 13, und Emaileschmelzen. BayVGH. Gew.Arch. 15, 43. Wegen des Arbeitsschutzes vgl. VO v. 23. 12. 1938 (RGBl. I S. 1916), die durch die VO v. 13. 9. 1940 (RGBl. I S. 1246) geändert worden ist. h) Hierzu gehören Zementöfen RG, Gew. Arch. 14, 17 und Schamottöfen Stenglein, Anm. 21, nicht aber einmalige Ziegelfeldöfen, sofern sie keine Dauereinrichtungen sind. Landmann-Rohmer, Anm. 12, Öfen für Porzellan und Steinwarenerzeugnisse. Erbs. Anm. 14. i) Hierunter fallen nicht Anlagen zur Gewinnung vom Schmiedeeisen und Stahl sowie Scheideanstalten. Erbs. Anm. 15. j) Röstöfen sind Ablagen zur Metallgewinnung, sie dienen nicht der Gewinnung von Hanf, Flachs, Kaffee und Zichorie. KG. Gew.Arch. 24,15. k) Hierzu gehören keine Schmelz- und Tiegelöfen. Erbs. Anm. 17. 1) Es kommen hierbei nur mechanisch angetriebene Werke in Betracht, nicht solche durch Menschenkraft. Es muß sich nicht um eine selbständige Anlage handeln, doch kommen nur Dauereinrichtungen in Frage. Erbs. Anm. 18; z.B. Stampf- und Fallwerke, nicht dagegen Walzwerke. OVG. 37, 309. m) Da s sind Anlagen, die auf chemischem Wege aus Rohstoffen durch Zusatz fremder Substanzen neue Fabrikate herstellen, die andere Eigenschaften und Zusammensetzungen als die in den Rohmaterialien vorhandenen Stoffe haben. Erbs. Anm. 19. Hierunter fallen z.B. Far-

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§ 17. [Genehmigungsantrag]

(1) Dem Antrag auf die Genehmigung einer solchen Anlage müssen die zur Erläuterung erforderlichen Zeichnungen und Beschreibungen beigefügt werden 1 ). (2) Ist gegen die Vollständigkeit dieser Vorlagen nichts zu erinnern, so wird das Unternehmen mittelst einmaliger Einrückung in das zu den amtlichen Bekanntmachungen der Behörde (§16) bestimmte B l a t t zur öffentlichen Kenntnis gebracht, mit der Aufforderung, etwaige Einwendungen gegen die neue Anlage binnen vierzehn Tagen anzubringen. Die Frist nimmt ihren Anfang mit dem Ablauf des Tages, an welchem das die Bekanntmachung enthaltende B l a t t ausgegeben worden, und ist für alle Einwendungen, welche nicht auf privatrechtlichen Titeln beruhen 2 ), präklusivisch. benfabriken, Scheideanstalten, Müllverbrennungsanlagen, Azetylengasfabriken. BayVGH. GEW. Arch. 11, 87, Zellwolle- und Kunstseidenherstellungsbetriebe, nicht Färbereien, Mineral-, Futtermittelfabriken. Erbs. Anm. 19. n) Hierzu gehören auch diejenigen, die nicht mit Chlor und Ätzalkalien arbeiten. Erbs. Anm. 20. o) Lackfabriken nach der VO. v. 25. 3. 1939 (RGBl. I S. 581). p) Nur die Fabriken, die Reis und Getreide verarbeiten, nicht Kartoffeln. Erbs. Anm. 22; diese nur wenn sie der Herstellung von Sirup dienen. Erbs. Anm. 23. q) Hierunter fallen auch Gelatineherstellungsbetriebe. Erbs. Anm. 24. r) Die Fabrikation von Seife, bei der die Seifenmasse unter dem Siedepunkt erwärmt wird, bedarf keiner Genehmigung, da die Entwicklung von Dämpfen fehlt. Erbs. Anm. 25. s) Hierzu gehören auch die Trocknung von Haaren auf einer Landfläche OVG. Gew.Arch. 12, 574; Roßharrsiedereien und Roßhaarspinnereien E. 63, 211; nicht Wollwächereien und Rauchwarenzubereitungsanstalten. Hutfabriken nur, wenn die Zubereitung der Haare dort stattfindet. Erbs. Anm. 26. t) Das sind Betriebe, in denen Talg aus tierischen Fetten einschließlich Schweinefett gewonnen wird. Erbs. Anm. 27. Auch Speisefettschmelzen sind dazu zu rechnen, sofern sie nicht völlig unbedeutend sind oder nur gelegentlich benötigt werden. Sie fallen auch dann darunter, wenn sie Nebenbetriebe einer Metzgerei oder Seifensiederei sind. RG. Gew.Arch. 9, 555; KG GA. 44, 285. u) Eine Schlächterei setzt keine besondere bauliche Anlage voraus. R. 8, 764. Der Verkauf selbstgemästeter und selbstgeschlachteter Schweine ist ein Nebenbetrieb der Landwirtschaft. Celle JW. 57 (1928), 2481. Marienwerder JW. 61 (1932), 1595. Braunschweig HRR. 1933 Nr. 1724 (auch Brotbacken). A. M. BayObLG. JW. 59 (1930), 2440. Köln DRZ. 23 (1931) Nr. 625; nach KG. JFGErg. 9, 241 nur dann, wenn bes. Umstände des Betriebs die Art der Verwertung des Fleisches an Stelle des üblichen Verkaufs des lebenden Viehs notwendig machen. Nach Ublichkeit zu entscheiden. Dresden. JW. 63 (1934), 1435. — Fisch- u. Geflügelschlächtereien gehören nicht hierher. PrOVG. Bd. 32, 248. v) Genehmigungspflichtig ist auch die Lohkäsefabrikation, sofern sie von der Gerberei getrennt betrieben wird. Landmann-Rohmer Anm. 33. Wegen der Definition der Gerberei, vgl. OVG. 9. 301. w) Vgl. das Tierkörperbeseitigungsges. v. 1. Febr. 1939 (RGBl. I S. 187), durch das die unschädliche Beseitigung von Tierkörpern gefallener oder totgeborener, nicht zum Genüsse für Menschen getöteten Einhufern, Tieren des Rindergeschlechtes, Schweinen, Schafen, Ziegen und Hunden einheitlich geregelt wird. Strafbestimmung in § 16. Erste Durch VO. v. 23. Febr. 1939 (RGBl. I S. 332), zweite v. 17. April 1939 (RGBl. I S. 807). x) Hierunter fallen nur die Anlagen, die dem Wassertrieb dienen, auch die Einrichtungsteile eines Wasserwerks, die auf den Abfluß des Wassers einwirken. Ebenso Erbs. Anm. 31. Die Genehmigung ist bereits bei Errichtung der Anlage erforderlich. E. 1, 103; sie richtet sich nach den in den Ländern geltenden Wassergesetzen, y) Vgl. Anm. 5 c. z) Dahin gehören auch Anlagen zur Reparatur von Dampfkesseln durch Vernieten usw. KG. GA. 43, 141. aa) Zu diesen Betrieben gehören auch die Anlagen, in denen lediglich Träger gekürzt werden. Rostock, Gew. Arch. 3, 20 oder Werkstätten, in denen Teile zusammengefügt werden. Hamm, Gew.Arch. 11, 215; auch Reparaturwerften, Hamburg DJZ 14,240 und Anlagen zur Reparatur von Dampfkesseln, sofern dies durch Vernieten geschieht. KG. GA. 43, 141, vgl. Anm. 5 Z. Zu § 17: 1) Der Unternehmer, der es fahrlässig unterlassen hat, eine zur Sicherheit der Arbeiter erforderliche Schutzvorrichtung anzubringen, kann sich nicht mit dem Einwände schützen, daß die ihm erteilte Konzession die Herstellung einer solchen Vorrichtung nicht vorgeschrieben habe. E. 18, 73. Geht die Anlage auf einen neuen Erwerber über und vermietet dieser dieselbe an einen Dritten, so bleibt er für die Innehaltung der Konzessionsbedingungen verantwortlich. KG. GA. 37, 455. Die Einwendungen müssen sich gegen die geplante Anlage richten. SächsOVG. DJZ. 9, 1096.

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 18—22 a (Fuhrmann)

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§ 18. [ P r ü f u n g ] Werden keine Einwendungen angebracht, so hat die Behörde zu prüfen, ob die Anlage erhebliche Gefahren, Nachteile oder Belästigungen für das Publikum herbeiführen könne. Auf Grund dieser Prüfung, welche sich zugleich auf die Beachtung der bestehenden bau-, feuer- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften erstreckt, ist die Genehmigung zu versagen, oder, unter Festsetzung der sich als nötig ergebenden Bedingungen 1 ) zu erteilen. Zu den letzteren gehören auch diejenigen Anordnungen, welche zum Schutze der Arbeiter gegen Gefahr für Gesundheit und Leben notwendig sind. Der Bescheid ist schriftlich auszufertigen und muß die festgesetzten Bedingungen enthalten; er muß mit Gründen versehen sein, wenn die Genehmigung versagt oder nur unter Bedingungen erteilt wird. § 19. [ E i n w e n d u n g e n D r i t t e r ] (1) Einwendungen, welche auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen 1 ), sind zur richterlichen Entscheidung zu verweisen, ohne daß von der Erledigung derselben die Genehmigung der Anlage abhängig gemacht wird. (2) Andere Einwendungen dagegen sind mit den Parteien vollständig zu erörtern. Nach Abschluß dieser Erörterung erfolgt die Prüfung und Entscheidung nach den im § 18 enthaltenen Vorschriften. Der Bescheid ist sowohl dem Unternehmer als dem Widersprechenden zu eröffnen. § 19 a . [ B a u l i c h e A n l a g e n ] In dem Bescheide kann dem Unternehmer auf seine Gefahr, unbeschadet des Rekursverfahrens (§ 20), die unverzügliche Ausführung der baulichen Anlagen gestattet werden, wenn er dies vor Schluß der Erörterung beantragt. Die Gestattung kann von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. 1 ) § 2 0 . (aufgehoben)») § 2 1 . (aufgehoben)*) § 21 a . [ S a c h v e r s t ä n d i g e ] Die Sachverständigen (§ 21 Ziffer 1) haben über die Tatsachen, welche durch das Verfahren zu ihrer Kenntnis kommen, Verschwiegenheit zu beobachten und sich der Nachahmung der von dem Unternehmer geheim gehaltenen, zu ihrer Kenntnis gelangten Betriebseinrichtungen und Betriebsweisen, solange als diese Betriebsgeheimnisse sind, zu enthalten 2 1 1 ). § 22. [Kosten] (1) Die durch unbegründete Einwendungen erwachsenden Kosten fallen dem Widersprechenden, alle übrigen Kosten, welche durch d~s Verfahren entstehen, dem Unternehmer zur Last. (2) In den Bescheiden über die Zulässigkeit der neu^n Anlage wird zugleich die Verteilung der Kosten festgesetzt. § 22 a 1 ) . [Anlagen von öffentlichem I n t e r e s s e ] Anlagen im Sinne des § 16 können von den obersten Landesbehörden genehmigt werden 2 ), ohne daß es eines Verfahrens nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 17 bis 21 bedarf, sofern ein öffentliches Interesse an der Errichtung der Anlage besteht 3 ). 2) Nicht hierher sind die auf dem Nachbarrecht (§§906. 907. 1004 BGB.) beruhenden Einwendungen zu rechnen. S. § 26. Anders verhält es sich bezüglich der besonderen privatrechtlichen Ansprüche, wie z.B. Eigentum, Dienstbarkeiten, Vertragsrechte; sie werden von den Bestimmungen der GewO. nicht berührt. So auch Landmann-Rohmer Anm. 5; Stenglein Anm. 3; Erbs. Anm. 2; Rohlfing-Kiskalt Anm. 2. Zu § 18: 1) Zulässig ist der Vorbehalt nachträglicher Anordnungen. Landmann-Rohmer § 18 Ziff. 5 Abs. 4. Diese Bestimmung räumt den Behörden keinen Ermessensspielraum ein bei der Prüfung, ob die Anlage erhebliche Gefahren, Nachteile oder Belästigungen herbeiführen kann. BVerwG. J R . 1956, 313 = NJW 1956, 482; Strafvorschrift § 147 Abs. 1 Z. 2. Zu § 19: 1) S. Anm. 2 zu § 17. Zu § 19 a : 1) Die Sicherheit muß hoch bemessen werden, so daß dadurch die Wiederbeseitigung möglich wird. Z u § 2 0 : *) §§ 20 u. 21 sind durch § 195 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung v. 21. 1. 1960 (BGBl. I S. 17) aufgehoben. Zu § 2 1 : §) S. Anm. * zu § 20. Zu§ 21 a : Strafvorschrift § 145 a.

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B III 1. Gewerbeordnung. §§ 23, 24

§ 23. [Anwendung von Landesrecht] (1) Bei den Stauanlagen für Wassertriebwerke sind außer den Bestimmungen der §§ 17 bis 22a 1 ) die dafür bestehenden landesgesetzlichen Vorschriften anzuwenden2) . (2) Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, die fernere Benutzung bestehender und die Anlage neuer Privatschlächtereien in solchen Orten, für welche öffentliche Schlachthäuser in genügendem Umfange vorhanden sind oder errichtet werden, zu untersagen3). (8) Soweit durch landesrechtliche Vorschriften Bestimmungen getroffen werden, wonach gewisse Anlagen oder gewisse Arten von Anlagen in einzelnen Ortsteilen gar nicht oder nur unter besonderen Beschränkungen zugelassen sind, finden diese Bestimmungen auch auf Anlagen der im § 16 erwähnten Art Anwendung4). § 24 1 ). Überwachungsbedürftige Anlagen] (1) Zum Schutze der Beschäftigten und Dritter vor Gefahren durch Anlagen, die mit Rücksicht auf ihre Gefährlichkeit einer besonderen Überwachung bedürfen (überwachungsbedürftige Anlagen), wird die Bundesregierung ermächtigt, nach Anhörung der beteiligten Kreise durch Rechtsverordnung zu bestimmen, 1. daß die Errichtung solcher Anlagen, ihre Inbetriebnahme, die Vornahme von Änderungen an bestehenden Anlagen und sonstige die Anlagen betreffenden Umstände angezeigt und der Anzeige bestimmte Unterlagen beigefügt werden müssen; 2. daß die Errichtung solcher Anlagen, ihr Betrieb sowie die Vornahme von Änderungen an bestehenden Anlagen der Erlaubnis einer in der Rechtsverordnung bezeichneten oder nach Bundes- oder Landesrecht zuständigen Behörde bedürfen; 3. daß solche Anlagen, insbesondere die Errichtung, die Herstellung, die Bauart, die Werkstoffe, die Ausrüstung und die Unterhaltung sowie ihr Betrieb bestimmten Anforderungen genügen müssen. Anforderungen technischer Art können in besonderen Vorschriften (technische Vorschriften) zusammengefaßt werden; hierbei sind die Vorschläge des Ausschusses (Absatz 4) zu berücksichtigen; 4. daß solche Anlagen einer Prüfung vor Inbetriebnahme, regelmäßig wiederkehrenden Prüfungen und Prüfungen auf Grund behördlicher Anordnung unterliegen; 5. welche Gebühren Eigentümer von solchen Anlagen und Personen, die solche Anlagen herstellen oder betreiben, für die vorgeschriebenen oder behördlich angeordneten Prüfungen der Anlagen zu entrichten haben. (2) Absatz 1 gilt auch für Anlagen, die nicht gewerblichen Zwecken dienen, sofern sie im Rahmen wirtschaftlicher Unternehmungen Verwendung finden oder soweit es der Arbeitsschutz erfordert; er gilt nicht für den Betrieb der Deutschen Bundesbahn und die Nebenbetriebe, die den Bedürfnissen des Eisenbahn- und Schifffahrtsbetriebes und -Verkehrs der Deutschen Bundesbahn zu dienen bestimmt sind2), sowie für das rollende Material anderer Eisenbahnunternehmungen, ausgenommen Ladegutbehälter, soweit dieses Material den Bestimmungen der Bau- und Betriebsordnungen des Bundes und der Länder unterliegt. (3) Überwachungsbedürftige Anlagen im Sinne des Absatzes 1 sind 1. Dampfkesselanlagen, 2. Druckbehälter außer Dampfkesseln, Zu § 2 2 a : 1) § 22a wurde durch das G. zur Änderung der GewO. v. 3. 7. 1934 (RGB1.I S. 566) eingefügt. 2) Normale Genehmigung, Schutz aus § 26. 3) z. B. Landesverteidigung, Gesundheit — Strafvorschrift § 147 Abs. 1 Ziff. 2 u. 3. Zu § 23: 1) Fassung nach Art. I des Ges. v. 3. 7. 1934 (RGBl. I S. 566). 2) Die Errichtung einer Stauanlage ist strafbar, wenn auch das Wasserwerk noch nicht in Betrieb gesetzt ist. E. 1, 102. Wasserräder u. Turbinen sind Bestandteile der Stauanlage. PrOVG. GA. 50, 418. 3) Die Fleischbeschau regelt einheitlich das Fleischbeschauges, v. 29. Oktober 1940 (RGBl. I S. 1463) und DVO. v. 1. 11. 1940 (RMB1. S. 289). Nach Bayr. OLG (DRiZ. 54, 82) kann durch ortspolizeiliche Vorschrift die Einfuhr von Frischfleisch verboten werden. 4) Z. B. Errichtung von Schweineställen. Hierzu gehört auch das Naturschutzges, abgedr. unter B I X 2. Flächen, die von Industrie und Gewerbe in Betrieb genommen sind, sollen aber nicht beeinträchtigt werden. Erl. d. RuPrWirtschMin. v. 12. 5. 1936, Nachr. Bl. f. Naturschutz 1936 Nr. 7.

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 24 (Fuhrmann)

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3. Anlagen zur Abfüllung von verdichteten, verflüssigten oder unter Druck gelösten Gasen, 4. Leitungen unter innerem Überdruck für brennbare, ätzende oder giftige Gase, Dämpfe oder Flüssigkeiten, 5. Aufzugsanlagen, 6. elektrische Anlagen in besonders gefährdeten Räumen, 7. Getränkeschankanlagen und Anlagen zur Herstellung kohlensaurer Getränke, 8. Azetylenanlagen und Kalziumkarbidlager, 9. Anlagen zur Lagerung, Abfüllung und Beförderung von brennbaren Flüssigkeiten, 10. Anlagen zur Erzeugung und Verwendung von Röntgen- oder radioaktiven Strahlen. Zu den in den Nummern 2, 3 und 4 bezeichneten überwachungsbedürftigen Anlagen gehören nicht die Energieanlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Fördederung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz) vom 13. Dezember 1935 (Reichsgesetzbl. I S. 1451). (4) In den Rechts Verordnungen nach Absatz 1 können Vorschriften über die Einsetzung von technischen Ausschüssen getroffen werden. Die Ausschüsse sollen die Bundesregierung oder den zuständigen Bundesminister insbesondere in technischen Fragen beraten und ihnen dem Stand von Wissenschaft und Technik entsprechende Vorschriften vorschlagen (Absatz 1 Nummer 3). Soweit Anforderungen techischer Art in besonderen Vorschriften (technische Vorschriften) zusammengefaßt werden, müssen technische Ausschüsse gebildet werden. In die Ausschüsse sind neben Vertretern der beteiligten Bundesbehörden und von obersten Landesbehörden, der Wissenschaft und der technischen Überwachung, insbesondere Vertreter der Hersteller und der Betreiber der Anlagen zu berufen. (5) Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung die Ermächtigung nach Absatz 1 ganz oder teilweise auf den zuständigen Bundesminister übertragen. (6) Die nach dieser Vorschrift zu erlassenden Rechtsverordnungen bedürfen der Zustimmung des Bundesrates; ausgenommen sind die in Absatz 1 Nummer 3 bezeichneten technischen Vorschriften, die in Absatz 5 genannten Rechtsverordnungen sowie Rechtsverordnungen, die sich ausschließlich auf Anlagen beziehen, welche der Überwachung durch die Bundesverwaltung unterstehen. Zu § 24: 1) § 24 und die neu eingefügten §§ 24 a bis 24 d i. d. F. des ÄndG. der Titel I bis IV, V I I und X der GewO. v. 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459); auf Grund Art. IV dieses Gesetzes kann der Bundesminister für Arbeit mit Zustimmung des Bundesrates die in der Zeit vom 1. 5. 1939 bis 30. 4. 1945 erlassenen Rechtsverordnungen über die Organisation und Durchführung der technischen Überwachung Überwachungspflichtiger Betriebe außer Kraft setzen. Abgesehen von der VO. über die Erlaubnis der Errichtung u. zum Betrieb von Dampfkesselanlagen v. 20. 12. 1954 (BGBl. I S. 440) und der inzwischen erlassenen VO. vom 18. 2. 1960 über die Errichtung und den Betrieb von Anlagen zur Lagerung, Abfüllung und Beförderung brennbarer Flüssigkeiten (VO. über brennbare Flüssigkeiten •— VbF.) (BGBl. I S. 83) galten bis dahin folgende VOen weiter: VO. v. 27. 10. 1939 (RGBl. I S. 2238), VO. über die technische Überwachung der Dampfkessel und der sonstigen Überwachungspflichtigen Anlagen v. 19. 3. 1938 (RGBl. I S. 297), deren Anlage durch die VO. v. 12. 10. 1938 (RGBl. 1 S. 1398, 1418), v. 27. 10. 1939 (RGBl. I S. 2238), v. 19. 3. 1940 (RGBl. I S. 543), v. 10. 11. 1941 (RGBl. I S. 719) und v. 2. 3.1943 (RGBl. I S. 134) geändert wurde, ferner die Anordnung über Zusammenschlüsse für die techn. Überwachung usw. v. 22. 11. 1938 (MBlWi. S. 281) und die Ergänzungsanordnung V. 5. 10. 1939 (RMWB1. S. 482). Durch VO. v. 4. 4. 1941 (RGBl. I S. 239) und v. 19. 3. 1943 (RGBl. I S. 151) sind die Dampfkesselüberwachungsvereine aufgelöst worden. Dazu siehe Rohlßng-Kiskalt Anm. 1 zu § 24 d. Auf Grund der früheren Fassung des § 24 sind die allg. polizeilichen Bestimmungen über die Anlegung von Landdampfkesseln (Bek. v. 17. 12. 1908, RGBl. 1909 S. 3) und die allg. polizeilichen Bestimmungen über die Anlegung von Schiffsdampfkesseln (Bek. v. 17. 12. 1908, R G B l . 1909 S. 51) ergangen; beide VOen sind inzwischen mehrfach geändert und ergänzt worden; s. R G B l . 1913 S. 781; 1914 S. 373; 1919 S. 283; 1922 S. 469; 1923 I S. 263, 1229; 1929 I S. 2; 1935 I S. 75; 1936 I S. 706; 1941 I S. 205. Auf Grund des § 24 ist auch für die periodische Untersuchung der Dampfkessel die wichtige VO. v. 31. 10. 1941 (RWMB1. S. 383) ergangen, ferner die VO. v. 17. 12. 1942 (RGBl. I S. 727) über die Herstellung und die Anwendung von Kesselsteingegenmitteln, Kesselsteinlösemitteln und Kesselinnenanstrichmitteln, geändert durch VO. v. 19. 4. 1944 (RGBl. I S. 114). Vgl. ferner die PolVO. über elektrische Betriebsmittel in explosionsgefährdeten Räumen usw. v. 13. 10. 1943 nebst DVO. vom gleichen Tage (beide RGBl. I S. 570, 571), sowie die PolVO. über die Anzeige von Schadensfällen in den der Gewerbeaufsicht unterstehenden

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B III 1. Gewerbeordnung. §§ 24 a—25

§ 24 a 1 ). [Stillegung und Beseitigung der Anlagen] (1) Wenn Anlagen der in § 24 genannten Art ohne die erforderliche Erlaubnis errichtet oder betrieben werden, können die für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörden die Stillegung oder die Beseitigung der Anlagen anordnen. (2) Die nach § 24 d zuständigen Behörden können bestimmen, daß der Betrieb von Anlagen der in § 24 genannten Art bis zur Herstellung des den Vorschriften oder behördlichen Anordnungen entsprechenden Zustandes einzustellen ist, wenn durch Nichteinhaltung dieser Vorschriften oder Anordnungen eine erhebliche Gefährdung der Beschäftigten oder Dritter herbeigeführt wird. § 24b 1 ). [Duldung und Prüfung durch Sachverständige] Eigentümer von überwachungsbedürftigen Anlagen und Personen, die solche Anlagen herstellen oder betreiben, sind verpflichtet, den Sachverständigen, denen die Prüfung der Anlagen obliegt, die Anlagen zugänglich zu machen, die vorgeschriebene oder behördlich angeordnete Prüfung zu gestatten, die hierfür benötigten Arbeitskräfte und Hilfsmittel bereitzustellen und ihnen die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich sind. Das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes wird insoweit eingeschränkt2). § 24 c 1 ). [Überwachung] (1) Die Prüfungen der überwachungsbedürftigen Anlagen werden, soweit in den nach § 24 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnungen nichts anderes bestimmt ist, von amtlichen oder amtlich für diesen Zweck anerkannten Sachverständigen vorgenommen. Diese sind in technischen Überwachungsorganisationen zusammenzufassen. (2) Die Prüfungen und die Überwachung der in § 24 Abs. 3 genannten Anlagen der Deutschen Bundespost werden von den vom Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen bestimmten Stellen vorgenommen. (3) Der Bundesminister für Arbeit kann durch Verwaltungsvorschriften die Anforderungen bestimmen, denen die Sachverständigen nach Absatz 1 hinsichtlich ihrer beruflichen Ausbildung und Erfahrung in der technischen Überwachung genügen müssen. (4) Die Länderregierungen regeln die Organisation der technischen Überwachung, die Aufsicht über sie sowie die Durchführung der Überwachung. (5) Der Bundesminister für Arbeit wird ermächtigt, im Benehmen mit den obersten Arbeitsbehörden der Länder durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Sammlung und Auswertung der Erfahrungen der Sachverständigen sowie über deren Weiterbildung zu erlassen. § 2 4 d 1 ) . [Aufsicht] Die Aufsicht über die Ausführung der nach § 24 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnungen obliegt den Gewerbeaufsichtsbehörden. Hierbei findet § 139 b entsprechende Anwendung. Für Anlagen, welche der Überwachung durch die Bundesverwaltung unterstehen, sowie für Anlagen an Bord von Seeschiffen bestimmt die Bundesregierung die Aufsichtsbehörde durch Rechtsverordnung; § 24 Abs. 5 gilt entsprechend. Rechtsverordnungen nach Satz 3 bedürfen nur der Zustimmung des Bundesrates, soweit sie Anlagen an Bord von Seeschiffen betreffen. § 25 1 ). [Dauer der Genehmigung] (1) Die Genehmigung zu einer unter § 16 fallenden oder die Erlaubnis zu einer in § 24 bezeichneten Anlage bleibt so lange in Kraft, als keine Änderung in der Lage oder Beschaffenheit der Betriebsstätte vorgenommen wird, und bedarf unter dieser Voraussetzung auch dann, wenn die Anlage an einen neuen Erwerber übergeht, einer Erneuerung nicht. Wenn eine Veränderung der Betriebsstätte vorgenommen wird, ist bei einer unter § 16 fallenden Anlage die Genehmigung der zuständigen Behörde Betrieben und an Überwachungspflichtigen Anlagen v. 14. 6. 1944 (RGBl. I S. 135) und die VO. über Getränkeschankanlagen v. 22. 10. 1941 (RGBl. I S. 676). Strafvorschrift zu Abs. 1 Nr. 1 — 4 : § 147 Abs. 1 Nr. 2a, § 148 Abs. 1 Nr. 2. 2) Zusatz durch Art. I Ziff. 5 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl I. S. 61) eingefügt. Zu § 24a: 1) S. Anm. 1 zu § 24. Zu § 2 4 b : 1) S. Anm. 1 zu § 24. Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Nr. 2a, § 148 Abs. 1 Nr. 2. 2) Zusatz durch Art. I Ziff. 6 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Zu § 24c: 1) S. Anm. 1 zu § 24. Zu § 24d: 1) S. Anm. 1 zu § 24.

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 26, 27 (Fuhrmann)

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nach Maßgabe der § § 1 7 bis 23 notwendig. E i n e gleiche Genehmigung ist erforderlich bei wesentlichen Veränderungen 2 ) in dem B e t r i e b einer der unter § 16 fallenden Anlagen. Die zuständige Behörde k a n n jedoch auf A n t r a g des Unternehmers von der B e k a n n t m a c h u n g (§ 17) A b s t a n d nehmen, wenn sie die Überzeugung gewinnt, d a ß die beabsichtigte Veränderung für die Besitzer oder B e w o h n e r b e n a c h b a r t e r Grundstücke oder das P u b l i k u m überhaupt neue oder größere Nachteile, Gefahren oder Belästigungen, als m i t der vorhandenen Anlage verbunden sind, nicht herbeiführen wird. (2) Die zuständige Behörde k a n n nach der E r r i c h t u n g oder Änderung einer unter § 16 fallenden Anlage und sodann nach Ablauf von jeweils fünf J a h r e n anordnen, d a ß der U n t e r n e h m e r A r t und Ausmaß von R a u c h , R u ß , S t a u b , Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Erschütterungen, Geräuschen, W ä r m e , Energie, Strahlen und Schwingungen, die von der Anlage ausgehen, durch eine von der obersten Landesbehörde b e s t i m m t e n Stelle feststellen l ä ß t . Die zuständige B e h ö r d e k a n n solche Feststellungen auch vor Ablauf von fünf J a h r e n anordnen, wenn erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Besitzer oder Bewohner der b e n a c h b a r t e n Grundstücke oder für das P u b l i k u m überhaupt zu befürchten sind. Die zuständige Behörde kann, soweit erforderlich, außerdem anordnen, daß durch E i n b a u von geeigneten Meßgeräten in die Anlagen die nach den Sätzen 1 und 2 erforderlichen F e s t stellungen laufend getroffen werden. Anordnungen n a c h Satz 1 und 2 sollen nicht getroffen werden, soweit durch fest eingebaute Meßgeräte laufend die erforderlichen Feststellungen in nachweislich einwandfreier Weise gewährleistet sind. Die E r g e b nisse der Feststellungen sind der zuständigen Behörde auf Verlangen mitzuteilen. Die K o s t e n für die Feststellungen an der Anlage, im B e t r i e b und auf dem Betriebsgelände t r ä g t der Unternehmer. K o s t e n für außerhalb des Betriebsgeländes vorgenommene Feststellungen t r ä g t der Unternehmer nur insoweit, als er die Auflagen nicht eingehalten h a t oder die Feststellungen zu Anordnungen der B e h ö r d e gegen ihn geführt haben. (3) E r g i b t sich nach der Genehmigung einer unter § 16 Abs. 1 bis 3 fallenden Anlage, daß die Besitzer oder Bewohner der b e n a c h b a r t e n Grundstücke oder das P u blikum überhaupt vor Gefahren, Nachteilen oder Belästigungen nicht ausreichend geschützt sind, so sollen von der zuständigen Behörde nachträgliche Anordnungen über Anforderungen an die technische E i n r i c h t u n g und den B e t r i e b d e r Anlage getroffen werden. D a s gilt auch für die unter § 16 Abs. 4 fallenden Anlagen. Die Anordnungen müssen nach dem jeweiligen S t a n d der T e c h n i k erfüllbar und für Anlagen dieser A r t wirtschaftlich v e r t r e t b a r sein. Sie sollen sich im R a h m e n der Grundsätze halten, die in der Technischen Anleitung (§ 16 Abs. 3) niedergelegt sind 3 ). (4) Auf die Befugnisse und Obliegenheiten der in den Absätzen 2 und 3 genannten Behörde finden die Vorschriften des § 1 3 9 b Abs. 1, 2 und 4 entsprechende Anwendung.

§ 26. [Nachteil für Nachbargrundstück]

Soweit die bestehenden R e c h t e zur Abwehr benachteiligender Einwirkungen, welche von einem Grundstück aus auf ein b e n a c h b a r t e s geübt werden, dem E i g e n tümer oder Besitzer des letzteren eine P r i v a t k l a g e gewähren, k a n n diese K l a g e einer m i t obrigkeitlicher Genehmigung errichteten gewerblichen Anlage gegenüber niemals auf Einstellung des Gewerbebetriebs, sondern nur auf Herstellung von Einrichtungen, welche die benachteiligende Einwirkung ausschließen, oder wo solche E i n r i c h t u n g e n untunlich oder mit einem gehörigen B e t r i e b e des Gewerbes unvereinbar sind, auf Schadloshaltung gerichtet werden 1 ).

§ 27. [Mit Geräusch verbundene Anlagen]

Die E r r i c h t u n g oder Verlegung solcher Anlagen, deren B e t r i e b mit ungewöhnlichem Geräusche verbunden ist, muß, sofern sie n i c h t schon nach den Vorschriften der §§ 16 bis 25 der Genehmigung bedarf, der Ortspolizeibehörde angezeigt werden. L e t z t e r e h a t , wenn in der N ä h e der gewählten B e t r i e b s s t ä t t e K i r c h e n , Schulen 1 ) oder andere öffentliche Gebäude, K r a n k e n h ä u s e r oder Heilanstalten v o r h a n d e n sind, deren bestimmungsmäßige B e n u t z u n g durch den Gewerbebetrieb a u f dieser Stelle einer erhebliche Störung erleiden würde, die Entscheidung der h ö h e r e n V e r waltungsbehörde darüber einzuholen, ob die Ausübung des Gewerbes a n der gewählten B e t r i e b s s t ä t t e zu untersagen oder nur unter Bedingungen zu g e s t a t t e n sei 2 ). Z u § 2 5 : 1) § 25 i.d.F. des Artikels 1 des ÄndG. v. 22. 12. 1959 (BGBl. I S. 781). 2) Wesentlich ist jede Veränderung, die gegenüber der erteilten Konzession sachlich die Grenzen der Geringfügigkeit überschreitet. Frankfurt GA. 49, 359. OVG. Hamburg Reger, Entsch. Bd. 55, 6, z. B. Anlegung eines weiteren Zinkkessels (GewArch. 4, 540), Überdachung 47

Dalcke, Strafrecht, 37. Aufl.

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 28—30

§ 28. [Durch Wind bewegte Triebwerke] D i e h ö h e r e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n sind befugt, ü b e r die E n t f e r n u n g , welche bei E r r i c h t u n g v o n d u r c h W i n d b e w e g t e n T r i e b w e r k e n v o n b e n a c h b a r t e n f r e m d e n G r u n d s t ü c k e n und v o n öffentlichen W e g e n i n n e z u h a l t e n ist, d u r c h Polizeiverordnungen B e s t i m m u n g e n zu t r e f f e n . 2. G e w e r b e t r e i b e n d e , w e l c h e e i n e r b e s o n d e r e n

Genehmigung bedürfen

§ 2 9 . (aufgehoben) *) § 30*). [Privatkrankenanstalten] (1) U n t e r n e h m e r 1 ) v o n P r i v a t - K r a n k e n - , P r i v a t - E n t b i n d u n g s - und P r i v a t - I r r e n a n s t a l t e n bedürfen einer K o n z e s s i o n der h ö h e r e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e 1 » ) . D i e K o n zession i s t nur d a n n zu v e r s a g e n : a) w e n n T a t s a c h e n 2 ) vorliegen, welche die U n z u v e r l ä s s i g k e i t des U n t e r n e h mers 3 ) in B e z i e h u n g auf die L e i t u n g oder V e r w a l t u n g der A n s t a l t 4 ) d a r t u n 6 ) , b) wenn n a c h den von d e m U n t e r n e h m e r einzureichenden B e s c h r e i b u n g e n und P l ä n e n die b a u l i c h e n u n d die sonstigen t e c h n i s c h e n E i n r i c h t u n g e n der A n s t a l t den gesundheitspolizeilichen Anforderungen n i c h t e n t s p r e c h e n , c) wenn die A n s t a l t n u r in e i n e m T e i l e eines a u c h v o n anderen P e r s o n e n bew o h n t e n G e b ä u d e s u n t e r g e b r a c h t werden soll u n d d u r c h ihren B e t r i e b f ü r die M i t b e w o h n e r dieses G e b ä u d e s erhebliche N a c h t e i l e oder G e f a h r e n h e r vorrufen k a n n , d) wenn die A n s t a l t zur A u f n a h m e v o n P e r s o n e n m i t a n s t e c k e n d e n K r a n k heiten oder v o n G e i s t e s k r a n k e n b e s t i m m t ist u n d d u r c h ihre ö r t l i c h e L a g e für die B e s i t z e r oder B e w o h n e r der b e n a c h b a r t e n G r u n d s t ü c k e erhebliche N a c h t e i l e oder G e f a h r e n h e r v o r r u f e n k a n n . (2) V o r E r t e i l u n g der K o n z e s s i o n sind ü b e r die F r a g e n zu c und d die O r t s polizei- und die G e m e i n d e b e h ö r d e n zu hören. eines Hofraumes (GewArch. 12, 240), Veränderung des Fabrikschornsteins (RG. GA. 51 408). — Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Ziff. 2 u. § 145. 3) Die nach dieser Vorschrift möglichen zusätzlichen Auflagen müssen erfüllbar und wirtschaftlich vertretbar sein. Zu einer Einstellung des Betriebes können die nachträglichen Beanstandungen im Hinblick auf § 26 nicht führen. Z u § 2 6 : 1) S. § 16 Anm. 2 und § 17 Anm. 2. Ein Verschulden wird nicht vorausgesetzt. RGZ. 155 S. 316). Z u § 2 7 : 1) Nicht Privatkoch- u. Fahrschulen. 2) Unberührt ist das Recht der Polizei nach Maßgabe des Landesrechts gegen übermäßigen Lärm bei nicht gewerblichen Anlagen einzuschreiten. Kayser-Steiniger Anm. 7. OVG. Gew.Arch. 4, 5. Hierdurch werden die Ansprüche nach B G B . nicht berührt. Schadensersatzanspruch gegen Polizei wegen Amtspflichtsverletzung nach § 839 B G B . u. Art. 34 GG. Zu § 2 9 : *) § 29, der seit langem seine Bedeutung verloren hatte, ist durch Art. I Ziff. 7 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) aufgehoben. Zu § 3 0 : *) Der frühere Abs. 3 des § 30 wurde vom 1 . 1 . 1 9 3 9 ab durch § 27 des H e b a m m e n G. v. 21. 12. 1938 (RGBl. I S. 1893) außer Kraft gesetzt. DVO. v. 3. 5. 1939 (RGBl. I S. 41). §§ 4, 8 Abs. 4 und 21 des Ges. haben folgenden Wortlaut: § 4. (1) Zur Geburtshilfe (Überwachung von Beginn der Wehen an und Hilfe bei der Geburt) sind außer den Ärzten nur Frauen befugt, die von der zuständigen Behörde als Hebamme anerkannt sind und eine Niederlassungserlaubnis besitzen. (2) Anderen Personen ist, abgesehen von Notfällen, die Geburtshilfe auch dann untersagt, wenn sie nicht gewerbs- oder gewohnheitsmäßig betrieben wird. (3) Zur Geburtshilfe in ärztUch geleiteten Entbindungs- und Krankenanstalten bedarf eine Hebamme keiner Niederlassungserlaubnis. (4) Zwischenstaatliche Verträge über die Tätigkeit der Hebammen in den Grenzgebieten bleiben unberührt. § 8. (4) Wenn der dringende Verdacht besteht, daß eine Hebamme sich einer schweren Verletzung ihrer Berufspflichten oder einer schweren strafrechtlichen Verfehlung schuldig gemacht hat, kann bis zur endgültigen Entscheidung ein vorläufiges Verbot der Ausübung des Hebammenberufs gegen sie verhängt werden, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr für Schwangere, Wöchnerinnen und Neugeborene notwendig ist. § 21. Wer entgegen den Vorschriften der §§ 4 oder 8 Abs. 4 die Geburtshilfe unbefugt ausübt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 30 a—33 (Fuhrmann) § 30a.

§

30 b 1 ).

739

(aufgehoben)*)

[Anfertigung orthopädischer Maßschuhe]

Orthopädische Maßschuhe dürfen nur in einem Handwerksbetrieb oder einem handwerklichen Nebenbetrieb angefertigt werden, dessen Leiter die Voraussetzungen für den selbständigen Betrieb des Orthopädieschuhmacherhandwerks nach der Handwerksordnung erfüllt. § 30c.

(aufgehoben)*)

§ 3 1 . [Seeleute] (1) Seeschiffer 1 ), Seesteuerleute, Maschinisten der Seedampfschiffe und Lotsen müssen sich über den Besitz der erforderlichen Kenntnisse durch ein Befähigungszeugnis der zuständigen Verwaltungsbehörde ausweisen 2 ). (2) Der Bundesrat3) erläßt die Vorschriften über den Nachweis der Befähigung. Die auf Grund dieses Nachweises erteilten Zeugnisse gelten für das ganze Reich bei Lotsen für das im Zeugnis angeführte Fahrwasser. (8) Soweit in betreff der Schiffer und Lotsen auf Strömen infolge von Staatsverträgen besondere Anordnungen getroffen sind, behält es dabei sein Bewenden. § 32. (aufgehoben*) § 33. (aufgehoben) *) Vgl. noch Ges. v. 4. 1. 1954 (BGBl. I S. 1), wonach Hebammen die Erlaubnis zur Berufsausübung nur nach Maßgabe der am 1. 10. 1945 geltenden Vorschriften erteilt werden darf. 1) Unternehmer ist derjenige, auf dessen Namen und Rechnung die Anstalt betrieben wird. Braunschweig, Gew.Arch. 3, 563. Es braucht nicht immer der leitende Arzt zu sein. Erbs. Anm. 1. Bei natürlichen Personen erlischt die Konzession mit dem Tode. VG. Berlin v. 17. 9. 1954 — I A 258, 54 —. Sie kann jedoch auch an juristische Personen erteilt werden. la) Konzession ist gleichbedeutend mit Erlaubnis. Über Erteilung und Rücknahme der Konzession siehe § 53. Zuständig sind in Bayern § 10 VollVO. v. 29. 3. 1892 die Distrikt-Verwaltungsbehörden, in München die Polizeidirektion, in Württemberg § 5 Min.Verf. v. 9. 11. 1893 (RGBl. S. 234) die Kreisregierungen; Baden §§ 34—37 W O . v. 23. 10. 1883 (GVB1. S. 357) der Bezirksrat, jetzt Landrat; Hessen: §§ 41, 42 W O . v. 22. 9. 1900; Ehem. Preußen §§ 115, 118, 161 Zuständigkeitsverordnung v. 1. 8. 1883 (GS. S. 237). 2) Dahin gehört auch ein Mangel an Fähigkeit zur Leitung einer solchen Anstalt, PrOVG. Bd. 4, 337. Tatsachen sind sowohl Handlungen als Unterlassungen. PrOVG. Bd. 3, 237. „Tatsachen" umfaßt sowohl Umstände, die in der Person des Gesuchstellers liegen, wie auch äußere Umstände. 3) Die Unzuverlässigkeit braucht nicht in der Leitung der betr. Anstalt hervorgetreten zu sein. PrOVG. Bd. 6, 260. Es genügt z. B. Mißbrauch von Rauschgiften. PrOVG. J W . 65 (1934), 1270. 4) Zu dem Begriff einer Krankenanstalt gehört es, daß Kranke in dazu bereit gestellten Räumen ihren auf eine gewisse Dauer berechneten Aufenthalt nehmen. E. 32, 235. KG. Johow 16, 341. 5) Zum Begriff der gewerblichen Unzuverlässigkeit OVG Berlin DVB1. 1953 S. 481, es muß z.B. Hang zur Mißachtung der Strafgesetze festgestellt sein. — Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Ziff. 1. Zu § 3 0 a : *) Aufgehoben durch § 6 des G. über den Hufbeschlag v. 20. 12. 1940 (RGBl. 1941 I S. 3). In diesem Gesetz ist unter Aufhebung auch aller landesrechtlichen Bestimmungen über den Hufbeschlag das Hufbeschlagswesen einheitlich geregelt. Nach § 1 ist zur Ausübung des Huf- und Klauenbeschlages die Anerkennung als geprüfter Hufbeschlagschmied erforderlich. Zuwiderhandlungen werden nach § 5 mit Geldstrafe bis zu 150 DM. oder Haft bestraft. Das Gesetz ist im einzelnen (Anerkennung und Prüfung als Hufbeschlagschmied) ergänzt durch die HufbeschlagVO. v. 31. Dezember 1940 (RGBl. 41 I S. 4). Zu § 30 b : 1) Neufassung durch Art. I Ziff. 8 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Z u § 30 c : *) Durch Art. I Ziff. 9 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) aufgehoben. Zu § 3 1 : 1) Vgl. Seemannsordnung v. 2. 6. 1902 (RGBl. I S. 175) mit Neufassungen. Schiffsbesatzungsordnung v. 29. 6.1931 (RGBl. I I S. 517) nebstÄndVO. v. 26. 3.1934 (RGBl. I I S. 159), v. 24. 5. 1938 (RGBl. II S. 194) und v. 1. 7. 1940 (RGBl. I I S. 144). 2) Über Erteilung der Befähigungszeugnisse vgl. § 53 Abs. 1; über Rücknahme a.a.O. Abs. 2 a. E. 3) Nunmehr ist nach Art. 129 Abs. 1 GG. die Bundesregierung als zuständig anzusehen, die nach Art. 80 Abs. 2 GG. der Zustimmung des Bundesrats bedarf. 47*

740

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 33 a

§ 33a. [Singspiele u. a. ohne höheres Interesse] (1) W e r g e w e r b s m ä ß i g Singspiele, Gesangs- u n d d e k l a m a t o r i s c h e Vorträge 1 ), S c h a u s t e l l u n g e n v o n P e r s o n e n oder t h e a t r a l i s c h e Vorstellungen 2 ), o h n e d a ß ein höheres Interesse der K u n s t oder W i s s e n s c h a f t d a b e i o b w a l t e t 3 ) , in seinen W i r t s c h a f t s - oder sonstigen R ä u m e n öffentlich v e r a n s t a l t e n oder zu deren öffentlicher V e r a n s t a l t u n g seine R ä u m e b e n u t z e n lassen will, bedarf z u m B e t r i e b e dieses Gewerbes d e r E r l a u b n i s 4 ) 4 a ). (2) Die E r l a u b n i s ist n u r d a n n zu v e r s a g e n : 1. w e n n gegen d e n N a c h s u c h e n d e n T a t s a c h e n vorliegen, welche die A n n a h m e r e c h t f e r t i g e n , d a ß die b e a b s i c h t i g t e n V e r a n s t a l t u n g e n den Gesetzen oder guten Sitten zuwiderlaufen werden6); 2. w e n n d a s z u m B e t r i e b e des Gewerbes b e s t i m m t e L o k a l wegen seiner Bes c h a f f e n h e i t oder L a g e d e n polizeilichen Anforderungen 6 ) n i c h t g e n ü g t 7 ) ; 7 53. ) w e n n der beabsichtigte B e t r i e b des Gewerbes eine erhebliche Belästigung der Allgemeinheit b e f ü r c h t e n l ä ß t . (3)8) Zu § 32: *) Aufgehoben durch § 9 des TheaterG. vom 15. 5. 1934 (RGBl. I S. 411). Zu § 33: *) Aufgehoben durch § 32 des GaststättenG. vom 28. 4. 1930 (RGBl. I S. 146) unter B I I I 7. Zu § 33 a: 1) Der Charakter von Gesangsvorträgen wird nicht dadurch beseitigt, daß das Publikum den Refrain von den durch eine Einzelperson vorgetragenen Liedern mitsingt. Königsberg JW. 60 (1931), 1396. Instrumentalmusik wie auch Musikautomaten u. von Schallplatten, auch vom Lautsprechern scheidet aus. 2) Maßgebend für die Frage, ob eine Vorführung als Schaustellung von Personen oder als theatralische Vorstellung anzusehen ist, ist das verschiedene Interesse des Publikums, zu dessen Befriedigung die eine oder andere Art von Darbietung bestimmt ist, ob zur Befriedigung der reinen Schaulust oder des Interesses an dem Inhalt der Vorstellung. Köln H R R . 1932 Nr. 221. Nach BayObLG. JW. 61 (1932), 2735 ist unter theatralischer Vorstellung die bühnenmäßige Darstellung eines Vorgangs durch lebende, handelnde Personen und unter Schauspiel die Vorführung einer gedachten Handlung durch mehrere Personen mittels Rede, Gesang oder Gebärde zu verstehen. 3) Theater und Film fallen nicht unter die in §§ 33a u. b genannten Gruppen. Kunst und Wissenschaft sind frei. Art. 5 Abs. 3 GG. Das Theaterges. v. 15. 5. 1934 (RGBl. I S. 411) und das Lichtspielges. v. 16. 2. 1932 (RGBl. I S. 95) nebst Änderungsges. v. 13. 12. 1934 (RGBl. I S. 1236) und v. 28. 6. 1935 (RGBl. I S. 811) können keine Geltung mehr haben. Rohlfing-Kiskalt GewO. S. 122. Wenn auch ein Kaffeehaus nicht den geeigneten Rahmen für höheren Kunstgenuß bietet, so ist doch in einem solchen das Obwalten eines höheren Interesses nicht ganz ausgeschlossen. Hamburg GA. 63, 129. Vorstellungen können erlaubnispflichtig werden, wenn Einlagen ohne höheres Kunstinteresse geboten werden. HamburgDStZ. 6, 331. Erlaubnispflichtig ist auch die Aufführung eines Sketsch. KG. J W. 54 (1925), 660. Genehmigungspflichtig sind Zirkus, Varietés, Kleinkunstbühnen, D JZ. 1934, 979, fraglich Zauberkünstler und Illusionisten. Polizeilich kann das Auftreten für Hypnotiseure, Magnetiseure untersagt werden. Rohlfing-Kiskalt S. 123. 4) Über Erteilung und Rücknahme der Erlaubnis siehe § 53. Die Veranstaltung von Aufführungen, welche nicht gewerbsmäßig betrieben wird (Liebhabertheater, Vorstellungen zu milden Zwecken und dergleichen), gehört nicht hierher, ebensowenig auch die, wenn auch gewerbsmäßige Veranstaltung von Instrumentalkonzerten, KG. Johow 7 S. 241 und PrOVG. 17, 387; Theatervorstellungen in einem geselligen Verein, die der Allgemeinheit gegen Entgelt zugänglich gemacht, sind gewerbsmäßig, wenn auch die Einnahmen nur zur Deckung der Kosten bestimmt sind. RG. GA. 51,185. Der Begriff der Schaustellung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß die zur Schau gestellten Personen gleichzeitig die Gäste der Schankwirtschaft bedienen. KG. DJZ. 18, 1501. Hierher gehört auch die Aufführung von Tänzen. PrOVG. Bd. 76, 451. Eine PVO., die das Aufstellen von Lautsprechern an öffentlichen Orten von einer gewerbepolizeilichen Genehmigung abhängig macht, ist nicht zulässig. Schenkel, Arch. für Funkrecht I S. 153ff. Vgl. noch § 33b. — Wegen Vorführungen vor Jugendlichen s. Gesetz v. 4. 12. 1951 (BGBl. I S. 936) unter B II 10. 4a) Im übrigen durch Art. I Ziff. 10a des Ges. v. 5. 2. i960 (BGBl. I S. 61) gestrichen. 5) Bezügl. der Genehmigungspflicht von Box- und Ringkampfveranstaltungen, RdSchr. d. BMdl. v. 16.4.1951 (GMB1. S. 104). Nicht gegen die guten Sitten verstößt eine auf Wissenschaft, liehen Grundsätzen beruhende Handschriften- und Handliniendeutung. PrOVG. Bd. 81, 410. 6) Darüber Landbauordnungen der Länder. Rohlfing-Kiskalt S. 124. 7) Fassung nach Art. I Ziff. 10b des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). S) Aufgehoben durch Art. I Ziff. 10c des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61).

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 33b—d (Fuhrmann) § 33b.

741

(aufgehoben)*)

§ 33 c. [Tanzlustbarkeiten] Die Abhaltung von Tanzlustbarkeiten richtet sich nach den landesrechtlichen Bestimmungen1).

§ 33 d1). [Spiele und Spieleinrichtungen]

(1) W e r g e w e r b s m ä ß i g 2 ) ein m i t einer d e n S p i e l a u s g a n g beeinflussenden m e c h a nischen Vorrichtung 3 ) a u s g e s t a t t e t e s Spielgerät, d a s die Möglichkeit eines G e w i n n e s b i e t e t 4 ) , a u f s t e l l e n oder ein anderes Spiel m i t G e w i n n m ö g l i c h k e i t v e r a n s t a l t e n will, bedarf d a z u der E r l a u b n i s der Ortspolizeibehörde 6 ). D i e E r l a u b n i s k a n n auf Zeit u n d u n t e r A u f l a g e n erteilt werden 6 ). (2) D i e E r l a u b n i s darf nur erteilt w e r d e n 1. f ü r die A u f s t e l l u n g eines Spielgerätes, w e n n d e s s e n B a u a r t v o n der P h y s i k a l i s c h - T e c h n i s c h e n B u n d e s a n s t a l t z u g e l a s s e n ist u n d der Antragsteller i m B e s i t z eines A b d r u c k e s des Z u l a s s u n g s s c h e i n e s sowie i m B e s i t z des Zulass u n g s z e i c h e n s ist, 2. für die V e r a n s t a l t u n g eines a n d e r e n Spieles, w e n n der V e r a n s t a l t e r i m B e s i t z einer v o n d e m B u n d e s k r i m i n a l a m t erteilten U n b e d e n k l i c h k e i t s b e s c h e i n i g u n g ist. (3) D i e E r l a u b n i s ist zu versagen, w e n n T a t s a c h e n die A n n a h m e rechtfertigen, d a ß der Antragsteller oder der Gewerbetreibende, in d e s s e n B e t r i e b d a s Spielgerät a u f g e s t e l l t oder d a s Spiel v e r a n s t a l t e t w e r d e n soll, die für die A u f s t e l l u n g v o n Spielg e r ä t e n oder die V e r a n s t a l t u n g v o n anderen Spielen erforderliche Zuverlässigkeit 7 ) n i c h t besitzt. D i e erforderliche Zuverlässigkeit b e s i t z t in der R e g e l nicht, w e r in d e n l e t z t e n drei J a h r e n v o r S t e l l u n g des A n t r a g e s w e g e n eines Verbrechens, w e g e n e i n e s V e r g e h e n s g e g e n die Sittlichkeit, w e g e n Glückspiels, w e g e n D i e b s t a h l s , U n t e r s c h l a g u n g , Erpressung, B e t r u g e s , U n t r e u e oder Hehlerei, w e g e n V e r g e h e n s n a c h § 146 Abs. 1 Nr. 5 oder w e g e n V e r g e h e n s n a c h § 13 des Gesetzes z u m S c h u t z e der J u g e n d in der Öffentlichkeit 8 ) r e c h t s k r ä f t i g verurteilt w o r d e n ist. (4) D i e E r l a u b n i s ist z u r ü c k z u n e h m e n , w e n n 1. bei ihrer E r t e i l u n g n i c h t b e k a n n t war, d a ß T a t s a c h e n der in A b s a t z 3 b e z e i c h n e t e n A r t vorlagen, oder w e n n n a c h ihrer E r t e i l u n g T a t s a c h e n dieser A r t e i n g e t r e t e n sind, 2. d a s Spielgerät a n e i n e m i m Z u l a s s u n g s s c h e i n b e z e i c h n e t e n Merkmal v e r ä n d e r t w o r d e n ist, 3. d a s Spiel a b w e i c h e n d v o n d e n g e n e h m i g t e n B e d i n g u n g e n v e r a n s t a l t e t wird, 4. die Zulassung des Spielgerätes oder die U n b e d e n k l i c h k e i t s b e s c h e i n i g u n g z u r ü c k g e n o m m e n ist. (5) D i e E r l a u b n i s k a n n z u r ü c k g e n o m m e n werden, w e n n bei d e m B e t r i e b d e s Gerätes o d e r bei der V e r a n s t a l t u n g des Spieles eine der in der E r l a u b n i s e n t h a l t e n e n A u f l a g e n n i c h t b e a c h t e t oder g e g e n § 7 des Gesetzes z u m S c h u t z e der J u g e n d in der Öffentlichkeit 8 ) v e r s t o ß e n w o r d e n ist. Z u § 3 3 b : ») Aufgehoben durch Art. I Ziff. 11 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Z u § 33 c : 1) Die Ortspolizeibehörden sind berechtigt, den Antrag abzulehnen, öffentliche Tanzlustbarkeiten im voraus auf unbestimmte Zeit zu genehmigen. PrOVG. GewArch. 10, 590 Antrag hat der Gastwirt zu stellen, auch für nicht öffentl. Tanzveranstaltungen. Geschlossene Gesellschaften und Vereine bedürfen zu Bällen für Mitglieder und Gäste auch bei Erhebung eines Eintrittsgeldes keiner Erlaubnis. Kayser-Steiniger Anm. 2. Für Jugendliche gilt das Gesetz v. 4. 12. 1951 unter B II 10. Zur Abhaltung von öffentlichen Tanzlustbarkeiten sind in den Ländern folgende Bestimmungen erlassen: B a d e n : § 60 BadPolStrGB. und der VO. des MdJ. v. 29. 11. 1865 (Regbl. S. 688) und v. 30. 3. 1923 (GVB1. S. 65); N o r d r h e i n - W e s t f a l e n : Gesetz v. 28. 11. 1947 (GVB1. 1948 Nr. 13, S. 103), DVO. hierzu v. 16. 4. 1948 (GVB1. 1948 Nr. 13, S. 104), 2. DVO. v. 17. 12. 1948 (GVB1. 1949 Nr. 2 S. 6); R h e i n l a n d - P f a l z : VO. v. 10. 7. 1947 (VOB1. 1947 Nr. 21, S. 325); W ü r t t e m b e r g : RegBl. 1948 Nr. 21, S. 107; B r e m e n : VO. v. 7. 11. 1950 (GBl. S. 111). Zu § 3 3 d : 1) § 33d ist nach Art. I Ziff. 12 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) durch die §§ 34d bis h ersetzt. — Strafvorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 5; § 148 Abs. 1 Nr 3 u. 3a; vgl. Anm. 2 zu § 284 StGB. 2) Auf eigene Rechnung um Gewinn zu erzielen. 3) Kugelstechapparate sind nicht mechanisch betriebene Spiele oder Spieleinrichtungen OVG. Münster DÖV. 1958, 588. 4) Entscheidend für das Erfordernis der Aufstellgenehmigung eines mechanischen Spieleinrichtung ist, ob das Gerät eine Spieleinrichtung ist, die die Möglichkeit eines Gewinnes bietet,

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B III 1. Gewerbeordnung. §§ 33 e, f

§ 3 3 e [ V e r s a g u n g und Z u r ü c k n a h m e der B a u a r t ] Die Zulassung der Bauart eines Spielgerätes oder ihrer Nachbaugeräte und die Unbedenklichkeitsbescheinigung für andere Spiele (§ 33 d) sind zu versagen, wenn die Gefahr besteht, daß der Spieler unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit erleidet. Sie sind zurückzunehmen, wenn Tatsachen bekannt werden, die die Versagung der Zulassung oder der Unbedenklichkeitsbescheinigung rechtfertigen würden, oder wenn der Antragsteller zugelassene Spielgeräte an den in dem Zulassungsschein bezeichneten Merkmalen verändert oder ein für unbedenklich erklärtes Spiel 1 ) unter nicht genehmigten Bedingungen veranstaltet. Die Zulassung und die Unbedenklichkeitsbescheinigung können auf Zeit und unter Auflagen erteilt werden 2 ). § 33 f 1 ) [ R e c h t s v e r o r d n u n g z u r E i n d ä m m u n g des Spielbetriebs u. a.] (1) Der Bundesminister für Wirtschaft kann zur Durchführung der §§ 33 d und 33 e im Einvernehmen mit den Bundesministern des Innern und für Familien- und Jugendfragen und mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes 1. die Aufstellung von Spielgeräten oder die Veranstaltung von Spielen auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen beschränken und die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufgestellten Spielgeräte oder veranstalteten Spiele begrenzen; 2. Vorschriften über den Umfang der Befugnisse und Verpflichtungen bei der Ausübung des Gewerbes erlassen; 3. für die Zulassung oder die Erteilung der Unbedenklichkeitsbescheinigung bestimmte Anforderungen an a) die Art und Weise des Spielvorganges, b) die Art des Gewinnes, c) den Höchsteinsatz und den Höchstgewinn, d) das Verhältnis der Anzahl der gewonnenen Spiele zur Anzahl der verlorenen Spiele, e) das Verhältnis des Einsatzes zum Gewinn bei einer bestimmten Anzahl von Spielen, f) die Mindestdauer eines Spieles, g) die technische Konstruktion und die Kennzeichnung der Spielgeräte, h) die Bekanntgabe der Spielregeln und des Gewinnplans sowie die Bereithaltung des Zulassungsscheines und der Unbedenklichkeitsbescheinigung stellen. (2) Durch Rechtsverordnung können ferner 1. der Bundesminister für Wirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister des Innern und mit Zustimmung des Bundesrates das Verfahren bei der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt sowie die in diesem Verfahren zu erhebenden Gebühren, 2. der Bundesminister des Innern im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und mit Zustimmung des Bundesrates das Verfahren beim Bundeskriminalamt sowie die in diesem Verfahren zu erhebenden Gebühren regeln. nicht, ob bei der Aufstellung im konkreten Fall schon echte Gewinnmöglichkeit vorhanden ist. Das Fehlen der noch nachzuliefernden Spielmarken ist unerheblich. Oldenburg NdsRpfl. 1955, 20. Spielhallen sind keine Räume mit Automaten, die lediglich den Unterhaltungs- oder Geschicklichkeitsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dienen. Unterhaltungsautomaten sind keine Glückspielgeräte, auch wenn der Aufsteller der Automaten den besten Spieler mit einem Siegespreis auszeichnet oder die Beteiligten selbst einen Gewinn aussetzen. BayObLG. GA. 1968, 26. 5) Anders in § 33 i. 6) Das Stehenlassen eines Spielgeräts über den Zeitraum der Erlaubnis hinaus stellt eine Zuwiderhandlung dar. Düsseldorf NJW. 1955, 1936. 7) Zuverlässig, wenn nach Vorleben, Geschäftsbetreiben und voraussichtlich guter Führung dem Antragsteller Vertrauen entgegengebracht werden kann. 8) Abgedruckt unter B II 10. Z u § 33 es 1) Eingefügt durch Art. I Ziff. 12 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). — Strafvorschrift: § 148 Abs. 1. 2)

Zu § 33 f : 1) Eingefügt durch Art. I Ziff. 12 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). — Strafvorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 5 u. § 148 Abs. 1 Ni. 3a, b.

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 33 h—34 (Fuhrmann)

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§ 33 g 1 ) [Rechtsverordnung für Unterhaltungs- und andere Spiele] Der Bundesminster für Wirtschaft kann im Einvernehmen mit dem Bundesminister des Innern und mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, daß 1. für die Veranstaltung bestimmter anderer Spiele im Sinne des § 33 d Abs. 1 Satz 1 eine Erlaubnis nicht erforderlich ist, wenn diese Spiele überwiegend der Unterhaltung dienen und kein öffentliches Interesse an einer Erlaubnispflicht besteht, 2 2. ) die Vorschrift des § 33 d auch für die nicht gewerbsmäßige Aufstellung von Spielgeräten und für die nicht gewerbsmäßige Veranstaltung anderer Spiele in Vereinen und geschlossenen Gesellschaften gilt, in denen gewohnheitsmäßig gespielt wird, wenn für eine solche Regelung ein öffentliches Interesse besteht. § 33 h 1 ) [Ausnahmen] Die §§ 33 d bis 33 g finden keine Anwendung auf 1. die Zulassung und den Betrieb von Spielbanken, 2. die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen, soweit sie in anderen Rechtsvorschriften geregelt ist, 3. die Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33d Abs. 1 Satz 1, die Glückspiele im Sinne des § 284 des Strafgesetzbuchs sind. § 33 i 1 ) [Erlaubnis der unteren Verwaltungsbehörde] (1) Wer gewerbsmäßig eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33 d Abs. 1 Satz 1 oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient, bedarf der Erlaubnis der unteren Verwaltungsbehörde. Die Erlaubnis kann auf Zeit und unter Auflagen erteilt werden2). (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. die in § 33d Abs. 3 genannten Versagungsgründe vorliegen, 2. die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen oder 3. der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs oder eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten läßt. § 34i). [Pfandleiher u . a . ] (1) Wer das Geschäft eines Pfandleihers2) oder Pfandvermittlers 3 ) betreiben will, bedarf der Erlaubnis 4 ). Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt oder 2. er die für den Gewerbebetrieb erforderlichen Mittel oder entsprechende Sicherheiten nicht nachweist. (2) 4a ) Der Bundesminister für Wirtschaft kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zum Schutze der Allgemeinheit und der Verpfänder Vorschriften erlassen über den Umfang der Befugnisse und Verpflichtungen bei der Ausübung der in Absatz 1 genannten Gewerbe, insbesondere über 1. den Geltungsbereich der Erlaubnis, 2. die Annahme, Aufbewahrung und Verwertung des Pfandgegenstandes, die Art und Höhe der Vergütung für die Hingabe des Darlehens und über die Ablieferung des sich bei der Verwertung des Pfandes ergebenden Pfandüberschusses, Zu § 33 g : 1) Eingefügt durch Art. I Ziff. 12 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Strafvorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 5 u. § 148 Abs. 1 Nr. 3a, b. Zu § 3 3 h : 1) Eingefügt durch Art. I Ziff. 12 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Zu § 33 i : 1) Eingefügt durch Art. I Ziff. 13 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). — Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 3. 2) Über Rücknahme der Erlaubnis siehe § 53 Abs. 2. Hierzu bestimmt Artikel VI des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Wer bei Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. 10. 1960) eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen befugt betreibt, bedarf keiner Erlaubnis nach § 33 i Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung. Die Fortführung des Betriebes kann jedoch untersagt werden, wenn die Voraussetzungen für die Rücknahme der Erlaubnis vorliegen.

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B I I I 1. Gewerbeordnung. § 34 a

3. die Verpflichtung zum Abschluß einer Versicherung gegen Feuerschäden, Wasserschäden, Einbruchsdiebstahl und Beraubung oder über die Verpflichtung, andere Maßnahmen zu treffen, die der Sicherung der Ansprüche der Darlehensnehmer wegen Beschädigung oder Verlustes des Pfandgegenstandes dienen, 4. die Verpflichtung zur Buchführung, zur Erteilung von Auskünften und zur Duldung der behördlichen Nachschau; das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes kann für die Nachschau eingeschränkt werden. E r kann ferner bestimmen, daß diese Vorschriften ganz oder teilweise auch auf nichtgewerblich betriebene Pfandleihanstalten Anwendung finden. (3) Die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen können die für die Ausführung des Absatzes 1 und der nach Absatz 2 ergangenen Rechtsverordnungen zuständigen Stellen bestimmen. (4) Der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des R ü c k kaufsrechts ist verboten. (5) Die Landesgesetze können vorschreiben, daß zum Handel mit Giften 5 ) und zum Betriebe des Lotsengewerbes 6 ) besondere Genehmigung erforderlich ist, imgleichen, daß das Gewerbe der Markscheider nur von Personen betrieben werden darf, welche als solche geprüft und konzessioniert sind 7 ).

§ 34 a 1 ) [Bewachungsgewerbe]

(1) Wer gewerbsmäßig Leben oder Eigentum fremder Personen bewachen will (Bewachungsgewerbe) 2 ), bedarf der Erlaubnis 3 ). Die Erlaubnis kann unter Auflagen erteilt werden. Sie ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, oder '2. er die für den Gewerbebetrieb erforderlichen Mittel oder entsprechende Sicherheiten nicht nachweist. (2) Der Bundesminister für Wirtschaft kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zum Schutze der Allgemeinheit und der Auftraggeber Vorschriften erlassen über den Umfang der Befugnisse und Verpflichtungen bei der Ausübung des Bewachungsgewerbes, insbesondere über Z u § 3 4 : 1) An Stelle der bisherigen Absätze 1 u. 2 sind die Abs. 1—4 getreten auf Grund Art. I Ziff. 14 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Abs. 3 wurde Abs. 5. Dazu siehe Art. X I I Nr. 2 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Im ehem. Preußen: Ges. v. 17. 3. 1881 betr. das Pfandleihgewerbe (GS. S. 265), in F. v. 7. 7. 1920 (GS. S. 387), mehrfach geändert, zuletzt am 28. 9. 1936 (GS. S. 149). Das Pfandleihgewerbe hat lediglich die Gewährung von Darlehen in Geld gegen Pfandbestellung zum Gegenstand. Der Verkauf von Waren und Kreditierung des Kaufpreises gegen Pfandbestellung gehört nicht hierher. E. 12, S. 217. Desgleichen nicht Verträge, die einen ähnlichen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, wenn mit ihnen nicht das Recht des Rückkaufs verbunden ist. Dresden GA. 64, 187. Vgl. Ges. über das Kreditwesen v. 25. 9. 1939 (RGBl. I S. 1955). 3) Pfandvermittler ist derjenige, der den Pfändungsvertrag mit dem Pfandleiher auf eigenen Namen in der Weise abschließt, daß der das Pfand gebende Darlehensnehmer gegenüber dem Pfandleiher und Darlehensgeber nicht in Erscheinung tritt. OVG. J W . 28, 1702. 4) Wegen Erteilung und Rücknahme der Erlaubnis siehe § 53. 4a Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Art. 4a. 5) Über den Begriff Gift im allgemeinen s. Anm. 2 zu § 229 StGB. Sache der Landesgesetzgebung ist es, im einzelnen zu bestimmen, was unter Gift zu verstehen ist. KG. JFGErg. 16. 139; für Baden: VO. v. 27. 2. 1895 (GVB1. S. 67) i. d. F. v. 27. 8. 1938 (GVB1. S. 93); Bayern: VO v. 13. 5. 1954 (GVB1. S. 112); B e r l i n : PolVO. über Gifthandel v. 11. 1. 1938 geändert durch VO. v. 22. 10. 1952 (GVB1. S. 956) u. VO. v. 13. 7. 1954 (GVB1. S. 514); B r e m e n : VO. im GBl. 1946 Nr. 31, S. 92 und ÄndVO. v. 27. 5. 1952 (GBl. S. 40); H a m b u r g : VOB1. 1947 Nr. 16, S. 39 u. ErgVO. v. 6. 5. 1952 (GVB1. S. 91); H e s s e n : Bekm. v. 13. 3./5. 8. 1935 (GBl. S. 786 u. 794); N i e d e r s a c h s e n : Ges. v. 21. 3. 1954 (GVB1. S. 61), VO. v. 21. 8. 1954 (GVB1. S. 62); S c h l e s w i g - H o l s t e i n : VO. v. 13. 7. 1947 zur Änderung der Polizeiverord. v. 11.1.1938 (GVB1.1947 Nr. 6 S. 14 und 1949 Nr. 24 S. 174). Bezüglich des Verkehrs mit giftigen Pflanzenschutzmitteln, die die Landesvorschriften vereinheitlichende PolVO. v. 13. 2. und 13. 8. 1940 (RGBl. I S. 349, 1121) und 30. 9. 1941 (RGBl. S. 611). Die Abgabe von Kokain und Morphium ist strafbar nach dem Opiumgesetz, das unter B I 6 abgedruckt ist. 6) Damit sind alle Lotsen erfaßt, auch der Binnenschiffahrt. Ges. über Seelotsenwesen v. 13. 10. 1954 (BGBl. II S. 1035). 7) Vgl. die Pr. Markscheider-Ordnung v. 2. 9. 1924 (Preuß. HandelsminBl. S. 153).

B III 1. Gewerbeordnung. § 34 b (Fuhrmann)

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1. den Geltungsbereich der Erlaubnis, 2. die Pflichten des Gewerbetreibenden bei der Einstellung und Entlassung der im Bewachungsgewerbe beschäftigten Personen, über die Anforderungen, denen diese Personen genügen müssen, sowie über die Durchführung des Wachdienstes, 3. die Verpflichtung zum Abschluß einer Haftpflichtversicherung, zur Buchführung, zur Erteilung von Auskünften und 4. die Verpflichtung zur Duldung der behördlichen Nachschau. Das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes kann insoweit eingeschränkt werden. (3) Die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen können die f ü r die Ausführung des Absatzes 1 und der nach Absatz 2 ergangenen Rechtsverordnungen zuständigen Stellen bestimmen. § 34 b 1 ) [Versteigerer] (1) Wer gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen oder fremde Rechte mit Ausnahme grundstücksgleicher Rechte versteigern will, bedarf der Erlaubnis 2 ). Zu den beweglichen Sachen im Sinne dieser Vorschrift gehören auch Früchte auf dem Halm und Holz auf dem Stamm. (2) Wer gewerbsmäßig fremde Grundstücke oder fremde grundstücksgleiche Rechte 3 ) versteigern will, bedarf einer besonderen Erlaubnis 2 ). Diese Erlaubnis schließt die Erlaubnis nach Absatz 1 ein. (3) Die Erlaubnis nach Absatz 1 und 2 darf nur natürlichen Personen erteilt werden. Sie gilt f ü r den Geltungsbereich dieses Gesetzes. (4) Die Erlaubnis nach Absatz 1 und 2 ist zu versagen, 1. wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die f ü r den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder wegen Vergehens gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu einer Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt worden ist, 2. wenn der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers der Konkurs eröffnet worden oder er in das vom Konkursgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 107 Konkursordnung, § 915 Zivilprozeßordnung) eingetragen ist. Die Erlaubnis nach Absatz 2 ist außerdem zu versagen, wenn der Antragsteller die erforderliche Kenntnis der Vorschriften über den Verkehr mit Grundstücken nicht nachweist. (5) Besonders sachkundige Versteigerer können nach dem Ermessen der zuständigen Stellen allgemein oder f ü r bestimmte Arten von Versteigerungen öffentlich bestellt werden; sie sind darauf zu vereidigen, daß sie ihre Aufgaben als öffentlich bestellte Versteigerer gewissenhaft und unparteilich erfüllen werden. (6) Dem Versteigerer ist verboten, 1. selbst oder durch einen anderen auf seinen Versteigerungen für sich zu bieten oder ihm anvertrautes Versteigerungsgut zu kaufen, 2. Angehörigen im Sinne des § 52 Abs. 1 der Strafprozeßordnung oder seinen Angestellten zu gestatten, auf seinen Versteigerungen zu bieten oder ihm anvertrautes Versteigerungsgut zu kaufen, 3. f ü r einen anderen auf seinen Versteigerungen zu bieten oder ihm anvertrautes Versteigerungsgut zu kaufen, es sei denn, daß ein schriftliches Gebot des anderen vorliegt, 4. bewegliche Sachen aus dem Kreis der Waren zu versteigern, die er in seinem Handelsgeschäft führt, soweit dies nicht üblich ist, 5. Sachen zu versteigern, a) an denen er ein Pfandrecht besitzt oder Z u § 3 4 a : 1) § 34a beruht auf dem Ges. v. 7. 2. 1927 (RGBl. I S. 57) und auch in der jetzigen Fassung auf Art. I Ziff. 15 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Siehe auch die VO. über den Wachdienst v. 14. 12. 1937 (RGBl. I S. 1387) und die 1. Durchfanordnung dazu v. 31. 3. 1939 (RGBl. I S. 734, 892). Strafvorschrift für Abs. 2: § 148 Abs. 1 Ziff. 4 a. 2) Hier kommt auch der Parkwächter in Frage, der parkende Kraftwagen bewacht. Rohlfing-Kiskalt S. 139 zu 3. 3) Wegen Erteilung und Rücknahme der Erlaubnis siehe § 53.

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B III 1. Gewerbeordnung. § 35

b) soweit sie zu den Waren gehören, die in offenen Verkaufstellen feilgeboten werden und die ungebraucht sind oder deren bestimmungsmäßiger Gebrauch in ihrem Verbrauch besteht. (7) Einzelhändler und Hersteller von Waren dürfen im Einzelverkauf an den letzten Verbraucher Waren, die sie in ihrem Geschäftsbetrieb führen, im Wege der Versteigerung nur als Inhaber einer Versteigerererlaubnis nach Maßgabe der für Versteigerer geltenden Vorschriften oder durch einen von ihnen beauftragten Versteigerer absetzen. (8) Der Bundesminister für Wirtschaft kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates unter Berücksichtigung des Schutzes der Allgemeinheit sowie der Auftraggeber und der Bieter Vorschriften erlassen über 1. den Umfang der Befugnisse und Verpflichtungen bei der Ausübung des Versteigerergewerbes, insbesondere über a) Ort und Zeit der Versteigerung, b) den Geschäftsbetrieb, insbesondere über die Übernahme, Ablehnung und Durchführung der Versteigerung, c) die Genehmigung von Versteigerungen, die Verpflichtung zur Erstattung von Anzeigen, zur Buchführung, zur Erteilung von Auskünften und zur Duldung der behördlichen Nachschau; das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes kann für die Nachschau eingeschränkt werden. d) die Untersagung, Aufhebung und Unterbrechung der Versteigerung bei Verstößen gegen die für das Versteigerergewerbe erlassenen Vorschriften, e) Ausnahmen für die Tätigkeit des Erlaubnisinhabers von den Vorschriften des Titels I I I ; 2. Ausnahmen von den Verboten des Absatzes 6. (9) Die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen können die für die Ausführung der Absätze 1, 2 und 5 und der nach Absatz 8 ergangenen Rechtsverordnungen zuständigen Stellen bestimmen. (10) Die Absätze 1 bis 9 finden keine Anwendung auf 1. Verkäufe, die nach gesetzlicher Vorschrift durch Kursmakler oder durch die hierzu öffentlich ermächtigten Handelsmakler vorgenommen werden, 2. Versteigerungen, die von Behörden oder von Beamten vorgenommen werden, 3. Versteigerungen, zu denen als Bieter nur Personen zugelassen werden, die Waren der angebotenen Art für ihren Geschäftsbetrieb ersteigern wollen. § 35 *) [Untersagung wegen Unzuverlässigkeit] (1) Die Ausübung eines Gewerbes2) ist ganz oder teilweise auf Zeit oder Dauer zu untersagen, 3 ) wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die weitere Ausübung des Gewerbes für die Allgemeinheit oder die im Betrieb Beschäftigten eine Gefährdung4) des Lebens, der Gesundheit, der Freiheit oder der Sittlichkeit oder eine Gefährdung des Eigentums oder des Vermögens anderer mit sich bringt und diesen Gefährdungen nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden kann. Die Untersagung gilt für den Geltungsbereich dieses Gesetzes. (2) Dem Gewerbetreibenden kann auf seinen Antrag gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter (§ 45) fortzuführen, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebes bietet. Die Erlaubnis kann unter Auflagen erteilt werden. (3) Soll in dem Untersagungsverfahren ein Sachverhalt berücksichtigt werden, der Gegenstand der Urteilsfindung in einem rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren gewesen ist, so darf auf Grund dieses Sachverhalts eine Untersagung nach Absatz 1 nicht ausgesprochen werden, wenn die Ausübung des Gewerbes durch das Urteil untersagt worden ist. Hat das Gericht die Untersagung der Gewerbeausübung abgelehnt, weil sie es nicht für erforderlich hält, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen, so darf eine Untersagung nach Absatz 1 nicht darauf gestützt werden, daß eine Gefährdung der Allgemeinheit zu besorgen sei. Im übrigen kann zum Nachteil des von dem Strafverfahren Betroffenen von dem Inhalt des Urteils insoweit nicht abgewichen werden, als es sich auf die Feststellung des SachZu § 34 b : 1) Art. I Ziff. 16 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) erneut eingefügt. Strafvorschrift für Abs. 2: § 148 Abs. 1 Nr. 4a. 2) Über Erteilung und Rücknahme der Erlaubnis siehe § 53. 3) Grundstücksgleiche Rechte d. h. dingliche Rechte. 4) Anders nach Abs. 7 u. 10.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 35a (Fuhrmann)

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Verhalts oder auf die B e u r t e i l u n g der S c h u l d f r a g e bezieht. E i n e gerichtliche E n t scheidung, d u r c h die die E r ö f f n u n g des H a u p t v e r f a h r e n s a b g e l e h n t wird, s t e h t einem Urteil gleich. (4) Vor der U n t e r s a g u n g sollen, soweit besondere s t a a t l i c h e A u f s i c h t s b e h ö r d e n bestehen, die A u f s i c h t s b e h ö r d e n , f e r n e r die z u s t ä n d i g e I n d u s t r i e - u n d H a n d e l s k a m m e r oder H a n d w e r k s k a m m e r u n d , soweit es sich u m eine Genossenschaft h a n d e l t , a u c h der P r ü f u n g s v e r b a n d g e h ö r t werden, d e m die Genossenschaft a n g e h ö r t . Die A n h ö r u n g der v o r g e n a n n t e n Stellen k a n n unterbleiben, w e n n G e f a h r im Verzuge ist, in diesem Falle sind diese Stellen zu u n t e r r i c h t e n . (5) Die A u s ü b u n g des u n t e r s a g t e n Gewerbes d u r c h den G e w e r b e t r e i b e n d e n k a n n d u r c h S c h l i e ß u n g der Betriebs- oder G e s c h ä f t s r ä u m e oder d u r c h a n d e r e geeignete M a ß n a h m e n v e r h i n d e r t werden. (6) D e m G e w e r b e t r e i b e n d e n ist die persönliche A u s ü b u n g des Gewerbes wieder zu g e s t a t t e n , w e n n eine G e f ä h r d u n g i m Sinne des Absatzes 1 n i c h t m e h r zu besorgen ist. Vor Ablauf eines J a h r e s n a c h D u r c h f ü h r u n g der U n t e r s a g u n g s v e r f ü g u n g k a n n die W i e d e r a u f n a h m e n u r g e s t a t t e t w e r d e n , w e n n h i e r f ü r b e s o n d e r e G r ü n d e vorliegen. (7) Z u s t ä n d i g f ü r die n a c h d e n v o r s t e h e n d e n V o r s c h r i f t e n zu t r e f f e n d e n Maßn a h m e n ist die f ü r den G e m e i n d e b e z i r k der gewerblichen Niederlassung z u s t ä n d i g e h ö h e r e V e r w a l t u n g s b e h ö r d e ; bei F e h l e n einer gewerblichen Niederlassung r i c h t e t sich die Z u s t ä n d i g k e i t der h ö h e r e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n a c h d e m W o h n s i t z , bei F e h l e n eines W o h n s i t z e s n a c h d e m A u f e n t h a l t s o r t , bei F e h l e n a u c h eines A u f e n t h a l t s o r t e s n a c h d e m T ä t i g k e i t s b e r e i c h des G e w e r b e t r e i b e n d e n . (8) Sofern f ü r einzelne Gewerbe besondere U n t e r s a g u n g s - oder Betriebsschließ u n g s v o r s c h r i f t e n oder V o r s c h r i f t e n ü b e r die Z u r ü c k n a h m e oder d e n Widerruf der E r l a u b n i s b e s t e h e n , die auf die Unzuverlässigkeit des G e w e r b e t r e i b e n d e n abstellen, sind die A b s ä t z e 1 bis 7 n i c h t a n z u w e n d e n . Dies gilt n i c h t f ü r V o r s c h r i f t e n , die G e w e r b e u n t e r s a g u n g e n oder Betriebsschließungen d u r c h s t r a f r e c h t l i c h e s Urteil vorsehen. (9) Die A b s ä t z e 1 bis 8 sind auf G e n o s s e n s c h a f t e n e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n , a u c h w e n n sich ihr G e s c h ä f t s b e t r i e b auf den Kreis der Mitglieder b e s c h r ä n k t ; sie f i n d e n f e r n e r A n w e n d u n g auf d e n Haedel 4 a ) m i t Arzneimitteln 5 ), m i t Losen v o n L o t terien u n d Ausspielungen 6 ) sowie m i t Bezugs- u n d Anteilscheinen 7 ) auf solche Lose u n d auf d e n B e t r i e b v o n W e t t a n n a h m e s t e l l e n aller Art 8 ).

§ 35 a 1 ). [Vorbildung i m Baugewerbe] (1) Mangel a n t h e o r e t i s c h e r V o r b i l d u n g k a n n als eine T a t s a c h e im Sinne des § 35 A b s . 1 g e g e n ü b e r B a u u n t e r n e h m e r n , B a u l e i t e r n oder Personen, die einzelne Zweige des B a u g e w e r b e s betreiben, n i c h t geltend g e m a c h t w e r d e n , w e n n sie d a s Zeugnis ü b e r die A b l e g u n g einer P r ü f u n g f ü r d e n h ö h e r e n o d e r m i t t l e r e n b a u t e c h nischen S t a a t s d i e n s t oder d a s P r ü f u n g s - oder Reifezeugnis einer s t a a t l i c h e n oder v o n d e r z u s t ä n d i g e n L a n d e s b e h ö r d e gleichgestellten baugewerklichen F a c h s c h u l e besitzen o d e r w e n n sie D i p l o m i n g e n i e u r e sind. (2) Mangel a n t h e o r e t i s c h e r oder p r a k t i s c h e r V o r b i l d u n g k a n n als eine T a t s a c h e i m Sinne des § 35 Abs. 1 n i c h t geltend g e m a c h t w e r d e n gegenüber B a u u n t e r n e h m e r n u n d Bauleitern, w e n n sie die M e i s t e r p r ü f u n g i m Maurer-, Z i m m e r e r - oder S t e i n m e t z gewerbe b e s t a n d e n h a b e n , sowie gegenüber Personen, die einzelne Zweige des B a u gewerbes betreiben, w e n n sie die M e i s t e r p r ü f u n g in d e m v o n ihnen a u s g e ü b t e n Gewerbe b e s t a n d e n h a b e n 2 ) . (3) Die L a n d e s z e n t r a l b e h ö r d e n sind b e f u g t , zu b e s t i m m e n , welche P r ü f u n g e n u n d Zeugnisse d e n i m Abs. 1 bezeichneten gleichzustellen sind. Z u § 3 5 : 1 ) Neufassung auf Grund des Art. I Ziff. 17 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) Strafvorschrift für Abs. 2: § 148 Abs. 1 Nr. 4. 2) Es handelt sich hier um den Betrieb eines stehenden Gewerbes, das an jedem Orte, wo es betrieben wird, besonders angemeldet werden muß. PrOVG. Bd. 22, 322. 3) Dieser Untersagung sind in Art. VII des Gesetzes andere Untersagungen gleichgestellt. 4) Den angeführten Worten muß Gefahren drohen durch die Ausübung des Gewerbes. 4 a) Groß- und Kleinhandel. 5) Das sind Stoffe und Zubereitungen, die nach pharmazeutischer Auffassung zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten der Menschen u. Tiere dienen. 6) Siehe LotterieVO. v. 6. 3. 1937 (RGBl. I S. 283). 7) Siehe Rennwett- und Lotterieges. v. 8. 4. 1922, das unter B II 6 abgedruckt ist. 8) Hierzu bestimmt Artikel VII des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61): Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. 10. 1960) werden der Untersagung der Ausübung eines Gewerbes gemäß § 35 der Gewerbeordnung gleichgestellt:

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 35b, 3 7

§ 35bl). 36 1 ).

§ [Sachverständige, Beeidigung und öffentliche Bestellung] (1) Personen, die als Sachverständige gewerbsmäßig tätig sind oder tätig werden wollen, können durch die von den Landesregierungen bestimmten Stellen nach deren Ermessen für bestimmte Sachgebiete öffentlich bestellt werden2), wenn sie besondere Sachkunde nachweisen und keine Bedenken gegen ihre Eignung bestehen; sie sind darauf zu vereidigen, daß sie ihre Aufgaben gewissenhaft erfüllen und die von ihnen angeforderten Gutachten gewissenhaft und unparteiisch erstatten werden. Das gleiche gilt für Personen, die auf den Gebieten der Wirtschaft einschließlich des Bergwesens, der Hochsee- und Küstenfischerei sowie der Land- und Forstwirtschaft einschließlich des Garten- und Weinbaues als Sachverständige tätig sind oder tätig werden wollen, ohne Gewerbetreibende zu sein3). (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von besonders geeigneten Personen, die auf den Gebieten der Wirtschaft 1. bestimmte Tatsachen in bezug auf Sachen, insbesondere die Beschaffenheit. Menge, Gewicht oder richtige Verpackung von Waren feststellen oder 2. die ordnungsmäßige Vornahme bestimmter Tätigkeiten überprüfen. (3) Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung die zur Durchführung der Absätze 1 und 2 erforderlichen Vorschriften über die Voraussetzungen für die Bestellung sowie über die Befugnisse und Verpflichtungen der öffentlich bestellten und vereidigten Personen erlassen. (4) Die Landesregierungen können die Ermächtigung nach den Absätzen 1 bis 3 auf die obersten Landesbehörden übertragen. (5) Die Absätze 1 bis 4 finden auf Sachverständige nach § 24 c keine Anwendung. Sie finden ferner keine Anwendung, soweit sonstige Vorschriften des Bundes über die öffentliche Bestellung oder Vereidigung von Personen bestehen oder soweit Vorschriften der Länder über die öffentliche Bestellung oder Vereidigung von Personen auf den Gebieten der Hochsee- und Küstenfischerei, der Land- und Forstwirtschaft einschließlich des Garten- und Weinbaues sowie der Landesvermessung bestehen oder erlassen werden. § 37 1 ). [Verkehrsgewerbe] Der Regelung durch die Ortspolizeibehörde unterliegt die Unterhaltung des öffentlichen Verkehrs innerhalb der Orte durch Wagen aller Art 1 ), Gondeln2), Sänften, Pferde und andere Transportmittel sowie das Gewerbe3) derjenigen Personen, welche auf öffentlichen Straßen oder Plätzen 4 ) ihre Dienste anbieten. 1. Untersagungen des Handels mit Gegenständen des täglichen Bedarfs auf Grund der Verordnung über Handelsbeschränkungen; 2. Untersagungen der Ausübung der Reisevermittlung auf Grund des Gesetzes über die Ausübung der Reisevermittlung. Z u § 3 5 a : 1) Geändert durch Art. I Ziff. 18 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61.) 2) Der Schutz des § 3 5 a erstreckt sich lediglich auf fachliche Gründe. Gegenüber sittlichen Mängeln, Leichtsinn, Trunk, Übervorteilung der Arbeiter versagt er. Erbs. Anm. 3. Z u § 3 5 b : 1) § 35 b wurde durch das ÄndG. zu Titel I bis IV, V I I und X der GewO. v. 29. 9. 1953 ( B G B l . I S. 1459) aufgehoben. Z u § 3 6 : 1) Neufassung auf Grund des Art. I Ziff. 19 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) 2) Art. 12 I S. 1 GG. gewährt keinen Rechtsanspruch auf Beeidigung und öffentliche Anstellung als Sachverständiger gemäß § 36 GewO. Die Ablehnung der Bekanntgabe der für die Entscheidung verwerteten vertraulichen Auskünfte widerspricht rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht. BVerwG. N J W . 1957, 1248. Wegen Rücknahme der Bestellung siehe § 53. 3) Hierzu bestimmt Artikel X I des Ges. v. 5. 2. 1 9 6 0 : (1) Soweit in Gesetzen oder Verordnungen auf durch dieses Gesetz aufgehobene oder geänderte Vorschriften der Gewerbeordnung Bezug genommen wird, beziehen sich diese Verweisungen auf die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes. (2) Solange von den Ermächtigungen des § 36 Abs. 1 bis 3 der GewO. i . d . F . dieses Gesetzes kein Gebrauch gemacht ist, bleiben Vorschriften der L ä n d e r : 1. über die Zuständigkeit für die Bestellung und Vereidigung der in § 36 Abs. 1 u. 2 der GewO. i . d . F . dieses Gesetzes genannten Personen; 2. über die Voraussetzungen und das Verfahren für die Bestellung und deren Rücknahme, die Vereidigung sowie über die Befugnisse und Verpflichtungen der öffentlich bestellten und vereidigten Personen, soweit sie nicht dem § 36 Abs. 1 der GewO. i. d. F . dieses Gesetzes widersprechen, in Kraft.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 38, 39 (Fuhrmann)

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§ 3 8 [ L a n d e s r e c h t f ü r V e r m i t t l e r u . a.] (I) 2 ) Die L a n d e s r e g i e r u n g e n k ö n n e n d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g f ü r folgende Gewerbezweige 1. An- oder Verkauf v o n G e b r a u c h t w a r e n 3 ) u n d K l e i n h a n d e l m i t a l t e m Metallg e r ä t u n d Metallbruch, 2. K l e i n h a n d e l m i t Eisen- u n d S t a h l s c h r o t t sowie G u ß b r u c h aller Art, 3. An- u n d Verkauf v o n W a r e n u n d B r u c h a u s E d e l m e t a l l u n d v o n e c h t e n Perlen, 4. Auskunftserteilung 4 ) ü b e r Vermögensverhältnisse u n d persönliche Angelegenh e i t e n (Auskunfteien, Detekteien), 5. V e r m i t t l u n g v o n V e r t r ä g e n ü b e r G r u n d s t ü c k e , grundstücksgleiche R e c h t e , gewerbliche R ä u m e , W o h n r ä u m e u n d Darlehen, G. V e r m i t t l u n g v o n Eheschließungen, 7. B e t r i e b v o n Reisebüros u n d die V e r m i t t l u n g v o n U n t e r k ü n f t e n bestimmen, a) in welcher Weise die G e w e r b e t r e i b e n d e n ihre B ü c h e r zu f ü h r e n h a b e n , b) welche A u s k ü n f t e sie d e n f ü r die Ü b e r w a c h u n g z u s t ä n d i g e n B e h ö r d e n zu erteilen h a b e n , c) welcher behördlichen N a c h s c h a u sie sich zu u n t e r w e r f e n h a b e n ; d a s G r u n d r e c h t des Artikels 13 des Grundgesetzes k a n n insoweit e i n g e s c h r ä n k t werden. Die L a n d e s r e g i e r u n g e n k ö n n e n diese E r m ä c h t i g u n g e n a n die obersten L a n d e s b e h ö r d e n weiter ü b e r t r a g e n . § 391). [Kehrbezirke für S c h o r n s t e i n f e g e r ] (1) I m Gebiete des Deutschen Reiches sind K e h r b e z i r k e f ü r Schornsteinfeger einzurichten. (2) Die E i n r i c h t u n g der K e h r b e z i r k e ist d u r c h die h ö h e r e V e r w a l t u n g s b e h ö r d e v o r z u n e h m e n . Diese k a n n die K e h r b e z i r k e v e r ä n d e r n , ohne d a ß d e s h a l b d e n Bezirksschornsteinfegermeistern ein E i n s p r u c h s r e c h t o d e r ein A n s p r u c h auf E n t s c h ä d i g u n g zusteht. (3) K e h r a r b e i t e n d ü r f e n n u r v o n Bezirksschornsteinfegermeistern oder d e r e n Gesellen a u s g e f ü h r t werden 2 ). (4) Die Bezirksschornsteinfegermeister sind v o n der h ö h e r e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e auf Widerruf zu bestellen 3 ). Gegen d e n Widerruf d e r Bestellung ist R e k u r s g e m ä ß §§ 20, 21 zulässig. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht, soweit danach in Verbindung mit § 36 der GewO. in der Fassung dieses Gesetzes die Industrie- und Handelskammern für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Personen auf dem Gebiet der Land- und Forstwirtschaft einschließlich des Garten- und Weinbaues zuständig werden würden. Zu § 37: 1) §§ 37, 40 u. 76 traten gem. § 45 des G. über die Beförderung von Personen zu Lande v. 4. 2. 1934 i. d. F. v. 6. 12. 1937, RGBl. I S. 1319) am 1. 4. 1935 außer Kraft, soweit sie den öffentlichen Personenverkehr innerhalb der Orte mit Kraftfahrzeugen und Fuhrwerk regeln. Für die Zulassung im Güterkraftverkehr s. Ges. v. 17. 10.1952 (B V I I I 4) B VII 5). 2) Eine Ortspolizeibehörde ist nicht befugt, durch Polizeiverordnung den Verkehr von Motorbooten auf dem öffentlichen Strom, an dem der Ort liegt, zu regeln. KG. Johow 25, C 76. 3) Über Beschränkung eines Verkehrs-Gewerbebetriebes durch ortspolizeiliche Vorschriften sowie deren rückwirkende Kraft, BayObLG. Deutsches Strafrecht 1934, 173. 4) Ein Bahnhof ist für die Eisenbahngepäckträger im Sinne dieses Ges. kein öffentlicher Platz. KG. GA. 41, 310 erst recht nicht ein Wirtshaus. Zu § 3 8 : 1) § 38 i.d. Fassung nach Art. I Ziff. 20 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Früher Abs. 3 i. d. F. des AndG. der Titel I bis IV, VII und X der GewO. v. 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459). Straf Vorschrift: § 148 Abs. 1 Ziff. 4a. 3) Früher Trödelhandel. VO. darüber sind bei Rohlfing-Kiskalt S. 157 aufgeführt. 4) Ges. zur Beseitigung von Mißständen im Auskunfts- u. Detektivgewerbe v. 1. 2. 1939 (RGBl. I S. 266), s. DVO. v. 20. 2. 1939 (RGBl. S. 277) n. Anordnung v. 23. 2.1939 (MB1. Wi S. 253). Zu § 39: 1) Die Fassungen der §§ 39 und 39a beruhen auf dem G. v. 13. 4. 1935 (RGBl. I S. 508). Siehe dazu die VO. über das Schornsteinfegerwesen v. 28. 7. 1937 (RGBl. I S. 831, Ber. I S. 1134) und die AusfAnw. dazu vom gleichen Tag (RGBl. I S. 841). Zu diesen letzteren VOen siehe die VO. über vorübergehende Maßnahmen auf dem Gebiet des Schornsteinfegerwesens v. 21. 10. 1939 (RGBl. I S. 2073). Hierzu für die brit. Zone: VO. über Maßnahmen auf dem Gebiete des Schornsteinfegerwesens v. 10. 3. 1947 nebst AusfBestimmungen (GVB1. Nordrhein-Westfalen 1947 S. 125, 126).

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B III 1. Gewerbeordnung. §§ 39 a—41b

§ 39 a 1 ) . [ S c h o r n s t e i n f e g e r r e a l r e c h t e ] Die bestehenden Schornsteinfegerrealrechte werden gegen Entschädigung auf gehoben. Das Nähere bestimmt der Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister des Innern3). § 40 1 ). [ R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n ] Für Rechtsstreitigkeiten wegen der Versagung der Konzession, Erlaubnis oder Genehmigung zum Betrieb eines der in den §§ 30, 33a, 33i, 34, 34a und 3 4 b bezeichneten Gewerbe sowie wegen der Untersagung der ferneren Benutzung einer gewerblichen Anlage (§ 51) gelten bis zum Erlaß der Verwaltungsgerichtsordnung 2 ) hinsichtlich des Verfahrens und der Behörden die Vorschriften der §§ 20 und 21 und die Gesetze über die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Artikel I I des Gesetzes zur Änderung der Titel I bis IV, V I I und X der Gewerbeordnung vom 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459)*) bleibt unberührt. I I I . U m f a n g , A u s ü b u n g und V e r l u s t der G e w e r b e b e f u g n i s s e § 41 1 ). [ A r b e i t s - u n d Hilfspersonal] (1) Die Befugnis zum selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes begreift das Recht in sich, in beliebiger Zahl Gesellen, Gehilfen, Arbeiter jeder Art und, soweit die Vorschriften des gegenwärtigen Gesetzes nicht entgegenstehen, Lehrlinge anzunehmen. I n der Wahl des Arbeits- und Hilfspersonals finden keine anderen Beschränkungen statt, als die durch das gegenwärtige Gesetz festgestellten 2 ). (2) I n betreff der Berechtigung der Apotheker, Gehilfen und Lehrlinge 3 ) anzunehmen, bewendet es bei den Bestimmungen der Landesgesetze. § 41 a 1 ) . [Verbot der Feilbietens] Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung der Empfängnis oder zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen 2 ), dürfen in Warenautomaten an öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen (Außenautomaten) nicht feilgeboten werden. § 4 1 b . [Ausnahmen] (1) Auf Antrag von mindestens zwei Dritteln der beteiligten Gewerbetreibenden 1 ) kann für eine Gemeinde oder mehrere örtlich zusammenhängende Gemeinden durch die höhere Verwaltungsbehörde vorgeschrieben werden 2 ), daß an Sonn- und Festtagen 3 ) in bestimmten Gewerben, deren vollständige oder teilweise Ausübung zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung erforderlich ist, ein Betrieb insoweit stattfinden darf, als Ausnahmen von den im § 105 b Abs. 1 getroffenen Bestimmungen zugelassen sind. (2) Der Bundesrat ist befugt, Bestimmungen darüber zu erlassen, welche Gewerbetreibende als beteiligt anzusehen sind und in welchen Verfahren die erforderliche Zahl von Gewerbetreibenden festzustellen ist. Siehe ferner das Ges. zur Ordnung des Schornsteinfegerwesens v. 22. 1. 1952 (BGBl. I S. 75). 2) Kehrzwang der Hauseingentümer, Übertretung nach § 368 Ziff. 4 StGB. 3) Kein Beamter. Zu § 3 9 a : 1) S. Anm. 1 zu § 39. 2) Jetzt Bundeswirtschaftsminister u. Bundesinnenminister mit Zustimmung des Bundesrats. Art. 80, 125, 129 GG. Zu § 4 0 : 1) § 40 i. d. Fassung des Art. I Ziff. 21 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) 2) Die Verwaltungsgerichtsordnung v. 21. 1. 1960 ist in BGBl. I S. 17 am 25. 1. 1960 verkündet. Zu § 41: 1) Vgl. auch Art. 12 GG. 2) Das Recht des Einzelhandelskaufmanns zur Ausbildung von Lehrlingen wird durch die Weigerung der Industrie- und Handelskammer, das Lehrverhältnis in die Lehrlingsrolle einzutragen, nicht verletzt, wenn eine ordnungsgemäße Ausbildung nach Ansicht der Kammer nicht gewährleistet erscheint. BVerwG. DVB1. 59, 395. Weitere Beschränkungen ergeben sich insbesondere aus dem JugendschutzG. v. 30. 4. 1938 (RGBl. I S. 437) — abgedruckt unter B V 6 —, aus den auf Grund des § 17 Abs. 2 GaststättenG. in allen Ländern ergangenen VOen. Vgl. ferner das Schwerbeschädigtengesetz v. 16. 6. 1953 (BGBl. I S. 389). 3) Nur diese, nicht das sonstige Personal. Zu § 4 1 a : 1) Fassung nach Art. I Ziff. 22 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Vgl. § 184 StGB.

B I I I 1. Gewerbeordnung §§ 42—46 (Fuhrmann)

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§ 42. [Gewerbliche Niederlassung] (1) W e r z u m s e l b s t ä n d i g e n B e t r i e b eines s t e h e n d e n G e w e r b e s b e f u g t ist, darf dieses u n b e s c h a d e t d e r V o r s c h r i f t e n des Titels I I I 2 ) a u c h a u ß e r h a l b d e r R ä u m e seiner g e w e r b l i c h e n N i e d e r l a s s u n g a u s ü b e n 3 ) (2) E i n e gewerbliche N i e d e r l a s s u n g i m S i n n e des A b s a t z e s 1 ist n u r v o r h a n d e n , w e n n d e r G e w e r b e t r e i b e n d e i m G e l t u n g s b e r e i c h dieses Gesetzes 4 ) einen z u m d a u e r n d e n G e b r a u c h e i n g e r i c h t e t e n , s t ä n d i g o d e r in r e g e l m ä ß i g e r W i e d e r k e h r v o n i h m b e n u t z t e n R a u m f ü r d e n B e t r i e b seines G e w e r b e s b e s i t z t 5 ) . § § 4 2 a , 4 2 b , 43, 4 4 , 4 4 a sind d u r c h A r t . I Ziff. 24 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) a u f g e h o b e n .

§ 45. [Stellvertreter]

Die B e f u g n i s s e z u m s t e h e n d e n G e w e r b e b e t r i e b e k ö n n e n d u r c h S t e l l v e r t r e t e r 1 ) a u s g e ü b t w e r d e n ; diese m ü s s e n j e d o c h d e n f ü r d a s in R e d e s t e h e n d e G e w e r b e insbesondere vorgeschriebenen Erfordernissen2) genügen.

§ 461). [Tod des Gewerbetreibenden - Stellvertreter] (1) N a c h d e m T o d e eines G e w e r b e t r e i b e n d e n darf d a s G e w e r b e f ü r R e c h n u n g des ü b e r l e b e n d e n E h e g a t t e n d u r c h einen n a c h § 45 b e f ä h i g t e n S t e l l v e r t r e t e r b e t r i e b e n w e r d e n 2 ) , w e n n die f ü r d e n B e t r i e b einzelner G e w e r b e b e s t e h e n d e n b e s o n d e r e n Vorschriften nicht etwas anderes bestimmen. (2) D a s gleiche gilt f ü r m i n d e r j ä h r i g e E r b e n w ä h r e n d d e r M i n d e r j ä h r i g k e i t sowie bis z u r D a u e r v o n z e h n J a h r e n n a c h d e m E r b f a l l f ü r d e n N a c h l a ß v e r w a l t e r , N a c h l a ß pfleger o d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r . (3) Die z u s t ä n d i g e B e h ö r d e k a n n in d e n F ä l l e n d e r A b s ä t z e 1 u n d 2 g e s t a t t e n , d a ß d a s G e w e r b e bis z u r D a u e r eines J a h r e s n a c h d e m T o d e des G e w e r b e t r e i b e n d e n a u c h o h n e d e n n a c h § 45 b e f ä h i g t e n S t e l l v e r t r e t e r b e t r i e b e n w i r d . Z u § 41 b : 1) Diese Bestimmung richtet sich gegen die selbständigen Gewerbetreibenden und ihre Familienangehörigen. Sie soll den Gewerbetreibenden, der ohne Gehilfe arbeitet daran hindern, in der durch § 105 b geschützten Zeit mit anderen in Wettbewerb zu treten und diese hierdurch ebenfalls zum Arbeiten zu zwingen. Stuttgart, GewArch. 10, 99; Erbs. Anm. 1; Stenglein Anm. 2. Das sind alle selbständigen Unternehmer. Zu ihnen zählen auch Witwen, Geschäftsführer und Stellvertreter die das Gewerbe im künftigen Geltungsbereich der Vorschrift ausüben. Erbs. Anm. 2. 2) Diese Anordnungen brauchen nicht in Form von Polizeiverordnungen erlassen zu werden. KG. D J Z . 18, 1079. Vgl. auch § 366 Ziff. 1 StGB, und § 55 a. 3) S. Anm. 3 zu § 2 des Ladenschlußges. hinter § 105. Strafvorschrift: § 146c Abs. 1. Z u § 4 2 : 1) Neufassung nach Art. I Ziff. 23 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) In diesen Bestimmungen wird ausgeführt, daß was ohne vorgängige Bestallung Warenfeilbieten nicht eines Wandergewerbescheins bedarf. Andere Auswirkungen Stadthausierschein § 42 b, Legitimationsschein § 43, Legitimationskarte § 44 a. 3) Als gewerbliche Niederlassung kann auch die Wohnung des Gewerbetrei- benden in Betracht kommen, ohne besondere Kontor- und Geschäftsräume. E. 29, 1. 4) Z. B. Bundesrepublik u. Berlin W„ nicht DDR. 5) E s ist kein Verstoß gegen § 42, wenn aus gesundheitspolizeilichen Rücksichten für einen Ort beschränkende Vorschriften für die Gewerbeausübung erlassen werden. E. 18, 351. Insbes. sind Beschränkungen bezüglich der im § 36 aufgeführten Gewerbetreibenden zulässig. Celle GA. 39, 87. Auch wenn der Gewerbetreibende ein Lokal besitzt, braucht eine gewerbliche Niederlassung noch nicht vorzuliegen, z. B. dann nicht, wenn er nicht die Absicht hatte, sie zu begründen. KG. D J Z . 35, 306. Zu den Niederlassungen gehören auch die Zweigniederlassungen (der Gewerbetreibenden), die eine selbständige Leitung u. Buchführung haben müssen. München GewArch. 3, S. 446. Z u § 45: 1) Stellvertreter ist derjenige, welcher das Gewerbe im Namen und für Rechnung des Geschäftsinhabers selbständig verwaltet, also das Gewerbe in seiner Gesamtheit an Stelle des Geschäftsherrn ausübt und zwar in bezug auf den rein gewerblichen Betrieb, der von dem kaufmännischen getrennt sein kann. Daher ist auch derjenige als Stellvertreter anzusehen, dem nur die technische Leitung eines gewerblichen Betriebes (Glashütte) in vollem Umfange übertragen ist. E. 21, 287. Nicht ist Stellvertreter, wer das Risiko trägt. PrOVG. GewArch. 11, 457, auch nicht der Geselle o d e r Gehilfe. BayObLG. J W . 56 (1927), 272. Stellvertretung ist nur möglich, wenn der Vertretene selbst das Gewerbe ausüben darf. RG. v. 11. 10. 1927, Stenglein Neben- ges. Anm. 2. Die Stellvertreter juristischer Personen (§ 26 BGB.) sind strafrechtl. verantwortlich. E. 24, 293 u. 33, 261. Durch § 151 ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Betriebsunternehmers geregelt worden, indem eine teilweise Stellvertretung geschaffen worden ist. E. 24, 293.

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§47—49

§ 47 1 ). [Stellvertreter in einzelnen Fällen] Inwiefern für die nach den §§ 33 i, 34, 34 a, 34 b und 36 konzessionierten oder angestellten Personen eine Stellvertretung zulässig ist, hat in jedem einzelnen Falle die Behörde zu bestimmen, welcher die Konzessionierung oder Anstellung zusteht. § 48. [Übertragung von Realgewerbeberechtigungen] Realgewerbeberechtigungen1) können auf jede, nach den Vorschriften dieses Gesetzes zum Betriebe des Gewerbes befähigte Person in der Axt übertragen werden, daß der Erwerber die Gewerbeberechtigung für eigene Rechnung ausüben darf. § 49 1 ). [Fristsetzung in einzelnen Fällen] (1) Bei Erteilung der Genehmigung zu einer Anlage der in den §§ 16 und 24 bezeichneten Arten, ingleichen zur Anlegung von Privat-Kranken-, Privat-Entbindungs- und Privat-Irrenanstalten, zu Schauspielunternehmungen sowie zum Betriebe der im § 34 a gedachten Gewerbe kann von der genehmigenden Behörde den Umständen nach eine Frist festgesetzt werden, binnen welcher die Anlage oder das Unternehmen bei Vermeidung des Erlöschens der Genehmigung begonnen und ausgeführt und der Gewerbebetrieb angefangen werden muß. Ist eine solche Frist nicht bestimmt, so erlischt die erteilte Genehmigung, wenn der Inhaber nach Empfang derselben ein ganzes Jahr verstreichen läßt, ohne davon Gebrauch zu machen. (2) Eine Verlängerung der Frist kann von der Behörde bewilligt werden, sobald erhebliche Gründe nicht entgegenstehen. (3) Hat der Inhaber einer solchen Genehmigung seinen Gewerbebetrieb wäh end eines Zeitraums von drei Jahren eingestellt 2 ), ohne eine Fristung nachgesucht und erhalten zu haben, so erlischt dieselbe3). (4) Für die im § 16 aufgeführten Anlagen darf die nachgesuchte Fristung so lange nicht versagt werden, als wegen einer durch Erbfall oder Konkurserklärung entstandenen Ungewißheit über das Eigentum an einer Anlage oder, infolge höherer Gewalt 4 ), der Betrieb entweder gar nicht oder nur mit erheblichem Nachteile für den Inhaber oder Eigentümer der Anlage stattfinden kann. (5) Das Verfahren für die Fristung ist dasselbe wie für die Genehmigung neuer Anlagen. 2) Über Stellvertretung im Schankgewerbe vgl. § 6 unter B I I I 7. Den Befähigungsnachweis muß auch der Stellvertreter haben. Stenglein Nebenges. Anm. 4. Im Falle der Nichteignung kann der Vertreter polizeilich entfernt werden, wenn die Unzuverlässigkeit weiter fortbesteht. OVG. GewArch. 17, 80; jedoch ist ein langes tadelfreies Leben dabei zu berücksichtigen. OVG. GewArch. 3, 271. Zu § 4 6 : 1) Neufassung gemäß Art. I Ziff. 25 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Nach dem Gleichberechtigungsgrundsatz (Art. 3, 117 GG.) gilt § 46 auch für den Witwer einer weibl. Gewerbetreibenden (vgl. § 128 a Abs. 3 GewO.). Der verwitwete Ehegatte kann auch das Gewerbe persönlich fortführen, sofern er den Anforderungen des § 45 entspricht. BayObLG. J W . 58 (1929), 1486. Das Recht aus § 46 erlischt mit der Wiederverheiratung. Stenglein Nebenges. Anm. 4. Rohlfing-Kiskalt S. 185. Der verwitwete Teil braucht nicht Erbe des Gewerbetreibenden zu sein. Hamburg J W . 61 (1932), 3311; a. A. Erbs, Anm. 2. Vgl. auch § 4 der Handwerksordnung unter B I I I 2. Zu § 4 7 : 1) § 47 i . d . F . des Art. I Ziff. 26 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Zu § 48: 1) Hiernach können Realgewerbeberechtigungen, die nach § 10 Abs. 2 nicht mehr begründet werden dürfen, noch übertragen werden. Der Erwerber muß aber die nötige Befähigung besitzen; vgl § 24 Gaststättenges. Die Bedürfnisfrage ist nicht zu prüfen, vielmehr nur die Beschaffenheit der Räume und die Person des Betriebsunternehmers zu prüfen. RGZ. 15, 138. Zu § 49: 1) § 49 Abs. 1 i. d. F. des G. v. 7. 2. 1927 (RGBl. I S. 57) und des § 32 GaststättenG. v. 28. 4. 1930 — B I I I 7 —. 2) Darunter ist nur eine vollständige Einstellung des Gesamtbetriebes zu verstehen. PrOVG. Bd. 9, 303. Vgl. auch PrOVG. 17, 399 u. E . 36, 155. Gewerbliche Unternehmungen erlöschen auch durch Verzicht. E . 36, 155 (156). Bei den Anlagen der §§ 16—24 gelt die Konzession durch Verpachtung nicht unter. Durch den Verkauf der Schankwirtschaft erlischt die Konzession noch nicht. PrOVG. GA. 48, 168; wohl aber durch Verpachtung OVG. GewArch. 24 S. 531. Vgl. §§ 4ff. des Gaststättenges., s. unter B I I I 7. 3) Durch VO. v. 9. 10. 1940 (RGBl. I S. 1344) war bestimmt worden, daß „für die Berechnung der Fristen im Sinne des § 4 9 " die Zeitdauer des Kriegs nicht in Ansatz zu bringen ist. Durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Aufhebung kriegsbedingter gewerberechtlicher Vorschriften vom 9. 2. 1953 (BGBl. I S. 19), ist die VC aufgehoben worden. Die wiederin

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 50—53 (Fuhrmann)

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§ 501). [Übergangsregelung] Auf die Inhaber der bereits vor dem Erscheinen des gegenwärtigen Gesetzes erteilten Genehmigungen finden die im § 49 bestimmten Fristen ebenfalls Anwendung, jedoch mit der Maßgabe, daß diese Fristen von dem Tage der Verkündung des Gesetzes an zu laufen anfangen. § 5 1 . [ U n t e r s a g u n g d e r B e n u t z u n g von A n l a g e n bei überwiegenden Nachteilen und Gefahren] (1) Wegen überwiegender Nachteile und Gefahren für das Gemeinwohl kann die fernere Benutzung einer jeden gewerblichen Anlage durch die höhere Verwaltungsbehörde zu jeder Zeit untersagt werden. Doch muß für Besitzer alsdann für den erweislichen Schaden Ersatz geleistet werden 1 ). (2) Gegen die untersagende Verfügung ist der Rekurs zulässig; wegen der E n t schädigung steht der Rechtsweg offen 2 ). § 52. [Übergangsregelung] Die Bestimmung des § 51 findet auch auf die zur Zeit der Verkündigung des gegenwärtigen Gesetzes bereits vorhandenen gewerblichen Anlagen Anwendung; doche entspringt aus der Untersagung der ferneren Benutzung kein Anspruch auf Entschädigung, wenn bei der früher erteilten Genehmigung ausdrücklich vorbehalten worden ist, dieselbe ohne Entschädigung zu widerrufen. § 53 1 ). [ E r t e i l u n g und Z u r ü c k n a h m e von Konzession u. a.] (1) Die in den §§ 30, 81, 33 a, 34, 34 a und 34 b bezeichneten Konzessionen, Befähigungszeugnisse, Erlaubnisse oder Genehmigungen dürfen nicht auf Zeit erteilt werden. (2) Die in den §§ 30, 33 a, 33 i, 34, 34 a, 34 b und 36 bezeichneten Konzessionen, Erlaubnisse, Genehmigungen oder Bestellungen dürfen vorbehaltlich der Vorschrift des § 143 nur zurückgenommen werden, wenn 1. der für die Rücknahme zuständigen Behörde bekannt wird, daß die Nachweise, von denen die Erteilung der Konzession, Erlaubnis, Genehmigung oder Bestellung abhängig war, unrichtig sind oder 2. sich nachträglich ergibt, daß der Gewerbetreibende nicht die für die Erteilung der Konzession, Erlaubnis, Genehmigung oder Bestellung erforderlichen Eigenschaften besitzt oder daß die räumliche oder technische Einrichtung des Gewerbebetriebes nicht mehr den Anforderungen genügt, von denen die Erteilung der Erlaubnis abhängig war. Die in § 31 bezeichneten Befähigungszeugnisse können außer in den in bundesrechtlichen Vorschriften vorgesehenen Fällen nicht zurückgenommen werden. Lauf gesetzten Fristen enden grundsätzlich 1 Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes, also am 15. 2. 1954. Über Ausnahmen für Gewerbetreibende, die sich unfreiwillig außerhalb des Gebietes deutscher Gerichtsbarkeit aufhalten. Verschollene usw. siehe § 1 Abs. 2 Ziff. 1—3 des Gesetzes. 4) Höhere Gewalt ist jedes elementare, nicht aus dem fraglichen Betrieb entstehende, also gewissermaßen von außen kommende Ereignis, dessen schädigende Wirkung auch durch die vernünftigerweise zu erwartenden Vorsichtsmaßregeln nicht vermieden werden kann. Zu § 50: 1) Heute bedeutungslos. Zu § 5 1 : 1) Der Aufopferungsanspruch, der darauf beruht, daß der Betroffene von der Obrigkeit gezwungen wird, zum Besten der Allgemeinheit Privatrechte aufzugeben oder nicht auszuüben, geht nur auf einen Ausgleich für das von dem einzelnen bei vorhandenem oder vermeintlichem Interessen-Widerstreit zum Nutzen der Allgemeinheit Aufgeopferte. Der Ersatz für entgangenen Gewinn fällt nicht darunter. RGZ. 140, 276. Der § 51 beschränkt sich auf Anlagen, zu denen eine polizeiliche Genehmigung erforderlich gewesen, und auf solche auch nicht genehmigungspflichtige Anlagen, deren Betrieb sich innerhalb der vorgeschriebenen Schranken bewegt. PrOVG. 23, 252. Nach Art. 109 des EG. z. BGB. bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften bezüglich der Entziehung, Entschädigung usw. in Kraft. Preuß. Ges. über Enteignung von Grundeigentum vom 11. 6. 1874, AG.BGB. Art. 12 § 1 II, Art. 22 Nr. 1, ALR. Einl. §§ 74, 75 (s. Anm. zu § 70 PrPVG. — E. 5 —), I 8 §§ 29—31, 111 §§ 4 bis 11, Bayern Zwangsenteignungsges. v. 17.11.1937 mit Änderungen AG.BGB. Art. 139, Baden Enteignungsges. i. d. Fass. v. 24.12. 1908 VO. v. 7. 4.1920, v. 31. 7.1929 und v. 30. 7.1933, Ges. v. 10. 4. 1919 und v.22. 48

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 53a—55 § 5 3 a 1 ) . [ U n t e r s a g u n g der Ausführung oder Leitung eines B a u e s ]

(1) Die unteren Verwaltungsbehörden können bei solchen B a u t e n , zu deren sachgemäßer Ausführung nach dem Ermessen der B e h ö r d e ein höherer Grad praktischer E r f a h r u n g oder technischer Vorbildung erforderlich ist, im Einzelfalle die Ausführung oder Leitung des B a u e s durch b e s t i m m t e Personen untersagen, wenn T a t s a c h e n vorliegen, aus denen sich ergibt, d a ß diese Personen wegen Unzuverlässigkeit zur Ausführung oder Leitung des beabsichtigten B a u e s ungeeignet sind. (2) Landesrechtliche Vorschriften, welche den Baupolizeibehörden weitergehende Befugnisse einräumen, bleiben unberührt. § 5 4 * ) . (aufgehoben) III. § 55l).

Titel.

Reisegewerbe

[Reisegewerbekarte]

(1) W e r in eigener Person 2 ) außerhalb der R ä u m e seiner gewerblichen Niederlassung 3 ) oder ohne eine solche zu haben ohne vorhergehende Bestellung 4 ) 1. W a r e n 6 ) feilbieten 6 ), ankaufen 7 ) oder Warenbestellungen aufsuchen 8 ), 2. gewerbliche Leistungen 9 ) anbieten 1 0 ) oder Bestellungen auf gewerbliche Leistungen aufsuchen 8 ), 3. 1 0 a ) Schaustellungen 1 1 ), Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen oder sonstige Lustbarkeiten 1 1 ), ohne daß i a ) ein höheres Interesse der K u n s t oder Wissenschaft 1 3 ) dabei erkennbar ist, darbieten will (Reisegewerbe), bedarf einer Reisegewerbekarte 1 4 ). (2) I n den F ä l l e n des Absatzes 1 Nr. 2 und 3 ist auch für den Marktverkehr (§ 64) eine Reisegewerbekarte erforderlich. 12. 1920, Hessen Enteignungsges. i. d.Fass.v. 30.9.1899, A G . B G B . Art. 79, Ges. v. 4.10.1935. Württemberg Zwangsenteignungsges. v. 20. 12. 1888, AG.BGB. Art. 209. An sich widerrechtl. Anlagen bedürfen keiner Einstellung nach § 51. In solchen Fällen tritt die Untersagung auf Grund besonderer landesrechtl. Bestimmungen ein. Z. B . für ehem. Preußen § 14 PVG. (abgedr. unter E . 5) und in Baden § 30 PolStGB. 2) Zuständig sind die ordentlichen Gerichte. Art. 14 Abs. 3 GG. Zu § 5 3 : 1) § 53 i.d. F. nach Art. I Zifl. 27 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) entspricht dem § 19 des SteUenvermittlerG. v. 2. 6. 1910 (RGBl. S. 860), dem G. v. 7. 2. 1927 (RGBl. I S. 57), dem § 32 GaststättenG. v. 28. 4.1930 (RGBl. I S. 146) und dem Art. 2 des G. v. 9. 9.1937 (RGBl. I S. 970). Für Ärzte gilt § 5 RÄrzteO., für Apotheker §§ 2, 27 RApotherkerordnung v. 18. 4. 1937 (RGBl. I S. 457). Zu § 5 3 a : 1) § 53a durch G. v. 7. 1. 1907 (RGBl. S. 3) eingeschaltet. 2) Z. B. Poliere, Bauführer, auch geprüfte Bauunternehmer wegen persönlicher Unzuverlässigkeit (technische Unfähigkeit, moralische oder wirtschaftl. Ungeeignetheit. Z u § 5 4 : *) Aufgehoben durch Art. I Ziff. 28 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Z u § 5 5 : 1) Fassung nach Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (GBB1. I S. 61). — Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 5, 6, § 149 Abs. 1 Nr. 4 u. 5. 2) D. h. persönlich, mithin auch der Stellvertreter. E. 64, 362. Der Bedienstete bedarf einer Reisegewerbekarte. Über den Vertrieb von Blindenwaren siehe Ges. v. 9. 9. 1953 (BGBl. I S. 1322). Für Ausländer güt § 55d. 3) Der Gewerbetreibende muß zur Zeit der Ausübung des Gewerbes außerhalb seines Wohnortes die Niederlassung am Betriebsort besitzen, um der Reisegewerbekarte überhoben zu sein. Stenglein Nebenges. Anm. 11. Z.B. Kioske. Die Ausübung des ambulanten Handels stellt keinen unlauteren Wettbewerb dar. BGH. v. 18. 11. 1955 in Betriebsberater 1956, 94. 4) Unter Bestellung ist zunächst allgemein die Aufforderung an den Gewerbetreibenden zu verstehen, dem Bestellenden eine Ware, wenigstens der Gattung nach bestimmt, zu bringen oder zu senden. E . 19, 281. Es kommt nicht darauf an, ob die Ware vorher bestellt ist, sondern darauf, ob die Person des Feilbietenden aufgefordert war, zu kommen. Dresden H R R . 1928 Nr. 808. Bestellung liegt auch vor, wenn der Gewerbetreibende vom Abnehmer ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen — bloße Zustimmung zum Erscheinen genügt allerdings nicht ohne weiteres — aufgefordert wird, sich zum Abschluß von Geschäften bei dem Besteller einzufinden. KG. J F G E r g . 15,150, oder Reisende in Zukunft mit Proben zu dem Besteller zu schicken. KG. GA. 45, 375. Auch wenn an Haushaltungen ohne Abnahmezwang Flaschengetränke mit der Abrede geliefert werden, daß die Abnehmer von Zeit zu Zeit aufgesucht werden, damit die inzwischen verbrauchten Flaschen kassiert und durch neue Flaschen

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 55 (Fuhrmann)

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ersetzt werden. Köln JMB1. N R W . 59, 162 = GA. 1959, 289. Bestellung liegt nicht vor, wenn Wunsch zum Besuch erst durch das Erscheinen und Verhalten am dritten Ort entstanden ist. München, Reger, Entsch. Bd. 57, 162; ebenso nicht, wenn nur Probevorführung angeboten und gestattet ist. München, D J Z . Bd. 32, 1422. Nach BayObLG. DRZ. 25 (1933) Nr. 291 ist eine Personenvereinigung ohne besondere Rechtsgrundlage nicht befugt, Bestellungen für einzelne Mitglieder zu machen. 5) Uber die Begriffe Ware, Schrift, Bildwerk siehe K G . J F G E r g . 1938, 271. Zu den Waren gehören auch Maßanzüge, wenn der Schneider selbst den Stoff liefert. Naumburg H R R . Nr. 1863; ferner geladene Akkumulatoren und überhaupt der elektrische Strom. LandmannRohmer Anm. 8; jedoch nicht Terrazzofußboden. Jena DRZ. 25 (1933) Nr. 363. 6) Feilbieten liegt überall vor, wo eine Ware mitgeführt, den Käufern vorgezeigt, zugänglich gemacht wird und diese, wenn auch nur durch Zeichen, zum Ankauf aufgefordert werden. K G . J F G E r g . 16, 154 u. 17, 222; GA. 37, 322; immer müssen positive Handlungen vorliegen. E . 27, 427. Im Falle des Kaufabschlusses muß die Ware sofort übergeben werden. B a y O b L G . H R R . 1931 Nr. 2093. Bloßes Abliefern bestellter Waren ist kein Feilbieten. K G . J W . 59 (1930), 849; D J Z . 36, 840, ebensowenig das Anraten zum Bestellen. München GewArch. 27, 405. Bezüglich Photographien siehe KG. in J F G E r g . 4, 298, Recht 1932 Nr. 462, D J Z . 1934, 449. 7) Besichtigung in Kaufabsicht ist noch kein Ankaufen. KG. DStrR. 1937, 267, ebenso noch nicht das bloße Erbieten. KG. J F G E r g . 17, 220. Auch im Wege des Tauschs erfolgter Erwerb ist Ankauf. — Sonn- u. Feiertagsruhe nach § 55e. 8) Aufsuchen ist das Bemühen, feste Aufträge auf künftige Lieferung bestimmter Waren auf Grund von Proben, Mustern, Zeichnungen u. a. zu erhalten, gleich, ob sofort zugesagt wird; BayObLG. H R R . 1931 Nr. 2093. K G . J.d.Entsch. Bd. 38, C 28. J F G E r g . 9, 262; gleich, ob die Bestellungen Waren betreffen, mit denen die Besteller Handel treiben. Naumburg Recht 1939, 1516. So sucht auch derjenige, der um Aufträge zur Lieferung von Bruchbändern wirbt, die nach Maß aus einem vom Lieferanten beizustellendem Material hergestellt werden sollen, Warenbestellungen auf. BayObLG. GA. 1956, 54. Das kann auch durch Zeitungsanzeigen geschehen, worin der Gewerbetreibende Kaufliebhaber auffordert, ihre Adresse im Zeitungsverlag abzugeben, um mit ihnen persönlich in Kaufsverhandlungen treten zu können. R G . Recht 21 Nr. 1544. Auch die Abhaltung eines Werbevortrages kann ein Aufsuchen sein; dabei braucht der die Bestellung Vorbereitende die Bestellung selbst nicht entgegenzunehmen. BayObLG. J W . 63 (1934), 3142. Warenbestellungen sucht auch auf, wer im Umherziehen bei anderen anfragt, ob sie wegen Ankaufs von Waren mit dem Auftraggeber in Verbindung treten wollen. K G . Johow 38, C 28; K G . GA. 76, 293; oder sie auffordert, die Vorlegung von Warenmustern zu bestellen. K G RZ. 21 (1929) Nr. 1143; oder wer im Hotelzimmer sich einfindenden Personen Proben oder Muster vorlegt. K G . J F G E r g . 1, 128; oder wer im Anschluß an einen öffentlichen Vortrag mit einzelnen Zuhörern über eine Bestellung verhandelt. K G . Recht 33 Nr. 932, J F G E r g . 15, 151; oder wer nach dem Vortrag eine Liste auslegt, in der sich die Interessenten zwecks Besuches durch den Vortragenden einzeichnen. K G . D J Z . 34, 1214. Z. B . Vorführung von Staubsaugern. K G . D J Z . B d . 33, 1090 und 34, 109; oder von Heilapparaten. K G . D J Z . 35, 1206 oder Probewaschen mit angepriesenem und nachher besorgtem Waschmittel. K G . J F G E r g . 10, 294. Desgleichen das Sammeln von Subskriptionen. R G . GA. 14, 839 und 23, 153. Verteilung von Werbeschriften oder unentgeltlichen Warenproben genügt nicht, ist nur Geschäftsreklame. K G . DRZ. 21 (1929) Nr. 1141. 9) Das sind solche, die nicht auf geistigem Gebiete liegen, z. B . nicht Vorträge K G Johow 6, 237, und auch diese dürfen nur soweit angeboten werden, als sie nicht vom Ge Werbebetriebe im Umherziehen ausgeschlossen sind. Wohl aber gewerbliche Leistungen wie Glaserei, Uhr- und Korbmacher, auch Photographen. § 18 des Ladenschlußges. regelt das F r i seurgewerbe. (Abgedruckt unter (B V 5 a). 10) Anbieten ist gleichbedeutend mit Feilbieten, es muß dabei der Wille zur unmittelbaren Leistung im Falle der Annahme vorhanden sein. K G . J . d. Entsch. 14 S. 315, 39C S. 24. Vgl. Anm. 7. 10 a) Besondere Erlaubnis für Veranstaltung nach § 60 a. 11) Die öffentliche Ausspielung selbstgezogener Gartenerzeugnisse ist keine Schaustellung. R . 8, 269; dagegen wird in der öffentlichen Ausspielung ein Feilhalten gefunden werden können. E . 27, 31. 12) Kinovorführungen. OVG. GewArch. 7, 261. Bei umherziehenden Schauspielertruppen bedarf jedes einzelne Mitglied eines Gewerbescheins. KG. D J Z . 18, 534. 13) Ob ein höheres Kunstinteresse obwaltet, kann immer nur im einzelnen Falle entschieden werden. Die Entscheidung der Verwalungsbehörde, welche die Steuer festgesetzt hat, ist in dieser Richtung für den Richter nicht maßgebend. Rostock GA. 42, 295 und K G . Johow 16,354. E s ist Sache des Darbietenden Anhaltspunkte für das Vorhandensein der Ausnahmen darzulegen. K G . Johow 10, 210. Ein höheres Interesse liegt nicht vor bei den Veranstal48*

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B I I I 1. Gewerbeordnung. § 55 a, 55 b

§ 55 a 1 ). [Reisegewerbekartenfreie Tätigkeiten] (1) Einer Reisegewerbekarte bedarf nicht, 1. wer gelegentlich der Veranstaltung von Messen, Ausstellungen, öffentlichen Festen oder aus besonderem Anlaß mit Erlaubnis der Ortspolizeibehörde Waren feilbietet; 2. wer selbstgewonnene Erzeugnisse der Land- und Forstwirtschaft, des Gemüse-, Obst- und Gartenbaues, der Geflügelzucht und Imkerei sowie der Jagd und Fischerei feilbietet oder Bestellungen auf solche selbstgewonnenen Erzeugnisse aufsucht; 3. 2 ) wer Tätigkeiten der in § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Art in der Gemeinde seines Wohnsitzes oder seiner gewerblichen Niederlassung ausübt, sofern die Gemeinde nicht mehr als 10000 Einwohner zählt; 4. wer Blindenwaren und Zusatzwaren im Sinne des Gesetzes über den Vertrieb von Blindenwaren v. 9. September 1953 (BGBl. I S. 1322)*) vertriebt und im Besitz eines Blindenwaren-Vertriebsausweises ist; 5. wer auf Grund einer Erlaubnis nach § 14 des Milchgesetzes Milch oder bei dieser Tätigkeit auch Milcherzeugnisse abgibt; das gleiche gilt für die in dem Gewerbebetrieb beschäftigten Personen; 6.2) wer Versicherungsverträge oder Bausparverträge vermittelt oder abschließt; 7. wer ein Gewerbe auf Grund einer Erlaubnis nach §§ 34 a, 34 b oder 37 ausübt; das gleiche gilt für die in dem Gewerbebetrieb beschäftigten Personen. (2) Die höhere Verwaltungsbehörde kann für besondere Verkaufsveranstaltungen Ausnahmen von dem Erfordernis der Reisegewerbekarte zulassen. § 55 b 1 ). [Weitere reisegewerbekartenfreie Tätigkeiten] (1) Eine Reisegewerbekarte ist ferner für die in § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Tätigkeiten nicht erforderlich, soweit der Gewerbetreibende andere Personen im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes aufsucht 2 ). Dies gilt auch für Handlungsreisende und andere Personen, die im Auftrag und im Namen eines Gewerbetreibenden tätig werden®) *). (2) Personen, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes einen Wohnsitz haben, ist auf Antrag eine Gewerbelegitimationskarte nach dem in den zwischenstaatlichen Verträgen vorgesehenen Muster6) für Zwecke des Gewerbebetriebes im Ausland auszustellen. Auf die Erteilung, Versagung und Entziehung der Gewerbelegitimationskarte finden die §§ 57 und 58 sowie die §§ 60 und 61 entsprechende Anwendung, soweit nicht in zwischenstaatlichen Verträgen oder durch Rechtsetzung dazu befugter überstaatlicher Gemeinschaften etwas anderes bestimmt ist. tungen eines Billardkünstlers. KG. Recht 14, 518; bei Singspielaufführungen; zum Lachen KG. J W . 60 (1931), 482. 14) Sie ist kein Legitimationspapier nach § 363 StGB., sondern eine öffentliche Urkunde. Für die Erteilung der Reisegewerbekarte ist die untere Verwaltungsbehörde zuständig, § 61. Hierzu siehe § 2 des Ladenschlußges., das unter BV 5 a abgedruckt ist —. Z u § 55 a : Fassung gemäß Art. I Zifl. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 1) Der § gilt nicht mehr für den unter § 20 des Ladenschlußges. fallenden Hausier- und Straßenhandel — Ladenschlußges. abgedruckt unter B V 5 a . 2) In diesem Falle ist aber der Beginn des Gewerbes anzuzeigen. 3) Zuständig ist nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. Z u § 55 b : 1) Eingefügt durch Atr. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Jedoch ist der Beginn des Gewerbes anzuzeigen. § 55 c. 3) Hierfür keine Sonn- und Feiertagsruhe. § 55e Abs. 1. 4) Auf die gewerblichen Tätigkeiten finden die Vorschr. des § 56 Abs. 1 keine Anwendung § 56 Abs. 3. 5) Gewerbelegitimationskarte zur Vereinfachung der Zollformlichkeiten v. 23. 7. 1923 (RGBl. II S. 672).

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 55c—e, 56 (Fuhrmann)

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§ 55 c 1 ). [Anzeigepflicht] Wer als selbständiger Gewerbetreibender auf Grund des § 55 a Abs. 1 Nr. 3 oder 6 oder des § 55 b Abs. 1 Satz 1 einer Reisegewerbekarte nicht bedarf, hat den Beginn des Gewerbes der für seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines Wohnsitzes der für seinen Aufenthaltsort zuständigen Behörde anzuzeigen, soweit er sein Gewerbe nicht bereits nach § 14 anzumelden hat; § 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 1 gelten entsprechend. § 55 d. [Ausübung des Reisegewerbes durch Ausländer] (1) Ausländern ist das Reisegewerbe nur nach Maßgabe der nach Absatz 2 erlassenen Vorschriften gestattet, soweit nicht in zwischenstaatlichen Verträgen oder durch Rechtsetzung dazu befugter überstaatlicher Gemeinschaften etwas anderes bestimmt ist. (2) Der Bundesminister für Wirtschaft wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses und der gewerbepolizeilichen Erfordernisse Vorschriften zu erlassen über den Umfang der Befugnisse bei der Ausübung des Reisgewerbes, über die Art und Weise der Gewerbeausübung, über die Voraussetzungen für die Erteilung, Versagung und Entziehung sowie über den Geltungsbereich und die Geltungsdauer der Reisegewerbekarte für Ausländer. § 55 e. [Sonn- und Feiertagsruhe] (1) An Sonn- und Feiertagen sind das Ankaufen von Waren, das Aufsuchen von Warenbestellungen und die in § 55 Abs. 1 Nr. 2 genannten Tätigkeiten im Reisegewerbe verboten. Dies gilt nicht für die unter § 55b Abs. 1 fallende Tätigkeit, soweit sie von selbständigen Gewerbetreibenden ausgeübt wird. (2) Ausnahmen können von der unteren Verwaltungsbehörde zugelassen werden. Der Bundesminister für Wirtschaft kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Arbeit und mit Zustimmung des Bundesrates die Voraussetzungen bestimmen, unter denen Ausnahmen zugelassen werden dürfen. § 56 1 ). [ I m Reisegewerbe verbotene Tätigkeiten] (1) Im Reisegewerbe sind verboten 1. der Vertrieb (Feilbieten1®, und Aufsuchen lb , von Bestellungen) von a) Waren, soweit ihr Vertrieb im stehenden Gewerbebetrieb 2 ) ausgeschlossen ist, b) Giften und gifthaltigen Waren 3 ); zugelassen ist das Aufsuchen von Bestellungen auf Pflanzenschutzmittel, Schädlingsbekämpfungsmittel sowie auf Holzschutzmittel, für die nach baurechtlichen Vorschriften ein Prüfbescheid mit Prüfzeichen erteilt worden ist, c) Arzneimitteln 4 ); zugelassen sind mit ihren verkehrsüblichen deutschen Namen bezeichnete, dem freien Verkehr überlassene und in ihrer Wirkung allgemein bekannte Pflanzen, Pflanzenteile, Pflanzenpreßsäfte und Pflanzenauszüge in fabrikmäßiger Verpackung, dem freien Verkehr überlassene Mineralwässer, Heilwässer, Bademoore und Meerwässer sowie deren Salze, d) Bruchbändern, medizinischen Leibbinden, medizinischen Stützapparaten und Bandagen, orthopädischen Fußstützen, Brillen 5 ) und Augengläsern; zugelassen sind Schutzbrillen, e) radioaktiven Stoffen in jeder Verwendungsform 6 ), f) elektromedizinischen Geräten; zugelassen sind Geräte mit unmittelbarer Wärmeeinwirkung, g) Geräten und Gegenständen, die vor anderen als Licht- oder Wärmestrahlen schützen sollen, Zu§ 55 c : 1) Eingefügt durch Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S . 61). Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 7. Zu § 55 d: 1) Eingefügt durch Art. I ZiS. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S.*61). Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 7a. Zu § 55 e: 1) Eingefügt durch Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Strafvorschrift: § 146a.

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B III 1. Gewerbeordnung. § 56 h) Wertpapieren 7 ), Lotterielosen 8 ), Bezugs- und Anteilscheinen auf Wertpapiere und Lotterielose; zugelassen ist der Verkauf von Lotterielosen im Rahmen genehmigter Lotterien zu gemeinnützigen Zwecken auf öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen oder anderen öffentlichen Orten, i) Schriften, Bildwerken und Abbildungen, die geeignet sind, in sittlicher9) oder religiöser93) Hinsicht Ärgernis zu geben oder Jugendliche sittlich zu gefährden, oder die unter Zusicherung von Prämien oder Gewinnen9b) vertrieben werden oder in Lieferungen erscheinen, bei denen der Gesamtpreis nicht auf jeder einzelnen Lieferung an einer in die Augen fallenden Stelle verzeichnet ist;

2. das Feilbieten und der Ankauf von a) Edelmetallen 10 ) (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallbezügen; zugelassen sind Waren mit Silberüberzügen, b) Edelsteinen 11 ), Schmucksteinen und synthetischen Steinen sowie von Perlen einschließlich der Zuchtperlen und Japanperlen sowie von Gegenständen, die aus den genannten Stoffen bestehen oder mit ihnen verbunden sind, c) Bäumen, Sträuchern, Saat- und Pflanzgut sowie Futtermitteln 12 ); 3. das Feilbieten von a) Kleinuhren (Taschen- und Armbanduhren und sonst am Körper zu tragenden Uhren13), b) geistigen Getränken 14 ); zugelassen sind Bier und Wein in fest verschlossenen Behältnissen innerhalb der Gemeinde der gewerblichen Niederlassung des Gewerbetreibenden. Weitere Ausnahmen können aus besonderem Anlaß von der unteren Verwaltungsbehörde oder von der Ortspolizeibehörde jeweils für ihren Bereich zugelassen werden, c) Kleidern, Wäsche, Betten, Bettstücken und Bettfedern 15 ), wenn es sich um gebrauchte Waren handelt, d) 1 ') explosiven Stoffen, insbesondere Schieß- und Sprengstoffen sowie pyrotechnischen Gegenständen; zugelassen sind Wunderkerzen, Knallbonbons, Zündblättchen und Zündblättchenbänder (Amorces und Amorcesbänder), e) leicht entzündliche Flüssigkeiten, insbesondere Benzin, Petroleum und Spiritus 1 '), f) Waren in der Art, daß sie versteigert oder im Wege des Glückspiels oder der Ausspielung (Lotterie) abgesetzt werden18); Ausnahmen können von der unteren Verwaltungsbehörde für ihren Breich zugelassen werden, hinsichtlich der Wanderversteigerung jedoch nur bei Waren, die leicht verderblich sind 18 »); 4. die Ausübung der Zahn- und Tierheilkunde durch Personen, die hierzu nicht bestallt sind; 5. die Ausübung des Friseurhandwerks durch Personen, die die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle nicht erfüllen; C. der Abschluß sowie die Vermittlung von Rückkaufgeschäften (§ 34 Abs. 4) und von Darlehnsgeschäften 19 ); dies gilt nicht für Darlehnsgeschäfte, die in Zusammenhang mit einem Warenverkauf oder mit dem Abschluß eines Bausparvertrages stehen; 7. das Umherziehen mit männlichen Zuchttieren zum Decken und der Vertrieb von Tiersamen. (2) Der Bundesminister für Wirtschaft kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Ausnahmen von den in Absatz 1 aufgeführten Beschränkungen zulassen, soweit hierdurch eine Gefährdung der Allgemeinheit oder der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht zu besorgen ist. Die gleiche Befugnis steht den Landesregierungen oder den von ihnen bestimmten Stellen hinsichtlich der in Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe h, Nr. 2 Buchstabe c, Nr. 5 und 7 aufgeführten Beschränkungen sowie des Vertriebes von Bruchbändern, medizinischen Leibbinden und medizinischen Bandagen zu, solange und soweit der Bundesminister für Wirtschaft von seiner Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat; die oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann im Einzelfall solche Ausnahmen mit Wirkung für den Geltungsbereich dieses Gesetzes zulassen, im Fall des Absatzes 1 Nr. 7 jedoch nur für den Bereich ihres Landes. (3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auf die in § 55 b Abs. 1 bezeichneten gewerblichen Tätigkeiten keine Anwendung. Verboten sind jedoch das Feilbieten

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 56 (Fuhrmann)

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von B ä u m e n , S t r ä u c h e r n , S a a t - und Pflanzgut und F u t t e r m i t t e l n , von A r z n e i m i t t e l n für die Anwendung an Tieren bei land- und f o r s t w i r t s c h a f t l i c h e n B e t r i e b e n sowie bei B e t r i e b e n des Gemüse-, Obst-, G a r t e n - u n d W e i n b a u e s , der I m k e r e i und der F i s c h e r e i sowie die Ausübung der in A b s a t z 1 Nr. 7 bezeichneten T ä t i g k e i t e n . Z u § 5 6 : 1) Neufassung auf Grund des Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). l a ) Feilbieten heißt direkt, zum mindesten schlüssig zum Kauf einer Ware auffordern. GA. 37, 322. 1 b) Das Aufsuchen von Bestellungen auf diese Waren ist nicht ausgeschlossen. PrOVG. Bd. 91, 215. KG. GA. 42, 152; OVG. J W . 63 (1934), 1269; AV. d. R J M . v. 20. 9. 1935 D J . 1935 S. 1401, es sei denn, daß ein Verstoß gegen die Vorschriften des allgemeinen Strafgesetzbuches (z.B. §§ 263, 302e StGB.) vorliegt. Bei Verstößen sind Richtlinien für das Strafverfahren (1953) Nr. 277 zu beachten. Vgl. Anm. 8 zu § 55. 2) Vgl. §§ 55, 141. 3) Siehe Ges. v. 5. 7. 1887 (RGBl. S. 277) über die Verwendung gesundheitsschädlicher Farben und PolVO. über den Verkehr mit giftigen Pflanzenschutzmitteln v. 13. 2. und 13. 8. 1940 (RGBl. I S. 349, 1121). 4) Bez. Arzneimittel siehe die Anm. 9 zu § 367 Nr. 3 StGB. Werbebeschränkung für radiumhaltige Mittel und Gegenstände ist gültig. BayObLG. N J W . 1954, 1133. Über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens s. die alle landesrechtlichen Vorschriften zusammenfassende Regelung in der VO. v. 29. 9. 1941 (RGBl. I S. 587), die auch jetzt noch gültig ist. BGH. J R . 1954, 82 = E. 5, 12. 5) Wird nur das Material zur Anfertigung von Brillen feilgehalten und werden die letzteren erst nach Bestellung angefertigt, so liegt ein Feilbieten von Brillen nicht vor. KG. GA. 46, 145. 6) Radioaktive Stoffe sind Stoffe, die ionisierende Strahlen spontan aussenden § 2 der Strahlenschutzverordnung v. 22. 10. 1958 (GPB1. für Berlin S. 1029). 7) Wertpapiere sind alle Urkunden, die Träger oder Beweisstücke für Forderungen und als solche Gegenstand des Verkehrs sind, einschließlich der Inhaber- und Indossamentpapiere. Erbs. Anm. 7. Pfandscheine sind keine Wertpapiere. RG. GA. 48, 158. 8) Aller Art Geld- u. Warenausspielung, gleichviel, ob inländische oder ausländische RG. GA. 40 S. 197. 9) Hier sind nicht unzüchtige oder schamlose Schriften im Sinne des § 184, 184a StGB, gemeint, sondern Solche, die nach ihrem Inhalt in anderer Hinsicht gegen die Gebote der Sittlichkeit verstoßen und dadurch Ärgernis zu geben geeignet sind. PrOVG. 15, 356. Ärgernis in politischer Beziehung genügt nicht. PrOVG. 36, 372. Tatbestandsmerkmal „sittlich" im weitesten Sinne zu verstehen; so ist Wahrheitspflicht sittliche Forderung in diesem Sinne; demgemäß fällt das Vertreiben gedruckter Horoskope mit unwahren Behauptungen hierunter. Dresden D J u s t . 1934, 970. Die Verteilung sog. Scherzbriefe ist weder „Wahrsagerei" noch grober Unfug. PrOVG. J G . 67 (1936), 2191. Siehe auch Ges. über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften v. 9. 6. 1953, abgedruckt B I I 12. Schriften über Nacktkultur s. N J W . 1954 S. 1260. 9 a) Das ist der Fall, wenn die Schrift usw. nach Inhalt oder Ausdrucksweise die Grenzen äußerer Achtung und Schonung der Glaubensüberzeugung anderer überschreitet, die der Auseinandersetzung auf religiösem Gebiete gezogen sind. PrOVG. D J Z . Bd. 34, 1214. Politische Schriften fallen nicht darunter. 9 b) Hierzu gehört Gewährung einer Unfallversicherung. BayObLG. D J Z . 30, 1748; Werbung für eine Abonnentenvers. BayObLG. J W . 57 (1928), 362. Das gilt aber nicht für die staatl. beaufs. Abonnentenvers. Erl. d. RWiMin. v. 8. 6. 1927 — A 1 Nr. 1163 v. 6. 9. 1930 — I I I B 4405; a. A. KG. J F G . Erg. 10, 246. Überhaupt jeder Vermögensgegenstand, der neben der Druckschrift gewährt wird, gleichgültig, ob schlechthin oder nur unter gewissen Bedingungen. Karlsruhe Recht 30 Nr. 710. J R . 3 Nr. 675. 10) Siehe Ges. über Verkehr mit Edelmetallen; abgedruckt unter B I I I 11. 11) Zum persönlichen Schmuck bestimmte Gegenstände aus Metall, Korallen, Steinen, auch wenn sie zugleich Gebrauchszwecken dienen, wie z. B. Uhrketten. E . 37, 145. 12) Ges. zur Regelung des Absatzes von Erzeugnissen des deutschen Gerstenbaues v. 13. 7. 1933 (RGBl. I S. 463); Futtermitteiges, v. 22. 12. 1926 (RGBl. I S. 525); Getreideges.v. 4. 11. 1950 (BGBl. S. 721). 13) Auch aus edelmetalligen Legierungen siehe Ziffer 10. 14) Daß der Alkohol sich erst durch weitere Entwicklung (Gärung) bildet, schließt den Begriff nicht aus. 15) Auch Bettfedern. PrOVG. Bd. 12, 344. Handel mit Lumpen fällt nicht hierunter. 16) Knallsilber, Schießbaumwolle, Zündschnüre usw., aber nicht Zündhölzer. 17) Wer den Handel mit Spirituosen selbständig als stehendes Gewerbe betreibt, darf Bestellungen auf diese Waren auch bei Personen aufsuchen, in deren Gewerbebetriebe diese keine Verwendung finden. München GA. 37, 315.

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B I I I 1. Gewerbeordnung.

§ 56 a—57

§ 56 a 1 ). [Ankündigung des Gewerbebetriebes, Wanderlager] (1) Öffentliche Ankündigungen, die für Zwecke des Gewerbebetriebes2) erlassen werden, müssen die Angabe des Namens und der Wohnung des Gewerbetreibenden enthalten. Wird für den Gewerbebetrieb eine Verkaufsttelle oder eine andere Einrichtung benutzt, so muß an dieser in einer für jedermann erkennbaren Weise der Name mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen und die Angabe der Wohnung des Gewerbetreibenden angebracht werden; hat der Gewerbetreibende keinen Wohnsitz im Inland, so ist außer der Anschrift im Inland der Geburtsort anzugeben. (2) Die Veranstaltung eines Wanderlagers3) ,auf die durch ööentliche Ankündigungen hingewiesen werden soll, ist zehn Tage vor Beginn der für den Ort der Veranstaltung zuständigen unteren Verwaltungsbehörde anzuzeigen. Mit der Anzeige sind Wortlaut und Art der beabsichtigten öffentlichen Ankündigungen mitzuteilen. (3) Die nach Absatz 2 zuständige Behörde kann die Veranstaltung eines Wanderlagers untersagen, wenn die rechtzeitige Anzeige nach Absatz 2 unterblieben ist. § § 56 b—d ('weggefallenj § 57 1 ). [Versagungsgründe] (1) Die Reisegewerbekarte ist dem Antragsteller zu versagen1»), wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß er die für die Ausübung des Reisegewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt 2 ), 2. er entmündigt ist2») oder unter Polizeiaufsicht steht 3 ), 3. er wegen eines Verbrechens, wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt, wegen Landfriedensbruchs, wegen Zuwiderhandlung gegen Verbote und Sicherungsmaßregeln, die die Einführung oder Verbreitung ansteckender Krankheiten oder Viehseuchen verhindern sollen, wegen Vergehens gegen die Sittlichkeit, wegen vorsätzlicher Angriffe auf die Gesundheit anderer, wegen Hausfriedensbruchs, Erpressung, Urkundenfälschung, Untreue, betrügerischen Bankrotts, Diebstahls, Unterschlagung, Betrugs oder Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von mindestens drei Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist und seit Verbüßung der Strafe drei Jahre noch nicht verflossen sind4), 4. er wegen Bettelei oder Landstreicherei in den letzten drei Jahren vor der Antragstellung wiederholt rechtskräftig verurteilt worden ist6). (2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Verbüßung der Freiheitsstrafe ihre Verjährung, ihr Erlaß oder ihre Umwandlung in eine Geldstrafe gleich; in diesen Fällen beginnt die dreijährige Frist mit dem Tage, an dem die Freiheitsstrafe verjährt oder erlassen worden oder in eine Geldstrafe umgewandelt ist. (3) Ist die Strafe nach einer Bewährungszeit ganz oder teilweise erlassen worden, so wird die Bewährungszeit auf die Frist angerechnet6). (4) Die Reisegewerbekarte kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 vorzeitig erteilt werden, wenn die Versagung nach den besonderen Umständen des Falles eine unbillige Härte7) bedeuten würde. 18) Hierzu gehören neben den Wanderauktionen auch die Wanderlager; Stuttgart, GewArch. 4, 257, auch dann, wenn ein ortsansäßiger Versteigerer benutzt wird. 18a) D.h. Fisch u. Lebensmittel, die nicht mehr auf dem Markt zum Verkauf kommen. Erbs. Anm. 4. 19) Strafbar nur dann, wenn der Aufgesuchte der Darlehnsnehmer ist. BayObLG. J W . 57 (1928), 3190. Daher ist die Vorschrift nicht anwendbar auf Werber für Sparkassen, sog. Heimsparbüchsenverteiler. BayObLG. J W . 58 (1929), 273. Nach KG. J F G E r g . 11, 287 fällt jede auf Beschaffung eines Darlehens gerichtete Tätigkeit hierunter. Diese Bestimmung verbietet die Vermittlung von Darlehensgeschäften im Umherziehen ohne vorhergehende Bestellung schlechthin, nicht nur bei der Landbevölkerung. Darlehensgeschäfte i. S. dieser Bestimmung sind nicht nur für sich allein stehende Darlehensgeschäfte, sondern auch Darlehensgeschäfte, die in Verbindung mit dem Feilbieten von Waren stehen und zur Finanzierung von Käufen der feilgebotenen Waren vermittelt werden. Hamburg J R . 1956, 109. Zu § 56 a : 1) Neufassung gemäß Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 5, 6 u. 7. 2) Betrifft nur das Hausiergewerbe. 3) Das sind Unternehmungen, in welchen außerhalb des Wohnortes des Unternehmers und außer dem Meß- und Marktverkehr von einer festen Verkaufsstätte aus (Laden, Magazin Schiff u. dgl.) vorübergehend Waren feilgehalten werden. E. 29, 1. J W . 34 (1905), 550. Nicht gehört zu dem Begriff ein Umherziehen von Hars zu Haus. Dresden GA. 40, 179. Wanderlager ist nur dann verboten, wenn es zugleich eine Sonderveranstaltung im Sinne des § 1 der Anordnung des Reichswirtschaftsministers über die Regelung von Verkaufsveranstaltungen v. 10. 7. 1935 (RAnz. Nr. 158, nochmals veröffentlicht im BAnz. v. 20. 1. 1951 Nr. 14 S. 2) .Sarstellt.

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 57 a—59 (Fuhrmann)

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§ 57 a 1 ). [Weitere Versagungsgründe] (1) Die Reisegewerbekarte kann d e m Antragsteller versagt werden, wenn er 1. mit einer abschreckenden oder ansteckenden Krankheit behaftet oder in abschreckender Weise entstellt ist 2 ), 2. blind, t a u b oder s t u m m ist oder an Geistesschwäche leidet 3 ), 3. das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet h a t ; dies gilt nicht, w e n n er der Ernährer der Familie ist oder bereits zwei Jahre im Reisegewerbe tätig war 4 ), 4. i m Geltungsbereich dieses Gesetzes keinen festen Wohnsitz hat 6 ), 5. w e n n er ein oder mehrere Kinder besitzt, für deren Unterhalt und, sofern sie im schulpflichtigen Alter stehen, für deren Unterricht nicht genügend gesorgt ist 6 ). (2) Die zuständige Behörde kann die Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses und sonstige Nachweise verlangen. § 5 7 b (weggefallen)

§ 581). [Entziehung der Reisegewerbekarte] Die Reisegewerbekarte kann entzogen werden, w e n n eine der in § 57 Abs. 1 oder § 57 a bezeichneten Voraussetzungen bei Erteilung der Reisegewerbekarte der Behörde nicht bekannt gewesen oder nach Erteilung der Karte eingetreten ist.

§ 591). [Untersagung der Ausübung des Reisegewerbes] Soweit nach § 55 a oder § 55 b eine Reisegewerbekarte nicht erforderlich ist, kann die A u s ü b u n g des Reisegewerbes untersagt werden, w e n n die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 oder des § 57 a Abs. 1 Nr. 1 vorliegen. Z u § 57: 1) Neufassung gemäß Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). l a ) Zuständigkeit für Versagung § 61. 2) Zuverlässigkeit gehört zu den unbestimmten Rechtsbegriflen (keine reine Ermessensfrage), vgl. Anm. 7 zu § 33 d. 2 a) § 6 BGB. 3) §§ 38, 39 StGB. 4) Die Bestimmung ist wörtlich zu nehmen, die Gesamtstrafenbildung kann dabei berücksichtigt werden. So auch Erbs. Anm. 7 g, anders BayObLG. GewArch. 2, 304. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Gesamtstrafe nur durch eine nicht unter Ziff. 3 fallende Tat drei Monate überschreitet. Bremen GewArch. 28, 97. 5) § 61 Nr. 3, 4, 7 StGB. Wiederholt ist gleich mehr als einmal. 6) Vgl. Anm. 1 zu § 25 StGB. 7) Unbillige Härte ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen richtige Auslegung und Anwendung der gerichtl. Nachprüfung offen steht Landmann-Rohner § 57 Anm. 9; a.M. PrOVG. v. 3. 1. 1935 (RVB1. 56, 774). Nach BayrVGH. (DVB1. 1951, S. 391) hat die Behörde bei Ermessensentscheidungen „unbillige Härten" unbedingt zu vermeiden. Z u § 5 7 a : 1) Neufassung auf Grund des Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Z. B. offene Tbc. 3) Der Begriff der Geistesschwäche stimmt inhaltlich mit § 51 StGB, überein. Auch Wülensschwäche ohne Verletzung des Intellekts. OVG. 95, 206, sowie Querulantenwahn. Braunschweig GewArch. 15, 142, kann hierunter fallen, religiöse Wahnideen nicht immer, OVG. GewArch. 16, 234. 4) Soweit es sich um Volljährige (21 Jahre alte) handelt, wird § 57a mit Art. 2, 12 GG. vereinbar sein. Rolfing-Kiskalt S. 226/27, anders früher Erbs. S. 126. 5) Inland ist Bundesrepublik und Berlin-West. Ein Wohnsitz wird in der Regel durch einen beweglichen Wohnwagen nicht begründet. PrOVG. Recht 30 Nr. 1638, doch kann dies der Fall sein, wenn der Wagen auf die Dauer an einer Stelle verbleibt und als Wohnung benutzt wird. PrOVG. GA.Erg. Bd. 2, 284. 6) Wer sich fortgesetzt und böswillig den Unterhaltsverpflichtungen seinen Angehörigen gegenüber entzieht, kann hierdurch seine Unzuverlässigkeit für die Ausübung eines Gewerbebetriebes im Umherziehen beweisen. OVG. Münster FamRZ. 1957, 187. Z u § 5 8 : 1) Neufassung gemäß Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Zuständig für Entziehung ist die untere Verwaltungsbehörde § 61. Zu § 59: 1) Neufassung nach Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. Gl).

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B I I I 1.

Gewerbeordnung. § 60, 6 0 a

§ 601). [Geltungsdauer und Geltungsbereich der Reisegewerbekarte] (1) Die Reisegewerbekarte 2 ) wird f ü r die Dauer von drei J a h r e n erteilt. Sie berechtigt den I n h a b e r , im Geltungsbereich dieses Gesetzes das in ihr bezeichnete Gewerbe zu betreiben. Ist dem Gewerbetreibenden bereits eine Reisegewerbekarte f ü r die vorhergehenden drei J a h r e erteilt worden, so kann, wenn dies der Zustand der K a r t e zuläßt, an Stelle der Ausstellung einer neuen K a r t e ein Verlängerungsvermerk treten, der mit Dienstsiegel u n d Unterschrift zu versehen ist. Die Vorschriften der §§ 57 u n d 57 a bleiben u n b e r ü h r t . Wird ein Reisegewerbe ohne U n t e r b r e c h u n g länger als fünf J a h r e betrieben, so k a n n , falls sich aus der Person des Gewerbetreibenden oder aus sonstigen U m s t ä n d e n keine Bedenken ergeben, die Reisegewerbekarte abweichend von Satz 1 f ü r einen Zeitraum bis zu fünf J a h r e n erteilt werden. Soweit nach § 56 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b das Feilbieten von geistigen Getränken g e s t a t t e t wird, ist die räumliche u n d zeitliche Beschränkung dieser Erlaubnis in der Reisegewerbek a r t e anzugeben. (2) Eine Reisegewerbekarte f ü r den Betrieb der in § 55 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Gewerbe k a n n f ü r eine kürzere Dauer als drei J a h r e oder f ü r bestimmte Tage erteilt werden.

§ 60 a 1 ). [Veranstaltung von Lustbarkeiten] (1) Wer die in § 55 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Gewerbe ausüben will, bedarf der E r l a u b n i s der nach Landesrecht f ü r den jeweiligen Ort der Gewerbeausübung zuständigen Ortspolizeibehörde 2 ), sie k a n n versagt werden, wenn eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung, insbesondere eine nicht z u m u t b a r e Belästigung der Allgemeinheit, zu befürchten ist. Ist die Ausübung des Gewerbes mit besonderen G e f a h r e n verbunden, so k a n n die Erlaubnis ferner versagt werden, wenn der Antragsteller den Abschluß einer ausreichenden Haftpflicht- u n d Unfallversicherung nicht nachweist. (2) Eine Erlaubnis nach Absatz 1 f ü r die Aufstellung von Spielgeräten oder die Veranstaltung von anderen Spielen nach § 33d Abs. 1 Satz 1 im Reisegewerbe darf n u r erteilt werden, wenn die Voraussetzungen f ü r die Erteilung der Erlaubnis nach § 33d Abs. 2 u n d 3 erfüllt sind. F ü r die Veranstaltung von anderen Spielen nach § 33d Abs. 1 Satz 1 auf J a h r m ä r k t e n , Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen k a n n die Erlaubnis auch erteilt werden, wenn der Veranstalter eine von dem f ü r seinen W o h n s i t z oder in Ermangelung eines solchen von dem f ü r seinen Aufenthaltsort zuständigen Landeskriminalamt erteilte Unbedenklichkeitsbescheinigung besitzt. Die von den Landeskriminalämtern erteilten Unbedenklichkeitsbescheinigungen gelten f ü r den Geltungsbereich dieses Gesetzes. Die Vorschriften des § 33 d Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 u n d 5, der §§ 33e, 33f Abs. 1 u n d Abs. 2 Nr. 1 und der §§ 33g u n d 33h finden entsprechende Anwendung. (3) Eine Erlaubnis nach Absatz 1 f ü r den Betrieb einer Spielhalle oder eines ähnlichen U n t e r n e h m e n s darf n u r erteilt werden, wenn die Voraussetzungen f ü r die Erteilung einer Erlaubnis n a c h § 33 i erfüllt sind. (4) Die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen können durch Rechtsverordnung das Verfahren bei den Landeskriminalämtern (Absatz 2 Satz 2) regeln. Z u § 6 0 : 1) Neufassung auf Grund Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Die Reisegewerbekarte ist öffentl. Urkunde. § 267 StGB. Sie gilt nur für das Bundesgebiet, innerhalb dieses Gebietes jedoch über das ausstellende Land hinaus. LandmannRohmer, Anm. 2. Die Art der Gewerbeausübung kann durch polizeiliche Bestimmungen eingeschränkt werden. BayOBLG, GewArch. 21, 204. Die Beschränkung der Ausübung darf aber nicht den Schutz des stehenden Gewerbes zum Ziele haben. München, GoldtArch. 43, 67. Strafvorschrift §§ 148 Abs. 1 u. 149 Abs. 1. Z u § 6 0 a : 1) Neufassung auf Grund des Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) S. Anm. 2 zu § 33b. 3) Außer dem Wandergewerbeschein. — Strafvorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 5 a u. b; § 148 Abs. 1 Nr. 3 a u. 7. Außer der Reisegewerbekarte. —• Straf Vorschrift: § 146 Abs. 6 Ziff. 5.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 60 b—62 (Fuhrmann)

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§ 60 b l ). [Mitführen und Vorzeigen der Reisegewerbekarte] (1) Der Inhaber einer Reisegewerbekarte ist verpflichtet, sie während der Ausübung des Gewerbebetriebes bei sich zu führen, auf Erfordern den zuständigen Behörden oder Beamten vorzuzeigen und seine Tätigkeit auf Verlangen bis zur Herbeischaffung der Reisegewerbekarte einzustellen. Auf Erfordern hat er die von ihm geführten Waren vorzulegen. (2) Bei den in § 55 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Tätigkeiten genügt in Ausnahmefällen zur Weiterführung des Betriebes die Erlaubnis gemäß § 60 a Abs. 1. § 60 c 1 ). [Keine Übertragbarkeit; gemeinsame Reisegewerbekarte] (1) Der Inhaber darf seine Reisegewerbekarte keinem anderen zur Benutzung überlassen2). (2) Wenn mehrere Personen die in § 55 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Tätigkeiten gemeinsam auszuüben beabsichtigen, so kann auf ihren Antrag eine gemeinsame Reisegewerbekarte ausgestellt werden, in welcher jeder einzelne Gewerbetreibende aufzuführen ist 3 ). § 61 1 ). [Zuständigkeit] Die Reisegewerbekarte wird durch die für den Wohnsitz oder in Ermangelung eines Wohnsitzes durch die für den Aufenthaltsort des Antragstellers2) zuständige untere Verwaltungsbehörde erteilt, versagt oder entzogen. § 62 1 ). [Eintragung der Begleiter] (1) Wer als Inhaber einer Reisegewerbekarte bei den in § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Tätigkeiten sich von anderen Personen von Ort zu Ort begleiten lassen will2), bedarf der Erlaubnis derjenigen Behörde, welche die Reisegewerbekarte erteilt hat oder in deren Bezirk sich der Antragsteller befindet. Die Erlaubnis wird in der Reisegewerbekarte unter näherer Bezeichnung dieser Personen vermerkt 3 ). (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, soweit bei den Begleitpersonen eine der in § 57 bezeichneten Voraussetzungen zutrifft oder wenn für sie die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung, zu den gesetzlichen Rentenversicherungen und zur Arbeitslosenversicherung nicht entrichtet oder gestundet sind; außerdem darf sie nur dann versagt werden, soweit eine der in § 57 a Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Voraussetzungen vorliegt. Die Erlaubnis kann nach Maßgabe des § 58 entzogen werden4). Kann über den Antrag nicht spätestens am nächsten Werktage nach der Antragstellung entschieden werden, so ist eine befristete Erlaubnis zu erteilen. Die Frist ist so zu bemessen, daß dem Antragsteller die Entscheidung über den Antrag rechtzeitig zugestellt werden kann. (3) Die Erlaubnis zum Mitführen von Kindern kann versagt und die bereits erteilte Erlaubnis entzogen werden, wenn bei Kindern unter 14 Jahren eine sittliche oder gesundheitliche Gefährdung zu befürchten ist oder wenn bei schulpflichtigen Kindern für einen ausreichenden Unterricht nicht gesorgt ist. (4) Das Mitführen von Begleitpersonen bei der Ausübung der in § 55 Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten gewerblichen Tätigkeiten kann untersagt werden, wenn die in den Absätzen 2 und 3 genannten Voraussetzungen vorliegen. Zu § 60 b : 1) Neufassung gemäß Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). — Strafvorschrift: § 148 Nr. 7. Z u § 60 c : 1) Neufassung nach Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Auch nicht dem Begleiter. RG. GA.Erg. 61, 125. — Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Ziff. 7. 3) Gesellschaften mit Leistungen, die nicht auf dem Gebiete der höheren Kunst liegen, sind besonders genehmigungspflichtig. Erbs. Anm. 4. Z u § 6 1 : 1) Neufassung nach Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Maßgebend für den Wohnsitz ist das bürgerliche Recht. BayVGH. GewArch. 3, 293. Nur wenn ein solcher nicht begründet ist, ist die für den Aufenthaltsort zuständige Behörde berechtigt, den Wandergewerbeschein auszustellen. Ebenso Erbs. Anm. zu § 61. Zu § 6 2 : 1) Neufassung nach Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). — Strafvorschrift: §§ 148 Abs. 1, Nr. 6 u. 149 Nr. 5. 2) Über den Begriff BayObLG. J W . 63 (1934), 1251. Auch vorübergehende Hilfe, sofern sie an verschiedenen Orten erfolgt, ist genehmigungspflichtig. KG. GewArch. 27, 114. 3) Wenn kein Gesellschaftswanderschein ausgestellt ist, so bedarf jeder Begleiter eines besonderen WGScheines. RG. Johow 10, 200. Begleiter ist nur, wer von Beginn der Begleitung

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 63, 64

§ 63 1 ). [Versagung und Entziehung] Wird die Reisegewerbekarte versagt oder entzogen, so ist dies dem Beteiligten durch schriftlichen Bescheid unter Angabe der Gründe zu eröffnen. Dasselbe gilt für die Untersagung des Gewerbebetriebes nach § 59 und die Versagung oder Entziehung der Erlaubnis in den Fällen des § 62 Abs. 2. IV. Titel.

