Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar: Band 2 §§ 32–60 [11., neubearbeite Auflage. Reprint 2018] 9783110921830, 9783899490671

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Großkommentare der Praxis

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RECHT

Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar

Großkommentar 11., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Burkhard Jähnke Heinrich Wilhelm Laufhütte Walter Odersky

Zweiter Band §§ 32 bis 60 Bearbeiter: Vorbem. zu den §§ 32 ff: Hans Joachim Hirsch §§ 32, 33: Günter Spendel §§ 34, 35: Hans Joachim Hirsch §§ 36-43a: Joachim Häger § 44: Klaus Geppert §§ 45-45 b: Günter Hirsch §§46-51: Günter Gribbohm §§ 52-55: Ruth Rissing-van Saan §§ 56-59c: Günter Gribbohm § 60: Günter Hirsch

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RECHT

2003 De Gruyter Recht • Berlin

Erscheinungsdaten der Lieferungen: Vor § 32 §§ 32, 33 §§ 34, 35 §§ 36-43a §§44-51 §§ 52-55 §§ 5 6 - 6 0

(16. Lieferung): (3. Lieferung): (13. Lieferung): (43. Lieferung): (18. Lieferung): (28. Lieferung): (9. Lieferung):

September 1994 Oktober 1992 April 1994 Juli 2002 November 1995 Dezember 1999 September 1993

ISBN 3-89949-067-3

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Verzeichnis der Bearbeiter der 11. Auflage Dr. Dietlinde Albrecht, Halle Gerhard Altvater, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Georg Bauer, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Leipzig (Nachtrag) Dr. Eckhart von Bubnoff, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe a.D. Dr. Karlhans Dippel, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Frankfurt a.D. Dr. Klaus Geppert, Universitätsprofessor an der Freien Universität Berlin Dr. Ferdinand Gillmeister, Rechtsanwalt in Freiburg i. Br. Duscha Gmel, Richterin am Landgericht Leipzig, abgeordnet an den Generalbundesanwalt (Nachtrag) Dr. Günter Gribbohm, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Joachim Häger, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig Dr. Ernst-Walter Hanack, em. Universitätsprofessor an der Universität Mainz Gerhard Herdegen, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Dr. Dr. h. c. Thomas Hillenkamp, Universitätsprofessor an der Universität Heidelberg Dr. Günter Hirsch, Präsident des Bundesgerichtshofes, Karlsruhe, Richter am Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften a.D., Luxemburg, Honorarprofessor an der Universität des Saarlandes Dr. Dr. h. c. mult. Hans Joachim Hirsch, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Hartmut Horstkotte, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Berlin, Honorarprofessor an der Freien Universität Berlin Dr. Burkhard Jähnke, Vizepräsident des Bundesgerichtshofes a.D., Karlsruhe Dr. Dr. h. c. mult. Hans-Heinrich Jescheck, em. Universitätsprofessor an der Universität Freiburg i. Br. Dr. Peter König, Ministerialrat im Bayerischen Staatsministerium der Justiz, München, Vorsitzender Richter am Landgericht München a.D. Perdita Kröger, Regierungsdirektorin im Bundesministerium der Justiz, Berlin Annette Kuschel, Richterin am Landgericht Leipzig, abgeordnet zum Bundesministerium der Justiz, Berlin (Nachtrag) Heinrich Wilhelm Laufhütte, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Berlin Dr. Hans Lilie, Universitätsprofessor an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Richter am Landgericht Halle/Saale Dr. Walter Odersky, Präsident des Bundesgerichtshofes a.D., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Ludwig-Maximilian-Universität München Dr. Ruth Rissing-van Saan, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Ellen Roggenbuck, Richterin am Bundesgerichtshof, Karlsruhe (Nachtrag) Dr. Dr. h. c. mult. Claus Roxin, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Wolfgang Ruß, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Wilhelm Schluckebier, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Wilhelm Schmidt, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Leipzig (V)

Verzeichnis der Bearbeiter der 11. Auflage Dr. Friedrich-Christian Schroeder, Universitätsprofessor an der Universität Regensburg Dr. Bernd Schünemann, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Christoph Sowada, Universitätsprofessor an der Universität Rostock Dr. Günter Spendel, em. Universitätsprofessor an der Universität Würzburg Dr. Joachim Steindorf, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Bad Kreuznach Dr. Dr. h. c. mult. Klaus Tiedemann, Universitätsprofessor an der Universität Freiburg i. Br. Dr. Klaus Tolksdorf, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Ernst Träger, Richter des Bundesverfassungsgerichts a.D., Karlsruhe Hagen Wolff, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Celle

(VI)

Inhaltsübersicht

A L L G E M E I N E R TEIL

ZWEITER A B S C H N I T T Die Tat Vierter Titel. Fünfter Titel.

Notwehr und Notstand Straflosigkeit parlamentarischer Äußerungen und Berichte

§§ 32-35 88 36 -37

DRITTER ABSCHNITT Rechtsfolgen der Tat Erster Titel. - Freiheitsstrafe - Geldstrafe - Vermögensstrafe - Nebenfolgen Zweiter Titel. Dritter Titel. Vierter Titel. Fünfter Titel.

Strafen

Strafbemessung Strafbemessung bei mehreren Gesetzesverletzungen Strafaussetzung zur Bewährung Verwarnung mit Strafvorbehalt; Absehen von Strafe

§§38-39 §§40-43 §43a §§ 44-45b §§46-51 §§ 52-55 §§ 56-58 §§ 59-60

VIERTER TITEL Notwehr und Notstand Vorbemerkungen zu den §§ 32 ff

Vor § 32 Übersicht I. Inhalt u n d Bedeutung des Titels II. Rechtfertigung A. Systematische E i n o r d n u n g 1. G r u n d s ä t z l i c h e s a) A b s t u f u n g von Tatbestandsu n d Rechtfertigungsfrage . . . b) Rechtfertigung u n d G e s a m t rechtsordnung c) Rechtfertigung und Unterscheidung von formeller u n d materieller R e c h t s w i d r i g k e i t . . d) Rechtfertigung, rechtsfreier R a u m u n d Frage schlichten Unrechtsausschlusses 2. Einzelfragen der A b g r e n z u n g fehlender Rechtswidrigkeit und schon fehlender T a t b e s t a n d s m ä ßigkeit a) Rechtswidrigkeitsregeln . . . . b) Spezielle Rechtswidrigkeitsmerkmale c) S o z i a l a d ä q u a n z d) Erlaubtes Risiko B. Allgemeine Fragen d e r Rechtfertigungsgründe 1. Quellen u n d G e l t u n g a) Quellen b) W i r k u n g des Art. 103 Abs. 2 GG c) Sonstige Gültigkeitsfragen . . . d) Z e i t p u n k t des Vorliegens . . . . e) K o n k u r r e n z von Rechtfertigungsgründen 2. System der Rechtfertigungsgründe? 3. Generelle Erfordernisse der Rechtfertigungsgründe a) Art des t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n Verhaltens b) Subjektive Rechtfertigungselemente c) Keine absichtliche Herbeif ü h r u n g einer Rechtfertigungslage (101)

Rdn. 1

5 10

12

16

19 23 26 30

34 35 42 43 46 47

49 50

62

Rdn. 4. W i r k u n g d e r Rechtfertigungsgründe 64 C. Die einzelnen Rechtfertigungsgründe 1. N o t w e h r 68 2. Rechtfertigender N o t s t a n d . . . 69 3. Rechtfertigende Pflichtenkollision 71 4. Widerstandsrecht, Staatsnotstand, Staatsnotwehr 83 5. Einwilligung (dazu b e s o n d e r e Übersicht vor R d n . 92) 92 6. M u t m a ß l i c h e Einwilligung . . . 129 7. Amtsrechte ( W a f f e n g e b r a u c h s recht u. a.) sowie v e r w a n d t e außerordentliche Zwangsrechte (§ 127 Abs. 1 StPO, § 229 BGB) . 142 8. Behördliche G e n e h m i g u n g . . . 160 9. Dienstliche A n o r d n u n g u n d militärischer Befehl 173 10. Rechtfertigung a u f g r u n d Völkerrechtsnorm 178 11. W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen 179 12. Rechtfertigung a u f g r u n d besond e r e n beruflichen Vertrauensverhältnisses 180 13. Züchtigungsrecht 181 III. S c h u l d a u s s c h l u ß A. G r u n d s ä t z l i c h e s 1. Schuld als Deliktsmerkmal . . . 182 2. Schuld u n d T a t v e r a n t w o r t u n g . . 186 3. Elemente des Schuldbegriffs . . . 187 B. G r ü n d e f e h l e n d e r Schuld 1. Fehlen d e r Möglichkeit d e r Unrechtseinsicht (Frage des intellektuellen Schuldelements) . . . 190 2. Fehlen d e r Möglichkeit, sich d e r Unrechtseinsicht g e m ä ß zu verhalten (Frage des voluntativen Schuldelements — U n z u m u t b a r keit insbesondere) 193 C. Fälle f e h l e n d e n voluntativen Schuldelements

H a n s J o a c h i m Hirsch

Vor § 32 1. 2. 3. 4. 5.

2. Abschnitt. Die Tat

Schuldunfähigkeit g e m ä ß § 20, 2. Alt Entschuldigender N o t s t a n d . . . Notwehrüberschreitung U n z u m u t b a r k e i t beim Unterlassungsdelikt U n z u m u t b a r k e i t beim Fahrlässigkeitsdelikt

Rdn. 201 202 203 205 206

6.

U n z u m u t b a r k e i t bei Einzelvorschriften des Besonderen Teils . . 7. Übergesetzlicher entschuldigender Notstand D. S o n d e r p r o b l e m Überzeugungstäter . IV. S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e V. Verfahrensvoraussetzungen VI. Regelungen d e r ehemaligen D D R . . . .

208 212 221 225 229 231

I. Inhalt und Bedeutung des Titels 1

1. Der Inhalt des Titels besteht in Regelungen einiger wichtiger Rechtfertigungsund Entschuldigungsgründe, die sämtlich auf einer Notlagensituation beruhen: Notwehr (§ 32), rechtfertigender Notstand (§ 34), entschuldigender Notstand (§ 35) und Notwehrüberschreitung (§ 33). Das Gesetz gibt — im Unterschied zur früheren, lediglich auf das Entfallen der Strafbarkeit hinweisenden Gesetzesfassung — die jeweilige Rechtswirkung präzise an, indem es ausdrücklich sagt, daß das Handeln „nicht rechtswidrig" (§§ 32, 34) oder „ohne Schuld" (§ 35) ist. Lediglich in § 33 verzichtet es auf die ausdrückliche nähere Einordnung und begnügt sich mit der Formulierung, daß der Täter „nicht bestraft" wird.

2

2. Die Bedeutung des Titels liegt über die in ihm aufgeführten Einzelregelungen hinausgehend in folgendem: Das Gesetz bringt durch ihn zum Ausdruck, daß sich die für die Straftat wesentlichen Gesichtspunkte nicht in den Merkmalen der einzelnen Strafbestimmungen des Besonderen Teils und den in §§ 13—21 aufgeführten allgemeinen Tatbestands- und Schuldfragen erschöpfen. Insbesondere wird durch § 32 und § 34 verdeutlicht, daß es auch auf die Rechtswidrigkeitsfrage ankommt, da das Vorliegen des Unrechts sich noch nicht allein aus der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale ergibt, sondern außerdem von der Verneinung des Eingreifens von Rechtfertigungsgründen abhängt. Darüber hinaus wird durch den Titel klargestellt, daß die Schulderfordernisse nicht nur aus den in §§ 17—21 geregelten Gesichtspunkten bestehen.

3

Daß zwischen diesem Titel und dem 1. Titel (Grundlagen der Strafbarkeit) getrennt wird und sich die äußere Reihenfolge der gesetzlichen Vorschriften nicht streng an den Deliktsaufbau hält, hängt damit zusammen, daß das Gesetz, da es nicht die Funktion eines Lehrbuchs hat, systematische Festlegungen vermeiden und so den Weg für die wissenschaftliche Entwicklung der Dogmatik freihalten will (vgl. Niederschriften 4 219 [Dreher], 222 [Welzel], 517 [Vorschläge der Sachbearbeiter]). Eine getrennte Regelung bot sich zudem deshalb an, weil es sich bei den Rechtfertigungsund Entschuldigungsgründen um negative Rechtssätze handelt, auf deren Nichteingreifen es für das Vorliegen der Straftat ankommt. Außer den Kategorien der Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe würden hierzu übrigens auch noch die bloßen Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe gehören, die das Gesetz aber mit dem Blick auf die engeren Sachzusammenhänge erst an einzelnen anderen Stellen erwähnt. Da ihnen mit den Erstgenannten gemeinsam ist, daß besondere Umstände ausnahmsweise der Strafbarkeit entgegenstehen und sie daher insoweit „jenseits von Unrecht und Schuld die Fortsetzung zu den Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen" (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3) bilden, sind sie in der folgenden systematischen Darstellung mit zu berücksichtigen. Stand: 1. 4. 1994

(102)

Vorbemerkungen

Vor § 32

Indem der Titel nur einzelne Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe er- 4 wähnt, erhebt er, wie schon der frühere 4. Abschnitt, keinen Anspruch auf Vollständigkeit. So kann ein tatbestandsmäßiges Verhalten durch einen Rechtfertigungsgrund, der im Besonderen Teil des StGB (z. B. § 226 a) oder — wie nicht selten — in einem anderen Gesetz, gerade auch außerstrafrechtlicher Art (z. B. § 127 StPO, § 229 BGB), geregelt ist, gerechtfertigt sein. Es ist dabei auch möglich, daß es sich um einen näher vertypten Unterfall der §§ 32 ff handelt (z. B. in bezug auf § 34 der § 193 [teilw.] sowie im BGB § 228 und § 904). Ebenfalls finden sich Entschuldigungsgründe und die — überhaupt nicht im 4. Titel, sondern erst im Rahmen besonderer Sachzusammenhänge geregelten — bloßen Strafausschließungs- resp. Strafaufhebungsgründe an anderen Stellen des StGB (z. B. § 139 Abs. 3 Satz 1, § 258 Abs. 5 u. 6, § 36, § 24, § 310) oder auch in anderweitigen gesetzlichen Regelungen (z. B. Art. 46 Abs. 1 G G , § 28 Abs. 2 WStG). Darüber hinaus bleibt das Gesetz, indem es sich auf die derzeit für eine gesetzliche Ausformulierung wissenschaftlich hinreichend ausgereiften G r ü n d e beschränkt, der Geltung nicht positivierter Rechtfertigungs- und Entschuldigungsfälle gegenüber offen. Deshalb wird in der Begr. des E 1962 etwa hinsichtlich der rechtfertigenden Pflichtenkollision und der allgemeinen rechtfertigenden Einwilligung gesagt, diese Fragen könnten Lehre und Rspr. überlassen bleiben (E 1962 Begr. § 39, S. 159; § 152, S. 286). Auch die positiv-rechtliche Regelung des entschuldigenden Notstands in § 35 ist nicht abschließend und steht der weiteren Anerkennung eines übergesetzlichen entschuldigenden Notstands nicht entgegen (näher Rdn. 196, 212 ff). Der fragmentarische Charakter des Titels schließt allerdings nicht aus, daß dort Teilbereiche eine abschließende Vertypung gefunden haben (z. B. die Grunderfordernisse der Notwehr, die Differenzierung zwischen rechtfertigendem und entschuldigendem Notstand, die subjektiven Merkmale der Notwehr und des Notstands). Näher zu dem im 4. Titel nicht aufgeführten, aber anderweitig geregelten oder sonst anerkannten Fällen unten Rdn. 70 ff. II. Rechtfertigung A. Systematische Einordnung 1. Grundsätzliches Schrifttum Asada Strafwürdigkeit als strafrechtliche Systemkategorie, ZStW 97 (1985) 465; Bacigalupo U n r e c h t s m i n d e r u n g u n d T a t v e r a n t w o r t u n g , Armin K a u f m a n n - G e d ä c h t n i s s c h r . S. 459; Beling Die Lehre vom Verbrechen (1906); Bindokat Mehrerlei U n r e c h t ? J Z 1958 553; Brauneck Unrecht als Betätigung antisozialer G e s i n n u n g , H. Mayer-Festschr S. 235; Comes Der rechtsfreie R a u m (1976); Dingeldey Pflichtenkollision u n d rechtsfreier R a u m , J u r a 1979 478; Graf zu Dohna Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im T a t b e s t a n d e strafbarer H a n d l u n g e n (1905); Engisch Untersuchungen über Vorsatz u n d Fahrlässigkeit im Strafrecht (1930); ders. Die Einheit der R e c h t s o r d n u n g (1935); ders. Der rechtsfreie R a u m , ZStaatsW 108 (1952) 385; ders. Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-Festschr. Bd. I S. 401; Finger Kritische Bem e r k u n g e n zur Lehre vom T a t b e s t a n d u n d der Rechtswidrigkeit, GerS 97 (1928) 385; H.A. Fischer Die Rechtswidrigkeit. Mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts (1911); Gallas Z u m gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955) 1; ders. Z u r Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, Bockelmann-Festschr. S. 155; v. Gemmingen Die Erfassung der Rechtswidrigkeit im System eines Willensstrafrechts, D S t r R 1935 105; Günther Strafrechtswidrigkeit u n d Strafunrechtsausschluß (1983); ders. Klassifikation der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, Spendel-Festschr. S. 189; Hardwig Unrecht u n d Ungerechtigkeit, DreherFestschr. S. 27; Harms Apriorität des Rechts u n d materielle Rechtswidrigkeit, StrafrAbh. 318 (1933); Heimberger Zur Lehre vom Ausschluß der Rechtswidrigkeit (1907); ders. Rechtmäßiges (103)

H a n s Joachim Hirsch

Vor § 32

Vorbemerkungen

u n d rechtswidriges H a n d e l n , V D A 4 1; Heinitz Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit, StrafrAbh. 211 (1926); ders. Z u r Entwicklung der Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit, Eb. Schmidt-Festschr. S. 266; Herzberg Erlaubnistatbestandsirrtum und D e l i k t s a u f b a u , J A 1989 243, 294; Hirsch Die Lehre von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n (1960); ders. Strafrecht u n d rechtsfreier R a u m , Bockelmann-Festschr. S. 89; ders. Der Streit um Handlungs- u n d Unrechtslehre, ZStW 93 (1981) 831 u. 94 (1982) 239; ders. Die Diskussion über den Unrechtsbegriff in der deutschen Strafrechtswissenschaft u n d das Strafrechtssystem Delitalas, Studi in memoria G. Delitala (1984) Bd. III S. 1931; ders. Die Stellung von Rechtfertigung u n d Entschuldigung im Verbrechenssystem, in: E s e r / P e r r o n (1991) Bd. III S. 27; Hold v. Ferneck Die Rechtswidrigkeit Bd. I (1903), II (1905); H.-R. Horn U n t e r s u c h u n g e n zur Struktur der Rechtswidrigkeit (1962); Hruschka Der G e g e n s t a n d des Rechtswidrigkeitsurteils nach heutigem Strafrecht, G A 1980 1; Armin Kaufmann Lebendiges u n d Totes in Bindings N o r m e n t h e o r i e (1954); ders. T a t b e s t a n d s e i n s c h r ä n k u n g u n d Rechtfertigung, J Z 1955 37; ders. Z u m Stande der Lehre vom personalen Unrecht, Welzel-Festschr. S. 393; Arthur Kaufmann Z u r Lehre von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n , J Z 1954 653; ders. T a t b e s t a n d , Rechtfertigungsgründe u n d Irrtum, J Z 1956 353, 393; ders. Rechtsfreier R a u m u n d eigenverantwortliche Entscheidung, M a u r a c h Festschr. S. 327; Kern G r a d e der Rechtswidrigkeit, Z S t W 64 (1952) 255; Kraushaar Die Rechtswidrigkeit in teleologischer Sicht, G A 1965 1; Küper G r u n d s a t z f r a g e n der „ D i f f e r e n z i e r u n g " zwischen Rechtfertigung u n d Entschuldigung, J u S 1987 81; Lampe Das personale Unrecht (1967); Lenckner Der rechtfertigende N o t s t a n d (1965); v. d. Linde Rechtfertigung u n d Entschuldigung im Strafrecht? (1988); Maihofer Der Unrechtsvorwurf, Rittler-Festschr. S. 141; M. E. Mayer R e c h t s n o r m e n u n d K u l t u r n o r m e n , StrafrAbh. 50 (1903); Mezger W a n d l u n g e n in der strafrechtlichen Tatbestandslehre, N J W 1953 2; Michaelowa D e r Begriff der strafrechtswidrigen H a n d l u n g , StrafrAbh. N F 1 (1968); J. Minas-v. Savigny Negative T a t b e s t a n d s m e r k m a l e , Annales Universit. Saraviensis 68 (1972); Münzberg Verhalten u n d Erfolg als G r u n d l a g e n der Rechtswidrigkeit u n d H a f t u n g (1966); Nagler Der heutige Stand der Rechtswidrigkeit, BindingFestschr. Bd. II S. TTi\ders. Der Begriff der Rechtswidrigkeit, Frank-Festgabe Bd. I S. 339; Noll Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe (1955); ders. Tatbestand u n d Rechtswidrigkeit: Die W e r t a b w ä g u n g als Prinzip der Rechtfertigung, Z S t W 77.(1965) 1; Nowakowski Z u r Lehre von der Rechtswidrigkeit, ZStW 63 (1951) 287; Oehler D a s objektive Z w e c k m o m e n t in der rechtswidrigen H a n d l u n g (1959); Otto Pflichtenkollision u n d Rechtswidrigkeit (1978); Paeffgen Anm e r k u n g e n zum Erlaubnistatbestandsirrtum, Armin K a u f m a n n - G e d ä c h t n i s s c h r . S. 399; Puppe Z u r Struktur der Rechtfertigung, Stree/Wessels-Festschr. S. 183; Radbruch Zur Systematik der Verbrechenslehre, Frank-Festgabe Bd. I S. 158; Rödig Z u r Problematik des Verbrechensaufbaus, Lange-Festschr. S. 39; Röttger U n r e c h t s b e g r ü n d u n g u n d Unrechtsausschluß, S t r a f r A b h N F 82 (1993); Roxin Z u r Kritik der finalen Handlungslehre, ZStW 74 (1962) 515; ders. O f f e n e T a t b e s t ä n d e u n d Rechtspflichtmerkmale, 2. Aufl. (1970); ders. Die notstandsähnliche Lage ein Strafunrechtsausschließungsgrund? Oehler-Festschr. S. 181; ders. Rechtfertigungs- u n d Entschuldigungsgründe in A b g r e n z u n g von sonstigen Strafausschließungsgründen, i n : E s e r / Fletcher (1987) Bd. I S. 230; Rudolphi Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, A r m i n K a u f m a n n Gedächtnisschr. S. 371; Sauer T a t b e s t a n d , Unrecht, Irrtum u n d Beweis, ZStW 69 (1957) 1; Sax „ T a t b e s t a n d " u n d Rechtsgutsverletzung, J Z 1976 9, 80, 429; Schaffstein Putative Rechtfertigungsgründe u n d finale Handlungslehre, M D R 1951 196; ders. H a n d l u n g s u n w e r t , Erfolgsunwert u n d Rechtfertigung bei den Fahrlässigkeitsdelikten, Welzel-Festschr. S. 557; Schild Die strafrechtsdogmatischen K o n s e q u e n z e n des rechtsfreien Raumes, JA 1978 449, 570, 631; Schmidhäuser Der Unrechtstatbestand, Engisch-Festschr. S. 433; ders. Z u m Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht, Lackner-Festschr. S. 77; Schweikert Die W a n d l u n g e n der Tatbestandslehre seit Beling (1957); Seebald Relative Rechtswidrigkeit u n d partiell straffreier R a u m als Denkmodell zu § 218 StGB, G A 1974 336; Stooß Die Strafrechtswidrigkeit, ZStW 24 (1904) 319; Stratenwerth Handlungs- u n d Erfolgsunwert im Strafrecht, SchwZStr. 79 (1963) 233; v. Weber Negative T a t b e s t a n d s m e r k m a l e , Mezger-Festschr. S. 183; Welzel Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939) 491; Zielinski Handlungs- u n d Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff (1973). Weitere Schrifttumsnachweise zur Rechtswidrigkeit siehe bei Jescheck LK Vor § 13 vor R d n . 42; a u ß e r d e m siehe die Nachweise unten vor R d n . 19 u n d vor Rdn. 34. RechtsvergleiS t a n d : 1. 4. 1994

(104)

Vorbemerkungen c h e n d : Eser/Fletcher ron Bd. III (1991).

Vor § 32

R e c h t f e r t i g u n g u n d E n t s c h u l d i g u n g Bd. I (1987), Bd. II (1988);

Eser/Per-

a) Abstufung von Tatbestands- und Rechtfertigungsfrage. Tatbestandsmäßigkeit 5 (darüber n ä h e r Jescheck LK.10 Vor § 13 R d n . 41 ff) bedeutet f ü r sich allein noch nicht, d a ß das Verhalten auch rechtswidrig ist. Vielmehr besteht die Möglichkeit, d a ß ein Rechtfertigungsgrund eingreift u n d deshalb die Rechtswidrigkeit des tatbestandsmäßigen Verhaltens fehlt. D e m g e m ä ß ist nach der Tatbestandsmäßigkeit die Rechtswidrigkeit als zweites allgemeines Deliktsmerkmal zu p r ü f e n . Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit u n d Schuld sind die drei Elemente, die nach dem herrschenden dreistufigen Verbrechensaufbau ein Verhalten zum Delikt machen (RGSt. 61 242, 247; 66 397; BGHSt. 1 1 3 1 ; (GrS) 2 194; 9 370, 375 f; 11 241; ebenso die h. L.) 1 . W ä h r e n d die Tatbestandsmäßigkeit besagt, d a ß der in einer Strafbestimmung be- 6 schriebene Tatbestand, nämlich die begriffliche Umschreibung eines Verbots- oder gebotswidrigen Verhaltens, objektiv u n d subjektiv verwirklicht ist, das Täterverhalten somit in Widerspruch zum einzelnen abstrakten Verbot resp. G e b o t steht (deshalb Tatbestandsmäßigkeit = Normwidrigkeit), bedeutet die Rechtswidrigkeit: das Täterverhalten steht darüber hinaus in Widerspruch zur Rechtsordnung im ganzen u n d ist daher auch konkret pflichtwidrig. D e n n den Verbots- u n d G e b o t s n o r m e n treten in bestimmten Fällen rechtliche Erlaubnissätze — seien sie dem StGB oder sonst der Rechtsordnung zu entnehmen — gegenüber, die ein tatbestandsmäßiges Verhalten (z. B. eine Körperverletzung) ausnahmsweise gestatten, d. h. Rechtfertigungsgründe (z. B. Notwehr). Sie verhindern, d a ß die einzelne abstrakte N o r m zur konkreten Rechtspflicht wird. Greifen sie ein, bleibt das Verhalten also zwar tatbestandsmäßig, aber es ist nicht rechtswidrig. Die A b s t u f u n g von Tatbestandsmäßigkeit u n d Rechtswidrigkeit ist dabei nicht im Sinne einer absoluten T r e n n u n g zu sehen. Es geht nicht d a r u m , dem Tatbestand alles Tatsächliche, der Rechtswidrigkeit alles Normative zuz u o r d n e n , wie man im Anschluß an die neukantische Antithese von Sein u n d Sollen gemeint hat 2 . Der Tatbestand hat nach heutigem Begriffsverständnis eine durchaus normative Funktion. Da er das verbotene Verhalten beschreibt, auf das sich die Strafd r o h u n g bezieht (man spricht von „Verbotsmaterie" oder „Unrechtstypus"), u n d die Tatbestandsmäßigkeit somit angibt, d a ß die Merkmale des betreffenden generellen Verbots verwirklicht sind, handelt es sich um die erste Wertungsstufe im Unrechtsbereich. Vielfach ist deshalb auch vom unrechtsindizierenden Charakter des Tatbestands die Rede. Umgekehrt besteht die Rechtswidrigkeit inhaltlich nicht lediglich im NichtVorliegen von Rechtfertigungsgründen. Vielmehr hängen alle Verbrechenselemente, weil Wertungsstufen, in der Weise miteinander z u s a m m e n , d a ß jedes spätere das f r ü h e r e voraussetzt. Die Feststellung, d a ß ein Verhalten gegen die Rechtsordn u n g als ganze verstößt u n d deshalb konkret rechtspflichtwidrig, also rechtswidrig ist, ergibt sich aus der Tatbestandsmäßigkeit und der Verneinung der Rechtferti1

Beling Lehre vom Verbrechen S. 20 ff, 145 ff; Baumann/Weber § 8 II 2a, § 15 I; Bockelmann/ Volk §§ 9 f ; Dreher Heinitz-Festschr. S. 207, 217 ff; Dreher/Tröndle Vor § 1 Rdn. 2; Gallas ZStW 67 (1955) 19, 27; ders. BockelmannFestschr. S. 155, 169 f; Hirsch Neg. Tatbestandsmerkmale S. 331; ders. Delitala-Gedächtnisschr. Bd. III S. 1931 ff; Jakobs 6/59; Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 3; ders. Lb. § 21 III (wobei er wegen des Handlungserfordernisses von einer „viergliedrigen" Verbrechensdefinition spricht), §25

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2

III; Armin Kaufmann Normentheorie S. 158, 248; ders. JZ 1955 37; Lackner Vor § 13 Rdn. 6; Maurach/Zipf § 14 Rdn. 1 ff, § 24 Rdn. 1 f; Roxin I § 10 Rdn. 19ff; Schmidhäuser StudB 6/10; ders. Lackner-Festschr. S. 77, 89 f; Sch/Schröder/Lenckner Vor § 13 Rdn. 12 ff; Stralenwerth Rdn. 176ff; Welze! § 10, §14 I; ders. ZStW 67 (1955) 196, 210 ff; ders. ZStW 76 (1964)619,621 ff. So noch Mezger LK" Vor § 51 Bern. III 9 a.

H a n s Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

gungsfrage. Die Tatbestandsmäßigkeit bildet, weil Normwidrigkeit, überhaupt den Kern des Unrechtsbereichs, da es bei der Rechtfertigung nur noch um Ausnahmefälle geht, in denen ein tatbestandsmäßiges Verhalten nicht auch rechtswidrig ist. Indem bei der Rechtswidrigkeit die Bewertung über die Normwidrigkeit hinaus auf die Rechtspflichtwidrigkeit ausgedehnt wird, bildet sie ein positives Deliktserfordernis, wie anschließend auch die Schuld. Nur läßt sie sich, weil das Vorliegen der Tatbestandsmäßigkeit bereits voraussetzend, als zweites Verbrechensmerkmal durch ein rein negatives Verfahren ermitteln: die Feststellung, daß kein Rechtfertigungsgrund eingreift. Näher zum vorhergehenden Welzel § 10, § 14 1 1 u. 2; Jescheck § 31 I, LK Vor § 13 Rdn. 42 ff; Armin Kaufmann Normentheorie S. 138 ff, 248 ff; Hirsch Neg. Tatbestandsmerkmale S. 276f, 309f; in: Eser/Perron Bd. III S. 27, 32f. Im einzelnen sind die Erklärungen des dreistufigen Verbrechensaufbaus im Schrifttum jedoch vielfältig, siehe dazu die Übersicht bei Schmidhäuser 9 / 6 ff. 7

Abw. findet sich in einem Teil des Schrifttums die Ansicht, daß die Voraussetzungen der Rechtfertigungsgründe negative Tatbestandsmerkmale seien (so Arthur Kaufmann JZ 1954 653 ff; 1956 353 ff, 393 ff; Lackner-Festschr. S. 185, 187; Samson SK Rdn. 9 ff; Schaffstein M D R 1951 196 ff; ZStW 72 [1960] 369, 386 ff; Schünemann GA 1985 341, 347 ff) 3 - Durch die Einbeziehung der Rechtfertigungsfrage in den Tatbestand fallen danach Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit zusammen: sog. zweistufiger Verbrechensaufbau (Verbrechen als unrechtstatbestandsmäßiges und schuldhaftes Verhalten). Diese Theorie geht davon aus, daß jede Verbots- oder Gebotsnorm schon das Nichteingreifen von Rechtfertigungsgründen zur inhaltlichen Voraussetzung habe, ein gerechtfertigtes Verhalten also noch gar nicht die Merkmale eines normwidrigen Handelns oder Unterlassens erfülle. Die Unterscheidung von Tatbestandsmerkmalen und Rechtfertigungsgründen beruhe nicht auf einem sachlichen Prinzip, sondern sei nur aus gesetzestechnisch-stilistischen Erfordernissen zu erklären, weshalb Rechtfertigungsgründe jederzeit als Tatbestandsmerkmale geregelt werden könnten und umgekehrt. Diese Lehre, deren frühere Anläufe keine Bedeutung erlangt hatten, ist im Zusammenhang mit der Rspr. des BGH zum Irrtum über einen rechtfertigenden Sachverhalt (BGHSt. 3 105; 194; 271; 14 52; 22 223), der damit eine theoretische Grundlage gegeben werden soll, wiederbelebt worden. Sie hat sich aber auch jetzt nicht durchzusetzen vermocht.

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Kritik an der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen: Sie verkennt die materielle Funktion des von der Rechtfertigungsfrage abgestuften Tatbestandsbegriffs. Der Wertunterschied zwischen einem Verhalten, das schon nicht tatbestandsmäßig und daher strafrechtlich irrelevant ist, und einem Verhalten, das zwar tatbestandsmäßig, nämlich das geschützte Rechtsgut beeinträchtigend, aber ausnahmsweise gestattet ist, wird von ihr eingeebnet (Welzel kritisiert deshalb: Die Tötung eines Menschen in Notwehr stellt sich für sie nicht anders dar als die Tötung einer Mücke; ZStW 67 [ 1955] 196, 210 f)- Die Rechtsordnung kennt eben nicht nur Verbote und Gebote, sondern sie enthält auch ausnahmsweise Gestattungen eines an sich normwidrigen Verhaltens: selbständige Erlaubnissätze. Da es sich um eine sachlich bedingte Verschie3

So auch im älteren S c h r i f t t u m : A. Merkel Lb. (1889) S. 82; Frank Vor § 51 Bern, III, § 59 A n m . III 2; Radbruch Frank-Festg. Bd. I S. 158, 164ff; Engisch Vorsatz u n d Fahrlässigkeit S. 10 f; ders. Z S t W 70 (1958) S. 566, 583 f f ; ders. DJTFestschr. Bd. I S. 401, 406 ff; Arthur Kaufmann Unrechtsbewußtsein (1949) S. 6 6 f , 170f, 178ff; Lange J Z 1953 9 ; Lang-Hinrichsen J Z 1953 362;

Mezger LK" Einl. Bern. III, § 59 A n m . I I U ; ders. N J W 1953 2, 6; Schröder M D R 1953 70; ders. Z S t W 65 (1953) 178, 207; v. Weber J Z 1951 260; Mezger-Festschr. S. 183 ff. — Von einem nur zweistufigen Deliktsaufbau geht trotz Kritik an d e r Lehre von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k malen auch Schmidhäuser J u S 1987 373,375 aus.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

denheit handelt, spielt die Gesetzestechnik keine Rolle. Ein Rechtfertigungsgrund bleibt vielmehr auch dann ein Rechtfertigungsgrund, wenn er mit in eine Strafbestimmung des Besonderen Teils aufgenommen worden ist, etwa wenn die Notwehr mit in § 212 geregelt wäre. Die rechtliche Bedeutung der Trennung von Tatbestand und Rechtfertigungsfrage zeigt sich gerade auch darin, daß ohne die Wertrelevanz des „positiven" Tatbestands gar kein Anlaß bestünde, danach zu fragen und zu prüfen, ob etwa ein Rechtfertigungsgrund eingreift. Die dem Verhältnis von Tatbestand und Rechtfertigungsgründen innewohnende materielle Kollisionsproblematik tritt zudem deutlich bei den Rechtfertigungsmerkmalen der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit zutage. Durch das Eingreifen des Rechtfertigungsgrundes wird das in der Normwidrigkeit zum Ausdruck kommende generelle Unwerturteil nicht wieder zurückgenommen oder eingeschränkt (etwa eine bloße Unrechtsvermutung widerlegt), es bleibt vielmehr dabei, daß eine rechtsgutsbeeinträchtigende und daher tatbestandsmäßige Handlung gegeben ist. Die Rechtfertigung schließt lediglich die Rechtswidrigkeit des tatbestandsmäßigen Verhaltens aus. Dem läßt sich nicht entgegenhalten, daß es im Falle der Rechtfertigung am „Handlungsunwert" fehle; denn auch der Inhalt dieses Begriffs bestimmt sich nach den Maßstäben der Wertungsstufen des Delikts, so daß auch bei ihm zwischen nicht tatbestandsmäßigen und nur gerechtfertigten Handlungen abzustufen ist. Die Wertdifferenz spiegelt sich auch in der Wortfassung mehrerer Vorschriften des Gesetzes, z. B. in § 32 und § 34, wider: Wer eine durch Notwehr oder rechtfertigenden Notstand gebotene „Tat begeht", handelt „nicht rechtswidrig" (weitere Gesetzesnachweise bei Dreher Heinitz-Festschr. S. 207, 220 0- Im übrigen führt die Konstruktion negativer Tatbestandsmerkmale zu unhaltbaren Konsequenzen im Bereich der Teilnahme (Dreher aaO S. 222; Hirsch Neg. Tatbestandsmerkmale S. 326 ff)- Überdies würde sich aus der Gleichstellung mit den „positiven" Tatbestandsmerkmalen ergeben, daß dann nach Art. 103 Abs. 2 G G für die Rechtfertigungsgründe dieselben Bestimmtheitsanforderungen zu gelten hätten. Schließlich ist jene Theorie auch gar nicht in der Lage, der herrschenden Irrtumslehre, nach der bei irriger Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts kein Vorsatzdelikt vorliegen soll (sog. eingeschränkte Schuldtheorie, vgl. die Rspr.-Nachw. Rdn. 7; Sch/Schröder/Cramer § 16 Rdn. 13 b ff), eine tragfähige Begründung zu bieten. Denn solche Irrtumsfälle bilden erst ein Schuldproblem (BGH NJW 1982 2831, 2832 a. E.), während sie auf der Grundlage der Konstruktion negativer Tatbestandsmerkmale bereits den — nach heute ganz h. L. (vgl. Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 44, 46 m. w. Nachw.) schon zum Unrechtstatbestand gehörenden — Tatbestandsvorsatz und damit das Unrecht der Vorsatztat ausschließen würden. Die überwiegende Auffassung innerhalb der eingeschränkten Schuldtheorie (einschl. der sog. rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie) will dem Wertungsunterschied zwischen Tatbestands- und Rechtfertigungsfrage deshalb dadurch Rechnung tragen, daß sie in jenen Irrtumsfällen nicht den Tatbestandsvorsatz, sondern erst eine auf die Rechtfertigungsgründe bezogene spezifische Vorsatzschuld der mit Tatbestandsvorsatz begangenen rechtswidrigen Tat verneint und daher § 16 lediglich analog anwendet (näher zu dieser „Vorsatzschuldtheorie": Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 82; Lb. § 24 III 5, § 39 IV 3, § 41 III 2 m. w. Nachw.; dagegen für Verneinung schon des Vorsatzunrechts: Sch/Schröder/Cramer § 15 Rdn. 26, § 16 Rdn. 14 m. w. Nachw.). Die strenge Schuldtheorie (vgl. Schroeder LK 10 § 16 Rdn. 47 ff, 52 m. w. Nachw.) zieht darüber hinaus die Konsequenz, die fraglichen Irrtumsfälle überhaupt dem § 17 zuzuordnen. Näher zu diesen Fragen Hirsch ZStW 94 [1982] 257 ff; Paeffgen Armin Kaufmann-Gedächtnisschr. S. 399 ff m. Nachw. zum Streitstand. Im übrigen hat man ganz allgemein den Eindruck, daß der nur zweistufige Deliktsaufbau wohl von niemand in aller Konsequenz (107)

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2. Abschnitt. Die Tat

vertreten wird. Auch ist die Anhängerschaft der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen rückläufig (vgl. etwa früher Sch/Schröder 17. Aufl. Vor § 1 Rdn. 6, § 59 Rdn. 21 f und demgegenüber die heutige Ablehnung bei Sch/Schröder/Lenckner Vor § 13 Rdn. 17). 9 Im einzelnen zur Kritik der Theorie von den negativen Tatbestandsmerkmalen: Welzel § 10 III, § 14 I 1; Hirsch Neg. Tatbestandsmerkmale S. 220 ff; Armin Kaufmann Welzel-Festschr. S. 393, 396 ff; Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 48; Dreher HeinitzFestschr. S. 207, 217 ff; Jakobs 6/54 f f 4 . Teilweise wird vorgeschlagen, zwar von einem dreistufigen Deliktsaufbau auszugehen, aber Tatbestandsmäßigkeit und Rechtfertigung im Sinne eines wertungsmäßigen Plus-Minus-Verhältnisses zu sehen (Erlaubnistatbestand als Gegentatbestand, der den Erfolgs- und Handlungsunwert aufhebt); so Stratenwerth Rdn. 178f, 504; Roxin I § 10 Rdn. 23f; Sch/Schröder/ Lenckner Vor § 13 Rdn. 17 ff, 60 m. w. Nach w. Diese Auffasssung führt jedoch zu der verfehlten — daher von der h. M. abgelehnten — Konsequenz, daß die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts bereits das Vorsatzunrecht ausschließt (hierzu Rdn. 8), und bleibt der Sache nach eben doch der Konstruktion negativer Tatbestandsmerkmale verhaftet 5 . 10

b) Rechtfertigung und Gesamtrechtsordnung. Die Rechtswidrigkeit drückt den Widerspruch zur Rechtsordnung im ganzen aus, so daß ihre Feststellung allgemein und schlechthin gilt. Das Recht bildet eine in sich geschlossene Einheit {H.A. Fischer Rechtswidrigkeit S. 115; Engisch Einheit der Rechtsordnung S. 57 f, passim). Es gibt keine besondere Strafrechtswidrigkeit, nach der ein tatbestandsmäßiges Verhalten innerhalb des strafbewehrten Deliktsrechts rechtswidrig, außerhalb des Strafrechts dagegen deliktsrechtlich rechtmäßig wäre, und umgekehrt (vgl. RGSt. 61 242, 247; BGHSt. 11 241, 244; OLG Köln StV 1986 537, 538; Engisch aaO S. 55 ff; Kern ZStW 64 [1952] 255, 262; Jescheck § 31 III 1; Lackner Rdn. 4; Maurach/Zipf§ 25 Rdn. 12f; Samson SK Rdn. 19; Welzel § 10 II 3)6. Deshalb finden die Rechtfertigungsgründe unabhängig davon Anwendung, an welcher Stelle der Rechtsordnung sie geregelt sind, und jede eingreifende Rechtfertigung steht der Rechtswidrigkeit hinsichtlich der gesamten Rechtsordnung entgegen. Es ist auch nicht möglich, daß ein Verhalten nur unter strafrechtlichem Blickwinkel gerechtfertigt, in bezug auf ein anderes Rechtsgebiet dagegen unzulässig ist7. Die Differenzierung zwischen dem Strafrecht und anderen Rechtsgebieten erfolgt vielmehr auf der Tatbestandsebene, ohne daß indes deshalb die einzelnen Verbots- und Gebotsnormen, die den Straftatbeständen zugrunde liegen, als rein strafrechtlich zu klassifizieren wären. Unterschiedlich nach Rechtsgebieten sind nur die Rechtsfolgen (Schadensersatz, Strafe usw.) und die Auswahl der Normverstöße, an welche die jeweilige Rechtsfolge anknüpfen soll. Im Strafrecht tritt das besonders deutlich hervor, da die meisten der von ihm mit Strafdrohungen bewehrten Rechtsnormen bereits umfassend an anderen Stellen der Rechtsordnung auftauchen, insbesondere in § 823 BGB. Es geht im Strafrecht darum, daß aus dem Kreis der allgemein geltenden rechtlichen Verbote und Gebote eini4

5

A u ß e r d e m Welzel ZStW 67 (1955) 196, 208 f f ; ders. ZStW 76 (1964) 619, 621 f f ; Armin Kaufmann J Z 1955 3 7 f f ; Jescheck § 25 III, § 31 I, § 41 111 2 a; Bockelmann/ Volk § 10. Das gilt erst recht f ü r eine Ansicht ( O t t o A T § 5 11 2 c , III 1 u n d wohl auch Herzberg JA 1989 243, 245; 294 ff), die sich formell von der Lehre von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n distanziert, aber gleichwohl von einem lediglich zweistufigen Deliktsaufbau ausgeht.

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Im G r u n d s a t z auch Sch/Schröder/Lenckner R d n . 27; Jakobs 11/4 F u ß n . 10a; Roxin I § 14 R d n . 2,36. Siehe auch BVerfG J Z - S o n d e r h e f t 1993 S. 23, 31 ( S c h w a n g e r s c h a f t s a b b r u c h - E n t s c h e i d u n g ) , nach dessen A u f f a s s u n g ein strafgesetzlicher Rechtfertigungsgrund jedenfalls im Bereich des Schutzes elementarer Rechtsgüter W i r k u n g f ü r die gesamte R e c h t s o r d n u n g hat.

S t a n d : I. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

ge ganz oder teilweise durch Strafandrohung besonders gesichert werden. Man kann daher hinsichtlich des pönalisierten Verhaltens lediglich von strafbedrohtem (strafrechtlich relevantem) Unrecht sprechen. In den Fällen, bei denen das Strafrecht nicht schon jede verbotswidrige Verletzung eines bestimmten Rechtsguts erfaßt, sondern sich auf eine Auswahl von Verletzungen beschränkt (z. B. nur auf einige Besitzstörungen), ergibt sich daraus, daß das Verhalten zwar rechtswidrig in bezug auf die umfassende Rechtsnorm sein kann, aber strafrechtlich von vornherein nicht ins Blickfeld tritt, weil es nicht unter die mit strafrechtlichen Rechtsfolgen bedrohten, also tatbestandlich relevanten Normverstöße fällt. Ist dagegen ein Verhalten tatbestandsmäßig, so geht es bei der anschließenden Rechtfertigungsprüfung immer ausschließlich um die Frage, ob ein Erlaubnissatz etwa das normwidrige Verhalten ausnahmsweise mit der Gesamtrechtsordnung für vereinbar erklärt. Auch im Bereich des Amtsträgerhandelns gilt die Einheit der Rechtsordnung 8 . Sind hoheitliche Eingriffsbefugnisse enger als die allgemein geltenden Befugnisse (z. B. im Bereich der Notrechte), so ist das sie überschreitende Verhalten nicht etwa „strafrechtlich" gerechtfertigt, da die Möglichkeit der Rechtfertigung für derartiges Handeln von vornherein eingeschränkt ist (näher LK § 34 Rdn. 16). Umgekehrt kann ein Amtsträgerverhalten zwar im Außenverhältnis zum Bürger gerechtfertigt sein, aber im Innenverhältnis zum Dienstherrn eine verbleibende Pflichtverletzung darstellen. Auch dann ist die Einheit der Rechtsordnung nicht tangiert, da die Rechtfertigung nur die deliktsrechtliche, nicht jedoch die sich aus den darüber hinausgehenden Pflichten des Dienstverhältnisses ergebende disziplinarrechtliche Seite betrifft. Abw. wird die Auffassung vertreten, daß ein straftatbestandsmäßiges Verhalten nicht strafrechtswidrig, im übrigen aber deliktsrechtlich rechtswidrig sein könne (so vor allem Günther Strafrechtswidrigkeit S. 247 f, 257 ff, 394 ff) 9 . Es gebe neben allgemeinen Unrechtsausschließungsgründen (Rechtfertigungsgründen), die ein straftatbestandsmäßiges Verhalten für die gesamte Rechtsordnung als rechtmäßig ausweisen, auch „genuin strafrechtliche echte Strafunrechtsausschließungsgründe". Sie regelten, unter welchen Voraussetzungen das Strafrecht auf seine strafrechtsspezifische, gesteigerte Mißbilligung der Tat ausnahmsweise verzichte. Beispiele seien u.a. §§ 193, 218a, 240 Abs. 2, 253 Abs. 2, Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung, Züchtigungsrecht, Nötigungsnotstand (Günther aaO S. 310 ff, 395). Betrachtet man jedoch die angeführten Fälle, so bieten sie keine Veranlassung, vom herrschenden Prinzip der Einheit der Rechtsordnung abzuweichen. Teils geht es um allgemeine Unrechtsausschließungsgründe (§§ 193, 218 a, anerkanntes Züchtigungsrecht, Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung), teils um Fragen der Tatbestandsbildung (§§ 240 Abs. 2, 253 Abs. 2) 10 , teils um Probleme der Zuordnung zum allgemeinen Unrechtsausschluß 11 oder zur Entschuldigung (so bei den Fällen des Nötigungsnotstands) 12 . Indem jene Lehrmeinung auf " Hier j e d o c h relativierend Jakobs 11/6 F u ß n . 11; Roxin I § 14 R d n . 34f. * Ebenfalls Günther J R 1985 268, 275; ders. Spendel-Festschr. S. 189, 196ff; Amelung in: Schünem a n n G r u n d f r a g e n (1984) S. 85, 92; ders. 1982 617, 619; wohl auch Armin Kaufmann KlugFestschr. S. 277, 291. Hinsichtlich § 240 Abs. 2 ebenso Schäfer LK § 240 R d n . 69 u n d Kühl StV 1987 122, 135. 10 N ä h e r dazu LK Vor § 3 2 R d n . 19ff. 11 Vgl. a u c h BVerfG J Z - S o n d e r h e f t 1993 S. 23, 31 zu § 218 a. 12 U n n ö t i g ist die von Schünemann G A 1985 341, (109)

353 u n d Roxin I § 14 R d n . 34f f ü r Fälle, in d e n e n es u m die m u t m a ß l i c h e Einwilligung eines beschränkt G e s c h ä f t s f ä h i g e n in die Beschädigung seines Eigentums geht, eingeräumte Relativierung des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung. D e n n die Rechtfertigung betrifft allein die deliktische Seite. Sie schließt nicht aus, d a ß trotz Rechtmäßigkeit des H a n d e l n s zivilrechtlich eine Verpflichtung zum Schadensersatz entsteht (vgl. dazu die bei den Notrechten existierenden ausdrücklichen Regelungen der §§ 228 S. 2 u n d 904 S. 2 BGB). D a r a u f weist bereits Weber J Z 1984 276,278 hin.