Marktverkehr*)

§ 64. [Unbeschränkter und beschränkter Marktverkehr] (1) Der Besuch der Messen, J a h r - und Wochenmärkte 1 ) sowie der Kauf und Verkauf auf denselben steht einem jeden mit gleichen Befugnissen frei 2 ). (2) Wo jedoch nach der bisherigen Ortsgewohnheit gewisse Handwerkerwaren, welche nicht zu den im § 66 bezeichneten Gegenständen gehören, nur von Bewohnern des Marktorts auf dem Wochenmarkte verkauft werden durften, kann die höhere Verwaltungsbehörde auf Antrag der Gemeindebehörde den einheimischen Verkäufern die Fortsetzung des herkömmlichen Wochenmarktverkehrs mit jenen Handwerkerwaren gestatten, ohne auswärtige Verkäufer derselben Waren auf dem Wochenmarkte zuzulassen. (3) Beschränkungen des Marktverkehrs der Ausländer als Erwiderung der im Auslande gegen Reichsangehörige angeordneten Beschränkungen bleiben dem Bundes3 rate ) vorbehalten 4 ). an von dem Gewerbetreibenden abhängig ist und seiner Aufsicht untersteht, gleichgültig allerdings, ob der Begleiter zu irgendwelchen gewerblichen Verrichtungen herangezogen wird oder zu dem Gewerbebetriebe sonst in irgendwelchen Beziehungen steht. KG. DStrR. 1937, 267. Eines WGScheines bedürfen nur diejenigen Begleiter nicht, die nur untergeordnete Dienste verrichten. München GA. 45, 148. Unentgeltlichkeit der Dienstleistung entbindet nicht von der Wandergewerbescheinspflicht. Landmann-Rohmer Anm , 2 a. — 4) Die Zurücknahme steht im Ermessen der Behörden. PrOVG. GewArch. 4, 466. Zu § 6 3 : 1) Neufassung auf Grund Art. I Ziff. 29 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2) Siehe dazu § 61. *) Vgl. hierzu § 19 Ladenschlußges. — abgedruckt unter B V 5a. Zu § 64: 1) Märkte sind besondere obrigkeitlich veranstaltete, behördüch geregelte Vr-e kehrseinrichtungen mit bestimmten Vorrechten für Käufer und Verkäufer; daher kann jeder marktähnliche Verkehr außerhalb der von der Verwaltungsbehörde festgesetzten Märkte verboten werden. So der marktähnliche Handelsverkehr mit Großvieh. KG. GA. 42, 297; s. Anm. 1 zu § 65. Auf den Privatmärkten können dagegen die Veranstalter den Zutritt und die Gebühren nach ihrem Belieben regeln. Turegg S. 125. 2) Verkäufer und Wiederverkäufer auf Märkten sind den Beschränkungen des Tit. III nicht unterworfen und bedürfen auch keines Wandergewerbescheins. Auch für das Darbieten gewerblicher Leistungen bedarf es eines WGscheines nicht, soweit es zugelassen ist. LandmannRohmer Anm. 3 Abs. l a u . 3 a Abs. 4; wohl aber nach § 55 Abs. 2 für das Darbieten von Lustbarkeiten. Stenglein, Nebenges. Anm. 6. Der Marktverkehr gehört nicht zum stehenden Gewerbe. PrOVG. KG. Bd. 14, 781. A. M. Stenglein Nebenges. Anm. 3. Jugendliche können nicht durch Marktordnungen sondern nur nach dem Jugendschutzges. als Verkäufer ausgeschlossen werden. Erbs. Anm. 4. Allgemein polizeiliche Vorschriften sind auch auf Märkten zu beachten. Recht. Recht 17, 638. Ungültig ist eine PVO., die verbietet, daß auf einem Wochenmarkt gekaufte Gegenstände auch auf demselben wieder verkauft werden. KG. GA. 41, 430; ferner, die außerhalb des Wochenmarkts jeden Handel mit Gegenständen des Wochenmarkts verbietet. KG. GA. 72, 194, sowie die, welche schlechthin die Abhaltung von Privatmärkten auf Privatgrundstücken verbietet. Dresden GA. 61, 177. Wegen Hausierens mit Edelmetallen siehe Anm. 2 zu § 2 des Ges. über Verkehr mit Edelmetallen, Edelsteinen und Perlen unter B III 11. Die Aufhebung eines Marktes sowie die aufsichtsbehördliche Genehmigung der Änderung einer Marktordnung sind Rechtsetzungsakte und können daher von einem Marktbenutzer im Verwaltungsrechtswege nicht angefochten werden. OVG. Lüneburg, DÖV. 1958, 548. 3) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. 4) Vgl. KRG. Nr. 1 v. 20. 9. 1945 (Amtsb. d. KR. Nr. 1 S. 6) und KRProkl. Nr. 3 v. 20. 10. 1945 (Amtsbl. d. KR. Nr. 1 S. 22). Von deutschen Stellen ist nie davon Gebrauch gemacht worden.

B I I I 1. Gewerbeordnung.

§§ 65, G6 (Fuhrmann)

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§ 65. [Zahl, Zeit und Dauer der Messen und Märkte] (1) D i e Zahl, Zeit und D a u e r der Messen, J a h r - und W o c h e n m ä r k t e 1 ) wird von der zuständigen V e r w a l t u n g s b e h ö r d e f e s t g e s e t z t 2 ) . (2) D e m M a r k t b e r e c h t i g t e n s t e h t gegen eine solche A n o r d n u n g kein W i d e r spruch zu; ein E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r u c h g e b ü h r t demselben n u r d a n n , wenn d u r c h die A n o r d n u n g die Zahl der bis dahin a b g e h a l t e n e n M ä r k t e v e r m i n d e r t wird und eine größere Zahl ausdrücklich und unwiderruflich verliehen war. Gemeinden, welche einen E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r u c h geltend m a c h e n wollen, müssen a u ß e r d e m nachweisen, d a ß ihr R e c h t a u f einem speziellen lästigen T i t e l sich g r ü n d e t .

§ 66. [Gegenstände des Wochenmarktes] (1) G e g e n s t ä n d e des W o c h e n m a r k t v e r k e h r s s i n d 1 ) : l . 2 ) rohe Naturerzeugnisse 8 ) m i t A u s s c h l u ß des größeren Viehes 4 ) sowie der bewurzelten B ä u m e und S t r ä u c h e r ; 2. F a b r i k a t e 5 ) , deren E r z e u g u n g m i t der L a n d - und F o r s t w i r t s c h a f t , d e m G a r t e n - und O b s t b a u oder der F i s c h e r e i in u n m i t t e l b a r e r V e r b i n d u n g s t e h t oder zu den N e b e n b e s c h ä f t i g u n g e n der L a n d l e t e u der Gegend g e h ö r t oder d u r c h T a g e l ö h n e r a r b e i t b e w i r k t wird, m i t Ausschluß der geistigen G e t r ä n k e ' ) ; 3. frische L e b e n s m i t t e l aller A r t 7 ) . (2) D i e zuständige V e r w a l t u n g s b e h ö r d e i s t auf A n t r a g der G e m e i n d e b e h ö r d e befugt, zu b e s t i m m e n , welche G e g e n s t ä n d e a u ß e r d e m n a c h O r t s g e w o h n h e i t und B e d ü r f n i s in ihrem B e z i r k ü b e r h a u p t oder a n gewissen O r t e n 8 ) zu den W o c h e n m a r k t a r t i k e l n gehören. Zu § 6 5 : 1) Dazu kommen Spezialmärkte: Kirmessen aus Anlaß kirchlicher Feiern, Viehmärkte, Börsen, auf denen vertretbare, nur der Gattung nach bestimmte Sachen verkauft werden. Turegg S. 126. Diese Massen nehmen teil an den allg. Marktprivilegien. Sonderbestimmung § 68 Abs. 2. 2) Die Befugnis der Verwaltungsbehörde kann sich nur auf solche Gegenstände beziehen, welche nicht gesetzlich vom Wochenmarktverkehr ausgeschlossen sind. A. M. Stenglein Nebenges. Anm. 6 zu § 66. Zu § 6 6 : 1) Abschluß von Werkverträgen: Annehmen von Fellen zum Gerben oder Abliefern von gegerbten Fellen gehört nicht dazu. K G . GA. 72, 104, auch nicht Zeitungen deren Feilbieten genehmigt war. K G . D J Z . 37, 233 oder Textilien Rohlfing-Kiskalt S. 242. 2) Abs. 1 Ziff. 1 i. d. F . des § 3 des Ges. zur Regelung des Absatzes von Erzeugnissen des deutsches Gartenbaues v. 13. 7. 1933 ( R G B l . I S. 463); § 1 dieses Ges. ist durch das Ges. v. 31. 12. 1934 (RGBl. 1935 I S. 1) aufgehoben worden. 3) Dazu gehören Reis. K G . GA. 41, 163. A. M. Landmann-Rohmer Anm. 2; Kiebitzeier LZ. 9 (1915), 1395; rohe Tierfelle K G . GA. 72, 104; Kohlen K G . J W . 62 (1933) 543); wildgewachsene Kräuter als Heilmittel, soweit sie nicht vom Verkauf außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind. K G . Recht 1934 Nr. 3431; nicht Tee. Königsberg H R R . 1933 Nr. 634; nicht gerösteter Kaffee. BVerwG. MDR. 1956, 700. 4) Schweine gehören zum Kleinvieh. K G . Recht 13, 680; auch Schafe, Ziegen, ebenso Hasen, doch kann das Umhertragen derselben in den Häusern während des Wochenmarktes verboten werden. K G . GA 42, 298. Größeres Vieh kann nach Abs. 2 Gegenstand des Marktverkehrs werden. PrOVG. 15, 366. 5) Nur solche inländischen Ursprungs. K G . D J Z . Bd. 35,438. Darunter fallen nicht Kränze, die aus Schmuckreisig hergestellt sind, das aus einem Forst stammt. K G D J Z . Bd. 37, 101. 6) § 42 a ; denaturierter Spiritus ist als Wochenmarktartikel zugelassen (LandmannRohmer Anm. 4 Abs. 2). Ein Restaurateur, der in der Markthalle keinen Stand hat, darf daselbst keine Bestellungen entgegennehmen. K G . GA. 43. 274. Bier mit einem Alkoholgehalt bis zu 2 v . H . ist ein geistiges Getränk. K G . Recht 33 Nr. 2527. 7) Die zur Erhaltung des menschlichen Lebens ganz allgemein erforderlich sind. K G . GA. 71,216. Dahin gehört auch frisches Fleisch und aus solchem bereitete Wurst. K G . GA. 40, 197. Johow 13, 312; selbst Gefrierfleisch. K G . J W . 58 (1929), 1069, aber nicht Hackfleisch. K G . J F G E r g . 7, 162 (dessen Verkauf im Freien kann jedenfalls durch PVO. verboten werden. K G . D J Z . 34, 646); Brot und Backwaren, aber nicht Kuchen. K G . J F G E r g . 3, 285; auch nicht Leinöl. K G . Reger 17, 19; oder Speiseeis. Celle H R R . 1929 Nr. 1547. 8) Eine dahingehende VO. (§ 69) begreift aber nicht das Verbot in sich, daß solche Waren, die überhaupt nicht Gegenstand des Wochenmarkts sind, feilgehalten werden dürfen KG. D J Z . Bd. 31, 458. Örtlich verschieden also BVerG. GewArch. 1956, 216. Filzpantoffeln u. Hausschuhe; BVerwG. GewArch. 1956, 202. Eine Erweiterung des Kreises der Wochen-

766

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 67.

§§ 67—69

[Jahrmärkte]

(1) Auf J a h r m ä r k t e n dürfen a u ß e r den im § 66 b e n a n n t e n G e g e n s t ä n d e n Verzehrungsgegenstände u n d F a b r i k a t e aller A r t 1 ) feilgehalten werden. (2) Zum V e r k a u f e v o n geistigen G e t r ä n k e n zum G e n u ß a u f der Stelle b e d a r f es j e d o c h der G e n e h m i g u n g der O r t s p o l i z e i b e h ö r d e 2 ) . (3) 3 ) Auf J a h r m ä r k t e n , V o l k s f e s t e n und sonstigen V o l k s b e l u s t i g u n g e n dürfen explosive Stoffe, insbesondere F e u e r w e r k s k ö r p e r und S c h i e ß p u l v e r n i c h t feilgehalten werden. Dies gilt n i c h t für W u n d e r k e r z e n , K n a l l b o n b o n s , Z ü n d b l ä t t c h e n und Zündb l ä t t c h e n b ä n d e r (Amorces und A m o r c e s b ä n d e r ) . § 68. [ A b g a b e n bei M ä r k t e n , B e i t r ä g e bei M e s s e n ] (1) D e r M a r k t v e r k e h r darf in k e i n e m F a l l e m i t a n d e r e n als solchen A b g a b e n b e l a s t e t werden, welche eine V e r g ü t u n g für den überlassenen R a u m und den G e b r a u c h von B u d e n u n d G e r ä t s c h a f t e n bilden. I n den B e s t i m m u n g e n d a r ü b e r , o b und in welchem U m f a n g e A b g a b e n dieser A r t e r h o b e n werden dürfen, wird durch gegenwärtiges Gesetz n i c h t s g e ä n d e r t 1 ) . E i n U n t e r s c h i e d zwischen E i n h e i m i schen u n d F r e m d e n bezüglich der Zahlung der A b g a b e n darf n i c h t s t a t t f i n d e n . (2) B e i Messen darf ferner eine V e r g ü t u n g für die i m I n t e r e s s e der B e t e i l i g t e n geleistete W e r b e - und V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t gefordert werden 2 ). § 69. [örtliche Bedürfnisse] I n den Grenzen der B e s t i m m u n g e n der § § 6 5 bis 68 k a n n die Ortspolizeib e h ö r d e 1 ) i m E i n v e r s t ä n d n i s s e m i t der G e m e i n d e b e h ö r d e 2 ) die M a r k t o r d n u n g 3 ) n a c h d e m örtlichen B e d ü r f n i s s e festsetzen, n a m e n t l i c h 4 ) a u c h für das F e i l b i e t e n von gleichartigen G e g e n s t ä n d e n den P l a t z , u n d f ü r das F e i l b i e t e n im U m h e r t r a g e n 6 ) , m i t oder o h n e Ausruf, die T a g e s z e i t und die G a t t u n g der W a r e n b e s t i m m e n 6 ) . marktartikel auf Grund des § 66 Abs. 2 ist nur dann zulässig, wenn eine entsprechende Ortsgewohnheit bereits zur Zeit des Inkrafttretens der Vorschrift bestand. BVerwG. N J W . 1956, 1891; Gewerbl. Leistung und Lustbarkeiten fallen nicht unter § 66 Abs. 2. Die zuständige Verwaltungsbehörde kann als Wochenmarktsartikel auch Gegenstände erklären, die nach § 56 vom ambulanten Gewerbe ausgeschlossen sind. Erbs. Anm. 4. Zu § 6 7 : 1) Auch Arzneien und Heilmittel, mit denen der Handel freigegeben ist, dürfen ohne besondere Genehmigung verkauft werden. Königsberg H R R . 38 Nr. 999. Gewerbliche Leistungen sind keine Fabrikate, wenn nicht die gewerbliche Leistung hinter dem Werk zurücktritt. Erbs. Anm. 1 erwähnt hierbei als Beispiel die Schnellfotografie. Alle angebotenen Gegenstände, die nicht Urerzeugnisse nach § 66 sind, müssen als Fabrikate gelten; so Druckschriften und Bildwerke, Textilien, Möbel, Antiquitäten und Trödelwaren, auch Genußmittel, die nicht zu den Verzehrgegenständen gehören. So auch Erbs. Anm. 1. 2) Ohne diese Erlaubnis trifft den Verkäufer die Strafe aus § 147 Nr. I . E . 1, 102. 3) Abs. 3 wurde durch das ÄndGes. der Titel I bis IV, V I I und X der GewO. v. 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459) eingefügt. — Straf Vorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 4. Zu § 6 8 : 1) Sog. Marktstandsgeld. 2) § 68 Abs. 2 beruht auf Ait. I Ziff. 30 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Zu § 6 9 : 1) Aus den §§ 65—69 läßt sich der Erlaß des Verbots an den Eigentümer eines Grundstückes, auf diesem das Feilbieten von Waren und den Zutritt von Kauflustigen zu gestatten, also eine Art von Marktverkehr einzurichten, nicht herleiten. PrOVG. Bd. 21, 343. Johow 24, C 20, 24. 2) Die polizeiliche Anordnung, daß die bisher dem Marktverkehr gewidmeten Plätze dazu ferner nicht benützt werden sollen, enthält eine Abänderung der bestehenden Marktordnung und bedarf des Einvernehmens der Gemeindebehörde. PrOVG. Bd. 22, 335. 3) MarktO., eine Rechtsverordnung (OVG. Münster GewArch. 1957, 29), kann nur das Feilbieten von Waren regeln. KG. J F G E r g . 10, 262. Ortspolizeiliche Marktordnungen, welche die Ausübung des Gewerbes während der Marktzeit beschränken, treffen die Inhaber von Wandergewerbescheinen ebenso wie alle übrigen Gewerbetreibenden. K G . GA. 37, 316 und München 41, 164. Eine polizeiliche Vorschrift, welche den Ankauf von Marktwaren vor Beginn der Marktzeit verbietet, ist ungültig. Johow 22 C 15. Zulässig dagegen das Verlangen nach Bezeichnung der Waren mit dem Namen des Verkäufers. KG. Johow 23, C 29. 4) „Namentlich" bedeutet, daß Gegenstände einer MarktO. beispielshalber aufgeführt werdep, und bezieht sich auf „den Platz", „dieTageszeit" und die „Gattung". K G . Johow 22, C 15.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 7 0 — 7 3

(Fuhrmann)

767

§ 70. [Bestehende Anordnungen] (1) In betreff der Märkte, welche bei besonderen Gelegenheiten1) oder für bestimmte Gattungen von Gegenständen2) gehalten werden, bewendet es bei den bestehenden Anordnungen3). (2) Erweiterungen dieses Marktverkehrs können von der zuständigen Behörde mit Zustimmung der Gemeindebehörde angeordnet werden. § 71. [Aufhebung von Beschränkungen] Beschränkungen des Verkehrs mit den zu Messen und Märkten gebrachten, aber unverkauft gebliebenen Gegenständen werden hierdurch aufgehoben. Der Einzelverkauf solcher Gegenstände außer der Marktzeit ist jedoch nur unter denselben Bedingungen1) zulässig, unter welchen derselbe statthaft sein würde, wenn die Gegenstände nicht auf den Markt gebracht wären. V. Titel.

Taxen*)

§ 72. [Verbot polizeilicher T a x e n ] Polizeiliche Taxen 1 ) sollen, soweit nicht ein anderes nachstehend angeordnet worden2), künftig nicht vorgeschrieben werden; da, wo sie gegenwärtig bestehen, sind sie in einer von der Ortspolizeibehörde zu bestimmenden, höchstens einjährigen Frist aufzuheben. § 73. [Preisverzeichnis für Backwaren] (1) Die Bäcker 1 ) und die Verkäufer von Backwaren 2 ) können durch die Ortspolizeibehörde angehalten werden, die Preise und das Gewicht ihrer verschiedenen Backwaren für gewisse von derselben zu bestimmende Zeiträume durch einen von außen sichtbaren Anschlag am Verkaufslokale zur Kenntnis des Publikums zu bringen»). (2) Dieser Anschlag ist kostenfrei mit dem polizeilichen Stempel zu versehen und täglich während der Verkaufszeit auszuhängen. 5) Eine PVO., die im Interesse der Ordnung auf der Straße den ambulanten Handel während der Marktzeit von dem Markt fernhält, ist gültig. Stenglein Nebenges. Anm. 4 . 6) Für die Übertretung der gesetzlichen Marktbeschränkungen fehlt es an einer S t r a f vorschrift, weil § 149 Nr. 6 nur die polizeilichen Anordnungen trifft. E . 1, 102. Z u § 7 0 : 1) Besondere Gelegenheiten sind Schützen- und Kirchweih- sowie W e i h n a c h t s und Pfingstmärkte. GewArch. 10, 484; in Bayern die Schrannen. München GewArch. 24, 240. 2) Hierunter fallen Schweine- und Taubenmärkte GewArch. 2, 3 1 0 ; Eier-, Tuch-, Woll-, Honig- und Getreidemärkte. GewArch. 9, 134, sowie auch Pferdemärkte. Landmann-Rohmer Anm. 2. 3) Vgl. VO. zur Regelung des Verkehrs mit Schlachtvieh v. 27. 2. und 4. 7. 1935 ( R G B l . I S. 301, 1045) nebst Änd., Strafvorschrift § 3 2 ; ferner Ges. über die Gebührender Schlachtviehmärkte, Schlachthäuser und Fleischgroßmärkte (Fleischmarkthallen) v. 5. 5 . 1 9 3 3 ( R G B l . I S. 242) mit Änd. v. 27. 2 . 1 9 3 5 ( R G B l . I S. 301), des Ges. v. 2. 7 . 1 9 3 6 ( R G B l . I S. 535 und VO. v. 21. 11. 1941 ( R G B l . I S. 683). Wegen der Viehmärkte siehe Vieh- und Fleischgesetz v. 25. 4. 1951 ( B G B l . I S. 272) und DVO. v. 2. 5. 1951 ( B G B l . I S. 301). Strafvorschtift: § 149 Ziff. 6. Z u § 7 1 : 1) Bedingungen sind: Anmeldung nach § 14, Wandergewerbeschein vgl. (früher) §§ 4 2 a und 4 2 b sowie Einhaltung der gesundheitspolizeilichen Vorschriften. Erbs. G. 59 Anm. zu § 7 1 .

Zu Titel V: *) Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 8. Z u § 7 2 : 1) T a x e n sind die von der Behörde für gewerbliche W a r e n oder Leistungen aufgestellten Höchst- oder Mindestpreise. Rohifing-Kiskalt, Anm. zu § 72. K u r t a x e n fallen nicht darunter. R G Z . H R R . 1928 Nr. 2220. Die zulässigen T a x e n ergeben sich aus §§ 73—80. 2) I s t eine T a x e erlassen, so dürfen weder höhere Preise gefordert, noch für den bestimmten Preis geringere Quantitäten geliefert werden; in beiden Fällen liegt eine nach § 148 Nr. 8 strafbare Überschreitung der T a x e vor. K G . GA. 41, 166. Der F o r m der P V O . bedürfen Taxen nur, wenn sie den Gewerbetreibenden bes. Verpflichtungen auferlegen. K G . D J Z . B d . 31, 1044. Z u § 7 3 : 1) Siehe hierzu § 2 des B r o t G . v. 1 7 . 7 . 1 9 3 0 i. d. F . v. 9 . 6 . 1 9 3 1 ( R G B l . I (1931) I S. 3 3 5 , 1 9 3 2 I S. 491, 1935 I S. 566, 1936 I S. 13, 1937 I S. 265, 7 0 1 , 1 9 3 8 I S. 378, 1070, 1394). 2) Nicht aber auch andere Gewerbetreibende wie Fleischer u. dgl. K G . GA. 41, 430.

768

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 74—78

§ 74. [Waage für Backwaren] W o der Verkauf von Backwaren n u r nach den von den Bäckern u n d Verkäufern an ihren Verkaufslokalen angeschlagenen Preisen erlaubt ist, k a n n die Ortspolizeibehörde die Bäcker u n d Verkäufer zugleich anhalten, im Verkaufslokal eine Waage mit den erforderlichen geeichten Gewichten aufzustellen u n d die B e n u t z u n g derselben zum Nachwiegen der verkaufen 1 ) Backwaren zu gestatten.

§ 75. [Preisverzeichnis bei Gastwirten] Die Gastwirte 1 ) können durch die Ortspolizeibehörde angehalten werden, das Verzeichnis der von ihnen gestellten Preise einzureichen u n d in den Gastzimmern 2 ) anzuschlagen. Diese Preise dürfen zwar jederzeit abgeändert werden, bleiben aber so lange in K r a f t , bis die A b ä n d e r u n g der Polizeibehörde angezeigt u n d das abgeänderte Verzeichnis in den Gastzimmern angeschlagen ist. Auf Beschwerden Reisender wegen Überschreitung der verzeichneten Preise s t e h t der Ortspolizeibehörde eine vorläufige Entscheidung vorbehaltlich des Rechtswegs zu 3 ).

§ 75 a1) § 76 1 ). [Festsetzung von Taxen] Die Ortspolizeibehörde ist in Übereinstimmung mit der Gemeindebehörde befugt, f ü r Lohnbedienstete u n d andere Personen, welche auf öffentlichen Straßen u n d P l ä t z e n 2 ) oder in Wirtshäusern ihre Dienste anbieten (§ 37), sowie f ü r die Ben u t z u n g von Wagen 1 ), Pferden, Sänften, Gondeln u n d anderen T r a n s p o r t m i t t e l n , welche öffentlich zum Gebrauch aufgestellt sind, T a x e n festzusetzen^.

§ 77. [Schornsteinfegertaxe] Die höhere Verwaltungsbehörde h a t eine Taxe f ü r die Bezirksschornsteinfegermeister aufzustellen 1 ).

§ 78. [Taxen in einzelnen Fällen] Hinsichtlich der Taxen f ü r solche gewerbetreibende Personen, welche nach den Bestimmungen im § 36 von den Behörden zu beeidigen u n d anzustellen sind, wird durch d a s gegenwärtige Gesetz nichts geändert. Die n a c h § 86 zuständigen Behörden sind befugt, f ü r diese Personen auch da Taxen einzuführen, wo dergleichen bisher nicht bestanden. 3) Der Bäcker setzt darauf die Taxe selbst fest. Zu den §§ 73—75 siehe die sie zum Teil verdrängenden Vorschriften der PreisauszeichnungsVO. i. d. F. v. 6. 4. 1944 (RGBl. I S. 98) und VO. über Nachweis von Preisen v. 23. 11. 1940 (RGBl. I S. 1531) — Strafvorschrift für Uberchreitung der Preise § 148 Abs. I Ziff. 8. Z u § 7 4 : 1) Vgl. hierzu Getreideges. v. 24. 11. 1951 (BGBl. I S.901) mit mehreren Durchf. VOen.; ferner PreisauszeichnungsVO in Anm. 3 zu § 73.—Strafvorschrift für die fahrlässieg Herbeiführung eines Mindergewichts ist § 148 Abs. 1 Ziff. 8. Z u § 7 5 : 1) Gastwirte beherbergen Fremde. 2) Zu den Gastzimmern gehören auch Speise- u. Lesezimmer. 3) Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 8, § 149 Abs. 1 Nr. 7a. Die Einrede, daß mit dem Gast ein höherer Preis vereinbart ist, ist unstatthaft. Landmann-Rohmer Anm. 2. Z u § 7 5 a : 1) Aufgehoben durch § 19 des StellenvermittlerG. v. 2. 6. 1910 (RGBl. I S. 860). Z u § 7 6 : 1) Siehe Anm. 1 zu § 37. § 76 geht weiter, s. Anm. 2. 2) Dazu gehören auch Bahnhöfe. Erbs. S. 149 zu 3. 3) Die Taxen sind für die Gewerbetreibenden bindend; sie dürfen nicht erhöht werden. PrOVG. GA. 64, 145. Z u § 77: 1) Die Fassung beruht auf dem Ges. v. 13. 4. 1935 (RGBl. I S. 508). Z u § 8 0 : 1) Die Worte „freie Vereinbarungen" sind nicht dahin auszulegen, daß dadurch die Entschließungsfreiheit des Apothekers auch gegenüber den von der preisgestaltenden Marktlage ausgehenden Einflüssen habe gesichert werden sollen. BGH. N J W . 1958 S. 1140. Die Taxen gelten nicht für die in Apotheken käuflichen reinen Stärkemittel. E. 51, 177. 2) § 80 Abs. 2 ist, ebenso wie § 29, gegenstandslos, soweit es sich auf den ärztlichen Beruf bezieht. Rohlfing-Kiskalt S. 250. — Straf Vorschrift bei Überschreiten der Taxe: § 148 Ziff. 8.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 79, 80, 105, 105 a (Fuhrmann)

769

§ 79. [Ermäßigung] Die in den § § 7 3 bis 78 genannten Gewerbetreibenden sind berechtigt, die festgestellten Preise und Taxen zu ermäßigen.

§ 80 1 ). [Taxen für Apotheker und Ärzte]

(1) Die Taxen für die Apotheker können durch die Zentralbehörden festgesetzt werden. Ermäßigungen derselben durch freie Vereinbarungen 1 ) sind jedoch zulässig. (2)2) Die Bezahlung der approbierten Ärzte usw. (§ 29 Abs. 1) bleibt der Vereinbarung überlassen. Als Norm für einige Fälle im Mangel einer Vereinbarung können jedoch für dieselben Taxen von den Zentralbehörden festgesetzt werden. VI. Titel. Innungen,

Via VII.

Titel.

Titel.

Handwerkskammern, {§§ 81 bis 104 n)

Handwerksrolle

Innungsverbände*)

{§§ (104o bis

104u)*)

Gewerbliche Arbeiter (Gesellen, Gehilfen, Lehrlinge, Werkmeister, Techniker, Fabrikarbeiter) I. A l l g e m e i n e

Betriebsbeamte,

Verhältnisse

§ 105. [Freie Übereinkunft] Die Festsetzung der Verhältnisse zwischen den selbständigen Gewerbetreibenden 1 ) und den gewerblichen Arbeitern 2 ) ist, vorbehaltlich der durch Reichsgesetz begründeten Beschränkungen 3 ), Gegenstand freier Übereinkunft.

§ 105a. [Keine Arbeitspflicht an Sonn- und Festtagen] (1) Zum Arbeiten an Sonn- und Festtagen 1 ) können die Gewerbetreibenden die Arbeiter 2 ) nicht verpflichten. Arbeiten, welche nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auch an Sonn- und Festtagen vorgenommen werden dürfen, fallen unter die vorstehende Bestimmung nicht 3 ). (2) Welche Tage als Festtage gelten, bestimmen unter Berücksichtigung der örtlichen und konfessionellen Verhältnisse die Landesregierungen 1 ). Zu Titel VI u. V i a : *) Die Vorschriften des Titels VI sind durch Art. I Ziff. 31 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61), die des Titels V i a durch die VO. v. 18. 1. 1935 (RGBl. I S. 15) aufgehoben. Zu § 105: 1) § 14 Anm. 2. Ein Werkmeister wird dadurch, daß ihm die Annahme, Entlassung und Auslöhnung der Arbeiter überlassen ist, noch nicht zu einem selbständigen Gewerbetreibenden. E. 18, 27. 2) Diejenigen Arbeiter, welche in einem Fabrikunternehmen Arbeiten verrichten, die in den Rahmen der zur Herstellung dur Erzeugnisse der Fabrik erforgerlichen Arbeiten fallen, sind gewerbliche Arbeiten im Sinne dieses Tit. RH. R. 8, 9. Das Gesinde fällt nicht unter die GewO. Lehrlinge sind Arbeitnehmer s. § 126, Handelsvertreter nur im Rahmen von Art. 3 des Ges. v. 6. 8. 1953 (BGBl. I S. 771). Für Heimarbeiter gilt das Ges. über die Heimarbeit v. 20. 6. 1923 (RGBl. I S. 467) i. F. v. 30. 10. 1939 (RGBl. I S. 2143) und zuletzt i. F. de Ges. v. 14. 3. 1951 (BGBl. I S. 191). Das Hausarbeitsges. v. 27. 6. 1923 (RGBl. I S. 472 u. 730) i. d. F. des Ges. über Lohnschutz in der Heimarbeit v. 8. 6. 1933 (RGBl. I S. 347) ist außer Kraft getreten. 3) Z. B. Kündigungsschutzges. v. 10. 8. 1951 (BGBl. I S.499). W ü r t t e m b e r g - B a d e n v. 8. 10. 1947, B e r l i n - W e s t Kündigungsschutzges. v. 20. 5. 1950 (VOB1. S. 173), Schwerbeschädigtenges. v. 16. 6. 1953 (BGBl. I S. 389), Heimkehrerges. v. 19. 6. 1951 i.d.F. v. 30. 10. 1951 (BGBl. S. 327) und v. 17. 8. 1953 (BGBl. I S. 931). Vgl. Tarifvertragsges. v. 9. 4. 1949 WiGBl. 1949 S. 55) i.d.F. des Bundesges. v. 11. 1. 1952 (BGBl. 1952 S. 19), Mutterschutzges. v. 24. 1. 1952 (BGBl. I S. 69), Betriebsverfassungsges. v. 14. 10.1952, abgedruckt unter B V7. und verschiedene Hausarbeits- und Urlaubsges. der Länder s. Rohlfing-Kiskalt S. 291. Zu § 105a: 1) Hierzu das Ges. über die Feiertage v. 27. 2. 1934 und die DVO. dazu v. 18. 5. 1934 (RGBl. I S. 129, 394) und § 2 Ladenschlußges. abgedruckt unter BV 5 a. 49

Dalcke, Strafrecht, 37. Aufl.

770

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 105 b

§ 1 0 5 b * ) . [Ruhezeit an S o n n - und F e s t t a g e n ] (1) I m Betriebe von Bergwerken, Salinen, Aufbereitungsanstalten, Brüchen und Gruben, von Hüttenwerken, Fabriken 1 ) und Werkstätten 2 ), von Zimmerplätzen und anderen Bauhöfen 3 ), von Werften und Ziegeleien sowie bei Bauten aller Art dürfen Arbeiter an Sonn- und Festtagen nicht beschäftigt werden 4 ). Die den Arbeitern zu gewährende Ruhe hat mindestens für jeden Sonn- und Festtag vierundzwanzig, für zwei aufeinanderfolgende Sonn- und Festtage sechsunddreißig, für das Weihnachts-, Oster- und Pfingstfest achtundvierzig Stunden zu dauern. Die Ruhezeit ist von zwölf Uhr nachts zu rechnen und muß bei zwei aufeinanderfolgenden Sonn- und Festtagen bis sechs Uhr abends des zweiten Tages dauern. I n Betrieben mit regelmäßiger Tag- und Nachtschicht kann die Ruhezeit frühestens um sechs Uhr abends des vorhergehenden Werktags, spätestens um sechs Uhr morgens des Sonn- oder Festtags beginnen, wenn für die auf den Beginn der Ruhezeit folgenden vierundzwanzig Stunden der Betrieb ruht. (2) 5 ) Im Handelsgewerbe 6 ) dürfen Gehilfen, Lehrlinge und Arbeiter an Sonnund Festtagen nicht beschäftig werden. Die Polizeibehörde®3) kann für sechs Sonnund Festtage, die höhere Verwaltungsbehörde für weitere vier Sonn- und Festtage im Jahre, an denen besondere Verhältnisse einen erweiterten Geschäftsverkehr erforderlich machen, für alle oder für einzelne Geschäftszweige oder für einzelne Betriebe dieser Geschäftszweige615) eine Beschäftigung bis zu acht Stunden, jedoch nicht über sechs Uhr abends hinaus, zulassen und die Beschäftigungsstunden unter Berücksichtigung der für den öffentlichen Gottesdienst bestimmten Zeit festsetzen. (3) 6 ) Für das Speditions- und das Schiffsmaklergewerbe sowie für andere Gewerbebetriebe, soweit es sich um Abfertigung und Expedition von Gütern handelt, kann die höhere Verwaltungsbehörde eine Beschäftigung bis zu zwei Stunden zulassen. (4) Die Bestimmungen des Abs. 2 finden auf die Beschäftigung von Gehilfen, Lehrlingen und Arbeitern im Geschäftsbetriebe von Konsum- und anderen Vereinen entsprechende Anwendung. (5) 6 ) Die Vorschriften der Absätze 2 und 3 finden auf alle Angestellten im Sinne der Arbeitszeitordnung') Anwendung. Die Ausnahme- und Sonderbestimmungen über die Sonntagsruhe der Angestellten im Handelsgewerbe gelten auch für die sonstigen Angestellten im Sinne der Arbeitszeitordnung. Die hiernach für Sonn- und Festtage zugelassenen Arbeitsstunden sind auf die nach der Arbeitszeitordnung zulässige Höchstarbeitszeit nicht anzurechnen. 2) Die Beschäftigung von Kindern an Sonn- und Festtagen ist in § 18 JSchGes., siehe B V 6 geregelt. 3) Vgl. bezüglich der Arbeitszeit in den Bäckereien und Konditoreien §§ 6, 7 des Ges. v. 29. 6. 1936 nebst DurchfVO. v. 30. 6. 1936 (RGBl. I S. 521, 527). Für sie gelten nach § 13 Abs. 2 des Ges. die §§ 105b—105i GewO. nicht. Zu§ 105b: *) Bisher richtete sich die Zulässigkeit u. Dauer der Beschäftigung Erwachsener nach §§ 105b bis 105f GewO., jetzt § 17 Ladenschlußgesetz, der unter B V 5 a abgedruckt ist. 1) Ob eine Fabrik vorliegt, ist nach den Umständen des einzelnen Falles, insbesondere nach dem Umfange und Größe der Räumlichkeiten und der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeiter, sowie nach der Arbeitsteilung unter den Arbeitern bei Herstellung der Produkte, auch nach der Herstellung der letzteren für den Handel usw. zu entscheiden. R. 10, 495. E. 36, 37. E. 37, 310. Daß nur eine geringe Anzahl von Arbeitern beschäftigt wird, schließt den Begriff für sich allein nicht aus. R. 7, 655. E. 36 S. 37. E. 37 S. 310. 2) Werkstätte ist jeder dem handwerksmäßigen Betriebe gewidmete Raum, z. B. die Backstube des Bäckers, die Barbierstube, Friseursalon RG. Johow 16, 446, 448, Photoatelier KG. GewArch. 13, 252. Eine Werkstätte betreibt auch der Inhaber eines Konfektionsgeschäfts, der das Umändern der gekauften fertigen Kleider übernimmt. E. 42, 9. Auch Badeanstalten, soweit sie nicht Heilzwecken dienen, gehören hierher. GA. 51, 349. E. 38 S. 11. Stenglein Nebenges. Anm. 9. Bezüglich Umschlagtätigkeit siehe Düsseldorf DRZ. 27 (1935) Nr. 687. 3) Unter Bauhof ist ein umschlossener Platz zu verstehen, auf dem Holz gewerbsmäßig für Bauwerke verarbeitet wird, nicht ein Platz, auf dem Steine als Baumaterialien verarbeitet werden. E. 20, 287. Anders Erbs. Anm. 8.. 4) Auch nicht auf Bitten des Arbeiters. KG. DRZ. 21 (1929) Nr. 224; auch nicht außerhalb der Fabrik an einem Festtage in einem Lande, in dem dieser Tag als Werktag gilt. Dresden HRR. 1930 Nr. 1577. Es beschäftigt auch derjenige Arbeitgeber, der die Tätigkeit des Arbeiters

B I I I 1. Gewerbeordnung. §105c (Fuhrmann)

771

§ 105c. [Ausnahmen von § 105b] (1) Die B e s t i m m u n g e n des § 105 b f i n d e n keine A n w e n d u n g 1 ) : 1. auf Arbeiten, welche in N o t f ä l l e n 2 ) oder im öffentlichen Interesse u n v e r züglich v o r g e n o m m e n w e r d e n m ü s s e n ; 2. f ü r einen S o n n t a g auf A r b e i t e n zur D u r c h f ü h r u n g einer gesetzlich vorgeschriebenen I n v e n t u r ; 3. auf die B e w a c h u n g der Betriebsanlagen, auf A r b e i t e n zur R e i n i g u n g u n d I n s t a n d h a l t u n g , d u r c h welche der regelmäßige F o r t g a n g des eigenen oder eines f r e m d e n B e t r i e b s b e d i n g t ist, sowie auf Arbeiten, v o n welchen die W i e d e r a u f n a h m e des vollen w e r k t ä t i g e n B e t r i e b s a b h ä n g i g ist, sofern n i c h t diese A r b e i t e n a n W e r k t a g e n v o r g e n o m m e n w e r d e n k ö n n e n ; 4. auf Arbeiten, welche zur V e r h ü t u n g des V e r d e r b e n s v o n R o h s t o f f e n oder des Mißlingens v o n Arbeitserzeugnissen erforderlich sind, sofern n i c h t diese Arbeiten an Werktagen vorgenommen werden können3); 5. auf die B e a u f s i c h t i g u n g des Betriebs, soweit er n a c h Ziffer 1 bis 4 a n Sonnund Festtagen stattfindet. (2) 3a ) Gewerbetreibende, welche A r b e i t e r a n Sonn- u n d F e s t t a g e n m i t Arbeiten 4 ) der u n t e r Ziffer 1 bis 5 e r w ä h n t e n A r t beschäftigen, sind verpflichtet 5 ), ein Verzeichnis anzulegen, in welches f ü r j e d e n einzelnen Sonn- u n d F e s t t a g die Zahl d e r b e s c h ä f t i g t e n Arbeiter, die D a u e r ihrer B e s c h ä f t i g u n g sowie die A r t der vorgen o m m e n e n A r b e i t e n e i n z u t r a g e n sind. D a s Verzeichnis ist auf E r f o r d e r n der Ortspolizeibehörde sowie d e m im § 1 3 9 b bezeichneten B e a m t e n jederzeit zur E i n s i c h t vorzulegen. (3) Bei d e n u n t e r Ziffer 3 u n d 4 bezeichneten Arbeiten, sofern dieselben länger als drei S t u n d e n d a u e r n , oder die A r b e i t e r a m B e s u c h e des Gottesdienstes h i n d e r n , sind die G e w e r b e t r e i b e n d e n v e r p f l i c h t e t , jeden A r b e i t e r e n t w e d e r a n j e d e m d r i t t e n S o n n t a g e volle sechsunddreißig S t u n d e n oder a n j e d e m zweiten S o n n t a g e m i n d e s t e n s in der Zeit v o n sechs U h r m o r g e n s bis sechs U h r a b e n d s v o n der A r b e i t frei zu lassen. (4) A u s n a h m e n 6 ) v o n den V o r s c h r i f t e n des v o r s t e h e n d e n A b s a t z e s darf die u n t e r e V e r w a l t u n g s b e h ö r d e g e s t a t t e n , w e n n die A r b e i t e r a m B e s u c h e des sonntäglichen G o t t e s d i e n s t e s n i c h t g e h i n d e r t w e r d e n u n d ihnen a n Stelle des S o n n t a g s eine v i e r u n d z w a n z i g s t ü n d i g e R u h e z e i t a n einem W o c h e n t a g e g e w ä h r t wird. duldet; nur der beschäftigt nicht, der die Tätigkeit verbietet und verhindert. Rg. DJZ. Bd. 5, 397. E. 35, 9. 5) § 105b Abs. II, I I I i.d.F. der VO. v. 5. 2. 1919 Art. 1 (RGBl. S. 176), Abs. V durch die VO. v. 26. 7. 1934 (RGBl. I S. 803 und 984) angefügt. Von den Befugnissen des Abs 2. dürfen die zuständigen Behörden in Bezug auf Arbeitnehmer in Verkaufsstellen keinen Gebrauch mehr machen. § 31 Abs. 2 letzter Satz des Ladenschlußges. v. 26. 11. 1956, der unter B V 5 a abgedruckt ist. 6) Das Handelsgewerbe umfaßt den Groß- und Kleinhandel und Hausierhandel, den Geld- und Kredithandel, Leihanstalten und die Hilfsgewerbe des Handels, Spedition, Kommission usw. Mot. 28. Gewerbebetrieb ist jede geschäftliche Betätigung im unmittelbaren Verkehr mit dem Publikum, z. B. Besichtigung eines Ladens und Auskunfterteilung über Waren. Kiel H R R . 1929 Nr. 361. Zum Handelsgewerbe gehört der Handel mit Milch. KG. GA.41, 162, aber nicht der Handel mit Eis. KG. GA. 42, 65. Das Gewerbe des Konditors setzt sich aus einem handwerksmäßigen Betriebe und dem Handelsgewerbe zusammen. KG. GA. 42, 291. Der Verkauf von Theaterbilletten ist kein Handelsgeschäft. KG. GA. 42, 431, wohl aber der Handel durch Zwischenhändler. RG. Johow 16, 453. Hamburg H R R . 3, 228. Als Ausübung des Handelsgewerbes gilt auch der Verkauf über die Straße seitens eines Schankwirts. Rostock GA.41, 161. Desgleichen die Aushändigung bereits früher verkaufter Waren wie der Verkauf selbst. Hamburg GA. 42, 289. Auch die Betriebe der Brennereigenossenschaften gehören hierher, da sie keine landwirtschaftlichen Nebenbetriebe sind. KG. JW. 38 (1909), 173. Ferner der Betrieb eines Auskunftsbüros, der sich mit der Nachforschung über die Kreditfähigkeit kaufnännischer Personen befaßt. E. 38, 331. Beim Milchhandel im Umherziehen fällt auch das Zurückbringen unverkauft gebliebener Milch noch unter die Ausübung des Handelsgewerbes. KG. GA. 42, 299. Da Handelsgewerbe die auf den Umsatz von Waren gerichtete Tätigkeit ist, so sind nur diejenigen Arbeiter als in demselben beschäftigt anzusehen, welche bei dem Umsätze (z. B. dem Verpacken) Dienste leisten, nicht diejenigen, welche bei Herstellung der umzusetzenden Waren beschäftigt sind. KG. GA. 42, 300. Der mit einem Speditionsgewerbe verbundene Rollfuhrwerksbetrieb fällt unter 105 b, nicht unter 105i. Dresden JW. 60 (1931), 1988. Die sämtlichen Zweige der Gärtnerei unterliegen der GewO. Dresden GA. 60, 492 und GA. 61, 179; Hamburg GA. 71, 186. Der mit der Bauleitung 49*

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B I I I 1. Gewerbeordnung. § 105 d

§ 105d. [Weitere Ausnahmen von § 105b] (1) 1 ) F ü r bestimmte Gewerbe, insbesondere für Betriebe, in denen Arbeiten vorkommen, welche ihrer Natur nach eine Unterbrechung oder einen Aufschub nicht gestattet 2 ), sowie für Betriebe, welche ihrer Natur nach auf bestimmte Jahreszeiten beschränkt sind, oder welche in gewissen Zeiten des Jahres zu einer außergewöhnlich verstärkten Tätigkeit genötigt sind, können durch Beschluß des Bundesrats3) Ausnahmen von den Vorschriften des § 105b zugelassen werden 4 ). (2) Die Regelung der an Sonn- und Festtagen in diesen Betrieben gestatteten Arbeiten und der Bedingungen, unter welchen sie gestattet sind, erfolgt für alle Betriebe derselben Art gleichmäßig und unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 105c Abs. 3. (3) Die vom Bundesrate5) getroffenen Bestimmungen sind durch das Reichgesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstage 6 ) bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnisnahme vorzulegen. betraute Architekt ist für Sonntagsarbeit der Gewerke nicht verantwortlich. Dresden JW. 59 (1930) 2236. Ein Buchmacher betreibt kein Handelsgewerbe. KG. JW. 62 (1933), 1039. 6a) Diese Bestimmungen sind für Verkaufsstellen durch §§ 9 ff. des Ladenschlußges., die unter B V 5 a abgedruckt sind, ergänzt worden. Die Zulassung verkaufsoffener Sonn- und Festtage kann sowohl durch Allgemeinverfügung wie durch allgemeinverbindliche Vorschrift im Sinne des § 58b PVG., d.h. durch Rechtsnorm, geschehen. Die Ortsbehörde kann auch dann noch von ihrer Zuständigkeit Gebrauch machen, wenn die höhere Verwaltungsbehörde bereits entschieden hat, wie weit sie ihre eigene Ermächtigung ausnutzen will. Die örtliche Bnehörden sind bei der Zulassung verkaufsoffener Sonntage an die Weisungen der übergeordneten Dienststellen gebunden, die die Freigabe bestimmter Sonntage zum Verkauf untersagen. OVG. Münster NJW. 1956, 1692. 6b) Eingefügt durch Art. I Ziff. 32 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 7) Arbeitszeitordnung v. 30. 4. 1938 (RGBl. I S. 447) ist abgedruckt unter B V 5.— Strafvorschrift zu §§ 105b bis 105g: § 146a. Zu § 105C: 1) Vgl. § 14 AZO. unter B V. 5. 2) Notfall ist ein unglückliches, widriges oder unvorhergesehenes Ereignis. Über Arbeiten in Notfällen ist auf die preußische Ausführungsanweisung zur GewO vom 1. 5. 1904 Nr. 149 (GMB1. S. 123) hinzuweisen. Notfall ist nicht gleichbedeutend mit Eilfall; es muß sich um die Beseitigung einer Not handeln. RG. Johow 19, 317, DJZ. 10, 173. Es ist ein unvorhergesehenes unglückliches Ereignis, dem der Betroffene nicht vorbeugen und das er bei seinen geschäftlichen Maßnahmen nicht berücksichtigen kann. München JW. 64 (1935), 2984. Es darf sich nicht bloß um Vermeidung geschäftlicher Nachteile handeln. Hamburg 18, LZ. 13 (1919), 168. Die nicht sofortige Vornahme muß einen unverhältnismäßigen Nachteil bringen. Hamburg LZ. 23 (1929), 357. Die im geldlichen Interesse notwendig werdende Nachverzollung eines Rohproduktes innerhalb gesetzlich bestimmter Frist erfüllt den Begriff des Notfalles nicht. Dresden JW. 61 (1932), 65. 3) Als Sonntagsarbeiten haben nur solche Arbeiten zu gelten, die sich aus der Natur des Betriebs der Rohstoffe oder der Erzeugnisse als unbedingt erforderlich ergeben, wenn anders nicht die Rohstoffe oder Erzeugnisse unbrauchbar oder minder brauchbar werden sollen und die auch durch entsprechende Vorsorge des Unternehmens nicht entbehrlich gemacht werden können. Das Fertigstellen leicht verderblicher Konditorwaren, worunter nur die Zubereitung von Creme-, Obst- und Eisspeisen und von Schlagsahne sowie das Füllen von Backwaren mit diesen Speisen, nicht aber die Herstellung irgendwelcher Backwaren zu verstehen ist, ist in § 7 des Ges. über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien v. 28. 6. 1936 nebst VO. v. 30. 6. 1936 (RGBl. I S. 521, 527) i. F. d. Ges. v. 21. 3. 1952 (BGBl. I S. 146) geregelt. Danach ist die Herstellung an Sonntagen, nicht Festtagen, unter gewissen Bedingungen (höchstens 2 Stunden, erwachsene Arbeiter) zugelassen. — Abmelkwirtschaften unterliegen nur dann nicht der GewO., wenn die Viehhaltung mit dem die Bodennutzung betreffenden Teil des Betriebes ein einheitliches Ganzes bildet und der Gesamtcharakter des Betriebes als eines hauptsächlich der Bodenbewirtschaftung gewidmeten gewahrt bleibt. KG. JW. 38 (1909), 173. 3a) Strafvorschrift: § 149 Abs. 1 Nr. 7. 4) Mit erlaubten Arbeiten. 5) Privatpersonen u. Staatsanstalten haben diese Verpflichtung nicht, auch nicht die Gewerbetreibenden, in deren Betrieb ohne ihr Wissen die Arbeit vorgenommen wird. 6) Ist an Feiertagen der Verkauf von Obst gestattet, so fallen Südfrüchte nicht unter diesen Begriff. BayObLG. JW. 57 (1928), 239. Zu § 105 d: 1) § 105 d Abs. 1 i. d. F. des § 30 Abs. 3 Ziff. 4 des JugendschutzG. v. 30. 4. 1938 (RGBl. I S. 437). 2) Z. B. Betriebe mit ununterbrochenem Feuer.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 105 e—105 g (Fuhrmann)

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§ 105e. [Noch weitere Ausnahmen von § 105b] (1) F ü r Gewerbe, deren vollständige oder teilweise Ausübung an Sonn- und Festtagen zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung 1 ) erforderlich ist, sowie für Betriebe, welche ausschließlich oder vorwiegend mit durch Wind oder unregelmäßige Wasserkraft 2 ) bewegten Triebwerken arbeiten, können durch Verfügung der höheren Verwaltungsbehörde Ausnahmen von den im § 105 b getroffenen Bestimmungen zugelassen werden. Die Regelung dieser Ausnahmen hat unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 105 c Abs. 3 zu erfolgen. (2) Der Bundesrat3) trifft über die Voraussetzungen und Bedingungen der Zulassung von Ausnahmen nähere Bestimmungen; dieselben sind dem Reichstage bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnisnahme mitzuteilen4). (3) Das Verfahren auf Anträge wegen Zulassung von Ausnahmen für Betriebe, welche ausschließlich oder vorwiegend mit durch Wind oder unregelmäßige Wasserkraft bewegten Triebwerken arbeiten, unterliegt den Vorschriften der §§ 20 und 21.

§ 105 f 1 ). [Ausnahmen für bestimmte Zeit] (1) Wenn zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens ein nicht vorherzusehendes Bedürfnis 2 ) der Beschäftigung von Arbeitern an Sonn- und Festtagen eintritt, so können durch die untere Verwaltungsbehörde Ausnahmen von den Vorschriften des § 1 0 5 b für bestimmte Zeit zugelassen werden 3 ). (2) Die Verfügung der unteren Verwaltungsbehörde ist schriftlich zu erlassen und muß von dem Unternehmer auf Erfordern dem für die Revision zuständigen B e a m t e n an der Betriebsstelle zur Einsicht vorgelegt werden. Eine Abschrift der Verfügung ist innerhalb der Betriebsstätte an einer den Arbeitern leicht zugänglichen Stelle auszuhändigen. (3) Die untere Verwaltungsbehörde h a t über die von ihr gestatteten Ausnahmen ein Verzeichnis zu führen, in welchem die Betriebsstätte, die gestatteten Arbeiten, die Zahl der in dem Betriebe beschäftigten und der an den betreffenden Sonn- und Festtagen tätig gewesenen Arbeiter, die Dauer ihrer Beschäftigung sowie die Dauer und die Gründe der Erlaubnis einzutragen sind.

§ 105 g*). [Ausdehnung für andere Gewerbe] Das Verbot der Beschäftigung von Arbeitern an Sonn- und Festtagen kann durch Kaiserliche Verordnung mit Zustimmung des Bundesrats1) auf andere Gewerbe ausgedehnt werden. Diese Verordnungen sind dem Reichstage bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnisnahme vorzulegen2). Auf die von dem Verbote zuzulassenden Ausnahmen finden die Bestimmungen der §§ 105 c bis 105f entsprechende Anwendung. 3) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. 4) Bek. v. 5. 2. 1895, betr. Ausnahmen von dem Verbot der Sonntagsarbeit im Gewerbebetriebe (RGBl. S. 12), abgeändert und ergänzt durch verschiedene Bekanntmachungen; s. Rohlfing-Kiskalt Anm. 3 S. 308 u. Richtlinien des RAM. v. 6. 12. 1934 (RAB1. I S. 281). Vgl. auch § 10 AZO. unter B V 5. 5) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. 6) An die Stelle des Reichstages ist der Bundestag getreten; Veröffentlichung hat im BGBl, zu erfolgen. Zu § 105 e : 1) Z. B. Barbier u. Photograph auf dem Lande, Blumenläden in der Stadt, weitere Beispiele bei Erbs. Anm. 4. 2) Vgl. BundesratsVO. v. 3. 4. 1901 (RGBl. S. 117). 3) S. Anm. 3 zu § 105d. 4) S. Anm. 1 zu § 105a, vgl. ferner VO. über den Schutz der Sonn- und Feiertage v. 16. 3. 1934 (RGBl. I S. 199), die Richtlinien des Reichsarbeitsministers für Ausnahmen von der Sonntagsruhe im Gewerbebetrieb v. 6. 12. 1934 (RAB1. I S. 281), sowie die VO. v. 1. 4. 1935 (RGBl. I S. 510). Die Vorschriften haben durch §§ 11, 12,13 des Ladenschlußges. v. 26.11.1956, die unter B V 5 a abgedruckt sind, an Bedeutung verloren. Strafvorschriften: § 146a Abs. 2. Zu § 105f: 1) § 105f i. d. F. des § 30 Abs. 3 Ziff. 4 des JugendschutzG. v. 30. 4. 1938, siehe Anm. 4 zu § 105d. 2) Z. B. Unterbrechung durch Wassereinbruch, Maschinenschaden, Ausbruch einer Epidemie. 3) Die nachträgliche Einholung der Erlaubnis ist nicht zulässig. Rohlfing-Kiskalt S. 301.

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 105h, 105i § 105 h1).

[Landesrecht]

(1) D i e B e s t i m m u n g e n der §§ 1 0 5 a bis 1 0 5 g s t e h e n weitergehenden landesgesetzlichen B e s c h r ä n k u n g e n der A r b e i t a n S o n n - und F e s t t a g e n n i c h t entgegen 2 ). (2) D e n L a n d e s z e n t r a l b e h ö r d e n b l e i b t v o r b e h a l t e n , für einzelne F e s t t a g e , welche n i c h t auf einen S o n n t a g fallen, A b w e i c h u n g e n v o n den V o r s c h r i f t e n des § 1 0 5 b zu g e s t a t t e n . Auf das W e i h n a c h t s - , N e u j a h r s - , Oster-, H i m m e l f a h r t s - und P f i n g s t f e s t f i n d e t diese B e s t i m m u n g keine Anwendung. § 105i. [Ausnahme für Schank- und Gastwirtschaftsgewerbe, aufführungen u . a .

Musik-

(1) D e r § 1 0 5 a Abs. 1 und die §§ 1 0 5 b bis 1 0 5 g finden auf G a s t - und S c h a n k w i r t s c h a f t s g e w e r b e 1 ) , Musikaufführungen, S c h a u s t e l l u n g e n 2 ) , t h e a t r a l i s c h e V o r stellungen oder sonstige L u s t b a r k e i t e n sowie auf V e r k e h r s g e w e r b e 3 ) keine A n wendung4). (2) D i e G e w e r b e t r e i b e n d e n k ö n n e n die A r b e i t e r in diesen G e w e r b e n nur zu solchen A r b e i t e n a n S o n n - und F e s t t a g e n verpflichten, welche n a c h der N a t u r d e s G e w e r b e b e t r i e b s einen A u f s c h u b oder eine U n t e r b r e c h u n g n i c h t g e s t a t t e n . Zu § 1 0 5 g : *) Strafvorschrift: § 146a Abs. 2. 1) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. 2) Siehe Anm. 6 zu § 105 d. Zu § 1 0 5 h : 1) § 105h Abs. II i. d. F. des § 30 Abs. 3 Ziff. 4 des JugendschutzG. v. 30. 4. 1938, siehe Anm. 1 zu § 105d. 2) Beispiele bei Erbs. in Anm. 1. — Strafvorschrift: § 366 Ziff. 1 StGB. Z u § 1051: 1) Nach § 105i GewO. sind Gaststätten nicht als offene Verkaufsstellen anzusehen und unterliegen somit nicht den Ladenschlußvorschriften, soweit der Wirt an seine Gäste Waren zum sofortigen Verzehr an Ort und Stelle abgibt. Hierbei muß es sich um Waren handeln, auf die sich die Konzession erstreckt (Speisen und Getränke) oder deren Abgabe wie bei Genußmitteln (z. B . Tabakwaren, Schokolade, Süßigkeiten, und gewissen Bedarfsgegenständen (z.B. Streichhölzern), auch Blumen u. Ansichtskarten (Erbs. Anm. 3) als üblich und als Betriebsbestandteil anzusehen ist. Automaten, die auf Rechnung des Wirts Waren verabfolgen, fallen unter § 105i; bei fremder Rechnung unter § 105b. RGZ. 91, 239. Siehe dazu § 4 des Ladenschlußges. unter B V 5 a . Für Frauen gilt die Ausnahme über den Frühschluß an Vortagen vor Sonn- und Feiertagen und über den Ladenschluß (§§ 17, AZO.) in solchen Gewerben, bei denen gerade an diesen Tagen ein erhöhter Arbeitsbedarf besteht. — Der Handel mit Flaschenbier wird Schankwirtschaft, sobald es zum Genuß auf der Stelle verabfolgt wird. Der sog. Gassenschank von Bier aus dem Faß, das außerhalb der Schankstätte genossen wird, ist Handelsgewerbe. K G . Johow 13, 387. Flaschenbierverkauf liegt auch dann vor, wenn das Bier kurz vor dem Verkauf auf Flaschen gefüllt ist. K G . GA. 71, 25. Nach J e n a J W . 60 (1931), 905 gehört die Abgabe von Flaschenbier dann zur Ausübung des Schankgewerbes, wenn sie einer allgemeinen örtlichen Übung entspricht. Etwaige Vergünstigungen erstrecken sich nicht auf den Pächter eines im Lokal befindlichen Verkaufsstandes. Kiel GA. 70, 31; auch nicht auf eine mit einem Warengeschäft verbundene Schankwirtschaft, wenn letztere nur von untergeordneter Bedeutung ist. Stettin H R R . 1928 Nr. 1787. Siehe auch Anm. 1 zu § 3 Gaststättenges, unter B I I I 7. 2) Hierzu gehören Kinematographenvorstellungen. K G . D J Z . 13, 1173; Bilderausstellungen eines Kunsthändlers. Hamburg DStZ. 2, 91; nicht der Verkauf von Theaterkarten, sofern er nicht einen Teil des Theaterunternehmens bildet. Hamburg Recht 31 Nr. 2611; überhaupt keine Schaustellung, wenn eine mit ihr verbundene Verkaufstätigkeit überwiegend ist. Hamburg J W . 60 (1931), 485. 3) Der Begriff des Verkehrsgewerbes umfaßt alle Unternehmungen, die der Beförderung von Personen, Waren und Nachrichten mit den dazugehörigen Hilfsbetrieben dienen, im einzelnen Eisenbahn, Straßenbahn, Autobahn, Binnenschiffahrt, Post und Telegraphenbetriebe, Kraftwagen- und Fuhrwerksbetriebe, Rollfuhrunternehmen. Zu den Hilfsbetrieben dieser Unternehmen gehören auch Bahnhofswirtschaften, Bahnhofsbuchhandlungen, Automaten und Verkaufstellen für das reisende Publikum. Siehe auch § 9 des Ladenschlußges. das unter B V 5 a abgedruckt ist. Darunter fällt auch ein Fahrradleihgeschäft. Königsberg J W . 57 (1918) S. 3010. Auch die sog. Umschlagstätigkeit, Düsseldorf DRZ. 27 (1935), 701, s. jedoch Dresden J W . 60 (1931), 1988 in Anm. 6 zu § 105 b. 4) Vgl. ferner § 13 des Ges. über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien v. 29. 6. 1936 (RGBl. I S. 521) i. d. F. des Ges. über die Aufhebung von Vorschriften auf dem Gebiete des Arbeitsschutzes v. 21. 3. 1952 (BGBl. I S. 146).

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 106, 107, 113 — 114a (Fuhrmann)

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§ 106. [Ehrverlust] (1) Gewerbetreibende, welchen die bürgerlichen Ehrenrechte a b e r k a n n t sind, dürfen, solange ihnen diese Rechte entzogen bleiben, mit der Anleitung von Arbeitern u n t e r achtzehn J a h r e sich nicht befassen 1 ). (2) Die E n t l a s s u n g der dem vorstehenden Verbote zwider beschäftigten Arbeiter k a n n polizeilich erzwungen werden 2 ).

§§ 107 bis 1121) § 113. [Zeugnis]

(1) Beim Abgange 1 ) können die Arbeiter ein Zeugnis über die A r t u n d Dauer ihrer Beschäftigung fordern. (2) Dieses Zeugnis ist auf Verlangen der Arbeiter auch auf ihre F ü h r u n g u n d ihre Leistungen auszudehnen. (3)2) Den Arbeitgebern ist untersagt, die Zeugnisse mit Merkmalen zu versehen, welche den Zweck haben, den Arbeiter in einer aus dem W o r t l a u t e des Zeugnisses nicht ersichtlichen Weise zu kennzeichnen 3 ). (4) I s t der Arbeiter minderjährig, so k a n n das Zeugnis von dem gesetzlichen Vertreter gefordert werden. Dieser k a n n verlangen, d a ß das Zeugnis an ihn, nicht an den Minderjährigen ausgehändigt werde. Mit Genehmigung der Gemeindebehörde des im § 108 bezeichneten Ortes 4 ) k a n n auch gegen den Willen des gesetzlichen Vertreters die Aushändigung u n m i t t e l b a r an den Arbeiter erfolgen.

§ 114. [Zeugnisbeglaubigung] Auf A n t r a g des Arbeiters h a t die Ortspolizeibehörde das dem Arbeiter etwa ausgestellte Zeugnis kosten- u n d stempelfrei zu beglaubigen 1 ).

§ 114a 1 ). [Lohnbücher, Arbeitszettel] (1) F ü r bestimmte Gewerbe k a n n der Bundesrat2) Lohnbücher oder Arbeitszettel vorschreiben u n d die zur Ausübung erforderlichen Bestimmungen erlassen 3 ) 4 ). I n die Lohnbücher oder Arbeitszettel sind von dem Arbeitgeber oder einem dazu bevollmächtigten Betriebsbeamten einzutragen 1. der Z e i t p u n k t der Ü b e r t r a g u n g von Arbeit, A r t u n d U m f a n g der Arbeit, bei Akkordarbeit die Stückzahl, 2. die Lohnsätze 3 ), 3. die Bedingungen f ü r die Lieferung von Werkzeugen u n d Stoffen zu den Arbeiten, 4. der Z e i t p u n k t der Ablieferung sowie Art u n d U m f a n g der abgelieferten Arbeit, 5. der L o h n b e t r a g u n t e r Angabe der etwa vorgenommenen Abzüge, 6. der Tag der Lohnzahlung. (2) Der Bundesrat2) k a n n bestimmen, d a ß in die Lohnbücher oder Arbeitszettel auch die Bedingungen f ü r die Gewährung von Kost u n d W o h n u n g eingetragen werden, sofern Kost oder W o h n u n g als L o h n oder Teil des Lohnes gewährt werden soll. (3) I m übrigen sind noch solche E i n t r a g u n g e n zulässig, welche sich auf Namen, F i r m a u n d Niederlassungsort des Arbeitgebers, N a m e n und W o h n o r t des Arbeiters, die übertragenen Arbeiten u n d die d a f ü r vereinbarten oder gezahlten Löhne beziehen. (4) 1,6 ) Die E i n t r a g u n g e n in die Lohnbücher oder Arbeitszettel dürfen nicht m i t einem Merkmal versehen sein, das den I n h a b e r n günstig oder nachteilig zu kennzeichnen bezweckt. Die E i n t r a g u n g eines Urteils über die F ü h r u n g oder die Leistungen des Arbeiters u n d sonstige durch dieses Gesetz nicht vorgesehene E i n t r a g u n g e n oder Vermerke sind unzulässig. Z u § 106: 1) Der Gewerbetreibende darf aber einen Vertreter mit der Anleitung betrauen. Siehe Rohlfing-Kiskalt S. 314; für Lehrlinge gilt § 126 und § 17 HandwerksO. unter B I I I 2. — Strafvorschrift: § 150 Abs. 1 Nr. 1. 2) Der Zwang kann nicht mit Exekutivstrafe verbunden werden. Z u § § 107—112: 1) §§ 107—112 über Arbeitsbücher für Minderjährige sind durch das Ges. über die Änderung der GewO. v. 16. 6. 1937 (RGBl. I S. 649, 732) mit Wirkung v. 26. 5. 1937 aufgehoben worden. Z u § 1 1 3 : 1) Anders nach § 630 BGB. S. darüber Rohlfing-Kiskalt S. 315, danach kann mit dem Ausspruch der Kündigung das Zeugnis gefordert werden.

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B I I I 1. Gewerbeordnung.

§§114b—114e

§ 114b 1 ). [Beschaffung des Lohnbuchs, Arbeitszettels] (1) D a s L o h n b u c h oder der Arbeitszettel ist von dem Arbeitgeber auf seine K o s t e n zu beschaffen und dem Arbeiter sofort nach Vollziehung der vorgeschriebenen E i n t r a g u n g e n kostenfrei auszuhändigen. Die E i n t r a g u n g e n sind von dem Arbeitgeber oder einem dazu bevollmächtigten B e t r i e b s b e a m t e n zu unterzeichnen. D e r Bundesrat2) k a n n bestimmen, daß die L o h n b ü c h e r in der B e t r i e b s s t ä t t e verbleiben, wenn die Arbeitgeber glaubhaft machen, daß die W a h r u n g von Fabrikationsgeheimnissen diese M a ß n a h m e erheischt. D e n beteiligten Arbeitern ist Gelegenheit zu geben, sich v o r E r l a ß dieser B e s t i m m u n g zu äußern. (2) Sofern nicht der Bundesrat2) anders b e s t i m m t , sind die E i n t r a g u n g e n gemäß § 1 1 4 a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 vor oder bei der Ü b e r g a b e der Arbeit, die gemäß § 1 1 4 a Abs. 4 Nr. 1 bei der A b n a h m e der Arbeit, die gemäß § 1 1 4 a Abs. 1 Nr. 5, 6 bei der Lohnzahlung m i t T i n t e zu bewirken und zu unterzeichnen. (3) I n den L o h n b ü c h e r n sind die §§ 115 bis 1 1 9 a Abs. 1, § 1 1 9 b abzudrucken.

§ 114 c 1 ). [Zuständigkeit der Landesbehörde] Soweit der Bundesrat2) B e s t i m m u n g e n auf Grund des § 1 1 4 a Abs. 1, 2 nicht erläßt, k a n n die Landeszentralbehörde oder nach Anhören beteiligter Gewerbetreibender und A r b e i t e r die zuständige Polizeibehörde durch Polizeiverordnung sie erlassen. F ü r diesen F a l l k a n n die Landeszentralbehörde oder die zuständige Polizeibehörde a u c h B e s t i m m u n g e n auf Grund des § 1 1 4 b Abs. erlassen.

§ 114 d 1 ). [Bestimmungen für einzelne Bezirke] Bundesrat2) und Landeszentralbehörde können die B e s t i m m u n g e n auf Grund der §§ 1 1 4 a bis 1 1 4 c auch für einzelne B e z i r k e erlassen.

§ 114 c 1 ). [Veröffentlichung der Bestimmungen] F ü r die B e s t i m m u n g e n des Bundesrats2) gilt § 1 2 0 g entsprechend. 2) Strafvorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 3. 3) Bei offenbarer Unrichtigkeit kann das Zeugnis widerrufen werden. Rohlfing-Kiskalt S. 324. — Strafvorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 3. 4) Der letzte Aufenthaltsort des Arbeiters oder der von ihm zuerst erwählte deutsche Aufenthaltsort. Zu § 114: 1) § 114 i. d. F. des Ges. v. 16. 6. 1937, siehe Anm. zu §§ 107—112. Zu § 1 1 4 a : § 114a neu gefaßt durch Ges. v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139); die Fassung des Abs. 4 beruht auf dem Ges. v. 16. 6. 1937 (RGBl. I S. 649). Auf Grund des § 114a erging die VO. v. 6. 5. 1939 (RGBl. I S. 894) zur Aufhebung der Bek. v. 14. 2. 1913 (RGBl. S. 97) betr. Lohnbücher für die Kleider- und Wäschekonfektion. Strafvorschrift: § 150 Abs. 1 Nr. 2. 2) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. 3) Zum Lohn sind nicht zu rechnen Vereinbarungen über die dem Arbeiter zu gewährende freie Zeit und über die Erlaubnis, sich Nebenverdienst zu verschaffen. Celle GA. 49, 349. 4) Vgl. die Entgeltbelege für Heimarbeiter nach § 9 des Heimarbeitergesetzes v. 14. 3. 1951 (BGBl. I S. 191). 5) Strafvorschrift: §§ 146 Abs. 1 Nr. 3 u. 150 Abs. 1 Ziff. 2. Zu § 114b: 1) §§ 114b bis 114e eingefügt durch Ges. v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139) 2) S. Anm. 2 zu § 114 a. Strafvorschrift: § 150 Ziff. 2. Zu § 114c: 1) S. Anm. 1 zu § 114b. 2) S. Anm. 2 zu § 114a. Strafvorschrift: § 150 Ziff. 2. Zu § 114d: 1) S. Anm. 1 zu § 114b. 2) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, L29 GG. Zu § 114e: 1) S. Anm. 1 zu § 114b. 2) S. Anm. 2 zu § 114 d.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 115 (Fuhrmann)

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§ 115*). [Lohnberechnung und -auszahlung. Kreditierungsverbot] (1) D i e G e w e r b e t r e i b e n d e n 1 ) sind v e r p f l i c h t e t , die L ö h n e ihrer A r b e i t e r in Reichswährung 2 ) zu b e r e c h n e n und b a r auszuzahlen 3 ). (2) Sie dürfen den A r b e i t e r n k e i n e W a r e n 3 3 ) k r e d i t i e r e n 4 ) . D o c h ist es g e s t a t t e t , den A r b e i t e r n L e b e n s m i t t e l 6 ) für den B e t r a g der A n s c h a f f u n g s k o s t e n 6 ) , W o h n u n g und L a n d n u t z u n g gegen die ortsüblichen Miet- und P a c h t p r e i s e . F e u e r u n g , B e l e u c h t u n g , regelmäßige B e k ö s t i g u n g 7 ) , Arzneien u n d ärztliche Hilfe sowie W e r k zeuge und S t o f f e zu den ihnen ü b e r t r a g e n e n A r b e i t e n für den B e t r a g der durchs c h n i t t l i c h e n S e l b s t k o s t e n 8 ) u n t e r A n r e c h n u n g bei der L o h n z a h l u n g zu v e r a b folgen 9 ). Zu einem h ö h e r e n Preise ist die V e r a b f o l g u n g v o n W e r k z e u g e n und S t o f f e n für A k k o r d a r b e i t e n zulässig, wenn derselbe den ortsüblichen n i c h t ü b e r s t e i g t u n d i m voraus vereinbart ist10). Zu § 115: •) Strafvorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 1. Fahrlässigkeit genügt. E . 22, 43. 1) Unter Gewerbetreibenden sind nur selbständige Unternehmer zu verstehen, aber auch Hausgewerbetreibende im Verhältnis zu ihren Betriebsarbeitern. Der Geltungsbereich des § 115 bezieht sich auf gewerbliche Arbeiter im Sinne der §§ 122 ff., auf gewerbliche Angestellte im Sinne des § 133a GewO. (LAG. Stuttgart v. 31. 5. 1951 — AP. 1951 Nr. 242), auf Heimarbeiter und Betriebsarbeiter im Sinne des HAG. § 119a GewO.), auf Bergarbeiter (§ 154 Abs. 1), nicht dagegen auf Handlungsgehilfen (§ 154 Abs. 1 Ziff. 2). 2) Währungseinheit ist die DM. §1 des 1. Ges. zur Neuordnung des Geldwesens, Ges. Nr. 61 in US- u. brit. Zone, VO. Nr. 158 in franz. Zone (WiGBl. 1948 Beil. 5 S. 1), für Berlin VO. der 3 Kommandanten v. 24. 6. 1948 (VOB1. I S. 363). 3) Die Zahlung des Lohnes muß unbedingt in bar erfolgen, nicht durch Anweisung (Bons), E . 1, 386 und R . 5, 18; ebensowenig durch Marken, E . 7, 38; auch nicht durch Abzug der Forderung eines Dritten an den Arbeiter für entnommene Waren, R G . GA. 42, 46; ferner auch nicht durch Abzug einer persönlichen Forderung, die der Gewerbetreibende oder dessen Beauftragter an den Arbeiter hat; E . 26, 208; auch nicht durch Wechsel, ausgenommen, wenn der letztere nicht als Zahlung gelten soll, sondern nur zur Sicherung des Lohnes gegeben wird. E . 17, 285. Doch genügt Zahlung durch Banküberweisung oder Barscheck, wenn der Empfänger sofort verfügungsfähig ist, s. Rohlftng-Kiskalt S. 327. Die Aufrechnung ist nach § 394 B G B . unzulässig. Einbehaltung von Lohnbeträgen zur Tilgung von Entschädigungsforderungen ist daher nach § 146 Abs. 1 Ziff. 1 strafbar. R G . GA. 51 S. 379. Wohl aber ist statthaft, daß der Arbeitgeber Marken als Lohnvorschüsse gibt, daß die Arbeiter diese Marken bei Dritten bei Entnahme von Waren in Zahlung geben und daß der Arbeitgeber später diese Marken bei den Dritten gegen Barzahlung einlöst. E. 29, 95. Die Marken dienen hier nur gewissermaßen als Beweismittel für die von dem Arbeitgeber geleistete Bürgschaft. Vgl. auch E . 29, 190. Auch ist es nicht ausgeschlossen, daß den Arbeitern bei der Auszahlung des Lohnes gewisse Abzüge gemacht werden, R . 5, 779, (z. B . Rückforderung von Bauzuschüssen, Lohneinbehaltung des Anteils zur Sozialversicherung), und noch weniger fällt es unter dieses Gesetz, wenn der Arbeiter den eben empfangenen Lohn unmittelbar darauf im Geschäfte des Arbeitgebers zum Ankauf von Waren verwendet, E . 12, 182. 3 a) D. h. bewegliche Gegenstände. Grundstücke u. Geschäftsanteile einer GmbH können kreditiert werden. Erbs, Anm. 6. 4) Aber sie können den Arbeitern Waren gegen Barzahlung verkaufen. E . 22, 177. Die für kreditierte Waren geschuldeten Beträge dürfen von dem Arbeitslohne auch dann nicht gekürzt werden, wenn dieser zunächst bar bezahlt wird, R G . GA. 38, 375. E . 7, 197. E s kommt nicht darauf an, ob ein Borgverhältnis den Arbeitern und ihren Familien Vorteile gewähren soll und wirklich gewährt. E . 42, 298. 5) Genußmittel u. im Übermaß verabfolgter Branntwein ist kein Lebensmittel, E . 20, 217; ebensowenig sind dahin Haushaltungsgegenstände zu rechnen, sondern nur Nahrungsmittel. R . 9, 289. Vgl. auch E . 30, 253. 6) Darunter sind nicht bloß die Einkaufspreise zu verstehen, sondern auch andere Aufwendungen wie Transportkosten usw. E . 18. 224. 7) Sie ist nur dann vorhanden, wenn dem Arbeiter während eines längeren Zeitraumes wenigstens eine der üblichen täglichen Mahlzeiten in einer zu sofortigem Genüsse geeigneten Weise verabfolgt wird. R . 10, 422. 8) Die Selbstkosten decken sich nicht mit den Anschaffungskosten, sondern umfassen auch die Aufwendungen für Aufbewahrung, Unterhaltung der Waren usw. E . 27, 321. 9) Auf Grund des § 28 AZO. ließ der RArbM. mit Anordnung v. 16. 1. 1939 (RArbBl. I S. 57) zu, daß in Abweichung von § 115 Abs. 2 Satz 1 Unternehmer den Gefolgschaftsmitgliedern auf deren Wunsch Elektrogeräte, Rundfunkempfangsgeräte, Gasapparate und andere Gebrauchsgegenstände, die im Betrieb hergestellt oder von ihm regelmäßig vertrieben werden, zum eigenen Bedarf auf Abzahlung verkaufen dürfen; die Abzahlungsraten dürfen hierbei —

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B I I I 1. Gewerbeordnung. § 115 a—118 § 115a. [Auszahlung in Gastwirtschaften]

L o h n - u n d A b s c h l a g s z a h l u n g e n dürfen in G a s t - und S c h a n k w i r t s c h a f t e n 1 ) oder V e r k a u f s s t e l l e n n i c h t o h n e G e n e h m i g u n g der u n t e r e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e erfolgen; sie dürfen an Dritte2) nicht erfolgen auf Grund von Rechtsgeschäften oder Urkunden über Rechtsgeschäfte, welche nach § 2 des Gesetzes, betreffend die Beschlagnahrae des Arbeits- oder Dienstlohns, vom 21. Juni 1869 (RGBl. S. 242) rechtlich unwirksam sind. § 116.

[Rechtsfolgen]

A r b e i t e r , deren F o r d e r u n g e n in einer d e m § 115 zuwiderlaufenden W e i s e b e r i c h t i g t worden sind, k ö n n e n zu j e d e r Zeit Z a h l u n g n a c h M a ß g a b e des § 115 verlangen, ohne d a ß ihnen eine E i n r e d e aus d e m a n Zahlungs S t a t t G e g e b e n e n entgegengesetzt werden k a n n . L e t z t e r e s fällt, soweit es n o c h bei d e m E m p f ä n g e r v o r h a n d e n oder dieser d a r a u s b e r e i c h e r t ist, derjenigen Hilfskasse zu, welcher der A r b e i t e r a n g e h ö r t 1 ) , in E r m a n g e l u n g einer solchen einer anderen z u m B e s t e n der A r b e i t e r a n d e m O r t e b e s t e h e n d e n , v o n der G e m e i n d e b e h ö r d e zu b e s t i m m e n d e n K a s s e und in deren E r m a n g e l u n g der Ortsarmenkasse. § 1171).

[Nichtigkeit]

(1) V e r t r ä g e , welche d e m § 115 zuwiderlaufen, sind n i c h t i g . (2) D a s s e l b e gilt von V e r a b r e d u n g e n 2 ) zwischen den G e w e r b e t r e i b e n d e n und den v o n ihnen b e s c h ä f t i g t e n A r b e i t e r n ü b e r die E n t n a h m e der Bedürfnisse 3 ) der l e t z t e r e n aus gewissen Verkaufsstellen 4 ) sowie ü b e r h a u p t ü b e r die V e r w e n d u n g des V e r d i e n s t e s derselben zu e i n e m anderen Z w e c k e als zur B e t e i l i g u n g a n E i n r i c h t u n g e n 6 ) zur V e r b e s s e r u n g der L a g e der A r b e i t e r oder ihrer F a m i l i e n . § 118. [Keine Klagemöglichkeit, keine A n r e c h n u n g ] F o r d e r u n g e n für W a r e n , welche d e m § 1 1 5 zuwider k r e d i t i e r t worden sind, k ö n n e n von d e m Gläubiger weder eingeklagt n o c h d u r c h A n r e c h n u n g oder s o n s t geltend g e m a c h t werden, o h n e U n t e r s c h i e d , o b sie zwischen den B e t e i l i g t e n u n m i t t e l b a r e n t s t a n d e n oder m i t t e l b a r erworben sind. D a g e g e n fallen dergleichen F o r d e r u n g e n der i m § 116 b e z e i c h n e t e n K a s s e zu 1 ). bei Abzahlung mehrerer Gebrauchsgegenstände zusammen — 10 v. H. des Nettoarbeitsverentgelts nicht übersteigen, den das Gefolgschaftsmitglied im Durchschnitt des Ratenzahlungsabschnitts erhält. 10) Einseitige Aufrechnung ist nur im Rahmen des Abs. 2 zulässig. Vgl. Anm. 3. RohlfingKiskalt S. 329. Zu § 1 1 5 a : 1) Schankwirtschaften können auch Fabrik- und sonstige Kantinen sein, sofern der Personenkreis, für den sie bestimmt sind, so groß ist, daß das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit erhalten bleibt. Erbs., Anm. 1. Das Ges. v. 21. 6. 1869 ist am 1. 1. 1935 gemäß Art. 7 des Ges. v. 24. 10. 1934 ( R G B l . I S. 1070) zur Änderung von Vorschriften über die Zwangsvollstreckung außer Kraft getreten; der im § 115a erwähnte § 2 ist durch eine entsprechende Bestimmung nicht ersetzt worden. Zu beachten sind die §§ 850ff. ZPO., die durch das Ges. über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung v. 20. 8. 1953 ( B G B l . I S. 952) neu gefaßt bzw. eingefügt worden sind. 2) Die Lohnauszahlung auf Grund von Vollmachten, durch die der Verwalter eines kreditgebenden Konsumvereins ein für allemal ermächtigt wird, fällige Lohnbeträge für den Arbeiter zu erheben, ist strafbar. E . 27, 289. Dazu Erbs, Anm. 2. Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 13. Zu § 1 1 6 : 1) Das sind AOK, Betriebs-, Innungs- oder knappschaftl.-Krankenkassen. Zu § 117: 1) Der § 117 bezieht sich nur auf den § 115, nicht aufden § 1 1 5 a . S. E . 27, 289. 2) Verabredungen sind auch stillschweigende Übereinkünfte und Geschäftsgebräuche. E. 13, 182. 3) Bedürfnisse bedeutet mehr als Lebensmittel. Sie umfassen alle Notwendigkeiten für den Haushalt und den Lebensunterhalt des Arbeitnehmers einschließlich kultureller Förderung Erbs Anm. 2. 4) Hierzu gehören auch Konsumvereine, Kantinen und Wanderlager. Erbs Anm. 3. 5) Bestimmungen einer Arbeitsordnung oder Betriebsvereinbarung mit dem Inhalt, daß jeder in den Betrieb eintretende Arbeitnehmer die Mitgliedschaft zur Arbeitspensionskasse erwirbt und zu ihr beitragspflichtig ist, verstoßen nicht gegen die guten Sitten, auch wenn der Arbeitgeber nicht den gleichen Anteil zur Pensionskasse beiträgt oder sich das Recht des Widerrufs seiner jährlichen Zuschüsse vorbehält, ebensowenig gegen Art. 9 GG (Vereinigungsfreiheit) noch gegen das Tarifvertragsges. v. 1949.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 119—120 (Fuhrmann)

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§ 119. [Glelchzuachtende Personen] Den Gewerbetreibenden im Sinne 2der §§115 bis 118 3sind gleichzuachten deren Familienglieder 1 ), Gehilfen, Beauftrage ), Geschäftsführer ), Aufseher und Faktoren sowie andere Gewerbetreibende 4 ), bei deren Geschäft eine der hier erwähnten Personen unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist. § 119a. [Lohneinbehaltungen] (1) Lohneinbehaltungen, welche von Gewerbeunternehmern zur Sicherung des Ersatzes eines ihnen aus der widerrechtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses erwachsenden Schadens oder einer für diesen Fall verabredeten Strafe ausbedungen werden, dürfen bei den einzelnen Lohnzahlungen ein Viertel des fälligen Lohnes, im Gesamtbetrage den Betrag eines durchschnittlichen Wochenlohnes nicht übersteigen 1 ). (2)2) Durch statutarische Bestimmung einer Gemeinde oder eines weiteren Kommunalverbandes (§ 142) kann für alle Gewerbebetriebe oder gewisse Arten derselben festgesetzt werden: 1. daß Lohn- und Abschlagszahlungen in festen Fristen erfolgen müssen, welche nicht länger als einen Monat und nicht kürzer als eine Woche sein dürfen; 2. daß der von minderjährigen Arbeitern verdiente Lohn an die Eltern oder Vormünder und nur mit deren schriftlicher Zustimmung oder nach deren Bescheinigung über den Empfang der letzten Lohnzahlung unmittelbar an die Minderjährigen gezahlt wird; 3. daß die Gewerbetreibenden den Eltern oder Vormündern innerhalb gewisser Fristen Mitteilung von den an minderjährige Arbeiter gezahlten Lohnbeträgen zu machen haben. § 119b. [Heimarbeiter]*) Unter den in §§ 1114a bis 119a bezeichneten Arbeitern werden auch diejenigen Personen verstanden ), welche für bestimmte Gewerbetreibende außerhalb der Arbeitsstätten der letzteren mit der Anfertigung gewerblicher Erzeugnisse beschäftigt sind2), und zwar auch dann, wenn sie die Roh- und Hilfsstoffe selbst beschaffen. § 120. [Fortbildungs- (Berufs-) Schulen] ( 1 ) D i e Gewerbeunternehmer 2 ) sind verpflichtet, ihren Arbeitern unter achtzehn Jahren, welche eine von der Gemeindebehörde oder vom Staate als Fortbildungsschule anerkannte Unterrichtsanstalt besuchen, hierzu die2 erforderlichen Falles von der zuständigen Behörde festzusetzende Zeit zu gewähren ). Am Sonntage darf der Unterricht nur stattfinden, wenn die Unterrichtsstunden so gelegt werden, daß die Schüler nicht gehindert werden, den Hauptgottesdienst oder einen mit Genehmigung der kirchlichen Behörden für sie eingerichteten besonderen Gottesdienst ihrer Konfession zu besuchen 3 ). Ausnahmen von dieser Bestimmung kann die Zentralbehörde für bestehende Fortbildungsschulen, zu deren Besuche keine Verpflichtung besteht, bis zum 1. Oktober 1894 gestatten. (2) Als Fortbildungsschulen im Sinne dieser Bestimmung gelten auch Anstalten, in welchen Unterricht in weiblichen Hand- und Hausarbeiten erteilt wird. Z u § 118: cessio legis. Zu § 119: 1) Familienmitglieder sind nur diejenigen, die zu dem Gewerbetreibenden selbst gehören, nicht auch die der Gehilfen und sonstigen Bediensteten. Sie können daher nicht als Mittäter, wohl aber als Anstifter und Gehilfen in Betracht kommen. E. 6, 126. 2) Der Wirt der Kantine kann als Beauftragter angesehen werden. Vgl. E. 29, 190. 3) Geschäftsführer sind alleinige Betriebsleiter, E. 5, 425, und auch Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer einer juristischen Person. 4) Nur selbständige Gewerbetreibende. E. 6, 126. Zu § 119a: 1) Eine gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Lohneinbehaltung besteht bei den Abzügen zur Lohn- und Kirchensteuer, eine gesetzliche Befugnis bei den Beiträgen zur Sozialversicherung und Arbeitslosenversicherung. Anm. 3 zu § 115. 2) Strafvorschrift zu Abs. 2: § 148 Abs. 1 Nr. 13. Zu § 119 b : *) Vgl. hierzu das Heimarbeitsges. v. 14. 3. 1951 (BGBl. I S. 191). 1) Die Hausgewerbetreibenden sind unselbständige, wirtschaftlich u. persönlich vom Unternehmer abhängige Arbeiter. E. 32 S. 224. 2) Damit wird ein Dauerverhältnis begründet E. 12 S 428.

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B III 1. Gewerbeordnung. § 120

(3) 3 a ) Die P f l i c h t zum B e s u c h einer Fortbildungsschule kann, soweit sie n i c h t nach Landesgesetz besteht, durch statutarische B e s t i m m u n g einer Gemeinde oder eines weiteren K o m m u n a l Verbandes (§ 142) für die im Abs. 1 bezeichneten Arbeiter eingeführt werden. Diese P f l i c h t besteht dann auch für die Zeit ihrer Arbeitslosigkeit. Auf demselben W e g e können die zur Durchführung dieser Verpflichtung erforderlichen B e s t i m m u n g e n getroffen werden. Insbesondere können durch statutarische B e s t i m m u n g die zur Sicherung eines regelmäßigen Schulbesuchs den Schulpflichtigen sowie deren E l t e r n , Vormündern und Arbeitgebern 1 ) obliegenden Verpflichtungen b e s t i m m t und diejenigen Vorschriften erlassen werden, durch welche die Ordnung in der Fortbildungsschule und ein gebührliches Verhalten der Schüler gesichert wird. V o n der durch statutarische B e s t i m m u n g begründeten Verpflichtung zum B e s u c h einer Fortbildungsschule sind diejenigen befreit, welche eine Innungsoder andere Fortbildungs- oder F a c h s c h u l e besuchen, sofern der U n t e r r i c h t dieser Schule von der höheren Verwaltungsbehörde als ein ausreichender E r s a t z des allgemeinen Fortbildungsschulunterrichts a n e r k a n n t wird 5 ). ( 4 ) , a ) Die im Abs. 3 S a t z 1 ausgesprochene P f l i c h t k a n n für eine Gemeinde oder einen weiteren K o m m u n a l v e r b a n d durch Anordnung der höheren Verwaltungsbehörde eingeführt werden, wenn u n g e a c h t e t einer von ihr auf A n t r a g beteiligter Arbeitgeber oder Arbeiter an die Gemeinde oder den weiteren K o m m u n a l v e r b a n d erlassenen Aufforderung innerhalb der gesetzten F r i s t als S t a t u t nicht erlassen worden ist. Die im Abs. 3 vorgesehenen B e s t i m m u n g e n werden in diesem Falle von der höheren Verwaltungsbehörde getroffen. Gegen die Aufforderung und die Anordnungen der höheren Verwaltungsbehörde ist Beschwerde an die Landeszentralbehörde zulässig. (5) 3 a ) Die Unterrichtszeiten werden von der hierfür n a c h L a n d e s r e c h t zuständigen B e h ö r d e festgesetzt und b e k a n n t g e m a c h t 6 ) . Zu § 1 2 0 : 1) Abs. 1 wurde durch § 8 Abs. 1. Jugendschutzges. (BV 6) überholt. 2) Gewerbeunternehmer, seine gesetzl. Vertreter u. Organe z. B . Prokuristen Hamburg GewArch. 25, 459; Bürovorsteher KG. GewArch. 24, 582; Gutsverwalter KG. Gew. Arch.25,591. Es ist nicht erforderlich, daß für den Arbeiter eine Verpflichtung zum Besuch besteh Stenglein Nebenges. Anm. 8. Der Arbeitgeber hat für rechtzeitige Entlassung desArbeiters zu sorgen. KG. GewArch. 45, 300. Die Schulpflicht darf der Arbeitgeber durch einen Scheinvertrag nicht aufheben. Braunschweig J W . 57 (1928), 2917. Mit dem Wechsel des Beschäftigungsortes ändert sich auch die Berufsschulzugehörigkeit. Der Lehrherr genügt seinen Pflichten, wenn er seinen Lehrling abmeldet. KG. J F G E r g . 9 , 354. Beschäftigt der Lehrherr Lehrlinge außerhalb des Bezirks der Berufsschule auf längere Zeit, so muß er sie bei der Schule des neuen Beschäftigungsortes anmelden. KG. D J Z . 35, 438. Der Arbeitgeber hat den Berufsschüler zum pünktlichen und regelmäßigen Schulbesuch anzuhalten. KG. Recht 33 Nr. 2102. 3) Es kommt bei der Beurteilung der Strafbarkeit (wegen Versäumnis des Unterrichts) nur darauf an, ob der Unterricht während der Zeit des Hauptgottesdienstes der Konfession, welcher der Schulpflichtige angehört, stattgefunden hat. Ist dies der Fall, so ist der Schulpflichtige nicht strafbar, gleichviel, ob er den Gottesdienst besucht hat oder nicht. K G . GA. 42, 431. 3a) § 120 Abs. 3 Satz 1 geändert, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4, 5 neu eingefügt durch Ges v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139). In erster Reihe gilt § 8 des Jugendschutzges. v. 30. 4 1938 (RGBl. I S. 437) unter B V 6. 4) Arbeitgeber ist nur derjenige, von dem oder in dessen Namen mit dem Berufsschulpflichtigen oder dessen gesetzlicher Vertreter ein Arbeitsdienstvertrag abgeschlossen ist, K G . J F G E r g . 11, 292. Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften einer nicht statutarisch erlassenen Schulordnung können nur disziplinarisch geahndet werden. KG. Recht 32 Nr. 2022. Die Störung des Unterrichts ist auch Verletzung der Schulpflicht. KG. J F G E r g . 8, 347. Der Berufswechsel befreit nicht von der Teilnahme am Unterricht. KG. Recht 32 Nr. 2021. Der Lehrling, der auf Geheiß des Lehrherrn die Schule versäumt, ist nicht verantwortlich. K G . J F G E r g . 8, 374. Der Arbeitgeber ist nicht strafbar, wenn er seine Lehrlinge zur Verrichtung dringender, für das Allgemeinwohl erforderlichen Arbeiten, Notstandsarbeiten, vom Besuch der Fortbildungsschulen fernhält. KG. J F G E r g . 1, 164. Gesteigerter Weihnachtsverkehr fällt aber nicht darunter. KG. Recht 33 Nr. 665. 5) Der § 120 findet auch auf Lehrlinge in Handelsgeschäften Anwendung. RG.GA. 43.144; auch von Versicherungsagenturen. KG. J F G E r g . 1, 160; auch auf Handwerkslehrlinge, GA. 63, 462 (nach KG. J F G E r g . 10, 371 nicht auf über 18 Jahre alte), sowie auf Lehrlinge aller Gärtnereien. KG. Johow 22, C 16 (abgesehen von denen, die den feldmäßigen Anbau von Gartenfrüchten betreiben. KG. J R . 2Nr. 1223, GA. 71, 31), DresdenJW. 61 (1932), 1594; Breslau GA. 74, 149, anders Hamburg J W . 60 (1931), 1256; aber nicht auf solche Lehrlinge, die hauptsächlich mit landwirtschaftlichen Arbeiten beschäftigt werden. KG. Johow 21 C 72; auch nicht auf Volontäre, die ohne Bezahlung Dienste leisten und nicht an die Geschäftszeit ge-

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 120 a .

§ 120 a (Fuhrmann)

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[Betriebssicherheit]

(1) D i e G e w e r b e u n t e r n e h m e r 1 ) sind v e r p f l i c h t e t , die A r b e i t s r ä u m e 2 ) , B e t r i e b s v o r r i c h t u n g e n , M a s c h i n e n u n d G e r ä t s c h a f t e n so einzurichten und zu u n t e r h a l t e n und den B e t r i e b so zu regeln, d a ß die A r b e i t e r 3 ) gegen G e f a h r e n für L e b e n und G e sundheit soweit g e s c h ü t z t sind, wie es die N a t u r des B e t r i e b s g e s t a t t e t 4 ) . (2) I n s b e s o n d e r e i s t f ü r genügendes L i c h t , ausreichenden L u f t r a u m u n d L u f t wechsel, B e s e i t i g u n g des bei dem B e t r i e b e n t s t e h e n d e n S t a u b e s , der dabei e n t w i c k e l t e n D ü n s t e und G a s e sowie der dabei e n t s t e h e n d e n A b f ä l l e S o r g e zu t r a g e n 6 ) . (3) E b e n s o sind diejenigen V o r r i c h t u n g e n herzustellen, welche z u m S c h u t z e der Arbeiter gegen gefährliche B e r ü h r u n g e n m i t M a s c h i n e n oder M a s c h i n e n t e i l e n oder gegen a n d e r e in der N a t u r der B e t r i e b s s t ä t t e oder des B e t r i e b s liegende Gefahren, n a m e n t l i c h a u c h gegen die G e f a h r e n , welche aus F a b r i k b r ä n d e n erwachsen k ö n n e n , erforderlich s i n d 6 ) . (4) E n d l i c h sind diejenigen V o r s c h r i f t e n ü b e r die O r d n u n g des B e t r i e b s u n d das V e r h a l t e n der A r b e i t e r zu erlassen, welche zur S i c h e r u n g eines gefahrlosen B e t r i e b s erforderlich s i n d 7 ) . bunden sind. KG., Die Polizei 16, 297. Schulpflichtig ist der gewerbliche Lehrling auch in der der Lehrzeit vorangehenden Probezeit. K G . D J Z . 31, 602; nicht die Kinder, die den Eltern in deren Gewerbe gemäß § 1617 B G B . helfen, wohl aber die ohne Lehrvertrag KG. GA. 74, 298. Auch die Büroangestellten der Rechtsanwälte sind von der durch Ortssatzung festgelegten Berufschulpflicht nicht ausgenommen. KG. GA. 71, 27. Ausländer sind zum Besuch der Fortbildungsschule nicht verpflichtet. Bseslau J W . 55 (1926), 389. Strafbar ist auch das Versäumen des Turn- und Spielunterrichts der Fortbildungsschule. LG. Liegnitz, J W . 51 (1922), 113. Gewerbliche Arbeiter, denen durch Ortsstatut die Verpflichtung zum Besuch der gewerblichen Fortbildungsschule am Orte ihrer Beschäftigung auferlegt ist, werden von dieser Verpflichtung nicht deshalb befreit, weil sie eine ländliche Fortbildungsschule ihres Wohnorts besuchen. KG. Johow 43, 421; auch nicht dadurch, daß sie nur vorübergehend wenige Tage beschäftigt werden. KG. GA. 71, 212. Strafbar ist nur, wer die ihm obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt, daher nicht der kaufmännische Direktor, der die Kontrolle des Schulbesuchs einem Prokuristen übertragen hat. KG. GA. 69, 233; bei Anwaltslehrlingen, z. B. ist strafbar der Rechtsanwalt, nicht der Bürovorsteher. KG. J W . 1936, 2079; J F G E r g . 6, 361; 7, 279. Die Ortssatzung ist nach K G . J W . 58 (1929), 3398 ungültig, falls die beteiligten Arbeiter, Arbeitgeber und deren Berufsvertretungen nicht gehört sind. A. M. mit Recht K G . v. 18. 2. 1930 und 18. 5. 1931 (ungedruckt). 6) Ist die Bekanntmachung unterblieben, entfällt die Fortbildungsschulpflicht. K G . GA. 69, 327. Strafvorschrift: § 150 Zifi. 4. Zu § 120 a : 1) Gewerbeunternehmer steht gleich dem selbständig Gewerbetreibenden § 105. So gehören hierher die Handwerker, Kaufleute, Fabrikanten und die Hausgewerbetreibenden, die Betriebsarbeiter beschäftigen. Auf die im § 6 aufgeführten Gewerbe findet die Vorschrift keine Anwendung. KayserSteiniger Anm. 1. 2) In diesem Begriff sind Arbeiterwohnungen des Arbeitgebers, Massenquartiere für Arbeiter und Schlafstellen nur insoweit einzubeziehen, als sie mit dem Betrieb in wesentl. Zusammenhang stehen, wie z. B. Schlafräume von Fabrikwachen oder von Ziegelbrennern zur Bedienung von Ringöfen. LAG. Stuttgart N J W . 1954, 1583. Vgl. auch Rohlfing-Kiskalt S. 338. 3) Arbeiter sind alle gewerblichen Arbeiter, Angestellte und Lehrlinge. Auch dritte Personen und ihre Arbeitnehmer, die den Betrieb betreSen, genießen diesen Schutz. RGZ 48, 331; RG. GewArch. 9, 660. Der Unternehmer haftet auch für die Verletzungen, die sein Arbeiter in einem fremden Betriebe infolge der dort fehlenden Schutzvorrichtungen erleidet, wenn er ihn dorthin gesandt hat, um an der Fertigstellung von Sachen mitzuwirken, die er bestellt hat. RG. GewArch. 21, 357. 4) Der Unternehmer kann sich nicht damit entschuldigen, daß die Gewerbeaufsicht den Mangel der betr. Schutzvorrichtung nicht gerügt habe, EZ. 12,46, LZ.11 (1917), 1341; auch nicht damit, daß ihm in seiner Konzessionsurkunde die Herstellung der Schutzvorrichtung nicht zur Pflicht gemacht sei. E . 18, 73; ebensowenig damit, daß die Herstellung ohne eine Betriebsstörung nicht möglich gewesen sei, E . 10, 6, daß die polizeilich vorgeschriebene Schutzvorrichtung in den Unfallvorschriften der Berufsgenossenschaft nicht gefordert ist. R G . GA. 68,973. Auch gewisse, nur mittelbar zum Fabrikbetriebe gehörige Vorrichtungen, welche an sich außerhalb des letzteren liegen, fallen unter den § 120 a. E . 18, 204. Vgl. K G . Johow 24, C 13. Siehe das Gesetz über gesundheitsschädliche und feuergefährliche Arbeitsstoffe v. 25. 3. 1939 (RGBl. I S. 581).

782

ß III 1. Gewerbeordnung. §§ 120b—120d

§ 120 b. [Rücksicht auf Sitte und Anstand] (1) Die Gewerbeunternehmer sind verpflichtet, diejenigen Einrichtungen zu treffen und zu unterhalten und diejenigen Vorschriften über das Verhalten der Arbeiter im Betriebe zu erlassen, welche erforderlich sind, um die Aufrechterhaltung der guten Sitten und des Anstandes zu sichern 1 ). (2) Insbesondere muß, soweit es die Natur des Betriebs zuläßt, bei der Arbeit die Trennung der Geschlechter durchgeführt werden, sofern nicht die Aufrechterhaltung der guten Sitten und des Anstandes durch die Einrichtung des Betriebes ohnehin gesichert ist. (3) In Anlagen, deren Betrieb es mit sich bringt, daß die Arbeiter sich umkleiden und nach der Arbeit sich reinigen, müssen ausreichende, nach Geschlechtern getrennte Ankleide- und Waschräume vorhanden sein. (4) Die Bedürfnisanstalten müssen so eingerichtet sein, daß sie für die Zahl der Arbeiter ausreichen, daß den Anforderungen der Gesundheitspflege entsprochen wird und daß ihre Benutzung ohne Verletzung von Sitte und Anstand erfolgen kann. § 120c. [Rücksicht auf Arbeiter unter 18 J a h r e n ] Gewerbeunternehmer, welche Arbeiter unter achtzehn Jahren beschäftigen, sind verpflichtet, bei der Einrichtung der Betriebsstätte und bei der Regelung des Betriebs diejenigen besonderen Rücksichten auf Gesundheit und Sittlichkeit zu nehmen, welche durch das Alter dieser Arbeiter geboten sind1). § 120d*). [Polizeiverfügungen] (1) Die zuständigen Polizeibehörden sind befugt, im Wege der Verfügung für einzelne Anlagen die Ausführung derjenigen Maßnahmen anzuordnen, welche zur Durchführung der in §§ 120a bis 120c enthaltenen Grundsätze erforderlich und nach der Beschaffenheit der Anlage ausführbar erscheinen. Sie können anordnen, daß den Arbeitern zur Einnahme von Mahlzeiten außerhalb der Arbeitsräume angemessene, in der Jahreszeit geheizte Räume unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. (2) Soweit die angeordneten Maßregeln nicht die Beseitigung einer dringenden, das Leben oder die Gesundheit bedrohendem Gefahr bezwecken1), muß für die Ausführung eine angemessene Frist gelassen werden. (3) Den bei Erlaß dieses Gesetzes bereits bestehenden Anlagen gegenüber können, solange nicht eine Erweiterung oder ein Umbau eintritt, nur Anforderungen gestellt werden, welche zur Beseitigung erheblicher, das Leben, die Gesundheit oder die Sittlichkeit der Arbeiter gefährdender Mißstände erforderlich oder ohne unverhältnismäßige Aufwendungen ausführbar erscheinen. (4)2) 5) Vgl. Erlaß des RArbM. v. 3. 5. 1937 (RArbBl. III S. 118). 6) Welche Vorrichtungen zur Sicherung gegen Gefahren notwendig, hat zunächst der Gewerbetreibende selbst zu prüfen. Es kommt nicht darauf an, ob er die Notwendigkeit einer Schutzvorrichtung erkannt hat, sondern nur darauf, ob er sie hätte erkennen müssen. E . Z. 12, 130. 7) D. i. die Betriebsvereinbarung (Arbeitsordnung). Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist eine Haftung für mitgebrachtes Eigentum anerkannt, insbesondere bei Einbringung von Kleidern u. Fahrrädern. Rohlfing-Kiskalt S. 340 zu 8. Zu § 120 b : 1) Besondere Bestimmungen sind für die Beschäftigung von Frauen und Jugendlichen in Schankstätten erlassen (vgl. §§ 11, 17 d. GaststGes. v. 28. 4. 1930 — RGBl. I S. 146; PrVO. v. 18. 6. 1930, Abschn. III — GS. S. 117; VO. über die Beschäftigung von weiblichen Arbeitnehmern in Schankstätten v. 27. 5. 1933 — GS. S. 213; Württemberg VollzugsVO. v. 8. 7. 1930 — RGBl. S. 231; ferner Bayern VO. v. 15. 12. 1921 — GVB1. S. 592; Baden VO. v. 30. 5. 1921 (GVB1. S. 145) u. v. 20. 11. 1928 (GVB1. S. 300). Ferner hat das frühere Reichsarbeitsministerium Richtlinien erlassen, die im einzelnen bei Rohlfing-Kiskalt Anm. 3 aufgeführt sind. Strafvorschrift: § 147 Ziff. 4. Zu § 120 c : 1) Hierzu sind verschiedene Sicherungs- u. Beschäftigungsverbote ergangen, s. Rohlfing-Kiskalt 344. VO. v. 3. 12. 1954 BGBl. I S. 366 Verbot der Beschäftigung von Frauen und Jugendlichen mit der Herstellung von Präservativen, Sicherheitspessarien, Suspensorien u. dgl. S. auch die Regelung in § 120 e und die Anordnung des Gewerbeaufsichtsamts nach § 120d. — Strafvorschrift: § 147 Ziff. 4. Zu § 1 2 0 d : *) Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Nr. 4.

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 120 e (Fuhrmann)

783

§ 120 e 1 ). [Schutzanordnungen] (1) D u r c h B e s c h l u ß des Bundesrats2) k ö n n e n V o r s c h r i f t e n d a r ü b e r erlassen werden, w e l c h e n Anforderungen in b e s t i m m t e n A r t e n v o n A n l a g e n zur D u r c h f ü h r u n g der in den §§ 1 2 0 a bis 1 2 0 c e n t h a l t e n e n G r u n d s ä t z e zu genügen ist. I n diese B e s t i m m u n g e n k ö n n e n a u c h A n o r d n u n g e n ü b e r das V e r h a l t e n der A r b e i t e r i m B e t r i e b e z u m S c h u t z e v o n L e b e n u n d G e s u n d h e i t a u f g e n o m m e n werden. E i n e A b s c h r i f t oder ein A b d r u c k der A n o r d n u n g e n ist a n geeigneter, allen b e t e i l i g t e n A r b e i t e r n zugänglicher S t e l l e auszuhängen u n d in l e s b a r e m Z u s t a n d zu e r h a l t e n 3 ) . (2) S o w e i t solche V o r s c h r i f t e n d u r c h B e s c h l u ß des Bundesrats 2 ) n i c h t erlassen sind, k ö n n e n dieselben d u r c h A n o r d n u n g der L a n d e s z e n t r a l b e h ö r d e n oder d u r c h Polizeiverordnungen der zuständigen Polizeibehörden erlassen werden. V o r dem E r l a s s e solcher A n o r d n u n g e n und Polizeiverordnungen ist den V o r s t ä n d e n der b e teiligten B e r u f s g e n o s s e m s c h a f t e n oder B e r u f s g e n o s s e n s c h a f t s - S e k t i o n e n Gelegenheit zu einer g u t a c h t l i c h e n Ä u ß e r u n g zu g e b e n 4 ) . Auf diese finden die B e s t i m m u n g e n des § 1 1 3 Abs. 2, 4 und des § 115 Abs. 4 S a t z 1 des Gewerbe-Unfallversicherungsgesetzes ( R G B l . 1 9 0 0 S. 573, 585) A n w e n d u n g 5 ) . 1) In offenen Verkaufsstellen sind geeignete Maßnahmen gegen Bodenkälte, Zugluft, Regen und Schnee zu treffen sowie dafür zu sorgen, daß die Mahlzeiten in ausreichend erwärmten Räumen eingenommen werden können. Rohlfing-Kiska.lt, Anm. 4. 2) Abs. 4 ist durch Art. I Ziff. 33 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) aufgehoben. Zu § 1 2 0 e : 1) § 120e Abs. 1 Satz 2 neu eingefügt, § 120e Abs. 2 Satz 1 geändert, die früheren Abs. 3, 4 gestrichen durch Ges. v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139). — Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Nr. 4. 2) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 80, 129 GG.). 3) Auf Grund des § 120 e GewO. sind zahlreiche VOen ergangen. E s wird insbesondere auf folgende hingewiesen: Bekanntmachung v. 31. 7.1897 ( R G B l . I S. 614), betr. die Einrichtung und den Betrieb von Buchdruckereien und Schriftgießereien, abgeändert durch die Bekanntmachung v. 5. 7. 1907 und 22. 12. 1908 (RGBl. 1907 S. 405, 1908 S. 654); Bekanntmachung v. 16. 6. 1905, betr. die Einrichtung und den Betrieb von Bleihütten ( R G B l . I S. 545); Bekanntmachung v. 17. 2. 1907, betr. die Einrichtung und den Betrieb der zur Anfertigung von Zigarren bestimmten Anlagen (RGBl. S. 34); Bekanntmachung v. 31. 5. 1909 (RGBl. S. 471), betr. die Einrichtung und den Betrieb von Steinbrüchen und Steinhauereien, ergänzt durch die Bekanntmachungen v. 8. 12. 1909 und 20. 11. 1911 ( R G B l . 1909 S. 971, 1911 S. 955); Bekanntmachung betr. die Einrichtung und den Betrieb der Zinkhütten und Zinkrosthütten v. 3. 12. 1912 (RGBl. S. 564), geändert durch die VO. v. 21. 2. 1923 (RGBl. I S. 161); VO. über die Einrichtung und den Betrieb von Anlagen zur Herstellung von Bleifarben und anderen Bleiverbindungen v. 27. 1. 1920 (RGBl. S. 109); VO. über die Ausführung von Anstreicherarbeiten in Schiffsräumen v. 2. 2. 1921 ( R G B l . S. 142, geändert durch die VO. v. 12. 5. 1927 (RGBl. I S. 117); VO. v. 27. 5. 1930 zum Schutz gegen Bleivergiftung bei Anstreicharbeiten (RGBl. I S. 183) i. d. F . v. 28. 11. 1938 (RGBl. I S. 1682); VO. v. 20. 10. 1930 ( R G B l . I S. 468) über Zellhorn, geändert durch die VO. v. 14. 7. 1934 ( R G B l . I S. 711); VO. v. 30. 1. 1931 (RGBl. I S. 17) über die Herstellung, Verpackung, Lagerung und Einfuhr von Thomasmehl, geändert durch die VO. v. 30. 9. 1931 ( R G B l . I S. 525); VO. für Arbeiten in Druckluft v. 29. 5. 1935 ( R G B l . I S. 725); VO. über Haarhutfabriken v. 26. 3. 1938 (RGBl. I S. 347); VO. über Glashütten, Glasschleifereien usw. v. 23. 12. 1938 (RGBl. 1938 I S. 1961, 1940 I S. 1246); VO. über das Verbot von Arsen usw. in Reinigungsmitteln v. 30. 1. 1945 ( R G B l . I S. 3 1 ) ; VO. zum Schutze der Staublungenerkrankungen. (Silikose) in der keram. Industrie vom 1. 9. 1951 (BGBl. I S. 787). Strafvorschrift: § 146 Abs. 1 Nr. 2, § 147 Abs. 1 Nr. 4, § 150a für die Arbeitnehmer, die eine der nach § 120e Abs. 1 S. 2 erlassenen Bestimmungen übertreten. E . 57, 108.

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B III 1. Gewerbeordnung. §§ 120 f—122 § 120 f 1 )

§ 120 g 1 ) . [Veröffentlichung] Die Bestimmungen des Bundesrats2) auf Grund der §§ 120e, (120f) sind, durch das Reichgesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstag3^ zur Kenntnisnahme vorzulegen. I I . G e h i l f e n u n d L e h r l i n g e in B e t r i e b e n d e s

Handelsgewerbes*)

§ 121!). [Pflichten] Gesellen 2 ) und Gehilfen sind verpflichtet 3 ), den Anordnungen der Arbeitgeber in Beziehung auf die ihnen übertragenen Arbeiten und auf die häuslichen Einrichtungen Folge zu leisten; zu häuslichen Arbeiten sind sie nicht verbunden 4 ). § 122 1 ). [ K ü n d i g u n g s f r i s t e n ] Das Arbeitsverhältnis zwischen den Gesellen oder Gehilfen und ihren Arbeitgebern kann, wenn nicht ein anderes verabredet ist, durch eine jedem Teile freistehende vierzehn Tage vorher erklärteAufkündigung 2 ) gelöst werden. Werden andere Aufkündigungsfristen vereinbart, so müssen sie für beide Teile gleich sein. Vereinbarungen, welche dieser Bestimmung zuwiderlaufen sind nichtig. 4) In der Bekanntmachung braucht dies nicht ausdrücklich erwähnt zu werden. E. 34, 368. Es genügt, daß die Vorschriften auf den § 120e Bezug nehmen. BayObLG. Recht 14, 583; sie können niemals selbständig Strafen androhen. KG. JFGErg. 7, 207. 5) Nach Art. 4 des EinfG. z. RVO. traten an Stelle der oben angeführten Bestimmungen des Gewerbe-UnfallversicherungsG. die §§ 853, 855, 864 Abs. 2 der RVO., die gemäß Art. 1 Nr. 42 des 5. Ges. über Änderungen in der Unfallversicherung v. 17. 2. 1939 (RGBl. I S. 267) weggefallen sind. Zu § 120f: 1) § 120f ist durch Einbeziehung in die ArbeitszeitO. weggefallen. Ziff. 2 der VO. über die neue Fassung der ArbeitszeitVO. v. 26. 7. 1934 (RGBl. I S. 803). Zu § 120g: 1) § 120g ist durch G. v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139) eingefügt. 2) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. 3) Jetzt BGBl, und Bundestag. *) Änderung auf Grund Art. I Ziff. 34 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Zu § 121: 1) Der Geltungsbereich erstreckt sich auf gewerbliche Arbeiter und Angestellte, Lehrlinge, Werkmeister u. Betriebstechniker, auf Apotheker u. Handlungsgehilfen, jedoch nicht § 154 Nr. 2 Kündigungsschutzges. (Anm. 3 zu § 105) findet Anwendung sowie § 139 aa. 2) Geselle ist jeder unselbständige Arbeiter, der weder Lehrling noch lediglich Fabrikarbeiter ist. Zwischen Gesellen und Gehilfen besteht nur ein Unterschied tatsächlicher Natur, bei den letzteren werden keine technischen Kenntnisse erfordert. ROHG. E. 9, 306, E. 19, 382. Gesellenprüfung §§ 31 ff. HandwO. 3) Der Gehorsamspflicht der Arbeitnehmer steht das Direktionsrecht der Arbeitgeber (Versetzung) gegenüber. 4) Trotzdem sind Vereinbarungen gewisser häuslicher Dienstleistungen wie Heizen u. Schneefegen üblich. Zu § 122: *) Wegen der Lehrlinge vgl. § 127b und wegen der Techniker und Betriebsbeamten §§ 133aff. Nach § 154 Abs. 1 Ziff. 1 ist § 122 für Gehilfen und Lehrlinge in Apotheken nicht anwendbar; nach Ziff. 2 auch für Handlungsgehilfen nicht. Vgl. ferner auch das Kündigungsschutzges. v. 10. 8. 1951 (BGBl. I S. 499); das Ges. über die Beschäftigung Schwerbeschädigter vom 16. 6. 1953 (BGBl. I S. 1239); das Mutterschutzges. vom 24. 1. 1952 (BGBl. I S. 69) sowie das Ges. über die Fristen für die Kündigung von Angestellten vom 9. 7. 1926 (RGBl. I S. 399). 1) Über verschiedenartige Kündigungen siehe Rohlfing-Kiskalt S. 350 ff. Eine besondere Form der Kündigung ist nicht erforderlich. Wegen fristloser Kündigung vgl. § 123. 2) § 122 gilt nur für Arbeitsverhältnisse auf unbestimmte Zeit, nicht aber ohne weiteres für Probeverhältnisse. Bei der Probezeit ist tägliche Kündigung ohne weiteres zulässig, wobei es auf die tarifliche Regelung ankommt. Hierdurch wird die Regelung des § 621 BGB. ausgeschlossen.

B III 1. Gewerbeordnung. § 123 (Fuhrmann)

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§ 123. [ E n t l a s s u n g ] (1) Vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit und ohne Aufkündigung können Gesellen und Gehilfen entlassen werden: l 1 ) . wenn sie bei Abschluß des Arbeitsvertrages den Arbeitgeber durch Vorzeigung falscher oder verfälschter Zeugnisse hintergangen 2 ) oder ihn über das Bestehen eines anderen, sie gleichzeitig verpflichtenden Arbeitsverhältnisses in einen Irrtum versetzt haben; 2. wenn sie eines Diebstahls, einer Entwendung, einer Unterschlagung, eines Betrugs oder eines liederlichen Lebenswandels sich schuldig machen 3 ); 8. wenn sie die Arbeit unbefugt verlassen haben oder sonst den nach dem Arbeitsvertrag ihnen obliegenden Verpflichtungen nachzukommen beharrlich verweigern 4 ); 4. wenn sie der Verwarnung ungeachtet mit Feuer und Licht unvorsichtig umgehen; 5. wenn sie sich Tätlichkeiten oder grobe 6 ) Beleidigungen gegen den Arbeitgeber oder seine Vertreter oder gegen die Familienangehörigen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter zuschulden kommen lassen; 6. wenn sie einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Sachbeschädigung zum Nachteile des Arbeitgebers oder eines Mitarbeiters sich schuldig machen; 7. wenn sie Familienangehörige des Arbeitgebers oder seiner Vertreter oder Mitarbeiter zu Handlungen verleiten oder zu verleiten versuchen oder mit Familienangehörigen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter Handlungen begehen, welche wider die Gesetze oder die guten Sitten verstoßen; 8. wenn sie zur Fortsetzung der Arbeit unfähig") oder mit einer abschreckenden Krankheit 7 ) behaftet sind. (2) In den unter Ziffer 1 bis 7 gedachten Fällen ist die Entlassung nicht mehr zulässig, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen dem Arbeitgeber länger als eine Woche bekannt sind 9 ). (3) Inwiefern in den unter Ziffer 8 gedachten Fällen dem Entlassenen ein Anspruch auf Entschädigung zustehe, ist nach dem Inhalte des Vertrags und nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen. Zu § 123: 1) § 123 Abs 1 .Ziff.1937 1 i. d. F. des G. v. 16. 6. (RGBl. I S. 649). 2) D.h. zum Vertragsabschluß veranlaßt haben. 3) Die Tat braucht sich nicht gegen den Arbeitgeber zu richten; entscheidend ist die durch die Tat hervorgetretene Unzuverlässigkeit, fortgesetzte Trunksucht u. geschlechtliche Ausschweifung. Verdacht genügt nicht, Einstellung des Verfahrens nach § 153 StPO. 4) Beharrlichkeit setzt nicht stets wiederholtes Verhalten oder wiederholte Aufforderung zum vertragsgemäßen Verhalten voraus. Es kann in bestimmten Fällen auch ein einmaliges Verhalten genügen, wenn aus ihm eine Beharrlichkeit der Willensrichtung im Sinne der Intensität des Willens hervorgeht. BAG NJW. 1956, 487. Beharrliche Arbeitsverweigerung ist kein Entlassungsgrund, wenn die Leistung einer Arbeit aus berechtigten Grund abgelehnt. RArbG. JW. 65 (1936), 1250. Meldet sich ein gewerblicher Arbeiter erst am vierten Tage nach ärztlicher Feststellung seiner Arbeitsunfähigkeit krank, so reicht dieser Zeitablauf für sich betrachtet noch nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, er habe „beharrlich" seine Anzeigepflicht verletzt. LAG. Frankfurt NJW. 1957, 1691. 5) Auch das Verhalten des Beleidigten ist bei Feststellung der Beleidigung in Betracht zu ziehen. LAG. Berlin JW. 57 (1928), 298. Äußerungen: „Sie haben mir nichts zu sagen" sind Taktlosigkeiten und gehören nicht hierher. Grobe schwere Beleidigung liegt in dem Vorwurf des Lohnraubs. Reichsarbeitsgericht Arbger. Slg. 14 S. 96. Schlägerei unter Arbeitern ist kein Entlassungsgrund. Vgl. Berlin GewArch. 6 S. 134. 6) Eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit berechtigt zur fristlosen Kündigung, auch wenn sie sich auf eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit beschränkt, ebenso absolute Arbeitsunfähigkeit für die Arbeit, für die der Arbeitnehmer angenommen ist, schließlich auch längere Untersuchungshaft. Bei der Prüfung, ob Arbeitgeber berechtigt ist, die außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers auszusprechen, wenn er zur Fortsetzung der Arbeit vorübergehend unfähig ist, sind die gesamten Umstände des Arbeitsverhältnisses, insbesondere Dauer, Art der Beschäftigung, Auswirkung der Arbeitsunfähigkeit auf Betrieb, zu berücksichtigen. Die Frage, ob es sich bei einer Kündigung um eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung handelt, ist als solche rein tatsächlicher Art und unabhängig davon, ob nach Lage des Sachverhalts die Berechtigung bestanden hätte, eine außerordentliche Kündigung auszusprechen. BAG. NJW. 1955, 807. 7) Z. B. Tuberkulose, Syphilis. 50

Dalcke, Strafrecht, 37. Aufl.

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 124—124 b

§ 124. [Austritt] (1) V o r Ablauf der vertragsmäßigen Zeit und ohne Aufkündigung könuen Gesellen und Gehilfen die Arbeit verlassen 1 ): 1. wenn sie zur Fortsetzung der Arbeit unfähig werden; 2. wenn der Arbeitgeber oder seine V e r t r e t e r sich T ä t l i c h k e i t e n oder grobe Beleidigungen gegen die Arbeiter oder gegen ihre Familienangehörigen zuschulden k o m m e n lassen; 3. wenn der Arbeitgeber oder seine V e r t r e t e r oder Familienangehörige derselben die Arbeiter oder deren Familienangehörige zu Handlungen verleiten oder zu verleiten versuchen oder m i t den Familienangehörigen der Arbeiter Handlungen begehen, welche wider die Gesetze oder die guten S i t t e n laufen; 4. wenn der Arbeitgeber den Arbeitern den schuldigen L o h n n i c h t in der bedungenen Weise auszahlt, bei S t ü c k l o h n nicht für ihre ausreichende B e s c h ä f tigung sorgt, oder wenn er sich widerrechtlicher Übervorteilungen gegen sie schuldig m a c h t ; 5. wenn bei Fortsetzung der A r b e i t das L e b e n oder die Gesundheit der Arbeiter einer erweislichen Gefahr ausgesetzt sein würde, welche bei E i n g e h u n g des Arbeitsvertrags nicht zu erkennen war. (2) I n den u n t e r Ziffer 2 gedachten F ä l l e n ist der A u s t r i t t aus der A r b e i t nicht mehr zulässig, wenn die zugrunde liegenden T a t s a c h e n dem Arbeiter länger als eine W o c h e b e k a n n t sind.

§ 124a. [Kündigung aus wichtigen Gründen] Außer den in §§ 123 und 1 2 4 bezeichneten F ä l l e n k a n n jeder der beiden Teile aus wichtigen Gründen 1 ) vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit und ohne I n n e h a l t u n g einer Kündigungsfrist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses verlangen, wenn dasselbe mindestens auf vier W o c h e n oder wenn eine längere als vierzehntägige K ü n d i gungsgrist vereinbart ist.

§ 124 b. [Entschädigung] H a t ein Geselle oder Gehilfe rechtswidrig 1 ) die Arbeit verlassen 2 ), so k a n n der Arbeitgeber als E n t s c h ä d i g u n g für den T a g des Vertragsbruchs und j e d e n folgenden T a g der vertragsmäßigen oder gesetzlichen Arbeitszeit, höchstens a b e r für eine W o c h e , den B e t r a g des ortsüblichen Tageslohns (§ 8 des Krankenversicherungsgesetzes v. 15. 6.1883, RGBl. S. 73 3 )) fordern 4 ). Diese Forderung ist an den Nachweis einesSchadens n i c h t gebunden. D u r c h ihre Geltendmachung wird der Anspruch auf Erfüllung des Vertrags und auf weiteren Schadensersatz ausgeschlossen. Dasselbe R e c h t s t e h t dem Gesellen oder Gehilfen gegen den Arbeitgeber zu, wenn er v o n diesemvor r e c h t m ä ß i g e r Beendigung des Arbeitsverhältnisses entlassen worden ist 6 ). 8) Die fristlose Entlassung eines Betriebsratsmitgliedes ist, auch wenn es sich um einen gewerblichen Arbeiter handelt, nicht an die Wochenfrist gebunden. LAG München AP. Nr. 6 zu § 123 GewO. Z u § 1 2 4 : 1 ) Das Kündigungsrecht des Arbeitnehmers erschöpft sich in den Tatbeständen des §, soweit nicht § 124 a anzuwenden ist. Zu § 1 2 4 a : 1) Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn Umstände eingetreten sind, die nach verständigem Ermessen dem einen oder anderen Teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar erscheinen lassen, da durch sie das Interesse eines Teiles in unbilliger Weise gestört würde. Darauf, daß diese Umstände auf einem Verschulden des Arbeitsnehmers beruhen, kommt es nicht an, sie können auch vor Abschluß des Arbeitsverhältnisses eingetreten sein, demnach in dem Vorleben des Angestellten liegen und selbst gegenüber einer Lebensstellung zur Geltung gebracht werden. Rohlfing-Kiskalt S. 367 ff.; siehe auch BAG. N J W . 1955, 1855. Wenn das Verhalten des Betriebsratsmitglieds nicht nur eine Amtspflichtverletzung, sondern zugleich und daneben einen schweren Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis enthält, ist auch ein wichtiger Grund zu seiner fristlosen Entlassung gegeben. Betriebsratsmitglieder, die gewerbliche Arbeitnehmer sind, können aus jedem wichtigen Grund fristlos entlassen werden. Der grobe Verstoß eines Betriebsratsmitglieds gegen seine Amtspflichten rechtfertigt nicht ohne weiteres auch die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitgeber (Antrag auf Ausschluß des Betriebsratsmitglieds aus Betriebsrat). BAG. N J W . 1955, 606. Z u § 1 2 4 b : 1. Dazu ist kein Verschulden nötig. 2) Nicht auf Apothekergehilfen u. -Lehrlinge (§ 154 Abs. 1 Ziff. 1), Handlungsgehilfen und Lehrlinge (§§ 154 Abs. 1 Ziff. 2, 117g); ferner nicht für Betriebe, die mehr als 20 Arbeitnehmer

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 125—126a (Fuhrmann)

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§ 1251). [ M i t h a f t u n g d e s n e u e n A r b e i t g e b e r s ] (1) E i n Arbeitgeber, welcher einen Gesellen oder Gehilfen verleitet 2 ), vor rechtmäßiger B e e n d i g u n g des Arbeitsverhältnisses die A r b e i t zu verlassen, ist d e m früheren Arbeitgeber f ü r den entstandenen S c h a d e n oder den nach § 124 b a n die Stelle des S c h a d e n s e r s a t z e s tretenden B e t r a g als Selbstschuldner m i t v e r h a f t e t . I n gleicher Weise h a f t e t ein Arbeitgeber, welcher einen Gesellen oder Gehilfen a n n i m m t , von d e m er weiß, daß derselbe einem anderen Arbeitgeber zur Arbeit noch verpflichtet ist. (2) I n d e m im vorstehenden A b s ä t z e bezeichneten U m f a n g ist a u c h derjenige Arbeitgeber m i t v e r h a f t e t , welcher einen Gesellen oder Gehilfen, v o n d e m er weiß, daß derselbe einem anderen Arbeitgeber zur Arbeit noch verpflichtet ist, während der D a u e r dieser Verpflichtung in der B e s c h ä f t i g u n g behält, sofern nicht seit d e r unrechtmäßigen L ö s u n g des Arbeitsverhältnisses bereits vierzehn T a g e verflossen sind. (3) D e n Gesellen und Gehilfen stehen im Sinne der vorstehenden B e s t i m m u n g e n die im § 1 1 9 b bezeichneten Personen gleich 2 ). III.

Lehrlingsverhältnisse

A. Allgemeine B e s t i m m u n g e n * ) § 126. [ E h r v e r l u s t ] Die Befugnis zum Halten oder zur Anleitung von Lehrlingen steht Personen, welche sich nicht im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte befinden, nicht zu 1 ). § 126a. [Entziehung] (1) Die Befugnis zum Halten und zur Anleitung von Lehrlingen kann solchen Personen ganz oder auf Zeit entzogen werden, welche sich wiederholt grober Pflichtverletzungen gegen die ihnen anvertrauten Lehrlinge schuldig gemacht haben, oder gegen welche Tatsachen vorliegen, die sie in sittlicher Beziehung zum Halten oder zur Anleitung von Lehrlingen ungeeignet erscheinen lassen. (2) Die Befugnis zur Anleitung von Lehrlingen kann ferner solchen Personen entzogen werden, welche wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen zur sachgemäßen Anleitung eines Lehrlinges nicht geeignet sind. (3) Die Entziehung erfolgt durch Verfügung der unteren Verwaltungsbehörde; gegen die Verfügung findet der Rekurs statt. Wegen des Verfahrens und der Behörden gelten die Vorschriften der §§ 20 und 21, soweit nicht landesgesetzlich das Verfahren in streitigen Verwaltungssachen Platz greift. (4) Durch die höhere Verwaltungsbehörde kann die entzogene Befugnis nach Ablauf eines Jahres wieder eingeräumt werden. beschäftigen. Anwendbar ist § jedoch für Werkmeister, Techniker (§§ 133 a, 133 e) und Heimarbeiter. 3) Nach Art. 104 EinfG. z. RVO. traten an Stelle des oben angeführten § 8 die §§ 149 ff. RVO. Die Vorschrift gilt auch für den Fall, daß der Arbeitnehmer den Dienst noch nicht angetreten hat. BAG. N J W . 1957, 37. 4) Mit Rücksicht auf seine Rechte aus den §§ 615, 324 BGB., §§ l f f . KündSchG. ist der Paragraph für den Arbeitnehmer von geringerer Bedeutung. Zu § 125: 1) § 125 gilt nicht für Apotheker und Handlungsgehilfen und Lehrlinge. § 154 Abs. I Nr. 1 u. 2. In Zeiten des Mangels an Arbeitskräften, besonders bei hochqualifizierten Facharbeitern, aber auch bei Neuerrichtung von Zeitungsverlagen, die die Zeitungsausträger der mit ihnen in Wettbewerb stehenden Zeitungen einstellen, hat § 125 eine praktische Bedeutung. 2) Die Verleitung setzt Vorsatz voraus, fahrlässige Verleitung genügt nicht. 3) Nur die unselbständigen Hausgewerbetreibenden und Heimarbeiter stehen den Gesellen und Gehilfen gleich. *) Die §§ 126—128 sind nach § 123 Abs. 3 der Handwerksordnung v. 17. 9.1953 (B I I I 2) insoweit nicht mehr anzuwenden, als sie mit den Vorschriften §§ 17 ff. der Handwerksordnung nicht im Einklang stehen. Sie gelten noch für die gewerbliche Wirtschaft. Z u § 126: 1) Strafvorschrift: § 148 Ziff. 9a. •50

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 126 b—127 b

§ 126b. [Lehrvertrag] (1) Der Lehrvertrag ist binnen vier Wochen nach Beginn der Lehre schriftlich abzuschließen. Derselbe muß enthalten: 1. die Bezeichnung des Gewerbes oder des Zweiges der gewerblichen Tätigkeit, in welchem die Ausbildung erfolgen soll; 2. die Angabe der Dauer der Lehrzeit; 3. die Angabe der gegenseitigen Leistungen; 4. die gesetzlichen und sonstigen Voraussetzungen, unter welchen die einseitige Auflösung des Vertrages zulässig ist. (2) Der Lehrvertrag ist von dem Gewerbetreibenden oder seinem Stellvertreter, dem Lehrling und dem gesetzlichen Vertreter des Lehrlings zu unterschreiben und in einem Exemplare dem gesetzlichen Vertreter des Lehrlings auszuhändigen. Der Lehrherr ist verpflichtet, der Ortspolizeibehörde auf Erfordern den Lehrvertrag einzureichen. (3)1) Auf Lehrlinge in staatlich anerkannten Lehrwerkstätten finden diese Bestimmungen keine Anwendung. Das gleiche gilt für Lehrverhältnisse zwischen Eltern und Kindern, falls der Handwerkskammer das Bestehen des Lehrverhältnisses, der Tag seines Beginns, das Gewerbe und der Zweig der gewerblichen Tätigkeit, in welchem die Ausbildung erfolgen soll, und die Dauer der Lehrzeit schriftlich angezeigt wird. (4) Der Lehrvertrag ist kosten- und stempelfrei.

§ 127. [Pflichten des Lehrherrn] (1) Der Lehrherr ist verpflichtet, den Lehrling in den bei seinem Betriebe vorkommenden Arbeiten des Gewerbes dem Zwecke der Ausbildung entsprechend zu unterweisen, ihn zum Besuche der Fortbildungs- oder Fachschule anzuhalten und den Schulbesuch zu überwachen. Er muß entweder selbst oder durch einen geeigneten, ausdrücklich dazu bestimmten Vertreter die Ausbildung des Lehrlings leiten, den Lehrling zur Arbeitsamkeit und zu guten Sitten anhalten und vor Ausschweifungen bewahren, er hat ihn gegen Mißhandlungen seitens der Arbeits- und Hausgenossen zu schützen und dafür Sorge zu tragen, daß dem Lehrlinge nicht Arbeitsverrichtungen zugewiesen werden, welche seinen körperlichen Kräften nicht angemessen sind. (2) Er darf dem Lehrlinge die zu seiner Ausbildung und zum Besuche des Gottesdienstes an Sonn- und Festtagen erforderliche Zeit und Gelegenheit nicht entziehen. Zu häuslichen Dienstleistungen dürfen Lehrlinge, welche im Hause des Lehrherrn weder Kost noch Wohnung erhalten, nicht herangezogen werden.

§ 127 a. [Pflichten des Lehrlings]

(1) Der Lehrling ist der väterlichen Zucht des Lehrherrn unterworfen und dem Lehrherrn sowie demjenigen, welcher an Stelle des Lehrherrn die Ausbildung zu leiten hat, zur Folgsamkeit und Treue, zu Fleiß und anständigem Betragen verpflichtet. (2)1) Körperliche Züchtigung sowie jede die Gesundheit des Lehrlings gefährdende Behandlung sind verboten.

§ 127 b. [Auflösung des Lehrverhältnisses]

(1) Das Lehrverhältnis kann, wenn eine längere Frist nicht vereinbart ist, während der ersten vier Wochen nach Beginn der Lehrzeit durch einseitigen Rücktritt aufgelöst werden. Eine Vereinbarung, wonach diese Probezeit mehr als drei Monate betragen soll, ist nichtig. (2) Nach Ablauf der Probezeit kann das Lehrverhältnis ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Kündigung ist nicht mehr zulässig, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen dem zur Kündigung Berechtigten länger als zwei Wochen bekannt sind. (3) Der Lehrvertrag wird durch den Tod des Lehrlings aufgehoben. Durch den Tod des Lehrherrn gilt der Lehrvertrag als aufgehoben, sofern die Aufhebung binnen vier Wochen geltend gemacht wird. Zu § 126b: 1) Abs. 3 i. d. F. des Ges. v. 30. 5. 1908 (RGBl. S. 356). Zu § 127: Strafvorschrift: § 148 Ziff. 9. Zu § 127a: 1) Fassung des § 127a Abs. 2 gem. ÄndG. v. 27. 12. 1951 (BGBl. I S. 1007). Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Ziff. 9. Zu § 127b: 1) § 127b Abs. II und I I I i. d. F. der VO. v. 7. 3. 1940 (RGBl. I S. 478), die auf Grund der VO. über die Ausbildung von Fachkräften v. 15. 12. 1939 (RGBl. I S. 2425) ergangen ist.

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 127c—127g (Fuhrmann)

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§ 127c. [Zeugnis] (1) Bei Beendigung des Lehrverhältnisses hat der Lehrherr dem Lehrling unter Angabe des Gewerbes, in welchem der Lehrling unterwiesen worden ist, über die Dauer der Lehrzeit und die während derselben erworbenen Kenntnisse und Fertigkeiten sowie über sein Betragen ein Zeugnis auszustellen, welches von der Gemeindebehörde kosten- und stempelfrei zu beglaubigen ist. (2) An Stelle dieser Zeugnisse treten, wo Innungen oder andere Vertretungen der Gewerbetreibenden bestehen, die von diesen ausgestellten Lehrbriefe.

§ 127 d. [Anspruch auf Rückkehr] Verläßt der Lehrling in einem durch dies Gesetz nicht vorgesehenen Falle ohne Zustimmung des Lehrherrn die Lehre, so kann letzterer den Anspruch auf Rückkehr des Lehrlings nur geltend machen, wenn der Lehrvertrag schriftlich geschlossen ist. Die Polizeibehörde kann in diesem Falle auf Antrag des Lehrherrn den Lehrling anhalten, solange in der Lehre zu verbleiben, als durch gerichtliches Urteil das Lehrverhältnis nicht für aufgelöst erklärt ist, oder dem Lehrling durch einstweilige Verfügung eines Gerichts gestattet ist, der Lehre fernzubleiben. Der Antrag ist nur zulässig, wenn er binnen einer Woche nach dem Austritte des Lehrlings gestellt ist. Im Falle unbegründeter Weigerung der Rückkehr hat die Polizeibehörde den Lehrling zwangsweise zurückführen zu lassen oder durch Androhung von Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark 1 ) oder Haft bis zu fünf Tagen zur Rückkehr anzuhalten 2 ).

§ 127e. [Übergang in ein anderes Gewerbe] (1) Wird von dem gesetzlichen Vertreter für den Lehrling oder, sofern der letztere volljährig ist, von ihm selbst dem Lehrherrn die schriftliche Erklärung abgegeben, daß der Lehrling zu einem anderen Gewerbe oder anderen Beruf übergehen werde, so gilt das Lehrverhältnis, wenn der Lehrling nicht früher entlassen wird, nach Ablauf von vier Wochen als aufgelöst 1 ). (2) Binnen neun Monaten nach der Auflösung darf der Lehrling in demselben Gewerbe von einem anderen Arbeitgeber ohne Zustimumng des früheren Lehrherrn nicht beschäftigt werden2).

§ 127f. [Entschädigung] (1) Erreicht das Lehrverhältnis vor Ablauf der verabredeten Lehrzeit sein Ende, so kann von dem Lehrherrn oder von dem Lehrling ein Anspruch auf Entschädigung nur geltend gemacht werden, wenn der Lehrvertrag schriftlich geschlossen ist. In den Fällen des § 127 b Abs. 1, 4 kann der Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn dieses in dem Lehrvertrag unter Festsetzung der Art und Höhe der Entschädigung vereinbart ist. (2) Der Anspruch der Entschädigung erlischt, wenn er nicht innerhalb vier Wochen nach Auflösung des Lehrverhältnisses im Wege der Klage oder Einrede geltend gemacht ist.

§ 127 g. [Höhe der Entschädigung] (1) Ist von dem Lehrherrn das Lehrverhältnis aufgelöst worden, weil der Lehrling die Lehre unbefugt verlassen hat, so ist die von dem Lehrherrn beanspruchte Entschädigung, wenn in dem Lehrvertrage nicht ein geringerer Betrag ausbedungen ist, auf einen Betrag festzusetzen, welcher für jeden auf den Tag des Vertragsbruchs folgenden Tag der Lehrzeit, höchstens aber für sechs Monate, bis auf die Hälfte des in dem Gewerbe des Lehrherrn den Gesellen oder Gehilfen ortsüblich gezahlten Lohnes sich belaufen darf. (2) Für die Zahlung der Entschädigung sind als Selbstschuldner mitverhaftet der Vater des Lehrlings, sofern er die Sorge für die Person des Lehrlings hat, sowie derjenige Arbeitgeber, welcher den Lehrling zum Verlassen der Lehre verleitet oder welcher ihn in Arbeit genommen hat, obwohl er wußte, daß der Lehrling zur Fortsetzung eines Lehr Verhältnisses noch verpflichtet war. Hat der Entschädigungsberechtigte erst nach Auflösung des Lehrverhältnisses von der Person des Arbeitgebers, welcher den Lehrling verleitet oder in Arbeit genommen hat, Kenntnis erhalten, so erlischt gegen diese der Entschädigungsanspruch erst, wenn derselbe nicht innerhalb vier Wochen nach erhaltener Kenntnis geltend gemacht ist. Zu § 127 d : 1) Siehe Anm. 1 zu § 92 c. 2) Mit Art. 1 Abs. 1 u. Art. 6 Abs. 2 u. 3 GG. nicht vereinbar. Zu § 127e: 1) § 127e Abs. 1 i. d. F. des G. v. 16. 6. 1937 (RGBl. I S. 649). 2) Mit Art. 2 u. 12 GG. vereinbar. Vgl. § 26 HandwO. unter B I I I 2.

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 128—133

§ 128. [Zahl der Lehrlinge] (1) Wenn der Lehrherr eine im Mißverhältnis zu dem Umfang oder der Art seines Gewerbebetriebs stehene Zahl von Lehrlingen hält und dadurch die Ausbildung der Lehrlinge gefährdet erscheint, so kann dem Lehrherrn von der unteren Verwaltungsbehörde die Ent, lassung eines entsprechenden Teiles der Lehrlinge auferlegt und die Annahme von Lehrlingen über eine bestimmte Zahl hinaus untersagt werden. Die Bestimmungen des § 126a Abs. 3 finden hierbei entsprechende Anwendung. (2) Unbeschadet der vorstehenden Bestimmung können durch Beschluß des Bundesrats1) für einzelne Gewerbezweige Vorschriften über die höchste Zahl der Lehrlinge erlassen werden, welche in Betrieben dieser Gewerbezweige gehalten werden darf. Soweit solche Vorschriften nicht erlassen sind, können sie durch Anordnung der Landeszentralbehörde erlassen werden.

§ 128 a 1 ). [Sonderbestimmung] (1) I n den einzelnen Fachgebieten des graphischen Gewerbes, die den in den Nummern 85 bis 88 der Anlage A zum Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) vom 17. September 1958 (Bundesgesetzbl. I S. 1411) aufgeführten Fachgebieten entsprechen, steht die Befugnis zum Anleiten von Lehrlingen nur denjenigen Personen zu, die das 24. Lebensjahr vollendet und die Lehrmeisterprüfung in dem Beruf abgelegt haben, in dem Lehrlinge angeleitet werden sollen. (2) Die höhere Verwaltungsbehörde kann Personen, die den Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht entsprechen, die Befugnis, Lehrlinge anzuleiten, nach Anhörung der Industrie- und Handelskammer widerruflich verleihen. (3) I n Betrieben des graphischen Gewerbes, die nach dem Tode des Inhabers für Rechnung des Ehegatten oder minderjährigen E r b e n fortgeführt werden, können bis zum Ablauf eines Jahres nach dem Tode des Lehrherrn auch Personen Lehrlinge anleiten, welche die Lehrmeisterprüfung nicht abgelegt haben, sofern sie in dem betreffenden Fachgebiet des graphischen Gewerbes die Facharbeiterprüfung oder die Gesellenprüfung (§§ 32ff. der Handwerksordnung')) bestanden haben oder mindestens fünf J a h r e selbständig oder als Werkmeister in ähnlicher Stellung tätig gewesen sind. Die höhere Verwaltungsbehörde kann die Dauer dieser Berechtigung in besonders begründeten Fällen nach Anhörung der Industrie- und Handelskammer verlängern. (4) F ü r die Zulassung zur Prüfung gemäß Absatz 1 ist § 44 der Handwerksordnung sinngemäß anzuwenden. An die Stelle des Meisterprüfungsausschusses tritt der von der höheren Verwaltungsbehörde für ihren Bezirk zu errichtende Prüfungsausschuß. (5) Der Bundesminister für Wirtschaft wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Zusammensetzung des Prüfungsausschusses zu erlassen. B . Besondere Bestimmungen für Handwerker

§§ 129—132 a 1 ) lila. Meistertitel § 1331)«) (1) (aufgehoben)2). (2) Die Befugnis zur Führung des Meistertitels in Verbindung mit einer anderen Bezeichnung, die auf eine Tätigkeit im Baugewerbe hinweist, insbesondere des Titels Baumeister 8 ) und Baugewerksmeister, wird durch den Bundesrat4) geregelt. Bis zum Inkrafttreten des Bundesratsbeschlusses darf ein solcher Titel nur dann geführt werden, wenn die Landesregierung über die Befugnis zu seiner Führung Vorschriften erlassen hat, und nur von denjenigen Personen, welche diesen Vorschriften entsprechen. Der Bundesrat4) kann ferner Vorschriften über die Führung des Meistertitels 6 ) in Verbindung mit sonstigen Bezeichnungen erlassen, die auf eine Tätigkeit im Handwerke hinweisen. (3)—(10) (aufgehoben)2). Zu § 128: 1) Zuständig ist nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats Art. 80, 129 GG. Zu § 128a: 1) § 128a wurde durch das ÄndG. der Titel I bis IV, V I I und X der GewO. v. 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459, berichtigt BGBl. S. 1485) eingefügt; er findet nach Art. IV

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 133a, 133aa (Fuhrmann) I l l b . V e r h ä l t n i s s e der B e t r i e b s b e a m t e n , W e r k m e i s t e r ,

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§ 133 a . [ G e s e t z l i c h e K ü n d i g u n g s f r i s t ] D a s D i e n s t v e r h ä l t n i s der v o n G e w e r b e u n t e r n e h m e r n g e g e n f e s t e B e z ü g e 1 ) b e s c h ä f t i g t e P e r s o n e n , w e l c h e n i c h t lediglich v o r ü b e r g e h e n d m i t der L e i t u n g oder B e a u f s i c h t i g u n g des B e t r i e b s oder einer A b t e i l u n g d e s s e l b e n b e a u f t r a g t (Betriebsb e a m t e 2 ) , W e r k m e i s t e r 3 ) u n d ä h n l i c h e A n g e s t e l l t e 4 ) ) oder m i t h ö h e r e n t e c h n i s c h e n D i e n s t l e i s t u n g e n b e t r a u t sind (Maschinentechniker 1 ), B a u t e c h n i k e r , Chemiker, Zeichner u n d derlgeichen 6 )), k a n n , w e n n n i c h t e t w a s a n d e r e s v e r a b r e d e t ist, v o n j e d e m Teile m i t A b l a u f j e d e s K a l e n d e r v i e r t e l j a h r s n a c h s e c h s W o c h e n v o r h e r erklärter A u f k ü n d i g u n g a u f g e h o b e n werden 6 ). § 133 a a 1 ) . [ V e r t r a g l i c h e K ü n d i g u n g s f r i s t ] (1) W i r d durch V e r t r a g eine kürzere oder längere K ü n d i g u n g s f r i s t b e d u n g e n , so m u ß sie für b e i d e Teile gleich s e i n ; sie darf n i c h t w e n i g e r als e i n e n M o n a t b e t r a g e n . (2) D i e K ü n d i g u n g k a n n nur für d e n S c h l u ß e i n e s K a l e n d e r m o n a t s z u g e l a s s e n werden. (3) D i e V o r s c h r i f t e n des A b s . 1 f i n d e n a u c h in d e m F a l l e A n w e n d u n g , w e n n d a s D i e n s t v e r h ä l t n i s f ü r b e s t i m m t e Zeit m i t der V e r e i n b a r u n g e i n g e g a n g e n wird, d a ß es in E r m a n g e l u n g einer vor d e m A b l a u f e der V e r t r a g s z e i t e r f o l g t e n K ü n d i g u n g als v e r l ä n g e r t g e l t e n soll. (4) E i n e V e r e i n b a r u n g , die diesen V o r s c h r i f t e n z u w i d e r l ä u f t , ist nichtig. dieses Gesetzes auf den handwerklichen Betrieb des graphischen Gewerbes sowie auf Personen, die vor Inkrafttreten des Art. I dieses Gesetzes Lehrlinge im graphischen Gewerbe angeleitet haben, keine Anwendung. 2) Abgedruckt unter B III 2. Z u § § 129—132a: 1) Die §§ 129—132a sind durch § 122 der Handwerksordnung v. 17. 9. 1953 (B III 2) aufgehoben worden. Z u § 133: 1) Vgl. hierzu den Artikel 8 des Ges. betr. die Abänderung der GewO. v. 26. 7. 1897 (RGBl. S. 663): „Wer beim Inkrafttreten (1. Oktober 1901) dieser Bestimmung persönlich ein Handwerk selbständig ausübt, ist befugt, den Meistertitel (§ 133) zu führen, wenn er in diesem Gewerbe die Befugnis zur Anleitung von Lehrlingen besitzt." Vgl. ferner Art. 2 des Ges. betr. Abänderung der GewO. v. 30. 5. 1908 (RGBl. S. 356). 2) § 133 i. d. F. des Ges. v. 30. 5. 1908 (RGBl. S. 356). § 133 Abs. 1 und Abs. 3 bis 10 sind durch § 122 der Handwerksordnung aufgehoben worden. 3) Vgl. VO. über die Berechtigung zur Führung der Berufsbezeichnung „Baumeister" (Baumeisterverordnung) v. 1. 4.1931 (RGBl. I S. 131), abgeändert durch die VO. v. 1 7 . 1 . 1 9 3 4 (RGBl. I S. 33); dazu siehe DVO. v. gl. Tag (RGBl. I S. 34). 4) Zuständig jetzt die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats Art. 80, 129 GG. Weitere Vorschriften sind nicht ergangen. 5) Der Meistertitel ist als eine „Würde" anzusehen, die mit der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte in Wegfall kommt. Stenglein Anm. 4. Zu § 133a: 1) Feste Bezüge können feste Wochenlöhne, Monatslöhne sein, wobei die Höhe des Lohnes nicht von der Zahl der tatsächlich geleisteten Stunden abhängt. Die Bestimmung der Angestellteneigenschaft ist ausschließlich auf die Verkehrsauffassung abzustellen. Diese beruht bei den einzelnen Tätigkeiten auf verschiedenen nicht allgemein gültigen u. zu verallgemeinernden Umständen, Röhl fing-Kiskalt S. 468. 2) Die angeführten sind Beispiele. 3) Oberin einer Privatklinik (KG. Gew.Arch 674), Brennmeister, Platzanweiser in einem Kaffee (KG.RAB1.15, 424, Zuschneider, als Werkmeister, Direktrice im Konfektionsbetrieb, Dresden GA. 13,133, Ziegelmeister RGZ 37, 278, Stuhlmeister einer mechan. Weberei, LG Düsseldorf GA. 4. 339, Braumeister Braunschweig GewArch. 6, 352., 4) Gewerbliche Angestellte sind z. B. Schlafwagenschaffner der Mitropa (bestr.), Gasund Kraftstromzähler, Tankwarte, Kassiererinnen in Varietés u. Lichtspieltheatern, Badeaufseher und Badeschwimmeister, Schaltwärter in E-Werken, Fümvorführer, s. RohlfingKiska.lt S. 470. 5) Technische Angestellte. Hierher gehören auch Diplomingenieure, wissenschaftl. Hilfsarbeiter, Chemiker (KG. GewArch. 4, 643), Schauspieler, Schriftleiter — nicht Ärzte, die nach § 622 BGB. berurteilt werden. 6) Vgl. Ges. über die Fristen für die Kündigung von Angestellten v. 9. 7. 1926 (RGBl. I S. 399); ferner das KündSchG. v. 10. 8. 1951 (BGBl. I S. 499). S. § 133ac.

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B I I I 1, Gewerbeordnung. §§ 133 a b — 1 3 3 c

§ 133 a b . [Höherbezahlte Angestellte] (1) Die Vorschriften des § 133aa finden keine Anwendung, wenn der Angestellte ein Gehalt von mindestens fünftausend Deutsche Mark1) für das Jahr bezieht. (2) Sie bleiben ferner außer Anwendung, wenn der Angestellte für eine außereuropäische Niederlassung angenommen ist und nach dem Vertrage der Arbeitgeber für den Fall, daß er das Dienstverhältnis kündigt, die Kosten der Rückreise des Angestellten zu tragen hat. § 133 ac. [Aushilfsangestellte] Wird ein Angestellter nur zur vorübergehenden Aushilfe genommen, so finden die Vorschriften des § 133 aa keine Anwendung, es sei denn, daß das Dienstverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird. Die Kündigungsfrist muß jedoch auch in einem solchen Falle für beide Teile gleich sein 1 ). § 133 b. [Fristlose Kündigung] Jeder der beiden Teile kann vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit und ohne Innehaltung einer Kündigungsfrist die Aufhebung des Dienstverhältnisses verlangen, wenn ein wichtiger, nach den Umständen des Falles die Aufhebung rechtfertigender Grund1) vorliegt. § 133c. [Aufhebung des Dienstverhältnisses aus besonderen Gründen] (1) Gegenüber den im § 133 a bezeichneten Personen kann die Aufhebung des Dienstverhältnisses insbesondere verlangt werden 1 ): 1. wenn sie beim Abschlüsse des Dienstvertrages den Arbeitgeber durch Vorbringung falscher oder verfälschter Zeugnisse hintergangen oder ihn über das Bestehen eines anderen, sie gleichzeitig verpflichtenden Dienstverhältnisses in einen Irrtum versetzt haben; 2. wenn sie im Dienste untreu sind oder das Vertrauen mißbrauchen 2 ); 3. wenn sie ihren Dienst unbefugt verlassen oder den nach dem Dienstvertrag ihnen obliegenden Verpflichtungen nachzukommen beharrlich verweigern 2a ); 4. wenn sie durch anhaltende Krankheit oder durch eine längere Freiheitsstrafe oder Abwesenheit an der Verrichtung ihrer Dienste verhindert werden 3 ); 5. wenn sie sich Tätlichkeiten oder Ehrverletzungen 4 ) gegen den Arbeitgeber oder seinen Vertreter zuschulden kommen lassen; 6. wenn sie sich einem unsittlichen Lebenswandel ergeben. (2) In dem Falle zu 4 bleibt der Anspruch auf die vertragsmäßigen Leistungen des Arbeitgebers für die Dauer von sechs Wochen in Kraft, wenn die Verrichtung der Dienste durch unverschuldetes Unglück 5 ) verhindert worden ist. Jedoch mindern sich die Ansprüche in diesem Falle um denjenigen Betrag, welcher dem Berechtigten aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Krankenversicherung oder Unfallversicherung zukommt. Der Anspruch kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden8). Z u § 1 3 3 a a : 1) Siehe § 67 HGB, dem § 1 3 3 a a inhaltlich entspricht. Darüber RohlßngKiskalt S. 474. Z u § 1 3 3 a b : 1) Vgl. hierzu das Ges. v. 22. 12. 1922 (RGBl. I S. 967) und VO v. 23. 10. 1923 (RGBl. I S. 9 9 0 ) ; hiernach galt 5000 Mark als Grundzahl, die mit der Reichsindexziffer als Teuerungszahl zu vervielfachen war. Eine Umstellung auf Reichsmark ist nicht erfolgt. J e t z t ist die Rechnungseinheit „Deutsche Mark" einzusetzen (WährungsGes. § 2, vgl. WiGBl. 1948, Beü. 5 S. 1. Anm. 2 zu § 115. Z u § 1 3 3 a c : 1) Ist keine Frist bestimmt, kann nicht ohne weiteres § 1 3 3 a a entsprechend angewendet werden, bestr. s. Rohlfing-Kishalt S. 478. Z u § 1 3 3 b : 1) Der Begrifl des wichtigen Grundes ist derselbe wie in § 626 B G B . Die unter §§ 133 c u. 133 d aufgeführten Kündigungsgründe sind nur Beispiele. Reichen die Gründe, die vor der außerordentlichen fristlosen Kündigung entstanden sind, zur fristlosen Kündigung nicht aus, so vermögen später entstandene Kündigungsgründe die vorhergegangene Kündigung nicht zu rechtfertigen. Sie kommen nur für eine neue Kündigung als Kündigungsgrund in Betracht. BAG. N J W . 1959, 1149. S. Anm. 1 zu § 124a. Einzelne Fälle bei Rohlfing-Kiskalt S. 480. Z u § 1 3 3 c : 1) Vgl. die Gründe nach § 123. 2) z. B. Werkspionage, Mißbrauch von Geschäftsgeheimnissen. 2a) S. § 123 Amn. 4.

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 133 d—g (Fuhrmann)

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§ 133 d. [Auflösung des D i e n s t v e r h ä l t n i s s e s a u s b e s o n d e r e n G r ü n d e n ] Die im § 133 a bezeichneten Personen 1 ) können die Auflösung des Dienstverhältnisses insbesondere verlangen: 1. wenn der Arbeitgeber oder seine Vertreter sich Tätlichkeiten oder Ehrverletzungen gegen sie zuschulden kommen lassen 2 ); 2. wenn der Arbeitgeber die vertragsmäßigen Leistungen nicht gewährt; 3. wenn bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses ihr Leben oder ihre Gesundheit einer erweislichen Gefahr ausgesetzt sein würde, welche bei Eingehung des Dienstverhältnisses nicht zu erkennen war. § 1 3 3 e . [ B e s o n d e r e s für b e s s e r gestellte A n g e s t e l l t e ] Auf die im § 133a bezeichneten Personen finden die Bestimmungen der §§ 124b und 125 Anwendung, dagegen nicht die Bestimmungen des § 119 a 1 ). § 133 f. [ W e t t b e w e r b s v e r b o t ] (1) Eine Vereinbarung zwischen dem Gewerbeunternehmer und einem der im § 133 a bezeichneten Angestellten, durch die der Angestellte für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt wird, ist für den Angestellten 1 ) nur insoweit verbindlich, als die Beschränkung 2 ) nach Zeit, Ort und Gegenstand nicht die Grenzen überschreitet, durch welche eine unbillige Erschwerung seines Fortkommens ausgeschlossen wird. (2) Die Vereinbarung ist nichtig, wenn der Angestellte zur Zeit des Abschlusses minderjährig ist. IV. B e s o n d e r e B e s t i m m u n g e n für B e t r i e b e 1 ) , in d e n e n in d e r R e g e l m i n d e s t e n s z e h n A r b e i t e r 2 ) b e s c h ä f t i g t w e r d e n * ) § 133 g . [Anwendung d e r folgenden B e s t i m m u n g e n ] Die Bestimmungen der §§ 133 h bis 139 aa finden Anwendung auf Gesellen, Gehilfen, Lehrlinge und sonstige gewerbliche Arbeiter mit Ausnahme der Betriebsbeamten, Werkmeister, Techniker (§§ 133a bis 133f). 3) Dienstverhinderungen von größerer Dauer. S. Abs. 2. 4) S. Anm. 5, zu § 123. § 193 StGB, ist ohne Bedeutung. 5) Verschuldet ist z.B. die Krankheit, die durch unanständiges, leichtfertiges oder gegen die guten Sitten verstoßendes Verhalten herbeigeführt worden ist, z. B. durch Trunkenheit, durch Teilnahme an einer Schlägerei oder an ungeregeltem Sport, z. B. ein Sportunfall, der zur Arbeitsunfähigkeit führt, ist Unglück. Er ist unverschuldet, wenn es sich um einen nicht besonders gefährlichen Sport handelt, der die Leistungsfähigkeit des Sporttreibenden nicht wesentlich übersteigt. BAG. NJW. 1958, 1204. Auch während der Krankheit kann dem Arbeitnehmer gekündigt werden. Die Kündigung ist nicht einmal sozialwidrig, wenn sie aus anderen Gründen oder wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit erfolgt, s. Rohlftng-Kiska.lt S. 489 zu Anm. 9. 6) Fassung der NotVO v. 1. 12. 1930 (RGBl. I S. 517) 1. Teil Kap. II Art. 2 Ziff. 3. Zu § 133d: 1) Vgl. § 133e. 2) Siehe § 123 Anm. 5. Zu § 133e: 1) Dementsprechend ist die Einbehaltung einer Kautionssumme gestattet. Stenglein Anm. 2. Zu § 133 f : 1) Wettbewerbsabreden mit Arbeitern sind nicht ausgeschlossen, für sie gilt analog § 133f sowie § 138 BGB. 2) §§ 74ff., 4 HGB. über Wettbewerbsabreden für Handlungsgehilfen gelten nicht ohne weiteres. Analoge Anwendung des § 75 HGB. RGZ. 59 S. 76. Zu Abschnitt IV: *) Durch das Ges. betr. Abänderung der GewO. v. 28.12. 1908 (RGBl. I S. 667), wurden in Abschnitt IV des Titels VII die §§ 133g, 133h, 134i, 139aa eingeschaltet und die Überschrift dieses Abschnitts sowie § 134 abgeändert. Zu § 133 g : 1) Betrieb ist die Arbeitsstelle. Dazu gehören nicht Hausgewerbetreibende E. 9, 264. 2) Nicht anwendbar ist Abschnitt IV auf Apothekenpersonal, Handlungslehrlinge, Handlungsgehilfen und alle sonst in § 154 Abs. 1 Ziff. 1—3 erwähnten Personen, ferner auf die in §§ 133a bis f behandelten Betriebsbeamten, Techniker und Werkmeister. Erbs. Anm. 1. Diese Arbeiter sind bei der Zählung der Beschäftigung nicht mitzurechnen.

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 133 h—139a

A. Bestimmungen für Betriebe, in denen in der Regei mindestens zwanzig Arbeiter beschäftigt werden § 133 h 1 ). [Grundsatz] Auf Betriebe, in denen in der Regel mindestens zwanzig Arbeiter 1 ) beschäftigt werden, finden die nachfolgenden Bestimmungen des § 134 Anwendung. Dies gilt für Betriebe 2 ), in denen regelmäßig zu gewissen Zeiten des J a h r e s e i n vermehrtes Arbeitsbedürfnis eintritt, schon dann, wenn zu diesen Zeiten mindestens zwanzig Arbeiter beschäftigt werden.

§ 134 1 ). [Verbot der Lohnverwirkung. Schriftliche Lohnbelege] ( 1 ) D e n Unternehmern ist untersagt, für den Fall der rechtswidrigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeiter die Verwirkung des rückständigen Lohnes über den Betrag des durchschnittlichen Wochenlohns hinaus auszubedingen 2 ). Auf die Arbeitgeber und Arbeiter in solchen Betrieben finden die Bestimmungen des § 1 2 4 b keine Anwendung. (2) 2 ) Den Arbeitern ist bei der regelmäßigen Lohnzahlung ein schriftlicher Beleg (Lohnzettel, Lohntüte, Lohnbuch usw.) über den Betrag des verdienten Lohnes 3 ) und der einzelnen Arten der vorgenommenen Abzüge auszuhändigen. § § 1 3 4 a — f (aufgehoben) *) § 134g

(gegenstandslos)*)

§ 1 3 4 h . (aufgehoben)*)

B . Bestimmungen für alle Betriebe, in denen in der Regel mindestens zehn Arbeiter beschäftigt werden § 134 i [Anwendung der folgenden Bestimmungen] Auf Betriebe, in denen in der Regel mindestens zehn Arbeiter beschäftigt werden 1 ), finden, unbeschadet des § 138h, die nachfolgenden Bestimmungen der §§ 135 bis 1 3 9 a a 2 ) Anwendung. Dies gilt für Betriebe, in denen regelmäßig zu gewissen Zeiten des J a h r e s ein vermehrtes Arbeitsbedürfnis eintritt, schon dann, wenn zu diesen Zeiten mindestens zehn Arbeiter beschäftigt werden. § 1 3 4 k (aufgehoben)*) § § 1 3 5 , 1 3 6 , 1 3 7 , 1 3 7 a , 1 3 8 , 1 3 8 a , 1 3 9 , 1 3 9 a (aufgehoben)») Zu § 133h: 1) Fassung gemäß § 69 Abs. 3 des durch K R G Nr. 40 v. 30. 11. 1946 aufgehobenen Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit v. 20. 1. 1934 (RGBl. X S. 45). In der alten Fassung stand in Satz 1 § 134: „§§ 134—134h". Zu § 134: Der Abs. 1 in d. F. des Gesetzes v. 28. 12. 1908 (RGBl. S. 667, der Abs. 2. i.d.F. des Ges. v. 27. 12.1911 (RGBl. 1912 S. 139). 2) Also eine vertragliche Vereinbarung muß vorliegen. Diese Verwirkungsabrede ist kein Erlaß oder Aufrechnungsvertrag. Der Lohn wird in Höhe des verwirkten Betrages herabgesetzt, nicht aufgerechnet, so daß §394 BGB. nicht anwendbar ist. Ebenso Rohlfing-Kiskalt S. 496 Anm. 2. Vorausgesetzt ist eine rechtswidrige Vertragsauflösung durch den Arbeitnehmer. 3) Ohne Spezifizierung. — Strafvorschrift zu Abs. 2 § 150 Abs. 1 Nr. 2. Zu § 134a—f: 1) Die Bestimmungen der GewO. §§ 134a—f, 139k über die Arbeitsordnung wurden durch § 69 Abs. 2 AOG. aufgehoben. Vgl. nunmehr §§ 52, 56, 59 BetriebsVerfGes. unter B V 7. Zu § 134g: *) Bedeutungslos gewordene Übergangsbestimmung. Zu § 134h: *) Aufgehoben durch § 104 Ziff. V des Betriebrätegesetzes v. 4. 2. 1920 (RGBl. S. 147). Zu § 1341: 1) Vgl. Anm. 1 u.2 zu § 133g. Es genügt, daß regelmäßig zu gewissen Zeiten lOArbeiter beschäftigt werden. E. 38, 11. Zu den Arbeitern gehört ein Schwimmlehrer nicht. Dresden GA. 65, 379. 2) Nur noch die Bestimmungen des § 139aa.

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 139aa, 139b (Fuhrmann)

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§ 139 aa [Anwendung der § § 121—128] Auf die Arbeiter in den unter Abschnitt I V fallenden Betrieben finden im übrigen die Bestimmungen der §§ 121 bis 125 oder, wenn sie als Lehrlinge anzusehen sind, die Bestimmungen der §§ 126 bis 128 Anwendung. V.

Aufsicht

§ 139 b 1 ). [Gewerbeaufsichtsamt] (1) Die Aufsicht über die Ausführung der Bestimmungen der §§ 105 a, 105 b Abs. 1, der §§ 1 0 5 c bis 105h, 1 2 0 a bis 120f, 133g bis 1 3 9 a a ist ausschließlich oder neben den ordentlichen Polizeibehörden besonderen von den Landesregierungen zu ernennenden B e a m t e n zu übertragen. Denselben stehen bei Ausübung dieser Aufsicht alle amtlichen Befugnisse der Ortspolizeibehörden, insbesondere das R e c h t zur jederzeitigen Revision der Anlagen zu. Sie sind, vorbehaltlich der Anzeige von Gesetzwidrigkeiten, zur Geheimhaltung der amtlich zu ihrer Kenntnis gelangenden Geschäfts- und Betriebsverhältnisse der ihrer Revision unterliegenden Anlagen zu verpflichten 2 ). (2) Die Ordnung der Zuständigkeitsverhältnisse zwischen diesen Beamten und den ordentlichen Polizeibehörden bleibt der verfassungsmäßigen Regelung in den einzelnen Bundesstaaten (Ländern) vorbehalten. (3) Die erwähnten B e a m t e n haben Jahresberichte über ihre amtliche Tätigkeit zu erstatten. Diese Jahresberichte oder Auszüge aus denselben sind dem Bundesrat und dem Reichstage vorzulegen3). (4) Die auf Grund der Bestimmungen der §§ 1 0 5 a bis 105h, 1 2 0 a bis 120f, 133 g bis 1 3 9 a a auszuführenden amtlichen Revisionen müssen die Arbeitgeber zu jeder Zeit, namentlich auch in der Nacht, während des Betriebs 4 ) gestatten 5 ). (5) Die Arbeitgeber sind ferner verpflichtet, den genannten Beamten oder der Polizeibehörde diejenigen statistischen Mitteilungen über die Verhältnisse ihrer Arbeiter zu machen, welche vom Bundesrat6) oder von der Landeszentralbehörde unter Festsetzung der dabei zu beobachtenden Fristen und Formen vorgeschrieben, werden. Zu § 134k: *) S. Anm. zu §§ 134a—f. Zu § § 135—139a: •) Weggefallen, und zwar § 136 Abs. 4 auf Grund des § 30 Abs. 3 Ziff. 3 des JugendschutzGes. v. 30. 4. 1938 ( RGBl. I S. 437), die übrigen durch Einbeziehung in die ArbeitszeitO. gemäß Ziff. 2 der VO. über die neue Fassung der Arbeitszeit VO v. 26. 7. 1934 (RGBl. I S. 803). s. unter B. V 5. Zu § 1 3 9 a a : 1) Es gelten §§ 148 Ziff. 9 - 9 b , 10, u. 150 Zifi. 4 a ; daneben §§ 105-120a u. 134. Über Lehrlinge von Handwerkern §§ 17—40 HandwO. unter B I I I 2. Zu § 139b: 1) In d. F. der Ges. v. 28. 12. 1908 (RGBl. S. 667) und 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139). Dazu siehe § 22 Ladenschlußges., abgedruckt unter B V 5a. 2) Die Gewerbeaufsichtsämter, Verwaltungsbehörden auf der Stufe von unteren Behörden, sind nicht Polizeibehörden; sie üben vielmehr eine beaufsichtigende, vermittelnde und beratende Tätigkeit aus, sie sollen zunächst auf dem Gebiete des Gefahrenschutzes auf Abstellung der Mängel gefahrdrohender Anlagen hinwirken. Erst wenn diese Vorstellungen nicht zum Ziele führen, sind sie berechtigt, polizeiliche Verfügungen zu erlassen unter ausdrücklicher Bezugnahme auf §§ 120d, 139b; vgl. RdErl. d. pr. RAM. v. 2. 2. 1937 — RAB1. I I I S. 60, § 8 d. pr. Vollzugsanweisung i. d. Fassung d. RdErl. v. 2. 2.1937. — Strafvorschrift bei Nichtbefolgung solcher Verfügungen: § 149 Abs. 1 Nr. 7. Zur Festsetzung von Zwangsgeld wegen Nichtbefolgung einer PolVO. (vgl. § 120e Abs. 2), sind die Gewerbeaufsichtsämter nicht befugt, wohl aber zur Verhängung von Ordnungsstrafen oder Bußen auf Grund des § 25 AZO., §§ 21, 23 MutterSchGes. v. 24. 1. 1952 (BGBl. I S. 69), § 24 JugendSchG. Gegen die Festsetzung der Geldbuße ist der Rechtsweg nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten v. 25. 3. 1952 (abgedruckt unter A 4) zulässig. Bei Zuwiderhandlung gegen auf Grund des § 120d erlassenen Verfügungen und die auf Grund des § 120e ergangenen Bestimmungen kann die Einstellung des Betriebes oder der Anlage verlangt werden, falls ihre Fortsetzung erhebliche Nachteile und Gefahren herbeizuführen geeignet ist. § 147 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 4. Zuständig ist hier die Ortspolizeibehörde, die vorher ein Gutachten des Gewerbeaufsichtsamtes einholen muß. Eine Verurteilung des Arbeitgebers im Strafverfahren ist nicht erforderlich. Nach § 25 Abs. 3 AZO. und § 24 Abs. 4 Jugendschutzges. (B V 6), kann das Gewerbeaufsichtsamt die Einstellung des Betriebes bis zur Herstellung des dem Gesetz ent-

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§139c—139 i

V I . G e h i l f e n u n d L e h r l i n g e in B e t r i e b e n d e s

Handelsgewerbes*)

§ § 1 3 9 c , 1 3 9 d , 1 3 9 e , 139f (aufgehoben)*) § 139 g 1 ). [Befugnisse der G e w e r b e a u f s i c h t s b e h ö r d e ] (1) Die Gewerbeaufsichtsbehörden sind befugt, durch Verfügung für einzelne Betriebe 2 ) diejenigen Maßnahmen anzuordnen, die zur Durchführung der dem Arbeitgeber durch § 62 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs 3 ) auferlegten Pflichten erforderlich erscheinen. Diese Befugnis besteht auch gegenüber Versicherungsunternehmen einschließlich derjenigen Versicherungsunternehmen, die kein Gewerbe betreiben. (2) Die Bestimmungen in § 120d Abs. 2 und 3 und in § 1 3 9 b finden entsprechende Anwendung. Das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes wird insoweit eingeschränkt. § 139 h 1 ) . [ V o r s c h r i f t e n ü b e r R ä u m e u n d G e r ä t e ] (1) Durch Beschluß des Bundesrats2) können Vorschriften darüber erlassen werden, welchen Anforderungen die Laden-, Arbeits und Lagerräume und deren Einrichtung sowie die Maschinen und Gerätschaften zum Zwecke der Durchführung der im § 62 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs 3 ) enthaltenen Grundsätze zu genügen haben. Die Bestimmung im § 120 g findet Anwendung. (2) Soweit solche Vorschriften durch Beschluß des Bundesrats nicht erlassen sind, können sie durch Anordnung der im § 120e Abs. 2 bezeichneten Behörden erlassen werden. § 139i). [ F o r t b i l d u n g s - , ( B e r u f s - ) und F a c h s c h u l e n ] (1) Die durch § 76 Abs. 4 des Handelsgesetzbuchs 1 ) sowie durch § 120 Abs. 1 begründete Verpflichtung des Geschäftsinhabers findet an Orten, wo eine vom Staate oder der Gemeindebehörde anerkannte Fachschule besteht, hinsichtlich des Besuchs dieser Schule entsprechende Anwendung. (2) Der Geschäftsinhaber hat die Gehilfen und Lehrlinge unter achtzehn Jahren zum Besuche der Fortbildungs- und Fachschule anzuhalten und den Schulbesuch zu überwachen. sprechenden Zustandes verlangen, wenn durch die gefährlichen Arbeiten erhebliche Nachteile oder Gefahren bei Fortsetzung eintreten können, s. Rohlfing-Kiskalt S. 505/6. 3) Jetzt Bundesrat und Bundestag. 4) Voraussetzung ist, daß der Betrieb während der Nachtzeit noch arbeitet. KG. Reger Bd. 20, 187. Die Betriebszeit deckt sich mit der laufenden Arbeitszeit, so daß auch während der Arbeitspausen der Betrieb im Gange ist. KG. GA. 26, 281. Außerhalb des Betriebszeit ist Durchsuchung nach §§ 102 S. StPO. zulässig. 5) Dazu gehört auch die Pflicht, Geschäftsbücher und Lohnlisten vorzulegen. Dresden JW. 58 (1929), 3029. Der Unternehmer braucht nicht anwesend oder vertreten zu sein, falls er dies nicht selbst wünscht. Das Recht auf Anwesenheit steht ihm zu. BayObLG. GewArch. 23, 480. 6) Nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats. Strafvorschrift für Abs. 4 u. 5 § 149 Abs. 1 Ziff. 7. Zu VI: *) Änderung durch Art. I Ziff. 34 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Zu §§ 139 c - f : *) Aufgehoben durch ArbeitszeitVO. v. 26. 7. 1934 (RGBl. I S. 803). Zu § 139g: 1) Neufassung nach Art. I Ziff. 35 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). — Strafvorschrift: § 149 Abs. 1 Nr. 3. 2) Dazu § 1 Ladenschlußges., der unter B V 5 a abgedruckt ist. 3) § 62 Abs. 1 H a n d e l s g e s e t z b u c h lautet: „Der Prinzipal ist verpflichtet, die Geschäftsräume und die für den Geschäftsbetrieb bestimmten Vorrichtungen und Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten, auch den Geschäftsbetrieb und die Arbeitszeit so zu regeln, daß der Handlungsgehilfe gegen eine Gefährdung seiner Gesundheit, soweit die Natur des Betriebs es gestattet, geschützt und die Aufrechterhaltung der guten Sitten und des Anstandes gesichert ist." *) Geschäftsräume sind u. a. Verkaufsräume, Kontore, Lager, Waschräume, Aborte, Treppen, Packräume, ferner auch Lichtschächte, Heizräume, Fahrstühle und Feuerschutzvorrichtungen. Erbs. Anm. 3. Zu § 139h: 1) I.d.F. des Ges. v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139). — Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Nr. 4.