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2. Abschnitt. D i e Tat

der Ebene des Unrechtsausschlusses den Gesichtspunkt der Sfrq/würdigkeit einführt {Günther aaO S. 259, 395), bringt sie das Deliktsmerkmal „Rechtswidrigkeit" um eine eigenständige, nämlich den Verstoß gegen die Gesamtrechtsordnung angebende, Funktion und droht damit die Grenzen zwischen Unrechtsausschluß einerseits und Entschuldigung und persönlicher Strafausschließung andererseits zu verwischen. Außerdem erweitert jene Auffassung die Macht des Richters gegenüber dem Gesetz und setzt sich damit insoweit den gleichen Einwänden aus, wie sie früher schon hinsichtlich der Annahme eines allgemeinen außergesetzlichen Entschuldigungsgrundes der Unzumutbarkeit erhoben worden sind 13 . 11

Ungenau ist es, wenn die Begriffe Rechtswidrigkeit und Unrecht gleichbedeutend verwendet werden (so etwa von Mezger LK 8. Aufl. Einleitung Bern. III 1, Vor § 51 Bern. 9). Während die Rechtswidrigkeit lediglich den Widerspruch zur Rechtsordnung angibt (ein Verhalten ist rechtswidrig oder nicht rechtswidrig), bedeutet das Unrecht etwas Substantielles, nämlich das als rechtswidrig gewertete Verhalten selbst. Es gibt deshalb zwar keine verschiedenen Grade der Rechtswidrigkeit (eine Tat kann nicht mehr oder weniger rechtswidrig sein), wohl aber — je nach dem Maße des Rechtsgutsangriffs — Unrecht von größerem oder geringerem Gewicht (Welzel § 10 II 3; Engisch DJT-Festschr. Bd. I S. 401, 402; Jescheck § 24 I 1; Sch/Schröder/ Lenckner Vor § 13 Rdn. 53) 14 . Außerdem ist der Unterschied zwischen Verhaltens(Handlungs- oder Unterlassungs-) und Erfolgsunrecht zu beachten. Bei ersterem geht es um die einem Verbot oder Gebot zuwiderlaufende Handlung bzw. Unterlassung, bei letzterem um einen der Rechtsordnung widersprechenden objektiven Zustand. Das strafrechtlich relevante Unrecht knüpft funktionsgemäß stets an das Verhaltensunrecht an. Das Erfolgsunrecht ist beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt ein unselbständiges Element des Verhaltensunrechts, beim fahrlässigen Erfolgsdelikt ein zum primären Verhaltensunrecht hinzutretendes zweites Erfordernis (näher Welzel § 11 II 2; Hirsch ZStW 94 [1982] 239, 240 ff m. Nachw. zum Meinungsstand). Möglich ist aber auch Verhaltensunrecht ohne gleichzeitiges Erfolgsunrecht (z. B. beim Versuch) und — strafrechtlich irrelevant — reines Erfolgsunrecht. Die Rechtfertigungsfrage bezieht sich auf das Verhaltensunrecht. Deshalb ist es möglich, daß eine üble Nachrede (§ 186) gemäß § 193 gerechtfertigt ist, durch diese aber, wie sich später klärt, objektiv die Unwahrheit gesagt und daher — zivilrechtlich für die quasinegatorische Unterlassungsklage bedeutsam — ein ehrverletzender Zustand entstanden ist (Münzberg Verhalten und Erfolg S. 377, 394, 417; Hirsch Dreher-Festschr. S. 211, 231). Praktische Bedeutung hat die Frage der Einheit der Rechtsordnung vor allem für die Notwehr (Rechtswidrigkeit des Angriffs), aber auch für die Irrtumslehre: Beachtlich ist nur der Irrtum über das Unrecht der mit Strafe bedrohten Tat, nicht aber der Irrtum über die Strafbarkeit.

12

c) Rechtfertigung und Unterscheidung von formeller und materieller Rechtswidrigkeit. Im Schrifttum wird teilweise zwischen formeller Rechtswidrigkeit — als dem " Nähere Kritik an der Auffassung Günthers bei Roxin Oehler-Festschr. S. I 8 l f ; ders. JuS 1988 425, 430; Bacigalupo Armin Kaufmann-Gedächtnisschr. S. 459, 467 ff; Geiger TröndleFestschr. S. 647, 650; Gössel GA 1993 276, 277; Hassemer NJW 1984 351, 352; Hirsch KölnFestschr. S. 399, 411; Rudolphi Armin Kaufmann-Gedächtnisschr. S. 371 ff; Weber JZ 1984 276, 277.

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So auch Baumann/Weber § 19 I; Bockelmann/ Volk § 12 A IV; Armin Kaufmann Normentheorie S. 147 f; Arthur Kaufmann ZStW 76 (1964) 543, 553; ders. Lackner-Festschr. S. 185, 187 f; Kern ZStW 64 (1952) 255 ff; Krümpelmann Bagatelldelikte (1966) S. 27 ff; Lenckner Notstand S. 32 ff; ÄoxmI§ 14 Rdn. 3.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

V o r

§

3 2

Verstoß gegen das positivrechtlich Gesollte — und materieller Rechtswidrigkeit unterschieden, wobei letztere der ersteren übergeordnet und deshalb ein Verhalten trotz formeller Rechtswidrigkeit gerechtfertigt sein soll, weil es an der materiellen Rechtswidrigkeit fehle (v. Liszt 12./13. Aufl. S. 140f; Heinitz Eb. Schmidt-Festschr. S. 266, 285 ff; Roxin I § 14 Rdn. 4 ff) 15 , „wegen Sozialschädlichkeit und Sittenwidrigkeit mit dem rechtlich geordneten Zusammenleben in unerträglichem Widerspruch stehend" (Kohlrausch/Lange Syst. Vorbem. III 2), als „unerträgliche Verletzung der Gemeinschaftsordnung" (Jescheck § 24 I 2) oder gegen die „Sozialethik" verstoßend (Nagler GerS 111 [1938] 41, 80; Mezger LK 8. Aufl. Vor § 51 Bern. 9f) 16 - Als Gesichtspunkte einer aus dem Gedanken der materiellen Rechtswidrigkeit abgeleiteten überpositiven Rechtfertigung finden sich u. a.: das Prinzip „angemessenes Mittel zum richtigen Zweck" (v. Liszt/Schmidt § 32 B II), der Grundsatz „des mangelnden und des überwiegenden Interesses" {Mezger § 27), der „Mehr-Nutzen-als Schaden"-Grundsatz (Sauer AT § 13 I 3 f) und das „Rechtsgefühl, daß die der Strafrechtsnorm zugrunde liegenden Zwecke und Wertvorstellungen hinter anderen berechtigten Interessen, denen die Handlung diente, zurücktreten müssen" (Jescheck § 24 I 3 b). Gegenüber dem Begriffspaar erheben sich Bedenken, es kann zudem als überflüs- 13 sig und überholt gelten (krit. insbesondere Hafter AT § 18 I; Kern ZStW 64 [1952] 255; Maurach/Zipf § 24 Rdn. 21; Sch/Schröder/Lenckner Vor § 13 Rdn. 50; Schmidhäuser Lackner-Festschr. S. 77, 79). Die im Mittelpunkt stehende Frage, nach welchen Maßstäben die Rechtsprechung den Katalog der gesetzlichen Rechtfertigungsgründe ergänzen kann, ist entschärft, seit der übergesetzliche rechtfertigende Notstand zum Gewohnheitsrecht erstarkte, zusätzlich, seit er in § 34 gesetzlich geregelt worden ist. Auch ist jene Antithese schon im Ansatz abzulehnen, da es nur einen einheitlichen Begriff der Rechtswidrigkeit gibt. Entweder verstößt ein Verhalten gegen das geltende Recht oder nicht. Und was das Ausfüllen von Lücken des Rechtfertigungskatalogs angeht, unterliegt das Strafrecht den allgemeinen Regeln der juristischen Hermeneutik. Der Strafrichter ist dort, wo er, weil es sich um Strafeinschränkung handelt, zur Lückenausfüllung berufen ist, methodisch nicht freier gestellt als ein Richter in anderen Rechtsgebieten. Soweit Rechtfertigungsgründe über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus bejaht werden sollen, muß das deshalb durch zulässige Analogie oder sonstige vom geltenden Recht ausgehende, anerkannte hermeneutische Verfahrensweisen gedeckt sein 17 (was auf Grund von Rechtsanalogie beim übergesetzlichen rechtfertigenden Notstand der Fall war). Zur Gefahr, sich auf dem Wege über die materielle Rechtswidrigkeit aus der Bindung an das geltende Recht zu lösen, siehe auch die Kritik von Jescheck § 24 I 3 b an Tiedemann JZ 1969 717, 721 f, 726. Im übrigen zu diesen Fragen noch Rdn. 34, 47 f. Soweit der Unterscheidung von formeller und materieller Rechtswidrigkeit nur 14 außerhalb der Rechtfertigungsproblematik Bedeutung zugemessen wird (vgl. insbesondere Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 42; Lb. § 24 I 3 a m. Nachw.), erscheint sie ebenfalls ungenau und überflüssig. Denn teils handelt es sich um Fragen, die in die schon der formellen Rechtswidrigkeit vorgelagerte Rubrik der (restriktiven) teleologischen Auslegung der Tatbestände gehören, teils geht es, nämlich bei der Abstufung der Schwere des Rechtsverstoßes, um den Unterschied von Rechtswidrigkeit und (graduierbarem) Unrecht (Rdn. 11). 15

16

Ebenfalls Graf Dohna Rechtswidrigkeit S. 38 f f ; Heinitz Strafr. Abh. 211118 ff. Siehe aber auch Nagler Frank-Festg. Bd. I S. 339, 343 ff.

(III)

17

A n d e r s j e d o c h Roxin I § 14 R d n . 12.

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Vor § 32

2. A b s c h n i t t . D i e T a t

15

Teilweise wird dem Begriffspaar auch eine von der herkömmlichen Sinngebung abweichende Bedeutung beigemessen (so bei Baumann/Weber § 19; Maurach/Zipf § 24 Rdn. 20) 18 . Formell rechtswidrig sei ein Verhalten, wenn es den Tatbestand erfüllt, materiell rechtswidrig, wenn es nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist. Indes, zum einen drückt die Tatbestandsmäßigkeit ganz unabhängig von der Rechtfertigungsfrage materiell eine erste negative Bewertung aus, nämlich daß die Handlung ein tatbestandlich geschütztes Rechtsgut beeinträchtigt (Rdn. 8), zum anderen kann von einer Rechtswidrigkeit im formellen Sinne nicht gesprochen werden, ohne daß das NichtVorliegen von Rechtfertigungsgründen, d. h. die Voraussetzung jeder Rechtswidrigkeit, feststeht. Daher ist auch dieser Sprachgebrauch als mißverständlich abzulehnen 19 .

16

d) Rechtfertigung, rechtsfreier Raum und Frage schlichten Unrechtsausschlusses. Tatbestandsmäßiges Verhalten ist nach herrschender Auffassung entweder rechtswidrig oder gerechtfertigt ( Jescheck § 31 VI 2 ; Maurach/Zipf § 24 Rdn. 18 f ; Roxin I § 14 Rdn. 25 ff ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8). Eine Reihe von Autoren bejaht als dritte Möglichkeit, daß eine Tatbestandsverwirklichung lediglich „unverboten" und deshalb aus diesem Grunde als nicht rechtswidrig einzustufen sei. Man beruft sich dabei zumeist ausdrücklich auf die Lehre vom rechtsfreien Raum (Binding Handb.Bd. I S. 765 f; Arthur Kaufmann Maurach-Festschr. S. 327 ff; JuS 1978 361, 366; Schild JA 1978 449 ff, 570 ff, 631) 20 ; im Ergebnis stimmen damit auch die Anhänger der ,,Neutralitätslehre" überein (Beling Lehre vom Verbrechen, S. 168; Blei I §6311; Otto Pflichtenkollision S. 108, 122 ff) 21 . Zur Begründung wird angeführt, daß es Konfliktlagen gebe, in denen eine Bewertung des Verhaltens als rechtswidrig oder gerechtfertigt von Rechts wegen nicht getroffen werden könne und eine Einordnung als „nur entschuldigt" nicht sachgemäß wäre. Hierzu zählten jene „rechtlich wie auch menschlich problematischen" Lebenssachverhalte, in denen „gleichwertige oder rational nicht bewertbare Güter bzw. Pflichten miteinander kollidieren", wobei heute nicht nur Fälle, welche die h. M. dem entschuldigenden Notstand oder der Pflichtenkollision zuordnet, sondern auch und gerade der sonst als Rechtfertigungsfrage betrachtete indizierte Schwangerschaftsabbruch genannt werden (vgl. Arthur Kaufmann Maurach-Festschr. S. 327, 338 ff) 22 . Mangels rational einsichtiger, allgemein verbindlicher Entscheidungskriterien ziehe die Rechtsordnung in solchen Fällen ihre Normen zurück und verzichte auf eine Wertung. Es fehle insofern sowohl an einem Verbot als auch an einer Erlaubnis, vielmehr bleibe ein rechtsfreier Raum, in dem es der freien sittlichen, allein vor dem eigenen Gewissen zu verantwortenden Entscheidung des einzelnen überlassen sei, was er zu tun habe.

17

Diese deliktsrechtliche Version der Lehre vom rechtsfreien Raum ist nicht haltbar. Der Gedanke des rechtsfreien Raumes ist entwickelt worden mit dem Blick auf Lebensbereiche, die — wie man meint — das Recht von vornherein, weil einer rechtlichen Regelung nicht zugänglich oder bedürftig, als „tatbestandsfreien" oder ,,rechtssatzfreien" Raum ungeregelt läßt (vgl. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphiloso18

Ausführlicher Maurach/Zipf 5. Aufl. § 24 III 2. " Wie hier Bockelmann/Volk § 15; Roxin I § 14 Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner Vor § 13 Rdn. 52. 20 Im älteren Schrifttum ebenso Nagler FrankFestg. Bd. I S. 339, 341; H. Mayer AT S. 191; heute auch Comes Rechtsfreier Raum S. 94 ff; Dingeldey Jura 1979 478, 482; Priester Arthur Kaufmann-Festschr. S. 499 ff.

21

22

So im älteren Schrifttum auch Beling Grundr. 11. Aufl. (1930) S. 14f; Baumgarten Notstand S. 30; Mezger LK» Vor § 51 Bern. 101 (S. 353); Kern ZStW 64 (1952) 255,257. Arthur Kaufmann bezieht ausdrücklich alle Fälle des indizierten Schwangerschaftsabbruchs, also auch die der medizinischen Indikation, ein (aaO S. 339 ff); praktisch bedeutsamer wird die Lehre mit dem Blick auf die umstrittenen Fälle.

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2. Abschnitt. Die Tat

Vor § 32

phie Bd. I [1892] S. 375 ff, 386 Anm.; Larenz Methodenlehre 6. Aufl. S. 371). Als Beispiele werden genannt: Liebe, Freundschaft, Erholung, Vergnügen sowie Religion und Kunst (Engisch ZStaatsW 108 [1952] 385, 389, 409 f). Eine Ausdehnung auf deliktsrechtliche Konfliktfälle ist nicht möglich. Die Annahme, daß sich die Rechtsordnung hier jeder Bewertung enthalte, ist schon deshalb verfehlt, weil tatbestandsmäßiges Verhalten gegen ein Rechtsgut gerichtet ist. Wenn die Rechtsordnung ein Gut unter ihren generellen Schutz genommen hat — durch die Aufstellung der hinter dem Tatbestand stehenden generellen Norm —, ist es in den rechtlich erfaßten Bereich getreten, und es bedarf nun einer ausnahmsweisen rechtlichen Gestattung (Eingriffsbefugnis), wenn die rechtlich grundsätzlich negativ beurteilte und deshalb normalerweise rechtswidrige Handlung ausnahmsweise nicht rechtswidrig sein soll. Infolgedessen läßt sich nicht davon sprechen, daß hier eine Rücknahme der rechtlichen Wertung zugunsten des rechtsfreien Raumes erfolge. Indem vielmehr die Ausnahme an das Vorliegen einer Rechtsgutsverletzung, d. h. eine dem generellen Normbefehl unterfallende Handlung geknüpft ist, bleibt sie dem rechtlichen Regelungsbereich verhaftet. Und eben weil in den fraglichen Fällen ein rechtlich grundsätzlich negativ beurteiltes Verhalten nicht als rechtswidrig eingestuft wird, muß eine rechtliche Bewertung der betreffenden Konfliktlage tatsächlich stattgefunden haben, damit die Ausnahme und der Übergang von der normalerweise sich ergebenden Rechtswidrigkeit zu deren Fehlen erklärt werden kann. Es geht also dort, wo die Rechtswidrigkeit eines tatbestandsmäßigen Verhaltens verneint wird, um nichts anderes als „weitere Akte einer rechtlichen Regelung" (Lenckner Notstand S. 20). Im übrigen wird bei der deliktsrechtlichen Heranziehung der Lehre vom rechtsfreien Raum übersehen, daß gerade deshalb, weil das Handeln gegen ein Rechtsgut gerichtet ist, die Rechtsordnung sich nicht einfach zurückziehen kann, sondern eine Entscheidung der Konfliktlage treffen muß. So muß beim indizierten Schwangerschaftsabbruch rechtlich entschieden werden, innerhalb welcher Grenzen Eingriffe in das Rechtsgut gestattet sein sollen 23 . Sonst würde eine für Schwangere und Ärzte untragbare „Rechtslage" entstehen, die dem Bestreben des Gesetzgebers, den Schwangerschaftsabbruch in den in § 218 a StGB anerkannten Indikationsfällen zu ermöglichen, widerspräche. Andererseits läuft in den Fällen, in denen die h. M. einen nur entschuldigenden Notstand bejaht, die unter Berufung auf einen rechtsfreien Raum erfolgende Verneinung der Rechtswidrigkeit darauf hinaus, daß man den Betroffenen hier hinsichtlich seines Lebens und seiner Gesundheit — den insbesondere in Betracht kommenden Rechtsgütern — rechtlich schutzlos stellen und ihm damit das Notwehrrecht abschneiden würde. Die heutigen Bemühungen, dem Gesetzgeber und der Rspr. mit Hilfe der Lehre vom rechtsfreien Raum ein Alibi zu liefern, sich bei schwierigen und umstrittenen Kollisionsproblemen aus der Verantwortung herauszuhalten, übersehen daher auch die der Rechtsordnung aufgegebene Schutzfunktion (Hirsch Bockelmann-Festschr. S. 89, 106 ff, 115). Die Anhänger der deliktsrechtlichen Lehre vom rechtsfreien Raum resp. „Neutra- 18 litätstheorie" verkennen außerdem, daß es keinen Unterschied zwischen Rechtfertigung und bloßem Unrechtsausschluß gibt. Sie sind der Meinung, daß die Begriffe „Rechtfertigung" und „Erlaubnis" nur in dem Sinne zu verstehen seien, daß die Rechtsordnung eine positive Bewertung des Handelns vornehme, während sie sich beim „einfachen" Unrechtsausschluß neutral verhalte (Beling Lehre vom Verbrechen S. 168; Mezger LK 8. Aufl. V o r § 5 l Bern. 10 1 [S. 353]; Kern ZStW64[1952]255, 23

Siehe dazu auch BVerfG J Z - S o n d e r h e f t S. 23 f.

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2. Abschnitt. Die Tat

257; Arthur Kaufmann Maurach-Festschr. S. 327, 335, 336, 341 f). Durch diese Differenzierung werden jedoch die Begriffe „Rechtfertigung" und „ E r l a u b n i s " inhaltlich überfrachtet. Es geht bei ihnen nur darum, daß eine rechtsgutsverletzende (tatbestandsmäßige) Handlung wegen des Vorliegens eines von der Rechtsordnung respektierten Ausnahmegrundes als nicht rechtswidrig eingestuft, eben dem Makel des ihr sonst anhaftenden Unrechts entzogen wird (Lenckner Notstand S. 22 f; Gimbernat Ordeig Welzel-Festschr. S. 485, 495 f; Hirsch Bockelmann-Festschr. S. 89, 100). Deshalb bedeutet beispielsweise die Rechtfertigung (Erlaubnis) einer in erforderlicher Notwehr begangenen Tötung nicht, daß der Notwehrtäter einen rechtlich erwünschten Erfolg oder eine positiv zu wertende Handlung vorgenommen habe. Wenn in der Praxis Notwehrfälle auftauchen, tritt das auch regelmäßig deutlich zutage. Da das Recht „nicht mehr sein will als eine Ordnung sozialer Beziehungen, genügt für die rechtliche Bewertung die Feststellung, d a ß das fragliche Verhalten dieser O r d n u n g nicht zuwiderläuft" (Lenckner aaÖ). Für eine Unterscheidung von Rechtfertigungsund „ e i n f a c h e n " Unrechtsausschließungsgründen bestehen also weder qualitative noch quantitative Gesichtspunkte; Rechtfertigung und Unrechtsausschluß bezeichnen ein und dasselbe 24 . 2. Einzelfragen der Abgrenzung fehlender Rechtswidrigkeit und schon fehlender Tatbestandsmäßigkeit Schrifttum Baumann Die Rechtswidrigkeit der fahrlässigen H a n d l u n g (Bemerkungen zur Sozialadä q u a n z und zur Plenarentscheidung des B G H v. 4. 3. 57), M D R 1957 646; Bergmann Das Unrecht der Nötigung (§ 240 StGB), StrafrAbh. N F 49 (1983); Binavince Die vier M o m e n t e der Fahrlässigkeitsdelikte (1969); Dreher Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe, HeinitzFestschr. S. 208; ders. Die Sphinx des § 113 Abs. 3, 4 StGB, Schröder-Gedächtnisschr. S. 359; Engisch Die normativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e im Strafrecht, Mezger-Festschr. S. 127; ders. Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-Festschr. Bd. I S. 401; Gallas Z u m gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955) 1; Geppert Rechtfertigende Einwilligung des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitsstraftaten im Straßenverkehr?, ZStW 83 (1971) 947; Gössel Alte u n d neue Wege der Fahrlässigkeitslehre, Bengl-Festschr. (1984) S. 23; Hansen Die tatbestandliche Erfassung von Nötigungsunrecht (1972); Hirsch Die Lehre von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n (1960); ders. Soziale A d ä q u a n z u n d Unrechtslehre, ZStW 74 (1962) 78; ders. Z u r R e f o r m der Reform des W i d e r s t a n d s p a r a g r a p h e n (§113 StGB), Klug-Festschr. Bd. II S. 235; Jakobs Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt (1972); Armin Kaufmann Lebendiges u n d Totes in Bindings N o r m e n t h e o r i e (1954); ders. D a s fahrlässige Delikt, Z f R V 1964 41; ders. Rechtspflichtbegründung u n d T a t b e s t a n d s e i n s c h r ä n k u n g , Klug-Festschr. Bd. II S. 277; Kienapfel Körperliche Züchtigung u n d soziale A d ä q u a n z im Strafrecht (1961); ders. D a s erlaubte Risiko im Strafrecht (1966); Klug Sozialkongruenz u n d Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, Eb. Schmidt-Festschr. S. 249; Krauß Erfolgsunwert u n d H a n d l u n g s u n w e r t im Unrecht, Z S t W 76 (1964) 19; Kunert Die normativen M e r k m a l e der strafrechtlichen T a t b e s t ä n d e (1958); LangHinrichsen Tatbestandslehre u n d Verbotsirrtum, J R 1952 302; Lenckner Technische N o r m e n u n d Fahrlässigkeit, Engisch-Festschr. S. 490; Maiwald Zur Leistungsfähigkeit des Begriffs „erlaubtes Risiko", Jescheck-Festschr. S. 405; Naucke Straftatsystem u n d Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§113 Abs. 3 u. 4 StGB), Dreher-Festschr. S. 459; Oehler Die erlaubte G e f a h r setzung u n d die Fahrlässigkeit, Eb. Schmidt-Festschr. S. 232; Peters S o z i a l a d ä q u a n z u n d Legalitätsprinzip, Welzel-Festschr. S. 415; Preuß U n t e r s u c h u n g e n zum erlaubten Risiko im Strafrecht (1974); Rehberg Z u r Lehre vom „erlaubten Risiko" (1962); Roeder Die Einhaltung des so24

Im einzelnen zur Kritik der deliktsrechtlichen Version der Lehre vom rechtsfreien R a u m u n d d e r D i f f e r e n z i e r u n g von Rechtfertigung u n d bloßem U n r e c h t s a u s s c h l u ß : Hirsch B o c k e l m a n n -

Festschr. S. 89 f f ; Lenckner N o t s t a n d S. 18 f f ; Jakobs 1 3 / 3 ; Roxin I § 14 R d n . 2 5 f f ; ders. in: E s e r / F l e t c h e r Bd. I S. 230,247 ff.