B III 1. Gewerbenrdnung. §§ 139 k—142 (Fuhrmann)

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§ 1 3 9 k . (aufgehoben)*)

§ 1391. [Lehrlinge] Auf das Halten von Lehrlingen in offenen Verkaufsstellen sowie in deren B e trieben des Handelsgewerbes findet die Bestimmung des § 128 Anwendung 1 ).

§ 139 m . [Konsum- und andere Vereine] Die Bestimmungen der §§ 139 c bis 139i x ) finden auf den Geschäftsbetrieb der Konsum- und anderer Vereine entsprechende Anwendung. VIII.

Titel.

Gewerbliche

Hilfskassen

§ 140 (1) Die durch Ortsstatut oder Anordnung der Verwaltungsbehörde begründete Verpflichtung der selbständigen Gewerbetreibenden, einer mit einer Innung verbundenen oder außerhalb derselben bestehenden Kranken-, Hilfs- oder Sterbekasse 1 ) für selbständige Gewerbetreibende beizutreten, wird aufgehoben 2 ). I m übrigen wird in den Verhältnissen dieser Kassen durch gegenwärtiges Gesetz nichts geändert. (2) Neue Kassen der selbständigen Gewerbetreibenden für die erwähnten Zwecke erhalten durch die Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde die R e c h t e juristischer Personen, soweit es zur Erlangung dieser R e c h t e einer besonderen staatlichen Genehmigung bedarf.

§ § 141—141 f 1 )

XI.

Statutarische

Bestimmungen

§ 142 (1) Statutarische Bestimmungen einer Gemeinde oder eines weiteren Kommunalverbandes können die ihnen durch das Gesetz überwiesenen gewerblichen Gegenstände mit verbindlicher K r a f t ordnen. Dieselben werden nach Anhörung beteiligter Gewerbetreibender und Arbeiter 1 ) abgefaßt, bedürfen der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde und sind in der für Bekanntmachungen der Gemeinde oder des weiteren Kommunalverbandes vorgeschriebenen oder üblichen Form zu veröffentlichen 2 ). (2) Die Zentralbehörde ist befugt, statutarische Bestimmungen, welche mit den Gesetzen oder den statutarischen Bestimmungen des weiteren Kommunalverbandes in Widerspruch stehen, außer K r a f t zu setzen. 2) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. 3) Siehe Anm. 3 zu § 139 g. Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Nr. 4. Zwangsweise Einstellung § 147 Abs. 4. Zu § 1391: 1) § 76 Abs. 4 H a n d e l s g e s e t z b u c h : „In betreff der Verpflichtung des Lehrherrn, dem Lehrlinge die zum Besuch einer Fortbildungsschule erforderliche Zeit zu gewähren, bewendet es bei den Vorschriften des § 120 der GewO." Strafvorschrift: § 150 Abs. 1 Nr. 4. Ein vorsätzlicher und ein fahrlässiger Verstoß können keine fortgesetzte Handlung bilden. Hamburg GA. 1960, 24. Zu § 139k: 1) Vgl. Anm. 1 zu § 134a—f. Z u § 1391: l) Strafbestimmung § 148 Abs. 1 Ziff. 9 b, obwohl § 1391 dort nicht aufgeführt ist. Es genügt die Bezugnahme auf § 128. Landmann-Rohmer § 148 Anm. 15b. Der polizeiliche Zwang findet keine Anwendung. Stenglein Anm .5. Z u § 1 3 9 m : 1) Nunmehr gilt die wörtliche Bezugnahme nur noch auf §§ 139c bis 139i. Diese Bestimmung ist weiterhin auch auf §§ 139 k bis 1 anzuwenden. Es handelt sich offensichtlich um ein Redaktions versehen. So auch Stenglein Anm. 3; Landmann-Rohmer Anm. 2; Erbs. Anm. zu § 139m. Die entsprechende Anwendung umfaßt auch die jeweils dort aufgeführten Strafbestimmungen. Stenglein Anm. 4. Zu § 140: 1) Der durch den § 140 aufgehobene Hilfskassenzwang ist durch die Sozial" gesetzgebung wieder eingeführt worden (§§ 162, 165, 548, 1229 RVO.). Für Versicherungsunternehmen auf Gegenseitigkeit, die gemäß § 1 des ReichsGes. der privaten Versicherungs-

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B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 143, 140 X.

Titel.

Strafbestimmungen

§ 143. [Entziehung der Gewerbeberechtigung] (1) Die Berechtigung zum Gewerbebetriebe kann, abgesehen von den in den Reichsgesetzen vorgesehenen F ä l l e n ihrer E n t z i e h u n g 1 ) , weder durch richterliche, noch administrative E n t s c h e i d u n g entzogen werden 2 ). (2) Ausnahmen von diesem Grundsatze, welche durch die Steuergesetze begründet sind, bleiben so lange aufrechterhalten, als diese Steuergesetze in K r a f t bleiben 3 ). (3) Die B e s t i m m u n g e n der Landesgesetze, nach welchen die Befugnis zur Herausgabe von Druckschriften und zum Vertriebe derselben innerhalb des Reichsgebiets im Verwaltungswege entzogen werden darf, werden hierdurch aufgehoben 4 ).

§ 144. [Nebenbestimmungen] (1) Inwiefern, abgesehen von den Vorschriften über die Entziehung des Gewerbebetriebs (§ 143), Zuwiderhandlungen der Gewerbetreibenden gegen ihre B e rufspflichten a u ß e r den in diesem Gesetz erwähnten F ä l l e n einer S t r a f e unterliegen, ist n a c h den darüber bestehenden Gesetzen zu beurteilen 1 ). (2) J e d o c h werden aufgehoben die für Medizinalpersonen bestehenden besonderen B e s t i m m u n g e n , welche ihnen unter Androhung von S t r a f e n einen Zwang zu ärztlicher Hilfe auferlegen 2 ). Unternehmungen und Bausparkassen v. 6. 6. 1931 (RGBl. I S. 315) der Beaufsichtigung (Konzessionspflicht § 5) unterliegen, gilt § 140 nicht. Zu § § 141—141f: 1) Die §§ 141—141f sind aufgehoben, § 87 Ges. v. 15. 7. 1883 (RGBl. S. 73). Zu § 142: 1) E s sind stets mehrere Gewerbetreibende und mehrere Arbeiter zu hören. K G . GA. 41, 167. Das Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn ein ganzer Berufsstand, z. B . die Kaufmannschaft, übergangen ist. KG. GA. 73, 189. Rechtsanwälte bilden keinen besonderen Berufsstand. KG. Recht 33 Nr. 1399. Die Anhörung hat dem Beschluß voranzugehen. Hat sie nicht stattgefunden, ist der Beschluß unwirksam. KG. GewArch. 26, 44. 2) Zur Veröffentlichung genügt nicht, daß durch Anschlag oder Anzeige in der Zeitung das Inkrafttreten des Statuts bekanntgemacht wird, ohne daß gleichzeitig sein Inhalt angegeben wird. Die Veröffentlichung muß dem Leser den gesamten Inhalt vermitteln. KG. J F G . Erg. 9, 226. Zu § 143: 1) Abgesehen von der GewO. selbst (§§ 33a, 35, 35b, 42b, 44a, 51, 53, 54, 58, 59, 59a) 60—63 kommen noch in Betracht u. a. S t G B . § 421, das Sprengstoffges. v. 9. 6. 1884, das Ges. über die Untersuchung von Seeunfällen v. 28. 9. 1935 (RGBl. I S. 1183), Arbeitsvermittlungsges. v. 12. 10. 1929 (RGBl. I S. 162) — Strafbestimmg. §§ 247 bis 275, nebst Änderungen v. 6 . 1 0 . 1 9 3 1 (RGBl. I S. 537, 543), v. 26. 11. 1935 (RGBl. I S. 1361), Viehseuchenges, v. 26. 6. 1909, die Metallges. — abgedr. unter B I I I 11 und 12 —, Rennwettund Lotterieges. — abgedr. unter B I I 6 —, Süßstoffges. v. 1. 2. 1939 (RGBl. I S. 111), Branntweinmonopolges. v. 8. 4. 1922 (RGBl. I S. 405), geändert durch Ges. v. 25. 3. 1939 (RGBl. I S. 604), zuletzt durch Ges. v. 20. 8.1953 (BGBl. I S. 979), Zündwarenmonopolges. (siehe Anm. 5 zu § 16), Opiumges. v. 10. 12. 1928 (RGBl. I S. 215) (B I 6). Vgl. § 4 des Presseges. unter B I I 2. Ferner § 15 Lebensmitteiges. (B V I I 1); Straßenverkehrsges. (B V I I I 1); § 7 des Ges. zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten (B I 3); § 12 Gaststättenges. (B I I I 7); Apothererordnung (Anm. 4 zu § 6), Reichsärzteordnung v. 13. 12. 1935 (RGBl. I S. 1433) i.d. F. des Ges. v. 30. 5. 1940 (RGBl. I S. 827), Heilpraktikerges. (Anm. 1 zu § 29). Eine vollständige Übersicht befindet sich bei Landmann-Rohmer Anm. 3. 2) Hierdurch sind Beschränkungen des Gewerbebetriebs, die auf allgemeine polizeiliche Rücksichten zurückzuführen sind, nicht ausgeschlossen. Auch polizeüiche Vorschriften, die der Wahrung der Staatssicherheit und des Gemeinwohls dienen, werden nicht berührt. Ebenso Landmann-Rohmer, Anm. 3, für feuer-, sitten-, bau- und gesundheitspolizeiliche Belange, Erbs, Anm. 2. § 143 schließt ferner auch keine vertragliche Beschränkungübernahme aus. Erbs, Anm. 2. 3) Siehe insbesondere §§ 198, 199 der Reichsabgabenordnung. 4) Bedeutungslos. Zu § 144: 1) Z. B . Gaststättenges. (B I I I 7), Personenbeförderungsges. (B V I I I 4 ) . Lebensmitteiges. (B V I I 1), Gesetz UWG. (B I I I 6), Ges. zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit (B I I 10). Reichsärzte- u. Apothekerordnung (s. Anm. 1 zu § 143) Sprengstoffges. ( B I I 7); das Ges. über den Verkehr mit blei- und zinkhaltigen Gegenständen vom 25. 6. 1887 (RGBl. I S. 273); das Ges. über die Verwendung gesundheitsschädlicher Farben vom 25. 6. 1887 (RGBl.

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 144 a—145 a (Fuhrmann)

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§ 144 a 1 ) Personen, welche den Bestimmungen der §§ 12C, 126a und 128a entgegen Lehrlinge halten, anleiten oder anleiten lassen, können von der Ortspolizeibehörde durch Zwangsstrafen zur Entlassung der Lehrlinge angehalten werden; Artikel V I des Gesetzes zur Änderung der Titel I bis IV, V I I und X der Gewerbeordnung v. 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1453) bleibt unberührt. In gleicher Weise kann die Entlassung derjenigen Lehrlinge, welche den auf Grund des § 128 Abs. 2 und des § 130 erlassenen Vorschriften entgegen angenommen sind, verfügt werden. § 145 1 ). [Anwendung des S t r a f g e s e t z b u c h s ] (1) F ü r das Mindestmaß der Strafen, das Verhältnis von Geldstrafe zur Freiheitsstrafe") sowie für die Verjährung der in den §§ 145a, 145b, 146 und 153 verzeichneten Vergehen sind die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich maßgebend 3 ). (2) Die übrigen in diesem Titel mit Strafe bedrohten Handlungen 3 ) verjähren binnen drei Monaten, von dem Tage an gerechnet, an welchem sie begangen sind 4 ) § 145 a . [ B e s t r a f u n g v o n S a c h v e r s t ä n d i g e n ] (1) Die in den Fällen der §§ 16, 24 und 25 gemäß § 21 Ziffer 1 zugezogenen Sachverständigen 1 ) werden bestraft, 1. wenn sie unbefugt Betriebsgeheimnisse offenbaren®), welche durch das Verfahren zu ihrer Kenntnis gelangt sind, mit Geldstrafe von drei bis zu zehntausend Deutsche Mark oder mit Gefängnis bis zu drei Monaten; 2. wenn sie absichtlich zum Nachteile der Betriebsunternehmer Betriebsgeheimnisse, welche durch das Verfahren zu ihrer Kenntnis gelangt sind, offenbaren oder geheimgehaltene Betriebseinrichtungen oder Betriebsweisen, welche durch das Verfahren zu ihrer Kenntnis gelangt sind, solange als diese Betriebsgeheimnisse sind, nachahmen, mit Gefängnis, neben welchem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann. Tun sie dies, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, so kann neben der Gefängnisstrafe auf Geldstrafe erkannt werden. (2) I m Falle der Ziffer 1 tritt die Verfolgung nur auf Antrag des Betriebsunternehmers ein. S. 277); das Ges. betr. den Verkehr mit Butter, Käse, Schmalz und deren Ersatzmittel vom 15. 6. 1897 (RGBl. S. 475) i. d. F. v. 5. 7. 1927 (RGBl. I S. 134); das Ges. über Schlachtviehund Fleischbeschau vom 29.10.1940 (RGBl. I S . 1463); Milchges. (B VII3); Weinges. (B V I I 2 ) Weitere Hinweise bei Erbs. Anm. 2 und Landmann-Rohmer Anm. 12 zu § 1. 2) Hierdurch wird der Kurierzwang beseitigt. Siehe aber § 330c StGB, Zu§ 144a: 1) Durch Art. I Ziff. 36 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) geändert. Zu § 145:1) Die Verweisung auf § 145b, die auf dem Ges. v. 6. 7. 1938 (RGBl. I S. 823) beruht, ist durch Aufhebung hinfällig geworden. 2) Nach § 27 StGB, beträgt die Geldstrafe bei Vergehen (hier §§ 145a, 146, 146a, 147), soweit nicht höhere Beträge oder Geldstrafe in unbeschränkter Höhe angedroht sind, mindestens fünf und höchstens zehntausend Deutsche Mark, bei Ü b e r t r e t u n g e n hier §§ 148, 149, 150, 150 a) mindestens drei Deutsche Mark, soweit nicht ein höherer Mindestbetrag angedroht ist, und höchstens einhundertfünfzig Deutsche Mark. 3) Die Strafverfolgung dieser Vergehen verjährt nach § 67 Abs. 2 StGB., die Vergehen gegen §§ 146a und 147 dagegen werden, was die Verjährungsfrist anbelangt, wie Üben* tretungen behandelt. Bei strafbaren Zuwiderhandlungen gegen die GewO. soll, besonders bei zweifelhaften Fällen und gewerbetechnischen Fragen, dem nach § 139b GewO. zuständigen Gewerbeaufsichtsamt vor Abschluß des Ermittlungsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, auch für die Hauptverhandlung ein Beamter als Sachverständiger hinzugezogen werden, Richtlinien für die Strafverfahren, 1953 Nr. 278. 4) Der Tag, an dem die Tat begangen, ist der erste Tag der Verjährungsfrist. BayObLG. NJW. 1959, 735. Auch dann, wenn mit ihnen eine Steuerzuwiderhandlung zusammentrifft, für die eine längere Verjährungsfrist besteht. RG. Recht 32 Nr. 2596. Auf die Unterbrechung der Verjährung ist Bedacht zu nehmen. Richtlinien Nr. 275. Zu § 145a: 1) Daß sie vernommen oder vereidigt sind, ist nicht erforderlich. Stenglein Nebenges. Anm. 2.

800

B I I I 1. Gewerbeordnung. §§ 145b—146a

§ 145 bi) § 146 1 ). [Vergehen]

(1) Mit Geldstrafe und im Unvermögensfalle mit Gefängnis bis zu sechs Monaten werden b e s t r a f t 2 ) : 1. Gewerbetreibende 3 ), welche dem § 115 zuwiderhandeln 4 ); 2. Gewerbetreibende, die den (§§ 135 bis 137, § 137 a Abs. 1, § 139c) oder den auf Grund der §§ 120 e, (120 £, 159, 139 a) erlassenen Bestimmungen insoweit zuwiderhandeln, als danach die Verwendung der Arbeiter zu bestimmten Beschäftigungen untersagt oder Arbeitszeit, Nachtruhe oder Pausen geregelt sind 6 ); 3. Gewerbetreibende, die dem § 113 Abs. 3 oder dem § 1 1 4 a Abs. 4 zuwiderhandeln 6 ) ; 4.') wer dem § 56 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe d oder dem § 67 Abs. 3 zuwiderhandelt; 5. 7a ) wer vorsätzlich a) entgegen § 33 d oder § 60 a ohne die erforderliche Erlaubnis ein Spielgerät aufstellt oder ein anderes Spiel veranstaltet oder b) einer Vorschrift einer nach § 3 3 f Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 33g Nr. 2 oder § 6 0 a Abs. 2 Satz 4 ergangenen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, sofern die Rechts Verordnung auf diese StrafVorschrift verweist; 6. 7 b ) wer einer nach § 35 Abs. 1 erlassenen Untersagungsverfügung zuwiderhandelt. (2) W a r in den Fällen des Abs. 1 Nr. 2 der T ä t e r zur Zeit der Begehung der S t r a f t a t bereits zweimal wegen einer der dort bezeichneten Zuwiderhandlungen rechtskräftig verurteilt, so tritt, falls die S t r a f t a t vorsätzlich begangen wurde, Geldstrafe oder Gefängnisstrafe bis zu sechs Monaten ein. Die Anwendung dieser Vorschrift bleibt ausgeschlossen, wenn seit der Rechtskraft der letzten Verurteilung bis zur Begehung der neuen S t r a f t a t drei J a h r e verflossen sind. (3) Die Geldstrafen fließen der im § 116 bezeichneten Kasse zu 8 ). (4) Der § 75 des Gerichtsverfassungsgesetzes findet Anwendung9).

§ 146 a 1 ). [Vergehen] (1) Mit Geldstrafe im Unvermögensfalle mit H a f t wird bestraft, wer den §§ 105 b bis 105 g oder den auf Grund derselben erlassenen Anordnungen zuwider Arbeitern an Sonn- und Festtagen Beschäftigung gibt 2 ) oder den §§4la, 55 e2®). 139 e, 139 f Abs. 4 oder den auf Grund des § 105 b Abs. 2 erlassenen statutarischen Bestimmungen oder den auf Grund des § 4 1 b (oder des § 139 f Abs. 1) getroffenen Anordnungen zuwiderhandelt 3 ) 4 ). (2) Wer den §§ 1 0 5 b bis 1 0 5 g oder den auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen zuwider Arbeitern an Sonn- und Festtagen Beschäftigung gibt oder auf Grund des § 105b Abs. 2 erlassenen statutarischen Bestimmungen zuwiderhandelt, nachdem er bereits zweimal wegen einer Zuwiderhandlung gegen die bezeichneten Vorschriften rechtskräftig verurteilt worden ist, wird falls die S t r a f t a t vorsätzlich begangen wurde, mit Geldstrafe oder mit H a f t bestraft. § 146 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend. 2) Vgl. hierüber § 300 StGB. (aM. Erbs. Arnn. 3), § 7 der BestechungsVO. (B IV 9) § 17 UWG. (B I I I 6). Zu § 145b: 1) § 145b aufgehoben, siehe Anm. 1 zu § 34b. Zu § 146: 1) § 146 i. d. F. der Ges. v. 28. 12. 1908 (RGBl. S. 667), 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139) und 18. 12. 1933 (RGBl. I S. 1080); die eingeklammerten Paragraphen sind aufgehoben. Wegen der Ersatzstrafe siehe § 29 StGB. 2) Auch Fahrlässigkeit ist strafbar. E. 22, 43; sie wird regelmäßig schon in der Unterlassung einer erforderlichen Kontrolle liegen. R. 3, 412; R. 9, 468. 3) Treibt das Gewerbe eine nicht physische Person, so haften strafrechtlich ihre gesetzlichen Vertreter. E. 33, 261. 4) Ob Verstöße gegen Nr. 1 als mehrere selbständige Delikte oder als eine fortgesetzte Handlung anzusehen sind, ist Frage des Einzelfalles. Vgl. darüber R. 7, 32 und E. 13, 285. 5) Der Werkmeister, welchem die Leitung eines Teiles der Fabrik, insbesondere auch die Annahme und Löhnung der betreffenden Arbeiter übertragen ist, haftet als teilweiser Steilvertreter aus § 151. Neben ihm ist der Gewerbetreibende nur insofern strafbar, als die Übertretung polizeilicher Vorschriften mit seinem Wissen begangen ist oder er es hat an der erforderlichen Sorgfalt fehlen lassen. E. 24, 293. Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Nr. 4.

B III 1. Gewerbeordnung. § 147 (Fuhrmann)

801

§ 147 1 ). [ V e r g e h e n ] (1) Mit Geldstrafe ) u n d im U n v e r m ö g e n s f a l l e m i t H a f t wird b e s t r a f t : 1. wer den selbständigen Betrieb 3 ) eines s t e h e n d e n Gewerbes o h n e die hierzu erforderliche 4) Konzession, E r l a u b n i s , G e n e h m i g u n g oder Bestellung beginnt 4 4 ) oder f o r t s e t z t 6 ) oder v o n den festgesetzten B e d i n g u n g e n abweicht 6 ) ; 1 2 ). wer eine Anlage 7 ), zu der m i t R ü c k s i c h t auf die L a g e oder B e s c h a f f e n h e i t d e r B e t r i e b s s t ä t t e oder des L o k a l s eine besondere G e n e h m i g u n g erforderlich ist (§ 1 6 ) , o h n e d i e s e G e n e h m i g u n g e r r i c h t e t 7 a ) , betreibt 7 b ), oder die wesentlichen B e d i n g u n g e n 8 ) , u n t e r welchen die G e n e h m i g u n g erteilt w o r d e n , n i c h t inneh ä l t , o d e r o h n e n e u e G e n e h m i g u n g eine wesentliche V e r ä n d e r u n g 9 ) der Bet r i e b s s t ä t t e oder eine Verlegung des Lokals oder eine wesentliche V e r ä n d e r u n g in d e m B e t r i e b e der Anlage v o r n i m m t 1 0 ) oder die Anzeige n a c h § 16 Abs. 4 u n t e r l ä ß t 1 0 3 ) . u 2 a ) . w e r d e m § 2 4 b oder einer auf G r u n d v o n § 24 Abs. 1 N r . 1 bis 4 erlassenen R e c h t s v e r o r d n u n g oder einer auf G r u n d dieser R e c h t s v e r o r d n u n g e n erlassenen schriftlichen V e r f ü g u n g z u w i d e r h a n d e l t u n d d a d u r c h vorsätzlich oder leichtfertig L e b e n oder G e s u n d h e i t v o n Menschen g e f ä h r d e t , sofern die R e c h t s v e r o r d n u n g oder V e r f ü g u n g a u s d r ü c k l i c h auf die S t r a f v o r s c h r i f t e n dieses Gesetzes verweist. 3. wer einer auf G r u n d des § 120d oder des § 139g erlassenen vollziehbaren Verfügung zuwiderhandelt; 4 12 ). wer a u ß e r in den Fällen des § 146 Abs. 1 Nr.2 u n d des § ISOa einer V o r s c h r i f t einer n a c h § 120e oder § 1 3 9 h ergangenen R e c h t s v e r o r d n u n g zuwiderhandelt 1 3 ), soweit die R e c h t s v e r o r d n u n g auf diese S t r a f v o r s c h r i f t verweist. Die Verweis u n g ist nicht erforderlich, sofern die V o r s c h r i f t vor d e m 1. O k t o b e r 1960 erlassen ist; 14 5. ) wer den Vorschriften des § 34 Abs. 4 oder des § 3 4 b Abs. 6 u n d 7 zuwiderhandelt. (2) E n t h ä l t die H a n d l u n g zugleich eine Z u w i d e r h a n d l u n g gegen die S t e u e r gesetze, so soll n i c h t a u ß e r d e m noch auf eine S t e u e r s t r a f e e r k a n n t werden, es ist a b e r d a r a u f bei Z u m e s s u n g der S t r a f e R ü c k s i c h t zu nehmen 1 5 ). (3) I n d e m Falle zu 2 k a n n die Polizeibehörde die W e g s c h a f f u n g d e r Anlage oder die H e r s t e l l u n g des d e n B e d i n g u n g e n e n t s p r e c h e n d e n Z u s t a n d e s derselben a n ordnen16). (4) I n d e m Falle zu 4 k a n n die Polizeibehörde bis zur H e r s t e l l u n g des d e r Verf ü g u n g oder der V o r s c h r i f t e n t s p r e c h e n d e n Z u s t a n d e s die E i n s t e l l u n g des Betriebs, soweit derselbe d u r c h die V e r f ü g u n g o d e r die V o r s c h r i f t g e t r o f f e n wird, a n o r d n e n , falls dessen F o r t s e t z u n g erhebliche Nachteile oder G e f a h r e n h e r b e i z u f ü h r e n geeignet sein w ü r d e . 2

6) Ziff. 3 i. d. F. des Ges. v. 16. 6. 1937 (RGBl. I S. 649, 732). 7) Nr. 4 i.d. F. des Art. I ZiS. 37 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 7a) Neufassung nach Art. I Ziff. 37 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Hiernach und in Verbindung mit § 6 Abs. 1 der DVO. zu § 33 d GewO. ist die eigenmächtige Anbringung der Vorrichtung zur beliebigen Ausschaltung der Bremsvorrichtung an einem von der technisch-physikalischen Bundesanstalt genehmigten Geldspielautomaten strafbar. Hamm NJW. 1957, 1166. 7b) Eingefügt auf Grund Art. I Ziff. 37 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 8) Geändert durch VO. v. 3. 9. 1936 (RGBl. I S. 715) — siehe unter A 3 — ; danach fließen strafgerichtlich erkannte Geldstrafen grundsätzlich der Staatskasse zu. 9) Abs. 4 überholt, da der frühere § 75 GVG. bei der Neuordnung der Zuständigkeit der Strafgerichte wegfiel (Ges. v. 11. 3. 1921 Art. I Ziff. 8, RGBl. S. 229). Zu § 146a: 1) § 146 a ist durch Ges. v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139) neu eingefügt. Die eingeklammerten Paragraphen sind aufgehoben, die Stellen in Kleindruck überholt. 2) Strafbar auch, wer nur die verbotswidrige Beschäftigung duldet. Dresden JW. 59 (1930), 2236. Verbotene Beschäftigung ist auch gegeben, wenn ein Verkäufer erst nach Beginn der Sonntagsruhe Waren aushändigt und sich bezahlen läßt, die vor Beginn gekauft sind. Breslau JW. 35 (1906), 2076. Der Arbeitgeber, z. B. ein Friseur kann tätig sein. Allerdings hat er die Länderbestimmungen über den Schutz der Sonn- u. Feiertage zu beachten. 2a) Geändert durch Art. I Ziff. 38 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 3) Die Strafbestimmung des § 146 a findet auch auf fahrlässige Zuwiderhandlungen Anwendung. E. 27, 31. KG. DJZ. Bd. 38, 182. Düsseldorf DRZ. 27 (1935), 687, 701. 51

Dalcke, Strafrecht, 37. Aufl.

802

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 147

4) S. Anm. 3 zu § 145. Verjährungsfrist 3 Monate, es sei denn, daß ein Preßdelikt vorliegt. Frankfurt J W . 57 (1928), 2103. Zuwiderhandlungen sind nachdrücklich zu verfolgen. R i S t V . 1953 Nr. 278. Z u § 1 4 7 : 1) Die Fassung in Ziff. 1 ist durch Art. I Ziff. 39 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) geändert; die der Ziff. 2 beruht auf der VO. v. 30. 8. 1937 zur Abänderung der §§ 24, 25, 147 GewO. (RGBl. I S. 918), die der Ziff. 1, 3, 4, 5 auf Art. I Ziff. 39 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61.) 2) S. Anm. 2 zu § 145. 3) Über selbständigen Betrieb siehe Anm. 2 zu § 14. 4) Hierunter fallen Unternehmer von Krankenanstalten (§ 30), Seefahrer und Lotsen (§31), nicht mehr dagegen Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Hebammen, siehe §§ 29, 30 und 30 a. 4 a) D. h. Beginn, Eröffnung eines Gewerbebetriebes. Über das Unternehmen eines Theaterbetriebes RArbG. D J 1934, 1414. 5) Hierunter fällt nicht der Fortbetrieb eines bisher konzessionsfreien Gewerbes nach Einführung der Genehmigungspflicht. 6) Die Ausübung des Gewerbes setzt ein positives Handeln voraus. Ein bloßes Dulden genügt nicht. E . 30, 133. Eine Ehefrau, die ihrem Ehemanne im Schankgewerbe Hilfe leistet, obwohl sie weiß, daß er keine Konzession hat, macht sich der Beihilfe zu dem Gewerbevergehen schuldig. R G . Johow 14, 291. Die Verjährung des Vergehens (Frist drei Monate) beginnt nicht, solange das genehmigungspflichtige Gewerbe ohne Genehmigung betrieben wird. O R . 19, 137. Die Bedingungen müssen jedoch gesetzlich zulässig sein. BayObLG. GewArch. 3, 414). Der Irrtum über die Genehmigungspflicht ist Verbotsirrtum. Vgl. hierzu Anm. 1 d und e zu § 59 StGB. Der Irrtum über die Erteilung der Konzession ist dagegen als Tatbestandsirrtum 7,u behandeln Dresden GewArch. 13, 44; vgl. dazu Anm. l b zu § 59 StGB. 7) Über Anlagen siehe Anm. 2 zu § 16; nur die Anlagen fallen unter § 147 Ziff. 2, Die Strafbarkeit tritt ein, sobald mit der Anlage der Anfang gemacht ist. PrOTr. GA. 26, 226. E s darf sich aber nicht bloß um eine vorübergehende Einrichtung handeln OR. 16, 534. Auch der spätere Erwerber einer nicht genehmigten Anlage ist strafbar. BayKassationshof GA. 24, 50 und OR. 19, 37. Solange die unkonzessionierte Anlage besteht, läuft keine Verjährung. Kassel GA. 37. 458. 7a) Das ist jede Herstellung einer gewerblichen Anlage für eine gewisse Dauer, sei es durch Erbauen, sei es durch die nachfolgende Benutzung eines früher erstellten Baues. Erbs. Anm. 3 c. E s genügt die Errichtung des Baues, die Benutzung ist nicht erforderlich. Stenglein Anm. 7; a. M. BayObLG. 6, 27. Die Wiedererrichtung einer bereits genehmigten, aber zerstörten Anlage ohne Genehmigung ist dann nicht strafbar, wenn von dem früheren Zustand nicht abgewichen wird. Stenglein Anm. 7. 7 b) Das Betreiben einer ohne Genehmigung errichteten Anlage steht der Errichtung ohne Genehmigung gleich. BayObLG GewArch. 3, 145. 8) Das sind diejenigen Bedingungen, die für notwendig erachtet werden, damit die Anlage oder deren Betrieb nicht Nachteile für die Nachbarn oder das Publikum herbeiführt. PrOVG. GA. 41, 168 und Kiel GA. 42, 152. Z. B . Nichtaufstellung eines nach dem bayr. Wassergesetz aufzustellenden Höhenmaßes, München J F G E r g . 17, 254. 9) Über Veränderungen an Neuwerken siehe PrOVG. Bd. 10, 277. Die Nichterfüllung von Bedingungen, unter denen eine Änderung genehmigt ist, fällt gleichfalls unter diese Vorschrift. K G . D J Z . 10, 966. 10) Wer eine genehmigte Anlage vermietet, wird dadurch von seiner persönlichen Verantwortlichkeit nicht frei. K G . Johow 9, 181' 10a) Zusatz durch Art. 1 Ziff. 3 des Ges. v. 22. 12. 1959 (BGBl. I S. 781). 11) Nr. 2 a wurde durch das ÄndGes. der Titel I bis IV, V I I und X der GewO. v. 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459) eingefügt. 12) Ziff. 3 a betr. Wirtschaftsprüfer eingefügt durch Gesetz v. 18. 12. 1933 ( R G B l . I S. 1080), außer K r a f t gesetzt durch VO. v. 23. 3. 1943 (RGBl. I S. 157); vgl. im übrigen die Anm. 2 u. 3 zu § 36. 13) Die Duldung von Schlafstätten in den Betriebsräumen gegen polizeiliches Verbot fällt unter diese Vorschrift. E . 29, 50. 14) Eingefügt durch Art. I Ziff. 3 9 c des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 15) Siehe § 418 Reichsabgabenordnung. B V I . 16) Das Recht auf Beseitigung der Anlage besteht auch noch nach dem Tod, der Verjährung der Strafverfolgung, oder dem Bestehen anderer Verfahrenshindernisse. Erbs. Anm. 10 a. Abs. 3 bezieht sich nur auf die in Abs. 1 Ziff. 2 genannten Anlagen. Die Fälle des Abs. 1 Ziff. 1 und die Betriebe, für die eine persönliche Genehmigung erforderlich ist, werden durch diese Vorschrift nicht berührt. OVG. GewArch. 11, 414.

B I I I 1 . Gewerbeordnung. § 148 (Fuhrmann)

803

§ 148. [Übertretung] (1) Mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark und im Unvermögensfalle mit Haft bis zu vier Wochen wird bestraft: l 1 ). wer den Vorschriften des § 14 zuwiderhandelt2); 2 1 ). wer abgesehen von den in § 147 Abs. 1 Nr. 2a genannten Fällen dem § 24b oder einer auf Grund von § 24 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 erlassenen Rechtsverordnung oder einer auf Grund dieser Rechtsverordnungen erlassenen schriftlichen Verfügung zuwiderhandelt, sofern die Rechtsverordnung oder Verfügung ausdrücklich auf die Strafvorschriften dieses Gesetzes verweist; 31). wer einer ihm nach § 33 d Abs. 1 Satz 2, § 33 e Satz 3 oder nach § 33 i Abs. 1 Satz 2 erteilten Auflage zuwiderhandelt; 3a)1). wer fahrlässig a) entgegen §§ 33 d oder 60 a ohne die erforderliche Erlaubnis ein Spielgerät aufstellt oder ein anderes Spiel veranstaltet oder b) einer Vorschrift einer nach § 33f Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 33g Nr. 2 oder § 60a Abs. 2 Satz 4 ergangenen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, sofern die Rechtsverordnung auf diese StrafVorschrift verweist; 41). wer den nach § 35 Abs. 2 durch schriftliche Verfügung angeordneten Auflagen zuwiderhandelt3) ; 4a)1). wer außer den Fällen des § 360 Nr. 12 des Strafgesetzbuchs den auf Grund des § 34 Abs. 2, des § 34a Abs. 2, des § 34b Abs. 8 oder des § 38 erlassenen Vorschriften zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung auf diese Strafvorschrift verweist. Die Verweisung ist nicht erforderlich, sofern die Vorschrift vor dem 1. 10. 1960 erlassen ist; 5 1 ). wer ein Reisegewerbe ohne die erforderliche Reisegewerbekarte oder nach Untersagung der gewerblichen Tätigkeit ausübt oder ein Wanderlager trotz Untersagung gemäß § 56a Abs. 3 veranstaltet; 1 6 ). wer wider besseres Wissen unrichtige Angaben macht, um eine Reisegewerbekarte, eine Gewerbelegitimationskarte oder die in § 62 vorgesehene Erlaubnis zu erhalten 4 ); 7 1 ). wer den Vorschriften der §§ 55c, 56 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 Buchstaben a bis c, e und f, Nr. 4 bis 7, § 56 a Abs. 1 und 2 oder der §§ 60 a, 60 b, 60 c Abs. 1 zuwiderhandelt; 7a)1). wer den Vorschriften einer auf Grund von § 55d Abs. 2 erlassenen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, sofern die Rechtsverordnung ausdrücklich auf die Strafvorschriften dieses Gesetzes verweist; 8. wer bei dem Betriebe seines Gewerbes die durch die Obrigkeit oder durch Anzeige bei derselben festgelegten Taxen überschreitet oder es unterläßt, das gemäß § 75 vorgeschriebene Verzeichnis einzureichen; 8 a ) 6 ) . wer die im § 104u erforderten Anzeigen nicht unverzüglich erstattet; 9 6 ). wer die gesetzlichen Pflichten gegen die ihm anvertrauten Lehrlinge verletzt; 9 a"). wer den § 129 und 126 a zuwider Lehrlinge hält, anleitet oder anleiten läßt;

9b') 7 ). wer dem § 129 oder den auf Grund der §§ 128 und 130 erlassenen Vorschriften zuwider Lehrlinge hält, anleitet oder anleiten läßt; 9c. (aufgehoben)1). 1 0 8 ) . wer wissentlich der Bestimmung im § 127e Abs. 2 zuwider einen Lehrling beschäftigt;

II8), (aufgehoben)*). 128). (aufgehoben)*). 13. wer dem § 115a oder den auf Grund des § 119a erlassenen statutarischen Bestimmungen zuwiderhandelt; 141). wer den Vorschriften des § 15a oder des § 15b 9 ) zuwiderhandelt. (2) Enthält in den Fällen des Abs. 1 die strafbare Handlung zugleich eine Zuwiderhandlung gegen ein Steuergesetz (§ 73 Strafgesetzbuch), so ist die nach Abs. 1 verwirkte Strafe neben der etwa verwirkten Steuerstrafe besonders zu verhängen; bei der Bemessung der Steuerstrafe ist jedoch die nach Abs. 1 verhängte Strafe zu berücksichtigen. Soweit die Vorschriften der Reichsabgabenordnung entgegenstehen, finden sie keine Anwendung10). Zu § 1 4 8 : 1) Nr. 1 u. 2 i.d. F. des ÄndG. der Titel I bis IV, VII und X der GewO. v. 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459) auf Grund des Art. I Ziff. 40 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) sind die Nr. 3 und 3 a eingefügt, Nr. 4 bis 7 a neu gefaßt und Nr. 14 ergänzt. Nr. 7b, 7 c und 7e sind durch dasselbe Gesetz aufgehoben worden. 51»

804

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 149

§ 149 l ). [Übertretung] (1) Mit G e l d s t r a f e bis zu einhundertfünfzig D e u t s c h e M a r k u n d im mögensfalle m i t H a f t bis zu a c h t T a g e n wird b e s t r a f t :

Unver-

l1)2 1 )4 2 a ) . wer ein Reisegewerbe m i t anderen W a r e n g a t t u n g e n oder u n t e r D a r b i e t u n g anderer L e i s t u n g e n b e t r e i b t , als seine R e i s e g e w e r b e k a r t e a n g i b t 2 b ) ; 5 2 a ). wer im Reisegewerbe u n b e f u g t P e r s o n e n m i t sich f ü h r t oder einen Gew e r b e t r e i b e n d e n bei der A u s ü b u n g des Reisegewerbes u n b e f u g t b e g l e i t e t 3 ) ; 6. wer den polizeilichen Anordnungen wegen des M a r k t v e r k e h r s zuwiderhandelt4) ; 7 1 ) . wer es u n t e r l ä ß t , den durch § 1 0 5 c Abs. 2, § 1 3 4 c A b s . 2, §§ 138, 1 3 9 a Abs. 5 § 1 3 9 b für ihn b e g r ü n d e t e n Verpflichtungen n a c h z u k o m m e n ; 7 a . wer es u n t e r l ä ß t , g e m ä ß §§ 75, 75a das Verzeichnis anzuschlagen, oder dem Stellesuchenden vor Abschluß des Vermittlungsgeschäftes die für ihn zur Anwendung kommende Taxe mitzuteilen6). 1 (2) ) E n t h ä l t in den F ä l l e n des A b s . 1 die s t r a f b a r e H a n d l u n g zugleich eine Zuwiderhandlung gegen ein S t e u e r g e s e t z (§ 73 S t r a f g e s e t z b u c h ) , so ist die n a c h A b s . 1 v e r w i r k t e S t r a f e neben der e t w a v e r w i r k t e n S t e u e r s t r a f e besonders zu v e r h ä n g e n ; bei der B e m e s s u n g der S t e u e r s t r a f e ist j e d o c h die n a c h Abs. 1 v e r h ä n g t e S t r a f e zu b e r ü c k s i c h t i g e n . S o w e i t die V o r s c h r i f t e n der R e i c h s a b g a b e n o r d n u n g e n t gegenstehen, finden sie keine A n w e n d u n g . Die Ziff. 7d wurde durch § 30 Abs. 3 Ziff. 6 dieses Ges., die Ziff. 11 und 12 wurden durch § 69 Abs. 2 AOG. außer Kraft gesetzt. Im übrigen s. Anm. zu Nr. 8. — Als Schuldform genügt im allgemeinen Fahrlässigkeit. 2) Selbständiger Gewerbebetrieb ist gegeben, wenn der Täter frei über seine Zeit verfügen kann, unabhängig von den Weisungen eines Arbeitgebers handelt und selbst das Risiko seiner Arbeit trägt; die Anmeldung zur Krankenkasse ist kein untrügliches Zeichen, da sie zur Verschleierung erfolgt sein kann, Karlsruhe J W . 64 (1935), 1256. Kein selbst. Gewerbebetrieb, wenn Dekorationslehrling nach Feierabend einem fremden Geschäftsinhaber die Schaufenster dekoriert, selbst wenn er weitere spätere Aufträge erhofft, K G . Dt. Strafr. 1935, 157, J W . 64 (1935), 2388. Eine Bestrafung wegen unterlassener Anzeige entbindet nicht von der Verpflichtung, dieselbe doch noch zu machen. R G . Johow 6, 235. Die Vergehen gegen § 147 Nr. 1 und § 148 Nr. 1 können in Idealkonkurrenz begangen werden. E . 35, 378. Die Verjährungsfrist beginnt erst mit dem Erlöschen der Anzeigepflicht. BayObLG. J W . 57 (1928), 2637, J R . 3 Nr. 338. 3) Gewerbetreibender ist, wer nach außen dem Publikum und den Behörden gegenüber als die zivil- wie öffentlichrechtlich für den Betrieb verantwortliche Person auftritt. Celle GA. 50, 328. Wenn j emand wegen Fortsetzung eines untersagten Gewerbebetriebs bestraft wird, so betrifft dies die Zeit bis zum ersten, nicht bis zum rechtskräftigen Urteil. Das ist nur eine Zuwiderhandlung. Königsberg GA. 39, 347. Mehrere nach der durch Urteil ausgesprochenen Untersagung des Gewerbebetriebs durch dessen Fortführung begangene Handlungen können in Tatmehrheit stehen. Vgl. E . 72, 164. Fahrlässigkeit genügt. RG. GA. 55, 117. Der Gewerbetreibende, der sein Gewerbe fortführt, obwohl es abgemeldet ist, nimmt damit eine anzeigepflichtige Neueröffnung vor. Stenglein Anm. 14 b. 4) Tateinheit mit § 271 S t G B , ist möglich. E . 63, 363. 5) Ziff. 8 a ist gegenstandslos geworden, da § 104u aufgehoben worden ist; siehe Anm. * zu Titel VI und V i a . 6) § 148 Abs. 1 Nr. 9, 9 a und § 148 Abs. 1 Nr. 9 b, soweit in ihm auf § 128 Bezug genommen wird, sowie § 148 Abs. 1 Nr. 10 sind nach § 123 Abs. 3 der Handwerksordnung v. 17. 9. 1953 (B I I I 2), insoweit nicht mehr anzuwenden, als sie mit den Vorschriften der Handwerksordnung nicht im Einklang stehen. 7) § 148 Abs. 1 Nr. 9b, soweit in ihm auf die §§ 129 und 130 Bezug genommen wird, und § 148 Abs. 1 Nr. 9 c sind durch § 122 Ziff. 1 Handwerksordnung aufgehoben worden. 8) Ziff. 11 und 12 aufgehoben durch § 69 AOG.; siehe Anm. 14 zu § 147. 9) Auch zeitweilige Abnahme ohne Ersatz erfüllt den Tatbestand. Hierbei ist in erster Linie mit Erbs. Anm. 23 an das Vorschieben eines Strohmannes durch Anbringen des Namens einer anderen Person oder das Anbringen eines nicht zustehenden Namens zu denken. 10) Abs. 2 beruht auf der Fassung des Ges. v. 12. 5. 1933 (RGBl. I S. 262). Abweichend von § 147 Abs. 2 tritt hier Strafenhäufung ein. Für die gewerbepolizeilichen Übertretungen sind die ordentlichen Gerichte, bei den steuerlichen Zuwiderhandlungen die Finanzbehörden zuständig. Erbs. Anm. 24.

B III 1. Gewerbeordnung. §§150—151 (Fuhrmann)

805

§ 150 1 ). [Übertretung]

(1) Mit Geldstrafe bis einhundertfünfzig Deutsche Mark und im Unvermögensfalle mit Haft bis zu drei Tagen für jeden Fall der Verletzung des Gesetzes wird bestraft: 1. wer der Bestimmung des § 106 zuwider einen Arbeiter in Beschäftigung nimmt oder behält; 2. wer außer dem im § 146 Nr. 3 vorgesehenen Falle den Vorschriften dieses Gesetzes in Ansehung der Lohnbücher oder Arbeitszettel oder den auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Bestimmungen oder den Vorschriften des § 134 Abs. 2 zuwiderhandelt; 3l).

4. wer den Bestimmungen des § 120 Abs. 1, des § 139 i oder einer auf Grund des § 120 Abs. 3 erlassenen statutarischen Bestimmung zuwiderhandelt 2 ); 4 a a ) . der Lehrherr, welcher den Lehrvertrag nicht ordnungsgemäß abschließt (§ 103e Abs. 1 Ziff. 1 und § 126 b).

5 1 )(2) Landesgesetzliche Vorschriften gegen die Verletzung der Schulpflicht, nach welchen eine höhere Strafe eintritt, werden durch die Bestimmung unter Ziffer 4 nicht berührt.

§ 150a 1 ). [Übertretung]

Mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark und im Unvermögensfalle mit Haft von einem Tage für jeden Fall der Verletzung des Gesetzes wird bestraft, wer den auf Grund des § 120e Abs. 1 Satz 2 erlassenen Bestimmungen zuwiderhandelt.

§ 151. [Haftung des Vertreters] (1) Sind bei der Ausübung des Gewerbes polizeiliche Vorschriften 1 ) von Personen übertreten worden13), welche der Gewerbetreibende 2 ) zurLeitung des Betriebes oder eines Teiles desselben oder zur Beaufsichtigung bestellt hatte, so trifft die Strafe diese letzteren 3 ). Der Gewerbetreibende ist neben 33 ) denselben strafbar, wenn die Übertretung mit seinem Vorwissen4) begangen ist oder wenn er bei der nach den Verhältnissen möglichen eigenen Beaufsichtigung des Betriebs oder bei der Auswahl oder der Beaufsichtigung der Betriebsleiter oder Aufsichtspersonen es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen 6 )'). (2) Ist an eine solche Übertretung') der Verlust der Konzession, Approbation oder Bestallung geknüpft, so findet derselbe auch als Folge der von dem Stellvertreter begangenen Übertretung statt, wenn diese mit Vorwissen des verfügungsfähigen Vertretenen begangen worden. Ist dies nicht der Fall, so ist der Vertretene bei Verlust der Konzession, Approbation usw. verpflichtet, den Stellvertreter zu entlassen. Zu § 1 4 9 : 1) Abs. 1 Ziff. 1 u. 2 sind durch Art. I Ziff 41 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) aufgehoben; die Fassung des Abs. 2 beruht auf dem EinzelhandelsschutzG. v. 12. 5. 1933 (RGBl. X S. 262), die der Ziff. 7 auf § 69 Abs. 3 AOG., welcher lediglich den Hinweis auf § 134c Abs. 2 gestrichen hat. Als Schuldform genügt Fahrlässigkeit. 2) Ziff. 3 wurde durch das ÄndG. der Titel I bis IV, VII und X der GewO. v. 29. 9. 1953 (BGBl. I S. 1459) aufgehoben. 2 a) Fassung nach Art. I Ziff. 41 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 2 b) Siehe dazu § 60. Die Strafvorschrift für das Feilbieten von Waren, die von einem Gewerbebetrieb im Umherziehen nicht vertrieben werden dürfen, ist § 148 Abs. 1 Ziff. 5; Ausländer, die ihre Befugnisse überschreiten, fallen unter § 148 Abs. 1 Ziff. 7e. Ebenso Erbs. Anm. 5. 3) Z. B. auch jemand, der den von dem Gewerbetreibenden benutzten Kraftwagen steuert, RG. J W . 65 (1936), 2247. 4) Siehe die Anm. 3 zu § 69. 5) Der im Kleindruck wiedergegebene Text dieser Ziff. ist durch das Stellenvermittlungsges. vom 2. 6 . 1 9 1 0 (RGBl. I S. 860) außer Kraft gesetzt worden. Geltung behält diese Vorschrift lediglich für die Zuwiderhandlung gegen das Gebot der Einreichung und des Anschlags der Selbsttaxen der Gastwirte. Erbs. Anm. 9. Unter diese Strafvorschrift fällt nicht das Nichtabstempelnlassen trotz Vorschrift. BayObLG. GA. 11, 664. Zu § 150: 1) Abs. 1 Ziff. 1 i. d. F. des Ges. v. 16. 6. 1937 (RGBl. I S. 649, 732), Ziff. 2 i. d. F. der Ges. v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 I S. 139) und v. 16. 6. 1937; die frühere Ziff. 3

806

B I I I 1. Gewerbeordnung. § 151

wurde durch das Ges. v. 16. 6. 1937, die Ziff. 5 durch § 69 Abs. 2 AOG. (RGBl. 1934 I S. 45) gestrichen; siehe dazu Anm. 14 zu § 147. 2) Durch Schulpflichtges. (Anm. 2 zu § 1 Jugendschutzges. unter B V 6 ) überholt. Bedeutung nur für § 139c Abs. 2, soweit dieser sich auf Gehilfen bezieht. Für Lehrlinge findet § 148 Abs. 1 Ziff. 9 Anwendung. Die Gültigkeit des Ortsstatuts hat der Richter zu prüfen. R G . GA. 41, 167, nicht aber die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit. Kayser-Steiniger Anm. 6. 3) § 150 Abs. 1 Nr. 4 a ist nach § 123 Abs. 3 der Handwerksordnung v. 17. 9. 1953 (B I I I 2) insoweit nicht mehr anwendbar, als er mit den Vorschriften der Handwerksordnung nicht im Einklang steht. Z u § 1 5 0 a : 1) § 150a eingefügt durch Ges. v. 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139). — Strafvorschrift: § 147 Abs. 1 Nr. 4. Zu § 151: 1) Unter „polizeilichen Vorschriften" sind auch Vorschriften polizeilicher Natur außerhalb der GewO. zu verstehen, die der Gewerbetreibende nach Reichs-(Bundes-) oder Landesrecht bei Ausübung des Gewerbes zu beobachten hat, z. B . die gesundheitspolizeilichen Vorschriften der §§ 6, 7 des Milchgesetzes, E . 72, 26 und die Vorschriften des § 26 Ziff. 4 StVG. sowie der §§ 31 Abs. 2, 71 StVZO. bezüglich der Personen, die der Halter von Kraftfahrzeugen in seiner Eigenschaft als Gewerbetreibender zur Leitung des Betriebs, eines Betriebsteiles oder zur Beaufsichtigung bestellt hat, wenn die Überwachung der Kraftfahrzeuge zu ihren Aufgaben gehört BGH. N J W . 1955, 1727; 1956, 800; BGHSt. 8, 139. Auch die Nichtbeachtung oder Überschreitung etwa an eine Erlaubnis geknüpfter Bedingungen genügt beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zur Anwendung des § 151, KG. J F G E r g . 17, 233. l a ) E s handelt sich um eine Sammelbezeichnung, die nicht nur Übertretungen im technischen Sinne, sondern auch Vergehen umfaßt, z. B. gegen §§ 145 a, 146. Hamm GA. 1957, 281; BGH. N J W . 1956, 800. 2) Über den Begriff des Gewerbetreibenden vgl. Anm. 1 zu § 115. Ist Gewerbetreibender eine jur. Person, so trifft die Haftung die vertretungsberechtigten phys. Personen. Ist Gewerbetreibender eine Personengesellschaft, so ist jeder Mitinhaber voll verantwortlich, doch liegt ihm eine Aufsichtspflicht gegenüber den Mitgesellschaftern nicht ob. E . 45, 402. § 151 Abs. 1 S. 1 findet auf landwirtschaftliche Betriebe keine entsprechende Anwendung. BayObLG. GA. 1959, 375 = J R . 1960, 25. 3) Zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebs im ganzen oder auf einem Teilgebiet ist bestellt, wem der Gewerbetreibende das Recht übertragen hat, die Gesamtheit der gewerblichen Handlungen, die mit der Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebs im ganzen oder auf dem Teilgebiet verbunden sind, stellvertretend für ihn auszuüben. R G . DStZ. 1, 366. Zur Leitung bestellt ist z. B . wenn in einem Gewerbebetrieb der Verkauf der Ware derart übertragen ist, daß sich der Gewerbetreibende selbst nicht darum kümmert. Celle, GA. 46, 61; der Ehegatte, dem der andere stillschweigend Vollmacht zu Ladenverkäufen erteilt hat. E . 52, 279; der zur Leitung und Beaufsichtigung bestellte Prokurist. K G . Recht Bd. 32 Nr. 2023; Hamburg GA. 25, 459; der Hotelangestellte, soweit ihm Personal unterstellt ist. RG. J W . 65 (1936), 1146. Von seiner Haltung wird der Gewerbetreibende nicht frei, wenn eine Übertretung der Leitung oder Beaufsichtigung unzulässig ist oder nur auf Personen erfolgen darf, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen (z.B. eine Approbation besitzen) und diese Voraussetzungen bei den Bestallten nicht vorliegen. KG. GA. 40, 200. Ein mit der Bauleitung betrauter Architekt ist nicht Unternehmer des Baues und nicht für die in Frage kommenden polizeilichen Vorschriften verantwortlich. Dresden J W . 59 (1930), 2236. 3 a) Hierdurch entsteht keine Abhängigkeit der Haftung des Gewerbetreibenden von einer bestehenden Haftung des Vertreters. BayObLGSt. 6, 92. 4) Der Begriff „mit Vorwissen" umfaßt auch den bedingten Vorsatz. E . 72, 26. 5) Durch die sorgfältige Auswahl und Beaufsichtigung von Betriebsleitern und Aufsichtspersonen allein wird der Gewerbetreibende noch nicht von eigner Haftung frei, vielmehr hat er im Rahmen des Möglichen die Pflicht, den Betrieb auch noch selbst zu beaufsichtigen und trifft ihn in dieser Beziehung ein Verschulden, so ist er neben dem Betriebsleiter oder Aufseher verantwortlich. E . 24, 293; OLG. Königsberg, H R R . 1939 Nr. 481 An den Gewerbetreibenden sind in der Frage der Zumutbarkeit der Aufsicht und Überwachung der ihn vertretenden Person erhöhte Anforderungen zu stellen. RG. GewArch. 16, 144. 6) Z. B. der Molkereibesitzer, der es unterlassen hat, seinem Gehilfen die Prüfung der Milch auf ihren Fettgehalt zur Pflicht zu machen, oder der die Einhaltung der Verpflichtung nicht überwacht hat. Dresden LZ. 24 (1930), 68. Entlastungsgründe für den zur Oberaufsicht verpflichteten Unternehmer können sein: Krankheit, Abwesenheit, großer Betriebsumfang, mangelnde technische Kenntnis des kaufmännischen Inhabers sowie Arbeitsteilung unter mehreren Teilhabern. Erbs. Anm. 9. Dazu siehe § 26 des Ladenschlußges., abgedruckt unter B V 5 a.

B III 1. Gewerbeordnung. §§ 152—154 (Fuhrmann)

807

§ 152. (aufgehoben) *) § 153. (aufgehoben) *) Schlußbestimmungen § 154i) (1) Von den Bestimmungen im Titel VIT finden keine Anwendung: 1. die Bestimmungen der §§ 105 bis 439 m auf Gehilfen und Lehrlinge in Apotheken 2 ) ; 2 2 a ). die Bestimmungen der §§ 105, 106 bis 119b sowie die Bestimmungen der §§ 120a bis 1 3 9 a a auf Handlungsgehilfen 3 ) und Handlungslehrlinge; 3. die Bestimmungen der §§ 133g bis 139 a auf Arbeiter in Apotheken und auf diejenigen Arbeiter in Handelsgeschäften, welche nicht in einem zu dem Handelsgeschäfte gehörigen Betriebe mit der Herstellung oder Bearbeitung von Waren 4 ) beschäftigt sind, auf Heilanstalten und Genesungsheime, auf Musikaufführungen, Schaustellungen, theatralische Vorstellungen oder sonstige Lustbarkeiten. (2) Die Bestimmungen der §§ 133g, 135 bis 1 3 9 b 6 ) finden auf Arbeitgeber und Arbeiter in Hüttenwerken, in Zimmerplätzen und anderen Bauhöfen 5 ), in Werften sowie in Werkstätten der Tabakindustrie auch dann entsprechende Anwendung, wenn in ihnen in der Regel weniger als zehn Arbeiter beschäftigt werden; auf Arbeitgeber und Arbeiter in Ziegeleien und über Tage betriebenen Brüchen und Gruben finden die Bestimmungen auch dann entsprechende Anwendung, wenn in diesen Betrieben in der Regel mindestens fünf Arbeiter beschäftigt werden. (3) Die Bestimmungen der §§ 135 bis 139b 6 ) finden auf Arbeitgeber und Arbeiter in Werkstätten, in welchen durch elementare Kraft (Dampf, Wind, Wasser, Gas, Luft, Elektrizität usw.) bewegte Triebwerke nicht bloß vorübergehend 8 ) zur Verwendung kommen, auch wenn in ihnen in der Regel weniger als 10 Arbeiter beschäftigt werden, mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß der Bundesrat') für gewisse Arten von Betrieben Ausnahmen von den im § 135 Abs. 2, 3, § 137 Abs. 1 bis 4, § 138 vorgesehenen Bestimmungen nachlassen kann. (4) Auf andere Werkstätten, in denen in der Regel weniger als zehn Arbeiter beschäftigt werden, und auf Bauten, bei denen in der Regel weniger als zehn Arbeiter beschäftigt werden, können die Bestimmungen der §§ 135 bis 139n 7 ) durch Beschluß des Bundesrats7) ganz oder teilweise ausgedehnt werden. (5) Die Bestimmungen des Bundesrats7) können auch für bestimmte Bezirke erlassen werden. Sie sind durch das Reichsgesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstage8) bei seinem nächsten Zusammentritt zur Kenntnisnahme vorzulegen. Z u § 152: *) Aufgehoben durch § 69 Abs. 2 des Gesetzes zur Ordnung der nationalenArbeit v. 20. 1. 1934; siehe Anm. 14 zu § 147. Zu § 153: *) Aufgehoben durch Ges. v. 22. 5.1918 (RGBl. S. 423). Zu § 154: 1) I. d. F. des Ges. v. 28. 12. 1908 (RGBl. S. 667); im Abs. 1 sind die Ziff. 4, 5 und 6 durch Einbeziehung in die ArbeitszeitO. gemäß Ziff. 2 der VO. v. 26. 7. 1934 (RGBl. I S. 803) weggefallen; im Abs. 3 ist die Verweisung auf § 136 durch § 30 Abs. 3 Ziff. 7 des JugendschutzG. v. 30. 4. 1938 (RGBl. I S. 437) gestrichen worden. 2) Gehilfen in Apotheken sind Personen mit bestimmter pharmazeutischer Vorbildung. BayObLG. GA. 48, 139. 2a) Fassung nach Art. I Ziff. 42 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). 3) Das sind Angestellte, die in einem Handelsgewerbe gegen Entgelt kaufmännische Dienste leisten. Sofern die in einem Handelsgewerbe beschäftigten Personen nicht kaufmännisch tätig sind, handelt es sich um gewerbliche Arbeiter; z.B. Packer, Kraftfahrer und Hausdiener. Ebenso Erbs. Anm. 2. 4) Dazu gehören auch umzuarbeitende fertige Waren. RG. HRR. 1931 Nr. 222, z. B. die Verbindung von Zeitungsstößen zu einer Nummer. E. 45, 289. Wesentlich ist, daß die Tätigkeit das Erzeugnis erst zu einer wirtschaftlich verwertbaren Ware macht. E. aaO. Die nach Fertigstellung der Ware ausgeübte Tätigkeit ist keine Herstellung oder Bearbeitung. Wann eine Ware fertiggestellt ist, richtet sich nach der Verkehrsauffassung der in Betracht kommenden Kreise. Erbs. Anm. 3. Änderungsarbeiten an fertigen Kleidern fällt nicht hierunter. Karlsruhe GewArch. 13,137. 5) Die Verweisung in Abs. 2 bis 4 ist der Aufhebung zahlreicher der in bezug genommenen Paragraphen nicht angepaßt. § 139aa bleibt.

808

§§ 154a, 155. — B I I I 2. Handwerksordnung. § 1

§ 154 a 1 )

Die Bestimmungen des § 1 1 4 a Abs. 1 Satz und Abs. 4, § 1 1 4 b Abs. 1, der §§ 1 1 4 c bis 119a, des § 134 Abs. 2, der §§ 135 bis 1 8 9 b 1 ) 2 ) finden auf die Besitzer 3 ) 4 ) und Arbeiter von Bergwerken, Salinen, Aufbereitungsanstalten und unterirdisch betriebenen Brüchen oder Gruben entsprechende Anwendung, und zwar auch für den Fall, daß in ihnen in der Regel weniger als zehn Arbeiter beschäftigt werden.

§ 155

(1) W o in diesem Gesetz auf die Landesgesetze verwiesen ist, sind unter den letzteren auch die verfassungs- oder gesetzmäßig erlassenen Verordnungen verstanden 1 ). (2) Welche Behörden in jedem Bundesstaat [ L a n d ] unter der Bezeichnung: höhere Verwaltungsbehörde, untere Verwaltungsbehörde, Gemeindebehörde, Ortsbehörde, Unterbehörde, Polizeibehörde, Ortspolizeibehörde und welche Verbände unter der Bezeichnung weitere Kommunalverbände zu verstehen sind, wird von der Zentralbehörde des Bundesstaates [Landes] bekannt gemacht 2 ). (3) F ü r die unter Reichs- und Staatsverwaltung stehenden Betriebe können die den Polizeibehörden, unteren und höheren Verwaltungsbehörden durch § 105 b Abs. 2, § 1 0 5 c Abs. 2, §§ 105e, 105f, 115a, 120d, 134e bis 134g, Abs. I, §§ 138a, 139, 139 b übertragenen Befugnisse und Obliegenheiten auf die der Verwaltung dieser Betriebe vorgesetzten Dienstbehörden übertragen werden. (4) 3 ) Die nach den § § 1 6 und 25 zuständige Behörde wird durch die Landesregierung bestimmt. (5) 6 ) Die Senate der Länder Berlin, Bremen und Hamburg sowie die Regierung des Landes Schleswig-Holstein werden ermächtigt, Vorschriften, in denen Aufgaben auf die höheren Verwaltungsbehörden übertragen werden, dem besonderen Verwaltungsaufbau ihrer Länder anzupassen.

B III 2. Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) Vom 17. September 1953 ( B G B l . I S. 1411) (geändert durch Ges. v. 22. Dezember 1953, B G B l . I S. 1567) (Auszug) ERSTER

TEIL

Ausübung eines Handwerks 1. Abschnitt. Berechtigung

zum selbständigen Betrieb eines

Handwerks

§ 1. (Selbständige Handwerker)

(1) Der selbständige Betrieb 1 ) eines Handwerks 2 ) als stehendes Gewerbe 3 ) ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen (selbständige Handwerker) gestattet 4 ) 6 ). (2) E i n Gewerbebetrieb ist Handwerksbetrieb im Sinne dieses Gesetzes, wenn er handwerksmäßig 2 ) betrieben wird und zu einem Gewerbe gehört, das in der Anlage A') zu diesem Gesetz aufgeführt ist. 6) Was unter regelmäßiger Benutzung von Dampfkraft zu verstehen, darüber siehe E. 20, 400. Daß das Triebwerk ununterbrochen benutzt wird, ist nicht notwendig. E. 39, 134. Nach Dresden J W . 61 (1932), 3460 gilt ein Friseurgeschäft, in dem ein Föntrockner oder elektr. Haarschneidemaschine benutzt werden, als eine Werkstatt mit Motorbetrieb. 7) Nunmehr der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates Art. 80, 129 GG. 8) Vgl. Anm. 6 zu § 105 d. Zu § 154a: 1) I. d. F. der Ges. v. 28. 12. 1908 (RGBl. S. 667), 27. 12. 1911 (RGBl. 1912 S. 139) und des § 69 Abs. 3 AOG. (RGBl. 1934 I S. 145); der frühere Abs. 2 ist durch die Einbeziehung in die ArbeitszeitO. gem. Ziff. 2 der VO. v. 26. 7. 1934 (RGBl. I S. 803) weggefallen. 2) § 139aa bleibt. 3) Besitzer von Bergwerken sind auch die geschäftsführenden Mitglieder von Grubenvorständen. E. 33, 261.

B I I I 2. Handwerksordnung. § 2 (Fuhrmann)

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§ 2. [Nebenbetriebe]

Die Vorschriften dieses Gesetzes für selbständige Handwerker gelten auch 1. für gewerbliche Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der sonstigen jristischen Personen des öffentlichen Rechtes 1 ), in denen Waren zum Absatz an Dritte handwerksmäßig 2 ) hergestellt oder Leistungen für Dritte handwerksmäßig bewirkt werden, 2. für handwerkliche Nebenbetriebe 2 ), die mit einem Versorgungs- oder sonstigen Betrieb der in Nummer 1 bezeichneten öffentlich-rechtlichen Stellen verbunden sind, 3. für handwerkliche Nebenbetriebe 3 ), die mit einem Unternehmen der Industrie, des Handels, der Landwirtschaft oder sonstiger Wirtschafts- und Berufszweige verbunden sind. 4) Sowie auf ihre Vertreter nach § 151. E . 33, 261. Zu § 155: 1) Die Bestimmung bezieht sich nicht nur auf Vorschriften, die bei Erlaß des § 155 bereits bestanden. R G . Recht 14 709. 2) Die unteren Verwaltungsbehörden sind in der Regel die Stadt- oder Landkreisverwaltung. Die Aufgaben der Ortspolizeibehörden sind auf dem Sektor der Verwaltungspolizei, wozu auch die Gewerbepolizei gehört, in der brit. Zone auf die Kommunalverwaltungen übergegangen. Die mittleren oder die höhere Verwaltungsbehörde ist der Regierungspräsident, in Schleswig-Holstein der zuständige Minister. An die Stelle der in älteren Gesetzen genannten Oberpräsidenten oder Provinzialräte treten die Landesregierungen, s. Turegg S. 155. 3) Abs. 4 ist durch Art. I Nr. 4 des Ges. v. 22. 12. 1959 (BGBl. I S. 781) zugefügt. 4) Abs. 5 durch Art. I Zifi. 43 des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) angefügt. Zu B I I I 2 : S c h r i f t t u m : Hartmann-Philipp, Handwerksordnung; Eyermann-Fröhler, Bundeshandwerksordnung; Rohlfing-Kiskalt, GewO. S. 251 ff.; Erbs unter H 14. Zu § 1 : 1) S. Anm. 2 zu § 14 GewO. unter B I I I 1. Nicht selbständig sind Hausgewerbetreibende, wie Zwischenmeister, Näherinnen und Hausschlächter, die ohne eine eigene Betriebsstätte, ohne Betriebskapital und ohne Arbeitnehmer und Lehrlinge wechselnd in der Wohnung verschiedener Auftraggeber arbeiten. S. auch Hartmann-Philipp Anm. 2. Die Frage, ob ein Handwerksbetrieb vorliegt, ist mangels gesetzlich festgelegter Abgrenzungsmerkmale im Einzelfall nach dem Gesamtcharakter und der Gesamtstruktur des Unternehmens zu entscheiden. OVG. Koblenz DVB1. 1954, 437. Für die Abgrenzung Handwerksbetrieb/Industrieunternehmen ist nur die Betriebsform entscheidend. OVG. Münster DVB1. 1957, 62. E r unterscheidet sich vom Nichthandwerksbetrieb im wesentlichen durch die Individualität der Einzelleistung, durch eine Herstellungsweise, bei der die Handarbeit am fertigen Stück überwiegt, und durch die persönliche Mitarbeit des Inhabers im technischen Betrieb. OVG. Berlin J R . 1957, 474. 2) Der Begriff des Handwerks ist gesetzlich nicht festgelegt. Die Arbeiten müssen mit der Hand unter Zuhilfenahme von Maschinen ausgeführt werden. Hartmann-Philipp Anm. 3. Ein Teilhandwerk kann dann ein Handwerksbetrieb sein, wenn für seine Ausübung die Beherrschung der Kenntnisse und Fertigkeiten des Vollhandwerks erforderlich sind und die Möglichkeiten einer Lehrlingsausbildung bestehen. Hartmann-Philipp Anm. 1. Bei der Prüfung der Frage, ob der Betrieb eines Gewerbes handwerksmäßige Kenntnisse und Fertigkeiten erfordert, ist von der ordnungsmäßigen, fachmännischen Ausführung der anfallenden Tätigkeiten auszugehen, nicht von der Art und Weise in der im gegebenen Fall ein Nichtfachmann die Arbeiten ausführt. BayObLG. J R . 1959, 472 = GA. 1960, 116. Gewerbebetriebe, in denen mit automatischen oder halbautomatischen Waschmaschinen gewaschen wird, insbesondere die sog. Miet- oder Automatenwäschereien und Waschsalons sind nicht Handwerksbetriebe. OVG. Münster Betr. 1955, 965; Köln N J W . 1956, 759, ebensowenig eine Buchdruckerei, die ganz überwiegend Massenaufl. von Formularen, Prospekten, Geschäftsdrucksachen herstellt, mit vollautomatischen Druckmaschinen ausgerüstet ist und bei der sich der Inhaber nicht persönlich im technischen Betrieb betätigt. OVG. Berlin DVB1. 1957, 761. Auch nicht das Gewerbe eines Flickschusters als sogenanntes Kleingewerbe. Bremen MDR. 1955, 567; ferner nicht die Gelegenheitsarbeiten eines ungelernten Handwerkers. Celle B B . 1956, 940; bei der Reparatur von Karosserien ist die Art und der Umfang des Betriebes für die Frage entscheidend, ob ein Handwerksbetrieb vorliegt. Köln GA. 1959, 60. 3) S. Anm. 3 zu § 14 GewO. 4) Die Eintragung in die Handwerksrolle ist für die Ausübung des Handwerks entscheidend. Vor der Erteilung einer Ausnahmebewilligung und der erfolgten Eintragung ist die Ausübung des Handwerks in jedem Falle unzulässig. Köln N J W . 1959, 256. S. auch § 5, Strafbestimmung § 111 Abs. 1 Nr. 1. Kann die künstlerische und die gewerbliche Tätigkeit eines Unternehmers getrennt werden, so bedarf diese für seine — trennbare — handwerkliche Tätigkeit der Eintragung in die Handwerksiolle. OLG. Schleswig SchlHA. 1955, 308. Die Tätigkeit

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B I I I 2. Handwerksordnung § 3 § 3 . [Neben- und Hilfsbetrieb]

(1) E i n h a n d w e r k l i c h e r N e b e n b e t r i e b 1 ) i m S i n n e des § 2 Nr. 2 u n d 3 liegt vor, w e n n in i h m W a r e n zum A b s a t z a n D r i t t e h a n d w e r k s m ä ß i g hergestellt oder L e i s t u n g e n für D r i t t e h a n d w e r k s m ä ß i g b e w i r k t werden, es sei denn, d a ß eine solche T ä t i g k e i t n u r in u n e r h e b l i c h e m U m f a n g e a u s g e ü b t wird 2 ), oder d a ß es sich u m einen Hilfsbetrieb handelt3). (2) E i n e T ä t i g k e i t i m S i n n e des A b s a t z e s 1 ist unerheblich, w e n n sie den d u r c h s c h n i t t l i c h e n U m s a t z und die d u r c h s c h n i t t l i c h e A r b e i t s z e i t eines o h n e Hilfsk r ä f t e a r b e i t e n d e n B e t r i e b e s des b e t r e f f e n d e n Handwerkszweiges n i c h t ü b e r s t e i g t . (3) H i l f s b e t r i e b e i m S i n n e des A b s a t z e s 1 sind unselbständige, der w i r t s c h a f t lichen Z w e c k b e s t i m m u n g des H a u p t b e t r i e b e s dienende H a n d w e r k s b e t r i e b e , w e n n sie 1. A r b e i t e n für den H a u p t b e t r i e b oder für andere d e m I n h a b e r des H a u p t b e t r i e b e s ganz oder überwiegend gehörende B e t r i e b e a u s f ü h r e n 4 ) oder 2. L e i s t u n g e n a n D r i t t e bewirken, die a) als h a n d w e r k l i c h e A r b e i t e n u n t e r g e o r d n e t e r A r t zur g e b r a u c h s f e r t i g e n Ü b e r lassung ü b l i c h sind 6 ) oder b) in u n e n t g e l t l i c h e n Pflege-, I n s t a n d h a l t u n g s - oder I n s t a n d s e t z u n g s a r b e i t e n b e s t e h e n oder c) in entgeltlichen Pflege-, I n s t a n d h a l t u n g s - oder I n s t a n d s e t z u n g s a r b e i t e n a n solchen G e g e n s t ä n d e n 6 ) b e s t e h e n , die in d e m H a u p t b e t r i e b s e l b s t erzeugt worden sind, sofern die Ü b e r n a h m e dieser A r b e i t e n bei der L i e f e r u n g v e r e i n b a r t worden ist, oder d) auf einer v e r t r a g l i c h e n oder gesetzlichen Gewährleistungspflicht b e r u h e n 7 ) . als „Herrenfriseur" ist nicht Ausübung eines Kleingewerbes, d.h. eines untergeordneten Teils des Arbeitsbereiches des Friseurhandwerks. Zur Ausübung des Herrenfriseurfachs bedarf es der Eintragung in die Handwerksrolle. OVG. Münster DÖV. 1959, 550. 5) Der handwerkliche Befähigungsnachweis nach der BHandwO. ist mit dem Grundgesetz vereinbar. BVerwG. N J W . 1955, 1773; OVG. Hamburg MDR. 1955, 441. Wer nebeneinander mehrere Handwerke selbständig betreiben will, muß grundsätzlich für jedes Handwerk die Meisterprüfung bestanden haben. BVerwG. N J W . 1959, 2181. 6) B G B l . I S. 1430 nicht abgedruckt. Die sogenannte Positivliste (Anlage A zur Handwerksordnung), führt die handwerksmäßig zu betreibenden selbständigen Grundberufe auf, welche auch die Möglichkeit zu einer Spezialisierung in dem betreffenden Gewerbezweig offenhalten. Auch ein Spezialbetrieb ist von der Anerkennung als Handwerksbetrieb grundsätzlich nicht ausgeschlossen. OVG. Koblenz DVB1. 1954, 437. Z u § 2 : 1) Zu diesen sog. Hoheitsbetrieben gehören z. B . Forschungsanstalten, Wetterwarten, Schlachthöfe, Friedhöfe, Anstalten zur Nahrungsmitteluntersuchung, Desinfektion, zur Leichenverbrennung, zur Müllbeseitigung, zur Straßenreinigung und zur Abführung von Spülwasser und Abfällen (so die 3. Verordnung zur Durchführung des Gewerbesteuergesetzes v. 31. Januar 1940, R G B l . I S. 284). 2) S. Anm. 2 zu § 1. 3) Vgl. § 3 z. B . Installationsbetrieb eines kommunalen Elektrizitätsunternehmens, wenn dieser die Installation elektrischer Leitungen in den Gebäuden zwischen dem Stromzähler und der Stromabnahmestelle ausführt; das gleiche gilt für die kommunale Installationswerkstatt, die in den Gebäuden die Gas- und Wasseranschlüsse herstellt, die hierfür erforderlichen Leitungen verlegt und die zu installierenden Geräte und Leitungen anschließt. HartmannPhilipp Anm. 2. Zu § 3 : 1 ) Zum handwerklichen Nebenbetrieb ist nur erforderlich, daß auf dem Hauptunternehmen der Schwerpunkt liegt, nicht aber, daß der Hauptbetrieb einen größeren Umfang hat. Hamburg GA. 1957, 221. 2) Die handwerkliche Tätigkeit ist dann unerheblich im Sinne des Abs. 1, wenn sie den durchschnittlichen Umsatz und die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte arbeitenden Betriebes des betreffenden Handwerkszweiges nicht übersteigt. Vgl. auch HartmannPhilipp Anm. 6. 3) S. Abs. 3. Mit einem Hilfsbetrieb kann ein Gewerbetreibender nicht in der Handwerksrolle eingetragen werden. 4) Z. B . Herstellung, Instandhaltung oder Ausbesserung von Betriebseinrichtungen und Betriebsmitteln, Anfertigung von Modellen und Mustern, Aufarbeitungsarbeiten. 5) Z. B . Verbindung eines elektrischen Beleuchtungskörpers mit einer gebrauchsfertig installierten Leitung, Änderungsarbeiten an Konfektionskleidung. 6) An andern Gegenständen nur, soweit ausnahmsweise Aushilfsarbeiten vorgenommen werden. 7) Sog. Garantiearbeiten.

B III 2. Handwerksordnung. §§5—7 (Fuhrmann)

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§ 4. [Betriebsfortführung nach d e m Tode] (1) Nach dem1 Tode eines selbständigen Handwerkers darf der Ehegatte den Betrieb fortführen ). (2) Das gleiche gilt für minderjährige Erben 2 ) während der Minderjährigkeit sowie für den Nachlaßverwalter 3 ), Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker während einer Nachlaßverwaltung, Nachlaßpflegschaft oder Testamentsvollstreckung. (3) Nach Ablauf eines Jahres seit dem Tode des selbständigen Handwerkers ist die Fortführung des Betriebes gemäß den Absätzen 1 und 2 nur gestattet, wenn er von einem Handwerker geleitet wird, der den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 oder 2 genügt. § 5. [Arbeiten in anderem Handwerk] Wer ein Handwerk nach § 1 betreibt, kann hierbei auch die mit diesem Handwerk technisch oder fachlich zusammenhängenden Arbeiten in anderen Handwerken ausführen. 2. Abschnitt.

Handwerksrolle

§ 6. [Handwerksrolle] (1) Die Handwerkskammer hat ein Verzeichnis zu führen, in welches die selbständigen Handwerker 1 ) ihres Bezirks mit dem von ihnen betriebenen Handwerk oder bei Ausübung mehrerer Handwerke mit diesen Handwerken einzutragen sind 2 ) (Handwerksrolle) 3 ). (2)Die Einsicht in die Handwerksrolle ist jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse nachweist. (3) Der Bundesminister für Wirtschaft bestimmt durch Rechtsverordnung, wie die Handwerksrolle einzurichten ist 4 ). § 7. [Eintragung] (1) In die Handwerksrolle wird eingetragen, wer in dem von ihm zu betreibenden Handwerk die Meisterprüfung 1 ) bestanden hat. (2) In die Handwerksrolle wird in Ausnahmefällen 2 ) ferner eingetragen, wer, ohne den Voraussetzungen des Absatzes 1 zu entsprechen, die zur selbständigen Ausübung des von ihm zu betreibenden Handwerks als stehendes Gewerbe notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachweist und hierüber eine Ausnahmebewilligung gemäß § 8 besitzt 3 ). (3) Eine juristische Person wird in die Handwerksrolle eingetragen, wenn der Betriebsleiter*) den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 genügt. (4) Der Inhaber eines handwerklichen Nebenbetriebes (§ 2 Nr. 2 und 3) wird in die Handwerksrolle eingetragen, wenn der Leiter des Nebenbetriebes 6 ) den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 genügt. Zu § 4: 1) Für andere gewerbliche Betriebe gilt § 46 GewO. 2) Es brauchen nicht gesetzliche Erben zu sein. 3) Vgl. §§ 1960ff., 1975ff., 2197ff. BGB. Zu § 6: 1) S. § 1 Abs. 1. 2) Einzutragen sind die Inhaber des Unternehmens und die Firma, vgl. §§ 17ff. HGB. Die Eintragung in der von der HandwKammer geführten HandwRolle als Voraussetzung für den selbständigen Betrieb eines Handwerks und der Zwang, die einmal vorgenommene Eintragung bei gleichbleibend betrieblichen Verhältnissen bestehen zn lassen, sowie die sich daraus ergebenden organisations- u. berufsrechtlichen Folgen stellen keinen Verstoß gg. Art. 12 Abs. 1 GG dar. OVG Koblenz DVB1 1954, 437. 3) Strafbestimmung § 111 Abs. 1 Nr. 1. 4) vgl. § 113. Z u § 7: 1) S. §§ 41 ff. Über die der Meisterprüfung gleichgestellte Prüfung vgl. HartmannPhilipp S. 405; siehe auch Anm. 5 zu § 1. Das Verlangen, den selbständigen Betrieb eines Handwerks, dessen Ausübung ohne hinreichende fachliche Kenntnisse Nachteile oder gar Schäden für die Allgemeinheit mit sich bringen kann, grundsätzlich von der Ablegung einer Meisterprüfung abhängig zu machen, verstößt nicht gegen das GG. BVerwG. NJW. 1959, 1698. 2) Eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle ohne Bestehen der Meisterprüfung darf nur in Ausnahmefällen erteilt werden. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung. OVG. Berlin JR. 1956, 236. Die Ausnahmebewilligung darf nicht die Handhabe dazu bieten, die Meisterprüfung zu umgehen. Vorgerücktes Alter gibt keinen Anspruch auf Erteilung der Ausnahmebewilligung, da sonst von

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B I I I 2. Handwerksordnung. §§8—15

§ 8. Ausnahmebewilligung] (1) D i e i n § 7 A b s . 2 v o r g e s e h e n e A u s n a h m e b e w i l l i g u n g w i r d auf A n t r a g d e s G e w e r b e t r e i b e n d e n v o n d e r h ö h e r e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e erteilt; 1 ) die H a n d w e r k s k a m m e r u n d die B e r u f s v e r e i n i g u n g 2 ) , welcher d e r A n t r a g s t e l l e r a n g e h ö r t o d e r die er b e n e n n t , sind zu h ö r e n . (2) Die A u s n a h m e b e w i l l i g u n g k a n n a u c h b e d i n g t o d e r b e f r i s t e t e r t e i l t w e r d e n . (3) Gegen d i e E n t s c h e i d u n g s t e h t n e b e n d e m A n t r a g s t e l l e r a u c h d e r H a n d w e r k s k a m m e r d e r V e r w a l t u n g s r e c h t s w e g o f f e n ; als beteiligt g e l t e n die H a n d w e r k s k a m m e r u n d die in A b s a t z 1 e r w ä h n t e B e r u f s v e r e i n i g u n g . § 9. [ H a n d w e r k s k a r t e ] (1) Die E i n t r a g u n g in die H a n d w e r k s r o l l e e r f o l g t auf A n t r a g o d e r v o n A m t s wegen. (2) Ü b e r die E i n t r a g u n g i n d e r H a n d w e r k s r o l l e h a t die H a n d w e r k s k a m m e r eine B e s c h e i n i g u n g a u s z u s t e l l e n ( H a n d w e r k s k a r t e ) 1 ) . D e r B u n d e s m i n i s t e r f ü r W i r t s c h a f t b e s t i m m t d e n W o r t l a u t d e r H a n d w e r k s k a r t e 2 ) u n d die H ö h e d e r f ü r i h r e A u s s t e l l u n g a n die H a n d w e r k s k a m m e r zu e n t r i c h t e n d e n V e r w a l t u n g s g e b ü h r . (3) W i r d d e r s e l b s t ä n d i g e H a n d w e r k e r in d e r H a n d w e r k s r o l l e gelöscht, so i s t die H a n d w e r k s k a r t e z u r ü c k z u g e b e n . § § 1 0 — 1 4 (nicht a b g e d r u c k t ) § 15. [ A n z e i g e p f l i c h t ] (1) W e r d e n B e t r i e b eines H a n d w e r k s n a c h § 1 a n f ä n g t , h a t gleichzeitig m i t d e r n a c h § 14 d e r G e w e r b e o r d n u n g zu e r s t a t t e n d e n Anzeige d e r h i e r n a c h z u s t ä n d i g e n B e h ö r d e die ü b e r die E i n t r a g u n g in d e r H a n d w e r k s r o l l e a u s g e s t e l l t e H a n d w e r k s k a r t e (§ 9 Abs. 2) v o r z u l e g e n . (2) D e r s e l b s t ä n d i g e H a n d w e r k e r h a t f e r n e r d e r H a n d w e r k s k a m m e r , in d e r e n B e z i r k seine g e w e r b l i c h e N i e d e r l a s s u n g liegt, u n v e r z ü g l i c h 1 ) d e n B e g i n n u n d d i e B e e n d i g u n g seines B e t r i e b e s u n d in d e n F ä l l e n des § 4 A b s . 3 u n d des § 7 A b s . 3 u n d 4 die B e s t e l l u n g u n d A b b e r u f u n g des B e t r i e b s l e i t e r s a n z u z e i g e n ; bei j u r i s t i s c h e n P e r s o n e n sind a u c h die N a m e n d e r gesetzlichen V e r t r e t e r anzuzeigen®). einem „Ausnahmefall" nicht mehr gesprochen werden könnte. OVG. Münster DVB1. 1954, 440. BVerwG. 1959,1698—. Jedoch dann im Rechtsanspruch, wenn die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten — etwa dieselben, wie sie bei der Ablegung der Meisterprüfung verlangt werden — nachgewiesen werden und außerdem bes. Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, ausnahmsweise von der Ablegung der Meisterprüfung abzusehen. BVerwG. N J W . 1959, 1698. 3) Vgl. für Körperbehinderte den Erl. des RWM. v. 6. 7. 1936 — V 8897/35 — und für blinde Handwerker v. 17. 11. 1936 — V 2 1576/36 —.Auf die Eintragung in die HandwRoUe im Wege der Ausnahmebewilligung hat Anspruch, wer 2 Voraussetzungen erfüllt: Er muß die zur selbständigen Ausübung seines Handwerks als stehendes Gewerbe notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachweisen und dartun, daß in seiner Person ausreichend Gründe vorhanden sind, die den Erlaß der Meisterprüfung rechtfertigen. OVG. Münster DVB1. 1954, 440. 4) Betriebsleiter ist die Person, die mit der verantwortlichen Leitung, Führung und Beaufsichtigung des Betriebes oder eines Nebenbetriebes von dem Betriebsinhaber beauftragt ist. 5) Eine Bäckerei, die von dem Inhaber eines Lebensmittelsgeschäftes gepachtet wird, damit die für dieses benötigten Backwaren hergestellt werden, stellt weder einen handwerklichen Hilfsbetrieb noch den Nebenbetrieb eines Handelsgeschäftes dar, sondern einen Hauptbetrieb. VG. Regensburg MDR. 1956, 636. Einem Handwerksmeister, der selbständig ein Handwerk betreibt, kann nicht verwehrt werden, daneben als unselbständiger Arbeitnehmer die Leitung eines handwerklichen Nebenbetriebes des Handels oder der Industrie zu übernehmen, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß seine Bestellg. zum Leiter des Nebenbetriebes die Umgehung des § 7 Abs. 4 bezweckt. Die Eintragung eines handwerkl. Nebenbetriebes, den ein Handwerksmeister als Arbeitnehmer leitet, in die Handwerksrolle darf nicht mit der Begründung abgelehnt werden, daß die Übernahme der unselbständigen Tätigkeit dem Handwerksmeister nicht genügend Zeit für seinen eigenen Betrieb lasse. OVG. Münster N J W . 1957, 237. Z u § 8 : 1 ) Ein Handwerksmeister, der neben seinem bereits in die Handwerksrolle eingetragenen Handwerk ein weiteres Handwerk betreiben will, kann hierfür nicht schon mit der Begründung die Erteilung einer Ausnahmebewilligung beanspruchen, daß beide Handwerke fachliche Berührungspunkte hätten. BVerwG. N J W . 1959, 2181. 2) Unter Berufsvereinigung sind nicht nur die in diesem Gesetz genannten Organisationen des Handwerks .sondern auch sonstige berufliche Vereinigungen zu verstehen, die der Antragsteller als seine Interessenvertretung benennt, z.B. die Berufsvereinigung der Ingenieure. Hartmann-Philipp S. 133.

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B I I I 2. Handwerksordnung. §§ 16, 17 (Fuhrmann)

§ 16. [Auskunftspflicht] Die in der Handwerksrolle eingetragenen oder in diese einzutragenden Gewerbetreibenden sind verpflichtet, der H a n d w e r k s k a m m e r die für die E i n t r a g u n g in die Handwerksrolle erforderliche Auskunft über Art und U m f a n g ihres Betriebes, über die Zahl der im B e t r i e b beschäftigten gelernten und ungelernten Personen und über handwerkliche Prüfungen des Betriebsinhabers und des Betriebsleiters zu geben 1 ). ZWEITER TEIL B e r u f s a u s b i l d u n g in B e t r i e b e n s e l b s t ä n d i g e r H a n d w e r k e r Handwerksbetriebe) 1. Abschnitt.

Berechtigung

zum Halten und Anleiten § 17.

von

Lehrlingen

[Verbot]

Personen 1 ), welche die bürgerlichen E h r e n r e c h t e nicht besitzen 2 ), dürfen L e h r linge 3 ) weder h a l t e n 4 ) noch anleiten 6 ). Zu § 9 : 1) Vorlegung der Handwerkskarte nach § 15. 2) Vgl. § 114. Zu § 15: 1) Ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 B G B . ) . 2) Strafbestimmung § 111 Abs. 1 Nr. 2. Zu § 1 6 : 1) Zur Auskunft sind alle Gewerbetreibenden verpflichtet, bei denen nicht offensichtlich ist, daß kein Handwerksbetrieb vorliegt. Die Verpflichtung besteht in der Regel bei Gewerben der Anlage A zur HandwO. BayObLG. GA. 1956, 388. — Strafbestimmung § 111 Abs. 1 Nr. 3. Strafbestimmung § 111 Abs. 1 Nr. 3. Zu § 17: 1) Personen sind die selbständigen Handwerker, d. h. natürliche und auch juristische Personen (§ 1 Abs. 1, § 7 Abs. 3). 2) §§ 32ff. S t G B . 3) Lehrling ist jeder (in der Regel, aber nicht notwendig jugendliche) Arbeiter, der auf Grund eines Vertragsverhältnisses in einem Gewerbe tätig ist, um dasselbe zu erlernen. K G . GA. 45, 68; auch ohne den in § 21 geforderten schriftlichen Vertrag. Durch eine Zahlung von Lohn wird der Begriff nicht berührt. E . 7, 105. E r ist nicht Arbeitnehmer. Das Lehrverhältnis ist ein reines Berufs- und Erziehungsverhältnis Rohlfing-Kiskalt S. 404 ff, HartmannPhilipp S. 141. Allein die Tatsache der Beschäftigung mit fachlichen Arbeiten reicht zur Annahme eines Lehrlingsverhältnisses nicht aus; es ist vielmehr der mit dem Arbeitsverhältnisse verfolgte Zweck maßgeblich, KG. DStrafr. 1935, 456; Entsch. d. KG. J F G E r g . 14, 164. Die Ausbildung muß Selbstzweck sein und darf nicht zu einem zufälligen Ergebnis der Beschäftigung werden. Hamburg H R R . 1931 Nr. 813. Entscheidend ist, ob das Arbeitsverhältnis des Lehrlings hauptsächlich seiner Ausbildung dient. Richtlinien f. d. Strafverfahren Nr. 276. Das jugendliche Alter ist für den Begriff nicht wesentlich, (vgl. § 26); ebensowenig wie die Bezeichnung, die dem Arbeitsverhältnis gegeben wird, Richtl. Nr. 276. Ein Lehrlingsverhältnis liegt nicht vor, wenn keine besondere Unterweisung stattfindet, sondern der Lernende sich allein überlassen bleibt. Dresden H R R . 1929 Nr. 990. Es hört aber nicht dadurch auf, daß der Arbeiter im letzten Abschnitt seiner Ausbildung einer Anleitung nicht mehr bedarf. KG. D J Z . Bd. 35, 1467. Hausbedarfslehrmädchen, die sich nebenbei einige Kenntnisse im Schneidern erwerben wollen, sind keine Schneiderlehrlinge. Naumburg DRZ. 25 (1933) Nr. 142). S. auch Anm. 4 u. Anm. 1 zu § 18. Zu beachten ist in jedem Falle das Jugendschutzgesetz (§ 1), abgedruckt unter B V 6. Vom Lehrling unterscheidet sich a) der Volontär durch die Art und die Dauer und den Zweck seiner Beschäftigung. Dresden DRZ. 25 (1933) Nr. 499. Ihm soll Gelegenheit geboten werden, sich unter Anleitung seine Fachausbildung durch Erweiterung und Vertiefung seiner Fachkenntnisse zu vervollständigen. Vgl. Hartmann-Philipp Vorbemerkung 3 vor § 21. b) der Praktikant, der für die Zulassung zur Hochschule oder zu einem Polytechnikum den Nachweis einer praktischen Beschäftigung in einem Fertigungsbetrieb in der Richtlinie ihres erwählten Berufes erbringen müssen (vgl. Erl. d. RM. für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung v. 24.8.1943 — E l V b l 9 7 4 / 4 3 — betr. allg. Richtlinien für die prakt. Ausbildung der Studierenden usw.). — Hartmann-Philipp Vorbemerkung 3 vor § 21. c) der Anlernling; er will nur in einem Teil der Arbeiten ausgebildet werden, die zum Vollberuf eines Handwerkers oder eines Facharbeiters gehören, um eine größere Fähigkeit und Fertigkeit zu entwickeln und damit auch einen größeren Verdienst zu erzielen. Vgl. HartmannPhilipp Vorbemerkung 1 vor § 21.

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B III 2. Handwerksordnung. §§ 18—20

§ 18. [Anleitung] (1) Lehrlinge können in einem Handwerk nur von Personen angeleitet werden1), die das vierundzwanzigste Lebensjahr vollendet und die Meisterprüfung in dem Handwerk, in welchem die Anleitung erfolgen soll, abgelegt haben. (2) Die höhere Verwaltungsbehörde kann Personen, die den Voraussetzngen des Absatzes 1 nicht entsprechen, die Befugnis, Lehrlinge anzuleiten, nach Anhörung der Handwerkskammer widerruflich verleihen 2 ). (3) In Handwerksbetrieben, die nach dem Tode des selbständigen Handwerkers für Rechnung des Ehegatten oder minderjähriger Erben fortgeführt wer3 den ), können bis zum Ablauf eines Jahres nach dem Tode des Lehrherrn auch Personen Lehrlinge anleiten, welche die Meisterprüfung nicht abgelegt haben, sofern sie in diesem Handwerk die Gesellenprüfung bestanden haben oder mindestens fünf Jahre selbständig oder als Werkmeister oder in ähnlicher Stellung tätig gewesen sind. Die höhere Verwaltungsbehörde kann die Dauer dieser Berechtigung in besonders begründeten Fällen nach Anhörung der Handwerkskammer verlängern. § 19. [Anleitung durch Lehrwerkstätte] Die oberste Landesbehörde kann den Prüfungszeugnissen von Lehrwerkstätten, gewerblichen Unterrichtsanstalten oder von Prüfungsbehörden, die vom Staat für einzelne Handwerke oder zum Nachweis der Befähigung zur Anstellung in staatlichen Betrieben eingesetzt sind, die Wirkung der Verleihung der im § 18 Abs. 1 genannten Befugnis für bestimmte Handwerke zuerkennen. Der Eintritt dieser Wirkung ist davon abhängig zu machen, daß der Besitzer des Prüfungszeugnisses in dem Handwerk, in dem die Anleitung der Lehrlinge erfolgen soll, mindestens drei Jahre tätig gewesen ist. § 20. [Entziehung der Lehrlingshaltung] (1) Die höhere Verwaltungsbehörde kann nach Anhörung der Handwerkskammer Personen, die ihre Pflichten gegen die ihnen anvertrauten Lehrlinge wiederholt gröblich verletzt1) haben oder gegen die Tatsachen vorliegen, die sie in sittlicher Beziehung2) zum Halten und Anleiten von Lehrlingen ungeeignet erscheinen lassen, die Befugnis, Lehrlinge zu halten oder anzuleiten, ganz oder auf Zeit entziehen 3 ). (2) Die höhere Verwaltungsbehörde kann ferner Personen, die wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen zur ordnungsmäßigen Anleitung von Lehrlingen nicht geeignet sind, die Befugnis, Lehrlinge anzuleiten, entziehen. (3) Nach Ablauf eines Jahres kann sie die nach Absatz 1 oder 2 entzogene Befugnis wieder einräumen. d) der Umschüler, der bereits eine abgeschlossene Ausbildung in einem anderen Berufe besaß und nunmehr eine handwerkliche Tätigkeit ergreift. Vgl. Hartmann-Philipp Vorbemerkung 2 vor § 21. 4) Halten von Lehrlingen umfaßt das Recht, als selbständiger Gewerbetreibender Lehrlinge anzunehmen, die im Lehrvertrag begründeten Rechte und Pflichten eines Lehrherrn zu übernehmen und auf Grund dieser Rechtsstellung den Lehrling im Betrieb zu beschäftigen. Strafbestimmung siehe § 110 Nr. 1. Übergangsvorschrift: § 115. 5) Anleitung umfaßt die Übernahme der Durchführung des Lehrverhältnisses, insbesondere die Ausbildung, Beaufsichtigung, Unterweisung und Beschäftigung des Lehrlings. Strafbestimmung § 110 Nr. 1. Zu § 18: 1) S. Anm. 5 zu § 17. Das Lehrverhältnis kann auch zwischen Eltern und Kindern bestehen. § 21 Abs. 3. Die Entscheidung darüber, ob ein Lehrling ein kaufmännischer oder gewerblicher ist, hängt nicht von dem Wortlaut des schriftlichen Lehrvertrages ab, sondern davon, ob er überwiegend in kaufmännischer oder gewerblicher Arbeit beschäftigt wird. Hamburg DRZ. 19 (1927) Nr. 88. Es kommt darauf an, welche Tätigkeit überwiegt. Bildet ein Autohändler junge Leute außer zu Kraftwagenführern auch zu Autoschlossern aus, so sind sie insoweit Lehrlinge. Jena H R R . 1929 Nr. 783; vgl. ebenso Kiel J W . 61 (1952) S. 1595. Dagegen ist ein kaufmännischer (industrieller) Betrieb (Unternehmen) anzunehmen, wenn die Betriebsgrundlage auf einer theoretisch-konstruktiven Tätigkeit mit einer Verwertung von Kenntnissen beruht, die über die im Handwerk allgemein erforderlichen erheblich hinausgehen, oder wenn in Baubetrieben der Inhaber als reiner Bauunternehmer auftritt, seine Betriebsführung lediglich in dem Anfertigen von Entwürfen und Kostenanschlägen, in der Beschaffung des Baugeldes usw. besteht, während alle zur Errichtung eines Baues erforderlichen Arbeiten an selbständige Handwerker vergeben werden. Ebensowenig ist der Betrieb eines Bildnisberichterstatters, der sich journalistisch betätigt, ein Handwerksbetrieb. KG. J W . 59 (1930), 419; wohl aber der Betrieb einer Arbeitsstube für Damenkonfektion. KG. D J Z . Bd. 38, 112. — Uber Anleitung in Handwerksbetrieben s. auch Bay. ObLG. Dt. Strafrecht 1934, 350. Stettin Dt.Strafrecht 1936,187. KG. Reger, Entsch. Bd.56, 346.

B I I I 2. Handwerksordnung. §§ 21, 22 (Fuhrmann)

2. Abschnitt.

815

Lehrverhältnis

§ 2 1 . [Lehrvertrag] (1) Der Lehrherr hat mit dem Lehrling binnen vier Wochen nach Beginn der Lehre einen Lehrvertrag schriftlich abzuschließen 1 ). Dieser muß enthalten 1. die Bezeichnung des Handwerks, in welchem die Ausbildung erfolgen soll, 2. die Dauer der Lehrzeit, 3. die gegenseitigen Leistungen, 4. die gesetzlichen und sonstigen Voraussetzungen, unter denen die einseitige Auflösung des Lehrvertrages zulässig ist. (2) Der Lehrvertrag ist von dem Lehrherrn oder seinem Stellvertreter, dem Lehrling und dessen gesetzlichem Vertreter zu unterschreiben. (3) Auf Lehrverhältnisse zwischen Eltern und ihren Kindern finden die Bestimmungen der Absätze 1 und 2 keine Anwendung; der Handwerkskammer ist fedoch das Bestehen des Lehrverhältnisses, der Tag seines Beginns, das Handwerk, in welchem1 die Ausbildung erfolgen soll, und die Dauer der Lehrzeit schriftlich anzuzeigen ). (4) Der Lehrherr hat den Lehrvertrag binnen zwei Wochen nach Abschluß des Vertrages der Handwerkskammer zur Eintragung in die Lehrlingsrolle (§ 84 Abs. 1 Nr. 4) einzureichen 1 ). (5) Der Lehrvertrag ist gebühren- und stempelfrei. § 22. [Pflichten des Lehrherrn] (1) Der Lehrherr ist verpflichtet, für die berufliche Ausbildung des Lehrlings in dem zu erlernenden Handwerk nach den Vorschriften der Handwerkskammer über die Lehrlingsausbildung zu sorgen, ihn zum Besuch der Berufs- oder Fachschule anzuhalten und den Schulbesuch zu überwachen. Er muß entweder selbst oder durch einen anleitungsberechtigten Vertreter die Ausbildung des Lehrlings leiten und ihn hierbei zu Fleiß und gutem Betragen anhalten. Dem Lehrling dürfen nicht Arbeitsverrichtungen zugewiesen werden, die seinen körperlichen Kräften nicht angemessen sind 1 ). (2) Der Lehrherr hat ferner Lehrlingen, die in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen sind 2 ), eine angemessene Unterkunft, eine ausreichende Kost und bei Erkrankung die erforderliche Pflege zu gewähren. (3) Dem Lehrling dürfen nur solche Verrichtungen übertragen werden, die dem Ausbildungszweck entsprechen. 2) Ist einem Anleitenden bis zu einem bestimmten Zeitpunkt unter der Bedingung der Ablegung der Meisterprüfung die Befugnis zur Anleitung von Lehrlingen erteilt, so ist er, wenn er die Prüfung bis zu dem Zeitpunkt nicht ablegt, wegen der Weiteranleitung nur strafbar, wenn die Erlaubnis widerrufen ist. KG. J u r R . 3 Nr. 2069. 3) Vgl. § 4. Z u § 2 0 : 1) Der Lehrherr ist zur religiösen Toleranz und Zurückhaltung gegenüber den Lehrlingen verpflichtet. Jede nicht mit dem Willen der Eltern in Einklang zu bringende religiöse Beeinflussung durch den Lehrherrn oder mit seiner Duldung durch dritte Personen stellt eine gröbliche Pflichtverletzung i. S. dieser Bestimmung dar. OVG. Koblenz DVB1. 1957, 138. 2) Die Anleitungsbefugnis kann dem Lehrherrn auch dann entzogen werden, wenn nicht er, sondern sein Ehegatte die Lehrlinge sittlich gefährdet hat. OVG. Münster DVB1. 1957, 283. 3) Halten oder Anleiten nach Entziehung ist strafbar nach § 110 Nr. 1. Z u § 2 1 : 1) Strafbestimmung §111 Abs. 2 Nr. 2. Mangel der Schriftform macht den Lehrvertrag nicht ungültig. Schriftform ist überhaupt nicht Voraussetzung für die Wirksam keit eines Lehrvertrages. LAG. Düsseldorf AP. Nr. 1 zu § 21 HandwO. Der Lehrherr hat in der Regel zu vertreten, daß das Lehrverhältnis von berufsrechtlichen Mängeln frei ist; er hat dem Lehrling für daraus entstandene und noch entstehende Nachteile Schadenersatz zu leisten. Lehrverhältnisse, die die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die Lehrlingsausbildung nicht erfüllen, sind nicht nichtig, sondern nur fristlos aufkündbar. Fehlerhafte Lehrzeit kann auf das laufende Lehrverhältnis und auch auf ein neues mit einem anderen Lehrherrn angerechnet werden. Der gesetzliche Vertreter des Lehrlings ist zur fristlosen Auflösung des Lehrverhältnisses berechtigt, wenn die Industrie- und Handelskammer die Eintragung in die Stammrolle ablehnt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Auffassung der Kammer begründet ist oder nicht. LAG. Stuttgart AP. Nr. 1 zu § 77 HGB. Wird bei der Eintragung eines Lehrvertrages in die Lehrlingsrolle die Vereinbarung über die Höhe der Erziehungsbeihilfe durch den Hinweis,, laut Tarif" ersetzt, so sind die Beteiligten hieran nicht gebunden, wenn in Wirklichkeit keine Tarifbindung besteht und tatsächlich nur die vereinbarte geringere Beihilfe gezahlt wird. LAG. H a m m AP. Nr. 2 zu § 21 HandwO.

816

B I I I 2. Handwerksordnung. §§ 23—26

§ 23. [Lehrzeugnis] (1) Nach Beendigung des Lehrverhältnisses hat der Lehrherr dem Lehrling ein Zeugnis (Lehrzeugnis) auszustellen, das Angaben über das erlernte Handwerk und die Dauer der Lehrzeit, über die erworbenen Kenntnisse und Fertigkeiten sowie auf Wunsch des Erziehungsberechtigten über das Betragen enthalten muß. Das Lehrzeugnis ist von der Gemeindebehörde gebühren- und stempelfrei zu beglaubigen. (2) Der Lehrherr hat den Lehrling zur Ablegung der Zwischenprüfungen 1 ) und der Gesellenprüfung 2 ) anzuhalten, ihm die hierzu erforderliche Zeit zu gewähren und die notwendigen Werkstoffe und Werkzeuge kostenfrei zur Verfügung zu stellen. § 2 4 . [Pflichten des L e h r l i n g s ] (1) Der Lehrling ist verpflichtet, die Vorschriften der Handwerkskammer über die Lehrlingsausbildung zu befolgen, die im Betriebe bestehende Ordnung zu beachten und die ihm übertragenen Arbeiten gewissenhaft auszuführen. E r hat für die Dauer der Lehrzeit die Berufsschule regelmäßig zu besuchen und sich den Zwischenprüfungen nach den von der Handwerkskammer erlassenen Vorschriften zu unterziehen. (2) Der Lehrling ist der väterlichen Obhut des Lehrherrn anvertraut und dem Lehrherrn und den Personen, die für den Lehrherrn die Ausbildung leiten, zu Folgsamkeit, Fleiß und zu anständigem Betragen verpflichtet. Körperliche Züchtigung sowie jede die Gesundheit des Lehrlings gefährdende Behandlung sind verboten. § 2 5 . [ P r o b e z e i t , D a u e r des L e h r v e r h ä l t n i s s e s ] (1) Das Lehrverhältnis beginnt mit der Probezeit; sie darf nicht weniger als einen Monat und nicht mehr als drei Monate betragen. Während der Probezeit kann das Lehrverhältnis jederzeit durch einseitigen Rücktritt aufgelöst werden. (2) Nach Ablauf der Probezeit kann das Lehrverhältnis ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt 1 ). Die Kündigung ist nicht mehr zulässig, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen dem zur Kündigung Berechtigten länger als zwei Wochen bekannt sind. (3) Das Lehrverhältnis gilt im Falle des Todes des Lehrherrn, sofern die Aufhebung des Lehrvertrages binnen vier Wochen schriftlich geltend gemacht wird, mit der Abgabe der Auflösungserklärung als beendet. § 26. [Wechsel] Wird von dem gesetzlichen Vertreter für den Lehrling oder, wenn der letztere volljährig ist, von ihm selbst dem Lehrherrn die schriftliche Erklärung abgegeben, daß der Lehrling zu einem anderen Gewerbe oder Beruf übergehen werde, so gilt das Lehrverhältnis, falls der Lehrling nicht früher entlassen wird, nach Ablauf von vier Wochen als gelöst 1 ). Binnen drei Monaten nach der Auflösung darf der Lehrling in demselben Handwerk von einem anderen Arbeitgeber ohne Zustimmung des früheren Lehrherrn nicht beschäftigt werden 2 ). Zu § 22: 1) RiStV. Nr. 276. Strafbestimmung § 111 Abs. 2 Nr. 1. 2) Der Lehrherr wird den in die häusliche Gemeinschaft aufgenommenen Lehrling auch dahin zu überwachen haben, daß sich der Lehrling auch außerhalb des Betriebes eines anständigen Lebenswandels befleißigt (vgl. § 24 Abs. 2). Zu § 23: 1) Die Zwischenprüfung, die von den Handwerksinnungen weitgehend eingeführt ist, ist sowohl für den Lehrherrn, den Lehrling und den Erziehungsberechtigten als auch für die das Lehrlingswesen überwachende Handwerksinnung und Handwerkskammer ein wertvolles Mittel, den Stand und den Fortschritt in der Ausbildung der Lehrlinge festzustellen. Bei Vernachlässigung der Prüfungsüberwachung Strafbestimmung § 111 Abs. 2 Nr. 1. 2) Dazu hat der Lehrling ein Gesellenstück anzufertigen. Zu § 25: 1) Wichtiger Grund zur Lösung des Lehrvertrages kann jeder Umstand, jedes Ereignis und jeder Vorfall sein, der unter Berücksichtigung der sich aus dem Lehrvertrag ergebenden beiderseitigen Rechte und Pflichten so erheblich ist, daß dem Kündigenden die Fortsetzung des Lehrverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei ist bei der Frage nach der Unzumutbarkeit besonders Gewicht auf eine sorgfältige Abwägung der Interessen des Kündigenden und der Belange des anderen Teils im Hinblick auf die beiderseitige Treuepflicht zu legen. Urt. des LAG. Mannheim v. 17. 9.1950 (DHB1. Nr. 13/53, Arbeitsrecht. Beil.). Wichtige Gründe sind auf Seiten des Lehrherrn, andauernder Mangel an Fleiß, ungenügende Leistungen, häufige Unpünktlichkeit, vorsätzliche oder grobfahrlässige Sachbeschädigung, Fernbleiben vom Berufsschulunterricht, Ungehorsam und schlechtes Betragen gegenüber dem Lehrherrn und den mit der Anleitung Beauftragten, Ausführung von Schwarzarbeit, Störung der betrieblichen Ordnung u. a. Auf Seiten des Lehrlings jedes Verhalten des Lehrherrn durch

B III 2. Handwerksordnung. §§ 27—109 (Fuhrmann)

817

§ 27 (nicht abgedruckt) § 2 8 . [ B e e n d i g u n g des L e h r v e r h ä l t n i s s e s ] Das Lehrverhältnis endigt mit dem Ablauf der Lehrzeit. § 29. [Lehrlingszüchterei] Wenn der Lehrherr eine im Mißverhältnis zu dem Umfang oder der Art seines Handwerksbetriebes stehende Zahl von Lehrlingen hält und dadurch die Ausbildung der Lehrlinge gefährdet erscheint, kann die höhere Verwaltungsbehörde im Benehmen mit der Handwerkskammer dem Lehrherrn aufgeben, eine entsprechende Zahl von Lehrlingen zu entlassen; es kann ihm ferner untersagt werden, Lehrlinge über eine bestimmte Zahl hinaus zu halten 1 ). 3. Abschnitt. 4. Abschnitt.

Lehrzeitdauer Gesellenprüfung

§§ 30, 31 (nicht abgedruckt) §§ 32—40 (nicht abgedruckt)

DRITTER

TEIL

Meisterprüfung, Meistertitel 1. Abschnitt.

Meisterprüfung

§§ 41—45 (nicht abgedruckt)

2. Abschnitt.

Meistertitel

§46i) Die Bezeichnung Meister in Verbindung mit einem Handwerk (§ 1 Abs. 2) oder in Verbindung mit einer anderen Bezeichnung, die auf eine Tätigkeit in einem Handwerk oder in mehreren Handwerken hinweist, darf nur führen 2 ), wer für dieses Handwerk oder für diese Handwerke die Meisterprüfung bestanden hat. VIERTER

TEIL

O r g a n i s a t i o n des H a n d w e r k s 1. Abschnitt. 2. Abschnitt. 3. Abschnitt.

Handwerksinnungen Innungsverbände

Kreishandwerkerschaften 4. Abschnitt.

§§ 47—72 (nicht abgedruckt) §§ 73—78 (nicht abgedruckt) §§ 79—82 (nicht abgedruckt) Handwerkskammern

§ 83 (1) Zur Vertretung der Interessen des Handwerks werden Handwerkskammern errichtet; sie sind Körperschaften des öffentlichen Rechtes 1 ). (2) nicht abgedruckt. § § 8 4 — 1 0 9 (nicht abgedruckt) das er schuldhaft seine Lehrvertragspfliehten verletzt und dadurch das Erreichen des Lehrzieles gefährdet. Weitere Gründe s. Hartmann-Philipp Anm. 3. Zu § 26: 1) Gesetzl. Ausschlußfrist, die durch Vertrag nicht verlängert werden kann. Die Erklärung ist widerruflich. 2) Sperrfrist-Strafbestimmung § 111 Abs. 1 Nr. 4. Zu § 29: 1) Strafbestimmung § 111 Abs. 1 Nr. 5. Zu § 46: 1) S. § 133 Abs. 2 GewO. Über Meisterprüfungsordnung vgl. Rohlfing-Kiskalt S. 466. Strafbestimmung § 110 Nr. 2. 2) Vgl. Anm. 2, 6 zu § 132a StGB. Zu § 83: 1) Wahlordnung in der nicht abgedruckten Anlage B (BGBl. I S. 1432). 52

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

818

B I I I 2. Handwerksordnung. §§ 110—123 FÜNFTER

TEIL

Straf-, Übergangs- und Schlußbestimmungen 1. Abschnitt.

Strafbestimmungen

§ 110. ( V e r g e h e n ) Mit Geldstrafe wird bestraft1), wer 1. d e n B e s t i m m u n g e n d e r § § 1 7 bis 20 z u w i d e r L e h r l i n g e h ä l t , a n l e i t e t o d e r a n leiten l ä ß t , 2. d e r V o r s c h r i f t des § 46 z u w i d e r die B e z e i c h n u n g Meister f ü h r t . § 111. ( O r d n u n g s w i d r i g k e i t ] (1) 1 ) E i n e O r d n u n g s w i d r i g k e i t b e g e h t , w e r 1. e n t g e g e n d e r V o r s c h r i f t d e s § 1 ein H a n d w e r k als s t e h e n d e s G e w e r b e selbständig betreibt2), 2. die n a c h § 15 Abs. 2 e r f o r d e r l i c h e n A n z e i g e n n i c h t u n v e r z ü g l i c h e r s t a t t e t , 3. die n a c h § 16 e r f o r d e r l i c h e A u s k u n f t v e r w e i g e r t 3 ) , 4. d e r B e s t i m m u n g des § 26 S a t z 2 z u w i d e r einen L e h r l i n g b e s c h ä f t i g t , 5. d e r n a c h § 29 g e t r o f f e n e n A n o r d n u n g d e r h ö h e r e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e nicht nachkommt. (2) E i n e O r d n u n g s w i d r i g k e i t b e g e h t f e r n e r , w e r v o r s ä t z l i c h o d e r f a h r l ä s s i g 1. die gesetzlichen P f l i c h t e n gegen die i h m a n v e r t r a u t e n L e h r l i n g e v e r l e t z t 4 ) , 2. d e n L e h r v e r t r a g n i c h t o r d n u n g s g e m ä ß a b s c h l i e ß t (§ 21 A b s . 1) o d e r es u n t e r l ä ß t , d e n L e h r v e r t r a g f r i s t g e m ä ß e i n z u r e i c h e n (§ 21 A b s . 4) 6 ) o d e r die n a c h § 21 A b s . 3 e r f o r d e r l i c h e Anzeige zu e r s t a t t e n . (3) D i e O r d n u n g s w i d r i g k e i t k a n n m i t einer G e l d b u ß e g e a h n d e t w e r d e n ' ) . 2. Abschnitt.

Übergangsbestimmungen

§ § 1 1 2 — 1 2 0 nicht mehr abgedruckt. 3. Abschnitt.

Schlußbestimmungen

§ § 121 — 1 2 3 nicht mehr abgedruckt. Zu § 110: 1) Vgl. Richtlinien Nr. 276. E s ist Vorsatz erforderlich. Die Verjährung beginnt mit der Beendigung des ungesetzl. Haltens usw. Frist § 67 Abs. 2 StGB. Zu § 111: 1) Bei den in Absatz 1 bezeichneten Ordnungswidrigkeiten ist — im Gegensatz zu Abs. 2 — vorsätzliches Handeln erforderlich (§11 Abs. 1 OWiG. — A 4 —). 2) Unabhängig hiervon kann die gesetzwidrige selbständige Ausübung eines Handwerks im Verwaltungszwangsverfahren verhindert werden; vgl. § 15 Abs. 2 GewO. Abgesehen hiervon kann die Fortsetzung eines Handwerksbetriebes durch polizeiliche Maßnahmen unterbunden werden. § 14 Abs. 1 PrPVG. unter E. 5. Im Bußgeld verfahren ist nur nachzuprüfen, ob der Betroffene in die Handwerksrolle einzutragen ist, nicht aber, ob er hätte eingetragen werden (oder bleiben) müssen. OLG. Hamburg GA. 1957, 221. Das gesetzwidrige Betreiben eines Handwerks nach § 1 Abs. 1 und das Unterlassen der Anzeige von dem Beginn dieses Betriebes nach §§ 14, 148 Abs. 1 Ziff. 1 GewO. (B I I I 1) sind nicht dieselbe Handlung im Sinne von § 4 Abs. 1 OWiG (A IV). 3) Verweigerung setzt ein vorgängiges Auskunftsverlangen voraus und bedeutet lediglich: Vorsätzl. Nichterteilung der geforderten Auskunft. Nr. 3 ist anwendbar, gleichviel, ob die Auskunft in vollem Umfang oder nur zu einzelnen Punkten nicht erteilt sind. Bei falschen Angaben ist Nr. 3 unanwendbar. 4) Die Vorschriften richten sich gegen den Lehrherrn, der die ihm nach §§ 22, 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 Satz 2 obliegenden Pflichten verletzt. Körperl. Züchtigung (§ 24 Abs. 2 Satz 2) ist Körperverletzung (§ 223 StGB.); insoweit gilt § 4 OWiG. Unberührt bleiben Strafvorschriften wegen Verletzung von Pflichten, die dem Lehrherrn nach anderen Vorschriften obliegen. Verletzung lediglich vertraglich übernommener Pflichten, die über die gesetzlichen Pflichten hinausgehen, fällt nicht unter Nr. 1. 5) Die Ordnungswidrigkeit ist (auch nach Fristablauf) solange begangen, als nicht ein Lehrvertrag ordnungsgemäß abgeschlossen und eingereicht wird. Nichtabschluß und Nichteinreichung stellen e i n e Ordnungswidrigkeit dar. 6) Es findet also das OWiG. — A 4 — Anwendung; vgl. dort § L

124, 125. — B III 3. Aktiengesetz. §§ 294, 295 (Schäfer) 4. Abschnitt.

Berlin-Klausel

und

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Inkrafttreten

§ 124 Mit Ausnahme des § 49 Abs. 5 gilt dieses Gesetz nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Gesetzes über die Stellung des Landes Berlin im Finanzsystem des Bundes (Drittes Überleitungsgesetz) vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin. Rechtsverordnungen, die auf Grund der in diesem Gesetz enthaltenen Ermächtigung erlassen werden, gelten im Land Berlin nach § 14 des Dritten Überleitungsgesetzes. § 125 Das Gesetz tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft 1 ).

B III 3. Aktiengesetz Vom 30. 1. 1937 (RGBl. I 107) i. d. F. von § 84 des Ges. v. 11. 10. 1952 (BGBl. I 681) und des Ges. v. 15. 7. 1957 (BGBl. I 714) (Auszug) § 2 9 4 1 ) . Handeln z u m N a c h t e i l d e r G e s e l l s c h a f t (1) Wer als Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft handelt, wird mit Gefängnis bestraft. (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (3) In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn J a h r e n ; ein besonders schwerer Fall liegt namentlich dann vor, wenn die T a t das Wohl des Volks geschädigt oder einen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat. § 295. Falsche Angaben (1) Mit Gefängnis werden bestraft: 1. Gründer 1 ) oder Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats, die zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft über die Zeichnung, die Einzahlung auf die Aktien, die Verwendung eingezahlter Beträge, den Ausgabebetrag der Aktien, über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen sowie im Gründungsbericht oder im Prüfungsbericht falsche Angaben machen 2 ) oder erhebliche Umstände 3 ) verschweigen; 2. Personen, die in der öffentlichen Ankündigung nach § 40 Nr. 3 falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen 4 ); 3. Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats, die zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals (§§ 149ff., 169ff.) über die Einbringung des bisherigen, die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals, den Ausgabebetrag der Aktien oder über Sacheinlagen falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen; 4. Vorstandsmitglieder, die zum Zweck der Eintragung einer bedingten Kapitalerhöhung über die Ausgabe der Bezugsaktien falsche Angaben machen 6 ) oder erhebliche Umstände verschweigen; 5. Abwickler, die zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in dem von ihnen nach § 215 Abs. 3 zu führenden Nachweis 6 ) falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen. (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. Zu § 125: 1) D. h. am 24. 9. 1953. Zu B III 3 : Zu § 294: 1) Wegen des Verhältnisses zu § 266 StGB. vgl. dort Anm. 13. Der Vorsitzende des Vorstands einer AG. ist sowohl durch seinen Dienstvertrag als auch durch § 84 Abs. 1 AktGes. verpflichtet, die Vermögensinteressen der AG. im Rahmen des Erlaubten wahrzunehmen. BGH. GA. 1959, 336. Vgl. im übrigen die Anm. zu § 81a GmbH.-Ges. — B I I I 4—, Zu§ 295: 1) Vgl. §§ 21, 221 Abs. 2 Akt.-Ges. 52*

820

ß III 3. Aktiengesetz §§ 296—298

§ 296. Unrichtige Darstellung. Verbotene Aktienausgabe (1) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler werden mit Gefängnis bestraft, wenn sie1) 1. in ihren Darstellungen, in ihren Übersichten über den Vermögensstand der Gesellschaft, in den den Abschlußprüfern oder sonstigen Prüfern gegebenen Auskünften oder in Vorträgen und Auskünften in der Hauptversammlung die Verhältnisse der Gesellschaft unwahr darstellen oder verschleiern 2 ); 2. im Geschäftsbericht über die Tatsachen des § 128 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen; 3. Namensaktien ausgeben, in denen der Betrag der Teilleistung nicht angegeben ist, oder Inhaberaktien ausgeben, bevor auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist (§ 10 Abs. 2); 4. Aktien oder Zwischenscheine ausgeben, bevor die Gesellschaft oder im Fall einer Kapitalerhöhung (§§ 149ff., 169ff.) die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals oder im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung 3 ) der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung eingetragen ist; 5. Aktien oder Zwischenscheine ausgeben, die auf einen geringeren als den nach § 8 zulässigen Mindestbetrag lauten; 6. Wandelschuldverschreibungen ohne Genehmigung ausgeben (§ 174). (2) In den Fällen der Nr. 1 und 2 kann zugleich auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, in besonders schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren erkannt werden. § 297. Unterlassen des Konkurs- und Vergleichsantrages Mit Gefängnis bis zu drei Monaten wird bestraft: l 1 )2 2 ). wer es als Vorstandsmitglied vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, bei Verlust die Hauptversammlung zu berufen und dieser von dem Eintritt des Verlustes Anzeige zu machen (§ 83 Abs. 1) oder bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen (§ 83 Abs. 2); 2 3 ). wer es als Abwickler vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen (§ 209 Abs. 2). § 298. Fälschung oder Verfälschung von Hinterlegungsbescheinigungen (1) Mit Gefängnis wird bestraft, wer über die Hinterlegung von Aktien oder Zwischenscheinen Bescheinigungen, die zum Nachweis des Stimmrechts in einer Hauptversammlung dienen sollen1), wissentlich2) falsch ausstellt oder verfälscht oder von einer solchen Bescheinigung wissend, daß sie falsch oder verfälscht ist, zur Ausübung des Stimmrechts Gebrauch macht 8 ). (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, in besonders schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren erkannt werden. 2) „gemacht" sind die falschen Angaben mit der Einreichung beim Registergericht (vgl. § 29 Akt.-Ges.) E . 37, 25. Nur vorsätzliches Handeln ist strafbar. Bei einer Mehrheit von falschen Angaben in der gleichen Anmeldung liegt eine Tat vor. Ob die Eintragung der AG. im Handelsregister erfolgt, ist ohne Bedeutung. 3) erheblich sind Umstände, deren Kenntnis für die Entschließung des Gerichts oder eines Beteiligten von Bedeutung sein kann; eine Täuschungsabsicht ist nicht erforderlich. RG. J W . 31, 204. 4) „öffentliche Ankündigung" s. Anm. 6 zu § 82 GmbH.-Ges. — B III 4 — . Die zeitliche Grenze in § 40 Nr. 3 (vor Eintragung oder in den ersten 2 Jahren nach Eintragung) ist nicht Tatbestandsmerkmal, sondern objektive Bedingung der Strafbarkeit. E . 40, 64. 5) Vgl. §§ 159ff., 168 Akt.-Ges. 6) daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen worden ist. Z u § 2 9 6 : 1) Vorsatz erforderlich. 2) „Vorträge": s. E . 45, 210. „Verschleiern": vgl. Anm. 7 zu § 82 GmbH.-Ges.—B III 4—. 3) §§ 159ff. Akt.-Ges. Zu § 2 9 7 : 1) Nr. 1 ist gestrichen durch Ges. v. 15. 7. 57 (BGBl. I 714), das zugleich den § 89 AktGes. änderte.

B III 3. Aktiengesetz. §§ 299—301 (Schäfer)

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§ 299. Stimmenkauf 1 ) Mit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu einem Jahr wird bestraft: 1. wer sich besondere Vorteile dafür gewähren oder versprechen läßt, daß er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung nicht oder in einem gewissen Sinne stimme; 2. wer besondere Vorteile dafür gewährt oder verspricht, daß jemand bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung nicht oder in einem gewissen Sinne stimme. § 300. Stimmrechtsmißbrauch Mit Geldstrafe bis zu hunderttausend Deutsche Mark wird bestraft 1 ) : 1. wer die Aktien 2 ) eines anderen, zu dessen Vertretung er nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung zur Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung oder zur Ausübung eines der Rechte in den §§ 106, 112, 118, 122, 125 Abs. 7, §§ 136, 197, 206, 216, 244 benutzt; 2. wer zur Ausübung des Stimmrechts oder der in Nr. 1 bezeichneten Rechte Aktien eines anderen benutzt, die er sich zu diesem Zweck durch Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile verschafft hat, und wer die Aktien zu dem bezeichneten Zweck gegen Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile überlassen hat 3 ) ; 8. wer Aktien, für die er das Stimmrecht nach § 114 Abs. 4 bis 7, § 118 Abs. 1 Satz 2, § 227 Abs. 1 nicht ausüben darf, einem anderen zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überläßt 3 ) sowie wer solche Aktien zur Ausübung des Stimmrechts benutzt; 4. wer Angaben nach § 110 nicht oder nicht richtig macht 4 ). § 301. Unrichtige Wiedergabe des Jahresabschlusses. Unterlassen der Namensangabe (1) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler werden mit Geldstrafe bestraft, wenn sie es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen, für die Einhaltung des § 144 über die Wiedergabe des Jahresabschlusses und der §§ 100, 128 Abs. 4 und des § 209 Abs. 5 über die Angaben der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und der Abwickler zu sorgen. (2) Die Strafverfolgung tritt nur auf Antrag der amtlichen Vertretung des Handelsstands ein 1 ). 2) Die Vorschriften sind wieder in Geltung, nachdem ihre kriegsbedingte Unanwendbarkeit (vgl. VO. v. 4. 9. 1939, RGBl. I S. 1694) durch das Gesetz v. 18. 4. 1950 (BGBl. S. 90) aufgehoben wurde. Z u § 298: 1) Vgl. § 107 Abs. 2 Akt.-Ges. 2) vorsätzlich (unter Ausschluß des bedingten Vorsatzes). 3) Die falsche Ausstellung kann darin bestehen, daß eine zur Entgegennahme der Hinterlegung zuständige Person oder Stelle eine inhaltlich unrichtige Erklärung abgibt oder daß ein Dritter unter dem Namen einer solchen Hinterlegungsperson (-Stelle) eine Bescheinigung fälschlich anfertigt. Soweit die Ausstellung die Tatbestandsmerkmale der §§ 348 oder 267 StGB, verwirklicht, ist § 298 lex specialis; das gleiche gilt für das Verfälschen (vgl. Anm. 5 zu § 267 StGB.) einer solchen Bescheinigung sowie für das Gebrauchmachen von einer fälschlich angefertigten oder verfälschten Bescheinigung. Z u § 299: 1) Vgl. die Anm. zu § 108b StGB. Z u § 300: 1) Vorsatz erforderlich. 2) Oder Zwischenscheine. 3) Trotz des Wortlauts „überlassen hat" (im Gegensatz zu „überläßt" in Nr. 3) ist davon auszugehen, daß schon die Überlassung den Tatbestand verwirklicht, ohne daß es einer Benutzung zur Ausübung des Stimmrechts bedarf. Überlassen = Einräumung der tatsächlichen Verfügungsgewalt. 4) D. h. die Angaben für das Verzeichnis der Teilnehmer an der Hauptversammlung. Wer im eigenen Namen das Stimmenrecht für ihm nicht gehörende Aktien ausüben will (§ 110 Satz 2), ist zur Angabe dessen, dem sie gehören, nicht verpflichtet (str.). Z u § 301: 1) Der Industrie- und Handelskammer.

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§§ 302—304. — B III 4. Ges. betr. die Gesellschaften mit beschr. Haftung. § 64 § 302. Verletzung der B e r i c h t s - und Verschwiegenheitspflicht Mit Gefängnis oder Geldstrafe wird bestraft 1 ): 1. wer als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers über das Ergebnis der Prüfung falsch berichtet 2 ) oder erhebliche3) Umstände im Bericht verschweigt; 2. wer als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers seine Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt 4 ) oder unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die er bei Wahrnehmung seiner Obliegenheiten erfahren hat, verwertet 6 ); 3. wer als Vorsitzer des Aufsichtsrats einer Prüfungsgesellschaft oder als sein Stellvertreter die durch Einsicht eines Berichts erlangten Kenntnisse verwertet, ohne daß es die Erfüllung der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats fordert'). § 3 0 3 . Ordnungsstrafen

§ 304. Strafbarkeit persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditges. a.A. Die Vorschriften dieses Buches über Vorstandsmitglieder gelten sinngemäß für die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien.

B III 4. Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Vom 20. April 1892 (RGBl. 477) i. d. F. der Ges. v. 25. 3. 1930 (RGBl. I 93), 26. 5.1933 (RGBl. I 298) und 26. 2. 1935 (RGBl. I 321) (Auszug) § 64. [Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung] 1 ) (1) Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig2), so haben die Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen 3 ); entsprechendes gilt, wenn sich bei 4 ) der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt. Eine schuldhafte Verzögerung des Antrags liegt nicht vor, wenn die Geschäftsführer die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes betreiben. (2) • •

Zu§ 302: 1) Vorsatz erforderlich. 2) D. h. das Ergebnis der Prüfung unrichtig wiedergibt; ob das Ergebnis der Prüfung richtig oder falsch ist, ist bedeutungslos. 3) Vgl. Anm. 3 zu § 295. 4) Die Verschwiegenheitspflicht und ihr Umfang ergeben sich aus §§ 42, 120, 141 Akt.-Ges. § 302 ist lex specialis gegenüber § 300 StGB. 5) Vgl. Anm. 4 und 14 zu § 17 UWG. — B III 6 —. 6) Vgl. § 42 Abs. 3 Satz 2, § 141 Abs. 3 Satz 2, § 120 Akt.-Ges. Zu B III 4 § 64: 1) Durch § 13 der VO. v. 4. 9. 1939 (RGBl. I S. 1694) wurde bis auf weiteres die Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit aufgehoben. Diese Einschränkung ist durch Ges. v. 18. 4. 1950 (BGBl. S. 90) wieder beseitigt. — Strafvorschrift: § 84. § 64 ist für die Gläubiger der GmbH. Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB. BGH. NJW. 59, 623. 2) Vgl. dazu Anm. 1 zu § 241 KO. — B IV 4 —. 3) „Geschäftsführer": vgl. Anm. 2 zu § 83. Ein Geschäftsführer, der innerhalb der Dreiwochenfrist ausscheidet, ist nur dann straflos (vgl. § 84), wenn er entweder den Antrag vor seinem Ausscheiden stellt oder dahin wirkt, daß der neue Geschäftsführer ihn innerhalb der Frist stellt. BGHSt. 2, 53. „Zu beantragen": die Antragspflicht besteht auch, wenn bereits ein Gesellschaftsgläubiger KonkAntrag gestellt hat; die Aussicht, Kredite zu erhalten, entbindet nicht von der Antragspflicht. BGH. DRspr III 380/52 b.

B I I I 4. Ges. betr. die Gesellschaften mit beschr. Haftung. §§ 71, 8 1 a , 82 (Schäfer)

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§ 71. [Pflichten der Liquidatoren] (1) Die Liquidatoren haben sofort bei Beginn der Liquidation und demnächst in jedem Jahre eine Bilanz aufzustellen. (2) Im übrigen haben sie die aus §§ 36, 37, 41 Abs. 1, § 43 Abs. 1, 2 und 4, § 49 Abs. 1 und 2, § 64 sich ergebenden Rechte und Pflichten der Geschäftsführer. § 81 a. [Untreue] 1 ) (1) Wer als Geschäftsführer ), Liquidator oder Mitglied eines Aufsichtsrats 8 ) oder eines ähnlichen Organs einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft handelt 4 ), wird mit Gefängnis und mit Geldstrafe bestraft. Daneben kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (2)6) In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die Tat das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat. 2

§ 82. [Falsche Angaben] (1) Mit Gefängnis bis zu einem Jahre und zugleich mit Geldstrafe werden bestraft: 1. Geschäftsführer1) und Mitglieder2) einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche behufs Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister 23 ), sowie Geschäftsführer, welche behufs Eintragung einer Erhöhung des Stammkapitals in das Handelsregister dem Gericht (§ 7 Abs. 1) hinsichtlich der Einzahlungen auf die Stammeinlagen 3 ) wissentlich falsche Angaben machen 4 ); 2. Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche, um die Eintragung einer Herabsetzung des Stammkapitals in das Handelsregister zu erwirken, dem Gericht (§ 7 Abs. 1) hinsichtlich der Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger6) wissentlich4) eine unwahre Versicherung abgeben ; 3. Geschäftsführer, Liquidatoren sowie Mitglieder eines Aufsichtsrates oder ähnlichen Organs einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche in einer öffentlichen Mitteilung6) die Vermögenslage der Gesellschaft wissentlich unwahr darstellen oder verschleiern'). (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (3) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt ausschließlich die Geldstrafe ein. 4) D. h. die Überschuldung muß sich aus einer ordnungsmäßig aufgestellten Bilanz ergeben. Bilanz = jede schriftliche Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven; es braucht sich nicht um eine Bilanz i. S. des § 42 GmbHGes. zu handeln. BGH. GA. 1959, 87. Ergibt eine sachlich unrichtige Bilanz keine Überschuldung, so besteht gleichwohl die Antragspflicht, wenn der Geschäftsführer die Unrichtigkeit kennt. E . 44, 51. Zu § 8 1 a : 1) Wegen des Verhältnisses des § 8 1 a zu § 266 S t G B . vgl. dort Anm. 12, 13. Da § 8 1 a ein Sonderdelikt darstellt, können Außenstehende nicht Mittäter, sondern nur Anstifter oder Gehilfen sein; andererseits ist die Unterstützung der Untreue eines Außenstehenden gegen die GmbH., z . B . eines Angestellten der GmbH. (§ 266 StGB.) durch einen Angehörigen des in § 81 a bezeichneten Täterkreises nicht als Beihilfe gemäß §§ 49, 266 StGB., sondern als Täterschaft nach § 8 1 a strafbar. BGHSt. 9, 217. 2) Darüber, wer als Geschäftsführer anzusehen ist, vgl. Anm. 2 zu § 83. Die die Gesellschaft benachteiligende Handlung braucht nicht in einer Verwaltungshandlung zu bestehen; auch eine private Schädigung genügt. R G . J W . 35, 196, 1787. § 8 1 a trifft auch Untreuehandlungen, die der Geschäftsführer nach der Gründung, aber vor der Eintragung der GmbH, in das Handelsregister vornimmt; in diesem Falle schließt jedoch das Einverständnis der übrigen Gesellschafter eine Bestrafung wegen Untreue aus. B G H S t . 3, 23. Nach der Eintragung, also nach Entstehung der jur. Person (§ 11 GmbH.-Ges.), ist eine Einwilligung der Gesellschafter gleichgültig, denn der Beschlußfassung der Gesellschaftsversammlung unterliegt nicht, was dem Wesen der GmbH, zuwiderlaufen würde oder was der Gesetzgeber überwiegend im Interesse der Gesellschaftsgläubiger vorgeschrieben hat. E . 71, 353; BGH. 3, 24, 39; 9, 216; ebenso ist es bedeutungslos, ob der Täter die Mehrheit der Geschäftsanteile, BGHSt. 3, 39 oder — bei einer Einmann-GmbH. — alle Anteile besitzt. B G H .GmbH. Rdsch 54, 75. Auch bei Nichtigkeit der GmbH, ist § 81a anwendbar. E . 43, 413; BGHSt. 3, 37. 3) Z. B. durch Billigung des Erwerbs eigener Geschäftsanteile durch die GmbH, unter Verstoß gegen § 33 Abs. 2 GmbH.-Ges. BGHSt. 9, 203. Handelt der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit, z . B . durch einen Beschluß, zum Nachteil der GmbH., so trifft die Verantwortung

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B III 4. Ges. betr. die Gesellschaften mit beschr. Haftung. § 83

§ 83. [Konkursdelikte] Die Strafvorschriften der §§ 239 bis 241 der Konkursordnung 1 ) finden gegen die Geschäftsführer 2 ) einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche ihre Zahlungen eingestellt hat oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn sie in dieser Eigenschaft 3 ) die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben. jedes an dem Vorgang beteiligte Mitglied, soweit es nicht jedes rechtlich zulässige Mittel ergriffen hat, um das Zustandekommen eines solchen Beschlusses zu verhindern. BGHSt. 9, 215. 4) = Nachteil zufügt i. S. des § 266 StGB. (vgl. dort Anm. 11). Untreue begeht z.B. der Geschäftsführer, der nicht dafür sorgt, daß die Gesellschafter ihre Verpflichtungen gegenüber der GmbH, erfüllen, insbes. die gesetzl. oder vertragl. geschuldeten Einzahlungen auf die Stammeinlagen leisten (§§ 5, 7 Abs. 2, 9, 19—35 GmbH.-Ges.) oder der, wenn die Gesellschafter, deren Anteile nicht eingefordert wurden, vom Täter vorgeschobene mittellose Strohmänner waren, die von diesen geschuldeten Einzahlungen nicht selbst leistet. BGH. GA. 1958, 368, oder der falsche Buchungen in den Büchern der GmbH, veranlaßt, durch die die Nichteinzahlung des Gesellschaftskapitals verschleiert wird. BGH. GA. 1959, 337. 5) Vgl. Anm. 14 zu § 266 StGB. Das 3. Strafrechtsänderungsges. v. 4. 8. 1953 (BGBl. I S. 735), das den wörtlich mit Abs. 2 Satz 2 des § 81 a übereinstimmenden Satz 2 des § 266 Abs. 2 StGB, gestrichen hat, hat den Abs. 2 des § 81a unberührt gelassen; eine sachliche Verschiedenheit ist dadurch nicht entstanden (vgl. Anm. 14 zu § 266 StGB.). Zu § 82: 1) Vgl. Anm. 2 zu § 83. 2) Die Erwähnung der Mitglieder der GmbH., die als solche nichts anzumelden haben, beruht auf einem Redaktionsversehen. E. 40, 191. 2 a) Gemeint ist nur die erstmalige Eintragung aus Anlaß der Gründung, nicht die Eintragung, daß eine GmbH, nach beschlossener Liquidation als wieder werbend geworden fortgesetzt werde. BGHSt. 7, 157. 3) Vgl. §§ 8 Abs. 2, 57 Abs. 2 GmbH.-Ges. Einzahlungen sind auch die in die GmbH, eingebrachten Sachleistungen, sie müssen vollständig zur Verfügung der Geschäftsführer stehen. BGH. GA. 1959, 87 und grundsätzl. jederzeit in Bargeld umsetzbar sein. E. 73, 232. Falsche Angaben hinsichtlich der Einzahlung liegen auch vor bei Scheinzahlungen, d.h. Zahlungen, die alsbald nach Abgabe der Versicherung wieder zurückgehen sollen. RG. JW. 27, 1698. 4) wissentlich (hier noch im Sinne der älteren Terminologie gebraucht) = vorsätzlich einschl. des bedingten Vorsatzes. E. 15, 38; 48, 390. Eine Täuschungsabsicht ist nicht erforderlich. RG. JW. 31, 204. Über Verbotsirrtum, weil der beurkundende Notar das Verhalten billigt, vgl. BGH. GA. 1959, 87. Die Tat ist vollendet mit Einreichung der falschen Angaben beim Gericht. BGH. a.a.O. 5) Vgl. § 58 GmbH.-Ges. 6) = in einer an einen unbestimmten (unbegrenzten) Personenkreis gerichteten (schriftlichen oder mündlichen) Mitteilung (vgl. Anm. 2 zu § 200 StGB.) ; dazu gehört auch eine Mitteilung an das Registergericht. 7) D. h. ohne geradezu unwahre Angaben zu machen, die Vermögenslage so darstellen, daß der wirkliche Stand der Dinge auch von einem in Bilanzdingen Kundigen nicht oder nur schwer erkannt werden kann und dadurch eine falsche Vorstellung bewirkt wird. E. 41, 300; 68, 346. Zu § 83: 1) Abgedr. B IV 4. 2) Für die Liquidatoren einer GmbH, gilt § 244 KO. (B IV 4) — „Liquidatoren einer Handelsgesellschaft" —. E. 41, 309. Die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers gilt auch schon für die Zeit, bevor die GmbH, in das Handelsregister eingetragen wurde. E. 43, 407; BGHSt. 3, 25. Geschäftsführer ist auch, wer, ohne förmlich (rechtswirksam) dazu bestellt und in das Handelsregister eingetragen zu sein, t a t s ä c h l i c h die Aufgaben eines Geschäftsführers im ausdrückl. oder stillschweigenden Einverständnis der Gesellschafter wahrnimmt. BGHSt. 3, 38, z.B. allein oder mit anderen Geschäftsführern den Geschäftsbetrieb leitet, d.h. auf sämtl. inneren und äußeren Vorgänge bestimmenden Einfluß nimmt und auch nach außen als Gesch.-Führer auftritt. BGH. GmbH. Rdsch. 58, 179. Entsprechendes gilt auch für den Vertreter des Gesch.-Führers (§ 44 GmbH. Ges.). BGHSt. 6, 314; er ist aber nur für Handlungen verantwortlich, die er als Stellvertreter vornimmt oder unterläßt, also in der Regel nur, wenn er die Handlung in einem Zeitpunkt begeht oder unterläßt, in dem der vertretene Gesch.-Führer an der Geschäftsführung verhindert ist. BGH. GmbH. Rdsch. 58, 179. 3) D. h. wenn sich die Konkurshandlungen auf das Vermögen und den Geschäftsbetrieb der GmbH, beziehen und in deren Interesse vorgenommen werden. E. 73, 117 (unter Aufgabe von E. 73, 68) ; BGHSt. 6, 314. Unter § 83 i. Verb, mit § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO. (Beiseiteschaffen von Vermögensstücken) fallen, also nicht Handlungen, die nicht im Interesse der GmbH.

§ 84. — B I I I 5. Ges. betr. die Erwerbs- u.Wirtschaftsgen. §§ 99, 118, 140 (Schäfer)

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§ 84. [Unterlassen des Konkurs- oder Vergleichsantrags] (1) Die Geschäftsführer oder die Liquidatoren einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung werden mit Gefängnis bis zu drei Monaten und zugleich mit Geldstrafe bestraft, wenn entgegen den "Vorschriften des § 64 Abs. 1, § 71 Abs. 2 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens unterlassen ist 1 ). (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt ausschließlich die Geldstrafe ein. (3) Straflos bleibt derjenige, bezüglich dessen festgestellt wird, daß der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens ohne sein Verschulden unterblieben ist 2 ).

B III 5. Gesetz betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Vom 20. 5. 1898 (RGBl. S. 810) (Auszug) § 99. [Zahlungsunfähigkeit] 1 ) (1) Wird die Genossenschaft zahlungsunfähig, so hat der Vorstand ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Konkursverfahrens oder die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Eine schuldhafte Verzögerung des Antrags liegt nicht vor, wenn der Vorstand die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes betreibt. (2) und (3) § 118. [Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der aufgelösten Genossenschaft] x ) (1) Ergibt sich die Zahlungsunfähigkeit der aufgelösten Genossenschaft, so haben die Liquidatoren ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen; dasselbe gilt, wenn aus der J a h resbilanz oder aus einer im Laufe des Jahres aufgestellten Bilanz sich eine Überschuldung der aufgelösten Genossenschaft ergibt. Eine schuldhafte Verzögerung des Antrags liegt nicht vor, wenn die Liquidatoren die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes betreiben. (2) und (3) § 140. [Konkurs bei Überschuldung] 1 ) Das Konkursverfahren findet bei bestehender Genossenschaft außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit in dem Falle der Überschuldung statt, sofern diese ein Viertel des Betrags der Haftsummen aller Genossen übersteigt. Der Vorstand hat, wenn eine solche Überschuldung sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Jahres aufgestellten Bilanz ergibt, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach diesem Zeitpunkt die Eröffnung des Konkursverfahrens oder die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Eine schuldhafte Verzögerung des Antrags liegt nicht vor, wenn der Vorstand die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns betreibt vorgenommen werden, sondern sich gegen sie richten (z. B . das Beiseiteschaffen von Vermögensstücken der GmbH, durch Diebstahl, Unterschlagung oder Untreue). Z u § 8 4 : 1) Fahrlässigkeit genügt (vgl. Abs. 3). B G H . GA. 1 9 5 9 , 87. Nach B G H . a . a . O gehört bei vorsätzl. Begehung zum Vorsatz die Kenntnis, zum Konkursantrag verpflichtet zu sein. Richtigerweise ist zu unterscheiden: Tatbestandsirrtum (§ 59 StGB.) liegt vor, wenn der Täter über die tatsächl. Voraussetzungen der Antragspflicht irrt (einschl. des Irrtums über die Begriffe Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung); dagegen liegt Verbotsirrtum vor, wenn der Täter aus Rechtsunkenntnis das Bestehen der Pflicht nicht kennt (ebenso Heinitz J R . 59, 287). 2) Abs. 3 stellt also eine gesetzl. Vermutung für die Schuld a m Unterbleiben auf und Straflosigkeit setzt voraus, daß eine positive Feststellung, es liege kein Verschulden vor, getroffen wird. Vgl. dazu E . 61, 293.

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B III 5. Ges. betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgen. §§ 146—149

§ 146. [ U n t r e u e ] 1 ) (1) Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats und Liquidatoren werden, wenn sie absichtlich 2 ) zum Nachteile der Genossenschaft handeln, mit Gefängnis und zugleich mit Geldstrafe bestraft. (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (3) (Abs. 3 — eingefügt durch Art. V des Ges. v. 26. 5. 1933 (BGBl. I S. 298) — entspricht wörtlich dem § 8 1 a Abs. 2 G.m.b.H.-Ges., unter B I I I 4.) § 147. [ F a l s c h e A n g a b e n ] 1 ) (1) Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats und Liquidatoren werden mit Gefängnis bis zu einem Jahre und zugleich mit Geldstrafe bestraft, wenn sie in den von ihnen dem Gerichte (§ 10) zu machenden Anmeldungen, Anzeigen und Versicherungen 2 ) wissentlich 3 ) falsche Angaben machen, oder in ihren Darstellungen, ihren Übersichten über den Vermögensstand der Genossenschaft, über die Mitglieder und die Haftsummen oder in ihren den Prüfern gegebenen Auskünften oder den in der Generalversammlung gehaltenen Vorträgen der Stand der Verhältnisse der Genossenschaft wissentlich unwahr darstellen. (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (3) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt ausschließlich dieGeldstrafe ein. § 148. [Fehlen oder B e s c h l u ß u n f ä h i g k e i t des A u f s i c h t s r a t s . U n t e r l a s s e n des K o n k u r s - oder V e r g l e i c h s a n t r a g s ] (1) Mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit beiden Strafen zugleich werden bestraft: l . 1 ) die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats und die Liquidatoren, wenn länger als drei Monate die Genossenschaft ohne Aufsichtsrat geblieben ist, oder in dem letzteren die zur Beschlußfähigkeit erforderliche Zahl von Mitgliedern gefehlt hat; 2. die Mitglieder des Vorstandes oder die Liquidatoren, wenn entgegen den Vorschriften in den §§ 99, 118, 140 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens unterlassen ist 2 ). (2) Die Strafe tritt nicht gegen denjenigen ein, welcher nachweist, daß die Unterlassung ohne sein Verschulden geschehen ist 3 ). § 1 4 9 . [ U n z u l ä s s i g e H a n d l u n g e n des V o r s t a n d e s ] Mitglieder des Vorstandes werden mit Geldstrafe bestraft, wenn ihre Handlungen auf andere als die im § 1 erwähnten geschäftlichen Zwecke gerichtet sind oder wenn sie in der Generalversammlung die Erörterung von Anträgen gestatten oder nicht hindern, welche auf öffentliche Angelegenheiten gerichtet sind, deren Erörterung unter die Gesetze über das Versammlungs- und Vereinsrecht fällt 1 ). Zu B I I I 5 § 99: 1) entspricht dem § 64 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Satz 2 GmbH.-Ges. — B III 4 —. Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 2. Zu § 118: I) Entspricht dem § 71 GmbH.-Ges. — B III 4 —. Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 2. Zu § 140: 1) Strafvorschrift: § 148 Abs. 1 Nr. 2. Zu § 146: 1) Vgl. die Anm. zu § 81a GmbH.-Ges. — B III 4 —. 2) = vorsätzlich. Zu § 147: 1) Vgl. dazu § 82 GmbH.-Ges. und § 296 Abs. 1 Nr. 1 Akt.-Ges. — B III 3 — mit den dortigen Anm. 2) Solche Anmeldungen usw. sind zu machen nach §§ 10, 11, 14—16, 28, 58, 69, 76—81, 84, 133, 137, 138. 3) S. Anm. 4 zu § 82 GmbH.-Ges. Zu § 148: 1) Vgl. dazu § 297 Nr. 1 Akt.-Ges. — B III 3 — mit Anm. 2) Vgl. § 84 GmbH.-Ges. 3) Der Sinn des Abs. 2 ist der gleiche wie der des § 84 Abs. 3 GmbH.-Ges. (vgl. dort Anm. 2). Trotz des Wortlauts trifft den Beschuldigten keine Beweislast; vielmehr sind die Feststellungen von Amts wegen zu treffen. Zu § 149: 1) Der 2. Teil der Vorschrift hat mit der Beseitigung der Vorschriften, die das Versammlungsrecht und das Recht der freien Meinungsäußerung beschränkten (vgl. Art. 123,

§§ 150—154. — B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. §1 (Fuhrmann)

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§ 150. [ S t r a f v o r s c h r i f t g e g e n P r ü f e r ] 1 ) Mit Gefängnis oder mit Geldstrafe wird bestraft: 1. wer als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers über das Ergebnis der Prüfung falsch berichtet oder erhebliche Umstände im Berichte verschweigt; 2. wer entgegen den Vorschriften des Vierten Abschnitts seine Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt 2 ) oder Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die er bei Wahrnehmung seiner Obliegenheiten erfahren hat, unbefugt verwertet; 3. wer als Aufsichtsrats Vorsitzender einer Prüfungsgesellschaft oder als sein Stellvertreter entgegen der Vorschrift des § 62 Abs. 4 Satz 2 die durch Einsicht eines Berichts erlangten Kenntnisse verwertet, ohne daß es die Erfüllung der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats fordert. § 151. [ S t i m m k a u f ] Wer sich besondere Vorteile dafür hat gewähren oder versprechen lassen, daß er bei einer Abstimmung in der Generalversammlung in einem gewissen Sinne stimme 1 ), wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu einem Jahre bestraft. § 152. [Verkauf a n N i c h t m i t g l i e d e r . L e g i t i m a t i o n s m i ß b r a u c h ] 1 ) § 153. [ W e i t e r v e r ä u ß e r u n g von W a r e n d u r c h Mitglieder an N i c h t m i t g l i e d e r ] 1 ) § 154. [Verbot d e r A u s g a b e von W e r t m a r k e n ] Zuwiderhandlungen gegen die Vorschrift des § 32 1 ) werden mit Geldstrafe bis zu 150 Deutsche Mark bestraft.

BIII 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Vom 7. J u n i 1909 ( R G B l . S. 499) i. d. F . des Ges. v. 26. Februar 1935 ( S . 311») § l1). [Generalklausel] Wer im geschäftlichen Verkehre 2 ) zu Zwecken des Wettbewerbs 3 ) Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten 4 ) verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden. 178 WeimVerf., jetzt Art. 5, 8 GG. und Versammlungsges. v. 24. 7. 1953 — B II 1 —), seine Bedeutung verloren. E. 56, 183. Zu § 150: 1) Vgl. § 302 Akt.-Ges. — B III 3 —. 2) Vgl. § 62 Gen.-Ges. Zu § 151: 1) Der Wortlaut der Vorschrift spricht, ebenso wie § 243 KO. — B IV 4 — und § 123 VerglO. — B IV 5 —, nur von einem Stimmen „in einem gewissen Sinne", setzt also voraus, daß überhaupt eine Stimme abgegeben wird. Im Gegensatz dazu umfassen § 299 Akt.-Ges. — B I I I 3 — und § 108b StGB, auch das NichtStimmen ( = die Stimmenthaltung). Es überschreitet aber die Grenzen erweiternder Auslegung und läuft auf eine unzulässige Analogie hinaus, die Stimmenthaltung, bei der doch gerade kein Stimmen vorliegt, als ein Stimmen in einem bestimmten Sinn anzusehen. Vgl. im übrigen die Anm. zu § 108b StGB. Zu §§ 152, 153: 1) Die §§ 152,153 waren nach den Gesetzen v. 27.12. 1951 und 8. 1. 1954 (BGBl. I S. 1003 u. S. 2) bis 30. 6. 1954 nicht anzuwenden. Durch Ges. v. 21. 7. 1954 (BGBl. I S. 212) sind sie gestrichen worden. Zu § 154: 1) § 32 bestimmt: „Von Konsumvereinen oder von Gewerbetreibenden, welche mit solchen wegen Warenabgabe an die Mitglieder in Verbindung stehen, dürfen Marken oder sonstige nicht auf den Namen lautende Anweisungen oder Wertzeichen, welche anstatt baren Geldes die Mitglieder zum Warenbezug berechtigen sollen, nicht ausgegeben werden." Nur vorsätzliche Zuwiderhandlungen kommen in Betracht. Zu B III 6: *) S c h r i f t t u m : Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 7. Aufl. 1956, Reimer 3. Aufl. 1954; Tetzner, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl. 1957. Zu § 1: 1) Zweck des Gesetzes ist es, im öffentl. Interesse die redlichen Mitbewerber vor Auswüchsen des Wettbewerbs zu schützen; das UWG. dient also in gleicher Weise dem

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B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 1

Schutz der Allgemeinheit wie dem des einzelnen Mitbewerbers. RGZ. 128, 343 ; R G . J W . 1936, 2073. Gewerbetreibende mit Niederlassung im Inland haben beim Wettbewerb untereinander auch im Ausland sich nach den inländischen Vorschriften zu richten. R G . J W . 1936, 1291. 2) ImgeschäftlichenVerkehrgeschieht jede Tätigkeit, die der Förderung eines beliebigen G e s c h ä f t s z w e c k s dient. R G . J W 1937, 2460. E . 48, 293. Der Begriff des geschäftl. Verkehrs ist weiter als der des geschäftl. B e t r i e b e s , setzt also keinen Betrieb, d. h. keine in Handel und Verkehr betriebene Tätigkeit, die Einnahmen abwirft, voraus und noch weniger einen Gewerbebetrieb i. S. der GewO. E . 55, 31. Es gehört hierher z. B . die Tätigkeit des Arztes, Rechtsanwalts, Technikers. RGZ. 74, 169, auch eine nicht auf Gewinn gerichtete Tätigkeit wie die der Konsumvereine. E . 68, 70; K G J F G . Erg. 1, 253; Celle J R . 1928 Nr. 1882. Auch bei öffentlich-rechtl. Körperschaften kann ein geschäftl. Verkehr stattfinden, z. B . bei Ortskrankenkassen. Dagegen scheidet eine Tätigkeit in Ausübung von Hoheitsrechten aus. E . 48, 199 ; R G . G R U R " 1936, 806. Vgl. auch Anm. 3 zu § 12. 3) „Zu Zwecken des Wettbewerbs" bedeutet, daß die Handlung in der A b s i c h t geschehen muß, eignen oder fremden Wettbewerb zu fördern, d. h. Kunden zu gewinnen, auf die der Mitbewerber rechnet oder ihm Kunden abzunehmen, die er schon hat. BaumbachHefermehl S. 2 1 B . Zum Wesen des Wettbewerbs gehört es nicht, daß er in bestimmter naher Zukunft aufgenommen werden soll. B G H LM. Nr. 24 zu § 1 UWG. Der Wettbewerbszweck braucht nicht der einzige und nicht der Hauptzweck des Handelns zu sein ; es genügt, daß er nicht ganz zurücktritt. E. 66, 81, RGZ. 149, 277. Allerdings genügt nicht das bloße Bewußtsein der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs. E . 58, 430. Ein Handeln zu Wettbewerbszwecken (zur Förderung fremden Wettbewerbs) liegt z. B. vor, wenn Betriebsangehörige den Wettbewerb ihres Unternehmers, E . 51, 187, oder eine Innung den der Innungsmitglieder fördern will. BGH. N J W . 1954, 147. Auch die Presse, insbesondere die Fachpresse kann zur Förderung fremden Wettbewerbs handeln. Eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich es ; genügt die Absicht, sich (oder einen anderen) vor Schaden zu bewahren. RGZ. 60,190. Unverlangte Warenzustellungen mit der Aufforderung zum Kauf verstoßen in der Regel auch dann gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs, wenn zugleich ein Vertreterbesuch angekündigt wird, der die alsbaldige Rückgabe der Ware ermöglicht. BGH. N J W . 1959, 675. Vgl. noch Anm. 4 zu § 12. 4) Den Maßstab für den Begriff der guten Sitten hat der Richter aus dem herrschenden Volksbewußtsein zu entnehmen, dem Anstandsgefühl aber billig und gerecht Denkenden. Hierbei ist es nicht ausgeschlossen, daß auf die Sittenanschauung eines bestimmten Volkskreises, wenn sich in ihr die herrschende Sitte ausprägt, Rücksicht genommen wird, so auf die Anschauung eines ehrbaren Kaufmanns im Handelsverkehr. RGZ. 48, 124. R G . G R U R . 1936, 666. Dabei muß das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit festgestellt werden, was bei Berufung auf eine geduldete Übung entfallen kann, RGZ. 149, 114. B e i s p i e l e : Ein Verstoß gegen die guten Sitten ist die Bildung einer Firma zum Zwecke der Verwechslung. RGZ. J W . 54 (1925), 148. Öffentliche Werbung von Patienten durch einen Dentisten. Bremen N J W . 1954, 1937. Die Nachahmung eines eigenartigen, auf einer überdurchschnittlichen Leistung beruhenden Erzeugnisses ist sittenwidrig, wenn der Nachahmer ohne zwingenden Grund seinem Erzeugnis die Gestaltungsform des fremden eigenartigen Erzeugnisses gibt und dadurch im Verkehr Verwechslungsgefahr hervorruft. Köln G R U R . 1953, 297. Anwerben von Angestellten des Mitbewerbers u. U. sittenwidrig. R G . H R R . 1934 Nr. 899, R G . J W . 63 (1934), 2137, MuW. 1936, 426; V e r l e i t u n g zum V e r t r a g s b r u c h und p l a n m ä ß i g e A u s n u t z u n g f r e m d e n V e r t r a g s b r u c h e s zum Zwecke des Wettbewerbs verstößt gegen die guten Sitten, R G . MuW. 1935, 63; ebenso bestimmte Formen f a l s c h e r S e l b s t a n p r e i sung, z. B. irreführende Angaben über die deutsche Herkunft der Ware, K G . MuW. 1935, 35 oder über die Unterstützung deutscher Arbeiter, wenn der Unternehmer kein Deutscher ist und weitgehend Ausländer beschäftigt, RG. D J . 1937, 902, J W . 66 (1937), 1876. Im Grabmalgewerbe verstößt es gegen die guten Sitten, in Trauerhäusern unaufgefordert Besuche vor Ablauf von vier Wochen nach einem Todesfall zum Zwecke der Werbung auszuführen. Braunschweig W R P . 1959, 49. P r e i s s c h l e u d e r e i verstößt gegen die guten Sitten, LG. M.-Gladbach J W . 64 (1935), 728, vgl. auch K G . J W . 65 (1936), 651 und 2863; G R U R . 1935, 324, ebenso die Unterbietung der vom Hersteller festgesetzten Preise durch den Einzelhändler unter Ausnutzung des Vertragsbruches gegenüber den gebundenen Händlern bei Vorliegen eines lückenlosen Preisbindungssystems. LG. Berlin N J W . 1953, 1472. Die Ankündigung „ab sofort 1 0 % Preissenkung", ist sittenwidrig, wenn die allgemeine Preissenkung schon längere Zeit (z.B. über 7 Wochen) zurückliegt. Freiburg N J W . 1953,1267. Ebenfalls sittenwirdig ist die Ankündigung „OhneAnzahlung 1 Ohne Aufschläge ! Ohne Nebenspesen !" in dieser Fassung sowie einzelner solcher Ankündigungen beim Feilhalten von Radiogeräten im Teilzahlungsgeschäft durch Einzelhändler sowie die Durchführung von Teilzahlungsvertr. ohne Aufschläge. LG. Hamburg G R U R 1954, 2974. Sittenwidrig ist auch nach stand. Rechtsprechung grundsätzlich die v e r g l e i c h e n d e W e r b u n g , d . h . eine Werbung in der Art, daß der Werbende seine Leistung (seine Ware, sein

B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 1 (Fuhrmann)

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Unternehmen, seine Person) mit einer fremden vergleicht und seine als die vorzuziehende bezeichnet (vgl. Baumbach-Hefermehl 4 zu § 1 mit Nachw.); dazu gehört auch der Hinweis auf die Ausländereigenschaft und die ausländische Kapitalsgrundlage des Mitbewerbers. RGZ. 163, 172; 150, 5 6 ; R G . J W . 65 (1936), 1365. Ein Werbesatz mit vergleichender Superlativreklame („Gütermanns Nähseide ist die beste") verstößt, sofern er nicht der Wahrheit entspricht, gegen § 1, wenn auch die subjektiven Voraussetzungen vorliegen. Stuttgart N J W . 1954, 1936; Ein Gewerbetreibender, der bei der Werbung eines neuen Kunden nach seiner Leistungsfähigkeit gefragt wird, darf nicht, um die Qualität der von ihm hergestellten Erzeugnisse herauszustellen, darauf hinweisen, daß er Fachkräfte eingestellt habe, die bisher in einem bestimmten Konkurrenzunternehmen, das Kunden bisher beliefert hat, beschäftigt gewesen seien. BGH. N J W . 1956, 1556; Es ist wettbewerbsfremd, im Rahmen eines sog. uneigentlichen S y s t e m v e r g l e i c h s die Ware des Mitbewerbers dahin zu kennzeichnen, sie werde künftig zu erwartenden gesetzlichen Vorschriften voraussichtlich nicht mehr genügen. München W R P . 1957, 141; Celle MDR. 1954,366. Auch eine an sich zuzulassende vergleichende (System-) Werbung unterliegt wie jede andere Werbung den Schranken des § 3. Die Sachlichkeit und damit die Zulässigkeit eines Systemvergleichs kann durch die Herausstellung suggestiver Schlagworte in Frage gestellt werden, wenn sie nicht alle wesentlichen Unterschiede der vergleichenden Systeme enthalten und der Verbraucher neben den Schlagworten weitere erklärende Zusätze übersieht. BGH. N J W . 1958, 1235. Der B o y k o t t , d.h. eine Maßnahme, die auf Ausschluß eines bestimmten Mitbewerbers vom üblichen Geschäftsverkehr gerichtet ist, ist sittenwidrig. Zum Boykott gehört zwar nicht die Anwendung von Druckmitteln, wohl aber eine Willensbeeinflussung durch den Boykottierer; eine reine Anregung, die keinerlei Einfluß auf die Entschließungsfreiheit nimmt, ist nicht ausreichend. BGH. N J W . 1954, 147. Die Empfehlung einer wirtschaftl. Vereinigung an ihre Mitglieder, auswärtige Firmen mit allen Mitteln von einer bestimmten Stadt fernzuhalten, ist sittenwidrig. OLG. Düsseldorf N J W . 53, 1267. Ein Arzneimittelgroßhändler, der apothekenpflichtige Arzneimittel an Drogerien liefert, verstößt regelmäßig gegen § 1 UWG.; ein solcher Verstoß wird durch die Vorschrift des § 3 ArzneiMVO. nicht ausgeschlossen. BGH. N J W . 1957, 59. Preisausschreiben sind nicht schlechthin, sondern nur dann unzulässig, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die dem Preisausschreiben das Gepräge der Sittenwidrigkeit geben. Schleswig SchlHA. 1954, 290. Vgl. dazu Haberkorn W R P . 1959, 318. Sittenwidrig ist die Erteilung eines Auftrages an ein Detektivinstitut, über interne Geschäftsverhältnisse bei einem Wettbewerber Feststellungen zu treffen, Düsseldorf G R U R . 1954, 74 und die Ankündigung, jedem fünften Anmelder zu einem Lehrkursus kostenlosen Unterricht zu erteilen. Hamburg G R U R . 1954, 588; ferner die Ausnutzung des guten Rufs der Erzeugnisse eines deutschen Ostvertriebenen zu Werbungszwecken (hier: durch Verwendung der Bezeichnung „Rügenwalder Teewurst"). BGH. N J W . 1956, 589; die kostenlose Verteilung eines sog. Anzeigenblattes, das infolge der Hinzufügung eines redaktionellen Teils in den Augen eines nicht unerheblichen Teiles des Publikums als „Zeitung" angesehen wird. BGH. N J W . 1956, 588; die kostenlose Überlassung mehrerer Nummern einer Zeitschrift an den Handel zum Verkauf an das Publikum, wenn der Händler den Kaufpreis voll behaltendarf und die betreffenden Nummern nicht zu remittieren braucht. Nürnberg N J W . 1952, 1566; bei freien Berufen, in denen eine Werbung als standeswidrig gilt, j edes Abwerben von Kunden eines Mitbewerbers, auch wenn dabei keine besonders verwerflichen Mittel eingesetzt werden. Hamburg W R P . 1957, 199; das Angebot, Kaufinteressenten zur Warenbesichtigung unentgeltlich von der eigenen Niederlassung an andere Orte zu befördern. München N J W . 1955, 1681; die unentgeltliche Abgabe vonGutscheinen für denBezug von Waschmittelpaketen, die im Wege örtlich oder zeitlich konzentrierter Massenverteilungen erfolgt, wenn fast alle Haushaltungen des in Bearbeitung genommenen Bezirks erfaßt werden. BGH. N J W . 1957, 748; die Zusendung unbestellter Waren, auch wenn es sich nur um die Beifügung unbestellter Zubehörteile zu einer bestellten Hauptware handelt. Hamburg W R P . 1957, 12; im geschäftlichen Verkehr die Aufforderung an Kunden, weitere Kunden zu werben, wobei ihnen für den Fall der Vermittlung von Aufträgen eine Provision versprochen wird. Düsseldorf N J W . 1957, 187; der Vertrieb von Nachbildungen nicht geschützter Erzeugnisse dann, wenn der Nachahmungshandlung besondere subjektive Unlauterkeitsmerkmale anhaften. B G H . N J W . 1958, 789; das Nachzüchten von Pflanzen, wenn es zielbewußt geschieht, um die Gütevorstellung, die der Verkehr mit den eigenartigen und den Fachkreisen bekannten Züchtungsergebnissen eines anderen verbindet, zur Empfehlung der eigenen Nachzüchtungen auszubeuten. BGH. N J W . 1959, 576; das Versprechen oder Gewähren von unverhältnismäßig hohen Werbeprämien. BGH. G R U R . 1959, 285. N i c h t u n l a u t e r ist die unentgeltl. Verteilung von Anzeigenblättern, die Werbeanzeigen, einen redaktionellen Teil, daneben Horoskope, und Standesamtsanzeigen zum Inhalt haben, Schleswig B B . 1954, 850; die vorübergehende Verteilung von Handzetteln in den geschäftsreichen Straßen einer Großstadt auch vor oder in der Nähe eines Konkurrenzgeschäftes. Hamburg G R U R . 1954, 397; ebenso die Nachbildung eines nicht unter Sonderschutz stehenden

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B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. §§ 2, 3

§ 2. [Begriff der Ware]

Unter Waren 1 ) im Sinne dieses Gesetzes sind auch landwirtschaftliche Erzeugnisse, unter gewerblichen Leistungen 2 ) und Interessen auch landwirtschaftliche zu verstehen.

§ 3. [Unrichtige Angaben. Unterlassungsklage]

W e r in öffentlichen Bekanntmachungen 1 ) oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind 2 ), über geschäftliche Verhältnisse 3 ), insbesondere über die Beschaffenheit 4 ), den Ursprung 6 ), die Herstellungsart 6 ) oder die Preisbemessung 7 ) von Waren 8 ) oder gewerblichen Leistungen 6 ), über die Art des Bezugs 1 0 ) über die Bezugsquelle 1 1 ) von Waren, über den Besitz von Auszeichnungen 12 ) über den Anlaß oder den Zweck des Verkaufs 1 3 ) oder über die Menge der Vorräte 1 4 ) unrichtige Angaben 1 6 ) macht, die geeignet sind, den Anschein 1 6 ) eines besonders günstigen Angebots 1 7 ) hervorzurufen, kann auf Unterlassung 1 8 ) der unrichtigen Angaben in Anspruch genommen werden. Erzeugnisses, das keine Eigenart aufweist, die geeignet wäre, im Verkehr als Kennzeichen für die Herkunft und Güte des Erzeugnisses gewertet zu werden. BGH. NJW. 1958, 789; gegenüber Zeitungen die unentgeltliche Abgabe eines Anzeigenblattes mit bescheidenem redaktionellen Teil. Celle NJW. 1955, 1682; die aus besonderen Anlässen durchgeführte, unentgeltliche Abgabe von Gebrauchsartikeln an einen Kunden, wenn die Gegenstände nicht geeignet erscheinen, den Kunden in seinen geschäftlichen Entschließungen unsachlich zu beeinflussen. BGH. WRP. 1958, 302. Ein von einem Hersteller veranstalteter Schaufensterwettbewerb der Einzelhändler ist nicht schlechthin wettbewerbswidrig. Nur bei Hinzutreten besonderer Umstände kann ein Verstoß gegen die guten Sitten in Betracht kommen. BGH. NJW. 1959, 195. Zu § 2 : 1) Waren sind alle Erzeugnisse, die Gegenstand des Handels sein können, z. B. auch Zeitungen. RG. GA. 45, 51 und der elektrische Strom. RGZ. 67, 232, nicht aber ein Grundstück, wenn es im Einzelfall veräußert wird. RGZ. 134, 49; J W . 62 (1933), 2396 (str.). 2) Alle geldwerten Erzeugnisse auf dem Gebiet des gewerblichen Lebens, auch wenn sie von Nichtgewerbetreibenden, z. B. Ärzten oder Heilpraktikern herrühren. RG. H R R . 1929 Nr. 887. Nicht darunter fallen reine künstlerische oder wissenschaftliche Leistungen. Zu § 3 : 1 ) öffentl. Bekanntmachungen sind (schriftl. oder mündl.) Mitteilungen, die sich an einen unbegrenzten und unbestimmten Personenkreis (also an die Allgemeinheit) wenden, wie Zeitungsinserate, Filmreklame. RG. J W . 64 (1935), 786. 2) Zum Begriff des größeren Personenkreises gehört eine beträchtl., durch individuelle Beziehungen nicht verbundene Zahl von Personen; doch schließen sehr lose individuelle Beziehungen wie die Mitgliedschaft zu einem sehr großen Verein, insbes. einem Konsumverein das Vorliegen einer größeren Personenzahl nicht aus. RG. LZ. 26 (1932), 186; BayObLG. GA. 76, 105. Die Mitteilung an eine Person oder einen kleinen Kreis von Personen genügt, wenn die Mitteilung in dieser ihrer Erscheinungsform an eine größere Personenzahl nach dem Willen des Täters verbreitet werden soll oder er mit dieser Verbreitung rechnet. Ebenso genügt, wenn eine schriftl. Mitteilung (z. B. ein Prospekt) in größeren Mengen hergestellt, aber erst mit der Versendung an einzelne Personen begonnen ist. E. 40, 122; 45, 361. Bei m ü n d l . Angaben gegenüber verschiedenen Personen verlangt E. 64, 427 eine „gleichbleibende Erscheinungsform", so daß nicht genügt, wenn der Mitteilende eine gleichlautende Mitteilung mehrerer Personen n a c h e i n a n d e r macht (str.; anders auch RG. J W . 61 (1932), 882. Celle. NdsRpfl. 1956, 210. Ohne Bedeutung ist es, welche Personen Kenntnis genommen haben und ob überhaupt jemand Kenntnis genommen hat. Ist die Bezeichnung eines künstlichen Produktes i. S. des § 3 irreführend, weil sie ein Naturerzeugnis vortäuschen kann, so können die Bevölkerungskreise, die vorwiegend Abnehmer auch dieses Erzeugnisses sind, bei der Beurteilung nicht um deswillen außer Betracht gelassen werden, weil sie nur ein verhältnismäßig geringen Teil der Gesamtbevölkerung ausmachen. BGH. NJW. 1954,1566. Eine Werbung die sich nur an gewerbl. Fachkreise wendet, braucht keine Rücksicht auf fach, unkundige Außenseiter im Gewerbe zu nehmen. Auch eine an Fachkreise gerichtete Werbung muß mit flüchtiger Betrachtung rechnen und darf keinen irreführenden Blickfang enthalten. Hamburg WRP. 1957, 334. B e i s p i e l e : Etiketten. RG. J W . 04, 247; vorgedruckte Angaben auf Geschäftsbriefen. E. 45, 362; Dresden DRZ. 23 (1931) Nr. 803; Speisekarten; Ausstellen einer Photographie. E. 40, 130; Mitteilung in einer Fachzeitschrift. BayObLG. DRZ. 1929 Nr. 1127. 3) Hierzu gehören alle Angaben, die auf das Geschäftsleben Bezug haben, auch solche, die sich auf das Privatleben eines Gewerbetreibenden erstrecken. B e i s p i e l e : Bekanntgabe des Anfalls einer Erbschaft oder von einem Ankauf. KG. DJZ. 32 (1927), 1203; die Bezeichnung als gerichtlicher Sachverständiger. RG. DJZ. 17 (1922), 404. GA. 59, 458; ferner als Bankier. RG. GA. 60, 75; die Angabe „patentamtlich geschützt". E. 49, 230, oder Angaben über die

B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 3 (Fuhrmann)

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deutsche Herkunft der Waren, KG. MuW. 1935, 35. Ein Einzelhandelsgeschäft r u f t den Anschein eines besonders günstigen, in Wirklichkeit nicht vorhandenen Angebots hervor, wenn es zu Unrecht den Anschein der Kapazität einer fabrikeigenen Filiale erweckt. Düsseldorf W R P . 1958, 26. Rein wissenschaftliche Angelegenheiten, worunter rein historische Darlegungen gehören (Alter der Ware, Angaben über die Person des Erfinders) fallen nicht unter den Begriff. Recht 11, 262. 4) Beschaffenheit umfaßt alle Eigenschaften, die für die Würdigung einer Ware in Betracht kommen. Hamburg LZ. 23 (1929), 861. Falsche Angabe über die Beschaffenheit liegt z.B. vor, wenn Halbseide als Seide, Kunstseide als Seide, RGZ. 128, 264, Baumwolle als Leinen usw. angepriesen wird, bei einem inländischen Fabrikat, wenn es als „echt englisch" bezeichnet ist (vgl. hierzu E. 47, 417), bei einem künstlichen Mineralwasser, daß es „natürlich" ist. RG. J W . 30 (1901), 13, bei einer Zeitung, daß sie als Amtsblatt angezeigt wird. KG. D JZ. 3 (1898), 311. Zur Annahme, daß sich eine zur Beschaffenheitsangabe gewordene Herkunftsbezeichnung zur ursprünglichen Herkunftsbezeichnung zurückentwickelt habe, ist erforderlich, daß der überwiegende Teil der in Betracht kommenden Verbraucherkreise dieser Auffassung ist. BGH. N J W . 1957, 182. Durch den Zusatz „echtes" wird aus der Gattungsbezeichnung Haarlemer Öl eine Herkunftsangabe. Die Verpackung von in Holland hergestelltem, aber in Deutschland abgepacktem Haarlemer Öl in der Originalverpackung des holländischen Stammhauses ist irreführend und daher wettbewerbswidrig. Düsseldorf GRUR. 1954, 72. 5) Ursprungsangaben beziehen sich auf die Person, das Unternehmen, den Ort, von oder aus dem die Ware stammt. Manche Ursprungs-(Herkunfts)angaben sind im Laufe der Zeit Beschaffenheitsangaben geworden (vgl. § 5). Z. T. sind Herkunftsangaben gesetzl. geschützt, z. B. der Name Solingen durch Gesetz vom 25. 7. 1938 (RGBl. I S. 953) nebst DurchfVO. v. 25. 7. 1938 (RGBl. I S. 954). Beispiele für Herkunftsangaben: „Perserteppiche,,", „Meißner Porzellan". RG. J W . 26, 1984; „Gervaiskäse". RGZ. 100, 184; Braunschweiger „ W u r s t " . RG. J W . 15, 1361; „ F r a n k f u r t e r Würstchen". KG. MuW. 31, 48, „Whisky" (nur für aus Großbritannien herrührenden Kornbranntwein). RGZ. 143, 184; JW. 63 (1934), 1281. bezügl. „Steinhäger" BGH. 1957, 182. Eine fremdsprachige Bezeichnung kann irreführend sein, z. B. die französiche Bezeichnung für Parfüm, wenn lediglich französische Duftkomposition in Deutschland „konfektioniert" wird. Die Täuschung wird durch das Etikette auf der Rückseite der Flasche mit dem Hinweis auf inländische Herstellung nicht ausgeschlossen. Düsseldorf G R U R 1956, 565; die aus den Ostgebieten vertriebenen deutschen Fabrikanten sind berechtigt, ihre mit einer Ortsangabe verbundenen, auf eine Herstellergruppe hinweisenden Warenbezeichnung ihrer nicht ortsgebundenen Erzeugnisse (Rügenwalder Teewurst) auch für ihre am neuen Wohnort hergestellten Erzeugnisse unverändert weiter zu gebrauchen. BGH. N J W . 1956 ,589; Wird eine Bezeichnung die eine geographische Angabe enthält, von einem nicht unbeträchtlichen Teil der beteiligten Verkehrskreise auf ein bestimmtes Unternehmen bezogen, so kann ein Verstoß gegen § 3 vorliegen, wenn andere Unternehmen die gleiche Bezeichnung als geographische Herkunftsangabe verwenden. BGH. 1957, 1676. Ein auf Provision und Unkostenzuschuß arbeitender Handelsvertreter darf die von ihm in eigenen Verkaufsräumen mit eigenem Personal vertriebenen Waren der Fabrik, mit der er zusammenarbeitet, nicht mit dem Werbespruch anpreisen „Direktkauf, ein neuer Absatzweg, zu echten Fabrikpreisen". Oldenburg W R P . 1959, 327. Es verstößt gegen § 3, auf Flaschenbier-Etiketten die Handelsmarke gegenüber der Angabe der das Bier herstellenden Brauerei blickfangartig hervorzuheben, weil alsdann die Handelsmarke als Fabrikmarke aufgefaßt wird. Celle W R P . 1959, 91. 6) Hierher gehört z. B. die unrichtige Angabe, daß eine im Handel erworbene Ware eigenes Fabrikat sei, ferner Anpreisung von Sachen als Handarbeitsprodukte, während sie mit Maschinen hergestellt sind. RG. J W . 33 (1904), 479. Die Hinzufügung einer örtlichen Bezeichnung bei Kennzeichnung einer Ware (Tiefenfurter Bauernbrot) kann zur Irreführung über die Herstellungsart einer Ware auch dann führen, wenn der Verkehr diese Bezeichnung nicht als örtliche Herkunftsangabe ansieht. BGH. GRUR. 1956, 550. Der Begriff „Fabrikation" setzt einen über den Handwerksbetrieb hinausreichenden, in seiner Struktur fabrikähnlichen Umfang voraus. Ein Lohnverarbeitungsbetrieb kann dabei dem Unternehmen hinzugerechnet werden, wenn beide wirtschaftlich u. technisch als einheitliches Unternehmen angesehen werden können. LG. München W R P . 1957, 45. 7) Beispiele: „Gelegenheitskauf", „Sonderangebot", ohne daß eine besonders günstige Gelegenheit vorliegt, „Ausnahmetage", wenn normaler Preis verlangt wird, „zu herabgesetzten Preisen", wenn der gewöhnliche oder ein Preis verlangt wird, der in Herabsetzungsabsicht vorher erhöht worden war, Auslage von Lockartikeln in der Auslage, die im Laden nicht verkauft werden, Angabe eines niedrigeren Preises im Schaufenster als des im Laden verlangten. RG. J W . 05, 507. Irreführende Werbung durch Angebot von Waren (Textilien) in Zeitungen zu bestimmten Preisen, wenn solche Waren in den gängigen Größen nicht oder nicht in ausreichendem Maße vorhanden sind. Celle W R P . 1959, 303.

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B III 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 3

8) Siehe Anm. 1 zu § 2. 9) S. Anm. 2 zu § 2 10) B e i s p i e l e : Ein Kaffeehandelsgeschäft ohne eigene Rösterei darf sich auch dann nicht als Kaffeerösterei bezeichnen, wenn es in der Lage ist, ebenso frisch gerösteten Kaffee zu liefern wie eine Rösterei. Hamburg G R U R . 1953,531. Z.B., daß die Ware direkt, also ohne Zwischenhändler, oder auf eine bestimmte Art bezogen sei, z. B . in Eis verpackt, oder auf einem bestimmten Wege, z. B . Karawanentee. 11) Als aus einer Konkursmasse (vgl. dazu § 6) oder einem Nachlaß oderaus „Privatbesitz" stammend darf nur dann angekündigt werden, wenn es sich um kommissionsweisen Verkauf für einen Privatmann handelt. 12) Auszeichnung ist alles, was dem Gewerbeinhaber als ehrende Anerkennung für Güte seiner Ware oder Leistung zuteil geworden ist und ihn aus der Masse der Mitbewerber als etwas Besonderes hervorhebt; die Auszeichnung kann durch den (inländischen oder ausländischen) Staat oder durch Stellen unter staatl. Autorität oder durch Verbände, Vereine und andere Organisationen erfolgt sein, deren Werbung im Verkehr Anerkennung genießt. E. 30, 406; 41, 161, z. B . Medaillen, Diplome, behördl. Anerkennungsschreiben, „Weinsiegel" usw. Private Anerkennungsschreiben sind keine Auszeichnungen; ihre Erwähnung ist Angabe „über geschäftl. Verhältnisse" (s. Anm. 3). Das gleiche gilt für Titel und Würden i. S. des § 132 a StGB, und des Ges. über akad. Grade — B II 5 —, aber auch für gewisse (nicht geschützte) Tätigkeitsbezeichnungen, mit denen der Verkehr die Vorstellung einer bestimmten Vorbildung, Stellung oder Leistung verbindet, z. B. Syndikus. Zur Bekämpfung der Schwindelausstellungen, die die Verleihung wertloser, weil ohne ernsthafte Prüfung erfolgender Auszeichnungen bezwecken, besteht das Abkommen über Internati. Ausstellungen v. 22. 11. 1928 (RGBl. II 1930, 727; 31, 11). Auszeichnungen, die dem Geschäft verliehen sind, gehen auf jeden Erwerber über; die für eine bestimmte Ware verliehene Auszeichnung haftet an dieser; der Person verliehene Auszeichnungen aber sind nicht übertragbar. RGZ. 109, 52. 13) Solche Angaben sind: Aufgabe des Geschäfts wegen Abbruchs des Hauses, Todesfall, Erbteilungs-, Umzugshalber. Auch Hinweis auf Dringlichkeitsbescheinigung und eilige Heereslieferung, obwohl sich beides auf andere Aufträge bezieht, RG. DRW. 1941, 1885 und H R R . 1941 Nr. 836. Werbung im Abschlagszahlungsgeschäft: Ankündigungen „ohne Anzahlung und zu geringen Wochenraten". Unrichtig ist die Angabe, daß die durch Brand beschädigten Waren verkauft würden, während diese nur einen kleinen Teil derselben bildeten. E. 34, 163; oder die Angabe „Ausverkauf wegen Austritts eines Teilhabers", wenn lediglich ein zur Auszahlung des ausscheidenden Gesellschafters beschleunigter Absatz der Waren erstrebt wird. RG. Recht 32 Nr. 2158. Für eine reguläre Verkaufsveranstaltung im Wandergewerbe darf nicht mit den Worten „Groß-Verkauf" oder „Großer Verkauf" geworben werden, weil dadurch der Eindruck hervorgerufen werden kann, es handle sich um eine Sonder-Veranstaltung. Hamburg WRP. 1958, 113. Bezüglich der A u s v e r k ä u f e siehe § 7. 14) Von einem Vorrat kann nur dann die Rede sein, wenn der Gewerbetreibende die Waren auf Lager hat. Die Angabe ,,Solange der Vorrat reicht" ist unrichtig, wenn er einen Teil der Waren erst vom Fabrikanten beziehen muß. 15) Keine Angaben sind reine Werturteile oder Kritiken, die sich nicht auf konkrete Vorkommnisse, sondern auf Beobachtungen und Schätzungen gründen, deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit nicht feststellbar ist. E. 24, 387. Aber auch Urteile sind Angaben, wenn sie etwas als geschehen hinstellen und dessen Richtigkeit oder Unrichtigkeit objektiv festgestellt werden kann. R G . LZ. 2 (1908), 602. Marktschreierische Redensarten und Übertreibungen, denen der Verkehr keine Bedeutung beimißt, sind keine Angaben, so z. B . Anpreisungen wie „ H a u s ersten Ranges" „billigste Kaufgelegenheit" oder übertreibende Werbeverse, die offensichtlich nicht wörtlich genommen werden sollen, OLG. Hamburg G R U R . 1953, 533. Doch kann auch das Aussprechen eines Urteils als Angabe angesehen werden, sofern nicht lediglich eine rein persönliche Ansicht, sondern eine Äußerung vorliegt, die auf ihre Wahrheit oder Unwahrheit sachlich nachgeprüft werden kann. R G . Recht 17 Nr. 1241; z. B . die Bezeichnung „Meisterwerke deutscher Feinmechanik". R G . JW. 57 (1923), 663. Selbst die bloße abstrakte Richtigkeit einer Angabe schließt nicht aus, daß sie unrichtigeVorstellungen erweckt. Doch ist Unvollständigkeit einer Werbeangabe nicht immer gleichbedeutend mit Unrichtigkeit. BGH. G R U R . 1954, 491. Unrichtig ist eine Angabe, welche der Wahrheit nicht entspricht. Unrichtig sind aber auch Angaben, wenn sie ihrem Wortlaut nach dem wirklichen Sachverhalt anscheinend entsprechen, in Wirklichkeit ihn aber nicht erschöpfen. E . 34, 163. Ein bloßer Handelsmißbrauch kann die unrichtige Bezeichnung einer Ware nicht rechtfertigen. E . 48, 40. Auch eine objektive richtige Angabe kann unrichtig sein, wenn sie auf die angesprochenen Verkehrskreise die Wirkung einer unrichtigen Angabe ausübt. Dabei ist es nicht erforderlich, daß diese Wirkung für die Gesamtheit der Verkehrsteilnehmer oder doch für den überwiegenden Teil von ihnen festzustellen ist. BGH. N J W . 1954, 1566.

B I I I 6.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 4 (Fuhrmann)

833

§ 4. [Unrichtige Angaben. Strafe] (1) W e r in d e r A b s i c h t 1 ) , den A n s c h e i n 2 ) eines besonders günstigen A n g e b o t s 8 ) h e r v o r z u r u f e n , in öffentlichen B e k a n n t m a c h u n g e n 4 ) o d e r in Mitteilungen, die f ü r einen g r ö ß e r e n K r e i s v o n P e r s o n e n b e s t i m m t sind 6 ), ü b e r geschäftliche V e r h ä l t n i s s e ' ) , insbesondere 7 ) ü b e r die B e s c h a f f e n h e i t 8 ) , den U r s p r u n g 9 ) , die H e r s t e l l u n g s a r t 1 0 ) o d e r die P r e i s b e m e s s u n g 1 1 ) v o n W a r e n 1 2 ) o d e r gewerblichen L e i s t u n g e n 1 3 ) , ü b e r die A r t des B e z u g s 1 4 ) o d e r die B e z u g s q u e l l e 1 6 ) v o n W a r e n , ü b e r den B e s i t z v o n A u s z e i c h n u n g e n 1 6 ) , ü b e r den A n l a ß o d e r den Z w e c k des V e r k a u f s 1 7 ) o d e r über die Menge d e r V o r r ä t e 1 8 ) w i s s e n t l i c h 1 ' ) u n w a h r e 2 0 ) u n d z u r I r r e f ü h r u n g geeignete 2 1 ) A n g a b e n 2 2 ) m a c h t ) , wird m i t Gefängnis bis zu e i n e m J a h r e u n d m i t Geldstrafe bis zu f ü n f t a u s e n d D e u t s c h e M a r k o d e r m i t einer dieser S t r a f e n b e s t r a f t . (2) W e r d e n die im A b s a t z 1 b e z e i c h n e t e n u n r i c h t i g e n A n g a b e n in einem g e s c h ä f t lichen B e t r i e b e v o n e i n e m A n g e s t e l l t e n o d e r B e a u f t r a g t e n g e m a c h t , so ist d e r I n h a b e r o d e r L e i t e r 2 8 ) des B e t r i e b s n e b e n d e m A n g e s t e l l t e n 2 4 ) o d e r B e a u f t r a g t e n s t r a f b a r , w e n n die H a n d l u n g m i t seinem W i s s e n g e s c h a h 2 6 ) . Als unrichtige Angaben sind angesehen worden, wenn der Wahrheit entgegen folgende Bezeichnungen gebraucht wurden: „ S c h u h e von prima Qualität", die aus minderwertigem Ersatzleder hergestellt waren. E . 36, 431. „Reinseiden Velour", während der Stoff aus sog. Schappeseide hergestellt war. E . 40, 4 3 8 ; Bembergseide anstatt Kunstseide. R G Z . D J Z . 35 128, 2 6 4 . A. M. K G . D J Z . 3 4 (1929), 1056; „ B e s t e Terpentinseife", die nicht lediglich aus ö l und Lauge bestand „Natürliches Mineralwasser", „ E r s t e süddeutsche Kleiderfabrik", „ S t r a ß burger Gänseleber", „Verkauf zu Fabrikpreisen." Pöschle, Die Praxis des Gesetzes z. B . d. u . W . S. 66ff. Die Bezeichnung „ F a b r i k " ist unrichtig, wenn ein Handwerksbetrieb vorliegt. E . 4 4 , 258. Hamburg H R R . 1929 Nr. 573 (s. auch Dresden H R R . 1933 Nr. 94). Ferner: Die Behauptung, sämtliche Waren stammen aus der Fabrik des A., während ein erheblicher Teil von anderen Firmen bezogen war. G R U R . 1935, 118; die Behauptung, „der gesamte Zwischenhandel ist ausgeschaltet". Dresden J W . 60 (1931), 4 8 1 ; wenn Bestellscheine eines Einzelhändlers am Briefkopf nur die Angabe der Herstellerfirma der Ware aufweisen, so daß ein nicht unbeachtl. Teil des Publikums annimmt, er kaufe unmittelbar von der Herstellerfirma. B G H . N J W . 1955, 3 7 9 ; die Bezeichnung einer den Warenzeichenschutz genießenden Ware als „gesetzlich g e s c h ü t z t " . Dresden G R U R . (1936), 8 1 9 ; (der Hinweis „geschützt" ist keine unrichtige Angabe. Düsseldorf G R U R . 1958, 93); die Angabe „ E i l t . Gegen sofortige K a s s e " , wenn es sich nicht um einen Gelegenheitskauf handelt. L G Halberstadt ArchfW. (1936). „ K . - S e i d e " für Kunstseide, OLG. Dresden G R U R . (1935), 523. „Vollbier" für übliches Bier. H a m m J W . 64 (1935), 3 2 4 0 ; die Bezeichnung „ r o s t f r e i " für Stahl, der nur durch chemischen Überzug (Verchromung) gegen R o s t geschützt ist. B a y O b L G . J W . 63 (1934), 1507. „ I n s t i t u t für Zahnleidende" bei üblich großer Praxis, selbst, wenn Filialen an anderen Orten. O L G . Naumburg J W . 63 (1934), 1587. Bez. „ W h i s k y " vgl. Anm. 5. Bei der Prüfung und Beurteüung einer Angabe ist von ihrem Wortlaut auszugehen und anzunehmen, daß sie, solange nicht ein anderes klar erhellt, ihrem Wortsinn entspricht und so auch von dem Durchschnittspublikum verstanden wird. E . 40, 4 3 8 . B e i einer Gesamtankündigung müssen auch die Einzelangaben, einschließlich Schlagwort richtig sein. R G . G R U R . 1934, 681. Die Bedeutung der Ankündigung ist allein nach der Auffassung des Verkehrs zu entscheiden, auch hinsichtlich technischer Bezeichnungen. R G . MuW. 1937, 217, Bei Ermittlung der Verkehrsauffassung, entscheidet im allgemeinen der Eindruck den ein durchschnittlich aufmerksamer und begabter Leser beim f l ü c h t i g e n Lesen gewinnt. So auch Baumbach-Hefermehl Anm. 11 zu § 3. 16) Anschein=Eindruck. Das bedeutet nicht, daß derhervorgerufeneEindruck falsch sein müsse. E s kann vielmehr das Angebot wirklich besonders günstig sein; § 3 findet aber auch dann Anwendung, weil das Gesetz sich gegen die mit unrichtigen Angaben betriebene Werbung richtet. E . 39, 171; 35, 2 3 5 ; 47, 280. Eine unrichtige Werbeangabe, durch die nicht der Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorgerufen wird, so daß die Anwendbarkeit des § 3 entfällt, kann nach § 1 unzulässig sein, wenn durch sie der Verkehr über die Geschäftsverhältnisse eines Mitbewerbers irregeführt und dadurch der Absatz von Mitbewerbern beeinträchtigt wird. B G H . G R U R . 1957, 4 9 1 ; Die Verwendung von Gutscheinen in der Werbung kann gegen § 3 verstoßen, wenn zu Unrecht der Eindruck erweckt wird, der Gutscheininhaber könne besondere Vorteile in Anspruch nehmen, während diese Vorteüe auch anderen Personen gewährt werden. Hamburg W R P . 1958, 27. 17) Als Maßstab ist das Angebot eines redlichen Wettbewerbers zu nehmen. Dresden LZ. 24 (1930), 278. Besonders günstig ist das Angebot, wenn die gewährten Vorteile so günstig sind, wie sie die Konkurrenz im allgemeinen nicht bietet. R G . D J Z . I I (1906), 85. Auch Kaufgesuche (Einkaufsangebote) fallen unter das Gesetz. E . 71, 16. Über das Verbot der Zugaben siehe die Zugabe-VO. v. 9. 3 . 1 9 3 2 — B I I I 13. — Siehe auch Anm. 5 zu § 374 S t P O . 63 Dalcke, Strafrecht. 87. Aufl.

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B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 4 18) Unabhängig von einem Verschulden. R G . MuW. 1934, 179.

Zu § 4 : 1) Absicht i. techn. Sinn ist nicht erforderlich; bedingter Vorsatz (der Anpreisende hält eine Irreleitung des Publikums nur für möglich) genügt. RG. GA. 49, 135; BGH. LM. Nr. 18 zu § 1 UWG., a.M. Hamm W R P . 1959, 53. Der Täter muß — wenn auch irrtümlich — die Ankündigung für geeignet halten, die falsche Vorstellung im Publikum hervorzurufen. BGH. GA. 1953, 78. E s ist nicht erforderlich, daß der Anschein eines besonders günstigen Angebotes wirklich erweckt ist oder nach den gegebenen Verhältnissen erweckt werden müßte. E . 39, 307; BGH. GA. 1953, 78. Der Anschein kann auch mittelbar durch Benutzung von Zwischenhändlern erweckt werden. KG. Recht 33 Nr. 2045. Das Verbot der unlauteren Reklame betrifft auch den Ankauf von Waren. KG. Johow 51, 450. Die Bestimmung findet nur bei einer gewerblichen Wettbewerbshandlung Anwendung. B G H . GA. 1953, 78. Ein Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb setzt das Vorhandensein von Wettbewerbern voraus. Fehlt es daran, kommt nur eine Bestrafung wegen Betrugs in Frage. Celle N J W . 1957, 1082. 2) Siehe Anm. I u. Anm. 16 zu § 3. 3) Siehe Anm. 17 zu § 3 u. Anm. 1. 4) Siehe Anm. 1 zu § 3. 5) Siehe Anm. 2 zu § 3. 6) Siehe Anm. 3 zu § 3. 7) Hier folgt nur eine beispielsweise, nicht eine ausschließliche Aufzählung einzelner Fälle. K G . D J Z . 32 (1927), 1203. 8) Siehe Anm. 4 zu § 3. 9) Siehe Anm. 5 zu § 3. 10) Siehe Anm. 6 zu § 3 , z . B . Blindenware B G H . N J W . 1953, 592 = B G H S t . 4 , 4 4 11) Siehe Anm. 7 zu § 3. Anbietung eines Gebrauchgegenstandes zu einem höheren als dem normalen Preis, weil der Erlös angeblich sozialen Zwecken dienen soll. BGH. GA. 1955, 368. 12) Siehe Anm. 1 zu § 2. 13) Siehe Anm. 9 zu § 3. 14) Siehe Anm. 10 zu § 3. 15) Siehe Anm. 11 zu § 3. 16) Siehe Anm. 12 zu § 3. 17) Siehe Anm. 13 zu § 3. 18) Siehe Anm. 14 zu § 3. 19) Eventualdolus genügt, nicht Fahrlässigkeit. R G . J W . 36 (1907), 565. 20) Bei der Auslegung des Begriffs der „unwahren" Angabe ist es im Gegensatz zum Begriff „der Eignung zur Irreführung" auf die abstrakte Wahrheit abzustellen und nicht darauf, daß „der überwiegende T e i l " des Publikums den wahren Inhalt der Kennzeichnung versteht. Eine Warenkennzeichnung ist bereits dann unwahr, wenn sie im Widerspruch mit Handelsgewohnheiten steht. B G H . LME. 1, 87 (94). Unwahre Angabe ist nicht schon das bloße Schweigen ohne Hinzutreten anderer Umstände. K G . D J Z . 38 (1933), 310. Der Umstand, daß eine Firma im Handelsregister eingetragen ist, schließt nicht aus, daß sie unwahre Angaben enthält. R G . GA. 73, 251. 21) Ob eine solche Angabe vorliegt, richtet sich nach ihrer Wirkung auf die Kreise, an die sich die Angabe wendet. Dresden LZ. 22 (1928), 1714. E s genügt, daß ein Teil des Publikums, eine nicht unerhebliche Minderheit, getäuscht werden kann. E . 36, 377; H R R . 1931 Nr. 180. Allerdings darf es sich hierbei nicht um einen völlig unbeträchtlichen, verschwindend kleinen Abnehmerkreis handeln, der im Geschäftsverkehr ohne Bedeutung ist. BGH. LME. 1, 87, 496). Zu berücksichtigen ist, daß der Durchschnittsleser Ankündigungen nicht genau, sondern nur oberflächlich liest und prüft, BGHSt. 2, 145 u. GA. 1959, 347; die Irreführung ist daher grundsätzlich schon zu bejahen, wenn der flüchtige Betrachter getäuscht werden kann. Unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben liegen dann vor, wenn der Durchschnittsleser den wahren Inhalt eines Inserats nicht ohne weiteres zu erkennen vermag und dabei der Irreführung ausgesetzt ist. Köln N J W . 1957, 1042, weiter ist zur Irreführung geeignet die Verwendung der Berufsbezeichnung „Architekturbüro" durch einen Planfertiger als Namenszusatz zu Planunterschriften im FernsprechVerzeichnis und auf dem Aushängeschild. Neustadt GA. 1955, 283. Bei Beurteilung der Frage, ob eine Werbung irreführenden Charakter trägt, kann auch die Fortwirkung einer früheren irreführenden Werbeart desselben Unternehmens berücksichtigt werden. BGH. N J W . 1957, 1762. Vgl. auch Anm. 14 und 16 zu § 3. 22) Siehe Anm. 15 zu § 3. Auch ein Kaufmann, der sich der progressiven Werbung (des sogen. S c h n e e b a l l s y s t e m s ) bedient, macht allein dadurch unwahre und irreführende

B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. §§ 5—7 (Fuhrmann)

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§ 5. [Beschaffenheitsangaben]

(1) Die Verwendung von Namen, die im geschäftlichen Verkehre zur Benennung gewisser Waren oder gewerblicher Leistungen 1 ) dienen, ohne deren Herkunft bezeichnen 2 ) zu sollen, fällt nicht unter die Vorschriften der §§ 8, 4. (2) Im Sinne der Vorschriften der §§ 3, 4 sind den dort bezeichneten Angaben bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen gleich zu achten, die darauf berechnet und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen 8 ).

§ 6. [Waren aus Konkursmasse]

(1) Wird in öffentlichen Bekanntmachungen 1 ) oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind 2 ), der Verkauf von Waren angekündigt, die aus einer Konkursmasse stammen, aber nicht mehr zum Bestände der Konkursmasse gehören 3 ), so ist dabei jede Bezugnahme auf die Herkunft der Waren aus einer Konkursmasse verboten. (2) Zuwiderhandlungen 4 ) gegen diese Vorschrift werden mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark oder mit Haft bestraft.

§ 7 1 ) . [Ausverkäufe] Ausverkäufe 8 )

(1) Als dürfen in öffentlichen Bekanntmachungen 8 ) oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, nur solche Veranstaltungen angekündigt werden 4 ), die ihren Grund a) in der Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs oder b) des Geschäftsbetriebs einer Zweigniederlassung oder c) in der Aufgabe einer einzelnen Warengattung haben'). (2) Bei der Ankündigung eines Ausverkaufs ist anzugeben, welcher der im Absatz 1 unter a bis c genannten Gründe für den Ausverkauf vorliegt. Im Falle zu c ist die Warengattung anzugeben, auf die sich der Ausverkauf bezieht. (8) Die Vorschriften im Absatz 2 gelten auch für Ankündigungen, die, ohne sich des Ausdrucks „Ausverkauf" zu bedienen, eine der im Absatz 1 bezeichneten Veranstaltungen betreffen. (4)') Angaben, daß er die Möglichkeit, Bestellscheine abzusetzen, jedem Kunden ohne Rücksicht auf die Zahl der schon Geworbenen gleich günstig erscheinen läßt. BayObLG. NJW. 1952, 715 ebenso BGHSt. 2, 139 (145), auch BGH. NJW. 1955, 377. Der Durchschnittskäufer wird angelockt durch die —• im Durchschnitt gesehen — trügerische Hoffnung, mit einiger Sicherheit die verhältnismäßig wertvolle Ware zu einem besonders günstigen Preise zu erhalten. Hierauf baut der Unternehmer. 23) Leiter ist, wer den Betrieb tatsächlich führt. Hierzu gehören Direktoren von Aktiengesellschaften, Geschäftsführer von Gesellschaften m.b.H. 24) Zu den Angestellten gehören alle in einem geschäftlichen Betriebe tätigen, den Weisungen des Inhabers unterworfenen Personen, ohne Rücksicht auf die Art, den Zweck oder die Dauer der Beschäftigung, der Entlohnung. Rosenthal Note 25 zu §13; HRR. 1933, Nr. 1068. Nicht der Agent. RG. J R . 3 Nr. 1367. Vgl. Anm. 5 Abs. 2 zu § 12. Strafverfolgung tritt nur ein gegen denjenigen Inhaber und Angestellten, gegen den Strafantrag gestellt ist. Nr. 1068. Nicht der Agent. RG. J R . 3 Nr. 1367. Vgl. Anm. 5 zu § 12. Strafverfolgung tritt nur ein gegen denjenigen Inhaber und Angestellten, gegen den Strafantrag gestellt ist. 25) Ist aus Abs. 1 eröffnet, wird aber aus Abs. 2 verurteüt, ist § 265 StPO. zu beobachten. RG. GA. 58, 442. Zu § 5 : 1) Siehe Anm. 2 zu §2. 2) Wie z. B. „Berliner Blau", „Schweinfurter Grün". Es wird hierbei ein Zusammenhang der Warengattung und des beigefügten Ortsnamens vorausgesetzt, durch welches der letztere zur Beschaffenheitsbezeichnung dieser Ware geworden ist, im Gegensatz zur Herkunftsbezeichnung (vgl. Anm. 5 zu §3). 3) Hierunter fällt der Abdruck von Anzeigen aus fremden Zeitungen (sog. Füllinserate), soweit dadurch eine größere Werbekraft der Zeitung vorgetäuscht wird. E. 46, 427; die Musikaufführung einer angeblich historischen Kapelle. Dresden JW. 59 (1930), 3443; auch das Auslegen von unverkäuflichen, einem Dritten gehörigen Waren während eines Ausverkaufs. E. 47, 161. Zu § 6 : 1) Siehe Anm. 1 zu § 3. 2) Siehe Anm. 2 zu § 3. 68*

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B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. §§ 7 a, b

§ 7 a 1 ). [Räumungsverkauf] Wer in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, einen Verkauf zum Zwecke der Räumung2) eines bestimmten Warenvorrats') ankündigt4), ist gehalten, in der Ankündigung den Grund anzugeben, der zu dem Verkauf Anlaß gegeben hat. Betrifft der Verkauf nur einzelne der in dem Geschäftsbetrieb geführten Warengattungen, so sind in der Ankündigung weiterhin die Warengattungen anzugeben, auf die sich der Verkauf bezieht. § 7b 1 ). [Anzeigepflicht] (1) Die unter §§ 7, 7a fallenden Veranstaltungen sind unter Einhaltung einer durch die höhere Verwaltungsbehörde festzusetzenden Frist vor der Ankündigung bei der von ihr bezeichneten Stelle anzuzeigen. Der Anzeige ist ein Verzeichnis der zu verkaufenden Waren nach ihrer Art, Beschaffenheit und Menge beizufügen, dessen Erneuerung von den höheren Verwaltungsbehörden für den Fall vorgesehen werden kann, daß die Veranstaltung nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht beendigt ist. Die Anzeige muß die im § 7 Abs. 2, 3, § 7a vorgesehenen Angaben enthalten und den Beginn, das voraussichtliche Ende und den Ort der Veranstaltung bezeichnen. Auf Verlangen der Stelle, bei der die Anzeige zu erstatten ist, sind für die den Grund der Veranstaltung bildenden Tatsachen Belege vorzulegen2). (2) Die höhere Verwaltungsbehörde kann zur Ausführung der vorstehenden Vorschriften weitere Bestimmungen treffen8). Sie kann ferner Anordnungen über die Dauer der Veranstaltung erlassen. Sie kann Veranstaltungen untersagen, die die zugelassene Dauer überschreiten, die nach der Vorschrift des § 7 Abs. 1 nicht zulässig sind oder die im Falle des § 7a durch den angegebenen Grund nach der Verkehrauffassung nicht gerechtfertigt werden. Vor Erlaß ihrer Anordnungen hat sie die zuständigen amtlichen Berufsvertretungen von Handel, Handwerk und Industrie zu hören. (3) Die Einsicht in die Anzeige ist jedermann gestattet. Zur Nachprüfung der Angaben sind außer den zuständigen Behörden die amtlich bestellten Vertrauensmänner der amtlichen Berufsvertretungen von Handel, Handwerk und Industrie befugt. 3) Oder die zur Zeit des Verkaufs voraussichtlich nicht mehr zur Konkursmasse gehören werden. E. 45, 14. Auch die Ankündigung des Verkaufs der „aus einer Masse erworbenen Waren" ist unzulässig. E. 47, 117. Wird der Verkauf von Waren aus Konkursmasse angekündigt, die überhaupt nicht aus einer Konkursmasse stammen, so findet § 4 Anwendung (vgl. § 10 zu § 3). 4) Dieser kann sich auch der Gerichtsvollzieher schuldig machen. Zu § 7 : 1) Die Fassung beruht auf der VO. des RP. v. 9. 3. 1932 (RGBl. I S. 121) und dem ÄndGes. v. 26. 2. 1935 (RGBl. I S. 311). 2) Vom Ausverkauf, der die völlige Aufgabe eines weiteren Verkaufs bezweckt, ist der Räumungsverkauf im engeren Sinne (§ 7 a), der zum Zweck die Räumung eines bestimmten Warenvorrats hat, zu unterscheiden. Für die Unterscheidung der Arten des Ausverkaufs ist im Einzelfalle die Auffassung des Durchschnittspublikums maßgebend, an das sich die Anpreisung wendet. Düsseldorf DRZ. 25 (1933) Nr. 136. Verkaufsveranstaltung ist die Bereitstellung der zu verkaufenden Ware mit der Möglichkeit der sofortigen Abgabe an den Kunden; Kaufverträge müssen nicht abgeschlossen worden sein. BayObLG. GA. 1957, 54. Die Art der Durchführung der Verkaufsveranstaltungen ist für die Charakterbestimmung gleichgültig; deshalb können auch Versteigerungen Ausverkäufe sein. Erl. d. RWiMin. v. 17. 7. 1937 (V 14689/37). 3) Hierunter fallen auch Bekanntmachungen von Konsumvereinen, die Waren an ihre Mitglieder nur verteüen. E. 63, 107, wie überhaupt auf sie die §§ 7ff. anwendbar sind KG. JFGErg. 9, 253. 4) Für die Beobachtung der Vorschriften ist neben dem, der die Ankündigung erläßt (z. B. Versteigerer) auch der Ausverkäufer verantwortlich. KG. DJZ. 33 (1928), 101. 5) Dazu gehört Abteilung eines Warenhauses, Damen- oder Herrenkleiderabteilung, nicht ein bestimmter Warenartikel, Waren einer bestimmten Preislage oder einer bestimmten Sorte. 6) Absatz 4 aufgehoben. Zu § 7 a : 1) Siehe Anm. 1 zu §7. 2) Räumung bedeutet ein endgültiges Wegschaffen ohne Nachschub und ohne Wiederbeschaffung der gleichen Ware. Wird nur verstärkter Absatz erstrebt, so rechtfertigt die hiermit notwendig verknüpfte Herabminderung des Warenbestandes noch nicht die Annahme einer Räumungsabsicht. BayObLG. H R R . 1933 Nr. 903.

B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. §§ 7 c, 8 (Fuhrmann)

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§ 7 c 1 ). [Geschäftsfortsetzung nach Ausverkauf] (1) Nach Beendigung eines Ausverkaufs (§ 7) ist es dem Geschäftsinhaber, seinem Ehegatten und den nahen Angehörigen beider verboten, den Geschäftsbetrieb oder den Teil davon, dessen Aufgabe angekündigt worden war, fortzusetzen2), oder vor Ablauf eines Jahres an dem Ort, an dem der Ausverkauf stattgefunden hat, einen Handel mit den davon betroffenen Warengattungen zu eröffnen. Der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs oder der Eröffnung eines eigenen Handels steht es gleich, wenn der Geschäftsinhaber, sein Ehegatte oder ein naher Angehöriger beider sich zum Zwecke der Umgebung der Vorschrift des Satzes 1 an dem Geschäft eines anderen mittelbar oder unmittelbar beteiligt oder in diesem tätig wird. Als Geschäftsinhaber gilt auch derjenige, der an einer Handelsgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit wirtschaftlich maßgebend beteiligt ist oder auf ihre Geschäftsführung maßgebenden Einfluß hat. Nahe Angehörige sind die Verwandten in auf- und absteigender Linie und die voll- und halbbürtigen Geschwister sowie ihre Ehegatten. (2) Nach Beginn eines Ausverkaufs ist es auch anderen als den im Absatz 1 genannten Personen verboten, mit Waren aus dem Bestand des von dem Ausverkauf betroffenen Unternehmens den Geschäftsbetrieb in denselben oder in unmittelbar benachbarten Räumen aufzunehmen. (3) Ist der Verkauf des Warenbestandes einer unselbständigen Verkaufsstelle wegen ihrer Aufgabe gemäß § 7a angekündigt worden, so darf innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Verkaufs keine neue Verkaufsstelle desselben Geschäftsbetriebes am gleichen Orte errichtet werden. (4) Der Reichswirtschaftsminister kann bestimmen, daß benachbarte Gemeinden als ein Ort im Sinne der Vorschriften der Absätze 1 und 8 anzusehen sind. (5) Die höhere Verwaltungsbehörde kann nach Anhörung der zuständigen amtlichen Berufsvertretungen von Handel, Handwerk und Industrie Ausnahmen von den Verboten in den Absätzen 1, 2 und 8 gestatten. § 8 1 ). [Strafen] Mit Gefängnis bis zu einem Jahre und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft: 1. wer im Falle der Ankündigung eines Ausverkaufs (§ 7 Abs. 1 bis 8) oder eines Verkaufs gemäß § 7a Waren zum Verkauf stellt, die nur für diese Veranstaltung herbeigeschafft8) worden sind (sogenanntes Vorschieben oder Nachschieben von Waren); 2. wer den Vorschriften des § 7c Absätze 1 bis 8 zuwiderhandelt. 3) Eine Individualisierung oder äußerliche Ausscheidung der Ware ist nicht erforderlich. BayObLG. H R R . 1928 Nr. 1268. 4) Geschäftsverlegung ist regelmäßig kein Grund zur Ankündigung eines Räumungsausverkaufs. KG. JW. 62 (1933), 68; aber Lagerüberfüllung und Platzmangel. Dresden DRZ. 25 (1933) Nr. 213. Zu § 7 b : 1) Siehe Anm. 1 zu § 7. 2) Auch der Konkursverwalter ist an ein solches Verlangen gebunden. 3) Nach dem RdErl. d. RuPrWM. v. 19. 10. 1935 (MBlfWuA. 293); sind A u s v e r k ä u f e nur Verkaufsveranstaltungen, die ihren Grund in der Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebes oder des Geschäftsbetriebes einer Zweigniederlassung (selbständige Verkaufsstelle) oder einer einzelnen Warengattung haben. — „Veranstaltungen zum Zwecke der R ä u m u n g eines bestimmten Warenvorrats (z. B. wegen Aufgabe einer unselbständigen Verkaufsstelle, Brandschaden, Auseinandersetzung, Geschäftsverlegung) dürfen, auch wenn sie im Wege der Versteigerung vorgenommen werden, nur stattfinden, wenn ein von der Verkehrsauffassung als ausreichend anerkannter Grund vorliegt. Der Grund muß im einzelnen Falle die Veranstaltung rechtfertigen" (§7). Zu § 7 c : 1) Siehe Anm. 1 zu § 7. 2) Gilt auch bei Konkursausverkauf für Gemeinschuldner, dessen Ehefrau und nahe Angehörige. RG. JW. 66 (1937), 1356. Zu § 8. 1) Siehe Anm. 1 zu § 7. 2) § 8 will verhindern, daß der Warenvorrat, dessen Ausverkauf angekündigt wird, mit dem wirklich ausverkauften nicht voll übereinstimmt. Dresden DRZ. 24 (1932) Nr. 704. Die strafbare Handlung liegt nicht darin, daß Waren zum Zwecke des Nachschubs bezogen werden, sondern darin, daß solche Waren in den Ausverkauf einbezogen werden. E. 48, 36. Daß sich der Ausverkauf auf diese Waren erstreckt, muß dem Publikum erkennbar sein. RG. DStZ. 1, 438. Jede Ergänzung der Waren ist verboten, auch wenn die Ware ohne die Ergänzung unverkäuflich sein würde. E. 44, 282; auch wenn die angekaufte Ware den aus-

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B III 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. §§ 9—10

§ 9. [Saisonschluß- und Inventurverkauf] Die Vorschriften der §§ 7a, 7 b u n d 8 finden keine Anwendung auf Verkäufe, die auf Grund allgemeiner Zulassung u m die W e n d e eines Verbrauchsabschnitts s t a t t finden. Die Zulassung k a n n durch den Reichswirtschaftsminister oder eine von ihm b e s t i m m t e Stelle erfolgen 1 ). Dabei k a n n Bestimmung über Zahl, Zeit u n d Dauer 2 ) dieser Verkäufe, über die A r t ihrer Ankündigung u n d über die W a r e n getroffen werden, die darin einbezogen werden dürfen. Auch k a n n das Vor- u n d Nachschieben von W a r e n (§ 8 Nr. 1) f ü r diese Verkäufe verboten oder beschränkt werden. Macht der Reichswirtschaftsminister oder die von i h m b e s t i m m t e Stelle von dieser E r m ä c h tigung keinen Gebrauch, so k a n n die höhere Verwaltungsbehörde n a c h Anhörung der zuständigen amtlichen Berufsvertretungen von Handel, H a n d w e r k u n d Industrie die^Zulassung aussprechen u n d die näheren Bestimmungen treffen.

§ 9a l ). [Besondere Verkäufe] Zur Regelung v o n Verkaufsveranstaltungen besonderer Art, die nicht den Vorschriften der §§7 bis 9 unterliegen, k a n n der Reichswirtschaftsminister Bestimmungen treffen. Sie sind im Bundesanzeiger bekanntzumachen 2 ).

§ 101). [Strafen] Mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark oder m i t H a f t b e s t r a f t : 1. wer es u n t e r l ä ß t in der Ankündigung eines Ausverkaufs oder eines Verkaufs gemäß § 7 a die im § 7 Abs. 2, 8, § 7 a vorgeschriebenen Angaben zu m a c h e n ; 2. wer den Vorschriften des § 7 b oder den auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen zuwiderhandelt oder bei Befolgung der Vorschriften oder Anordnungen unrichtige Angaben m a c h t 2 ) ; 8. wer von dem Reichswirtschaftsminister, der von ihm b e s t i m m t e n Stelle oder der höheren Verwaltungsbehörde auf Grund des § 9 getroffenen Bestimmungen zuwiderhandelt; 4. wer den von dem Reichswirtschaftsminister auf G r u n d des § 9 a getroffenen Bes t i m m u n g e n zuwiderhandelt®). schließlichen Gegenstand des Ausverkaufs bildet. E. 45, 371; auch wenn trotz des Vor- oder Nachschiebens die Ausverkaufsmasse nicht vermehrt, sondern im schließlichen Ergebnisse verringert und der Ausverkauf seinem Ende näher geführt wird. RG. DJZ. 17 (1912), 163, Auch ein Herbeischaffen von Waren aus dem Haupt- in ein Nebengeschäft ist nicht gestattet. Ein Nachschieben liegt n i c h t vor, wenn Ersatz für mangelhafte und deshalb zurückgenommene Ware geliefert wird. E. 48, 1; auch nicht, wenn ein Großkaufmann, der seine Geschäfte aufgeben will, Ausverkaufswaren im Kleinverkauf absetzt. RG. DRZ. 24 (1932) Nr. 776; ferner nicht, wenn vorher bestellte Waren selbst vorzeitig zur Lieferung abgerufen werden. BayObLG. DRZ. 25 (1933) Nr. 783. Eventualdolus genügt nicht bezüglich des Herbeischaffens. Stenglein, Nebengesetze Anm. 6. Wer aus einem Ausverkauf einen Warenbestand aufkauft und ihn auf eigene Rechnung durch Ausverkauf weiterveräußert, veranstaltet einen neuen Ausverkauf. Dresden JW. 39 (1930), 1758. Zu § 9s 1) VO. über Sommer- und Winterschlußverkäufe v. 13. 7. 1950 (Bundesanz. Nr. 135 v. 18. 7. 1950). 2) Zeitliche Begrenzung eines Sonderangebots setzt nicht die kalendermäßige Befristung voraus; die Ankündigung „solange der Vorrat reicht" ist eine zeitliche Begrenzung BayOblG. GA. 1957, 54. Zu § 9 a : 1) Siehe Anm. 1 zu § 7. 2) Weitergeltung des § 9a und der Anordnung des RWiMin. über die Regelung von Verkaufsveranstaltungen besonderer Art. v. 4. 7.1935 (Reichsanz. Nr. 158, auch abgedr. Bundesanz. Nr. 14. v. 20. 1. 1951), ebenso BayObLG. GA. 1957, 54; KG. NJW. 1956, 596, BGH. NJW. 1958, 945; anders im Hinblick auf Art. 80 GG. Habscheid NJW. 1953, 1419. Nach Oldenburg NdsRpfl. 1954, 16 soll dadurch die Gültigkeit früher getroffener Anordnungen nicht berührt werden; a. M. Tetzner NJW. 1953, 1049. Der Begriff der Sonderveranstaltung im Sinne des § 1 Abs. 1 der Anordnung ist nicht auf Aktionen größeren Umfanges beschränkt. Der Wortlaut des § 1 Abs. 2 der AO. des RWirtschaftsministers v. 4. 7. 1935 zwingt nicht dazu, jedes zeitlich begrenzte Sonderangebot als unzul. Sonderveranstaltung i. S. des § 1 Abs. 1 der AO. zu werten. Allerdings wird ein zeitlich befristetes Sonderangebot (hier: „nur . . . Tage zu DM .. .") meist den Eindruck einer Sonderveranstaltung erwecken. BGH. NJW. 1958, 945. Die AO. v. 4. 7.1935 gilt für jede Art des Einzelhandels, also auch für das Wandergewerbe. Oldenburg NdsRpfl. 1954, 16. Eine ohne die erforderliche Erlaubnis begonnene Verkaufsveranstaltung besonderer Art kann polizeilich verhindert und eingestellt werden. VG. Würz-

B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. §§ 11, 12 (Fuhrmann)

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§ 11. [Vorgeschriebene Einheiten und Angaben]

(1) Durch B e s c h l u ß des B u n d e s r a t s k a n n festgesetzt werden, daß b e s t i m m t e W a r e n im Einzelverkehre nur in vorgeschriebenen E i n h e i t e n der Zahl, des Maßes oder des Gewichts 1 ) oder m i t einer auf der W a r e oder ihrer Aufmachung anzubringenden Angabe über Zahl, Maß, Gewicht, über den O r t der Erzeugung oder den Ort der H e r k u n f t der W a r e gewerbsmäßig 2 ) v e r k a u f t oder feilgehalten 3 ) werden dürfen. (2) F ü r den Einzelverkehr mit B i e r in F l a s c h e n oder Krügen k a n n die Angabe des I n h a l t s unter Festsetzung angemessener Fehlergrenzen vorgeschrieben werden 4 ). (8) Die durch B e s c h l u ß des B u n d e s r a t s getroffenen B e s t i m m u n g e n sind durch das Reichs-Gesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstage sogleich oder bei seinem nächsten Z u s a m m e n t r i t t e vorzulegen. (4) Zuwiderhandlungen gegen die B e s t i m m u n g e n des Bundesrats werden m i t Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig D e u t s c h e Mark oder m i t H a f t b e s t r a f t 6 ) .

§ 12 1 ). [Angestelltenbestechung]

(1) Mit Gefängnis bis zu einem J a h r e und m i t Geldstrafe bis zu fünftausend deutsche Mark oder m i t einer dieser Strafen wird, soweit n i c h t nach anderen B e stimmungen eine schwerere S t r a f e verwirkt wird 2 ), bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr®) zu Zwecken des W e t t b e w e r b s 4 ) dem Angestellten 5 ) oder B e a u f t r a g t e n 8 ) eines geschäftlichen B e t r i e b s 7 ) Geschenke oder andere Vorteile 8 ) anbietet 9 ), verspricht 1 0 ) oder gewährt 1 1 ), um durch unlauteres Verhalten 1 2 ) des Angestellten oder B e a u f t r a g t e n bei dem B e z ü g e von Waren 1 8 ) oder gewerblichen Leistungen 1 4 ) eine B e v o r z u g u n g 1 S ) für sich oder einen D r i t t e n zu erlangen. (2) Die gleiche S t r a f e " ) trifft den Angestellten 6 ) oder B e a u f t r a g t e n 6 ) eines geschäftlichen B e t r i e b s 7 ) , der im geschäftlichen Verkehre 3 ) Geschenke oder andere Vorteile fordert, sich versprechen l ä ß t oder a n n i m m t 1 7 ) , d a m i t er durch unlauteres Verhalten 1 8 ) einem anderen bei dem B e z ü g e von W a r e n oder gewerblichen Leistungen im W e t t b e w e r b eine Bevorzugung verschaffe 1 6 ). (8) I m Urteil ist zu erklären, d a ß das E m p f a n g e n e oder sein W e r t dem S t a a t e verfallen s e i 1 ' ) . bürg DVB1. 1953, 344. Die Ankündigung einer Umtauschaktion, bei der alte Geräte beim Kauf neuer Geräte in Zahlung gegeben werden, kann je nach den Umständen eine Sonderveranstaltung darstellen, die der AO. des RWM. v. 4. 7. 1935 unterliegt. LG. Köln G R U R 1954, 37. Zu § 10: 1) Siehe Anm. 1 zu § 7. Fahrlässiges Handeln genügt. 2) Wer ankündigt, ohne ordnungsmäßig (§ 7 b Abs. 1 Satz 1) Anzeige (in der Regel bei der Industrie- und Handelskammer) erstattet zu haben, kann nicht geltend machen, er habe in Wirklichkeit gar keinen Ausverkauf beabsichtigt. E . 46, 45. 3) siehe Anm. 2 zu § 9 a. Zu § 11: 1) Vgl. die Bek. v. 4. 12. 1901/25. 9. 1915/25. 9. 1926 (RGBl. S. 494, 621, I 471, über Kleinhandel mit Kerzen, v. 10. 4. 1918 (RGBl. S. 181) über Kleinhandel mit Garn) v. 11. 1. 1923 (RGBl. I I S. 38), über Handel mit seidenen Bändern, v. 11. 2. 1926 (RGBl. I S. 467) über Handel mit Tafelschokolade. 2) vgl. Anm. 1 zu § 260 S t G B . 3) vgl. Anm. 6 zu § 184 S t G B . 4) bisher nicht geschehen. 5) Fahrlässigkeit genügt. Zu § 12: 1) Sog. S c h m i e r g e l d e r v e r b o t . Das Delikt richtet sich weniger gegen den Dienstherrn des Bestochenen als gegen die Mitbewerber des Bestechenden. Das geschützte R e c h t s g u t ist der Schutz des innerdeutschen Wettbewerbs. BGHSt. 10, 358. Für die Erfüllung des i n n e r e n T a t b e s t a n d e s genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorzunehmende Handlung nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten zu veranlassen. Ob tatsächlich ein Wettbewerb stattfindet, ist gleichgültig, es kommt nur auf die Vorstellung des Täters an. BGHSt. 10, 358. — Vom Verein gegen Bestechung oder Verein gegen Bestechungsunwesen, vgl. Anm. 2 zu § 13 ist eine Zusammenstellung der „Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § 12" von W. Fischer herausgegeben D J . 1939, 1675, in der die wichtigsten Entscheidungen abgedruckt sind. Vgl. auch Niederreuther, D J . 1940, 359. — Gewährung einer Vergütung für die Bevorzugung bei der Vermietung gewerblicher Räume fällt nicht hierunter. RG. H R R . 1929 Nr. 278. 2) Z. B . Betrug. Alsdann liegt Gesetzeseinheit (Subsidiarität) vor, E . 76, 335; R G . D R . 1943, 766; auch kein Fortsetzungszusammenhang mit anderen nach § 12 zu bestrafenden Taten. B G H . GA. 1953, 78. 3) Siehe Anm. 2 zu § 1. Das Gesetz will mit dieser Fassung verhindern, daß sich jemand auf Kosten anderer Geschäftsleute, die auf demselben Gebiet des Güterumsatzes tätig sind. Vor-

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B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 12

teile verschaflt. RG. J W . 1934, 1922. In Betracht kommen die Geschäftsverbindungen von Gewerbetreibenden jeder Art im Gegensatz zum Privatverkehr. E. 44, 154. Dazu gehört auch die Bewerbung um Anstellung in einem geschäftlichen Betrieb. E. 56, 249 u. der landwirtschaftl. Verkehr. RG. bei Niedereuther aaO. 4) Ein H a n d e l n zu W e t t b e w e r b s z w e c k e n liegt vor, wenn der Täter in einen wirtschaftlichen Kampf mit anderen eintreten will, der darauf abzielt, den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb dieser anderen durch Schmälerung ihres Absatzes, Entziehung von Kunden oder sonstige geeignete Mittel zu beeinträchtigen und unproduktiv zu machen, gerade hierdurch aber dem eigenen Geschäftsbetrieb im Wirtschaftsleben eine größere Ausdehnung und gesteigerte Einträglichkeit zu verschaffen und so die den anderen Geschäftsinhabern entzogenen geschäftlichen Vorteile sich selbst zuzuwenden. E. 32, 28; vgl. Anm. 3 zu § 1. Es darf sich nicht um den Wettbewerb des Vorteilnehmers handeln. E. 66, 81, doch braucht der Täter nicht selbst am Wettbewerb teilzunehmen, es genügt auch die beabsichtigte Förderung fremden Wettbewerbs. E. 42, 254; 47, 130; 56, 251. 5) A n g e s t e l l t e r ist jede in einem Geschäftsbetrieb tätige und den Weisungen des Geschäftsherrn unterworfene Person ohne Rücksicht auf die Art und Dauer ihrer Beschäftigung und die Form ihrer Entlohnung. Ein Abhängigkeitsverhältnis zu Geschäftsherrn ist erforderlich, daher gehört ein Agent nicht dazu. RG. J R . 3 Nr. 1367. Der Begriff geht über den des Steuer- und Arbeitsrechts hinaus. RG. aaO. Der Dienst braucht noch nicht angetreten zu sein. E. 50, 131. Die Angelegenheit, in der auf den Angestellten eingewirkt wird, braucht nicht eine ausschließliche des Betriebes zu sein, in dessen Diensten er steht. Es muß aber hinsichtlich des Verhaltens innerhalb des Dienst- oder Auftragsverhältnisses eingewirkt sein. E. 72, 132, 289. Es kommt nicht darauf an, ob der Betriebsunternehmer demjenigen, der durch die Einwirkung auf den Angestellten eine Bevorzugung für sich oder einen Dritten erstrebt, unmittelbar als Vertragsschließender gegenübersteht. E. 47, 184. 6) Beauftragter ist derjenige, der sich, ohne Inhaber oder Angestellter eines Betriebes zu sein, vermöge seiner Stellung — auch auf Grund eines Gesetzes — in einem Verhältnis zum Betrieb befindet, das ihn zu geschäftlichem Handeln im Interesse des Betriebs berechtigt und verpflichtet und ihm unmittelbaren oder mittelbaren Einfluß auf die in dessen Rahmen zu treffenden geschäftlichen Entschließungen einräumt. Niederreuther a.a.O. Ebenso E. 68, 70 (74), u. 119, 263 (270); E. 72, 62. BGHSt. 2, 396 (401); keine einengende Auslegung; so ohne weiteres Aufsichtsratsmitglied einer Genossenschaft um dieser Stellung willen, wenn im Rahmen des Geschäftsbetriebes tätig. RG. DRZ. 26 (1934) Nr. 374. E. 68, 119, ebenso der geschäftsführende Vorsitzende eines Konsumvereins. E. 68, 263; das Vorstandsmitgleid einer Postkrankenkasse E. 68, 70; Gründereines Vereins. E. 72, 64. Auch Zeitschriftenwerber sind Beauftragte. Ferner sind dazu Wirtschaftstreuhänder, Buchprüfer, Steuer- und Wirtschaftsberater im Verhältnis gegenüber ihren Kunden zu rechnen. So auch Niedereuther aaO. Anm. 20. LG. Bielefeld, MuW. 1935, 76. Kein Beauftragter ist der Obermeister einer Innung. E. 72, 289. 7) G e s c h ä f t l i c h e r B e t r i e b ist eine auf Dauer angelegte Unternehmung, die außerhalb des privaten Bereichs ihre wesensgemäßen Aufgaben dadurch vollzieht, daß sie durch Austausch von Leistung und Gegenleistung am Wirtschaftsleben teilnimmt; E. 66, 74, 384; 68, 268; RG. J W . 1935, 1861. Er umfaßt also Geschäftsbetriebe jeder Art, nicht nur Handels- oder Gewerbebetriebe nach dem HGB. oder derGewO. E. 50,118; 55, 31. Entscheidend ist hierbei in welcher Form der Betrieb im Wirtschaftsleben in Erscheinung tritt. E. 66, 384. Nicht wesentlich ist, daß die der Unternehmung zufließenden Leistungen in Geld bestehen. BGH. St. 2, 396 (404) oder daß überhaupt eine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit ausgeübt wird. E. 74, 55. Hierunter fallen daher auch Betriebe, die rein wohltätige oder soziale Zwecke verfolgen. E. 55, 31; RG. DStR. (1934), 200; E. 68, 74, auch Betriebe die Waren gegen Entgelt nur an ihre Mitglieder abgeben, wie Konsumvereine, E. 68, 263; überhaupt steht die E r f ü l l u n g öfientl. Aufgaben der Annahme eines geschäftlichen Betriebes nicht entgegen. E. 66, 384, BGHSt. 10, 269, staatliche oder städtische Betriebe, z.B. staatliches Beschaffungsamt, das im Dienst sozialer Zwecke gegen Geld Wirtschaftsgüter anderer Art erwirbt. BGHSt. 2, 396 (404); ein städt. Straßenbahnbetrieb mit öffentlich-rechtlichen Zwecken, wenn die Gestaltung des Betriebes und wirtschaftliche Betätigung durchaus geschäftlicher Art ist, E. 66, 380. Eine militärische Beschaffungsstelle der Besatzungsmacht in Deutschland war auch dann ein „geschäftlicher Betrieb", wenn sie Kriegsgerät durch Ankauf im deutschen Handel oder durch behördliche Inanspruchnahme bei deutschen Lieferern gegen Entschädigung zu beschaffen hatte. BGH. St. 10, 359. = NJW. 1957, 1604. Unerheblich ist es, ob die Verwaltungseinrichtung in die staatl. Hoheits- oder Wirtschaftsverwaltung eingegliedert ist, z. B. ein staatliches Bauamt, das durch private Unternehmer bauen läßt, einerlei ob es der Post- oder Eisenbahn- oder der allgemeinen Staatsverwaltung zugehört. BGH. St. 2, 396 (403). Ortskrankenkassen sind, obwohl sie Körperschaften öffentlichen Rechtes sind, nicht zur Erfüllung staatlicher Aufgaben berufen und daher nicht Behörden, sondern wirtschaftliche Verbände im Sinne des § 12, die ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen im Wege der Selbstverwaltung dienen, E. 62, 24, RG. J W . 64 (1935), 1861.

B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 12 (Fuhrmann)

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Auch Betriebe der Reichspost u. der Reichsbahn. E . 72, 133; Elektrizitäts-, Gas- oder Wasserwerke einer Gemeinde E. 66, 381 können hierzu gehören, doch werden ihre Angestellten in der Regel als Beamte i. S. des § 359 StGB angesehen werden müssen, da es sich bei diesen Betrieben um solche handelt, die der Daseinsvorsorge des Staates für die Allgemeinheit dienen. BGH. N J W . 1958, 1932. 8) Vgl. Anm. 6, 7 zu § 331 StGB. Die Vorschrift findet keine Anwendung auf Geschenke und Vorteile, die aus Höflichkeit oder Erkenntlichkeit gewährt werden, auf Gelegenheitsgeschenke, wie Geburtstags- und Hochzeitsgeschenke, auf Trinkgeld, sofern es nicht in der Absicht gegeben wird, den Angestellten zu einer Bevorzugung zu bestimmrn. Hierbei wird entscheidend sein, ob die Verkehrssitte diese Höflichkeitsgesten sanktioniert. Nicht jede in der Wirtschaft eingerissene Unsitte kann als Verkehrssitte angesehen werden. Vgl. auch Anm. 12. H. Fuhrmann GA. 1959, 97 (103). Wird eine Bevorzugung beabsichtigt, ist es unerheblich, daß in dem Handelszweige Vergütungen an Angestellte allgemein üblich sind. E. 63, 426. RG. J W . 1935, 1861. Angestelltenbestechung kann auch bei Zuwendung zwecks bevorzugter Zahlungsabwicklung gegeben sein. BGHSt. 10, 269 = N J W . 1957,1243. Auch der für einen Angestellten an einen Bauunternehmer gezahlte Baukostenzuschuß ist als Vorteil anzusehen. BGH. GA. 1959, 349. 9) Anbieten ist die Bereiterklärung zur Gewährung einer gegenwärtigen Zuwendung. 10) Versprechen ist die feste Zusage einer künftigen Zuwendung. 11) Gewähren ist eine tatsächliche Übergabe mit dem Willen, daß die Verfügungsgewalt auf den Vorteilsnehmer übergehen soll; vgl. E. 29, 413. 12) U n l a u t e r i s t d a s V e r h a l t e n , wenn es dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden der nach der Sachlage in Betracht kommenden Verkehrskreise widerspricht. E. 48, 291; 58, 429. E. 61, 426, insbesondere aller verständigen Gewerbetreibenden dieses Gewerbezweiges. E. 66, 16 (17). BGHSt. 10, 358. Auszugehen ist also von dem ehrbaren Wettbewerb als der im Gesetz vorausgesetzten Grundlage des Geschäftsverkehrs. RG. H R R . 1938, 1385. Auf Mißbräuche, wie sie sich innerhalb eines bestimmten Personenkreises oder Geschäftsverkehrs herausgebildet haben, braucht deshalb keine Rücksicht genommen zu werden. E. 58, 429; RG. H R R . 1938, 1385. Eingerissene Geschäftsgepflogenheiten, wie die Gewährung von Schmiergeldern oder anderen nach der Verkehrssitte nicht mehr zu rechtfertigenden Zuwendungen hören nicht auf, unlauter zu sein, wenn gewisse Kreise dies als Handelsbrauch ansehen. Vgl. E. 48,295. F ü r den subjektiven Tatbestand des Täters ist es hierbei gleichgültig, ob er sein Verhalten f ü r unlauter hält; wesentlich ist nur, daß er die Tatsachen kennt, aus denen sich die Unlauterkeit ergibt. RG. H R R . 39,1187. Unlauter ist nicht gleichbedeutend mit pflichtwidrig. E s kommt weniger darauf an, ob das Verhalten gegenüber dem Dienstherrn pflichtwidrig ist, als, ob es gegenüber den Mitbewerbern unlauter ist. E.58, 429; E. 66, 81; E. 72, 99. Es wird vorausgesetzt, daß die Bevorzugung durch ein unlauteres Verhalten des Angestellten erreicht wird, und daß ein derartig unlauteres Verhalten durch die gewährte oder in Aussicht gestellte Zuwendung bezweckt wird. Hierbei genügt es, wenn der Zuwendende billigend damit rechnet, daß das Versprechen von Vorteilen ein unlauteres Verhalten des Angestellten beim Vertrieb der Ware nach sich ziehen kann. Frankfurt J W . 66 (1936), 2104. BGHSt. 2, 396 (401). Unlauter handelt auch der Angestellte, der sich durch Geschenke bestimmen läßt, dem Geber auch weiterhin Aufträge in dem bisherigen Umfange zu gewähren. E . 6 6 , 1 6 ; E . 68, 70. Beider Verteilung von Füllfederhaltern an die Einkaufsabteilung einer Firma ist zu prüfen, ob es sich nicht um bloße Erkenntlichkeitsgaben ohne unlautere Absicht handelt. B G H . GA. 1953, 78. 13) Vgl. Anm. 1 und 2 zu § 2. Der Begriff des B e z u g s v o n W a r e n umfaßt nach der Zweckbestimmung der Vorschrift das gesamte wirtschaftliche, auf die Erlangung von Waren gerichtete Geschäft. Er beschränkt sich nicht auf die Bestellung, sondern erfaßt auch Lieferung, Entgegennahme, Prüfung und Beanstandung. E. 66, 380 (385). BGHSt. 10, 269. Die zu beziehende Ware muß auch in der Hand des Bestechenden Ware, d.h. zum Handel bestimmter Gegenstand bleiben; daran fehlt es, wenn der Täter die Ware nicht zur Weiterveräußerung im Wettbewerb mit anderen, sondern zum Verbrauch im eigenen Betrieb (z. B. Kohlen) erworben wird. E. 68, 429; a. M. Baumbach-Hefermehll 2 k . Werden nur Muster überschickt, die zur Erforschung fremder Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse geeignet sind und dazu dienen sollen, so wird es sich in der Regel nicht um einen Bezug von Waren im Sinne des § 12 handeln. E. 48, 151. 14) Ob es sich um den Bezug von Waren oder gewerbl. Leistungen handelt, ist vom Standpunkt des Vorteilgebers oder des Dritten, den er begünstigen will, zu beurteilen. E. 66, 81. Unter Bezug von gewerblichen Leistungen fällt auch die Anstellung zu solchen Leistungen wie die Anstellung als Kassenbote bei einer Bank. E . 58, 431. 15) B e v o r z u g u n g ist die Erlangung eines Vorteils im Wettbewerb gegenüber Mitbewerbern, auf den kein Rechtsanspruch besteht (RG. H R R . 1929, 278) und der damit den freien Wettbewerb beeinträchtigt. E. 48, 296; RG. H R R . 1938, 1385. Ein Vorteil ist auch die Vermeidung eines sonst drohenden Nachteils. RG. JW. 59 (1930), 1738. Bevorzugung kann auch in

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B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 13

§ 13. [ A k t i v l e g i t i m a t i o n v o n V e r b ä n d e n . V e r a n t w o r t l i c h e P e r s o n e n ] (1) I n den Fällen der §§ 1, 3 kann der Anspruch auf Unterlassung von jedem Gewerbetreibenden, der Waren 1 ) oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt oder in den geschäftlichen Verkehr bringt, oder von Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen geltend gemacht werden, soweit die Verbände als solche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten klagen können 2 ). Auch können diese Gewerbetreibenden und Verbände denjenigen, welcher den §§ 6, 8, 10, 11, 12 zuwiderhandelt, auf Unterlassung in Anspruch nehmen. (2) Zum Ersätze des durch die Zuwiderhandlung'entstehenden Schadens ist verpflichtet: 1. wer im Falle des § 8 die Unrichtigkeit der von ihm gemachten Angaben kannte oder kennen mußte. Gegen Redakteure, Verleger, Drucker oder Verbreiter von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nur geltend gemacht werden, wenn sie die Unrichtigkeit der Angaben kannten 8 ); 2. wer gegen die §§ 6, 8, 10, 11, 12 vorsätzlich oder fahrlässig verstößt. (3) Werden in einem geschäftlichen Betriebe Handlungen, die nach §§ 1, 3, 6, 8, 10, 11, 12 unzulässig sind, von einem Angestellten oder Beauftragten 4 ) vorgenommen, so ist der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs begründet. der künftigen Aufrechterhaltung bisheriger Geschäftsverbindungen liegen. E. 68, 76; auch in der Mehrlieferung, die Mitbewerber in ähnlicher Lage nicht erhalten, obwohl die Lieferungen im Interesse des Lieferanten liegen. RG. HRR. 1939, 1187; Als eine Bevorzugung im Wettbewerb kommt nicht nur eine Berücksichtigung bei der Erteilung von Aufträgen, sondern auch bei der Prüfung und Annahme gelieferter Waren und der Erledigung von Mängelrügen in Betracht. § 12 ist auch anwendbar, wenn sich der Bestechende zur Zeit des Vorteilsversprechens weder einen bestimmten bevorzugten noch einen bestimmten benachteiligten Mitbewerber vorstellt. BGHSt. 10, 358 = NJW. 1957, 1604. Die Bevorzugung muß beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen erfolgen und das Mittel sein, den eigenen Absatz auf Kosten anderer auf demselben Gebiet des Warenumsatzes tätiger Mitbewerber zu steigern. E. 58, 431. Das Fordern und Annehmen von Geschenken für eine frühere Bevorzugung ist nur dann ein Verstoß gegen § 12, wenn dabei zugleich eine künftige Bevorzugung erkauft werden soll. BGH. GA. 1953, 78, da grundsätzlich die Zuwendungen nur für eine in der Zukunft liegende Bevorzugung den Tatbestand erfüllen. E. 66, 84; 68, 76. Es ist nicht erforderlich, daß der Täter dem Geber die angesonnene Bevorzugung tatsächlich verschafft oder auch nur zu verschaffen willens ist oder daß dem Geschäftsherrn ein Schaden entsteht. E. 76. 337. Der Vorteilsgeber braucht nicht der Bezieher der Waren oder gewerbl. Leistung sein, es genügt, daß der zu Bevorzugende seinerseits die Waren oder Leistungen von dem Geschäftsherrn des Vorteilnehmers beziehen oder diese an ihn liefern will. E. 56, 250; 66, 83; 72, 133. 16) Ebenso wie Abs. 1 subsidiäre Bestimmung. E. 66, 81; BGHSt. 2, 396 (400). Die gleichzeitige Anwendung des Abs. 2 und § 332 StGB, ist unzulässig. E. 58, 185. § 312 HGB. schließt auch Abs. 2 aus. E. 66, 81 (84). Untreue und Betrug des Angestellten können in Tatmehrheit zusammentreffen. E. 76, 335. 17) Vgl. Anm. 8 u. 9 zu § 331 StGB. 18) Zwischen der Annahme u. dem erstrebten unlauteren Verhalten des Angestellten oder Beauftragten muß ein Zusammenhang bestehen, d. h. zum mindesten eine stillschweigende Willensübereinstimmung zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer. Zuwendungen, die lediglich „gelegentlich" oder „anläßlich der Tätigkeit der Vorteilsnehmer" gemacht werden, genügen nicht. Das liegt aber nur dann vor, wenn die Zuwendungen durch eine Verkehrssitte gerechtfertigt erscheinen. Vgl. hierzu Anm. 8. 19) S. § 335 StGB. Diese Vorschrift ist weit auszulegen. BGH. GA. 1959, 349. Die Verfallserklärung ist gegen den Beteiligten auszusprechen, der das Bestechungsmittel, nachdem es der Bestochene einmal empfangen hatte, zur Zeit der Entscheidung in Händen hat oder zuletzt gehabt hat, auch der Bestechende, wenn der Bestochene ihm das Bestechungsmittel aus irgendwelchen Gründen, z. B. aus Furcht vor Strafe zurückgegeben hat. Hat der Bestochene das Empfangene an einen unbeteiligten Dritten weitergegeben, dann ist gegen den Bestochenen zu erkennen, daß der Wert des Empfangenen verfallen ist. BGH. GA. 1953, 78. Auch dann, wenn die Bestechungsgelder an den Geschäftsherrn herauszugeben sind. E. 67, 29. KG. J W . 61 (1932), 1907 (Nebenstrafe). Das Bestechungsmittel kann gegenüber dem Bestechenden auch dann für verfallen erklärt werden, wenn es durch Aufrechnung des Bestochenen dem Wert nach an den Bestecher zurückgelangt war. BGHSt. 10, 269 = NJW. 1957,1243. Verfall ist auch im Falle der Gesetzeseinheit mit schwererer Strafe auszusprechen. E. 76, 335.

B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 14 (Fuhrmann)

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§ 14. [Üble Nachrede]

(1) Wer" zu Zwecken des Wettbewerbes 1 ) über das Erwerbsgeschäft') eines anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Geschäfts, über die Waren 8 ) oder gewerblichen Leistungen 4 ) eines anderen Tatsachen behauptet oder verbreitet 5 ), die geeignet sind, den Betrieb des Geschäfts oder den Kredit des Inhabers zu schädigen 8 ), ist, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind'), dem Verletzten zum E r sätze des entstandenen Schadens verpflichtet 8 ). Der Verletzte kann auch den Anspruch geltend machen, daß die Behauptung oder Verbreitung der Tatsachen unterbleibe. (2) Handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen') und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein bereehtigtes Interesse 1 0 ), so ist der Anspruch auf Unterlassung nur zulässig, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet sind. Der Anspruch auf Schadensersatz kann nur geltend gemacht werden, wenn der Mitteilende die Unrichtigkeit der Tatsachen kannte oder kennen mußte. (8) Die Vorschrift des § 18 Abs. 3 findet entsprechende Anwendung. Zu § 13: 1) Gleichartig sind die Waren nicht allein dann, wenn sie aus denselben Stoffen zusammengesetzt oder hergestellt sind, sondern schon, wenn sie nach ihrem äußeren Aussehen, übereinstimmen oder verwechslungsfähig, sind, z. B. Butter und Margarine, Wolle und Baumwolle. Leistungen verwandter Art sind die des Zahnarztes und Zahntechnikers. RG. JW. 36 (1907), 80. Der Kreis von Waren verwandter Art ist weit zu ziehen. Entscheidend ist, ob die Waren miteinander in Wettbewerb treten können. Dabei ist auch die Möglichkeit einer Ausbreitung des Geschäfts und damit eines zukünftigen Wettbewerbs zu berücksichtigen. BGH. NJW. 1954, 1566. Das Antragsrecht ist nicht davon abhängig, ob Parteien auf gleichen Stufen des Wirtschaftslebens stehen u. gleicher Abnehmerkreis in Betracht kommt. Maßgebend ist, ob sich Waren oder gewerbliche Leistungen gegenüberstehen, die nach Verkehrsanschauung einander im Absatz behindern können. BGH. NJW. 1955, 1753. 2) Das Antragsrecht eines Verbandes setzt lediglich voraus, daß die Rechtsverletzung in den satzungsmäßigen Interessenbereich des Verbandes eingreift. Hamburg GRUR. 1954, 588; so z. B. bei dem Verein gegen das Bestechungsunwesen e. V. in Bonn; das Antragsrecht besteht dagegen nicht gegenüber solchen Verfehlungen, deren Verfolgung außerhalb der Verbandszwecke liegt. Im übrigen ist es unbeschränkt. E. 45, 355. Zu den Verbänden gehören auch die Landwirtschaftskammern. RG. GA. 60, 73; Zwangsinnungen, aber nicht Krankenkassen. Vgl. bezügl. der Klageberechtigung der Verbände Hammann, GRUR. 1937, 235. — Auch der Geschäftsherr eines bestochenen Angestellten ist verletzt und neben den in Abs. 1 ausdrücklich benannten Antragsberechtigten strafantragsberechtigt, denn im Interesse des Schutzes des redlichen Verkehrs überhaupt, der neben den redlichen Wettbewerbern geschützt werden soll, und im Interesse des Schutzes des eigenen Betriebes muß auch der Geschäftsherr in der Lage sein, ein Strafverfahren herbeizuführen. E. 76,336. 3) Ist für eine periodisch erscheinende Druckschrift von dem Herausgeber ein von der Weisung des Verlegers unabhängiger Schriftleiter bestellt worden, so haftet der Verleger im allgemeinen dann nicht für einen Schaden, der einem Dritten durch rechtswidrige Äußerungen in der Druckschrift entsteht, wenn er ohne Verschulden erst nach der Verbreitung von dem rechtsverletzenden Inhalt Kenntnis erlangt hat. BGH. NJW. 1954, 1682. 4) „Beauftragter" ist der Bezirksvertreter, auch wenn er als selbständiger Großhändler für eigene Rechnung kauft und weiterverkauft. Köln GRUR. 1953, 536. Zu § 14: 1) Siehe Anm. 4 zu § 12. Für eine Anschwärzung genügt es nicht, daß der Verletzte durch die Behauptung geschäftsschädigender Tatsachen benachteiligt wird und dadurch dem Schädiger ein wirtschaftlicher Vorteil zufallen soll. BGH. WRP. 1959, 304. 2) Unter den Begriff Erwerbsgeschäft fällt jede gewerbliche Tätigkeit ohne Rücksicht auf das Bestehen eines Geschäftsbetriebes. 3) Siehe Anm. 1 zu § 2. 4) Siehe Anm. 9 zu § 3. 5) Vgl.Anm. 3 bis 5 zu § 186 StGB. Richten sich Widerrufs- und Unterlassungsanträge gegen mehrere in einer Urkunde zusammengefaßte geschäftsschädigende Behauptungen, so ist zu prüfen, ob die Kundgebung als Ganzes unrichtige Vorstellungen erweckt. Entspricht der Eindruck nicht dem wahren Sachverhalt, so ist die Kundgebung insgesamt als unwahr zu behandeln. BGH. LM. Nr. 3 zu § 14. 6) Die Kreditgefährdung ist schon im § 187 StGB, unter Strafe gestellt, dort aber ist Voraussetzung, daß die Angaben wider besseres Wissen gemacht worden sind, während hier nur verlangt wird, daß sie nicht erweislich wahr sind. Ferner ist im § 187 nur der Kredit geschützt, während nach diesem Paragraphen auch der Geschäftsbetrieb geschützt ist und endlich gewährt § 187 nur den Antrag auf Bestrafung, während hier die Schadens- und Unterlassungsklage gegeben werden. Ein Strafverfahren ist hier ausgeschlossen. Siehe auch Anm. 1 zu § 15.

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B I I I 6. Gesetz über den unlauteren Wettbewerb. §§ 15, 16

§ 15. [Verleumdung] (1) Wer wider besseres Wissen1) über das Erwerbsgeschäft eines anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Geschäfts, über die Waren oder gewerblichen Leistungen eines anderen Tatsachen2) der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Geschäfts zu schädigen3), wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre und mit Geldstrafe bis zu fünftausend deutsche Mark oder mit einer dieser Strafen bestraft. (2) Werden die im Absatz 1 bezeichneten Tatsachen in einem geschäftlichen Betriebe von einem Angestellten4) oder Beauftragten behauptet oder verbreitet, so ist der Inhaber des Betriebs neben dem Angestellten oder Beauftragten strafbar, wenn die Handlung mit seinem Wissen geschah. Als betriebs- oder kreditgefährdende Tatsachen sind angesehen z. B. Senf enthalte Kartoffelmehl, ein Restaurateur liefere Margarine anstatt Butter, Kläger sei zur Löschung seines Warenzeichens verurteilt worden. Dem Kläger würden häufig Waren zurückgebracht. Die Konkurrenz überteuere ihre Kunden. Die Ware sei nicht deutsches, sondern ausländisches Fabrikat. Breslau J W . 58 (1929), 449. Nicht als Tatsachen sind angesehen: Kläger bediene sich einer niedrigen Kampfesweise, die Waren des Klägers seien zu teuer und schlecht. 7) Sind die behaupteten Tatsachen erweislich wahr, so fällt jeder Anspruch fort. Der Beklagte hat die Wahrheit der von ihm aufgestellten Behauptung zu beweisen. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, so muß er verurteilt werden, guter Glaube schützt ihn nicht. Dasselbe gilt für den Beauftragten. BGH. WRP. 1957, 19. 8) Beklagter kann nicht den Rechtsschutz des Klägers damit bekämpfen daß dieser selbst bei anderer Gelegenheit sich unlauteren Verhaltens im Geschäftsverkehr schuldig gemacht habe. RG. DJ. 1934,872. Es ist unzulässig, neben § 14 den § 1 anzuwenden, es sei denn eine Schutzeinrede aus § 14 Abs. 2 gegeben, RG. JW. 66 (1937), 310. 9) Vertraul. Mitteilungen sind geschäftliche Mitteilungen an bestimmte Personen, denen vertrauliche Behandlung ausdrücklich zur Pflicht gemacht oder von denen sie nach den Umständen zu erwarten ist. Die Vertraulichkeit einer Mitteilung kann sich, falls sie nicht ausdrücklich zur Pflicht gemacht worden ist, auch aus den Umständen ergeben. BGH. WRP. 1959, 304. Eine Mitteilung an einen unbegrenzten Personenkreis ist nicht vertraulich, auch wenn sie als vertraulich vom Mitteilenden bezeichnet sind. 10) Das berechtigte Interesse muß obj. gegeben sein: es genügt — anders als nach § 193 StGB. — nicht, daß der Mitteilende zur Wahrnehmung berechtigter Interessen handelt. RGZ. 85, 442. Im übrigen ist die Auslegung des § 193 StGB. (vgl. die dortigen Erläuterungen), weitgehend auch hier verwendbar. Das Privileg des Abs. 2 kommt auch der Fachpresse zu, die ihre Aufgaben nur durch Mitteilung und Erörterung aller bedeutsamen Tatsachen und Fragen erfüllen kann. Zu § 15: 1) Vgl. Anm. 6 zu § 164 StGB. Die Tat braucht weder im geschäftl. Verkehr noch — anders als nach § 14 — zu Zwecken des Wettbewerbs zu erfolgen; es genügt z. B. eine Anzeige bei der zur Untersuchung der Ware zuständigen Behörde. § 193 StGB, ist — wie bei § 187 StGB. (vgl. dort Anm. 4) — ausgeschlossen. E. 31, 63. 2) Die Behauptung braucht—im Gegensatz zu § 187 StGB.—nicht ehrenkränkender Natur zu sein, es genügt, daß sie Nachteile für die Ausübung der Erwerbstätigkeit bringen kann. RG. GA. 61,119 und E . 4 4 , 1 5 8 . Tateinheit zwischen § 15 und § 187 StGB, ist daher möglich. 3) Der tatsächl. Eintritt nachweisbaren Schadens wird nicht gefordert. Eine Schädigung des Geschäftsbetriebes kann in dem Abspenstigmachen von Kunden, überhaupt in einer Erschwerung des Betriebes liegen. Kreditschädigungseignung ist — im Gegensatz zu § 14 — nicht ausreichend. 4) Siehe Anm. 24 zu § 4. Zu § 16: 1) Siehe Anm. 2 zu § 1. 2) Wer denselben Namen führt, wie ein anderer, macht sich nur dann strafbar, wenn er Manipulationen anwendet, um Verwechslungen herbeizuführen. —- Der Gebrauch eines f r e m d e n Namens zur Ankündigung einer gleichartigen und deshalb gleichwertigen Herstellung der Ware ist nicht statthaft. E . 30. 333. Inhaber gleichlautender Firmen müssen sich durch unterscheidungskräftige Zusätze zur Firma voneinander abgrenzen. Die Zusätze müssen ihrer Funktion als Namen entsprechen. Die Beifügung eines Bildzeichens zu einem von mehreren Firmen benutzten Firmenbestandteil genügt selbst bei Verkehrsgeltung des Zeichens nicht zur namensmäßigen Unterscheidung. Die Wahl des Unterscheidungszusatzes gegenüber gleichberechtigten Namensträgem steht dem Firmeninhaber frei. Eine Veränderung im Verkehr eingebürgerter Unterscheidungszusätze kann die Namensrechte anderer Namensträger beeinträchtigen und unter Umständen eine Veränderung oder Fortlassung des Zusatzes auschließen. BGH. NJW. 1954, 1681.

B H I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 16 (Fuhrmann)

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§ 16. [Verwechslungsgefahr] (1) W e r im geschäftlichen Verkehr 1 ) einen Namen 2 ), eine F i r m a 3 ) oder die besondere Bezeichnung eines Erwerbsgeschäfts 4 ), eines gewerblichen Unternehmens 4 ») oder einer Druckschrift 5 ) in einer Weise benutzt, welche geeignet ist, Verwechselungen mit dem Namen, der F i r m a oder der besonderen Bezeichnung 8 ) hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient, kann von diesem auf Unterlassung der B e nutzung in Anspruch genommen werden'). (2) Der Benutzende ist dem Verletzten zum Ersätze des Schadens verpflichtet, wenn er wußte oder wissen mußte, daß die mißbräuchliche Art der Benutzung geeignet war, Verwechslungen hervorzurufen. (3) Der besonderen Bezeichnung eines Erwerbsgeschäfts stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstigen zur Unterscheidung des Geschäfts von anderen Geschäften bestimmten Einrichtungen gleich, welche innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Erwerbsgeschäfts gelten 8 ). Auf den Schutz von Warenzeichen und Ausstattungen

(§§ 1, 15 des Gesetzes zum Schutze der Warenbezeichnungen vom

12. Mai 1894, Reichs-Gesetzblatt S- 4419) finden diese Vorschriften keine Anwendung. (4) Die Vorschrift des § 13 Abs. 3 findet entsprechende Anwendung.

3) Das Recht zur Führung einer Firma entsteht originär in der Person des Firmenträgers durch Annahme und Gebrauch des Firmennamens. Die angenommene Firma untersteht dem Schutze des § 16., wenn und solange sie befugt geführt wird. Der Gebrauch des Firmennamens unterliegt, wie jede wettbewerbliche Handlung dem Gebote der Lauterkeit. Jedem Firmenführungsrecht kann, sobald die geschäftlichen Verhältnisse des Firmenträgers in Widerspruch zu dem Inhalt des Firmennamens treten und letzterer dadurch irreführend wird, ein Abwehranspruch aus § 13 UWG. entgegengesetzt werden. BGH. NJW. 1953, 1348. Gleichgültig ist, ob die Firma im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. A. M. Stenglein, Nebenges. Anm. 5. Wenn auch Firmenabkürzungen ein selbständiger Namensschutz aus § 161 Abs. 1. und § 12 B G B . nur zukommt, wenn sie sich als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt haben, so kann doch daraus gegen eine verwechslungsfähige jüngere Bezeichnung vorgegangen werden, wenn es sich um einen unterscheidkräft. Firmenbestandteil handelt, der sich im Verkehr durchsetzen könnte. BGH. NJW. 1954, 388. Geschützt ist dem Wortlaut nach die Firma eines gewerblichen Unternehmens nur in ihrer vollständigen Gestalt. Das schließt aber nicht aus, den Schutz dieser Bestimmung auch auf Firmenbestandteile, die als Schlagworte verwendet werden, oder auf schlagwortartige Abkürzung der Firma auszudehnen, wenn sie Verkehrsgeltung erworben haben. BGH. GRUR. 1954, 70. Ein nicht unterscheidungskräftiger Firmenname kann durch die besondere Art seiner Anwendung verkehrsmäßige Anerkennung als Bezeichnung erlangen. RGZ. 163, 233; GRUR. 1944, 36; BGH. in GRUR. 1954, 70; BGH. GRUR. 1955, 95; Die Kennzeichnungskraft eines Firmenbestandteils kann davon abhängig sein, ob der Firmeninhaber gegen ein Auftreten dieses Bestandteils in ähnlichen Bezeichnungen vorgegangen ist. BGH. GRUR. 1955, 95. Beispiele: Keine Verwechlungsfähigkeit zwischen „Holsteinische Lebensmittelfabriken Wagner & Co." und Wagner und Co. GmbH.", wenn der Sitz der Firmen weit auseinander und in verschiedenen Wirtschaftsräumen liegt, und wenn die hergestellten und vertriebenen Waren völlig unterschiedlich sind. LG. München GRUR. 1953, 137. 4) Der Schutz der besonderen Bezeichnung eines Erwerbsgeschäftes (Etablissementsbezeichnung) ist grundsätzlich nur von der Ingebrauchnahme, nicht der Verkehrsgeltung abhängig. Dies gilt auch, wenn als besondere Bezeichnung ein Teil des Firmennamens verwendet wird. BGH. NJW. 1954, 388. In Betracht kommen z. B. Hotel-, Gaststätten- und Barbezeichnungen („Baseler Hospiz", „Hotel am Markt", „Gasthaus zum Bären", „Oase"), Theaternamen („Intimes Theater" usw.) und Konzertunternehmungsbezeichnungen (,,Philharmonisches Konzert" u. dgl.). Die Bezeichungen müssen eine gewisse namensähnliche Kennzeichnungskraft besitzen. Fehlt sie, so kommt, ebenso wie bei Gattungsbezeichnungen, nur Abs. 3 in Betracht. Daß sich ein Wort zu einem Gattungsbegriff entwickelt hat, besagt nichts Entscheidendes für die Frage, ob dieses Wort für eine Namensfunktion ausreichende Kennzeichnungs- oder Unterscheidungskraft besitzt. BGH. GRUR. 1955, 95. Eine von Natur aus unterscheidungsschwache Bezeichnung (hier: der Spiegel) gewinnt an Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft, wenn sie sich im Verkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat, und zwar in um so stärkerem Maße, je umfassender die Verkehrsdurchsetzung erfolgt. BGH. NJW. 1957, 1919. 5) Unabhängig von einer etwa noch fortbestehenden Verkehrsgeltung kann ein Zeitschriftentitel in der Regel dann keinen Schutz mehr genießen, wenn der Berechtigte seine Benutzung endgültig eingestellt hat. BGH. NJW. 1958, 1777. 6) Das Recht zur Führung einer „ b e s o n d e r e n B e z e i c h n u n g " setzt ihre Verknüpfung mit einem bestehenden lebenden Unternehmen voraus. EinErlöschen diesesRechts tritt indessen

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B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 17

§ 17 1 ). [Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen] (1) Mit Gefängnis bis zu drei J a h r e n und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer als Angesteller 8 ), Arbeiter 3 ) oder Lehrling eines Geschäftsbetriebs ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis 4 ), das ihm vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist 6 ), während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses®) unbefugt an jemand') zu Zwecken des Wettbewerbes 8 ) oder aus Eigennutz 8 3 ) oder in der Absicht 9 ), dem Inhaber des Geschäftsbetriebes Schaden zuzufügen, mitteilt 1 0 ). (2) Ebenso wird bestraft 11 ), wer ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, dessen Kenntnis er durch eine der im Abs. 1 bezeichneten Mitteilungen oder durch eine gegen das Gesetz oder die guten Sitten 1 2 ) 1 3 ) verstoßende eigene Handlung erlangt hat, zu Zwecken des Wettbewerbes oder aus Eigennutz unbefugt verwertet 1 4 ) oder an jemand mitteilt 1 ®) 1 $ ). (3) Weiß der T ä t e r bei der Mitteilung, daß das Geheimnis im Ausland verwertet werden soll, oder verwertet er es selbst im Ausland, so kann auf Gefängnis bis zu fünf J a h r e n erkannt werden. (4) Die Vorschriften der Abs. 1 bis 3 gelten auch dann, wenn der Empfänger der Mitteilung, ohne daß der T ä t e r dies weiß, das Geheimnis schon kennt oder berechtigt ist, es kennenzulernen. nicht schon bei jeder nur vorübergehenden Einstellung des Betriebes ein. Die nur vorübergehende Nichtbenutzung einer Firma oder einer „besonderen Bezeichnung" braucht auch deren bisherige Verkehrsgeltung nicht aufzuheben. BGH. NJW. 1956,1557. Auch allgemein bekannte Wendungen, wie „bis daß der Tod euch scheidet", können schutzfähige Druckschriftenbezeichnungen sein. München GRUR. 1957, 140. Der Titelschutz beginnt ebenso wie der Schutz des Namens oder der Firma mit der Ingebrauchnahme des Titels, sofern nur der Titel von Natur aus unterscheidungskräftig und daher geeignet ist, schon von diesem Zeitpunkt ab Namensfunktion auszuüben. Stehen sich 2 geschützte Kennzeichnungen gegenüber, so muß die für den Unterlassungsanspruch des Inhabers der prioritätsälteren Kennzeichnung erforderliche Verwechslungsgefahr schon in dem Zeitpunkt gegeben sein, in dem der Schutz des § 16 für die prioritätsältere Kennzeichnung begründet worden ist. BGH. NJW. 1957, 1919. Die Bezeichnungen „Getränke Industrie Darmstadt" u. „Hessische Getränke Industrie GmbH." sind verwechslungsfähig. Eine Verwechslungsgefahr ist auch dann anzunehmen, wenn die Benutzung einer Geschäftsbezeichnung zu Verwechslungen bei der Postzustellung führt. BGH. GRUR. 1957, 426. Der Gebrauch geschäftlicher Bezeichnungen, die nach Klang, Wort- oder Schriftbild verwechslungsfähig sind, kann auch dann eine Verwechslungsgefahr begründen, wenn unter den Bezeichnungen Waren verschiedener Branchen vertrieben werden. BGH. NJW. 1959, 1678. 7) Der Paragraph gewährt nur zivilrechtliche Schutzmittel, die Schadens- und Unterlassungsklage und zwar nach Wahl die eine oder die andere oder auch beide; auch ist der Erlaß einstweiliger Verfügungen möglich gemäß § 25. Eine Bestrafung kann auch nicht aus § 14 WZG. eintreten, wenn jemand seine Firma nur deshalb gebraucht, um Verwechslungen mit der Firma eines anderen hervorzurufen. E. 40, 81. Ist der Bestandteil einer gemischten Firma, der keinen Personennamen enthält, mit der für ein anderes Unternehmen geschützten Ausstattung verwechslungsfällig, wird die Verwechslungsgefahr i. S. § 31 WZG. in der Regel nicht dadurch beseitigt, daß Namensbestandteil der Firma ohne jede Beziehung zur Ausstattung des anderen Unternehmens steht. BGH. LM. Nr. 15 zu § 16. 8) Für die Anwendung genügt eine erweiterte Verwechslungsgefahr in dem Sinne, daß aus der Art der Firmenführung falsche Schlüsse auf eine geschäftliche Zusammenarbeit oder Unterordnung der Träger gleichlautender Firmen gezogen werden könnten. BGH. NJW. 1954, 1681. Z. B. Ausstattung der Geschäftswagen, Anbringung von Emblemen, Warenkataloge, Ausstattung der Schaufenster usw. Haben Gattungsbezeichnungen oder Kennzeichnungen, denen der Verkehr ihrer Art nach keine namensähnliche Wirkung beimißt, Schutzfähigkeit auf Grund einer räuml. begrenzten Verkehrsdurchsetzung erlangt, so beschränkt sich die Schutzwirkung auf das Gebiet, in dem die Verkehrsanerkennung errungen wurde. BGH. N J W . 1954, 388. Auch Firmenschlagwort und Telegrammadresse sind nur geschützt, wenn sie Verkehrsgeltung besitzen. Düsseldorf GRUR. 1953, 527; ebenso BGH. LM. Nr. 14 zu § 16. Stehen sich zwei geschützte Kennzeichnungen gegenüber, muß die für Unterlassungsanspruch des Inhabers der prioritätsälteren Kennzeichnung erforderliche Verwechslungsgefahr schon in dem Zeitpunkt gegeben sein, in dem der Schutz für die prioritätsjüngere Kennzeichnung begründet ist. BGH. NJW. 1956, 1559. Haben sich in einem örtlichen Bezirk die wörtliche Bezeichnung „karo-as" u. der bildlichen Wiedergabe einer „Karo-As"-Karte als Kennzeichnung für eine bestehende Fahrschule im Verkehr durchgesetzt, so verletzt eine andere Fahrschule, die sich im selben Bezirk zur Bezeichnung ihres Unternehmens des Wortes u. Bildes „pik-sieben" bedient, die Kennzeichnungsrechte der anderen Fahrschule. BGH. LM. Nr. 21 zu § 16. 9) jetzt: §§ 1, 25 WZG. i.d.F. v. 18. 7.1963, abgedruckt unter B I I I 10.

B I I I 6. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. § 17 (Fuhrmann)

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Zu § 17. 1) Siehe Anm. 1 zu § 7. 2) Siehe Anm. 24 zu § 4. 3) Auch die nur vorübergehend beschäftigten Arbeiter. 4) a) Geschäftsgeheimnisse im Gegensatze zu Betriebsgeheimnissen sind solche, welche den Handelsverkehr betreffen, also einen wesentlich kaufmännischen, nicht technischen Charakter tragen und als Geheimnis sind nicht bloß solche geschäftliche Vorkommnisse anzusehen, deren Geheimhaltung den Angestellten zur Pflicht gemacht ist, sondern alle, bei denen nach den Umständen ein erkennbares Interesse des Geschäftsinhabers an der Geheimhaltung anzunehmen ist z. B. auch die kaufmännische Buchführung). E . 29, 426; ferner auch der Plan, in gewisser Art ausgestattete Waren in größerer Menge zu besonders geeigneter Zeit auf den Markt zu werfen. E . 48, 12. Der Gegenstand des Geheimnisses braucht nicht zur Ausübung des fraglichen Gewerbes zu dienen. Auf welchem Wege die Angestellten von den Tatsachen in dem Geschäftsbetrieb Kenntnis erlangt haben, ist für den Begriff des Geschäftsgeheimnisses bedeutungslos. R G . Recht 14 Nr. 1474. Eine deutliche Grenzlinie zwischen Geschäfts- und Betriebsgeheimnis ist aber schwer zu ziehen. Das Wesentliche des Abs. 1 ist die Verletzung der durch das Dienstverhältnis begründeten Vertragstreue, also der Treubruch. b) Gegenstand eines Geheimnisses kann alles sein, was der Geschäftsgebarung des Inhabers so eigentümlich ist, daß es in anderen Kreisen nicht bekannt ist und nicht zur Anwendung kommt. E . 31, 90. Daß der Gegenstand absolut neu ist, ist nicht erforderlich, es genügt vielmehr, daß er zur Zeit der Tat ausschließlich in einem bestimmten Fabrikbetriebe bekannt ist. E . 31, 90. Auch die Anwendung einer an sich bekannten Herstellungsweise kann ein Betriebsgeheimnis sein, wenn die Firma ein vernünftiges Interesse an dem Nichtbekanntsein hat, daß gerade diese Herstellungsweise von ihr benutzt werde. J R . 3 Nr. 215. Auch ein Betriebsgeheimnis, das ein gegenüber dem Stand der Technik nicht neues Herstellungsverfahren betrifft, kann zum Gegenstande eines Lizenzvertrages gemacht werden. BGH. LM. Nr. 2 zu § 17. Strafbar ist z. B . die Mitteilung von Musterbogen und Preislisten. RG. D J Z . 6 (1901), 98 und GA. 52, 87; desgl. von Kundenlisten. E 39, 321; vom Modell einer Zimmereinrichtung. B a y ObLG. D J Z . 30 (1925), 825; auch von beabsichtigten Submissionsofferten. RG. GA. 52, 241; Agentenverzeichnis. RG. J R . 3 Nr. 1367. Eine Sammlung von Erzeugnisproben kann Geschäftsgeheimnis sein, auch wenn jedem einzelnen Muster diese Eigenschaft fehlt. RG. v. 8. 5.1923. Stenglein, Nebenges. Anm. 4 Abs. 3. Zum Begriff des Geheimnisses gehört nicht, daß für Konkurrenten jeder Weg, sich auf erlaubte Weise von dem bezüglichen Verhältnis Kenntnis zu verschaffen, verschlossen ist. R G . Recht 7, 406. So steht dem Begriff „Geheimnis" der Umstand nicht entgegen, daß der Erwerber einer Maschine sich mit der bei ihr angebrachten Verbesserung durch Zerlegung der Maschine vertraut machen kann, wenn einem Fachmann bei bloßer Besichtigung die Verbesserung nicht erkennbar war. RG. J W . 58 (1929), 3087. Doch darf sein Gegenstand für die Konkurrenz nicht offenkundig sein. E. 40, 406. Durch die Aufdeckung des Betriebsgeheimnisses einer beschränkten Anzahl von Personen gegenüber wird der Charakter des Geheimnisses nicht beseitigt. E. 38, 108. Nicht mehr besteht ein Geheimnis, wenn sein Gegenstand allgemein bekannt ist, z. B . wenn Muster auf den Markt gebracht und dem Publikum allgemein zugänglich gemacht sind. RG. J W . 1911, 869. — Irrtum darüber, was geheim zu halten ist, ist ein tatsächlicher Irrtum i. S. des § 59 StGB. Stenglein, Nebenges. Anm. 4 Abs. 5. 5) Personen, die im Dienste einer Fabrik stehen und im Interesse der letzteren und mit deren Mitteln Versuche zur Verbesserung von Fabrikationsmethoden machen, werden dadurch nicht Herren der von ihnen dabei gemachten Erfindungen und Entdeckungen, vielmehr werden diese Eigentum des Fabrikherrn und müssen als den Angestellten infolge des Dienstverhältnisses anvertraut angesehen werden. E. 32, 136 und 218. Zugänglich geworden vermöge des Dienstverhältnisses ist ein Geheimnis auch dann, wenn der Angestellte es durch Bestechung eines Mitangestellten in Erfahrung gebracht hat. E. 40, 355. 6) Die Schweigepflicht besteht so lange, als das Dienstverhältnis r e c h t l i c h besteht. Sie kann vertraglich über die Dauer desselben ausgedehnt werden. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer seine beim früheren Arbeitgeber redlich erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen, auch soweit sie Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse umfassen, für sich verwerten oder sie anderen mitteilen. BGH. AP. Nr. 1 zu § 17. Wird das Dienstverhältnis infolge Vertragsbruchs des Angestellten gelöst, kann die Geheimhaltungspflicht in besonderen Ausnahmefällen über Beendigung des Vertragsverhältnisses hinaus bestehenbleiben. BGH. N J W . 1955, 463. 7) Auch an einen Beauftragten des Betriebsinhabers (agent provocateur) oder an einen in leitender Stellung befindlichen Angestellten, wenn ihm das Betriebsgeheimnis nicht zugänglich gemacht ist. R G . J W . 65 (1936), 2081. 8) Voraussetzung für die Annahme des Wettbewerbs ist, daß die Ausbeutung des Geheimnisses zum Schaden des Berechtigten erfolgen soll und zwar entweder dadurch, daß der Verrat an einen Konkurrenten des Berechtigten erfolgt oder daß der in den Besitz des

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B I I I 6. Gesetz über den unlauteren Wettbewerb. §§ 18—20

§ 18 1 ). [Unbefugte Verwertung von Vorlagen]

Mit Gefängnis bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer 2 ) die ihm im geschäftlichen Verkehr anvertrauten Vorlagen 3 ) oder Vorschriften technischer Art, insbesondere Zeichnungen, Modelle, Schablonen, Schnitte, Rezepte, zu Zwecken des Wettbewerbes oder aus Eigennutz unbefugt verwertet oder an jemand mitteilt. § 17 Abs. 4 gilt entsprechend.

§ 19. [Schadensersatz] Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften der §§ 17, 18 verpflichten außerdem zum Ersätze des entstandenen Schadens. Mehrere Verpflichtete haften als Gesamtschuldner.

§ 20 l ). [Strafbare Vorbereitungshandlungen] (1) Wer 2 ) zu Zwecken des Wettbewerbes oder aus Eigennutz jemand zu einem Vergehen gegen die §§ 17 oder 18 zu verleiten sucht oder das Erbieten eines anderen zu einem solchen Vergehen annimmt, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer zu Zwecken des Wettbewerbes oder aus Eigennutz sich zu einem Vergehen gegen die § § 1 7 oder 18 erbietet oder sich auf das Ansinnen eines anderen zu einem solchen Vergehen bereit erklärt. Geheimnisses Gelangte dieses selbst unbefugt ausbeutet. E. 33, 6. Diese Voraussetzung entfällt, wenn jemandem von dem Berechtigten selbst das Geheimnis mitgeteilt ist und demselben nochmals von einem Dritten, der weiß, daß er das Geheimnis kennt, Mitteilung gemacht wird. RG. GA. 45, 286. Der Zweck eigener wissenschaftlicher Ausbildung ist mit dem Zwecke des Wettbewerbes nicht unvereinbar. E. 51, 184. Kein Zweck des Wettbewerbes, wo das fremde Geheimnis ausschließlich als Grundlage für die Entscheidung weiter verwendet werden soll, eigene Versuche als nutzlos abzubrechen. RG. DJZ. 37 (1932), 1150. 8 a) vgl. Anm. 4 zu § 180 StGB. 9) Eventualdolus genügt nicht. Stenglein, Nebengesetze Anm. 8 (früher anders). 10) Ein Geschäftsgeheimnis ist einem anderen mitgeteilt, wenn er objektiv in die Lage versetzt wird, davon Gebrauch zu machen und das auch weiß. Hamm GA. 1959, 288 = WRP. 1959,182. In welcher Weise die Mitteilung erfolgt, ist gleichgültig, sie kann schriftlich, mündlich, auch durch bloße Gestattung von Einsicht in Bücher und Schriftstücke geschehen. Daß ein Wettbewerb gerade von Seiten desjenigen, dem die Mitteilung zunächst und unmittelbar gemacht wird, in Aussicht genommen ist, ist nicht erforderlich. E. 39,33. Darauf, ob der Empfänger die Fähigkeit hat das Mitgeteilte selbst zu benutzen, kommt es nicht an. E. 51, 184. 11) Keine Tateinheit im Verhältnis v. Abs. 1 und 2. E. 60, 53. 12) Siehe Anm. 4 zu § 1. 13) Es ist also nicht schlechthin das unbefugte Verwerten fremder Geschäftsgeheimnisse mit Strafe bedroht, vielmehr tritt Strafbarkeit nur ein, wenn die Art und Weise, wie der Täter in den Besitz des Geheimnisses gelabgt ist, eine verwerfliche, den Vorschriften des Paragraphen widersprechende ist. Die Strafbarkeit fällt fort, wenn der Täter durch Zufall (durch versehentliches öffnen eines an eine andere Adresse gerichteten Briefes) Kenntnis erlangt hat. E. 30, 251. Vgl. insbesondere auch E. 33, 62 und E. 61, 273. Ob die Anfertigung von Aufzeichnungen über Betriebsgeheimnisse gegen die guten Sitten verstößt, hängt von der Art der Dinge, von denen Aufzeichnungen gemacht werden, und von dem Inhalt des Dienstvertrags ab. E. 61, 418. 14) In der bloßen Aufzeichnung zu dem Zweck, die erlangte Kenntnis zu erhalten, liegt noch keine Verwertung. Verwertung heißt: den Wert aus der Sache ziehen, sie irgendwie wirtschaftlich nutzen. E. 63, 205. Hat jedoch ein technischer Zeichner seine in der Erinnerung haftende Kenntnis von Berufsgeheimnissen durch das systematische unredliche Sammeln von betriebsgeheimen Unterlagen gefestigt, so verstößt er gegen § 17 Abs. 2, wenn er seine Kenntnis aus Eigennutz unbefugt verwertet, ohne sich bei der Verwertung der gesammelten Unterlagen unmittelbar zu bedienen. BGHSt. 13, 333 = NJW. 1960, 207. 15) Die Absicht, Schaden zuzufügen, genügt hier nicht, ebensowenig wie eine Verwertung zu nicht geschäftlichen Zwecken. 16) Die Strafbarkeit setzt Vorsatz voraus, Fahrlässigkeit genügt nicht. Der Täter muß wissen, daß es sich um ein Geheimnis handelt. Bedingter Vorsatz genügt, also z. B., wenn der Täter mit der MögUchkeit rechnet, daß ihm die Mitteilung zu Zwecken des Wettbewerbs gemacht ist. RG. GA. 56, 221. Zu § 18: 1) Siehe Anm. 1 zu §7. 2) Während sich § 17 Abs. 1 gegen den Vertrauensbruch der Angestellten richtet, regelt § 18 den Fall, daß der Berechtigte die Vorlagen usw. einer Person außerhalb seines Betriebs anvertraut, also z. B. ein Unternehmer sie einem anderen Unternehmer zur Ausführung eines Auftrags übergibt. E. 44, 152; 48, 78.

B I I I 6. Gesetz über den unlauteren Wettbewerb. §§ 20 a—22 (Fuhrmann)

849

0 20a1). [Begehungsort] Auf die Vergehen gegen die §§ 17, 18 und 20 findet die Vorschrift des § 4 Abs. 2 Nr. ] 2 ) des S t r a f g e s e t z b u c h s f ü r d a s Deutsche R e i c h Anwendung, wenn sich die T a t gegen d a s Geheimnis eines inländischen G e s c h ä f t s oder B e t r i e b s richtet. § 2 1 . [Verjährung] (1) D i e in diesem Gesetze bezeichneten Ansprüche auf U n t e r l a s s u n g oder S c h a d e n s e r s a t z verjähren in sechs M o n a t e n v o n d e m Z e i t p u n k t an, in welchem der Anspruchsberechtigte v o n der H a n d l u n g und von der Person des Verpflichteten K e n n t n i s erlangt, ohne R ü c k s i c h t auf diese K e n n t n i s in drei J a h r e n von der B e gehung der H a n d l u n g a n 1 ) . (2) F ü r die A n s p r ü c h e auf S c h a d e n s e r s a t z beginnt der L a u f der V e r j ä h r u n g nicht vor d e m Zeitpunkt, in welchem ein S c h a d e n e n t s t a n d e n ist. § 22. [ S t r a f a n t r a g , Privatklagebefugnis] (1) Die S t r a f v e r f o l g u n g 1 ) tritt, m i t A u s n a h m e der in den §§ 4, 6, 10, 11 bezeichneten Fälle, nur auf A n t r a g ein a ). I n den Fällen der §§ 8, 12 h a t d a s R e c h t , den S t r a f a n t r a g zu stellen, jeder der im § 13 A b s . 1 bezeichneten Gewerbetreibenden und V e r b ä n d e . (2) Die Z u r ü c k n a h m e des A n t r a g s ist zulässig. (3) Wegen der nach § 4 s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n ist ebenso wie bei den nur auf A n t r a g verfolgbaren H a n d l u n g e n (§§ 8, 12) neben d e m Verletzten (§ 374 A b s . 1 Nr. 7 der Strafprozeßordnung) jeder der im § 13 A b s . 1 bezeichneten Gewerbetreibenden und V e r b ä n d e zur P r i v a t k l a g e berechtigt. 3) Hierunter fallen nur solche Gegenstände, die bei der Herstellung neuer Sachen als Vorbilder benutzt werden. E. 45, 385. Der Tatbestand ist auch dann erfüllt, wenn Vorlagen usw. einer Persönlichkeit anvertraut sind, die gar nicht selbst gewerblich ausführen soll, sondern nur damit betraut worden ist, die Ausführung technisch oder juristisch vor Behörden usw. vorzubereiten oder zu vermitteln. KommBer. S. 68. Immer wird aber ein beiderseist geschäftsmäßiges Handeln innerhalb der Beziehungen von Geschäft zu Geschäft vorausgesetzt. E. 48, 76. Zu § 20. 1) Siehe Anm. 1 zu § 7. 2) Durch § 20 wird die erfolglose Anstiftung unter Strafe gestellt. Ist die Anstiftung von Erfolg gewesen, so wird sie nach § 48 des StGB, mit der Strafe des Täters belegt und also aus § 17 des Gesetzes bestraft. Die zu verleitende Person braucht nicht eine individuell bestimmte Person zu sein. E . 33, 355. Ergänzend wird auf die Erläuterungen zu § 4 9 a S t G B verwiesen. Zu § 2 0 a : 1) Siehe Anm. 1 zu § 7. 2) S. jetzt § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 3 Nr. 5 StGB. i. d. F. v. 6. 5. 1940. Zu § 21: 1) Die hier für die Verjährung gegebenen Vorschriften beziehen sich nur auf die Zivilklagen, bezüglich der Strafverfolgung kommen die Bestimmungen des StGB, zur Anwendung. Zu § 2 2 : 1) Über die Verfolgung des unl. Wettbew. durch die StA. siehe R i c h t l i n i e n Nr. 281 ff. 2) Antragsberechtigt ist in allen Fällen der unmittelbar Verletzte, d. h. der beeinträchtigte Mitbewerber, dagegen nicht ein Geschädigter aus dem Publikum, wie im Fall des § 4 der Verbraucher. Hamburg JW. 58 (1929), 1258. Zur Stellung des Antrages sind gemäß Satz 2 auch die Verbände (§ 13), insbes. auch Handwerkskammern B G H . E . 2, 396 (400) und die Ärztekammern E. 35, 268; 37, 173 berechtigt; vgl. auch Anm. 2 zu § 13. Vertretung des Vorstandes ist hierbei statthaft. E . 44,348. Bei einem vom Bevollmächtigten eines antragsberehtigten Vereins gestellten Antrag bedarf es nicht des Nachweises, daß der Strafantrag dem ausdrücklichen Willen des Vorstandes entsprochen hat. E. 58, 203. Nach R G . Recht 10, 260 haben die Ärzte (auch Kreisärzte. RG. Recht 18 Nr. 3078) das Antragsrecht gegenüber jedem, der Kundenkreis der Ärzte durch seine unrichtigen Angaben schmälert. Ein Verein, dessen ausschließlicher Zweck die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs ist, kann Strafantrag in allen Fällen stellen. R G . Recht 20 Nr. 2178. Die Berechtigung der Verbände (§ 13) zur Stellung des Strafantrages ist davon abhängig, daß sie zurzeit der Handlung, deren Strafverfolgung sie betreiben, schon bestanden haben. E. 46, 324. Der wegen einer fortgesetzten Straftat gestellte Antrag umfaßt auch die vor Eintragung des Vereins begangenen Einzelhandlungen. E. 49, 66. Auch dem Geschäftsherrn der Angestellten oder Beauftragten steht das Antragsrecht zu. E . 76, 335. Antragsberechtigt ist auch die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. in Frankfurt-Börse. BGH. GA. 1953, 78 und der Verein gegen das Bestechungsunwesen e. V. in Bonn im Fall eines Verstoßes gegen § 12. 64

Dalcke, Strafrocht. 37. Aufl.

850

B I I I 6. Gesetz über den unlauteren Wettbewerb. §§ 23—25

§ 23. [Urteilsbekanntmachung] (1) Wird in den Fällen der §§ 4, 6, 8, 12 auf Strafe erkannt, so kann angeordnet werden, daß die Verurteilung auf Kosten des Schuldigen öffentlich bekannt zu machen sei 1 ) 2 ). (2) Wird in den Fällen des § 15 auf Strafe erkannt, so ist zugleich dem Verletzten die Befugnis zuzusprechen, die Verurteilung innerhalb bestimmter Frist auf Kosten des Verurteilten öffentlich bekannt zu machen 2 ) 3 ). (3) Auf Antrag des freigesprochenen Angeschuldigten kann das Gericht die öffentliche Bekanntmachung der Freisprechung anordnen; die Staatskasse trägt die Kosten, insofern sie nicht dem Anzeigenden oder dem Privatkläger auferlegt worden sind. (4) I s t auf Grund einer der Vorschriften dieses Gesetzes auf Unterlassung Klage erhoben, so kann in dem Urteile der obsiegenden Partei die Befugnis zugesprochen werden, den verfügenden Teil des Urteils innerhalb bestimmter F r i s t auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen 4 ). (5) Die Art der Bekanntmachung ist im Urteil zu bestimmen.

§ 24. [örtliche Zuständigkeit] F ü r Klagen auf Grund dieses Gesetzes ist ausschließlich zuständig das Gericht, in dessen Bezirke der Beklagte seine gewerbliche Niederlassung oder in Ermangelung einer solchen seinen Wohnsitz hat. F ü r Personen, die im Inlande weder eine gewerbliche Niederlassung noch einen Wohnsitz haben, ist ausschließlich zuständig das Gericht des inländischen Aufenthaltsorts, oder wenn ein solcher nicht bekannt ist, das Gericht, in dessen Bezirke die Handlung begangen ist 1 ).

§ 25. [Einstweilige Verfügung] Zur Sicherung der in diesem Gesetze bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen erlassen werden, auch wenn die in den §§ 935, 940 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen. Zuständig ist auch das Amtsgericht, in dessen Bezirke die den Anspruch begründende Handlung begangen ist; im übrigen finden die Vorschriften des § 942 der Zivilprozeßordnung Anwendung 1 ). Der Strafantrag ist auch dann wirksam, wenn der Antragssteiler sich über die Begründetheit eines Tatverdachtes noch kein endgültiges Urteil gebildet hat und nur erreichen will, daß diese Frage durch ein gerichtliches Verfahren geklärt wird. BGH. v. 10. 7. 1957 — 4 StR. 5/57 —. Ein Dritter, der ein durch Verrat eines Angestellten zu seiner Kenntnis gelangtes fremdes Geschäftsgeheimnis zu Zwecken des Wettbewerbs unbefugt verwertet, kann nicht ohne weiteres als ein an dem Verrate des Angestellten „Beteiligter" verfolgt werden, wenn nur gegen den Angestellten ein Strafantrag gestellt ist. E. 31, 33. Zu § 23: 1) Die Anordnung der Bekanntm. hängt vom Ermessen des Gerichts ab, es darf nicht, wie in Abs. 2, nur dem Antragsteller eine Veröffentl.Befugnis zusprechen. RG. D JZ. (1903), 502. Zu berücksichtigen ist, ob die beanstandete Ankündigung den Geschäftskreis der ehrlichen Konkurrenten erheblich gefährdet hat. Steht der für den Verurteilten, mit der Veröffentlichung verbundene Nachteil in keinem Verhältnis zu der begangenen Rechtsverletzung, so darf die Veröffentlichung nicht erfolgen. RG. Recht 33 Nr. 1603. Der Verkauf des Geschäfts beseitigt nicht den Anlaß zur Veröffentlichung. Veröffentlichungsbefugnis kann auch zuerkannt werden, wenn Unterlassungsanspruch erledigt und nur noch Kostenentscheidung nach § 91a ZPO ergeht. Düsseldorf Betr. 1955, 577. 2) Auf Veröffentl. bzw. Veröffentlichungsbefugnis ist auch dann zu erkennen, wenn die Tat mit einer anderen Tat in Tateinheit steht, und die Strafe aus dem anderen Gesetz zu entnehmen ist (vgl. Anm. 2 zu § 73 StGB.). 3) Vgl. Anm. 3 zu § 200 StGB. 4) Die Anordnung der VeröAentlichungsbefugnis durch einstweilige Verfügung kommt im allgemeinen nicht in Betracht. Hambung WRP. 1958, 114. Kein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung gem. §§ 24ff. WZG. und § 23 Abs. 4 UWG., wenn der Nachteil für den Angeklagten •—• z. B. Demütigung gegenüber der Öffentlichkeit — außer Verhältnis zu dem geringen Schaden des Klägers steht. Celle GRUR. 1954, 126. Z u § 2 4 : 1) Das nach § 32 ZPO. zuständige Gericht wird durch § 24 UWG., von Ausnahmefällen abgesehen, nicht gehindert, den Sachverhalt auch nach UWG.-Vorschriften zur prüfen. BGH. NJW. 1954, 1936. Der Gerichtsstand ist auch neben dem des Tatorts der unerlaubten Handlung gegeben. BGB. NJW. 1955, 382. Zu § 25: 1) Hierüber s. Bruns N J W . 1954, 589.

B III 6. Gesetz über den unlauteren Wettbewerb. §§ 26—27 a (Fuhrmann)

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§ 2 6 . [Buße] Neben einer nach Maßgabe dieses Gesetzes verhängten Strafe kann auf Verlangen des Verletzten 1 ) auf eine an ihn zu erlegende Buße erkannt werden. Für diese Buße haften die dazu Verurteilten als Gesamtschuldner. Eine erkannte Buße schließt die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungsanspruchs aus. § 27. [Sachliche Zuständigkeit] (1) Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, in welchen durch die Klage sein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, gehören, sofern in erster Instanz die Landgerichte zuständig sind, vor die Kammern für Handelssachen. (2)1) § 27 a 1 ) . [ E i n i g u n g s ä m t e r ] (1) Die Landesregierungen errichten bei Industrie- und Handelskammern Einigungsstellen zur Beilegung von Wettbewerbsstreitigkeiten in der gewerblichen Wirtschaft (Einigungsstellen). (2) Die Einigungsstellen sind mit einem Rechtskundigen, der die Befähigung zum Richteramt nach dem Gerichtsverfassungsgesetz hat, als Vorsitzendem und mindestens zwei sachverständigen Gewerbetreibenden als Beisitzern zu besetzen. Der Vorsitzende soll auf dem Gebiete des Wettbewerbsrechts erfahren sein. Die Beisitzer werden von dem Vorsitzenden für den jeweiligen Streitfall aus einer alljährlich für das Kalenderjahr aufzustellenden Liste der Beisitzer berufen. Die Berufung soll im Einvernehmen mit den Parteien erfolgen. Für die Ausschließung und Ablehnung von Mitgliedern der Einigungsstelle sind §§ 41 bis 43 und § 44 Abs. 2 bis 4 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden. Uber das Ablehnungsgesuch entscheidet das für den Sitz der Einigungsstelle zuständige Landgericht (Kammer für Handelssachen oder, falls es an einer solchen fehlt, Zivilkammer). (3) Die Einigungsstellen können bei bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aus § 13 von jeder Partei 2 ) zu einer Aussprache mit dem Gegner über den Streitfall angerufen werden, soweit die Wettbewerbshandlungen den geschäftlichen Verkehr mit dem letzten Verbraucher betreffen. Bei sonstigen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aus § 13 können die Einigungsstellen angerufen werden, wenn der Gegner zustimmt 3 ). (4) Für die Zuständigkeit der Einigungsstellen ist § 24 entsprechend anzuwenden. (5) Der Vorsitzende der Einigungsstelle kann das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen. Gegen eine unentschuldigt ausbleibende Partei kann die Einigungsstelle eine Ordnungsstrafe in Geld festsetzen. Gegen die Anordnung des persönlichen Erscheinens und gegen die Straffestsetzung findet die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung an das für den Sitz der Einigungsstelle zuständige Landgericht (Kammer für Handelssachen oder, falls es an einer solchen fehlt, Zivilkammer) statt. (6) Die Einigungsstelle hat einen gütlichen Ausgleich anzustreben. Sie kann den Parteien einen schriftlichen, mit Gründen versehenen Einigungsvorschlag machen. Der Einigungsvorschlag und seine Begründung dürfen nur mit Zustimmung der Parteien veröffentlicht werden4). (7) Kommt ein Vergleich zustande, so muß er in einem besonderen Schriftstück niedergelegt und unter Angabe des Tages seines Zustandekommens von den Mitgliedern der Einigungsstelle, welche in der Verhandlung mitgewirkt haben, sowie von den Parteien unterschrieben werden. Aus einem vor der Einigungsstelle geschlossenen Vergleich findet die Zwangsvollstreckung statt; § 797a der Zivilprozeßordnung ist entsprechend anzuwenden. (8) Die Einigungsstelle kann, wenn sie den geltend gemachten Anspruch von vornherein für unbegründet oder sich selbst für unzuständig erachtet, die Einleitung von Einigungsverhandlungen ablehnen. (9) Durch die Anrufung der Einigungsstelle wird die Verjährung in gleicherweise wie durch Klageerhebung unterbrochen. Die Unterbrechung dauert bis zur Beendigung des Verfahrens vor der Einigungsstelle fort. Kommt ein Vergleich nicht zustande, Zu § 26: 1) Interessenverbände haben keinen Anspruch auf Buße. E. 48, 327. — Auf Buße kann auch erkannt werden, wenn die Verurteilung bei Tateinheit aus einem anderen Gesetz erfolgt (vgl. Anm. 2 zu § 73 StGB.). Wegen der Verjährung der Buße vgl. Anm. 1 zu § 70 StGB. Zu § 27: J ) Abs. 2 ist gegenstandslos. 54*

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B I I I 6. Ges. über den unl. Wettbewerb. §§ 28, 29. — B I I I 7. Gaststättengesetz. § 1

so ist der Zeitpunkt, zu dem das Verfahren beendet ist, von der Einigungsstelle festzustellen. Der Vorsitzende hat dies den Parteien mitzuteilen. Wird die Anrufung der Einigungsstelle zurückgenommen, so gilt die Unterbrechung der Verjährung als nicht erfolgt. (10) Ist ein Rechtsstreit der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art ohne vorherige Anrufung der Einigungsstelle anhängig gemacht worden, so kann das Gericht auf Antrag den Parteien unter Anberaumung eines neuen Termins aufgeben, vor diesem Termin die Einigungtstelle zur Herbeiführung eines gütlichen Ausgleichs anzurufen 6 ). In dem Verfahren über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist diese Anordnung nur zulässig, wenn der Gegner zustimmt. Absatz 8 ist nicht anzuwenden. (11) Die Landesregierungen werden ermächtigt, die zur Durchführung der vorstehenden Bestimmungen und zur Regelung des Verfahrens vor den Einigungsstellen ei forderlichen Vorschriften zu erlassen, insbesondere über die Aufsicht über die Einigungsstellen, über ihre Besetzung unter angemessener Beteiligung der nicht den Industrie- und Handelskammern angehörenden Gewerbetreibenden (§ 2 Abs. 2 bis 6 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des R e c h t s der Industrie- und Handelskammern vom 18. Dezember 1956 — Bundesgesetzbl. I S. 920) und über die Vollstreckung von Ordnungsstrafen, sowie Bestimmungen über die Erhebung von Gebühren und Auslagen durch die Einigungsstelle zu treffen.

§ 28. [Gegenseitigkeit] W e r im Inland eine Hauptniederlassung nicht besitzt, h a t auf den Schutz dieses Gesetzes nur insoweit Anspruch, als in dem Staate, in welchem seine Hauptniederlassung sich befindet, nach einer im Bundesgesetzblatt enthaltenen Bekanntmachung deutsche Gewerbetreibende einen entsprechenden Schutz genießen 1 ).

§ 29. [Begriff der höheren Verwaltungsbehörde] Welche Behörden in jedem Bundesstaat unter der Bezeichnung höhere Verwaltungsbehörde im Sinne dieses Gesetzes zu verstehen sind, wird von der Zentralbehörde des Bundesstaats1) bestimmt.

B III 7. Gaststättengesetz Vom 28. April 1930 ( R G B l . I S. 146) •)

I. Erlaubnis zum Gewerbebetriebe § 1. [Erlaubnispflicht] (1) Wer Gastwirtschaft 1 ), Schankwirtschaft 4 ), oder Kleinhandel 8 ) mit B r a n n t wein 4 ) betreiben 6 ) will, bedarf dazu der Erlaubnis 6 ). Die Erlaubnis kann auch juristischen Personen sowie nichtrechtsfähigen Vereinen') erteilt werden. (2) Die Erlaubnis darf nur erteilt werden, wenn ein Bedürfnis nachgewiesenist 8 ). (3) Die Reichsregierung kann mit Zustimmung des Reichsrats die Voraussetzungen bestimmen"), a) unter denen ein Bedürfnis 1 0 ) (Abs. 2) für die Erlaubniserteilung anzuerkennen oder zu verneinen ist, b) unter denen der Handel mit Branntwein als Kleinhandel 1 1 ) im Sinne dieses Gesetzes anzusehen ist. (4) Soweit die Reichsregierung Bestimmungen hierüber nicht erlassen hat, können die obersten Landesbehörden sie erlassen. Zu § 27,a: 1) Die Fassung des § 27 a beruht auf Artikel 1 des Gesetzes v. 11. 3. 1957 (BGBl. I S. 172). Diese Vorschrift güt auch in Bayern. Krieger, GRUR. 1957, 197; a. M. Tetzner Anm. 1. 2) Hierunter fallen auch die Verbände nach § 13. 3) Die einmal erteilte Zustimmung des Gegners ist unwiderruflich. Tetzner Anm. 11. 4) Hieraus ergibt sich eine Verschwiegenheitspflicht aller Mitglieder der Einigungsstelle. Tetzner Anm. 6. 5) Nach Eintritt der Rechtshängigkeit können die Parteien von sich aus nicht mehr die Einigungsstelle anrufen. Tetzner Anm. 15. Zu § 28: 1) Gilt nicht für deutsche Staatsangehörige (vgl. Ges. v. 31. 3. 1913 — RGBl. I S. 236 —). Vgl. noch Anm • zu B III 10. Zu § 29: 1) Jetzt Land.

B I I I 7. Gaststättengesetz. § 1 (Fuhrmann)

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Z u B I I I 7 : •) Geändert durch Gesetz v. 9.10.1934 (RGBl. I S. 913) und durch VO. v.27.9. 1938 und 9. 10. sowie 24. 11. 1941 (RGBl. I S. 1245 bzw. 41 S. 635, 769). Ferner sind ergangen Ausf.VO. v. 21. 6. 1930 (RGBl. I S. 191) mit zusätzlicher VO. v.21. 6. 1933 (RGBl I S. 392) und v. 19. 1. 1938 RGB1.( I S. 37), ferner preuß. Durchf.VO. v. 18. 6. 1930 (GS. S. 117), geändert durch VO. v. 30. 3. 1933 (GS. S. 106) und VO. v. 6. 2. 1934 (GS. S. 59). S c h r i f t t u m : Michel, Komm. 4. Aufl. 1954. Rohmer-Eyermann-Fröhler, Komm. 2. Aufl. 1952. Kerstiens, Komm. 1933. Köstlin, Komm. 1930. Rohrscheidt, Komm. 1930 Stenglein, Strafrechtl. Nebenges. 1931 Bd. II S. 1282ff. Erbs, Strafrechtl. Nebengesetze G 15. Scheer, Gaststättenges. Die Rechtsprechung der Verw.-Gerichte zum Gaststättenges, in den Jahren 1945—1948 ist zusammengestellt unter Nr. 1025ff. der „Rechtsprechung Deutscher Gerichte", herausgegeben vom ZJA. BZ, Sauter, Das Gaststättenges, in der Rechtspr. des BVerwG. N J W . 55, 324. Z u § 1: 1) Gastwirtschaft besteht in der Beherbergung und Verpflegung fremde* und einheimischer Gäste. KG. Johow 1 S. 181. F r a n k f u r t GA. 42, 284. Dresden JVV 63 (1934), 2087. Der Vertrieb von Getränken ist nicht erforderlich. Ungedr. KG. v. 28 4. 1930. Das Lokal muß jedermann zugänglich sein; es liegt keine Gastwirtschaft vor, wenn es an einer hotelmäßigen Unterbringung fehlt. Stuttgart J W . 59 (1930), 1239, oder wenn es sich nur um Unterbringung und Verpflegung bestimmter Personen handelt. Rostock GA. 40. 194 Zwischen Gastwirtschaft und bloßem Zimmervermieten besteht ein Unterschied. Zimmervermietung ist noch kein Gastwirtschaftsbetrieb. KG. J F G . Erg. 15 (1937), 133. Bei Fremdenheimen ist von Fall zu Fall zu entscheiden. BadVerwGH., DVerwBl. 1936, 242 RG. GA. 34, 207. Keine Gastwirtschaft, wenn nur Personen beherbergt werden, die dem Inhaber der R ä u m e von Gastwirten überwiesen werden und er nur von diesen Bezahlung erhält. Köln J W . 59 (1929), 3261. Das Vermieten an Sommergäste kann nicht ohne weiteres als Gastwirtschaft angesehen werden. Hamburg GA. 46, 58; BayObLG., DStrafr. 1934, 297; ebensowenig das Vermieten von Schlafstellen mit Verpflegung. KG. Johow 11, 227. Sanatorien Privatkrankenanstalten, Erziehungsanstalten u. dgl. sind keine Gastwirtschaften, Michel, Komm. Anm. I I I 3 zu § 1. Schlafwagen dienen nicht der Beherbergung, sondern der Beförderung, also keine Anwendung des § 1. — Das Ladenschlußgesetz unter BV 5 a findet keine Anwendung. 2) Schankwirtschaft besteht in der gewerbsmäßigen Verabfolgung von Getränken jeder Art und nicht bloß geistigen Getränken und zwar gleichviel ob in Flaschen oder Gläsern zum Genuß auf der SteUe. PrOVG. E. 2, 233; Celle GA. 48, 147; BayObLG. J W . 60 (1931), 1971; Dresden JW. 60 (1931), 1984, auch von Milch-Mischgetränken mit Zusatz von Alkohol. OVG. Münster DVB1. 53, 343. Dazu gehört der Gassenschank; Erl. v. 20. 10. 1936 (RMB1. i. V. S. 1394); Stuttgart J W . 61 (1932), 66. Ausschank von Kaffeewasser fällt aber nicht hierunter. OLG. Düsseldorf J W . (1934), 625. Die Getränke brauchen nicht in geschlossenen Räumen genossen zu werden. PrOVG. E. 2, 336; KG. J F G E r g . 38, 278. Ausschank von Milch siehe § 9, von selbsterzeugtem Wein § 10. Schankwirtschaft ist auch die unentgeltliche Verabreichung von Getränken an Geschäftskunden in den großen Warenbazaren und kaufmännischen Geschäften. KG. GA. 46, 366; JFGErg. 4, 180. Es liegt aber nicht ohne weiteres der Betrieb einer Schankwirtschaft vor, wenn der Vermieter an seine Mieter Getränke verabfolgt. E. 27, 173. Überhaupt sind die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls maßgebend, ob ein Verkauf im Rahmen des Schankbetriebes vorliegt. PrOVG. E. 80, 386. Nicht gehört zum Begriff der Schankwirtschaft, daß die Getränke an jedermann verabfolgt und auf Vorrat gehalten werden. E. 35, 175 und 335. Es ist nicht erforderlich, daß der Platz, auf dem das Getränk genossen wird, dem Ausschenker gehört, oder daß ihm die Veräußerungsgewalt über diesen Platz zusteht. Rostock GA. 43, 142; BayObLG. H R R . 1930 Nr. 191; OLG. Karlsruhe J W . 63 (1934), 1196. Schankwirtschaft treibt auch der Krämer, der duldet, daß die Konsumenten das gekaufte Bier auf dem Hausflur austrinken. KG. Johow 14, 294. Beihilfe des Verzehrens in nicht erlaubtem Schankbetrieb ist möglich, aber nur, wenn der Gast über die notwendige Mitwirkung hinaus Teilnahmehandlungen begeht. E. 70, 233. Die Gewerbsmäßigkeit einer Schankwirtschaft setzt voraus, daß eine fortgesetzte, auf Erzielung des Vermögensvorteils gerichtete Tätigkeit vorliegt und ein offenes Lokal gehalten wird, das allgemein zugänglich ist. KG. GA. 38, 457. Es genügt die Erzielung eines mittelbaren Gewinns. KG. Johow 1, 178, 180; und zwar durch die Möglichkeit, sich im geschäftlichen Wettbewerb Kunden zu erhalten und zu gewinnen. Königsberg D J Z . 37 (1932), 1488. Auf die Zahl der Handlungen kommt es nicht a n ; es kann unter Umständen ein Ausschank an einem Tag genügen. Stenglein, Nebengesetze Anm. 4 Abs. 4. Selbst die unentgeltliche Verabreichung von Getränken schließt die Gewerbsmäßigkeit nicht aus, z. B. wenn ein Kaufmann oder Speisewirt nur die Waren und Speisen, nicht aber die Getränke besonders berechnet. KG. Johow 1, 178. So kann auch die unentgeltliche Abgabe von Kaffeekostproben gewerbsmäßiger Ausschank sein, wenn sie eine gewisse Zeit hindurch fortgesetzt wird, um

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B I I I 7. Gaststättengesetz. § 2

§ 2. [Versagungsgründe] (1) Wird ein Bedürfnis nachgewiesen (§ 1 Abs. 2 1 )), so ist die Erlaubnis nur 2 ) zu versagen, 1. wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderlicheZuverlässigkeit 3 ) nicht besitzt, insbesondere dem Trünke ergeben ist oder das Gewerbe zur Förderung der Schlemmerei 4 ), der Völlerei 6 ), des Glücksspiels, der Hehlerei, unlauterer Handelsgeschäfte oder der Unsittlichkeit oder zur Ausbeutung Unerfahrener, Leichtsinniger oder Willensschwacher, zur sittlichen oder gesundheitlichen Schädigung Jugendlicher oder zum Vertriebe gesundheitsschädlicher, verfälschter oder verdorbener Nahrungs- oder Genußmittel mißbrauchen wird; 2. wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die Vorschriften über die Beschäftigung von Arbeitern und Angestellten nicht einhalten wird, insbesondere wenn der Antragsteller wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften erheblich vorbestraft ist; 8. wenn die zum Betriebe des Gewerbes oder die zum Aufenthalte der Arbeiter und Angestellten des Betriebs bestimmten Räume") wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen 7 ); 4. wenn die Verwendung der Räume für den Betrieb des Gewerbes dem öffentlichen Interesse 8 ) widerspricht; 5. wenn die zum Betriebe bestimmten Räume in der in Ziffer 1 genannten Art mißbraucht worden sind, sofern nicht anzunehmen ist, daß der Betrieb ordnungsmäßig geführt werden wird. (2) Bei juristischen Personen oder bei nichtrechtsfähigen Vereinen gelten als Antragsteller im Sinne des Abs. 1 Ziffer 1 und 2 die vertretungsberechtigten Personen. den Betrieb zu heben. KG. DJZ. 34 (1929), 248; JW. 65 (1936), 622; a. M. Jena DRZ. 25 (1933). Nr. 216. Die Vorschriften der Abschnitte I und II über Schankwirtschaften sind entsprechend auf Speiseeiswirtschaften (Eisdielen) anzuwenden, VO. über Speiseeiswirtschaften, siehe unter Anm. 2 zu § 25. 3) § 13 Abs. 1. Als Kleinhandel gilt jede gewerbsmäßig und in den Fällen des § 23 Abs. 1 auch die nicht gewerbsmäßige Abgabe einer Menge von nicht mehr als 3 Liter Branntwein an Verbraucher (§ 9 d. VO. v. 21. 6. 1930 — Anm. *). Der Branntweinkleinhandel ist nicht auf die Abgabe von Branntwein in festverschlossenen Flaschen beschränkt, sondern umfaßt auch den Verkauf von losem Branntwein BVerwG. DÖV. 1956, 732. 4) Dazu gehört auch der unverarbeitete Branntwein. Begr. S. 11, aber nicht der vergällte. § 27 Ziff. 4. 5) Es betreibt nur der selbständige Unternehmer, also der, für dessen Rechnung und unter dessen Verantwortung der Betrieb geführt wird, OLG. Dresden DStR. 1934, 300. Ob jemand als Inhaber zu gelten hat, hängt nicht von seiner privatrechtlichen Beziehung zu dem betr. Grundstück ab, sondern es ist entscheidend, wie das Verhältnis unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden tatsächlichen Umstände sich der Allgemeinheit gegenüber darstellt, RG. DStR. 1937, 366. 6) Wegen der zuständigen Behörde siehe Preuß. DurchfO. v. 18. 6. 1930 Anm. »). Ein Erlaubnisbeschluß gemäß § 1 Abs. 1 ist unvollständig,wenn er die Betriebsart der Schankwirtschaft weder in der Beschlußformel noch in seinen Gründen hinreichend klar bestimmt. OVG. Münster RdK. 1955, 14. 7) Nicht offenen Handelsgesellschaften oder Kommanditgesellschaften. Sie erstreckt sich beim Verein dann nicht nur auf die Mitglieder, sondern auch auf Gäste, die von diesen mitgebracht und freigehalten werden. OLG. Dresden, DStR. 1934. 300. 8) Die Bedürfnisprüfung ist mit Art. 12 GG. (Freiheit der Berufswahl) nicht vereinbar. BVerwG. NJW. 1954, 524 u. 1013. BGH. NJW. 1960, 98. Auch für den Kleinhandel mit losem Branntwein. BVerwG. DÖV. 1956, 732; auch bei Schankwirtschaften, die mit Autoreparaturbetrieben oder Tankstellen in Verbindung stehen. OVG. Koblenz VRS. 1956, 157; a.M. OVG. Münster NJW. 1954, 1621. Hierdurch wird die Versagung der Erlaubnis aus den Gründen des § 2 nicht berührt. BVerwG. NJW. 1956, 197; vgl. auch Anm. 8 zu § 2. 9) §§ 1—5 VO. v. 21. 6. 1930 (Anm. *). 10) §§ 1—5 VO. v. 21. 6. 1930 (Anm. •). 11) §§ 6—9 VO. v. 21. 6. 1930 (Anm. *). Zu § 2: 1) S. Anm. 8 zu § 1. 2) Auf andere Gründe kann die Versagung nicht gestützt werden. Das Rundschreiben des RWiMin. v. 15. 5. 1930 I I I Nr. 1590 ist mit § 2 Gaststättenges, nicht vereinbar. BayVGH. NJW. 1947, 72.

B III 7. Gaststättengesetz. § 3 (Fuhrmann)

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§ 3. [Beschränkung der Erlaubnis]

(1) Die Erlaubnis ist bei Gast- und bei Schankwirtschaften für eine bestimmte Betriebsart 1 ), für bestimmte Arten von Getränken 2 ) und für bestimmte Räume zu erteilen 3 ). In der Erlaubnis zum Betrieb einer Gastwirtschaft oder zum Ausschank geistiger Getränke ist die Erlaubnis zum Ausschank nichtgeistiger Getränke enthalten 4 ). (2) Die Erlaubnis zum Kleinhandel mit Branntwein ist für bestimmte Räume zu erteilen. Sie kann mit der Beschränkung erteilt werden, daß der Kleinhandel mit Branntwein dem Antragsteller nur im Betrieb eines von ihm in einer offenen Verkaufsstelle geführten Geschäfts bestimmter Art erlaubt wird. (3) Die Erlaubnis zum Ausschank von Branntwein schließt die Erlaubnis zum Kleinhandel ein. (4) Die Erlaubnis darf weder auf Zeit noch auf Widerruf erteilt werden, soweit nicht dieses Gesetz es zuläßt. 3) Die Zuverlässigkeit ist nach dem Gesamtbüd der Persönlichkeit des Gewerbetreibenden zu bestimmen und zwar unter Würdigung der Wesenseigenschaften und Fähigkeiten, wie sie für eine ordnungsgemäße Berufsausübung notwendig sind; dabei können aus früheren gewerbepolizeilichen Verstößen, Gestaltung, Sauberhaltung usw. der Räume, Umgang mit dem Personal u.dgl. Schlüsse gezogen werden; die Feststellung ist ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden des Betriebsinhabers zu treffen, siehe RVG. DR. 1942, 1664; Michel, Gaststättengesetz Anm. II zu § 12. Über die Prüfung der persönlichen Zuverlässigkeit siehe § 2 MErl. v. 5. 6. 1930. Ständige Überschreitung der Polizeistunde durch einen Schankwirt ist eine Tatsache, welche die Annahme rechtfertigt, daß er die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. BVerwG. NJW. 1954, 1621. 4) Es kommt hierbei auf die Ungewöhnlichkeit des Genusses und seine Mißbilligung durch weite Teile der Bevölkerung an. Michel, a.a.O. S. 61. Schlemmerei bedeutet das Schwelgen in verschiedenen ausgewählten Genußmitteln (qualitatives Übermaß). Rohrscheidt a.a.O. S. 43. 5) Hierunter ist nicht bloß ein Genuß geistiger Getränke bis zu einem das Bewußtsein oder die freie Wülensbestimmung in erheblichem Grade beeinträchtigendem Maße, sondern auch die bloße Gewohnheit, unmäßig zu essen oder zu trinken, und auch ein Genuß, der die gesetzmäßigen Schranken überschreitet, zu verstehen. Landmann-Rohmer Anm. 7 zu § 33 GewO. (quantitatives Übermaß). BayVGR. Reger, Entsch. Bd. 57 (1937), 20. Auch der Betrieb von Animierkneipen gehört hierher. Stenglein Nebengesetze Anm. 6. 6) Hierunter sind sämtliche für den Gewerbebetrieb benutzten Räume sowohl in Häusern wie im Freien zu verstehen Begr. S. 12. Aus den in Ziffer 3 und 4 genannten Gründen kann die Schankerlaubnis schlechthin, aber auch nur in bezug auf einzelne Getränkearten versagt werden. Die Beurteilung, ob die zum Betrieb des Schankgewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen entsprechen, steht im pflichtgemäßen Ermessen der Erlaubnisbehörde. BVerwG. NJW. 1957, 1043. 7) In Bayern steht die Entscheidung über die Anforderungen, die nach § 5 I d. RdErl. des Min. d. I. v. 26. 8. 1886 (MBliV. S. 182) in baulicher und gesundheitlicher Beziehung an Gast- und Schankwirtschaften zu stellen sind, im pflichtgemäßen Ermessen der Erlaubnisbehörde. BVerwG. NJW. 1954, 693. 8) Die Entscheidung, ob die Verwendung von Räumen für den Betrieb eines Schankgewerbes dem öffentlichen Interesse widerspricht, steht nicht im Ermessen der Erlaubnisbehörde. BVerwG. NJW. 1957, 1043. Es ist hierbei insbesondere an das infolge der Wohnungsnot bestehende Bedürfnis nach Wohnraum gedacht. Begr. S. 12. Mit der Begründung, daß sich in unmittelbarer Nähe der geplanten Schankstätte eine Tankstelle oder eine ähnliche dem Kraftverkehr dienende Einrichtung befinde, darf die Schankerlaubnis auch für alkoholische Getränke nicht wegen Widerstreits mit dem öffentlichen Interesse (§ 2 Abs. 1 Z. 4) versagt werden. BVerwG. NJW. 1956, 197; auch nicht die Nähe eines Arbeitsamtes BVerwG. DÖV. 1956, 732. Dagegen ist die Erlaubnis zum Ausschank von Branntwein und überwiegend branntweinhaltigen Genußmitteln in einem im Bereich einer Sportanlage gelegenen Klubhaus zu versagen. BVerwG. MDR. 1957, 439. Zu § 3 : 1 ) Der Begriff der Betriebsart richtet sich nach den jeweiligen tatsächlichen Verhältnissen. Die von einer Handwerkskammer in ihrem Dienstgebäude in der Hauptsache zur Befriedigung der Bedürfnisse der Handwerksangehörigen vorgesehene Gaststätte ist eine bestimmte Betriebsart. Im Rahmen eines Kantinen- oder Kasinobetriebes lassen sich diese Bedürfnisse in der Regel nicht befriedigen. OVG. Münster DVB1. 1953, 738. Ein Femfahrerheim ist als best. Betriebsart einer Gastwirtschaft anzusehen, wenn es sich um eine in der Nähe einer Fernverkehrsstraße gelegene Einrichtung größeren Umfanges handelt, die den Fernfahrern für die Nacht oder eine sonstige längere Liegezeit die Möglichkeit zu einer die

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B III 7. Gaststättengesetz. §§ 4—6

§ 4. [Erlöschen der Erlaubnis] (1) Bei der Erteilung der Erlaubnis kann eine Frist bis zur Dauer eines Jahres bestimmt werden, innerhalb deren der Betrieb begonnen sein muß, widrigenfalls die Erlaubnis erlischt. Ist eine Frist nicht bestimmt, so erlischt die Erlaubnis, wenn der Inhaber den Betrieb nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung der Erlaubnis 1 ) beginnt. Die Fristen können verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. (2) Die Erlaubnis erlischt ferner, wenn der Inhaber seinen Betrieb seit einem Jahre nicht mehr ausgeübt hat, ohne daß ihm darüber hinaus eine Frist gewährt worden ist, innerhalb deren der Betrieb wieder aufgenommen werden muß. Diese Frist beträgt höchstens ein Jahr; sie kann verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. (3) Der Inhaber einer Erlaubnis hat binnen einer Woche der zuständigen Behörde 1 ) schriftlich anzuzeigen, daß er seinen Betrieb begonnen hat oder nicht mehr ausübt. § 5. [Erlöschen der Erlaubnis bei juristischen Personen] (1) Die einer juristischen Person oder einem nichtrechtsfähigen Verein erteilte Erlaubnis erlischt mit dem Ablauf von 30 Jahren nach der Erteilung. Erlaubnisse, die vor dem Tage des Inkrafttretens dieses Gesetzes juristischen Personen oder nichtrechtsfähigen Vereinen erteilt worden sind, erlöschen mit dem Ablauf von 30 Jahren nach diesem Tage. (2) Ist die Erlaubnis in einem dieser Fälle erloschen, so kann die zuständige Behörde 1 ) die Fortsetzung des Gewerbes bis zur Erteilung einer neuen Erlaubnis auf Widerruf zulassen. § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 findet Anwendung. § 6. [Stellvertretungserlaubnis] (1) Die Ausübung der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Gewerbe durch einen Stellvertreter 1 ) ist nur mit besonderer Erlaubnis (Stellvertretungserlaubnis) der für die Erteilung der Erlaubnis zum Gewerbebetriebe zuständigen Behörde) gestattet. (2) Die Erlaubnis wird für einen bestimmten Stellvertreter erteilt. Die Vorschriften des § 2 Abs. 1 Ziffer 1 und 2 und des § 4 gelten entsprechend. (3) Die Stellvertretungserlaubnis ist natürlichen Personen zu erteilen, wenn 1. nach Erteilung der Erlaubnis zum Betriebe des Gewerbes Umstände eingetreten sind, die den Inhaber hindern, das Gewerbe persönlich auszuüben, insbesondere, wenn er in der Verfügung über sein Vermögen beschränkt worden ist; 2. der Betrieb nach dem Ableben des Inhabers für seine Witwe während ihres Witwenstandes oder für seine minderjährigen Erben oder bis zur Beendigung einer Nachlaßauseinandersetzung fortgeführt werden soll. Sie ist zu versagen, wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen. (4) Juristische Personen und nichtrechtsfähige Vereine bedürfen einer Stellvertretungserlaubnis gemäß Abs. 1 nur, wenn sie den Betrieb durch andere Personen als die Antragsteller (§ 2 Abs. 2) führen. öffentlichen Verkehrswege entlastenden Abstellung ihrer Fahrzeuge bietet. Die Verbindung einer Tankstelle mit dem Betrieb eines Fernfahrerheims steht in der Regel der Erteilung einer Erlaubnis zum Ausschank geistiger Getränke nicht entgegen. OVG. Münster DVB1. 1953, 339. Jede Änderung der Betriebsart bedarf der Erlaubnis. Es ist daher die Umwandlung einer gewöhnlichen Schankwirtschaft in eine Likörstube ohne Erlaubnis nicht gestattet. Eine Schankerlaubnis, die keine Bestimmung darüber enthält, für welche Betriebsart die Erlaubnis gelten soll, ist nichtig.OVG. Münster N J W . 1958, 1605. 2) Z. tí. geistige Getränke: Bier, Wein, Branntwein. Eine Unterscheidung innerhalb derselben Getränkeart ist nicht zulässig. Breslau JW. 62 (1933), 1542. Michel, Komm. Anm. 2 zu § 3. A. A. z. B. bez. Abgabe von Flaschenbier und Faßbier B a y V G H . Reger, Entsch. Bd. 57 (1937). 165. Erlaubnis zum Betriebe einer Gastwirtschaft umfaßt Ermächtigung zum Ausschank geistiger Getränke als Zubehör. PrOVG. JW. 63 (1934), 647. 3) Diese Vorschrift ist insoweit hinfällig geworden, als sie der Durchführung des Bedürfnisnachweises dient. BVerwG. N J W . 1954, 524. Vgl. Anm. 8 zu § 1. 4) Das Bereithalten nichtgeistiger Getränke kann dem Schankwirt vorgeschrieben werden (§ 11). Der einer Schankerlaubnis für den Betrieb einer Milchbar beigefügte Zusatz „Milchmischgetränken darf Alkohol nur in Form geringer aromatischer Zusätze, die lediglich der Geschmacksverbesserung dienen, beigemischt werden" — sog. Spritzerkonzession — ist

B I I I 7. Gaststättengesetz. §§ 7—10 (Fuhrmann)

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§ 7. [Zulassung auf Widerruf vor Erlaubniserteilung] (1) Die zuständige Behörde 1 ) kann Personen, die einen der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Betriebe von einem anderen übernehmen, zur Ausübung des Gewerbes bis zur Erteilung der Erlaubnis auf Widerruf zulassen. Die Zulassung soll nicht für eine längere Zeit als 3 Monate erfolgen; diese Frist kann verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Entscheidungen sind endgültig 2 ). (2) Die Vorschrift des Abs. 1 findet auf die vorläufige Zulassung eines Stellvertreters entsprechende Anwendung.

§ 8. [Erlaubnis auf Widerruf] (1) Bei einem vorübergehenden Bedürfnis 1 ) kann der Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft vorübergehend auf Widerruf 2 ) gestattet werden. Dabei sind ortsansässige Inhaber einer Erlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1 in der Regel vor anderen zu berücksichtigen 3 ). Dem Betriebsinhaber können Auflagen gemacht werden. (2) Ein vorübergehendes Bedürfnis ist für den Ausschank geistiger Getränke bei Schul- und Jugendfesten sowie bei Sportfesten, an denen überwiegend Jugendliche beteiligt sind, nicht anzuerkennen. Die oberste Landesbehörde kann die näheren Anordnungen treffen.

§ 9. [Milchausschank] (1) Der Ausschank von Milch in Räumen, die dem Milchverkaufe dienen, bedarf während der für den Milchverkauf festgesetzten Verkaufszeit keiner E r laubnis 1 ). (2) Der Erlaubnis bedarf ferner nicht der Ausschank von Milch bei außergewöhnlichen Gelegenheiten.

§ 10. [Ausschank selbsterzeugten Weines] (1) Die oberste Landesbehörde oder die von ihr beauftragte Behörde kann bestimmen, daß der Ausschank selbsterzeugten Weines oder Apfelweins für die Dauer von höchstens 4 Monaten und, wo dies bisher nach Landesrecht zulässig war, von höchstens 6 Monaten, und zwar zusammenhängend oder in zwei Zeitabschnitten im Jahre keiner Erlaubnis bedarf 1 ). Sie kann hierbei im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister2) allgemeine Voraussetzungen für den Ausschank aufstellen und die Art der Betriebsführung regeln 3 ). (2) Personen, die nach Maßgabe des Abs. 1 selbsterzeugten Wein oder Apfelwein ausschenken wollen, haben der Ortspolizeibehörde die Menge des selbsterzeugten und zum Ausschank bestimmten Weines oder Apfelweins sowie den Zeitraum, während dessen der Ausschank erfolgen soll, anzumelden. mangels hinreichender Bestimmtheit nichtig. OVG. Münster NJW. 1958, 1605. Die Nichteinhaltung dieser Vorschrift ist strafbar nach § 29 ZiS. 1. Z u § 4 : DOrtspolizeibehörde. DurchführungsVO. v. 18. 6. 1930 (Anm. * ) I , 2 — Strafbestimmung § 29 Zifi. 9. Zu § 5: 1) Siehe Anm. 1 zu § 4. Zu § 6 : 1) Unter Stellvertreter ist eine Person zu verstehen, welche auf Grund vertraglicher oder gesetzlicher Vollmacht den Betrieb im Namen und für Rechnung des Inhabers, im übrigen aber unter eigner Verantwortung selbständig führt, und die sich einerseits von dem Gehilfen oder Geschäftsführer, der das Gewerbe oder einzelne Zweige desselben unter Aufsicht und Leitung des Inhabers verwaltet, andererseits von dem Pächter der Gewerbseinrichtung unterscheidet, der das Gewerbe auf eigene Rechnung und im eigenen Namen ausübt. Begr. S. 13. 2) Siehe Anm. 8 zu § 1 und Anm. 1 zu § 4. Zu § 7 : 1) Siehe Anm. 1 zu § 4. Zu § 8 : 1) Die Bedürfnisprüfung ist nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG. vereinbar. BGH. NJW. 1960, 98. Gleichwohl steht der Verwaltungsrechtsweg offen. Z. B. bei einem außergewöhnlichen Zustrom von Fremden. 2) Für den Kleinhandel mit Branntwein gilt die Ermächtigung nicht. Begr. S. 14. 3) Siehe Anm. 8 zu § 1. Zu § 9 : 1) Eine erlaubnispflichtige Schankwirtschaft ist der gewerbsmäßige Ausschank von Kaffee und Milch, und zwar von Milch jedenfalls dann, wenn sie nicht als Heilmittel oder nicht als selbstgewonnenes Erzeugnis im landwirtschaftlichen Nebenbetrieb vom Erzeuger am Gewinnungsort abgegeben wird, gleichviel ob der Ausschank ein selb-

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B I I I 7. Gaststättengesetz. §§ 1 1 , 1 2

§ 11. [Auflagen] (1) Dem Inhaber einer Gast- oder Schankwirtschaft können von der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde 1 ) bei Erteilung oder auf Antrag der Polizeibehörde nach Erteilung der Erlaubnis Auflagen gemacht werden 2 ): a) zum Schutze der Gäste, Angestellten und Arbeiter gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und Sittlichkeit, b) zum Schutze der Bewohner des Grundstücks und der Nachbargrundstücke sowie der Bevölkerung gegen erhebliche Nachteile oder Belästigungen 3 ). (2) Ist in einem Betriebe der Ausschank geistiger Getränke gestattet, so hat der Betriebsinhaber auch nichtgeistige Getränke bereit zu halten 4 ).

II. Verlust der Gewerbebefugnis § 12. [Zurücknahme der Erlaubnis] Die Erlaubnis zum Betrieb eines der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Gewerbe oder zur Ausübung des Gewerbes durch einen Stellvertreter muß von der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde 1 ) zurückgenommen werden, wenn sie der Betriebsinhaber vorsätzlich durch unrichtige Angaben 2 ) erwirkt hat. Die Erlaubnis kann zurückgenommen werden: 1. wenn der für die Zurücknahme zuständigen Behörde Tatsachen bekannt werden, welche die Versagung der Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Ziffer 1 oder 2 rechtfertigen würden; 2. wenn sie der Betriebsinhaber durch Angaben erwirkt hat, deren Unrichtigkeit er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte kennen müssen; 3. wenn die Betriebsart, für welche die Erlaubnis erteilt worden ist, unbefugt geändert wird, oder wenn andere als die zugelassenen Getränke ausgeschenkt oder andere als die zugelassenen Räume zum Betriebe verwendet werden ; 4. wenn der Betriebsinhaber seinen Betrieb ohne Erlaubnis durch einen Stellvertreter führen läßt; 5. wenn der Betriebsinhaber oder sein Stellvertreter die gemäß § 11 gemachten Auflagen nicht vollzieht; 6. wenn der Betriebsinhaber oder sein Stellvertreter in dem Betriebe Personen beschäftigt, von denen er weiß oder den Umständen nach annehmen muß, daß ihre Beschäftigung nach § 17 Abs. 1 untersagt ist. ständiger Hauptbetrieb oder ein unselbständiger Hilfsbetrieb eines Bäckerei- oder Konditoreigeschäfts ist. BayObLG. J W . 60 (1931), 1971. Auch Milchabgabe vom stehenden Milchwagen oder Milchhäuschen, räumlich entfernt und getrennt vom Milchausschank selbst, ist genehmigungspflichtig. Soweit Gast- und Schankwirte innerhalb des ordnungsmäßigen Gastund Schankwirtschaftsbetriebes Milch abgeben, finden die Vorschriften der §§ 8 (Kennzeichnung der Gefäße), 11 (Schutz vor nachteiliger Beeinflussung) und 14 (Erlaubnis der zuständigen Behörde) des MUchgesetzes keine Anwendung. § 1 9 Milchgesetz ( B V I I 3 ) . Nach §§ 14, 17 dieses Gesetzes ist das Unternehmen zur Abgabe von Milch genehmigungspflichtig. BayObLG. DRZ. 25 (1933) Nr. 217. Der Milchausschank bei außergewöhnlichen Gelegenheiten bedarf keiner Genehmigung, Michel, Komm. § 9 Anm. II. Zu § 10: 1) Über die Voraussetzungen der Straußwirtschaft im Sinne des § 10 vgl. RdErl. d. RuPrMdJ. v. 19. 1. 1935 (MBliV. S. 119). 2) Zuständig ist nunmehr die oberste Landesbehörde. 3) Abs. 1 S. 2 ist durch VO. v. 27. 9. 1938 (RGBl. I S. 1245) eingefügt worden. Z u § 1 1 : 1) Siehe Anm. 1 zu § 4. Dazu siehe BGH. N J W . 1959, 767. 2) Durch einen im Verwaltungsrechtsweg anfechtbaren Bescheid (§ 18). Über förmliche und sachliche Erfordernisse der Auflage BayObLG. J W . 63 (1934), 2267. 3) Die Begründung S. 14 erwähnt Küchenlärm, Musik, Gesang u. a. und verweist auf § 906 BGB. 4) Z. B. in den sog. Straußwirtschaften. Eine besondere Erlaubnis ist nicht erforderlich. BayObLG. DRZ. 24 (1932) Nr. 856. Zu § 1 2 : 1) Siehe Anm. 1 zu § 4. In Berlin zuständige Behörde ist das Verwaltungsgericht. BVerwG. J R . 1957, 353. 2) Unrichtige Angaben, auf die es bei der Erlaubniserteilung nicht ankam, fallen nicht hierunter. Begr. S. 15.

B III 7. Gaststättengesetz. §§ 13—15 (Fuhrmann)

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§ 13. [Untersagung des Kleinhandels m i t Bier und Weinen] (1) Der Kleinhandel 1 ) mit Bier oder Wein sowie der Ausschank von Milch im Falle des § 9 können untersagt werden, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb einer Schankwirtschaft oder den Kleinhandel mit Branntwein ohne Erlaubnis ausgeübt hat und deshalb innerhalb der letzten 3 Jahre rechtskräftig bestraft worden ist. (2) Die zuständige Behörde kann die Wiederaufnahme des Gewerbebetriebes gestatten, wenn seit der Untersagung mindestens ein Jahr verflossen ist. (3) Die Reichsregierung kann mit Zustimmung des Reichsrats2) die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Handel mit Bier oder Wein als Kleinhandel im Sinne dieses Gesetzes anzusehen ist. Soweit die Reichsregierung Bestimmungen hierüber nicht erlassen hat, können die obersten Landesbehörden sie erlassen.

III. Umfang der Gewerbebefugnis § 14. [Polizeistunde] (1) Die oberste Landesbehörde1) oder die von ihr bestimmte Behörde hat Bestimmungen über die Festsetzung und Handhabung der Polizeistunde in Gast- oder Schankwirtschaften nach Anhörung der wirtschaftlichen Vereinigungen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer des Gast- und Schankwirtschaftsgewerbes zu erlassen, soweit dies nicht schon geschehen ist. Dabei ist anzuordnen, wann die Polizeistunde beginnt und wann sie endet, unter welchen Voraussetzungen sie verlängert oder verkürzt werden darf und wie ihre Einhaltung zu überwachen ist 2 ). (2) Die äußerste Grenze für die Festsetzung der Polizeistunde ist 1 Uhr nachts, sofern nicht besondere örtliche Verhältnisse eine Ausnahme rechtfertigen*), worüber die oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde entscheidet. Der Ausschank von Branntwein in Gast- oder Schankwirtschaften sowie der Kleinhandel mit Branntwein darf nicht vor 7 Uhr früh beginnen. § 15. [Verbot des Branntweinausschanks] Die oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde kann den Ausschank von Branntwein und den Kleinhandel mit Trinkbranntwein für bestimmte Morgenstunden1) sowie an höchstens zwei Tagen in der Woche, insbesondere an Lohn- oder Gehaltszahlungstagen, Wahltagen für den Reichstag, den Landtag oder die Gemeindevertretung, ganz oder teilweise verbieten oder beschränken. Weitergehende landesrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt. Zu § 13: 1) Als Kleinhandel gilt jede gewerbsmäßige und in den Fällen des § 23 Abs. 1 auch die nichtgewerbsmäßige Abgabe von Bier oder Wein unmittelbar an Verbraucher. § 10 VO. v. 21. 6. 1930 (Anm. »). 2) Zuständig nunmehr die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 80, 129 GG.). Zu§ 14: 1) Landesrechtliche Bestimmungen sind ergangen in Bayern: VO. v. 12. 12. 1952 (GVB1. 313) bes. 1953. Bremen: VO. v. 29. 9. 1950 (GVB1. S. 99) i.d.F. der I. Änd.- und Erg.-VO. v. 10. 7. 1951 (GVB1. 1951 S. 74) und der 2. Erg.-VO. v. 4. 3. 1952 (GVB1. S. 15). Hamburg: VO. v. 20. 3. 1951 (GVB1. S. 52) mit 1. ÄndVO. v. 22. 7. 1952 (GVB1. S. 161) und 2. ÄndVO. v. 30. 6. 1953 (GVB1. S. 116). Hessen: VO. v. 18. 11. 1954 (GVB1. S. 269). Niedersachsen: VO. v. 14. 7. 1953 (GVB1. S. 50) u. 31. 7. 1954 (GVB1. S. 69). Nordrhein-Westfalen: VO. v. 23. 11. 1948 (GVB1. 1949 S. 1, ber. S. 8). Rheinland-Pfalz: VO. v. 28. 8. 1952 (GVB1. S. 121). Schleswig-Holstein: VO. v. 14. 6. 1952 (GVB1. S. 119). 2) Die früheren erlassenen polizeilichen Anordnungen gelten nur dann fort, wenn sie mit diesem Gesetz in Einklang gesetzt sind. KG. GA. 75, 145. Über die Regelung der Polizeistunde für Eisdielen, Trinkhallen und Getränkewagen siehe RdErl. d. RWiM. v. 30. 4. 1934 — III A 7444 —. Die NRW. PolStdVO. enthält keine Vorschrift, durch die die Kreistage und Stadtgemeindevertretungen ermächtigt werden, den Beginn der Polizeistunde bei einzelnen Betrieben für einen längeren, unbestimmten Zeitraum über 24 Uhr hinauszuschieben. OVG. Münster DVB1.1956, 798. — Vgl. auch Anm. 3 zu § 25. 3) Diese Festsetzung ist als Richtlinie anzusehen. Siehe hierzu VO. v. 18. 6. 1930 (Anm. *). Ein Schankwirt darf nicht während der Polizeistunde zubereitete Speisen in Mengen, die den alsbaldigen Verzehr vermuten lassen über die Straße abgeben, auch wenn dies den örtlichen Anschauungen und Gewohnheiten entspricht. BayObLG. GA. 1955, 345.