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Vor § 32

Vorbemerkungen

zialadäquaten Risikos (1969); Roxin Verwerflichkeit u n d Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründ e n d e M e r k m a l e im Strafrecht, J u S 1964 373; ders. O f f e n e T a t b e s t ä n d e u n d Rechtspflichtmerkmale, 2. Aufl. (1970); ders. Literaturbericht, Z S t W 82 (1970) 675; ders. Kriminalpolitik u n d Strafrechtssystem, 2. Aufl. (1973); ders. Bemerkungen zur sozialen A d ä q u a n z im Strafrecht, Klug-Festschr. Bd. II S. 303; Sax „ T a t b e s t a n d " u n d Rechtsgutsverletzung, J Z 1976 9, 80, 429; Schaffstein Soziale A d ä q u a n z u n d Tatbestandslehre, Z S t W 72 (1960) 369; ders. Tatbestandsirrtum u n d Verbotsirrtum, O L G Celle-Festschr. S. 175; Hilde Vianden-Grüter (Hilde Kaufmann) Der Irrtum über die Voraussetzungen, die f ü r § 240 II StGB beachtlich sind, G A 1954 359; v. Weber Negative T a t b e s t a n d s m e r k m a l e , Mezger-Festschr. S. 183; Welzel Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939) 491; ders. Der Irrtum über die Rechtmäßigkeit der A m t s a u s ü b u n g , J Z 1952 19; ders. Der Irrtum über die Zuständigkeit einer Behörde, J Z 1952 133; ders. A n m . zu B G H J Z 1953 117, J Z 1953 119; ders. Die Regelung von Vorsatz u n d Irrtum im Strafrecht als legislatorisches Problem, ZStW 67 (1952) 196; ders. Fahrlässigkeit u n d Verkehrsdelikte (1961); Wimmer Ambivalenz der verkehrsrichtigen G e f a h r h a n d l u n g , Z S t W 75 (1963) 420; Würtenberger Vom Rechtsstaatsgedanken in der Lehre der strafrechtlichen Rechtswidrigkeit, Rittler-Festschr. S. 125; Zipf R e c h t s k o n f o r m e s u n d sozialadäquates Verhalten im Strafrecht, ZStW 82 (1970) 633; ders. Einwilligung und R i s i k o ü b e r n a h m e im Strafrecht (1970). Siehe a u ß e r d e m das Schrifttum vor Rdn. 5 u n d bei Jescheck

LK. Vor § 13 vor R d n . 42.

a) Sog. Rechtswidrigkeitsregeln finden sich in § 240 Abs. 2 (hierauf nach h. M. be- 19 zugnehmend §§ 105, 106, 108) und § 253 Abs. 2. Es geht um Delikte, bei denen sich der Gesetzgeber außerstande sah, die verbotenen Handlungen ausreichend durch Tatumstände zu vertypen 25 . Er hat die gesetzlichen Handlungsbeschreibungen (Abs. 1 der Vorschriften) deshalb zu weit formuliert (H. Mayer Mat. 1 267 ff; Welzel § 1 4 1 2 b ; Roxin JuS 1964 373 ff). Ganz besonders gilt das für die Nötigung, wo die in § 240 Abs. 1 angeführten Tatumstände zahlreiche alltäglichste Verhaltensweisen umfassen, die unmöglich Gegenstand eines Verbots sein können; in gewissem Grade hat das aber auch für die Erpressung zu gelten (Zusammenstellung von Fällen: Niederschriften 6 276 ff; Welzel § 55 III). Um eine Limitierung zu erreichen, wurden die Generalklauseln („Rechtswidrigkeitsregeln") der zweiten Absätze geschaffen, nach denen der Richter die Verwerflichkeit (des Einsatzes des Zwangsmittels zu dem angestrebten Zweck) und damit die Rechtswidrigkeit der Tat feststellen soll. Die Rspr. und ein Teil des Schrifttums sehen die Tatbestandsmäßigkeit bereits als gegeben an, wenn die im Gesetz (Abs. 1) aufgeführten Tatumstände objektiv und subjektiv verwirklicht sind; die in Abs. 2 genannten Erfordernisse sollen dagegen nicht mehr die Frage der Tatbestandsverwirklichung, sondern allein die der Rechtswidrigkeit des tatbestandsmäßigen Verhaltens betreffen (BGHSt. 2 194, 195f; 35 270, 275 f; 279; Dreher/Tröndle § 240 Rdn. 20; Lackner § 240 Rdn. 17; Schäfer LK 9 § 240 Rdn. 66; Schmidhäuser AT 9/11; Welzel § 14 I 2b, § 43 I 3 [anders § 55 III bzgl. § 253]; Bergmann Unrecht der Nötigung S. 171 ff, 176)26. Sieht man von der nicht haltbaren Ansicht Schmidhäusers und Bergmanns21 (dazu auch Rdn. 22) ab, daß die gesetzlichen Tatumstände des § 240 Abs. 1 schon einen „unrechtsbegründenden" Tatbestand ergäben, so lautet die Begründung: der Gesetzgeber habe sich hier durch die in Absatz 1 gewählte weite Fassung für einen ,,offenen" (Welzel § 14 12b), nämlich nicht unrechtsindizierenden (BGHSt. 35 270, 275) Tatbestand entschieden. Gegen diese Verkürzung der Tatbestandserfordernisse wendet sich zu Recht, frei- 20 lieh mit unterschiedlichen Lösungsvorstellungen, die h. L.: Gallas ZStW 67 (1955) 1, 25

26

In a n d e r e r Form findet sich ein solcher Fall auch in § 17 Nr. 1 TierSchG. So auch Busch Mezger-Festschr. S. 165, 180; Offenloch J Z 1988 12, 15.

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27

Siehe auch Meurer/Bergmann

H a n s J o a c h i m Hirsch

J R 1988 49, 52.

Vor § 32

2. A b s c h n i t t . D i e T a t

24 f; Jakobs 6/61 ff; Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 47; Roxin I § 10 Rdn. 51 f; Sch/ Schröder/Lenckner Vor § 13 Rdn. 66 28 . 21 Mit der materiellen Abstufungstheorie ist auf der Grundlage der herrschenden, die Tatbestandsmäßigkeit von der Rechtswidrigkeit abstufenden Tatbestandslehre (Rdn. 5 f) gegen „offene Tatbestände" einzuwenden: Wenn die Funktion des Tatbestandsbegriffs — der ein wissenschaftlich-systematischer und kein gesetzestechnischer Begriff ist — darin besteht, das generell verbotene Verhalten anzugeben, so läßt sich der Tatbestand stets nur als „geschlossener" denken, weshalb die Rechtswidrigkeit von keiner anderen Voraussetzung als der Entscheidung der Rechtfertigungsfrage mehr abhängig sein darf. Nur dann hat die Tatbestandsmäßigkeit die Funktion einer ersten Wertungsstufe des Delikts, und es wird vermieden, daß sich aus einer nur gesetzestechnischen Frage sachliche Konsequenzen für den Vorsatz, den Versuch usw. ergeben. Es geht hier vielmehr ebenso wie bei sonstigen „ergänzungsbedürftigen" gesetzlichen Tatbestandsbeschreibungen (vgl. die Beispiele bei Welzel § 1 4 1 2 a u. c, § 67 V 2 B) darum, daß der Richter anhand eines vom Gesetz in Bezug genommenen Auslegungsmaßstabs die Arbeit der Tatbestandsbildung fortsetzen muß, die der Gesetzgeber nicht vollständig bewältigt hat. Daß das Gesetz, indem es hier auf den unspezifizierten Begriff der Verwerflichkeit verweist, einen sehr unscharfen Maßstab zur Verfügung stellt, ist zwar unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlichen Gebots der Tatbestandsbestimmtheit bedenklich, vermag aber an Begriff und Funktion der Verbrechensmerkmale nichts zu ändern. Der mithin auch bei der Anwendung der Rechtswidrigkeitsregeln zu beachtenden Notwendigkeit, daß die Tatbestandsmäßigkeit unrechtsindizierend sein muß, läßt sich in der Weise Rechnung tragen, daß die Verwerflichkeit zunächst generell, nämlich unter Absehen von Gesichtspunkten, die erst für eine etwaige Rechtfertigung interessant werden, z. B. Notwehr- oder Notstandsvoraussetzungen, zu entscheiden ist (Hirsch Neg. Tatbestandsmerkmale S. 291 ff; ZStW 74 [1962] 78, 118 ff; zust. Jescheck § 25 II 2; LK Vor § 13 Rdn. 47; Maurach/Zipf§ 24 Rdn. 8 f; Welzel § 55 III [bzgl. § 253]). Alles, was völlig sozialkonforme, nicht lediglich ausnahmsweise zulässige Zwangsanwendung ist, wird damit bereits aus dem Bereich des Tatbestandlichen eliminiert. Führt die Prüfung dagegen zur Bejahung der generellen (abstrakten) Verwerflichkeit, womit der unrechtsindizierende Tatbestand erfüllt ist, dann schließt sich im Rahmen der Rechtswidrigkeitsregel als zweite Stufe die Frage an, ob ein Rechtfertigungsgrund eingreift. Ist das zu verneinen, so liegt auch konkrete Verwerflichkeit und damit die Rechtswidrigkeit der Tat vor. Die Rechtswidrigkeitsregeln lassen sich auf diesem Wege vom herrschenden Deliktsaufbau erfassen. 22

Andere Richtungen innerhalb der die Konstruktion „offener Tatbestände" ablehnenden h. L. wollen hier überhaupt auf die Unterscheidung von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit verzichten, also von einem nur zweistufigen Deliktsaufbau (Rdn. 7) ausgehen. Und zwar wird einmal die Auffassung vertreten, daß alle sachlichen Voraussetzungen der konkreten Verwerflichkeit — damit der Rechtswidrigkeit — zum Tatbestand („Unrechts-Gesamttatbestand") zu rechnen seien (Roxin I § 10 Rdn. 47 ff; Samson SK Rdn. 17 f; Sch/Schröder/Lenckner Vor § 13 Rdn. 66; Stratenwerth Rdn. 353 ff) 29 . Eine andere Lehrmeinung will die Verwerflichkeit selbst als nor28

Näher dazu Engisch DJT-Festschr. Bd. 1 S. 401, 41 l f ; Eser Jauch-Festschr. S. 34, 38 f; Hirsch Neg. Tatbestandsmerkmale S. 289 ff; ders. ZStW 74 (1962) 78, 117 ff; Hilde Kaufmann GA 1954 359, 362; Lang/Hinrichsen JR 1952 304 f; Roxin

29

Offene Tatbestände S. 154; ders. ZStW 82 (1970) 675, 682 f; Stratenwerth Rdn. 353 ff; Zipf ZStW 82 (1970) 633, 653; ders. in Maurach/Zipf § 24 Rdn. 9. So bereits Lang-Hinrichsen JR 1952 304f; Hilde

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Vorbemerkungen

Vor § 32

matives Tatbestandsmerkmal ansehen (Engisch DJT-Festschr. I S. 401, 411 f; Gallas ZStW 67 [1955] 1, 24 f). Indes, während die Lehre von den offenen Tatbeständen die Erfordernisse des Tatbestandsbegriffs unangemessen verkürzt, werden sie von den beiden letztgenannten Auffassungen überdehnt. Alle von der herrschenden Verbrechenslehre gegen eine Einebnung von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit erhobenen grundsätzlichen Bedenken (Rdn. 5, 8) greifen Platz. Darüber hinaus bedeutet die Richtung, die in der Verwerflichkeit ein normatives Tatbestandsmerkmal sehen will, daß man das mit der Gesamtwertung „rechtswidrig" hier identische Werturteil „konkret verwerflich" zur Voraussetzung seiner selbst macht und daß der Irrtum über die mit der Rechtswidrigkeit identische Verwerflichkeit zum Vorsatzausschluß, ihre irrtümliche Annahme zum untauglichen Versuch führen würde 30 . Im übrigen finden sich übergreifende Gesetzesbegriffe, die mehrere Deliktsmerkmale betreffen, auch im Verhältnis von Tatbestandsmäßigkeit und Schuld, ohne daß deshalb behauptet worden wäre, man müsse ihretwegen allgemein auf die Unterscheidung dieser Deliktsmerkmale verzichten; vielmehr geht es auch dort darum, systematisch aufzugliedern (Stratenwerth v. Weber-Festschr. S. 171, 188; Welzel § 13 II 2 c ; Jescheck § 42 II 3 a m. w. Nachw.). Ebenso lassen sich Vorschriften mit „Rechtswidrigkeitsregeln" nur auf die von der Abstufungstheorie bezeichnete Weise ohne Spannung für die hinter dem Deliktsaufbau stehenden Sachunterschiede bewältigen (Jescheck § 25 II 2). Eine solche Abstufung ist entgegen Roxin (aaO) und Sch/Schröder/ Lenckner (aaO) praktisch durchführbar, weil wegen des im wesentlichen feststehenden Katalogs der Rechtfertigungsgründe immerhin deutlich ist, wo die Ebene des völlig sozialkonformen (von vornherein unverbotenen) Verhaltens endet und der Bereich der — nur ausnahmsweisen und deshalb an festliegende spezifische Erfordernisse geknüpften — Rechtfertigung beginnt. Diese systematischen Erwägungen lassen unberührt, daß es sich bei der Verwerflichkeit um einen für ein Strafgesetz zu unbestimmten und deshalb nicht nur ungeeigneten, sondern auch verfassungsrechtlich bedenklichen Begriff handelt 3 1 . Unzutreffend ist es jedenfalls, wenn in BVerfGE 73 206, 238 f die Verfassungsmäßigkeit des § 240 StGB schlicht damit begründet wird, daß die Verwerflichkeitsklausel sich als „tatbestandseinschränkendes Korrektiv" zugunsten des Täters auswirke. Es verhält sich eben gerade nicht so, daß § 240 Abs. 2 StGB schon indiziertes Unrecht nur ausnahmsweise entfallen läßt, sondern mit Hilfe des Maßstabs der Verwerflichkeit wird die Unrechtstatbestandsmäßigkeit erst begründet. Deshalb fehlt hinsichtlich der Drohungsfälle und als Folge der Aufweichung des Gewaltbegriffs heute auch bezüglich der Gewaltfälle eine hinreichende tatbestandliche Bestimmtheit. Wenn man allerdings die Dinge in einem „UnrechtsGesamttatbestand" oder durch die Annahme eines normativen Tatumstandes „verwerflich" nivelliert, so begibt man sich von vornherein des Orientierungspunkts für die verfassungsrechtlich und kriminalpolitisch dringliche Forderung nach genauer gesetzlicher Vertypung. De lege ferenda sollten „Rechtswidrigkeitsregeln" in jedem Falle vermieden werden (Jescheck § 25 II 2 Fußn. 17)32.

30

31

Kaufmann G A 1954 359, 362; ebenso Hansen N ö t i g u n g s u n r e c h t S. 116 f. Gegen eine solche Lösung d e s h a l b schon ausdrücklich Schaffslein Z S t W 72 (1960) 369, 395 f. U n g e n a u wird die hier ( R d n . 21) vertretene Auffassung von Samson SK R d n . 21 dieser Ansicht zugeordnet, i n d e m er schreibt, n a c h ihr sei die Verwerflichkeit T a t b e s t a n d s m e r k m a l . Vgl. dazu die u m f a n g r e i c h e Liste von A u t o r e n ,

(117)

die Bedenken gegenüber der Verfassungsmäßigkeit ä u ß e r n , bei Calliess N S t Z 1987 2 0 9 ; 210 Fußn. 5; weitere Schrifttumshinweise bei Sch/ Schröder/Eser § 240 R d n . 1 b. 35

Zu der d e m g e g e n ü b e r von Bergmann (Unrecht der N ö t i g u n g S. 200 ff) vertretenen A u f f a s s u n g , d a ß die gegenwärtige K o n z e p t i o n der Nötigungsvorschrift „grundsätzlich zu billigten" sei, siehe die Kritik in LK"' Vor § 32 Rdn. 22 a. E.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

23

b) Eine durch die N e u f a s s u n g des § 113 erneut ins Blickfeld getretene Lehre will bei einigen Strafbestimmungen spezielle Rechtswidrigkeitsmerkmale („Rechtspflichtm e r k m a l e " ) a n n e h m e n , die spezielle Aspekte der Rechtswidrigkeit des tatbestandsmäßigen Verhaltens betreffen sollen (so insbesondere Welzel § 14 I 2 c; J Z 1952 19 ff u. 133 f f ; 1953 119 f f ; Armin Kaufman N o r m e n t h e o r i e S. 101, 257, 285 f; KlugFestschr. Bd. II S. 277 ff) 33 - N a c h d e m der Kreis in Betracht k o m m e n d e r Fälle zunächst weiter gesteckt worden war (siehe Welzel aaO), geht es heute im wesentlichen um die M e r k m a l e „ r e c h t m ä ß i g " in § 113 Abs. 3 u n d „eigenmächtig" in §§ 15 f WStG. Von der h. M. wird die Lehre abgelehnt: BGHSt. 3 248, 253; Baumann/Weber § 26 II 4 a ; Jakobs 6 / 6 4 ; Roxin I § 10 R d n . 43 f; Sch/Schröder/Lenckner Vor § 13 Rdn. 67 34 .

24

Die Begründung der Theorie von den speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmalen lautet in ihrem wichtigsten Anwendungsfall, dem Merkmal „rechtmäßig" in § 113 Abs. 3, wie folgt: D a s Widerstandleisten sei rechtswidrig, wenn das Vorgehen des Amtsträgers als Diensthandlung gerechtfertigt, mithin rechtmäßig ist. Fehle es dagegen an letzterem, stehe dem Widerstandleistenden N o t w e h r zur Seite u n d seine Verwirklichung des Tatbestands des § 113 sei nicht rechtswidrig. Also hebe das Merkmal der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung die Frage der Rechtswidrigkeit der tatbestandsmäßigen W i d e r s t a n d s h a n d l u n g hervor ( W e l z e l § 14 I 2 c, § 73 III 2 b u. c). Es erheben sich j e d o c h Bedenken, ob diese Überlegung d a f ü r spricht, eine selbständige, zwischen Tatbestands- u n d Rechtfertigungsfrage stehende systematische Kategorie zu bilden. Zwar ist einleuchtend, d a ß es hier u m den Z u s a m m e n h a n g mit der Notwehrfrage geht: In der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung lediglich eine objektive Strafbarkeitsbedingung zu sehen, scheidet aus (weil sonst der Widerstand gegen eine rechtswidrige A m t s a u s ü b u n g stets rechtswidrig u n d der Amtsträger d a h e r gegen ihn stets zur Notwehr berechtigt, überdies die Irrtumsregelung des § 113 Abs. 4 ohne Basis wäre); auch ist einsichtig, d a ß das Fehlen der Rechtmäßigkeit nicht einfach als negativer Rechtfertigungsgrund erklärt werden k a n n (weil sich eine bloße Negation nicht als eigenständige Erlaubnisnorm begreifen läßt u n d der pauschale Begriff „ r e c h t m ä ß i g " auch der f ü r einen einzelnen Rechtfertigungsgrund erforderlichen Spezifikation entbehrt; abw. aber Dreher J R 1984 401, 404; v. Bubnoff LK § 113 R d n . 23 m. w. Nachw.) 3 5 ; a u ß e r d e m ist einzuräumen, d a ß „ r e c h t m ä ß i g " kein Tatbestandsmerkmal ist (weil andernfalls das in § 113 geschützte Rechtsgut verkürzt, zudem Abs. 4 nicht erklärbar wäre; Dreher Schröder-Gedächtnisschr. S. 359, 365, 379 u n d näher Hirsch Klug-Festschr. Bd. II S. 235, 245 f f ; abw. Sch/Schröder/Eser § 113 R d n . 20 m. w. Nachw.). J e d o c h führt das nicht zur Bejahung eines besonderen Rechtswidrigkeitsmerkmals, sondern angesprochen ist die Notwehrvoraussetzung der Rechtswidrigkeit des Angriffs u n d deshalb eine Frage des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr. Die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung wird innerhalb der Prüfung, ob dem Widerstandleistenden N o t w e h r zur Seite stand, bei der Frage der Rechtswidrigkeit des in der Vollstreckungshandlung bestehenden Angriffs erörtert, was auch o h n e die ausdrückliche gesetzliche E r w ä h n u n g zu geschehen hätte. Es handelt sich lediglich um einen gesetzlichen Hinweis auf das n o r m a l e Zusammenspiel der Rechtfertigungsfragen (hier von staatlicher Eingriffsbefugnis einerseits u n d Not" Siehe bzgl. § 113 auch Jescheck § 5 3 I 2 b F u ß n . 16; Maurach/Zipf§ 37 R d n . 40. 14 N ä h e r Engisch Mezger-Festschr. S. 127, 157 f; ders. DJT-Festschr. Bd. I S. 401, 411 f; Gallas ZStW 67 (1955) 1, 25; Hirsch Neg. Tatbestandsm e r k m a l e S. 296 f f ; Roxin O f f e n e T a t b e s t ä n d e S. 132 ff, 187 f; Schaffslein O L G Celle-Festschr.

15

S. 175, 187 ff; Schröder ZStW 65 (1953) 178, 185; v. Weber Mezger-Festschr. S. 183, 188; siehe auch Kunerl N o r m a t i v e T a t b e s t a n d s m e r k m a l e S. 63 f. Krit. zu dieser A u f f a s s u n g Hirsch Klug-Festschr. Bd. I I S . 2 3 5 , 2 4 7 .

S t a n d : 1. 4. 1994

(118)

Vorbemerkungen

Vor § 32

w e h r andererseits), der f ü r die P r ü f u n g , o b die W i d e r s t a n d s h a n d l u n g gerechtfertigt w a r , klarstellt: Ist die D i e n s t h a n d l u n g nicht r e c h t m ä ß i g , d a n n liegt ein rechtswidriger A n g r i f f des A m t s t r ä g e r s vor, so d a ß eine N o t w e h r l a g e f ü r d e n W i d e r s t a n d l e i s t e n d e n g e g e b e n ist ( n ä h e r Hirsch Neg. T a t b e s t a n d s m e r k m a l e S. 299 f ; Klug-Festschr. Bd. I I S . 235, 247 ff [unter gleichzeitiger D a r l e g u n g der bei d e r g e l t e n d e n F a s s u n g des § 113 Abs. 3 zusätzlich e r f o r d e r l i c h e n D i f f e r e n z i e r u n g zwischen R e c h t f e r t i g u n g n a c h § 32 u n d n u r e n t s c h u l d i g e n d e r N o t w e h r ü b e r s c h r e i t u n g ] ) . — E b e n f a l l s läßt sich d a s M e r k m a l ,.eigenmächtig" nicht als b e s o n d e r e s R e c h t s w i d r i g k e i t s m e r k m a l erklären. Es b e d e u t e t „ o h n e G e n e h m i g u n g " u n d bildet bereits ein essentielles E r f o r d e r n i s der b e t r e f f e n d e n T a t b e s t a n d s h a n d l u n g (vgl. Scholz/Lingens W S t G § 15 R d n . 18). — F ü r eine systematische Kategorie spezieller Rechtswidrigkeitsmerkmale verbleibt d a h e r kein Raum. Es geht v i e l m e h r u m Rechtfertigungs- o d e r T a t b e s t a n d s f r a g e n . D i e kritisierte L e h r e birgt nicht n u r die G e f a h r , d a ß R e c h t f e r t i g u n g s e r f o r d e r n i s s e u n b e a c h t e t bleiben ( u n d d a m i t — wie im Falle der A n w e n d u n g a u f § 113 — die A b s t u f u n g v o n R e c h t f e r t i g u n g u n d S c h u l d e i n g e e b n e t w e r d e n w ü r d e ; vgl. Hirsch Klug-Festschr. Bd. II S. 235, 248, 251), m e h r n o c h d r o h t v o n ihr eine A u s h ö h l u n g d e r T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t in R i c h t u n g auf nicht m e h r a u s r e i c h e n d u m s c h r i e b e n e u n r e c h t s i n d i z i e r e n d e T a t b e s t ä n d e . D a s w u r d e b e s o n d e r s deutlich bei d e n T ä t e r m e r k m a l e n (z. B. Amtsträger bei d e n Amtsdelikten), die v o n d e n A n h ä n g e r n der T h e o r i e a n f ä n g l i c h als spezielle R e c h t s w i d r i g k e i t s m e r k m a l e eingestuft w u r d e n (vgl. Welzel Lb. 4. Aufl. § 27 I I I , N o r m e n t h e o r i e S. 149ff). Es § 77 2 [anders Lb. 11. Aufl. § 12 III]; Armin Kaufmann geriet a u s d e m Blick, d a ß d u r c h die H e r a u s n a h m e a u s d e m Kreis d e r T a t b e s t a n d s m e r k m a l e (z. B. des T a t b e s t a n d s d e r F a l s c h b e u r k u n d u n g im A m t ) u n d die Verlager u n g erst auf die E b e n e der Rechtswidrigkeit t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n Verhaltens ein die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t der b e t r e f f e n d e n Delikte p r ä g e n d e s E l e m e n t eliminiert w u r d e . D a s dabei im H i n t e r g r u n d s t e h e n d e Bestreben, die Fälle irriger A n n a h m e eines Tät e r m e r k m a l s a u s d e m Bereich des u n t a u g l i c h e n Versuchs h e r a u s z u h a l t e n , läßt sich nicht auf solche Weise lösen, s o n d e r n bildet ausschließlich ein P r o b l e m der Versuchslehre. — Siehe zur G e s a m t p r o b l e m a t i k a b e r a u c h die Verteidigung der T h e o r i e d u r c h Armin Kaufmann Klug-Festschr. Bd. II S. 277 ff (m. w. Beispielen). W ä h r e n d die Existenz e i g e n s t ä n d i g e r „spezieller R e c h t s w i d r i g k e i t s m e r k m a l e " zu 2 5 v e r n e i n e n ist ( R d n . 23 f), finden sich in einigen S t r a f b e s t i m m u n g e n gesetzliche Hervorhebungen des allgemeinen Deliktsmerkmals Rechtswidrigkeit, z. B. in §§ 239 u n d 303. Es h a n d e l t sich d a r u m , d a ß d e r Gesetzgeber hier A n l a ß sieht, a u s d r ü c k l i c h auf die Möglichkeit des E i n g r e i f e n s von R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e n hinzuweisen. D i e Term i n o l o g i e ist dabei nicht einheitlich. N e b e n d e m Begriff „ r e c h t s w i d r i g " ist gleichbed e u t e n d v o n „ w i d e r r e c h t l i c h " (§§ 123, 239) u n d „ u n b e f u g t " (z. B. § 203) die R e d e . Bei „ u n b e f u g t " verhält es sich allerdings nicht i m m e r s o ; der Begriff t a u c h t auch in speziellerer S i n n g e b u n g auf u n d ist d a n n in seiner speziellen B e d e u t u n g T a t b e s t a n d s m e r k m a l (z.B. heißt „ u n b e f u g t " in § 107a „ o h n e W a h l b e r e c h t i g u n g " ) . S o n d e r p r o b l e m e ergeben sich a u c h bezüglich d e r gesetzlichen V e r w e n d u n g des Begriffs „ r e c h t s w i d r i g " in §§ 242, 246 u n d 263 (dazu Ruß LK 1 0 § 242 R d n . 68 ff u n d Lackner LK'°§ 263 R d n . 275 ff)- I m übrigen ist es möglich, d a ß ein einzelner R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d mit in einer S t r a f b e s t i m m u n g des B e s o n d e r e n Teils geregelt wird. D a s w ü r d e ihn nicht zu einem (negativen) T a t b e s t a n d s m e r k m a l m a c h e n , d a d e r T a t b e s t a n d ein Begriff des w i s s e n s c h a f t l i c h e n D e l i k t s a u f b a u s ist u n d d a h e r v o n einer d e r a r t i g e n , n u r stilistisch b e d i n g t e n Gesetzestechnik u n b e r ü h r t bliebe. c) N a c h d e r Lehre von d e r Sozialadäquanz (sozialen A d ä q u a n z ) fallen H a n d l u n - 2 6 gen, die z w a r v o m W o r t l a u t einer S t r a f b e s t i m m u n g u m f a ß t sind, sich a b e r völlig im (119)