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B III 7. Gaststättengesetz. §§ 16, 17 (1) Verboten ist: l. 1 )

§ 16. [Weitere Verbote]

3. geistige Getränke im Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft oder im Kleinhandel an Betrunkene 3 ) zu verabreichen; 4. Branntwein oder überwiegend branntweinhaltige Genußmittel 4 ) durch Automaten feilzuhalten; 5. das Verabfolgen von Speisen 6 ) in Gast- oder Schankwirtschaften von der Bestellung von Getränken abhängig zu machen oder bei der Nichtbestellung von Getränken eine Erhöhung der Preise eintreten zu lassen; 6. Branntwein oder überwiegend branntweinhaltige Genußmittel auf Turn-, Spiel-, Sport-Plätzen") oder -Hallen zu verabreichen; 7. (gegenstandslos). (2) (Gegenstandslos.) (3)7) Landesrechtliche Bestimmungen zum Schutze der Jugend, die über die Ziffern 1 und 2 des Abs. 1 hinausgehen, bleiben unberührt'). § 17. [Verbot der Beschäftigung unzuverlässiger Personen] (1) Die Beschäftigung einer Person bei der Leitung oder Beaufsichtigung eines der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Betriebe kann von der zuständigen Behörde 1 ) untersagt 2 ) werden, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, daß die Person die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Ziffer 1 oder 2 gegeben sind. Die zuständige Behörde 1 ) kann die Wiederbeschäftigung gestatten, wenn seit der Untersagung mindestens ein J a h r verflossen ist. (2) Über die Zulassung, das Verhalten und die Art der Entlohnung weiblicher Arbeitnehmer in Gast- oder Schankwirtschaften sind von der obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Behörde Bestimmungen zu erlassen, soweit dies nicht schon geschehen ist 3 ). Zu § 15: 1) Preuß. VO. v. 25. 11. 1930 (GS. S. 290) über das Verbot des Ausschanks für die Stunden vor 9 Uhr, Rheinl.-Pf. VO. v. 1. 7. 1949 (GVB1. S. 351). Zu § 16: 1) Nr. 1 ist aufgehoben durch Art. III des Ges. v. 27. 7. 57, BGBl I 1058; vgl. § 3 Abs. 1 des Ges. z. Schutz der Jugend in der öffentl. v. 4. 12. 1951 i. d. F. v. 27. 7. 1957 (BGBl. I S. 1058) (B II 10); 2) Nr. 2 ist ebenfalls aufgehoben durch das in Anm. 1 bezeichnete Gesetz. 3) Betrunkener ist der, bei dem eine auf Grund geistiger Getränke zurückzuführende akute Lähmung von Gehirnpartien besteht. Celle HRR. 1928 Nr. 1686. Trunkenbolden kann nach der PolVO. über das Wirtshausverbot v. 18. 10. 1939 (RGBl. I S. 2115) durch die Polizei das Betreten von Wirtschaften verboten werden. Ihre Weitergeltung wird im Hinblick auf Art. 2 GG. verneint; ihre Nichtanwendbarkeit für Niedersachsen durch Erl. des Nds. MdJ. v. 20. 11. 1950 (NdsABl. S. 389) ausgesprochen. Bei Verabfolgung geistiger Getränke an einem auf Fahrt befindlichen Kraftfahrer, von dem der Gastwirt weiß, daß er weiterfahren will, kann der Gastwirt als Nebentäter für eine fahrlässige Körperverletzung verantwortlich gemacht werden, die der Fahrer dann in Trunkenheit begeht. RG. JW. 67 (1938), 1241; BGH. N JW. 1953, 551. 4) Darunter können auch ausländische Süßweine fallen. Hamburg DRZ. 23 (1931) Nr. 626. 5) Das sind nicht nur solche Lebensmittel, die einer besonderen Zubereitung bedürfen. Da die Vorschrift jeglichen Trinkzwang unterbinden soll, darf der Begriff „Speise" nicht einschränkend ausgelegt werden; es fallen also alle Eßwaren hierunter, die üblicherweise in Wirtschaften zum sofortigen Genuß verabfolgt werden; Speisen sind also im Gegensatz zu Getränken alle nicht durch Trinken dem Magen zugeführten Lebensmittel, so hier z. B. Kuchen, OLG. Kiel, DJ. 1940, 1039. Ebenso Stenglein Nebengesetze Anm. 7. A. M. Michel a.a.O. S. 166. Einen Erfolg (z. B. Verlassen des Lokals durch den Gast) braucht die Weigerung, Speisen nicht ohne Getränke zu verabfolgen, nicht zu haben, die Tat ist mit der Forderung vollendet, OLG. Kiel, DJ. 1940, 1039. 6) Ein an die Spielfelder angrenzendes Klubhaus eines Spielvereins ist auf den Sportanlagen gelegen; DVerwger. NJW. 1954, 1134.

B III 7. Gaststättengesetz. §§ 18—20 (Fuhrmann)

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§ 18. [Allgemeine Vorschriften] Die oberste Landesbehörde1) bestimmt die zuständigen Behörden und regelt das Verfahren. Dabei muß das Verfahren bei der Erteilung (§§ 1 und 6) oder Zurücknahme der Erlaubnis (§ 12), bei der Erteilung von Auflagen (§ 11) und bei der Untersagung (§ 13) folgende Grundsätze einhalten: 1. Der Bescheid muß schriftlich erteilt werden; er muß mit Gründen und einer Belehrung über die zulässigen Rechtsmittel versehen sein, es sei denn, daß die Erlaubnis zur Weiterführung eines bestehenden Betriebs erteilt wird. In dem Bescheide, durch den die Erlaubnis zum Betrieb eines der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Gewerbe erteilt wird, müssen die Betriebsart, die zugelassenen Räume sowie die dem Betriebsinhaber etwa gemachten Auflagen und bei Gast- oder Schankwirtschaften die Arten der zugelassenen Getränke bezeichnet sein. 2. Das Verfahren muß, soweit in Ziffer 1 nichts anderes bestimmt ist, den Vorschriften der §§ 20, 21, 21a der Gewerbeordnung genügen; soweit ein Verwaltungsstreitverfahren stattfindet, unterliegt auch der Nachweis des Bedürfnisses (§ 1 Abs. 2) der gerichtlichen Nachprüfung. Ist die Entscheidung erster Instanz von einem Kollegium getroffen, so muß die Anfechtungsbefug nis auch einem Vertreter des öffentlichen Interesses zustehen 2 ). § 19. [Anhörung beteiligter Stellen] (1) Vor der Erteilung der Erlaubnis (§ 1) sind die örtliche Polizeibehörde und die Gemeindebehörde, vor ihrer Zurücknahme ist die örtliche Polizeibehörde zu hören. Die oberste Landesbehörde kann bestimmen, daß auch der Gewerbeaufsichtsbeamte, das Wohlfahrtsamt, gemeinnützige Vereine sowie die örtliche oder bezirksweise Berufsvertretung der Arbeitgeber und Arbeitnehmer der beteiligten Gewerbe gehört werden. (2) Vor Erteilung der Erlaubnis für neu zu errichtende Betriebe mit Ausschank geistiger Getränke oder für die Ausdehnung bestehender Betriebe auf den Ausschank von Branntwein sind, vorbehaltlich der Vorschrift in Abs. 1, das Jugendamt und die für die Gemeinde oder den Bezirk bestehende wirtschaftliche Vereinigung der Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Gast- und Schankwirtschaftsgewerbe zu hören. Wird die Erlaubnis erteilt, so ist der Bescheid diesen Stellen mitzuteilen; sie können gegen den Bescheid die zulässigen Rechtsmittel mit der Begründung einlegen, daß ein Bedürfnis (§ 1 Abs. 2) nicht vorhanden ist. Sind in einer Gemeinde oder einem Bezirke mehrere wirtschaftliche Vereinigungen der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer im Gast- und Schankwirtschaftsgewerbe vorhanden, so bestimmt die oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde die im Sinne dieser Vorschrift zuständige Vereinigung. § 20. Wirkung der Erlaubnisversagung] 1 ) Ist die Erlaubnis mangels eines Bedürfnisses versagt worden, so darf innerhalb dreier Jahre nach Rechtskraft der Entscheidung die Erlaubnis für denselben oder einen gleichartigen Betrieb auf demselben Grundstück nur erteüt werden, wenn sich die Verhältnisse inzwischen wesentlich geändert haben. 7) Abs. 3 ist aufgehoben durch das in Anm. 1 bezeichnete Gesetz. Zu § 17: 1) Siehe Anm. 1 zu § 4. 2) Die Untersagung kann sowohl dem Betriebsführer wie dem Angestellten gegenüber ausgesprochen werden. Begr. S. 16. 3) So Preuß. DurchfVO. v. 18. 6. 1930 in der Fassung der VO. v. 6. 2. 1934 (GS. S. 59), vgl. Anm. 1 zu § 1, Strafbestimmung III Ziff. 15 und die Genehmigungspflicht vorschreibende VO. über die Beschäftigung von weiblichen Arbeitnehmern in Schankstätten v. 27. 5. 1933 (GS. S. 213); über die Auslegung der letzteren vgl. KG. DStR. 1935, 455, und 1936, 106 sowie JW. 65 (1936), 2247. Bezüglich der Beschäftigung von Gehilfen und Lehrlingen in Gast- und Schankwirtschaften ist die Bek. v. 23. 1. 1902 (RGBl. I S. 33) in Kraft geblieben. Zu den Arbeitnehmern gehören Lehrmädchen, Serviermädchen. KG. JW. 61 (1932), 2097. Zu§ 18: 1) Der Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten steht auf Grund der landesrechtlichen Verwaltungsgerichtsgesetze jetzt allgemein offen. S. Anm. 2 zu § 20 Gew.O. unter B III 1. 2. Dem Vertreter des öffentlichen Interesses nach Gaststättenrecht bleibt die Parteirolle des Klägers auch im Revisionsverfahren erhalten. BVerwGer.. NJW. 1954, 1135.

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B III 7. Gaststättengesetz. §§ 21—23

§ 2 1 . [Erlaubnlsverzeichnis, E r l a u b n i s s p e r r e ] (1) Die zur Erteilung der Erlaubnis zuständige Behörde hat über die von ihr gemäß § 1 Abs. 1 erteilten Erlaubnisse ein Verzeichnis zu führen. (2) Die oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann, wenn nach ihrem Ermessen die Zahl der nach § 1 Abs. 1 erlaubnispflichtigen Betriebe in einem Bezirke das Bedürfnis übersteigt, für längstens 3 Jahre anordnen, daß in dem Bezirk Erlaubnisse für neu zu errichtenden Betriebe nicht oder nur mit ihrer Genehmigung erteilt werden dürfen 1 ). Das gleiche gilt für Erlaubnisse zur Ausdehnung bestehender Betriebe auf nicht zugelassene Arten von Getränken oder auf nicht zugelassene Räume. Die Anordnung kann wiederholt werden. (3) Gegen eine Anordnung nach Abs. 2 oder die Versagung der in ihr vorgeschriebenen Genehmigung findet kein Rechtsmittel statt, soweit die Maßnahme von der obersten Landesbehörde getroffen ist 2 ). Ist die Maßnahme dagegen von einer von der obersten Landesbehörde bestimmten Stelle getroffen, so ist die Beschwerde an die vorgesetzte Dienststelle zugelassen. § 22. [Zwangsweise Betriebsschließung. Vorläufige Schließung] (1) Die zuständige Behörde 1 ) kann die Fortsetzung des Betriebs einer Gastoder Schankwirtschaft und des Kleinhandels mit Branntwein durch unmittelbaren oder mittelbaren Zwang verhindern, wenn der Betrieb ohne Erlaubnis begonnen oder die Erlaubnis erloschen, widerrufen oder zurückgenommen ist. Dasselbe gilt, wenn der Kleinhandel mit Bier oder Wein oder der Ausschank von Milch untersagt worden ist. (2) In den Fällen des § 12 kann die zuständige Behörde 1 ) den Betrieb vorläufig schließen. Sie hat in diesem Falle unverzüglich bei der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde 2 ) die Zurücknahme der Erlaubnis zu beantragen. Wird der Antrag nicht innerhalb einer Woche gestellt, so tritt die Schließung außer Kraft. Die zuständige Behörde 2 ) hat über die vorläufige Schließung vorab zu entscheiden. Gegen diese Entscheidung findet kein Rechtsmittel statt 3 ).

V. Anwendungsbereich § 2 3 . [Vereine und Gesellschaften] (1) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden auf Vereine und Gesellschaften Anwendung, auch ohne daß ein Gewerbebetrieb vorliegt, wenn sie Getränke ausschenken oder Branntwein im kleinen absetzen; dies gilt nicht für den Ausschank von Getränken und den Absatz von Branntwein im kleinen an Angestellte oder Arbeiter dieser Vereine oder Gesellschaften. (2) Die Bestimmungen über die Polizeistunde (§14) finden auf Zusammenkünfte von Vereinen 1 ) und geschlossenen Gesellschaften nur Anwendung, wenn sie in einer Gast- oder Schankwirtschaft oder in Räumen, die mit einer solchen verbunden sind und in denen Schankwirtschaft betrieben wird, stattfinden. Die oberste Landesbehörde kann diese Bestimmungen auch auf Zusammenkünfte in Räumen ausdehnen, die im Eigentume dieser Vereine oder Gesellschaften stehen oder ihnen mietweise, leihweise oder aus einem anderen Grunde überlassen worden sind, soweit in diesen Räumen Getränke ausgeschenkt werden 2 ). Zu § 20: 1) Mit dem Wegfallen der Bedürfnisprüfung (Art. 12 GG) ist § 20 ungültig geworden. BVerwG. NJW. 1954, 1013. Zu § 21: 1) S. aber Anm. 8 zu § 1. 2) S. Anm. 1 zu § 13. Zu § 22: 1) Siehe Anm. 1 zu § 4. 2) S. Anm. 6 zu § 1. 3) S. Anm. 1 zu § 18. Zu § 23: 1) Ist der Schankraum an einen Verein dauernd vermietet, so scheidet er als Schankraum des Gastwirtes aus und es ist unerheblich, ob er mit anderen Räumen in Verbindung steht. KG. JW. 61 (1932), 1771. 2) Unerheblich, ob gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig. Begr. S. 18.

B I I I 7. Gaststättengesetz. §§ 24—26 (Fuhrmann)

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§ 24. [Realgewerbeberechtigungen] (1) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden auch auf Realgewerbeberechtigungen 1 ) Anwendung, mit Ausnahme der Vorschriften über den Bedürfnisnachweis § 1 Abs. 2), über die Lage der Räume (§ 2 Ziff. 3) und über das öffentliche Interesse hinsichtlich der Verwendung der Räume (§ 2 Abs. 1 Ziff. 4); auch diese Vorschriften finden jedoch Anwendung, falls die Gast- oder Schankwirtschaft binnen der der Stellung des Antrags vorhergehenden letzten 3 Jahre nicht betrieben worden ist. Die Frist kann von der Erlaubnisbehörde auf Antrag verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. (2) Die oberste Landesbehörde kann bestimmen, daß auch die im Abs. 1 ausgenommenen Vorschriften Anwendung finden, wenn die Erlaubnis auf Grund einer Realgewerbeberechtigung für ein Grundstück nachgesucht wird, auf welchem die Erlaubnis für ein Grundstück nachgesucht wird, auf welchem die Erlaubnis auf Grund dieser Realgewerbeberechtigung bisher nicht ausgeübt wurde 2 ). (3) Eine nach Abs. 1 oder Abs. 2 erfolgende Beschränkung der Realgewerbeberechtigung begründet keinen Anspruch auf Entschädigung.

§ 25. [Speisewirtschaften] Die Vorschriften des § 13 Abs. 1 und 2, der §§ 14, 17 und des § 22 Abs. 1 finden auf Speisewirtschaften 1 ) entsprechende Anwendung. Die Reichsregierung2) kann bestimmen, daß auch andere Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden 3 ).

§ 26. [Kleinhandel mit Bier] Durch Landesgesetz kann angeordnet werden, daß die Bestimmungen dieses Gesetzes, welche für die im § 1 Abs. 1 bezeichneten Betriebe gelten, ganz oder teilweise für den Kleinhandel mit Bier Anwendung finden. Zu § 24: 1) S. Anm. 2 zu § 10 Gew.O. 2) Geschehen unter IV der DurchführungsVO. v. 18. 6. 1930 (Anm. *). Zu § 25: 1) Dies sind Wirtschaften, die sich auf den Verkauf zubereiteter Speisen zum Genuß auf der Stelle beschränken. Begr. Untersagung nicht durch Polizeiverfügung, sondern im Verfahren gemäß § 18. OVG. DJZ. 39(1934), 937; JW. 63 (1934), 1814. Auch Eisdielen sind Speisewirtschaften. RAG. JW. 37 (1908) 2862. 2) Zuständig ist Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats, Art. 80, 129 GG. 3) Satz 2 eingefügt durch Gesetz zur Änderung des Gaststättengesetzes v. 3. 7. 1934 (RGBl. I S. 567). Gilt insbesondere auch für Strafvorschriften. Hierzu ergangen VO. über S p e i s e e i s w i r t s c h a f t e n v. 16. 7. 1934 (RGBl. I S. 709) nebst DurchführungsRdErl. d. RWiM. v. 19. 9. 1934 — V 2393 —. Nach § 1 ist Genehmigung zum Betriebe einer Speisewirtschaft — Eisdiele — (bez. Definition siehe Dresden JW. 63 (1934), 625) erforderlich. Die Strafvorschriften §§ 3 und 4 lauten: § 3. Mit Gefängnis bis zu drei Monaten und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer vorsätzlich 1. den Betrieb einer Speiseeiswirtschaft unbefugt ausübt, 2. eine Speiseeiswirtschaft unbefugt durch einen Stellvertreter betreibt. Wer eine der im Abs. 1 bezeichneten Handlungen fahrlässig begeht, wird mit Haft und mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark oder mit einer dieser Strafen bestraft. § 4. Mit Haft und mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer 1. als Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter die nach § 11 Abs. 1 des Gaststättengesetzes gemachten Auflagen nicht vollzieht, 2. als Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter bei der Leitung oder Beaufsichtigung einer Speiseeiswirtschaft Personen beschäftigt, deren Beschäftigung nach § 17 Abs. 1 des Gaststättengesetzes untersagt ist, 3. in einer Speiseeiswirtschaft als Stellvertreter tätig ist, obwohl die Erlaubnis hierzu nicht erteilt oder zurückgenommen ist, 4. seine Tätigkeit bei der Leitung oder Beaufsichtigung einer Speiseeiswirtschaft wissentlich fortsetzt, nachdem seine Beschäftigung untersagt worden ist, 5. die nach § 4 Abs. 3 des Gaststättengesetzes erforderliche Anzeige nicht oder nicht rechtzeitig macht, 6. als Gast in einer Speiseeiswirtschaft verweilt, die unbefugt betrieben wird. An landesrechtl. Vorschriften sind ergangen: für Bayern VO. v. 2. 6. 1950 (GVB1. S. 89); für Niedersachsen VO. über Speiseeiswirtschaften v. 4. 9. 1947 (GVB1. S. 83).

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B I I I 7. Gaststättengesetz. §§ 27, 28

§ 27. [Polizei, Bahn, Post, vergällter Branntwein] (1) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden keine Anwendung: 1. auf die Kantinen, Kameradschaftsheime, oder Offiziersheime der Wehrmacht sowie ihre Messen an Bord, deren B e t r i e b sich auf den Kreis der Wehrmacht beschränkt; 2. auf die Kantinen, Kameradschaftsheime oder Offiziersheime der Polizei, deren Betrieb sich auf den Kreis der Polizei beschränkt 2 ); 3. auf Bahnhofswirtschaften 2 ), Speisewagen, Kantinen und Fahrpersonalküchen, soweit diese nach § 17 Abs. 5 des Ges. über die Deutsche Reichsbahngesellschaft vom 30. August 1924 (Reichsgesetzbl. II S. 272) 8 ) d e n B e s t i m m u n g e n d e r

Gewerbeord-

nung nicht unterliegen; 4. auf die Erfrischungsanstalten der Reichspost, deren Betrieb sich auf den Kreis der Beamten, Angestellten und Arbeiter der Reichspost beschränkt; 5. (gegenstandslos); 6. (gegenstandslos); 7. auf den Vertrieb von vergälltem Branntwein. (2) Die Reichsregierung4) kann bestimmen, daß die Vorschriften dieses Gesetzes auch auf Bahnhofswirtschaften, Speisewagen, Kantinen und Fahrpersonalküchen der Eisenbahnen des allgemeinen Verkehrs, die nicht von der Deutschen Reichsbahn betrieben werden, ganz oder teilweise keine Anwendung finden®). Die im Satz 1 genannten Betriebe, die bei den daselbst erwähnten Eisenbahnen zur Zeit des I n krafttretens dieses Gesetzes vorhanden sind, können, wenn der Betriebsinhaber binnen Monatsfrist seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes die Erteilung der Erlaubnis beantragt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag fortgeführt werden.

§ 28 1 ). [Selbsterzeugte Getränke in Bayern] (1) Soweit bisher in B a y e r n der Ausschank selbsterzeugter Getränke 1 ) ohne Erlaubnis s t a t t h a f t war, bedarf es einer solchen auch in der Folge nicht. F ü r die Schließung eines solchen Betriebs gelten die Vorschriften des § 12 Abs. 2 Ziff. 1, 3 bis 6 entsprechend. Die bayrische oberste Landesbehörde kann im Einvernehmen mit dem Herrn Reichswirtschaftsminister1) allgemeine Voraussetzungen für den Ausschank aufstellen und die Art der Betriebsführung regeln 2 ). (2) Die in B a y e r n bestehenden Kommunbrauchberechtigungen erlöschen, wenn sie seit 10 J a h r e n nicht mehr ausgeübt worden sind; sie sind als erloschen anzusehen, wenn sie während der letzten 10 J a h r e vor Inkrafttreten dieses Gesetzes nicht mehr ausgeübt wurden 8 ). Zu § 2 7 : 1) Es kommt nicht darauf an, ob der Betrieb im Namen und für Rechnung der Polizeiverwaltung (Regiebetrieb) oder von einem Pächter auf eigene Rechnung ausgeführt wird. Es genügt, daß der Betrieb mit Genehmigung der zuständigen Polizeidienststelle in deren Betrieb errichtet ist und sich auf den Kreis der Polizeiangehörigen beschränkt, wobei nicht ausgeschlossen sein soll, daß Getränke und Speisen auch gelegentlich an Gäste von Polizeiangehörigen verabfolgt werden. Begr. S. 19. 2) Die Vorschriften über die Polizeistunde gelten auch nicht für solche Bahnhofswirtschaften, die von Pächtern auf eigene Rechnung betrieben werden, und auch nicht, wenn die Gäste Nichtreisende sind. BayObLG. DJZ. 37 (1932), 560. 3) Nunmehr § 41 BundesbahnG. v. 13. 12. 1951 (BGBl. I S. 955). 4) Zuständig ist die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 129 GG.). 5) Grundsätzlich unterliegen also die im Bereich einer Privatbahn errichteten Bahnhofswirtschaften und die sonstigen im Abs. 2 genannten Betriebe den Vorschriften dieses Gesetzes. Die Ausnahmen bestimmt die VO. v. 1. 7. 1930 (RGBl. I S. 201). Zu § 28: 1) Selbsterzeugter Wein (s. BayObLG. J W . 63 (1934), 434, Reger. Entsch. Bd. 56, S. 197) wie in den übrigen Ländern; daneben aber in Bayern — außer der Pfalz — auch selbstgebrautes Bier; für dessen Ausschank gilt noch Art. 9b Nr. 1 des Bay Gewerbeges. v. 30. 1. 1868 (GBl. (1866/69), 309). S. ferner VO. über Straußwirtschaft der Pfalz v. 7. 5. 1941 (GVB1. S. 85). 2) Fällt weg. 3) Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 sind durch VO. v. 27. 9. 1938 (RGBl. I S. 1245) eingefügt worden.

B I I I 7. Gaststättengesetz. § 29 (Fuhrmann)

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VI. Strafvorschriften § 29. [Übertretung] Mit Haft und mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer 1. als Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter die nach § 11 gemachten Auflagen 1 ) nicht vollzieht; 2. als Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter bei der Leitung oder Beaufsichtigung eines der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Betriebe Personen beschäftigt 2 ), deren Beschäftigung nach § 17 Abs. 1 untersagt ist; 3. in einem der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Betriebe als Stellvertreter tätig ist, obwohl die Erlaubnis hierzu nicht erteilt oder zurückgenommen ist; 4. seine Tätigkeit bei der Leitung oder Beaufsichtigung eines der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Betriebe wissentlich fortsetzt, nachdem seine Beschäftigung untersagt worden ist (§ 17 Abs. 1); 5. den auf Grund des § 17 Abs. 2 S ) oder den vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes auf Grund des Gesetzes über weibliche Angestellte in Gast- und Schankwirtschaften vom 15. Januar 1920 (Reichsgesetzbl. S. 69) 4 ) erlassenen Bestimmungen zuwiderhandelt; 6. als Gast 5 ) in einer Schankwirtschaft, den Schankräumen einer Gastwirtschaft, in einer Speisewirtschaft oder an einem öffentlichen Vergnügungsort über die Polizeistunde 6 ) hinaus verweilt, obwohl der Inhaber oder dessen Vertreter oder ein Polizeibeamter ihn aufgefordert hat, wegzugehen'); 7. als Inhaber einer Gast- oder Schank- oder Speisewirtschaft 8 ) oder eines öffentlichen Vergnügungsorts oder als Vertreter des Inhabers 9 ) duldet 10 ), daß ein Gast 8 ) über die Polizeistunde hinaus in den Schankräumen oder an dem Vergnügungsorte verweilt 11 ); 8. den auf Grund des § 15 oder des § 23 Abs. 2 Satz 2 erlassenen Bestimmungen oder den Vorschriften des § 14 Abs. 2 Satz 2 oder des § 16 zuwiderhandelt 12 ); 9. die nach § 4 Abs. 3 erforderliche Anzeige nicht oder nicht rechtzeitig macht 1 8 ); 10. als Gast in einer Gast- oder Schankwirtschaft verweilt, die unbefugt betrieben wird 1 4 ); 11. einer Vorschrift zuwiderhandelt, die für bestimmte Anlässe das Verabreichen geistiger Getränke verbietet. Zu § 29: 1) Eine Nachprüfung der Zweckmäßigkeit einer wirksam angeordneten Auflage steht dem Strafrichter nicht zu. Michel a.a.O. 237. 2) Eine Beschäftigung mit untergeordneten, nicht leitenden Diensten begründet keine Strafbarkeit. Michel a.a.O. S. 172 und 238. 3) Vgl. für Preußen DurchfVO. v. 18.6.1930 (Anm. 32). Siehe ferner Anm. 22. 4) Aufgehoben durch § 33 Ziff. 5. 5) Gast ist die Person, die der Betriebsinhaber in seine Schankräume zu verkehrsüblicher Benutzung der Einrichtungen und in Erwartung angemessenen Verzehrs aufgenommen hat, auch wer nach Eintritt der Polizeistunde, wenn er nicht durch besondere Umstände Privatgast wird, nichts mehr verzehrt. Hamburg JW. 60 (1931), 904, Düsseldorf DRZ. 26 (1934) Nr. 317; 27 (1935) Nr. 313; und nur noch zur Unterhaltung mit anderen Gästen verweilt. KG. JFGErg. 12, 281. Düsseldorf DRZ. 27 (1935) Nr. 313; Dresden GA. 77, 58; wer noch vor seinem nicht ausgetrunkenen Glase Bier schlafend sitzt. KG. Recht 34 Nr. 1179; oder wer in den Schankräumen ausschließlich Billard spielt. KG. DRZ. 24 (1932) Nr. 314; überhaupt jeder, dessen Verweilen der Wirt aus geschäftlichen Rücksichten duldet. KG. GA. 75, 177, dagegen ist nicht Gast, der lediglich zu geschäftlichen Besprechungen mit dem Wirt im Schankraum verweilt. Dresden GA. 73, 220, oder der Privatgast des Wirts (d. h. daß persönliche Gründe den ausschließlichen oder vorherrschenden Beweggrund zur unentgeltlichen Bewirtung bilden. Dresden DStR. 1936, 57) oder der, welcher sich gegen den Willen des Wirts in den Räumen aufhält. Michel a.a.O. S. 241. 6) Dem Gast ist aber zum Austrinken und Bezahlen eine angemessene Frist zu gewähren. KG. GA. 26,538. Michel a.a.O. S. 243. Stenglein Nebengesetze Anm. 24. BayObLG. JW. 60 (1931) 956. A. M. Dresden HRR. 1929 Nr. 2067. 7) Aufforderung ist stets erforderlich, sie muß an den Gast gerichtet sein. BayObLG. J R . 1958, 469. Die bloße Erklärung des Worts, es sei Feierstunde, genügt nicht, ebensowenig Einstellung des Ausschanks. KG. LZ. 8 (1914), 311. A. M. im ersten Falle Braunschweig. GA. 43, 61. Nicht erforderlich ist eine zweite Aufforderung des Gastwirtes, wenn der Gast sich unter einem Vorwand erneut Zutritt zur Gastwirtschaft verschafft. Hamm GA. 1960, 26. Nach Stenglein Nebengesetze Anm. 25 kann die Aufforderung durch schlüssige Handlung, wie Zusammen55

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

866

B III 7. Gaststättengesetz. § 30

§ 30. [Vergehen] (1) Mit Gefängnis bis zu drei Monaten und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft 1 ), wer vorsätzlich 1. den Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft oder den Kleinhandel mit Branntwein unbefugt 2 ) ausübt 3 ); 2. Gast- oder Schankwirtschaft oder Kleinhandel mit Branntwein unbefugt durch einen Stellvertreter betreibt 4 ); 3. den Kleinhandel mit Bier oder Wein, den Ausschank von Milch oder den Betrieb einer Speisewirtschaft trotz Untersagung fortsetzt. (2)6) (8) Wer eine der im Abs. 1 bezeichneten Handlungen fahrlässig 6 ) begeht, wird mit Haft und mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Deutsche Mark oder mit einer dieser Strafen bedroht. rücken der Sitzgelegenheiten geschehen. Nach Dresden LZ. 25 (1931), 1271 ist der Verkehissitte ein ausschlaggebendes Moment beizumessen. 8) Bahnhofswirtschaften (§ 27 Abs.l Nr. 3) haben auch dann keine Polizeistunde, wenn es sich um Gäste handelt, die zum nichtreisenden Publikum gehören. OLG. Köln NJW. 1951, 773. Angehörige und Begleiter eines Privatgastes können unter Umständen als Privatgäste zu behandeln sein, auch wenn keine sonstigen persönlichen Beziehungen zwischen ihnen bestehen. BayObLG. GA. 1956, 319. Ferner kann unter besonderen Umständen ein Schankgast zum Privatgast des Wirtes oder seines Vertreters werden. Düsseldorf GA. 1959, 312; Braunschweig NdsRpfl. 1959, 279. 9) Die Verantwortlichkeit des Vertreters entfällt bei Anwesenheit des Inhabers der Schankwirtschaft. Königsberg JW. 60, (1931), 1987. 10) Die bloße Aufforderung zum Verlassen genügt nicht. Eine gewaltsame Entfernung der Gäste kann allerdings dem Wirt nicht zugemutet werden. Michel a.a.O. S. 244; jedoch liegt ein strafbares Dulden vor, wenn der Schankwirt die ihm zur Abwicklung des Verkehrs wie zur Abrechnung eingeräumte Schonfrist ungenutzt verstreichen läßt, anstatt die zur Räumung zu Gebote stehenden Mittel anzuwenden, wie Fenster öffnen, Beleuchtung löschen usw. KG. GA. 77, 218. Dresden D J . 1935, 1461. Der Gastwirt genügt seinen Pflichten nicht, wenn er nur Polizeistunde gebieten läßt. Er muß alle zumutbaren Maßnahmen treffen, um die Befolgung seiner Aufforderung zum Verlassen der Schankräume durchzusetzen. Schleswig SchlHA. 1953, 271. Das Dulden kann fahrlässig begangen werden. Düsseldorf DRZ. 26 (1934) Nr. 317. Doch ist der Wirt beim Weiterverweilen eines Gastes nach der Polizeistunde in den Gasträumen nicht strafbar, wenn höhere Gewalt, z. B. Sturm, Regengüsse u. dgl., ein Fortgehen unmöglich machen und nur ein Obdach, etwa bis zum ersten Morgenzuge, gewährt wird. KG. DStR. 1935, 454. Nach erfolgter Räumung darf die Wirtschaft nicht zu einer Zeit wieder eröffnet werden, wo Leben und Verkehr noch nicht wieder erwacht ist. Dresden LZ. 22 (1928) 1496. Überhaupt muß der Gastwirtsbetrieb während der Polizeistunde ruhen. KG. JW. 62 (1933) 2022. 11) Ein Gast verweilt auch dann über die Polizeistunde, wenn er in die schon geschlossene Wirtschaft nach Beginn der Polizeistunde hineingelassen wird. KG. DStR. 1934, 66. Einrichtung und Betrieb einer im Bahnhofgebäude liegenden durch die Bahnhofhalle zu erreichenden Bahnhofwirtschaft sind in der Regel auch den Bedürfnissen des Reiseverkehrs zu dienen bestimmt. Gegen die Polizeistundenvorschrift ist selbst dann nicht verstoßen, wenn die sich in der Gaststätte aufhaltenden Personen nicht Reisende der Bundesbahn sind. Celle NJW. 1955, 73. 12) Täter kann nicht bloß der Inhaber, dessen Vertreter oder ein leitender Angestellter, sondern auch der Kellner sein. Kiel D J . 1940, 1039. Ziff. 8 ist, soweit § 16 Nr. 1 und 2 durch das Ges. z. Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit v. 4. 12. 1951 tiberholt sind (vgl. Anm. 1 und 2 zu § 16), ersetzt durch §§ 13 und 14 des Ges. v. 4. 12. 1951. Soweit indessen nur § 14, nicht auch § 13 anwendbar ist — dies gilt z. B. für den Kellner; vgl. Anm. 3 zu § 13 unter B II 10 —, bleibt die Möglichkeit strengerer Bestrafung wegen Rückfalls nach § 30 Abs. 2 Gaststättenges, unberührt. 13) Keine Anwendung des § 151 GewO. auf Stellvertreter und leitende Angestellte. Michel a.a.O. S. 246. A. M. KG. DRZ. 23 (1931), Nr. 629. 14) Sofem der Gast den verbotenen Charakter entweder kennt oder kennen muß. Begr. S. 20. Zu § 30: 1) Das Vergehen unterliegt nicht der kurzen Verjährung des § 145 Abs. 2 GewO., sondern der ordentlichen von 5 Jahren. KG. DJZ. 31 (1926), 90 und J R . 2 Nr. 133. 2) Bewußt rechtswidrig. Hamburg DRZ. 25 (1933) Nr. 144. Deshalb z. B. kein Verstoß, wenn 17jährige Tochter, die Konzession beim Amtsvorsteher besorgen sollte, dem Gastwirt

§§ 31—35a. — B I I I 8. Maß- und Gewichtsgesetz. (Fuhrmann)

867

VII. Übergangs- und Schlußvorschriften §§ 31—34 nicht abgedruckt

§ 35. [Anwendbarkeit der Gewerbeordnung] A u f die im § 1 Abs. 1 e r w ä h n t e n G e w e r b e b e t r i e b e finden die V o r s c h r i f t e n der Gewerbeordnung soweit Anwendung, als n i c h t in diesem Gesetze besondere B e s t i m mungen getroffen sind.

§ 3 5 a 1 ) . [Durchführungsbestimmung] D e r Reichswirtschaftsminister2) e r l ä ß t i m E i n v e r n e h m e n m i t dem Reichsminister des Innern die zur D u r c h f ü h r u n g und E r g ä n z u n g dieses Gesetzes erforderlichen R e c h t s und V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n .

B III 8. Maß- und Gewichtsgesetz V o m 13. D e z e m b e r 1 9 3 5 ( R G B l . I S. 1499) m i t Ä n d V O . v. 12. März 1 9 4 0 ( R G B l . I S . 4 9 7 ) , 31. D e z e m b e r 1 9 4 0 ( R G B l . 1 9 4 1 I S . 17), 9. O k t o b e r 1 9 4 1 ( R G B l . I S . 635), 30. N o v e m b e r 1 9 4 2 ( R G B l . I S . 6 6 9 ) , 19. J a n u a r 1 9 4 4 ( R G B l . I S. 39, 62), 22. S e p t e m b e r 1 9 4 4 ( R G B l . I S . 2 2 7 ) . •) (Auszug.) die Erteilung der Konzession vorspiegelt und dieser sich darauf verläßt, Königsberg D S t R . 1938, 401. Der Ausschank selbsterzeugten Weines ist nicht erlaubnispflichtig. BayObLG. DRZ. 25 (1933) Nr. 500. 3) Als unerlaubte Betriebsausübung sind auch die im § 3 gekennzeichneten Überschreitungen der Erlaubnis anzusehen. Begr. S. 21; GA. 76, 216; auch schon das Feilhalten. Jena DRZ. 23 (1931) Nr. 901; auch der Absatz durch Vermittlung einer nicht konzessionierten Abgabestelle, die den eigentlichen Verkehr mit den Beziehern führt. Düsseldorf DRZ. 26 (1934) Nr. 131; ebenso die Ausübung als Beauftragter eines Vereins, der die Schankerlaubnis nicht besitzt; nicht aber die Abgabe von Getränken lediglich zur Probe. Jena DRZ. 25 (1933) Nr. 216. Die Kostproben dürfen nur in den üblichen Schankgefäßen und an Kaufinteressenten, nicht an Verzehrgäste verabreicht werden. Braunschweig GA. 1954, 248. Zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 30 Nr. 1 genügt, daß jemand in eigenen einem beschränkten Personenkreis (Bridgezirkel) zugänglichen Räumen fortgesetzt unter Erstreben von Vermögensvorteilen Getränke verabfolgt, KG. J F G E r g . 17, 237. Täter ist auch der Beauftagte des Gaststätteninhabers, der innerhalb des Gaststättenbetriebes zwecks eigener Gewinnerzielung unerlaubte Getränke ausschenkt. Köln N J W . 1958, 231. Das Mitwirken von Gästen ist notwendige Teilnahme, die aber nicht strafbar ist, da das Gesetz nur den Betreibenden, den Wirt, unter Strafe stellt; Beihilfe kann aber vorliegen, wenn die Gäste über die notwendige Mitwirkung hinaus an der verbotenen Tätigkeit des Wirtes teilnehmen. RG. v. 4. 6. 1936 — 5 D 383/36. Auch die Nichteinhaltung einer darauf beschränkt erteilten Erlaubnis, Branntwein im Kleinhandel nur in festverschlossenen, bestimmten Flaschen (Kapselkonzession) abzugeben, ist ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 Nr. 1, R G . J W . 67 (1938), 172. — Gewerbsmäßiges Handeln liegt nicht vor, wenn die Absicht des Betriebsinhabers nicht auf die Erzielung eigenen Gewinnes gerichtet ist, sondern für einen anderen; Kantinen betriebe, die auch der Förderung des Fabrikbetriebes dienen und Aufschlag auf die Selbstkostenpreise der Getränke nehmen, sind aber erlaubnispflichtig. BayObLG. H R R . 1935 Nr. 411. Dulden des Verzehr in den eigenen Räumen genügt nicht, KG. J F G E r g . 17, 237. 4) Es betreibt nur, wer selbständiger Unternehmer ist. OLG. Dresden, D S t R . 300. Der Stellvertreter ist strafbar nach § 29 Ziff. 3.

1934.

5) Abs. 2 ist aufgehoben durch Art. 3 des Ges. v. 27. 7. 1957 (BGBl. I 1958); vgl. Anm. 1 zu § 16. 6) Fahrlässigkeit in bezug auf Gewerbsmäßigkeit des Ausschanks ist ausgeschlossen. Sie kann vorliegen, wenn der Verabreicher der Getränke irrigerweise annimmt, daß er die gewerbepolizeiliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft besitzt. BavObl.G. GA. 77, 52.

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B III 8. Maß- und Gewichtsgesetz. §§ 1, 8, 9

I. Gesetzliche Einheiten § 1. [Meter und Kilogramm] (1) Die gesetzlichen Einheiten der Länge und der Masse sind das Meter u n d das Kilogramm 1 ). (2) u n d (3) . .

§ 8. [Verwendungszwang]

(1) Alle Leistungen nach Maß u n d Gewicht innerhalb des Deutschen Reichs dürfen n u r nach den gesetzlichen Einheiten oder den d a r a u s abgeleiteten Einheiten 1 ) angeboten, v e r k a u f t u n d berechnet werden. (2) Davon ausgenommen ist der Verkehr von u n d n a c h dem Ausland. Der Reichswirtschaftsminister wird ermächtigt, weitere Ausnahmen zuzulassen.

II. Eichung und Beglaubigung A.

Eichpflicht

1. N e u e i c h u n g a) M e ß g e r ä t e i m ö f f e n t l i c h e n

Verkehr

§ 9. [Der Eichpflicht unterliegende Meßgeräte]

(1) Der Eichpflicht unterliegen die folgenden Meßgeräte 1 ), wenn sie im öffentlichen Verkehr zur Bestimmung des Umfanges von Leistungen angewendet oder bereit gehalten werden: 1. die zum Messen der Länge, der Fläche oder des R a u m e s dienenden Maße, Meßwerkzeuge u n d Meßmaschinen, auch die Wegstreckenmesser an K r a f t fahrzeugen u n d die Fahrpreisuhren an K r a f t d r o s c h k e n ; 2. die Gewichte u n d Waagen einschließlich der Zählwaagen, Wäge- u n d Abfüllmaschinen ; 3. die Getreideprober; 4. die Meßgeräte f ü r wissenschaftliche u n d technische Untersuchungen, die zur Gehaltsermittlung dienen. (2) Eichpflichtig sind auch die Meßgeräte, 1. mit denen Lieferungen f ü r An- oder Verkauf g e p r ü f t werden; 2. die zur E r m i t t l u n g des Arbeitslohnes oder der Ü b e r p r ü f u n g von Arbeit angewendet oder bereit gehalten werden; 3. mit denen Sachentschädigungen gewogen oder gemessen werden. Zu § 35a: 1) Der § 35a beruht auf der VO. v. 9. 10. 1941. 2) Zuständig nunmehr Bundeswirtschaftsminister im Einvernehmen mit Bundesminister des Innern mit Zustimmung des Bundesrats; zuständige oberste Landesbehörden, soweit Verwaltungsvorschriften Art. 80, 129 GG. Ergänzungsvorschriften wegen Art. 129 Abs. 3 GG. unmöglich. Zu B III 8: ») AusfVO. v. 20.5.1936 (RGBl. I S. 459) nebstÄnd. VO. v. 17.6.1937 (RGB1.I S. 651), v. 26. 2., 29. 6. und 28. 12. 1938 (RGBl. I S. 225, 785, 2012), v. 31. 12. 1940 (RGBl. 41 I S. 17), v. 19.12. 1941 (RGBl. I S.798) und v. 30.11. 1942 (RGBl. I S. 669). Danach müssen Meßgeräte in Verkaufsstellen vollkommen frei und übersichtlich aufgestellt werden; Waagen, Gewichte und sonstige Meßgeräte müssen dauernd in sauberem Zustande sein; an geeichten Meßgeräten dürfen nicht nachträglich Maße, Teüungen oder Nebeneinrichtungen oder wesentliche Änderungen angebracht werden; ferner besteht Auskunftspflicht bei polizeilicher Nachschau (§§ 1, 3, 6, 7); Zuwiderhandlungen strafbar nach §70. — Im übrigen ist in der VO. die Durchführung der Eichung sowie die Maß- und Gewichtspolizei geregelt worden. Ferner sind Einzelausführungen zum Gesetz gegeben. Die technischen Fragen der Eichung sind in der Eichordnung v. 24. 1. 1942 (RGBl. I S. 63 und Amtsblatt der Physikalisch-Technischen Reichsanstalt) geregelt. — BayVO. z. Änderung des Maß- und Eichrechts v. 6. 12. 1946 (GVB1 S. 382); Rheinl.-Pf. LVO. über den Aufbau der Eichverwaltung v. 2. 7. 1949 (GVB1. S. 292). Schrifttum: Stenglein, Strafrechtl. Nebengesetze Bd. I S. 67; Ergänzungsband 1933 S. 321. Erbs. Strafrechtl. Nebengesetze M 18. Z u § 1: 1) Das Pfund ist kein gesetzlich zulässiges Maß. Zu § 8: 1) Vgl. hierüber AusfVO. v. 20.6.1936 (RGBl. I S. 459) §§ 32, 33. Zu § 9. 1) Nähere Begriffsbestimmungen s. §§ 34—37 d. AusfVO.

B I I I 8. Maß- und Gewichtsgesetz. §§ 10—14 (Fuhrmann)

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§ 10. [ M e ß g e r ä t e für G a s , W a s s e r , E l e k t r i z i t ä t ] (1) Meßgeräte, die im öffentlichen Verkehr bei der entgeltlichen Abgabe von Gas, Wasser und Elektrizität angewendet oder bereit gehalten werden, müssen geeicht sein. (2) Welche Arten von Meßgeräten für die Abgabe von Elektrizität unter Abs. 1 fallen, bestimmt der Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung1). (3) Der Reichswirtschaftsminister kann im Einvernehmen mit dem Reichsminister des Innern bestimmen, daß diese Abgabe nur unter Verwendung von Meßgeräten geschehen darf. § 11. [ F ä s s e r ] Fässer, in und mit denen Bier, Wein 1 ), verstärkter Wein, dem Wein ähnliche Getränke 1 ), weinhaltige Getränke, Trinkbranntwein aller Art, Traubenmost, Obstmost, Traubensüßmost, Obstsüßmost, Obstsaft oder alkoholfreie kohlensaure Getränke verkauft werden, müssen auf ihren Raumgehalt geeicht sein, nicht aber wenn die Erzeugnisse aus dem Ausland eingeführt sind und in Gebinden des Ursprungslandes in den Verkehr kommen. § 12. [ ö f f e n t l i c h e r V e r k e h r . B e r e i t h a l t e n ] (1) Zum öffentlichen Verkehr 1 ) gehört auch 1. der Handelsverkehr in nicht offenen Verkaufsstellen, besonders der Geschäftsbetrieb von Vereinen und Genossenschaften auch dann, wenn er sich auf die Mitglieder beschränkt; 2. der geschäftliche Verkehr landwirtschaftlicher und gärtnerischer Betriebe; 3. die Ermittlung der Fracht und der Beförderungsgebühren durch die Verkehrsunternehmungen. (2) Bereit gehalten ist ein Gegenstand, wenn die äußeren Umstände erkennen lassen, daß er ohne besondere Vorbereitung in Gebrauch genommen werden kann. b) M e ß g e r ä t e i m

Gesundheitswesen

§ 13. [ P e r s o n e n w a a g e n ] Der Eichpflicht unterliegen ferner: Personenwaagen, die 1. von Ärzten und anderen Personen, die die Heilkunde, Krankenpflege, Geburtshilfe und Gesundheitspflege berufsmäßig ausüben, angewandt oder bereit gehalten werden; 2. in Krankenanstalten, Sanatorien und ähnlichen der Wiederherstellung der Gesundheit dienenden öffentlichen und privaten Anstalten aufgestellt sind; 3. sich in Schwimmbändern, Sportfeldern und ähnlichen der Volksgesundheit dienenden Anstalten befinden. § 14. [ F i e b e r t h e r m o m e t e r ] (1) Fieberthermometer dürfen nur nach amtlicher Prüfung verkauft oder sonst in den Verkehr gebracht werden. Für den Vertrieb im Inland müssen sie geeicht sein. (2-6) • • • Zu § 10: 1) VO. v. 2. 3. 1940 (RGBl. I S. 462). Vgl. noch für Berlin VOB1. 1950, 328 Zu § 11: 1) Vgl. §§ 1, 10 des Wernges. ( B V I I 2 ) . Zu § 12. 1) Der Begriff „öffentlicher Verkehr" setzt nicht Veräußerungan einemöffentlichen Orte, etwa auf öffentlichem Markt oder sonst an einer offenen Verkaufsstelle voraus, sondern nur, daß dem einzelnen Privaten ein beliebiger, unbestimmter, bisher möglicherweise unbekannter Dritter, dessen Person lediglich aus dem Geschäftsbedürfnis ohne Rücksicht auf persönliche Verhältnisse sich ergibt und in diesem Sinne die Gesamtheit des Publikums, also die Öffentlichkeit, entgegentritt. KG. J R . 1 Nr. 1955 und PrOVG. RVB1. 1934, 882; Backstubenwaage. KG. JW. 61 (1932), 352. Im Gegensatz dazu steht der innere Verkehr im einzelnen Betriebe oder der einseitige Privatgebrauch. Daher kein öffentlicher Verkehr bei Deputatentlohnung. Celle JW. 54 (1925), 2276. A. M. Naumburg JW. 59 (1930), 1238. Hamm JW. 61 (1932), 3779.

870

B III 8. Maß- und Gewichtsgesetz. §§ 16—18, 25, 31, 44

2 . Nacheichung § 16. [Nacheichungspflicht] Die eichpflichtigen Gegenstände sind innerhalb bestimmter Fristen zur Nacheichung zu bringen; verspätet vorgelegte gelten als ungeeicht. § 17. [Nacheichungsfrist] (1) Die Nacheichfrist beträgt 1. zwei Jahre für alle eichpflichtigen Gegenstände, für die dieses Gesetz nicht ausdrücklich eine andere Frist festsetzt; 2. drei Jahre a) bei den Waagen und Wägemaschinen für eine Höchstlast von 3000 Kilogramm und darüber; b) bei den Fässern für Wein, verstärkten Wein, dem Wein ähnliche Getränke 1 ), weinhaltige Getränke, Trinkbranntwein aller Art, Traubenmost, Obstmost, Traubensüßmost, Obstsüßmost und Obstsaft. c) bei den Getreideproben für Handfüllung zu 20 Litern; 3. vier Jahre bei den Personenwaagen, die der Eichpflicht nach § 13 unterliegen; 4. fünf Jahre bei Meßkammertankwagen; 5. zehn Jahre bei Lagerbehältern, die als Meßgeräte dienen. (2) Die Nacheichfrist für Gasmesser, Wassermesser und Elektrizitätszähler bestimmt der Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister des Innern. § 18. [Fristlauf] (1) Die Nacheichfrist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die letzte Eichung vorgenommen worden ist. (2) Bei den im § 17 Nr. 2 b genannten Fässern endet die Frist erst mit der Entleerung. B.

Eichung

1. [Prüfung und Stempelung] §25 Als geeicht dürfen nur Gegenstände bezeichnet werden, die von der Eichbehörde geprüft und gestempelt worden sind. 3. [Verkehrsrichtigkeit] §31 Gegenstände, die der Eichpflicht unterliegen, müssen auch nach der Eichung richtig bleiben, sonst ist ihre Anwendung und Bereithaltung im eichpflichtigen Verkehr untersagt. Sie gelten als unrichtig, wenn sie über die Verkehrsfehlergrenze hinaus von ihrem Nennwert abweichen. C.

Beglaubigung

a) B e g l a u b i g u n g s p f l i c h t § 34. [Beglaubigungspflichtige Gegenstände] Eichamtlich müssen beglaubigt sein 1. Meßgeräte, die auf anderen als den gesetzlichen Einheiten beruhen und deshalb nach diesem Gesetz nicht eichfähig, aber nach § 20 Nr. 2 zur Anwendung und Bereithaltung im eichpflichtigen Verkehr zugelassen sind; Zu § 1 7 : 1) Vgl. § 10 des Weingesetzes (B VII 2).

B III 8. Maß- und Gewichtsgesetz. §§ 35, 36, 45—48 (Fuhrmann)

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2. die nach § 29 Abs. 2 Nr. 2 zugelassenen, an eichfähigen Meßgeräten angebrachten ausländischen Nebenteilungen; 3. wenn keine Eichung in Betracht kommt, die Meßgeräte a) für steueramtliche Zwecke; b) die zur Schiffsvermessung dienen, c) die von der Polizei bei der Verkehrsüberwachung zur Ermittlung der Achsdrucke an Fahrzeugen verwandt werden; 4. nach näherer Bestimmung der Physikalisch-Technischen Reichsanstalt 1 ) die von der Industrie zur Herstellung und Berichtigung von Meßgeräten verwendeten Normale, Normalgeräte und Prüfungshilfsmittel; 5. die von den Eichbehörden zur vorschriftsmäßigen Prüfung verwendeten Gebrauchsnormale, Prüfnormale und Prüfungshilfsmittel. § 35. [Wiederholung der Beglaubigung] Die eichamtliche Beglaubigung ist innerhalb der für entsprechende geeichte Meßgeräte vorgeschriebene Nacheichfrist zu wiederholen. Die Physikalisch-Technische Reichsanstalt ist ermächtigt 1 ), in besonderen Fällen die Geltungsdauer der Beglaubigung anders festzusetzen. § 36. [Verkehrsrichtigkeit] Der § 31 gilt sinngemäß für die nach § 34 beglaubigungspflichtigen Meßgeräte.

III. Schankgefäße § 45. [Begriff des Schankgefäßes] Schankgefäße sind Gläser, Krüge, Flaschen, Karaffen, Kannen und ähnliche Gefäße, die zur Verabreichung von Getränken in Gast-, Schank- oder Speisewirtschaften oder ähnlichen Einrichtungen dienen und erst bei eintretendem Bedarf gefüllt1) werden. Dabei ist es gleichgültig, ob das Getränk innerhalb oder außerhalb dieser Stätten genossen wird. § 46. [Füllstrich, Inhaltsangabe] Schankgefäße für Bier, Wein, dem Wein ähnliche Getränke, weinhaltige Getränke, Trinkbranntwein aller Art, Traubenmost, Obstmost, Traubensüßmost, Obstsüßmost, alkoholfreie kohlensaure Getränke, Limonaden und diesen ähnliche Getränke, für Milch, Milcherzeugnisse und Milchmischgetränke müssen mit einem Füllstrich von mindestens 1 cm Länge und in der Nähe des Füllstriches mit der Bezeichnung des Inhaltes nach Litermaß versehen sein. § 47. [Art der Anbringung] Der Strich und die Bezeichnung sind durch Schnitt, Schliff, Ätzung, Brand, Einpressen, Einblasen oder Anblasen auf dem Schankgefäß anzubringen und müssen leicht erkennbar sein. § 48. [Zulässige Schankgefäße] (1) Zugelassen sind nur 1. für Trinkbranntwein aller Art Schankgefäße mit einem Inhalt von 2, 2,5, 4, 5 und 10 Zentilitern. Der Zahl ist die abgekürzte Bezeichnung ,,cl" zuzusetzen (z. B. 2 cl, 2,5 cl). Bei Gläsers von 10 cl, 5 cl und 4 cl kann noch ein Füllstrich zur Bezeichnung des halben Inhaltes ohne Maßangabe angebracht werden; 2. für Bier Schankgefäße mit einem Inhalt von 0,2 1, 0,25 1, 0,3 1, 0,4 1, 1 1 oder Mengen, die vom Liter aufwärts um je y2 Liter erhöht sind; 3. für Wein, dem Wein ähnliche Getränke, weinhaltige Getränke 1 ), Traubenmost, Obstmost, Traubensüßmost, Obstsüßmost, alkoholfreie kohlensaure Getränke, Limonaden und diesen ähnliche Getränke, Milch, Milcherzeugnisse und Milchmischgetränke, Schankgefäße von einem Liter Inhalt oder aufZu § 34: 1) Jetzt Physikalisch-Technische Bundesanstalt Berlin. Zu§ 35: 1) S. Anm. I zu § 34. Zu § 45: 1) Gleichgültig, ob unmittelbar vor Verabreichung des Getränkes oder vorrutsweise eingefüllt.

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B III 8. Maß- und Gewichtsgesetz. §§ 49—57

wärts um je '/2 Liter größere und vom Liter abwärts um je Vxo Liter kleinere. Außerdem sind Gefäße von % Liter mit der Bezeichnung % Liter zugelassen; 4. Flaschenkannen sind nur zugelassen für einen Flüssigkeitsinhalt von 0,5 1, 1 1, 1,5 1, 2 1, 3 1 und 5 1. (2) Die Teile des Liters nach Nr. 2., 3., oder 4. des Absatzes 1 dürfen nur in Zehnerbrüchen angegeben werden, die abgekürzte Bezeichnung ,,1" muß dahinterstehen. § 49. [Füllstrichabstand] (1) Der Abstand des Füllstriches vom oberen Rande der Schankgefäße muß 1. bei Gefäßen mit verengtem Halse zwischen 2 und 6 Zentimeter; 2. bei Schankgefäßen für Schaumwein und Bier zwischen 2 und 4 Zentimeter; 3. bei anderen Gefäßen zwischen 1 und 3 Zentimeter betragen. (2) Bei Gefäßen mit verengtem Halse soll der Füllstrich auf dem Hals angebracht sein. Bei Flaschenkannen mit Brustwölbung darf er auch auf der Brust unmittelbar oder bis zu 3 Zentimeter unterhalb des unteren Ansatzes der Halswulst, bei Flaschenkannen in Kegelform darf er unmittelbar oder bis zur 2 Zentimeter über dem oberen Rande der Rille für das Oberband angebracht sein. § 50. [Fehlergrenzen] Der durch den Füllstrich begrenzte Raumgehalt eines Schankgefäßes darf 1. bei Gefäßen mit verengtem Hals und bei Flaschenkannen höchstlns 2. bei anderen Gefäßen mit einem Sollinhalt von 0,1 Liter 1 / a0 , ( = 1 0 Zentilitern) und darüber ,, 3. bei Steinzeugkrügen ,, V20. 4. bei den Gefäßen mit einem Sollinhalt unter 0,1 Liter ( = 1 0 Zentilitern) V20 geringer sein als der angegebene Flüssigkeitsinhalt § 51. [Schenkgefäße als Maße Schankgefäße unterliegen nicht der Eichpflicht, wenn sie als Maße nach § 9 verwendet werden. IV. Flaschen § 52. [Nenninhalt. F a b r i k m a r k e ] Die nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes neu hergestellten Flaschen für die im § 54 genannten Lebensmittel müssen mit einer Bezeichnung des Raumgehaltes (Nenninhaltes) nach Litermaß und mit einer Fabrikmarke versehen sein und den im § 54 bezeichneten Maßgrößen entsprechen. § 53. [Art der Anbringung] Die Bezeichnung des Raumgehaltes ist außen am Flaschenboden oder auf dem Zylindermantel in der Nähe des Bodens durch Schnitt, Schliff, Ätzung, Brand, Einpressen, Einblasen oder Anblasen anzubringen und muß leicht erkennbar sein. §§ 54—55 (i. d. F. der VOen v. 18. 5. 1936 u. 28. 6. 1938 — RGBl. I S. 785 — hier nicht abgedruckt, enthalten Einzelangaben über die Maßgrößen der Flaschen). § 56. [Eingeführte Flaschen] Unter die §§ 52 bis 55 fallen auch die vom Ausland eingeführten ungefüllten Flaschen, die im Reichsgebiet gefüllt und in den Verkehr gebracht werden. § 57. [Ausgeführte Flaschen] Die § § 5 2 bis 56 gelten nicht für Flaschen, die leer oder gefüllt zur Ausfuhr bestimmt sind. Zu: § 48: 1) vgl. Anm. 1 zu § 11.

B III 8. Maß- und Gewichtsgesetz. §§ 58—70 (Fuhrmann)

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§ 58. [Flaschen als Maße] Die im § 52 genannten Flaschen sind nicht eichpflichtig, auch wenn sie bei der Füllung als Maße nach § 9 verwendet werden. § 59 (nicht abgedruckt)

V. Strafbestimmungen § 60. [Übertretung] (1)1) Mit Geldstrafe bis zu 150 Deutsche Mark oder mit Haft wird bestraft, wer in einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit 1. den §§ 8 bis 13, 16 bis 18, 25, 31 und 34 bis 36 zuwiderhandelt; 2. den nach §§ 20 und 37 erlassenen Anordnungen des Reichswirtschaftsministers zuwiderhandelt ; 3. vorsätzlich nicht eichfähige Geräte als eichfähig bezeichnet; 4. als Wirt im Sinne des § 45 den §§46 bis 50 zuwiderhandelt; 5. ein von der Eich- oder der Polizeibehörde beanstandetes Meßgerät in vorschriftswidrigem Zustand auch nach einer zur Berichtigung aufgegebenen Frist im eichpflichtigen Verkehr anwendet oder bereit hält; 6. ein geeichtes oder beglaubigtes Meßgerät, das er wesentlich geändert hat oder hat ändern lassen, weiter im eichpflichtigen Verkehr anwendet oder bereit hält; 7. Schankgefäße herstellt oder in Verkehr bringt, die nach diesem Gesetz nicht zulässig sind; 8. vorsätzlich Flaschen, die diesem Gesetz nicht entsprechen, zur Verwendung im Reichsgebiet herstellt, herstellen läßt oder einführt. (2) In den Fällen 4 bis 8 kann neben der Strafe zugleich auf Einziehung 2 ), Unbrauchbarmachung oder Vernichtung 3 ) der vorschriftswidrigen Meßgeräte, Schankgefäße und Flaschen erkannt werden, auch wenn sie dem Verurteilten nicht gehören. Kann dabei keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden, so kann auf die Einziehung, Unbrauchbarmachung oder Vernichtung selbständig erkannt werden4). § 61. [Vergehen] (1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen § 14 verstößt und nach anderen Gesetzen keine höheren Strafen verwirkt, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. Der Versuch ist strafbar. (2) Neben der Strafe kann auf Einziehung, Unbrauchbarmachung oder Vernichtung der Röhren, Haarröhrchen und Thermometer erkannt werden1), auch wenn sie dem Verurteilten nicht gehören. Kann dabei keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden, so kann auf die Einziehung, Unbrauchbarmachung oder Vernichtung selbständig erkannt werden. (3) Dem Hersteller von Fieberthermometern nach § 14 kann außerdem2) die Herstellung und der Handel damit untersagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß ihm die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit fehlt.

VII. Schlußbestimmungen §§ 68—70 Z u § 60: 1) Soweit in den einzelnen Ziff. des Abs. 1 nicht ausdrücklich Vorsatz gefordert wird, genügt Fahrlässigkeit. 2) Über die Verwertung eingezogener Meßgeräte vgl. § 65 StrafvollstreckungsO., abgedruckt unter D 3. 3) Die Unbrauchbarmachung besteht in der Zerstörung der Eignung (der Form) für die bisherige Verwendung, die Vernichtung in der Zerstörung der Substanz. 4) Vgl. Anm. l d zu § 42 StGB. Zu § 61: 1) im Urteil.

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B I I I 9. Patentgesetz. §§ 6—8

B III 9. Patentgesetz

Vom 5. Mai 1936 (RGBl. I I S. 117) in der Fassung v. 18. Juli 1953 (BGBl. I S. 625) *) (Auszug)

§ 6. [Wirkung des Patents] Das Patent hat die Wirkung 1 ), daß allein der Patentinhaber befugt ist, gewerbsmäßig den Gegenstand der Erfindung herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen. Ist das Patent für ein Verfahren erteilt, so erstreckt sich die Wirkung auch auf die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse. § 7. [Beschränkte Wirkung] (1) Die Wirkung des Patents tritt gegen den nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Dieser ist befugt, die Erfindung für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkstätten auszunutzen. Die Befugnis kann nur zusammen mit dem Betrieb vererbt oder veräußert werden. Hat der Anmelder oder sein Rechtsvorgänger die Erfindung vor der Anmeldung anderen mitgeteilt und sich dabei seine Rechte für den Fall der Patenterteilung vorbehalten, so kann sich der, welcher die Erfindung infolge der Mitteilung erfahren hat, nicht auf Maßnahmen nach Satz 1 berufen, die er innerhalb von sechs Monaten nach der Mitteilung getroffen hat. (2) weggefallen. (3) J ) Steht dem Patentinhaber nach einem Staatsvertrage ein Prioritätsanspruch (§ 27) oder nach dem Gesetz betreffend den Schutz von Erfindungen, Mustern und Warenzeichen auf Ausstellungen, vom 18. 3. 1904 (RGBl. S. 141) ein zeitweiliger Schutz zu, so ist an Stelle der in Absatz 1 bezeichneten Anmeldung die vorangegangene ausländische Anmeldung oder der Beginn der Schaustellung der Erfindung maßgebend. Dies gilt jedoch nicht für Angehörige eines ausländischen Staates, der hierin keine Gegenseitigkeit gewährt. (4) Auf Einrichtungen an Fahrzeugen, die nur vorübergehend ins Inland gelangen, erstreckt sich die Wirkung des Patents nicht. § 8 . [Inanspruchnahme der Erfindung für öffentliche Zwecke] (1) Die Wirkung des Patents tritt insoweit nicht ein, als die Bundesregierung anordnet, daß die Erfindung im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt benutzt werden soll. Sie erstreckt sich ferner nicht auf eine Benutzung der Erfindung, die im Interesse der Sicherheit des Bundes von der zuständigen obersten Bundesbehörde oder in deren Auftrag von einer nachgeordneten Stelle angeordnet wird. (2) Für die Anfechtung einer Anordnung nach Absatz 1 ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, wenn sie von der Bundesregierung oder der zuständigen obersten Bundesbehörde getroffen ist. 2) S. Anm 2 u. 3 zu § 60. Zu B I I I 9: *) Die Fassung 1953 beruht auf Art. 1, 5, § 18 des Fünften Gesetzes zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes v. 18. Juli 1953 (BGBl. I S. 615). Schrifttum: Tetzner, 2. Aufl. 1951; Benkrad, 3. Aufl. 1954; Busse, 2. Aufl. 1956; Reimer, 2. Aufl. 1958; Lindenmaier-Krausse-Katluhn, 4. Aufl. 1958 Zu § 6 : 1) Über die Wirkung entscheidet, im Gegensatz zu den Voraussetzungen der Erteilung eines Patentes, über die das Patentamt entscheidet, ausschließlich das Gericht. Die Wirkung beginnt mit der endgültigen Erteilung (§ 35). Sie besteht nur in dem Staatsgebiet, in dem das Patent erteilt ist. Wenn die Erteilungsbehörde einem Unteranspruch selbstädingen Schutz versagt hat, so hindert das nicht, einer Unterkombination Schutz zu gewähren, wenn der darin zu erblickende allgemeine Erfindungsgedanke offenbart, neu, fortschrittlich und erfinderisch ist (RG. MuW. 40, 214; BGH. LM. Nr. 12 zu § 6. Ist im Nichtigkeitsstreit eine Klarstellung des Patentanspruchs erfolgt, so wird die Patentbeschreibung durch die Gründe der im Nichtigkeitsstreit ergangenen Entscheidung ersetzt oder ergänzt, soweit sie sich mit der Klarstellung befassen. BGH. LM. Nr. 9 zu § 6. Z u § 7 : 1) Vgl. dazu Art. 6 des Ges. Nr. 8 der Alliierten Hohen Kommission v. 20. 10. 1949 (Amtsbl. S. 18) und 1. DVO. v. 8. 5. 1950 (ABl. S. 357).

§§ 46, 49, 50. — B III 10. Warenzeichengesetz. § 1 (Fuhrmann)

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(3) Der Patentinhaber hat in den Fällen des Absatzes 1 gegen den Bund Anspruch auf angemessene Vergütung. Wegen deren Höhe steht im Streitfall der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen. Eine Anordnung der Bundesregierung nach Absatz 1 Satz 1 ist dem in der Rolle (§ 24) als Patentinhaber Eingetragenen vor Benutzung der Erfindung mitzuteilen. Erlangt die oberste Bundesbehörde, von der eine Anordnung oder ein Auftrag nach Absatz 1 Satz 2 ausgeht, Kenntnis von der Entstehung eines Vergütungsanspruchs nach Satz 1, so hat sie dem als Patentinhaber Eingetragenen davon Mitteilung zu machen. § 46. [Rechtshilfe] Die Gerichte sind verpflichtet, dem Patentamt 1 ) Rechtshilfe zu leisten. Strafen gegen Zeugen und Sachverständige, die nicht erscheinen oder ihre Aussage oder deren Beeidigung verweigern, setzen die Gerichte auf Ersuchen des Patentamts fest. Ebenso ist die Vorführung eines nicht erschienenen Zeugen anzuordnen. § 49. [Strafen] (1) Wer 1 ) vorsätzlich den Bestimmungen der §§ 6, 7 und 8 zuwider eine Erfindung benutzt, wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bestraft. (2) Die Strafverfolgung tritt nur auf Antrag ein 2 ). Der Antrag kann zurückgenommen werden. (3) Wird auf Strafe erkannt, so ist zugleich dem Verletzten die Befugnis zuzusprechen, die Verurteilung auf Kosten des Verurteilten öffentlich bekanntzumachen8), wenn er ein berechtigtes Interesse daran dartut. Umfang und Art der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn die Entscheidung nicht binnen drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft bekanntgemacht wird. § 50. [Buße] (1) Statt jeder aus diesem Gesetz entspringenden Entschädigung kann auf Verlangen des Geschädigten neben der Strafe auf eine an ihn zu erlegende Buße erkannt werden1). Für die Buße haften die dazu Verurteilten als Gesamtschuldner. (2) Eine erkannte Buße schließt die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungsanspruches aus.

BIII 10. Warenzeichengesetz Vom 5. Mai 1936 (RGBl. I I S. 134) in der Fassung vom 18. Juli 1953 (BGBl. I S. 645)*) § 1. [Anmeldung] Wer sich in seinem Geschäftsbetrieb 1 ) zur Unterscheidung seiner Waren 2 ) von den Waren anderer eines Warenzeichens 3 ) 4 ) bedienen will, kann dieses Zeichen zur Eintragung in die Zeichenrolle anmelden6). Z u § 4 6 : 1) Für die Bundesrepublik dem Patentamt in München. Gesetz des Wirtschaftsfats v. 12. 8. 1949 (WiGBl. S. 251), für die franz. Zone VO. v. 24. 9. 1949 (BGBl. S. 29) für Berlin Zweigstelle Ges. v. 2 0 . 1 . 1 9 5 0 (BGBl. S. 6), Ges. über Errichtung derTreuhandstelle Reichspatentamt v. 9 . 1 . 1951 (VOB1. S. 279). Zu § 4 9 : 1) Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen kommen nur auch hier physische Personen als Täter in Betracht. Bei Personengesamtheiten können deren Vertreter nur für die von ihnen selbst verübten Taten bestraft werden. 2) Privatklagebefugnis; § 374 Abs. 1 Nr. 8 StPO. Wegen des öffentl. Interesses an der Strafverfolgung vgl. Nr. 286 RiStV. 1953. 3) Vgl. Anm. 3 zu § 200 StGB. Zu § 50: 1) Vgl. Anm. 2 bis 4 zu § 188 StGB. Zu B III 10: *) Das Gesetz wird ergänzt durch den Pariser Unionsvertrag v. 2 0 . 3 . 1 8 8 3 , revam 14. 12. 1900, 2. 6. 1911, 6. 11. 1925 und 2. 6. 1934 (RGBl. II 1937, S. 584) und durch das

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B I I I 10. Warenzeichengesetz. § 2

§ 2 . [Zeichenrolle] (1) Die Zeichenrolle wird beim Patentamt 1 ) geführt. Die Anmeldung eines Warenzeichens ist dort schriftlich einzureichen. Jeder Anmeldung muß die Bezeichnung des Geschäftsbetriebs, in dem das Zeichen verwendet werden soll, ein Verzeichnis der Waren, für die es bestimmt ist, sowie eine deutliche Darstellung und, soweit erforderlich, eine Beschreibung des Zeichens beigefügt sein. (2)2) Der Bundesminister der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Bestimmungen über die sonstigen Erfordernisse der Anmeldung zu erlassen. Er kann diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf den Präsidenten des Patentamts übertragen. (3) bis (6) nicht abgedruckt. Madrider Marken-Abkommen v. 1 4 . 4 . 1 8 9 1 , rev. am 1 4 . 1 2 . 1 9 0 0 , 2. ö. 1911, G. 11. 1925 und 2. 6. 1934 (RGBl. I I S. 608), 15. 6. 1957 (Busse S. 533) und das Madrider HerkunftsAbkommen v. 14. 1. 1891, rev. am 2. 6. 1911, 6. 11. 1925, 2. 6. 1934 (RGBl. I I 1937 S. 604), dazu die Beitrittsges. des Reichs v. 12. 7. 1922 (RGBl. I I S. 669) und v. 21. 3. 1925 (RGBl. I I S. 115) (Busse S. 627). Die neue Fassung 1953 beruht auf § 18 des Ges. v. 18. 7. 1953 (BGBl. I S. 615). S c h r i f t t u m : R. Busse, Komm. 3. Aufl. 1960; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 7. Aufl. 1956; Reimer, Wettbewerbs- u. Warenzeichenrecht 3. Aufl. 1954; Tetzner, Wettbewerbs- u. Warenzeichenrecht, 1958. Zu § 1 : 1 ) Geschäftsbetrieb ist ein auf Gewinn gerichtetes Unternehmen, das die Erzeugung oder Bearbeitung von Waren oder den Handel mit Waren zum Gegenstand hat. RGZ. 101, 412. Zum Handel gehört auch die Gebrauchsgewährung (Mietbücherei, Filmverleiher usw.). Die bloße Erteilung von Lizenzen an gewerblichen oder urheberrechtlichen Schutzrechten stellt keinen Geschäftsbetrieb dar. BGH. N J W . 1955, 1753. 2) Vgl. Anm. 2 zu § 2 UWG. — B I I I 6 — . Das Gesetz bezieht sich nur auf Waren, die im neuzeitlichen Gewerbebetriebe hergestellt sind, nicht aber auf Altertümer. E . 43, 314. 3) Warenzeichen sind Wort-, Bild- oder Mischzeichen (Kombinationen aus Wort und Bild); sie müssen Kennzeichnungskraft besitzen. Phantasielos angereihte Wortfolgen in Reimform und in Prosa (z. B. „kleine Geräte — große Hilfen") sind nicht schutzfähig, R P A . J W . 64 (1935), 2855. Ein Zeitungstitel ist entgegen früherer Rechtsprechung (E. 28, 275; E . 40, 343) als Warenzeichen eintragbar; siehe die Entsch. bei Busse, Komm. Anm. 7 B zu § 1 (S. 43). Buchti tel sind nicht eintragbar; bei Sammelwerken kann aber in der Bezeichnung eine Kennzeichnung liegen, siehe Busse S. 44. Eine plastische (nicht flächenhafte) Darstellung, eine körperliche Gestaltung, z. B . ein beigeflochtener sog. Gütefaden zur Kennzeichnung, kann nicht Zeichenschutz genießen — RGZ. 155, 108 — mit guten Gründen a. A. Elster G R U R . 1937, 827; Baumbach-Hefermehl 7 B zu § 1; s. auch J W . 66 (1937), 2844. Die Eintragung von Vorratszeichen, d. h. von Zeichen, die der Berechtigte nicht alsbald benutzen, sondern für eine künftige Benutzung vorrätig halten will (siehe auch BGH. N J W . 1957, 463), entspricht einem anerkannten Bedürfnis des Verkehrs. Sie genießen vollen Zeichenschutz, soweit sie nicht ohne Verfolgung eigener Rechtsschutzbedürfnisse lediglich eine unangemessene Beeinträchtigung fremden Wettbewerbs zum Ziele haben. Ein für „Vorratswaren" eingetragenes Warenzeichen ist auch für diese Waren rechtsbeständig, wenn ihr Vertrieb in angemessener Zeit nach der Eintragung des Warenzeichens aufgenommen wird. BGH. MDR. 1958, 404. Defensivzeichen, d. h. Zeichen, die nicht zur Benutzung bestimmt sind, sondern nur eingetragene, wirklich benutzte Zeichen (Hauptzeichen) vor Gegenzeichen schützen sollen, sind im Gegensatz zur gesetzlichen Funktion des Warenzeichens nicht zur Kennzeichnung von Waren bestimmt. Ihre Zulassung und Rechtsbeständigkeit kann daher nur anerkannt werden, wenn der Zeichenberechtigte ein zusätzliches Schutzbedürfnis für das Hauptzeichen nachweist. B G H . N J W . 1953, 1626. 4) Zu unterscheiden von dem Warenzeichen ist das G ü t e z e i c h e n , das einzelne Gewerbetreibende oder Verbände (in letzterem Falle durch Anerkennung des Verbandszeichens gemäß § 17) führen können, wenn die nach den Satzungen oder sonstigen Vorschriften festgesetzten Beschaffenheitsbedingungen der Verbände, Organisationen usw. erfüllt sind, z. B . Gütezeichen nach § 24 des MUch- und Fettgesetzes v. 10. 12. 1952 (BGBl. I S. 811). Vgl. die GütezeichenVO. v. 9. 4. 1942 (RGBl. I S. 273), die nach Busse Anm. 23 zu § 4 und Anm. 1 zu § 17 nicht mehr rechtsgültig i s t . 5) Wer infolge der Vertreibung aus dem Gebiet jenseits der Oder-Neiße-Linie seinen Geschäftsbetrieb verloren hat, kann das Erlöschen der mit dem stillgelegten Geschäftsbetrieb verknüpften Warenzeichenrechte dadurch verhindern, daß er im Gebiet der Bundesrepublik

B III 10. Warenzeichengesetz. §§ 3, 4 (Fuhrmann)

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§ 3 . [Inhalt der Zeichenrolle] (1) Die Zeichenrolle soll enthalten: 1. den Zeitpunkt der Anmeldung; 2. die nach § 2 Absatz 1 der Anmeldung beizufügenden Angaben, 3. Namen und Wohnort des Zeicheninhabers und seines etwa bestellten Vertreters (§ 35 Abs. 2) sowie Änderungen in der Person, im Namen oder im Wohnorte des Inhabers oder des Vertreters, 4. Verlängerungen der Schutzdauer, 5. den Zeitpunkt der Löschung des Zeichens. (2) Die Einsicht in die Zeichenrolle steht jedermann frei. (3) Jede Eintragung und jede Löschung wird vom Patentamt in regelmäßig erscheinenden Übersichten veröffentlicht (Warenzeichenblatt). § 4 . [Nichteintragungsfähige Zeichen] (1) Freizeichen 1 ) können nicht in die Rolle eingetragen werden. (2) Ferner sind von der Eintragung solche Zeichen ausgeschlossen, 1. die keine Unterscheidungskraft haben oder ausschließlich aus Zahlen, Buchstaben oder solchen Wörtern bestehen 2 ), die Angaben über Art, Zeit und Ort der Herstellung, über die Beschaffenheit, über die Bestimmung, über Preis- Mengen- oder Gewichtsverhältnisse der Waren enthalten 23 ), 2. die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes, eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, 3. die amtliche Prüf- und Gewährzeichen enthalten, die nach einer Bekanntmachung im Bundesgesetzblatt im Inland oder in einem ausländischen Staate für bestimmte Waren eingeführt sind 3 ); 4. die ärgerniserregende Darstellungen oder solche Angaben enthalten, die ersichtlich den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechen und die Gefahr einer Täuschung begründen 4 ); 5. die nach allgemeiner Kenntnis innerhalb der beteiligten inländischen Verkehrskreise bereits von einem anderen als Warenzeichen für gleiche oder gleichartige Waren benutzt werden 6 ). 6 6 ). die mit einem früher zur Sortenschutzrolle oder zum Besonderen Sortenverzeichnis des Bundessortenamtes angemeldeten und dort eingetragenen Sortennamen der Sorte eines Dritten übereinstimmen. (3) Die Eintragung wird jedoch in den Fällen der Nr. 1 zugelassen, wenn sich das Zeichen im Verkehr als Kennzeichen der Waren des Anmelders durchgesetzt hat. (4) Die Vorschriften der Nummern 2 und 3 gelten nicht für einen Anmelder, der befugt ist, in dem Warenzeichen das Hoheitszeichen oder das Prüf- und Gewährzeichen zu führen, selbst wenn es mit dem eines anderen Staates im Verkehr verwechselt werden kann. Die Vorschrift der Nummer 3 gilt ferner insoweit nicht, als die Waren, für die das Zeichen angemeldet ist, weder gleich noch gleichartig mit denen sind, für die das Prüf- und Gewährzeichen eingeführt ist. Die Vorschrift der Nummer 6 gilt insoweit nicht, als die Waren, für die das Zeichen angemeldet ist, weder gleich noch gleichartig mit denen sind, für die der Sortennahme eingetragen ist«). (5) Die Vorschrift der Nummer 5 wird nicht angewendet, wenn der Anmelder von dem anderen zur Anmeldung ermächtigt worden ist. innerhalb angemessener Frist nach Wegfall der Behinderung seinen Geschäftsbetrieb wiedereröffnet. Er kann als Ostvertriebener, der einen Herstellungsbetrieb verloren hat, seinen Geschäftsbetrieb auch in der Form eines Vertriebsunternehmens fortsetzen und alsdann die für ihn eingetragenen Warenzeichen als Handelsmarke weiterführen. BGH. NJW. 1957, 1837. Zu § 2: 1) Fassung nach Ges. v. 18. 7. 1953 (BGBl. I S. 615). 2) Fassung nach Art. 3 § 3 des Ges. v. 18. 7. 1953 (BGBl. I S. 615). Zu § 4 : 1) Freizeichen sind Zeichen, die an sich den Anforderungen Schutzfähigkeit eines Zeichens genügen, sich aber für bestimmte Waren im einer größeren Anzahl von inländischen Gewerbetreibenden befinden, die zu einander sind, derart, daß dadurch das Zeichen für diese Waren nicht

des Gesetzes an freien Gebrauch ohne Beziehung mehr als Kenn-

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B I I I 10. Warenzeichengesetz. § 5

§ 5. [Übereinstimmende Zeichen]1) (1) E n t s p r i c h t die A n m e l d u n g den gesetzlichen Anforderungen (§§ 1, '2) und liegt kein E i n t r a g u n g s h i n d e r n i s n a c h § 4 vor, so b e s c h l i e ß t das P a t e n t a m t die B e k a n n t m a c h u n g der A n m e l d u n g . (2) D i e A n m e l d u n g wird dadurch b e k a n n t g e m a c h t , d a ß das a n g e m e l d e t e Zeichen, der Z e i t p u n k t der Anmeldung, N a m e u n d W o h n o r t des A n m e l d e r s und seines etwaigen V e r t r e t e r s (§ 35 A b s . 2) sowie die n a c h § 2 A b s . 1 der A n m e l d u n g beizufügenden A n g a b e n und das A k t e n z e i c h e n der A n m e l d u n g e i n m a l im W a r e n z e i c h e n b l a t t v e r ö f f e n t l i c h t werden, § 7 ist e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n 2 ) . (3) I s t dem P r ü f e r b e k a n n t , d a ß das a n g e m e l d e t e Zeichen m i t einem a n d e r e n für gleiche oder gleichartige W a r e n früher a n g e m e l d e t e Zeichen ü b e r e i n s t i m m t , so k a n n er den I n h a b e r dieses Zeichens auf die B e k a n n t m a c h u n g hinweisen 3 ). (4) W e r für gleiche oder gleichartige W a r e n ein m i t dem a n g e m e l d e t e n Zeichen ü b e r e i n s t i m m e n d e s Zeichen § 31) früher a n g e m e l d e t h a t , k a n n i n n e r h a l b dreier M o n a t e n a c h der B e k a n n t m a c h u n g auf Grund des früher a n g e m e l d e t e n Zeichens W i d e r s p r u c h gegen die E i n t r a g u n g des neu a n g e m e l d e t e n Zeichens e r h e b e n 4 ) . Gegen die V e r s ä u m n i s dieser F r i s t g i b t es keine W i e d e r e i n s e t z u n g in den vorigen S t a n d . (5) (betr. Gebühren) (6) W i r d W i d e r s p r u c h e r h o b e n , so e n t s c h e i d e t das P a t e n t a m t d u r c h B e s c h l u ß , o b die Zeichen ü b e r e i n s t i m m e n (betr. K o s t e n e n t s c h e i d u n g ) . (7) W i r d kein W i d e r s p r u c h erhoben, so wird das Zeichen eingetragen. (8) n i c h t a b g e d r u c k t . zeichen der Ware eines bestimmten Geschäftsbetriebes zu wirken vermag. Pinzger und Heinemann, D. deutsche Warenzeichenrecht 1926, 62. Freizeichen können durch Zusätze zu neuen, schutzberechtigten Zeichen gemacht werden. R . 1, 175. E s besteht ein grundsätzlicher Unterschied zwischen Freizeichen und nicht eintragungsfähigen Warenzeichen nach Abs. 2 Ziff. 1. Wenn letztere aber infolge Durchsetzung im Verkehr doch eingetragen werden, erstreckt sich Schutz sowohl auf die Benutzung gleicher, wie gleichartiger Waren. R G . MuW. 1937, 171. Preismedaillen sind keine Freizeichen, sie können aber durch Verbindung mit Worten zu Warenzeichen werden. E . 7, 214. Die Schutzbehauptung des A., das von ihm benutzte Zeichen sei ein Freizeichen, hat das Gericht selbständig zu prüfen, wenn dies Zeichen mit dem angeblich verletzten, eingetragenen Zeichen verwechslungsfähig ist. E. 44, 192. Ist das Freizeichen eingetragen, so darf sich ein Dritter ebensowenig dieses, wie eines mit ihm im Sinne von § 20 verwechselbaren Zeichens bedienen. E. 48, 398. Den Einwand, das Freizeichen sei nicht eintragungsfähig gewesen, kann der Täter nicht erheben; denn über die Freizeicheneigenschaft entscheidet das Patentamt mit bindender Wirkung (vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 2). RGZ. 102, 357; R G . GA. 45, 433. 2) Ob ein Zeichen schutzfähig ist, hängt wesentlich von den Waren ab, für die es bestimmt ist. DPA. G R U R . 1953, 139. Uber Schutzfähigkeit einer aus fremdsprachigen Bestandteilen zusammengesetzten wissenschaftlichen Bezeichnung. R P A . J W . 63 (1934), 1877. Ein Wortzeichen ist eintragungsfähig, wenn es sich als Kennzeichen der betr. Ware längst durchgesetzt hat. R G . J W . 63 (1934), 2408. Nicht schutzfähig ist z. B . die Bezeichnung „Reichssuper" für ein Rundfunkgerät, RPA. J W . 64 (1935), 1366, „Chronolog" als Beschaffenheitsangabe für einen Zeitmesser, RPA. MuW. (1935), 78, „Unimeter" als Beschaffenheitsangabe für „elektrotechnische Meßgeräte". DPA. G R U R . 1953, 139; wohl aber die Wortbildung „Tastlicht" für elektrische Tisch- und Stehlampen, R P A . J W . 64 (1935), 1265. Zur Frage der Schutzfähigkeit von Zeichen, die aus dem Wort „ U l t r a " verbunden mit einem Warennamen bestehen. DPA. G R U R . 1953, 399. Längere Wortfolgen, insbesondere Verse, können nur dann als Warenzeichen eingetragen werden, wenn sie einen durch die Aufmachung oder den gedanklichen Inhalt herausgehobenen schutzfähigen Bestandteil aufweisen. DPA. G R U R . 1953, 496. 2a) Dem Grundsatz nach können auch Bildzeichen u. U. als Bestimmungsangaben gelten. B G H . LM. Nr. 1 zu § 4. 3) Bek. v. 15. 9. 1936 ( R G B l . I I S. 307) und v. 3. 6. 1937 ( R G B l . I I S. 169). 4) Verwendung der Darstellung regierender Personen beim Rasieren als Kennzeichnung für Rasierklingen ist Ärgernis erregend. RPA. J W . 65 (1936), 2110. „Holländer Ruhm** ist für Eier, Milch, Butter, Käse, Margarine, Speiseöle und Speisefette", die nicht aus Holland stammen, eine irreführende Angabe. DPA. G R U R . 1953, 140. Phantasiebezeichnungen für Weine, die geeignet sind, im Verkehr als Lage- oder Gemarkungsnamen aufgefaßt zu werden, sind als ersichtlich täuschend von der Eintragung in die Warenzeichenrolle ausgeschlossen. DPA. G R U R . 1953, 223; dagegen können Zeichen, die Angaben über die Zusammensetzung, Wirkung und Anwendungsweise der Ware enthalten, im Regelfalle nicht deshalb von der Eintragung ausgeschlossen werden. DPA. G R U R . 1953, 225. Wird das Wort „Pilsener" ohne einen „entlokalisierenden" Zusatz gebraucht und besitzt der Anmeldende an dieser GesBezeichnung

B III 10. Warenzeichengesetz. §§ 6—8 (Fuhrmann)

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§ 6. [Eintragung] (1) Verneint das Patentamt durch den Beschluß (§ 5 Abs. 6) die Übereinstimmung der Zeichen, so wird das neu angemeldete Zeichen eingetragen. (2) Stellt es die Übereinstimmung der Zeichen fest, so wird die Eintragung versagt. Sofern der Anmelder geltend machen will, daß ihm trotz der Feststellung des Patentamtes ein Anspruch auf die Eintragung zustehe, hat er den Anspruch im Wege der Klage gegen den Widersprechenden zur Anerkennung zu bringen. Die Eintragung auf Grund einer Entscheidung, die zu seinen Gunsten ergeht, wird unter dem Zeitpunkt der ursprünglichen Anmeldung bewirkt. (3) Wird nach der Bekanntmachung (§ 5 Abs. 2) die Anmeldung zurückgenommen oder wird die Eintragung versagt, so ist dies bekannt zu machen 1 ). 6a (nicht abgedruckt). § 71). [Eintragungsgebühr] Für jedes Zeichen ist vor der Eintragung eine Eintragungsgebühr nach dem Tarif und ein Druckkostenbeitrag zur Deckung der Kosten zu entrichten, die durch die vorgeschriebenen Veröffentlichungen (§ 3 Abs. 3) entstehen. Die Höhe des Beitrags wird nach Stufen berechnet, die der Bundesminister der Justiz durch Rechtsverordnung nach dem Umfang der Veröffentlichungen allgemein festsetzt. E r kann diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf den Präsidenten des Patentamts übertragen. Die Berechnung ist unanfechtbar. § 8 . [ Ü b e r t r a g b a r k e i t , Vererblichkeit] (1) Das durch die Anmeldung oder Eintragung eines Warenzeichens begründete Recht geht auf die Erben über und kann auf andere übertragen werden 1 ). Das Recht kann jedoch nur mit dem Geschäftsbetrieb oder dem Teil des Geschäftsbetriebs, zu dem das Warenzeichen gehört, auf einen anderen übergehen. Eine Vereinbarung, die eine andere Übertragung zum Gegenstand hat, ist unwirksam. Der Übergang wird auf Antrag des Rechtsnachfolgers in der Zeichenrolle vermerkt, wenn er dem Patentamt nachgewiesen 2 ) wird. Mit dem Antrag ist eine Gebühr nach dem Tarif zu zahlen; wird sie nicht gezahlt, so gilt der Antrag als nicht gestellt. (2) Solange der Ubergang in der Zeichenrolle nicht vermerkt ist, kann der Rechtsnachfolger sein Recht aus der Eintragung des Warenzeichens nicht geltend machen 8 ). (3) Verfügungen und Beschlüsse des Patentamts, die einer Zustellung an den Inhaber des Zeichens bedürfen, sind stets an den als Inhaber Eingetragenen zu richten. Ergibt sich, daß dieser verstorben ist, so kann das Patentamt nach seinem Ermessen die Zustellung als bewirkt ansehen oder zum Zwecke der Zustellung an die Erben deren Ermittlung veranlassen. einen langjährigen, redlich erworbenen Besitzstand in dem Teil des Bundesgebietes, die für einen Absatz von Püsener Bier in Betracht kommt, so steht ausnahmsweise die Bestimmung des § 4 II Z. 4 WZG. der Eintragung nicht entgegen. DPA. GRUR. 1953, 495. 5) In Verb, mit § 31 soll durch Ziff. 5 bereits jeder Versuch verhindert werden, Warenzeichen eintragen zu lassen, die sich notorisch an eine bekannte Marke mehr oder weniger, jedoch ohne vollständige Nachahmung, anlehnen. Kühnemann, D J . 1936, 858. 6) Eingefügt durch Art. 3 § 3 des Ges. v. 18. 7. 1953 (BGBl. I S. 615). Z u § 5: 1) Fassung nach dem Gesetz v. 8. 7. 1949 (Bl.WiG. S, 175). 2) Für international registrierte ausländische Marken erfolgt die Veröffentlichung — abweichend von § 5 Abs. 2 des Ges. — in dem in der VO. v. 6. 12. 1949 (RGBl. S. 33) bezeichneten internatl. Veröffentlichungsorgan. 3) Bei der Abgrenzung des Warengleichartigkeitsbereichs im Sinne des Warenzeichengesetzes hat sowohl das Ausmaß der Verkehrsgeltung wie der Grad der Verwechslungsfähigkeit der Vergleichszeichen außer Betracht zu bleiben. EinWarenzeichen, dessen warenzeichenmäßige Benutzung vom Inhaber eines ähnlichen im Verkehr durchgesetzten Firmenbildzeichens geduldet werden muß, darf nicht firmenmäßig benutzt werden, wenn dies zu einer Verwechslungsgefahr mit dem Firmenbildzeichen führt. BGH. NJW. 1956, 591. Teppiche und Polstermöbel sind nicht gleichartig im Sinne des Warenzeichengesetzes. BGH. WRP. 1958, 154. 4) Über Aufgebots- und Amtsprüfungsverfahren Storkebaum NJW. 1953, 324. Zu§ 6: 1) Eingefügt durch Ges. v. 8. 7. 1949 (WiGBl. S. 175). Zu§ 7: 1) Neufassung nach dem Ges. v. 18. 7. 1953 (BGBl. I S. 615) Art. 3 § 3. Zu § 8 : 1) Während im deutschen Recht früher das Warenzeichen nur mit dem ganzen Geschäftsbetriebe übertragen werden konnte, ist dies jetzt auch mit einem Teil des

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B I I I 10. Warenzeichengesetz. § 9, 10

§ 9. [Schutzdauer] (1) D e r S c h u t z des e i n g e t r a g e n e n Zeichens d a u e r t zehn J a h r e , die m i t d e m T a g beginnen, der auf die A n m e l d u n g folgt. (2) Die S c h u t z k a n n u m jeweils zehn J a h r e v e r l ä n g e r t w e r d e n . Die V e r l ä n g e r u n g wird d a d u r c h b e w i r k t , d a ß n a c h Ablauf v o n n e u n J a h r e n seit d e m T a g e der A n m e l d u n g oder, bei Zeichen, d e r e n S c h u t z d a u e r bereits v e r l ä n g e r t w o r d e n ist, seit d e r l e t z t e n V e r l ä n g e r u n g eine V e r l ä n g e r u n g s g e b ü h r u n d f ü r j e d e Klasse o d e r U n t e r klasse, f ü r die w e i t e r h i n S c h u t z b e g e h r t wird, eine K l a s s e n g e b ü h r n a c h d e m Tarif e n t r i c h t e t wird. § 2 Abs. 3 Satz 2 gilt e n t s p r e c h e n d . Die G e b ü h r e n sind bis z u m Ablauf zweier M o n a t e n a c h B e e n d i g u n g der S c h u t z d a u e r zu e n t r i c h t e n . N a c h dieser Zeit g i b t d a s P a t e n t a m t d e m Zeicheninhaber N a c h r i c h t , d a ß d a s Zeichen gelöscht wird, w e n n die G e b ü h r e n m i t d e m t a r i f m ä ß i g e n Zuschlag f ü r die V e r s p ä t u n g der Z a h l u n g n i c h t b i n n e n einem M o n a t n a c h Zustellung der N a c h r i c h t e n t r i c h t e t w e r d e n . (3) D a s P a t e n t a m t k a n n die A b s e n d u n g d e r N a c h r i c h t auf A n t r a g des Zeicheni n h a b e r s h i n a u s schieben, w e n n er nachweist, d a ß i h m die Z a h l u n g n a c h L a g e seiner Mittel zur Zeit n i c h t z u z u m u t e n ist. E s k a n n die H i n a u s s c h i e b u n g d a v o n a b h ä n g i g m a c h e n , d a ß i n n e r h a l b b e s t i m m t e r F r i s t e n Teilzahlungen geleistet w e r d e n . E r f o l g t eine Teilzahlung n i c h t f r i s t g e m ä ß , so b e n a c h r i c h t i g t d a s P a t e n t a m t d e n Zeicheninh a b e r , d a ß d a s Zeichen gelöscht wird, w e n n der R e s t b e t r a g der G e b ü h r e n u n d der n a c h i h m b e r e c h n e t e t a r i f m ä ß i g e Zuschlag n i c h t b i n n e n einem M o n a t n a c h Zustell u n g gezahlt w e r d e n . (4) I s t ein A n t r a g , die A b s e n d u n g der N a c h r i c h t hinauszuschieben, n i c h t gestellt worden, so k ö n n e n G e b ü h r e n u n d Zuschlag beim Nachweis, d a ß die Z a h l u n g n i c h t z u z u m u t e n ist, noch n a c h Zustellung der N a c h r i c h t g e s t u n d e t w e r d e n , w e n n dies b i n n e n vierzehn T a g e n n a c h Zustellung b e a n t r a g t u n d die bisherige S ä u m n i s g e n ü g e n d e n t s c h u l d i g t wird. Die S t u n d u n g k a n n a u c h u n t e r A u f e r l e g u n g v o n Teilz a h l u n g e n bewilligt w e r d e n . W i r d ein g e s t u n d e t e r B e t r a g n i c h t rechtzeitig e n t r i c h t e t , so wiederholt d a s P a t e n t a m t die N a c h r i c h t , wobei der g e s a m t e R e s t b e t r a g eingef o r d e r t wird. N a c h Zustellung der zweiten N a c h r i c h t ist eine weitere S t u n d u n g u n zulässig. (5) Die N a c h r i c h t , die auf A n t r a g hinausgeschoben w o r d e n ist (Absatz 3) oder die n a c h g e w ä h r t e r S t u n d u n g e r n e u t zu ergehen h a t (Absatz 4), m u ß s p ä t e s t e n s zwei J a h r e n a c h Fälligkeit der G e b ü h r e n a b g e s a n d t werden. Geleistete Teilzahlungen w e r d e n n i c h t e r s t a t t e t , w e n n d a s Zeichen wegen N i c h t z a h l u n g des R e s t b e t r a g s gelöscht wird.

§ 10. [Löschung] (1) Auf A n t r a g des I n h a b e r s wird d a s Zeichen jederzeit in der Rolle gelöscht. (2) Von A m t s wegen erfolgt die Löschung, 1. w e n n n a c h Ablauf der S c h u t z d a u e r die V e r l ä n g e r u n g des S c h u t z e s (§ 9) unterblieben ist; 2. w e n n die E i n t r a g u n g des Zeichens h ä t t e v e r s a g t w e r d e n m ü s s e n . W i r d v o n einem D r i t t e n a u s diesem G r u n d die L ö s c h u n g b e a n t r a g t , so ist gleichzeitig eine G e b ü h r n a c h d e m Tarif zu e n t r i c h t e n ; sie k a n n e r s t a t t e t o d e r d e m Zeicheni n h a b e r a u f e r l e g t w e r d e n , w e n n der A n t r a g f ü r b e r e c h t i g t b e f u n d e n wird. Bei N i c h t z a h l u n g d e r G e b ü h r gilt der A n t r a g als n i c h t gestellt. (3) Soll d a s Zeichen n a c h A b s a t z 2 N u m m e r 2 gelöscht werden, so gibt d a s P a t e n t a m t d e m I n h a b e r z u v o r N a c h r i c h t 1 ) . W i d e r s p r i c h t er i n n e r h a l b eines M o n a t s n a c h der Zustellung n i c h t , so erfolgt die L ö s c h u n g . W i d e r s p r i c h t er, so f a ß t d a s P a t e n t a m t B e s c h l u ß . I s t die L ö s c h u n g v o n einem D r i t t e n b e a n t r a g t , so gilt f ü r die d u r c h eine A n h ö r u n g o d e r eine B e w e i s a u f n a h m e v e r u r s a c h t e n K o s t e n § 5 A b s a t z 6 Sätze 2—4 2 ) e n t s p r e c h e n d . Geschäftsbetriebes möglich (Satz 2). Dabei kann es sich auch gerade um den im Inland gelegenen Teil eines in mehreren Ländern ansässigen Unternehmens handeln, Kühnemann, DJ. 1936, 858. Dem Erwerbe des Rechts steht nicht entgegen, daß sich die Bezeichnung der Firma in der Zeichenrolle mit der im Handelsregister nicht vollständig deckt. E. 41, 422. — Wegen der unlösbaren Verbundenheit des Zeichens mit dem bestimmten Geschäftsbetriebe kann nur der Rechte aus der Eintragung des Zeichens geltend machen, der zugleich damit Schutz des hinter dem Zeichen stehenden Unternehmens erstrebt. RG. JW. 64 (1935), 2274. Bei Verpachtung eines Geschäftsbetriebes kann nicht der Pächter, sondern nur der Betriebsinhaber das Zeichen aus eigenem Recht geltend machen. RG. MuW. 1937, 209. 2) Die Unterschrift des Berechtigten muß beglaubigt sein.

ß III 10. Warenzeichengesetz. §§ 11, 12 (Fuhrmann)

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§ 11. [Löschung auf Antrag Dritter] (1) Ein Dritter kann die Löschung eines Warenzeichens beantragen 1 ), 1. wenn das Zeichen für ihn auf Grund einer früheren Anmeldung für gleiche oder gleichartige Waren 2 ) in der Zeichenrolle eingetragen steht; 2. wenn der Geschäftsbetrieb, zu dem das Warenzeichen gehört, von dem Inhaber des Zeichens nicht mehr fortgesetzt wird 3 ); 3. wenn Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, daß der Inhalt des Warenzeichens den tatsächlichen Verhältnissen nicht entspricht und die Gefahr einer Täuschung begründet4). (2) Der Antrag auf Löschung ist durch Klage geltend zu machen und gegen den als Inhaber des Zeichens Eingetragenen oder seine Rechtsnachfolger zu richten. (3) Ist vor oder nach Erhebung der Klage das Warenzeichen auf einen anderen übergegangen, so ist die Entscheidung in der Sache selbst auch gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar. Für die Befugnis des Rechtsnachfolgers, in den Rechtsstreit einzutreten, gelten die Bestimmungen der §§ 66 bis 69 und 76 der Zivilprozeßordnung entsprechend. (4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 kann der Antrag auf Löschung zunächst beim Patentamt angebracht werden. Es gibt dem als Inhaber des Warenzeichens Eingetragenen davon Nachricht. Widerspricht er, so wird dem Antragsteller anheimgegeben, den Anspruch auf Löschung durch Klage zu verfolgen. § 12. [Verfahren] (1) Anmeldungen, Anträge auf Umschreibung, Widersprüche gegen die Löschung von Warenzeichen und Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand werden in dem für Patentangelegenheiten maßgebenden Verfahren erledigt. Die Vorschriften in § 43 Abs. 4 des Patentgesetzes vom 5. 5. 1936 (RGBl. I I S. 117) gelten für Warenzeichen nicht. (2) Im Patentamt werden gebildet: 1. Prüfungsstellen für die Prüfung der Warenzeichenanmeldungen und für die Beschlußfassung nach § 5 Abs. 1, 6 und 7, §§ 6 und 6a, 2. Warenzeichenabteilungen für Angelegenheiten, die nicht gesetzlich anderen Stellen zugewiesen sind, wie für Umschreibungen und Löschungen in der Zeichenrolle, 3. Beschwerdesenate für Warenzeichensachen. (3) Die Geschäfte der Prüfungsstelle nimmt ein rechtskundiges oder technisches Mitglied (Prüfer) wahr. (4) Die Warenzeichenabteilung ist bei Mitwirkung von mindestens drei Mitgliedern beschlußfähig. (5) Der Bundesminister der Justiz kann den Präsidenten des Patentamts ermächtigen, mit der Wahrnehmung einzelner den Prüfungsstellen oder den Warenzeichenabteilungen obliegender Geschäfte, die rechtlich keine Schwierigkeiten bieten, auch Beamte des gehobenen und des mittleren Dienstes zu betrauen; ausgeschlossen davon sind jedoch Eintragungen von Warenzeichen, Beschlüsse im Widerspruchsverfahren, Zurückweisungen aus Gründen, denen der Anmelder widersprochen hat, und Löschungen, die nicht vom Zeicheninhaber selbst beantragt sind. (6) Der Beschwerdesenat für Warenzeichensachen beschließt in der Besetzung mit drei Mitgliedern, von denen mindestens zwei rechtskundig sein müssen. (7) Der große Senat (§ 19 des Patentgesetzes) kann für Fragen, die lediglich das Warenzeichenwesen betreffen, ausschließlich aus rechtskundigen _Mitgliedern bestehen. 3) Es handelt sich hierbei nur um die Frage der formalen Legitimation. Nur die Ausübung, nicht die Entstehung des Rechts ist an die Eintragung geknüpft. E. 58, 349. Der Rechtsnachfolger kann Strafantrag stellen, wenn das Recht durch Vertrag auf ihn übergegangen ist. E. 34, 34. Zu § 10: 1) Solange das Zeichen nicht gelöscht ist, kann der Inhaber seine Rechte geltend machen, z. B. einen Strafantrag stellen, auch wenn er das Geschäft schon aufgegeben hat. E. 23, 348. 2) Fassung nach Ges. v. 8. 7. 1949 (WiGBl. S. 175). Zu § 11: 1) Vgl. § 15 Abs. 2 und Anm. 3 zu § 15. 2) Keine Gleichartigkeit zweier gleichlautender Warenzeichen liegt z. B. vor, wenn sich das eine nur auf Fahrräder, Kinderwagen und Motorräder, das andere sich nur auf ausgesprochene Luxus-(Sport-)Kraftfahrzeuge bezieht. Braunschweig GRUR. 1953, 539. 56

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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B I I I 10. Warenzeichengesetz. §§ 13—15

§ 13. [Rechtsmittel]

Gegen den Beschluß, durch den ein Antrag zurückgewiesen wird, kann der Antragsteller, und gegen den Beschluß, durch den entgegen dem Widerspruch die Löschung angeordnet wird, der Inhaber des Zeichens innerhalb eines Monats nach der Zustellung Beschwerde einlegen. Die Vorschriften im § 34 des Patentgesetzes gelten entsprechend.

§ 14. [Gutachten des Patentamtes]

(1) Das P a t e n t a m t ist verpflichtet, auf Ersuchen der Gerichte oder der Staatsanwaltschaften über Fragen, die eingetragene Warenzeichen betreffen, Gutachten abzugeben, wenn in dem Verfahren voneinander abweichende Gutachten mehrerer Sachverständiger vorliegen. (2) I m übrigen ist das P a t e n t a m t nicht befugt, ohne Genehmigung des Bundesministers der Justiz außerhalb seines gesetzlichen Geschäftskreises Beschlüsse zu fassen oder Gutachten abzugeben.

§ 15. [Wirkung der Eintragung]

(1) Die Eintragung eines Warenzeichens h a t die Wirkung, daß allein seinem Inhaber das R e c h t zusteht 1 ), Waren der angemeldeten Art oder ihre Verpackung oder Umhüllung mit dem Warenzeichen zu versehen, die so bezeichneten Waren in Verkehr zu setzen 2 ) sowie auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen das Zeichen anzubringen. (2) Wird das Zeichen gelöscht, so können R e c h t e aus der Eintragung für die Zeit nicht mehr geltend gemacht werden, in der bereits ein Rechtsgrund für die Löschung vorgelegen h a t 8 ) . 3) Der Geschäftsbetrieb muß endgültig aufgehört haben. Vgl. RG. 30, 1. Bei teilweiser Einstellung des Betriebes kann Teillöschung erfolgen. Pinzger und Heinemann S. 162. Persönliche Einwendungen, insbesondere der Arglist, nicht zulässig; die Popularklage des § 9 Ziff. 2 kann auch nicht vertraglich ausgeschlossen werden. RG. J W . 64 (1935), 1770. 4) In der Regel besteht die 'inhaltl. Unrichtigkeit des Zeichens in einer wahrheitswidrig günstigen Behauptung über eine Ware. BGH N J W 57, 464; „Inhalt" des Warenz. kann aber auch die Gütevorstellung sein, die der Verkehr mit dem Erzeugnis verbindet BGH N J W 58,1726. Zu § 15: 1) Die Eintragung ist das entscheidende Moment. Die Anmeldung hat nur eine Bedeutung für die Priorität. Dem Strafrichter steht nicht das Recht zu, die Rechtmäßigkeit der Eintragung eines Warenzeichens nachzuprüfen (vgl. §§ 10, 11). RG. Recht 11, 849 und E. 42, 88. Die warenzeichenmäßige Benutzung des Abbüdes eines bekannten historischen Bauwerks, das weithin als Wahrzeichen eines Landes oder einer Stadt gilt und für die ortsansässigen Unternehmer die Bedeutung einer Herkunftsbezeichnung hat, kann nicht für einen Unternehmer monopolisiert werden. Der Schutzbereich beschränkt sich deshalb auf die Auffassung und Form, in der es eingetragen ist. BGH. NJW. 1954, 1565. Durch die Eintragung wird nur ein rechtlich geschützter Anspruch auf den Gebrauch des Warenzeichens in der eingetragenen Gestalt, nicht auf den einzelner, willkürlich einem zusammengesetzten Zeichen entnommener Bestandteile gewährt. E. 34, 169. Durch mißbräuchliche Benutzung eines für den Täter eingetragenen Wortzeichens kann ein fremdes Warenzeichen verletzt werden. E. 48, 146. — Das eingetragene Warenzeichen darf zu unlauterem Wettbewerb nicht benutzt werden. E. 49, 242. Ein älteres Zeichenrecht wird auch dann verletzt, wenn das zur Verwechslung geeignete jüngere Zeichen zwar nicht auf der Ware oder deren Umhüllung, wohl aber auf Ankündigungen, Rechnungen oder sonstigen Geschäftspapieren verwendet wird. RG. MuW. 1935, 56. Durch eine Beschreibung, die der in schwarzweiß gehaltenen Darstellung eines Warenzeichens beigegeben ist, kann dessen Schutzumfang auf eine bestimmte Farbe rechtswirksam beschränkt werden. BGH. NJW. 1957, 1557; abweichend von RGZ. 141, 110. Ein Eingriff in den Rechtskreis des Inhabers eines Warenzeichens kann auch dadurch erfolgen, daß ein kennzeichnender Bestandteü des Zeichens in eine fremde Unternehmensbezeichnung aufgenommen wird. BGH. JZ. 1957, 479. B e i s p i e l e : Verwechslungsfähig sind „Opal" und „Ekopal". BGH. MDR. 1959, 633. Die Zeitschriftentitel „Elektrotechnik" und „Deutsche Elektrotechnik". BGH. MDR. 1959, 548. Dagegen wird durch die Wortfolge „Retten Sie Ihre Haare 1" das nur im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs aufzufassende Warenzeichen „Auxol rettet Ihr Haar" nicht verletzt. LG. Frankfurt NJW. 1959, 889. Benutzt der Inhaber eines Vorratszeichens (vgl. Anm. 3 zu § 1) dieses viele Jahre hindurch nicht, so liegt ihm die Darlegungs- u. Beweispflicht dafür ob, daß er im Hinblick auf Art und Größe seines Betriebes, Art u. Umfang seines Vorratszeichen usw. noch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung des Vorratszeichens besitzt. Der Umstand, daß der Inhaber eines Vorratszeichens dieses laufend gegen kollidierende Anmeldungen oder Eintragungen

B I I I 10. Warenzeichengesetz. §§ 16—18 (Fuhrmann)

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§ 16. [Beschränkte Zeichenwirkung] D u r c h die E i n t r a g u n g eines W a r e n z e i c h e n s w i r d n i e m a n d g e h i n d e r t , seinen N a m e n , seine F i r m a 1 ) , seine W o h n u n g sowie A n g a b e n ü b e r A r t , Zeit u n d O r t d e r H e r s t e l l u n g , ü b e r die B e s c h a f f e n h e i t 2 ) , ü b e r die B e s t i m m u n g , ü b e r Preis-, M e n g e n o d e r G e w i c h t s v e r h ä l t n i s s e v o n W a r e n , sei es a u c h in a b g e k ü r z t e r G e s t a l t , auf W a r e n , auf i h r e r V e r p a c k u n g o d e r U m h ü l l u n g a n z u b r i n g e n u n d d e r a r t i g e A n g a b e n i m Ges c h ä f t s v e r k e h r zu g e b r a u c h e n , s o f e r n d e r G e b r a u c h n i c h t w a r e n z e i c h e n m ä ß i g erfolgt 3 ).

§ 17. [Verbandszeichen] (1) R e c h t s f ä h i g e V e r b ä n d e , die gewerbliche Z w e c k e v e r f o l g e n , k ö n n e n , a u c h w e n n sie k e i n e n auf H e r s t e l l u n g o d e r V e r t r i e b v o n W a r e n g e r i c h t e t e n G e s c h ä f t s b e t r i e b h a b e n , W a r e n z e i c h e n a n m e l d e n , die in d e n G e s c h ä f t s b e t r i e b e n i h r e r Mitglieder z u r K e n n z e i c h n u n g d e r W a r e n d i e n e n sollen ( V e r b a n d s z e i c h e n ) 1 ) . (2) D i e j u r i s t i s c h e n P e r s o n e n des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s s t e h e n d e n b e z e i c h n e t e n V e r b ä n d e n gleich. (3) F ü r die V e r b a n d s z e i c h e n g e l t e n die V o r s c h r i f t e n ü b e r W a r e n z e i c h e n , soweit n i c h t in d e n §§ 17 bis 23 a n d e r s b e s t i m m t ist.

§ 18. [Zeichensatzung] D e r A n m e l d u n g des V e r b a n d s z e i c h e n s m u ß eine Z e i c h e n s a t z u n g b e i g e f ü g t sein, d i e ü b e r N a m e n , Sitz, Z w e c k u n d V e r t r e t u n g d e s V e r b a n d e s , ü b e r d e n K r e i s d e r z u r B e n u t z u n g des Zeichens B e r e c h t i g t e n , die B e d i n g u n g e n d e r B e n u t z u n g u n d die R e c h t e u n d P f l i c h t e n d e r B e t e i l i g t e n i m F a l l e d e r V e r l e t z u n g des Zeichens A u s k u n f t g i b t . S p ä t e r e Ä n d e r u n g e n sind d e m P a t e n t a m t m i t z u t e i l e n . D i e E i n s i c h t in die S a t z u n g s t e h t j e d e r m a n n frei. verteidigt hat, genügt nicht für den Nachweis eines schutzwürdigen Interesses an der Aufrechterhaltung des Zeichens. BGH. N J W . 1957, 462. 2) Inverkehrsetzen = Inverkehrbringen und Feilhalten i. S. des § 24. 3) Der Einwand des A., ihm stehe ein Anspruch auf Löschung des Zeichens zu, ist im Strafverfahren nur in der Form zu berücksichtigen, daß das Verfahren ausgesetzt wird. E. 46, 22. Erfolgt die Löschung, so wird das Strafverfahren eingestellt, nach Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgt Freispruch. Ist bereits rechtskräftig verurteilt, so kommt Wiederaufnahme des Verfahrens in Betracht. Die Löschung muß der Sachlage entsprechen, eine aus Versehen erfolgte Löschung hat die hier gedachte Rechtswirkung nicht. RGZ. 20, 167. Z u § 16: 1) Auch bloße Geschäftsbeziehungen, sofern sie redlich erworben und eingebürgert sind. Köln GRUR. 1935, 35. 2) Eine Beschaffenheitsangabe kann u. U. die Funktion eines Herkunftshinweises erhalten und damit warenzeichenmäßig benutzt werden. BGH. LM. Nr. 1 zu § 16. 3) Die in § 16 bezeichneten Angaben sind also gegenüber einem eingetragenen Warenzeichen nur zulässig, wenn der unbefangene Durchschnittskunde deutlich erkennt, daß nur diese Angaben beabsichtigt sind; sie sind unzulässig, wenn sie so gebraucht werden, daß das Durchschnittspublikum annimmt, es handle sich um eine Kennzeichnung, eine zur Unterscheidung von gleichen oder gleichartigen Waren anderer Herkunft auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betriebe hinzuweisen. E. 57, 354. Zulässig ist beim Feilhalten von Ersatzteilen die Bezugnahme auf fremde Warenzeichen, wenn sie zur Kennzeichnung des Verwendungszwecks unbedingt erforderlich ist und nicht zu einem Irrtum über die Herkunft führen kann. Hamburg GRUR. 1955, 46. Nicht erlaubt ist, z. B. der zeichenmäßige, schlagwortartige Gebrauch einer mit dem Warenzeichen verwechslungsfähigen Herstellungsangabe. RG. MuW. 1934, 322; ebensowenig darf der Namensträger seinen Namen auf Waren in einer Zusammensetzung anbringen, die als Ganzes lediglich das geschützte Warenzeichen nachahmt. RG. GA. 58, 193. Der Schutz des § 16 steht dem nicht zu, der zur Bezeichnung seiner Waren den Namen eines anderen mit dessen Erlaubnis benutzt. E. 49, 311. Abkürzungen, die auf den Namen oder die Firma eines bestimmten Rechtssubjekts in einer nach der allgemeinen Auffassung des Lebens und des Verkehrs verständlichen Weise hindeuten, deren charakteristische und auch nach der rechtlichen Würdigung wesentliche Merkmale zum Ausdruck bringen, sind dagegen zulässig. E. 32, 397. Zu § 17: 1) Ein an sich schutzunfähiger Bestandteil eines Verbandszeichens h a t Unterscheidungskraft als Herkunftshinweis erlangt, wenn er innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf einen bestehenden Geschäftsbetrieb oder auf bestehende, untereinander in irgendeiner Form zugehörende Geschäftsbetriebe gilt. BGH. N J W . 1957, 463. Ein an sich schutzunfähiger Bestandteil eines Verbandszeichens h a t Unterscheidungskraft als Herkunftshinweis »6»

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B I I I 10. Warenzeichengesetz. §§ 19—24

§ 19. [Einrichtung der Verbandszeichenrolle] Über die Einrichtung der Rolle für die Verbandszeichen bestimmt der Präsident, des Patentamts 1 ).

§ 20. [Unübertragbarkeit] Das durch die Anmeldung oder Eintragung des Verbandszeichens begründete Recht kann als solches nicht auf einen anderen übertragen werden.

§ 21. [Löschung] (1) Ein Dritter kann unbeschadet der Vorschriften im § 11 Nummer 1 und 3 die Löschung des Verbandszeichens beantragen, 1. wenn der Verband, für den das Zeichen eingetragen ist, nicht mehr besteht, 2. wenn der Verband duldet, daß das Zeichen in einer den allgemeinen Verbandszwecken oder der Zeichensatzung widersprechenden Weise benutzt wird. Als eine solche mißbräuchliche Benutzung ist es anzusehen, wenn die Überlassung der Benutzung des Zeichens an andere zu einer Irreführung des Verkehrs Anlaß gibt. (2) F ü r die Fälle der Nummer 1 gilt § 11 Abs. 4.

§ 22. [Schadensersatz] Der Anspruch des Verbandes auf Entschädigung wegen unbefugter Benutzung des Verbandszeichens (§ 24) umfaßt auch den Schaden, der einem Mitglied erwächst.

§ 23. [Ausländische Zeichen] Die Vorschriften über Verbandszeichen gelten für ausländische Zeichen nur dann, wenn nach einer Bekanntmachung im Bundesgesetzblatt die Gegenseitigkeit verbürgt ist 1 ).

§ 24. [Unbefugte Benutzung] (1) Wer im geschäftlichen Verkehr 1 ) Waren 1 3 ) oder ihre Verpackung oder Umhüllung 2 ), oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen mit dem Namen 3 ) oder der Firma eines anderen oder mit einem nach diesem Gesetz geschützten Warenzeichen 1 ) widerrechtlich 43 ) versieht 6 ), oder wer derart widerrechtlich gekennzeichnete Waren in Verkehr bringt 6 ) oder feilhält'), kann von dem Verletzten auf Unterlassung in Anspruch genommen werden 7a ). (2) Wer die Handlung vorsätzlich 8 ) oder fahrlässig 8 ®) vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. (3) Ist die Handlung vorsätzlich 8 ) begangen worden, so wird der Täter mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft"). erlangt, wenn er innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb oder auf bestimmte, untereinander in irgendeiner Form zusammengehörende Geschäftsbetriebe gilt. BGH. NJW. 1956, 1595. Zu § 19: 1) S. Erlaß v. 1. 10. 1949 im Bundesanzeiger Nr. 7 v. 8. 10. 1949. Zu § 23: 1) Für die Verbandsstaaten (vgl. Anm. * vor § 1) ist § 23 bedeutungslos. Zu § 24: 1) Vgl. Anm. 1 zu § 1 UWG. — B I I I 6 —. la) Vgl. Anm. 1 zu § 2 UWG. Ein Gegenstand verliert seine Eigenschaft als Ware nicht schon dadurch, daß er mit einer anderen Ware löslich oder unlöslich verbunden wird. E. 42, 185. Strafbar ist auch, wer eine nicht aus dem geschützten Betriebe stammende Ware in der Meinung, sie stamme von dort, mit dem Zeichen dieses Betriebes versieht. Erk. v. 18. 4. 1910, Stenglein, Nebengesetze Anm. 2. 2) Verpackung oder Umhüllung ist alles, was die Ware, gleichviel zu welchem Zweck, umgibt oder zusammenhält. E. 36, 87. Der Begriff ist weit zufassen. Dahin gehören nicht nur Flaschen, Büchsen, Schachteln, Papier, Gläser, E. 21,214; 36,87, sondernauch z. B. bei Benzin ein Tankschrank, der die unter die Erde führende Zapfleitung umschließt. RGZ. 124, 277. 3) Der Schutz des Namens umfaßt jeden Namensgebrauch, mag es sich um gleichartige Waren handeln oder nicht. KG. Recht 34 Nr. 382. Er reicht aber nur soweit, als die Gefahr der Verwechslung mit einer anderen Ware besteht, deren Beziehung zur Person des Namensträgers durch die rechtmäßig erfolgte Aufschrift des Namens gekennzeichnet ist. Eine solche Gefahr ist da ausgeschlossen, wo der Name eines anderen nur dazu verwandt wird, um die

B I I I 10. Warenzeichengesetz. § 24 (Fuhrmann)

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Art der Herstellung auszudrücken, z. B. „Hemden nach dem System Lahmann." E. 29, 331. Es werden nicht nur die Namen von Erzeugern oder Handeltreibenden geschützt. E. 29, 363. Auch die Verwendung eines einzelnen der Firma eines anderen entnommenen Wortes ist strafbar. E. 40, 395. Nicht der abstrakte Name, d. h. der bloße Gleichklang, sondern nur der mit Gefahr einer Täuschung verbundene Hinweis des Namens auf einen „anderen", der aber immer nur als bestehendes Rechtssubjekt gedacht werden kann, begründet den Schutz des Gesetzes und dieses kann dadurch ausgeschlossen sein, daß der Name durch Handelsgebrauch zu einer Gattungs- oder Qualitätsbezeichnung geworden ist (Mampesche Tropfen). E. 30, 91. Auch in der Verwendung eines Ortsnamens zur Warenbezeichnung kann ein strafbarer Eingriff in das Namensrecht der Ortsgemeinde gefunden werden. E. 31, 289. 4) Geschützt wird das Zeichen so, wie es eingetragen ist, nicht einzelne Teile für sich, es sei denn, daß es sich um charakteristische, beherrschende Bestandteile handelt. RGZ. 155, 115. Ein solcher Bestandteil kann auch unter Umständen die Farbe sein. E. 33, 90. 4a) W i d e r r e c h t l i c h handelt, wer kein Recht hat, die Ware zwecks Inverkehrbringen mit dem Zeichen usw. zu versehen. Kein Verschulden erforderlich. Busse Anm. 7 zu § 24. Die Widerrechtlichkeit entfällt, wenn der Zeicheninhaber der Verwendung des Zeichens durch Dritte zustimmt. Das ist z. B. nicht der Fall, wenn das* Zeichen gestattungswidrig zur Kennzeichnung anderer, wenn auch vom gleichen Fabrikanten herrührender Ware verwendet wird. RG. DJZ. 1906, 711, oder wenn die Erlaubnis (z. B. wegen dauernder Verweigerung der vereinbarten Lizenzgebühr) erloschen ist. RG. GA. 62, 479. Rechtswidrig handelt auch, wer ohne Erlaubnis echte Ware mit dem Zeichen des Berechtigten versieht (z. B. der Händler die ihm ohne Zeichen gelieferte Ware des Herstellers. E. 34, 119; RGZ. 124, 275) oder das unleserlich gewordene Zeichen erneuert (nachstempelt), OLG. Hamburg J R . 1951, 88, oder nach Vornahme von (nicht unbelanglosen) Veränderungen der Ware das Zeichen beläßt oder von neuem anbringt. E. 30, 95; RG. GA. 46, 26; RGZ. 103, 359; 161, 39. Das Verbot bezieht sich auch auf den Vertrieb der Waren im Auslande. RG. DJZ. 12 (1907), 360. Bei Vorratszeichen vgl. Anm. 1 zu § 15. Wer als Gärtner Blumen, deren Sortennamen der Züchter hat warenzeichenmäßig schützen lassen, vermehrt und in seinem Gewächshaus bei den von ihm bezogenen Stecklingen Schilder mit den geschützten Sortenbezeichnungen so anbringt, daß die Kunden sie wahrnehmen, hält widerrechtlich gekennzeichnetejWaren feil. Braunschweig GRUR. 1955, 45. 5) V e r s e h e n ist jede räumliche Verbindung des Zeichens usw. mit der Ware, Verpackung oder Umhüllung. E. 41, 78; RGZ. 149, 347. Ein „Versehen" liegt z. B. auch vor, wenn der Täter eigene Ware in ein mit einem fremden Warenzeichen versehenes Behältnis einfüllt, um den Anschein echter Ware zu erwecken. RGZ. 124, 76, z. B. Weinbrand in eine mit „Asbach Uralt" etikettierte Flasche. KG. HRR. 1930,363; dagegen „versieht" nicht der Verkäufer, der seine eigene Ware auf Verlangen des Käufers in das von diesem mitgebrachte, mit fremdem Warenzeichen versehene Gefäß einfüllt, falls er mit Mißbrauch nicht zu rechnen braucht. E. 43, 87. Es „versieht" auch, wer in einem Laden Gegenstände ohne Warenzeichen so neben Gegenständen mit fremden Warenzeichen ausstellt, daß der Eindruck entsteht, sie gehörten zusammen. RG. GA. 46, 195. Kein Versehen ist die bloß mündliche Bezeichnung der Ware mit dem geschütztem Wort. RG. GA. 46, 319. 6) Inverkehrbringen ist jede Handlung, die darauf gerichtet ist, die Ware Dritten zuzuführen. Inverkehrbringen liegt bei Waren, die für das Ausland bestimmt sind, schon in dem Absenden an den inländischen Grenzort, auch wenn sie unter Zollverschluß stehen. RG. GA.49, 270. Ein Transitverkehr durch das Gebiet der Bundesrepublik stellt jedoch auch dann kein „Inverkehrbringen" dar, wenn die auf dem Landweg in den Freihafen (Hamburg) beförderte Ware durch einen Spediteur nach Abschluß eines Seefrachtvertrages auf ein SchifE verfrachtet wird. BGH. NJW. 1957, 910; Hamburg MDR. 1955, 425. Ein Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn jemand ein von ihm bearbeitetes Musikstück unter dem Namen eines anderen herausgibt. E. 39, 93. Das widerrechtliche Bezeichnen und das Inverkehrbringen bilden, wenn sie von derselben Person vorgenommen werden, nur eine Handlung, doch kann das erstere unter Umständen nicht strafbar sein, wohl aber das letztere, wenn z. B. der Täter glaubte, von einem nicht geschützten Zeichen Gebrauch zu machen, er aber, obwohl er erfährt, daß er im Irrtum gewesen, die Waren doch in Verkehr bringt. E. 20, 112. Vgl. auch E. 24, 97; E. 36, 199. Mehrfaches Inverkehrbringen kann in fortgesetzter Handlung, aber auch in Tatmehrheit begangen sein. E. 5, 106. 7) Vgl. Anm. 6 zu § 184 StGB. Feilhalten kann auch in der Ankündigung des Verkaufs durch die Zeitungen gefunden werden. E. 29, 353. 7 a) Die Wiederholungsgefahr für den Unterlassungsanspruch fällt fort, wenn der Beklagte sich zu Protokoll des Gerichts unter Übernahme einer Vertragsstrafe zu der verlangten Unterlassung verpflichtet. Es ist dabei nicht erforderlich, daß der Beklagte einräumt, bisher rechtswidrig gehandelt zu haben. Hamm GRUR. 1954, 407.

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B I I I 10. Warenzeichengesetz. § 25

§ 25 1 ). [Ausstattungsschutz] (1) Wer im geschäftlichen Verkehr Waren oder ihre Verpackung oder Umhüllung, oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen widerrechtlich 2 ) mit einer Ausstattung 3 ) versieht, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen gleicher oder gleichartiger Waren eines anderen gilt 4 ), oder wer derart widerrechtlich gekennzeichnete Waren in Verkehr bringt oder feilhält, kann von dem anderen auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. (2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. (3) Ist die Handlung vorsätzlich begangen worden, so wird der Täter mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu drei Monaten bestraft. 8) dolus eventualis genügt. Der Täter muß wissen, daß er ohne Befugnis Waren mit einer bestimmten Kennzeichnung in den Verkehr bringt oder feilhält und damit ein fremdes Kennzeichnungsmittel benutzt. Er muß insbesondere auch gewußt haben, daß das von ihm angebrachte Zeichen dem geschützten Zeichen so täuschend ähnlich war, daß im Verkehr für das Durchschnittspublikum die Gefahr einer Verwechslung der beiden Zeichen bestand. Absicht der Schädigung, Täuschung oder Bereicherung ist nicht erforderlich, E. 29, 312; 42, 137; RG. JW. 63 (1934), 765. Ein Irrtum im Sinne des § 59 StGB., der dem Täter zugute kommt, liegt vor, wenn angenommen wird, der Name sei ein Gemeingut aller, wie z. B. der einer geschichtlichen Persönlichkeit, oder der Berechtigte habe die Benutzung des Zeichens gestattet. E. 29, 353. Ein Irrtum über die Bedeutung des Warenzeichens ist Verbotsirrtum. 8 a) Wer neue Warenkennzeichen benutzt, handelt in der Regel fahrlässig, wenn er sich nicht bei dem Patentamt erkundigt, ob gleiche oder verwechslungsfähige Zeichen für andere eingetragen sind. Eine Auskunft des Patentamts, daß das betr. Wortzeichen früher als Freizeichen festgestellt worden sei, macht Ermittlungen in der Zeichenrolle nicht entbehrlich. BGH. NJW. 1957, 343. 9) Ein Antrag ist nicht erforderlich. Ein Straffestsetzungsbeschluß aus § 890 ZPO. steht der Bestrafung selbstverständlich nicht entgegen. Naumburg HRR. 1932 Nr. 1189. Tateinheit mit § 263 StGB, ist möglich, E. 48, 148. Urkundenfälschung wird durch die Kennzeichnung allein nicht begangen. E. 36, 15, BGH. E. 2, 371, jedoch durch Anbringen einer Kontrollnummer. E. 76, 186. — Wegen Strafbarkeit eines Gütezeichens siehe Anm. 2 zu § 1. Vgl. noch § 374 Abs. 1 Nr. 8 StPO. Zu § 25: 1) Während § 24 Warenzeichen, Namen und Firma schützt, wird hier der Schutz auch auf andere Kennzeichnungen der Ware ausgedehnt, welche in dem beteiligten Verkehr in Gebrauch sind, um bestimmte Waren ihrer Beschaffenheit oder ihrem Ursprünge nach zu bezeichnen. Eine Verletzung des § 25 kann mit der des § 24 in Tateinheit zusammentreffen. E. 48, 149; auch mit der des § 263 StGB. DRZ. 21 (1929) Nr. 870. 2) Über den Begriff ,,widerrechtlich" vgl. Anm. 4a zu § 24. — Es genügt das Bewußtsein, daß die widerrechtlich verwendete Ausstattung im Publikum den Irrtum erregen könnte, daß die verkauften Waren aus der Produktions- oder Verkaufsstätte des anderen herrühren. Die Absicht, über die Beschaffenheit der verkauften Waren zu täuschen, ist nicht erforderlich. Es genügt, daß die Täuschungsmöglichkeit lediglich für die Zeit des Feilhaltens angenommen wird und es ist belanglos, wenn bei der Veräußerung selbst die Kunden über den wahren Sachverhalt aufgeklärt werden. Vgl. E. 42, 137. Desgleichen ist es belanglos, wenn auf der fremden Warenausstattung die eigene Firma des Täters darin deutlich hervorgehoben ist. E. 48, 143. 3) Ausstattung ist die eigenartige Erscheinungsform (die äußere Aufmachung), in der ein Betrieb seine Ware in den Verkehr bringt, um sie von gleichen oder gleichartigen Waren anderen Ursprungs zu unterscheiden. RG. GRUR. 1937, 311; 1943, 429. Die Ausstattung kann sich auf derWare selbst, ihrer Verpackung oder Umhüllung befinden, sich aber auch auf die Werbemittel beziehen. Die Ausstattung der Ware selbst tritt im allgemeinen als äußere (schmückende) Zutat zu den Bestandteilen der Ware hinzu; doch kann auch eine besondere Gestaltung der Ware (Kugelform der Seife) Ausstattung sein. Ausstattungsschutz gilt grundsätzlich nur für einen Betrieb innerhalb desselben Wirtschaftsgebietes. Er wird in seinem Bestände nicht berührt, wenn der Geschäftsinhaber den Betrieb für den er Ausstattungsschutz erworben hat, auf einen anderen überträgt und dieser die Ausstattung weiterführt. Dies gilt auch, wenn Warenzeichen, die der Ausstattung inhaltsgleich sind, nicht mitübertragen werden. BGH. NJW. 1955, 380. Keine Ausstattung ist eine Ausgestaltung, die durch die der Ware eigentümliche Funktion technisch bedingt ist. HM. BGH. NJW. 54, 390, selbst wenn es sich nicht um eine zur Erreichung des Gebrauchszwecks unbedingt nötige, sondern eine nur förderliche Aufmachung handelt. RGZ. 69, 31. Auch bei Gebrauchsgegenständen (hier Vasen) ist die Form-

B I I I 10. Warenzeichengesetz. §§ 26—28 (Fuhrmann)

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§ 26. [Falsche Angaben] (1) Wer im geschäftlichen Verkehr vorsätzlich oder fahrlässig Waren oder ihre Verpackung oder Umhüllung mit einer falschen Angabe über den Ursprung 1 ), die Beschaffenheit 2 ) oder den Wert 3 ) der Waren versieht 4 ), die geeignet ist, einen Irrtum 6 ) zu erregen, oder wer vorsätzlich die so bezeichneten Waren in Verkehr bringt oder feilhält oder die irreführende Angabe auf Ankündigungen, Geschäftspapieren oder dergleichen anbringt, wird mit Geldstrafe und Haft oder mit einer von beiden Strafen bestraft, soweit er nicht nach anderen Bestimmungen eine schwerere Strafe verwirkt hat. (2) Als falsche Angaben über den Ursprung im Sinne der vorstehenden Vorschrift sind Bezeichnungen nicht anzusehen, die zwar einen geographischen Namen enthalten oder von ihm abgeleitet sind, in Verbindung mit der Ware jedoch ihre ursprüngliche Bedeutung verloren haben und im geschäftlichen Verkehr ausschließlich als Warenname oder Beschaffenheitsangabe dienen"). § 27. [Mißbrauch amtlicher Zeichen] Wer unbefugt die im § 4 Abs. 2 Nr. 2 und 3 bezeichneten Wappen, Flaggen, Hoheitszeichen oder amtlichen Prüf- und Gewährzeichen zur Bezeichnung von Waren benutzt, wird mit Geldstrafe bis zu 150 Deutsche Mark oder mit Haft bestraft 1 ), soweit er nicht nach anderen Bestimmungen eine schwerere Strafe verwirkt hat. § 2 8 * ) . [Ausländische W a r e n ] Ausländische Waren 1 ), die widerrechtlich mit einer deutschen Firma und Ortsbezeichnung oder mit einer auf Grund dieses Gesetzes geschützten Warenbezeichnung versehen sind, müssen bei ihrem Eingang 2 ) in den Geltungsbereich dieses Gesetzes zur Einfuhr oder Durchfuhr auf Antrag 3 ) des Verletzten gegen Sicherheitsleistung beschlagnahmt und eingezogen werden. Die Beschlagnahme wird von den Zollbehörden vorgenommen, die Einziehung durch Strafbescheid der Zollbehörden festgesetzt 4 ). gebung nicht ausstattungsschutzfähig, wenn sie nach der Verkehrsauffassung die Ware in ihrem charakteristischen Wesensgehalt erst entstehen läßt und nicht nur als bes. Aufmachung einer auch ohne diese Formgebung handelbaren Ware gewertet wird. BGH. NJW. 59, 882. Beispiele für Ausstattung: eine eigenartig gestaltete FJasche, die bestimmte Farbe einer Packung; auf Preislisten angebrachte Worte E. 35, 180; oder Buchstaben E. 38, 435. Zeitungstitel E. 40, 343; RG. GRUR. 1936, 130; bei Nährbier BGH. NJW. 1959, 2256. Ausstattungsbesitz und Zeichenrecht stehen sich in ihren rechtlichen Wirkungen gleich. RG. MuW. 1935, 26. 4) Beteiligte Verkehrskreise sind nicht die Mitbewerber, sondern die Abnehmer der betreffenden Ware, also je nachdem die Fabrikanten, Händler oder Endverbraucher. RGZ. 155, 126 und zwar mindestens ein beachtlicher Teil der Gesamtzahl. RGZ. 167, 171. Ihre Ansicht ergibt die Verkehrsauffassung, die allein über die Kennzeichnungskraft der Aufmachung und die Verwechslungsfähigkeit einer Verletzungshandlung entscheidet. BGH. NJW. 54, 390. Ein einmal durch Verkehrsgeltung erlangter Ausstattungsbesitz wird nur dadurch erhalten, daß Ausstattungsbesitzer stets um Aufrechterhaltung der Verkehrsgeltung bemüht bleibt. RG. v. 9. 10. 1934, Mitt. 1934, 317. Der Ausstattungsschutz haftet nicht an der Firma, sondern an dem Geschäftsbetrieb als solchem. E. 43, 170. Für die Frage, ob eine Bezeichnung als eine der Umgangssprache entnommene Tätigkeitsangabe der Kennzeichnungskraft eines Hinweises auf die Warenherkunft entbehrt, können die auf allen Lebensgebieten gebräuchlichen Wortbüdungen benutzten Bezeichnungen herangezogen werden. BGH. NJW. 1956, 1595. Z u § 26: 1) Ursprung = geographische Herkunft (Herstellungs- oder Vertriebsort), nicht auch Herkunft von einer bestimmten Person (Firma). E. 30, 410; 31, 1; 43, 285; bei falschen Firmenherkunftsangaben kommen nur § 24 WZG. und die Vorschriften des UWG. in Betracht. RG. GA. 46, 110 (Str.). 2) Vgl. Anm. 4 zu § 3 UWG. — B III 6 —. Auf unrichtige Angaben über die Herstellungsart der Waren bezieht sich § 26 — im Gegensatz zu § 4 UWG. — nicht. E. 31, 1. Im gewerbs mäßigen Verkehr mit Wein dürfen geographische Bezeichnungen nur zur Kennzeichnung der Herkunft verwendet werden. Weingesetz v. 25. 7. 1930 (RGBl. I S. 350), § 6 (B VII 2). Bezüglich Wein und Kognak siehe § 18 des Weingesetzes und Anm. 4 zu § 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (B III 6). 3) Maßgebend ist allein der Handelswert. E. 28, 371. 4) Vgl. Anm. 5 zu § 24. Die Fahrlässigkeit kann sich auf die Falschheit der Angaben, die Irreführungseignung, aber auch auf das „Versehen" beziehen. 5) Bei den Abnehmern. 6) Vgl. Anm. 5 zu § 3 UWG. und § 5 UWG. — B III 6 —.

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B I I I 10. Warenzeichengesetz. §§ 29, 30

§ 29. [Buße] (1) S t a t t j e d e r a u s d i e s e m Gesetz e n t s p r i n g e n d e n E n t s c h ä d i g u n g k a n n auf V e r l a n g e n des G e s c h ä d i g t e n n e b e n d e r S t r a f e auf eine a n i h n zu e r l e g e n d e B u ß e 1 ) e r k a n n t w e r d e n . F ü r die B u ß e h a f t e n die d a z u V e r u r t e i l t e n als G e s a m t s c h u l d n e r 2 ) . (2) E i n e e r k a n n t e B u ß e s c h l i e ß t die G e l t e n d m a c h u n g eines w e i t e r e n E n t schädigungsanspruchs aus3).

§ 30. [Beseitigung widerrechtlicher Kennzeichnung. Urteilsbekanntmachung] (1) B e i einer V e r u r t e i l u n g 1 ) auf G r u n d d e r § § 2 4 bis 27 b e s t i m m t d a s G e r i c h t , d a ß die w i d e r r e c h t l i c h e K e n n z e i c h n u n g d e r i m Besitz 2 ) des V e r u r t e i l t e n b e f i n d l i c h e n G e g e n s t ä n d e b e s e i t i g t oder, w e n n dies n i c h t m ö g l i c h ist, d i e G e g e n s t ä n d e v e r n i c h t e t werden. (2) B e i einer V e r u r t e i l u n g i m S t r a f v e r f a h r e n ist in d e n F ä l l e n d e r § § 2 4 u n d 25 d e m V e r l e t z t e n 3 ) die B e f u g n i s z u z u s p r e c h e n , die V e r u r t e i l u n g auf K o s t e n d e s V e r u r t e i l t e n ö f f e n t l i c h b e k a n n t z u m a c h e n , w e n n er ein b e r e c h t i g t e s I n t e r e s s e d a r a n d a r t u t . U m f a n g u n d A r t d e r B e k a n n t m a c h u n g w e r d e n i m U r t e i l b e s t i m m t . Die B e f u g nis erlischt, w e n n die E n t s c h e i d u n g n i c h t b i n n e n drei M o n a t e n n a c h E i n t r i t t d e r Rechtskraft bekanntgemacht wird. Z u § 27: 1) Fahrlässigkeit genügt. § 27 ist lex specialis gegen über §360 Abs. 1 Nr. 7 StGB. Z u § 2 8 : *) Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist eng begrenzt. Sie findet nur Anwendung, wenn sich aus Staatsverträgen nichts anderes ergibt. BGH. GRUR. 1955, 342. In Betracht kommen hier a) Pariser Verbandsübereinkunft v. 20. 3. 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentum in der Haager Fassung v. 6.11. 1926 und der Londoner Fassung v. 2. 6. 1934. (Text: Baumbach-Hefermehl S. 1053 b) Madrider Abkommen v. 14. 4. 1891, betr. die Unterdrückung falscher Herkunftsangaben auf Waren, in der Haager Fassung v. 6. 11. 1925 und der Londoner Fassung v. 2. 7. 1934 (Text: Baumbach-Hefermehl S. 1094). c) Besondere Staatsverträge abgedruckt bei Baumbach-Hefermehl S. 1132. § 2 des Gesetzes über den Beitritt des Reichs zu dem Madrider Abkommen v. 21. 3. 1925 (RGBl. I I S. 115) bestimmt: „(1) Waren, die an sich selbst oder auf ihrer Aufmachung oder ihrer äußeren Verpackung irgend welcheWarenzeichen (Marken) Namen, Aufschriften oder sonstige Zeichen tragen, die unmittelbar oder mittelbar falsche Angaben über Ursprung, Gattung, Art oder charakteristische Eigenschaften dieser Waren darstellen, unterliegen bei ihrer Einfuhr oder Ausfuhr der Beschlagnahme zum Zwecke der Beseitigung der unrichtigen Angaben. (2) Die Beschlagnahme erfolgt durch die Zollbehörde, diese ordnet auch die zur Beseitigung der falschen Angaben erforderlichen Maßnahmen an. Wird den Anordnungen der Zollbehörde nicht entsprochen, oder ist die Beseitigung untunlich, so setzt die Zollbehörde durch Strafbescheid die Einziehung der Ware f e s t . " 1) Ausländisch ist jede Ware, die aus dem Ausland zur Ein- oder Durchfuhr in das Gebiet der Bundesrepublik gelangt. 2) D. h. beim Eintreffen bei der deutschen Zollstelle, mag diese außer- oder innerhalb der Grenzen liegen. E. 18, 262. 3) Der Antrag ist kein Strafantrag i. S. des § 61 StGB. 4) §§ 421 ff. RAbgO. Z u § 2 9 : 1) Das Gericht muß auf Verlangen auf eine Buße erkennen, wenn kein Hindernis entgegensteht. Die Unsicherheit der Schätzung des Schadensbetrages ist kein Hindernis. E. 17, 190. Die Grundlagen der Buße sind von Amts wegen zu ermitteln. Der Zeicheninhaber hat auch als Nebenkläger keine Beweislast. E. 60, 12. Dem einzelnen Gesellschafter darf eine Buße in Höhe des ganzen einer OHG. entstandenen Schadens zugesprochen werden. E. 52, 81. Vgl. im übrigen die Anm. 3 u. 4 zu § 188 StGB. 2) Die Zuerkennung einer Gesamtbuße unter Solidarhaft der verschiedenen Täter ist bei einer Mehrheit selbständiger Verletzungen ausgeschlossen. E. 33, 13. Soweit ein und derselbe schädigende Erfolg in Frage steht, kann auf Buße nur durch Zusprechen einer einzigen Summe Geldes erkannt werden. E. 37, 400. Auch gegen die Gehilfen kann auf Buße erkannt werden. E. 38, 194. 3) Vgl. Anm. 4 zu § 188 StGB. Z u § 30: 1) Auch durch Strafbefehl oder amtsrichterl. Strafverfügung (§§ 407,413 StPO.).

B I I I 10. Warenzeichengesetz. § 31 (Fuhrmann)

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§ 31. [Verwechslungsgefahr] Die Anwendung der Bestimmungen dieses Gesetzes wird weder durch Verschiedenheit der Zeichenform (Bild- und Wortzeichen) noch durch sonstige Abweichungen ausgeschlossen, mit denen Zeichen, Wappen, Namen, Firmen und andere Kennzeichnungen von Waren wiedergegeben werden, sofern trotz dieser Abweichungen die Gefahr einer Verwechslung im Verkehr vorliegt 1 ) 2 ). 2) Der Besitz muß zur Zeit der Vollstreckung vorhanden sein. E. 37, 139. Vollstreckung ¡n den Nachlaß ist zulässig (Str.), da es sich nicht um eine Nebenstrafe, sondern eine polizeiliche Sicherungsmaßnahme handelt. E. 61, 364. 3) Verletzter ist nicht ein Verein, der berechtigt ist, Strafantrag wegen der Verletzung der Warenzeichen seiner Mitglieder zu stellen. RG. Recht 16 Nr. 164. Vgl. im übrigen Anm. 2 zu § 23 UWG — B I I I 6 —. Zu § 31: 1) Verwechslungsgefahr i. S. des §31 liegt vor, wenn im Verkehr die Gefahr = die entfernte Möglichkeit, R G J W . 61 (1932), 1853) besteht, daß eine Ware durch ihre Bezeichnung einem anderen Unternehmen zugeschrieben wird als dem, aus dem sie herstammt. Das ist der Fall a) wenn bei gleichartigen Waren das verwendete Zeichen einem geschützten Zeichen so angenähert wird, daß im Verkehr die Auffassung entsteht, es handle sich um dasselbe Zeichen oder es stamme die Ware aus demselben Unternehmen (Verwechslungsgefahr im engeren Sinn, vgl. RG. MuW. 1931, 514; RG. GRUR. 1944, 82), b) wenn auf Grund einer nur entfernten Ähnlichkeit zweier Zeichen der Anschein erweckt wird, es bestehe zwischen den Waren ein innerer Zusammenhang (es handle sich um verschiedene Sorten von Waren des gleichen Betriebes) RG. MuW. 1940, 226; 1941, 175) oder es beständen bei Verschiedenartigkeit der Waren Beziehungen zwischen dem Unternehmen mit dem verletzten Zeichen und dem, aus dem die Ware stammt, kraft deren ersterer Einfluß auf Herstellung und Vertrieb der Ware habe. RG. MuW. 1931, 517 (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn). Für die Frage, ob Verwechslungsgefahr besteht, ist der G e s a m t e i n d r u c k maßgebend, den das Zeichen im Verkehr macht, d. h. auf die Kreise, an die die Ware sich wendet, also z.B. bei Gegenständen des allgemeinen Bedarfs auf das kaufende Durchschnittspublikum. RG. GRUR. 1934, 363. Und zwar ist im allgemeinen (Ausnahmen z. B., wenn nur Fachkreise angesprochen werden oder es sich um besonders wertvolle Gegenstände handelt) auszugehen von dem Eindruck auf einen f l ü c h t i g e n Durchschnittsleser oder -hörer, der die verwechslungsfähigen Zeichen in der Regel nicht nebeneinander wahrnimmt, der vielmehr aus seiner Erinnerung schöpft. RG. MuR. 1931, 98. Im Gedächtnis aber haftet das Wesentliche, das Eigentümliche und Charakteristische der Zeichen, so daß die Prüfung der Verwechslungsfähigkeit sich auf das insoweit Übereinstimmende, nicht auf die Abweichungen des verletzenden Zeichens in Einzelheiten zu erstrecken hat. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von Warenzeichen für Arzneimittel kommt es, auch wenn diese rezept- oder apothekenpflichtig sind, nicht nur auf die Auffassung der Ärzte und Apotheker, sondern auch auf die des kaufenden Publikums an. Ob sich die Werbung nur an Ärzte und Apotheker richtet, ist ohne Belang. BGH. NJW. 1955, 543. Zu unterscheiden ist zwischen starken und schwachen Zeichen. Stark ist ein Zeichen mit charakteristischer und einprägsamer Eigenart (z. B. „Odol" oder „Persil"); je stärker ihre Unterscheidungskraft ist, um so erheblicher müssen die Abweichungen sein, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Bei schwachen Zeichen, d. h. bei Zeichen mit gewöhnlicher oder gar geringerUnterscheidungskraft (z.B. einemStern oder einer Krone) entfällt dieVerwechslungsfähigkeit schon bei geringeren Abweichungen, wenn diese geeignet sind, dem Verkehr Aufschluß über die Herkunft der Ware zu geben. Ein Zeichen kann durch das Bild, den Klang oder den Sinn unterscheidend wirken; Verwechslungsfähigkeit i. S. des § 31 ist begründet, wenn auch nur nach einer dieser drei Richtungen hin eine Verwechslungsgefahr besteht. RGZ. 104, 315. Beispiele: Hohner und Honos; Sieger und Singer; Mitropa und Gastropa (Klangwirkung); Negergarn und Mohrengarn, E.34, 313; Zeus- und Jupiter (SinnWirkung). „Neue Berliner Illustrierte" und „Berliner Illustrierte Zeitung", BGH. NJW. 1956,1920; ,sun" und „Sonne" BGH. 1955,1555. Bei Mischzeichen (Verbindung von Wort und Bild) ist im allgemeinen für den Gesamteindruck das Wort ausschlaggebend. RG. GUR. 1938,434. Ein Zeichen, dem ein über die bloße Bildwirkung hinausgehender Gedanke innewohnt, kann Motivschutz genießen (z. B. eine zu einem menschl. Kopf ausgestattete Kaffeekanne. RG. J W . 1936, 872. Bei einem lediglich in schwarzweiß eingetragenen Bildzeichen wird Verwechslungsgefahr auch dadurch begründet, daß ein anderer es farbig gebraucht. RGZ. 69, 372; 141, 110. OLG. Hamburg H R R . 1929 Nr. 1553. Wörtliche Zusätze zu einem Zeichen, wie „Ersatz", „System", „nach...." schließen regelmäßig die Verwechslungsgefahr nicht aus, es sei denn, daß die fremde Herkunft unzweideutig erkennbar gemacht wird. RGZ. 34, 1102. Infolge der Zunahme von Zeichen aus den Anfangsbuchstaben von Firmennamen ist bei solchen Zeichen auch auf verhältnismäßig geringe Unterschiede zu achten. RPA. GRUR. 1935, 49. Auch wenn Warenzeichen, die nur in einzelnen Silben übereinstimmen, wegen ihrer im

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B I I I 10. Warenzeichengesetz. §§ 32—34

§ 32 1 ). Gerichtsstand] (1) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte eines von ihnen als Gericht für Warenzeichenstreitsachen zu bestimmen. Es ist neben den Landgerichten, deren Bezirke ihm zugeteilt werden, für alle Klagen zuständig, durch die ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird. Die Landesregierungen können diese Ermächtigungen auf die Landesjustiz Verwaltungen übertragen. (2) Ein bei einem anderen Landgericht anhängiger Rechtsstreit ist auf Antrag des^Beklagten an das Gericht für Warenzeichenstreitsachen zu verweisen. Der Antrag ist nur vor der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zulässig. Er kann auch von einem Rechtsanwalt gestellt werden, der bei dem Gericht für Warenzeichenstreitsachen zugelassen ist. Die Entscheidung ist unanfechtbar und für das Gericht bindend. (3) Vor dem Gericht für Warenzeichenstreitsachen können sich die Parteien auch durch Rechtsanwälte vertreten lassen, die bei dem sonst zuständigen Landgericht zugelassen sind. Das entsprechende gilt für die Vertretung vor dem Berufungsgericht. (4) Die Mehrkosten, die einer Partei durch eine Verweisung nach Absatz 2 oder dadurch erwachsen, daß sie sich nach Absatz 3 durch einen nicht beim Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten läßt, sind nicht zu erstatten. (5) Von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Warenzeichenstreitsache entstehen, sind die Gebühren bis zur Höhe einer Gebühr nach § 9 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte und außerdem die notwendigen Auslagen des Patentanwalts zu erstatten 2 ). § 33. [Gerichtsstand bei unlauterem Wettbewerb] Ansprüche, welche die in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse betreffen und auf die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909 (RGBl. S. 499) gegründet werden, brauchen nicht im Gerichtsstand des § 24 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb geltend gemacht zu werden. § 34 1 ). [Ausländische Waren] Wenn deutsche Waren im Ausland bei der Einfuhr oder Durchfuhr der Verpflichtung unterliegen, eine Bezeichnung zu tragen, die ihre deutsche Herkunft erkennen läßt, oder wenn sie bei der Zollabfertigung in bezug auf Warenbezeichnungen ungünstiger als die Waren anderer Länder behandelt werden, so kann der Bundesminister der Finanzen den fremden Waren bei ihrem Eingang in das Bundesgebiet zur Einfuhr oder Durchfuhr eine entsprechende Auflage machen und anordnen, daß sie bei Zuwiderhandlung beschlagnahmt und eingezogen werden. Die Beschlagnahme wird von den Zollbehörden vorgenommen, die Einziehung durch Strafbescheid der Zollbehörden festgesetzt. übrigen unterschiede Gestaltung im Verkehr nicht verwechselt werden, kann dieÜbereinstimmug in einzelnen Silben zu einer Irreführung des Verkehrs über die Herkunftsstätte und damit zu einer Verwechslungsgefahr im Rechtssinn führen. BGH. N J W . 1957, 142. Verwechslungsgefahr kann aber ausgeschlossen sein, wenn das Wortzeichen zwar eine ähnliche Klangwirkung hat, jedoch lediglich eine Qualitätsangabe enthält (wie „ E s ist erreicht" und „Unerreichbar"). E . 33, 307. Ob eine Verwechslung tatsächlich stattgefunden hat, ist bedeutungslos. RG. GRUR. 1940, 161. Der zeichenmäßige Ähnlichkeitsbereich, in den unter dem Gesichtspunkt einer „Verwässerung" nicht eingedrungen werden darf, ist in der Regel enger zu ziehen als bei Prüfung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 31 WZG., der gleichartige Waren voraussetzt. BGH. N J W . 1956, 591. 2) Zum Vorsatz genügt das Bewußtsein (das billigende Inkaufnehmen) der Verwechslungsgefahr. Hat der Täter irrigerweise eine Verwechslungsgefahr für ausgeschlossen erachtet, so liegt ein tatsächlicher Irrtum vor; hat er geglaubt, infolge der von ihm bewirkten Abweichungen werde das Gericht eine Verwechslungsgefahr nicht annehmen, so hat er sich in einem Verbotsirrtum befunden. Vgl. RG. Recht 15 Nr. 271. Zu § 32: 1) Fassung nach Art. 3 § 3 des Ges. v. 18. 8. 1953 (BGBl. I S. 615). 2) Der im ordentlichen Warenzeichenrechtsstreit neben dem Prozeßbevollmächtigten tätig werdende Patentanwalt kann in aller Regel von seinem Auftraggeber die gleichen Ge-

B I I I 10. Warenzeichengesetz. §§ 35, 36 (Fuhrmann)

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§ 35. [Ausländer] (1) W e r weder deutscher Staatsangehöriger ist noch im I n l a n d eine Niederlassung besitzt, h a t auf den S c h u t z dieses Gesetzes nur Anspruch, wenn in dem S t a a t , in dem sich eine Niederlassung befindet, nach einer B e k a n n t m a c h u n g im Bundesgesetzblatt deutsche Warenbezeichnungen in demselben U m f a n g wie inländische zum gesetzlichen Schutz zugelassen werden 1 ). (2) D e r Anmelder oder Zeicheninhaber, der im I n l a n d keine Niederlassung h a t , k a n n den Anspruch auf S c h u t z eines Warenzeichens und das durch die E i n t r a g u n g begründete R e c h t nur geltend machen, wenn er im Inland einen P a t e n t a n w a l t oder einen R e c h t s a n w a l t als V e r t r e t e r 2 ) bestellt h a t . Dieser ist im p a t e n t a m t l i c h e n Verfahren und in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die das Zeichen betreffen, zur V e r t r e t u n g befugt 3 ). F ü r Klagen gegen den Zeicheninhaber ist das Gericht zuständig, in dessen B e z i r k der V e r t r e t e r seinen Geschäftsraum h a t ; fehlt ein Geschäftsraum, so ist der O r t maßgebend, wo der V e r t r e t e r seinen Wohnsitz, und in E r m a n g e lung eines solchen der Ort, wo das P a t e n t a m t seinen Sitz h a t . (3) W e r ein ausländisches Warenzeichen anmeldet, h a t d a m i t den Nachweis zu verbinden, daß er in dem S t a a t e , in dem sich seine Niederlassung befindet, für dieses Zeichen den Markenschutz nachgesucht und erhalten h a t 4 ) . D e r Nachweis ist nicht erforderlich, wenn nach einer B e k a n n t m a c h u n g im Bundesgesetzblatt deutsche Warenzeichen in dem anderen S t a a t ohne einen Nachweis dieser A r t eingetragen werden 5 ). Die E i n t r a g u n g ist nur zulässig, wenn das Zeichen den Anforderungen dieses Gesetzes entspricht, soweit nicht S t a a t s v e r t r ä g e anders b e s t i m m e n . §36i) D e r Bundesminister der J u s t i z regelt die E i n r i c h t u n g und den Geschäftsgang des P a t e n t a m t s und b e s t i m m t durch Rechtsverordnung die F o r m des Verfahrens einschließlich des Zustellungswesens sowie die E r h e b u n g von Verwaltungsgebühren. bühren fordern wie der Rechtsanwalt. Im Verhältnis zu dem allgemeinen Grundsatz des § 91 ZPO. enthält der Absatz 5 eine Sonderregelung. Nürnberg GRUR. 1954, 179. In Warenzeichenprozessen sind die Kosten eines Patentanwalts erstattungsfähig, ohne daß im Einzelfall die Notwendigkeit der Beiziehung des Patentanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zu prüfen ist. Hamburg GRUR. 1957, 147; Stuttgart NJW. 1956, 1206. Zu § 3 4 : 1) S. Anm. zu § 28. Zu § 3 5 : 1) Abs. 1 gilt nicht für Angehörige solcher Staaten, die dem Pariser Unionsvertrage (Anm. * vor § 1) beigetreten oder mit denen Sonderverträge geschlossen worden sind. Durch Gesetz v. 12. 7. 1922 (RGBl. II S. 669) ist das Deutsche Reich dem Madrider Abkommen v. 14. 4. 1891 betr. die internationale Registrierung von Fabrik- und Handelsmarken beigetreten. Durch die Registrierung erlangen die im Heimatlande geschützten Marken den Schutz in allen Verbandsländern. Sie erfolgt bei dem internationalen Büro in Bern durch Vermittlung der Behörde des Heimatlandes, in Deutschland des Patentamts. Zu dem Gesetz ist ergangen die VO. v. 9. 11. 1922 (RGBl. I I S. 778), in den Westzonen i. d. F. der VO. v. 6. 12. 1949 (BGBl. S. 33). Die vorgenannten Vorschriften sind abgedr. bei Baumbach-Hefermehl S. 687 ff. 2) Die Vertretungsmacht bezieht sich nur auf das für den Ausländer eingetragene Warenzeichen. R G . D J Z . 17 (1912) 635. 3) Nicht zur materiellrechtlichen Verfügung und nicht zur Erhebung der Privatklage (§ 374 Abs. 1 Nr. 8 StPO.) und zur Stellung von Straf- und Bußanträgen, Busse, Komm. Anm. 14 zu § 35 S. 404. Die Vorschrift gilt für Deutsche und Ausländer, auch für Verbandsangehörige. RGZ. 60, 217; sie betrifft nur Warenzeichen, nicht Ausstattungen oder andere geschäftl. Bezeichnungen, RG. D J Z . 1912, 635, „Inland": s. Anm. 2 zu § 3 StGB. 4) Was für ausländ. Warenzeichen gilt, gilt auch für sonstige ausländ. Warenbezeichnungen wie Firma usw., da nicht in Deutschland geschützt sein kann, was im Land der Niederlassung schutzunfähig ist. RGZ. 85, 37; E . 35, 323 (anders für den Ausstattungsschutz: E . 38, 135). Ist das Zeichen eingetragen worden, ohne daß Heimatschutz bestand, so ist es gem. § 10 Abs. 2 Nr. 2 zu löschen. Dagegen ist ein späteres Erlöschen des Heimatschutzes nach erfolgter Eintragung bedeutungslos. 5) Vgl. die Zusammenstellung bei Baumbach-Hefermehl 4 G. Zu § 3 6 : 1) Fassung nach Ges. v. 18. 7. 1953 (BGBl. I S. 615) Art. 3 § 3.

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B III 11. Gesetz über den Verkehr mit Edelmetallen. §§ 1—5

B III 11. Gesetz über den Verkehr mit Edelmetallen, Edelsteinen und Perlen Vom 29. Juni 1926 (RGBl. I S. 321)*) § 1. [Erwerb von Jugendlichen. Begriffsbestimmungen] (1) Es ist verboten, Edelmetalle, edelmetallhaltige Legierungen und Rückstände hiervon, die Gemenge und Verbindungen von Edelmetallabfällen mit Stoffen anderer Art, Edelsteine, Halbedelsteine, Perlen sowie Gegenstände 1 ) aus den genannten Stoffen, auch in Verbindung mit anderen Stoffen, von Personen, die das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, zu erwerben 2 ). (2) Edelmetalle im Sinne dieses Gesetzes sind Gold, Silber, Platin und Platinmetalle. Edelsteine und Halbedelsteine im Sinne dieses Gesetzes sind die im Juwelenhandel als Edelsteine oder Halbedelsteine handelsüblich bezeichneten, natürlichen oder synthetischen Schmuckstücke, Perlen im Sinne dieses Gesetzes sind die echten, einschließlich der gezüchteten Perlen, und die sogenannten Japanperlen. § 2. [Verbotene Arten des Erwerbens und Feilbietens]*) § 3. [Strafvorschriften] (1) Mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer vorsätzlich den Vorschriften des § 1 zuwiderhandelt. 1 ) 2 (2) Bei Fahrlässigkeit ) tritt Gefängnis bis zu einem Jahre und Geldstrafe oder eine dieser Strafen ein. (3) Neben der Strafe kann auf Einziehung der Gegenstände 3 ), auf die sich die strafbare Handlung bezieht, erkannt werden, ohne Unterschied, ob sie dem Täter oder einem Teilnehmer gehören oder nicht 4 ). § 4. [Metalldiebstahl] Wer einen Diebstahl an einem Gegenstand aus 1Edelmetall begeht, der zum öffentlichen Nutzen dient oder öffentlich aufgestellt ist ), wird wegen schweren Diebstahls (§ 243 des Strafgesetzbuchs) bestraft. § 5. [Fahrlässige Hehlerei] Wer gewerbsmäßig mit den im § 1 bezeichneten Gegenständen Handel treibt oder gewerbsmäßig 1 ) Edelmetalle und edelmetallhaltige Legierungen und Rückstände hiervon schmilzt, probiert oder scheidet oder aus den Gemengen und Verbindungen von Edelmetallabfällen mit Stoffen anderer Art Edelmetalle wiedergewinnt und beim Betrieb 2 ) eines derartigen Gewerbes einen der im § 1 bezeichneten Gegenstände, von dem er aus Fahrlässigkeit nicht erkannt hat, daß er mittels einer strafbaren Handlung erlangt ist, verheimlicht, ankauft, zum Pfände nimmt oder sonst an sich bringt oder zu seinem Absatz bei anderen mitwirkt 3 ), wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. Z u B III 1 1 : *) Mit Änderung durch Artikel X des Gesetzes v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Hierzu ist ergangen Pr. HME. v. 10. 8. 1926 und 19. 9. 1926 (HMBl. S. 207). S c h r i f t t u m : Stenglein Nebenges. Erg. Bd. S. 1. .Er&s-Nebenges. M 52, Roiher-Sieg, Metallgesetze, Verlag Vahlen. Z u § 1: 1) Z. B. außer Kurs gesetzte Goldmünzen. 2) Über Erwerben vgl. Anm. 4 zu § 1 Unedl. Met.-Ges. unter B III 12. Hier ist ein gewerbsmäßiges Handeln nicht erforderlich. E s genügt der gelegentliche Erwerb. Z u § 2:*) Aufgehoben durch Art. I X des Ges. v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Z u § 3: 1) Abs. 1 i. d. F. von Art. I X des Ges. v. 5. 2 . 1 9 6 0 BGBl I 61 . 2) Fahrlässig handelt z. B., wer infolge mangelnder Sorgfalt die Eigenschaft des eingeschmolzenen Gegenstandes nicht erkennt oder das Einschmelzen durch Angestellte nicht hindert. RG. JR. 1926 Nr. 222. Fahrlässigkeit kann auch in der Unterlassung von Erkundigungen über den Vorerwerb liegen, wenn Bedenken über die Rechtmäßigkeit des Vorerwerbs bestehen. Erk. v. 11. 10. 1926, Olshausen S. 1353 Anm. 28. 3) Hierzu gehören nicht Umhüllungen (Etuis, Futterale, Kassetten). A. M. Rother-Sieg, Anm. 5 zu § 3. Über die Verwertung siehe § 77 StrafvollstreckungsO., abgedruckt unter D 3. 4) Vgl. Anm. 7 zu § 4 0 StGB.

B I I I 12. Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen. § 1 (Fuhrmann)

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B III 12. Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen Vom 23. Juli 1926 (RGBl. I S. 415)») § 1.

[Erlaubnispfllcht]

(1) Wer im Inland Altmetall 1 ), Metallbruch oder altes Metallgerät ohne besonderen Kunst- oder Altertumswert aus unedlen Metallen8) oder unedle Metalle in 3 rohem oder ungeschmolzenem Zustand zur4 gewerblichen Weiterveräußerung ) auch 5 nach Be- oder Verarbeitung erwerben will ), bedarf der Erlaubnis ). Wenn der Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter6) ausgeübt werden soll, so bedarf auch der Stellvertreter der Erlaubnis. (2) Die oberste Landesbehörde kann bestimmen, ob und inwieweit der Betrieb von Schmelzereien7) und Gießereien, in denen unedle Metalle verarbeitet werden, der Erlaubnis bedarf oder sonstigen Beschränkungen im Rahmen dieses Gesetzes unterworfen werden soll. (3) Für den Betrieb von Eisen-, Stahl- und Tempergießereien, Hochöfen-, Stahl- und Puddelwerken bedarf es der Erlaubnis und der Bescheinigung nach § 11 nicht. (4) Händler, die die Gegenstände im kleinen erwerben, um sie als Metall weiterzuveräußern, dürfen das Einschmelzen nicht betreiben noch Einrichtungen unterhalten, die ein Einschmelzen der erworbenen Gegenstände ermöglichen. (5) Unedle Metalle im Sinne dieses Gesetzes sind alle Metalle8) und Metalllegierungen einschließlich Eisen und Stahl und deren Legierungen, mit Ausnahme von Gold, Silber, Platin, der Platinmetalle und der Legierungen der genannten 9 Metalle. Ausgenommen sind ferner Eisen- und Stahlschrott ), Eisengußbruch10) 11 und12 alle anderen Arten von Eisenund Stahlabfällen ) einschließlich der verzinnten ) und verzinkten Abfälle 13 ) 14 ). Z u § 4 : 1) Siehe Anm. 1—3 zu § 17 unter B I I I 12. Der Ansicht von Rother-Sieg Anm. 2 zu § 4, daß der überwiegende Teil des Gegenstandes aus Edelmetall i. S. des § 1 hergestellt sein muß, ist nicht beizutreten. Zu § 5 : 1 ) Nicht im Rahmen irgendeines Gewerbebetriebes, vielmehr muß dieser in der Hauptsache auf das Schmelzen usw. gerichtet sein. Hamburg GA. 69, 199. Hierbei handelt es sich nur um gewerbsmäßige Händler. 2) Vgl. Anm. 2 zu § 18 unter B I I I 12. 3) Vgl. Anm. 6 bis 9 zu § 259 StGB. Zu B III 12: *) Geändert durch Gesetz v. 31. 3. und 21. 12. 1928 (RGBl. I S. 14, 412), v. 28. 6. 1929 (RGBl. I S. 121) und v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61) Art. X. Die Erlaubnispflicht (§ 1) ist in der amerik. Zone nicht durch die Gewerbefreiheitsdirektive der amerik. Mil. Reg. beseitigt. Hess. VGH. DÖV. 1954, 282. S c h r i f t t u m : Stenglein Nebenges. Erg.-Band S. 3; Gerland J W . 1925, 626. Henkel D J . 1935, 1736. Siewert J R . 1952, 428;Erbs Nebenges. M 53; Rother-Sieg, Metallgesetze, Verlag Vahlen. Zu § 1 : 1 ) Neue Metalle (Rollen Kupferdraht) fallen hierunter, wenn sie als Altmaterial zum Preise für Altmetall an einen Altmetallhändler veräußert werden. KG. v. 5.9.1951 — 1 Ss. 163/51, wenn der Erwerber es im Rahmen seines Altmetallhandels als Altmetall a u f k a u f t und als solches an einen Großhändler weiterverkaufen will. Braunschweig NdsRpfl. 1954, 90. Der Ankauf von alten Kraftfahrzeug- und Elektromotoren zwecks Weiterveräußerung nach Zerlegung unterliegt der Erlaubnispflicht nur dann, wenn die Motore nicht als Eisen- oder Stahlschrott, sondern wegen ihres überwiegenden Gehalts an unedlem Metall als Altmetall anzusehen sind. OLG. Braunschweig NdsRpfl. 1953, 111. Der Erwerb neuwertigen Metalls fällt unter das Gesetz, wenn der Erwerber es im Rahmen seines Altmetallhandels als Altmetall aufkauft und als solches an einen Großhändler weiterverkaufen will. Braunschweig. NdsRpfl. 1954, 90. 2) S. Abs. 5. 3) Gewerbl. Weiterveräußerung = Weiterveräußerung (durch Verkauf oder Tausch) zur Erzielung von Gewinn im Rahmen eines Gewerbebetriebes. OLG. H a m m Rpfl. 1949, 612; Oldenburg MDR. 1952, 313. Die Weiterveräußerung mit Gewinn muß bereits der Zweck des Erwerbs gewesen sein. Reine Privaterwerbungen fallen nicht hierunter, selbst wenn sie von Gewerbetreibenden vorgenommen werden. Der Begriff Gewerbe ist i. S. der GewO. und nicht i.S. des § 260 StGB, auszulegen BGH. GA. 1956, 349; N J W . 1956, 390. Auch ein nur gelegentlicher Erwerb von Buntmetall zum Weiterverkauf im Rahmen eines andersartigen Gewerbe-

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B I I I 12. Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen. §§ 2—5 § § 2 — 4 (nicht abgedruckt) Betreffen die Behandlung der Erlaubnis für den Klein- und Großhandel.

§ 5. Erwerb von Minderjährigen] E s ist verboten 1 ), Gegenstände der im § 1 bezeichneten Art von Minderjährigen 2 ) zu erwerben 3 ). betriebes (Schrotthandel und Fuhrunternehmen) kann zur „gewerblichen" Weiterveräußerung erfolgen. KG. J R . 1954, 191. 4) Erwerben ist die Erlangung der tatsächlichen oder rechtlichen Verfügungsgewalt. Braunschweig N J W . 1952, 157, z. B. als Verkaufskommissionär. BayObL. N J W . 1953, 156. Ein auf wiederholten Ankauf gerichteter Wille ist erforderlich. Breslau J R . 1926 Nr. 2103. Doch genügt ein gelegentlicher Erwerb zur Weiterveräußerung im Rahmen eines sonst auf andere Geschäfte gerichteten Gewerbebetriebes. E. 63,353; KG. J R . 1954, 191. Es handelt sich um den abgeleiteten Erwerb, der nicht vorliegt, wenn es sich um Aneignung herrenloser Sachen durch Sammeln handelt. Hamburg N J W . 1952, 905. Der Erwerb braucht nicht gegen Zahlung in Geld zu erfolgen; erlaubnispflichtiger Erwerb liegt auch z. B. vor, wenn einem Fuhrunternehmer der von ihm abgefahrene Schrott mit dem darunter befindlichen Buntmetall als Fuhrlohn überlassen wird. KG. J R . 1954,191. Der bloße Miterwerb von Buntmetallen, die dem vom Schrottsammler gemäß Abs. 5 S. 2 erlaubnisfrei erworbenen Schrott anhaften, ist kein „Erwerb"; er ist deshalb ebenfalls erlaubnisfrei. Düsseldorf NJW. 1957, 1645. 5) Das Vergehen nach §§ 1, 16 des Gesetzes steht mit Hehlerei in Tateinheit, wenn der Täter, ohne die Erlaubnis aus § 1 des Gesetzes zu besitzen, gestohlene unedle Metalle zur Weiterveräußerung erworben hat. RG. H R R . 1938 Nr. 1384. 6) Stellvertreter hat dieselbe Bedeutung wie im § 45 GewO., also nicht stellvertretende Ehefrau oder Gewerbegehilfe. E. 63, 353 (356). 7) Betrieb einer Schmelzerei = jede Intätigkeitssetzung einer Schmelzvorrichtung (auch Probeschmelzung), KG. Recht 32 Nr. 2389. 8) Unedle Metalle sind Kupfer, Aluminium, Magnesium, Rotguß, Messing, Blei, Zink, Zinn, auch deren Abfälle bei spanabhebender Bearbeitung. BGH. N J W . 1953,552 = St. 4, 15. 9) Schrott sind Abfälle und solche Erzeugnisse, die nur noch zum Wiedereinschmelzen verwendet werden können. BayObLGSt. 1952, 171 = MDR 1953, 118, z. B. Rundeisen, Moniereisen, verbogene Träger aus Trümmergrundstücken, Schienenenden von 30—60 cm Länge BGHSt. 6, 179 = NJW. 1954, 1538. Entscheidend ist der Zustand im Augenblick des Erwerbes durch den Aufkäufer, nicht der der unrechtmäßigen Verfügung oder der Aneignung durch den Vormann. Braunschweig NdsRpfl. 1954, 111. Der Ankauf von alten Kraftfahrzeug- und Elektromotoren zwecks Weiterveräußerung nach Zerlegung unterliegt der Erlaubnispflicht nach § 1 nur dann, wenn die Motore nicht als Eisen- oder Stahlschrott, sondern wegen ihres überwiegenden Gehalts an unedlen Metallen als Altmetall anzusehen sind. Braunschweig NdsRpfl. 1953, 111. 10) Maschinenbruch. 11) Drehspäne und Stanzabfälle. 12) Konservenbleche. 13) Das sind Abfälle, die bei der Herstellung von Haushaltungsgegenständen (Töpfe, Eimer) entstehen. 14) Schließlich sind auszunehmen gebrauchte Fahrräder und alte Kraftwagen, Hamburg JW. 66 (1937) 1356; Celle NJW. 1957, 1890. Vgl. auch Anm. 1. Zu § 5: 1) Das Verbot richtet sich gegen jedermann, nicht nur gegen den, der einen Handel i. S. des § 1 betreibt. BGHSt. 2, 267; Hamm DRZ. 20 (1928) Nr. 246. 2) Minderjährige sind auch die noch nicht 21 Jahre alten, die nach § 3 BGB. für volljährig erklärt sind, HM. a.M. OVG. Berlin NJW.54, 1299 und die nach den in der Sowjetzone geltenden Bestimmungen mit Erreichung des 18. Lebensjahres volljährig geworden sind. KG. JZ. 1951,508. 3) Siehe Anm. 4 zu § 1. — Erwerb zur eignen Verfügungsgewalt ist nicht erforderlich; es genügt Erwerb für einen volljährigen Geschäftsherrn als dessen kaufmännischer oder gewerblicher Angestellter, Arbeiter oder Lehrling. BGHSt. 2, 262 (268), Hamm JZ. 1953, 246 und Erwerb der tatsächl. Verfügungsgewalt als Verkaufskommissionär. BayObLG. NJW. 1953, 156. Damit ist jeder unmittelbare rechtsgeschäftliche Verkehr mit Minderjährigen verboten, auch dann, wenn die Eltern der Veräußerung zustimmen. E. 60, 400, wenn die Minderjährigen mit dem Personalausweis des Vaters erscheinend mit Vollmacht der Eltern verkaufen. BGH. NJW. 1951, 894. BGH. und GA. 1953, 154. Ein erlaubter Erwerb kann vorliegen, wenn Erwachsene auf Grund der mit dem Händler geführten Verhandlung das den Gegenstand derselben bildende Altmetall durch Minderjährige als Beförderungsboten überbringen lassen. Celle NdsRpfl. 1952, 142. Der Irrtum über die Verkaufsberechtigung des Minderjährigen ist vermeidbarer Verbotsirrtum. BGH. GA. 1953, 76. Erwerb von Minderjährigen liegt auch dann

B III 12. Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen. §§ 6—9 (Fuhrmann)

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§ 6. [Buchführungspflicht] (1) In dem Gewerbebetriebe müssen Bücher geführt werden, in denen sämtliche Erwerbungen 1 ) im einzelnen fortlaufend numeriert, sofort 2 ) nach Abschluß des Geschäfts mit Tinte oder Tintenstift einzutragen und nach Ort, Zeit, Art, Gewicht, Preis 4oder Gegenleistung sowie nach der Person 3 ) des Veräußerers (Name, Familienstand ), Wohnung, Alter, Beruf oder Gewerbe) nachzuweisen sind. Von allen Veräußerern, die ihm nicht zweifelsfrei bekannt sind, muß sich der Erwerber einen amtlichen Ausweis über ihre Person vorlegen lassen. (2) Die näheren Bestimmungen über die Buchführung erläßt die oberste Landesbehörde. Sie kann weitere Bestimmungen für die Führung des Gewerbebetriebs erlassen, insbesondere auch über die an die persönlichen Eigenschaften der Inhaber, Stellvertreter und Angestellten zu stellenden Anforderungen, über die Zulässigkeit von Anpreisungen, über die Art der Firmenbezeichnung und über die polizeiliche Kontrolle des Gewerbebetriebs. § 7. [Ausnahmen] (1) Die oberste Landesbehörde kann im Wege von Ausführungsbestimmungen Ausnahmen von den Vorschriften des § 6 zulassen, wenn ein wirtschaftliches Bedürfnis vorliegt. (2) Die von der obersten Landesbehörde bestimmten Stellen können im Einzelfall Ausnahmen von den gleichen Vorschriften zulassen. § 8. [Schließung von Gewerbebetrieben] Die von der obersten Landesbehörde bestimmte Behörde kann den Gewerbebetrieb schließen und seine Fortsetzung verhindern 1 ), wenn der Betrieb ohne Erlaubnis geführt oder die Erlaubnis erloschen oder gemäß § 4 zurückgenommen ist. Sie kann ferner in den Fällen des § 4 Abs. 2 den Gewerbebetrieb vorläufig schließen. In diesem Falle hat sie, soweit sie nicht selbst über die Zurücknahme der Erlaubnis zu befinden hat, unverzüglich bei der gemäß § 3 zuständigen Behörde die Zurücknahme der Erlaubnis zu beantragen. Diese Behörde hat über die vorläufige Schließung vorab zu entscheiden. § 9. [Unanwendbarkeit des Gesetzes] (1) Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten nicht für den börsenmäßigen Ter1 minhandel ) in unedlen Metallen (§§ 50, 51 Abs. 1 Satz 3, 4 des Börsengesetzes). (2) Die Vorschriften der §§ 1 und 6 finden keine Anwendung auf selbständige Handwerker 2 ), die Gegenstände der im § 1 bezeichneten Art im Rahmen ihres Betriebes zur gewerblichen Weiterveräußerung auch nach Be- oder Verarbeitung erwerben, sofern der Erwerb von einem Kunden im Zusammenhange mit einer dort von dem Handwerker ausgeführten Arbeit erfolgt 8 ). vor, wenn der Minderjährige oder der Ankäufer oder beide sich vertreten lassen. Hamm JMB1. NRW. 1953, 117. — Strafvorschrift: § 16 Abs. 1 Nr. 4. Zu § 6: 1) Strafbestimmung: § 16 Abs. 1 Nr. 4. Als Übertreter der Vorschrift kommt außer dem Gewerbetreibenden sein gewerberechtlicher Stellvertreter nur insoweit in Frage, als die Zuwiderhandlung in den Rahmen des ihm übertragenen Teils des Gewerbebetriebs fällt. RG. DRZ. 19 (1927), Nr. 809. BGH. N JW. 1952, 898. Dabei ist ausschlaggebend, ob der Betreffende mit seinem Einverständnis nach dem Willen des Betriebsinhabers während seiner Abwesenheit als Stellvertreter tätig werden sollte. KG. v. 5. 9. 1951 — 1 Ss 163, 51. Auch der Großhändler (§ 11), der zugleich von Privatpersonen, d. h. als Kleinhändler Metall ankauft, ist insoweit nicht von der Buchführungspflicht befreit. Frankfurt NJW. 1952, 480. Diese besteht auch dann, wenn der Händler keine Erlaubnis (§ 1) hat. BGH. GA. 1953, 76. Das Trödlerbuch ist eine Gesamturkunde. BGH. MDR. 1954, 309. In den Urteüsgründen muß die Angabe einer Mindestmenge des nicht eingetragenen Metalls enthalten sein. BGH. GA. 1955, 77. 2) „Sofort" heißt: unmittelbar im Anschluß an die Beendigung des Ankaufs — Abwiegens, Zahlung des Kaufpreises, Quittungleistens — vor Wegräumen der Ware und Abfertigung des Verkäufers muß die Eintragung erfolgen. KG. v. 4 . 6 . 1 9 5 2 — 1 Ss. 96/52. E. 61,214. S. Anm. 3 zu § 16. Auch Transitgeschäfte, bei denen der Händler die Ware weiter verkauft, ohne sie auf Lager zu nehmen, müssen gebucht werden. E. 61, 183. 3) Der Name der natürlichen Person, nicht der der Firma, muß eingetragen werden und zwar unter Vorlegung des Personalausweises. 4) In Berlin wird auch die Eintragung des Wohnbezirkes verlangt. KG. v. 19. 9. 1951 — 1 Ss. 188/51 (B).

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B I I I 12. Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen. §§ 10—13 § 10. [Keine E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r ü c h e ]

D u r c h M a ß n a h m e n g e m ä ß §§ 4 oder 8 werden E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r ü c h e n i c h t begründet1). §11.

[Großhandel]

(1) D i e V o r s c h r i f t e n dieses Gesetzes finden m i t A u s n a h m e des § 5 keine A n wendung auf Gewerbetreibende, die G e g e n s t ä n d e der im § 1 b e z e i c h n e t e n A r t i m g r o ß e n 1 ) zur gewerblichen W e i t e r v e r ä u ß e r u n g oder V e r a r b e i t u n g erwerben, sofern die v o n der o b e r s t e n L a n d e s b e h ö r d e b e s t i m m t e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n auf G r u n d eines G u t a c h t e n s der zuständigen I n d u s t r i e - u n d H a n d e l s k a m m e r b e s c h e i n i g e n 2 ) , d a ß der G e w e r b e t r e i b e n d e r e g e l m ä ß i g im großen erwirbt und d a ß gegen seine S a c h k e n n t n i s und Zuverlässigkeit B e d e n k e n n i c h t b e s t e h e n . Gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde ist binnen zwei Wochen nach Zustellung die Beschwerde an das Reichswirtschaftsgericht zulässig, das endgültig entscheidet. Weicht die Entscheidung der Verwaltungsbehörde vom Gutachten der Industrie- und Handelskammer ab, so ist die Entscheidung auch der Industrie- und Handelskammer mitzuteilen, die ihrerseits binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerde an das Reichswirtschaftsgericht richten kann. Das Reichswirtschaftsgericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden3). (2) D i e B e s c h e i n i g u n g der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e k a n n z u r ü c k g e n o m m e n werden, w e n n die t a t s ä c h l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n für ihre E r t e i l u n g sich als u n r i c h t i g e r wiesen h a b e n oder fortgefallen sind. Gegen die Zurücknahme der Bescheinigung steht dem Inhaber die Beschwerde an das Reichswirtschaftsgericht binnen zwei Wochen nach Zustellung der Zurücknahmeerklärung zu. Auf das Verfahren finden die Bestimmungen des Abs. 1 sinngemäße Anwendung. (3) Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, sofern nicht das Reichswirtschaftsgericht vorab bestimmt, daß ihr diese Wirkung nicht zukommt. Sowohl hierüber wie über die Beschwerde selbst kann das Reichswirtschaftsgericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden. § 12. [Anwendbarkeit der G e w e r b e o r d n u n g ] Auf den im § 1 A b s . 1 b e z e i c h n e t e n G e w e r b e b e t r i e b finden die V o r s c h r i f t e n der G e w e r b e o r d n u n g insoweit A n w e n d u n g , als n i c h t in diesem Gesetze besondere B e s t i m m u n g e n getroffen s i n d 1 ) . § 13. [ U n a n w e n d b a r k e i t der § § 35, 38 der G e w e r b e o r d n u n g ] D i e V o r s c h r i f t e n der § § 3 5 u n d 38 der Gewerbeordnung, soweit sie den E r w e r b der im § 1 b e z e i c h n e t e n G e g e n s t ä n d e i m K l e i n h a n d e l betreffen, t r e t e n für die D a u e r der G e l t u n g dieses Gesetzes a u ß e r K r a f t 1 ) . Zu § 8 : 1 ) Die Fortsetzung eines Gewerbes in Geschäftsräumen, die nach § 8 geschlossen sind, ist in § 16 Abs. 1 Ziff. 3, Abs. 2 unter Strafe gestellt. Zu § 9 : 1) Börsentermingeschäfte sind Waren- und Wertpapiergeschäfte, wenn sich hinsichtlich der Waren oder Wertpapiere an der Börse oder im Zusammenhang mit ihr ein Terminmarkt gebildet hat. Rother-Sieg Anm. 1 zu § 9. 2) Unter einem selbständigen Gewerbebetrieb eines Handwerkers ist zu verstehen, daß er für eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung betrieben wird. Rother-Sieg Anm. 2 zu § 9. 3) E s muß ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Erwerb und der handwerklichen Arbeit bestehen. Erlaubnispflichtig gem. § 1 ist die gewerbsmäßige Veräußerung von bei handwerklichen Arbeiten anfallendem Altmaterial an dritte Personen, insbesondere an Vorlieferanten. Rother-Sieg Anm. 3 zu § 9. Zu § 1 0 : 1) Ansprüche aus § 839 B G B . und Art. 34 GG. bleiben unberührt. Z u § 11: 1) Großhandel liegt vor, wenn jemand zur gewerbsmäßigen Weiterveräußerung oder Verarbeitung unmittelbar von Kleinhändlern, von Behörden, z. B . der Eisenbahn, von Industriebetrieben und anderen Gewerbetreibenden Altmetalle in Mengen ankauft, die das im Kleinhandel übliche Maß übersteigen. Großhandel liegt in der Regel vor, wenn der Gewerbetreibende unedles Metall in großen Mengen, so waggon- und schiffsladungsweise, oder unmittelbar von Behörden, Fabriken, Industrieunternehmen u.dgl. in einer Menge und zu einem Werte, die das beim Kleinhändler übliche Maß übersteigen, und schließlich auch, wenn er es von dem zugelassenen Kleinhändler erwirbt. BGH. N J W . 1954, 1538 = St. 6, 193. 2) Die Unbedenklichkeitsbescheinigung befreit den Großhändler nur, soweit er im Rahmen seines Großhandelsbetriebes Geschäfte abschließt. BGH. N J W . 1954, 1538 = St. 6, 193. 3) Die Verweigerung der Bescheinigung und ihre Zurücknahme sind nach Maßgabe der landesrechtl. Vorschriften im Verwaltungsrechtsweg anfechtbar.

B I I I 12. Ges. über den Verkehr mit unedlen Metallen. §§ 15, 16 (Fuhrmann)

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§ 14. [Reisendenlegitimationskarte] § 15. Wandergewerbe] (1) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden auch auf den Gewerbebetrieb im Umherziehen (§ 55 der Gewerbeordnung) Anwendung. Wandergewerbescheine für den Ankauf der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Waren dürfen, unbeschadet der §§ 57 bis 57 b der Gewerbeordnung, nur ausgestellt werden, wenn eine Erlaubnis erteilt ist, und nur für den örtlichen Geltungsbereich der Erlaubnis; sie müssen — unbeschadet des § 58 der Gewerbeordnung — zurückgenommen werden, wenn die Erlaubnis versagt worden oder erloschen 1 ) ist oder zurückgenommen wird. Die erteilte Erlaubnis ist im Wandergewerbeschein zu vermerken. (2) Die oberste Landesbehörde kann in Gemeinden mit mehr als 10000 Einwohnern und in Vorortgemeinden von Großstädten den auf den Erwerb von Gegenständen der im § 1 genannten Art gerichteten Gewerbebetrieben im Umherziehen von Haus zu Haus, an und auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen sowie an anderen öffentlichen Orten allgemein verbieten, insoweit es sich nicht um altes Hausgerät oder Hausgeräteabfälle aus unedlen Metallen handelt 2 ) 8 ).

§ 16. [Strafvorschriften] (1) Mit Gefängnis oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich 1 ) 1. ohne die vorgeschriebene Erlaubnis oder nach dem Erlöschen oder der Zurücknahme einer erteilten Erlaubnis ein Gewerbe 1 ») im Sinne des § 1 betreibt11») ; 2. dem Verbote des § 1 Abs. 4 oder den auf Grund des § 1 Abs. 2 erlassenen Bestimmungen zuwiderhandelt; 8. in Geschäftsräumen, die gemäß § 8 geschlossen sind, ein Gewerbe im Sinne des § 1 fortsetzt; 4. den Vorschriften der §§ 5 2 ), 6 Abs. I 8 ) 4 ), oder den auf Grund des § 6 Abs. 2 oder des § 15 Abs. 2 erlassenen Bestimmungen zuwiderhandelt. (2) Bei Fahrlässigkeit oder Nichterfüllung der nach § 2 gemachten Auflagen tritt Haft oder Geldstrafe ein. (3) Neben der Strafe kann im Falle der Ziff. 4 auf Einziehung der Gegenstände, auf die sich die strafbare Handlung bezieht, erkannt werden 6 ) 8 ). Z u § 12: 1) Hinsichtlich der Gewährung des Rückkaufrechtes enthält das Gesetz keine Bestimmung, so daß § 34 Abs. 2 GewO. gilt. Zu § 13: 1) Siehe Erläuterungen in Rother-Sieg S. 50. Die Nichtanwendbarkeit des § 35 GewO. bezieht sich nur auf den Erwerb, nicht auf den Verkauf der im § 1 bezeichneten Gegenstände. Z u § 14: Aufgehoben durch Art. X des Gesetzes v. 5. 2. 1960 (BGBl. I S. 61). Zu § 15: 1) Erlöschensgründe sind der Tod des Erlaubnisinhabers oder der Verzicht auf die Erlaubnis. Ein Verzicht auf die Erlaubnis ist zulässig, weil sie ein subj. Recht darstellt, auf das wie auf jedes andere Recht verzichtet werden kann. Rother-Sieg Anm 2 zu § 14. 2) Zuwiderhandlungen hiergegen sind in § 16 Abs. 1 Ziff. 4 unter Strafe gestellt. 3) Entgegen §42b GewO. soll ein Verbot nach § 15 Abs. 2 auch diejenigen Aufkäufer treffen, die auf Bestellung Altmetalle aufkaufen wollen. Rother-Sieg, Anm. 5 zu § 17. Z u § 16: 1) Mit bedingtem V o r s a t z , der ausreicht, kann der Täter auch handeln, wenn er das Bestehen einer Erlaubnispflicht für möglich hielt, aber trotz des Fehlens dieser Erlaubnis handelte. BGH. GA. 1955, 77. l a ) Gewerbe ist im Sinne des Gewerberechts auszulegen. Es wird eine selbständige fortgesetzte auf Erwerb gerichtete Privattätigkeit gefordert. Oldenburg MDR. 1952, 313; vgl. auch Anm. 3 zu § 1. lb) Die rechtskräftige Verurteilung wegen eines fortgesetzten Vergehens nach §§ 1, 16 Abs. 1 Nr. 1 schließt die nochmalige strafrechtliche Verfolgung einzelner in den Fortsetzungszusammenhang fallender Erwerbsakte unter dem Gesichtspunkt der Hehlerei oder des Erwerbes von Minderjährigen aus. BGHSt. 6, 92. 2) Vorsätzlicher Verstoß setzt die Feststellung voraus, daß sich der Täter bewußt war, von einem Minderjährigen zu kaufen. E. 60, 400. BGH. v. 7. 6. 1951. GA. 1953, 76. 3) Nach § 6 kann auch der Vertreter i. S. des § 151 GewO. strafbar sein, der nicht gleichzeitig Stellvertreter nach § 45 GewO. ist, z. B. der Sohn, der seinen verreisten Vater vertritt. BGH. NJW. 1953, 552. 4) Bei natürlicher Betrachtungsweise kann Handlungseinheit und damit Tateinheit zwischen §§ 5 und 6 bestehen. Bremen J R . 1953, 388. 67

Dalcke, Strafrecht. 87. Aufl.

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B I I I 12. Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen. §§ 17—19

§ 17. [Metalldiebstahl] (1) Wer einen Diebstahl an einem Gegenstand aus unedlem Metalle begeht, der zum öffentlichen Nutzen 1 ) dient 2 ) oder öffentlich aufgestellt ist 3 ), oder der einen Teil 4 ) eines Gebäudes 6 ) bildet oder in einem Gebäude zu dessen Ausstattung angebracht") ist, wird wegen schweren Diebstahls (§ 243 des Strafgesetzbuchs) bestraft 6 »). (2) Das gleiche gilt für den Diebstahl an Maschinenbestandteilen und sonstigen Betriebsmitteln aus unedlem Metalle, deren Wegnahme die gesicherte Fortführung des Betriebs 7 ) erhebüch gefährdet 8 ).

§ 181). [Fahrlässige Hehlerei] Wer beim Betrieb eines Gewerbes 2 ) der im § 1 bezeichneten Art einen Gegenstand aus unedlem Metalle 3 ), von dem er aus Fahrlässigkeit 1 ) nicht erkannt hat, daß er mittels einer strafbaren Handlung erlangt ist, heivermlicht, ankauft 4 ), zum Pfände nimmt oder sonst an sich bringt, oder zu seinem Absatz bei anderen mitwirkt 6 ) 6 ), wird mit Gefängnis bis zu einem J a h r und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft.

§ 19. [Ausführungsbestimmungen]

Der Reichswirtschaftsminister kann Ausführungsbestimmungen zu diesem Gesetz erlassen. 5) Auch wenn beschlagnahmte, der Einziehung unterliegende Gegenstände schon vor Erlaß des Urteils verwertet worden sind, sind diese Gegenstände und nicht ihr Erlös einzuziehen. E. 66, 85; BGH. GA. 1955, 77. 6) K o n k u r r e n z e n . Ein fortgesetztes Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen kann keine T a t e i n h e i t zwischen mehreren selbständigen Hehlereihandlungen herstellen, mit denen seine Teilakte rechtlich zusammentreffen. BGH. GA. 1955, 76. Z u § 17: 1) Dieser Begriff deckt sich nicht mit dem des § 304 StGB. E. 58, 91. Es fallen hierunter außer Denkmälern, Wegweisern, Latemenpfählen auch Bänke, Zäune, Erdleitungsdrähte einer elektrischen Kabelleitung. RG. DRZ. 22 (1930) Nr. 555. 2) Dem öffentlichen Nutzen dient ein Gegenstand, sobald er diesem Zweck gewidmet ist, gleichviel, ob er schon im Betriebe gewesen ist oder nicht. RG. JW. 61, (1932) 348, oder zeitweüig nicht verwendet wird, wie gesperrte Brücken. Stuttgart NJW. 1952, 904, kriegszerstörte, noch nicht wieder in Betrieb genommene Telephonkabel. Hamm NJW. 1951, 208. 3) öffentlich aufgestellt ist ein Grabmal auf dem Friedhof, wenn laufende Bewachung stattfindet. Hamburg NJW. 1952, 657 oder Feldbahnschienen, die auf einer jedermann zugänglichen Baustelle aufgestapelt sind. BGH. GA. 1953, 76. Die richtige Beurteilung des Rechtsbegriffs „öffentlich aufgestellt" durch den Täter ist nicht Voraussetzung der Bestrafung. Es genügt, daß ihm die tatsächlichen Umstände bekannt sind. Vorsatz und Schuld werden durch einen Irrtum über diesen Rechtsbegriff nicht berührt. BGH. GA. 1955, 77. 4) Der Begriff ist nicht auf wesentliche Bestandteile i. S. des § 93 BGB. beschränkt. BGHSt. 3,3. Als Gebäudeteile sind z. B. anzusehen Dachrinnen, Türklinken, Fenstergriffe und -bleche, Blitzableiter. Koblenz NJW. 1950, 880, Hausnummernschüder, Firmenschilder. 5) Darunter ist ein Bauwerk zu verstehen, das dazu bestimmt ist, Menschen, Tiere oder Sachen schützend aufzunehmen. Daher ist Gebäude schon der Rohbau ohne Dach, Fenster und Türen, BGHSt. 3, 300 = NJW. 1953,154, dagegen nicht die zerstörte, nicht mehr benutzbare Hausruine. Vgl. Koblenz NJW. 1950, 880. Es kommt auf den Grad der Zerstörung an. KG. NJW. 1953, 638. Gebäude ist Kellerruine, die für einen neu zu errichtenden Bau erhalten worden ist. BGH. GA. 1955, 365. 6) Das sind z. B. im Innern befestigte Schilder, Treppenläuferstangen und Lampen in Treppenfluren, auch Gegenstände, die nur vorläufig angebracht sind. BGHSt. 3, 300. 6a) Tateinheit mit §§ 316b, 317 StGB, ist möglich; a.M. OLG. Hamm NJW. 1951, 208. Im Verhältnis zu § 304 StGB, besteht Gesetzeseinheit (Konsumtion). Die Hehlerei, die sich auf einen solchen Diebstahl bezieht, ist nach § 261 Abs. 1 StGB, strafbar. BGH. NJW. 1954, 401 = Bd. 5, 253. Bei Zusammentreffen zwischen einem Verbrechen nach § 243 StGB, und dem Verbrechen nach § 17 Abs. 2 liegt nur ein einziger schwerer Diebstahl vor. BGH. GA. 1957, 84. 7) Die Fortführung des Betriebes muß vor dem Diebstahl wirklich gesichert gewesen sein. 8) Z. B. wenn für die gestohlenen Maschinenteile Ersatz erst angefordert werden muß. Zu § 18: 1) Der Paragraph verstößt nicht gegen GG. noch gegen Gewerbefreiheit. Frankfurt MDR. 1952, 246. 2) Die Bestimmung soll jeden gewerblichen Aufkäufer zu erhöhter Wachsamkeit anhalten; daher wird eine Gewerbeerlaubnis des Täters nicht vorausgesetzt, es genügt, daß er

B I I I 13. Regelung des Zugabewesens. Vorbem. (Schäfer)

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B III 13. Regelung des Zugabewesens NotVO. v. 9. 3. 1932 ( R G B l . I 121), Erster Teil, Art. 1 i.d.F. der Ges. v. 12. 5 . 1 9 3 3 ( R G B l . I 264), v. 20. 8. 1953 ( B G B l . I 939) u. v. 1 5 . 1 1 . 1955 (BGBl. I 719) Vorbemerkung 1. Die Regelung der NotVO. v. 9. 3. 1932 knüpft an den 1931 von der Reichsregierung eingebrachten Entw. eines Ges. über die Gewährung von Zugaben zu Waren oder Leistungen (Reichsratsdrucksache Nr. 128 = Reichsanzeiger vom 5. 11. 1931) an. G r u n d g e d a n k e : Die sog. Wertreklame durch Gewährung von Zugaben kann zu einer Irreführung des Käufers führen, der glaubt, die Zugabe unentgeltlich zu erhalten, während sie in Wirklichkeit in den Preis der Hauptware (Hauptleistung) eingerechnet ist (Gefahr der Preisverschleierung). Sie kann weiter bewirken, daß der Käufer seine Aufmerksamkeit nicht auf die Güte der Hauptware, sondern auf die Zugabe richtet (Gefahr unsachgemäßer Beeinflussung des Kunden). Endlich soll einer Schädigung derjenigen Geschäftskreise entgegengewirkt werden, die sich im ordentlichen Geschäftsverkehr mit dem Vertrieb der als Zugabe gewährten Waren und Leistungen befassen (Gefahr der Schädigung fremder Geschäftstreibender). Diesen Gefahren will die ZugabeVO. begegnen, indem sie grundsätzlich die Gewährung von Zugaben verbietet (§ 1 Abs. 1) und nur mit unedlen Metallen (§ 1 Abs. 5) handelt. Täter kann — entgegen der früheren Auslegung, E. 58, 103 — nicht nur der Geschäftsinhaber und sein Stellvertreter (§ 45 GewO.), sondern auch ein in dem Gewerbebetrieb Beschäftigter sein, der tatsächl. Verfügungsgewalt über die angekaufte Sache zugunsten des Geschäftsherrn begründet. BGHSt. 2, 262. Ein Altmetallhändler (oder sein Vertreter), der jedes von seinen Hilfskräften erworbene Gut unbesehen in dem Geschäftsbetrieb weiterlaufen läßt, bringt, auch wenn er an sich den Ankauf von Sachen strafbarer Herkunft durch die Hilfskräfte nicht billigt, solches Gut bereits mit dem Erwerb durch die Hilfskräfte an sich. BGHSt. 7, 273 = NJW. 1955, 878. Die Feststellung, daß der Täter, soweit er Gewerbeinhaber ist, auch „seines Vorteils wegen" gehandelt habe, ist nicht erforderlich, wohl aber beim Gewerbegehilfen, bei dem übrigens schon das Erstreben eines mittelbaren Vorteils genügt, BGHSt. 6,59 u.76. Dieser liegt in der Sicherung oder Erhaltung seines Arbeitsverhältnisses. Dazu Bruns NJW. 1954, 1066. 3) Gegenstand aus unedlem Metall i.S. des § 18 ist auch das Metall selbst. Hamm GA. 1958, 281. 4) Es ist also festzustellen, daß der Täter bei zumutbarer Sorgfalt die strafbare Herkunft der Ware hätte erkennen können. Braunschweig NJW. 1952, 268. BGH. GA. 1953, 77. Die Anwendung des § 18 setzt voraus, daß der Täter aus Fahrlässigkeit nicht erkannt hat, daß der Gegenstand mittels einer strafbaren Handlung erlangt ist; hinsichtlich aller übrigen Tatbestandsmerkmale ist aber Vorsatz erforderlich. BGH. NJW. 1954, 1539; GA. 1955, 77. Unterlassene Einsicht in den Personalausweis des Verkäufers ist zwar in der Regel, aber nicht notwendig, eine Fahrlässigkeit. Es ist dabei zu prüfen, ob dem Erwerber hieraus nach seinen persönlichen Verhältnissen ein Vorwurf zu machen ist. E. 60, 351. BGH. GA. 1953, 77. Eine kurz zuvor erlittene Bestrafung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei kann als ein Umstand angesehen werden, der den Täter bei neuen Ankäufen zur besonderen Sorgfalt hätte veranlassen müssen. RG. JW. 56 (1927), 909. Auch der Großhändler kann im Einzelfall verpflichtet sein, beim Ankauf von Altmetallwaren vom zugelassenen Kleinhändler Nachforschungen nach der Herkunft des angebotenen Metalls anzustellen, gegebenenfalls sich auch die Vorlieferanten benennen zu lassen. Braunschweig NdsRpfl. 1953, 92. Tatbestandsirrtum ist es, wenn der Großhändler, der eine Unbedenklichkeitsbescheinigung hat, ohne Fahrlässigkeit irrtümlich annimmt, er kaufe von einem zugelassenen Kleinhändler und schließe deshalb ein Großhandelsgeschäft ab. BGH. NJW. 1954, 1538 = BGHSt. 6, 193; hierzu auch BGH. GA. 1955, 156. Voraussetzung ist, daß der Täter aus Fahrlässigkeit nicht erkannt hat, daß der Gegenstand mittels einer strafbaren Handlung erlangt ist; hinsichtlich aller übrigen Tatbestandsmerkmale ist aber Vorsatz erforderlich. BGH. NJW. 1954, 1939 = GA. 1955, 77. Vorsatz (bedingter Vorsatz) ist erforderlich hinsichtlich der Art des Gegenstandes aus unedlem Metall. Köln NJW. 1953, 1725. Der für seinen Geschäftsherrn ankaufende Gewerbegehilfe macht sich nur dann nach § 18 wegen fahrlässiger Hehlerei strafbar, wenn er „seines Vorteils wegen" handelt. BGHSt. 6, 76 = NJW. 1954, 1088. 5) Die Tatbestandsmerkmale stimmen mit denen des § 259 StGB, überein, vgl. hierzu Anm. 4—9 zu § 259. 6) Möglich ist Beihilfe zur fahrlässigen Hehlerei, wenn der Gewerbegehilfe damit rechnet, daß der Haupttäter fahrlässig nicht erkennen werde, die Sachen, die den Gegenstand der Hehlerei bilden, seien durch eine strafbare Handlung erlangt, während er selbst dies weiß oder jedenfalls damit rechnet, vgl. dazu Goltz in J R . 1955, 86 (88). ST

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B III 13. Regelung des Zugabewesens. 5 1

in engem Umfang Ausnahmen zuläßt (§ 1 Abs. 2). Die amtl. Begr. zur ZügabeVO. ist abgedr. im Reichsanz. Nr. 61 v. 12. 3. 1932. Die Weitergeltung des Gesetzes steht außer Zweifel. 2. S c h r i f t t u m : Kommentare von Gottschick, 2.Aufl. 1933, Elster 1932, Klauet-Seydel, •3. Aufl. 1954, Junckerstorff, Systematik des reichsgesetzl. Zugabeverbots, 2. Aufl. 1933, Baumbdch-Hejermehl in Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl. 1959, Tetzner, Recht und Unrecht der Zugabe, Erläuterungen zur ZugabeVO„ Köln 1953; Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht 1953 Bd. I I § 161; Reimer-Krieger, Zugabe- und Rabattrecht 1955. 3. Vgl. noch Nr. 284 RiStV. 1953.

§ 1. [Unzulässige Zugaben] (1) Es ist verboten, im geschäftlichen Verkehr 1 ) neben einer Ware 2 ) oder einer Leistung eine Zugabe (Ware oder Leistung) 3 ) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren4). Eine Zugabe liegt auch dann vor, wenn die Zuwendung nur gegen ein geringfügiges, offenbar bloß zum Schein verlangtes Entgelt gewährt wird. Das gleiche gilt, wenn zur Verschleierung der Zugabe eine Ware oder Leistung mit einer anderen Ware oder Leistung zu einem Gesamtpreis angeboten, angekündigt oder gewährt wird5). (2) Die Vorschriften im Abs. 1 gelten nicht: a) wenn lediglich Reklamegegenstände von geringem Werte 6 ), die als solche durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung der reklametreibenden Firma gekennzeichnet sind, oder geringwertige Kleinigkeiten7) gewährt8) werden; b) wenn die Zugabe in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu bezeichnenden Geldbetrage besteht"); c) wenn die Zugabe zu Waren in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware besteht*); d) wenn die Zugabe nur in handelsüblichem Zubehör 10 ) zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen11) besteht; e)12) wenn Zeitschriften belehrenden und unterhaltenden Inhalts, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Werbung von Kunden und den Interessen des Verteilers dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind, unentgeltlich an den Verbraucher abgegeben werden (Kundenzeitschriften); f) wenn die Zugabe in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen besteht 13 ) ; g) wenn zugunsten der Bezieher 14 ) einer Zeitung oder Zeitschrift Versicherungen bei beaufsichtigten Versicherungsunternehmungen oder Versicherungsanstalten abgeschlossen werden. (3) Bei dem Angebot, der Ankündigung und der Gewährung einer der im Abs. 2 zugelassenen Zugaben ist es verboten, die Zuwendung als unentgeltlich gewährt (Gratiszugabe, Geschenk u. dgl.) zu bezeichnen16) oder sonstwie den Eindruck der Unentgeltlichkeit zu erwecken. Ferner ist es verboten, die Zugabe von dem Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängig zu machen 1 '). Zu B I I I 1 3 : § 1 : 1) Vgl. Anm. 2 zu § 1 UWG. — B I I I 6 — Das Zugabeverbot gilt nicht nur im Verkehr zwischen Einzelhändler und Kunden, sondern auch zwischen Hersteller und Großhändler, Großhändler und Einzelhändler usw. Für Exportgeschäfte gilt es nicht. 2) „ W a r e " : vgl. Anm. 1 zu § 2 UWG. „Neben einer W a r e " : die Nebenleistung braucht im Verhältnis zur Hauptleistung nicht nebensächlich zu sein (str.); vgl. Reimer-Krieger S. 26 u. OLG. Frankf. N J W . 51, 534. 3) Zugabe ist eine weitere Vermögenswerte Ware oder Leistung, die ohne besonderes (oder nur zum Schein erfolgendes, Satz 2) Entgelt neben der Hauptleistung gewährt wird oder werden soll. Ein unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Zusammenhang zwischen der Gewährung der Nebenleistung und dem Abschluß des Hauptgeschäfts ist nicht erforderlich, vielmehr genügt eine äußerlich erkennbare Beziehung zwischen Zugabe und Hauptleistung und die Zugabe kann der Hauptleistung vorangehen oder nachfolgen. RGZ. 149, 242; 154, 28; BGH. Z. 11, 286 = N J W . 54, 475. Eine verbotene Zugabe liegt daher auch vor, wenn eine Nebenleistung allein und unentgeltl. (Werbegabe) abgegeben wird in der Erwartung, der Abnehmer werde anstandshalber die Hauptleistung bestellen. RG. J W . 37, 2702. Zum Begriff der Zugabe gehört aber, daß der Verkäufer mehr leistet, als zur Deckung des Bedarfs vom Käufer verlangt wird. K G . J W . 37, 323, 2773; daher z . B . , weil zum Inhalt der Hauptleistung gehörig, keine Zugabe, wenn der Verkäufer eine besonders lange Gewähr für zugesicherte Eigenschaften übernimmt oder auf Verlangen des Käufers sich während bestimmter Frist unbedingt zum kostenlosen Ersatz verpflichtet oder wenn eine Tageszeitung der Samstagnummer eine besonders umfang-

B I I I 13. Regelung des Zugabewesens. § 1 (Schäfer)

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reiche illustrierte Wochenendbeilage beilegt. OLG. Stuttgart N J W . 54, 925. Werden dem Kunden Gutscheine ausgehändigt, die eine Anwartschaft oder einen Anspruch auf eine Ware oder Leistung verbriefen, so ist nicht der Gutschein, sondern der verbriefte Anspruch eine Zugabe. BGH. Z. 11, 274 = N J W . 54, 472. 4) „Anbieten", gewähren": vgl. die entsprechenden Begriffe in § 333 StGB.; „ankündigen": s. Anm. 13 zu § 184 StGB. 5) Kopplungsgeschäfte von Haupt- u. Nebenleistung fallen nicht unter die ZugabeVO. (s. auch Anm. 2 c IV zu § 2 WiStG. — B IV 7 —), wenn der Einzelpreis für die gekoppelten Waren oder Leistungen erkennbar ist oder sonst trotz Forderung eines Gesamtpreises ausnahmsweise keine Verschleierung in Betracht kommt (vgl. OLG. F r a n k f u r t N J W . 51, 534 mit abl. Anm. von Licht); doch schließt die rechnerische Aufteilung eines Gesamtpreises auf Haupt- und Nebenleistung das Vorliegen einer Zugabe nicht aus, wenn erkennbar eine Gesetzesumgehung vorliegt (vgl. dazu OLG. Düsseldorf J W . 37, 2513). 6) Wie bei den geringwertigen Kleinigkeiten (vgl. Anm. 7) ist der Verkehrswert maßgebend, d.h. der Wert, den der Reklamegegenstand für den Käufer besitzt, nicht, welche Aufwendungen der Zugebende für dessen Beschaffung gemacht hat. In Ermangelung eines Verkehrswerts für den mit Reklameaufschrift versehenen Artikel kann der Verkehrswert entsprechender unbeschrifteter Artikel unter Abzug der Wertminderung durch die Reklameaufschrift herangezogen werden. BGH. JZ. 57, 125. Entspricht z.B. ein Reklamegegenstand nach seinem Gebrauchswert trotz der Reklamekennzeichnung einem Gegenstand, den der Käufer sonst im Handel für etwa 0,30 bis 0,40 DM käuflich erwerben könnte, so liegt keine Geringwertigkeit vor. BGH. N J W . 54, 475 (betr. Kundenzeitung); doch ist der zulässige Wertbereich etwas weiter zu ziehen als bei den geringwertigen Kleinigkeiten. BGH.JZ. 57, 125. Zulässige Reklamegegenstände sind z. B. Kinderballons, Fähnchen und sonstiges Kinderspielzeug. Übersicht über Einzelfälle bei Reimer-Krieger S. 46. Kostenlose Überlassung von Werbegegenständen (z. B. von Reklameschildern durch den Fabrikanten an den Händler) ist keine Zugabe; anders, wenn es sich um einen Bestandteil der Ladeneinrichtung (Regale usw. — „Verkaufshilfen" —) von Wert handelt. 7) Geringwertige Kleinigkeiten (g. K.) sind Waren oder Leistungen, die von niemandem, auch nicht von Käufern, die nur über geringe Mittel verfügen, sonderlich geachtet werden. BGH. Z. 11,260 = N J W . 54,469. Maßgebend ist also stets der absolute (Verbrauchs- und Verkehrs-) Wert der Zugabe, während das Verhältnis des Zugabewerts zur Hauptleistung ohne Bedeutung ist (h. M.). Eine absolut geringwertige Zugabe ist zugaberechtlich auch dann zulässig, wenn sie neben einer geringwertigen Hauptleistung gewährt wird, doch wird in einem solchen Falle im allgemeinen ein wettbewerbswidriges, insbes. gegen § 1 UWG. verstoßendes Verhalten vorliegen. B G H . N J W . 54, 469. Als Faustregel kann gelten, daß Zugabeartikel, deren Verbrauchsund Verkehrswert, gemessen an vergleichbaren Waren des Einzelhandels, 0,10 DM nicht übersteigt, g. K. sind (vgl. Anm. 6). Doch ist zu berücksichtigen, daß es für den Begriff der g. K. nicht nur auf den Geldwert, sondern auch auf sonstige Umstände ankommt, die für die Bewertung durch die Verkehrsauffassung bedeutungsvoll sind, z. B. die Art und Ausführung des Zugabegegenstandes, seinen Verwendungszweck oder seine Lebensdauer. B G H . N J W . 54, 469. Ist die zu der einzelnen Hauptleistung gewährte (geringwertige) Zugabe bestimmungsgemäß nicht für sich allein, sondern nur als Bestandteil einer durch eine Mehrzahl von Zugaben zu bildenden Sammlung verwertbar, so ist Gegenstand der Zugabe das Sammelergebnis (sog. echte Sammlung); die Gewährung des Einzelstücks ist dann nur nach Abs. 2 a zulässig, wenn auch das Sammelergebnis geringwertig ist. HM; vgl. z.B. B G H . N J W . 54, 469. Auch hier ist nur der absolute Verkehrs- und Gebrauchswert des Sammelergebnisses, nicht das Verhältnis des Wertes des Sammelergebnisses zu der Warenmenge, deren Abnahme erforderlich ist, um das Sammelergebnis zu erreichen, maßgebend. H a t dagegen das Einzelstück für sich allein schon bestimmungsgemäß einen selbständigen Gebrauchszweck, so kommt es auch dann nur auf die Geringwertigkeit des Einzelstücks an, wenn es bestimmt oder geeignet ist, Teil einer Sammlung zu werden (sog. unechte Sammlung). BGH. N J W . 54, 469; JZ. 57, 125. Bei den neben einer Ware gewährten sog. Reisemarken, die auf eine kurze Eisenbahnfahrtstrecke (Vio km) oder den Geldbetrag des Fahrpreises (0,69 Dpi.) lauten und die von der Bundesbahn bei Lösung einer Fahrkarte einzeln in Zahlung genommen werden, fragt es sich, ob die Einzelmarke Bestandteil einer echten oder unechten Sammlung ist. BGH. N J W . 54, 472 bejaht das Vorliegen einer echten Sammlung; Zugabe sei diejenige wirtschaftlich beachtliche (unddaher nicht mehr geringwertige) Beförderungsleistung, die auf eine größere Anzahl angesammelter Reisemarken hin beansprucht werden könne (bedenklich und sehr str.). Über E i n z e l f ä l l e , in denen die Rechtspr. Geringwertigkeit angenommen oder verneint hat, vgl. J W . 37, 2719 und Baumbach-Hefermehl Anm. 2 B zu § 1. 8) Soweit das Gewähren zulässig ist, ist auch Ankündigen und Anbieten gestattet; h.M., z. B. OLG. Naumburg J W . 36, 2246; KG. J W . 36, 2657. 9) Den beim Einzelverkauf an den Letztverbraucher zulässigen (Preis-oder Waren-) Rab a t t regelt das Rabattgesetz (B I I I 14); die Buchst, b) und c) gelten daher nur im Verkehr

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B I I I 13. Regelung des Zugabewesens. § 2

§ 2 . [Unterlassungsanspruch, Schadensersatzpflicht] *) (1) W e r den V o r s c h r i f t e n des § 1 zuwiderhandelt, k a n n von j e d e m , der W a r e n oder L e i s t u n g e n gleicher oder v e r w a n d t e r A r t wie die H a u p t - oder Z u g a b e w a r e oder H a u p t - oder Zugabeleistung h e r s t e l l t oder in den geschäftlichen V e r k e h r bringt, sowie v o n V e r b ä n d e n zur F ö r d e r u n g g e w e r b l i c h e r I n t e r e s s e n , soweit sie als solche in bürgerlichen R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n k l a g e n k ö n n e n , auf U n t e r l a s s u n g in A n s p r u c h g e n o m m e n werden. I s t die Zuwiderhandlung i m G e s c h ä f t s b e t r i e b e von einem Angestellten oder B e a u f t r a g t e n v o r g e n o m m e n worden, so ist der U n t e r l a s s u n g s a n s p r u c h a u c h gegen den I n h a b e r des B e t r i e b s b e g r ü n d e t . (2) W e r v o r s ä t z l i c h oder fahrlässig gegen d i e V o r s c h r i f t e n des § 1 v e r s t ö ß t , ist zum E r s ä t z e des d u r c h die Zuwiderhandlung e n t s t e h e n d e n S c h a d e n s v e r p f l i c h t e t . (3) Ansprüche, die wegen der G e w ä h r u n g von Z u g a b e n auf G r u n d anderer V o r s c h r i f t e n , insbesondere des Gesetzes gegen den u n l a u t e r e n W e t t b e w e r b , beg r ü n d e t sind, b l e i b e n u n b e r ü h r t . (4) D i e in den A b s . 1, 2 b e z e i c h n e t e n A n s p r ü c h e auf U n t e r l a s s u n g oder S c h a densersatz v e r j ä h r e n in sechs M o n a t e n von dem Z e i t p u n k t e an, in welchem der A n s p r u c h s b e r e c h t i g t e von der H a n d l u n g und von der P e r s o n des V e r p f l i c h t e t e n K e n n t n i s erlangt, ohne R ü c k s i c h t auf diese K e n n t n i s in drei J a h r e n v o n der B e gehung der H a n d l u n g a n . F ü r die A n s p r ü c h e auf S c h a d e n s e r s a t z b e g i n n t der L a u f der V e r j ä h r u n g n i c h t v o r dem Z e i t p u n k t , in welchem der S c h a d e n e n t s t a n d e n i s t . zwischen Hersteller und Großhändler und zwischen Groß- und Einzelhändler. Gewährung von Freifahrt (Erstattung der Fahrtkosten) ist kein Barrabatt. RG. J W . 33, 2522 (str.). „Gleiche" Ware ist enger als „gleichartige" Ware; gleiche Ware liegt aber z . B . noch vor, wenn beim Kauf einer Zahl von Tafeln Schokolade eines bestimmten Fabrikats eine Tafel eines anderen Fabrikats gewährt wird. 10) Vgl. § 97 B G B . Handelsübl. Zubehör ist z. B . die übliche Verpackung, etwa von Tabak in einer Blechdose; nicht handelsüblich ist eine Verpackung, die nach ihrer Form erkennbar einem anderen Zweck dient (z.B. Verkauf von Kaugummi in Konservengläsern, LG. Köln G R U R . 54, 213) oder bei der der ungewöhnliche Aufwand für Material und Ausstattung nicht durch den Verpackungszweck gerechtfertigt ist. Bei „Geschenkpackungen" ist der Preis der Verpackung im Kaufpreis der Ware einbegriffen; es Hegt keine unzulässige Zugabe vor. Reimer-Krieger S. 64. 11) Z. B . das handelsübl. Zusenden einer Ware in die Wohnung des Käufers, dagegen nicht das Montieren des Kaufgegenstandes, wenn es einen erheblichen Arbeitsaufwand erfordert. Kasuistik bei Reimer-Krieger S. 64f., insbes. betr. Garantieversprechen und Gewährung von Ratenzahlung. 12) Buchst, e) ist wiederholt geändert worden. Die ursprüngl. Vorschrift wurde durch Ges. v. 12. 5. 33 (RGBl. I 264) gestrichen und die durch Ges. v. 20. 8. 53 (BGBl. I 939) eingefügte Vorschrift durch Ges. v. 15. 11. 55 (BGBl. I 719) geändert. Die Kundenzeitschrift muß nach Aufmachung und Ausgestaltung der Werbung von Kunden dienen; dem steht nicht entgegen daß ihr Inhalt mehr oder weniger weitgehend unterhaltender Natur (Abdruck von Fortsetzungsromanen) ist. Außer der Werbung von Kunden muß die Zeitschrift auch den Interessen des Verteilers dienen, d.h. die Werbung muß im Dienst der werbenden Firma stehen und darf nicht durch Inserate u. dgl. fremden Interessen dienen (Reimer-Krieger S. 70). Sie (d.h. das Einzelexemplar) muß schließlich nach den Herstellungskosten geringwertig sein; das ist bei einem Herstellungsaufwand von 10—15 Pfennigen der Fall. Junckerstorff J Z . 54, 536. Liegt eine Kundenzeitschrift danach nicht vor, so kann es sich um einen Reklamegegenstand (Buchst, a) handeln, wenn die Zeitschrift geringwertig (vgl. Anm. 6, 7) ist. Zum früheren Recht vgl. B G H . N J W . 54, 475. 13) Gedacht ist namentlich an die Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen durch Zeitungen („Briefkastenonkel") usw. Buchst, f regelt nur die zugabenrechtl. Zulässigkeit und setzt die rechtl. Zulässigkeit als solche voraus. Die ohne behördl. Erlaubnis erfolgende geschäftsmäßige Erteilung von Rechtsauskünften in konkreten Rechtsangelegenheiten gleich welchen Umfanges und welcher Bedeutung ist nach § 1 des Rechtsberatungsmißbrauchsges. v. 13. 12. 1935 — B I I I 15 — verboten (vgl. dort Anm. 2 zu § 1). Die Vorschrift ist aber nicht auf den Fall des Zeitungsgewerbes beschränkt (z. B. Ratschläge über den Gebrauch gekaufter Gegenstände) ; in diesem Fall müssen Auskünfte und Ratschläge sich auf die Hauptware oder Hauptleistung beziehen und beschränken; vgl. Reimer-Krieger S. 72. 14) „Bezieher" ist nicht nur der Käufer, sondern auch der Leihabonnent eines Lesezirkels, Reimer-Krieger S. 73 (str.). 15) Nicht verboten ist der Gebrauch des Wortes „Zugabe" KG. J W . 36, 2657, unzulässig dagegen z . B . „Abgabe zu Portoselbstkosten". RG. J W . 37, 2702. 16) Gewinne bei Preisausschreiben in einer Zeitung sind keine Zugaben, wenn sich nicht nur der Käufer oder Bezieher der Zeitung, sondern jedermann daran beteiligen kann, weil es

§§ 3, 4 . — B III 14. Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz). Vorbem. (Schäfer)

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§ 3. [Strafvorschrift]

(1) Wer vorsätzlich 1 ) den Vorschriften des § 1 zuwiderhandelt 2 ), wird, sofern die Tat nicht mit anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist 3 ), mit Geldstrafe bestraft. (2) Die Strafverfolgung tritt nur auf Antrag ein. Das Recht, den Strafantrag zu stellen, hat selbständig jeder der im § 2 Abs. 1 bezeichneten Gewerbetreibenden und Verbände. Die Zurücknahme des Antrags ist zulässig. (3) Wird auf Strafe erkannt, so kann angeordnet werden, daß die Verurteilung auf Kosten des Schuldigen öffentlich bekanntzumachen ist 4 ).

§ 4. [Privatklage]

Vergehen gegen § 3 können im Wege der Privatklage verfolgt werden. Die allgemeinen Vorschriften über die Privatklage finden Anwendung 1 ).

B III 14. Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) Vom 25. November 1933 (RGBl. I 1011) i . d . F . vom 21. 7.1954 (BGBl. I 212) DVO. vom 21. 2.1934 (RGBl. 1120), 19. 2.1935 (208), 29. 7.1938 (981) Vorbemerkung 1. Das Rabattgesetz bezweckt — in gleicher Weise wie die ZugabeVO. — (B III 13) —, Auswüchsen des Wettbewerbs bei der Anwendung bestimmter Werbemittel entgegenzutreten. Die Ankündigung eines Preisnachlasses gehört bekanntermaßen zu den wirksamsten Werbemitteln. Der Preisnachlaß als Wettbewerbsmittel ist unbedenklich, solange er sich innerhalb einer vernünftigen und gesunden kaufmännischen Preisrechnung bewegt. Er wird aber — gegenüber dem Mitbewerber — unvertretbar, wenn er die Grenzen einer vernünftigen Preisgebarung verläßt und zu einer wilden Steigerung der Preisnachlaßhöhe führt. Die Gefahren für den Verbraucher bestehen darin, daß der Blick auf einen angekündigten besonders hohen Preisnachlaß ihn von einer Prüfung der Qualität abhält wie auch darin, daß der wahre Preis durch Ansetzung eines höheren Preises und Erhöhung des angekündigten Nachlasses verschleiert wird. Diesen Auswüchsen will das Rabattgesetz entgegentreten, indem es Preisnachlaß nur innerhalb bestimmter fest umrissener Grenzen zuläßt; dabei beschränkt sich das Ges. auf die Regelung des gegenüber dem L e t z t v e r b r a u c h e r zulässigen Rabatts (§ 1). Das Ges. will selbstverständlich dem nicht entgegenstehen, daß der Kaufmann den Preis aller oder bestimmter Waren allgemein herabsetzt und dies zu Werbungszwecken ankündigt; es will aber ausschließen, daß er einen erhöhten Kaufanreiz dadurch schafft, daß er — statt den Weg einer Preisherabsetzung zu wählen — den Anschein einer Sondervergünstigung durch Einräumung eines entsprechenden Nachlasses auf den im übrigen beibehaltenen Preis erweckt. dann an der zum Begriff der Zugabe erforderlichen Verbindung von Haupt- und Nebenleistung fehlt. Zu § 2 : 1) Dazu § 2 des Ges. v. 12. 5. 33 (RGBl. I 264): „Die in § 27 a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb — B III 6 — vorgesehenen Einigungsämter können auch bei bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten aus der VO. zum Schutze der Wirtschaft v. 9. 3. 1932 . . . . angerufen werden". Z u § 3: 1) Ein Irrtum, daß es sich um einen Reklamegegenstand von geringem Wert oder um eine geringwertige Kleinigkeit handle (Abs. 2a), ist Sachverhaltsirrtum, wenn es sich um einen Irrtum über die Bewertung der Zugabe in der Verkehrsauffassung handelt, ebenso ein Irrtum über die Handelsüblichkeit in Abs. 2d. 2) Wer eine Ware herstellt, damit sie als Zugabe verbotswidrig von Händlern an die Kunden abgegeben werde, kann mittelbarer Täter sein. BGH NJW 54,475. 3) Insbes. nach dem UWG. — B III 6 — , vor allem, wenn durch die Zugabeankündigungen irrtümliche Vorstellungen über die Vorteile des Angebots erweckt werden. 4) Die Anordnung, die keinen besonderen Antrag voraussetzt, steht im Ermessen des Gerichts; sie ist hier Nebenstrafe und auch zulässig, wenn die Verurteilung aus einem tateinheitlich verletzten, schwerere Strafe androhenden Gesetz erfolgt (vgl. Anm. 2 zu § 73 StGB.). Vgl. im übrigen Anm. 5 zu § 200 StGB. Zu § 4: 1) §§ 374 ff. StPO. Privatklageberechtigt ist jeder nach § 3 Abs. 2 Antragsberechtigte (§ 374 Abs. 2, 3 StPO.).

904

B I I I 14. Rabattgesetz. § 1

2. Die Weitergeltung des Rabattges. ist heute allgemein anerkannt (vgl. BGH. N J W . 58, 1140). Es trägt weder die Züge einer spezifisch nat.-soz. Wirtschaftspolitik noch ist es durch die späteren, die Wettbewerbsbeschränkungen beseitigenden Dekartellisierungsmaßnahmen berührt worden (vgl. Reimet-Krieger S. 116); vgl. dazu jetzt § 3 des Ges. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7. 1957 (BGBl. I 1081). Das Ges. v. 21. 7. 1954 (BGBl. I 212) brachte Änderungen der §§ 5 u. 6. 3. Das Ges. gilt nach seiner Zweckbestimmung, Wettbewerbsauswüchsen auf dem inländischen Markt entgegenzutreten, nicht im Verkehr mit dem im Ausland befindlichen Letztverbraucher (vgl. Danielcik J W . 34, 1101; Reimer-Krieger S. 120), wohl aber im Verkehr mit dem Ausländer im Inland (z.B. einem ausländischen Touristen), jedenfalls dann, wenn das Rechtsgeschäft beiderseits im Inland erfüllt wird. 4. S c h r i f t t u m : Komment, von Junckerstorff und Michel-Weber-Gries, 2. Aufl. 1957; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl. 1959; Reimer-Krieger, Zugabe- und Rabattrecht 1955. Vgl. ferner Nr. 284 RiStV. 1953. Die amtl. Begr. zum Ges. ist veröffentlicht im Reichsanz. Nr. 284 v. 5. 12. 1953 (auch abgedr. bei Reimer-Krieger S. 233 ff.) ERSTER

TEIL

Preisnachlässe § 1. [Begriff des Preisnachlasses] (1) W e r d e n im geschäftlichen Verkehr 1 ) W a r e n des täglichen Bedarfs 2 ) i m Einzelverkauf a n den letzten Verbraucher v e r ä u ß e r t 3 ) oder gewerbliche Leistungen des täglichen Bedarfs 4 ) für den letzten Verbraucher ausgeführt, so dürfen zu Zwecken des W e t t b e w e r b s 4 3 ) Preisnachlässe ( R a b a t t e ) nur n a c h Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften angekündigt oder gewährt 6 ) werden. (2) Als Preisnachlässe im Sinne dieses Gesetzes gelten Nachlässe v o n den Preisen, die der U n t e r n e h m e r ankündigt 6 ) 6 ) oder allgemein fordert 7 ), oder Sonderpreise 8 ), die wegen der Zugehörigkeit zu bestimmten Verbraucherkreisen, Berufen, Vereinen oder Gesellschaften eingeräumt werden. Zu B I I I 14, § 1 : 1) Vgl. Anm. 1 zu § 1 ZugabeVO. (B I I I 13). 2) Ware: s. Anm. 1 zu § 2 U W G . — B I I I 6 — . „Tägl. Bedarf" ist weitergehend als „lebenswichtiger Bedarf" in § 2 a WiStG. 54 — B IV 7 — . W.d.t.B — der Begrifi ist weit auszulegen. OLG. Hamburg J W . 38, 511 — sind alle Waren, nach denen in weiten Kreisen der Bevölkerung ein ständiges Bedürfnis besteht, auch wenn der Bedarf nicht überall und nicht jeden Tag eintritt, z . B . Nahrungs- u. Genußmittel, Kleidung, Möbel, Zeitungen und Bücher, Fahrräder, Schreibmaschinen, Kraftfahrzeuge, Kühlschränke, Radioapparate. Nicht hierher gehören Waren, die im täglichen Leben nicht benötigt werden (z. B. kostbarer Schmuck und sonstige kostspielige Luxusartikel) oder für die nur ein enger Interessentenkreis besteht wie kostbare Gemälde, Antiquitäten usw. 3) Gleichviel ob durch einen Einzelhändler, ein Versandgeschäft, den Hersteller, den Importeur, den Großhändler (unter Übergehung des Einzelhändlers), und ob durch den Gewerbetreibenden unmittelbar oder durch einen Vertreter oder Vermittler. Letzter Verbraucher ist, wer die Ware zum eignen Verbrauch, also um sie ihrer natürlichen Bestimmung zuzuführen, erhält, also weder der Groß- noch der Kleinhändler. BGH. N J W . 58, 1140, z. B. nicht der Gastwirt, der Ware zur Weiterveräußerung im Gewerbebetrieb bezieht, oder der Handwerker, der Material gewerbsmäßig be- oder verarbeitet. RGZ. 153, 142, wohl aber der Hauswirt, der Brennmaterial für die Zentralheizung eines Mietshauses einkauft, auch wenn er die Kosten auf die Mieter umlegt. RGZ. 153, 141. 4) Dazu gehören die (in der Regel vertretbaren) gewöhnl. Leistungen von Handwerkern, Masseuren, Tanz- und Gymnastiklehrern, Beförderungsunternehmen usw., dagegen nicht die höheren (nicht vertretbaren) Leistungen künstlerischer oder wissenschaftl. Art der Ärzte, Anwälte, Architekten, Schriftsteller usw. (str.; a.M. Reimer-Krieger S. 133, 137). 4a) Vgl. Anm. 3 zu § 1 UWG. — B I I I 6 — . 5) Vgl. Anm. 4 zu § 1 ZugabeVO. — B I I I 13 — . Ankündigen umfaßt auch das Anbieten. Maßgebend für die Wertung des Inhalts der Ankündigung ist nicht, wie der Ankündigende die Ankündigung verstanden wissen will, sondern wie sie von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden wird. BGH. N J W . 58, 1349, also bei Ankündigungen an das Publikum die Auffassung des letzten Verbrauchers. KG. H R R . 36, 857. 6) Ein vom Händler angekündigter Preis ist auch der vom Hersteller auf der mitgelieferten Packung aufgedruckte Preis. RGZ. 150, 275. 7) Das ist der gewöhnliche, der „feste" oder „normale" Preis. BGH. N J W . 58, 1142; jedes Abweichen von diesem Preis nach unten im Einzelfall ist Preisnachlaß, auch wenn der

B I I I 14. Rabattgesetz. § 2 (Schäfer)

1. Abschnitt.

905

Barzahlungsnachlässe

§ 2. [Beschränkung des Barzahlungsnachlasses] Der Preisnachlaß für Barzahlung1) (Barzahlungsnachlaß) darf drei vom Hundert des Preises der Ware oder Leistung nicht überschreiten2). Er darf nur gewährt werden, wenn die Gegenleistung unverzüglich8) nach der Lieferung der Ware oder der Bewirkung der gewerblichen Leistung durch Barzahlung oder in einer der Barzahlung gleichkommenden Weise, insbesondere durch Hingabe eines Schecks4) oder durch Uberweisung, erfolgt. Preisnachlaß bestimmten Käufergruppen zuteil wird, z. B . wenn der Unternehmer beim Versandgeschäft einen niedrigeren Preis als beim Ladenverkauf fordert. K G . H R R . 36, 857. Ein Preisnachlaß i. S. des § 1 liegt auch vor, wenn der Unternehmer a l l e n Abnehmern gleichmäßig Preisnachlaß gewährt. OLGe Düsseldorf N J W . 52, 348; Freiburg N J W . 53, 1267. Kein Preisnachlaß ist dagegen eine a l l g e m e i n e dauernde oder vorübergehende (z.B. Sommerpreise bei Kohlen oder Pelzen) Preissenkung des Unternehmers und zwar auch dann, wenn der Unterschied gegenüber dem bisherigen Preis in Form von Hundertsätzen angekündigt sind („ab sofort 1 0 % Preissenkung") OLG. Düsseldorf a.a.O. (str.; a.M. Schoan N J W . 53, 1267 mit Nachweisen; s. ferner Feigenspan GA. 1953, 173). Auch ein angekündigter Preisnachlaß unter allgemein bekanntgemachte Listenpreise verstößt nicht gegen § 1, weil der Ankündigende sie nicht als Herabsetzung „seines" Preises ankündigt, sondern im Gegenteil zum Ausdruck bringt, daß er die Listenpreise nicht als seine Normalpreise anerkenne. OLG. Oldenburg J R . 59, 22; a.M. OLG. Köln N J W . 59, 1974. Ein Rabattverstoß liegt auch dann nicht vor, wenn ein Unternehmer, der grundsätzl. nur den Einzelhändler beliefert, in Einzelfällen die Ware zu Großhandelspreisen an den Letztverbraucher abgibt, weil er auch dann „seinen" Preis nicht unterschreitet. OLG. Koblenz N J W . 51, 661. Kein Preisnachlaß ist schließlich die Inzahlungnahme einer Sachleistung des Käufers (Verkauf eines neuen Autos unter Anrechnung des vom Verkäufer übernommenen alten Autos auf den Kaufpreis). KG. MDR. 52, 86; es sei denn, daß die in Zahlung genommene Ware überbewertet wird. OLG. Köln J W . 38, 2029. Zuschüsse Dritter auf den Kaufpreis stellen keinen Preisnachlaß des Verkäufers dar (vgl. RGZ. 154, 28). Zulässig ist nach § 13 DVO. die Treuvergütung (der Hersteller einer in verschlossener Packung abgegebenen Markenware darf einen Gutschein beipacken und gegen eine bestimmte Anzahl gesammelter Gutscheine einen Barbetrag auszahlen.) Auch selbständige Gratislieferungen (der ständige Bezieher einer Ware erhält sie beim 100. Einkauf umsonst) sind kein unzulässiger Rabatt. OLG. Stettin J W . 38, 387. 8) Sonderpreise i. S. des § 1 Abs. 2 sind Preise, die der Unternehmer, von seinen Normalpreisen abweichend, einem durch bestimmte Merkmale gekennzeichneten Personenkreis (z. B . Beamte und sonstige Festangestellte, Erwerbslose) einzuräumen ankündigt. Sie stehen den „Nachlässen" i. S. des § 1 Abs. 2 gleich, sind also unter den Voraussetzungen der §§ 2—8 zulässig; a.M. Reimer-Krieger S. 128ff., wonach Sonderpreise (auch bei Einhaltung der 3 % Grenze des § 2) nur im Rahmen des § 9 zulässig sind. Kein Preisnachlaß sind „Sonderpreise" in Form allgemeiner Preisvergünstigungen aus bestimmten Anlässen (z. B. bei Saisonausverkäufen). Dies ist außer Zweifel, wenn nur der herabgesetzte Preis genannt wird und der alte, außerhalb der Veranstaltung geforderte Preis nicht in Erscheinung tritt (vgl. KG. J W . 35, 2386). Jedoch erscheint es auch zulässig, den alten Preis (unter Durchstreichung) neben dem neuen zu erwähnen oder den Umfang der Preisherabsetzung gegenüber dem bisherigen prozentual anzugeben (str.; vgl. Reimer-Krieger S. 124). Zu § 2 : 1) Also ist kein Preisnachlaß zulässig bei Ratenzahlung (Abzahlungsgeschäfte). Die Vereinbarung von Ratenzahlung ohne Aufschlag fällt, wenn der Barpreis als Normalpreis i. S. des § 1 anzusehen ist, unter § 2. Denn in dem Zinsgewinn des Käufers liegt ein Rabatt, der nur bei unverzügl. Barzahlung eingeräumt werden darf. B G H . N J W . 59, 1182 (sehr str.). Ist der Kaufpreis eines Gegenstandes verschieden hoch, je nachdem ob es sich um ein Barzahlungs- oder Ratenzahlungsgeschäft handelt, so muß der Unternehmer entweder den Barzahlungspreis erkennbar machen und die bei Teilzahlung sich ergebenden Zuschläge zum Grundpreis bezeichnen oder für Barzahlungs- und Ratenzahlungsgeschäft verschiedene feste Preise angeben. Unzulässig wäre die Angabe des Barzahlungspreises in der Form, daß der Wegfall der Teilzahlungszuschläge als Preisnachlaß gegenüber dem Ratenzahlungspreis gekennzeichnet wird. Besondere Vorschriften über die Rabattgewährung gelten beim Verkauf von Tabakerzeugnissen (§§ 28, 29 Tabaksteuerges. i. d. F . v. 15. 11. 55, B G B l . I 720). 2) Das Verbot einer höheren Rabattgewährung als 3 % entspringt u. a. der Erfahrung, daß Preissenkungen durch Rabattgewährung eine größere Suggestivkraft auf den Durchschnittskäufer haben als Verkäufe zu ermäßigten Preisen mit dem bloßen Hinweis, die Ware sei jetzt billiger als bisher.

3) Ohne schuldhaftes Zögem, § 121 BGB.

906

B I I I 14. Rabattgesetz. §§ 3—6

§ 3. [Fortlaufende Geschäfte]

Werden während eines bestimmten Zeitabschnitts unter Stundung der Gegenleistung Waren geliefert oder Leistungen bewirkt, so kann bei der nach Ablauf des Zeitabschnitts erfolgenden Bezahlung ein Barzahlungsnachlaß gewährt werden, sofern der Zeitabschnitt nicht länger als einen Monat dauert 1 ). Die Vorschrift des § 2 gilt entsprechend.

§ 4. [Formen des Barzahlungsrabatts]

(1) W e r einen Barzahlungsnachlaß gewährt, muß den Nachlaßbetrag sofort vom Preise abziehen oder Gutscheine 1 ) (Sparmarken, Kassenzettel, Zahlungsabschnitte) ausgeben, die in bar einzulösen sind. Der Umsatz an Waren oder Leistungen, von dem die Einlösung der Gutscheine abhängig gemacht wird, darf auf keinen höheren B e t r a g als fünfzig Deutsche Mark festgesetzt werden. (2) 1 ) Gutscheine, die von einer Vereinigung nachlaßgewährender Gewerbetreibender (Rabattsparvereine und dergleichen) eingelöst werden, dürfen nur ausgegeben werden, sofern sich die Vereinigung alljährlich einer unabhängigen Prüfung durch einen sachverständigen Prüfer unterzieht. Die Prüfung muß sich auf die gesamte Geschäftsgebarung der Vereinigung während der Dauer des Geschäftsjahres erstrecken, insbesondere darauf, daß die Einlösung der ausgegebenen Gutscheine gesichert ist. Der Prüfer muß einen schriftlichen Bericht erstatten, den die Vereinigung ihren Mitgliedern zugänglich zu machen hat. Die Vorschrift des Abs. 1 Satz 2 findet keine Anwendung.

§ 5. [Konsumvereine]*)

(1) Warenvergütungen, die Genossenschaften im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 des Genossenschaftsgesetzes (Konsumvereine) ihren Mitgliedern gewähren, dürfen zusammen mit Barzahlungsnachlässen im Geschäftsjahr drei vom Hundert der mit den Mitgliedern erzielten Umsätze nicht übersteigen; Nichtmitgliedern dürfen Warenrückvergütungen nicht gewährt werden. (2) Der Anspruch auf die Warenrückvergütung ist mit der Beschlußfassung über den Jahresabschluß fällig. Die Fälligkeit kann durch das S t a t u t oder einen B e schluß der Generalversammlung nicht über sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres hinausgeschoben werden.

§ 6. [Barzahlungsrabattverbot für Warenhäuser usw.] *)

Warenhäuser 1 ), Einheits- 2 ), Klein- oder Serienpreisgeschäfte 8 ) oder ähnliche, durch die besondere Art der Preisstellung gekennzeichnete Geschäfte 4 ) und Werkskonsumanstalten 5 ) dürfen Barzahlungsnachlässe 6 ) nicht gewähren. 4) Hingabe eines Wechsels steht der Barzahlung nur gleich, wenn er sofort diskontierbar und der Diskontsatz aufgeschlagen ist. Baumbach-Hefermehl Anm. 3 B zu § 2. Zu § 3 : 1) In Betracht kommen insbes. die Fälle fortlaufenden Warenbezugs, bei denen der Käufer vereinbarungsgemäß in bestimmten Zeitabschnitten die jeweils aufgelaufene Rechnung begleicht. Eine solche Zahlung steht einer Barzahlung (§ 2) gleich, wenn der Zeitabschnitt, beginnend mit der ersten Lieferung oder Leistung, nicht länger als einen Monat dauert. Z u § 4 : 1) Vgl. hierzu §§ 1—10 DVO. Unzulässig sind Gutscheine, die nur zum Warenbezug oder anderen Leistungen berechtigen. Zu § 5: *) i. d. F. des Ges. v. 21. 7. 1954 (BGBl. I S. 212). Z u § 6 : *) i. d. F. des Ges. v. 21. 7. 1954 (BGBl. I S. 212). Der Grund für das Barrabattverbot liegt darin, daß die genannten Betriebe wegen der Möglichkeit des Masseneinkaufs usw. ohnehin niedrigere Preise gewähren können. § 6 ist aber uneingeschränkt auch dann anwendbar, wenn dies im Einzelfall nicht zutrifft und die fragl. Betriebe durch das Verbot gegenüber dem übrigen Einzelhandel benachteiligt werden. RGZ. 150, 271. 1) Warenhaus ist ein größeres Unternehmen, das nach der Art der verschiedenen Waren und dem Umfang des Vertriebs einer Vereinigung mehrerer Fachgeschäfte entspricht. OLG. Dresden J W . 38, 1714; nicht hierher gehören kleinere Geschäfte (insbes. auf dem Land), auch wenn sie Waren der verschiedensten Art führen. Abgabe von Markenware unter dem aufgedruckten Preis verstößt gegen § 6. RGZ. 150, 271. 2) Verkaufsstellen, in denen Waren ausschließl. oder vorwiegend in einer oder mehreren feststehenden Preisstufen feilgehalten werden. 3) Kleinpreisgeschäfte: Geschäfte, die Waren über eine niedrige Preisstufe hinaus nicht führen. Serienpreisgeschäfte: Geschäfte, in denen der Preis nicht nach dem einzelnen Stück, sondern einer Serie von Stücken (10 Stück 1 DM) angezeigt wird.

B I I I 14. Rabattgesetz. §§ 7—9 (Schäfer) 2. Abschnitt.

907

Mengennachlässe

§ 7. [Mengenrabatt bei Waren] (1) Werden mehrere Stücke oder eine größere Menge von Waren in einer Lieferung 1 ) veräußert, so kann ein Mengennachlaß gewährt werden, sofern dieser nach Art und Umfang sowie nach der verkauften Stückzahl oder Menge als handelsüblich anzusehen ist. (2) Der Mengennachlaß kann entweder durch Hingabe einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge der verkauften Ware oder durch einen Preisnachlaß 2 ) gewährt werden.

§ 8. [Mengenrabatt bei gewerblichen Leistungen] Werden bei Aufträgen für mehrere gewerbliche Leistungen 1 ) oder für eine gewerbliche Leistung größeren Umfanges oder beim Kauf von Dauer- oder Reihenkarten 2 ), die einen Anspruch auf eine bestimmte Zahl von Leistungen begründen, Mengennachlässe gewährt, so gilt die Vorschrift des § 7 entsprechend. 3. Abschnitt.

Sondernachlässe

§ 9. [Sondernachlässe. Sonderpreise] Sondernachlässe oder Sonderpreise dürfen gewährt werden 1 ) 1. an Personen, die die Ware oder Leistung in ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwerten 2 ), sofern dieser Nachlaß seiner Art und Höhe nach orts- oder handelsüblich ist; 2. an Personen, die auf Grund besonderer Lieferungs- oder Leistungsvertrages Waren oder Leistungen in solchen Mengen abnehmen, daß sie als Großverbraucher 3 ) anzusehen sind; 3. an die Arbeiter, Angestellten, Leiter und Vertreter des eigenen Unternehmens, sofern die Ware oder Leistung für deren Bedarf, den Bedarf ihrer Ehegatten, ihrer Abkömmlinge oder der mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Personen bestimmt ist (Eigenbedarf) und in dem Unternehmen hergestellt, vertrieben oder bewirkt sind. 4) Ohne Rücksicht darauf, ob sie zusammengehörige Warenarten oder Waren der verschiedensten Art vertreiben. 5) Vom Unternehmer zur Versorgung der Werksangehörigen unterhaltene Einrichtungen. OLG. München HRR. 36 Nr. 938. 6) Dagegen ist eine Rabattgewährung nach §§ 7—9 zulässig. Zu § 7 : 1) „Mehrere Stücke": hier kommt der Fall in Betracht, daß Ware (§ 1 Abs. 1) nach der Stückzahl verkauft wird, also schon ein Stück eine selbständige Ware darstellt; „eine größere Menge" betrifft den Fall, daß die Ware nach anderen Merkmalen (insbes. nach Gewicht) verkauft wird. In beiden Fällen braucht es sich nicht um gleiche oder gleichartige Waren zu handeln, wohl aber muß es sich um eine Zahl oder Menge handeln, die den durchschnittlichen Umfang des Einkaufs solcher Waren durch einen Kunden übersteigt. E i n e Lieferung liegt nicht vor, wenn es sich um eine (mehrere Stücke oder eine größere Menge umfassende) Teillieferung im Rahmen eines auf fortlaufende nach Menge und Dauer unbestimmte Belieferung gerichteten Vertrags handelt. RGZ. 154, 28 (str.). Dagegen kommt es beim Kauf einer bestimmten Menge nicht darauf an, ob die Ware auf einmal oder in mehreren Partien geliefert wird. Auch auf die Zahl der Käufer (bei einer Sammelbestellung) kommt es nicht an. Reimer-Krieger S. 176. 2) Die Beschränkung des § 2 gilt für den Mengenrabatt nicht. Mengennachlaß durch Gewährung von Gutscheinen ist unzulässig. Reimer-Krieger S. 179. Zu § 8: 1) Die mehreren Leistungen müssen in einem einheitl. Vertrag übernommen sein. Reimer-Krieger S. 181. 2) Z. B. Theaterabonnement. Zu § 9 : 1) Ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 2—8. 2) Als Endverbraucher (vgl. Anm. 3 zu § 1). Verwerten = verarbeiten oder zur Ermöglichung oder wesentl. Förderung des Berufes oder Gewerbes benutzen, z. B. Lieferung zahnärztl. Materials an Zahnärzte, von Büchern an eine Mietbücherei, von Stoßen an einen Schneider, einer Schreibmaschine für ein Anwaltsbüro, von Fachbüchern an Studierende. 3) Z. B. Gaststätten, Krankenhäuser. Sonderbestimmung in § 12 DVO. für Behörden.

908

B I I I 14. Rabattgesetz. §§ 10—14

4. Abschnitt.

Zusammentreffen

mehrerer

Preisnachlaßarten

§ 10

Treffen bei einem Rechtsgeschäft im Sinne des § 1 mehrere Preisnachlaßarten zusammen, so darf der Nachlaß nur für zwei Arten gewährt werden. ZWEITER

TEIL

Schlußvorschriften § 11. [Strafvorschrift] Wer vorsätzlich oder fahrlässig einer der Vorschriften dieses Gesetzes zuwiderhandelt, wird mit Geldstrafe bestraft 1 ). Ist der Täter wegen Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz bereits wiederholt rechtskräftig verurteilt worden, so kann auf Gefängnis erkannt werden 2 ). § 12. [Unterlassungsanspruch] (1) Wer einer der Vorschriften dieses Gesetzes zuwiderhandelt, kann von jedem Gewerbetreibenden, der Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt oder in den geschäftlichen Verkehr bringt, oder von Verbänden zur Förderung gewerblicher Belange, soweit sie als solche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten klagen können, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. (2) Nimmt in einem geschäftlichen Betriebe ein Angestellter oder Beauftragter Handlungen vor, die nach diesem Gesetz unzulässig sind, so ist der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebes begründet. § 13. [Einigungsämter] (Entspricht dem in Anm. 1 zu § 2 ZugabeVO. — B I I I 13 —• abgedr. § 2 des Ges. v. 12. 5. 33). § 14. [Übergangsvorschriften] § 15. (betr. Aufrechterhaltung der Vorschrift des Tabaksteuerges.; s. Anm. 1 zu § 2). § 16. (betr. Ausschluß von Entschädigungsansprüchen). § 17. (betr. Ermächtigung des RWirtschMin. zum Erlaß von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, auch ergänzenden oder abändernden Inhalts; die Ermächtigung insoweit ist nach Art. 129 Abs. 3 GG. erloschen). Z u § 1 1 : 1) Die Strafvorschrift richtet sich gegen den, der R a b a t t unzulässig ankündigt oder gewährt (§ 1 Abs. 1). Nach dem Wortlaut des § 11 („wer") ist der Täterkreis nicht — wie Reimer-Krieger S. 197 unter Berufung auf § 1 Abs. 2 meinen — auf den Unternehmer beschränkt. Täter kann vielmehr, wie sich auch aus § 12 Abs. 2 ergibt, auch jeder sein, dem von dem Verfügungsberechtigten die Vornahme von Ankündigungen und der Abschluß von Preisvereinbarungen zur selbständigen Wahrnehmung übertragen worden ist; diese Personen können neben dem Unternehmer, der von Verstößen weiß und nicht dagegen einschreitet, Mittäter sein (vgl. OLG. Hamburg J W . 38, 511). Im übrigen können Gehilfen des Unternehmers, der sich selbst strafbar gemacht hat, nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. § 50 Abs. 2 S t G B ; strafbegründendes Merkmal) Anstifter oder Gehilfen sein. Mittelbare Täterschaft kann in Betracht kommen, wenn der Hersteller der Ware sie durch weisungsversehene Wiederverkäufer an den Letztverbraucher absetzen läßt, vgl. OLG. Darmstadt G R U R 3 6 , 2 7 1 . Der Letztverbraucher der sich unzulässigen Preisnachlaß gewähren läßt, ist als notwendiger Teilnehmer straflos, soweit er nicht durch weitergehende Maßnahmen an der Verwirklichung des Tatbestands beteiligt ist (vgl. Anm. 2 zu § 145d StGB.). Die zivilrechtl. Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wird, da sich das Verbot nur an den gewährenden Vertragspartner richtet, nicht berührt. Reimer-Krieger S. 143. 2) Die Rückfallschärfung setzt voraus, daß der Täter vor Begehung der Tat mindestens zweimal rechtskräftig wegen Vergehens gegen das Rabattgesetz verurteilt worden ist; Straf verbüßung ist nicht erforderlich, eine Rückfallsverjährung nicht vorgesehen. E i n e vorangegangene Gesamtstrafe wegen mehrerer Vergehen genügt nicht, auch nicht mehrere Verurteilungen, wenn eine Gesamtstrafe aus ihnen zu bilden ist.

B III 15. Verhüt. v. Mißbrauch, auf d. Gebiet d. Rechtsberat. Vorbem. §§ 2,14 (Schäfer)

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B III 15. Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung Vom 13. Dezember 1935 ( R G B l . I 1478) 1. AusfVO. v. 13. 12. 35 (RGBl. 11481), 2. AusfVO. v. 3. 4. 36 (RGBl. I 359), 3. AusfVO. v. 25. 6. 36 (RGBl. I 514), 4. AusfVO. v. 13. 4. 37 (RGBl. I 465), 5. Ausf.VO. v. 29. 3. 38 (RGBl. I 359) Vorbemerkung. 1. Das frühere Recht (§ 35 GewO.) ließ die Rechtsberatung nach dem Grundsatz der Gewerbefreiheit zu und sah ledigl. eine behördl. Untersagung bei Unzuverlässigkeit vor. Das RBMißbrGes. macht dagegen die Zulässigkeit der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten von einer behördl. Erlaubnis abhängig, die nur nach Prüfung der Zuverlässigkeit und Eignung und bei Vorliegen eines Bedürfnisses (über letzteres s. u.) erteilt wird. Das Rechtsberatungsmißbrauchsges. soll ein Schutzgesetz sein für den Rechtssuchenden vor den Gefahren einer unzureichenden und nichtsachgemäßen Rechtsberatung; es bezweckt weiter die reibungslose Abwicklung des Rechtsverkehrs im allgemeinen und schließlich den Schutz der zugelassenen Rechtsanwälte, die Bindungen durch standes- und gebührenrechtl. Vorschriften unterliegen, gegen die Konkurrenz solcher Personen, die keinen derartigen Bindungen unterliegen, (vgl. BGH. NJW. 55, 422). 2. Die Weitergeltung des Gesetzes wird allgemein anerkannt (vgl. BGHSt.6,136; LM Nr. 1 zu § 1; OLGe. Hamb. MDR. 51, 693 mit zust. Anm. von Marquordt; Hamm NJW. 51, 815; 54, 516 mit Anm. von Brangsch; Frankfurt NJW. 51, 814; KG. HESt. 2, 72; OVGe. Münster JMB1. NRW. 51, 135; Lüneburg Nds. Rpfl. 51, 166. Streitig war dagegen, ob die Prüfung der Bedürfnisfrage (§ 1 Abs. 2) mit Art. 12 Abs. 1 GG. vereinbar sei. Das hat BVerwG. E. 2, 85; J R . 59, 271, 311 bzgl. der Rechtsbeistände verneint (ebenso BayObLG. MDR. 55, 249). Dagegen ist die Grundgesetzmäßigkeit des § 157 Abs. 3 Satz 2 ZPO., der bei der Zulassung von Prozeßagenten die Prüfung der Bedürfnisfrage vorsieht, von BVerfG. NJW. 60 Nr. 3 Umschl.-S. II anerkannt. Das Gesetz gilt als Bundesrecht weiter (Art. 74 Nr. 1, 125 GG.). 3. S c h r i f t t u m : Jonas in Pfundtner-Neubert, Das neue Deutsche Reichsrecht I I a 17; Komm.: Jonas; Altenhoff-Busch, Münster 1957; Erbs, Strafrechtl. Nebenges.; Schorn (Monographie) Darmstadt 1957. 4. Das RBMißbrauchsGes. ist — außerhalb der AusfVOen •—• durch eine Reihe von Vorschriften ergänzt worden (vgl. Anm. 4 zu § 3, Anm. * zu § 7). Eine umfassende Sonderregelung für das Lastenausgleichsverf. enthält die nachstehend im Auszug wiedergegebene VO. über die V e r t r e t u n g vor den Ausgleichsbehörden und F e s t s t e l l u n g s b e h ö r d e n v. 24. 8. 1953 (BGBl. I 1026): § 2. Behördliche Zulassung (1) Die geschäftsmäßige Vertretung von Geschädigten im Verfahren vor den Ausgleichsbehörden (Feststellungsbehörden) und den bei diesen gebildeten Ausschüssen darf nur von Personen wahrgenommen werden, die hierzu zugelassen sind. Die zugelassenen Personen sind befugt, sich als „zugelassen zur Vertretung vor den Ausgleichsbehörden" zu bezeichnen. (2) Einer besonderen Zulassung bedürfen nicht Personenvereinigungen und Verbände, deren Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, wenn sie im Rahmen ihres Aufgabengebiets ihre Mitglieder in Angelegenheiten des Lastenausgleichs einschließlich der Schadensfeststellung unentgeltlich vertreten; bei Geschädigtenverbänden gilt das nur, soweit sie vom Bundesminister des Innern oder vom Bundesminister für Vertriebene oder, soweit sich die Organisation des Verbandes auf den Bereich eines Landes beschränkt, von der Landesregierung anerkannt sind. (3) Einer besonderen Zulassung bedürfen ferner nicht Personen, die nach [§ 1 RBMißbr. Ges. oder nach § 107 a RAbgO — B VI —] zugelassen sind, sowie Personen, Personenvereinigungen, Behörden und Körperschaften, die nach [§ 3 Nr. 1—3, 6, 7 RBMißbrGes. oder nach § 107a Abs. 3 Nr. 2, 4, 6 RAbgO.] zur Rechtsberatung und Rechtsbetreuung berechtigt sind, sowie Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften. § 14. Anwendung strafrechtlicher Vorschriften Wer, ohne im Besitz einer nach dieser Verordnung erforderlichen Zulassung zu sein, die Vertretung von Geschädigten vor den Ausgleichsbehörden (Feststellungsbehörden) oder den bei diesen gebildeten Ausschüssen geschäftsmäßig besorgt oder gegen ein Verbot der in § 6 Abs. 3 bezeichneten Art [betr. behördl. Untersagung der Tätigkeit von Personenvereinigungen und Verbänden i. S. des § 2 Abs. 2] verstößt, wird nach [§ 8 RBMißbrGes.] bestraft.

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B I I I 15. Verhüt. v. Mißbräuchen auf d. Gebiet d. Rechtsberat. Art. 1 § 1

Art. 1 § 1. [Erlaubnispflicht]1) (1) Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten 1 ), einschließlich der R e c h t s beratung 2 ) und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, darf geschäftsmäßig 3 ) •— ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit — nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist 4 ). (2) Die Erlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Antragsteller die für den Beruf erforderliche Zuverlässigkeit und persönliche Eignung sowie genügende Sachkunde besitzt und das Bedürfnis nicht bereits durch eine hinreichende Zahl von Rechtsberatern gedeckt ist 6 ). Zu § 1 : 1 ) R e c h t s a n g e l e g e n h e i t e n sind Angelegenheiten, die unmittelbar die Verwirklichung von Rechten (Durchsetzung, Klärung oder Sicherung) oder die Gestaltung (Schaffung oder Veränderung) von Rechtsverhältnissen zum Gegenstand haben. KG. D J . 38, 304; 39, 1668. Wirtschaftl. Vorgänge sind nicht ohne weiteres deshalb Rechtsangelegenheiten, weil sie rechtl. Wirkungen auslösen. Die Vermittlung von Darlehen oder Grundstücksverkäufen, Vermietung von Wohnungen durch Agenten, Makler usw. ist als solche keine Besorgung von Rechtsangelegenheiten; sie wird es erst, wenn die rechtliche Fassung der vermittelten Verträge, ihre Auslegung, Durchsetzung usw. betrieben wird. Jonas 2 a (vgl. dazu § 5 Nr. 1); weitergehend Altenhoff-B. Anm. 9, die z. B. auch den Abschluß eines Kaufvertrags durch einen Vertreter grundsätzl. als Besorgung einer Rechtsangelegenheit ansehen. Erforderlich für die Besorgung von Rechtsangelegenheiten ist weiter, daß die Tätigkeit unmittelbar rechtliche Auswirkungen bezweckt; daher ist z.B. die Tätigkeit von Auskunfteien, Detekteien, Buchprüfern usw., die lediglich tatsächliche Verhältnisse ermitteln, die den Beteiligten als Grundlage für rechtliche Maßnahmen dienen sollen, keine Besorgung von Rechtsangelegenheiten, es sei denn, daß die Detektei usw. die zur Geltendmachung von Ansprüchen benötigten tatsächl. Feststellungen selbständig nach bestimmten rechtl. Gesichtspunkten auswählt und trifft. KG. J W . 38, 173; D J 38., 384; 39, 57. F r e m d e Rechtsangelegenheiten sind solche, die eine bestimmte andere Person angehen. Gegensatz: eigene Rechtsangelegenheiten und nichteigene Angelegenheiten ohne Beziehung auf b e s t i m m t e andere Personen, Z.B.Eintreten für Gesetzesänderungen. Eigene Angelegenheiten sind solche, an denen der Besorgende selbst beteiligt ist oder in denen er als gesetzlicher Vertreter oder in Erfüllung familienrechtl. Beistandspflichten — wie der Ehemann bei Wahrnehmung von Angelegenheiten der Ehefrau — tätig wird. Dagegen ist eine Angelegenheit eine fremde, wenn der Besorgende zwar im eigenen Namen, aber wirtschaftlich für Rechnung eines anderen tätig wird, wie bei Treuhandverhältnissen; dies ist bezügl. der Einziehung lediglich zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen (vgl. dazu die AV. d. RJM. v. 12. 3. 40, D J . 368 u. die Erweiterung in § 1 der 5.AusfVO.). Eine eigene Angelegenheit liegt aber auch vor, wenn durch ihre Besorgung notwendige Rechtsangelegenheiten eines Dritten miterledigt werden, z.B. bei der Klage eines Miterben auf Herausgabe eines Gegenstandes an die Miterbengemeinschaft. B e s o r g e n umfaßt jede Form des Sichbefassens mit konkreten fremden Rechtsangelegenheiten, gleichviel ob der Tätigwerdende nach außen (als Bevollmächtigter usw.) oder nur nach innen (durch Beratung, s. Anm. 2, oder Entwurf von Schriftsätzen) tätig wird, sofern dies zur unmittelbaren Wahrung und Förderung der Rechte eines anderen (Rechtsgestaltung oder Rechtsverwirklichung) geschieht. KG. D J . 39, 1668; s. auch OLG. Hamm NJW. 54, 516. Hierher gehören z.B. Anträge an das Grundbuchamt auf Eintragungen, die Tätigkeit in einem Vertragshilfeverfahren oder zur Sanierung einer Firma. OLG Dresden D J . 39, 927; LG. Hamburg AnwBl. 54, 52, nach BGH. NJW. 56, 511 auch die Verweisung des Rechtssuchenden an einen RA. oder an eine Behörde und der Rat, eine Einigung anzustreben (a.M. OLG. Hamm NJW. 54, 578 u. Runge NJW. 57, 301). Die Erstattung wissenschaftl. begründeter Gutachten ist aber gemäß § 2 von § 1 ausdrücklich ausgenommen. Zum Begriff des Besorgens gehört die unmittelbare Förderung konkreter Rechtsangelegenheiten, so daß Rechtsbelehrungen a l l g e m e i n e r Art — durch Rechtsunterricht, Vorträge, Erörterungen in Fachzeitschriften oder in der Tagespresse (s. dazu Anm. 2) usw. — nicht unter § 1 fallen. Keine unmittelbare Förderung liegt vor, wenn die Tätigkeit sich zwar auf eine konkrete Rechtsangelegenheit bezieht, aber nur darin besteht, dem eine Rechtsangelegenheit Besorgenden die Rechtsquellen zugänglich zu machen (Überlassung von Gesetzestexten, Angabe einschlägigen Schrifttums usw.). 2) Die Rechtsberatung, d. h. die Beurteilung einer Rechtslage mit oder ohne Empfehlung über das einzuschlagende Verhalten, ist eine Form der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. OLG. Hamm MDR. 52, 58. Es gehören hierher auch die Anfertigung des Entwurfs für einen bestimmten Vertrag, die Aufsetzung eines Mahnschreibens oder einer Eingabe ?n ein Gericht oder eine sonstige Behörde. BGH. AnwBl. 54,69. Die Bekanntgabe eigenenWissens über den Stand einer Angelegenheit ist auch dann keine Rechtsberatung, wenn die Mitteilung nicht

B I I I 15. Verhüt. v. Mißbrauch, auf d. Gebiet d. Rechtsberat. Art. 1 §§ 2, 3 (Schäfer)

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§ 2. [Gutachter, Schiedsrichter]

Die Erstattung wissenschaftlich begründeter Gutachten 1 ) und die Übernahme der Tätigkeit als Schiedsrichter 2 ) bedürfen der Erlaubnis gemäß § 1 nicht.

§ 3. [Zulässige Tätigkeiten] Durch dieses Gesetz werden nicht berührt: 1. die Rechtsberatung und Rechtsbetreuung, die von Behörden 1 ), von Dienststellen der NSDAP und ihrer Gliederungen, von Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie von den der NSDAP angeschlossenen Verbänden im Rahmen ihrer Zuständigkeit ausgeübt wird; nur tatsächl. Verhältnisse, sondern das Bestehen von Rechten betrifft. BGH. Z. 7, 371 = NJW. 53, 60. Keine Rechtsberatung i. S. des § 1 ist (vgl. Anm. 1) die Erteilung allgemeiner (abstrakter) Rechtsbelehrungen und ein nur wirtschaftlicher Beistand durch Raterteilung, auch wenn die Angelegenheit rechtliche Auswirkungen hat. Eine Tageszeitung oder eine illustrierte Wochenschrift verstößt also nicht gegen § 1, wenn sie im „Briefkasten", in der „Leserpost" oder einer ähnlich bezeichneten Rubrik in Form der Antwort auf fingierte Leseranfragen allgemein belehrende Rechtserörterungen aktueller Rechtsfragen bringt. Erteilt sie aber auf Anfrage eines Lesers in einer konkreten Rechtsangelegenheit Rechtsrat durch Beantwortung in der Zeitung usw., so verstößt sie ohne Rücksicht auf Umfang und Bedeutung der Auskunft gegen §§ 1, 8, und zwar auch dann, wenn die Auskunft zugleich im Interesse einer allgemeinen Belehrung des Leserkreises veröffentlicht wird. BGH. NJW. 56, 591. Eine andere Frage ist, ob eine g e s c h ä f t s m ä ß i g e Besorgung vorliegt, wenn in der Regel nur fingierte und nur ausnahmsweise konkrete Leserfragen im Interesse einer allgemeinen Unterrichtung der Leserschaft in der Zeitung usw. beantwortet werden (vgl. Anm. 3 und dazu OLG. Hamm MDR. 52, 58). In gleicher Weise können Rechtsauskünfte in Fachzeitschriften unter § 7 fallen, denn § 7 begünstigt nicht die Fachzeitschrift als Organ eines berufsständischen Verbandes, sondern ausschließlich den Verband selbst. BGH. JZ. 57, 125. 3) Als geschäftsmäßig ist eine Tätigkeit anzusehen, wenn der Handelnde beabsichtigt, sie in gleicherweise zu wiederholen und sie dadurch zu einem dauernden oder wenigstens zu einem wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so genügt schon eine einmalige Betätigung. E.72, 315; KG J W 38, 585; OLGe Dresden JW. 38, 895; Hamb. MDR. 51, 693; OVG. Münster MDR. 52, 443; LG Hamb. AnwBl. 54, 52; a.M. OLG. Hamm NJW. 52, 315 (gewisse tatsächl. Häufigkeit der Betätigung erforderlich). Ob die Betätigung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt, ist, wie § 1 klargestellt, ohne Bedeutung; dadurch unterscheidet sich der Begriff der Geschäftsmäßigkeit von dem der Gewerbsmäßigkeit (vgl. Anm. 2 zu § 260 StGB.). Auch ist gleichgültig, ob der Handelnde für einen größeren Personenkreis oder nur für dieselbe Person oder Firma tätig werden will. Im übrigen gehört zur Geschäftsmäßigkeit Selbständigkeit des Handelns (im Gegensatz zur Tätigkeit in einem Dienstverhältnis, § 6 Abs. 1 Nr. l),d.h. Unabhängigkeit gegenüber einer übergeordneten Person bei der Erteilung der Auskünfte usw. (vgl. LG. Düsseid. J R . 52, 205). Berufsmäßig braucht die Tätigkeit nicht betrieben zu werden; die Worte „ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberufl. Tätigkeit" sollen eine Einschränkung auf berufl. Tätigkeit nicht zum Ausdruck bringen; auch wer aus Liebhaberei geschäftsmäßig handelt, fällt unter § 1 {AltenhoffB. Anm. 16). 4) Strafvorschrift: § 8. Die Erlaubnis umfaßt nicht das geschäftsmäßige Auftreten in der mündl. Verhandl. vor den Zivilprozeßgerichten außerhalb des Anwaltszwanges (hierzu bedari es der besonderen Erlaubnis nach § 157 ZPO., vgl. § 3 Nr. 3) und vor den Arbeitsgerichten (vgl. Anm. 2 zu § 7; Prozeßagenten als solche dürfen vor den Arbeitsgerichten nicht auftreten). Wegen der zivilrechtl. Auswirkungen einer ohne Erlaubnis ausgeübten Rechtsbeistandstätigkeit vgl. Anm. 1 zu § 8. 5) Z u v e r l ä s s i g k e i t : Die Zulassung zur geschäftsmäßigen Einziehung fremder Forderungen kann einer Auskunftei nicht wegen Interessenkollision versagt werden. BVerwG. NJW. 59, 1986. B e d ü r f n i s : s. Vorbem. vor § 1. Zu § 2 : 1 ) Vom Rechtsrat (§ 1) unterscheidet sich das Rechtsgutachten dadurch, daß der Rechtsrat nur das Ergebnis einer Prüfung wiedergibt, während das Gutachten die Prüfung selbst enthalten muß. Wissenschaftlich begründet: das Gutachten muß eine Prüfung nach rechtswissenschaftl. Methoden enthalten; ob es sich um eine (für einen Sachkenner) leichte oder schwierige Frage handelt, ist bedeutungslos 2) Gemeint ist das Amt eines Schiedsrichters auf Grund eines privatrechtl. Schiedsvertrags. Die Betätigung als Richter einer öffentlich-rechtl. Standes(Ehren-)gerichtsbarkeit usw. fällt überhaupt nicht unter § 1. Dagegen gehören zu den Schiedsrichtern i. S. des § 2 auch die in einer auf dem Boden des Privatrechts geregelten Verbands- oder Vereinsehrengerichtsbarkeit zur Entscheidung von Rechtsangelegenheiten berufenen Personen. Jonas 2.

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B i n 15. V e r h ü t . v . M i ß b r a u c h . a u f d . Gebietd. Rechtsberat. Art. 1 §3 2. die Berufstätigkeit der Notare 8 ) und sonstigen Personen, die ein öffentliches A m t ausüben 3 ), sowie der Rechtsanwälte 4 ), Verwaltungsrechtsräte *) u n d Patentanwälte8); 3. die Berufstätigkeit der Prozeßagenten (§ 157 Absatz 3 der Zivilprozeßordnung') ; 4 8 ). die B e s o r g u n g v o n R e c h t s a n g e l e g e n h e i t e n auf d e m G e b i e t e des V e r s o r g u n g s w e s e n s d u r c h die i m § 48 Abs. 2 des Gesetzes über das Verfahren in Versorgungssachen (Reichsgesetzbl. 1934 I S. 1113) und durch die im § 83 Absatz 2 des Wehrmachtsversorgungsgesetzes (Reichsgesetzbl. 1935 1 S. 21) b e z e i c h n e t e n V e r b ä n d e sowie d u r c h P e r s o n e n , die auf G r u n d dieser V o r s c h r i f t e n als B e v o l l m ä c h t i g t e o d e r Beis t ä n d e in V e r s o r g u n g s s a c h e n zugelassen s i n d ; 5 8 ). die Besorgung v o n Rechtsangelegenheiten auf d e m Gebiete des Patent-, Gebrauchsmuster- u n d Warenzeichenwesens in den in den §§ 56 u n d 60 des Patentanwaltsgesetzes v o m 28. September 1933 (Richsgesetzbl. I S. 669) b e s t i m m t e n Grenzen; 6. die Tätigkeit als Zwangsverwalter, Konkursverwalter oder Nachlaßpfleger sowie die Tätigkeit sonstiger für ähnliche Aufgaben 9 ) behördlich eingesetzter Personen; 7. die Tätigkeit v o n Genossenschaften, genossenschaftlichen Prüfungsverbänden und deren Spitzenverbänden sowie v o n genossenschaftlichen Treuhand- und ähnlichen genossenschaftlichen Stellen 1 0 ), soweit sie i m R a h m e n ihres Aufgabenbereichs ihre Mitglieder, die ihnen angehörenden genossenschaftlichen Einrichtungen oder die Mitglieder oder Einrichtungen der ihnen angehörenden Genossenschaften betreuen.

Z u § 3 : 1) R e c h t s b e t r e u u n g ist-—im Gegensatz zur Rechtsberatung — im allgemeinen eine beratende Tätigkeit vorsorgender Art, die von Amts wegen (ohne eine entsprechende Initiative des Betreuten) entfaltet wird. Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fällt nur insoweit unter den Begriff, als diese Aufgabe der Behörde usw. durch Gesetz übertragen oder durch Satzung übernommen ist. Altenhoff-B. Anm. 60 zu §3. B e h ö r d e n vgl. Anm. 3 zu § 164 StGB. 2) Vgl. Anm. 10 zu § 300 StGB. 3) Also von Amtsträgern, die nicht im Rahmen der Zuständigkeit einer Behörde (Nr. 1) tätig werden, z. B. von Schiedsmännern. 4) Vgl. Anm. 8 zu § 300 StGB. Wer bei einem deutschen Gericht (innerhalb der Reichsgrenzen v. 31. 12. 1937) als RA. zugelassen worden ist, darf (außerhalb von Anwaltsprozessen, § 78 ZPO) als RA. weiter tätig sein, auch wenn an dem Zulassungsort deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird und er bei einem Gericht in der Bundesrepublik nicht zugelassen ist. BGHSt. 8, 168 (s. dort auch über die Wirkung von Entnazifizierungsmaßnahmen — s. aber jetzt § 212 BRAO. v. 1.8.59, BGBl. I 565 —). Im übrigen gehören RAnwälte, die ihre Zulassung aufgegeben oder sie durch strafgerichtl. (s. § 31 Abs. 2 StGB) oder ehrengerichtl. Entscheidung verloren haben, nicht hierher (vgl. noch Anm. 1 zu § 7 der 1. AusfVO.). Nach § 183 des Bundesentschädigungsges. i. d. F. v. 29. 6. 56 (BGBl. I 559, 562) sind Personen, die ihren Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Ausland haben, früher bei einem deutschen Gericht als RA. zugelassen waren und ihre Zulassung durch Verfolgungsmaßnahme verloren haben, in E n t schädigungsangelegenheiten im Verf. vor den Entschädigungsbehörden und -gerichten 1. Instanz ohne besondere Erlaubnis zur Beratung und Vertretung berechtigt. 5) Das sind die zur berufsmäßigen Vertretung vor Verwaltungsgerichten zugelassenen Personen. Vgl. preuß. Ges. v. 25. 5. 1926 (GS. S. 163), § 177 der VerwaltungsgerichtsO. v. 21.1.1960 (BGBl. 117), § 217 des Sozialgerichtsges. v. 3. 9.1953 (BGBl. I S. 1239). Vgl. dazu § 209 BRAO. v. 1. 8. 59 (BGBl. I 565). 6) Vgl. Anm. 9 zu § 300 StGB. Die Erlaubnis nach § 1 umfaßt nicht die den Patentanwälten vorbehaltene Vertretung vor dem P a t e n t a m t sowie die Anfertigung von Schriftsätzen und Beschreibungen und die Erteilung von Auskünften auf dem Gebiet des Patent-, Gebrauchsmuster und Warenzeichenwesens (§§ 9, 56, 60 Patentanwaltsges.). 7) Die Erlaubnis zum mündl. Verhandeln vor Gericht (§ 157 Abs. 3 ZVO.) umfaßt nach dem Sinn des § 3 Nr. 3 auch die Rechtsberatung und Rechtsbesorgung außerhalb der mündl. Verhandl. im Rahmen der Berufstätigkeit; einer Erlaubnis nach § 1 bedarf es insoweit nicht (AVdRJM. v. 13. 7. 40, D J . 823). Vgl. auch Anm. 4 zu § 1. 8) § 48 Abs. 2 VersorgungsverfGes. 1934 und § 83 Abs. 2 Wehrmachtversorgungsges. v. 4. 8. 1921 i. d. F. v. 21. 1. 1935 (RGBl. I S. 21) sind aufgehoben durch § 224 Abs. 3 Nr. 10a und b des Sozialgerichtsges. v. 3. 9. 1953 (RGBl. I S. 1239). Nach § 73 des letzteren Ges. i. d. F. v. 10. 8. 1954 (BGBl. I S. 239) gilt § 157 ZPO. entsprechend, d.h. es bedarf zum geschäftsmäßigen Auftreten in der mündl. Verhandl. vor dem Sozialgericht einer besonderen Erlaubnis der Verwaltung des Sozialgerichts, f ü r die sonstige geschäftsmäßige Rechtsberatung

B I I I 15. Verhüt. v. Mißbräuch. auf d. Geb. d. Rechtsberat. Art. 1 §§ 4, 5 (Schäfer)

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§ 4. [Finanzverwaltung] (1) Die Erlaubnis nach § 1 gewährt nicht die Befugnis zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in 1 ) 1. Steuersachen, 2. Monopolsachen, 3. D e v i s e n s a c h e n und Angelegenheiten der Verordnung über den Warenverkehr v o m 4. September 1934 (Reichsgesetzbl. I S. 816), 4. sonstigen v o n Behörden der Reichsfinanzverwaltung verwalteten Angelegenheiten. (2) Für die im Absatz 1 Ziffern 1, 2 und 4 bezeichneten Angelegenheiten sind die Vorschriften der Reichsabgabenordnung, des Steueranpassungsgesetzes, des Gesetzes über die Zulassung v o n Steuerberatern v o m 6. Mai 1988 (Reichsgesetzbl. I S. 257) und des Artikels 2 § 2 dieses Gesetzes maßgebend. D i e geschäftsmäßige Hilfeleistung in Devisensachen wird besonders geregelt (Artikel 5 Absatz 1 dieses Gesetzes) 2 ). (3) Die Befugnis zur Hilfeleistung auf den i m Absatz 1 bezeichneten Gebieten ermächtigt nicht zur Rechtsbesorgung in sonstigen Angelegenheiten. § 5. [Zulässige Erledigung von Rechtsangelegenheiten] D i e Vorschriften dieses Gesetzes stehen dem nicht entgegen 1 ), 1. daß kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre K u n d e n rechtliche Angelegenheiten erledigen, die m i t einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen 2 ); 2. daß öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer 3 ) sowie vereidigte Bücherrevisoren 4 ) in Angelegenheiten, m i t denen sie beruflich befaßt sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese m i t den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers oder Bücherrevisors in unmittelbarem Zusammenhange steht; 3. daß Vermögensverwalter, Hausverwalter und ähnliche Personen') die m i t der Verwaltung in unmittelbarem Zusammenhange stehenden Rechtsangelegenheiten erledigen. in Versorgungssachen einer Erlaubnis nach § 1 RBMißbr.Ges (vgl. dazu Altenhoff-B. Anm. 69 zu § 3). Dies gilt nicht für Verbandsvertreter, d.h. für Bevollmächtigte, die Mitglieder u. Angestellte von Gewerkschaften, von selbständigen Vereinigungen von Arbeitnehmern mit sozialoder berufspolitischer Zwecksetzung, von Vereinigungen von Arbeitgebern und von Vereinigungen der Kriegsopfer sind, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozeßvertretung befugt sind. Sie bedürfen gem. § 7 Rechtsberatungsmißbrauchsges. keiner Erlaubnis. Volmer N J W . 54, 1100. 8a) Vgl. §§ 9, 10 des Ges. v. 2. 7. 49 (WiGBl. 179), VO. v. 24. 9. 49 (BGBl. 29). 9) Z. B. als Vormund 10) G e n o s s e n s c h a f t e n : s. Ges. betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (GenGes.) v. 2 0 . 5 . 1 8 9 8 (RGBl. S. 370). P r ü f u n g s v e r b ä n d e : § 54 GenGes. T r e u h a n d usw. Stellen: Einrichtungen, die von einer oder mehreren Genossenschaften geschaffen sind; sie dürfen nicht nur die Aufgabe haben, die Genossenschaften und die Genossen allgemein in Rechtsangelegenheiten zu betreuen. Zu § 4 : 1) Vgl. statt dessen Art. 2 §§ 1, 2 RBMißbrGes. 2) Vgl. VO. über die geschäftsmäßige Hüfeleistung in Devisensachen v. 29. 6. 1936 (RGBl. I S. 524). Ihre Weitergeltung nach der Ersetzung der deutschen Devisenvorschriften durch Besatzungsrecht (vgl. B IV 8) ist zweifelhaft (vgl. Altenhofl-B. Anm. 80 zu § 4). Z u § 5 : 1) § 5 Nr. 1 enthält eine Freistellung von der Erlaubnispflicht des § 1 für bestimmte typische N e b e n t ä t i g k e i t e n eines Unternehmens; § 5 ist unanwendbar, wenn das Unternehmen selbst nach § 1 erlaubnispflichtig ist, weil es die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zum Hauptgegenstand hat. KG. JW. 38, 173; OLG. Dresden DJ. 39, 927. Freie Berufe fallen nicht unter Nr. 1; hier kommen nur Nr. 2, 3 in Betracht. Die Aufzählung der privilegierten Berufstätigkeiten in Nr. 2, 3 ist abschließend. OLG. Köln N J W . 59, 306. Auch bei wirtschaftl. Tätigkeiten, die hier nicht aufgezählt sind (z. B. bei einem Wirtschaftsberater) ist eine rechtl. Nebentätigkeit für andere nicht verboten, wenn sie sich in jedermann geläufigen Formen abspielt; sie darf aber dann keinesfalls weitergehen als bei den in § 5 bezeichneten Berufstätigkeiten, muß also als Nebentätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stehen. OLG. Köln a.a.O. (betr. Wirtschaftsberater). 2) Ein unmittelbarer Zusammenhang der als Nebentätigkeit ausgeübten Erledigung rechtl. Angelegenheiten ist nur gegeben, wenn die Rechtsberatung sich im Rahmen der eigentl. 58

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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B I I I 15. Verhüt. v. Mißbrauch, auf d. Gebiet d. Rechtsberat. Art. 1 § 6

§ 6 . [Angestellte] 1 ) (1) Die Vorschriften dieses Gesetzes stehen ferner dem nicht entgegen, 1. daß Angestellte 2 ) Rechtsangelegenheiten ihres Dienstherrn erledigen; 2. daß Angestellte, die bei Personen oder Stellen der in den §§ 1, 3 und 5 bezeichneten Art beschäftigt sind, im Rahmen dieses Anstellungsverhältnisses Rechtsangelegenheiten erledigen. (2) Die Rechtsform des Angestellten Verhältnisses darf nicht zu einer Umgehung des Erlaubniszwangs mißbraucht werden 3 ). Tätigkeit des Unternehmers vollzieht und deren Zwecken dient. BGHSt. 6, 134. Darüber hinaus muß ein unmittelbarer Zusammenhang nicht nur mit dem eigentlichen Gewerbebetriebe bestehen, sondern auch mit einem b e s t i m m t e n mit dem betr. Kunden abgeschlossenen oder in Erwägung gezogenen Geschäft. OLG. Hamm MDR. 52 58. Unter § 5 Nr. 1 fällt z.B., wenn Kreditinstitute bei der Beleihung von Grundstücken Rat über die erforderlichen grundbuchlichen Maßnahmen erteilen, wenn ein Autohändler für den Käufer eines Wagens die Zulassung auf dessen Verlangen beschafft und ihn wegen der Versicherung und Kreditierung berät, wenn die sog. Regulierungsbeamten von Versicherungsunternehmen sich mit der aus einem Versicherungsfall ergebenden rechtl. Auseinandersetzung zwischen dem Versicherungsnehmer und einem haftenden Dritten befassen, KG. D J . 39, 56, oder wenn ein Makler, der den Verkauf eines Ladengeschäfts vermittelt, mit den Gläubigern des Verkäufers eine Stundung ihrer Forderungen bis zur Befriedigung aus dem Verkaufserlös vereinbart. OLG. Hamburg DStR. 1937. 46. (Weitere Beispiele bei Jonas, Anm. 2; AUenhoff-B. Anm. 89). Dagegen fehlt es an dem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gewerbebetrieb wie mit einem bestimmten Geschäft, wenn eine für die Allgemeinheit bestimmte Zeitung oder Zeitschrift (auch Fachzeitschriften) den Beziehern Rechtsrat in konkreten Angelegenheiten erteilt. OLG. Hamm MDR. 52, 58; s. oben Anm. 2 zu § 1. Am unmittelb. Zusammenhang mit dem Gewerbebetrieb fehlt es z.B., wenn ein Markscheider, der Schäden durch Bergbau nach der technischen Seite festzustellen hat, die Ersatzansprüche der geschädigten Hauseigentümer gegenüber der Bergwerksgesellschaft vertritt. BGHSt. 6, 134 (vgl. auch OLG. Hamm JMB1. NRW. 52, 83: Bergschädenregulierung durch „technisches Büro") oder wenn ein Rechtsschutzversicherer mit Dritten über Rechtsansprüche seiner Versicherungsnehmer, für deren Durchsetzung diese bei ihm versichert sind, verhandelt. OLG. Hamburg AnwBl. 59, 65. Bei einer auf bestimmte Sachgebiete beschränkten Erlaubnis zur Besorgung von Rechtsangelegenheiten (vgl. § 2 der 1. AusfVO.) ermöglicht § 5 Nr. 1 im Falle des Zusammenhangs auch die Erledigung von Angelegenheiten, die den Rahmen der Erlaubnis überschreiten. Da eine unter Nr. 1 fallende Tätigkeit zwar nicht erlaubnispflichtig ist, aber dadurch ihren Charakter als geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtangelegenheiten nicht verliert, ist es dem gewerblichen Unternehmer nicht möglich, die Sache des Kunden in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht zu vertreten (§ 157 ZPO.). Brangsch AnwBl. 55, 128. 3) Die öffentl. Bestellung von Wirtschaftsprüfern ist landesrechtl. geregelt (vgl. Anm. 3 zu § 36 GewO. — B I I I 1); vgl. noch Ges. über Wirtschaftsprüfer im Genossenschaftswesen v. 17. 7. 1952 (BGBl. 1 S. 385) u. § 107a Abs. 3 Nr. 2 RAbgO. Die Tätigkeit als Wirtschaftsberater gehört nicht zu den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers. Altenhoff-B. Anm. 95 zu § 5. „Übernahme der rechtl. Bearbeitung" ist weniger als „erledigen" in Nr. 1; die „Bearbeitung" erschöpft sich in Hinweisen, was zur Abstellung aufgedeckter Mängel geschehen kann und muß; die Übernahme der Abstellung selbst wäre „Erledigung", die über die „Bearbeitung" hinausgeht. Altenhoff-B. Anm. 96. 4) „Bücherrevisor" = Buchprüfer; vgl. § 36 Abs. 1 bis 3 GewO. sowie Anm. 8 zu § 53 StPO. Die Übernahme der Einziehung der bei der Buchprüfung ermittelten Außenstände steht nicht in unmittelb. Zusammenhang mit den auf die Prüfungstätigkeit beschränkten Aufgaben des Buchprüfers. BGHSt. 6, 134. 5) Vermögensverwalter ist, wem die Verwaltung des Vermögens eines anderen in seiner Gesamtheit oder selbständiger Teile des Vermögens übertragen ist. Zum Begriff der Verwaltung gehört eine gewisse Handlungsfreiheit und eine auf eine gewisse Dauer berechnete Tätigkeit, also z.B. nicht nur der Auftrag, einen gerichtl. oder außergerichtl. Vergleich vorzubereiten. „Ähnl. Personen": z.B. Treuhänder. § 5 der 2. AusfVO. sah eine Ausdehnung des § 5 auf „Wirtschaftstreuhänder" vor; diese Vorschrift (vgl. die Anm. dort) ist jetzt gegenstandslos. Zu § 6 : 1) Die Bedeutung des § 6 besteht darin, daß er klarstellt, in welchem Umfang ein Arbeitgeber, ohne selbst gegen die Vorschriften des RBMißbrGes. zu verstoßen, sich zur Erledigung von Rechtsangelegenheiten der Mitwirkung Dritter bedienen darf. Nr. 1 besagt, daß eine nach § 1 erlaubnisfreie Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten des Dienstherrn auch vorliegt, wenn er sie durch Angestellte (d. h. Abhängige, an seine Weisungen gebundene Personen) besorgen läßt. Nr. 2 spricht aus, daß Arbeitgeber, die eine Erlaubnis nach § 1 besitzen oder ihrer nach §§ 3, 5 nicht bedürfen, sich im Rahmen der Erlaubnis oder Erlaubnis-

B I I I 15. Verhüt. v. Mißbräuchen auf d. Gebiet d. Rechtsberat. Art 1, § 7 (Schäfer)

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§ 7 * ) . [Berufsständische Vereinigungen] Einer Erlaubnis bedarf es nicht, wenn auf berufsständischer1) oder ähnlicher2) Grundlage gebildete Vereinigungen oder Stellen im Rahmen ihres Aufgabenbereichs ihren Mitgliedern Rat und Hilfe in Rechtsangelegenheiten gewähren. Diese Tätigkeit kann ihnen jedoch untersagt werden. freiheit halten, wenn ihre Angestellte die in den Erlaubnisbereich fallenden fremden Rechtsangelegenheiten „im Rahmen dieses Anstellungsverhältnisses" erledigen. Im Gegensatz zu Nr. 2 braucht im Fall der Nr. 1 die Erledigung von Rechtsangelegenheiten nicht Inhalt des Dienstvertrags zu sein, auch nicht mit den aus dem Dienstvertrag sich ergebenden Pflichten in Zusammenhang zu stehen. Altenhoff-B. Anm. 104; a. M. RGSt. 72, 313. Hält sich der Angestellte im Rahmen des erteilten Auftrags so kann sich nur der Dienstherr nach § 8 strafbar machen, der Angestellte dagegen, wenn er (geschäftsmäßig) den Rahmen überschreitend, selbständig fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. KG. D J . 39, 1668. 2) Dem durch Dienstvertrag Angestellten stehen gleich Personen in einem angestelltenähnl. Verhältnis (der Volontär, der Ehegatte, der gemäß § 1356 B G B . im Geschäft des anderen Ehegatten, das Kind, das gemäß § 1617 B G B . im Geschäft der Eltern Dienste leistet). KG. D J . 39, 528; Jonas 2a. Die Tätigkeit des Angestellten kann ausschließlich in der Erledigung von Rechtsangelegenheiten des Dienstherrn bestehen (z.B. als Syndikus eines Unternehmens). 3) Vgl. dazu (betr. Inkassotätigkeit) AV. d. R J M . v. 12. 3. 1940 (DJ. S. 368) u. LG Aurich N J W . 50, 955 (ScheinangestelltenVerhältnis). Zu § 7 : ») Ergänzend a) § 95 des Bundesvertriebenenges. v. 19.5.1953 (BGB1.I S.201): „(1) Organisationen der Vertriebenen und Flüchtlinge, deren Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, dürfen Vertriebene und Sowjetzonenflüchtlinge im Rahmen ihres Aufgabengebietes in Rechts-, Steuer- und Wirtschaftsfragen unentgeltlich beraten. Sie bedürfen hierzu keiner besonderen Erlaubnis. (2) Diese Tätigkeit kann ihnen im Falle mißbräuchlicher Ausübung untersagt werden. Das Nähere bestimmt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates". b) § 2 der VO. v. 24. 8. 1953, abgedr. Vorbem. vor § 1. S c h r i f t t u m : Brangsch N J W . 53, 732; 55, 182. Das Verhältnis des § 7 RBMißbrGes. zu § 95 BVertrGes. ist dahin zu bestimmen: § 7 gilt nur für b e r u f s s t ä n d i s c h e Flüchtlingsorganisationen. A l l g e m e i n e Flüchtlingsorganisationen bedürfen zwar gem. § 95 BVertrGes. zur unentgeltl. Beratung von Vertriebenen und Flüchtlingen keiner besonderen Erlaubnis; dagegen besteht Erlaubnispflicht nach § 1 RBMißbrGes. bei geschäftsmäßiger entgeltl. Beratung. § 95 gibt kein Recht zur Prozeßvertretung („Beratung"). 1) § 7 bezieht sich auf Organisationen, die nicht Behörden oder Körperschaften des öffentl. Rechts (vgl. § 3 Nr. 1) sind, die also auf privatrechtl. Grundlage gebildet sind, ohne daß es auf die Rechtsform der Vereinigung oder Stelle im übrigen ankommt. Auf berufsständischer Grundlage gebildet: es ist nicht erforderlich, daß der berufsständische Zusammenschluß (d. h. die Vereinigung von Angehörigen bestimmter Berufe zur Förderung ihrer gemeinsamen Berufsinteressen wie z . B . Arbeitgeberverbände u. Gewerkschaften) selbst die Recbtsbetreuung gewährt; es genügt vielmehr, daß ein solcher Verband eine besondere Stelle ins Leben gerufen hat mit dem ausschließlichen Zweck, den Mitgliedern R a t und Hilfe in Rechtsangelegenheiten zu gewähren, wie z. B. bei den ärztlichen Verrechnungsstellen, selbst wenn sie eigene Rechtspersönlichkeit besitzt ( J o n a s Anm. 2 b ; a.M. Erbs Anm. 2). Die Hilfe darf aber keinesfalls den Rahmen der berufsständischen Aufgaben überschreiten. B G H . N J W . 55, 422. Sehr str. ist, ob die Rechtsberatung, insbes. das Inkasso zur alleinigen Aufgabe der Vereinigung gemacht werden kann (vgl. dazu LG. Hamburg J W . 37, 1730). Aus dem Zweck des § 7, berufsständischen Organisationen eine Betreuung ihrer Mitglieder in ihren Berufsangelegenheiten, also auch die Betreuung in Rechtsangelegenheiten, zu ermöglichen, ergibt sich, daß es sich um eine Organisation auf breiterer Grundlage handeln muß; der Zusammenschluß einiger weniger Angehöriger eines bestimmten Berufs genügt nicht. Jonas 2 c ; es läge darin eine Umgehung des Erlaubniszwangs (§ 7 Satz 2 des Ges., § 16 Abs. l b der 1. AusfVO.). Aus dem Grundgedanken des § 7 wird vielfach gefolgert, daß der allgemeine Mitgliedsbeitrag die Rechtsbetreuung abgelten muß, daß also die Vereinigung für die Rechtsbetreuung keine besonderen Kosten abverlangen kann und daß in einem Rechtsstreit den unterlegenen Gegner keine Pflicht zur Erstattung von Kosten und Auslagen für die Rechtsbetreuung des Obsiegenden trifft. Nach anderer Auffassung (vgl. BGH. N J W . 55, 422) darf die Vereinigung dem Mitglied (und dieses dem unterlegenen Prozeßgegner) nur die durch die Rechtsbetreuung tatsächl. entstandenen Aufwendungen in Rechnung stellen und diese nicht auf der Grundlage des für Rechtsanwälte und Rechtsbeistände ausgebildeten Pauschalgebührensystems berechnen (wegen der Streitfrage näheres bei Willenbücher, Kostenfestsetzungsverf. 16. Aufl. S. 235). Über Fachzeitschriften berufsständischer Verbände vgl. Anm. 2 zu § 1. 68»

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B I I I 15. Verhüt. v. Mißbrauch, auf d. Geb. d. Rechtsberat. § 8, Art. 2 §§ 1, 2

§ 8. [Geldstrafe] Wer, ohne im Besitz der nach diesem Artikel erforderlichen Erlaubnis zu sein, fremde Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig besorgt oder gegen ein Verbot der im § 7 Satz 2 bezeichneten Art verstößt, wird mit Geldstrafe bestraft 1 ). A r t . 2 . § 1 . Die Reichsabgabenordnung wird wie folgt geändert: 1. Hinter dem § 107 wird folgender § 1 0 7 a eingefügt (§ 1 0 7 a ist abgedr. zu § 413 RAbgO. — B V I — ; dazu ist ergangen die DVO zu § 1 0 7 a v. 11. 1. 1936). 2. Der § 200 fällt weg. § 2 1 ) . Zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen, soweit sie Steuern eines Landes, einer Gemeinde, eines Gemeindeverbandes oder einer öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft betreffen, in Monopolsachen und in sonstigen von Behörden der Reichsfinanzverwaltung verwalteten Angelegenheiten — mit Ausnahme der Devisensachen 3 ) — sind nur befugt: 1. die im § 107 a Absatz 3 der Reichsabgabenordnung bezeichneten Personen und Stellen in den dort bezeichneten Grenzen; 2. Helfer in Steuersachen. (2) Die Vorschriften des § 107 a Absätze 2, 4 bis 8 der Reichsabgabenordnung gelten entsprechend. 2) Zum Begriff der „auf ähnl. Grundlage gebildeten Vereinigungen" gehört nicht, daß wenigstens ein Teil der Verbandsaufgaben echte Berufsstandsarbeiten betrifft. Brangsch NJW. 53, 734, vielmehr genügt, daß es sich um Vereinigungen handelt, deren Mitglieder nach ihrer Stellung im Wirtschaftsleben gleiche oder ähnliche wirtschaftliche Interessen haben und daß sie sich zur Förderung dieser Interessen zusammengeschlossen haben, wie z. B. Mieter- oder Hausbesitzervereinigungen (vgl. dazu § 12 des Mieterschutzges. i. d.F. v. 15. 12. 1942, RGBl. I S. 712). Enger Brangsch aaO.: es genüge nicht, wenn die gemeinsamen Interessen der Verbandsmitglieder auf die Lösung eines wirtschaftl. und sozialen Gegenwartsproblems gerichtet sind; erforderlich seien gemeinsame wirtschaftl. oder soziale Interessen von gewisser Zeitlosigkeit, die für die Mitglieder von ähnlicher wirtschaftl. Bedeutung sind wie ein Beruf. Aus § 11 des Arbeitsgerichtsges. v. 3. 9.1953 (BGBl. I S. 1267) ergibt sich, daß § 7 anwendbar ist auf die Prozeßvertretung vor den Arbeitsgerichten durch Vertreter von selbständigen Vereinigungen von Arbeitnehmern mit sozial- oder berufspolitischer Zwecksetzung, wenn diese Personen kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und für die Vereinigung oder deren Mitglieder auftreten und das Verhandeln vor Gericht nicht geschäftsmäßig gegen Entgelt betreiben. Entsprechendes gilt für die Prozeßvertretung vor den Sozialgerichten (vgl. Anm. 7 zu § 3). Nicht unter § 7 fallen Vereinigungen, deren Zweck auschließl. in der Förderung der Einzelinteressen die Mitglieder besteht, z.B. Gläubigerschutzverbände. Unzweifelhaft genügen auch nicht Interessengemeinschaften, bei denen die Betreuung der allgemeinen wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder nach dem Aufgabenbereich des Zusammenschlusses fehlt oder zurücktritt, wie z.B. bei Sportvereinen. Jonas 2c. Zu § 8 : 1) Ein Handeln ohne Erlaubnis liegt auch vor, wenn der Rahmen einer erteilten Erlaubnis überschritten wird (vgl. §§ 1, 2 der 1. AusfVO: örtl., sachl. oder durch Auflagen, beschränkte Erlaubnis). „Besorgen" ( = „die Besorgung betreiben" i. S. des § 1) ist kein Sammelbegriff; strafbar ist vielmehr jede einzelne Besorgungshandlung, sofern sie geschäftsmäßig (Anm. 3 zu § 1) erfolgt. E. 72, 313, 397; a. M. KG. DJ. 38, 384; es kann aber Fortsetzungszusammenhang vorliegen. Es ist Vorsatz erforderlich. Die irrtüml. Annahme, einer Erlaubnis nicht zu bedürfen, ist Verbotsirrtum (vgl. Anm. 1 zu § 59 StGB.). OLG. Hamm NJW. 51, 816.— Der Rechtssuchende, der die Tätigkeit des Täters in Anspruch nimmt, ist als notwendiger Teilnehmer grundsätzl. nicht wegen Teilnahme strafbar (vgl. Anm. 2 zu § 145c StGB.). Da sich d ie Tat des § 8 materiell nur als Ordnungsunrecht darstellt, ist der auf Rechtsbesorgung gerichtete Vertrag des Täters mit dem Rechtssuchenden grundsätzl. nicht nichtig. KG. JW. 38, 1845 (str.; vgl. Brangsch NJW. 51, 807 u. die Nachweise bei Altenhoß-B. Anm. 27 zu § 1). Ebensowenig wird durch das Fehlen der Erlaubnis nach § 1 die zivilrechtl. Wirksamkeit der Rechtshandl. des Täters (etwa die Gültigkeit der von ihm für den Rechtssuchenden abgeschlossenen Verträge) berührt; ob (anwaltsfreie) Prozeßhandl.,die ohne Erlaubnis nach §1 vorgenommen werden (z.B. Beschwerden) unwirksam sind, ist str. (vgl. Altenhofj-B. Anm. 28 zu § 1 [S. 42]). —• § 8 gilt nicht für Verstöße gegen Art. 2 (vgl. Art. 1 § 4). Ergänzende Vorschrift: § 14 der VO. über die Vertretung vor den (Lasten-)Ausgleichs- und Feststellungsbehörden v. 24. 8. 1953 (BGBl. I S. 1026), der auf § 8 Rechtsberatungsmißbrauchsges. verweist (abgedr. Vorbem. vor § 1).

B III 15. Verhüt.v. Mißbräuch. auf d. Geb. d. Rechtsberat. Art. 3-6. l.AusfVO. (Schäfer)

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A r t . 3 . (betr. Änderung des § 35 GewO). A r t . 4. (Keine Entschädigungsansprüche). A r t . 5 . (1) Die Ausführungsvorschriften werden im Einvernehmen mit den beteiligten Reichsministern zu Artikel 1 dieses Gesetzes von dem Reichsminister der Justiz, für die Rechtsbesorgung in Devisensachen und in Angelegenheiten der Verordnung über den Warenverkehr vom 4. September 1934 (Reichsgesetzbl. I S. 816) vom Reichswirtschaftsminister erlassen. Hierbei können ergänzende Bestimmungen getroffen, insbesondere Einschränkungen oder Erweiterungen der Erlaubnispflicht bestimmt werden 1 ). (2) Die Ausführungsvorschriften zu Artikel 2 ergehen auf Grund der § § 1 2 und 107 a Absatz 5 der Reichsabgabenordnung. A r t . 6. (Inkrafttreten, Übergangsvorschriften) Ausführungsvorschriften Zu dem Gesetz sind folgende AusfVOen. ergangen: a) 1. AusfVO. v o m 13. D e z e m b e r 1935 ( R G B l . I S. 1481): § 1 . (1) Die Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 des Gesetzes wird grundsätzlich für einen bestimmten Ort erteilt. Sollen Zweigniederlassungen, auswärtige Sprechtage oder dergleichen unterhalten werden, so ist dazu eine besondere Erlaubnis einzuholen. (2) Soweit die Betätigung im Schriftverkehr ausgeübt wird, unterliegt sie keinen örtlichen Begrenzungen. § 2 . (1) Die Erlaubnis ist, sofern der Nachsuchende es beantragt öder dies nach Lage der Verhältnisse sachgemäß erscheint, unter Beschränkung auf bestimmte Sachgebiete zu erteilen 1 ). (2) Die Erlaubnis kann auch unter bestimmten Auflagen erteilt werden. § 3 . Bei juristischen Personen sowie bei offenen Handelsgesellschaften und ähnlichen Vereinigungen ermächtigt die Erlaubnis nur zur Berufsausübung durch die in der Erlaubnis namentlich bezeichneten Personen. § 4 . Die Erlaubnis soll Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, in der Regel nicht erteilt werden. § 5. Gegenstandslos. § 6. (Richtlinien für die Prüfung der Zuverlässigkeit). § 7. Personen, die infolge strafrechtlicher oder dienststrafrechtlicher Verurteilung aus dem Beamtenverhältnis oder infolge ehrengerichtlicher Verurteilung oder Zurücknahme der Zulassung 1 ) aus der Rechtsanwaltschaft ausgeschieden sind, wird die Erlaubnis in der Regel nicht erteilt. Zu A r t . 2 § 2 : 1) § 107a RAbgO i. d. F. des Art. 2 § 1 RBMißbrGes. regelt nur die geschäftsmäßige Hilfe ,,in Steuersachen", d.h. bzgl. solcher Steuern, auf die die RAbgO. Anwendung findet; die Strafdrohung findet sich in § 413 RAbgO. Art. 2 § 2 regelt die geschäftsmäßige Hilfe bzg. anderer Abgaben, auf die die RAbgO. keine Anwendung findet. Die Strafdrohung ergab sich aus § 107a Abs. 8 RAbgO., auf den Art. 2 § 2 Abs. 2 verweist. § 107a Abs. 8 ist indessen durch Ges. v. 4. 7. 39 (RGBl. I 1181) gestrichen und durch § 413 Abs. 1 Nr. 3 RAbgO. ersetzt worden. Die Verweisung in § 2 Abs. 2 muß deshalb in eine solche auf § 413 Abs. 1 Nr. 3 RAbgO. umgedeutet werden; a. M. Altenhoff-B. Anm. 178 (Straflosigkeit wegen Fehlens einer Straf bestimmung). 2) Branntweinmonopolges. v. 8. 4. 22 (RGBl. I 405); Zündwarenmonopolges. v. 29. 1. 30 (RGBl. I I I ) . 3) Vgl. Anm. 2 zu Art. 1 § 4. Zu Art. 5: 1) Die Ermächtigung insoweit ist erloschen (Art. 129 Abs. 3 GG.). Z u § 2 : 1) Z.B. auf die Tätigkeit als Frachtprüfer (vgl. die 4. AusfVO.), Versicherungsberater (vgl. AV. d. RJM v. 5. 7. 38, D J . 1114) und auf die Einziehung von Forderungen, wobei die Erlaubnis wiederum auf die außergerichtl. Einziehung beschränkt sein kann (Inkassounternehmen; vgl. dazu AV. d. RJM. v. 13. 7. 40, JW. 40, 1270 u. v. 24. 10. 41, D J . 41, 1022 u. § 1 der 5. AusfVO.). Zu § 7 : 1) Zurücknahme der Zulassung als RA. ist Versagungsgrund für die Zulassung als Rechtsbeistand nur, wenn die Zurücknahme erfolgte, um einem Ausschluß wegen unehrenhaften Verhaltens im ehrengerichtl. Verf. vorzubeugen. BVerwG.JR. 59, 271. Vgl. noch Anm. 4 zu Art. 1 § 3 des Ges.

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B I I I 15. Verhüt. v. Mißbrauch, auf d. Gebiet d. Rechtsber. l.AusfVO.

§ 8 1 ) . (Nachweis der Sachkunde und Eignung). § 9. (Richtl. für die Bedürfnisprüfung; überholt, vgl. Vorbem. vor Art. 1 § 1 des Ges.). § 10. (I) 1 ) Juristischen Personen, insbesondere Gesellschaften mit beschränkter Haftung, soll die Erlaubnis nur erteilt werden, wenn besondere Umstände für diese Rechtsform der Betriebsführung sprechen; dies gilt nicht, wenn die in Art. 1 § 1 des Gesetzes bezeichnete Tätigkeit bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes in dieser Form ausgeübt worden ist. (2) Bei juristischen Personen und Personenvereinigungen ist in dem Gesuch anzugeben, welche gesetzlichen Vertreter oder leitenden Angestellten die Rechtsbesorgung tatsächlich ausüben sollen. § 11. (1) Über das Gesuch entscheidet der Präsident des Landgerichts, in dessen Bezirk die Rechtsbesorgung ausgeübt werden soll; gehört der Ort zu dem Bezirk eines Amtsgerichts, das einem Präsidenten unterstellt ist, so entscheidet der Amtsgerichtspräsident. (2) u. (3) . . . . § 12. Gegen die Versagung der Erlaubnis ist die Beschwerde im Aufsichtswege an den Präsidenten des Oberlandesgerichts zulässig. Dieser entscheidet endgültig 1 ). § 13. Die Erlaubnis erlischt, wenn der Nachsuchende seine Tätigkeit nicht binnen dreier Monate seit Erteilung der Erlaubnis aufnimmt. § 14. (1) Die Erlaubnis ist zu widerrufen, wenn Tatsachen eintreten oder nachträglich bekannt werden, die eine Versagung der Erlaubnis rechtfertigen; wegen mangelnden Bedürfnisses darf jedoch die Erlaubnis nicht widerrufen werden. (2) Die Erlaubnis ist ferner zu widerrufen, wenn die Tätigkeit ein J a h r tatsächlich nicht ausgeübt wird. (3) Sie kann widerrufen werden, wenn gegen die für die Geschäftsführung der Rechtsberater ergehenden Vorschriften wiederholt verstoßen wird oder Auflagen (§ 2 Abs. 2) nicht erfüllt werden. § 15. (1) Der Widerruf wird von dem für die Erteilung der Erlaubnis zuständigen Präsidenten ausgesprochen. (2) E s kann, wenn dies nach Lage des Falles angemessen erscheint, eine Frist zur Abwicklung der Tätigkeit gewährt werden. Anderenfalls wird der Widerruf mit der Zustellung der Verfügung wirksam. (3) Die Anfechtung der Entscheidung bestimmt sich nach § 12 1 ). Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. § 16. (1) Einer auf berufsständischer oder ähnlicher Grundlage gebildeten Vereinigung oder Stelle ist die Rechtsbesorgung nach § 7 des Gesetzes zu untersagen, a) wenn die Tätigkeit ganz oder überwiegend von Personen ausgeübt wird, denen die Erlaubnis nach § § 4 bis 8 dieser Verordnung zu versagen wäre, und in dieser Hinsicht gerügte Mängel nicht in angemessener Zeit abgestellt werden; b) wenn die Rechtsform der Vereinigung zur Umgehung des Erlaubniszwanges mißbraucht wird. (2) Das Verbot wird von dem Landgerichts-(Amtsgerichts-) Präsidenten erlassen. § 15 gilt entsprechend. (3) Im übrigen bleibt die Untersagung nach § 7 Satz 2 des Gesetzes dem Reichsminister der Justiz 1 ) im Einvernehmen mit den beteiligten Reichsministern vorbehalten. Z u § 8 : 1) Über die Vereinbarkeit von Inkassounternehmen und Auskunftei s. Vorbem. vor Art. 1 § 1. Z u § 1 0 : 1) Die Vorschrift ist mit Art. 12 GG. vereinbar. BVerwG. NJW. 59, 1986. Sie beruht auf der Erwägung, daß die rechtsberatende Tätigkeit ein persönl. Vertrauensverhältnis erfordert. Bei der bloßen Forderungseinziehung (Inkassogeschäft) ist die persönl. Bindung von geringerer Bedeutung; bei entsprechendem Ansehen, Vertrauen und Kapitalausstattung der jur. Person liegen besond. Umstände i. S. des § 10 Abs. 1 vor. BVerwG. a.a.O. Zu § 12: 1) Jedoch ist Anfechtung der Versagung im gerichtl. Verfahren nach §§ 23 ff. EG.GVG. (vgl. § 179 VwGO. v.21. 1. 60, BGBl. I 17) möglich. Auch kann gegen die Ablehnung durch den OLG-Präs. Dienstaufsichtsbeschwerde an den JustMin. eingelegt werden. Zu § 15: 1) s. aber Anm. 1 zu § 12. Z u § 16: 1) Jetzt der Landesjustizverwaltung; a.M. Altenhoff-B. Anm. 248 (BJMin.).

B I I I 15. Verhüt. v. Mißbräuchen auf d. Geb. d. Rechtsberat. 2. AusfVO. (Schäfer)

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§ 17. Die Erteilung und der Widerruf der Erlaubnis (§§ 11, 14) sowie die Untersagung der Rechtsbesorgung (§ 16) sind im Amtsblatt bekanntzumachen. Spricht der Reichsminister der Justiz die Untersagung aus, so kann er eine andere Art der Bekanntmachung anordnen. b) 2 . AusfVO. v o m 3 . April 1936 (RGBl. I S. 359): § 1. (1) Die Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verpflichtet zur redlichen, gewissenhaften und ordnungsmäßigen Führung der übernommenen Geschäfte. Das gleiche gilt von der Zulassung als Prozeßagent (§ 157 Abs. 3 der Zivilprozeßordnung). (2) Unzulässig ist die Mitwirkung in Angelegenheiten, bei denen erkennbar unerlaubte oder unlautere Zwecke verfolgt werden. Unzulässig ist ferner eine Tätigkeit, nachdem eine solche bereits für einen anderen Beteiligten in einem entgegengesetzten Sinn ausgeübt war 1 ). (3) Verboten ist, unaufgefordert Dritten in schriftlichen, mündlichen oder sonstigen Ankündigungen Dienste der im Artikel 1 § 1 des Gesetzes bezeichneten Art anzubieten 2 ). § 2 . (1) Zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung gehört, daß die sich auf die einzelnen Angelegenheiten beziehenden Schriftstücke geordnet aufbewahrt werden und über die Angelegenheiten ein fortlaufendes Verzeichnis geführt wird, aus dem die Auftraggeber und ihre Anschriften ersichtlich sind; ferner, daß über die erforderten und gezahlten Vergütungen sowie über die Einnahme und die Verwendung fremder Gelder Buch geführt wird. Falls erforderlich, können die mit der Aufsicht betrauten Stellen (§ 3) nähere Weisungen hinsichtlich der Akten- und Buchführung geben. (2) Schriftstücke, die an Behörden oder Dritte gerichtet werden, haben, auch wenn sie von dem Auftraggeber unterzeichnet sind, auf der ersten Seite Namen und Anschrift des Verfassers zu tragen. § 3 . (1) Personen und Personenvereinigungen, denen die Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 des Gesetzes erteilt ist, sowie Prozeßagenten unterstehen der Aufsicht des Landgerichts-(Amtsgerichts-)präsidenten. Der Präsident kann mit der Ausübung der Aufsicht richterliche Beamte, insbesondere die Vorstände der Amtsgerichte, beauftragen. Zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung können auch nichtrichterliche Beamte herangezogen werden. Mißbilligungen und Rügen zu erteilen oder den Widerruf der Erlaubnis oder der Zulassung anzudrohen, bleibt dem Präsidenten vorbehalten. (2) Über Beschwerden entscheidet der Präsident des Oberlandesgerichts endgültig 1 ). § 4 . (1) Einzelpersonen, denen die unbeschränkte Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 des Gesetzes erteilt ist, dürfen nur die Berufsbezeichnung „Rechtsbeistand" führen. Auch Prozeßagenten dürfen sich als „Rechtsbeistand" bezeichnen 1 ). (2) Personen, denen die Erlaubnis auf Grund besonderer Sachkunde für bestimmte Gebiete erteilt ist, können hinsichtlich ihrer Berufsbezeichnung Weisungen gegeben werden; ihnen kann insbesondere die Führung von Bezeichnungen untersagt werden, die einen Irrtum über Art oder Umfang ihrer Tätigkeit hervorrufen können. (3) Für juristische Personen sowie für Vereinigungen und Stellen, die nach Artikel 1 § 7 des Gesetzes der Erlaubnis nicht bedürfen, können ebenfalls Anordnungen der im Abs. 2 bezeichneten Art ergehen. (4) Die Entscheidung trifft der Landgerichts-(Amtsgerichts-)Präsident. Über Beschwerden entscheidet der Präsident des Oberlandesgerichts endgültig2). (5) Andere als die in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Personen dürfen die Bezeichnung „Rechtsbeistand" nicht führen. Zu § 1 : 1) Zuwiderhandl. kann zum Widerruf führen (§ 14 Abs. 3 der 1.AusfVO.); dagegen ist § 356 StGB, unanwendbar (vgl. dort Anm. 1). 2) Ausnahmen: 3. u. 4. AusfVO., § 2 der 5. AusfVO. Zu § 3 : 1) Die Entscheidung des OLG.-Präs. ist gerichtl. nachprüfbar (vgl. Anm. 1 zu § 12 der 1. AusfVO.). Zu § 4 : 1) Wegen des strafrechtl. Schutzes dieser Bezeichnungen s. Anm. 3 zu § 132a StGB., wegen des zivilrechtl. Schutzes s. § 3 UWG. — B III 6 —. 2) Vgl. Anm. 1 zu § 3.

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3.—5. A u s f V O . •— B IV. Börsengesetz. V o r b e m . 1

§ 5 ) . Die Vorschriften des Artikels 1 des Gesetzes stehen dem nicht entgegen,

d a ß W i r t s c h a f t s t r e u h ä n d e r [die der Reichsgruppe Wirtschaftsrechtler des Bundes Nationalsozia-

listischer Juristen angehören] in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich b e f a ß t sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit ihren Berufsaufgaben in u n mittelbarem Zusammenhange steht. c) 3 . A u s f V O . v o m 2 5 . J u n i 1936 (RGBl. I S. 514): Das im § 1 Abs. 3 der Zweiten Ausführungsverordnung vom 3. April 1936 (Reichsgesetzbl. I S. 359) b e s t i m m t e Werbeverbot gilt nicht f ü r Personen u n d U n t e r nehmen, denen die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 des Gesetzes f ü r die außergerichtliche Einziehung von Forderungen erteilt ist (Inkassobüros). Eine unlautere oder u n a n g e m e s s e n e W e r b e t ä t i g k e i t k a n n im Einvernehmen mit dem Präsidenten des Werberats der Deut-

schen Wirtschaft1) von den Landgerichts-(Amtsgerichts-) Präsidenten in Ausübung ihrer Aufsicht (§ 3 der Zweiten Ausführungsverordnung) untersagt werden.

d) 4. A u s f . V O v o m 13. A p r i l 1937 (RGBl. I 465): kein Werbeverbot (§ 1 Abs. 3 der 2. AusfVO.) f ü r F r a c h t p r ü f e r . e) 5. A u s f V O . v o m 2 9 . M ä r z 1938 (RGBl. I 359) § 1. (1) Der Erlaubnis nach A r t . 1 § 1 des Gesetzes bedarf auch der geschäftsmäßige E r w e r b von Forderungen z u m Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung 1 ). Die Vorschriften der 3. AusfVO. v o m 25. J u n i 1936 (RGBl. I 514) über die Freistellung v o m W e r b e v e r b o t gelten sinngemäß. (2) Die Vorschrift des Abs. 1 gilt nicht, wenn die F o r d e r u n g s b e s t ä n d e anläßlich der Auflösung oder U m g e s t a l t u n g eines U n t e r n e h m e n s v o n einem Gläubiger, einem Kreditgeber des U n t e r n e h m e n s oder einem U n t e r n e h m e n desselben Gewerbezweiges im ganzen ü b e r n o m m e n werden. § 2. (betr. Ausnahmen v o m Werbeverbot (§ 1 Abs. 3 der 2. AusfVO.) bei Gestatt u n g durch allgemeine VerwAnordnung — eine solche ist nicht ergangen •—• oder besondere G e s t a t t u n g durch den LGPräs).

IV. Wirtschaftsrecht BIV 1. Börsengesetz i.d.F. vom 8./27. Mai 1908 (RGBl. I 183, 215) v. 26. 5. 1933 (RGBl. I 295) u. v. 5. 3.1934 (RGBl. I 169) (Auszug) Vorbemerkung. Von den nachstehend abgedr. Strafvorschriften des Börsenges. ist nur § 95 erläutert. Die §§ 88—94 sind in der Praxis von geringerer Bedeutung; von ihrer Erläuterung ist dehalb abgesehen worden und es wird insoweit — aus dem neueren Schrifttum — auf die Bearbeitungen des Börsenges. von Meyer-Bremer, 4. Aufl. 1957 und Kohlhaas in Erbs. Strafrechtl. Nebenges. B 155 verwiesen. Z u § 5: 1) Die Vorschrift ist jetzt wegen des eingeklammerten Zusatzes gegenstandslos. Wirtschaftstreuhänder bedürfen zur Übernahme der rechtl. Bearbeitung keiner Erlaubnis nach Art. 1 § 1, wenn sie öfientl. bestellte Wirtschaftsprüfer sind oder vereidigte Buchprüfer (§ 5 Nr. 2 des Ges.) oder treuhänderisch Vermögen verwalten („ähnl. Personen" i. S. des § 5 Nr. 3 des Ges.). Zur 3. AusfVO.: 1) Die klein gedruckten Worte sind gegenstandslos; an der Weitergeltung der Vorschrift im übrigen hat sich dadurch aber nichts geändert. Zur 5. AusfVO.: 1) Der Erwerb von Forderungen und ihre Geltendmachung fallen als Besorgung eigener Angelegenheiten an sich nicht unter die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 des Ges. Um Umgehungen des Ges. zu verhindern, dehnt aber die 5. AusfVO. die Erlaubnispflicht auf den geschäftsmäßigen Erwerb von Forderungen zum Zweck der Einziehung aus; die Einziehung selbst ist nicht erlaubungspflichtig. Der Erwerb ohne die erforderl. Erlaubnis ist strafbar nach Art. 1 § 8; die zivilrechtl. Wirksamkeit der Erwerbsgeschäfte wird dadurch aber nicht berührt. KG. JW. 38, 1844.

B IV 1. Börsengesetz. §§ 88—94 (Schäfer)

VI. Abschnitt.

Straf- und

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Schlußbestimmungen

§ 88. [Kurs- und Prospektbetrug] (1) Wer in betrügerischer Absicht auf Täuschung berechnete Mittel anwendet, um auf den Börsen- oder Marktpreis von Waren oder Wertpapieren einzuwirken, wird mit Gefängnis und zugleich mit Geldstrafe bestraft. Auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so kann ausschließlich auf die Geldstrafe erkannt werden. (3) Die gleiche Strafe trifft denjenigen, welcher in betrügerischer Absicht wissentlich unrichtige Angaben in Prospekten (§ 38) oder in öffentlichen Kundgebungen macht, durch welche die Zeichnung oder der Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren herbeigeführt werden soll. Die Strafverfolgung verjährt in fünf Jahren; § 22 des Gesetzes über die Presse vom 7. 5. 1874 (RGBl. S. 65) findet keine Anwendung. § 89. [Pressebestechung und Schweigegeld] (1) Wer für Mitteilungen in der Presse, durch welche auf den Börsenpreis eingewirkt werden soll, Vorteile gewährt oder verspricht oder sich gewähren oder versprechen läßt, welche in auffälligem Mißverhältnisse zu der Leistung stehen, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre und zugleich mit Geldstrafe bestraft. (2) Die gleiche Strafe trifft denjenigen, der sich für die Unterlassung von Mitteilungen der bezeichneten Art Vorteile gewähren oder versprechen läßt. (3) Der Versuch ist strafbar. (4) Sind mildernde Umstände verhanden, so kann ausschließlich auf die Geldstrafe erkannt werden. § 90. [Unerlaubte Kurszettelverbreitung] Wer wissentlich den Vorschriften der §§ 42, 43 oder des § 51 Abs. 2 zuwider Preislisten (Kurszettel) veröffentlicht oder in mechanisch hergestellter Vervielfältigung verbreitet, wird mit Geldstrafe oder mit Haft oder mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. § 91. [Verbotene Termingeschäfte] Mit Gefängnis und mit Geldstrafe wird bestraft, was aus dem Abschlüsse von verbotenen Börsentermingeschäften in Getreide oder Erzeugnissen der Getreidemüllerei ein Gewerbe macht, nachdem er auf Grund des § 71 rechtskräftig zur Zahlung einer Ordnungsstrafe verurteilt worden ist, darauf abermals ein verbotenes Börsentermingeschäft in Getreide oder Erzeugnissen der Getreidenmüllerei abgeschlossen hat und deshalb rechtskräftig verurteilt worden ist. § 92. [Erschwerter Fall] Mit Gefängnis und mit Geldstrafe wird bestraft, wer in gewinnsüchtiger Absicht, um den Preis von Getreide oder Erzeugnissen der Getreidemüllerei im Widerspruche mit der durch die allgemeine Marktlage gegebenen Entwicklung zu beeinflussen, verbotene Börsentermingeschäfte oder Geschäfte schließt, die unter die Begriffsbestimmung des § 68 fallen. Sind mildernde Umstände vorhanden, so kann allein auf die Geldstrafe erkannt werden. § 93. [Anhalten zur Herausgabe] Auf Personen, die der Begehung der in § 92 bezeichneten strafbaren Handlung verdächtig sind, finden die Vorschriften des § 78 Abs. 3 und des § 82 Abs. 3Anwendung. § 94. [Verleitung zum Börsenspiel] Wer gewohnheitsmäßig in gewinnsüchtiger Absicht andere unter Ausbeutung ihrer Unerfahrenheit oder ihres Leichtsinns zu Börsenspekulationsgeschäften verleitet, welche nicht zu ihrem Gewerbebetriebe gehören, wird mit Gefängnis und zugleich mit Geldstrafe bestraft. Auch kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.

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B I V 1. Börsengesetz. § 95

§ 95. [Untreue des Kommissionärs 1 )] (1) E i n Kommissionär 2 ), welcher, um sich oder einem D r i t t e n einen Vermögensv o r t e i l z u verschaffen 3 ), 1. das Vermögen des K o m m i t t e n t e n dadurch beschädigt, d a ß er hinsichtlich eines abzuschließenden Geschäfts wider besseres Wissen unrichtigen R a t oder unrichtige Auskunft erteilt, oder 2. bei der Ausführung eines Auftrags oder bei der Abwicklung eines Geschäfts absichtlich zum Nachteile 4 ) des K o m m i t t e n t e n handelt, wird mit Gefängnis bestraft. Neben der Gefängnisstrafe k a n n auf Geldstrafe sowie auf Verlust der bürgerlichen E h r e n r e c h t e erkannt werden. (2) 6 ) In besonders schweren Fällen t r i t t an die Stelle der Gefängnisstrafe Z u c h t h a u s bis zu zehn J a h r e n ; ein besonders schwerer F a l l liegt insbesondere dann vor, wenn die T a t das W o h l des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der T ä t e r besonders arglistig gehandelt h a t . (3) D e r Versuch ist strafbar in den Fällen der Ziffer 1. Zu B I V I : Z u § 9 5 : 1) § 95 bezieht sich nicht nur auf den Verkehr mit Börsenwerten, sondern auf alle Handelsgeschäfte, die ein Kommissionär abschließt. E . 61, 341 ; B G H S t . 11, 102, 106. Gegenüber § 2 6 6 S t G B , ist § 95 Börsengesetz Sondergesetz (Gesetzeseinheit); vgl. Anm. 13 zu § 266 S t G B . 2) Nur der Kommissionär selbst kann ein Vergehen gegen § 95 Börsengesetz als T ä t e r begehen. E . 69, 73. Der Kommissionär muß Kaufmann i. S. des HGB. sein. RG. H R R . 30 Nr. 2132; BGH. GA. 1959, 336. Daher kann zwar der Gesellschafter einer OHG. und der persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, nicht aber der Kommanditist Täter oder Mittäter sein, ebensowenig der Prokurist des Kommissionärs oder ein sonstiger Handelsangestellter; sie können aber Anstifter oder Gehilfen sein. E . 69, 73. „Kommissionär" ist jeder Kommissionär i. S. des HGB., auch der Minderkaufmann. BayObLG. N J W . 59, 496 (a.M. Kohlhaas bei Erbs, 1, 2) u. a. der kaufmännische Gelegenheitskomissionär. E . 62, 33; B G H S t . 11, 102, 105 (a. M. Martens N J W . 54, 541); ebenso der Inhaber eines sog. Konsignationslagers. RG. J W . 1932, 748. Ist der Kommissionär eine juristische Person, so richtet sich die Strafdrohung gegen den, der den Tatbestand als ihr vertretungsberechtigtes Organ oder als Mitglied des Organs erfüllt (vgl. Anm. l b zu § 47 StGB.). Nach B G H S t . 11, 102, ist als Täter anzusehen, wer das Kommissionsgeschäft tatsächlich für die jur. Person ausführt; ob diese Entscheidung den Täterkreis über die Organe und Organmitglieder der jur. Person hinaus erstrecken will, ist nicht erkennbar, da sie sich nur mit dem Geschäftsführer einer GmbH,, also einem Fall der Organhaftung, befaßt. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien als Kommissionär ist der persönlich haftende Gesellschafter Organ (§ 219 Abs. 2 HGB.) und damit Adressat der Strafdrohung (RGSt. 34, 374; B G H S t . 11, 104). — Bei einem gemischten Kommissionärund Handelsvertretervertrag ist § 95 unanwendbar, wenn nach dem Vertrag die Stellung als Kommissionär gegenüber der als Handelsvertr. in den Hintergrund tritt. OLG. Hamm N J W . 57, 1041. 3) Vgl. die Anm. zu den entsprechenden Merkmalen in § 263 StGB. Ein Vorteil ist schon der übliche Kommissionsnutzen. Rechtswidrigkeit des Vorteils verlangt das Gesetz nicht ausdrückl. ; die Widerrechtlichkeit ergibt sich aber daraus, daß es an einerGrundlage für den so erstrebten Vorteil fehlt. Kohlhaas Anm. 7. 4) „Zum Nachteil handeln" = einen Nachteil pflichtwidrig zufügen (vgl. Anm. 12 zu § 2 6 6 StGB.). „Absichtlich" = vorsätzl. einschl. des bedingten Vorsatzes. Kohlhaas Anm. 6. Zum Nachteil handelt der Kommissionär auch, wenn er die Ausführung des Auftrags pflichtwidrig hinterläßt. RG. J W . 1939, 936 26 . Ein Provinzbankier, der als Einkaufskommissionär für Wertpapiere das Selbsteintrittsrecht ausübt, muß, wenn er die Gefahr seines geschäftlichen Zusammenbruchs herannahen sieht, zur Vermeidung von Schädigungen des Kommittenten dafür sorgen, daß sie von vornherein bei der Zentralbank in das „Depot B " genommen werden; andernfalls ist er aus § 95 Börsengesetz strafbar. E. 70, 161. Tateinheit ist möglich mit § 246 StGB., z . B . wenn bei der Verkaufskommission der Kommittent mit Annahme des Verkaufserlöses durch den Kommissionär Eigentümer wird und der Kommiss. den Erlös unteschlägt. OLG. Hamm N J W . 57, 1773; ob zugleich solche Tateinheit vorliegt ist indessen für die Strafzumessung regelm. ohne Bedeutung, da die Strafe der Komm. Untreue diese Tatgestaltung mit abgilt. OLG. Hamm N J W . 57, 1773. 5) Vgl. Anm. 14 zu § 266 S t G B .

B IV 2. Ges. überd. Verwahrung u. Anschaff. von Wertpap. §§ 1—5 (Schäfer)

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B IV 2. Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren Vom 4. Februar 1937 (RGBl. I, 1937 S. 171) *) (Auszug) § 1. Allgemeine Vorschriften (1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind Aktien, Kuxe, Zwischenscheine, Reichsbankanteilscheine, Zins-, Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine, auf den Inhaber lautende oder durch Indossament übertragbare Schuldverschreibungen, ferner andere Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind, mit Ausnahme von Banknoten und Papiergeld. (2) Verwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kaufmann, dem im Betriebe seines Handelsgewerbes Wertpapiere unverschlossen zur Verwahrung anvertraut werden. (3 )

§ 2 . Sonderverwahrung Der Verwahrer ist verpflichtet, die Wertpapiere unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung jedes Hinterlegers gesondert von seinen eigenen Beständen und von denen Dritter aufzubewahren. Etwaige Rechte und Pflichten des Verwahrers, für den Hinterleger Verfügungen oder Verwaltungshandlungen vorzunehmen, werden dadurch nicht berührt. § 4 . B e s c h r ä n k t e Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten (1) Vertraut der Verwahrer die Wertpapiere einem Dritten an, so gilt als dem Dritten bekannt, daß die Wertpapiere dem Verwahrer nicht gehören. Der Dritte kann an den Wertpapieren ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht nur wegen solcher Forderungen geltend machen, die mit Bezug auf diese Wertpapiere entstanden sind, oder für die diese Wertpapiere nach dem einzelnen über sie zwischen dem Verwahrer und dem Dritten vorgenommenen Geschäfte haften sollen. (2) Abs. 1 gilt nicht, wenn der Verwahrer dem Dritten für das einzelne Geschäft ausdrücklich und schriftlich mitteilt, daß er Eigentümer der Wertpapiere sei. (3) Vertraut ein Verwahrer, der nicht Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt, Wertpapiere einem Dritten an, so gilt Abs. 1 nicht. Ist er nicht Eigentümer der Wertpapiere, so hat er dies dem Dritten mitzuteilen; in diesem Falle gilt Abs. 1 Satz 2. § 5. Sammelverwahrung (1) Vertretbare Wertpapiere einer und derselben Art darf der Verwahrer ungetrennt von seinen eigenen Beständen derselben Art oder von solchen Dritter aufbewahren oder einem Dritten zur Sammelverwahrung anvertrauen, wenn der Hinterleger ihn dazu ermächtigt hat. Die Ermächtigung muß ausdrücklich und schriftlich erteilt werden, sie darf weder in Geschäftsbedingungen des Verwahrers enthalten sein noch auf andere Urkunden verweisen. Die Ermächtigung muß für jedes Verwahrungsgeschäft besonders erteilt werden, es sei denn, daß die Wertpapiersammelbanken übergeben werden sollen. (2) Wer zur Sammelverwahrung ermächtigt ist, kann, anstatt das eingelieferte Stück in Sammelverwahrung zu nehmen, dem Hinterleger einen entsprechenden Sammelbestandanteil übertragen. (8) Auf die Sammelverwahrung bei einem Dritten ist § 3 anzuwenden. (4) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister vorschreiben, daß gewisse Arten von Wertpapieren nicht zur Sammelverwahrung genommen werden dürfen. Er kann die Zulassung von Wertpapieren zur Sammelverwahrung von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen. Zu B IV 2 : «) S c h r i f t t u m : Opitz, Depotges. 2. Aufl. 1955.

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B IV 2. Ges. über d. Verwahrung u. Anschaff.v. Wertpap. §§ 6—17

§ 6 . Miteigentum a m S a m m e l b e s t a n d , Verwaltungsbefugnis des V e r w a h r e r s bei der S a m m e l v e r w a h r u n g (1) Werden Wertpapiere in Sammelverwahrung genommen, so entsteht mit dem Zeitpunkt des Eingangs beim Sammelverwahrer für den bisherigen Eigentümer Miteigentum nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Art. Für die Bestimmung des Bruchteils ist der Wertpapiernennwert maßgebend, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag die Stückzahl. (2) Der Sammelverwahrer kann aus dem Sammelbestand einem jeden der Hinterleger die diesem gebührende Menge ausliefern oder die ihm selbst gebührende Menge entnehmen, ohne daß er hierzu der Zustimmung der übrigen Beteiligten bedarf. In anderer Weise darf der Sammelverwahrer den Sammelbestand nicht verringern. Diese Vorschriften sind im Falle der Drittverwahrung auf Zwischenverwahrer sinngemäß anzuwenden. § 10. T a u s c h v e r w a h r u n g (1) Eine Erklärung, durch die der Hinterleger den Verwahrer ermächtigt, an Stelle ihm zur Verwahrung anvertrauter Wertpapiere Wertpapiere derselben Art zurückzugewähren, muß für das einzelne Verwahrungsgeschäft ausdrücklich und schriftlich abgegeben werden. Sie darf weder in Geschäftsbedingungen des Verwahrers enthalten sein noch auf andere Urkunden verweisen. (2) Derselben Form bedarf eine Erklärung, durch die der Hinterleger den Verwahrer ermächtigt, hinterlegte Wertpapiere durch Wertpapiere derselben Art zu ersetzen. (8) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister vorschreiben, daß die in den Absätzen 1, 2 bezeichneten Verwahrungsarten für gewisse Arten von Wertpapieren nicht gelten und die Vorschriften der Absätze 1, 2 für gewisse Arten von Wertpapieren abändern oder ergänzen. § 11 (betr. Umfang der Ermächtigung zur Tauschverwahrung), § 12 (betr. Ermächtigung zur Verpfändung), § 13 (betr. Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum) § 14. Verwahrungsbuch (1) Der Verwahrer ist verpflichtet, ein Handelsbuch zu führen, in das jeder Hinterleger und Art, Nennbetrag oder Stückzahl, Nummern oder sonstige Bezeichnungsmerkmale der für ihn verwahrten Wertpapiere einzutragen sind. Wenn sich die Nummern oder sonstigen Bezeichnungsmerkmale aus Verzeichnissen ergeben, die neben dem Verwahrungsbuch geführt werden, genügt insoweit die Bezugnahme auf diese Verzeichnisse. (2) Die Eintragung eines Wertpapiers kann unterbleiben, wenn seine Verwahrung beendet ist, bevor die Eintragung bei ordnungsmäßigem Geschäftsgang erfolgen konnte. (3) Die Vorschriften über die Führung eines Verwahrungsbuches gelten sinngemäß auch für die Sammelverwahrung. (4) Vertraut der Verwahrer die Wergpapiere einem Dritten an, so hat er den Ort der Niederlassung des Dritten im Verwahrungsbuch anzugeben. Ergibt sich der Name des Dritten nicht aus der sonstigen Buchführung, aus Verzeichnissen, die neben dem Verwahrungsbuch geführt werden, oder aus dem Schriftwechsel, so ist auch der Name des Dritten im Verwahrungsbuch anzugeben. Ist der Verwahrer zur Sammelverwahrung, zur Tauschverwahrung, zur Verpfändung oder zur Verfügung über das Eigentum ermächtigt, so hat er dies in dem Verwahrungsbuch ersichtlich zu machen. (5) Teilt ein Verwahrer dem Drittverwahrer mit, daß er nicht Eigentümer der von ihm dem Drittverwahrer anvertrauten Wertpapiere ist (§ 4 Abs. 3), so hat der Drittverwahrer dies bei der Eintragung im Verwahrungsbuch kenntlich zu machen. (6) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister weitere Bestimmungen über das Verwahrungsbuch erlassen. § 15 (betr. Unregelmäßige Verwahrung, Wertpapierdarlehn), § 16 (betr. Befreiung von Formvorschriften) § 17. PfandverWährung Werden einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes Wertpapiere unverschlossen als Pfand anvertraut, so hat der Pfandgläubiger die Pflichten und Befugnisse eines Verwahrers.

B IV 2. Ges. über d. Verwahrung u. Anschaff. von Wertpap. §§ 18—20 (Schäfer)

92o

§ 18. Stückeverzeichnis (1) F ü h r t ein K o m m i s s i o n ä r (§§ 383, 406 des Handelsgesetzbuches) einen A u f t r a g z u m E i n k a u f v o n W e r t p a p i e r e n aus, so h a t er d e m K o m m i t t e n t e n unverzüglich, s p ä t e s t e n s b i n n e n einer W o c h e ein Verzeichnis der g e k a u f t e n S t ü c k e zu ü b e r s e n d e n . I n d e m Stückeverzeichnis sind die W e r t p a p i e r e n a c h G a t t u n g , N e n n b e t r a g , N u m m e r n oder sonstigen B e z e i c h n u n g s m e r k m a l e n zu bezeichnen. (2) Die F r i s t zur Ü b e r s e n d u n g des Stückeverzeichnisses b e g i n n t , falls der K o m m i s s i o n ä r bei der Anzeige ü b e r die A u s f ü h r u n g des A u f t r a g s einen D r i t t e n als V e r k ä u f e r n a m h a f t g e m a c h t h a t , m i t d e m E r w e r b der Stücke, anderenfalls b e g i n n t sie m i t d e m Ablauf des Z e i t r a u m s , i n n e r h a l b dessen der K o m m i s s i o n ä r n a c h der E r s t a t t u n g der A u s f ü h r u n g s a n z e i g e die S t ü c k e bei o r d n u n g s m ä ß i g e m Geschäftsgang o h n e s c h u l d h a f t e Verzögerung beziehen o d e r d a s Stückeverzeichnis v o n einer zur V e r w a h r u n g der S t ü c k e b e s t i m m t e n d r i t t e n Stelle e r h a l t e n k o n n t e . (3) Mit d e r A b s e n d u n g des Stückeverzeichnisses g e h t d a s E i g e n t u m a n den d a r i n bezeichneten W e r t p a p i e r e n , soweit der K o m m i s s i o n ä r ü b e r sie zu v e r f ü g e n b e r e c h t i g t ist, auf den K o m m i t t e n t e n über, w e n n es n i c h t n a c h d e n B e s t i m m u n g e n des b ü r g e r lichen R e c h t s schon f r ü h e r auf ihn ü b e r g e g a n g e n ist.