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. A b s c h n i t t . D i e T a t

Rahmen der normalen, geschichtlich gewordenen sozialen Ordnung des Lebens bewegen, aus dem Bereich des Unrechts heraus (Welzel ZStW 58 [1939] 491, 516 ff, 527; Lb § 10 IV) 36 . Als Fälle der Sozialadäquanz sind beispielsweise angeführt worden: Übliche Neujahrsgeschenke an den Postboten, Verletzungen, die bei ordnungsgemäßer Teilnahme am modernen Straßen-, Schienen- oder Flugverkehr eintreten, Ausschenken von Alkohol an Kraftfahrer (vgl. Welzel § 10 IV) 37 . Streitig ist unter den Anhängern der Theorie, auf welcher Stufe der Unrechtsvoraussetzungen die systematische Einordnung der Sozialadäquanz erfolgen soll. Überwiegend nimmt man eine Tatbestands frage an (Welzel aaO 3 8 ; Dreher/Tröndle Rdn. 12; Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 49; Lackner Rdn. 29; Stratenwerth Rdn. 337 ff; Maurach/Zipf § 17 Rdn. 14 ff) 39 . Dagegen ist Schmidhäuser AT 9/27 für Einordnung erst als Rechtfertigungsgrund. Offengelassen wird dies von Schaff stein ZStW 72 (1960) 369, 393 (als vom „Gesamttatbestand" aus gegenstandslos) und BGHSt. 23 226, 228. Wenn man jedoch überhaupt mit dem Begriff der Sozialadäquanz (Sozialkongruenz) arbeitet, so betrifft er auf der Grundlage der herrschenden, zwischen Tatbestands- und Rechtfertigungsebene abstufenden Verbrechenslehre (Rdn. 5f), da völlig normale Handlungsweisen eliminierend, bereits die Tatbestandsmäßigkeit. Er dient dann als Maßstab für eine restriktive Auslegung des Tatbestands (vgl. im einzelnen Hirsch Neg. Tatbestandsmerkmale S. 285ff; ZStW 74 [1962] 78, 81, 132; Roxin Klug-Festschr. Bd. II S. 303, 310 ff). 27

Nicht prinzipiell durchgesetzt hat sich die Lehre von der Sozialadäquanz in der strafrechtlichen Judikatur. Zurückgegriffen wird auf sie in BGHSt. 23 226, 228; 31 383, was jedoch mit der speziellen Konstruktion des § 86 Abs. 3 zusammenhängt. Außerdem wird der Begriff im Rahmen der Ingerenzfrage bei den unechten Unterlassungsdelikten erwähnt (BGHSt. 19 152,154; 26 35,38). Indem es dort aber um den speziellen Gesichtspunkt der Bestimmung des relevanten gefährdenden Vorverhaltens geht, läßt diese Verwendungsart die grundsätzliche Problematik eines Tatbestandskorrektivs Sozialadäquanz unberührt. Beiläufig taucht der Begriff ferner in BGHSt. 31 264, 279 auf (bzgl. §§ 331, 332). Allgemein bejaht wird die Lehre dagegen von OLG München NStZ 1985 549 (jedoch ohne Erwähnung der Gegenmeinung und der Problematik) 40 . Offengelassen und für die betreffenden Tatbestandsrestriktionen als entbehrlich angesehen ist sie in OLG Hamm NJW 1980 2537 (zu § 136) und OLG Düsseldorf NJW 1987 2453 (zu § 344 Abs. 1). Im Schrifttum stößt die Theorie zunehmend auf Kritik: Baumann/Weber § 15 III 3 b; Gallas ZStW 67 (1955) 1, 22; Herzberg JR 1986 6, 7; Hirsch ZStW 74 (1962) 78, 133 ff; Kienapfel Erlaubtes Risiko S. 10, 29; Küpper GA 1987 385, 388; Roxin Klug-Festschr. Bd. II S. 303, 310, 313 (keine selbständige Bedeutung); Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 107a, Vor § 13 Rdn. 70 41 .

28

Auch in der Rspr. der Zivilgerichte findet der Begriff der Sozialadäquanz nur vereinzelt Erwähnung (so in OLG München NJW 1966 2406, während BGHZ (GrS) 24 36

37

So auch Dreher/Tröndle Rdn. 12; Jescheck § 25; ders. LK Vor § 13 R d n . 49; Armin Kaufmann Z f R V 1964 41, 50; Klug Eb. Schmidt-Festschr. S. 249, 255 ff (mit abw. Terminologie); Krauß ZStW 76 (1964) S. 19,45 ff; Lackner Rdn. 29; Peters Welzel-Festschr. S. 415, 419 ff; Schaffstein ZStW 72 (1960) 369 ff; Schmidhäuser 9 / 2 6 ff; Stratenwerth Rdn. 337 ff; Z i p / Z S t W 82 (1970) 633,647 ff; Maurach/Zipf § 17 Rdn. 14 ff. Nachweise weiterer Beispiele bei Jescheck LK Vor § 13 Rdn. 49 und Hirsch ZStW 74 (1962) 78, 87 ff.

38

39

40 41

In 4. bis 8. Aufl. des Lehrbuchs aber zeitweilig für gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigungsgrund; krit. dazu Hirsch Z S t W 7 4 (1962) 78, 80 ff, 132. Siehe auch Klug Eb. Schmidt-Festschr. S. 249, 262 ff (bzgl. „Sozialkongruenz") und der Sache nach Sax J Z 1975 137, 143 f. Krit. dazu Herzberg iK 1986 6,7. So auch schon H. Mayer StudB § 13 II 2 c ; Würtenberger Rittler-Festschr. S. 125, 129. Nur bezüglich des „sozialadäquaten Risikos" hält Roeder (Sozialadäquates Risiko S. 27 ff) den Begriff für fruchtbar.

Stand: 1. 4. 1994

(120)

Vorbemerkungen

Vor § 32

21, 26 sich nicht auf ihn stützt). Zur zivilrechtlichen Diskussion näher Deutsch Welzel-Festschr. S. 227, 237 ff mit Nachweisen. Zu beachten ist zudem, daß im Zivilrecht unter Sozialadäquanz vielfach nur der Bereich des sog. erlaubten Risikos (Rdn. 30 ff) verstanden wird (siehe etwa Hanau MünchKomm. § 276 BGB Rdn. 134). In der arbeitsrechtlichen Judikatur und Lehre dagegen war die Sozialadäquanz zeitweilig zum dogmatischen Zentralbegriff des Arbeitskampfrechts geworden (vgl. BAG [GrS] 1 291, 300, 306f [Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes]; 14 174 [Haftung für wilden Streik]; 14 202 [Gewerkschaft und wilder Streik]; [GrS] 20 175 [Differenzierungsklausel]; Hueck/Nipperdey Arbeitsrecht I I / 2 7. Aufl. § 49 B I) 42 . Inzwischen setzt sich jedoch die Auffassung durch, daß dieser Begriff wegen seiner Unschärfe nicht als Rechtsmäßigkeitskriterium des Arbeitskampfes geeignet ist 43 ; auch stellt die Aussperrungsentscheidung BAG [GrS] 23 292 ganz auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ab. Bei der Kritik an der Lehre von der Sozialadäquanz geht es nicht darum, die Tatbe- 29 standsmäßigkeit oder sogar Strafbarkeit der von dieser Lehre gemeinten Fälle zu behaupten. Vielmehr bestehen Bedenken, sich zur Begründung unmittelbar auf einen Maßstab zu stützen, der ebenso unbestimmt ist wie die Gesichtspunkte der Sittengemäßheit und der mangelnden Verwerflichkeit. Angesichts der Unsicherheit (oder auch Verunsicherung) darüber, was sich im Rahmen der sozialen Ordnung hält (vgl. auch die parallelen Schwierigkeiten bei § 226 a und besonders § 240 Abs. 2), würde das Arbeiten mit einem so schillernden Gesichtspunkt bedeuten, daß der untere Bereich der Strafbarkeit weithin als Schwimmen geriete 44 . Die Gefahren liegen auf der Hand. Nicht nur, daß Staatsanwaltschaften auf diese Weise die Voraussetzungen (gerade auch die formellen) der §§ 153 f StPO unterlaufen könnten 4 5 , mehr noch würde damit manche Strafverfolgungsbehörde der Versuchung ausgesetzt werden, unter Berufung auf die Möglichkeit des Vorliegens „sozialer Adäquanz" am Gesetzgeber vorbei ihre eigene „Strafrechtsreform" zu betreiben oder sogar, insbesondere in Zeiten innenpolitischer Spannungen, den für die Behörde mit der Anklageerhebung verbundenen Ungelegenheiten aus dem Wege zu gehen. Ebensowenig, wie man die einzelnen Rechtfertigungsgründe durch eine Generalklausel der materiellen Rechtswidrigkeit ersetzen könnte (Rdn. 13), dürfen die präzisen Gesichtspunkte der restriktiven Tatbestandsauslegung einschließlich der systematischen Aspekte durch eine so vage Generalklausel wie die der Sozialadäquanz aufgeweicht werden (Roxin KlugFestschr. Bd. II S. 303, 310 ff betont deshalb, daß uns exaktere Methoden der Tatbestandsbegrenzung zur Verfügung stehen). Lehrreich ist auch, daß der Begriff im Arbeitsrecht an seiner Unbestimmtheit gescheitert ist (siehe Rdn. 28). Er gehört nach Wiethölter „zu jenen verführerischen Vokabeln, die bei der Auslegung nur das enthüllen, was vorher an wünschenswertem Ergebnis in sie hineingelegt worden ist" 46 . Bedenken angesichts der Garantiefunktion des Tatbestands erhebt Würtenberger Rittler-Festschr. S. 125, 129. Wo der Begriff bisher bei Vorsatzdelikten verwandt worden ist, lief das zudem häufig darauf hinaus, daß an die Stelle exakter wissenschaftlicher Begründung und Differenzierung einfach das Schlagwort „Sozialad42

43

Vgl. ferner Nipperdey N J W 1967 1985, 1992 f; Bulla Nipperdey-Festschr. (1965) Bd. II S. 79, 93 f f ; Galperin Nipperdey-Festschr. Bd. II S. 197 ff. Ausdrücklich a b l e h n e n d : Bernerl Z u r Lehre von der „sozialen A d ä q u a n z " u n d den „sozialadä q u a t e n H a n d l u n g e n " (1966) S. 91 f; Ramm A u R 1966 161 f f ; Richard! Arbeitsrechtliche Fäl-

(121)

44 45

46

le 5. Aufl. S. 141; Rüthers A u R 1967 129 f f ; ner/ Loritz Arbeitsrecht 4. Aufl. § 401V m. w. Vgl. auch Küpper G A 1987 385,388 f. Bedenklich d a h e r Peters Welzel-Festschr. S. 425 ff. Wiethölter D e r Rechtfertigungsgrund des kehrsrichtigen Verhaltens (1960) S. 57.

Hans Joachim Hirsch

ZöllN. 415, ver-

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

ä q u a n z " trat (vgl. die Erörterung der einzelnen Fälle bei Hirsch ZStW 74 [1962] 78, 87 ff). A u ß e r d e m führt der Gesichtspunkt der Sozialadäquanz zu Fehldeutungen, wenn es dem Gesetzgeber d a r u m geht, ein Verhalten, das herkömmlich als im Rahmen der sozialen O r d n u n g liegend gilt, a u f g r u n d neuer Erkenntnisse zu untersagen. Jedenfalls aber wird m a n sich angesichts der Tatsache, d a ß diese Lehre in all den Jahren k a u m f ü r die strafrechtliche Judikatur akut geworden ist, die Frage vorlegen müssen, ob der G e w i n n , den m a n sich von ihrer allgemeinen A n e r k e n n u n g verspricht, in angemessenem Verhältnis zu den evidentermaßen von ihr ausgehenden G e f a h r e n stehen würde. Der Verzicht auf die Lehre verursacht keine Schwierigkeiten beim fahrlässigen Delikt. Z w a r enthält der beim fahrlässigen Delikt a u f t a u c h e n d e generaiklauselhafte M a ß s t a b der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (näher zum sog. erlaubten Risiko unten R d n . 30 ff) Berührungspunkte mit dem Begriff der Sozialadäquanz. Hier geht es aber eben nicht um die A n w e n d u n g eines allgemeinen strafrechtlichen Tatbestandskorrektivs „ S o z i a l a d ä q u a n z " , sondern um den Inhalt eines tatbestandskonstitutiven — in § 276 BGB formulierten — spezifischen Fahrlässigkeitsmerkmals (zust. Sch/Schröder/Lenckner Vor § 13 R d n . 70) 47 . Auch ist fraglich, ob alles, was als ve/-fceÄregerecht aus dem Fahrlässigkeitsbegriff ausscheidet, als sozialadäquat eingestuft werden könnte. D e n n der Begriff der Sozialadäquanz hat im Gegensatz zu dem der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt herkömmlich akzentuiert sozialethische K o m p o n e n t e n („völlig innerhalb der sozialethischen O r d n u n g liegend"). Andererseits birgt er wegen seines schlagwortartigen Charakters die G e f a h r , d a ß die Grenze zur Rechtfertigungsfrage ins Fließen gerät, was beim Gesichtspunkt der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt weniger der Fall ist. 30

d) N a c h der Lehre vom erlaubten Risiko sollen Rechtsgutsverletzungen, die auf sozial normalen Verhaltensweisen beruhen, welche zwar der N a t u r nach gewisse Risiken f ü r die Rechtsgüter anderer unvermeidlich mit sich bringen, aber die geforderten Sicherungsvorkehrungen u n d Kunstregeln beachten, aus dem Bereich des Unrechts ausscheiden. Das wichtigste Beispiel bildet der Straßenverkehr; in ihm ist es unmöglich, gewisse maßvolle Risiken f ü r Leben, K ö r p e r u n d Sachgüter Dritter völlig auszuschließen. Weiterhin gehören hierher die unvermeidlichen Risiken des Luft-, See- u n d Eisenbahnverkehrs, der industriellen Produktion, des Abbaus von Bodenschätzen, der Verwendung m o d e r n e r Energiequellen, ärztlicher Operationen, einiger Sportarten usw. (Zusammenstellung der Fälle bei Schroeder LK 1 0 § 16 Rdn. 195 ff) 48 - D a ß bei derartigen (maßvollen) Risikohandlungen kein Unrecht vorliegt, entspricht der ganz herrschenden Auffassung 4 9 . Streitig ist jedoch, ob es bereits um ein Tatbestands- oder erst um ein Rechtfertigungsproblem geht (dazu Rdn. 31, A n d e r s j e d o c h Maurach/Zipf% 17 R d n . 22. Kein Fall erlaubten Risikos liegt vor, wenn ein HlV-Infizierter o h n e Schutzmittel Sexualverkehr ausübt ( B G H S t . 36 1, 16; Herzberg J u S 1987 777, 778; Prittwitz StV 1989 123, 127; Schlehofer N J W 1989 2017, 2021). Dies gilt a u c h bei „ges c h ü t z t e m " Geschlechtsverkehr eines Infizierten (Dreher/Tröndle R d n . 13; Rengier J u r a 1989225, 231; anders j e d o c h Herzberg N J W 1987 1461, 1462; Prittwitz JA 1988 427, 437). Z u m Fall einverständlichen Verkehrs siehe R d n . 95 F u ß n . 154 mit N a c h w . Mezger LK" Vor § 51 A n m . l O h c c (mit N a c h w . älteren Schrifttums); Welzel § 18 I l a ; Samson SK R d n . 53; Schmidhäuser A T 9 / 3 0 f f ; Sch/ Schröder/Cramer § 15 R d n . 142 f f ; Stratenwerth

R d n . 337 ff, 1101 f f ; o h n e B e r u f u n g auf den Begriff „erlaubtes Risiko" B G H Z (GrS) 24 21; O L G Köln N J W 1956 1848 sowie Jescheck § 36 I, § 55 I 3 b ; Maurach/Zipf § 28 R d n . 25 (welche die Bezeichnung den unten R d n . 33 e r w ä h n t e n Fällen vorbehalten). Zu den f r ü h e r e n a b l e h n e n d e n Stellungnahmen von Maurach (AT 4. Aufl. § 43 II B 2) u n d Rehberg (Erlaubtes Risiko S. 179, 185, 247), die erst die sog. T a t v e r a n t w o r t u n g ( R d n . 186) verneinen wollten, u n d von Roeder (Sozialadäquates Risiko S. 65 ff, 94), der sich f ü r einen b l o ß e n S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d aussprach, siehe die t r e f f e n d e Kritik bei Blei I § 82 I; Sch/Schröder/Cramer § 15 R d n . 144; Jakobs Fahrlässiges Erfolgsdelikt S. 50 f f ; zu diesen Fragen auch Wimmer ZStW 75 (1963) 420 ff.

S t a n d : 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

32), außerdem, ob es sich um eine systematisch eigenständige Kategorie handelt oder ob die Fälle nicht schon auf andere Weise erfaßt werden (dazu Rdn. 32,33). Zu unterscheiden von der vorstehenden Problematik ist die Einordnung von Sachverhalten, bei denen es nicht um „maßvolles" Risiko geht, sondern der Begriff des erlaubten Risikos in bezug auf die Gestattung sorgfaltswidriger riskanter Handlungen und damit jedenfalls als Rechtfertigungsfrage verwandt wird (dazu Rdn. 33). Die systematische Einordnung innerhalb des Unrechts erfolgt zumeist auf der Tat- 31 bestandsebene, indem das Unrecht jener (maßvollen) Risikohandlungen schon mangels Tatbestandsmäßigkeit verneint wird (Welzel § 18 I 1 a; Sch/Schröder Rdn. 94 [Lenckner], § 15 Rdn. 143 [CramerJ; Stratenwerth Rdn. 1101, 1107; Jakobs 7 / 3 9 f f ; Roxin I § 11 Rdn. 55 ff 5 0 . Abw. stufen andere die Fälle erst als Rechtfertigungsgrund ein (Schmidhäuser AT 9/31; Oehler Eb. Schmidt-Festschr. S. 232, 243 ff; Schaffstein ZStW 72 [1960] 369, 385 [bei gleichzeitiger Annahme eines die Rechtfertigungsfrage einbeziehenden Gesamttatbestands]; auch BGHZ 24 21; offengelassen in BGHSt. 36 1, 16)51. Im übrigen wird im erlaubten (maßvollen) Risiko vielfach ein Anwendungsfall der Lehre von der Sozialadäquanz gesehen (Welzel § 10 IV, § 18 1 1 a; Sch/Schröder/Cramer § 15 Rdn. 146; Jakobs 7/30; Maurach/Zipf § 28 Rdn. 23 52 ; siehe aber Hirsch ZStW 74 [1962] 78, 95 ff; Kienapfel Erlaubtes Risiko S. 9 ff, 22 ff). Eine Klärung und Präzisierung ist vor allem durch die neuere Fahrlässigkeitslehre 32 erfolgt. Indem sie zur Tatbestandsmäßigkeit des fahrlässigen Delikts den Verstoß gegen die „im Verkehr erforderliche" Sorgfalt verlangt (vgl. die Nachw. LK10 § 230 Rdn. 5), finden die Fälle des „erlaubten Risikos", in denen es — wie zumeist — um die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit geht, ihre sachgemäße Lösung: Es fehlt am Tatbestandserfordernis der Sorgfaltswidrigkeit (Engisch DJT-Festschr. S. 401, 418 f; Welzel § 18 I 1 a; 82 II 1; Bockelmann/Volk § 15 D; Jescheck § 36 I 2, § 55 I 3b, § 56 III 1; Sch/Schröder Rdn. 94[Lenckner], § 15 Rdn. 143 [CramerJ)53. Handlungen, die nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstoßen 54 , unterfallen nicht der Verbotsnorm und sind daher, auch wenn etwas passiert, nicht tatbestandsmäßig. Damit aber zeigt sich, daß es hier beim „erlaubten Risiko" um keinen systematisch selbständigen Gesichtspunkt, sondern um die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen eines spezifischen Elements des Fahrlässigkeitsbegriffs, eben die Nichteinhaltung der verkehrserforderlichen Sorgfalt geht. Aber auch in den praktisch weniger bedeutsamen Fällen, in denen das „erlaubte Risiko" bei Vorsatzdelikten angeführt wird (so nennt Schaffstein das Beispiel, daß beim Bau von Alpentunneln aufgrund statistischer Erfahrung in Rechnung zu stellen ist, daß trotz aller Sicherheitsvorkehrungen Bauleute zu Tode kommen, und sich das auch tatsächlich ereignet) 55 , entfällt der Tat511

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N ä h e r Welzel Fahrlässigkeit u n d Verkehrsdelikte S. 14 ff; Engisch DJT-Festschr. Bd. 1 S. 401, 418 f; Hirsch Z S t W 74 (1962) 78, 94 f f ; ders. ZStW 94 (1982) 239, 276; Armin Kaufmann Z f R V 1964 41, 50; Lenckner Engisch-Festschr. S. 490, 499 mit Fußn. 26; Zipf Einwilligung S. 79 ff; Geppert ZStW 83 (1971) 947, 994; Frisch Vorsatz u n d Risiko S. 118; ders. T a t b e s t a n d s m ä ßiges Verhalten S. 3; Herzberg J Z 1989 470,475. Auch Schmidhäuser Schaffstein-Festschr. S. 129, 139. Mit E i n s c h r ä n k u n g e n ebenfalls Klug Eb. Schmidt-Festschr. S. 249, 264. Von Samson (SK R d n . 86, Anh. § 16 R d n . 18) wird die E i n o r d n u n g unter B e r u f u n g auf die Lehre von den negativen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n als unerheblich angesehen.