§ 19. Aussetzung der Übersendung des Stückeverzeichnisses (1) D e r K o m m i s s i o n ä r darf die Ü b e r s e n d u n g des Stückeverzeichnisses aussetzen, w e n n er wegen der F o r d e r u n g e n , die i h m a u s der A u s f ü h r u n g des A u f t r a g e s zustehen, n i c h t befriedigt ist u n d a u c h n i c h t S t u n d u n g bewilligt h a t . Als S t u n d u n g gilt n i c h t die E i n s t e l l u n g des K a u f p r e i s e s ins K o n t o k o r r e n t . (2) D e r K o m m i s s i o n ä r k a n n v o n der Befugnis des A b s a t z e s 1 n u r G e b r a u c h m a c h e n , w e n n er d e m K o m m i t t e n t e n e r k l ä r t , d a ß er die Ü b e r s e n d u n g des S t ü c k e verzeichnisses u n d d a m i t die Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s a n d e n P a p i e r e n bis zur B e f r i e d i g u n g wegen seiner F o r d e r u n g e n a u s der A u s f ü h r u n g des A u f t r a g e s a u s s e t z e n werde. Die E r k l ä r u n g m u ß , f ü r d a s einzelne G e s c h ä f t gesondert, a u s d r ü c k l i c h u n d schriftlich a b g e g e b e n u n d b i n n e n einer W o c h e n a c h E r s t a t t u n g der A u s f ü h r u n g s a n zeige a b g e s a n d t werden, sie darf n i c h t auf a n d e r e U r k u n d e n verweisen. (3) M a c h t der K o m m i s s i o n ä r v o n der B e f u g n i s des A b s a t z e s 1 G e b r a u c h , so b e g i n n t die F r i s t zur Ü b e r s e n d u n g des Stückeverzeichnisses f r ü h e s t e n s m i t d e m Z e i t p u n k t , in d e m der K o m m i s s i o n ä r wegen seiner F o r d e r u n g e n a u s der A u s f ü h r u n g des A u f t r a g e s befriedigt wird. (4) S t e h e n die P a r t e i e n m i t e i n a n d e r im K o n t o k o r r e n t v e r k e h r (§ 355 des H a n deslgesetzbuchs), so gilt d e r K o m m i s s i o n ä r wegen der i h m a u s der A u s f ü h r u n g des A u f t r a g s z u s t e h e n d e n F o r d e r u n g e n als befriedigt, sobald die S u m m e d e r H a b e n p o s t e n die der Sollposten z u m e r s t e n m a l erreicht oder ü b e r s t e i g t . H i e r b e i sind alle P o s t e n zu berücksichtigen, die m i t W e r t s t e l l u n g auf denselben T a g zu b u c h e n w a r e n . F ü h r t die K o m m i s s i o n ä r f ü r d e n K o m m i t t e n t e n m e h r e r e K o n t e n , so ist d a s K o n t o , a u s d e m d a s K o m m i s s i o n s g e s c h ä f t zu b u c h e n war, allein m a ß g e b e n d . (5) I s t d e r K o m m i s s i o n ä r teilweise befriedigt, so darf er die Ü b e r s e n d u n g des Stückeverzeichnisses n i c h t aussetzen, w e n n die A u s s e t z u n g n a c h d e n U m s t ä n d e n , insbesondere wegen v e r h ä l t n i s m ä ß i g e r Geringfügigkeit des r ü c k s t ä n d i g e n Teiles, gegen T r e u u n d G l a u b e n v e r s t o ß e n w ü r d e .

§ 20. Übersendung des Stückeverzeichnisses auf Verlangen (1) W e n n der K o m m i s s i o n ä r e i n e m K o m m i t t e n t e n , m i t d e m er in K o n t o k o r r e n t v e r k e h r (§ 355 des Handelsgesetzbuchs) steht, f ü r die D a u e r der G e s c h ä f t s v e r b i n d u n g oder f ü r b e g r e n z t e Zeit zusagt, d a ß er in b e s t i m m t e m U m f a n g e oder o h n e besondere B e g r e n z u n g f ü r ihn A u f t r ä g e zur A n s c h a f f u n g v o n W e r t p a p i e r e n a u c h o h n e alsbaldige B e r i c h t i g u n g des K a u f p r e i s e s a u s f ü h r e n werde, so k a n n er sich d a b e i v o r b e h a l t e n , Stückeverzeichnisse erst auf Verlangen des K o m m i t t e n t e n zu ü b e r s e n d e n . (2) D e r K o m m i s s i o n ä r k a n n v o n d e m V o r b e h a l t des A b s a t z e s 1 n u r G e b r a u c h m a c h e n , w e n n er d e m K o m m i t t e n t e n bei E r s t a t t u n g der A u s f ü h r u n g s a n z e i g e s c h r i f t lich m i t t e i l t , d a ß er die Ü b e r s e n d u n g des Stückeverzeichnisses u n d d a m i t die Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s a n d e n P a p i e r e n erst auf Verlangen des K o m m i t t e n t e n ausf ü h r e n werde. (3) E r k l ä r t d e r K o m m i t t e n t , d a ß er die Ü b e r s e n d u n g des Stückeverzeichnisses verlange, so b e g i n n t die F r i s t zur Ü b e r s e n d u n g des Stückeverzeichnisses f r ü h e s t e n s m i t d e m Z e i t p u n k t , in d e m die E r k l ä r u n g d e m K o m m i s s i o n ä r zugeht. Die A u f f o r d e r u n g m u ß schriftlich erfolgen u n d die W e r t p a p i e r e , die in d a s Stückeverzeichnis a u f g e n o m m e n w e r d e n sollen, g e n a u bezeichnen.

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b IV 2. Ges. üb. d. Verwahrung u. Anschaff. v. Wertpap. §§ 21—29

§ 21. Befugnis zur Aussetzung und Befugnis zur Übersendung auf Verlangen Will der Kommissionär die Übersendung des Stückverzeichnisses sowohl deshalb aussetzen, weil er wegen seiner Forderungen nicht befriedigt ist (§ 19), als auch deshalb, weil er sich die Aussetzung mit Rücksicht auf die Besonderheit des Kontokorrentverkehrs mit dem Kommittenten vorbehalten hat (§ 20), so hat er dem Kommittenten bei Erstattung der Ausführungsanzeige schriftlich mitzuteilen, daß er die Übersendung des Stückverzeichnisses und damit die Übertragung des Eigentums an den Papieren erst auf Verlangen des Kommittenten, frühestens jedoch nach Befriedigung wegen seiner Forderungen aus der Ausführung des Auftrags ausführen werden. § 22. Stückeverzeichnis beim Auslandsgeschäft (1) Wenn die Wertpapiere vereinbarungsgemäß im Ausland angeschafft und aufbewahrt werden, braucht der Kommissionär das Stückverzeichnis erst auf Verlangen des Kommittenten zu übersenden. Der Kommittent kann die Übersendung jederzeit verlangen, es sei denn, daß ausländisches Recht der Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren durch Absendung des Stückeverzeichnisses entgegensteht, oder daß der Kommissionär nach § 19 Abs. 1 berechtigt ist, die Übersendung auszusetzen. (2) Erklärt der Kommittent, daß er die Übersendung des Stück Verzeichnisses verlange, so beginnt die Frist zur Übersendung des Stückeverzeichnisses frühestens mit dem Zeitpunkt, in dem die Erklärung dem Kommissionär zugeht. Die Aufforderung muß schriftlich erfolgen und die Wertpapiere, die in das Stückeverzeichnis aufgenommen werden sollen, genau bezeichnen. § 23. Befreiung von der Übersendung des Stückeverzeichnisses Die Übersendung des Stückeverzeichnisses kann unterbleiben, soweit innerhalb der dafür bestimmten Frist (§§ 18 bis 22) die Wertpapiere dem Kommittenten ausgeliefert sind oder ein Auftrag des Kommittenten zur Wiederveräußerung ausgeführt ist. § 24. Erfüllung durch Übertragung von Miteigentum a m Sammelbestand (1) Der Kommissionär kann sich von seiner Verpflichtung, dem Kommittenten Eigentum an bestimmten Stücken zu verschaffen, dadurch befreien, daß er ihm Miteigentum an den zum Sammelbestand einer Wertpapiersammelbank gehörenden Wertpapieren verschafft; durch Verschaffung von Miteigentum an den zum Sammelbestand eines anderen Verwahrers gehörenden Wertpapieren kann er sich nur befreien, wenn der Kommittent im einzelnen Falle ausdrücklich und schriftlich zustimmt. (2) Mit der Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs geht, soweit der Kommissionär verfügungsberechtigt ist, das Miteigentum auf den Kommittenten über, wenn es nicht nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts schon früher auf ihn übergegangen ist. Der Kommissionär hat dem Kommittenten die Verschaffung des Miteigentums unverzüglich mitzuteilen. § 26.

Stückverzeichnis beim Auftrag z u m U m t a u s c h und zur Geltendmachung eines Bezugrechts Der Kommissionär, der einen Auftrag zum Umtausch von Wertpapieren oder von Sammelbestandanteilen gegen Wertpapiere oder einen Auftrag zur Geltendmachung eines Bezugsrechts auf Wertpapiere ausführt, hat binnen zwei Wochen nach, dem Empfang der neuen Stücke dem Kommittenten ein Verzeichnis der Stücke zu übersenden, soweit er ihm die Stücke nicht innerhalb dieser Frist aushändigt. In dem Stückeverzeichnis sind die Wertpapiere nach Gattung, Nennbetrag, Nummern oder sonstigen Bezeichnungsmerkmalen zu bezeichnen. Im übrigen finden die §§ 18 bis 24 Anwendung, § 25 ist insoweit anzuwenden, als der Kommittent nur Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann. § 28 (betr. Unabdingbarkeit der Verpflichtungen des Kommissionärs) § 29. Verwahrung durch den Kommissionär Der Kommissionär hat bezüglich der in seinem Besitz befindlichen, in das Eigentum oder Miteigentum des Kommittenten übergegangenen Wertpapiere die Pflichten und Befugnisse eines Verwahrers.

B IV 2. Ges. über d. Verwahrung u. Anschaff. von Wertpap. §§ 30, 31, 34—38 (Schäfer) 927 § 30 (betr. beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten bei dem Kommissionsgeschäft) § 31. Eigenhändler, Selbsteintritt Die §§ 18 bis 30 gelten sinngemäß, wenn ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes Wertpapiere als Eigenhändler verkauft oder umtauscht oder einen Auftrag zum Einkauf oder zum Umtausch von Wertpapieren im Wege des Selbsteintritts ausführt. § 34. Depotunterschlagung (1) Ein Kaufmann, der, abgesehen von den Fällen der §§ 246, 246, 266 des Strafgesetzbuches und des § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Börsengesetzes, eigenen oder fremden Vorteils wegen1) 1. über ein Wertpapier der im § 1 Abs. 1 bezeichneten Art, das ihm als Verwahrer oder Pfandgläubiger anvertraut worden ist, oder das er als Kommissionär für den Kommittenten in Besitz hat, rechtswidrig verfügt; 2. einen Sammelbestand solcher Wertpapiere oder den Anteil an einem solchen Bestand dem § 6 Abs. 2 zuwider verringert oder darüber rechtswidrig verfügt, wird mit Gefängnis und Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. (2) In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu 5 Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die Tat das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt hat oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat. § 3 5 . Unwahre Angaben über das E i g e n t u m Ein Kaufmann, der eigenen oder fremden Vorteils wegen eine Erklärung nach § 4 Abs. 2 wahrheitswidrig abgibt oder eine ihm nach § 4 Abs. 3 obliegende Mitteilung unterläßt, wird, wenn die Tat nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist, mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. § 36. S t r a f a n t r a g Ist in den Fällen der §§ 34, 35 der Täter ein Angehöriger (§ 52 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs) des Verletzten, so tritt die Verfolgung nur auf Antrag ein. Die Zurücknahme des Antrags ist zulässig. § 247 Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuchs gelten sinngemäß. § 37. Strafb a r keit i m Falle der Zahlungseinstellung oder der K o n k u r s e r öffnung Ein Kaufmann, der einer Vorschrift der §§ 2, 14 oder einer sich aus den § § 1 8 bis 24, 26, 43 ergebenden Pflicht vorsätzlich zuwiderhandelt, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe bis zu 100000 Deutsche Mark oder mit einer dieser Strafen bestraft, wenn1) er seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, und wenn durch die Zuwiderhandlung ein Anspruch des Berechtigten auf Aussonderung der Wertpapiere vereitelt oder die Durchführung eines solchen Anspruchs erschwert wird. § 38. Schwere Depotunterschlagung (1) Ein Kaufmann, der im Bewußtsein seiner Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ein fremdes Wertpapier, das er im Betrieb seines Handelsgewerbes als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär im Besitz hat, sich oder einem anderen rechtswidrig zueignet1), wird mit Zuchthaus bestraft, wenn2) er seine Zahlungen eingestellt hat, oder wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist; dem Kommissionär steht ein Kaufmann gleich, der nach § 31 in Verbindung mit § 29 die Pflichten eines Verwahrers hat. (2) Die Vorschriften des Abs. 1 gelten auch für andere als die im § 1 Abs. 1 bezeichneten Wertpapiere. (3) In minder schweren Fällen 3 ) ist die Strafe Gefängnis nicht unter drei Monaten. Zu § 34: 1) Vgl. Anm. la zu § 259 StGB. Zu § 37: 1) Die im folgenden bezeichneten Umstände sind objektive Bedingungen der Strafbarkeit für die vorsätzl. Zuwiderhandl. gegen §§ 2, 14 usw. Über Zahlungseinstellung vgl. Anm. 2 zu § 239 KO. — B IV 4 —.

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§§ 39—41. — B IV 3. Gesetz über das Kreditwesen. § 1

§ 39. Strafbarkeit von Verwaltungsträgern juristischer Personen (1) Nach den §§ 34 bis 36 wird bestraft, wer die dort mit Strafe bedrohte Handlung als Mitglied des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, einer eingetragenen Genossenschaft, eines Vereins, einer Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts, als persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, als Liquidator oder als Geschäftsleiter eines Unternehmens dieser Art in Ansehung von Wertpapieren begeht, die sich im Besitz des Unternehmens befinden oder von ihm einen Dritten ausgehändigt sind. (2) Nach § 37 wird jede der im Abs. 1 bezeichneten Personen bestraft, die einer Vorschrift der §§2, 14 oder einer sich aus den §§ 18 bis 24, 26, 43 ergebenden Pflicht vorsätzlich zuwiderhandelt, wenn das Unternehmen seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, und wenn durch die Zuwiderhandlung ein Anspruch des Berechtigten auf Aussonderung der Wertpapiere vereitelt oder die Durchführung eines solchen Anspruchs erschwert wird. (3) Nach § 38 wird jede der im Abs. 1 bezeichneten Personen bestraft, die im Bewußtsein der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Unternehmens fremde Wertpapiere, die dieses als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär im Besitz hat, sich oder einem anderen rechtswidrig zueignet, wenn das Unternehmen seine Zahlungen eingestellt hat, oder wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist. § 40. Zuwiderhandlungen gegen besondere Bestimmungen bei der Sammelverwahrung und bei der Tauschverwahrung Wer vorsätzlich oder fahrlässig einer nach § 5 Abs. 4 oder nach § 10 Abs. 3 erlassenen Vorschrift zuwiderhandelt, wird mit Geldstrafe bestraft. § 41. Anwendung des Gesetzes auf öffentlich-rechtliche Banken sowie Sparkassen Dieses Gesetz gilt für öffentlich-rechtliche Banken sowie für öffentliche oder dem öffentlichen Verkehr dienende Sparkassen auch dann, wenn sie keine Kaufmannseigenschaft haben.

B IV 3. Gesetz über das Kreditwesen*) Vom 25. September 1939 (RGBl. I 1955) (Auszug) I. Allgemeine Vorschriften § 1. [Begriff des Kreditinstituts] (1) Den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegen alle Unternehmungen1), die Bank- oder Sparkassengeschäfte im Inland betreiben (Kreditinstitute). Bank- oder Sparkassengeschäfte sind insbesondere solche der nachstehend bezeichneten Art: a) die Annahme und Abgabe von Geldbeträgen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden oder nicht 2 ); b) die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere; c) die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft) ; d) die Übernahme von Haftungen und Garantien für Dritte, soweit diese Geschäfte nicht von Versicherungsunternehmungen betrieben werden. (2) Zu den Kreditinstituten gehören auch Girokassen, Giroverbände, Girozentralen und sonstige Einrichtungen, welche dem Abrechnungsverkehr dienen. (3) Der Reichs ivirtschaftsminister kann andere Arten von Geschäften bezeichnen, durch deren Betrieb eine Unternehmung Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes wird 3 ). Zu § 38: 1) Vgl. Anm. 5 zu § 246 StGB. 2) Obj. Bedingung der Straf bar keit. 3) S. Anm. 6 zu § 218 StGB.

B IV 3. Gesetz über das Kreditwesen. §§ 2, 3 (Schäfer)

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(4) D a s Reichsaufsichtsamt f ü r d a s K r e d i t w e s e n 4 ) e n t s c h e i d e t in Zweifelsfällen, o b eine U n t e r n e h m u n g als K r e d i t i n s t i t u t zu g e l t e n h a t . E s k a n n m i t Z u s t i m m u n g des Reichswirtschaftsministers 4 ) A u s n a h m e n f ü r E i n z e l f ä l l e o d e r f ü r b e s t i m m t e A r t e n v o n G e s c h ä f t e n zulassen. Seine E n t s c h e i d u n g b i n d e t die G e r i c h t e u n d V e r w a l t u n g s behörden.

§ 2. fUnanwendbar keit des Gesetzes] (1) D i e V o r s c h r i f t e n dieses Gesetzes f i n d e n k e i n e A n w e n d u n g auf a) die Deutsche Reichsbank1), b) d i e Deutsche Golddiskontbank, c) die D e u t s c h e Reichspost m i t i h r e n Ä m t e r n u n d A m t s s t e l l e n , d) (betr. als g e m e i n n ü t z i g e W o h n u n g s u n t e r n e h m e n o d e r als O r g a n d e r s t a a t lichen W o h n u n g s p o l i t i k a n e r k a n n t e U n t e r n e h m e n , s o f e r n sie n i c h t ü b e r wiegend Bankgeschäfte der im § 1 bezeichneten Art betreiben); e) d i e U n t e r n e h m u n g e n , die d a s P f a n d l e i h g e w e r b e b e t r e i b e n ; f) (betr. p r i v a t e u n d ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e B a u s p a r k a s s e n ) . (2) F ü r U n t e r n e h m u n g e n d e r i m A b s . 1 B u c h s t , d bis f b e z e i c h n e t e n A r t g e l t e n j e d o c h die V o r s c h r i f t e n dieses Gesetzes insoweit, als sie n e b e n d e m i h n e n e i g e n t ü m l i c h e n G e s c h ä f t s b e t r i e b G e s c h ä f t e d e r i m § 1 b e z e i c h n e t e n A r t b e t r e i b e n . I n Zweifelsfällen e n t s c h e i d e t d e r Reichswirtschaftsminister, o b f ü r solche U n t e r n e h m u n g e n die V o r s c h r i f t e n dieses Gesetzes zu g e l t e n h a b e n .

II. Erlaubnis und Untersagung § 3. [Erlaubnispflicht] (1) U n t e r n e h m u n g e n , welche G e s c h ä f t e v o n K r e d i t i n s t i t u t e n i m I n l a n d bet r e i b e n wollen, b e d ü r f e n d a z u d e r E r l a u b n i s . F ü r die E r t e i l u n g d e r E r l a u b n i s i s t d a s Reichsaufsichtsamt 1 ) z u s t ä n d i g . (2) 2 ) Zu B IV 3: *) Schrifttum: Komment, von Reichardt, Berlin 1942; Pröhl, 2. Aufl. 1939. Zum Entw. eines neuen Ges. über das Kreditwesen vgl. Schönle J R . 59, 246. Zu § 1 : 1) Zum Begriff des „Unternehmens" gehört nach OLG. Stuttg. N J W . 58, 1360 eine wirtschaftl. Betätigung, die planmäßig und organisatorisch selbständig in einem gewissen Umfang und für einen nicht unerhebl. Zeitraum ausgeübt wird. A.M. Schmidt N J W . 59, 1070, der dem Wort „Unternehmung" jede rechtl. Bedeutung abspricht. Gewerbsmäßigkeit (vgl. Anm. 1 zu § 260 StGB.) des Handelns ist nicht erforderlich, wohl aber Geschäftsmäßigkeit. H . M. vgl. Reichard Anm. 10. Zum Begriff der Geschäftsmäßigkeit vgl. Anm. 3 zu § 1 Rechtsberatungsmißbrauchsges. — B III 15 —. 2) Eine nach § 3 genehmigungsbedürftige Banktätigkeit übt auch aus, wer lediglich eignes Geld bankunternehmensmäßig ausleiht, OLG. Stuttgart N J W . 58, 1360, ferner wer, ohne als Händler dem eigenen Warenumsatz zu dienen, seinen Nutzen aus der Annahme und Hergabe fremder Gelder in zahlreichen Einzelbeträgen auf Kreditbasis zieht und auf diese Weise den Erwerb von Wirtschaftsgütern finanziert, mag er auch seinen Kunden keine Zinsen zahlen und seine Rente aus den gewährten Krediten nicht in Form von Zinssätzen, sondern von Teilzahlungsaufschlägen, Auskunfts- und Bearbeitungsgebühren usw. ziehen. BGHSt. 4, 347 Dagegen liegt keine Bank (Sparkassen-) tätigkeit vor, wenn der Verkäufer Teilleistungen des Käufers auf den Kaufpreis vor Lieferung der gekauften Ware entgegennimmt; das güt auch beim Gattungskauf. BGH. N J W . 53, 1801 mit abl. Anm. von Bergmann. 3) Die Befugnis zur Ergänzung des Ges. ist erloschen. Art. 129 GG. 4) An die Stelle des Reichsaufsichtsamts und des Reichswirtschaftsministers sind die landesrechtlichen Bankaufsichtsbehörden getreten. BGHSt. 4, 347; 9, 220. Der Antrag nach § 46 Abs. 2 ist keine Entscheidung i.S. des § 1 Abs. 4. OLG. Stuttgart N J W . 58, 1360 — Abs. 4 schließt die Herbeiführung einer verwaltungsgerichtl. Entscheidung über die Erlaubnispflicbt nicht aus. Z u § 2 : 1) J e t z t : die Bundesbank und die Landeszentralbanken. Zu § 3: 1) S. Anm. 4 zu § 1. 2) Eine Bedürfnisprüfung findet, weil unvereinbar mit Art. 12 GG., nicht mehr statt. BVerwG. N J W . 59, 590, 592. 99

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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B IV 3. Gesetz über das Kreditwesen. §§ 46—48

X. Zwangsmittel und Strafen § 46. [Verletzung der Erlaubnispflicht] (1) Wer die Geschäfte eines Kreditinstituts ohne die erforderliche Erlaubnis betreibt 1 ), den Geschäftsbetrieb eines Kreditinstituts trotz Untersagung fortführt oder einen eingestellten Geschäftsbetrieb ohne Erlaubnis wieder eröffnet, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. (2) Die Verfolgung tritt nur auf Antrag des Reichsaufsichtsamts 2 ) ein.

§ 47. [Falsche Angaben, Schweigepflichtverletzung, Kreditverleumdung] (1) Mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird, soweit nach anderen Gesetzen nicht schwerere Strafen verwirkt sind, bestraft, wer vorsätzlich a) auf die Aufforderung zur Auskunftserteilung gegenüber dem Reichsaufsichtsamt 1 ) oder Organen und Personen, deren es sich zur Erfüllung seiner Obliegenheiten bedient, falsche Angaben macht; b) seine Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt 2 ) oder Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die er bei der Wahrnehmung seiner Obliegenheiten erfahren hat, unbefugt verwertet 3 ); c) 4 ) wider besseres Wissen unwahre Behauptungen aufstellt oder verbreitet, die geeignet sind, den Kredit eines Kreditinstituts zu schädigen oder zu gefährden. (2) Die Verfolgung tritt nur auf Antrag des Reichsaufsichtsamts 1 ), im Falle des Abs. 1 Buchst, b nur auf Antrag des Reichswirtschaftsministers 6 ) ein.

§ 48. [Krediterschleichung] Mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird, soweit nach anderen Vorschriften nicht schwerere Strafen verwirkt sind 1 ), bestraft, wer2) vorsätzlich zur Erlangung oder Erweiterung eines Kredits oder Erzielung günstigerer Kreditbedingungen unwahre Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Vermögensübersichten einem Kreditinstitut einreicht oder einem solchen gegenüber wissentlich 8 ) falsche Erklärungen über seine wirtschaftlichen Verhältnisse abgibt, auch wenn es nicht zur Kreditgewährung kommt. Zu § 46: 1) Zur inneren Tatseite ist Vorsatz erforderlich; dazu genügt das Bewußtsein des Täters, daß er w i r t s c h a f t l i c h die Aufgaben eines Kreditinstituts wahrnimmt. BGH. St. 4, 352. 2) Vgl. Anm. 4 zu § 1. Der Antrag ist kein Strafantrag i. S. der §§ 61 ff. StGB., sondern ein behördl. Strafverlangen, für das die Dreimonatsfrist des § 61 StGB, nicht gilt (vgl. Anm. 1 zu § 61). BGH. GA. 1953, 73. Zu § 47: 1) Vgl. Anm. 4 zu § 1. 2) Die Vorschrift richtet sich gegen die Angehörigen der in Abs. 1 a bezeichneten Stellen, denen gegenüber eine Auskunftspflicht besteht. Die Verschwiegenheitspflicht umfaßt alle Tatsachen, deren Geheimhaltung ausdrückl. verlangt oder stillschweigend erwartet wird oder durch Anordnungen der in Abs. 1 a bezeichneten Stellen vorgeschrieben ist. § 47 ist subsidiär, soweit nach §§ 353 b u. c StGB, schwerere Strafen verwirkt sind. 3) Vgl. Anm. 4 u. 14 zu § 17 UWG. — B III 6 —. 4) Abs. 1 Buchst, c verschärft die in § 187 StGB, vorgesehene Strafe gegen Kreditgefährdung, wenn die Tat gegen Kreditinstitute begangen wird, in dem er die Höchsstrafe erhöht und Geldstrafe neben GefStrafe zuläßt, insoweit ist § 47 lex specialis. Soweit § 187 (bei öffentl. Tatbegehung) erhöhte Mindeststrafe (1 Mon. Gef.) androht, ist § 47 subsidiär. Vgl. im übrigen die Anm. zu § 187 StGB. 5) Jetzt: des zuständigen Landesministers. Zu § 48: 1) § 48 ist subsidiär gegenüber § 263. E. 73, 229; BGH. GA. 1955, 76. 2) Täuschender und Kreditsuchender brauchen nicht personengleich zu sein. Täter kann jeder sein, dessen Vermögensverhältnisse dem Kreditgeber für seine Entschließung wesentl. erscheinen, z. B. ein Bürge. BGH. NJW. 57,1288. Auch eine Täuschung über den Verwendungszweck fällt unter § 48. BGH. a.a.O. 3) = vorsätzl. unter Auschluß des bedingten Vorsatzes.

B IV 4. Konkursordnung. § 239 (Fuhrmann)

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BIV 4. Konkursordnung Vom 10. Februar 1877 i. d. Fass. des Gesetzes v. 17. Mai 1898*) (RGBl. 1877 S. 351, 1898 S. 612) (Auszug) § 239. [Betrügerischer B a n k r o t t ] (1) Schuldner1), welche ihre Zahlungen eingestellt haben 2 ), oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden 3 ) ist, werden wegen betrüglichen Bankrotts mit Zuchthaus bestraft 4 ), wenn sie in der Absicht, ihre Gläubiger®) zu benachteiligen 6 ): 1. Vermögensstücke 7 ) verheimlicht 8 ) oder beiseite geschafft haben 9 ) 18 ). 2. Schulden oder Rechtsgeschäfte anerkannt oder aufgestellt haben, welche ganz oder teilweise erdichtet sind 10 ); 3. Handelsbücher) zu führen unterlassen haben11) deren Führung ihnen gesetzlich 12 ) oblag 13 ) 14), oder 4. ihre Handelsbücher 16 ) vernichtet 1 ') oder verheimlicht 8 ) oder so geführt oder verändert haben, daß dieselben keine Übersicht des Vermögenszustandes gewähren 1 '). (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter drei Monaten ein. Zu B IV 4: *) Schrifttum: Jaeger, Kommentar 7. Aufl.; LK. 8. Aufl. Bd. II S. 543ff. Stenglein, 5. Aufl. Bd. II S. 221; Erbs. Nebengesetze K. 155; Krantz DRiZ. 1954, 71. Mathieu, Rechtsprechung des BGH. zu Strafbest. der KO. GA 1954, 225. — Die §§ 239 ff. sind an die Stelle der §§ 281 ff. StGB, getreten. Zu § 239: 1) Wer Schuldner ist, richtet sich nicht nach dem äußeren Rechtsschein, sondern nach den tatsächlichen Verhältnissen (E. 69, 68); beim Vorliegen eines solchen Rechtsscheins bedarf es besonders eingehender Feststellungen über die Art des Rechtsverhältnisses. BGH. GA. 1953, 73; a. M. LK. S. 547; anders E. 29, 103; E. 49, 321. Täter ist der tatsächliche Geschäftsinhaber, BGH. GA. 1953, 73. Leben Eheleute in Gütergemeinschaft, so sind sie beide als Schuldner anzusehen. E. 9, 161; insbesondere ist die in Gütergemeinschaft lebende Ehefrau Schuldnerin der persönlichen Gläubiger des Ehemanns. E. 68, 108. Ein Gesellschafter wird nicht dadurch straflos, daß er vor der Konkurseröffnung aus der offenen Handelsgesellschaft ausscheidet. E. 35, 83. Der Kommanditist ist, auch wenn er Geschäftsführungsbefugnisse hat, nicht Schuldner. RG. J R . 2 Nr. 1588; vgl. E. 69, 69. Ebensowenig der Geschäftsführer der GmbH. E. 60, 234; BGH. GA. 1958,47. Im Falle eines Nachlaßkonkurses ist der Erbe, der selbst in unzulässiger Weise Vermögensstücke des überschuldeten Nachlasses zu seiner eigenen Befriedigung verwendet, aus § 239, nicht aus § 241 strafbar. E. 68, 368. 2) Zahlungseinstellung ist auch dann vorhanden, wenn an sich Zahlungsfähigkeit besteht, sei es, daß der Schuldner sich über seine Fähigkeit täuscht oder trotz seiner ihm bekannten Fähigkeit nicht zahlen will, auch wenn ein einziger Gläubiger nicht befriedigt ist. E. 41, 312. BGH. GA. 1953, 73. Der Schuldner muß dauernd und allgemein aufgehört haben, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen. RG. JW. 60 (1931), 2135. Allgemeine Geldknappheit ist kein Beweisgrund gegen eine Zahlungseinstellung. RG. JW. 55 (1926), 591. Zahlungseinstellung eines Gesellschafters ist nicht ohne weiteres eine solche der OHG. BGH. GA. 1954, 310; GA. 1959, 49. Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung sind objektive Bedingungen der Strafbarkeit und brauchen daher vom Vorsatz nicht mit umfaßt zu werden. E. 45, 88; BGHSt. 1, 190. Ob die Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung der Bankrotthandlung vorausgegangen oder nachgefolgt sind, ist unerheblich. E. 22, 436. E. 65, 416. Zwischen der Bankrotthandlung und der Konkurseröffnung (Zahlungseinstellung) muß eine persönliche Beziehung in der Weise bestehen, daß dieselben Gläubiger, die durch die Bankrotthandlung benachteiligt werden können, wenigstens z. T. auch durch Konkurseröffnung (Zahlungseinstellung) benachteiligt werden. E. 26, 85; RG. JW. 60 (1931), 2573. Dies ist der Fall, wenn die Forderungen mehrerer Gläubiger, die schon z. Z. der Bankrotthandlung bestanden, z. Z. der Zahlungseinstellung noch nicht getilgt waren. BGH. GA. 1953, 73. Kein Versuch, wenn Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung nicht erfolgt ist. LK. S. 545 (Vorbem. I 2). Keine tätige Reue, wenn der Schuldner nach der Zahlungseinstellung beiseitegeschaffte Vermögensstücke vor der Konkurseröffnung dem Verwalter wieder zur Verfügung stellt. RG. DRZ. 22 (1930) Nr. 760. 3) Bei der K o n k u r s e r ö f f n u n g ist allein entscheidend, daß sie durch den Zivilrichter rechtskräftig eröffnet ist. E. 26, 37. Dem Strafrichter ist die Nachprüfung der Grundlagen des 69»

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"!B IV 4. Konkursordnung. § 239

Eröffnungsbeschlusses entzogen. RG. Recht 15 Nr. 1859. Der Getüehßchuldner kann sich nicht darauf berufen, die Eröffnung sei irrtümlich erfolgt. Die Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses ist entscheidend. BGH. GA. 1955, 364. Durch die nachträgliche Einstellung des Konkursverfahrens wird die strafrechtliche Wirkung der Konkurseröffnung nicht beseitigt. L K . Vorbem. I 3 S. 546. Nach Zurückweisung des Antrages des Schuldners auf Konkurseröffnung mangels Masse finden die Vorschriften der §§ 239 Abs. 1 Ziff. 1 und 242 Abs. 1 Ziff. 1 Anwendung, sofern er nach Zahlungseinstellung Vermögensstücke beiseite geschafft hat. BGHSt. 7, 146 = N J W 1955, 394. 4) Nach der Rechtspr. des RG. war zwischen mehreren an sich selbständigen Bankrotthandlungen (§§ 239, 240) Tateinheit anzunehmen, wenn ihre Strafbarkeit durch dieselbe Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung bedingt ist (vgl. z. B. E. 71, 375; 72, 304); das gleiche wurde beim Zusammentreffen mit anderen Tatbeständen (z. B. §§ 37 f. Depotges. — B IV 2 — oder §5f Bauforderungsges.), in denen Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung obj. Strafbarkeitsbedingung ist, angenommen (RG. D J Z . 1924, 319). Mit Recht h a t B G H S t . 1, 190; 3, 26 diese Auffassung aufgegeben, da die Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung als bloße Strafbarkeitsbedingung den mehreren zeitl. gehemmten Bankrotthandlungen die rechtl. Selbständigkeit nicht nehmen kann. Tateinheit ist möglich zwischen Beihilfe zu § 239 Nr. 1, 2 und § 242, da sich im Fall des § 242 der Schuldner einer Bankrotthandlung nicht schuldig gemacht zu haben braucht. E. 21, 291; RG. Das Recht 1939 Nr. 6938; a.M. L K . I zu § 242. Tateinheit zwischen § 239 Abs. 1 Nr. 1 und § 241 ist möglich, wenn dem begünstigten Gläubiger höhere Werte zugewendet werden als seiner Forderung entspricht, E. 6, 94; GA. 1953, 76. Mittäterschaft zweier Personen ist im Falle des § 239 begrifflich bedingt einerseits durch den Umstand, daß bezüglich beider entweder Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung vorliegt, andererseits durch — wenigstens teilweise — Gemeinsamkeit der Gläubigerschaft, deren Benachteiligung von beiden beabsichtigt wird. E. 31, 407. Bankrotthandlungen, die sich auf eine in Konkurs geratene ausländische AG. beziehen, unterliegen dem deutschen Strafrecht. RG. DRZ. 27 (1935) Nr. 246. 5) Die Gläubigergesamtheit muß geschädigt werden und zwar durch Schmälerung der Masse, die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dienen soll. RG. J W . 67 (1938), 2005. Wenn der Gemeinschuldner nur e i n e n Gläubiger benachteiligen will, so ist der innere Tatbestand erst erfüllt, wenn A. wenigstens das Bewußtsein hatte, daß seine Handlung die Schädigung auch der anderen Gläubiger zur unausbleiblichen Folge haben mußte. RG. J W . 64 (1935), 1495; BGH. GA. 1954, 310. Die bloßeAbsicht der Gläubigerbegünstigung schließt die Bestrafung wegen einer die Konkursgläubiger benachteiligenden Handlung nach § 239 KO. auch dann aus, wenn die Handlung nur einen straflosen Versuch des Vergehens gegen § 241 KO. darstellt. BGH. LM. Nr. 14 zu § 239. 6) G l ä u b i g e r b e n a c h t e i l i g u n g ist die Entziehung oder Verkürzung der Befriedigungsquote der Gläubiger. Erfordert wird der bestimmte, auf die Herbeiführung des Erfolgs, nämlich die Benachteiligung der Gläubiger gerichtete Wille. E. 39, 136 (138). Bedingter Vorsatz ist nicht ausreichend. E. 66, 88. Andererseits braucht die Gläubigerbenachteiligung nicht der vom Gemeinschuldner verfolgte Endzweck zu sein. RG. J W . 63 (1934), 1290. Die Bestimmung ist nicht deshalb unanwendbar, weil dem Schuldner die künftige Gesundung seines Betriebes und die spätere Befriedigung seiner Gläubiger vorschwebte. RG. J W . 63 (1934), 1500, B G H . GA. 1953, 73. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt nicht darin, daß sich der Gemeinschuldner durch Schaffung erdichteter Schulden einen Einfluß auf die Abstimmung über ein Vergleichsverfahren verschafft. BGH. GA. 1958, 48. 7) V e r m ö g e n s s t ü c k e sind solche Geldwerte, die im Falle des Konkurses in die Masse fallen; vgl. E. 72, 252. Nach Auflösung des Geschäfts unterfällt auch die Geschäftseinrichtung der Konkursmasse. BGH. GA. 1953, 74. Dazu gehören also auch Sachen, die der Gemeinschuldner einem Gläubiger zur Sicherung übereignet hat selbst dann, wenn die gesicherte Forderung ihrem Werte gleich kommt oder ihn übersteigt. BGHSt. 5, 119 und die Anwartschaft des Gemeinschuldners, eine von ihm gekaufte, im Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehende Sache durch Zahlung des Kaufpreises zu eigen zu erwerben. BGHSt. 3, 32. Darüber Schmidt N J W . 1957, 1788. Es kommt nicht darauf an, ob die Vermögensstücke auf rechtmäßige Art und Weise erlangt worden sind. BGH. GA. 1955, 149. Nicht dazu gehört die Firma mit ihrem alten Ruf und Kundenkreis, da sie nicht dem Zugriff der Gläubiger unterliegt. B G H . GA. 1953, 73. Gehörten die Gegenstände nicht zur Konkursmasse, z . B . nach § 811 ZPO., hielt sie der Schuldner aber für pfändbar, so kommt Versuch in Betracht. B G H . GA. 1953, 73. S. a. Anm. 9. 8) Darunter ist (vgl. Anm. 6 zu § 259 StGB.) jede Veranstaltung zu verstehen, durch die das Vorhandensein oder die Zugehörigkeit zur Masse eines Vermögensstückes, das der Vollstreckung unterliegt, der Kenntnis des Verwalters, der Gläubiger oder des Vollstreckungsbeamten und dadurch dem Zugriff entzogen wird. E. 67, 365; BGH. GA. 1954, 310. Ein Gemeinschuldner ist verpflichtet, dem Konkursverwalter nachträglich unaufgefordert solche Vermögenswerte mitzuteilen, die er in den Unterlagen seines Antrages auf Eröffnung des Ver-

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gleichs oder Konkursverfahrens nicht verzeichnet hatte. BGH. GA. 1956, 123. Verheimlichen kann liegen in der Nichtablieferung von Bargeld an Konkursverwalter. RG. Das Recht 1939 Nr. 6559; in der Nichtangabe beim Offenbarungseid. BGH. NJW. 1958, 429; auch in der Behauptung eines Herausgabeanspruchs dritter Personen. E. 64, 138; in der Erteilung wissentlich falscher Auskunft des Gemeinschuldners an Konkursverwalter. E. 62, 152; in der Unterlassung der Berichtigung einer unvollständigen Auskunft des Konkursverwalters, BGH. GA. 1956, 123, sowie in der Entfernung bereits einem Gläubiger wirksam zur Sicherung übereigneter Sachen (Verheimlichung des Anspruchs auf Rückgewähr). RG. J R . 3 Nr. 2259, 2260; in der Einziehung und Einbehaltung eines vor der Konkurseröffnung fällig gewordenen und nach der Konkurseröffnung vom Käufer bezahlten Kaufpreises. BGH. GA. 1954, 310; durch Ehevertrag und Einreichung eines Vermögensverzeichnisses beim Registergericht. BGH. GA. 1956, 347; nicht in dem Verschweigen einer Vollmacht zu Verfügungen über den Gegenstand (Grundstück) eines Dritten. RG. J W . 63 (1934), 2559. 9) Darunter ist eine Tätigkeit zu verstehen, die ein Vermögensstück aus seiner bisherigen Lage oder seinem natürlichen Verlauf in eine andere Lage und in einen anderen Verlauf versetzt. E. 64, 138. Beiseite geschafft werden können auch Forderungen durch Abtretung an einen anderen. Erk. v. 27. 10. 1927, Stenglein Nebengesetze Anm. 6; und unbewegliche Sachen. E. 2, 118, sofern der durch die Veränderung erzielte Gegenwert keinen entsprechenden Ausgleich bietet. Der Begriff des Beiseiteschaffens umfaßt — anders als in § 288 StGB. — sowohl die rechtlichen wie auch die rein tatsächlichen Verfügungen. E. 62, 277. Voraussetzung ist, daß die Vermögensverschiebungen den Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung verlassen, während das einfache Bewirken der geschuldeten Leistung straflos ist. E. 71, 227; 62, 277. Auch bei einem stark überschuldeten Betrieb, der täglich mit der Zahlungseinstellung zu rechnen hat, gehört es zu einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung, wenn zwecknahe Aufwendungen wie Löhne und andere Betriebsunkosten gemacht werden, sofern sie das Maß des Üblichen und Notwendigen nicht übersteigen. BGH. GA. 1958, 47. Die Übernahme von Vertragsverpflichtungen ohne gleichzeitigen Erwerb von Vertragsrechten fällt aus dem Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgebahrens. BGH. GA. 1953 74. Der Beginn des Beseiteschaffens kann bereits in dem Schreiben eines Briefes liegen, in welchem eine Schenkung mitgeteilt wird. BGH. GA. 1954, 310. — Versuch kann in der Auflassung (ohne Eintragung) liegen. E. 61, 107. Die bloße Tatsache der Eintragung, gleichviel wann ein Antrag gestellt, ist, kann schon vollendete Beiseiteschaffung sein. E. 62, 152. Sie liegt auch in der Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des durch den Kaufvertrag begründeten Auflassungsanspruchs. RG. DRZ. 26 (1934) Nr. 315; oder darin, daß der Eigentümer durch Erteilung der Löschungsbewilligung zur Löschung der ihm zustehenden Grundschuld mitwirkt. E. 62, 277; auch in der Belastung eines Grundstücks mit Pfandrechten zugunsten Dritter. E. 66, 130; ebenso darin, daß der Schuldner Geld durch übermäßigen, über einen angemessenen Lebensunterhalt hinausgehenden Aufwand für sich verbraucht hat. BGH. GA. 1959, 340. Hierher gehören nicht Sachen, die der Zwangsvollstreckung gem. § 811 ZPO. entzogen sind. RG. GA. 47, 158; ebensowenig dann, wenn er über die Guthabenbeträge durchweg zugunsten der Lieferanten und sonstigen Gläubiger verfügt. Hierdurch schafft er nicht Beträge beiseite, sondern begünstigt nur einige Gläubiger der Reihe nach, nicht aber die Gesamtheit derGläubiger. BGH. GA. 1959, 340. Wenn bei einer Handelsgesellschaft nur über das Gesellschaftsvermögen der Konkurs eröffnet ist, so kann der einzelne Teilhaber nicht Privatvermögensstücke beiseite schaffen. RG. GA. 37, 314. Nach Zahlungseinstellung vorgenommene Notverkäufe, die der Beschaffung dringendster Lebensbedürfnisse dienen, sind kein Beiseiteschaffen. BGH. N J W . 1952, 898; auch nicht ein Verbrauch von Geld oder anderen Gegenständen zum Lebensunterhalt. E. 66, 88. Betrügerischer Bankerott liegt nicht vor, wenn der Schuldner nach Zahlungseinstellung einem Gläubiger, um ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen „kongruente Deckung" gewährt und Maßnahmen trifft, um dies zu verheimlichen und dadurch das Anfechtungsrecht des Konkursverwalters zu vereiteln. BGH. St. 8, 55 = NJW. 1955, 1446. — Zerstören einer Sache fällt unter den Begriff des Beiseiteschaffens. Olshausen Anm. 8. Die Beihilfe des Abnehmers von Waren zur Bankrotthandlung muß über die notwendige Teilnahme bei der rechtswidrigen Vermögensverschiebung hinausgehen. BGH. GA. 1956, 348. — Vgl. dazu Anm. 18. 10) Anerkennen und Aufstellen umfaßt jede rechtl. Handlung, durch die der Schuldner die Möglichkeit gewinnt, durch fingierte, also in Wirklichkeit nicht bestehende Passiva die Gläubigergesamtheit zu benachteiligen. E. 62, 288. Hierunter fällt nicht nur das Anerkenntnis einer nicht bestehenden oder einer höheren als der wirklichen Schuld, sondern auch das Anerkenntnis eines der Forderung nicht zukommenden KonkursvorrechtS. BGH. LM. Nr. 14 zu § 239. Die buchmäßige Vortäuschung des Empfangs eines Darlehens und seiner Rückzahlung sowie des Entstehens und der Tilgung einer Gehaltsnachforderung ist keine Aufstellung einer erdichteten Forderung, da die Forderung nicht als noch bestehend hingestellt wird. RG. H R R . 1928 Nr. 1548. BGH. GA. 1953, 74. Das A n e r k e n n e n eines erdichteten Rechtsgeschäfts usw. setzt voraus, daß der Schuldner mit dem angeblichen Gläubiger zusammengewirkt hat. Fehlt

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es hieran, so kann ein Aufstellen des erdichteten Rechtsgeschäfts usw. vorliegen; hierzu ist erforderlich, daß das Rechtsgeschäft oder die Schuld anderen gegenüber geltend gemacht wird (str.). Das kann durch Eintragung in die Bücher und deren Zugänglichmachung an den Konkursverwalter geschehen. BGH. GA. 1953,74. Die Anerkennung braucht nicht imKonkursverfahren zu erfolgen. Es ist auch nicht eine Geltendmachung der erdichtetenForderung durch den Schuldner nötig. E.62,287. RG. Recht 33 Nr.854. Es genügt nicht die bloße Unterlassung der zulässigen Rechtsbehelfe. Der Grund der Unterlassung muß festgestellt werden. RG. D JZ. 33 (1928), 665. Anerkennen liegt z. B. in dem Bestätigen der Schuld dem Konkursverwalter gegenüber. RG. J R . 2 Nr. 2201. Erdichtet ist die Forderung (Schuld) nur dann, wenn sie im Bewußtsein ihrer vollkommenen Unvertretbarkeit, also lediglich zum Schein geltend gemacht wird. RG. JW. 67 (1938), 1885. Hiermit kann ein Offenbarungsmeineid in Tateinheit stehen. E. 64, 42. 11) Als Täter kommt nur in Betracht, wer gesetzlich zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet ist. Ein Unterlassen der Führung von Handelsbüchern liegt dann vor, wenn überhaupt keine Handelsbücher geführt sind. RG. Recht 10, 569, nicht, wenn sie nur unordentlich geführt sind. E. 30, 170. Die nachträgliche Anlegung neuer Bücher ist keine Buchführung. E. 39, 217. Die unterlassene Führung von Handelsbüchern wird nicht entschuldigt durch die persönliche Unfähigkeit, Bücher zu führen. RG. GA. 48, 362. Unter Umständen kann jedoch die Verantwortung entfallen. Siehe RG. DR. 1943, 1138.Bloße Notizbücher sind keine Handelsbücher. R. 3, 304; auch nicht Geheimbücher, die mit den Geschäftsbüchern in keinem Zusammenhang stehen. RG. Recht 11 Nr. 2658; ebensowenig genügt eine Buchführung auf losen Blättern. E. 17, 301; E. 50,131; doch können Lieferscheinblocks Handelsbücher sein, wenn die zur Ansicht und Auswahl abgegebenen Waren nicht in die dazu bestimmten Bücher und Karteien eingetragen werden und die Warenbewegung nur aus ihnen ersichtlich ist. BGH. LM. Nr. 10 zu § 239 = NJW 1955, 394. 12) Jeder Kaufmann ist verpflichtet, Handelsbücher zu führen, § 38 HGB.; diese Vorschrift findet aber nach § 4 HGB. auf Handwerker und Händler ohne in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb keine Anwendung; vgl. jedoch Anm. 15. Durch die Verbindung von zwei Geschäftszweigen zu einem Unternehmen kann das Gesamtunternehmen einen Umfang erhalten, der über den eines Kleingewerbes hinausgeht. RG. HRR. 1932 Nr. 218. Entscheidend kommt es darauf an, ob der Betrieb auf der persönlichen, auf Handfertigkeit beruhenden Arbeit oder Mitarbeit des Unternehmers aufgebaut ist. RG. DR. 1943, 1138. Eine offene Handelsgesellschaft ist zur Führung von Büchern verpflichtet, auch wenn sie zeitweilig nur Geschäfte von geringem Umfang zu erzielen vermag. RG. GA. 60, 76. Auch führungspflichtig ist eine als GmbH, gegründete Gesellschaft schon vor ihrer Eintragung ins Handelsregister. BGH St. 3, 23. Eine kaufmännische Buchführung wird angenommen werden dürfen, wenn eine Buchführung angewendet worden ist, welche durch ihre Form und die bei ihrer Handhabung festgehaltenen besonderen Regeln und Grundsätze das durch eines der geltenden besonderen Systeme der kaufmännischen Buchführung verbürgte Ergebnis ebenfalls erreicht. E. 25, 36. Die Buchführung muß nicht nur den rein rechnungsmäßigen Aktiv- oder Passivbestand des Vermögens ergeben, sondern sie muß auch für jeden beliebigen Zeitpunkt der Vergangenheit eine Übersicht des Vermögensstandes gewähren. RG. DJZ. 16 (1911), 820. Aus den Büchern eines Einzelkaufmanns muß hervorgehen, ob er Vermögensstücke besitzt, die nicht den Zwecken seines Handelsgewerbes dienen. Über sein Privatvermögen braucht er aber Bücher nicht zu führen. E. 41, 41. 13) Die Pflicht, die Bücher zu führen, dauert so lange, bis die Lösung der in dem Geschäft übernommenen Verbindlichkeiten erfolgt ist. E. 4, 41. Sie trifft stets nur den wirklichen Geschäftsherm. E. 26, 187; den Kaufmann, nicht den stillen Teilhaber. RG. DJZ. 34 (1929), 1416, bei einer OHG. jeden vertretungsberechtigten Gesellschafter (er kann nicht durch Vertrag von der Buchführung entbunden werden. RG. JW. 37 (1908), 604). Ein Handelsmäkler, der Vollkaufmann ist, muß neben seinem Tagebuch auch Handelsbücher führen. E. 46, 102. Auch der tatsächliche Leiter einer GmbH., der nicht eingetragener Geschäftsführer, ist verantwortlich. E. 71, 112. Für die Verpflichtung zur Buchführung kommt es wesentlich auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung an. E. 26, 385. Belanglos ist es, ob die Buchführungspflicht gerade im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung noch bestand. RG. JW. 63 (1934), 841. 14) B a u u n t e r n e h m e r sind zur Führung von Handelsbüchern grundsätzlich nicht verpflichtet, E. 19, 363; E. 52, 292, nur dann, wenn sie neben ihrem Baugeschäft den Handel mit Baustoffen betreiben oder in das Handelsregister eingetragen sind. BGH. v. 15. 12. 1954 — 1 StR. 178/53—; sie müssen aber nach § 2 d. Gesetz vom 1. Juni 1909 (RGBl. S. 449) über die Sicherung der Bauforderungen ein Baubuch führen. § 6 dieses Gesetzes bestimmt: Zur Führung eines Baubuchs verpflichtete Personen*), welche ihre Zahlungen eingestellt haben oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, und deren im § 2 Abs. 3 Ziffer 1 bezeichnete Gläubiger zur Zeit der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung benachteiligt sind, werden mit Gefängnis bis zu einem Jahr

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oder mit Geldstrafe bestraft, wenn sie das vorgeschriebene Baubuch b ) zu führen®) unterlassen, oder es verheimlicht, vernichtet oder so unordentlich geführt haben, daß es keine genügende Übersicht, insbesondere über die Verwendung der zur Bestreitung der Baukosten zugesicherten Mittel, gewährt. a) Als Bauunternehmer im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige anzusehen, in dessen Namen die Herstellung des Neubaus erfolgt und der hierdurch in seiner Person Träger der aus der Bauausführung entstandenen Rechte und Verbindlichkeiten geworden ist. E . 46, 10. Auch der Generalunternehmer ist zur Führung eines Baubuchs verpflichtet. E . 46, 305. Übernimmt von mehreren Personen jeder eine besondere Gruppe von Bauarbeiten, so ist jeder zur Führung eines Baubuchs verpflichtet. E . 47, 181. b) Nur ein für die Reihenfolge seiner Eintragungen Gewähr bietendes, festgebundenes Buch erfüllt die Erfordernisse des Baubuches. R G . J W . 63 (1934) Nr. 1124. Die Führung von Handelsbüchern ersetzt nicht das Baubuch. GA. 61, 350. c) Die Rechtspflicht zur Führung des Buchs dauert bis zur endgültigen Erledigung des buchungspflichtigen Baues und bis zur Abwicklung aller buchungspflichtigen Geschäfte an. R G . DRechtspfl. 1938 Nr. 736. 16) Hier ist es — anders als nach Nr. 3 — gleichgültig, ob der Täter zur Führung der Bücher verpflichtet war oder nicht. E . 16, 429; 42, 285. R G . J W . 63 (1934), 616. A. M. L K . S. 552. Daher gehören hierher die freiwillig geführten Bücher des Hinderkaufmanns. B G H . E . 2, 386 = N J W . 1952, 898. Werden die von einem Kaufmann zur Ansicht und Auswahl abgegebenen Waren nicht in den nach dem Aufbau der Buchhaltung dazu bestimmten Büchern oder Karteien verzeichnet, sondern nur durch Eintragung in Lieferscheinblocks festgehalten, so sind diese Blocks Handelsbücher nach § 239 Abs. 1 Nr. 4, wenn die Warenbewegungen nur auf diese Weise ersichtlich sind. BGH. N J W . 1955, 394. Belege können die Buchhaltung nicht ersetzen, ausnahmsweise kann dies jedoch bei einzelnen Geschäftsvorgängen möglich sein BGH. GA. 1959, 341. 16) Die Vernichtung eines einzelnen Handelsbuches ist nur strafbar, wenn dadurch die Übersicht über den Vermögensstand beseitigt wird. B G H . S t . 4, 271; auch schon R G . GA. 58, 170. Nach Ablauf der zehnjährigen Aufbewahrungsfrist ist die Vernichtung straflos. L K . S. 553. A. M. Olshausen Anm. 27. Auch dann, wenn der Kaufmann sein Geschäft aufgegeben und seine Geschäftsverpflichtung abgewickelt hat oder sie durch Konkurs erledigt sind. E . 9, 134. E . 22, 436. R . 8, 451. 17) Die ordnungswidrige Führung oder die Veränderungen müssen die Übersicht über das Vermögen (vgl. Anm. 12) unmöglich machen oder wesentlich erschweren. E . 47, 311. Z. B . durch Aufführen eines vorgeschobenen Gläubigers. R G . J R . 2 Nr. 1468. Daß die Übersicht mit Hilfe des Schuldners gewonnen werden kann, genügt nicht. E . 4, 120; ebensowenig, daß die Bucheintragungen nur den Buchunterlagen entsprechen. Die Unmöglichkeit der Übersicht muß stets mit der Zahlungseinstellung zeitlich zusammentreffen. E. 5, 415. — Mehrere Verstöße gegen die Buchführungspflicht bilden e i n e strafbare Handlung (gesetzl. Einheit). B G H S t . 3, 26. Das Verbrechen mangelhafter Buchführung, begangen in Gläubigerbenachteiligungsabsicht, kann im Fortsetzungszusammenhang mit dem Vergehen der unterlassenen Bilanzziehung stehen. BGH. N J W . 1955, 394. Buchungspflichtig sind auch unerlaubte Geschäfte, die als Handelsgeschäfte im Rahmen eines Handelsgewerbes anzusehen sind. KG. v. 25. 7. 1951 — 1 Ss 99. 51 (B). Soweit gehörige Prüfung und Bewertung es gebieten, hat der Kaufmann auch solche Schulden zu verzeichnen, die er bestreitet. BGH. GA. 1959. 49. 18) K o n k u r r e n z e n : § 239 Nr. 1 wird an sich durch § 241 ausgeschlossen. Hierzu genügt die Absicht der Gläubigerbegünstigung auch dann, wenn die Handlung nur einen straflosen Versuch darstellt. BGH. LM. Nr. 14 zu § 239. Wird jedoch ein Gläubiger im Übermaß, d. h. über das Maß seiner Forderung hinaus begünstigt, so liegt zwischen beiden Tatbeständen Tateinheit vor. BGH. GA. 1953, 74. Desgleichen mit Meineid (§ 807 ZPO.), der geleistet wird, um die Gläubiger durch Verschweigen einer Forderung zu benachteiligen. BGH. GA. 1953, 74. Verheimlicht der Gemeinschuldner beim Offenbarungseid nach § 125 K O ein von ihm vorher beiseite geschafftes Vermögensstück, so ist er wegen betrügerischen Bankrotts in T a t e i n h e i t mit Meineid zu bestrafen. B G H S t . 11, 145. Wird das Konkursverbrechen nach Abs. 1 Ziff. 1 zunächst in der Form des Beiseiteschaffens und dann in der Form des Verheimlichens (Verschweigen bei Leistung des Ofienbarungseides nach § 125) begangen, liegt eine einheitliche Handlung vor. BGH. N J W . 1958, 429; wird das Konkursverbrechen dagegen in umgekehrter Reihenfolge durchgeführt, ist Fortsetzungszusammenhang anzunehmen. BGH. GA. 1959, 49. Das Konkursverbrechen ist keine straflose Nachtat zum Betrug, da die Rechte aller Konkursgläubiger geschädigt werden. BGH. GA. 1955, 149, 365. Vgl. auch Anm. 4. W a h l f e s t s t e l l u n g zwischen § 239 Abs. 1 Ziff. 1 und § 241 ist möglich, jedoch ist die Strafe dann aus § 241 zu entnehmen. BGH. GA. 1955, 365,

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§ 240. [Einfacher Bankrott] (1) Schuldner 1 ), welche ihre Zahlungen eingestellt haben 2 ), oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden w e g e n einfachen Bankrotts 2 ) m i t Gefängnis bestraft, w e n n sie 3 ) 1. durch A u f w a n d 4 ) , Spiel 5 ) oder W e t t e oder durch Differenzhandel 6 ) m i t W a ren 7 ) oder Börsenpapieren übermäßige Summen 8 ) verbraucht haben 8 3 ) oder schuldig geworden sind; 2. in der Absicht, die Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben, Waren oder Wertpapiere auf Kredit entnommen") und diese Gegenstände 1 0 ) erheblich unter d e m Werte 1 1 ) in einer den Anforderungen einer ordnungsm ä ß i g e n Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert 1 2 ) oder sonst weggegeben h a b e n l s ) ; 8. Handelsbücher 1 4 ) zu führen unterlassen haben 1 6 ), deren Führung ihnen gesetzlich oblag 1 8 ), oder dieselben 1 7 ) verheimlicht, vernichtet 1 8 ) oder so unordentlich geführt haben 1 9 ), daß sie keine Übersicht ihres Vermögenszustandes gewähren 2 0 ), oder 4. es gegen die B e s t i m m u n g des Handelsgesetzbuchs unterlassen haben, die Bilanz 2 1 ) ihres Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit 22 ) zu ziehen 2 3 ). (2) N e b e n Gefängnisstrafe k a n n in den Fällen der Nr. 1, 2 auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (8) Sind mildernde U m s t ä n d e vorhanden, so k a n n auf Geldstrafe erkannt werden. Zu § 240: 1) Schuldner ist auch der Beauftragte des Inhabers eines Einzelhandelsgeschäftes an Stelle des Schuldners, wenn diesem kein Verschulden nachzuweisen ist. E.72, 65. Nicht strafbar macht sich ein Gesellschafter, der nach außen hin nur die Stellung eines Geschäftsführers einnimmt. RG. H R R . 1929 Nr. 1984; auch nicht der stille Gesellschafter. E. 70, 260, wohl aber eine Person, die im Handelsregister als Prokurist der auf den Namen einer anderen Person lautenden Einzelfirma eingetragen ist, tatsächlich aber vollberechtigter Mitinhaber ist. E. 65, 411. Des Vergehens gegen Nr. 3 und 4 kann sich auch ein minderjähriger Geschäftsführer schuldig machen. E. 58, 304; auch ein sog. Strohmann. RG. H R R . 1936 Nr. 653. 2) Daß die Konkurshandlungen der Zahlungseinstellung teilweise vorhergegangen und teilweise nachgefolgt sind, steht der Anwendung des § 240 KO. nicht entgegen. E. 65, 416. BGH. GA. 1953, 74. Die einfache Bankrotthandlung erfordert zwar weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit, wohl aber ein schuldhaftes Verhalten. Plen.Entsch. E. 13, 235. Nach BGH. GA. 1956, 348 reicht Fahrlässigkeit zum inneren Tatbestand aus. Beihilfe ist nur bei vorsätzlicher Begehung denkbar. R. 10, 487. E. 16, 277; E. 44, 93; E. 65, 415. Die Beihilfe des Abnehmers von Waren setzt voraus, daß dessen Betätigung über die notwendige Teilnahme bei der rechtswidrigen Vermögensverschiebung hinausgeht. BGH. GA. 1956, 348. 3) K o n k u r r e n z e n : Trifft ein Verbrechen nach § 239 Nr. 3, 4 und ein Vergehen nach § 240 Nr. 3, 4 in einer Handlung zusammen, so zehrt das Verbrechen das Vergehen auf. Über das Verhältnis von § 240 zu § 241 s. Anm. 10 zu §241. Tatmehrheit kann vorliegen zwischen §240 und Anstiftung zu § 243. E. 29, 308. Vorsätzliche Vergehen des einfachen Bankerotts nach § 240 Nr. 3 und 4 können im Fortsetzungszusammenhang stehen. BGH. GA. 1954, 311. ebenso das Verbrechen des § 239 Abs. 1 Nr. 4 mit § 240 Abs. 1 Nr. 4. BGH. N J W . 1955, 394. Untreue und einfacher Bankrott in Gestalt des unerlaubten Aufwandes können tateinheitlich zusammentreffen. BGH. GA. 1954, 311. Die nicht fristgerechte Ziehung der BUanzen von zwei Jahren sind jeweils selbständige Handlungen. BGH. GA. 1956, 948. Wahlfeststellung zwischen übermäßigem Verbrauch durch Aufwand oder durch Spiel ist zulässig. BGH. GA. 1959, 341. 4) Aufwand ist jede übertriebene d. h. das Maß des Notwendigen und Üblichen in den Lebens- und Geschäftsverhältnissen des Täters übersteigende Aufwendung. E. 15, 309 (312). RG. DRZ. 21 (1929) Nr. 194; E. 70, 260. BGHSt. 3, 23 (25) und GA. 1956, 347, 348, z. B. hohe Wohnungsmiete; auf die Beweggründe des Aufwandes kommt es nicht an. BGH. GA. 1954, 311. Als Aufwand können nur Ausgaben strafbar sein, die der Schuldner aus seinem eigenen, im Falle des Konkurses in die Masse fallenden Vermögen getätigt hat. BGH. v. 9.6.1953, 1 StR. 206, 53. Aufwand umfaßt auch wiederholte ungerechtfertigte Ausgaben zu Geschäftszwecken. BGHSt. 3, 26 u. GA. 1953, 84. Obwohl unter Aufwand nicht nur Ausgaben für Wohlleben, Genußsucht oder Prunk zu verstehen sind, ist die Einwendung des Angeklagten erheblich, er habe besondere Aufwendungen wegen einer Krankheit seiner Frau machen müssen. B G H . GA. 1953, 74. Bei Beurteilung der Frage, welche Ausgaben für den Haushalt als übermäßig anzusehen sind, ist auf die soziale Stellung des Schuldners nur mit Einschränkung Rücksicht zu nehmen. Zur Aufrechterhaltung des Kredits dürfen übermäßige Ausgaben nicht gemacht werden. E. 29, 347. Ausgaben für Lebensversicherungen fallen nicht ohne weiteres hierunter.

B IV 4. Konkursordnung. § 240 (Fuhrmann)

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RG. J W . 63 (1934), 2472; wohl aber auch Werbungskosten und für den Geschäftsbetrieb aufgewendete Zinsen, wenn sie das Maß des Notwendigen und Üblichen übersteigen. E. 73, 229. Der Aufwand des Gemeinschuldners hat sich nach seiner gesamten Vermögenslage zu richten. Nur nach ihr kann sich die Angemessenheit oder Übermäßigkeit ergeben. E. 70, 260. Auf die Motive des Aufwands kommt es nicht an. E. 15, 309. Kaufmännische Spekulationen fallen der Regel nach nicht unter den Begriff des Aufwandes. R. 9, 400. Die einzelnen Aufwandshandl. bilden in ihrer Gesamtheit e i n e Straftat (Gesetzeseinheit). B G H S t . 3, 26. 5) Unter Spiel ist das gewöhnliche Karten- und Würfelspiel einschließlich des Spieles in der Lotterie — E. 27, 180 — zu verstehen, nicht auch das Börsenspiel. E. 15, 277. Das verspielte Geld muß zur Konkursmasse gehört haben. Es darf nicht erst nach der K.Eröffnung erworben sein. E. 55, 30. Zwischen den Spielschulden und der Zahlungsunfähigkeit braucht kein ursächlicher Zusammenhang zu bestehen. BGH. GA. 1953, 74. 6) Differenzhandel liegt nur vor, wenn dem späteren Gemeinschuldner es schon beim Vertragsschluß lediglich auf die Zahlung der Differenz am Stichtage, nicht auf die Lieferung der Ware ankam. RG. GA. 60, 442. Die Prolongation eines Differenzgeschäfts ist wieder Differenzgeschäft. RG. Recht 21 Hr. 323. 7) Darunter können auch ausländische Geldsorten fallen. RG. DRZ. 24 (1932) Nr. 466. 8) Das sind solche, welche die durch den Umfang und die Leistungsfähigkeit des Geschäfts gezogenen Grenzen überschreiten und zu dem tatsächlich vorhandenen Geschäftsvermögen nicht in angemessenem Verhältnis stehen. RG. DRZ. 21 (1929) Nr. 194. Nicht der Umsatz ist maßgeblich. E. 70, 260; E. 73, 229. BGH. GA. 1953, 74; s. auch Anm. 4. Auch übermäßiger Verbrauch von durch Betrug erlangten Mitteln ist ausreichend. B G H . GA. 1953, 74. Es bedarf der Feststellung, in welchem Umfang die verbrauchten Summen übermäßig waren. RG. J W . 56 (1927), 1380. Einer speziellen Feststellung, welche einzelnen Ausgaben übermäßige gewesen sind, bedarf es nicht, R. 6, 470; auch braucht nicht das Bewußtsein des Schuldners von der Übermäßigkeit der Ausgaben festgestellt zu werden. E. 14, 80; R. 9, 546. 8 a) Verbrauchen bedeutet ausgeben. Es ist deshalb ohne Bedeutung, ob an die Stelle des verwendeten Geldes Gleichwertiges oder Minderwertiges getreten ist. BGH. GA. 1959, 341. 9) Entnahme bedeutet Besitzübernahme und Empfang der Waren, nicht deren Bestellung. E. 62, 257; E. 72, 187 (190). 10) Hierunter fallen auch solche Waren, die dem Schuldner unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden waren, BGHSt. 9,84 = N J W . 1956, 719; früher anders E. 66,175 — darüber Schmidt N J W . 1957,1788—, oder die der Schuldner an andere zur Sicherung übereignet hatte, oder die er durch Verarbeitung auf Kredit entnommener Rohstoffe hergestellt hat, wenn das Ergebnis der Arbeit nach der Verkehrsauffassung eine Ware eigener Art geworden ist. BGHSt. 9, 84; früher anders E. 72, 188. 11) Hierunter ist der laufende Marktpreis zu verstehen, den die Waren zur Zeit der Weiterveräußerung hatten. E. 47 S. 61; falls ein solcher nicht feststellbar ist, der übliche Preis, der zur Zeit der Weiterveräußerung maßgebend ist, BGH. GA. 1955, 365. 12) Veräußerung ist das gänzliche Aufgeben der Verfügungsgewalt durch Verkauf, Tausch, Schenkung. 13) Weggeben bedeutet die teilweise Entäußerung dieser Verfügungsgewalt, wie z. B. Lombardierung. E. 48, 217. 14) Hierher gehören Eröffnungs- und Jahresbilanzen, nicht aber private Bilanzen, z. B. zu Kreditzwecken. B H G . GA. 1953, 75. 15) Siehe Anm. 11 u. 13 zu § 239. Auch eine später korrigierte falsche Buchführung erfüllt den Tatbestand. B G H . GA. 1953, 75. 16) Es muß eine gesetzliche Pflicht zur Buchführung bestehen. BGH. GA. 1953, 75. Der Kaufmann muß die mit der Buchführung betrauten Personen nicht nur sorgfältig auswählen, sondern auch überwachen. E. 58, 304. BGH. GA. 1953, 75. 17) „Dieselben" bedeutet die gesetzlich zu führenden Handelsbücher, nicht auch solche, die der Schuldner tatsächlich geführt hat. E. 57, 361. 18) Die Vernichtung von Handelsbüchern muß vor Beendigung des Konkursverfahrens erfoglt sein. BGH. GA. 1954, 311. 19) Handelsbücher sind auch dann unordentlich geführt, wenn den Buchungen keine Belege zugrunde liegen oder diese nicht geordnet aufbewahrt werden. BGH. N J W . 1954, 1010; wenn Belege fehlen oder falsche Belege angefertigt werden. BGH. GA. 1956, 348. Der Mangel eines Kopierbuches begründet nur dann die Strafbarkeit, wenn die übrigeBuchführung eine unordentliche ist. R. 6, 595 und R. 10, 585. Unordentliche Buchführung liegt insbesondere in der Unterlassung der Eintragung von Geschäften oder in der Eintragung erdichteter unwahrer Vorgänge. RG. GA. 26, 68; E. 15, 174; in der Falschbuchung derart, daß an Stelle der wirklichen Gläubiger andere als angebliche Gläubiger aufgeführt sind. RG. JW. 57 (1928), 814; oder in der wissentlich falschen Bewertung von Vermögensstücken. E. 39, 222; oder in der Buchung der Geschäftsvorfälle am Ende längerer Zeiträume. E. 39, 217; in der Unterlassung der Buchung eines einzigen erheblichen Postens. R. 3, 304; in Mängeln der Bilanz. RG. LZ. 26 (1932), 685.

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B IV 4. Konkursordnung. § 240

Die Bücher müssen auch über die Lage des Vermögens Aufschluß geben, welches der Kaufmann außerhalb des seine Eigenschaft als Vollkaufmann begründenden Geschäfts besitzt. E. 5, 407. Auch die Privatschulden eines Einzelkaufmanns müssen aus den Büchern ersichtlich sein. RG. GA. 46, 438. Jeder Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft ist für die unordentliche Buchführung verantwortlich, wenn der mit der Führung beauftragte Mitgesellschafter hartnäckig die Erfüllung seiner Pflicht verweigert. E. 45, 387. Die Pflicht zur Buchführung beginnt erst mit dem tatsächlichen Betriebe des Handelsgeschäfts. RG. GA. 39, 46. Für verschiedene Zeiträume kann unterlassene u n d unordentliche Buchführung festgestellt werden. E. 49, 277. Sind alle Bilanzen so falsch, daß selbst eine teilweise Übereinstimmung mit der Wirklichkeit nicht mehr vorliegt, so liegt an sich ein Fall der Ziff. 4 vor. E. 41, 47. Sind aber zugleich auch die Handelsbücher unordentlich geführt, so ist doch nur aus Ziff. 3 zu bestrafen. E. 49, 277. B G H . GA. 1953, 75. 20) D. h. eine Übersicht über den Vermögenszustand z. Zt. der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung gänzlich unmöglich macht oder bis zu einem dem gleichkommenden Grade erschwert. RG. D J Z . 35 (1930), 564; oder infolge der Mangelhaftigkeit der Führung der Bücher nur mit erheblicher Mühewaltung und beträchtlichen Zeitverlust gewinnen läßt. RG. DRZ. 24 (1932) Nr. 853, J W . 63 (1934), 369 und D J . 1930, 1779. S. Anm. 20 Abs. 2. Falls der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung vor der Konkurseröffnung liegt, ist schon in diesem Zeitpunkt das Vergehen vollendet. B G H . GA. 1953, 75. 21) Über den Begriff der Bilanz siehe § 39 H G B . E. 36, 436 und E. 41, 294. RG. J W . 56 (1927), 1761. Sie ist eine auf Grund ordnungsmäßiger Buchführung erstellte, vom Täter geprüfte und anerkannte Gegenüberstellung der Vermögensteile und Schulden. BGH. GA. 1956, 348. Die unterlassene Bilanz darf nicht außer jeder Beziehung zu dem Vermögen stehen, das den Gegenstand der späteren Konkurseröffnung bildete. RG. GA. 48, 452 und Recht 10, 1212. Der erforderliche Zusammenhang ist anzunehmen, wenn die Bilanz zu einem Zeitpunkt zu ziehen war, der nicht einmal 1% Jahre vor der Konkurseröffnung lag. BGH. GA. 1953, 75. Auch wer ein Verkaufskommissionsgeschäft beginnt, ist zur Aufstellung einer Eröffnungsbilanz verpflichtet. RG. GA. 38, 351. Ebenso muß bei dem Beginn des Handelsbetriebes einer offenen Handelsgesellschaft selbst dann eine Eröffnungsbilanz aufgestellt werden, wenn kein Gesellschaftsvermögen (weder Aktiva noch Passiva) vorhanden ist. RG. GA. 39, 46. Durch die bei dem Beginn des Handelsgewerbes erfolgte Eintragung des Einlagekapitals wird die Aufstellung einer Eröffnungsbilanz nicht ersetzt. E. 22, 439. Eine Eröffnungsbilanz ist auch dann notwendig, wenn ein Kaufmann, der bisher Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft war, dies Geschäft erwirbt und für eigene Rechnung unter der alten Firma weiter führt. E. 26, 222. Desgleichen ist sie notwendig, wenn ein Handelsgewerbe, das sich bis dahin in den Grenzen des Kleinbetriebes gehalten hat, von einem gewissen Zeitpunkt ab über diesen Umfang hinausgeht und nunmehr nach Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb erfordert. R G . Recht 10, 260 und D J Z . 13 (1908) 875. Die Vorstandsmitglieder einer eingetragenen Genossenschaft sind zur Aufstellung einer Eröffnungsbilanz verpflichtet. E . 4 0 , 242. Auch der kaufmännisch nicht ausgebildete Geschäftsinhaber, der die Buchführung geeigneten Personen übertragen hat, h a t dafür zu sorgen, daß die Bilanz gezogen wird. RG. GA. 48, 364. Auch h a t er die Bilanz zu unterzeichnen. RG. Recht 11, 780; doch stellt die Unterlassung der Unterschrift der Bilanz nicht ohne weiteres eine Unterlassung der Bilanzziehung dar. E. 8, 424. E. 7. 87; nach BayObLG. D J Z . 34 (1929), 926 ist die Unterschrift für den Begriff der Bilanz nicht absolut wesentlich. Irrtum über die Verpflichtung zur Bilanzziehung ist Verbotsirrtum (Anm. 1 zu § 59 StGB.). Vgl. RG. D J Z . 16 (1911), 219. Ist die Bilanz so mangelhaft, daß sie keine Übersicht über das Vermögen gewährt, so gilt sie als überhaupt nicht gezogen. R. 4, 592 und E. 15, 174. RG. LZ. 26 (1932), 685 und JW. 64 (1935), 2061. Daß die einzelnen in der Bilanz aufgeführten Aktiv- und Passivposten spezifiziert werden, ist nicht erforderlich. RG. J W . 34 (1905), 761. Die unrichtige Aufstellung einer nur für steuerliche Zwecke vorgeschriebenen Bilanz verstößt nicht zugleich gegen die Bestimmung des H G B . und § 240. E. 61, 275. Handelsgebräuche können bei Beurteilung einer Bilanz und zur Rechtfertigung von Mängeln derselben nicht berücksichtigt werden. RG. GA. 45, 364. Die Nichtaufbewahrung der Bilanzen und Inventare stellt den Tatbestand nur dann dar, wenn darin eine Vernichtung oder unordentliche Führung von Handelsbüchern zu finden ist. R. 5. 226. 22) Die Jahresbilanz muß innerhalb der einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprechenden Zeit gezogen werden. E. 34, 38. Es kommt hierbei auf die Umstände des einzelnen Falles an. RG. DRZ. 23 (1931) Nr. 717. Bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist der Tag der Eintragung der für die Aufstellung der Eröffnungsbilanz maßgebende Zeitpunkt. E. 29, 222. Geht der Betrieb eines vollkaufmännischen Unternehmens nicht nur vorübergehend derart zurück, daß er nur als Kleingewerbe fortlebt, so ist auf den Zeitpunkt des Übergangs zum Kleingewerbe eine Abschlußbilanz zu errichten. BGH. N J W . 1954, 1854; Die Bilanzziehungspflicht kann schon verletzt sein, wenn die Zahlungseinstellung vor Ablauf der vor-

B IV 4. Konkursordnung. § 241 (Fuhrmann)

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§ 241. [Gläubigerbegünstigung] (1) Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist 1 ), werden mit Gefängnis bis zu zwei J a h r e n bestraft, wenn sie, obwohl sie ihre Zahlungsunfähigkeit 2 ) kannten 2 3 ), einem Gläubiger 3 ) in der Absicht 4 ), ihn vor den übrigen Gläubigern 5 ) zu begünstigen, eine Sicherung oder Befriedigung 6 ) gewährt haben 7 ), welche derselbe nicht oder nicht in der Art 8 ) oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte 8 ) 1 0 ). (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so kann auf Geldstrafe erkannt werden. geschriebenen Frist zur Bilanzziehung erfolgt und der Konkursanmelder bis dahin keine Vorbereitungen hierfür getroffen hat. BGH. GA. 1956, 356 u. GA. 1959, 49. 23) Auf einen bevormundeten Minderjährigen findet die Strafvorschrift keine Anwendung. E. 36, 357. Nach erreichter Volljährigkeit ist er aber zur Aufstellung der Eröffnungsbilanz verpflichtet. E. 45, 4. K o n k u r r e n z e n vgl. Anm. 3. Zu § 2 4 1 : 1) Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner dauernd aufgehört hat, seine Verpflichtungen in seiner Allgemeinheit regelmäßig zu erfüllen, gleichgültig, ob dies auf wirklicher Unfähigkeit zur Zahlung oder auf mangelndem Willen zur Zahlung beruht. BGH. GA. 1954, 312. Vgl. Anm. 2, 3 zu § 239. 2) Zahlungsunfähig ist der Schuldner erst dann, wenn er andauernd nicht mehr imstande ist, die Mittel bereit zu stellen, die zur Begleichung seiner sofort zu erfüllenden Geldschulden erforderlich sind. RG. J R . 1926 Nr. 221. Es genügt wenn der Schuldner trotz Befriedigung aller anderen Gläubiger auch nur einen einzigen übrigbleibenden Gläubiger nicht zu befriedigen vermag. BGH. GA. 1954, 312. 2 a) Hierzu genügt es, daß der Täter sich der Tatsachen bewußt ist, aus denen sich die Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne ergibt. Den Rechtsbegriff braucht er nicht zu kennen. BGH. GA. 1954, 312. 3) Der Gläubiger muß bei dem Gewähren der Sicherung mitwirken. E. 29, 413. E. 62, 280. Der Gläubiger, der die Befriedigung annimmt, macht sich nicht strafbar. E. 2, 439. Entwickelt der Gläubiger eine weitergehende Tätigkeit, so kann er wegen Beihilfe oder Anstiftung bestraft werden. E. 48, 18; E. 61, 314; RG. DRZ. 26 (1934) Nr. 294 und Das Recht 1939 Nr. 6941. A. M. Olshausen Anm. 11. Der begünstigte Gläubiger ist, wenn er den Schuldner angestiftet hat, nicht aus dem Gesichtspunkt der notwendigen Teilnahme straflos. E. 61, 314; BGH. GA. 1953, 75. 4) Es muß festgestellt werden, daß der Schuldner sich bewußt gewesen, den Gläubiger in einer Weise zu begünstigen, auf welche dieser keinen Anspruch hatte. R. 6, 708 ; E. 24, 7 und 255 ; E.39,138.BGH.GA. 1959,341. Absicht i. techn.Sinn ist nicht erforderlich; es genügt, daß der Täter sich die Begünstigung als notwendigen Erfolg seines Handelns vorstellt. E. 39, 136; BGH. GA. 1953, 75. Hinzu muß der Wille des Täters kommen, die anderen Gläubiger zu benachteiligen. BGH. GA. 1954, 312. Die Feststellung der Beg.absicht bedarf einer besonderen eingehenden Begründung, wenn die Möglichkeit besteht, daß der vom Schuldner erstrebte Erfolg mit dem Ergebnis zusammenfallen könnte, das im gesetzmäßigen Wege zu erzielen war. RG. JW. 63 (1934), 2923. Die Absicht erfordert regelmäßig den unbedingten Vorsatz, die übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Handelt der Täter in der begründeten Überzeugung, durch die Bestellung von Sicherheiten neue Mittel zur Fortführung des Betriebes und damit zur Befriedigung aller Gläubiger zu erhalten, so fehlt der Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung. BGH. NJW. 1954, 164. Der gute Glaube des Schuldners, daß der begünstigte Gläubiger die ihm gewährte Leistung zu beanspruchen habe, schließt die Strafbarkeit aus. R. 5, 90. Gläubigerbegünstigung liegt daher nicht ohne weiteres vor, wenn bei Begründung der Schuld vereinbart ist, der Schuldner solle, wenn er bei Fälligkeit die Schuld nicht in Geld zahlen könne, dem Gläubiger Ware geben. E. 63, 78. § 241 setzt nicht voraus, daß durch die Begünstigung des einen Gläubigers anderen Gläubigern ein Schaden tatsächlich erwachsen ist. E. 30, 261. Eine Begünstigungsabsicht kann nicht darin erblickt werden, daß der Schuldner einem nach § 61 Nr. 1 KO. (Arbeitslohn) bevorrechtigten Gläubiger etwas zuwendet, was bei einer alsbald erwarteten Konkurseröffnung nur für diesen und nicht für andere Gläubiger als Zugriffsobjekt in Betracht kommt, sofern nicht gleichbevorrechtigte Gläubiger vorhanden sind. Dies gilt auch dann, wenn trotz längst vorhandener Zahlungsunfähigkeit die Konkurseröffnung sich nach Befriedigung des Gläubigers solange hinauszögert, daß inzwischen sein Vorrecht erloschen ist. BGH. v. 28. 8. 52, GA. 1953, 75. 5) Dies brauchen keine Konkursgläubiger zu sein, vielmehr sind alle Gläubiger hierher zu rechnen. E. 16, 402; auch Massegläubiger und solche Gläubiger, von denen im Sinne des § 17 KO. nicht feststeht, ob ihre Forderungen von dem Konkursverfahren überhaupt unberührt bleiben werden. E. 40, 105. Die Forderung muß vor der Befriedigung bereits bestanden haben. E. 35, 127.

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B IV 4. Konkursordnung. § 242

§ 242. [Schuldnerbegünstigung] (1) Mit Zuchthaus bis zu zehn J a h r e n wird bestraft 1 ), wer 1. im Interesse eines Schuldners, welcher seine Zahlungen eingestellt hat, oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensstücke desselben verheimlicht oder beiseite geschafft hat 2 ), oder 2. im Interesse eines solchen Schuldners, oder, um sich oder einem anderen Vermögensvorteil 3 ) zu verschaffen, in dem Verfahren 4 ) erdichtete Forderungen 5 ) im eigenen Namen oder durch vorgeschobene Personen 6 ) geltend gemacht hat')8). (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe oder Geldstrafe ein. Der Tatbestand des § 241 kann auch dann vorliegen, wenn Gläubigern in der Absicht, dieselben vor einem einzigen Gläubiger zu begünstigen, Sicherung oder Befriedigung gewährt worden ist. R. 8, 617. RG. Recht 8, 503. Die Begünstigung zweier Gläubiger durch einen zahlungsunfähigen Schuldner soll nur eine einheitliche Straftat und keine Tatmehrheit bilden. R. 6, 640; R. 7, 517; a. M. mit Recht L K . Anm. VII. Eine Gläubigerbegünstigung liegt nicht vor, wenn der Gemeindeschuldner sich gegenüber einer eigenmächtigen Verrechnung durch einen Gläubiger nur rein passiv verhält. BGH. GA. 1958, 48. 6) Allein die Grundsätze des bürgerlichen Rechts bestimmen, ob der Gläubiger Anspruch auf eine erhaltene Sicherheit oder Befriedigung hatte; es kommt nicht darauf an, ob der Gläubiger einen Anspruch nach konkursrechtlichen Grundsätzen hatte und ob er als gewöhnlicher Konkursgläubiger nur anteilmäßige Befriedigung beanspruchen durfte. BGH. v. 9.10.51, GA. 1953, 75. Hierher gehören alle Arten einer S i c h e r s t e l l u n g , sofern der Gläubiger diese nicht schon rechtlich zu beanspruchen hatte, und alle Rechtshandlungen, welche die Befriedigung eines Gläubigers bewirken, ohne daß er auf die geschehene Art oder zur Zeit der Befriedigung einen rechtlichen Anspruch gehabt hätte. Mot. zu § 23 Nr. 2 (§ 30 Nr. 2) KO., z. B . : Erfüllung einer aufschiebend bedingten Forderung oder einer überhaupt nicht klagbaren Forderung, Abkürzung der Verfallzeit, Herbeiführung der Aufrechenbarkeit einer Forderung des Gläubigers durch Abschließung eines Rechtsgeschäfts, Einräumung eines vollstreckbaren Schuldtitels. E. 4, 61; E. 5, 116; E. 30, 46; auch die Hingabe der Akzepte Dritter an Zahlungsstatt an einen Geldgläubiger. RG. J R . 2 Nr. 2202; femer Gewährung einer Hypothek. R. 2, 626; auch durch Bestellung einer erst nach der KE. eingetragenen Buchhypothek. E. 65, 416; unerheblich ist es, daß das verpfändete Grundstück über seinen Wert hinaus belastet ist. E. 30, 261. Die Hingabe eines Kundenschecks ist nicht notwendigerweise eine bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers. Köln JMB1. NRW. 1950, 96. Eine widerrechtliche Sicherung liegt ferner vor, wenn auf Grund einer Vereinbarung mit dem Gläubiger das Konkursverfahren nicht beantragt wird, obwohl es beantragt werden mußte. E. 48, 19; oder wenn ein Schuldner die auf Grund eines nicht gültigen Zwangsvollstreckungstitels erwirkte Zwangsversteigerung im Einverständnis mit dem Gläubiger geschehen läßt. RG. GA. 45, 427. In der Ausstellung eines Wechsels für die Forderung liegt weder eine Sicherstellung noch Befriedigung. RG. GA. 39, 230. 7) Das „Gewähren" kann nicht schon durch eine einseitige Willenserklärung des Darbieters oder Gebers erfüllt werden, sondern setzt eine Zustimmung oder Annahme auf Seiten des Empfängers voraus. E. 29, 413. Vgl. auch E. 30, 46. Einer Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht bedarf ein Vertrag nicht. BGH. GA. 1959, 341. Darin, daß der Schuldner sich von einem Gläubiger, der eine fällige Forderung hat, verklagen und demnächst pfänden läßt, ist die Gewährung einer Sicherung oder Befriedigung nicht zu finden. E. 17, 220; ebensowenig in der Gewährung eines bloßen Titels zur Zwangsvollstreckung. E. 20, 301, oder wenn der zum Zweck der Gewährung einer Sicherung abgeschlossene Sicherungsübereignungsvertrag mangels Bestimmtheit der übereigneten Gegenstände rechtlich unwirksam ist. BGH. GA. 1958, 48. Eine Sicherung ist dann dem Gläubiger nicht gewährt, wenn ihm vom Schuldner an dessen Grundstück eine Briefhypothek bestellt, der Brief aber nicht übergeben ist. E. 34, 171. RG. GA. 60, 284. 8) Dies ist der Fall, wenn der Schuldner einem Gläubiger, der nur eine Geldforderung hat, Sachwerte oder Waren zu seiner Befriedigung gibt. R. 7,400; E. 5,116; E. 6,149 und RG. DJZ. 32 (1927), 1104; auch wenn die Hingabe vorher vereinbart war, diese Vereinbarung aber in Erwartung der Zahlungseinstellung oder des Konkurses getroffen worden ist. E. 63, 78. Ob die Lieferung der unfertigen Stücke eines Werkes durch den Unternehmer eine solche Befriedigung bildet, hängt von dem Grade der Herstellung des versprochenen Werkes ab. E. 67, 1. 9) Dies liegt vor, wenn die Deckung für eine betagte Forderung vor der Fälligkeit oder für eine aufschiebend bedingte Forderung vor Eintritt der Bedingung gewährt wird. Dem

B IV 4. Konkursordnung. §§ 243, 244 (Fuhrmann)

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§ 243. [Stimmverkauf] Ein Gläubiger, welcher sich von dem Gemeinschuldner oder anderen Personen besondere Vorteile 1 ) dafür hat gewähren oder versprechen lassen, daß er bei den Abstimmungen der Konkursgläubiger in einem gewissen Sinne stimme 4 ) wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu einem Jahre bestraft.

§ 244. Handelsgesellschaften Die Strafvorschriften der §§ 239—241 finden gegen die Mitglieder des Vorstandes 1 ) einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft und gegen die Liquidatoren 2 ) einer Handelsgesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, welche ihre Zahlungen eingestellt hat, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn sie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben*). Inhaber eines in blanco ausgestellten Wechselakzepts, welcher sich als Aussteller bezeichnen sollte, steht ein Anspruch auf Sicherheit nicht zu. E. 26, 257. Wegen einer möglicherweise begründeten Anfechtbarkeit kann der Anspruch auf Befriedigung nicht geleugnet werden. E. 66, 88. In dem Abschluß eines den Gepflogenheiten der Vertragspartei entsprechenden Kaufvertrages kann nur dann eine inkongruente Deckung gefunden werden, wenn es ihnen nicht auf den Ankauf und Verkauf ankam, sondern nur auf die Befriedigung des einen Vertragsteils für seine alten Forderungen. BGH. GA. 1956, 349. 10) Zwischen § 241 u. § 240 ist Tateinheit möglich. R. 7, 399; a.M. LK. VII (Gesetzeskonk. zugunsten von § 240). Zwischen § 239 und § 241 besteht grundsätzlich Gesetzeskonk. (§ 241 ist lex specialis). E. 68, 368, ausnahmsweise Tateinheit (vgl. Anm. 4 zu § 239). Zwischen § 288 StGB. u. § 241 ist Tateinheit möglich. E. 20, 214. Zu § 242: 1) Der Vorsatz erfordert das Wissen, daß die Gläubiger benachteiligt werden. BGH. GA. 1955, 307. Über das Verhältnis des § 242 zu § 239 vgl. dort Anm. 4. 2) Vgl. Anm. 3, 7 bis 9 zu § 239. 3) Ein Vermögensvorteil kann auch die Besserstellung sein, die darin liegt, daß der Konkursgläubiger durch den Konkursverwalter eine dem Grunde und der Höhe nach sichere Forderung zuerkannt erhält, obwohl der ihm zustehende Anspruch nicht auf einer sicheren Grundlage beruht. BGH. GA. 1954, 312. 4) Es muß sich um ein durch Beschluß gem. § 108 KO. eröffnetes Verfahren handeln. LK. I I ; vgl. auch Anm. 2 zu § 122 VerglO. — B IV 5 —. Die Geltendmachung in dem Verfahren geschieht dadurch, daß der Anspruch gegenüber dem Verwalter erhoben wird. E. 64, 311; die Geltendmachung in einem Zwangsversteigerungsverfahren genügt nicht. RG. DJZ. 35 (1930), 1466. 5) Wegen erdichteter Forderungen vgl. Anm. 10 zu § 239. Hierzu gehören auch dinglichrechtliche Ansprüche. E. 64, 311. Hiernach, nicht wegen betrügerischen Bankerotts (§ 239 Abs. 1 Nr. 2), wird bestraft der Geschäftsführer einer GmbH., der eine erdichtete Gehaltsforderung zur Konkurstabelle anmeldet. BGH. GA. 1954, 312. 6) Der Täter bedient sich vorsätzlich der anderen Person zur Geltendmachung einer erdichteten Forderung. RG. D J . 1940, 516. 7) Hierdurch muß eine künstliche sachlich nicht gerechtfertigte Vermehrung der Schuldenmasse und eine dadurch bedingte Schädigung der Konkursgläubiger bewirkt sein. RG. D J . 1940, 516. 8) K o n k u r r e n z e n : Tateinheit mit vollendetem Betrug möglich, nicht jedoch mit versuchtem Betrug (Gesetzeseinheit). BGH. GA. 1955, 151; ebenfalls ist Tateinheit mit Urkundenfälschung möglich, sofern mit der gefälschten Urkunde eine erdichtete Forderung geltend gemacht werden soll. BGH. a.a.O. Zu § 243: 1) Und zwar vermögensrechtliche. RG. LZ. 8 (1914), 1053; a. M. Stenglein. Nebengesetze. Anm. 4. Olshausen Anm. 6, hierüber auch Erbs. Anm. 3A, z. B. Aufwandersatz. E. 11, 218. E. 47, 71. Besondere Vorteile sind solche, die die anderen Gläubiger nicht erhalten. 2) D. h. im verabredeten und gebundenen Sinne. Kein „Stimmen", wenn der Gläubiger sich verpflichtet, sich der Abgabe der Stimmen zu enthalten. Aber § 299 Akt. Ges. — B I I I 3 —. Auch der Gemeinschuldner kann sich durch Anstiftung (Stimmenkäufer) beteiligen. E. 29, 304, auch Kiesow, Vergleichsordnung 4. Aufl., 617. — Uber Realkonkurrenz zwischen §§ 240 und 243 vgl. Anm. 3 zu § 240. Zu § 244: 1) Damit ist ein allgemeines, die gesetzlichen Vertreter erfassendes Rechtsprinzip, das der Verantwortlichkeit, festgelegt. LK. Anm. 1. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Vorstandsmitgliedes hängt nicht von der Rechtswirksamkeit seiner Bestellung ab. E. 64, 81. RG. JW. 64 (1935), 2640. Auch Personen, die zum Vorstand einer nichtigen Aktiengesellschaft bestellt, sind verantwortlich. E. 43, 407 (413). BGH St. 3, 32 (37). Die Vorstands-

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B IV 5. Vergleichsordnung §§ 122, 123. - B I V 6. Verordn. über d. Auskunftspflicht. § 1

BIV 5. Vergleichsordnung Vom 26. Februar 1935 ( R G B l . I S. 321)*) (Auszug)

§ 122. Schuldnerbegünstigung 1 ) Wenn in einem Verfahren 2 ) auf Herbeiführung eines Vergleichs zur Abwendung des Konkurses erdichtete Forderungen 3 ) geltend macht 4 ), um sich 5 ) oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen 6 ), wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, bei mildernden Umständen mit Gefängnis oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 123 1 ). Stimmenkauf W e r sich besondere Vorteile dafür versprechen oder gewähren läßt, daß er bei der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag in einem bestimmten Sinne stimmt, wird mit Gefängnis bis zu einem J a h r e oder mit Geldstrafe bestraft.

BIV 6. Verordnung über die Auskunftspflicht Vom 13. J u l i 1923 ( R G B l . I S. 7 2 3 ) * )

§ 1. [Auskunftsberechtigte Stellen] Die Reichsregierung, die obersten Landesbehörden und die von der Reichsregierung oder der obersten Landesbehörde bestimmten Stellen 1 ) sind berechtigt, jederzeit Auskunft über wirtschaftliche Verhältnisse 2 ), insbesondere über Preise und Vorräte 3 ) sowie über Leistungen 4 ) und Leistungsfähigkeit von Unternehmungen oder Betrieben 5 ) zu verlangen. mitglieder sind zur Aufstellung einer Eröffnungsbüanz verpflichtet. E. 40, 242. Wegen unterlassener Buchführung oder Bilanzziehung sind nur diejenigen Mitglieder verantwortlich, denen diese Pflicht nach dem Gesellschaftsvertrage obliegt. E. 12, 73. Abweichend E. 13, 235, welches sämtliche Mitglieder des Vorstandes verantwortlich macht. Der Umstand, daß die Wahl eines Mitgliedes des Vorstandes nicht ordnungsmäßig und den Vorschriften der Satzung nicht entsprechend gewesen, schließt die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht aus. E. 16, 269. Die bloße Verteilung der Geschäfte unter den Mitgliedern einer offenen Handelsgesellschaft, durch welche keines von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, befreit kein Mitglied von der Verantwortlichkeit für ordnungsmäßige Buchführung. R. 8, 331. 2) Diese Strafvorschrift bezieht sich auch auf die Liquidatoren einer GmbH. E. 41, 309. 3) Vgl. § 37 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren v. 4. 2. 1937 (RGBl. I S. 171), abgedruckt unter B IV 2, ferner die unter B I I I 3 bis 5 abgedruckten Vorschriften des AktGes., des GmbH. Ges. u. des GenGes. Zu B IV 5*): Schrifttum: Stenglein, Nebengesetze. 5. Aufl. S. 254; Erbs., Nebengesetze V53. Zu § 122: 1) Entspricht § 242 Abs. 1 Ziff. 2 KO. (B IV 4). 2) Hierzu gehört noch nicht das Vorverfahren. BGH. GA. 1953, 79. Keine Nachprüfung der EröSnung des Verfahrens durch den Strafrichter. 3) Forderungen sind nicht nur Geldforderungen, sondern alle Rechtsansprüche, die einen Vermögenswert darstellen. Stenglein, Nebengesetze Anm. 2 zu § 122. Wegen erdichteter Forderung vgl. Anm. 10 zu § 239 KO unter B IV 4. 4) Die Geltendmachung erdichteter Ab- oder Aussonderungsrechte reicht aus. E. 64, 312; BGH. GA. 1953, 79. Die Geltendmachung erfolgt durch schriftliche Anmeldung (§ 67 d. VO.) oder durch Anmeldung beim Vergleichsverwalter (§ 73 d. VO.) oder durch Teilnahme an der Abstimmung im Vergleichstermin (§ 74 d. VO.). 5) Jeder Gläubiger oder Dritte, sogar der Schuldner selbst im Nachlaßvergleichsverfahren, der schon nach § 239 Abs. 1 Ziff. 2 KO. unter B IV 4 strafbar sein kann. 6) Vgl. Anm. 4 zu § 263 StGB, unter A 2. Zu § 123: 1) Entspricht § 243 KO. (B IV 4). Zu B IV 6 : *) Gegen die Weitergeltung bestehen keine Bedenken. BGH. N J W . 1953, 711; Schleswig SchlHA. 1953, 64. S. VerwG. J Z 59, 609 u. 271. Wertenbruch JZ 59, 519. S c h r i f t t u m : Stenglein, Bd. I S. 653; Fuhrmann, WirtschaftsstrafVO. S. 85; Erhs, Nebengesetze A 215; Hamann, Betriebsberater 1954, 293.

B IV 6. Verordnung über die Auskunftspflicht. §§ 2—4 (Fuhrmann)

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§ 2 . [Auskunftspflichtige] (1) Zur Auskunft verpflichtet sind 1 ): 1. gewerbliche und landwirtschaftliche Unternehmer 2 ) sowie Verbände und Vereinigungen solcher 3 ) Unternehmer; 2. öffentlich-rechtliche Körperschaften; 3. Personen, die Gegenstände, über die Auskunft verlangt wird, in Gewahrsam haben oder gehabt haben 4 ) oder auf Lieferung solcher Gegenstände Anspruch haben 6 ). (2) Wird von einem Verband oder einer Vereinigung Auskunft verlangt, so trifft die Verpflichtung die Personen, die zur Vertretung oder Geschäftsführung befugt sind, oder deren Stellvertreter. § 3 . [Anforderung und E r t e i l u n g der A u s k u n f t ] (1) Die Auskunft kann durch öffentliche Bekanntmachung 1 ) oder durch Anfrage bei den zur Auskunft Verpflichteten erfordert werden. (2) 2 ) E s kann mündliche und schriftliche Auskunft verlangt werden; auch Abschriften, Auszüge und Zusammenstellungen aus Geschäftsbüchern, Geschäftspapieren oder aus den Unterlagen für die Bemessung von Preisen und Vergütungen 3 ) können erfordert werden 4 ). (3) Die Auskunft ist kostenfrei zu erteilen 6 ). § 4 . [ B e s i c h t i g u n g von B e t r i e b e n ] (1) Die zuständigen Stellen (§ 1) und die von ihnen Beauftragten sind, auch wenn sie Auskunft vorher nicht verlangt haben, befugt, zur Ermittlung richtiger Angaben Geschäftsbriefe und Geschäftsbücher, insbesondere auch Unterlagen für die Bemessung von Preisen und Vergütungen 1 ), einzusehen sowie Betriebseinrichtungen und Räume zu besichtigen und zu untersuchen 2 ), in denen Waren hergestellt, gelagert oder feilgehalten werden oder in^denen Gegenstände zu vermuten sind, über die Auskunft verlangt wird 3 ). (2) Die zuständigen Stellen 4 ) sind ferner befugt, die Einrichtung und Führung besonderer Lagerbücher vorzuschreiben. (3) Will die Reichsregierung oder eine von ihr bezeichnete Stelle von der Befugnis des Abs. 1 gegenüber staatlichen Betrieben 5 ) oder Einrichtungen Gebrauch machen, so ist die zuständige oberste Landesbehörde von den beabsichtigten Maßnahmen in Kenntnis zu setzen. Zu § 1: 1) Vgl. 1. Anordnung v. 12. 12. 1936, DRAnz. Nr. 291. Dadurch wird ihre Zuständigkeit begründet, die die Voraussetzung für ihre Tätigkeit und die Bedingung der Strafbarkeit nach § 6 ist. Auskunftberechtigte Stellen sind alle Preisstellen, Haas N JW. 1951, 471, auch die Einfuhr- und Vorratsstelle § 2 der 1. DVO. z. Milch- u. Fettgesetz v. 7. 3. 1951 (BGBl. I S. 202); vgl. auch § 27 Milch- u. Fettges. v. 10. 12. 1952 (BGBl. I S. 811). 2) Nicht bloß über gegenwärtige wirtschaftl. Verh., sondern auch über frühere Preise und Vorräte ist Auskunft zu erteilen. 3) Vorräte an Erzeugnissen und Waren, mögen sie eingelagert sein oder nicht. 4) Erfindungen und bes. Herstellungsverfahren gehören nicht hierher. 5) S. § 2. Zu § 2: 1) Der Kreis der Verpflichteten ist hier abschließend umgrenzt. 2) Nicht z. B. Bergbauunternehmer. Gewerbliche Unternehmer sind auch die Banken, deren Auskunftspflicht sich nur auf die eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 1), nicht etwa auf die Verhältnisse der Kunden bezieht. 3) Gleichgültig ist ihre Rechtsform, Vereine, G.m.b.H., Genossenschaft, Aktiengesellschaften. 4) Spediteure, Lagerhalter, Frachtführer. 5) Kunden, also auch Privatpersonen. Zu § 3: 1) Durch die Presse, Rundfunk und Anschlag. 2) S. § 6 Ziff. 1. 3) Das sind Schlußscheine, Rechnungen, Frachtbriefe, Konnossements, Lagerscheine, Ladescheine und sonstige im Handelsverkehr übliche Schriftstücke und Bücher. 4) Übermäßigen Anforderungen kann nur im Wege der Dienstaufsichtsbeschwerde entgegengetreten werden. Erbs a. a. O. Anm. 3. 5) Selbst Auslagen werden nicht ersetzt. Zu § 4 : 1) Siehe Anm. 3 zu § 3.

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B IV 6. Verordnung über die Auskunftspflicht. §§ 5—7

§ 5. [Schweigepflicht] Die von den zuständigen Stellen Beauftragten sind, vorbehaltlich der dienstlichen Berichterstattung und der Anzeige von Gesetzwidrigkeiten 1 ), verpflichtet, über die Einrichtungen und Geschäftsverhältnisse, die durch die Ausübung ihrer Befugnisse zu ihrer Kenntnis kommen, Verschwiegenheit zu beobachten und sich der Mitteilung und der Verwertung 2 ) der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu enthalten. Sie sind, soweit sie nicht Beamte 3 ) sind, auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten nach § 1 der Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen vom 3. Mai 1917/12. Februar 1920 (Reichsgesetzbl. 1917, S. 393; 1920 S. 230) 4 ) durch Handschlag zu verpflichten. § 6, [Strafvorschriften] (1) Mit Gefängnis bis zu einem Jahre und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer 1 ) vorsätzlich 2 ) 1. die Auskunft, zu der er nach den §§ l 3 ) bis 3 4 ) verpflichtet ist 6 ), ganz oder teilweise verweigert") oder nicht in der gesetzten Frist erteilt 7 ) oder unrichtige 8 ) oder unvollständige Angaben macht 8 ); 2. der Vorschrift im § 4 Abs. 1 zuwider die Einsicht in Geschäftsbriefe, Geschäftsbücher oder Unterlagen für die Bemessung von Preisen oder Vergütungen nicht gewährt oder die Besichtigung oder Untersuchung von Betriebseinrichtungen oder Räumen nicht gestattet 1 0 ); 3. die nach § 4 Abs. 2 vorgeschriebenen Lagerbücher einzurichten oder zu führen unterläßt. (2) Wer eine der im Abs. 1 bezeichneten Handlungen fahrlässig begeht, wird mit Geldstrafe bestraft. (3) Neben der Strafe kann 1 1 ) auf Einziehung 1 2 ) der Waren, die verschwiegen worden sind, erkannt werden 1 3 ), auch wenn sie dem Auskunftspflichtigen nicht gehören 1 4 ). Dies gilt auch dann, wenn die Strafe gemäß § 73 des Strafgesetzbuches auf Grund eines anderen Gesetzes zu bestimmen ist 1 6 ). § 7. Nicht abgedruckt.

[Ausführungsbestimmungen]

2) Darunter fällt das Nachwiegen der vorgefundenen Waren an Ort und Stelle. RG. DStrafrZ. 1922, 52. 3) Diese Befugnisse umfassen nicht das Recht zur Wegnahme der Schriftstücke usw. Bei Einleitung des Strafverfahrens ist die Beschlagnahme nach § 94 StPO. gegeben. 4) § 1. 5) Gedacht ist nur an Betriebe eines Landes, nicht an solche des Bundes wie z. B. Bundesbahn. Zu § 5 : 1 ) Ordnungswidrigkeiten nach dem OWiG. — A 4 — und strafbare Handlungen, die die Beauftragten entdeckt und sonst festgestellt haben. 2) Auch für sich zu persönlichen Zwecken. 3) Die Beamten unterliegen den Vorschriften des Dienststrafrechts und denen nach § 353 b StGB. 4) Fassung der VO. v. 22. 5 1943 (RGBl. I S. 351), abgedruckt unter B I V 9, doch sind die Angestellten meist auch als Beamte im strafrechtlichen Sinne (§ 359 StGB.) anzusehen. Zu § 6 : 1 ) Täter, der nur eine natürliche Person sein kann, ist nur, wer nach § 2 zu der verlangten Auskunft im Einzelfall verpflichtet ist, KG. Johow 52, 335. 2) Es genügt bedingter Vorsatz, der sich nicht auf die Zuständigkeit der Stelle zu erstrecken braucht; vgl. E. 12, 7; E. 40, 64. Fahrlässigkeit Abs. 2. Der Strafrichter entscheidet über Einwendungen des Auskunftspflichtigen gegen die Auskunftspflicht selbst und braucht nicht abzuwarten, ob und mit welchem Erfolg der Pflichtige gegen das Auskunftsverlangen Rechtsbehelfe ergreift. Schleswig SchlHA. 53, 64. Strafrechtliche Folgen, die sich aus der Auskunftserteilung ergeben können, befreien von der Auskunftspflicht nicht. E. 60, 290 (292). 3) Über Zuständigkeit der auskunftberechtigten Stellen Anm. 1 zu § 1. Die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit des Auskunftverlangens ist vom Gericht nicht nachzuprüfen. Soweit die Auskunft über den Rahmen des § 1 hinausgeht, genießt sie keinen Strafschutz. E. 51, 14 und 30 (32). 4) Das Auskunftverlangen umfaßt auch das Erfordern der Abschriften usw. nach § 3 5) Falsche Angaben, die nicht in den Rahmen der Auskunftspflicht fallen, werden von der Strafdrohung nicht betroffen. Strafrechtliche Folgen, die sich aus der Auskunftserteilung ergeben können, befreien von der Verpflichtung nicht. E. 60, 290 (292).

B I V 7. Wirtschaftsstrafgesetz Vorbem. (Schäfer)

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BIV 7. Wirtschaftsstrafgesetz

Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (WiStG. 1954) v. 9. Juli 1954 (BGBl. I 175) i.d.F. des Ges. vom 19. Dezember 1956 (BGBl. I 924) u. v. 21. Dezember 1958 (BGBl. I 949) Vorbemerkung. 1) Die Autarkiebestrebungen des „Dritten Reiches", vor allem aber der Mangel an Bedarfsgütern während des 2. Weltkrieges brachten eine Fülle von sanktionsbewehrten Bewirtschaftungs- und Preisvorschriften, die z.T. bereits die Sanktionen {Kriminal- und Ordnungsstrafen) und das bei ihrer Verhängung anzuwendende Verfahren zusammenfassend regelten. Zu nennen sind insbes. die VO. über Strafen und Strafverfahren bei Zuwiderhandl. gegen Preisvorschriften (PreisstrafrechtsVO.) v. 3. 6. 1939 (RGBl. I 999), die KriegswirtschaftsVO. v. 4. 9. 1939 i . d . F . v. 25. 3. 1942 (RGBl I 147) u. die Verbrauchsregelungs-StrafVO. i . d . F . v. 26. 11. 1941 (RGBl. I 734). Auch in der Zeit des Währungszerfalls und der Güterknappheit in den ersten Jahren nach Kriegsende 1945 bestand das Bedürfnis für umfassende Bewirtschaftungsgesetze weiter; die bisherigen Vorschriften wurden aufrechterhalten, z.T. auch durch neue Vorschriften ersetzt oder ergänzt (vgl. inbs. das Bewirtschaftungsnotges. des Vereinigten Wirtschaftsgebiets v. 30. 10. 1947, WiGBl. 1948, 3 u. das Ges. gegen Kompensationen v. 3. 11. 1948, WiGBl. 116). Als einige Zeit nach der Währungsreform 1948 eine gewisse Stabilisierung und Normalisierung der wirtschaftl. Verhältnisse eingetreten war, wurde zunächst im Vereinigten Wirtschaftsgebiet, das die damalige amerikan. u. brit. Besatzungszone umfaßte, das Wirtschaftsstraf- u. Verfahrensrecht einheitlich und unter rechtsstaatl. Gesichtspunkten durch das „Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts" (Wirtschaftsstrafgesetz) v. 26. 7. 1949 (WiGBl. 193) neu geordnet. Die bleibende Bedeutung dieses Gesetzes besteht darin, daß sein Grundgedanke der Abscheidung des Kriminal- vom Verwaltungsunrecht und seine materiell- und verfahrensrechtl. Vorschriften über die Wirtschaftsordnungswidrigkeiten das Vorbild für die spätere allgemeine Regelung des Rechts der Ordnungswidrigkeiten abgaben (OWiG — A 4 —). Nach der Konstituierung der Bundesrepublik wurde durch VO. der Bundesreg. V. 24.1. 1950 (BGBl. I 24) u. Ges. v. 29. 3. 1950 (BGBl. I 78) das W i S t G auch in der damafranz. Besatzungszone in Geltung gesetzt. Die bereits erwähnte allgemeine Regelung des Ordnungsunrechts durch das OWiG. v. 25. 3. 1952 machte die entspr. Vorschriften des WiStG. über Wirtschaftsordnungswidrigkeiten entbehrlich. Die Anpassung erfolgte durch das Ges. zur Änderung und Verlängerung des WiStG. v. 25. 3. 1952 (BGBl. I 188.) Auf Grund der in Art. 3 dieses Gesetzes enthaltenen Ermächtigung gab die Bekanntm. v. 25. 3. 1952 (BGBl. I 189) den T e x t des WiStG. in der nunmehr geltenden Fassung wieder. (WiStG. 49/52). Art. 2 des Änderungsges. 52 regelte die Bedeutung von Verweisungen in Vorschriften außerhalb des WiStG. auf die aufgehobenen Vorschriften des WiStG. 49. Durch Ges. v. 17.12.1952 (BGBl. I 805) wurde die Geltungsdauer des WiStG. 49/52 bis zum 30. 6. 1954 verlängert. 2) Die weitere Befestigung und Besserung der Wirtschaftslage hatte zahlreiche Vorschriften des bisherigen Rechts entbehrlich gemacht. E s bestanden bei den gesetzgebenden Organen Zweifel, ob es überhaupt eines neuen Wirtschaftsgesetzes bedürfe. Das erst nach Außerkrafttreten des WiStG. 49/52 am 30. 6. 1954 erlassene WiStG. 54 v. 9. 7. 1954 erhielt von den in den §§ 1 bis 25 des WiStG. 49/52 geregelten Tatbeständen lediglich die §§ 18, 23 in geänderter Form als §§ 2, 5 aufrecht. § 19 WiStG. 49/52 enthielt eine Vorschrift gegen Preistreiberei, die der RegEntw. (§ 3) durch eine der geänderten Wirtschaftslage angepaßte Vor6) Das ist derjenige, welcher das Auskunftsverlangen schriftlich oder mündlich ablehnt. 7) Nichterteilung liegt vor, wenn die gegebenenfalls geforderte Fehlanzeige nicht erstattet wird. E . 49, 269. 8) Unrichtige Angaben sind wahrheitswidrige und irreführende Behauptungen, die dem wirklichen Sachverhalt widersprechen. 9) Unvollständige Angaben sind solche, durch die der Sachverhalt lückenhaft wiedergegeben wird. 10) Nichtgestatten bedeutet, daß dem Verlangen nach Besichtigung und Untersuchung nicht entsprochen wird. § 104 StPO. findet keine Anwendung. Erbs, Anm. 2. 11) E s steht im Ermessen des Gerichts. 12) Die Einziehung, eine Sicherungsmaßregel, ist auch bei fahrlässiger Zuwiderhandlung zulässig. Vgl. E . 46, 134; E . 50, 389; E. 55, 13. 13) Das sog. objektive Strafverfahren nach § 430 StPO. ist nicht zulässig. E . 19, 45. 14) Vgl. Anm. 7 zu § 40 S t G B . 15) Diese Vorschrift ist jetzt überflüssig, da der entsprechende Rechtsgrundsatz heute allgemein in der Rechtsprechung anerkannt ist (vgl. Anm. 2 zu § 73 StGB.). 60

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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B IV 7. Wirtschaftsstrafgesetz. § 1

schrift gegen Preisüberhöhungen ersetzen wollte. Der Bundestag sah auch ein Bedürfnis für eine eingeschränkte Vorschrift nicht mehr als gegeben an, eine Annahme, die sich in der Folgezeit als unberechtigt erwies (s. u. 4). Die allgemeine Bedeutung des WiStG. 54 bestand (und besteht auch jetzt noch) vor allem darin, daß es die Grundlage für eine einheitliche materiell- und verfahrensrechtl. Behandlung der in Vorschriften a u ß e r h a l b des WiStG. geregelten wirtschaftsstrafrechtl. Zuwiderhandl. bildet, die in dem Katalog des § 1 aufgezählt sind. Hand in Hand mit einer Verminderung der Tatbestände erfolgte ein Abbau der neben einer Bestrafung (Ahndung) zulässigen Nebenfolgen, wie sie das WiStG. 49/52 vorsah; es blieben nur Einziehung und Mehrerlösabführung (§§ 7ff.), während Berufsverbot (unbeschadet des § 421 StGB.), Betriebsschließung und öfientl. Bekanntmachung der Entscheidung (§§ 33ft., 53 WiStG. 49/52) entfielen. In verfahrenrechtl. Beziehung wurde die Nebenklage der VerwBeh. (§ 54 WiStG. 49/52) beseitigt. 3) Das WiStG. 49/52 wurde aber nicht gänzlich gegenstandslos. Abgesehen davon, daß es nach Maßgabe des § 15 WiStG. die Grundlage für die Ahndung solcher Zuwiderhandl. weiterhin bildete, die unter der Herrschaft des WiStG. 49/52 bis zu dessen Außerkrafttreten am 30. 6. 54 begangen wurden, giltesnach§ 20 WiStG im bisherigen Umfang weiter fürDevisenzuwiderh a n d 1., soweit die Devisenvorschriften — B I V 8 — auf das WiStG .verweisen. 4) S p ä t e r e Änderungen. Das WiStG. 54, dessen Geltungsdauer zunächst bis zum 31.12. 1955 begrenzt war, wurde durch Ges. v. 29. 12. 55 (BGBl. I 869) bis zum 31. 12. 1956, durch Ges. v. 19. 12. 1956 (BGBl. I 924) bis zum 31. 12. 1958 und durch Ges. v. 29. 12. 1958 (BGBl. I 949; in Berlin übernommen durch Ges. v. 29. 12. 58, GVB1. 1291) bis zum 31. 12. 1962 verlängert. Darüber hinaus wurde durch die Ges. 1956 u. 1958 der Katalog des § 1 auf den entsprechenden Stand der Gesetzgebung gebracht, vor allem aber durch das Ges. 1956 mit dem neu eingefügten § 2a wieder eine Vorschrift gegen Preisüberhöhung geschaffen. 5) Wegen der Geltung des WiStG. im S a a r l a n d vgl. Anm. zu § 23. 6) G e s e t z e s m a t e r i a l i e n : a) Entw. der Bundesreg. •— BTDrucks. Nr. 478 — mit Begr. und Stellungnahme des Bundesrats, dem Bundestag unter dem 24. 4. 1954 vorgelegt, b) Änderungsvorschläge des Rechtsausschusses des Bundestages •— BTDrucks. Nr. 597 v. 15. 6. 1954—. Das Ges. ist in der vom Rechtsausschuß vorgeschlagenen Fassung in 2. und 3. Lesung verabschiedet worden. 7) S c h r i f t t u m z. W i S t G . 4 9 / 5 2 : Kommentare von Haertel-Joel-Schmidt; KosterlitzZoebe\ Schneider-Peren-Zee-Heraeus; Drost-Erbs; Rahn-Grimsinski; Erbs, Strafrechtl. Nebenges. — W 98 —, ferner Eb. Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsrecht, Tübingen 1950. S c h r i f t t u m zum W i S t G . 19 5 4 : Lachner MDR. 54, 578; Komm. v. Gerner-Winckhler 1954; Ebisch 1959; Erbs in Strafrechtl. Nebenges. W98b. Allgemeine Erörterung der Gesetzgebungstendenzen auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts: Jescheck. Das deutsche Wirtschaftsrecht JZ. 59, 457. 1. Abschnitt:

Ahndung

von Zuwiderhandlungen

im Bereich

des

Wirtschaftsrechts

§ l 1 ) . V e r s t o ß gegen w i r t s c h a f t s r e c h t l i c h e V o r s c h r i f t e n Nach diesem Gesetz werden Zuwiderhandlungen 2 ) im Sinne folgender Vorschriften 3 ) geahndet: 1. [gestrichen durch Gesetz v. 19. 12.1956, BGBl. I 924]. 2. § 13 des Gesetzes zum Schutze der Kulturpflanzen in der Fassung vom 26. August 1949 (WiGBl. S. 308) und in der Fassung der Erstreckungsverordnung vom 12. Mai 1950 (BGBl. S. 180), 3. § 21 des Gesetzes über den Verkehr mit Getreide und Futtermitteln (Getreidegesetz) in der Fassung vom 24. November 1951 ( B G B l . I S. 901) und § 27 der Anordnung über Futtermittel und Mischungen (Futtermittelanordnung) in der Fassung vom 24. Oktober 1951 (Bundesanzeiger Nr. 213 vom 2. November 1951); 4. § 17 des Gesetzes über den Verkehr mit Zucker (Zuckergesetz) vom 5. J a n . 1951 ( B G B l . I S. 47) in der Fassung des Gesetzes vom 3. Oktober 1951 (BGBl. I S. 852) und 9. August 1954 ( B G B l . I S. 255); 5. § 30 des Gesetzes über den Verkehr mit Milch, Milcherzeugnissen und Fetten (Milch- und Fettgesetz) in der Fassung vom 10. Dezember 1952 (BGBl. I S. 811), 6. § 26 des Gesetzes über den Verkehr mit Vieh und Fleisch (Vieh- und Fleischgesetz vom 25. April 1951 (BGBl. I S. 272), 7. § 5 des Gesetzes über die Sicherstellung von Leistungen auf dem Gebiet der gewerblichen Wirtschaft vom 24. Dezember 1956 ( B G B l . I S. 1070) 4 );

B I V 7. Wirtschaftsstrafgesetz. § 2 (Schäfer)

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8. § 98 d e s G ü t e r k r a f t v e r k e h r s g e s e t z e s v o m 17. O k t o b e r 1952 ( B G B l . I S. 697) i n der F a s s u n g d e s G e s e t z e s v . 3. J u n i 1957 ( B G B l . I S. 5 9 3 ) ; 9. § 36 des G e s e t z e s über d e n g e w e r b l i c h e n B i n n e n s c h i f f s v e r k e h r v o m 1. O k t o ber 1953 ( B G B l . I S. 1453). § 21). V e r s t o ß g e g e n die P r e i s r e g e l u n g (1) W e r in a n d e r e n als in d e n in § 1 b e z e i c h n e t e n F ä l l e n v o r s ä t z l i c h oder fahrlässig g e g e n eine R e c h t s v o r s c h r i f t oder eine schriftliche V e r f ü g u n g v e r s t ö ß t , die Preise, P r e i s s p a n n e n , Zuschläge oder A b s c h l ä g e , Zahlungs- oder L i e f e r u n g s b e d i n gungen, P r e i s a u s z e i c h n u n g e n , P r e i s b i n d u n g e n oder andere der Preisbildung o d e r d e m P r e i s s c h u t z d i e n e n d e M a ß n a h m e n betrifft, b e g e h t eine Z u w i d e r h a n d l u n g 2 ) , die n a c h d e n V o r s c h r i f t e n dieses G e s e t z e s g e a h n d e t wird. (2) 3 ) E i n e Z u w i d e r h a n d l u n g n a c h A b s a t z 1 liegt nur vor, w e n n d a s zu der R e c h t s v o r s c h r i f t o d e r der V e r f ü g u n g e r m ä c h t i g e n d e Gesetz u n d die R e c h t s v o r schrift oder die V e r f ü g u n g selbst a u s d r ü c k l i c h auf die Straf- u n d B u ß g e l d v o r s c h r i f t e n dieses G e s e t z e s v e r w e i s e n . D i e s gilt nicht, s o w e i t § 16 A b s . 2 e t w a s a n d e r e s bestimmt. Z u § 1 : 1 ) Die Bedeutung des § 1 (vgl. Vorb. 2 vor § 1) besteht darin, daß er aus den Gebieten der landwirtschaftl. Marktordnung u n d der in der gewerbl. W i r t s c h a f t noch geltenden Lenkungsmaßnahmen im Interesse der leichteren Übersichtlichkeit des Wirtschaftsstrafrechts erschöpfend die vorhandenen Strafvorschriften aufzählt, deren Strafdrohung durch eine Verweisung auf das WiStG. gebildet ist. Dabei gelten Verweisungen auf die früher geltenden Wirtschaftsstrafvorschriften nach § 16 Abs. 1 als Verweisungen auf die entsprechenden Vorschriften des WiStG. 54. 2) S t r a f t a t e n oder Ordnungswidrigkeiten. F ü r letztere gilt das OWiG. (A4), soweit nicht das WiStG. Abweichungen vorsieht (vgl. § 4 WiStG. —• Höhe der Geldbuße — gegenüber § 5 OWiG., § 7 Abs. 2 WiStG.: Erweiterung der Einziehung gegenüber § 18 OWiG., § 12 WiStG. — Verjährung -— gegenüber § 14 OWiG.). 3) D. h. der nachstehend aufgeführten Gesetze u n d der auf ihnen beruhenden RechtsVoen, soweit sie eine Ahndung nach den Vorschriften des WiStG. vorsehen (§ 16 Abs. 1). Zusammenstellung der RechtsVOen bei Ebisch zu § 1. 4 ) Außer K r a f t getreten a m 31. 12. 1957. Z u § 2 : 1) a) Die Blankettvorschrift des § 2 k n ü p f t an § 18 WiStG. 49/52 an. § 2 gilt n u r f ü r „ a n d e r e a l s i n d e n i n § 1 b e z e i c h n e t e n F ä l l e n " . § 2 ist also unanwendbar, wenn Preisverstöße gegen Preisregelungen begangen werden, die in den in § 1 genannten Vorschriften enthalten sind. Auch in diesen Fällen richtet sich aber die Mehrerlösabführung nach den §§ 8 ff., d a § 8 Abs. 1 seinen Anwendungsbereich auf § 1 erstreckt. § 2 setzt voraus, daß der T ä t e r gegen eine (gültige) Rechtsvorschrift (Gesetz, RechtsVO., nicht bloßeVerwaltungsVO.) oder eine (auf gesetzl. Grundlage beruhende) schriftl. (Einzel-) Verfügung (Verwaltungsakt) verstößt. Zum T a t b e s t a n d gehört aber bei Zuwiderhandl. gegen RechtsVOen und schriftl. Verfügungen nach Abs. 2 grundsätzl. weiter, daß sowohl das zu dem Erlaß der Rechts VO. oder derVerfügung ermächtigende Gesetz, als auch die Rechts VO. und die Verfügung a u s d r ü c k l . auf die Strafu n d Bußgeldvorschriften des WiStG. verweisen. Auch eine auf eine Anordnung gestützte Preisverfügung ist n u r sanktionsbewehrt, wenn sie selbst auf die Straf-und Bußgeldvorschriften des WiStG. verweist. BayObLG. J R . 54, 428. § 18 WiStG. 49/52 forderte lediglich, daß die Rechtsvorschrift oder Verfügung auf die Ahndungsvorschriften des WiStG. verweisen müsse. § 2 WiStG. 54 fordert darüber hinaus, daß auch das zu der Rechtsvorschrift oder Verfügung ermächtigende Gesetz selbst eine entsprechende Verweisung enthält, u m auszuschließen, daß die Verwaltung auch solche Verhaltensweisen mit Strafe oder Geldbuße bedroht, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers strafrechtl. nicht erfaßt werden sollen. Eine entsprechende Verweisung ist bereits in allen neueren Bundesgesetzen vorgesehen, die Ermächtigungen zum Erlaß von Strafe und Geldbuße androhenden Vorschriften enthalten. F ü r das früher erlassene Preisrecht gilt die Überleitungsvorschrift in § 16 Abs. 2, insbes. Satz 2. b) § 2 findet gem. § 42 Abs. 1 des Bundesmietenges. v. 27. 7. 55 (BGBl. I 458) auf Mietpreisverstöße keine Anwendung, auch nicht auf früher begangene. OLGe H a m m N J W . 56, 641; Karlsruhe ZMR. 56, 324. c) Die Rechtsvorschrift oder Verfügung m u ß sich auf gesetzl. Vorschriften außerhalb des WiStG. stützen, die zum Gegenstand haben 1 . P r e i s e , Preisspannen, Zuschläge oder Abschläge, Zahlungs- oder Lieferungsbedingungen, 2. P r e i s a u s z e i c h n u n g e n , 3. P r e i s b i n d u n g e n 4. andere der Preisbildung oder d e m Preisschutz dienende Maßnahmen. I z u 1 : ( P r e i s e usw.) Gesetzl. Grundlage f ü r RechtsVOen u. Verfügungen über Preise usw. ist das P r e i s g e s e t z v. 10. 4. 1948 i . d . F . d e s Ges. v. 3. 2. 49 (WiGBl. 14), v. 21 1. , 8. 7. 25. 9., 23. 12. 50 (BGBl. I 7, 274, 681, 824), v. 29. 3. 51 (BGBl. I 223) u. v. 7. 1. 52 (BGBl. I 7). 60«

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Sein Geltungsbereich wurde durch die genannten Vorschriften auf das ganze Bundesgebiet erstreckt, seine Geltungsdauer bis zum Erlaß eines neuen Preisgesetzes verlängert. § 2 dieses Ges. ermächtigt (jetzt) den BWirtschMin. zu Anordnungen (-RechtsVOen) u. Verfügungen, durch die Preise, Mieten, Pachten, Gebühren u. sonstige Entgelte für Güter und Leistungen jeder Art, ausgenommen Löhne, festgesetzt oder genehmigt werden oder durch die der Preisstand aufrecht erhalten werden soll, falls Bestimmungen für mehr als ein Land erforderlich sind oder durch die Preisbildung der Verkehr mit Gütern und Leistungen in mehr als einem Land beeinflußt werden kann. Zu den gleichen Maßnahmen sind die obersten Landesbehörden ermächtigt. soweit nicht der BWirtschMin. zuständig ist, d.h. für Maßnahmen von regionaler Bedeutung. Die Weitergeltung des Preisgesetzes wurde in der Folgezeit sehr streitig, einmal nach der Richtung, ob die Verlängerungsgesetze wirksam erlassen seien, vor allem aber hinsichtl. der Frage, ob die Ermächtigungen in § 2 mit Art. 80 GG vereinbart seien. Dem Meinungsstreit hat BVerfG. E 8, 274 = N J W 59, 475 ein Ende gemacht, und § 2 insoweit mit dem GG. für vereinbar erklärt, als er ermächtigt: a) den BWirtschMin. zum Erlaß von A n o r d n u n g e n ( = RechtsVOen), durch die Preise usw. festgesetzt werden oder durch die der Preisstand erhalten werden soll, b) die obersten Landesbeh. zum Erlaß von V e r f ü g u n g e n , durch die Preise usw. festgesetzt werden. Nicht förmlich entschieden hat der BVerfG. die Frage, ob § 2 auch insoweit mit dem GG. vereinbar sei, als er die obersten Landesbehörden zum Erlaß von Anordnungen ( = RechtsVOen) ermächtigt, durch die Preise festgesetzt werden oder der Preisstand aufrechterhalten werden soll; er hat die Verfassungsmäßigkeit des § 2 insoweit ledigl. in den Entscheidungsgründen bejaht und die seitdem ergangenen Entscheidungen des BayObLG. u. der OLGe. Stuttgart und Karlsruhe haben sich ihm angeschlossen (eingehende Darstellung bei Ebisch Anm. 3 zu § 2). BVerfG. E 8, 274 ließ ferner die Frage offen, ob gem. Art. 129 Abs. 1 GG die Ermächtigung zum Erlaß von RechtsVOen den obersten Landesbehörden (den Landesfachministern) oder den Landesregierungen (den Stellen, die nach Landesrecht die Landesregierung darstellen) zustehe (vgl. Zippelius N J W . 58, 445). In Übereinstimmung mit der Rechtspr. (vgl. Ebisch a.a.O.) ist davon auszugehen, daß § 2 es dem Landesrecht überläßt, zu bestimmen, weche oberste Landessrelle (der Fachminister oder die „Landesregierung" als solche) RechtsVOen erlassen kann. Die hiernach zulässigen Maßnahmen (RechtsVOen des BWirtschMin. und der Länder, Verfügungen der obersten Landesbehörden) können zum Gegenstand haben die Festsetzung von Höchstpreisen, die nicht über-, aber unterschritten werden dürfen, von Festpreisen, von Mindestpreisen, die über-, aber nicht unterschritten werden dürfen, die Regelung von Preisbestandteilen (z. B. Handelsspannen, Zahlungs- und Lieferungsbedingungen, Zu- und Abschläge), die Preisberechnung (Kalkulation), ferner vorbeugende und sichernde Bestimmungen) Preisnachweis, Aufbewahrung von Unterlagen, Auskunftspflicht) und den Preisausgleich. In Betracht kommen z.B. die VOPR. 30/53 v. 21. 11. 53 (BAnz. Nr. 244) i.d.F. der VOPR. 14/54 v. 23. 12. 54 (BAnz. Nr. 250) über die Preise bei öffentl. Aufträgen u. die VOPR. 8/55 v. 19. 12. 55 (BAnz. Nr. 249) über die Preise bei öffentl. Aufträgen für Bauleistungen. Vorschriften über Einzelhandelsspannen kommen praktisch nur noch bei Milch und Kohle in Betracht (vgl. Ebisch Anm. 6). Die VO über das Verbot von Preiserhöhungen (PreisstopVO) v. 26. 11. 36, RGBl. I 955 (im Saarland eingeführt durch Ges. v. 30. 6. 59, BGBl. I 313) gilt noch für unbebaute Grundstücke. II zu 2 (Preisauszeichnungen): Es gilt in vollem Umfang die VO v. 16. 11. 40 (RGBl. I 1535) i.d.F. v. 6. 4. 44 (RGBl. I 98). Ihre Fortgeltung ist in der Rechtspr. anerkannt (OLG Freiburg NJW. 53, 1267; BVerwG. N J W . 58, 882). Sie gilt sowohl für noch preisgebundene wie für preisfreie Güter u. Leistungen. Zur Auslegung vgl. Koch, Betrieb 59, 1022. III zu 3 (Preisbindungen): Die PreisbindungsVO. v. 23. 11. 1940 (RGBl. I 1573) war bereits .soweit es sich um (horizontale oder vertikale) Preisbindungen handelt, in Westdeutschland durch die Dekartellisierungsvorschriften der damaligen Besatzungsmächte (MilRegGes. Nr. 56, MilRegVO. Nr. 78) außer Kraft getreten (vgl. BGH. NJW. 53, 872; über Einzelheiten bestand Streit); galt aber noch für Preisempfehlungen weiter (vgl. OLGe. Braunschw. NdsRpfl. 53, 10; Neustadt NJW. 53, 1644; BGH. N J W . 54, 322). Die VO ist durch § 109 des Ges. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7. 57 — G W B — (BGBl. I 1081) förmlich aufgehoben worden. Zuwiderhandl. gegen die Vorschriften des letztgenannten Ges. fallen nicht unter § 2 WiStG., sondern sind als Ordnungswidrigkeiten nach §§ 38 ff, 81 ff. GWB. ahndbar. Wegen der Fortführung der vor Inkrafttreten des GWB. anhängig gewordenen Bußgeldverf. vgl. OLG. Stuttg. NJW. 58, 1885 u. Ebisch Anm. 10 (S. 48f). IV zu 4 (andere d e m Preisschutz dienende M a ß n a h m e n ) : Es gelten noch : § 5 der VO. über Meldepflicht, Mengen- u. Gewichtsangaben bei Markenwaren v. 29. 2. 32 (RGBl. 1120) i.d.F. v. 1. 7. u. 28. 9. 32 (RGBl. I 347, 392), wonach auf Packungen und Behältnissen von Markenwaren Inhalt, Maß u. Gewicht anzugeben sind, die PreisnachweisVO v. 23. 11. 1940 (RGBl I 1531), soweit es sich um die Überwachung der noch bestehenden Höchst- oder Festpreise handelt (vgl. Ebisch Anm. 13). Die VO zur Verbilligung des Warenverkehrs v. 29. 11. 1937

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§ 2 a . P r e i s ü b e r h ö h u n g *) (1) W e r v o r s ä t z l i c h in b e f u g t e r oder u n b e f u g t e r B e t ä t i g u n g in e i n e m B e r u f oder G e w e r b e 2 ) für G e g e n s t ä n d e oder L e i s t u n g e n des lebenswichtigen B e d a r f s 3 ) E n t g e l t e fordert, v e r s p r i c h t , v e r e i n b a r t , a n n i m m t oder gewährt, die infolge einer B e s c h r ä n kung des W e t t b e w e r b s oder infolge der A u s n u t z u n g einer w i r t s c h a f t l i c h e n M a c h t stellung oder einer Mangellage u n a n g e m e s s e n h o c h sind 4 ), b e g e h t eine Zuwiderhandlung, die n a c h den V o r s c h r i f t e n dieses Gesetzes g e a n d e t wird, (2) D i e V e r f o l g u n g t r i t t nur auf A n t r a g 6 ) der f a c h l i c h zuständigen o b e r s t e n L a n d e s b e h ö r d e ein. D i e Z u r ü c k n a h m e des A n t r a g s ist zulässig. I s t diese B e h ö r d e selbst für die Verfolgung zuständig, so wird die Zuwiderhandlung nur verfolgt, wenn die B e h ö r d e die Verfolgung binnen der für S t r a f a n t r ä g e geltenden F r i s t einleitet. (3) 6 ) V o n der E i n l e i t u n g eines V e r f a h r e n s i s t abzusehen und ein bereits eingeleit e t e s V e r f a h r e n ist einzustellen, wenn kein öffentliches I n t e r e s s e v e r l e t z t i s t . (RGBl. I 1142) — Verbot von Kopplung und Kettenhandel bei Lebens- u. Futtermitteln — ist zwar bisher nicht förmlich aufgehoben worden (vgl. dazu OLG. Schlesw. SchlHA. 51, 161), ist aber als gegenstandslos anzusehen, weil das WiStG. 54 die Tatbestände des gegen Kettenhandel gerichteten § 20 WiStG. 49/52 mangels Bedürfnisses nicht übernommen hat und daraus zu entnehmen ist, daß auch einschlägige Vorschriften außerhalb des WiStG. aus zurückliegender Zeit nicht mehr strafschutzbedürftig sind (Ebisch Anm. 14); vgl. aber § 2 a. Wegen weiterer Vorschriften vgl. Zipfel, Preisrecht, Einf C I. d) E i n z e l h e i t e n : Ob durch den Preisverstoß ein Gewinn erzielt oder bezweckt wird, ist bedeutungslos. RG. D R . 44, 905. Ein Überschreiten der Höchstpreise ist auch zum Ausgleich anderer Leistungen nicht zulässig. B a y ObLGSt. 1954, 1. Preisvorschriften können sich an den Verkäufer wie an den Käufer richten. So sind Erzeugerhöchstpreise auch vom Käufer einzuhalten. B a y ObLGSt. 52, 264. Eine Vorschrift, daß beim Auftreten mehrerer Großhändler die Großhandelsspanne unter ihnen nach Maßgabe ihrer Leistungen zu teilen sei, bewirkt, daß ein Preisverstoß nicht erst vorliegt, wenn alle zusammen die Gesamtspanne überschritten haben, sondern schon, wenn einer einen größeren als ihm nach seinen Leistungen zustehenden Anteil in Anspruch nimmt. BayObLG. N J W . 52, 114. Verkauf von Ware minderer Güte zu dem für einwandfreie Ware festgesetzten Höchstpreis ist kein Preisverstoß; verfälschte Ware ist vielmehr preisfrei. BayObLGSt. 50/51 S. 465. Dagegen enthält die Lieferung preisgebundener Ware mit Untergewicht, für die der gesetzl. Höchstpreis nach dem Vollgewicht berechnet wird, einen Preisverstoß. BGHSt. 9, 319. Hat der Inhaber oder Leiter einen solchen Preisverstoß durch vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung der Aufsichtspflicht ermöglicht, so liegt eine fahrlässige Zuwiderhandl. nach § 2 vor, wenn die Verletzung der Aufsichtspflicht sich auf einen bestimmten Preisverstoß bezieht, dagegen eine Zuwiderhandl. nach § 5 WiStG. wenn der Inhaber a l l g e m e i n seiner Uberwachungspflicht nicht genügend nachgekommen ist BGH a.a.O. Die stillschweigende Duldung von Höchstpreisübel schreitungen durch eine Landesregierung kann einen wirksam festgesetzten Höchstpreis nicht ändern; doch kann die Vorstellung von seiner Verbindlichkeit dadurch in entschuldbarer Weise aus dem Rechts bewußtsein des einzelnen schwinden (vgl. § 6). BGH. N J W . 53, 352. Wegen des grundsätzl. auch bei Preiszuwiderhandl. mögl., aber nur in besonderen Ausnahmefällen (z. B. zur Erhaltung von Arbeitsplätzen für die Belegschaft) in Betracht kommenden übergesetzl. Notstands vgl. OLG. Hamm N J W . 52, 838; Köln N J W . 53, 1844; BayObLG. N J W . 53, 1602 und Anm. 1 zu § 54 StGB. Ordnungswidrigkeiten (vgl. § 3 Abs. 2) gegen vorbeugende oder sichernde Preisvorschriften, z. B . gegen die VO. über Preisauszeichnungen sind in der Regel nicht ohne Bedeutung i. S. des § 7 Abs. 3 OWiG. BayObLGSt. 53, 158, auch nicht Ordnungswidrigkeiten, die zu einem nicht unerheblichen Mehrerlös (vgl. § 8) geführt haben. BayObLG. GA. 1953, 160. e) Preisgesetze sind im allg. Zeitgesetze i.S. des § 2 Abs. 3 StGB. (vgl. dort Anm. 5); s. Anm. 1 zu § 15. 2) s. § 3. Z u § 2 a : 1) Der durch das Änderungsges. v. 19. 12. 1956 (BGB1.I 924) eingefügte § 2 a (vg . dazu Vorbem. 3 vor § 1; RegEntw. BTDrucks. Nr. 2136 v. 28. 9. 1956; amtl. Begr. auch abgedr. BAnz. WA. v. 4. 1. 57 Nr. 2 S. 4) knüpft an § 19 WiStG. 49/52 an, unterscheidet sich aber von diesem nach folgenden Richtungen: A) § 19 WiStG. 49/52 bedrohte schlechthin das Fordern usw. unangemessener Entgelte für Güter und Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs und brachte in Abs. 2 eine Reihe von Beispielen, wann ein Entgelt in der Regel als unangemessen anzusehen sei. § 2 a verlangt demgegenüber einschränkend, daß das Entgelt infolge a) einer Beschränkung des Wettbewerbs, b) der Ausnutzung einer wirtschaftl. Machtstellung oder c) der Ausnutzung einer Mangellage unangemessen hoch ist. Unangemessenheit des E n t gelts aus anderen Gründen, z. B. weil sinkende Kosten der Wiederbeschaflung oder -erzeugung nicht berücksichtigt sind, oder weil es einen vom Hersteller als allgemein bekanntgemachten

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Preis übersteigt — vgl. die Regelbeispiele in § 19 Abs. 2 WiStG. 49/52 — genügt also allein nicht zur Anwendung des § 2 a. B ) Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein. C) Eine Verfolgung ist ausgeschlossen, wenn kein öffentl. Interesse verletzt ist. S c h r i f t t u m zu § 19 WiStG. 49/52: Modest N J W . 53, 568; Nibler N J W . 53, 1204, Heinrich RdL. 54, 1; zu § 2 a : Dipper B B . 57, 20; Schork N J W . 57, 332. 2) § 19 WiStG. 49/52 umschrieb den Täterkreis: ,,wer in Ausübung eines Gewerbes oder Berufs oder in unbefugter Betätigung wie ein Gewerbetreibender". Sachlich bedeutet die abweichende Formulierung in § 2a keinen Unterschied. Das Tatbestandsmerkmal der b e f u g t e n B e t ä t i g u n g umfaßt alle Formen gewerbl. oder berufl. Betätigung. E . 77, 119, also die des Erzeugers, Verarbeiters und Händlers und die eines Inhabers oder Leiters eines Betriebes sowohl wie die des darin tätigen Arbeiters, Angestellten, Gehilfen oder Familienangehörigen. R G H R R . 41 Nr. 696 Auch der Erwerb branchefremder Waren erfolgt in Ausübung des Gewerbes, wenn er unmittelbar oder mittelbar für Zwecke des Geschäfts geschieht. Unb e f u g t betätigt sich der Schwarzhändler. Das Handeln in Ausübung eines Gewerbes oder Berufes ist strafbegründendes Tatbestandsmerkmal; es braucht also (vgl. § 50 Abs. 2 StGB.) beimAnstifter oder Gehilfen nicht vorzuliegen. E . 77, 46. Der Letztverbraucher als Partner ist als notwendiger Teilnehmer straflos, es sei denn, daß er über die bloße Beteiligung am Geschäft hinaus an der Tat nach § 2 a durch besondere Einwirkung (Anstiftung) teilnimmt. 3) Das WiStG. 49/52 sprach in § 19 von „Gütern" oder Leitungen des lebenswichtigen Bedarfs, in § 1 dagegen von „Gegenständen" des lebenswichtigen Bedarfs. Ein sachl. Unterschied zwischen Gut und Gegenstand ist kaum anzunehmen; andere als körperl. Gegenstände werden -— neben den besonders genannten Leistungen — schwerlich zum lebenswichtigen Bedarf gehören. L e b e n s w i c h t i g ist weit mehr als lebensnotwendig. Lebenswichtig sind alle Gegenstände und Leistungen, die mittelbar oder unmittelbar für die nach den jeweiligen Lebensverhältnissen berechtigten Bedürfnisse der Bevölkerung erforderlich sind. OLG. Schleswig SchlHA. 53, 63, und zwar der Bevölkerung nicht nur in ihrer Gesamtheit, sondern auch bestimmter Teile, z.B. bestimmter Berufsgruppen, oder der Bevölkerung eines örtlich begrenzten Gebiets E. 75, 89; 143; RG. D J . 40, 939. Berechtigte Bedürfnisse sind auch solche kultureller Art; daher sind auch Theater-, Kino-, und Sportveranstaltungen lebenswichtige Leistungen. In Betracht kommen bei Waren alle Fertigungs- und Gebrauchtsstadien, also Rohstoffe, Halb- und Fertigfabrikate, auch Gebrauchtwaren, z. B. veraltete gebrauchte Kraftfahrzeuge. BayObLGSt. 1954, 36. Neben Lebens- u. Genußmitteln sind lebenswichtig Gebrauchsgegenstände jeder Art (Textilien, Möbel, Uhren usw.) und Wohnraum. BGHSt. 11, 188. Ob der des Gegenstands Bedürftige den Bedarf selbst verschuldet hat, ist ohne Bedeutung. BGH a. a. O. Gegenstände, die in Zeiten der Warenverknappung üblicherweise bewirtschaftet werden, sind auch in Zeiten ohne Bewirtschaftung regelmäßig lebenswichtige Bedarfsgegenstände. Beispiele: schwarzer Tee. OLG. Schleswig SchlHA. 53, 63, Frühgemüse. BayObLG. JZ. 52, 696, Apfelsüßmost. OLG. Düsseldorf JMB1. NRW. 53, 65; kosmetische Artikel. KG. N J W . 54, 314. In der Rechtspr. zu § 1 der Kriegswirtschaft-VO. v. 4. 9. 1939 (RGBl. I S. 1609) waren z. B. als Gegenstände des lebenswichtigen Bedarfs anerkannt: Wecker E . 75, 89; Tabak E . 77, 306; Schlacht- und Nutztiere, die landwirtschaftl. Erzeugnisse liefern. OLGe Celle HannRpfl. 46, 152; Braunschweig MDR. 47, 35, auch kranke Tiere, soweit sie dem lebenswichtigen Bedarf dienen. OGHSt. 1, 30. Luxusartikel und Gegenstände, für die im allgemeinen Liebhaberpreise gezahlt werden, fallen nicht unter § 2 a. Eine L e i s t u n g des lebenswichtigen Bedarfs ist z.B. die Immobilienmaklertätigkeit. OLG. Stuttg. NJW. 53, 1566. 4) § 19 a. F. (vgl. oben Anm. 1) bezweckte, die mißbräuchl. Ausnutzung der Möglichkeit freier Preisgestaltung zur Bildung sozial nicht gerechtfertigter Preise zu verhindern. Er ging dabei von dem sog. Kostenpreis aus, der nicht nach den jeweiligen Bedürfnissen des Marktes, sondern nach den im Einzelfall gemachten (notwendigen und angemessenen) Aufwendungen für die Beschaffung oder Herstellung eines Guts ermittelt wird. § 19 a. F. setzte demgemäß nicht voraus, daß eine Mangellage preissteigernd ausgenutzt wurde. OLG. Düsseid. JMB1. N R W 53, 65. Demgegenüber hat § 2 a n. F. den Ausgangspunkt des Kostenpreises aufgegeben, weil es darauf in der (freien) Marktwirtschaft nicht entscheidend ankommen darf; vielmehr ist § 2 a n.F. deutlicher als ein Fall des Sozialwuchers — als Gegenstück zu dem Individualwucher der §§ 302 ff. StGB. — ausgestaltet worden. Er setzt eine Störung der normalen Marktlage, eine , .unausgeglichene Marktlage" voraus. Die Preisüberhöhung muß ihren Grund entweder in einer Mangellage haben, bei der das Angebot die Nachfrage nicht mehr deckt, oder darin, daß der freie Wettbewerb der Anbietenden, der zu einem „normalen" gerechten (die Selbstkosten und einen angemessenen Gewinnzuschlag deckenden) Marktpreis führt, durch Beschränkung des Wettbewerbs ausgeschlossen oder beschränkt ist oder es an einem freien Wettbewerb deshalb fehlt, weil der Hersteller usw. eine wirtschtl. Machtstellung (Monopolstellung) inne hat, kraft deren er den Markt beherrscht. Es muß weiter gerade durch Ausnutzen der Mangellage oder Machtstellung das Entgelt unangemessen (sozial und Volkswirt-

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schaftl. nicht mehr gerechtfertigt) hoch geworden sein; bei der Beschränkung des Wettbewerbs wird ein Ausnutzen der Lage als Grund für die Unangemessenheit des Entgelt nicht verlangt, weil bereits diese Beschränkungen auf ein Hochhalten des Preises abzielen und es bewirken. Im einzelnen. a) W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n . Der Anwendungsbereich des § 2a deckt sich nicht mit dem des Ges. gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. 7. 57 — GWB •— (BGBl. I 1081). Das GWB. befaßt sich mit Wettbewerbsbeschränkungen durch Absprache zwischen gewerbl. Unternehmern über den Verkehr mit Waren oder gewerbl. Leistungen. § 2a trifft dagegen auch die vom GWB nicht erfaßten Leistungen freier Berufe, ferner auch Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht durch Absprachen usw., sondern durch Preisempfehlungen und ähnl. auf Preissteigerung gerichtete Maßnahmen begründet werden, z. B. bei einheitl. Verhalten der Angehörigen eines ganzen Wirtschaftszweiges, ohne daß eine ausdrückl. oder stillschweigende Abrede feststellbar ist (vgl. Ebisch Anm. 9, 10). In erster Linie aber trifft § 2a Wettbewerbsbeschränkungen durch horizontale oder vertikale Preisbindungen, die gegen §§ 1, 15 GWB. verstoßen, sofern sie Preisüberhöhungen zur Folge haben; es kann dann Tateinheit zwischen § 38 GWB. u. § 2a WiStG. bestehen. Wegen der Behandl. des Falles, daß Kartellordnungswidrigkeiten mit Wirtschaftsordnungswidrigkeiten (§ 4) tateinheitl. zusammentreffen, vgl. Anm. 1 zu § 15 OWiG. — A4 —. Aber auch nach den Vorschriften des GWB. (§§ 2ff.) ausnahmsweise zugelassene Kartelle können gegen § 2a verstoßen, denn § 2a unterscheidet nicht zwischen Wettbewerbsbeschränkungen, die gegen das GWB. verstoßen und Beschränkungen, die von diesem Gesetz nicht erfaßt werden; ebenso schließt eine nach § 16 GWB. erlaubte vertikale Preisbindung bei Markenartikeln und Verlagserzeugnissen eine Anwendung der § 2a nicht aus (Ebisch Anm. 8); ein Einschreiten aus § 2a ist daher auch möglich, ohne daß eine Aufhebung der Preisbindung durch die Kartellbehörde nach § 17 GWB. erfolgt ist. Dagegen ist § 2a unanwendbar, wenn nach § 8 GWB. eine Abrede vom BWirtschMin. förmlich genehmigt ist, weil ausnahmsweise die Beschränkung des Wettbewerbs aus überwiegenden Gründen der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls notwendig ist. Exportkartelle fallen nicht unter § 2 a, der nur den Schutz des inländischen Verbrauchers bezweckt. b) W i r t s c h a f t l . M a c h t s t e l l u n g (Monopolstellung). Zur Auslegung dieses Begriffs kann § 22 GWB. herangezogen werden, der ein Unternehmen als marktbeherrschend bezeichnet, soweit es für eine bestimmte Art von Waren oder gewerbl. Leistungen ohne Wettbewerb oder keinem wesentl. Wettbewerb ausgesetzt ist; als marktbeherrschend gelten auch zwei oder mehr Unternehmen, soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerbl. Leistungen allgemein oder auf bestimmten Märkten aus tatsächl. Gründen ein wesentl. Wettbewerb nicht besteht und soweit sie in ihrer Gesamtheit ohne oder ohne wesentl. Wettbewerb sind. Eine wirtschaftl. Machtstellung in diesem Sinn kann auch der Einzelhändler oder Handwerker an einem kleinen Ort haben, wenn die Bevölkerung auf ihn als einzige Bezugsquelle angewiesen ist. Auch hier ist ein Einschreiten aus § 2a unabhängig davon, ob die Kartellbehörde nach § 22 Abs. 4 GWB dem marktbeherrschenden Unternehmen ein mißbräuchl. Verhalten untersagt hat. c) M a n g e l l a g e . Mangellage ist eine objektiv feststellbare Verknappung; ohne Bedeutung ist, ob sie verschuldet oder unverschuldet, von längerer Dauer oder bloß vorübergehend ist (z.B. Knappheit von Unterkünften während der Dauer einer großen Veranstaltung). d) A u s n u t z e n (vgl. den entsprechenden Ausdruck in § 174 Nr. 2 StGB, und den sinngleichen Ausdruck „ausbeuten" in § 302a StGB.) bedeutet die bewußte Benutzung der Mangellage oder Machtstellung zur Erzielung unangemessen hoher Entgelte. Ist der Preis durch Ausnutzen der Mangellage usw. unangemessen hoch geworden, so kommt es nicht darauf an, ob im Einzelfall der Fordernde selbst die Lage ausnutzt. Unter § 2a fällt auch der Händler, der einen ohne sein Zutun unangemessen hohen Einstandspreis bezahlt („gewährt"), weil billigere Ware nicht zu erhalten ist und er ohne Bewilligung des Preises die Belieferungswünsche seiner Kunden nicht erfüllen kann. OLG. Hamb. NJW. 54, 86; und ebenso dann, wenn er den zu hohen Einstandspreis bei seiner (im übrigen angemessenen) Preiskalkulation an den Letztverbraucher weitergibt („fordert"). OLG. Braunschw. NJW. 53, 677; denn § 2a will gerade verhindern, daß die Ausnutzung der Verknappung einer Ware zu einer übermäßigen geldlichen Anspannung der weniger zahlungskräftigen Kreise oder zu einer Beschränkung der Belieferung auf wenige zahlungskräftige Gruppen führt. e) U n a n g e m e s s e n hoch. Bei ausgeglichener Marktlage deckt sich im allgemeinen der angemessene Preis mit dem Marktpreis. Bei unausgeglichener Marktlage infolge Mangellage usw. entfällt ein echter Marktpreis; angemessen ist dann nur ein Preis, wie er sich nach wettbewerbl. Grundsätzen ohne die gedachten Erhöhungsgründe gebildet hätte (fiktiver Marktpreis). Es ist also möglich.daß bei einer aus den dreiPreisüberhöhungsgründen unausgeglichenen Marktlage die Preisgestaltung (der tatsächl. Marktpreis) eines ganzen Wirtschaftszweiges unangemessen hoch ist. Aus der Rechtsprechung über die Frage der Preisangemessenheit zu

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B I V 7. Wirtschaftsstrafgesetz. § 2 a

§ 19 WiStG. 49/52 ist folgendes hervorzuheben, wobei aber immer die Änderung der Grundkonzeption in § 2 a gegenüber § 19 WiStG. 49/52 im Auge behalten werden muß: Ein Entgelt ist nicht deshalb unangemessen, weil es infolge erhöhter Unkosten des betreffenden Betriebes die Preise anderer Betriebe mit geringeren Unkosten überschreitet, falls nur unter Berücksichtigung der genannten Unkosten im Einzelfall (konkrete Betrachtungsweise) die Mehrkosten betriebsnotwendig sind. BGH. N J W . 53, 1233. Auch ein den festgesetzten Höchstpreis nicht übersteigender Preis kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 a unangemessen sein. BGH. N J W . 53, 870. Ministerielle „Richtwerte" oder andere amtliche Richtpreise haben keinen bindenden Charakter; sie machen ledigl. kund, welche Preise nach behördl. Auffassung angemessen sind. Sie sind aber für die Schuldfeststellung von Bedeutung. OLGe Köln N J W . 52, 1427; Hamm MDR. 52, 696; Braunschweig N J W . 53, 677 (siehe unten). Auch Richtsätze privater Verbände (z. B. des Maklerverbandes) können einen Anhalt für die Unangemessenheit eines Entgelts bieten und sind für die Schuldfeststellung bedeutsam. OLG. Stuttgart N J W . 53, 1566. Bei Höchstpreisüberschreitung ist der Preis nicht notwendig unangemessen i.S. des § 2 a ; ist er unangemessen, so kann Tateinheit zwischen §§ 2, 2 a vorliegen. BGH. N J W . 54, 164. Zulässig ist der innerbetriebl. Kalkulationsausgleich, d. h. die Verteilung der auf einer Ware ruhenden Unkosten in der Weise, daß sie nicht ausschließlich beim Umsatz dieser Ware, sondern ganz oder zum Teil bei einer anderen Ware kalkuliert werden. Der Unternehmer darf aber nicht Verluste durch Fehlspekulationen u. ä. bei anderen Waren wieder einholen. Modest N J W . 53, 570; BayObLG. MDR. 51, 504. Ein Preis kann auch dadurch unangemessen werden, daß der Gewerbetreibende seinerseits einen unzulässigen Preis bezahlt hat und diese Mehrkosten bei seiner Preiskalkulation voll ansetzt. OLG. Braunschweig N J W . 53, 677. Der Wiederbeschaffungspreis kann berücksichtigt werden, wenn eine Substanzauszehrung des betriebl. Lagerbestandes zu besorgen ist. OLG. Schleswig SchlHA. 53, 63. Bei direktem Verkauf vom Erzeuger an den Verbraucher ist der Preis unangemessen, wenn der Erzeuger die Handelsspanne des Groß- und Kleinhandels für sich beansprucht. OLG. Braunschweig N J W . 54, 245. f) Ein F o r d e r n liegt schon vor, wenn die Ware mit erkennbarer Preisangabe im Schaufenster oder Laden ausgestellt wird. OLG. Celle N J W . 52, 906. g) Die Tat kann nur vorsätzl. begangen werden, bedingter Vorsatz genügt. Dabei ist str., in welchem Sinn sich der Vorsatz auf das Merkmal der unangemessenen Höhe erstrecken muß. Nach OLG. Stuttgart N J W . 53, 1898 muß sich der Täter der Unangemessenheit bewußt sein oder sie billigend in Kauf nehmen; nach der wohl überwiegend vertretenen Auffassung (vgl. OLG. Köln N J W . N J W . 52, 1427; weitere Nachw. bei Ebisch Anm. 22) genügt, daß der Täter die die Unangemessenheit begründenden Umstände kennt und daraus bei der erforderl. Gewissensanspannung dieUnangemessenheit hätte erkennen können.Dieser letzterenAuffassung ist zuzustimmen. § 6 WiStG. hat wörtlich die Irrtumsregelung des § 12 OWiG. übernommen; dort ist aber der Irrtum über die rechtl. Bedeutung von Tatbestandsmerkmalen als Verbotsirrtum (Irrtum über die Anwendbarkeit einer rechtl. Vorschrift) geregelt (s. Anm.4 zu § 12 OWiG. — A 4 —). Wer im Vertrauen auf ministerielle „Richtwerte" die Preisgestaltung für erlaubt hält, handelt in unverschuldeten Verbotsirrtum. BayObLG. MDR. 52, 696. 5) Der Antrag (Prozeßvoraussetzung) unterliegt, wie sich aus Abs. 3 Satz 2 ergibt, der Dreimonatsfrist des § 61 StGB. B G H S t . 11, 187 = N J W . 58, 599. Auch die selbständige Anordnung der Mehrerlösabführung (§§ 8, 10 Abs. 1) setzt einen Antrag nach § 2 a Abs. 2 voraus. 6) Durch die Fassung,,ist abzusehen", „ist einzustellen" ist klargestellt, daß die Verletzung eines öflentl. Interesses nicht Tatbestandsmerkmal, sondern neben dem Antrag nach Abs. 2 eine weitere Prozeßvoraussetzung ist. Die Vorschrift ist dem § 153 Abs. 1 StPO., § 7 Abs. 3 OWiG. — A 4 — nachgebildet. Durch die Fassung: „wenn kein öffentl. Interesse verletzt i s t " ist weiterhin zum Ausdruck gebracht, daß die negative Prozeßvoraussetzung festgestellt sein muß ; der Grundsatz in dubio pro reo gilt, mag er sich auch sonst auf Prozeßvoraussetzungen erstrecken, hier nicht. Die Bedeutungslosigkeit der Tat vom Standpunkt des öffentl. Interesses kann sich z. B. aus geringer Schuld und unbedeutenden Tatfolgen bei fehlender Wiederholungsgefahr infolge Wegfalls der Mangellage usw. ergeben. Das Fehlen der Prozeßvoraussetzung ist in jeder Lage der Verf. zu beachten und führt im Strafverf. zur Einstellung durch die StA., zur Ablehnung der Eröffnung des Hauptverf., zur Einstellung nach § 206 a StPO. außerhalb der Hauptverhandl. und zur Einstellung durch Urteil (§ 260 Abs. 1 StPO.) nach durchgeführter Hauptverhandl. Ist die Zuwiderhandl. Ordnungswidrigkeit (§ 3), so decken sich die Voraussetzungen des § 2 a Abs. 3 mit denen des § 7 Abs. 3 OWiG. — A 4 — ; vgl. dazu Anm. 3 zu § 7 OWiG. Liegen die Voraussetzungen des § 2 a Abs. 3 vor, so ist auch ein selbständiges Mehrerlösabführungsverf. ausgeschlossen (§§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 1), denn § 2 a Abs. 3 verbietet (anders als § 7 Abs. 3 OWiG: „ist von einer Geldbuße abzusehen") jedes („eines") Verfahrens aus Anlaß der Zuwiderhandl. (so wohl auch Ebisch Anm. 26). Steht freilich ein erhebl. Mehrerlös in Frage, so wird im allg. nicht davon gesprochen werden können, daß kein öffentl. Interesse verletzt sei (vgl. dazu Anm. 3 zu § 7 OWiG.).

B I V 7. Wirtschaftsstrafgesetz. § 3 (Schäfer)

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§ 3 1 ). Abgrenzung von Straftat und Ordnungswidrigkeit (1) Eine Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 1, 2, 2a ist eine Straftat, wenn 1. die Tat ihrem Umfang oder ihrer Auswirkung nach geeignet ist, die Ziele der Wirtschaftsordnung, insbesondere einer geltenden Marktordnung oder Preisregelung, erheblich zu beeinträchtigen 2 ), oder 2. der Täter die Zuwiderhandlung hartnäckig wiederholt3), gewerbsmäßig4), aus verwerflichem Eigennutz6) oder sonst verantwortungslos handelt6) und durch sein Verhalten zeigt, daß er das öffentliche Interesse an dem Schutz der Wirtschaftsordnung, insbesondere einer geltenden Marktordnung oder Preisregelung, mißachtet. (2) In allen anderen Fällen ist die Zuwiderhandlung eine Ordnungswidrigkeit. Z u § 3 : 1) Die Tatbestände der §§ 1, 2, 2 a sind sog. Mischtatbestände, d. h. Tatbestände, deren Verwirklichung eine Ordnungswidrigkeit, beim Hinzutreten bestimmter Merkmale aber eine kriminelle Straftat darstellt (vgl. § 1 Abs. 3 OWiG. - A 4 - — ) . § 3 Abs. 1 umschreibt im Anschluß an § 6 Abs. 2 WiStG. 49/52 die Merkmale, bei deren Vorhandensein eine Straftat vorliegt (Strafdrohung: § 4 Abs. 1, 2); fehlen sie, so ist die Tat ledigl. Ordungswidrigkeit (Bußgeldrahmen: § 4 Abs. 3), deren Ahndung nach den Vorschriften des OWiG. erfolgt. Der dem § 3 zugrunde liegende gesetzgeberische Gedanke geht dahin, daß der Gesetzesverstoß über bloßes Verwaltungsunrecht (über die formale Tatbestandsverwirklichung) hinaus den Bereich des kriminellen Unrechts erst erreicht, wenn er in ethisch mißbilligenswerter Weise wesentl. Gemeinschafts- oder Individualwerte berührt (vgl. BGH. N J W . 55, 351). Über das Wesen der in Abs. 1 Nr. 1 beschriebenen äußeren Abgrenzungsmerkmale besteht Streit (vgl. Lang-Hinrichsen GA. 1957, 225). Mit BGHSt. 11, 263 (Gr. Sen.) ist davon auszugehen, daß sie nicht Tatbestandsmerkmale der Wirtschaftsstraftat i.S. des § 59 S t G B sind; eine Bestrafung wegen vorsätzl. T a t setzt daher nicht voraus, daß der Täter die Eignung seiner Tat, die Wirtschaftsordnung erhebl. zu beeinträchtigen, gekannt hat; auch das Unrechtsbewußtsein braucht sich hierauf nicht zu erstrecken. Im Sinn des § 50 Abs. 2 StGB, sind die Merkmale des § 3 Abs. 1 nicht strafschärfend, sondern strafbegründend (vgl. Anm. 3 Abs. 2 zu § 50). BGH. MDR. 53, 54; N J W . 56, 1326; 59, 683; der Mittäter der Zuwiderhandl. ist Mittäter einer Straftat, wenn er die Umstände kennt, die die Zuwiderhandl. in Person des Tatgenossen zur Straftat machen. BGH. DRiZ. 59 B 63 Nr. 494. Wegen der verfahrensrechtl. Behandl. des Falles, daß im Strafverf. das Vorliegen der Merkmale verneint wird, die die Zuwiderhandl. zur Straftat machen, vgl. Anm. 2 zu § 31 OWiG. — A 4 — . 2) Die Gefahr einer Beeinträchtigung ist schon dann gegeben, wenn die Aufrechterhaltung der zum Schutz des wirtschaftl. Schwächeren gezogenen Schranken der Markwirtschaft mindestens auf einem Teilgebiet erschwert wird. Dabei sind auch immaterielle Wirkungen der Zuwiderhandl. auf die beteiligten Wirtschaftskreise zu berücksichtigen, z. B. wenn in den beteiligten Wirtschaftskreisen eine grundsätzl. verneinende Haltung gegenüber der staatl. geschützten Wirtschaftsordnung erzeugt wird. BGHSt. 2, 358 (betr. Aufkauf von Deputatkohle zu Überpreisen). Mit dem bloßen Hinweis auf die Höhe des „Objekts" sind die Voraussetzungen derNr.l nicht ausreichend begründet. BGH. N J W . 55,351. Ob Beeinträchtigungsgefahr vorliegt, bestimmt sich nach den Umständen zur Zeit der Tat, nicht der Aburteilung. BGH. DRiZ. 59 B 63 Nr. 494. 3) Eine vorangegangene Bußgeldfestsetzung oder Bestrafung wird nicht gefordert; es genügt, daß der Täter in vollem Bewußtsein der Tragweite seines Tuns und ungeachtet äußerer Hemmungen (Abmahnungen, vorangegangene Ahndung) oder besserer Einsicht auf dem Weg der Gesetzeszuwiderhandl. verharrt (vgl. auch „beharrlich wiederholt" in § 13 Abs.l Nr.2JSchÖG. — B I I 10—). Bei Nr. 2 ist nicht erfordert., daß die Zuwiderhandl. geeignet ist, die Wirtschaftsordnung zu beeinträchtigen. BGH. Dev. Rdsch. 58, 111; die Strafwürdigkeit ergibt sich hier aus der Gefahr, die der Wirtschaftsordnung im allg. aus der wirtschaftsfeindl. Einstellung des Täters droht. 4) Vgl. Anm. 1 zu § 260 StGB. 5) Das ist der Fall, wenn der Täter sich von dem Streben nach eignem Vorteil in einem besonders anstößigen Maß leiten läßt, BGHSt. 2, 358; es genügt nicht, daß der Täter sich, um zu verdienen, ohne Bedenken über Vorschriften hinwegsetzt. BGH. N J W . 55, 351. Der er strebte Vorteil braucht kein Vermögensvorteil zu sein; es genügt z . B . die Anknüpfung von Geschäftsverbindungen, um daraus Vorteile zu ziehen. BGHSt. 2, 358. 6) Verantwortungslos (vgl. den entsprechenden Begriff „rücksichtslos" in § 315a StGB.) handelt, wer trotz Erkenntnis seiner Verantwortung gegenüber der Wirtschaftsordnung sich in verwerfl. Weise über die aus der Verantwortung sich ergebenden Pflichten um anderer Interessen willen hinwegsetzt oder den Gedanken an die Verantwortung überhaupt nicht in sich aufkommen läßt. BGH. N J W . 55, 1241.

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B I V 7. Wirtschaftsstrafgesetz. §§ 4 — 6 § 41). Strafe und Geldbuße

(1) I s t eine Zuwiderhandlung i m S i n n e der §§ 1, 2, 2a eine vorsätzlich b e g a n g e n e S t r a f t a t so wird sie m i t Gefängnis und Geldstrafe bis zu e i n h u n d e r t t a u s e n d D e u t s c h e M a r k oder m i t einer dieser S t r a f e n b e s t r a f t . (2) I s t eine Zuwiderhandlung i m S i n n e der §§ 1, 2, 2 a 2 ) eine fahrlässig begangene S t r a f t a t , so wird sie m i t G e l d s t r a f e bis zu fünfzigtausend D e u t s c h e M a r k b e s t r a f t . (3) I s t eine Zuwiderhandlung im S i n n e der §§ 1, 2, 2 a eine Ordnungswidrigkeit so k a n n sie m i t einer G e l d b u ß e bis zu fünfzigtausend D e u t s c h e M a r k g e a h n d e t werden 3 ). § 51). Verletzung der Aufsichtspflicht W i r d in einem B e t r i e b eine d u r c h dieses Gesetz m i t S t r a f e oder G e l d b u ß e b e d r o h t e H a n d l u n g begangen 2 ), so k a n n gegen den I n h a b e r oder L e i t e r und, falls der I n h a b e r des B e t r i e b e s eine j u r i s t i s c h e P e r s o n oder eine P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t des H a n d e l s r e c h t s ist, a u c h gegen diese eine G e l d b u ß e bis zu fünfzigtausend D e u t s c h e M a r k f e s t g e s e t z t werden, wenn der I n h a b e r oder L e i t e r oder der zur gesetzlichen V e r t r e t u n g B e r e c h t i g t e vorsätzlich oder fahrlässig seine A u f s i c h t s p f l i c h t v e r l e t z t h a t und der V e r s t o ß hierauf beruht 3 ). 2. Abschnitt.

Ergänzende § 61).