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Vgl. auch Engisch DJT-Festschr. Bd. 1 S. 401, 4 1 8 f ; Klug Eb. Schmidt-Festschr. S. 249, 264; Schaffslein ZStW 72 (1960) 369, 385. N ä h e r Welzel Fahrlässigkeit u n d Verkehrsdelikte S. 14 f f ; Hirsch Neg. T a t b e s t a n d s m e r k m a l e S. 308 mit F u ß n . 122; ders. Z S t W 74 (1962) 78, 94 f f ; ders. ZStW 94 (1982) 239, 276; Armin Kaufmann Z f R V 1964 41, 50; Lenckner EngischFestschr. S. 490,499 mit F u ß n . 26. N ä h e r zu diesem Begriff u n d seiner A n w e n d u n g Welzel § 18 1 I a u n d Kaminski Der objektive M a ß s t a b im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts (1992). Schaffslein Z S t W 72 (1960) 369, 373 Fußn. 11. Weitere Beispiele bei Jescheck § 28 IV 3.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

bestand infolge Fehlens allgemeiner anderer Erfordernisse. Nach herkömmlicher Auffassung mangelt es am Tatbestandsvorsatz. Denn von Vorsatz kann keine Rede sein, wenn die Vorstellung von der Möglichkeit eines tatbestandsmäßigen Erfolges eine bloße generelle ist (Binding Normen II S. 859; Frank § 59 Anm. V [191]; Bockelmann/Volk § 14 IV 2 a). Die allein auf dem allgemeinen Wissen um die Gefährlichkeit des Lebens in dieser Welt beruhende Voraussicht möglicher künftiger Unglücksfälle genügt nicht für die Annahme eines Verwirklichungswillens 56 . Es erhebt sich allerdings die Frage, ob das Fehlen nicht auf Defizite des objektiven Tatbestands zurückzuführen ist. Das Kriterium, auf das es dann ankommt, ist jedoch nicht das erlaubte Risiko, sondern die mangelnde objektive Beherrschbarkeit des Kausalgeschehens (Küpper Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik [1990] S. 91 ff) 57 . Die heute verbreitete Lehre von der objektiven Zurechnung will demgegenüber zwar auf erlaubtes Risiko abstellen, diesen Gesichtspunkt aber dem Begriff der objektiven Zurechnung integrieren 58 . Unabhängig von diesen Streitfragen zeigt sich daher, daß die Lehre vom erlaubten Risiko — die also eigentlich keine Lehre vom „erlaubten", sondern schon vom unverbotenen, d.h. gar nicht tatbestandsmäßigen Risiko ist — deshalb, weil die von ihr aufgeworfenen Fragen unter präziserem Blickwinkel bereits bei bestimmten anderen Deliktserfordernissen beantwortet werden, keine selbständige Funktion hat und somit systematisch entbehrlich ist 59 . Sie beruht auf der älteren Systematik, welche das tatbestandsmäßige Verhalten ganz von der Kausalität her erklärte und deshalb, wollte sie das mangelnde Unrecht dieser Fälle nicht ignorieren, auf die Konstruktion eines Rechtfertigungsgrundes „erlaubtes Risiko" ausweichen mußte 6 0 . 33

Von diesen herkömmlich die Lehre vom „erlaubten Risiko" prägenden Fällen (Rdn. 30—32), bei denen es schon um fehlende Tatbestandsmäßigkeit geht (unverbotenes Risiko), sind Sachverhalte lediglich ausnahmsweise gerechtfertigter riskanter Handlungen (z. B. riskante Rettungshandlungen), damit im strengen Sinne erlaubtes Risiko, zu unterscheiden (Hirsch ZStW 74 [1962] 78, 99 f; zust. Blei I § 82 II 1 u. 2; Geppert ZStW 83 [1971] 947, 995 ff; Jescheck § 36 I 1, § 56 III 1; Lenckner EngischFestschr. S. 490, 499 Fußn. 26; Maurach/Gössel/Zipf § 44 Rdn. 1 ff). Es geht dabei um die Einordnung folgender Sachverhalte: Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 19361, riskante Rettungshandlungen 6 2 , gewisse Fälle einverständlicher verkehrswidriger Lebensgefährdungen 6 3 und — bzgl. § 266 — die Vornahme gefährlicher, aber dem Unternehmensleiter nicht schlechthin untersagter Spekulationsgeschäfte, die jenseits der normalen kaufmännischen Risiken der Unternehmensführung oder Vermögensverwaltung liegen, aber den Umständen nach erheblichen Ge56

Vgl. im einzelnen Bockelmann/Volk § 14 IV 2 a. A n d e r s Krauß ZStW 76 (1964) 19, 46; Herzberg JR 1986 6 , 7 . 57 Siehe auch schon Hirsch Z S t W 74 (1962) 78,98. 5 « Roxin I § II R d n . 55 ff m . w . N.; dazu Hirsch Köln-Festschr. S. 399, 404 ff. Der Gesichtspunkt des „ e r l a u b t e n Risikos" p a ß t mangels tatbestandsrelevanter Risikoproblematik von vorneherein nicht bei Vorsatztaten; er wäre dort auch viel zu weit. 59 So a u c h ausdrücklich Bockelmann/Volk § 15 D ; Binavince Die vier M o m e n t e der Fahrlässigkeitsdelikte S. 69 f f ; Preuß Erlaubtes Risiko S. 226 f; Jescheck § 36 I 1 u n d bereits Hirsch ZStW 74 (1962) 78, 100; siehe a u ß e r d e m Kienapfel Erlaubtes Risiko S. 27 f.

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Z u r zivilrechtlichen Problematik siehe Deutsch Fahrlässigkeit u n d erforderliche Sorgfalt (1963); Hanau M ü n c h K o m m . 2. Aufl. § 276 BGB R d n . 1 2 8 m . w . N. Gallas Niederschriften 9 S. 71; Dreher/Tröndle § 193 A n m . 1; Jescheck § 36 II 1; Lenckner H. Mayer-Festschr. S. 165, 180; Schmidhäuser A T 9 / 5 5 ; Wetzet § 42 III 2; d a g e g e n : Hirsch Ehre u n d Beleidigung (1967) S. 201 f; Preuß Erlaubtes Risiko S. 2 2 0 f f ; RudolphiSK§ 193 R d n . 1. Maurach/Gössel/Zipf § 44 R d n . 4 f f ; Gössel Bengl-Festschr. S. 23,37 ff. H. Mayer A T § 28 III 2; Langrock M D R 1970 982, 984; dagegen Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 107b.

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Vorbemerkungen

Vor § 32

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winn versprechen . Während eine im Vordringen befindliche Richtung im rechtfertigenden erlaubten Risiko nur ein gemeinsames Strukturprinzip für verschiedene, hinsichtlich ihrer einzelnen Voraussetzungen festgelegte Rechtfertigungsgründe sieht 6 5 , betrachtet eine andere Auffassung das erlaubte Risiko als einen eigenständigen, für weitere Fälle o f f e n e n allgemeinen Rechtfertigungsgrund 6 6 . Gegenüber der letztgenannten Ansicht ist jedoch einzuwenden, daß der Gedanke des erlaubten Risikos des näheren Inhalts entbehrt, der für einen selbständigen Rechtfertigungsgrund unverzichtbar ist. Es geht nicht an, daß die umgrenzten Voraussetzungen von § 34, der rechtfertigenden Einwilligung und der mutmaßlichen Einwilligung durch ein derart unscharfes Prinzip unterlaufen werden. Einer besonderen Rechtsfigur des erlaubten Risikos bedarf es mithin auch auf der Rechtfertigungsebene nicht (Hirsch ZStW 74 [1962] 78, 100; Kienapfel Erlaubtes Risiko S. 2 6 f ; Preuß Erlaubtes Risiko S. 226 ff; Maiwald Jescheck-Festschr. S. 405, 424 [nur Hinweis darauf, daß es Fälle erlaubten riskanten Handelns gibt]) 67 . B. Allgemeine Fragen der Rechtfertigungsgründe Schrifttum Bockelmann Notwehr gegen verschuldete Angriffe, Honig-Festschr. S. 19; Graf zu Dohna Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen (1905); Engels Der partielle Ausschluß der Notwehr bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten, GA 1982 109; Engisch Die Einheit der Rechtsordnung (1935); Fincke Das Verhältnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts (1975); Frisch Grund- und Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements, Lackner-Festschr. S. 113; Gallas Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, Bockelmann-Festschr. S. 155; Hellmann Die Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, Diss. Osnabr. 1987; Herzberg Handeln in Unkenntnis einer Rechtfertigungslage, JA 1986 190; ders. Subjektive Rechtfertigungselemente? JA 1986 541; Himmelreich Notwehr und unbewußte Fahrlässigkeit (1971); Hirsch Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen (1960); ders. Rechtfertigungsgründe und Analogieverbot, Tjong-Gedächtnisschr. (1984) S. 50; Höpfel Zu Sinn und Reichweite des sog. Analogieverbots, JurBl. 1975 505, 575; Hruschka Extrasystematische Rechtfertigungsgründe, Dreher-Festschr. S. 189; Jungclaussen Die subjektiven Rechtfertigungselemente beim Fahrlässigkeitsdelikt (1987); Armin Kaufmann Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, Welzel-Festschr. S. 393; Kern Grade der Rechtswidrigkeit, ZStW 64 (1952) 255; Kratzsch § 53 und der Grundsatz nullum crimen sine lege, GA 1971 65; Krey Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht (1977); ders. Zur Einschränkung des Notwehrrechts bei der Verteidigung von Sachgütern, JZ 1979 702; Lange Gesetzgebungsfragen bei den Rechtfertigungsgründen, v. Weber-Festschr. S. 162; Lenckner Notwehr bei provoziertem oder verschuldetem Angriff, GA 1961 299; ders. Der rechtfertigende Notstand (1965); ders. Die Rechtfertigungsgründe und das Erfordernis pflichtgemäßer Prüfung, H. Mayer-Festschr. S. 165; ders. Der Grundsatz der Güterabwägung als Grundlage der Rechtfertigung, GA 1985 295; Loos Zum Inhalt der subjektiven Rechtfertigungselemente, Oehler-Festschr. S. 227; Niese Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit (1951); Noll Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe (1955); ders. Über64

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Klug Eb. Schmidt-Festschr. S. 249, 260; bis zur 3. Aufl. a u c h noch Jescheck § 36 II 2 b ; krit. dazu Sch/Schröder/Lenckner R d n . 107b (soweit Risikogeschäfte im R a h m e n o r d n u n g s g e m ä ß e r Ges c h ä f t s f ü h r u n g , bereits keine T a t b e s t a n d s m ä ß i g keit n a c h § 266, sonst n u r Frage allgemeiner Rechtfertigungsgründe). Sch/Schröder/Lenckner R d n . 107b; Maiwald Jescheck-Festschr. S. 405, 409 f f ; Roxin I § 18 R d n . I f; Wessels A T § 8 II I; seit d e r 4. Aufl. a u c h Jescheck § 3 6 I I , § 5 6 1 1 1 I.

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Klug Eb. Schmidt-Festschr. S. 249, 264; Mauraeh/Zipf § 28 R d n . 25; Mauraeh/Gössel/Zipf § 44 R d n . 1 f f ; Gössel Bengl-Festschr. S. 23,37. Wie hier Baumann/Weber § 21 II 4 a ; Bockelmann/Volk § 15 D ; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 107b (wo die A u s f ü h r u n g e n von Hirsch Z S t W 74 [1962] 78, 99, 100 nicht ganz z u t r e f f e n d wiedergegeben w e r d e n ) ; Roxin I § 18 R d n . l f ; siehe auch Jescheck § 36 I 1.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

gesetzliche Milderungsgründe aus vermindertem Unrecht, ZStW 68 (1956) 181; ders. Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung, SchwZStR. 80 (1964) 160; ders. Tatbestand u n d Rechtswidrigkeit: Die W e r t a b w ä g u n g als Prinzip der Rechtfertigung, ZStW 77 (1965) 1; Paeffgen Der Verrat in irriger A n n a h m e eines illegalen Geheimnisses (§ 97 b StGB) u n d die allgemeine Irrtumslehre, StrafrAbh. N F 35 (1979); Prittwitz Z u m Verteidigungswillen bei der Notwehr, G A 1980 381; ders. Der Verteidigungswille als subjektives Merkmal der Notwehr, Jura 1984 74; Roxin Die provozierte Notwehrlage, ZStW 75 (1963) 541; ders. O f f e n e Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 2. Aufl. (1970); ders. Kriminalpolitik u n d Strafrechtssystem, 2. Aufl. (1973); ders. Die „sozialethischen E i n s c h r ä n k u n g e n " des Notwehrrechts, Z S t W 93 (1981) 68; Rudolphi Inhalt u n d Funktion des H a n d l u n g s u n w e r t s im R a h m e n der personalen Unrechtslehre, Maurach-Festschr. S. 51; ders. Die pflichtgemäße P r ü f u n g als Erfordernis der Rechtfertigung, Schröder-Gedächtnisschr. S. 73; Schaffstein Putative Rechtfertigungsgründe u n d finale Handlungslehre, M D R 1951 196; ders. H a n d l u n g s u n w e r t , Erfolgsunwert u n d Rechtfertigung bei den Fahrlässigkeitsdelikten, Welzel-Festschr. S. 557; Schefßer Der Erlaubnistatbestandsirrtum u n d seine U m k e h r u n g , das Fehlen subjektiver Rechtfertigungselemente, J u r a 1993 617; Eb. Schmidt Das Reichsgericht und der „übergesetzliche N o t s t a n d " , ZStW 49 (1928) 350; R. Schmitt Subjektive Rechtfertigungselemente bei Fahrlässigkeitsdelikten, J u S 1963 64; Seelmann Das Verhältnis von § 34 zu a n d e r e n Rechtfertigungsgründen (1978); Sieverts Beiträge zur Lehre von den subjektiven Unrechtselementen im Strafrecht (1934); Spendet Gegen den Verteidigungswillen als N o t w e h r e r f o r d e r n i s , Bockelmann-Festschr. S. 245; ders. N o t w e h r u n d Verteidigungswille, objektiver Zweck u n d subjektive Absicht, Oehler-Festschr. S. 197; R. Steinbach Z u r Problematik der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen bei den vorsätzlichen Erfolgsdelikten, Diss. Trier 1987; Stockei Gesetzesumgehung und Umgehungsgesetze im Strafrecht (1966); Stratenwerth Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1956) 41; Suppert Studien zur N o t w e h r u n d „ n o t w e h r ä h n l i c h e n Lage" (1973); Waider Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen f ü r Methodologie u n d Systematik des Strafrechts (1970); Warda Die K o n k u r r e n z von Rechtfertigungsgründen, Maurach-Festschr. S. 143; v. Weber Der Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund, J Z 1951 260; ders. Negative Tatbestandsmerkmale, Mezger-Festschr. S. 183; H.-D. Weber Der zivilrechtliche'Vertrag als Rechtfertigungsgrund im Strafrecht, Diss. Trier 1986; Widmaier Die Teilbarkeit der Unrechtsbewertung - O L G Celle, N J W 1969 1775, JuS 1970 611. Siehe a u ß e r d e m das Schrifttum vor R d n . 5 u n d 19.

1. Quellen und Geltung 34

a) Die Rechtfertigungsgründe sind dem Gesamtbereich der Rechtsordnung zu entnehmen (z.B. RGSt. 59 404, 406; 61 242, 247; 63 215, 218; BGHSt. 11 241, 244; Engisch Einheit der Rechtsordnung S. 55 ff; Jescheck § 31 III 1; allg. Auffassung). Denn die Frage der Rechtswidrigkeit ist einheitlich für die gesamte Rechtsordnung zu beantworten: Prinzip der Einheit der Rechtsordnung (vgl. Rdn. 10). Deshalb hieß es ausdrücklich in § 20 E 1925: „Eine strafbare Handlung liegt nicht vor, wenn die Rechtswidrigkeit der Tat durch das öffentliche oder bürgerliche Recht ausgeschlossen ist." Außer den im StGB geregelten Rechtfertigungsgründen, z. B. §§ 32, 34, 193, sind also ebenfalls die in anderen Gesetzen, gleichgültig welchen Rechtsgebiets, enthaltenen Rechtfertigungsgründe strafrechtlich erheblich, z. B. §§ 81 a Abs. 1 Satz 2, 127 StPO, §§ 228, 229, 859, 904 BGB, § 808 ZPO. Dabei können sich auch aus dem Landesrecht Rechtfertigungsgründe für Tatbestände des Bundesrechts ergeben, soweit die Materie, welcher der fragliche Erlaubnissatz angehört, in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fällt (BGHSt. 11 241, 244; RGSt. 47 270, 276f; Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 27). Da kein numerus clausus der Rechtfertigungsgründe besteht (BGHZ 24 21, 25), können sich über die positivrechtlich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus weitere Rechtfertigungsgründe bilden. Als außergesetzliche Rechtsquelle kommt Gewohnheitsrecht in Betracht, z. B. die allgemeine rechtfertiS t a n d : 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor

§

32

gende Einwilligung (Rdn. 92), das frühere schulische Züchtigungsrecht (BGHSt. 11 241, 244; zu dessen Fortfall LK10 § 223 Rdn. 24), die gewohnheitsrechtliche Erlaubnis zur Einleitung nicht ölhaltiger Schiffsabwässer (vgl. zu § 324: BayObLG JR 1983 120), auch das Völkerrecht (Jescheck § 31 III 2). Darüber hinaus werden überpositive Prinzipien als Quelle genannt, so etwa das „an den obersten Wertvorstellungen der Gemeinschaft ausgerichtete überpositive Recht (Naturrecht)" (Jescheck aaO), die „ethischen Grundlagen des Rechts" (Mezger LK 8. Aufl. Vor § 51 Bern. 9 e bb) oder schlicht „allgemeine Erwägungen" (Schröder in: Sch/Schröder 17. Aufl. Vor § 51 Rdn. 10). Das Hauptbeispiel bildet dabei der übergesetzliche rechtfertigende Notstand, wie er von RGSt. 61 242 entwickelt worden ist. Aber abgesehen davon, daß diese Problematik an Bedeutung verloren hat, seitdem der rechtfertigende Notstand in § 16 OWiG und § 34 allgemein gesetzlich geregelt worden ist, bestehen ernste Bedenken gegen die unmittelbare Anknüpfung an vorrechtliche Wertmaßstäbe. Auch für die Rechtswidrigkeit gelten die allgemeinen Regeln der juristischen Hermeneutik, soll nicht die Rechtsetzungskompetenz des Gesetzgebers unterlaufen werden 6 8 (näher Rdn. 13). Lücken im Katalog der gesetzlichen Rechtfertigungsgründe sind deshalb aus Zusammenhang und Zweck der geltenden Rechtssätze, vor allem im Wege der Gesetzes- und Rechtsanalogie, zu schließen (vgl. RGSt. 61 242, 247). b) Die Rechtfertigungsgründe unterliegen, jedenfalls soweit sie strafgesetzlich ge- 35 regelt sind, dem für Strafgesetze geltenden Art. 103 Abs. 2 GG ( Würtenberger RittlerFestschr. S. 125, 133; Sch/Schröder/Eser § 1 Rdn. 17, § 2 Rdn. 4; Stratenwerth Rdn. 169; Welzel § 5 II 1). Nach BGHSt. 39 1, 27 f sind sie zumindest nicht generell von dem Schutzbereich dieser Vorschrift ausgeschlossen. Denn durch sie wird der Umfang der Strafbarkeit mitbestimmt, so daß für sie prinzipiell nichts anderes gilt als für andere strafgesetzliche Vorschriften. Es ergeben sich aber gegenüber dem Tatbestandsbereich, bedingt durch die Natur der Rechtfertigungsgründe als Ausnahmesätzen, erhebliche Abweichungen, insbesondere Umkehrungen aa) Analogieverbot. Es ist zu unterscheiden zwischen Erweiterung und Einschrän- 36 kung von Rechtfertigungsgründen. Nicht gegen das Analogieverbot verstößt eine Erweiterung der Rechtfertigungsfälle durch Gewohnheitsrecht, Analogie u. dgl., da es sich dabei in bezug auf die Strafbarkeit um eine Einschränkung (Analogie zugunsten des Täters) handelt. Zwar bewirkt eine solche Erweiterung der Rechtfertigungsfälle zwangsläufig eine Ausdehnung der Duldungspfiicht des durch die Täterhandlung Betroffenen und erweitert damit faktisch dessen Strafbarkeitsbereich. Ausschlaggebend ist jedoch, daß sich diese Strafbarkeitserweiterung lediglich mittelbar über das Merkmal „Rechtswidrigkeit des Angriffs" der Notwehrvorschrift durch Rezeption einer in anderem Zusammenhang getroffenen rechtlichen Wertung ergibt. Art. 103 Abs. 2 G G will aber nach Sinn und Zweck solche nur indirekten Strafbarkeitserweiterungen nicht erfassen (so auch Suppert Studien S. 297; Rudolphi SK § 1 Rdn. 20; Sch/Schröder/Eser § 1 Rdn. 17 u. 33; anders Gribbohm JuS 1966 155, 159 Fußn. 15). Das zeigt sich übrigens auch schon auf der Tatbestandsebene, wo normative Tatbestandsmerkmale (z. B. Eigentum, Vermögen) mittelbar durch die Auslegung anderer Rechtssätze, etwa zivilrechtlicher Vorschriften, umfangmäßig beeinflußt werden können. Ein Verstoß gegen das Analogieverbot liegt dagegen vor, wenn ein Strafrichter 37 einen strafgesetzlich geregelten Rechtfertigungsgrund entgegen dem Wortlaut einschränkt, also eine Korrektur des Strafgesetztextes zu Lasten des Täters vornimmt 68

Anders aber Roxin I § 14 Rdn. 12.

(127)

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

(wie hier Engisch Mezger-Festschr. S. 127, 131; Baumann/Weber § 12 I 2 a; Bockelmann/Volk § 4 C I 3; Jescheck § 31 III 3; Maurach/Zipf § 10 Rdn. 20; Schmidhäuser StudB 3/21) 6 9 . Beispielsweise wäre es unzulässig, als zusätzliche Erfordernisse für § 32 allgemein eine Güterabwägung und für § 34 die pflichtmäßige Prüfung der Sachlage zu verlangen. Durch die Festschreibung einiger wichtiger Rechtfertigungsgründe im Strafgesetz ist insoweit eine strafgesetzliche Bestimmung des Rechtfertigungsumfangs und damit des Umfangs der Strafbarkeit erfolgt. Es wäre ein Widerspruch, im Strafgesetz geregelte Rechtfertigungsgründe anders unter dem Blickwinkel des Analogieverbots zu behandeln als die dort festgeschriebenen sonstigen nicht schon den Tatbestandsbereich betreffenden Rechtssätze. Unerheblich ist es auch, ob ein Rechtfertigungsgrund im Allgemeinen oder im Besonderen Teil des Gesetzes steht, denn zwar § 193 und § 226 a, nicht aber § 32 und § 34 dem Analogieverbot zu unterwerfen, liefe auf die Orientierung an einer nur gesetzestechnischen Frage und damit auf eine formale, sachlich nicht zu stützende Unterscheidung hinaus 70 . Das Spannungsverhältnis zwischen dem Analogieverbot und dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung, also der einheitlichen Entscheidung der Rechtswidrigkeitsfrage (Rdn. 10), löst sich wie folgt: Das Analogieverbot wirkt sich nur dahingehend aus, daß hinsichtlich der Sïro/barkeit des Betreffenden das Verhalten so zu beurteilen ist, als sei es bereits gerechtfertigt. Dagegen bleibt unberührt, daß die fragliche Rechtfertigung außerhalb der strafrechtlichen Beurteilung des Täters, namentlich im Zivilverfahren, aufgrund eines dort nach allgemeinen rechtsmethodischen Grundsätzen zulässigen Analogieschlusses abzulehnen ist und folglich ein Verstoß gegen die Rechtsordnung bejaht wird (näher dazu Hirsch Tjong-Gedächtnisschr. S. 50, 60 f). Im übrigen werden die Auswirkungen des strafrechtlichen Analogieverbots dadurch entschärft, daß § 32 durch das Erfordernis des Gebotenseins (Absatz 1) und § 34 durch die Interessenabwägung ausreichenden Entwicklungsspielraum belassen. Deshalb besteht auch zu der verfassungsrechtlich bedenklichen Forderung, bei strafgesetzlich geregelten Rechtfertigungsgründen trotz Analogieverbots doch eine über die mögliche Wortbedeutung hinausgehende einschränkende Auslegung zuzulassen, schon kein praktischer Anlaß (anders Lenckner GA 1968 1, 9; Roxin Kriminalpolitik S. 31 f; ZStW 93 [1981] 68, 80; zu ihnen kritisch Engels GA 1982 109, 123 ff) 71 . 38

Grundsätzlich abw. findet sich die Ansicht, daß die Rechtfertigungsgründe überhaupt nicht dem Analogieverbot unterlägen. Im Anschluß an die ältere Auffassung, die auf dem IV. Int. Strafrechtskongreß 1937 zum Beschluß erhoben worden war (Actes du Congrès, 1939, S. 442), sagt eine Richtung, daß das Analogieverbot nicht im Bereich des Allgemeinen Teils eingreife ( Tröndle LK10 § 1 Rdn. 38 [anders Gribbohm LK" § 1 Rdn. 73]; Schroeder JZ 1992 990, 991; Hardwig ZStW 78 [ 1966] l , 8 f ; Suppert Studien S. 299). Diese Meinung vernachlässigt jedoch, daß gerade auch die im Allgemeinen Teil geregelten Rechtssätze unmittelbar den Umfang der Strafbarkeit mitbestimmen, und hat deshalb heute nur noch wenige Anhänger. Eine andere Richtung stellt deshalb zwar nicht grundsätzlich in Abrede, daß das Analogieverbot 69

70

71

So bereits H. Mayer A T § 30 IV 4 b u n d n ä h e r Würtenberger Rittler-Festschr. S. 125, 133; Kralzseh G A 1971 65, 72; Krause G A 1979 329, 330; Engels G A 1982 109 ff; im G r u n d a t z auch Wessels A T § 2 I 3. Maurach/Zipf § 10 R d n . 21; Fincke Verhältnis S. 13 f f ; Engels G A 1982 109, 119. W e n n Roxin (I § 5 R d n . 42 mit F u ß n . 61) f ü r die a b w e i c h e n d e A u f f a s s u n g a n f ü h r t , d a ß die unter-

schiedliche B e h a n d l u n g von strafgesetzlich u n d außerstrafgesetzlich geregelten Rechtfertigungsg r ü n d e n auf das Abstellen von gesetzgeberischen Zufällen h i n a u s l a u f e , so ist d e m entgegenzuhalten, d a ß die A u f n a h m e bestimmter — strafrechtlich b e s o n d e r s b e d e u t s a m e r — Rechtfertigungsg r ü n d e ins Strafgesetz gerade deren U m f a n g präzisieren u n d garantieren soll.

S t a n d : 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

auch für den Allgemeinen Teil Bedeutung hat, sie will aber Rechtfertigung und Entschuldigung (i. e. S., z. B. § 35) davon ausnehmen (Krey Gesetzesvorbehalt S. 234 ff; JZ 1979 702, 712; Stockei Gesetzesumgehung S. 105). Diese Begrenzungen verschieben indes die Gewichte und relativieren bedeutsame strafrechtliche Festlegungen. Für den Täter und die strafgesetzliche Rechtssicherheit macht es im Ergebnis keinen Unterschied, ob über die mögliche Wortbedeutung hinaus ein Straftatbestand ausgedehnt oder die Schuldfähigkeit, ein persönlicher Strafausschließungsgrund oder eben auch ein im Strafgesetz geregelter Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund eingeschränkt wird. Die Herausnahme von Rechtfertigung und Entschuldigung kann insbesondere nicht darauf gestützt werden, daß sich diese Rechtssätze nur indirekt auf die Strafbarkeitsgrenze auswirkten und nicht — wie die Regelungen von Versuch, Schuldfähigkeit und persönlichen Strafausschließungsgründen — den Strafwürdigkeitsgehalt und die Rechtsfolge unmittelbar mitbestimmten. Denn die Rechtswidrigkeit spielt ersichtlich eine zentrale Rolle für die Strafwürdigkeit einer Tat, und zwar eine gewichtigere als die sich erst an ihr Vorliegen anschließenden Fragen der Schuldfähigkeit oder eines persönlichen Strafausschließungsgrundes. Auch ist die kritisierte Auffassung deshalb bedenklich, weil sie sich zu einer Differenzierung innerhalb des Schuldbereichs genötigt sieht. Die von ihr vertretene unterschiedliche Behandlung von Schuldunfähigkeit und Verbotsirrtum einerseits und entschuldigendem Notstand u.dgl. andererseits vernachlässigt, daß sich beide Bereiche auf einer Bewertungsstufe bewegen, nämlich auf der Ebene der Frage, ob der Täter das Unrecht einsehen oder nach dieser Einsicht handeln konnte. Ebenfalls ist die unterschiedliche Behandlung von Entschuldigungsgründen und persönlichen Strafausschließungsgründen nicht einleuchtend. Der offenbar hinter der Konstruktion stehende Gedanke, daß im einen Fall spezifisch strafrechtliche Gesichtspunkte, im anderen allgemeine rechtliche Aspekte eine Rolle spielen, bildet kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Denn auch die meisten Straftatbestände sind — insbesondere durch die Vorschriften des zivilen Schadensersatzrechts — ohnehin schon verboten, und die Schuldfähigkeit hat ebenfalls in weiten anderen Bereichen der Rechtsordnung Bedeutung. Außerdem überzeugt nicht der hinter der Differenzierung zwischen direktem und nur indirektem Einfluß auf die Strafbarkeitsgrenze wohl auch stehende Gedanke, daß es sich im einen Fall um „strafbegründende", im anderen um „strafausschließende" Rechtssätze handele; denn Schuldunfähigkeit, Verbotsirrtum und persönliche Strafausschließungsgründe sind ihrer Natur nach gleichfalls negative Rechtssätze (vgl. die Wortfassung der §§ 17, 20 und 36 StGB). Da aus allen diesen Gründen für Entschuldigungsgründe (§ 35 u. a.) nichts anderes zu gelten hat als für die letztgenannten allgemeinen Gesichtspunkte, ergibt sich, daß dann — wegen ihres Vorrangs — doch erst recht die strafgesetzlich geregelten Rechtfertigungsgründe dem Analogieverbot unterliegen müssen. Dazu, daß der Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung nicht durch die Geltung des Analogieverbots im Bereich der Rechtfertigungsgründe in Frage gestellt wird (so aber Krey aaO S. 236), siehe Rdn. 37 und 39 72 . Nicht jedoch gilt das Analogieverbot für die Einschränkung außerstrafgesetzlich 39 geregelter oder nur gewohnheitsrechtlicher Rechtfertigungsgründe (für eine unterschiedliche Behandlung von strafgesetzlich geregelten und anderen Rechtfertigungsgründen schon ausdrücklich Kratzsch GA 1971 65, 72) 73 . Zwar haben alle Rechtferti72

73

N ä h e r zum G a n z e n Hirsch T j o n g - G e d ä c h t nisschr. S. 50, 59 ff. Andeutungsweise auch Engels G A 1982 109, 120.

(129)

N ä h e r dazu Hirsch T j o n g - G e d ä c h t n i s s c h r . S. 50, 63 ff.

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2. Abschnitt. Die Tat

gungsgründe Einfluß auf den Umfang der Strafbarkeit. Wenn sie nicht in einem Strafgesetz geregelt sind, ist dieser Einfluß jedoch ein nur mittelbarer. Damit, daß keine strafgesetzliche Festlegung erfolgt ist, beschränkt sich das StGB insoweit durch das von ihm genannte Deliktserfordernis „Rechtswidrigkeit" auf eine Blankettlösung. Ebensowenig aber, wie bei den Tatbeständen ein Blankettmerkmal oder ein normativer Tatumstand dazu führen, daß auch die ausfüllenden außerstrafrechtlichen Rechtssätze dem Analogieverbot unterliegen 74 , sind die das Deliktsmerkmal der Rechtswidrigkeit ausfüllenden außerstrafrechtlichen Rechtssätze diesem Verbot unterworfen. Die außerhalb der Strafgesetze geregelten Rechtfertigungsgründe entziehen sich weitgehend einer strafgesetzlichen Festlegung, da ihre Zahl unbestimmt und ihr Anwendungsbereich nicht selten spezieller Natur ist. Daß hier für das Analogieverbot kein Raum ist, bedeutet kein Abstellen auf äußere, zufällige Kriterien. Die Grenzziehung berücksichtigt vielmehr den Umstand, daß im einen Fall der Gesetzgeber ausdrücklich eine strafgesetzgeberische Festlegung getroffen hat, für die nichts anderes gelten darf als für die übrigen strafgesetzlichen Regelungen, es dagegen in den anderen Fällen allein bei der pauschalen strafgesetzlichen Angabe des Rechtswidrigkeitserfordernisses geblieben ist. 40

bb) Hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots unterliegen die Rechtfertigungsgründe ihrem Wesen nach weniger strengen Anforderungen als die Tatbestandsmerkmale. Eine strenge Garantiefunktion haben insoweit nur die Tatbestände. Bei den Rechtfertigungsgründen bedarf es ihrer nur in geringem Maße, da es bei ihnen lediglich um ausnahmsweise Einschränkungen der Strafbarkeit geht. Technisch ist es auch gar nicht möglich, alle denkbaren Ausnahmesituationen exakt zu vertypen, so daß hier ohne generalklauselartige Begriffe (z. B. derzeit beim rechtfertigenden Notstand) nicht auszukommen ist und darüber hinaus sogar — weil Ausdehnung zugunsten des Täters — auf ungeschriebene Rechtssätze zurückgegriffen werden darf. Jedoch schließt Art. 103 Abs. 2 GG aus, daß an die Stelle ausformulierter, wenn auch wesensmäßig weitgefaßter Rechtfertigungsgründe lediglich eine Generalklausel gesetzt wird, z.B. pauschal „materielle Rechtswidrigkeit" (vgl. Rdn. 13). Der Rückgriff auf nur pauschale Rechtfertigungsformeln verstößt auch dann gegen das Bestimmtheitsgebot, wenn sie anderen Rechtsgebieten entnommen werden. Denn aus dem Blankettcharakter des Straftaterfordernisses „rechtswidrig" folgt gerade, daß auf ausformulierte Rechtssätze Bezug genommen wird. Welche Schwierigkeiten schon leitbildlose Merkmale innerhalb von Rechtfertigungsgründen heraufbeschwören können, ist bei § 226 a allgemein deutlich geworden 75 .

41

cc) Das Rückwirkungsverbot besagt bei Rechtfertigungsgründen, daß ein im Zeitpunkt der Tat geltender gesetzlicher oder sonst anerkannter Rechtfertigungsgrund vom Gesetzgeber nicht rückwirkend aufgehoben oder eingeschränkt werden kann. Anders als beim Analogieverbot geht es hier nicht nur um strafgesetzlich geregelte Rechtfertigungsgründe, sondern um alle. Insoweit gilt auch hier nichts anderes als bei Änderungen der Ausfüllungsnorm eines Blankettstrafgesetzes, für welche die Geltung des Rückwirkungsverbots heute einhellig anerkannt ist 76 . Denn ein deliktischer Verstoß gegen die Rechtsordnung setzt sachlich voraus, daß der Rechtsbefehl, gegen den zuwidergehandelt wird, bereits existent ist. In der Auswirkung auf das Strafrecht ist dies zusätzlich durch Art. 103 Abs. 2 GG garantiert, da es für die BeVgl. Sch/Schröder/Eser § 1 R d n . 36; Höpfel JurBl. 1979 575,585 f. N ä h e r dazu Hirsch E R § 226 a R d n . 2 mit Nachw.

,6

Z u r A n e r k e n n u n g des Rückwirkungsverbots bezüglich der A u s f ü l l u n g s n o r m von Blankettgesetzen vgl. BGHSt. 20 177, 181; Sch/Schröder/Eser § 2 R d n . 26 m. w. N.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

stimmtheit der Tat notwendig darauf ankommt, daß die Rechtswidrigkeit im Zeitpunkt der Begehung gegeben ist. c) Über den praktisch wenig bedeutsamen Fall hinaus, daß ein Rechtfertigungs- 42 grund wegen Verstoßes gegen das (hier stark abgeschwächte) Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 G G verfassungswidrig ist, kann sich die Ungültigkeit auch aus dem Widerspruch zu anderen Normen des G G ergeben, so wenn ein im Wortlaut von der Prozeßordnung gedecktes Haftrecht verfassungswidrig ist. Zur Frage der Auswirkung der M R K auf den Umfang des Notwehrrechts siehe Jescheck § 32 V und Trechsel ZStW 101 (1989) 819, 820 ff. Ungültigkeit aufgrund überpositiver Rechtsgedanken kommt dagegen de lege lata für im Geltungsbereich des G G begangene Taten nicht in Betracht, da die Verfassung und damit das positive Recht umfassende rechtliche Sicherungen enthalten. Anders liegt es bei der Beurteilung von Straftaten, die vor Inkrafttreten des G G oder außerhalb seines im Tatzeitpunkt bestehenden Geltungsbereichs begangen sind. An der Gültigkeit eines Rechtfertigungsgrundes fehlt es, wenn, wie es insbesondere in der NS-Zeit, aber auch in der früheren D D R unter dem SED-Regime geschehen ist, die Form eines Gesetzes oder einer Verordnung zu Unrechtszwecken mißbraucht wird: Kommt in einer Regelung ein „offensichtlich grober Verstoß gegen Grundgedanken der Gerechtigkeit und Menschlichkeit" zum Ausdruck, der so schwer wiegt, daß er die der Völkergemeinschaft „gemeinsamen, auf Wert und Würde des Menschen bezogenen Rechtsüberzeugungen verletzt", so bleibt sie wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht als Rechtfertigungsgrund unbeachtlich (BGHSt. 39 1, 15 f [1. Mauerschützen-Entsch.] und BGHSt. 2 234, 237 [Verschleppung von Juden]; auch BGHSt. 39 168, 183 f [2. Mauerschützen-Entsch.]; KG NJW19912653,2654 [Fall Honecker]). Es geht um Regelungen, die dem überpositiven „Kernbereich des Rechts" widersprechen (BGHSt. 2 234,237; KG NJW 1956 1570; LG Berlin JZ 1992 691, 692), „die Gerechtigkeit nicht einmal anstreben" (BGHSt. 3 357, 363). Der Widerspruch zur Gerechtigkeit muß so unerträglich sein, daß das positive Gesetz (oder sonstige staatliche Regelung) als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat (BGHSt. 39 1,16; Radbruch SJZ 1946 105,107). Die internationalen Menschenrechtspakte bieten Anhaltspunkte dafür, wann der Staat nach der „Überzeugung der weltweiten Rechtsgemeinschaft" Menschenrechte verletzt (BGH aaO). Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. 12.1966 ist hierbei von besonderer Bedeutung. Er ist für die Bundesrepublik und die damalige D D R am 23.3.1976 in Kraft getreten (BGBl. II 1068; GBl. D D R II 108). Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist der in § 27 Abs. 2 DDR-GrenzG vom 25. 3. 1982 (GBl. D D R I 197) genannte Rechtfertigungsgrund, wie er sich in der damaligen Staatspraxis darstellte, bei der Rechtsanwendung nicht zu beachten (BGHSt. 39 1, 15)77. Daß ein Rechtfertigungsgrund gegen den ordre public der Bundesrepublik Deutschland verstoßen hat, genügt dagegen für sich allein nicht, ihm bei der Aburteilung einer unter dem früheren Recht der D D R begangenen Tat die Berücksichtigung zu versagen (BGHSt. 39 1, 15 gegen Küpper/Wilms Z R P 1992 91, 93). Praktisch noch bedeutsamer als die Ungültigkeit von in Gesetzes- oder Verordnungsform gekleideten Rechtfertigungsgründen sind in Unrechtsregimen die Fälle geheimer Befehle, Erlasse und Ermächtigungsschreiben. Hier fehlt bereits das für einen Rechtssatz bestehende formelle Erfordernis der Verkündung (Zu geheimen Führerbefehlen: OHGSt. 77

Siehe zur G e l t u n g s p r o b l e m a t i k in bezug auf Fälle aus der ehemaligen D D R auch die u m f a n g r e i chen S c h r i f t t u m s a n g a b e n bei Lüderssen ZStW 104 (1992) 735 ff sowie den Überblick über den

(131)

M e i n u n g s s t a n d bei Lackner § 2 R d n . 16. Zu Fällen aus der NS-Zeit n ä h e r Maurach A T 4. Aufl. § 2 5 IV 2.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

1 324 mit Anm. Eb. Schmidt SJZ 1949 559, 563 und Anm. Welzel M D R 1949 373,375; OLG Frankfurt SJZ 1947 621, 623 f mit Anm. Radbruch)1*. 43

Aber auch eine abstrakt gültige Rechtsnorm kann in concreto solche Maßnahmen der Exekutive nicht rechtfertigen, die als Willkürakte einen Mißbrauch der gesetzlich eingeräumten Befugnisse enthalten (OLG Braunschweig NdsRpfl. 1948 48, 50). Das gleiche gilt für den Bereich der Rspr. (BGHSt. 3 110; 4 66). Schon zur Zeit des 1. Weltkrieges hatte das RG entschieden, daß eine Schutzhaft, die nicht nach pflichtgemäßem Ermessen, sondern willkürlich angeordnet wurde, eine rechtswidrige Freiheitsentziehung darstellt (RGZ 92 242; 101 325).

44

d) Da die Rechtswidrigkeit stets als Eigenschaft einer tatbestandsmäßigen Handlung auftritt, kann für die Rechtswidrigkeitsbewertung allein die Tatzeit i. S. der Zeit der Ausführungshandlung (vom ersten Versuchsakt bis zur abschließenden Tätigkeit) entscheidend sein (z. B. RGSt. 25 375, 383; 60 37; 61 393). Bei den relativ selbständigen Akten einer rechtlichen Einheit (z. B. des fortgesetzten oder des Dauerdelikts) ist jeder Einzelakt für sich zu bewerten 79 . Da die Tatzeit (im Gegensatz zu der Zeit des eintretenden Erfolgs) maßgebend ist, kann es keine bedingte Rechtswidrigkeit dergestalt geben, daß sich durch nachträgliche Ereignisse eine nicht widerrechtliche Handlung zur widerrechtlichen oder eine zur Tatzeit widerrechtliche Handlung zur nicht widerrechtlichen wandelt. Der zur Tatzeit bestehende Rechtscharakter der Tat kann sich also nachträglich nicht umgestalten. Mithin gibt es im Unterschied zu der gem. § 184 BGB für Rechtsgeschäfte geltenden Regelung auch keine Genehmigung des Delikts mit der Wirkung, daß seine Rechtswidrigkeit ex tunc entfiele (RGSt. 25 3 7 5, 3 83) 80 . Zu dem bereits die Tatbestandsmäßigkeit betreffenden Problem, ob das Rechtsgut eines Zustandsdelikts im Zeitpunkt der Einwirkung auf das Tatobjekt bereits vorhanden sein muß oder ob genügt, es von vornherein gemindert entstehen zu lassen, siehe LK10 Vor § 223 Rdn. 7.

45

Wird nachträglich durch den Gesetzgeber der Umfang der Rechtfertigung erweitert, so greift zwar § 2 Abs. 3 ein. Jedoch hebt er nicht die zur Tatzeit bestehende Rechtswidrigkeit auf (wichtig für die Notwehrrechte anderer), sondern besagt nur, daß in bezug auf die Bestrafung des Täters so zu entscheiden ist, als habe der Rechtfertigungsgrund schon gegolten.

46

e) Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen. Es ist möglich, daß bei einer tatbestandsmäßigen Handlung mehrere Rechtfertigungsgründe zusammentreffen. In der Regel sind sie nebeneinander anwendbar, da die Rechtfertigungsgründe grundsätzlich voneinander unabhängig sind. Ausnahmsweise kann jedoch ein Rechtfertigungsgrund unter dem Gesichtspunkt der Spezialität andere Rechtfertigungsgründe verdrängen, wenn sich seine Ausschlußwirkung unter Berücksichtigung von Wortlaut und Zweck der Vorschriften ergibt (näher Warda Maurach-Festschr. S. 143 ff). Ein solcher Fall kommt in Betracht, wenn ein Rechtfertigungsgrund für einen bestimmten Teilbereich die Voraussetzungen spezieller regelt, so z. B.: gegenüber § 34 der § 218 a, der § 193 (bezüglich der in ihm enthaltenen Notstandsfälle) und die §§ 228, 904 BGB (näher LK § 34 Rdn. 82 ff); gegenüber § 226 a StGB das KastrG; gegenüber § 228 BGB der § 26 BJagdG. Die Spezialität kann ihren Grund sowohl darin 78

A u ß e r d e m Arndt N J W 1964 486 u n d 1310; Baumann N J W 1964 1398; Henkys/Scharf/Baumann/GoIdschmidl Die nationalsozialistischen G e w a l t v e r b r e c h e n (1964); Lewald N J W 1964 1658; Radbruch SJZ 1946 105; Redeker N J W

79 80

1964 1097; Welzel N J W 1964 521; teilweise anders Rilller SchwZStr. 62 (1946) 253, 271; Roesen N J W 1964 133 u n d 1111. Mezger LK" Vor § 51 Bern. 9 d. Über Einzelfragen Mezger staO.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

haben, daß die Rechtfertigungsvoraussetzungen gegenüber der allgemeinen Regelung spezifiziert werden sollen, als auch darin, daß für einen bestimmten Sachbereich eine Verdeutlichung der Rechtfertigungsmöglichkeiten erfolgen soll. Ist dagegen ein derartiges Verhältnis nicht gegeben, so können mehrere Rechtfertigungsgründe gleichrangig nebeneinander stehen, wobei jeder schon für sich allein die Rechtfertigung stützt. Keinen Spezialfall des rechtfertigenden Notstands stellt die Notwehr dar (anders jedoch Seelmann Verhältnis S. 46 ff). Bei ihr geht es nicht wie in § 34 um eine auf den Einzelfall bezogene Interessenabwägung, sondern um eine vom Gesetzgeber vorgenommene Wertabwägung zugunsten der Bewährung der Rechtsordnung. Zur Frage, wie sich § 32 und die Besitzwehrvorschrift des § 859 Abs. 1 BGB zueinander verhalten, siehe unten Rdn. 68. 2. System der Rechtfertigungsgründe. In der Wissenschaft hat man immer wieder 47 versucht, ein System der Rechtfertigungsgründe zu entwickeln. Dabei geht es darum, durch Herausarbeitung allgemeiner Prinzipien nicht nur die bestehenden Rechtfertigungsgründe zu systematisieren, sondern durch den Weg zum Erkennen und Formulieren neuer Rechtfertigungsgründe aufzuzeigen. Von den „monistischen" Theorien, die alle Rechtfertigungsgründe einem einzigen Prinzip unterordnen wollen, sind zu nennen: die Zwecktheorie, nach der solche Eingriffe nicht rechtswidrig sind, die sich als angemessenes Mittel zur Erreichung eines berechtigten Zweckes darstellen (v. Liszt/Schmidt § 32 II, § 35 III) 81 , das „Mehr-Nutzen-als-Schaden"-Prinzip (Sauer AT § 1 3 1 3 f)» das Prinzip des ,,in der konkreten Situation vorgehenden Gutsanspruchs" (Schmidhäuser AT 9/13; Röttger Unrechtsbegründung S. 277 ff) oder des „im konkreten Fall überwiegenden Interesses, Rechtsguts oder Werts" (Seelmann Verhältnis S. 32) und schlicht die „Wertabwägung" (Noll ZStW 77 [1965] 1, 9) 82 . Andere Systematisierungsversuche zielen auf Zusammenfassung der Rechtfertigungsgründe in mehreren Gruppen („pluralistische" Theorien). So wird neben das „Prinzip des mangelnden Interesses" das „Prinzip des überwiegenden Interesses" (Mezger § 27; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7) oder neben das „Prinzip des mangelnden Unrechts" das „Prinzip des überwiegenden Rechts" (Blei I § 36 I) gestellt 83 . Da die von den monistischen, aber auch die von den pluralistischen Theorien auf- 48 gestellten Prinzipien zu allgemein und formal sind, um aus ihnen konkrete Ergebnisse ableiten zu können, haben sich diese Einteilungsversuche bisher als wenig fruchtbar erwiesen. Man ist über „sehr formale Abstraktionen oder lockere Aneinanderreihungen" nicht hinausgekommen (Roxin Kriminalpolitik S. 26). Überdies hat durch die Schaffung von § 16 OwiG und § 34 das Interesse, mit Hilfe der Aufstellung allgemeiner Rechtfertigungsprinzipien Quellen neuer Rechtfertigungsgründe zu erschließen, stark an Bedeutung verloren. Auch ist dogmatisch unerheblich, wie man den Katalog der Rechtfertigungsfälle gruppiert und an welcher Stelle man einen Rechtfertigungsgrund in ihn einordnet. Die h. L. verzichtet deshalb darauf, eine allgemeingültige Systematisierung der Rechtfertigungsgründe zu versuchen (Baumann/Weber § 19 III 3 a; Bockelmann/Volk § 15 II; Jescheck § 31 II 3; Maurach/Zipf § 25 Rdn. 6 ff; Welzel § 14 I 3) 84 . Der Verzicht auf die fragliche Systembildung schließt nicht aus, daß sich in der Rechtfertigungslehre einzelne allgemeine Erfordernisse Auch Graf Dohna Rechtswidrigkeit S. 48, 54; Eb. Schmidt ZSt W 49 (1928) 350 ff. Ebenfalls Noll ZStW 68 (1956) 181, 183; ders. SchwZStr. 80 (1964) 160 ff. Zu den Systematisierungsversuchen siehe weiterhin Schröder SchwZStr. 76 (1960) 1 , 8 ; Straten(133)

84

werlh Z S t W 68 (1956) 41 f f ; Lenckner G A 1985 295ff. N ä h e r zum G a n z e n Roxin I § 14 Rdn. 37 ff. Auch Roxin I § 14 R d n . 37 ä u ß e r t jetzt Zweifel, o b eine Systematisierung abschließend gelingen kann (anders noch Kriminalpolitik S. 26).