Vorschriften

Irrtum

(1) W e r in u n v e r s c h u l d e t e m I r r t u m ü b e r das B e s t e h e n oder die A n w e n d b a r k e i t einer r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t seine T a t für e r l a u b t g e h a l t e n h a t , b l e i b t straffrei. (2) W a r der I r r t u m verschuldet, so k a n n die S t r a f e gemildert werden 2 ). Zu § 4 : 1) § 4 knüpft an §§ 22, 26 WiStG. 49/52 an, von denen er sich aber nach mehreren Richtungen unterscheidet. 2) Die Ausführung des § 2 a beruht auf einem Redaktionsversehen, da § 2 a Vorsatz fordert. 3) S. dazu Anm. 1 zu § 15 OWiG. (tateinheitl. Zusammentreffen von Wirtschaftsordnungswidrigkeiten mit Kartellordnungswidrigkeiten). Zu § 5 : 1 ) § 5 übernimmt in geänderter Form den § 23 WiStG. 49/52. 2) Durch die an die Terminologie des StGB. (vgl. §§ 42b, 330a) anknüpfende Fassung „mit Strafe oder Geldbuße bedrohte Handlung" ist klargestellt, daß eine den äußeren Tatbestand erfüllende rechtswidrige Handlung genügt, Verschulden also nicht erforderlich ist. Die rechtswidrige Erfüllung des äußeren Tatbestandes ist objektive Bedingung der Ahndbarkeit wegen Verletzung der Aufsichtspflicht nach § 5. Die Schuld des Aufsichtspflichtigen braucht sich also nicht auf den konkreten Verstoß zu erstrecken (s. dazu Anm. 1 zu § 2), vielmehr genügt, daß er allgemein seiner Überwachungspflicht nicht nachgekommen u. dadurch die Handl. ermöglicht oder nicht verhindert worden ist. B G H S t . 9, 319. 3) Eine Aufsichtspflicht besteht nur gegenüber Untergeordneten, sie obliegt also nicht dem einen Mitinhaber gegenüber dem anderen. OLG. Hamm MDR. 50, 757. Eine Verletzung der Aufsichtspflicht ist begrifft. nicht möglich, wenn der Zuwiderhandelnde selbst der Inhaber oder Leiter des Betriebes (bei jur. Personen oder Handelsgesellschaften der zur gesetzl. Vertretung Berechtigte) ist. BGHSt. 3, 130; BayObLG. N J W . 52, 114; a. M. Luxenberg N J W . 52, 1188. Dem Inhaber, Leiter oder gesetzl. Vertreter muß schuldhafte Verletzung der Aufsichtspflicht nachgewiesen werden; die frühere Überbürdung der Beweislast (in § 23 WiStG. 49/52) ist beseitigt. Die Schuld erstreckt sich nur auf die Verletzung der Aufsichtspflicht, die die Begehung der Zuwiderhandl. ermöglicht hat, nicht auf die Begehung der Zuwiderhandl. selbst (s. Anm. 2). Grundsätze über den Umfang der Aufsichtspflicht im Kohlenhandel in BHGSt. 9, 323. Wegen der Abführung des dem Betrieb zugeflossenen Mehrerlöses vgl. § 10 Abs. 2. Zu § 6 : 1) Entspricht wörtlich dem § 26 a WiStG. 49/52. Die auf das Gebiet des Wirtschaftsstrafrecht beschränkte Vorschrift entspricht im allgemeinen den Grundsätzen über die Behandl. des Verbotsirrtums, wie sie seit BGHSt. 2, 194 allgemein im Strafrecht gehandhabt werden (vgl. die Anm. zu § 59 StGB, aber auch Anm. 4 zu § 12 OWiG). Für den Verbotsirrtum bei Ordnungswidrigkeiten nach §§ 1, 2, 2 a gilt § 12 OWiG — A 4 —. 2) D. h. es kann auf jede geringere im Strafensystem des StGB, vorgesehene Strafe (also z . B . auf Haft statt auf Gefängnis) erkannt werden. E . 77, 222. Ein „Absehen von Strafe" ist nicht zugelassen (wohl aber ist Einstellung nach § 153 StPO mögl.). Der Strafrahmen für die fahrlässig begangene T a t (§ 4 Abs. 2) kann aber nicht unterschritten werden, BayObLG. J Z . 57, 484.

B IV 7. Wirtschaftsstrafgesetz. §§ 7, 8 (Schäfer)

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§ 7 1 ) . Einziehung Die Einziehung nach den § § 1 7 bis 26 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist zulässig. E s können auch Gegenstände eingezogen werden, auf die sich der Verstoß bezieht 2 ). § 8 1 ) . A b f ü h r u n g des M e h r e r l ö s e s (1) H a t der Täter durch eine Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 1, 2 , 2 a einen höheren als den zulässigen Preis erzielt, so ist anzuordnen, daß er den Unterschiedsbetrag zwischen dem zulässigen und dem erzielten Preis (Mehrerlös) an das Land abführt 2 ), soweit er ihn nicht auf Grund einer rechtlichen Verpflichtung zurückerstattet hat 3 ). Die Abführung kann auch angeordnet werden, wenn eine nach den §§1,2, 2a mit Strafe oder Geldbuße bedrohte Handlung vorliegt, der Täter jedoch nicht schuldhaft gehandelt hat oder die T a t aus anderen Gründen nicht geahndet werden kann 4 ). (2) Wäre die Abführung des Mehrerlöses eine unbillige Härte, so kann die Anordnung auf einen angemessenen Betrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben 6 ). Sie kann auch unterbleiben, wenn der Mehrerlös gering ist 8 ). (3) Die Höhe des Mehrerlöses kann geschätzt werden. Der abzuführende Betrag ist zahlenmäßig zu bestimmen. (4) Die Abführung des Mehrerlöses kann nicht mehr angeordnet werden, wenn die Verfolgung der Zuwiderhandlung verjährt ist 7 ). (5) Die Vollstreckung verjährt mit der Verjährung der Vollstreckung der Strafe oder der Geldbuße, neben der die Abführung des Mehrerlöses angeordnet ist. Ist eine Strafe oder Geldbuße nicht verhängt worden, so gelten für die Vollstreckungsverjährung die Vorschriften über die Vollstreckungsverjährung von Geldbußen entsprechend 8 ). Zu§ 7 : 1) Die Vorschrift bezieht sich auf Zuwiderhandlungen (Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten) nach §§ 1, 2, 2 a und auf Ordnungswidrigkeiten nach § 5. Vgl. die Erläuterungen zu §§ 17ff. OWiG. — A 4 — , 2) Damit ist der Kreis der einziehbaren Gegenstände über § 18 OWiG. hinaus erweitert, z. B. auf die Ware, für die ein unangemessener Preis gefordert wurde (§ 2 a). Zu § 8 : 1) § 8, der sich auf Straftaten und Ordnungswidrigkeiten bezieht, knüpft an § 49 WiStG. 49/52 an, enthält aber diesem gegenüber eine Reihe von Abweichungen. § 8 regelt die Anordnung der Mehrerlösabführung (MEA.) gegen den Täter; eine Erweiterung der Anordnungsvoraussetzungen enthält § 10 Abs. 2. Die R e c h t s n a t u r der MEA. ist zweifelhaft u. str. E. 77, 145 sah in ihr eine Nebenstrafe. Dem steht aber entgegen, daß sie nach § 8 Abs. 1 Satz 2 auch zulässig ist, wenn der Täter nicht schuldhaft handelte, so mit Recht BGH. NJW. 54, 1734; selbst wenn sie Nebenstrafe wäre, käme jedenfalls eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Betracht, da sie keine Geldstrafe i. S. des § 29 StGB. ist. Auch als Sicherungsmaßregel ist sie im Hinblick auf §§ 8 Abs. 2, 9 schwerlich anzusprechen. Richtiger erscheint —• auch angesichts des § 10 Abs. 2 — die Annahme einer öffentl.-rechtl. Abschöpfung des zu Unrecht Erlangten; vgl. dazu Blau u. Jung NJW. 53, 332, 653, ferner BGH. NJW. 55, 1406 (Anwendung des gegenüber §49 WiStG. 49/52 milderen § 8 Abs. 2 WiStG. gem. § 2 Abs. 2 StGB.). 2) a) Der Täter hat einen Mehrerlös erzielt, wenn er ihn tatsächl. unmittelbar, wenn auch nur vorübergehend, erlangt (vereinnahmt) hat, BGHSt., 5, 95; das ist auch der Fall, wenn er einen gedeckten Scheck empfangen hat, auch wenn er nicht eingelöst wird E. 77, 145. MEA. kann also nicht angeordnet werden, wenn der Mehrerlös unmittelbar einem Dritten zugeflossen ist, der nicht als Täter oder Teilnehmer in Betracht kommt; ebenso ist die Anordnung der MEA. zwar zulässig gegenüber dem Täter, aber nicht gegenüber einen schuldlosen Dritten, an den der Täter den Mehrerlös abgegeben hat, also zwar zulässig gegenüber dem schuldhaft handelnden Beauftragten, aber nicht gegenüber dem schuldlosen Auftraggeber BGH. a.a.O. oder zwar zulässig gegenüber dem schuldhaft handelnden Kommissionär, mag er auch den Erlös nach Abzug seiner Provision abgeliefert haben. BayObLG. MDR. 51, 504, aber unzulässig gegenüber dem schuldlosen Kommittenten. A. M. OLG. Bamberg MDR. 51, 246 mit Anm. von Dipper. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz enthält § 10 Abs. 2, der eine Lücke ausfüllt, die § 49 WiStG. 49/52 enthielt (wegen der damals bestehenden Rechtslage vgl. BGHSt. 3, 130; OLGe Schlesw. SchlHA. 53, 61 u. Oldenb. NJW. 53, 1845 sowie die Darstellung in Anm. 2 zu § 49 WiStG. in der Voraufl.). b) Die Berechnung des Mehrerlöses (Unterschiedsbetrag zwischen dem zulässigen und dem erzielten Preis) geschieht nach der abstrakten Methode, bei der es gleichgültig ist, ob und in welcher Höhe der Täter (z. B. wenn er selbst einen Uberpreis gezahlt hat) einen Gewinn gemacht hat. Bei Kettenhandel (Weitergabe einer Ware von Hand zu Hand jeweils zu Uberpreisen) ist also von jedem Glied der Kette der Unterschied zwischen dem zulässigen und dem von ihm erzielten Mehrerlös abzuführen; mehrere Verkäufer, die gemeinsam einen Mehrerlös erzielt haben, haben diesen unter gesamtschuldnerischer Haftung jedes einzelnen nur einmal abzu-

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B IV 7. Wirtschaftsstrafgesetz. § 8

führen. OGHSt. 1, 398. Ob ein Erlös einen Mehrerlös darstellt, richtet sich nicht nach dem Rechtszustand im Zeitpunkt der Erzielung (der Zahlung), sondern dem der Tatbegehung (durch Fordern, Versprechen usw.). OLG. Celle NdsRpfl. 51, 74. Ob der Täter den Mehrerlös im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch besitzt (z. B. der Vermittler h a t den Preis an den Auftraggeber abgeführt und nur eine Provision behalten oder er ist ihm gestohlen worden), ist ohne Bedeutung. E. 76, 300; OLGe Oldenburg NdsRpfl. 48, 199; Düsseldorf JR. 50, 217. Ausnahmen gelten bei Minderung durch Rückerstattung an den Geschädigten auf Grund rechtl. Verpflicht u n g ; vgl. dazu § 9. Gegen den, der vom Täter den Mehrerlös erhalten hat, ist, soweit er nicht Täter oder Teilnehmer ist oder nicht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 gegeben sind, die Anordnung der MEA. nicht zulässig. c) Die MEA ist z w i n g e n d vorgeschrieben; A u s n a h m e : § 8 Abs. 2 u. § 4 Abs. 1 Satz 2 OWiG. (vgl. dort Anm.2). MEA. kommt nicht in Betracht, wo es an einem „zulässigen" Preis fehlt und ein Preis nicht verlangt werden durfte (ggbf. Einziehung nach § 7. OLG. Hamm GA. 1957, 57). 3) Auch wenn der Mehrerlös erst nach dem Erlaß des die MEA. anordnenden Bescheids der VerwBeh. dem Geschädigten zurückerstattet worden ist, ist im gerichtl. Verf. nach § 55 OWiG. der Bescheid der VerwBeh. aufzuheben. BGHSt. 7, 371; a.M. OLG. Celle NdsRpfl. 54, 31. Der Rückerstattung an den Geschädigten steht — in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 — die Vorlage einer rechtskr. Entscheidung gleich. 4) Bedeutung des (gegenüber dem WiStG. 49/52 neuen) Satzes 2: Stellt sich in einem subj. Verfahren heraus, daß der Täter nicht schuldhaft gehandelt h a t oder die T a t aus anderen Gründen nicht bestraft werden kann, so bedarf es nicht der Einleitung eines selbständigen Verfahrens auf MEA. (§ 10 Abs.l), vielmehr läßt § 8 Abs. 1, Satz 2 aus Gründen der Verfahrensvereinfachung die Anordnung der MEA. auch im subj. Verfahren zu. Gedacht ist dabei in erster Linie an die Fälle, in denen sich nach durchgeführter Hauptverhandl. herausstellt, daß der Täter zwar rechtswidrig den äußeren Tatbestand einer Zuwiderhandl. nach §§ 1, 2, 2a verwirklicht hat, ein Bestrafung aber nicht erfolgen kann; die Anordnung der MEA. geschieht dann neben dem Freispruch oder der Einstellung des Verf. Die Weiterführung des Verf. mit dem Ziel der selbständigen MEA. ist aber auch schon zulässig, wenn sich nach Eröffnung des Hauptverf. herausstellt, daß der Täter trotz rechtswidriger Tatbestandsverwirklichung nicht bestraft werden kann; die Weiterführung des Verf. mit dem beschränkten Ziel erfolgt dann, da die MEA. jetzt selbständig betrieben wird, unter Heranziehung der §§ 430-432 StPO. (§ 11 Abs. 1 Satz 2). Entsprechendes gilt für das Bußgeldverf. Für Fälle, in denen die Einleitung und Durchführung eines subj. Verfahrens von vornherein unterbleibt, gilt § 10. Der Täter h a t n i c h t s c h u l d h a f t gehandelt, wenn er die T a t im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit oder im unverschuldeten Verbotsirrtum beging oder wenn, soweit nur die vorsätzl. Begehung ahndbar ist (§ 2a), es infolge Tatbestandsirrtum oder aus anderen Gründen am Vorsatz fehlte. Die T a t kann a u s a n d e r e n G r ü n d e n nicht geahndet werden, wenn einer Bestrafung (Festsetzung einer Geldbuße) ein rechtl. oder tatsächl. Hindernis entgegensteht. Ein rechtl. Hindernis liegt z. B. vor, wenn ein Straffreiheitsgesetz die subj. Verfolgung ausschließt, wenn im Fall des § 2a nach Zurücknahme des auf Ahndung gerichteten Antrags (§ 2 a Abs. 2) dieser nur bezgl. der Mehrerlösabführung aufrecht erhalten wird (vgl. Anm. 5 zu § 2 a). Wegen des Falles, daß die Festsetzung einer Geldbuße nach § 7 Abs. 3 OWiG. wegen Bedeutungslosigkeit ausgeschlossen ist, vgl. Anm. 3 zu § 7 OWiG. — A 4 —. Dagegen steht Verjährung (§ 8 Abs. 4), fehlende Verletzung eines öffentl. Interesses (§ 2a Abs. 3 u. dort Anm. 6) der selbständigen Anordnung entgegen. Ein tatsächl. Hindernis ist z. B. Flucht des Täters. Anders liegt es, wenn der Täter nach Eröffnung des Hauptverf. stirbt. Bei der Einziehung und Unbrauchbarmachung hindert zwar der Tod des Täters nicht die selbständige Anordnung (§ 42 StGB.); der Grund dafür liegt darin, daß in der Regel der der Einziehung unterliegende Gegenstand bereits beschlagnahmt ist und die Wirkung der Einziehungsentscheidung sich darauf beschränkt, daß mit ihrer Rechtsk r a f t das Eigentum k r a f t Gesetzes auf den Staat übergeht, ohne daß es weiterer Vollstreckungsmaßnahmen etwa gegen den Erben bedürfte. Anders bei der MEA. Der Mehrerlös ist kein durch die Zuwiderhandl. erlangter Gegenstand i. S. des § 18 Abs. 1 OWG., § 7 WiStG., sondern ein Rechnungsposten. Eine Sicherung der MEA. durch Beschlagnahme nach § 94 StPO., § 41 OWiG. ist nicht möglich. Die Anordnung der MEA. bedeutet vielmehr die Auferlegung einer Verpflichtung, eine dem Mehrerlös entsprechende Geldsumme aus seinem Vermögen zu zahlen, und eine solche Verpflichtung kann, von § 10 Abs. 2 abgesehen, nur dem Täter selbst, nicht einem Dritten, auch nicht dem Erben und auch nicht im selbständigen Verfahren auferlegt werden (vgl. BGHSt. 5, 95 und die bei Ebisch Anm. 9 angeführte Entscheidung des BayObLG. v. 26. 11. 57 •— 4 St 72/55 —); für das selbständige Verf. nach § 10 Abs. 1 kann nichts anderes gelten. An der Voraussetzung, d a ß die Tat nicht geahndet werden k a n n , fehlt es, wenn das Strafverf. wegen Geringfügigkeit (§ 153 Abs. 2, 3 StPO.) eingestellt wird; jedoch wird eine solche Einstellung nur in Betracht kommen, wenn zugleich bezgl. des Mehrerlöses die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 vorliegen.

B I V 7. Wirtschaftsstrafrecht. § 9 (Schäfer)

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§ 9 1 ). Rückerstattung des Mehrerlöses (1) Statt der Abführung kann auf Antrag des Geschädigten die Rückerstattung des Mehrerlöses an ihn angeordnet werden, wenn sein Rückforderungsanspruch gegen den Täter begründet erscheint2). (2) Legt der Täter oder der Geschädigte, nachdem die Abführung des Mehrerlöses angeordnet ist, eine rechtskräftige Entscheidung vor, in welcher der Rückforderungsanspruch gegen den Täter festgestellt ist, so ordnet die Vollstreckungsbehörde an, daß die Anordnung der Abführung des Mehrerlöses insoweit3) nicht mehr vollstreckt oder der Geschädigte aus dem bereits abgeführten Mehrerlös befriedigt wird. (3) Die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die Entschädigung des Verletzten (§§ 403 bis 406c) sind mit Ausnahme der §§ 405 Satz 1, 406a Abs. 3 und 406c Abs. 2 entsprechend anzuwenden4). Trotz des „kann" steht im Fall des Abs. 1 Satz 2 die Anordnung nicht im Ermessen, sondern ist entsprechend dem Grundsatz des Abs. 1 Satz 1 zwingend, soweit nicht die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 vorliegen. BGHSt. 2, 29; OLG. Celle N J W . 58, 604. 5) Die •— gegenüber § 49 WiStG. 49/52 neue — Härteklausel soll insbes. die Härten mildern, die sich aus der abstrakten Berechnung des Mehrerlöses ergeben können, z.B. wenn der Täter den Mehrerlös in der Hauptsache an einen schuldlosen Dritten abgeführt hat (vgl. dazu § 10 Abs. 2) oder wenn er selbst infolge Zahlung eines Überpreises einen effektiven Mehrerlös nicht oder in einer wesentlich geringeren als der abstrakt errechneten Höhe erzielt hat (vgl. Anm. 2). Es soll vermieden werden, daß die Belastung mit dem vollen Mehrerlös außer Verhältnis zu seinem Verschulden stehen oder in ihren Auswirkungen unbillig hart oder gar existenzgefährdend wirken würde. Die unbillige Härte muß sich aber stets unmittelbar aus den besond. Umständen der einzelnen Tat selbst ergeben; gänzl. außerhalb der Tat liegende Umstände, z. B. daß in anderen Gebieten solche Preise (§ 2) genehmigt sind oder daß dort gegen Preisüberschreitungen nicht eingeschritten wird, begründen keinen Härtefall. BayObLG. J R . 58, 149. Die Prüfung, ob eine unbillige Härte vorliegt, erfolgt von Amtswegen; den Täter trifft keine Darlegungspflicht oder -last. KG. N J W . 57, 921. 6) Die Vorschrift soll im Interesse der Entlastung der Gerichte u. VerwBeh. ermöglichen, daß die Anordnung der MEA. in Fällen unterbleiben kann, in denen das ziffernmäßig geringe Ergebnis der MEA. in keinem Verhältnis zu dem auf die Durchführung des MEA.-Verfahrens verwandten Kosten- und Arbeitsaufwand stehen würde. Satz 2 ist auch anwendbar, wenn zunächst der Mehrerlös aus Billigkeitsgründen gemindert wird (Abs. 2 Satz 1) und der dann verbleibende Rest gering ist. BayObLG. J R . 58,149; a.M. Ebisch Anm. 10. „Gering" ist absolut zu verstehen ( = geringfügiger Betrag); es reicht nicht aus, daß der zahlenmäßig nicht unerhebl. Betrag des Mehrerlöses nur einen geringen Teil des Entgelts ausmacht. 7) Wegen der Verjähr, der Abführung durch Rückerstattung (§ 9 Abs. 1) vgl. Anm. 2 zu § 9. 8) Abs. 5 Satz 2 betrifft den Fall, daß die MEA. selbständig im subj. Verf. gem. § 8 Abs. 1 Satz 2 oder im obj. Verf. gem. § 10 angeordnet ist. Auch dann, wenn die Zuwiderhandl. eine Straftat darstellt, ist die für Geldbußen geltende Vollstreckungsverjährung (§ 14 Satz 2 OWiG. — A 4 —) maßgebend (vgl. dazu Anm. 10 zu § 18 OWiG). Abs. 5 gilt nicht für die Verjährung der Rückerstattungsanordnung (§ 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1); hier handelt es sich um einen zivilrechtl. Anspruch des Geschädigten (vgl. § 9 Abs. 3, § 406 Abs. 3 StPO.), der nach § 218 B G B . in 30 Jahren verjährt. Z u § 9 : 1) § 9 entspricht sachlich dem § 50 WiStG. 49/52. 2) Ein Rückforderungsanspruch kann z. B. als Schadensersatzanspruch rechtl. begründet sein (auch Bewirtschaftungsvorschriften können Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. 2 B G B . zugunsten Gutgläubiger sein; vgl. dazu BGH. N J W . 51, 109); inwieweit ein Bereicherungsanspruch besteht, richtet sich nach der Auslegung des § 817 Satz 2 B G B . (vgl. dazu Palandt, 18. Aufl., Anm. 3 d zu § 817). Der Geschädigte kann im Bußgeldverf. den Antrag auch noch beim AG. (§ 55 OWiG.) und selbst dann noch stellen, wenn des Rechtsbeschwerdegericht die Sache zurückverwiesen hat. KG. J R . 56, 191. Für die Stellung des Antrags im Strafverf. gilt § 404 StPO. Unter den Vorausetzungen des § 405 Satz 3 StPO. sieht das Gericht von einer Entscheidung über den Antrag ab. Darüber hinaus sind Gericht u. VerwBeh. auch dann befugt („kann"), den Antrag unberücksichtigt zu lassen und die Abführung des Mehrerlöses an die Staatskasse zu anordnen, wenn sie den Rückforderungsanspruch für begründet halten; in diesem Fall unterbleibt aber nach Abs. 2 die Vollstreckung, wenn der Täter oder der Geschädigte nachträgl. eine rechtskr. Entscheidung vorlegt oder wenn nachgewiesen wird, daß der Täter die Geschädigten befriedigt hat. Wird dem Antrag des Geschädigten stattgegeben, so ist § 8 Abs. 2 unanwendbar; denn der nach den Vorschriften des bürgerl. Rechts begründ. Anspruch des Geschädigten kann nicht aus Billigkeitsgründen herabgesetzt werden (ebenso Ebisch Anm. 4). Ist der Anspruch nach den Vorschriften des bürgerl. Rechts verjährt u. be-

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B IV 7. Wirtschaftsstrafgesetz. § 10

§ 10. Selbständige Abführung des Mehrerlöses (1) 1 ) Kann ein Straf- oder Bußgeldverfahren nicht durchgeführt werden, so kann die Abführung oder Rückerstattung des Mehrerlöses selbständig angeordnet werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen der § § 8 oder 9 vorliegen. (2) 2 ) Ist eine nach diesem Gesetz mit Strafe oder Geldbuße bedrohte Handlung in einem Betrieb begangen worden, so kann die Abführung des Mehrerlöses gegen den Inhaber 3 ) oder Leiter des Betriebes und, falls der Inhaber eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechts ist, auch gegen diese selbständig angeordnet werden, wenn ihnen der Mehrerlös zugeflossen ist. ruft sich der Täter darauf, so ist der Rückforderungsanspruch nicht begründet. Unabhängig davon steht aber auch Verjährung der Zuwiderhandl. (§ 8 Abs. 4) der Rückerstattungsanordnung in gleicher Weise entgegen wie der Anordnung der MEA. an den Staat. BayObLGSt. 1957, 150; dem Geschäd. verbleibt aber das Recht, den Anspruch, den er im Straf- oder Bußgeldverf. nach §§ 9, 10 nicht mehr geltend machen kann, im Weg des Zivilproz. zu verfolgen. 3) Durch die Fassung ( „ i n s o w e i t " ) ist klargestellt, daß die Vorlage einer rechtskräftigen Entscheidung über den Rückforderungsanspruch die Vollstreckung der MEA. nicht stets in vollem Umfang, sondern nur insoweit hindert, als es zur Befriedigung des Geschädigten erforderlich ist. 4) Amtsgericht und VerwBeh. (§ 11 Abs. 2) sind auch zur Entscheidung über die Rückerstattung eines Mehrerlöses von mehr als 1000 DM zuständig, da § 403 StPO. nur entsprechend anwendbar ist u. § 403 Abs. 1 letzter Teil (,,im Verfahren vor dem AG. jedoch . . .") für das Verf. vor der VerwBeh. nicht paßt u. demgemäß auch im Verf. vor dem AG. nicht gelten kann. BGH. NJW. 59, 347; BayObLG. NJW. 58, 1416; a.M. KG. J R . 56, 191. Vgl. noch Anm. 2 zu § 11. Zu § 10: 1) Abs. 1 entspricht dem § 51 Abs. 1, 3, § 52 WiStG. 49/52. Der Wortlaut der Vorschrift ist dem § 21 OWiG. nachgebildet. Da die Anordnung der MEA. im subjektiven Verfahren durch § 8 Abs. 1 grundsätzl. zwingend vorgeschrieben ist, muß im selbständigen Verf. das Gericht die MEA. (Rückerstattung) anordnen, wenn die in § 8 Abs. 1, 9 bezeichneten Voraussetzungen vorliegen und die StA. das selbständige Verfahren beantragt (§11 Abs. 1, § 430 StPO), es sei denn, daß die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 gegeben sind; entsprechend muß die VerwBeh. das selbst. MEA.-Verf. durchführen (§ 11 Abs. 2). BGHSt. 2, 29. Wie im subj., so kann auch im obj. Verfahren die MEA. nur hinsichtl. des dem Täter zugeflossenen Mehrerlöses angeordnet werden. Dieser Grundsatz ist in § 10 Abs. 2 durchbrochen; Abs. 2 erfaßt aber nicht den Fall, daß der unmittelbar handelnde Täter nur als Bevollmächtigter einer natürl. Person oder einer Gesellschaft des bürgerl. Rechts tätig geworden und dieser der Mehrerlös zugeflossen ist. BGH. NJW. 54, 240. Die Gründe, aus denen ein Verf. nicht durchgeführt werden kann, decken sich mit den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 2, denn der Unterschied zwischen den beiden Formen einer selbständigen (d.h. nicht mit einem Strafausspruch oder einer Geldbußefestsetzung verbunden) MEA. liegt lediglich darin, daß im Fall des § 8 Abs. 1 Satz 2 die Voraussetzungen der selbständigen Anordnung erst nach Einleitung des subj. Verf. (im Strafverf. nach Eröffnung des Hauptverf.) eintreten oder bekannt werden, während sie im Fall des § 10 Abs. 1 von vornherein vorliegen. Einstellung des Strafverf. wegen Geringfügigkeit (§ 153 StPO.) schließt auch hier, anders als das Absehen von Geldbuße wegen Bedeutungslosigkeit (§ 7 Abs. 3 OWiG.) die selbständige Anordnung der MEA. aus (teilw. a.M. die amtl. Begr. zu § 11 RegEnt. des WiStG. 1954 u. OLG. Braunschw. NdsRpfl. 56, 209). Die Anordnung nach § 10 Abs. 1 ist wegen der Verzehrwirkung ausgeschlossen, wenn das subj. Verfahren (trotz Verwirklichung des äußeren Tatbestands) mit Freispruch wegen mangelnder Schuld endete, ohne daß das Gericht von der Möglichkeit des § 8 Abs. 1 Satz 2 Gebrauch machte. 2) Abs. 2 ist neu gegenüber dem WiStG. 49/52. Dieses enthielt keine Vorschrift, die es gestattete, den Mehrerlös zu erfassen, wenn er durch den Verstoß eines Betriebsangehörigen dem Betriebsinhaber zugeflossen ist, ohne daß letzterer als Täter oder Teilnehmer an der Tat mitgewirkt hat. Die Rechtsspr. nahm lediglich an, daß gegen eine jur. Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts MEA. selbständig angeordnet werden könne, wenn ihr ein Mehrerlös durch Gesetzesverstöße der gesetzlich Vertretungsberechtigten unmittelbar zugeflossen war und daß dies auch für Betriebsinhaber, jur. Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts gelte, wenn ihnen durch einen infolge Verletzung der Aufsichtspflicht nicht verhüteten Gesetzesverstoß eines Betriebsangehörigen ein Mehrerlös zugekommen war (vgl. Anm. 2 zu § 8). § 10 Abs. 2 verallgemeinert diesen Gedanken dahin, daß ein Mehrerlös bei dem Inhaber oder Leiter eines Betriebes u. bei jur. Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechts als Betriebsinhaber selbständig abgeschöpft werden kann, wenn er ihnen durch Gesetzesverstöße im Betrieb zugeflossen ist, ohne Rücksicht darauf, ob sie sich einer Aufsichtspflichtverletzung schuldig gemacht haben (§ 5) und ob der Gesetzesverstoß darauf beruht.

B I V 7. Wirtschaftsstrafgesetz. §§ 11—13 (Schäfer)

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§ II1). Verfahren (1) I m S t r a f v e r f a h r e n ist die A b f ü h r u n g des Mehrerlöses i m U r t e i l auszusprechen. F ü r das selbständige V e r f a h r e n gelten die §§ 4 3 0 bis 4 3 2 der S t r a f p r o z e ß ordnung e n t s p r e c h e n d . (2) I m B u ß g e l d v e r f a h r e n ist die A b f ü h r u n g des Mehrerlöses i m B u ß g e l d b e s c h e i d auszusprechen 2 ). I m selbständigen V e r f a h r e n s t e h t der von der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e zu erlassende B e s c h e i d e i n e m B u ß g e l d b e s c h e i d gleich. § 121). Verjährung D i e Verfolgung v o n Ordnungswidrigkeiten i m S i n n e dieses Gesetzes v e r j ä h r t in zwei J a h r e n . § 13. B e s o n d e r e Vorschriften für d a s S t r a f v e r f a h r e n (1) 1 ) Soweit für S t r a f t a t e n n a c h den §§ 1, 2, 2a das A m t s g e r i c h t sachlich zuständig ist, ist ö r t l i c h zuständig das A m t s g e r i c h t a m S i t z des L a n d g e r i c h t s . D i e L a n d e s r e gierung k a n n durch R e c h t s v e r o r d n u n g die örtliche Z u s t ä n d i g k e i t des A m t s g e r i c h t s a b w e i c h e n d regeln, soweit dies m i t R ü c k s i c h t auf die W i r t s c h a f t s - oder V e r k e h r s verhältnisse, den A u f b a u der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n oder andere örtliche B e d ü r f n i s s e z w e c k m ä ß i g e r s c h e i n t 1 3 ) . D i e Landesregierung k a n n diese E r m ä c h t i g u n g a u f die L a n desjustizverwaltung übertragen. (2) 2 ) I m S t r a f v e r f a h r e n wegen einer Zuwiderhandlung i m S i n n e der §§ 1, 2 2 a bringt die V e r w a l t u n g s b e h ö r d e die von ihrem S t a n d p u n k t b e d e u t s a m e n Gesichtsp u n k t e zur Geltung. S i e soll so früh wie möglich herangezogen werden. O r t und Zeit der H a u p t v e r h a n d l u n g sollen ihr m i t g e t e i l t werden. I h r V e r t r e t e r erhält in der H a u p t v e r h a n d l u n g a u f V e r l a n g e n das W o r t . Die §§ 33 und 3 4 des Gesetzes ü b e r Ordnungswidrigkeiten v . 25. M ä r z 1 9 5 2 ( B G B l . I S . 177) bleiben u n b e r ü h r t . Täter des Gesetzesverstoßes kann jeder Betriebsangehörige sein einschl. des gesetzl. Vertreters einer jur. Person, des zur Vertretung Berechtigten bei einer Personengesellschaft des Handelsrechts und jedes Mitinhabers oder -leiters. Bei Verstößen in einer Zweigniederlassung richtet sich die Abführung, gegen den Inhaber usw. des Gesamtbetriebs, nicht gegen den Leiter der Zweigniederlassung. BGH. N J W . 53, 874. Die Zuwiderhandlung des Betriebsangehörigen braucht nur rechtswidrig den äußeren Tatbestand einer Zuwiderhandlung nach §§ 1, 2, 2 a zu erfüllen; Verschulden ist nicht erforderlich (vgl. Anm. 2 zu § 5). Ob der Mehrerlös den in Abs. 2 Genannten unmittelbar zugeflossen oder zunächst dem Betriebsangehörigen zugekommen und von diesem weitergeleitet worden ist, ist ohne Bedeutung. Die selbständige MEA. nach § 10 Abs. 2 ist auch zulässig, wenn gegen den Täter gem. §§ 8, 10 Abs. 1 die MEA. anzuordnen oder angeordnet ist; Betriebsangehöriger und Betriebsleiter haften dann als Gesamtschuldner. 3) Bei mehreren Inhabern kann, wenn ein Mitinhaber einen Preisverstoß begangen hat, die MEA auch gegenüber einem anderen Mitinhaber angeordnet werden, dem der Mehrerlös mit zugeflossen ist. BayObLG. J R . 59, 308. Die selbständige Anordnung der MEA. ist in Abs. 2 — im Gegensatz zu Abs. 1 — nicht zwingend vorgeschrieben („kann"). Sie ist ausgeschlossen wenn der Mehrerlös bereits bei dem Betriebsangehörigen erfaßt ist. — § 10 Abs. 2 ist unanwendbar, wenn der Gesetzesverstoß a u ß e r h a l b eines Betriebes begangen worden ist. Das persönl. Bußgeldverfahren gegen den Täter und des selbständige Mehrerlösabführungsverf. nach § 10 Abs. 2 können verbunden werden. BayObLG. N J W . 54, 810. Z u § 1 1 : 1) § 11 entspricht dem früheren Recht (vgl. § 49 Abs. 1, § 51 Abs. 3, § 52 WiStG. 49/52). Die Fassung des § 11 ist dem § 26 Abs. 1, 2 OWiG. nachgebildet. Die „Abführung des Mehrerlöses" umfaßt selbstverständl. auch die Rückerstattung des Mehrerlöses (§§ 9 Abs. 1, 10). Zu Abs. 1 Satz 2 vgl. noch Anm. 4 zu § 8. 2) Hebt im Verf. nach § 55 OWiG. das AG. die Rückerstattungsanordnung auf, so kann auch dagegen die VerwBeh. Rechtsbeschwerde (§ 56) einlegen, denn sie ist nicht nur formell beschwert (durch Änderung des von ihr erlassenen Bescheides), sondern auch materiell, weil die Abschöpfung des zu Unrecht erlangten Mehrerlöses, gleichviel ob durch Anordnung der Abführung an den Staat oder durch Anordnung der Rückerstattung an den Geschädigten, zu den Sanktionsmaßnahmen gehört, die sie im öffentl. Interesse zur Erhaltung des Preisgefüges im Bußgeldverf. anwendet (ebenso Ebisch Anm. 8 zu § 9 [S. 156] unter Berufung auf OLG. Karlsruhe v. 2. 7. 57 — 1 Ws. 99/57 — gegen OLG. Stuttg. v. 17. 1. 57 — 2Ws. 151/56 —). Wegen des Geschädigten vgl. § 9 Abs. 3 in Verb, mit § 406 a StPO. Zu § 1 2 : 1) Entspricht dem § 27 WiStG. 49/52. Abweichung von § 14 Satz 1 OWiG. Für die Vollstreckungsverj. gilt § 14 OWiG. Wegen der Verjährungsunterbrechung durch Handl. zur Untersuchung der Mehrerlösabführug vgl. OLG. Braunschw. N J W . 53, 1406. Z u § 1 3 : 1) Abs. 1 entspricht in Satz 1 dem § 100 Abs. 1 Satz 1 WiStG. 49/52, in Satz 2, 3 — mit gewissen Abweichungen, die dem Art, 101 Abs. 2 GG. in verstärkter Form Rechnung

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B IV 7. Wirtschaftsstrafgesetz. §§ 14—16 14 1 ).

§ Besondere Vorschriften für das Bußgeldverfahren (1) Das Unterwerfungsverfahren nach § 67 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist zulässig. (2) Bei Ordnungswidrigkeiten nach den §§ 2, 2 a, die im Seeverkehr mit dem Ausland begangen werden, ist Verwaltungsbehörde im Sinne des § 73 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten der Bundesminister für Verkehr oder die von ihm bestimmte Bundesbehörde. 3. Abschnitt.

Übergangs-

und

Schlußvorschriften

§ 15 1 ). Überleitung des sachlichen Strafrechts Die Vorschriften des Wirtschaftstrafgesetzes in der früher geltenden Fassung über die Ahndung von Zuwiderhandlungen sind mit Ausnahme der § § 3 3 bis 53 (Nebenfolgen) auch nach seinem Außerkrafttreten auf diejenigen Taten anzuwenden, die während seiner Geltungsdauer2) begangen worden sind. Bei solchen Taten sind die Einziehung und die Abführung des Mehrerlöses nach den § § 7 bis 11 in allen Fällen zulässig, in denen die bezeichneten Maßnahmen nach dem Wirtschaftsstrafgesetz in der früher geltenden Fassung vorgesehen waren. § 16. Verweisungen auf aufgehobene Vorschriften (1) Soweit in den in § 1 genannten oder auf ihnen beruhenden Rechtsvorschriften Verweisungen auf Vorschriften des Bewirtschaftungsnotgesetzes vom 30. Oktober 1947 (WiGBl. 1948 S. 3) oder des Wirtschaftsstrafgesetzes in der früher geltenden Fassung enthalten sind, gelten diese als Verweisungen auf die an ihre Stelle getretenen Vorschriften dieses Gesetzes. (2) Verweisen Vorschriften oder schriftliche Verfügungen der in § 2 bezeichneten Art auf die Strafbestimmungen des Wirtschaftsstrafgesetzes in der früher geltenden Fassung, auf dessen § 18 oder auf eine nach § 1021) des genannten Gesetzes außer Kraft getretene Vorschrift, so gelten solche Verweisungen als ausdrückliche Verweisungen im Sinne des § 2 Abs. 2. Soweit eine Verweisung nach § 104 Abs. 32) des Wirtschaftsstrafgesetzes in der früher geltenden Fassung nicht erforderlich war, bestimmt sich die Ahndung der Zuwiderhandlung nach § 2 Abs. 1, ohne daß es einer Verweisung nach § 2 Abs. 2 bedarf. tragen sollen — dem § 100 Abs. 1 Satz 2 WiStG. 49/52. Die Abs. 2, 3 des § 100 W i S t G . 49/52 sind mangels Bedürfnisses ersatzlos weggefallen. Die Zuständigkeits-Konzentration bezweckt die Gewährleistung einer möglichst einheitl. Rechtspr. § 13 gilt nur für Straftaten; bei Ordnungswidrigkeiten richtet sich die örtl. Zuständigkeit der VerwBeh. nach § 51 OWiG., die des Amtsgerichts im gerichtl. Stadium des Bußgeldverf. nach §§ 55 Abs. 1 Satz 3, 74 Abs. 1 OWiG. Übergangsvorschrift: § 19. Wegen der örtl. Zuständigkeit des OLG. im Kartellbußgeldverf. s. §§ 81, 93 G W B . — § 13 ist unanwendbar, wenn Wirtschaftsstraftaten mit allgemeinen Straftaten zusammentreffen (vgl. R d E r l . d. Hess JustMin. v. 10. 9. 49, J M B 1 . 1 0 6 ) . 1 a) Z. B . B a y V O . über die Zuständigkeit des AG. München in Wirtschaftsstrafsachen v. 16. 9. 58, GVB1. 270. 2) Die frühere Nebenklagebefugnis der VerwBeh. (§ 54 W i S t G . 49/52) ist beseitigt und durch ein Beteiligungs- und Anhörungsrecht ersetzt. Übergangsvorschrift: § 18. Zu § 1 4 : 1) Entspricht den §§ 58, 101 W i S t G . 49/52. Vgl. noch Anm. 1 zu § 13. Übergangsvorschrift: § 19. Z u § 1 5 : 1) § 15 enthält eine authentische Erklärung des Gesetzgebers, daß das W i S t G . 49/52 als Zeitgesetz i. S. des § 2 Abs. 3 S t G B , anzusehen ist; auch ein nach früherem R e c h t strafbarer Versuch, der nach §§ 2, 2 a nicht mehr strafbar wäre, kann demgemäß noch verfolgt werden (Ebisch Anm. 3). Zuwiderhandl. i. S. des Satz 1 sind sowohl Straftaten wie Ordnungswidrigkeiten; die Überschrift des § 15 („Strafrecht") ist zu eng. Die Anwendbarkeit des früheren Rechts gilt indessen uneingeschränkt nur für die darin angedrohten Hauptstrafen und Geldbußen. Bezüglich der Nebenfolgen (§§ 33 bis 53 W i S t G . 49/52) unterscheidet § 15: a) Auf Betriebsschließung und öffentl. Bekanntmachung der Entscheidung kann bei Taten aus der Zeit vor dem 1. 7. 1954 nicht mehr erkannt werden und auf Berufsverbot nur, wenn die Voraussetzungen des § 421 S t B G . vorliegen (vgl. § 2 Abs. 4 StGB.), b) Einziehung und Mehrerlösabführung sind weiterhin in den Fällen zulässig, in denen sie nach bisherigem R e c h t vorgesehen waren, jedoch finden die §§ 7 bis 11 WiStG. 1954 Anwendung, so daß also auch bei Taten aus der Zeit vor dem 1. 7. 1954 die Mehrerlösabführung gem. § 8 Abs. 2 beschränkt werden oder unterbleiben kann. Unanwendbar ist § 10 Abs. 2, da insoweit die M E A . nach früherem R e c h t nicht vorgesehen war (vgl. Anm. 2 zu § 10).

B I V 7. Wirtschaftsstrafgesetz. §§ 17, 18 (Schäfer)

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§ 17. Berufsverbot und Betriebsschließung Gerichtliche Anordnungen, die ein Berufsverbot, eine Betriebsschließung, eine dauernde oder zeitige Betriebseinschränkung oder eine Zwangsverpachtung betreffen, gelten mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes als aufgehoben, wenn sie ausschließlich auf dem § 33 oder dem § 34 des Wirtschaftsstrafgesetzes in der früher geltenden Fassung beruhen 1 ). Das gleiche gilt für vorläufige Anordnungen des Gerichts, die Maßnahmen der in Satz 1 bezeichneten Art betreffen 2 ).

§ 18 1 ). Nebenklage H a t sich die Verwaltungsbehörde vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes der öffentlichen Klage nach dem Wirtschaftsstrafgesetz in der früher geltenden Fassung angeschlossen, so behält sie ihre Rechtsstellung als Nebenkläger nach den bisher geltenden Vorschriften, bis das Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. 2) § 15 bezieht sich nur auf Zuwiderhandlungen gegen die §§ 1 bis 24 WiStG. 49/52; soweit solche in der Zeit nach dem Außerkrafttreten des alten bis zum Inkrafttreten des neuen WiStG. (1. bis 9. 7. 1954) begangen sind, können sie gemäß § 2 Abs. 1 StGB, weder nach dem alten noch nach dem neuen Recht bestraft werden. Anders liegt es bei Zuwiderhandlungen gegen die in § 1 WiStG. 1954 bezeichneten Vorschriften. Diese über den 30. 6. 1954 hinaus weitergeltenden Gesetzesbestimmungen enthalten eigene (selbständige) Strafdrohungen, die nur aus Gründen gesetzestechnischer Vereinfachung der Fassung auf das WiStG. 49/52 verweisen, indem sie aussprechen, daß Zuwiderhandlungen gegen die betreffenden Gesetze eine Zuwiderhandlung im Sinne der §§ 6 bis 22 WiStG. 49/52 — so z. B. die in § 1 Nr. 3 bis 6 genannten Gesetze — oder eine Zuwiderhandlung i. S. des § 18 WiStG. 49/52 — so die in § 1 Nr. 8, 9 bezeichneten Gesetze — darstellen. In solchen Fällen verliert die verweisende Vorschrift nicht dadurch ihre Geltung, daß die Vorschrift, auf die verwiesen wird, außer Kraft tritt. Zuwiderhandlungen gegen die in § 1 aufgeführten Vorschriften sind daher auch nach Maßgabe des bisherigen Rechts strafbar, wenn sie in der Zeit vom 1. bis 9. 7. 1954 begangen wurden; soweit sie aber erst nach dem 9. 7. 1954 abgeurteilt werden, gelten gemäß § 2 Abs. 2 StGB, die Vorschriften des WiStG. 1954, soweit sie milder sind. Zu § 16: 1) § 102 WiStG. 49/52 lautete: Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes treten übereinstimmende oder entgegenstehende Vorschriften außer Kraft, insbesondere: 1. die Verordnung über Strafen und Strafverfahren bei Zuwiderhandlungen gegen Preisvorschriften vom 3. Juni 1939 (Reichsgesetzbl. I S. 999) in den im Vereinigten Wirtschaftsgebiet geltenden Fassungen; 2. die Verbrauchsregelungs-Strafverordnung in der Fassung vom 26. November 1941 (Reichsgesetzbl. I S. 734); 3. die Verordnung zur Ergänzung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Verbrauchsregelung vom 25. November 1941 (Reichsgesetzbl. I S. 731); 4. das Gesetz gegen Kompensationen vom 3. November 1948 (WiGBl. S. 116); 5. die §§ 1 bis 1 d und 22 bis 28 der Kriegswirtschaftsverordnungen i. d. Fassung vom 25. März 1942 (Reichsgesetzbl. I S. 147); 6. die §§ 9 bis 31 des Bewirtschaftungsnotgesetzes vom 30. Oktober 1947 WiGBl. 1948 S. 3) in der Fassung der Gesetze zur Änderung des Bewirtschaftungsnotgesetzes vom 5. August 1948 (WiGBl. S. 82), vom 25. Februar 1949 (WiGBl. S. 17) und des Zweiten Uberleitungsgesetzes vom 19. Januar 1949 (WiGBl. S. 9); 7. die §§ 31 Zufi. 5 und 6, 32, 33 Absatz 1, 34 der Zweiten Verordnung zur Durchführung des Bewirtschaftungsnotgesetzes vom 23. April 1948 (WiGBl. S. 37); 8. der § 20 des Gesetzes zur Neuordnung des Veranlagungs- und Äblieferungswesens in der Landwirtschaft vom 23. Januar 1948 (WiGBl. 1948 S. 23); 9. das Bayerische Gesetz Nr. 69 zur Verschärfung der Strafen bei schweren Wirtschaftsverbrechen vom 4. Juli 1947 (Bayer. GVB1. S. 145); 10.das Bayerische Gesetz Nr. 70 zur verschärften Bekämpfung der Fälschung von Bezugsberechtigungen vom 18. Juli 1947 (Bayer. GVB1. S. 146). 2) § 104 WiStG. 49/52 lautete: „Wären Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften oder Verfügungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassen sind, nach Bestimmungen zu bestrafen oder zu verfolgen, die nach § 102 außer Kraft getreten sind, so gelten an deren Stelle die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes. Verweisungen auf solche Bestimmungen gelten als Verweisungen auf die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes. 61

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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B IV 7. Wirtschaftsstrafgesetz. §§ 19—22

§ 19 1 ). Zuständigkeit Ist beim Inkrafttreten dieses Gesetzes ein Strafverfahren oder ein Bußgeldverfahren bei einem Gericht anhängig, das nach diesem Gesetz nicht zuständig wäre, so bleibt die Zuständigkeit nach den bisher geltenden Vorschriften bestehen. § 20 1 ). Devisenzuwiderhandlungen Das Wirtschaftsstrafgesetz in der Fassung vom 25. März 1952 (BGBl. I S. 190) und in der Fassung des Gesetzes zur Verlängerung des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 17. Dezember 1952 (BGBl. I S. 805) gilt für Devisenzuwiderhandlungen im Rahmen der Verweisung in Art. 5 des Gesetzes Nr. 33 der Alliierten Hohen Kommission über Devisenbewirtschaftung vom 2. August 1950 (Amtsbl. AHK S. 514) weiter, bis eine neue gesetzliche Regelung in Kraft tritt. § 21. Begriffsbestimmung Wirtschaftsstrafgesetz in der früher geltenden Fassung im Sinne der §§ 15 bis 18 ist das Wirtschaftsstrafgesetz vom 26. Juli 1949 (WiGBl. S. 193) mit seinen weiteren Fassungen, die durch die Erstreckungsverordnung vom 24. Januar 1950 (BGBl. S. 24), das Gesetz zur Erstreckung und zur Verlängerung der Geltungsdauer des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 29. März 1950 (Bundesgesetzbl. S. 78), das Gesetz zur Verlängerung des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 30. März 1951 (BGBl. I S. 223), das Gesetz zur Änderung und Verlängerung des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 25. März 1952 (BGBl. I S. 188) und das Gesetz zur Verlängerung des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 17. Dezember 1952 (BGBl. I S. 805) bestimmt sind. § 22. Land Berlin (1) Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (BGBl. I S. 1) auch im Land Berlin1). (2) Wirtschaftsstrafgesetz in der früher geltenden Fassung im Sinne der §§ 15 bis 18 ist für das Land Berlin das Wirtschaftsstrafgesetz vom 28. April 1950 (VOB1. für Groß-Berlin I S. 153) in der Fassung des Gesetzes zur Verlängerung des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 22. März 1951 (VOB1. für Berlin I S. 279) und das Wirtschaftsstrafgesetz in den Fassungen vom 25. März 1952 (GVB1. Berlin S. 671) und vom 17. Dezember 1952 (GVB1. Berlin S. 1090). Soweit in § 16 Abs. 2 auf § 104 des Wirtschaftsstrafgesetzes in der früher geltenden Fassung verwiesen wird, gilt diese Verweisung zugleich für § 103 des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 28. April 1950 (VOB1. für Groß-Berlin I S. 153). Soweit nach solchen Bestimmungen für die Strafbarkeit einer Zuwiderhandlung eine Verweisung nicht erforderlich war, bewendet es hierbei; die Zuwiderhandlung bleibt mit dieser Maßgabe nach den Bestimmungen dieses Gesetzes strafbar". Abs. 2 Satz 2 bezieht sich auf Zuwiderhandl. gegen Vorschriften, die vor dem Inkrafttreten des WiStG. 49 (1. 10. 49) erlassen sind. Z u § 17: 1) Unberührt bleibt also eine nach § 42 1 StGB, oder Art. V AHKGes. Nr. 33 — B IV 8 — (vgl. § 20) oder auf Grund gesetzl. Vorschriften von der VerwBeh. ausgesprochene Berufsuntersagung. 2) Vgl. § 56 WiStG. 49/52. Zu § 18: 1) Vgl. Anm. 2 zu § 13. § 18 gilt für Strafverfahren wegen Zuwiderhandlungen a) gegen das WiStG. 49/52 aus der Zeit vor dem 1. 7. 1954, die gem. § 15 weiter verfolgt werden, b) gegen die in § 1 bezeichneten Vorschriften, die vor dem Inkrafttreten des WiStG. 1954 begangen wurden (vgl. Anm. 2 zu § 15). Die Anschließung muß aber stets vor dem Inkrafttreten des WiStG. 1954 (10. 7. 1954) erfolgt sein. Zu § 19: 1) Nach § 19 soll in anhängigen Verfahren eine nach bisherigem Recht ordnungsmäßig begründete sachliche und örtliche Zuständigkeit bestehen bleiben, auch wenn eine Zuständigkeit nach dem WiStG. 1954 nicht gegeben wäre. Die Vorschrift ist einmal für die Fälle von Bedeutung, in denen ein Strafverfahren wegen einer Zuwiderhandlung anhängig ist, die das WiStG. 1954 nicht mehr kennt (vgl. § 15); denn für diese Fälle gilt die Zuständigkeitsregelung in § 13, die sich nur auf Zuwiderhandl. gegen §§ 1, 2, 2a, bezieht, nicht. § 19 läßt ferner für gerichtl. Bußgeldverfahren die nach § 100 Abs. 1 WiStG. 49/52 begründete örtl. Zuständigkeit des AG. (d.h. des AG. am Sitz desjenigen LG., in dessen Bezirk die VerwBeh. ihren Sitz hat, die den Bußgeldbescheid erließ; BGHSt. 5, 203) bestehen, die das neue Recht nicht mehr kennt (vgl. Anm. 1 zu § 13).

§ 23. — B IV 8. Devisenbewirtschaftung. Ges. Nr. 53 MilRegVO. Vorbem. (Schäfer)

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(3) § 20 gilt im L a n d B e r l i n m i t der M a ß g a b e , d a ß a n die S t e l l e des Gesetzes N r . 33 der Alliierten H o h e n K o m m i s s i o n über D e v i s e n b e w i r t s c h a f t u n g v o m 2. A u gust 1 9 5 0 die V e r o r d n u n g N r . 503 zur E r g ä n z u n g der V e r o r d n u n g ü b e r D e v i s e n b e w i r t s c h a f t u n g und K o n t r o l l e des G ü t e r v e r k e h r s v o m 19. D e z e m b e r 1 9 5 0 (VOB1. B e r l i n 1 9 5 1 I S . 51) in der F a s s u n g der V e r o r d n u n g N r . 5 1 9 v o m 22. S e p t e m b e r 1 9 5 2 (GVB1. B e r l i n S . 876) t r i t t . (4) D a s L a n d B e r l i n k a n n durch L a n d e s g e s e t z S t r a f - und B u ß g e l d v o r s c h r i f t e n i m R a h m e n der B e s t i m m u n g e n des W i r t s c h a f t s s t r a f g e s e t z e s in der F a s s u n g v o m 25. März 1 9 5 2 ( B G B l . I S. 190) erlassen, soweit es dies wegen seiner besonderen wirts c h a f t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e für notwendig h ä l t , und das V e r f a h r e n zur A h n d u n g von V e r s t ö ß e n gegen solche V o r s c h r i f t e n s i n n g e m ä ß n a c h den §§ 13 und 1 4 dieses Gesetzes regeln. § 23. Inkrafttreten Dieses Gesetz t r i t t a m T a g e n a c h seiner V e r k ü n d u n g in K r a f t 1 ) . E s t r i t t a m 31. D e z e m b e r 1 9 6 2 a u ß e r K r a f t .

B IV 8. Devisenbewirtschaftung und Regelung des Güterverkehrs a ) Gesetz N r . 53 (Neufassung) der a m e r i k . und brit. Zone, N r . 235 des franz. Hohen K o m m i s s a r s

MilRegVO.

V o m 18. S e p t e m b e r 1 9 4 9 ( B u n d e s a n z e i g e r N r . 2 v. 2 7 . 9. 1949) Vorbemerkung. 1. An die Stelle des Devisenbewirtschaftungsges. v. 12. 12. 1938 (RGBl. I 1734) traten nach Kriegsende Vorschriften der Besatzungsmächte (vgl. den Aufhebungskatalog unter Art. X I I ) , die—-in den W e s t z o n e n — i . J . 1949 durch neue Besatzungsvorschriften ersetzt wurden. Die neuen wörtlich übereinstimmenden Vorschriften der 3 Besatzungsmächte („Devisenbewirtschaftungsgesetze") sind am 19. 9. 1949 in Kraft getreten (Art. X I I I ) . Für Berlin gilt die gleichlautende VO. der 3 Alliierten Kommandanturen v. 15. 7. 1950 (Berl. VOB1. I S. 304). Zur Durchführung der Devisenbewirtschaftungsgesetze sind — außer dem unter B IV 8 b abgedr. AHK.-Ges. Nr. 33 — ergangen die 1. DVO. v. 19. 9. 1949 und Verfg. Nr. 140 der amerik. und brit. Zone, 1. DurchfBest. der franz. Zone, alle i. d. F. der 2. DVO. v. 11. 8. 1950 (ABl. der AHK. S. 525), 3. DVO. betr. Auslegung des Begriffs „Geschäfte" in Art. 1 des Ges. Nr. 53 v. 31. 10. 1950 (ABl. S. 663), 4. DVO. (betr. Rückerstattung u. Entschädigungsansprüche) v. 14. 2. 1951 (ABl. S. 784). — Die zulässigen Geschäfte zwischen Angehörigen der Alliierten Streitkräfte (Devisenausländern) und Deviseninländern (Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik oder den Westsektoren Berlins haben) waren früher geregelt durch das inzwischen durch AHK.-Ges. A 37, ABl. 3267 aufgehobene Ges. der AHK. Nr. 40 v. 19. 10. 1950 (ABl. S. 635) und die 1. Durchf.-Anordnung v. 18. 12. 1951 (ABl. der AHK. S. 1400). — Durch Anordnung des Bundeskanzlers v. 30. 11. 1950 (Bundesanzeiger Nr. 241/50 ist die gem. Art. I I der 1. DVO. der Bundesregierung zustehende Befugnis Zu § 2 0 : 1) § 20 hat eine doppelte Bedeutung. E r stellt einmal authentisch klar, daß die in Art. 5 des AHK. = Ges. Nr. 33 (B I V 8 b) ausgesprochene Verweisung auf Vorschriften des WiStG. 49 eine Verweisung auf das W i S t G . i. d. F. v. 25. 3. 1952 darstellt (vgl. dazu Anm. 1 zu Art. 5 aaO.); er erklärt weiterhin im Rahmen dieser Verweisung das W i S t G . 49/52 für weitergeltend bis zum Erlaß des in Vorbereitung befindlichen neuen Außenwirtschaftsges. (vgl. Entw. eines Außenwirtschaftsges. B R . = Drucks. Nr. 191/59). Zu § 2 2 : 1) Berliner Ubernahmegesetz v. 16. 7. 54, GVB1. 446. 2) Wegen der Haftung jur. Personen für Devisenzuwiderhandl. ihrer leitenden Angestellten s. KG. N J W . 58, 920. Zu § 2 3 : 1) Das Gesetz ist am 9. 7. 1954 verkündet, also am 10. 7.1954 in Kraft getreten. E s wurde verlängert durch Ges. v. 29 12. 1955 (BGBl. I 869) bis 31.12. 1956, durch Ges. v. 19. 12. 56 (924) bis 31. 12. 58 und durch Ges. v. 21. 12. 58 (949, in Berlin übernommen durch Ges. v. 29. 12. 58, GVB1. 1291) bis 31. 12. 62. Im Saarland hat das WiStG. keine Geltung gehabt; auch das Verlängerungsges. 58 gilt nach seinem Art. 2 dort nicht. Nach Ebisch Anm. zu § 23 erstreckte sich jedoch mit dessen wirtschaftl. Eingliederungen in die Bundesrep. am 6. 7. 59 (Bek. v. 30. 6. 59, B G B l . I 4 0 l ) die Geltung des WiStG auf das Saarland. 61»

964

B XV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 53 MilRegVO. Art. I

zur Erteilung von Ermächtigungen für die Verbringung von kontrollierten Vermögenswerten in das Gebiet i. S. von Art. X g der Devisenbewirtschaftungsgesetze und aus demselben auf den Bundesmin. f. Wirtschaft (mit dem Recht der Weiterübertragung auf nachgeordnete Behörden oder Oberste Landesbehörden) übertragen. Das Recht zur Erteilung genereller Ausnahmen von den devisenrechtl. Verboten wurde gem. Allg. Genehmigung 8 der Besatzungsmäcbte v. 20. 7. 48 auf dem Gebiet des Kapitalverkehrs der Bank Deutscher Länder übertragen (vgl. dazu BGH. N J W . 51, 645), an deren Stelle die Deutsche Bundesbank getreten ist. 2. Bei der Wiedererlangung der Souveränität der Bundesrep. (5. 5. 55) blieben die Devisenvorschriften der Besatzungsmächte aufrechterhalten; im Aufhebungskatalog im AHK.-Ges. A 37 v. 5. 5. 55, ABl. 3267 sind sie nicht erwähnt. Sie sollen bis zu einer Neuregelung der Materie durch deutsches Recht in Geltung bleiben (vgl. dazu § 20 WiStG. 1954 — B I V 7 —). Ein neues Außenwirtschaftsges., das die besatzungsrechtl. Vorschriften ersetzen soll, ist in Vorbereitung (vgl. den von der Bundesreg. eingebrachten Entwurf Bundesrats-Drucksache Nr. 191/59). 3. Der Zweck der Besatzungsvorschriften war ursprüngl. in 1. Linie darauf gerichtet, das gesamte deutsche Auslandsvermögen und alle sog. Devisenwerte zu erfassen und den Verkehr damit grundsätzl. zu verbieten. Im Lauf der Entwicklung hat sich die Grundhaltung der Devisenregelung — ohne Änderung des Wortlauts — entscheidend dadurch geändert, daß durch zahlreiche und umfassende Allgemeine Genehmigungen der Bereich des verbotenen u. im Einzelfalle genehmigungsbedürftigen Devisenverkehrs stark zusammengeschrumpft ist. Von den AUg. Genehmigungen der Deutschen Bundesbank aus letzter Zeit seien z.B. erwähnt: Nr. 86/59 v. 7. 4. 59 (BAnz. Nr. 69) betr. Aufnahme von Darlehen und anderen Krediten in deutscher und ausländischer Währung bei Ausländern; Nr. 91/59 v. 7. 4. 59 (BAnz. Nr. 69) betr. Geschäfte mit Wertpapieren, Ein- und Ausfuhr von Wertpapieren und sonstigen Urkunden; Nr. 98/59 v. 7. 4. 59 (BAnz. Nr. 65) betr. Konten von Personen mit gewöhnl. Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz außerhalb des Bundesgebietes bei inländ. Geldinstituten; v. 12. 5. 59 (BAnz. Nr. 91) betr. Reise- u. Grenzverkehr; v. 11. 5. 59 (BAnz. Nr. 91) betr. Personen mit gewöhnl. Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Währungsgebiet der DM-Ost; v. 13. 8. 59 (BAnz. Nr. 157) betr. Geldforderungen; v. 13. 8. 59 (BAnz. Nr. 157) betr. Grundstücke, Grundstücksrechte und Belastungen. Wegen der im übrigen ergangenen Genehmigungen wird auf die Zusammenstellungen in dem unten angeführten Schrifttum verwiesen, z . B . (nach dem Stand v. 1. 12. 1959) bei Langen. Heute ist Zweck der Devisenregelung der Schutz des Devisenhaushalts und die Ordnung der Waren-Ein- und Ausfuhr (auch in staatspolitischer Hinsicht), des Kapital- und Dienstleistungsverkehrs und der zwischenstaatl. Versicherungswirtschaft. BGH. N J W . 53, 796, OLG. Stuttg. N J W . 58, 681. 4. Entgegen Bedenken des Schrifttums bezügl. der Rechtsbeständigkeit und Verfassungsmäßigkeit der Devisenvorschriften (vgl. Danckelmann N J W . 58, 1209, Schmidt DevRdsch. 59, 61, Ditges u. Brodesser N J W . 59, 1153) ist in den Rechtspr. anerkannt, daß die Regelung des Devisenverkehrs rechtsgültig getroffen (vgl. BVerfG. N J W . 58, 1963) und rechts wirksam geblieben ist. BGH. N J W . 59, 1692. Als weitergeltendes Besatzungsrecht ist sie der Einwirkung des GG. entzogen. OLG. Stuttg. NJW1 58, 681 (sehr str.) 5. S c h r i f t t u m : Wälde, Devisenrecht, Textsammlung mit Verweisungen 1953; Kühne, Handbuch des Devisenrechts, 1952 mit ErgBd. 1953; Langen, Komm. z. DevGes. 3. Aufl. 1958 Hocke, Devisenrecht 1954. Fachzeitschrift: Devisenrundschau (DevRdsch.). Vgl. ferner Nr. 296—298 der Richtl. f. das Strafverfahren 1953. Über Anwendung der Devisenvorschriften auf dem Gebiet der Rechtspflege vgl. RdErl. d. Hess. JustMin. v. 28. 9. 1951, JMB1. S. 97, 25. 8. 54 (S. 61), 24. 4. 56 (S. 47) u. 8. 9. 59 (S. 75). 6. Wegen der Rechtsprechung zum DevGes. 1938 wird auf die Erläuterungen in der 33. Aufl. dieses Werkes verwiesen.

Artikel I. Verbotene Geschäfte 1. V o r b e h a l t l i c h einer v o n der Militärregierung oder v o n einer von i h r b e s t i m m t e n Stelle erteilten E r m ä c h t i g u n g sind alle G e s c h ä f t e 1 ) v e r b o t e n , die z u m Gegens t a n d h a b e n oder sich beziehen a u f : a) Devisenwerte, gleichgültig, wo sie sich befinden, die u n m i t t e l b a r oder m i t t e l b a r , ganz oder teilweise, im E i g e n t u m oder u n t e r der K o n t r o l l e von P e r s o n e n m i t gewöhnlichem A u f e n t h a l t , H a u p t n i e d e r l a s s u n g oder S i t z in d e m in A r t i k e l X bezeichneten B e r e i c h 2 ) — n a c h s t e h e n d „ G e b i e t " g e n a n n t — stehen; b) Devisenwerte, die sich im G e b i e t b e f i n d e n ; c) im G e b i e t befindliche V e r m ö g e n s w e r t e , die u n m i t t e l b a r oder m i t t e l b a r , ganz oder teilweise, i m E i g e n t u m oder u n t e r der K o n t r o l l e v o n P e r s o n e n a u ß e r h a l b des G e b i e t e s s t e h e n ;

B IV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 53 MilRegVO. Art. II (Schäfer)

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d) Vermögenswerte, gleichgültig, wo sie sich befinden, sofern das Geschäft zwischen Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet und Personen außerhalb des Gebietes abgeschlossen wird3) oder sich auf solche Personen bezieht' 3 ); e) Devisenwerte, unbewegliche Vermögenswerte, Rechte oder Interessen an diesen 4 ), gleichgültig, wo sie sich befinden, sofern das Geschäft zwischen Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet und Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz außerhalb des Gebiets abgeschlossen wird; f) im Gebiet befindliche Devisenwerte, unbewegliche Vermögenswerte, Rechte oder Interessen an diesen, sofern das Geschäft zwischen Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz außerhalb des Gebiets abgeschlossen wird; g) in Deutschland befindliche Vermögenswerte oder Vermögenswerte, die den Vorschriften des Artikels I I dieses Gesetzes unterliegen, sofern das Geschäft zwischen außerhalb des Gebiets befindlichen Personen, deren gewöhnlicher Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet ist, und Personen außerhalb des Gebiets abgeschlossen wird; h) deutsche Zahlungsmittel oder auf deutsche Währung lautende Geldforderungen, sofern das Geschäft ihre Übertragung von Personen, deren gewöhnlicher Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet ist, auf Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz außerhalb des Gebiets zur Folge hat. 2. Abgesehen von üblicher Habe dürfen Vermögenswerte nur über die zugelassenen Grenzübergangsstellen und nur mit Ermächtigung der Militärregierung oder einer von ihr bestimmten Stelle in das Gebiet 5 ) oder aus dem Gebiet verbracht 9 ) werden.

Artikel II Anmeldung, Ablieferung von Devisenwerten und Verfügung über dieselben1) 1. Soweit die Militärregierung nichts anderes bestimmt, müssen alle Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet, denen unmittelbar oder mittelbar, ganz oder teilweise, Eigentum oder Besitz an Devisenwerten oder Kontrolle darüber zusteht, eine Anmeldung einreichen. Die Anmeldung ist innerhalb von 30 Tagen nach Erlangung des Eigentums, des Besitzes oder der Kontrolle bei der nächsten Niederlassung einer Landeszentralbank oder bei sonstiZu A r t . I : 1) Vgl. Art. X b und dort Anm. 1. 2) Über den Begriff der gebietszugehörigen und gebietsfremden Person s. Mahler, Betriebsberater 53, 104. Eine Person kann Deviseninländer und gleichzeitig Devisenausländer sein mit der Folge, daß sie in beiden Beziehungen den devisenrechtl. Beschränkungen unterliegt. BayObLG. DevRdsch. 58, 113 (vgl. Anm. 3 zu Art X). 3) Wegen des Handels mit der sowj. Besatzungszone (Interzonenhandel) vgl. die InterzonenüberwachungsVO. v. 9. 7. 1951 (BGBl. I S. 439). — Zuwiderhandl. werden nach § 21 gemäß Art. VIII des Ges. Nr. 53 und Art. 5 des AHKGes. Nr. 33 geahndet — und InterzonenhandelsVO v. 18. 7. 1951 (BGBl. I S. 463) mit DVOen (vgl. dazu Langen D X I ) 3a) Ein Sichbeziehen ist auch mögl., wenn die Persönlichkeit des Devisenausländers im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch nicht feststeht. BGH. DevRdsch. 57, 92. Ein Geschäft zwischen Deviseninländern bezieht sich auf einen Devisenausländer nur, wenn es ganz od. z.T. dessen Rechte, Verpflichtungen oder Interessen zum Gegenstand hat, diese also von den Deviseninländergeschäftspartnern ausdrückl. od. stillschweigend mit zum Inhalt des Geschäfts gemacht werden. BGH. J R . 55, 304. 4) „unbewegl. . . . diesen" = alle dinglichen Rechte an unbewegl. Sachen. 5) Bei Einfuhr aus dem Ausland unter Verstoß gegen Ges. Nr. 53 ist § 4 0 1 a Abs. 3 RAbgO. — B VI — unanwendbar, auch wenn die verbotene Einfuhr in der erschwerten Form des bandenmäßigen Bannbruchs begangen wäre. BGH. N J W . 53, 752. Tateinheit mit Zollhinterziehung ist möglich. BGH. N J W . 53, 952. 6) Verbringen = mitnehmen über die Grenze — auch im Falle der Durchfuhr — für eigene Rechnung oder für einen anderen. Beendet ist das Verbringen in das Gebiet, wenn die Vermögenswerte den Bestimmungsort im Gebiet erreicht haben. BGHSt. 7, 333. Die Strafe des ungenehmigten Verbringens gilt nachträgl. Geschäfte (z.B. die Veräußerung) über die verbrachten Vermögenswerte ab. OLG. Düsseid. DevR. 51, 46; BGH. DevRdsch. 57, 92. Zwischen Erschleichen einer DevGenehmigung — vgl. Anm. 1 zu Art. 5 AHK.-Ges. Nr. 33, B IV 8 b — u. verbotener Einfuhr besteht Tatmehrheit. BGH. DevRdsch. 58, 212.

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B IV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 53 MilRegVO. Art. III, IV

gen von der Militärregierung bestimmten Instituten in der von der Militärregierung vorgeschriebenen Form einzureichen2). 2. Alle Personen, denen unmittelbar oder mittelbar, ganz oder teilweise, Eigentum oder Kontrolle von im Gebiet befindlichen Devisenwerten zusteht, sind verpflichtet, diese Werte auf Anordnung der Militärregierung bei der nächsten Niederlassung einer Landeszentralbank oder bei sonstigen von der Militärregierung bestimmten Stellen abzuliefern. 8. Alle Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet, die befugt sind, den Verkauf von Devisenwerten vorzunehmen oder zu vermitteln, deren Eigentum oder Kontrolle ganz oder teilweise Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet zusteht, sind verpflichtet, solche Devisenwerte auf Anweisung der Militärregierung dieser oder einer von ihr bezeichneten Stelle zu Preisen oder Kursen, die durch einheitliche Durchführungsverordnungen festgesetzt sind, zum Ankauf zur Verfügung zu stellen. 4. Die Militärregierung kann eine Stelle bestimmen, die befugt ist, zur Durchführung dieses Artikels Anordnungen und Vorschriften zu erlassen und sonst in ihrem Auftrage und unter Aufsicht Maßnahmen zu treffen. Artikel III. Devisenüberwachung 1 ) Die Militärregierung oder die von ihr bestimmten Stellen können von allen Personen im Gebiet oder mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet die Erteilung jeder in deren Besitz oder Kontrolle befindlichen Information verlangen, die ihnen zur Durchführung dieses Gesetzes oder zur Aufdeckung von Verstößen gegen dieses Gesetz erforderlich erscheint. Alle zur Erteilung von solchen Auskünften aufgeforderten Personen haben Bücher, Abrechnungen oder andere in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befindliche Unterlagen vorzulegen, die zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich sind. Artikel IV. Durchsuchung von Personen und Gepäck Soweit nicht entgegenstehende gesetzliche Vorschriften bestehen, ist jeder dazu ermächtigte alliierte oder deutsche Beamte berechtigt: a) von jedermann eine Anmeldung aller Vermögenswerte zu verlangen, die von ihm in das Gebiet oder aus dem Gebiet verbracht werden; b) jede Person, die hinsichtlich der in das Gebiet oder aus dem Gebiet zu verbringenden Vermögenswerte eine Anmeldung unterläßt oder eine falsche Anmeldung erstattet oder dessen verdächtig ist, zu durchsuchen, zu verhaften 1 ) und in Haft zu behalten; c) das Gepäck jeder in das Gebiet einreisenden oder aus dem Gebiet ausreisenden Person zu durchsuchen; d) alle Fahrzeuge, Züge, Flugzeuge, Schiffe oder andere Verkehrsmittel, die tatsächlich oder vermutlich Vermögenswerte enthalten, die in das Gebiet oder aus dem Gebiet verbracht werden sollen, anzuhalten, zu durchsuchen und festzuhalten; e) stehende oder bewegliche Postämter einschließlich Sortierräume zu betreten und in Anwesenheit von Postbeamten Sendungen zu durchsuchen, die tatsächlich oder vermutlich Vermögenswerte enthalten, die gesetzwidrig in das Gebiet oder aus dem Gebiet verbracht werden sollen2); f) alle Vermögenswerte in Beschlag zu nehmen2), deren Verbringung tatsächlich oder vermutlich unter Verletzung der Vorschriften des Artikels I dieses Gesetzes stattfindet; g) alle tatsächlich oder vermutlich unter Verletzung der Vorschriften des Artikels I I dieses Gesetzes im Besitz einer Person befindlichen Vermögenswerte zu beschlagnehmen. Zu A r t . I I : 1) Schrifttum zur Anmelde- u. Anbletungspflicht: Laforet, DevR. 51, 81; von Beringe B B . 54, 734; Schulz B B . 56, 612; über die Auswirkungen der Liberalisierung Runte DevRsch. 56, 101. 2) Die Anmeldepflicht besteht auch, wenn der Pflichtige damit frühere DevZuwiderhandl. aufdecken muß. BGH. DevRdsch. 56, 110. Auch in einem gerichtl. Strafverfahren beschlagnahmte Devisenwerte sind innerhalb von 30 Tagen nach der Beschlagnahme bei der Landeszentralbank anzumelden. Eine Verpflichtung zur Anbietung und Ablieferung entsteht erst nach Rechtskraft der Entscheidung über die Einziehung oder Verfallerklärung. RdErl. d. HessJustMin. v. 7. 11. 1951 (JMB1. S. 111).

B IV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 53 MilRegVO. Art. V—VII (Schäfer)

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Artikel V. Beschlagnahmte Vermögenswerte oder Waren 1. Gegen die Beschlagnahme von Vermögenswerten gemäß den Vorschriften des Artikels I V dieses Gesetzes kann jede davon betroffene Person innerhalb von 30 Tagen nach dem Zeitpunkt der Beschlagnahme Einspruch bei der von der Militärregierung in Durchführungsverordnungen zu diesem Gesetz bestimmten Behörde erheben 1 ). Diese Behörde kann die Freigabe oder die Einziehung der Vermögenswerte verfügen. Die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte im Verwaltungswege kann ausgesprochen werden, wenn kein Einspruch gemäß vorstehender Vorschrift erhoben wird 2 ). 3. Wird eine Person wegen einer Verletzung dieses Gesetzes strafrechtlich verfolgt, so darf eine Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte nicht vor rechtskräftiger Entscheidung der Strafsache ausgesprochen werden 8 ). Durchführungsverordnungen können vorsehen, daß ungeachtet der Erhebung eines Einspruchs oder der Einleitung eines Strafverfahrens ein Vergleich bezüglich der beschlagnahmten Vermögenswerte zulässig ist.

Artikel VI. Anträge auf Erteilung von Ermächtigungen Für die Einreichung von Anträgen auf Erteilung von Ermächtigungen 1 ) gemäß diesem Gesetz gelten die von der Militärregierung oder einer von ihr beauftragten Stelle zu erlassenden Durchführungsverordnungen.

Artikel VII. Nichtige Geschäfte Alle Vermögensübertragungen, Verträge 1 ) oder sonstigen Vereinbarungen, die in Verletzung dieses Gesetzes oder in der Absicht, Vorschriften dieses Gesetzes zu umgehen, geschlossen oder durchgeführt worden sind, entbehren jeder Rechtswirkung, es sei denn, daß sie nachträglich von der Militärregierung genehmigt werden 2 ). Von den Beteiligten kann verlangt werden, daß sie hinsichtlich der Vermögenswerte, die Gegenstand des verbotenen Geschäfts waren, den ursprünglichen Zustand wieder herstellen 3 ); demgegenüber kann nicht eingewandt werden, daß die Gegenleistung nicht mehr zurückgewährt werden kann. Zu Art. III: 1) S. Eckelmann, Die Grundzüge der gegenwärtigen Devisenüberwachung Dev. Rdsch. 56, 44, 67, 86. Zu Art. IV: 1) entspricht der vorläufigen Festnahme des § 127 StPO. Langen 5 zu Art. IV. 2) Vgl. dazu OLG. Schlesw. GA. 1955, 379. 3) Der BegriS ist der gleiche wie in § 137 StGB. Langen Anm. 6. Zu Art. V : 1) vgl. Art. Nr. 3 AHKGes. Nr. 33 — B IV 8 b —. 2) Die Voraussetzungen des § 21 OWiG. — A 4 — brauchen hier nicht vorzuliegen. OLG. Braunschweig NJW. 53, 1645; § 18 Abs. 4 OWiG. gilt hier nicht. OLG. Braunschw. DevRdsch. 56, 19. Die selbständige Einziehung setzt schuldhafte Erfüllung des Tatbestandes voraus (Langen Anm. 43), es sei denn, daß die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 OWiG. gegeben sind. Wird Einspruch erhoben, so ist Art. 5 AHKGes. Nr. 33 anwendbar (vgl. dort Anm. 4). 3) Die Einziehung nach Art. V Abs. 1 wird damit nur ausgeschlossen, wenn tatsächlich ein Straf- oder Bußgeldverfahren eingeleitet worden ist; solange dies — gleichviel aus welchem Grunde — nicht geschehen ist, bleibt der VerwBeh. die Einziehungsmöglichkeit nach Abs. 1. BayObLG. DevR. 52, 155. Zu Art. VI: 1) Die Genehmigung bedarf — entsprechend § 4 DevGes. 1938 — der Schriftform. Gurski DevR. 51, 94. Zu Art. VII: 1) Auch Verpflichtungs- (nicht nur Erfüllungs-)geschäfte sind genehmigungspflichtig. OGH. Z. 4, 138 (str.; vgl. die Nachweise bei Langen Anm. 2). 2) Ungenehmigt abgeschlossene Verträge sind danach grundsätzlich nicht nichtig (anders bei bewußten Zuwiderhandeln; dann Nichtigkeit nach § 134 BGB), sondern schwebend unwirksam, wobei jedem Vertragspartner die vertragl. Treuepflicht zur Stellung des Genehmigungsantrages obliegt (vgl. BGH. NJW. 55, 631). Der Schwebezustand endet mit der Folge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts mit endgültiger Versagung der Genehmigung. Einseitige Gestaltungsgeschäfte (Kündigung, Aufrechnung) sind nur wirksam, wenn die Genehmigung bei Vornahme des Rechtsgeschäfts vorliegt; andernfalls sind sie nichtig und eine nachträgl. Genehmigung ist nicht mögl. Reine Tathandlungen (z. B. Verbringung von Sachwerten über die Grenze) können nicht Gegenstand einer nachträgl. Genehmigung sein; hier kommt nur ein Verzicht der Devisenbehörde auf ihr Recht (vgl. Art. VII Satz 2), die Wiederherstellung des ursprüngl. Zustandes zu verlangen, in Betracht. Die nachträgl. Genehmigung ist nur für die zivilrechtl. Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von Bedeutung; sie beseitigt nicht die Strafbar-

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ß i v 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 53 MilRegVO. Art. V I I I , I X

Artikel VIII. Strafen 1. W e r 1 ) gegen die B e s t i m m u n g e n dieses Gesetzes oder einer hierzu erlassenen D u r c h f ü h r u n g s v e r o r d n u n g oder A n o r d n u n g v e r s t ö ß t 8 ) , m a c h t sich s t r a f b a r u n d wird, wenn schuldig befunden, m i t Gefängnis bis zu fünf J a h r e n oder Geldstrafe bis zu 25 0 0 0 , — D M oder dem dreifachen W e r t der den G e g e n s t a n d der s t r a f b a r e n H a n d l u n g bildenden V e r m ö g e n s w e r t e 3 ) oder m i t Gefängnis und Geldstrafe b e s t r a f t . D a s G e r i c h t k a n n a u c h die E i n z i e h u n g der V e r m ö g e n s w e r t e anordnen, die d e n G e g e n s t a n d der s t r a f b a r e n H a n d l u n g bilden 4 ). 2. 6 ) F a l l s eine einer V e r l e t z u n g dieses Gesetzes beschuldigte P e r s o n die A u f erlegung einer Geldbuße") der D u r c h f ü h r u n g eines S t r a f v e r f a h r e n s vorzieht, so k a n n die V e r w a l t u n g s b e h ö r d e eine derartige B u ß e n a c h e i n e m V e r f a h r e n , das d u r c h D u r c h f ü h r u n g s v e r o r d n u n g e n zu diesem Gesetz festzulegen ist, v e r h ä n g e n .

Artikel IX. Verfügung über eingezogene Vermögenswerte D i e Militärregierung wird in D u r c h f ü h r u n g s b e s t i m m u n g e n zu diesem Gesetz V o r s c h r i f t e n b e t r e f f e n d die V e r f ü g u n g über g e m ä ß A r t i k e l V und V I I I eingezogene V e r m ö g e n s w e r t e erlassen. keit einer Dev.Zuwiderhandl., die durch Vornahme eines genehmigungspflichtigen Geschäfts ohne Genehmigung entstanden ist. Richtl. der Bank Deutscher Länder für die Erteilung nachträgl. Genehmigungen in der Mitteilung Nr. 6018/55 v. 4. 4. 55, abeedr. bei Langen AV a 2. 3) Das Wiederherstellungsverlangen bei endgültig nichtigen Geschäften und reinen Tathandl. steht der Devisenbehörde zu. Die Wiederherstellungspflicht ist öffentl.-rechtl. Natur. BGH. N J W . 56, 338. Erfüllung der Wiederherstellungspflicht begründet keinen Wegfall der Strafbarkeit (Berücksichtigung bei der Strafzumessung oder nach § 153 StPO., § 7 Abs. 3 OWiG.). Zu A r t . V I I I : 1) Im Hinblick auf Art X a können abw. von den Grundsätzen des deutschen Strafrechts mit vermögensrechtl. Strafen und Geldbußen auch jur. Personen und handelsrechtl. Personengesellschaften belegt werden, wenn Vorstandsmitglieder, Gesellschafter und leitende Angestellte für sie handelnd schuldhaft Devisenzuwiderhandl. begeben, unbeschadet der eigenen Strafbarkeit der Handelnden. BGHSt. 5, 28 = N J W . 53, 1838; a.M. Wilmans Betriebsberater 53, 102. Die Bestrafung der jur. Person setzt voraus, daß die natürl. Personen feststehen, die schuldhaft den Tatbestand einer Dev.-Zuwiderhandl. verwirklicht haben. OLG. Düsseid. Dev.Rdsch. 56, 115. Die haftende jur. Person kann sich durch den Nachweis genügender Beaufsichtigung nicht entlasten. OLG. Düsseid. Dev.Rdsch. 57, 211. An deu Rechtsnachfolger der jur. Person können die vor dem Rechtsübergang im Betrieb begangenen Dev. Zuwiderhandl. nicht geahndet werden. OLG. Neustadt Dev. Rdsch. 57, 14. — Vgl. im übrigen Art. V Abs. 2 des AHK-Ges. Nr. 33 — IV 8 b —. 2) Wer durch einen devisenrechtl. Vertrag gegen devisenrechtl. Vorschriften verstößt, begeht in der Regel nur e i n e Zuwiderhandl., selbst wenn Vertragsschluß, Leistung und Gegenleistung je für sich allein einen Devisentatbestand erfüllen. BGH. DRiZ. 59 B 127 Nr. 915. Die Strafbarkeit (Ahndbarkeit) der ungenehmigten Vornahme eines genehmigungsbedürftigen Geschäfts entfällt nicht dadurch, daß die Genehmigung nachträglich erteilt wird (s. dazu Anm. 3 zu Art 5 AHKGes. Nr. 33 u. Anm. 3 zu Art V I I Ges. Nr. 53); von einer Einziehung (Abs. 1 Satz 2) wird aber in solchen Fällen regelmäßig abzusehen sein. OLG. Braunschweig DevR. 52, 170. Wegen der Frage, ob die Strafbarkeit gemäß § 2 Abs. 2 StGB, entfällt, wenn die Handl. z. Z. der Vornahme genehmigungspflichtig ist, die Genehmigungspflicht aber später aufgehoben wird, vgl. Anm. 4 zu § 2 StGB, und Langen Anm. 3. 3) D. h. auf Geldstrafe bis zu 25000 DM kann auch erkannt werden, wenn der dreifache Wert geringer ist; ist er höher, so kann der Betrag von 25000 DM überschritten werden. § 27 c StGB, aber bleibt unberührt. BGH. DevRdsch. 55, 12. 4) Einziehbar sind — abw. von § 40 StGB. — auch Forderungen (vgl. Art. X c ) BGHSt. 9, 184, aber wohl nicht die daraus in der Vergangenheit entstandenen Zinsen. OLG. Hamburg J R . 57, 431. Vgl. ferner Anm. 7 zu Art. 5 A H K Ges. Nr. 33 (unten b). Bei Einziehung einer Forderung geht diese u. damit der Zinsanspruch für die Zukunft erst nach Eintritt der Rechtskraft auf den Staat über. OLG. Hamb. J R . 57, 431. 5) Das hier dem Beschuldigten eingeräumte Wahlrecht ist durch Art. 5 Abs. 2 b des Ges. Nr. 33 (Bezugnahme auf § 6 WiStG. 49/52) beseitigt. 6) Das Höchstmaß der Geldbuße bemißt sich nach Abs. 1. Schultz N J W . 53, 1619 (§ 29 Abs. 1 WiStG. a. F . = § 28 n. F . 49/52 ist in Art. 5 Abs. 2 b des Ges. Nr. 33 nicht für anwendbar erklärt).

B IV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 53 MilRegVO. Art. X (Schäfer)

Artikel X. Begriffsbestimmungen

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Für die Zwecke dieses Gesetzes gelten folgende Begriffsbestimmungen: (a) „Person" bedeutet jede natürliche Person, jede Personenvereinigung oder juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts, jede Regierung einschließlich staatlicher oder kommunaler Verwaltungen, Körperschaften des öffentlichen Rechts und deren Dienststellen und Organe; (b)1) „Geschäfte" bedeuten Erwerb, Einfuhr, Leihe oder Empfangnahme gegen oder ohne Entgelt, Überweisung, Verkauf, Vermietung, Verpachtung, Ubertragung, Verbringung, Ausfuhr, Belastung, Verpfändung oder sonstige Verfügung, Zahlung, Rückzahlung, Darlehen, Übernahme von Sicherheitsleistungen oder jedes andere Geschäft mit den in diesem Gesetz bezeichneten Vermögenswerten; (c) „Vermögenswerte" umfaßt alle Vermögenswerte a ) und darauf bezügliche Rechte jeder Art, einschließlich aller Devisenwerte; (d) „Devisenwerte" umfassen: (1) außerhalb des Gebiets gelegene Vermögenswerte, (2) Zahlungsmittel mit Ausnahme deutscher Zahlungsmittel, Bankguthaben außerhalb des Gebiets sowie Schecks, Anweisungen, Wechsel und andere Zahlungsversprechen, die auf Personen außerhalb des Gebiets gezogen oder von solchen ausgestellt sind; (3) Ansprüche und darüber ausgestellte Urkunden, die: (i) Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet (als Inhabern oder Berechtigten) gegen eine Person außerhalb des Gebiets zustehen, gleichgültig, ob sie auf deutsche oder andere Währung lauten; (ii) Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet (als Inhabern oder Berechtigten) gegen andere Personen im Gebiet zustehen, wenn sie auf nichtdeutsche Währung lauten; (iii) Personen außerhalb des Gebiets (als Inhabern oder Berechtigten) zustehen, wenn Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet an den Ansprüchen oder den darüber ausgestellten Urkunden ein rechtliches Interesse haben; (4) Wertpapiere und andere Urkunden zum Nachweis von Eigentum und Verbindlichkeiten, die von Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz außerhalb des Gebiets ausgestellt sind, und Wertpapiere und andere Urkunden zum Nachweis von Eigentum und Verbindlichkeiten, die von Personen in Deutschland ausgestellt sind, falls sie auf eine nichtdeutsche Währung lauten oder in nichtdeutscher Währung zahlbar sind; (5) Gold- oder Silbermünzen sowie Gold-, Silber- oder Platinbarren oder Legierungen davon in Barrenform; (6) andere Vermögenswerte, die von der Militärregierung zu Devisenwerten erklärt worden sind; (e) der Ausdruck „übliche persönliche Habe" umfaßt solche Gegenstände, wie sie für einen Reisenden bei der Einreise in das Gebiet, beim Aufenthalt daselbst oder bei der Ausreise aus dem Gebiet als notwendig anzusehen sind; der Ausdruck umfaßt nicht Vermögenswerte in handelsüblichen Mengen noch Vermögenswerte, deren Verbringung über die Grenzen des Gebiets von Gesetzes wegen einer besonderen Genehmigung unterliegt; (f) „gewöhnlicher Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz" bedeutet den gewöhnlichen Wohnort natürlicher Personen und die Hauptniederlassung oder den gesetzlichen Sitz juristischer Personen und anderer Vereinigungen 8 ); (g) die Bezeichnung „Gebiet" umfaßt die Länder Bayern, Bremen, Hessen, Württemberg-Baden, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein, Rheinland-Pfalz, Württemberg-Hohenzollern, Baden, Hansestadt Hamburg, in ihrem Gebietsstand am Tage des Inkrafttretens dieses Gesetzes ; (h) die Bezeichnung „Deutschland" bedeutet das Gebiet des „Deutschen Reiches", wie es am 81. Dezember 1937 bestanden hat; (i) „deutsche Währung" bedeutet alle Zahlungsmittel, die als gesetzliches Zahlungsmittel in den Ländern Bayern, Bremen, Hessen, Württemberg-

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B XV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 53 MilRegVO. Art. X I — X I I I

Baden, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein, Rheinland-Pfalz, Württemberg-Hohenzollern, Baden, Hansestadt Hamburg, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern sowie in Groß-Berlin gelten oder gegolten haben. Artikel X I . Allgemeine Vorschriften 1. Für die Zwecke der Durchführung dieses Gesetzes hat eine juristische Person ihren Sitz in einem oder mehreren der folgenden Länder: (a) in demjenigen Land, durch das oder gemäß dessen Gesetz die juristische Person errichtet worden ist; (b) in demjenigen Land oder denjenigen Ländern, in welchen sie ihre Hauptniederlassung hat, oder (c) in demjenigen Land oder denjenigen Ländern, in welchen sie geschäftlich tätig ist. 2. Vermögenswerte gelten als „im Eigentum oder unter Kontrolle" einer Person befindlich, wenn sie im Namen oder für Rechnung oder zugunsten dieser Person gehalten werden, oder wenn sie ihr oder ihrem Beauftragten oder Agenten geschuldet werden, oder wenn eine solche Person berechtigt oder verpflichtet ist, derartige Vermögenswerte zu kaufen, in Empfang zu nehmen oder zu erwerben. Artikel X I I . Aufhebung von Rechtsvorschriften ( a m e r i k . Zone) 1 ) 1. Folgende Vorschriften werden hiermit aufgehoben: a) das Militärregierungsgesetz Nr. 53 „Devisenbewirtschaftung" und die auf Grund des genannten Gesetzes erteilten Allgemeinen Genehmigungen Nr. 1, 3, 5, 6, 7, 9 und 10 und Bekanntmachungen Nr. 1, 2 und 3; b) diejenigen Abschnitte des Militärregierungsgesetzes Nr. 161 (abgeändert) betreffend „Grenzkontrolle", welche die Einfuhr und Ausfuhr von Vermögenswerten und Waren regeln, sowie die auf Grund des genannten Gesetzes erteilten Allgemeinen Genehmigungen Nr. 1 und 2; c) das deutsche Gesetz über die Devisenbewirtschaftung von 1938; d) Verordnung Nr. 17 der Militärregierung betreffend „Verbotene Rechtsgeschäfte und Tätigkeiten". 2. Alle Sondergenehmigungen, erteilt auf Grund der Gesetze Nr. 53 und 161 die Militärregierung, und die Allgemeinen Genehmigungen Nr. 2, 4, 8, 11, 12 und 13 auf Grund des Militärregierungsgesetzes Nr. 53 bleiben weiterhin in Kraft mit der gleichen Wirkung, als ob sie auf Grund dieses Gesetzes erteilt worden wären. 3. Wer vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes dadurch eine strafbare Handlung begangen hat, daß er gegen eine Vorschrift des Gesetzes Nr. 53 oder der Verordnung Nr. 17 der Militärregierung oder gegen diejenigen Abschnitte des Gesetzes Nr. 161 der Militärregierung (abgeändert) betreffend „Grenzkontrolle", welche den Verkehr mit Vermögenswerten und Waren regeln, verstößt oder eine ihm durch die vorgenannten Vorschriften auferlegte Handlung vorzunehmen unterläßt, kann wegen einer solchen strafbaren Handlung zur Verantwortung gezogen werden, ohne Rücksicht darauf, ob ihm die Anklage bereits zugestellt worden ist; wenn schuldig befunden, kann er bestraft werden, als ob Gesetz Nr. 53 und Verordnung Nr. 17 der Militärregierung und diejenigen Abschnitte des Gesetzes Nr. 161 der Militärregierung (abgeändert) betreffend „Grenzkontrolle", welche den Verkehr mit Vermögenswerten und Waren regeln, nicht aufgehoben worden wären. 4. Die Vorschriften dieses Gesetzes und der hierzu erlassenen Durchführungsverordnungen, Ermächtigungen oder Anweisungen gehen widersprechenden Bestimmungen deutschen Rechts vor. Artikel X I I I (betr. Inkrafttreten am 19. September 1949) Zu A r t . X : 1) Über die Auslegung der Begriffs „Geschäfte" vgl. noch die 3. DVO. (siehe Vorbem. 1 vor Art. 1). Zu den „Geschäften" gehören danach u. a.: a) der Erlaß oder die Erwirkung von Urteilen (nicht von bloßen Feststellungsurteilen), Arresten und einstw. Verfügungen sowie die Errichtung oder Erwirkung von vollstreckbaren Titeln anderer Art zugunsten von Personen außerhalb des Gebiets i.S. des Art. X g , b) die Zwangsvollstreckung aus vollstreckbaren Titeln jeder Art, die außerhalb des Gebietes errichtet oder erwirkt worden sind, unter Einschluß der von Verwaltungsbehörden außerhalb des Gebietes errichteten vollstreckbaren Titel. Seit der Allg. Genehmigung Nr. 70/54 v. 22. 6. 54 (BAnz. Nr. 118) können zugunsten

B IV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 33 der AHK. Art. 1, 2 (Schäfer)

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b) Gesetz Nr. 33 der AHK. v. 2. August 1950 betr. Devisenbewirtschaftung (ABl. S. 514) *)

Artikel 1 1. Der Bundesminister der Finanzen und der Bundesminister für Wirtschaft werden ermächtigt, im Rahmen ihres Geschäftsbereichs zur Durchführung der Artikel 3, 4, 5 und 8 (2) des Gesetzes Nr. 53 (Neufassung) der amerikanischen und der britischen Militärregierung und der Verordnung Nr. 235 des Commandement en Chef Français (im folgenden „Devisenbewirtschaftungsgesetze" genannt) Verwaltungsvorschriften und -anweisungen zu erlassen und gemäß Artikel 3 (Devisenüberwachung) der Devisenbewirtschaftungsgesetze Auskünfte zu verlangen 1 ). Der Bundesminister der Finanzen und der Bundesminister für Wirtschaft können die Befugnis, derartige Verwaltungsvorschriften und -anweisungen zu erlassen sowie Auskünfte zu verlangen, auf andere Dienststellen übertragen. 2. In Angelegenheiten der Devisenbewirtschaftungsgesetze und dieses Gesetzes unterstehen die Oberfinanzdirektionen dem Weisungsrecht des Bundesministers der Finanzen, die obersten Wirtschaftsbehörden der Länder dem Weisungsrecht des Bundesministers für Wirtschaft. Der Bundesminister der Finanzen und der Bundesminister für Wirtschaft können von allen Dienststellen und Beamten, die ihnen durch dieses Gesetz begründeten Weisungsrecht unterstehen, Berichte und Vorlage der Akten verlangen; sie können Beauftragte zu ihnen entsenden.

Artikel 2 1. Die Bank deutscher Länder = Deutsche Bundesbank wird bestimmt und ermächtigt, Anordnungen und Vorschriften gemäß Artikel 2 Absatz 4 der Devisenbewirtschaftungsgesetze (Anmeldung, Ablieferung von Devisenwerten und Verfügung über dieselben) zu erlassen. 2. Die B a n k deutscher Länder und die Landeszentralbanken werden ermächtigt, Auskünfte gemäß Artikel 1 Absatz 1 dieses Gesetzes zu verlangen. 3. Die Zollbehörden der Bundesrepublik werden ermächtigt, die Vorschrift des Artikels 4 der Devisenbewirtschaftungsgesetze (Durchsuchung von Personen und Gepäck) durchzuführen. Der in Artikel 5 Absatz 1 der Devisenbewirtschaftungsgesetze vorgesehene Einspruch gegen die Beschlagnahme von Vermögenswerten ist beim Hauptzollamt einzureichen. Wird der Einspruch zurückgewiesen, so kann gegen die Einziehungsverfügung bei dem zuständigen Amtsgericht 1 ) Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden. von Personen außerhalb des Bundesgebiets Urteile u. andere Entscheidungen bei Gerichten im Bundesgebiet ohne Genehmigung erwirkt werden ; die Vollstreckung bedarf — außerhalb bei Arresten u. einstw. Verfügungen — der Genehmigung, wenn eine freiw. Leistung genehmigungspflichtig wäre. — Im übrigen gibt es keinen fest umrissenen Begriff des „Geschäfts" ( = transaction). Es muß vielmehr im Einzelfall unter Berücksichtigung des Zwecks der Devisengesetzgebung (vgl. Vorbem. 3 vor Art. I) ermittelt werden, inwieweit für rechtlich bedeutsames Verhalten eine Genehmigungspflicht besteht (vgl. dazu Langen Anm. 12fif. zu Art. X). Erwerb von Devisenwerten durch Diebstahl oder Unterschlagung fällt nicht unter den Begriff des Geschäfts. BGH. NJW. 53, 796. OLG. München NJW. 56, 878 sieht in der bewußten Unterlassung der gerichtl. Geltendmachung einer bestehenden u. beitreibbaren Forderung eine verbotene Verfügung über die Forderung (dagegen Langen NJW. 56, 1325). 2) Auch deutsche Zahlungsmittel (vgl. Bank deutscher Länder NJW. 52, 992). 3) Durch Art. X f ist an der in der früheren Devisenrechtsprechung bejahten Möglichkeit eines Doppelwohnortes im Inland und im Ausland nichts geändert worden. Eine Person kann daher gleichzeitig Deviseninländer u. Devisenausländer sein (vgl. Anm. 2 zu Art. I). Maßnahmen zur Begründung eines künftigen Wohnsitzes im Deviseninland bedeuten noch keine Aufgabe eines Wohnsitzes im Devisenausland. BGHSt. 2, 77. Zu Art. X I I : 1) Vom Abdruck der entsprechenden Vorschriften der damaligen brit. und franz. Zone ist hier abgesehen. Zu Ges. Nr. 33 : *) Das Gesetz ist eine Ergänzung des MilRegGes. Nr. 53 und hat insoweit rückwirkende Kraft. OLG. Köln NJW. 51, 287; LG. Hamburg NJW. 59, 2224. Die Rückwirkung des Art. 5 Abs. 2b verstößt nicht gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG.), da seine Bedeutung ledigl. darin besteht, die Strafdrohung des Art. VIII. Abs. 1 MilRegGes. 53 durch Zulassung des Bußgeldverf. abzumildern. BVerfG. NJW. 58, 1963; OLG. Stuttg. NJW. 58, 681. In Berlin gilt anstelle des Ges. Nr. 33 die VO. Nr. 503 zur Ergänzung der VO. über Devisenbewirtschaftung und Kontrolle des Güterverkehrs v. 19. 12. 1950 (vgl.

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b IV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 33 der AHK. Art. 3—5

Artikel 3 Werden Geschäfte, die gemäß Artikel 7 der Devisenbewirtschaftungsgesetze unwirksam sind, nachträglich durch die Alliierte Hohe Kommission oder eine hierzu von ihr ermächtigte deutsche Stelle genehmigt, so sind sie vom Zeitpunkt ihrer Vornahme an wirksam, jedoch nur nach Maßgabe des Inhalts der Genehmigung. Artikel 4 (aufgehoben durch Gesetz vom 28. Juli 1958 [BGBl. I 540]) Artikel 5 1. Bei Ausübung der ihnen durch dieses Gesetz übertragenen Befugnisse handeln der Bundesminister der Finanzen, der Bundesminister für Wirtschaft, die Bank deutscher Länder = Deutsche Bundesbank und die Landeszentralbanken sowie alle ihrem Weisungsrecht unterstellten Dienststellen und Beamten im Auftrage der Alliierten Hohen Kommission. 2. In Ergänzung von Artikel 5 und 8 der Devisenbewirtschaftungsgesetze sind anzuwenden: a) die Vorschriften des Artikels 3 Absatz 5, 7 und 8 und des Artikels 5 Abs. 1, 3, 4, 6, 7, 8 und 9 des Gesetzes Nr. 14 der Alliierten Hohen Kommission 1 ). b) sinngemäß folgende Vorschriften des Gesetzes zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz) vom 26. Juli 1949 (WiGBl. S. 193) in der Fassung der Bundesverordnung vom 24. Januar 1950 (BGBl. S. 24 und des Bundesgesetzes vom 29. März 1950 (BGBl. S. 78) 2 ): §§ 6»), 27,28, 29 Abs. 2 4 ), 30 bis 48 6 ), 53 bis 61, 63 bis 101, mit der Maßgabe jedoch, daß i) die nach § 94 des Gesetzes zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz) der obersten Landesbehörde zustehenden Befugnisse dem Bundesminister der Finanzen und dem Bundesminister für Wirtschaft zustehen. ii) die Vollstreckung des Bußgeldbescheides und die Erhebung der Kosten der Vollstreckung einer Geldbuße nicht nach den §§ 95 Abs. 1 und 98 Abs. 5 des Gesetzes zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechtes (Wirtschaftsstrafgesetzes), sondern nach § 459 Abs. 1 der Reichsabgabenordnung erfolgt. c) Fahrlässig begangene Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften der Devisenbewirtschaftungsgesetze sind strafbare Handlungen im Sinne von Artikel 8 dieser Gesetze. d) Werden Ermächtigungen zu Geschäften unter bestimmten schriftlichen Auflagen erteilt, so ist die nicht rechtzeitige oder nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Auflage strafbar, vorausgesetzt, daß in der Auflage ausdrücklich auf die Strafbestimmungen der Devisenbewirtschaftungsgesetze hingewiesen worden ist. 3. Verwaltungsbehörde im Sinne des Artikels 8 Abs. 2 der Devisenbewirtschaftungsgesetze und des § 99 des Gesetzes zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetzes) ist die Oberfinanzdirektion. Bei Verstößen gegen Artikel 1 Abs. 2 der Devisenbewirtschaftungsgesetze kann auch das Hauptzollamt Geldbußen festsetzen. Der Bundesminister der Finanzen kann die Zuständigkeit einer Oberfinanzdirektion über den Bereich ihres Bezirkes erweitern. Ist in einem Lande keine Oberfinanzdirektion vorhanden, so kann der Bundesminister der Finanzen einer anderen Stelle der Finanzverwaltung die entsprechenden Befugnisse übertragen. 4. Die Bediensteten der Zollverwaltung haben bei der Verfolgung von Wirtschaftstraftaten oder Ordnungswidrigkeiten gemäß § 163 Abs. 1 der Strafprozeßordnung mitzuwirken'). Die Bediensteten des Zollfahndungsdienstes und des Zollgrenzdienstes handeln bei der Verfolgung von Verstößen gegen die Devisenbewirtschaftungsgesetze als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft. Die Zollbehörden übersenden ihre Verhandlungen ohne Verzug der zuständigen Verwaltungsbehörde. 5. Die von den Verwaltungsbehörden auferlegten Geldbußen und eingezogenen Vermögenswerte fallen der Bundeskasse zu7). § 22 Abs. 3 WiStG. 1954 — B IV 7b —). Schrifttum: Gurski in „Das Deutsche Bundesrecht" I M. 39a S. 55. Zu Art. 1: 1) S. dazu: Allg. VerwVorschrift des Bundeswirtschaftsmin. betr. Auskunftsrecht und Prüfungen auf Grund der Devisenbewirtschaftungsgesetze v. 30.11.1950 (Bundes-

B IV 8. Devisenbewirtschaftung. Gesetz Nr. 38 der AHK. Art. 6 (Schäfer)

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Artikel 6

Die durch dieses Gesetz übertragenen Befugnisse werden nach Maßgabe von Durchführungsverordnungen, Anweisungen oder Anordnungen der Besatzungsbehörden oder einer von ihnen bestimmten Stelle ausgeübt. Diese Befugnisse dürfen jedoch gegenüber Angehörigen der Alliierten Streitkräfte 1 ) nicht ausgeübt werden, es sei denn, daß eine solche Durchführungsverordnung, Anweisung oder Anordnung dazu ermächtigt. anzeiger Nr. 241/1950), insbes. II J und I I I betr. Verfolgung u. Ahndung von Devisenzuwiderhandlungen. Ferner: Allg. VerwVorschr. Nr. 2/50 v. 19. 9. 1950 (B Fin. MB1. S. 534) betr. Verfolgung u. Ahndung von Devisenzuwiderhandl., Nr. 3/50 v. 21. 9. 1950 (Bundeszollbl. S. 221) betr. Ahndung von Zuwiderhandl. gegen Art. I Abs. 2 MRGes. Nr. 53, Nr. 4/1950 v. 20.11.1950 betr. Anwendung der BuchführungsO. für Strafen und Kosten auf das Bußgeldverfahren bei Devisenzuwiderhandlungen (BFinMinBl. S. 658). Zu Art. 2 : 1) D.h. dem AG. am Sitz des Hauptzollamts (vgl. BGH. NJW. 53, 595). Zu Art. 5 : 1) Mit Ausnahme der hier angeführten Vorschriften im Rahmen der Verweisung ist das AHK-Ges. Nr. 14 aufgehoben durch AHKGes. A 37 v. 5. 5. 55 (ABl. S. 3267). Nach Art. 5 Abs. 1 Nr. 8 des AHKGes. Nr. 14 wird der Versuch wie die vollendete Tat bestraft. Rücktritt vom Versuch ist daher ausgeschlossen und nur im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Nach Art. 5 Abs. 1 Nr. 9 des AHKGes. Nr. 14 ist auch strafbar das Verabreden, das (erfolglose) Anstiften und das Anraten einer Dev. Zuwiderhandl. Art. 3 Abs. 5 AHKGes. Nr. 14 bedroht das Erschleichen einer Genehmigung mit Strafe (vgl. dazu Anm. 6 zu Art. I MilRegGes. Nr. 53). Über Konkurrenz zwischen den Devisenstrafbestimmungen u. den Vorschriften des StGB. vgl. Fuhrmann DevRdsch. 1957, 221 u. Seyffert DevRdsch. 1957, 61. 2) Durch § 20 WiStG. 1954 — B IV 7 — ist klargestellt a) daß diese Verweisung jetzt als eine solche auf das WiStG. 49/52 aufzufassen ist, b) daß das WiStG. 49/52 im Rahmen der Verweisung weiter anzuwenden ist, obwohl es im übrigen mit dem 30. 6. 1954 außer Kraft trat; wegen Berlin vgl. § 22 Abs. 3 WiStG. 1954. Es gilt demgemäß auch Art. 2 des Ges. z. Änd. u. Verlängerung des WiStG. v. 25. 2. 1952 (BGBl. I S. 188), wonach Verweisungen auf aufgehobene Vorschriften des WiStG. 1949 als Verweisungen auf die die aufgehobenen Vorschriften ersetzenden Bestimmungen des OWiG. — A 4 — anzusehen sind. § 20 WiStG. 1954 bedeutet eine gesetzl. Anerkennung der bisher schon von der h.M. (vgl. BGH. NJW. 53, 595 u. BB. 55, 362, BayObLG. NJW. 53, 675; OLG. Bremen MDR. 52, 567) vertretenen Auffassung. Danach konnte zwar Art. 2 des Ges. v. 25. 2. 1952 Vorschriften des Besatzungsrechts wie den Art. 5 des Ges. Nr. 33 nicht unmittelbar ändern; die Verweisung kraft Besatzungsrechts auf Vorschriften des Deutschen Gesetzgebers hat aber den Sinn, daß diese Vorschriften in ihrer jeweils geltenden Gestalt anwendbar sein sollen, so daß bei einer Änderung der in Bezug genommenen Vorschriften sinngemäß auch die Übergangsvorschriften des Deutschen Rechts maßgebend sind (zweifelnd Langen Anm. 5 zu Art. VIII MüRegGes. Nr. 53). 3) Bei Anwendung des § 6 WiStG. 49/52, der dem § 3 WiStG. 1954 sachlich entspricht (Abgrenzung der Devisenstraftat von der Devisenordnungswidrigkeit; s. dazu die Anm. zu § 3 WiStG.), kann im allgemeinen davon ausgegangen werden, daß der nach Ges. Nr. 53 verbotene Abschluß eines Geschäfts, das nach dem — aufgehobenen — Deutschen Devisenges. 1938 nicht verboten war, nicht geeignet ist, die Leistungsfähigkeit der staatl. geschützten Wirtschaftsordnung (der Devisenwirtschaft) zu beeinträchtigen und daher keine Straftat, sondern nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt. OLG. Stuttgart NJW. 53, 1274. Die ungenehmigte Vornahme eines genehmigungsbedürftigen Geschäfts ist im allgemeinen nur Ordnungswidrigkeit, wenn die Genehmigung nachgeholt werden soll und der Täter mit der nachträglichen Erteilung ernstlich rechnen durfte oder wenn für den Fall der Versagung eine andere, den Eintritt eines erheblichen Devisenausfalls ausschließende anderweitige Abwicklung des Geschäfts ins Auge gefaßt war. OLG. Stuttgart a.a.O. Eine Zuwiderhandl. kann auch dann Devisenstraftat sein, wenn die nicht nur dem Schutz des Devisenhaushalts, sondern der Kontrolle des Außenhandels überhaupt (auch in staatspolitischer Hinsicht) dienenden Ziele und Zwecke des Ges. durch eine Zuwiderhandl. in einem Umfang berührt werden, der die Zuwiderhandl. als gewichtig und strafwürdig erscheinen läßt. OLG. Stuttg. NJW. 58, 681. 4) Vgl. Anm. 5 zu Art. VIII des Ges. Nr. 53. 5) An die Stelle der die Einziehung regelnden §§ 39 bis 48 des WiStG. 1949 sind nach § 39 WiStG. 49/52 die §§ 17 bis 26 OWiG. getreten (vgl. Anm. 1) mit der Maßgabe daß nach Art. III des Ges. Nr. 53 auch die Vermögenswerte eingezogen werden können, die den Gegenstand der Zuwiderhandlung bilden. Die selbständige Einziehung erfordert daher grundsätzlich die Erfüllung des inneren neben dem äußeren Tatbestand (vgl. Anm. 1 zu § 21 OWiG.); dies gilt auch für die selbständige Einziehung bei Zuwiderhandlung gegen das Verbringungsverbot (Art. I Abs. 2 des Ges. Nr. 53). A.M. OLG. Düsseldorf NJW. 53, 799 mit abl. Anm. von Hartstang. Wegen der Zulässigkeit der Einziehung von Eigentum eines Tatunbeteiligten,

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Art. 7, 8. — B I V 9. Verordnung gegen Bestechung u. Geheimnisverrat. § 1

Artikel 7 Vorbehaltlich der Bestimmungen des Gesetzes Nr. 13 der Alliierten Hohen Kommission1), mit Ausnahme von Artikel 1 (b) (ii), werden die deutschen Gerichte und zuständigen Verwaltungsbehörden ermächtigt, die Gerichtsbarkeit bei Verstößen gegen die Devisenbewirtschaftungsgesetze und die dazu erlassenen Durchführungsvorschriften ausüben.

Artikel 8 Der deutsche Wortlaut dieses Gesetzes ist maßgebend.

BIV 9. Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen In der Fassung vom 22. Mai 1943 (RGBl. I S. 351)*) § 1. [Verpflichtung durch Handschlag] (1) Wer, ohne Beamter zu sein1), bei einer Behörde 2 ) oder einer Körperschaft des öffentlichen Rechts 3 ) oder, sofern sich der Staat ihrer für die staatliche Wirtschaftslenkung bedient, bei einer berufsständischen Organisation, einer Personenvereinigung des Handelsrechts, einem Kartell oder einem wirtschaftlichen Verbände haupt- oder nebenamtlich beschäftigt oder ehrenamtlich tätig ist, kann auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten4) durch Handschlag verpflichtet werden6). (2) Bei Behörden bestimmt der vorgesetzte Minister, bei sonstigen Organisationen der Minister, dem die Aufsicht über die Organisation zusteht, wer die Verpflichtung vorzunehmen hat und in welcher Form die Verpflichtung erfolgen soll. Der Minister kann die Befugnis, diese Bestimmung zu treffen, auf unterstellte Behörden und Dienststellen, mit Ausnahme der Behörden und Dienststellen der unteren Stufe, übertragen. (3) Bei der Verpflichtung sollen") die zu verpflichtenden Personen auf die Bestimmungen dieser Verordnung hingewiesen werden. Über die Verpflichtung wird ein Protokoll aufgenommen, das der Verpflichtete mit unterzeichnet. (4) Wer nach § 2 der Allgemeinen Tarifordnung für Gefolgschaftsmitglieder im öffentlichen Dienst (ATO.) durch Gelöbnis, Unterzeichnung einer Erklärung oder Berufung auf ein früheres Gelöbnis oder eine frühere schriftliche Erklärung verpflichtet worden ist, steht während der Geltungsdauer dieser Verpflichtung einem nach Abs. 1 Verpflichteten gleich7). wenn sein Vertreter eine Dev.Zuwiderhandl begeht, vgl. BGH. J R 54, 387 mit abl. Anm. Seewald. 6) Vgl. dazu § 19 des Ges. über die Finanzverwaltung v. 6. 9. 1950 (BGBl. S. 448)„(1) Die Zollfahndungsstellen wirken bei der Erforschung und bei der Verfolgung von Steuervergehen und von Zuwiderhandlungen im Sinne des Art. V I I I des Ges. Nr. 53 (Neufassung) mit . . . " 7) Bei gerichtl. Einziehung im Strafverf. fallen nach allg. Grundsätzen die Gegenstände dem Land zu, dem das Gericht angehört. BGH. N J W . 57, 353. Zu A r t . 6 : 1) Der Begriff ergibt sich aus Art. 1 des „Truppenvertrags" (Ges. v. 24. 3. 55, B G B l . I I 213; Bek. v. 30. 3. 55, B G B l . I I 301, 321). Zu A r t . 7 : 1) Das AHK.-Ges. Nr. 13 ist aufgehoben durch AHK.-Ges. A 37 v. 5. 5. 55 (ABl. 3267). Die Gerichtsbarkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach den Vorschriften des deutschen Rechts und ist nur gegenüber Mitgliedern der in Deutschland stationierten ausländischen Streitkräfte nach Maßgabe des Truppenvertrags (vgl. Anm. 1 zu Art. 6) eingeschränkt. Zu B I V 9 : *) Die Gültigkeit der VO. wird von BGH. anerkannt. BGH. GA. 1959, 45. S c h r i f t t u m zur alten Fassung der VO. v. 3. 5. 1917 (RGBl. S. 393): Stenglein, Nebengesetze, 5. Aufl. Bd. I I S. 363; Fuhrmann, WirtschaftsstrafVO., S. 89; Niederreuther, D J . 1940, 358; zur neuen: Erbs, Nebengesetze unter B. 58. Zu § 1 : 1) Für Beamte i. S. des § 359 StGB, gelten die §§ 331 ff., 353b StGB. E . 73, 29, 62, 98. Das schließt nicht aus, daß Personen, die nach § 1 verpflichtet —, doch als Beamte i.S. von § 359 S t G B zu bewerten sind R G . bei Niederreuther aaO. S. 353. 2) Behörde: s. Anm. 3 zu § 164 S t G B . 3) Von den Körperschaften des öffentl. Rechts kommen nur diejenigen in Betracht, die

B I V 9. Verord. gegen Bestechung u. Geheimnisverrat. §§ 2, 3 (Fuhrmann)

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§ 2 . [Einfache passive Bestechung] Wer gemäß § 1 verpflichtet worden ist, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft 1 ), wenn er für 2 ) eine zu seinen Obliegenheiten3) gehörende Handlung4) Geschenke oder andere Vorteile annimmt, fordert oder sich versprechen läßt. § 3 1 ). [Schwere passive Bestechung] Wer gemäß § 1 verpflichtet ist, wird mit Gefängnis und mildernden Umständen mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit einer dieser Strafen bestraft, wenn er für eine Handlung, der ihm übertragenen Obliegenheiten enthält, Geschenke oder nimmt, fordert2) oder sich versprechen läßt 3 ).

mit Geldstrafe, bei mit Geldstrafe oder die eine Verletzung andere Vorteile an-

staatl. Zwecken (nicht z. B . rein kirchlichen Zwecken) dienen. Unter § 1 fallen auch die Mitglieder der Organe der Landesvereinigung, der Einfuhr und der Vorratsstelle sowie deren Angestellte gem. §§ 14, 15, 28 des Milch- und Fettgesetzes v. 28. 2. 1951 in der Fassung v. 10. 12. 1952 (BGBl. I S. 811), abgedruckt unter B V I I 3, auch die Mitglieder des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für den Güterfernverkehr, § 63 Abs. 4 des Güterkraftverkehrgesetzes, abgedruckt unter B V I I I 5; ferner die nicht benannten Mitglieder der Vermittlungsstelle nach § 80, des Betriebsverfassungsgesetzes, abgedruckt unter B V 6. Bei berufsständischen Organisationen, Personenvereinigungen des Handelsrechts oder wirtschaftlichen Verbänden ist Voraussetzung, daß der Staat sich ihrer für die staatliche Wirtschaftslenkung bedient. Erbs, Anm. 2. 4) O b l i e g e n h e i t e n sind das Tätigkeitsfeld, der Geschäftskreis. Sie entsprechen denen der Amts- und Dienstpflicht der §§ 332, 333 StGB. RG. J W . 1939, 339. Die käufliche Handlung muß daher zu dem zugewiesenen Geschäftskreis des Vorteilnehmers gehören, zum mindesten muß die Zuwendung infolge seiner Dienststellung bei der Behörde oder Organisation gewährt worden sein. Die Art der Obliegenheit ist gleichgültig. E . 58, 63; sie erschöpft sich nicht in dem engen Rahmen des dem Vorteilnehmer z. Zt. der T a t zur Bearbeitung übertragenen Referats RG., J W . 1938, 3292, sondern umfaßt auch selbstverständliche Nebenpflichten. Niederreuther aaO. Hierunter fallen z. B. Unparteilichkeit gegenüber dem von der Behörde betreuten Publikum. RG. J W . 1939, 339; Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Behörde dadurch, daß ein anderer Sachbearbeiter gebeten wird, sich einer Sache besonders anzunehmen. R G . J W . 1938, 3292. Bei Personen, die einer berufsständischen Organisation angehören, erstreckt sich die Verpflichtung nur auf den Tätigkeitsbereich, der sich auf die Aufgaben der staatl. Wirtschaftslenkung beziehen. Alle anderen Verletzungen von Pflichten berühren diese VO. nicht. So auch Erbs., Anm. 4. 5) Die ordnungsmäßige Verpflichtung ist Voraussetzung für die strafrechtliche Verfolgung der Handlungen nach §§ 2 ff. Die Voraussetzungen des § 1 sind nicht Bedingung der Strafbarkeit wie von Erbs Anm. 4 angenommen wird, sondern müssen von dem Vorsatz des Täters mit umfaßt werden. E . 74, 109. So auch Niederreuther aaO. S. 358. 6) Nur Ordnungsvorschrift. Ausnahme §§ 72, 80 des Betriebsverfassungsgesetzes, abgedr. unter B V 6. Doch muß Handschlag (Abs. 1) vorliegen. 7) Abs. 4 läßt eine Ausnahme von dem Erfordernis des Handschlags zu. In Berlin-West ist an die Stelle der ATO. der Rahmentarifvertrag (RTV.) vom 24. 1. 1949 getreten, der in § 5 seiner Neufassung auf die Dienst- und Disziplinarordnung (DDO.) i.d. F. vom 12. 8. 1955 verweist. Die hiernach erfolgte Verpflichtung genügt als Voraussetzung nach Abs. 4. Zu § 2 : 1) Vorsatz ist erforderlich. Dazu gehört die Kenntnis der Tatsachen, aus denen seine Eigenschaft als einer nach § 1 verpflichteten Person hervorgeht, vgl. E. 74, 109 und ferner, daß die Zuwendung die Gegenleistung für eine oder einen bestimmten Kreis der zu seinen Obliegenheiten gehörenden Handlungen darstellen soll. E s genügt das Wissen des Täters, daß er sich in einer Dienststellung befindet, die ihm ein besonderes Verhalten zur Pflicht macht, und daß ihm aus dieser Pflicht heraus sein Verhalten verboten ist. E. 53, 131; E. 57, 366. Mittäter kann nur ein Verpflichteter nach Abs. 1 sein, der Geschenke oder andere Vorteile für sich selbst annimmt, fordert oder sich versprechen läßt. E s genügt, wenn die Handlung bei jedem der beteiligten Verpflichteten zum mindesten teilweise zu ihren Obliegenheiten gehört. Vgl. dazu BGH. N J W . 1960, 971. Tateinheit mit Betrug ist möglich, ebenso mit Amtsmißbrauch nach § 174 Ziff. 2 StGB. Hamm H E S t . 1, 212. 2) Vgl. Anm. 3 zu § 331 StGB. Ergänzend ist anzuführen: Bei einer von dem Vorteilgeber erst e r w a r t e t e n G e g e n l e i s t u n g genügt es für das Tatbestandsmerkmal des Zusammenhanges, wenn sich die beiderseitigen Vorstellungen in diesem Punkt auf einen bestimmten Lebens- und Pflichtenbereich beziehen. An eine genau bestimmte Amtstätigkeit brauchen die Beteiligten dabei noch nicht zu denken. BGH. GA. 1960, 113 = N J W 1960, 830, vgl. weiter E . 64, 328, OGHSt. 2, 103 (110). Die Zuwendung kann auch gelegentlich einer Handlung an-

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B I V 9. Verordnung gegen Bestechung u. Geheimnisverrat. § 3

genommen werden. Das liegt aber nur dann vor, wenn der Vorteilgeber mit der Gewährung der Zuwendung einer nach der allgemeinen Verkehrssitte üblichen Höflichkeitspflicht nachgekommen ist. E . 19, 22; vgl. auch H. Fuhrmann, GA. 1959, 97 (103). 3) Der Übertragung der Obliegenheit muß die Verpflichtung (§ 1) vorausgegangen sein; „zu seinen Obliegenheiten gehörend" entspricht dem „in sein Amt einschlagend" i. S. des § 331 S t G B . ; vgl. dazu Anm. 4 zu § 331 und Anm. 4 zu § 1. 4) D. h. eine nicht pflichtwidrige Handlung (s. § 3). Wegen dieses und der weiteren Tatbestandsmerkmale des § 2 wird auf die Erläuterungen zu § 331 StGB, verwiesen, insbesondere auf die Anm. 5, 6, 7 und 9. Hervorzuheben ist noch, daß die V o r n a h me der zu den Obliegenheiten des Vorteilnehmers gehörenden Handlung nicht zum Tatbestand gehört. E. 39, 193; B G H S t . 7, 152; BGH. GA. 1960, 113. E r erfüllt ihn schon dann, wenn er die Zuwendung in der Erkenntnis annimmt, daß von ihm eine Amtshandlung vorgenommen worden ist oder noch soll. Die Vornahme der Handlung hat für die Bestechlichkeit nur im Rahmen des Strafmaßes bei einer pflichtwidrigen Handlung (§ 3) Bedeutung. BGH. GA. 1959, 176. Auf den W e r t einer Zuwendung kommt es nicht an, da auch jede geringfügige Gefälligkeit unter den Begriff des „Geschenkes" oder „anderen Vorteils" fällt. BGH. LM. Nr. 1 zu § 332. Der Wert der Zuwendung kann nur bei der Frage des Zusammenhanges (für eine Handlung) eine Rolle spielen. H. Fuhrmann GA. 1959, 97 (104). Die A n n a h m e einer Zuwendung ist die tatsächliche Entgegennahme mit dem Willen, den Gegenstand der Zuwendung zu behalten oder doch über ihn als eigenen für eigene Zwecke zu verfügen. E. 58, 266. Mit der Entgegennahme der Zuwendung ist die Straftat vollendet. E. 39, 199. Ihre sofortige Weitergabe — etwa an eine caritative Organisation — kann den Vorteilnehmer nur dann entlasten, wenn er sich bei der Weitergabe nicht als Eigentümer aufführt (großmütiger Spender). Es genügt allerdings auch ein mittelbarer Nutzen, so bei Zuwendung an einen Angehörigen des Täters. E . 39, 193; erfährt der Täter hiervon erst nachträglich, so ist die strafbare Handlung in dem Unterlassen der Rückgabe zu sehen. E. 58, 267. Die ausdrückliche G e n e h m i g u n g sowie die auf einer allgemeinen Verkehrssitte beruhende stillschweigende Duldung der Zuwendung durch den beamtenrechtlich dazu befugten Vorgesetzten schließt die R e c h t s w i d r i g k e i t der einfachen Bestechlichkeit aus. E. 63, 367; RG. J W . 1934, 2469; BGH. LM. Nr. 1 zu § 332; H. Fuhrmann, GA. 1959, 97 (100) u. GA. 1960 105 (111). Z u § 3 : 1) § 3 ist in allen Einzelheiten dem § 332 StGB, nachgebildet; auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift wird verwiesen, siehe auch hinsichtlich Obliegenheiten Anm. 4 zu § 1. 2) Ob der Vorteilnehmer seine Obliegenheiten verletzt hat, ist i. d. R. daraus zu ersehen, daß er gegen Rechtsnormen, Dienstvorschriften oder Anordnungen der Aufsichtsbehörde verstoßen hat. Die Zuwendung muß f ü r eine p f l i c h t w i d r i g e Handlung angenommen usw. worden sein. Vgl. hierzu im einzelnen Anm. 2 zu § 332 StGB. Der nach § 1 Verpflichtete, der Entscheidungen nach p f l i c h t g e m ä ß e n E r m e s s e n zu treffen hat, d. h. der bei seinen Entscheidungen die Wahl zwischen mehreren rechtlichen Möglichkeiten besitzt, E . 42, 382 — hierzu gehört auch derjenige, der bei der Vorbereitung von Entscheidungen seines Vorgesetzten Ermessen auszuüben hat. BGH. GA. 1959, 374 — und deshalb einen gewissen Ermessensspielraum hat, handelt bereits dann pflichtwidrig, wenn er an diese — zukünftige — Entscheidung nicht mehr unbefangen herangeht, sondern gezwungen ist, sie unter der inneren Belastung der empfangenen Zuwendung zu treffen. Ständige Rechtsprechung des RG. und des BGH. zu § 332 StGB., die hier entsprechende Anwendung findet, vgl. u . a . E. 1, 404; 4, 101; 26, 194; 77, 75; BGHSt. 11, 125; BGH. GA. 1959, 176 u. GA. 1960, 113 = N J W i960, 830. Die hiergegen von Eb. Schmidt, Die Bestechungstatbestände u. N J W . 1960, 802, vorgebrachten Bedenken können nicht überzeugen. Der Verpflichtete berücksichtigt damit bei seinen Entscheidungen unsachliche Gesichtspunkte und m i ß b r a u c h t dadurch die ihm zugestandene Ermessensfreiheit. Die P f l i c h t w i d r i g k e i t i s t d e r E r m e s s e n s m i ß b r a u c h . H. Fuhrmann GA. 1960, 105. Da zur Erfüllung des Tatbestandes die Vornahme der pflichtwidrigen Handlung nicht gehört. BGH. GA. 1960, 113 — vgl. auch Anm. 4 zu § 2 —, ist auch die Vornahme der Ermessenshandlung im Zustande der inneren Befangenheit nicht erforderlich. E s genügt, daß der Verpflichtete als Ziel der Zuwendung den Angriff auf seine Unbefangenheit erkennt oder zum mindesten mit dieser Willensrichtung des Vorteilsgebers rechnet (bedingter Vorsatz reicht aus) und trotzdem die Zuwendung annimmt, fordert oder sich versprechen läßt. Die Vornahme der pflichtwidrigen Handlung braucht er nicht zu wollen. E. 39, 193 (201), BGH. GA. 1960, 113; a.M. Eb. Schmidt a.a.O. 81, der glaubt, dpr Vorteilsnehmer könnte sich die Tat nicht vorstellen, wenn er sie nicht wolle. D i e G e n e h m i g u n g oder die s t i l l s c h w e i g e n d e D u l d u n g der Annahme einer Zuwendung für eine pflichtwidrige Handlung kann die Tat in keinem Fall rechtfertigen. BGH. LM. Nr. 1 zu § 331 S t G B , und GA. 1960, 113; Hamburg H E S t . 2, 339. 3) Der Geber wird nicht als Anstifter des Täters nach § 3, sondern nach § 4 bestraft, während die Bestrafung Dritter wegen Beihilfe oder Anstiftung hiernach erfolgt. Jedoch werden hier besondeie Anforderungen gestellt. E. 42, 382.

B IV 9. Verordnung gegen Bestechung u. Geheimnisverat. §§ 4—7 (Fuhrmann)

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§ 4 ). [Aktive B e s t e c h u n g ] W e r einer g e m ä ß § 1 v e r p f l i c h t e t e n P e r s o n 2 ) f ü r eine H a n d l u n g , die eine V e r l e t z u n g d e r ihr ü b e r t r a g e n e n O b l i e g e n h e i t e n e n t h ä l t , G e s c h e n k e o d e r a n d e r e Vorteile a n b i e t e t , v e r s p r i c h t o d e r g e w ä h r t , w i r d m i t G e f ä n g n i s bis zu d r e i J a h r e n u n d m i t G e l d s t r a f e o d e r m i t einer dieser S t r a f e n b e s t r a f t . § 51). [Verfallerklärung] (1) I n d e n F ä l l e n d e r § § 2 bis 4 ist d a s E m p f a n g e n e o d e r dessen W e r t i m U r t e i l f ü r d e n S t a a t v e r f a l l e n zu e r k l ä r e n . (2) I n d e n F ä l l e n d e r § § 3 u n d 4 k a n n n e b e n G e f ä n g n i s auf V e r l u s t d e r b ü r g e r lichen E h r e n r e c h t e e r k a n n t w e r d e n . § 6. [Mißbrauch erlangter Kenntnisse] (1) W e r g e m ä ß § 1 v e r p f l i c h t e t w o r d e n ist, w i r d , soweit n i c h t n a c h a n d e r e n B e s t i m m u n g e n eine s c h w e r e r e S t r a f e v e r w i r k t ist 1 ), m i t G e f ä n g n i s u n d m i t Gelds t r a f e o d e r m i t einer dieser S t r a f e n b e s t r a f t 2 ) , w e n n er die infolge 3 ) seiner Tätigkeit erlangten Kenntnisse4) über Einrichtungen6) oder Maßnahmen8) der Beh ö r d e o d e r d e r O r g a n i s a t i o n d a z u m i ß b r a u c h t 7 ) , sich o d e r e i n e m a n d e r e n e i n e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n 8 ) o d e r e i n e m a n d e r e n S c h a d e n ' ) z u z u f ü g e n . (2) Die S t r a f v e r f o l g u n g t r i t t n u r m i t Z u s t i m m u n g 10 ) des i m § 1 Abs. 2 bezeichn e t e n Ministers o d e r d e r v o n i h m b e a u f t r a g t e n Stelle ein. § 7. [Offenbarung von Geschäfts- und B e t r i e b s g e h e i m n i s s e n ] (1) W e r g e m ä ß § 1 v e r p f l i c h t e t w o r d e n ist, w i r d m i t G e l d s t r a f e ) o d e r m i t Gef ä n g n i s b e s t r a f t 1 ) , w e n n er G e s c h ä f t s - o d e r B e t r i e b s g e h e i m n i s s e 2 ) eines D r i t t e n 8 ) , die infolge seiner T ä t i g k e i t zu seiner K e n n t n i s g e l a n g t sind 4 ), u n b e f u g t 5 ) o f f e n b a r t 6 ) . (2) N e b e n d e r S t r a f e k a n n auf V e r l a n g e n des V e r l e t z t e n auf eine a n i h n zu e r l e g e n d e Buße 7 ) e r k a n n t w e r d e n . E i n e e r k a n n t e B u ß e schließt die G e l t e n d m a c h u n g eines w e i t e r e n E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r u c h s a u s . Bei der Bestechung mehrerer Vorteilsnehmer besteht kein Fortsetzungszusammenhang. E. 72, 174. Zu § 4 : 1) § 4 ist dem § 333 StGB, nachgebildet, unterscheidet sich von ihm aber dadurch, daß § 333 StGB, eine noch vorzunehmende Handlung zum Gegenstand hat, während § 4 sich auch auf bereits vorgenommene Handlungen erstreckt. RG. H R R . 1940,528. I m übrigen wird auf die Erläuterungen zu § 333 StGB, verwiesen. 2) Zum Vorsatz genügt: der Täter rechnet damit, daß der andere sich auf Grund einer Verpflichtung bei einer Behörde in einer Stellung befindet, die ihm ein besonderes Verhalten zur Pflicht macht, vermöge deren die ihm angesonnene Handlung eine Verletzung seiner Obliegenheiten enthält. RG. v. 19. 12. 1922, 5 D 894/22. Z u § 5 : 1) § 5 ist wörtlich dem §335 StGB, nachgebildet; auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift wird verwiesen. Z u § 6 : 1) verwirkt ist = angedroht ist, z. B. §§ 353b und c StGB. 2) Der Täter muß vorsätzlich handeln und zwar mit dem Bewußtsein, daß er die Kenntnisse unbefugt verwertet, auch nach seinem Ausscheiden aus der Behörde oder Organisation. 3) Nicht die nur bei Gelegenheit seiner Tätigkeit erlangten Kenntnisse. Der Begriff „infolge seiner Tätigkeit" ist weit auszulegen. 4) Erlangt wird die Kenntnis nicht nur durch unmittelbare Sinneswahrnehmung, sondern auch durch Schlußfolgerungen. 5) Im Gegensatz zu § 7, der den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Dritter zum Gegenstand hat, will § 6 einen Mißbrauch der Kenntnisse über die inneren Angelegenheiten der Behörde usw. selbst verhindern. Einrichtung ist z. B. eine behördliche Kartei, die Arbeitsweise, die Geschäftsverteilung, behördliche Akten. 6) Maßnahmen sind getroffene oder geplante Anordnungen, auch solche, die zur Erledigung des Geschäfts-(dienst)betriebes der Behörde getroffen sind, z. B. Kontrollen. 7) Mißbrauch ist gleichbedeutend mit bewußt unbefugter Verwertung zu einer Handlung oder Unterlassung. Liegt diese im Ermessen des Täters, so liegt ein Mißbrauch vor, wenn er von seinem Ermessen einen pflichtwidrigen Gebrauch macht. Auch in der Weitergabe der Kenntnisse an einen Dritten kann ein Mißbrauch liegen. 8) Vermögensvorteil: s. Anm. 4 zu § 263 StGB. Der Vorteil muß nicht rechtswidrig sein. Zur Vollendung des Tatbestands gehört die Erlangung des Vermögensvorteils. 9) Vgl. Anm. 4 zu § 274 StGB. 62

Dalcke, Strafrecht. 37. Aufl.

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B V 1. Reichsversicherungsordnung. §§ 139, 140

V. Arbeits- und Sozialrecht

B Y 1. Reichsversicherungsordnung (RVO.)*) i. d. F . vom 15. Dezember 1924 ( R G B l . I S. 779), 9. Januar 1926 (S. 9), 17. Mai 1934 (S. 419), 15. J u n i 1942 (S. 403) 25. Februar 1960 (BGBl. I S. 93) (Auszug) § 139. [ B e h i n d e r u n g e h r e n a m t l . T ä t i g k e i t . U m g e h u n g des Gesetzes] (1) Den Arbeitgebern und ihren Angestellten sowie den Versicherungsträgern ist untersagt, die Versicherten in der Übernahme oder Ausübung eines Ehrenamts der Reichsversicherung zu beschränken oder sie wegen der Übernahme oder der Art der Ausübung eines solchen Ehrenamts zu benachteiligen. Den Arbeitgebern und ihren Angestellten ist ferner untersagt, durch Übereinkunft oder Arbeitsordnung zum Nachteile der Versicherten die Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes ganz oder teilweise auszuschließen. (2) Vertragsbestimmungen, die dem zuwiderlaufen, sind nichtig. § 140. [ S t r a f e n ] Arbeitgeber oder ihre Angestellten, die gegen § 139 Abs. 1 verstoßen, werden mit Geldstrafe oder mit Haft bestraft, sofern nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften härtere Strafe eintritt. 10) Vgl. Anm. 1 zu § 61 StGB. Die Zustimmung ist Strafverfolgungsvoraussetzung. Der Täter ist auch dann strafbar, wenn er seine Kenntnisse erst nach Beendigung seiner Anstellung mißbraucht, da seine Verschwiegenheitspflicht nicht mit seinem Ausscheiden erlischt. Stenglein Anm. 7. Zu § 7 : 1 ) Die Tat kann nur vorsätzlich begangen werden. Erbs Anm. 5. 2) Siehe § 17 UnlWG., abgedruckt unter B I I I 6. 3) Gesch.- und Betriebsgeheimnisse der Behörde sind durch § 6 geschützt. 4) Siehe Anm. 3 und 4 zu § 6. 5) D. h. gegen den Willen des Dritten oder der Behörde. 6) Vgl. Anm. 2 zu § 300 StGB. Die Geheimhaltungspflicht besteht auch dann, wenn die verpflichtete Person ihre Tätigkeit bei der Behörde beendet hat. 7) Vgl. die Anm. 2—4 zu § 188 StGB. Zu B V 1: *) 1) Von den nachstehend abgedr. Vorschriften beziehen sich die §§ 398 bis 536 auf die Kranken- und Unfallversicherung, die §§ 1491 ff. für die Invalidenversicherung. 2) Vgl. ergänzend a) Nr. 280 RiStV.: „(1) Die Träger der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung können ihre Aufgaben nur erfüllen, wenn ihre finanzielle Leistungsfähigkeit gesichert ist. Daher ist es wichtig, daß sie die ihnen gebührenden Versicherungsbeiträge voll erhalten. Dies hat der StA. bei der Bearbeitung einschlägiger Strafsachen, namentlich der Vergehen gegen die §§ 532, 533, 1492 RVO., 205 AVG. i. Verb. m. §§ 1491, 1492, 533 RVO., 233 RKG., 213 AVAVG. zu beachten. Für den Antrag zum Strafmaß ist die Höhe der vorenthaltenen Beiträge wesentlich (vgl. § 27c Abs. 2 StGB.). (2) Die Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit (§ 153 StPO.) kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Zieht der StA. eine solche in Erwägung, so gibt er dem Versicherungsträger vorher Gelegenheit zur Äußerung " b) § 7 des Ges. über die Selbstverwaltung und über Änderungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung (Selbstverwaltungsgesetz) i. d. F. v. 13. 8. 1952 (BGBl. I S. 427): „(1) Die Mitglieder der Organe (der Selbstverwaltung bei den Trägern der Sozialversicherung) haften den Versicherungsträgern für getreue Geschäftsführung wie Vormünder ihren Mündeln (2) Ein Mitglied eines Organs, das vorsätzlich zum Nachteil des Versicherungsträgers handelt, wird mit Gefängnis bestraft. Daneben kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. Hat das Mitglied die Handlung begangen, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, so kann neben der Gefängnisstrafe auf Geldstrafe erkannt werden.

B V 1. Reichsversicherungsordnung. §§ 141—145, 398—400 (Schäfer)

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§ 141. [Verletzung der Verschwiegenheitspflicht] (1) Wer unbefugt offenbart, was ihm in amtlicher Eigenschaft als Mitglied eines Organs oder Angestellten eines Versicherungsträgers, Mitglied oder Angestellten einer Versicherungsbehörde, Vertreter oder Beisitzer bei einer Versicherungsbehörde über Krankheiten oder andere Gebrechen Versicherter oder ihrer Ursachen bekannt geworden ist, wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu drei Monaten bestraft. Die Verfolgung tritt nur auf Antrag des Versicherten oder der Aufsichtsbehörde ein. (2) Den Versicherten stehen andere Personen gleich, für die dieses Gesetz eine Leitung eines Versicherungsträgers vorsieht. § 142. [Offenbarung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen] (1) Mit Geldstrafe oder mit Gefängnis werden bestraft die in § 141 Abs. 1 Bezeichneten, die besonderen Sachverständigen nach § 880 wenn sie unbefugt Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse1) offenbaren, die ihnen in amtlicher Eigenschaft bekannt geworden sind. (2) Tun sie dies, um den Unternehmer zu schädigen oder sich oder anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, so werden sie mit Gefängnis bestraft. Neben der Gefängnisstrafe kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und auf Geldstrafe erkannt werden. (3) Die Verfolgung tritt im Falle des Abs. 1 nur auf Antrag des Unternehmers ein. § 143. [Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen] Die im § 142 Bezeichneten werden mit Gefängnis bestraft, wenn sie Geschäftsoder Betriebsgeheimnisse unbefugt verwerten, um den Unternehmer zu schädigen oder sich oder anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Neben der Gefängnisstrafe kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und auf Geldstrafe erkannt werden. § 144. [Mildernde Umstände] Sind in den Fällen des § 142 Abs. 2 oder des § 143 mildernde Umstände vorhanden, so ist auf Geldstrafe zu erkennen. § 145. [Beamte] Für Beamte, die der Dienstgewalt einer Landesbehörde oder einer gemeindlichen Behörde unterstehen, bewendet es anstelle der §§ 141 bis 144 bei den für sie geltenden Vorschriften1). § 398. [Zahlungsunfähige Arbeitgeber] (1) Auf Antrag einer Orts-, Land- oder Innungskrankenkasse sowie auf Antrag von Mitgliedern der Organe einer Betriebskrankenkasse kann das Versicherungsamt (Beschlußausschuß) widerruflich anordnen, daß Arbeitgeber, die mit Abführung der Beiträge rückständig sind und sich in einem Zwangsbeitreibungsverfahren als zahlungsunfähig erwiesen haben, nur ihren Beitragsteil einzahlen. Die von ihnen beschäftigten Versicherungspflichtigen haben dann ihren Beitragsteil an den Zahltagen selbst einzuzahlen. (2 )

§ 3 9 9 . [Inhalt und Zustellung der Anordnung] § 400. [Bekanntmachung der Anordnung] Der Arbeitgeber hat die Anordnung durch dauernden Aushang in den Arbeitsstätten den von ihm beschäftigten Versicherungspflichtigen bekannt zu machen und diese bei jeder Lohnzahlung darauf hinzuweisen, daß sie ihren Beitragsteil selbst einzuzahlen haben. (3) Wegen des Saarlandes vgl. Ges. v. 28. 3. 1960 (BGBl. I 194). (5) Für die Geschäftsführer und deren Stellvertreter gelten die vorstehenden Vorschriften entsprechend." Zu§ 141: 1) Vgl. die Anm. zu § 300 StGB. Zu§ 142: 1) Vgl. Anm. 4 zu § 17 UWG. — B III 6 —. Zu§ 145: 1) Vgl. § 353 b StGB. 62*

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B V 1. Reichsversicherungsordnung. §§ 402, 532, 533

§ 402. [Dreitagefrist] Solange für Arbeitgeber, die sich im Zwangsbeitreibungsverfahren als zahlungsunfähig erwiesen haben, die Anordnung nicht getroffen ist, haben sie die Lohnabzüge zu machen und den Betrag spätestens binnen 3 Tagen an die berechtigte Kasse abzuführen. § 532. [Strafvorschriften] (1) Mit Geldstrafe oder mit Haft werden bestraft, wenn nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften härtere Strafe verwirkt ist, Arbeitgeber, die vorsätzlich 1. den Beschäftigten höhere Beitragsteile vom Entgelt abziehen, als dieses Gesetz zuläßt, oder im Falle des § 398 Abzüge machen, 2. den Vorschriften des § 402 zuwiderhandeln. (2) Die gleiche Strafe trifft Arbeitgeber, die der Vorschrift des § 400 zuwiderhandeln, sowie Hausgewerbetreibende und ihre Arbeitgeber oder Auftraggeber, die den auf Grund der §§ 466 bis 468 erlassenen Strafbestimmungen zuwiderhandeln. § 5 3 3 . [ V o r e n t h a l t u n g von B e i t r a g s t e i l e n ] 1 ) (1) Arbeitgeber 2 ) werden mit Gefängnis bestraft 3 ), wenn sie Beitragsteile, die sie den Beschäftigten einbehalten 4 ) oder von ihnen erhalten®) haben, der berechtigten Kasse vorsätzlich®) vorenthalten'). (2) Daneben kann auf Geldstrafe und auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (3) Bei mildernden Umständen kann ausschließlich auf Geldstrafe erkannt werden. Zu § 533: 1) Nach § 380 sind die Mittel für die Sozialversicherung von den Arbeitgebern und den Versicherten (Arbeitnehmern) aufzubringen und zwar von beiden Teilen je zur Hälfte. Die Beitragsleistung der Arbeitnehmer erfolgt nach § 394 in der Weise, daß sie sich bei der Lohnzahlung den auf sie entfallenden Anteil vom Barlohn müssen abziehen lassen. Der Arbeitgeber ist damit gegenüber dem Versicherungsträger eine Treupflicht hinsichtl. der einbehaltenen, der berechtigten Kasse gebührenden Arbeitnehmerbeitragsteile auferlegt, deren Verletzung (durch Vorenthaltung) nach § 533 strafbar ist, während die Nichtabführung der von dem Arbeitgeber selbst aufzubringenden Beitragsteile keine strafb. Handl. darstellt. — Schuldner einer E r s a t z k a s s e ist nicht der Arbeitgeber, sondern nach § 520 RVO. der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber hat nach § 520 Satz 2 den Beitragsteil mit der Lohn- oder Gehaltszahlung unmittelbar an den Versicherten abzuführen u. es ist Sache des Versicherten, diesen Betrag an die Ersatzkasse zu zahlen. Die Verletzung der Pflicht des Arbeitgebers, den Beitragsteil den Versicherten auszuhändigen, fällt nicht unter § 533 RVO. BGH. GA. 1959, 344. Behält ein Arbeitgeber den bei ihm beschäftigten Mitgliedern einer Ersatzkasse Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ein und führt sie nicht ab, so ist § 533 RVO. (ebenso wie die §§ 1430 RVO., §§160, 213 AV. AVG. — B V 4 —) jedenfalls dann unanwendbar, wenn der Arbeitgeber keine Betriebsvereinbarung über den Firmeneinzug von Ersatzkassenbeiträgen getroffen hat, denn gegenüber der Ersatzkasse ist der Arbeitgeber nicht Schuldner und kann nicht „vorenthalten". OLG. Hamburg GA. 1958, 29 (str.) 2) Arbeitgeber ist, wem das Verfügungsrecht über die Arbeitskraft der Arbeitnehmer zusteht und auf dessen Rechnung der Arbeitslohn gezahlt wird. E. 26, 120; 41, 406. Nicht Arbeitgeber ist danach ein Treuhänder, der den Betrieb für fremde Rechnung führt. OLG. Hamburg HRR. 31 Nr. 815. Ohne Bedeutung ist, ob der Arbeitgeber den Lohn unmittelbar selbst zahlt oder dies einem Dritten (unmittelb. oder mittelb. Vertreter) überläßt; entscheidend ist, wer nach dem Arbeitsvertrag das Recht auf die Dienstleistung und die Pflicht zur Zahlung des Lohnes hat. BayObLG.St 53, 229. 3) Bei Vorenthalten bezüglich verschiedener Versicherungsarten (RVO., AVG., AVAVG.) kann Tateinheit vorliegen; Fortsetzungszusammenhang ist bei wiederholter Vorenthaltung möglich. BayObLGSt. 1952, 178; BGH. LM. 8 zu § 239 KO. 4) Einbehalten bedeutet rechnerische Kürzung der Bruttolohnbeträge um die von den Arbeitnehmern aufzubringenden Anteile (§ 380), die sie sich nach § 394 bei der Lohnzahlung vom Barlohn müssen abziehen lassen. E. 39, 333. Bei Fälligkeit nur zum Teil gezahlte Löhne sind gekürzte Löhne, bei denen der Versicherungsanteil verhältnismäßig einbehalten werden muß. E. 65, 398. Gutschrift des Nettolohnes ist keine Lohnzahlung. OLG. Dresden DRZ. 31 Nr. 64. Einbehaltung liegt auch bei Auszahlung des vollen Bruttolohnes vor, wenn ausdrücklich oder stülschweigend vereinbart worden ist, daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmeranteil aus eignen Mitteln zu tragen hat. RG. JW. 29, 1472; OLG. Köln NJW. 54, 1658. In diesem Fall erhöht sich der eigentliche Lohn um den auf den Arbeitnehmer entfallenden Beitragsteil; der Arbeitnehmer, der nur den Bruttolohn auszahlt, behält damit den Arbeitnehmeranteil ein. Bay

B V I . Reichsversicherungsordnung. §§ 534, 536 (Schäfer)

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§ 534. [Übertragung der Pflichten des Arbeitgebers] (1) D e r A r b e i t g e b e r darf die P f l i c h t e n , die i h m dieses Gesetz auferlegt, B e triebsleitern, Aufsichtspersonen oder anderen Angestellten seines B e t r i e b s ü b e r t r a g e n . (2) H a n d e l n solche S t e l l v e r t r e t e r den V o r s c h r i f t e n dieses Gesetzes zuwider, so t r i f f t sie die S t r a f e . N e b e n ihnen ist der A r b e i t g e b e r s t r a f b a r , w e n n 1. die Zuwiderhandlung m i t seinem W i s s e n geschehen ist, 2. er bei Auswahl und B e a u f s i c h t i g u n g der S t e l l v e r t r e t e r n i c h t die i m V e r k e h r erforderliche S o r g f a l t b e o b a c h t e t h a t ; in diesem F a l l e darf gegen den A r b e i t geber auf keine andere S t r a f e als auf G e l d s t r a f e e r k a n n t werden. (3) D a s E i n - bis Zweifache der r ü c k s t ä n d i g e n B e i t r ä g e (§ 5 8 1 Abs. 2) k a n n a u c h dem S t e l l v e r t r e t e r auferlegt und v o n i h m beigetrieben werden. N e b e n i h m h a f t e t f ü r diesen B e t r a g der Arbeitgeber, falls er n a c h A b s . 2 b e s t r a f t ist.

§ 536. [Strafbarkeit gesetzlicher Vertreter] D i e gleichen S t r a f v o r s c h r i f t e n (§§ 5 2 9 bis 535) gelten 1. wenn eine Aktiengesellschaft, ein Versicherungsverein a u f Gegenseitigkeit, eine eingetragene Genossenschaft, eine I n n u n g oder andere j u r i s t i s c h e P e r s o n A r b e i t g e b e r ist, für die Mitglieder des V o r s t a n d e s 1 ) , 2. w e n n eine G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g A r b e i t g e b e r ist, f ü r die Geschäftsführer, 3. w e n n eine andere Handelsgesellschaft A r b e i t g e b e r ist, für alle persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter, soweit sie von der V e r t r e t u n g n i c h t ausgeschlossen sind, 4. für die gesetzlichen V e r t r e t e r g e s c h ä f t s u n f ä h i g e r und b e s c h r ä n k t g e s c h ä f t s fähiger A r b e i t g e b e r sowie für die L i q u i d a t o r e n einer Handelsgesellschaft, eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit, einer eingetragenen Genossens c h a f t , einer I n n u n g oder einer anderen j u r i s t i s c h e n P e r s o n . ObLGSt. 1952, 178. Die irrtümliche Annahme des Arbeitgebers, es liege kein Einbehalten vor, ist dann Verbotsirrtum (vgl. — unter der Herrschaft der früheren Rechtspr. — RG. J W . 32, 1255), ebenso wie die irrtümliche Annahme des Täters, ein Tarifvertrag habe die gesetzliche Beitragspflicht des Arbeitnehmers beseitigt (vgl. dazu KG. GA. 76, 333). § 533 ist auch dann verwirklicht, wenn der Arbeitgeber wegen Knappheit seiner Mittel nur den (vollen) Nettolohn zahlen, nicht aber die Beitragsanteile abführen kann; er muß dann entweder Arbeitnehmer entlassen oder die vorhandenen Barmittel anteilig zur Lohnzahlung und zur Sozialversicherung verwenden. OLG. Hamburg N J W . 53, 1807. Nur dann liegt kein Einbehalten vor, wenn die Mittel des Arbeitgebers nur zur Zahlung der Lohnteilbeträge reichen, die zur Befriedigung des notwendigsten Lebensbedarfs der Arbeitnehmer unbedingt erforderlich sind. RG. H R R . 32 Nr. 1016; BayObLG. LZ. 33, 53; OLG. Schleswig SchlHA. 51, 93; a.M. OLG. Darmstadt J W . 34, 624; Martens N J W . 53, 251. 5) Kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich Sachbezüge (Kost, Wohnung usw.) erhält oder die Sachbezüge die bar gezahlten Summen derart überwiegen, daß der Geldbetrag zur Einbehaltung des Arbeitnehmeranteils nicht ausreicht. 6) V o r s ä t z l i c h handelt der Arbeitgeber nicht nur, wenn er schon beim Einbehalten der Beitragsteile voraussah oder auf die erkannte Gefahr hin handelte, daß er zur rechtzeitigen Entrichtung der einbehaltenen Beträge nicht in der Lage sein werde. E s genügt vielmehr auch die Betätigung eines erst nach der Einbehaltung gefaßten Vorsatzes; z.B. wenn der Arbeitgeber die einbehaltenen Beträge ohne sofortige Ersatzmöglichkeit zur Tilgung anderer Zahlungsverpflichtungen verwendet, die hinter der Ablieferung der ihm zu treuen Händen überlassenen Lohnanteile zurückstehen müssen. R G . J W . 36, 515; oder wenn er sich der Pflicht der Abführung der fälligen Beitragsanteile bewußt ist und die Zahlung trotzdem schuldhaft, d. h. ohne einen das Verschulden ausschließenden Grund (unerwarteter Antrag auf Zwangsverwaltung) unterläßt. RG. J W . 29, 1472. Dagegen fehlt der Vorsatz, wenn völlig unvorhergesehene Umstände (Ausbleiben sicher erwarteter Eingänge) die Beitragsabführung unmöglich machen. E . 28, 254. 7) Vorenthalten bedeutet nichts anderes als das Unterlassen der Abführung an die Kasse, die Nichterfüllung der Zahlungspflicht. E . 50, 133. Die Tat ist vollendet, wenn die Beitragsteile am Fälligkeitstag (§ 393) nicht eingegangen sind; nachträgl. Zahlung ist nur für die Strafzumessung von Bedeutung. Fehlt es zur fristgerechten Zahlung an jederzeit bereiten flüssigen Mitteln, so darf der Arbeitgeber, um seiner Pflicht nachzukommen, von seinen Barmitteln den Arbeitnehmern nur so viel auszahlen, daß der dem bezahlten Lohne entsprechende Kassenbeitrag in seinen Händen bleibt. E. 30, 161; 40, 235; RG. J W . 34, 2692. (Ausnahme s. A n m . 4 : Zahlung nur des zum notwendigsten Lebensbedarf Erforderlichen.) Ein Vorenthalten liegt

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B V 1. Reichsversicherungsordnung. §§ 1491, 1492, 1495—1499

§ 1491. [Strafbare Handlungen Versicherter] Mit G e l d s t r a f e oder m i t H a f t w e r d e n b e s t r a f t , w e n n n i c h t n a c h a n d e r e n gesetzlichen V o r s c h r i f t e n h ä r t e r e S t r a f e v e r w i r k t ist, Versicherte, die vorsätzlich f ü r s e l b s t e n t r i c h t e t e B e i t r ä g e v o m A r b e i t g e b e r m e h r als zulässig oder v o n m e h r e r e n A r b e i t g e b e r n d e n vollen Beitragsteil f ü r dieselbe W o c h e f o r d e r n oder d e n e r h o b e n e n B e t r a g n i c h t zur E n t r i c h t u n g der B e i t r ä g e v e r w e n d e n oder die Beitragsteile erheben, ohne^daß v o n i h n e n die vollen B e i t r ä g e e n t r i c h t e t sind.

§ 1492. [Anzuwendende Vorschriften] I m übrigen gelten die §§ 530, 531, 533, 534 u n d 536; der § 536 gilt a u c h f ü r die §§ 1487, 1488 u n d 1491.

§ 1495. [Quittungskarten] *) (1) W e r Q u i t t u n g s k a r t e n m i t unzulässigen E i n t r a g u n g e n oder m i t b e s o n d e r e n M e r k m a l e n versieht, k a n n v o m V e r s i c h e r u n g s a m t ( R e n t e n a u s s c h ü s s e VfA.) m i t O r d n u n g s s t r a f e in Geld b e s t r a f t w e r d e n . (2) Mit der gleichen S t r a f e k a n n b e s t r a f t werden, w e r in Q u i t t u n g s k a r t e n d e n V o r d r u c k fälschlich a u s f ü l l t oder die zur A u s f ü l l u n g des V o r d r u c k s eingetragenen W o r t e oder Zahlen v e r f ä l s c h t oder wissentlich eine solche K a r t e g e b r a u c h t . (3) W e r die E i n t r a g u n g e n , Merkmale oder F ä l s c h u n g e n in der A b s i c h t m a c h t , d e n I n h a b e r A r b e i t g e b e r n gegenüber k e n n t l i c h zu m a c h e n , wird m i t G e l d s t r a f e oder m i t Gefängnis bis zu sechs M o n a t e n b e s t r a f t . Bei m i l d e r n d e n U m s t ä n d e n k a n n s t a t t der G e f ä n g n i s s t r a f e auf H a f t e r k a n n t w e r d e n . (4) E i n e Verfolgung wegen U r k u n d e n f ä l s c h u n g (§§ 267, 268 StGB.) t r i t t n u r gegen P e r s o n e n ein, welche die F ä l s c h u n g in der Absicht b e g a n g e n h a b e n , sich oder a n d e r e n einen Vermögensvorteil zu v e r s c h a f f e n oder a n d e r e n einen S c h a d e n zuzufügen.

§ 1496. [Markenfälschung]*) Mit Gefängnis n i c h t u n t e r drei M o n a t e n , n e b e n d e m auf V e r l u s t d e r bürgerlichen E h r e n r e c h t e e r k a n n t w e r d e n k a n n , wird b e s t r a f t , wer M a r k e n fälschlich a n f e r t i g t , oder v e r f ä l s c h t u m sie als e c h t e zu v e r w e n d e n , oder wer zu demselben Zwecke falsche M a r k e n sich v e r s c h a f f t , v e r w e n d e t , feilhält oder in V e r k e h r bringt 1 ).

§ 1497. [Wiederverwendung von Marken]*) Mit der gleichen S t r a f e (§ 1496) wird b e s t r a f t , wer wissentlich 1 ) bereits v e r w e n d e t e M a r k e n wieder v e r w e n d e t oder zur W i e d e r v e r w e n d u n g sich verschafft 2 ), feilhält oder in V e r k e h r b r i n g t . Bei m i l d e r n d e n U m s t ä n d e n darf auf G e l d s t r a f e oder H a f t erkannt werden.

§ 1498. [Einziehung]*) I n d e n F ä l l e n der §§ 1496, 1497 ist zugleich auf E i n z i e h u n g der M a r k e n zu erk e n n e n , a u c h w e n n sie d e m V e r u r t e i l t e n n i c h t gehören. D a s m u ß a u c h geschehen, w e n n keine b e s t i m m t e P e r s o n verfolgt oder v e r u r t e i l t w e r d e n k a n n .

§ 1499. [Vorbereitungshandlungen] (1) W e r o h n e schriftlichen A u f t r a g einer V e r s i c h e r u n g s a n s t a l t oder einer Beh ö r d e Stempel, Siegel, Stiche, P l a t t e n oder a n d e r e F o r m e n , die z u r H e r s t e l l u n g auch vor, wenn der Arbeitgeber, ohne am Fälligkeitstag zu zahlen, die Beitragsrückstände durch Bestellung einer Hypothek sichert. OLG. Hamburg NJW. 53, 1807. § 366 BGB. ist strafrechtlich ohne Bedeutung, d. h. die Zahlungspflicht ist erfüllt und der Arbeitgeber nicht strafbar, wenn er fristgerecht einen Betrag abführt, der der Höhe der einbehaltenen Arbeitgeberanteile entspricht; die Kasse ist nicht berechtigt, den Betrag auf Rückstände u. Kosten zu verrechnen. KG. JW. 30, 1610; OLG. Düsseid. NJW. 56, 802 (str.). Da die Nichtentrichtung der eignen Beitragsteile des Arbeitgebers keine strafb. Handl. darstellt, so kann, wenn bei der Versicherungsanstalt ein Gesamtsaldo zu ungunsten des Arbeitgebers besteht, nicht von diesem ausgegangen werden, vielmehr ist bei den einzelnen Versicherungsarten zu klären, wie weit dieser Saldo einbehaltene oder erhaltene Beitragsteüe enthält. OLG. Köln NJW. 54, 1658. Zu § 536: 1) a l l e Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer usw. sind (als Mittäter) verantwortlich, wenn nach innerbetrieblichen Abmachungen die Einbehaltung und Abführung der Beiträge zum Arbeitsgebiet nur eines von ihnen gehört, die anderen aber sein Verhalten billigen.

B V 2. R K G . § 233. — B V 3. AVG. § 205. — B V 4. AVAVG. Vorbem. (Schäfer)

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von Marken dienen können, oder Abdrücke solcher Formen anfertigt, sich verschafft oder einem anderen als der Versicherungsanstalt oder der Behörde überläßt, wird mit Geldstrafe bis zu 150 Deutsche Mark oder mit H a f t bestraft. (2) Neben der Strafe oder H a f t kann auf Einziehung der Stempel, Siegel, Stiche, Platten oder Formen erkannt werden, auch wenn sie dem Verurteilten nicht gehören.

B V 2. Reichsknappschaftsgesetz (RKG.)*) I. d. F. vom 1. Juli 1926 (RGBl. I S. 369) u. 25. Februar 1960 (BGBl. I S. 93) § 233

(1) Die Vorschriften der §§ . . . der Reichsversicherungsordnung (unter BV 1) gelten entsprechend. (2) Außerdem gelten entsprechend die Vorschriften der §§ 529 bis 536 der Reichsversicherungsordnung . . . für die Krankenversicherung. §§ 1487 bis 1490, 1492 bis 14941) der Reichsversicherungsordnung für die Pensionsversicherung und für die Invalidenversicherung.

B V 3. Angestelltenversicherungsgesetz (AVG.)*) I. d. F. vom 28. Mai 1924 (RGBl. I S. 563), 17. Mai 1934 (S. 431), 21. Dezember 1937 (S. 1393) — §§ 79, 111 —, 25. Februar 1960 (BGBl. I S. 93) §205

Es gelten folgende Vorschriften der Reichsversicherungsordnung entsprechend: §§ 139 bis 1481) (Verbote und Strafen), §§ 1487 bis 1500 (StrafVorschriften).

B V 4. Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG.) i. d. F. v. 3. April 1957 (BGBl. I 322) Vorbemerkung. 1) Das AVAVG. v. 16. 7. 27 (RGBl. I 187) ist in der Folgezeit mehrfach geändert worden (vgl. Ges. v. 12. 10. 29, RGBl. I 162, 29. 3. 51, BGBl. I 219). Wesentl. Änderungen brachte das Ges. v. 23. 12. 56 (BGBl. I 1018), das in Art. X § 8 die Bekanntgabe der neuen Fassung vorsieht. Nachdem § 14 des Arbeitsplatzschutzges. v. 30. 3. 57 (BGBl. I 293) weitere Änderungen und Ergänzungen gebracht hatte, ist die neue Fassung unter Berücksichtigung auch dieser Änderungen unter dem 3. 4. 57 (BGBl. I 322) bekannt gemacht worden. Weitere Änderungen brachten die Gesetze v. 27. 7. 57 (BGBl. I 1069) u. v. 7. 12. 59 (BGBl. I 705). 2) S c h r i f t t u m : Komm, von Krebs, München 1957; Erbs in Strafrechtl. Nebenges. A 183. Zu § § 1495—1499: *) Die Vorschriften haben ihre Bedeutung verloren, da nach § 8 der 2. LohnabzugsVO. vom 24. 4. 1942 (RGBl. I S. 252) Marken für die Entrichtung der Beiträge zur Rentenversicherung nicht zu verwenden sind. Zu § 1496: 1) Es ist nicht erforderlich, daß die Marken dem Publikum zugänglich gemacht sind, sondern es genügt jedes Überlassen an einen andern zu einer ihrer ursprünglichen Zweckbestimmung entsprechenden Benutzung. RG. DJZ. 13, 1444; GA. 60, 444. Zu § 1 4 9 7 : 1) = vorsätzlich. E s genügt das Bewußtsein der erfolgten Verwendung. OLG. Breslau J W . 29, 1071. 2) Sichverschaf fen und das Wiederverwenden steht in Tatmehrheit, doch ist Fortsetzungszusammenhang möglich. Zwischen § 1497 und § 348 Abs. 2 StGB, kann Tateinheit bestehen. E. 71, 205 (unter Aufgabe der früheren Rechtspr. H R R . 31 Nr. 904).

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B V 4. Ges. über Arbeitsvermittlung u. Arbeitslosenversich. §§ 35, 37, 41

§ 35. [Vorbehalt für die Bundesanstalt] Arbeitsvermittlung1), Berufsberatung2) und Lehrstellenvermittlung3) dürfen nur von der Bundesanstalt betrieben werden4); die §§ 42 und 54 bleiben unberührt. § 37. [Begriff der Arbeitsvermittlung]») (1) Arbeitsvermittlung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, arbeitssuchende Arbeitnehmer mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen oder mit Auftraggebern oder Zwischenmeistern zur Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes v. 14. 3.1951 (BGBl. I S. 191) zusammenzuführen. (2) Als Arbeitsvermittlung gilt auch die Herausgabe und der Vertrieb sowie der Aushang von Listen über Stellenangebote und Stellengesuche einschließlich der den Listen gleichzuachtenden Sonderdrucke und Auszüge auf periodischen Druckschriften1) sowie die Bekanntgabe von Stellenangeboten und Stellengesuchen in Zeitungen im Rundfunk. Die Aufnahme von Stellenangeboten und Stellengesuchen in Zeitungen, Zeitschriften und Fachblättern und ähnlichen periodisch erscheinenden Druckschriften wird hierdurch nicht eingeschränkt, es sei denn, daß die Veröffentlichung von Stellenangeboten und Stellengesuchen Hauptzweck der Presseerzeugnisse ist. Die Veröffentlichung von Stellenangeboten für eine Beschäftigung von Arbeitnehmern im Auslande bedarf jedoch der vorherigen Zustimmung der Bundesanstalt 2 ). (3) Als Arbeitsvermittlung gilt ferner die Zuweisung von Arbeitnehmern, deren Arbeitskraft der Zuweisende regelmäßig dritten Personen für eine Beschäftigung zur Verfügung stellt, ohne selbst die Arbeit auf eigne Rechnung ausführen zu lassen und ohne selbst dieAusrüstungmit der erforderlichen Werkzeugen für die zugewiesenen Arbeitskräfte zu übernehmen. (4) Nicht als Arbeitsvermittlung gelten Maßnahmen der öffentlichen Fürsorge zur Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses, soweit sie zur Erreichung des Fürsorgezwecks im Einzelfalle erforderlich sind. (5) Eine Arbeitsvermittlung im Sinne des Abs. 1 liegt nicht vor, wenn in Einzelfällen gelegentlich und unentgeltlich Arbeitskräfte zur Einstellung empfohlen werden. § 41. [Anzeige bei Arbeitskämpfen] (1) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, die Gewerkschaften sind berechtigt, bei Ausbruch und Beendigung eines Arbeitskampfes1) dem für den Betrieb zuständigen Arbeitsamt schriftlich Anzeige zu erstatten 2 ). Der Bundesminister für Arbeit erläßt nach Anhörung des Verwaltungsrates durch Rechtsverordnung3) nähere Bestimmungen über Fristen und Formen der Anzeigen sowie darüber, in welchen Fällen von einem Arbeitgeberverband eine Sammelmeldung mit befreiender Wirkung für die darin aufgeführten Arbeitgeber erstattet werden kann. (2) Ist die Anzeige erstattet, so hat der Arbeitsvermittler dem Arbeitsuchenden und dem Arbeitgeber von der Tatsache des Arbeitskampfes Kenntnis zu geben und die Vermittlung nur dann vorzunehmen, wenn sie trotzdem verlangt wird4). Z u B V 2 : *) S c h r i f t t u m : Komm, von Miesbach-Busl, Verlag Beck, Stand 1953. 1) Die §§ 1489, 1 4 9 0 , 1 4 9 3 , 1494 sind nach § 13 Abs. 4 der VO. v. 15. 6. 1942 ( R G B l . I S. 4 0 3 ) weggefallen. Z u B V 3 : *) S c h r i f t t u m : Komm, von Koch-Hartmann, 2. Aufl. Berlin 1953. 1) Die §§ 1 3 9 — 1 4 1 , 1 4 3 — 1 4 5 , 147 und 148 sind aufgehoben durch § 2 2 4 Abs. 3 Nr. 3 des Sozialgerichtsges. v. 3. 9. 1953 (BGBl. I S. 1239).

Zu § 35: 1) s. § 37.

2) s. §§ 44, 45. 3) s. § 46. 4) Ausnahmen: §§ 42, 54. Straf Vorschrift: § 210.

Z u § 3 7 : *) Über den Begriff der Arbeitsvermittlung „Ausleihen" von Kräften usw. s. Vogel B B . 59, 1104. 1) vgl. § 7 Reichspreßges. — B I I 2 — . 2) vgl. § 217 Nr. 2. Z u § 4 1 : 1) Streik oder Aussperrung. 2) s. § 216 Nr. 1. 3) VO. v. 22. 4. 59 (BGBl. I 233). 4) Zuwiderhandl. sind nicht mit Strafe oder Geldbuße bedroht.

(3 V 4. Ges. über Arbeitsvermittlung u. Arbeitslosen versieh. §§ 42—46 (Schäfer)

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