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

herausarbeiten lassen, wie die subjektiven Rechtfertigungselemente und — bei den meisten Rechtfertigungsgründen — der Gesichtspunkt der konkreten Erforderlichkeit 85 . 3. Generelle Erfordernisse der Rechtfertigungsgründe 49

a) Die Rechtfertigungsfrage hat zur Voraussetzung, daß der Täter überhaupt einen Tatbestand verwirklicht hat. Es kann sich dabei um einen Vorsatz- oder auch Fahrlässigkeitstatbestand handeln, wobei im zweiten Fall genau zu prüfen ist, ob tatbestandlich überhaupt ein Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt vorliegt (zur Bedeutung der Lehren von der „Sozialadäquanz" und vom „erlaubten Risik o " siehe Rdn. 29 u. 32). Für die Möglichkeit der Rechtfertigung von fahrlässigen Handlungen auch die h. M.: BGHSt. 25 229; BGH 2 StR 310/57 bei Dallinger M D R 1958 12; RG JW 1925 962; OLG Hamm NJW 1962 1169 und das Schrifttum 8 «. War z. B. die mit dem Risiko des Eintritts ungewollter Folgen behaftete konkrete Verteidigungshandlung erforderlich, so ist damit auch der Eintritt der Folgen durch Notwehr gerechtfertigt. Es zeigt sich gerade auch bei diesem Punkt, daß Vorsatz und objektive Fahrlässigkeit (Sorgfaltswidrigkeit) schon Tatbestandselemente sind, da sich andernfalls die Frage, ob auch eine fahrlässige Handlung gerechtfertigt sein kann, im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung gar nicht ergeben könnte. Eine exakte Entscheidung über die Rechtfertigung (dabei speziell über das zumeist notwendige Merkmal der Erforderlichkeit) ist nicht möglich, ohne daß zuvor geklärt worden ist, ob es um die Rechtfertigung einer vorsätzlichen oder einer (objektiv) fahrlässigen Tatbestandshandlung geht. Andererseits liefe eine Auffassung, die weitergehend die Rechtfertigungsfrage beim fahrlässigen Delikt schon zur Voraussetzung des Tatbestandserfordernisses der Sorgfaltswidrigkeit machen würde, darauf hinaus, daß man die Wertdifferenz zwischen einer erfolgsverursachenden Handlung, die sich noch im Rahmen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hält, und einer, die gegen diese Sorgfaltsanforderungen verstößt, aber ausnahmsweise gerechtfertigt ist (etwa durch rechtfertigenden Notstand, Notwehr oder rechtfertigende Einwilligung), einebnet, dabei auch die spezifischen RechtfertigungsVoraussetzungen leicht vernachlässigt.

50

b) aa) Subjektive Rechtfertigungselemente. Die Rechtfertigungsgründe verlangen außer dem Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale stets, daß auch das jeweilige subjektive Rechtfertigungselement, z. B. bei der Notwehr die Verteidigungsabsicht, gegeben ist. So die st. Rspr., nämlich zur Notwehr (BGHSt. 3 194; 5 245; 25 229, 232; 35 270, 279; BGH bei Holtz M D R 1978 279; BGH GA 1980 67; BGH NJW 1983 2267; BGH NStZ 1983 117)87, zum rechtfertigenden Notstand (BGHSt. 2 111, 114; 3 7; RGSt. 62 137; jetzt, wie BGHSt. 35 270,279 hervorhebt, ausdrücklich § 34), zur rechtfertigenden Einwilligung (vgl. die Rspr. zur [modifizierten] Erklärungstheorie [siehe Rdn. 109]; abw. KG JR 1954 428 [Willensrichtungstheorie]); zum Züchtigungsrecht (BGHSt. 11 241, 257; RGSt. 67 324, 327; OLG Hamm NJW 1956 1690); zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gemäß § 193 (BGHSt. 18 182, 186; RGSt. 61 400; 66 1; RG JW 1936 1909); zur vorläufigen Festnahme gemäß § 127 StPO (RGSt. 71 49). Auch im Schrifttum ist ganz vorherrschend von subjektiven Rechtfertigungsele85

86

Zu diesem Armin Kaufmann Normentheorie S. 254. Dreher/Tröndle § 15 R d n . 15; Jescheck § 56 I I; Maurach/Gössel/Zipf § 44 I D ; Roxin I § 24 R d n . 92; Samson SK Anh. § 16 R d n . 31; Schaffslein Welzel-Festschr. S. 557, 562; Schmidhausen

87

9 / 1 8 ; Wehet § 18 II. In d e r Rspr. f r ü h e r a n d e r s O L G F r a n k f u r t N J W 1950 119; wohl auch RGSt. 56285. Schon RGSt. 54 196; 56 2 5 9 , 2 6 8 ; 60 261; R G G A 45 (1897) 272; R G J W 1938 657.

S t a n d : 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

menten die Rede (Dreher/Tröndle § 16 Rdn. 28; Jakobs 11/19 ff; Jescheck § 31 IV 1; Lackner Rdn. 6; Maurach/Zipf § 25 Rdn. 24ff; Welzel § 14 I 3 b ; siehe außerdem Samson SK Rdn. 41 ff; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13 ff; Stratenwerth Rdn. 487, 490, die sich bezüglich des Vorsatzdelikts überhaupt für eine Subjektivierung der Frage des Unrechtsausschlusses aussprechen (näher dazu Rdn. 52) 88 . Dahinter stehen bezüglich des Inhalts der subjektiven Rechtfertigungsseite, ihrer Funktion und ihrer Auswirkungen auf das Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes aber recht unterschiedliche und teilweise erst bei kritischer Analyse klar einzuordnende Lehrmeinungen (näher Rdn. 52, 55, 56). Nicht bei allen, jedoch einer Reihe von Rechtfertigungsgründen werden subjektive Rechtfertigungselemente bejaht von Gallas BockelmannFestschr. S. 155, 172 ff; Schmidhäuser StudB 6/21 ff, 9 / 1 7 ^ . Abw. findet sich eine rein objektive Rechtfertigungsauffassung. Danach soll allein 51 schon das Vorliegen der objektiven Merkmale eines Rechtfertigungsgrundes zu dessen Erfülltsein und damit zur Rechtfertigung genügen. Diese Auffassung stammt aus der früheren objektivistischen Unrechtslehre und wird heute am konsequentesten von SpendeP0 vertreten. Von einer solchen Rechtfertigungsauffassung geht ausdrücklich oder unausgesprochen auch eine neuere Richtung aus, die ebenfalls bereits an das Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale das Gegebensein des Rechtfertigungsgrundes knüpft und damit die Rechtmäßigkeit des Eingriffs gegenüber dem Betroffenen bejaht, aber daneben ein im Kenntnismangel liegendes verbleibendes personales Unrecht des Handelnden nach Art des untauglichen Versuchs annimmt (zu dieser Richtung, die auf solchem Wege dann im Falle, daß der Täter irrig vom Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale ausgeht, zu einer subjektivistischen Auffassung des personalen Unrechtsausschlusses gelangt, näher Rdn. 52). Für die von beiden Richtungen zugrunde gelegte rein objektive Rechtfertigungslehre wird angeführt, daß derjenige, der sich im Rahmen der objektiven Merkmale eines Rechtfertigungsgrundes hält, einen Zustand herbeiführe, welcher der Rechtsordnung gemäß sei und deshalb nicht durch Notwehr verhindert werden dürfe 91 . Dem ist jedoch entgegenzuhalten: Eine solche Auffassung widerspricht bereits dem positiven Recht, das ausdrücklich in §§ 32 und 34 (BGHSt. 35 270, 279) sowie § 228 BGB (um abzuwenden), § 904 BGB (zur Abwendung), § 229 BGB (zum Zwecke der Selbsthilfe) u.a. angibt, daß zur Rechtfertigung die subjektive Zweckrichtung (subjektive Widmung) notwendig ist 92 . Vor allem ist die rein objektive Auffassung aber auch sachlich unzutreffend. Denn Gegenstand der Rechtfertigung sind Verhaltensweisen, also insbesondere Handlungen, und nicht objektive Zustände, so daß 88

89

90

Für Bejahung subjektiver Rechtfertigungselemente bereits Sieverls Subj. Unrechtselemente S. 199 f f ; Niese Finalität S. 17 f. N ä h e r auch Lenckner H. Mayer-Festschr. S. 165; Rudolphi Maurach-Festschr. S. 51, 57. Zu der letztgenannten subjektivierenden Ansicht siehe a u ß e r d e m Schaffstein M D R 1951 196; Herzberg JA 1986 190 f f ; Frisch Lackner-Festschr. S. 113 ff u n d Roxin I § 14 R d n . 91 ff. So auch Waider Subj. Rechtfertigungselemente S. 170 ff. Spendet LK § 32 R d n . 138 ff; ders. D R i Z 1978 327, 3 3 0 f f ; ders. Bockelmann-Festschr. S. 245, 249 f f ; ders. Oehler-Festschr. S. 197 ff. F r ü h e r vertreten insbesondere von Beling Lehre vom Verbrechen S. 141; Mezger LK" Vor § 51 Bern. 9 b ; ders. Lb. S. 2 3 5 f ; Oehler Z w e c k m o m e n t

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91

92

S. 166; Rittler ÖAT 2. Aufl. S. 140; weitere N a c h w . bei Spendet LK § 32 F u ß n . 275. Vgl. sowohl Spende/ LK § 32 R d n . 140 ( Z i f f . b ) als auch Roxin I § 14 R d n . 93; Jakobs 11/22. W e n n d e m g e g e n ü b e r vorgebracht wird, d a ß sich diese F o r m u l i e r u n g e n auch rein objektiv interpretieren ließen (Loos Oehler-Festschr. S. 227, 236; Jakobs 11/20 F u ß n . 30; Roxin I § 14 R d n . 97; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 14; u.a.), so widerspricht dies nicht nur sprachlichen Stand a r d s , s o n d e r n auch deren Einhaltung bei a n d e ren Vorschriften (z.B. §§ 229, 253 u n d 259). Im übrigen sind die B e m ü h u n g e n , sich über den Wortlaut hinwegzusetzen, a u c h unnötig, weil sich die Notwendigkeit der subjektiven Zweckrichtung aus zwingenden S a c h g r ü n d e n ergibt (s. o. den n a c h f o l g e n d e n Text).

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. D i e Tat

eine Handlung vorliegen muß, die subjektiv den Zweck verfolgt, für den die Rechtsordnung ausnahmsweise einen Rechtfertigungsgrund zur Verfügung stellt 93 . Das Deliktsrecht knüpft bei seinen Bewertungen grundsätzlich an menschliche Verhaltensweisen an und nicht an objektive Zustände. Das zeigt sich gerade auch bei dem Notwehraspekt der Bewährung der Rechtsordnung. Die Rechtsordnung bewährt sich, wenn jemand zum Zwecke der Verteidigung des Rechts gegen das Unrecht des Angreifers vorgeht, nicht aber dann, wenn jemand aus krimineller Intention handelt und dabei, ohne es zu wissen, zufällig einen Angriff abwendet. Das Wesen der Notwehrbefugnis besteht nicht darin, daß Angreifer für vogelfrei erklärt 94 , also ihr Tod oder ihre körperliche Verletzung von der Rechtsordnung als sozial wertvoller Erfolg erachtet werden. Vielmehr räumt die Rechtsordnung zur Verteidigung gegen den Angreifer eine Befugnis ein, deren sich der Angegriffene als Ausweg aus der Notlage bedienen kann, wobei die Rechtsordnung lediglich in Kauf nimmt, daß der Angreifer dabei in erforderlicher Verteidigung zu Tode kommt oder sonst körperliche Verletzungen erleidet 95 . Die rein objektive Rechtfertigungsauffassung bedeutet, die Rechtfertigung sach widrig bereits darauf zu stützen, daß ein aus krimineller Intention handelnder Täter, wenn er den Angriff gekannt haben würde, sich befugtermaßen hätte verteidigen können, mithin ein hypothetisches Alternativverhalten zur Grundlage gemacht wird. 51a

Auch die Fälle, welche die Richtigkeit der rein objektiven Rechtfertigungsauffassung begründen sollen, überzeugen bei näherer Betrachtung nicht. Den Ausgangsfall bildet (l) der Sachverhalt, daß A den B aus kriminellen Motiven tötet und dadurch, ohne davon zu wissen, einem nur durch dessen Tötung anwendbaren gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des B auf sein Leben zuvorkommt. Die rein objektive Rechtfertigungsauffassung meint, daß die Tötung des B durch Notwehr gerechtfertigt sei 96 , während nach der hier vertretenen Ansicht mangels Verteidigungswillens keine Rechtfertigung vorliegt. Dieses Ergebnis bedeutet keine Parteinahme für den Angreifer B, da dessen Handeln schon aus objektiven Gründen ein rechtswidriger Angriff war. (2) Auch die Fälle, in denen es um das Verhalten eines Dritten geht, werden von der das subjektive Rechtfertigungselement verlangenden Lehre sachentsprechend gelöst: (a) Das gilt einmal für die Abwandlung des vorhergehenden Falles, bei der ein anwesender C, um B zu retten, dem A das Gewehr wegschlägt, bevor dieser auf B schießen kann, so daß, wie von C vorausgesehen, der B den A tötet. Ebenso wie die rein objektive Auffassung gelangt die zur Notwehrrechtfertigung den Verteidigungswillen verlangende Ansicht zu dem zutreffenden Ergebnis, daß C rechtswidrig handelt. Denn C stoppt zwar mit Verteidigungswillen den gegen B von A mit Angriffswillen unternommenen und deshalb rechtswidrigen Angriff, aber gleichzeitig liegt in dem Verhalten des C eine Unterstützung des rechtswidrigen Angriffs des B und damit eine rechtswidrige Beihilfe zu dessen Tat. (b) Geht C hier so weit, daß er selbst den A erschießt, so tritt an die Stelle rechtswidriger Beihilfe eine rechtswidrige Nebentäterschaft. (c) Zu deutlich sachentsprechenderen Ergebnissen als die rein objektive Theorie gelangt die das subjektive Rechtfertigungselement fordernde Lösung bei der Fallkonstellation, daß der Dritte, also der C, nicht gegen A, sondern gegen den ersten Angreifer B vorgeht und dabei nicht mit Verteidigungswillen, sondern aus kri93

94 95 96

Zum Bezug der Rechtfertigungsfrage auf das Verhaltensunrecht vgl. auch Rdn. 11. Schmidhäuser StudB 6/24. Vgl. schon Gallas ZStW 80 (1968) 1,26. Wobei die konkrete Ausgestaltung des Fallbeispiels bei Spende! LK § 32 Rdn. 140 unglücklich

gewählt ist, weil das Mitleid des Lesers mit einer durch die Trunksucht des Ehemannes bereits „gestraften" Ehefrau emotional in die juristische Bewertung einfließt. Das kritisiert schon Prittwitz Jura 1984 74,75.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

m i n e l l e m M o t i v h a n d e l t . H i e r m ü ß t e die rein o b j e k t i v e Ansicht völlig u n a b h ä n g i g von der M o t i v a t i o n der Beteiligten stets R e c h t f e r t i g u n g des C a n n e h m e n , w ä h r e n d n a c h der hier vertretenen A u f f a s s u n g eine R e c h t f e r t i g u n g s a c h e n t s p r e c h e n d m a n g e l s Verteidigungswillens ausscheidet. (3) Die Unrichtigkeit d e r rein objektiven L ö s u n g zeigt sich a u c h n o c h in d e m Fall, d a ß X u n d Y d e n O e r m o r d e n wollen u n d X d a b e i , k u r z b e v o r Y auf O a b d r ü c k e n k a n n , im e r r o r in p e r s o n a d e n Y anstatt des O tötet. H i e r m ü ß t e die rein o b j e k t i v e T h e o r i e d e n X f ü r gerechtfertigt e r k l ä r e n , d a dieser objektiv einen A n g r i f f des Y auf O v e r h i n d e r t . S a c h e n t s p r e c h e n d ist es j e d o c h , d a ß sich X m a n g e l s Verteidigungswillens nicht auf N o t w e h r b e r u f e n k a n n . — Im ü b r i g e n ist bei d e n zur Diskussion s t e h e n d e n Fällen der K o n s t e l l a t i o n e n (1) u n d (2) zu b e a c h t e n , d a ß sich v o m T a t s ä c h l i c h e n her betrachtet in d e r a r t i g e n Sachlagen o f t von v o r n h e r ein zwei A n g r e i f e r zeitgleich g e g e n ü b e r s t e h e n , w e s h a l b die rein objektive A u f f a s s u n g d a n n e b e n f a l l s zu d e m Vorliegen von rechtswidrigen A n g r i f f e n auf b e i d e n Seiten gel a n g e n m u ß , weil alles a n d e r e eine P a r t e i n a h m e z u g u n s t e n eines der Beteiligten sein w ü r d e . W a s schließlich d a s A r g u m e n t d e r Objektivisten betrifft, d a ß ein Dritter nicht i m m e r e r k e n n e n k a n n , o b j e m a n d z u m Z w e c k e der Verteidigung h a n d e l t o d e r n i c h t 9 7 , ist auf die Selbstverständlichkeit h i n z u w e i s e n , d a ß er sich bei — in der Realität seltener — U n k l a r h e i t z u r ü c k z u h a l t e n hat. Z u d e m ist die Bewertung deliktischen Verhaltens a u c h sonst o f t von der subjektiven Tatseite a n d e r e r P e r s o n e n a b h ä n g i g . — Z u u n t e r s c h e i d e n von der Frage, o b R e c h t f e r t i g u n g ein subjektives R e c h t f e r t i g u n g s e l e m e n t e r f o r d e r t , ist d a s P r o b l e m , in welcher F o r m d a s alleinige Vorliegen d e r objektiven R e c h t f e r t i g u n g s m e r k m a l e u n r e c h t s m i n d e r n d Berücksichtigung zu finden hat (dazu R d n . 59 ff). D i e A u f f a s s u n g v o n Spendet (LK § 32 R d n . 138), d a ß d a s objektive Vorliegen stets Straflosigkeit n a c h sich ziehe, wird heute allgemein a b g e l e h n t ( R d n . 50, 52). N i c h t ü b e r z e u g e n d sind a u c h akzentuiert subjektiv ausgerichtete L e h r m e i n u n g e n , 5 2 die d e n p e r s o n a l e n U n r e c h t s b e g r i f f d a h i n g e h e n d i n t e r p r e t i e r e n , d a ß die Vorstellung v o m Vorliegen aller objektiven M e r k m a l e eines a n e r k a n n t e n R e c h t f e r t i g u n g s g r u n des B e d e u t u n g f ü r d e n U n r e c h t s a u s s c h l u ß h a b e n soll. Es heißt, d a ß bei G e g e b e n s e i n einer solchen Vorstellung d e r H a n d l u n g s u n w e r t des Vorsatzdelikts entfalle. Diese A u f f a s s u n g f i n d e t sich z u m einen in der Version, d a ß j e n e Vorstellung als tatbestandsausschließendes negatives Vorsatzelement b e t r a c h t e t wird, i n d e m m a n die objektiven R e c h t f e r t i g u n g s m e r k m a l e als negative T a t b e s t a n d s m e r k m a l e ansieht u n d dies mit d e r h e r r s c h e n d e n p e r s o n a l e n U n r e c h t s l e h r e , n a c h welcher d e r Vorsatz z u m U n r e c h t s t a t b e s t a n d gehört, v e r b i n d e t ; es sollen subjektive Seite des U n r e c h t s a u s schlusses u n d „ n e g a t i v e S e i t e " des Vorsatzes identisch sein ( S c h a f f s t e i n M D R 1951 196; Samson S K R d n . 9 f f ; Schünemann G A 1985 341, 371 ff). G e g e n ü b e r der Lehre v o n d e n n e g a t i v e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n k a n n j e d o c h bereits a u f die v o n d e r h. M. e r h o b e n e n E i n w ä n d e ( R d n . 8, 9) verwiesen w e r d e n . Aktueller ist eine a n d e r e Richt u n g , n a c h d e r die Vorstellung des Vorliegens der o b j e k t i v e n R e c h t f e r t i g u n g s m e r k m a l e , a u c h w e n n sie n u r irrtümlich ist, z w a r nicht d e n Vorsatz selbst u n d mit i h m d e n U n r e c h t s t a t b e s t a n d e n t f a l l e n läßt, a b e r als „ G e g e n s t ü c k z u m V o r s a t z " d a s Handlungsunrecht d e r Vorsatztat ausschließen soll ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r R d n . 21, Vor § 13 R d n . 17, 1 9 , 6 0 ; Stratenwerth R d n . 4 8 4 f f , 504; Roxin I § 14 R d n . 62 ff) 9 8 . Sie sagt

" 98

Spende! LK § 32 R d n . 144. N ä h e r Prillwilz G A 1980 381, 386 (siehe aber auch S. 389); Herzberg JA 1989 294, 295 f f : Puppe Stree/Wessels-Festschr. S. 183, 201; R. Steinhart Subj. Rechtfertigungselemente S. 350 f (der

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zum „ R e c h t f e r t i g u n g s v o r s a t z " zusätzlich zur Wissensseite auch die voluntative Seite fordert). Siehe a u ß e r d e m Frisch Lackner-Festschr. S. 113, 124 ff.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

also ebenfalls, daß das Unrecht der Vorsatztat unabhängig vom Gegebensein der objektiven Rechtfertigungsmerkmale allein schon aufgrund der subjektiven Annahme ihres Vorliegens entfalle. Dagegen spricht aber, daß die Rechtsordnungen die Unrechtsausschlußgründe sachentsprechend vom Vorliegen objektiver und subjektiver Erfordernisse abhängig machen (vgl. auch BGHSt. 35 270, 279). Jene Auffassung läuft darauf hinaus, daß schon die Vorstellung vom Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale zum Unrechtsausschließungsgrund der Vorsatztat wird, also bereits die Putativrechtfertigung unrechtsausschließend wirkt. Durch einen solchen Subjektivismus werden die Voraussetzungen des Unrechtsausschlusses verkürzt (auch im Widerspruch zu den geltenden gesetzlichen Regelungen) und der Unterschied zwischen Unrechts- und Schuldfragen verwischt". Diese Richtung hat sachlich zudem nur scheinbar etwas mit den subjektiven Rechtfertigungselementen zu tun, obgleich sie zumeist in diesem Zusammenhang eingeordnet wird. Bei den subjektiven Rechtfertigungselementen geht es allein darum, ob zur Rechtfertigung (z. B. der Notwehr) neben den objektiven Merkmalen noch ein subjektives Element (z. B. der Verteidigungswille) notwendig ist, mit der Folge, daß ohne dieses Element keine Rechtfertigung eintritt (Rdn. 50, 51), weshalb BGHSt. 35 270, 279 von der Einschränkung der Rechtfertigungsmöglichkeit spricht. Die subjektivistische Auffassung nimmt dagegen an, daß mit dem Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale bereits ein der Rechtsordnung gemäßer Sachverhalt gegeben sei und deshalb schon damit der jeweilige Rechtfertigungsgrund erfüllt werde. Hinter ihr steht daher genau betrachtet als Ausgangspunkt ein rein objektives Rechtfertigungsverständnis 100 (krit. zu diesem Rdn. 51,51a). Ihre subjektivistische Seite betrifft dagegen die daneben erfolgende Einbeziehung der subjektiven Vorstellung von den Rechtfertigungsmerkmalen in das personale Unrecht, sei es, daß die irrige Annahme des Vorliegens eines rechtfertigenden Sachverhalts bereits das Unrecht der Vorsatztat ausschließen soll — was oben bereits kritisiert wurde —, sei es, daß man bei Unkenntnis vom Gegebensein eines rechtfertigenden Sachverhalts personales Unrecht nach Art des untauglichen Versuchs bejahen will 101 . Mit letzterem gerät die subjektivistische Auffassung aber zusätzlich zu den schon genannten Einwänden auch .noch in Konflikt mit dem Analogieverbot; denn die analoge Heranziehung der Versuchsvorschriften ist eine Analogie zum Nachteil des Täters, da dieser hinsichtlich der gegenüber dem Betroffenen begangenen Tat gerechtfertigt sein soll 102 . Aber auch die Einführung einer entsprechenden ,,Versuchs"-Vorschrift wäre aus den genannten Gründen sachwidrig. 99

,0

Dazu n ä h e r Armin Kaufmann Normentheorie S. 246 f; 258; ders. Welzel-Festschr. S. 393, 398 f f ; Gallas Bockelmann-Festschr. S. 155, 166 f f ; Hirsch Neg. Tatbestandsmerkmale S. 245 f f ; ders. Z S t W 94 (1982) 239, 257 ff. - Da die subjektive Seite bei der kritisierten Richtung völlig in die U n r e c h t s f r a g e eingeordnet u n d damit dort verbraucht wird, k a n n sie d a n n nicht m e h r auf d e r Schuldebene Bedeutung erlangen (siehe auch Puppe Stree/Wessels-Festschr. S. 183, 187 ff). D e r sog. Erlaubnistatbestandsirrtum läßt sich j e d o c h erst bei der Schuld sachentsprechend erfassen (sei es n a c h der Vorsatzschuldtheorie, sei es nach d e r strengen Schuldtheorie).

° D a r a u f wird jetzt auch ausdrücklich hingewiesen von Frisch Lackner-Festschr. S. 113, 141 ff u n d Puppe Stree/Wessels-Festschr. S. 183, 186f. So

wohl ebenfalls Roxin I § 14 R d n . 93. Sch/Schröder/Lenckner R d n . 16 f wollen allerdings im Anschluß an Lampe G A 1978 1, 7 a u s n a h m s w e i s e eine Absicht verlangen bei „ u n v o l l k o m m e n zweiaktigen Rechtfertigungsgründen", z. B. § 127 StPO bezüglich d e r Ermöglichung d e r Strafverfolgung. D a ß das j e d o c h einen Bruch innerhalb ihres grundsätzlichen Konzepts darstellt, haben bereits Jakobs 11/21; Herzberg JA 1986 190, 198 f f ; Laos Oehler-Festschr. S. 227, 237 IT u n d Frisch Lackner-Festschr. S. 113, 145 ff hervorgehoben. 101

102

Z u r analogen H e r a n z i e h u n g des untauglichen Versuchs siehe die N a c h w . R d n . 60. Zu dem Bestreben einiger A u t o r e n , diese Konsequenz durch direkte A n w e n d u n g der Versuchsvorschriften zu vermeiden, siehe R d n . 60, 6 1 a u n d die dortigen Nachweise.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

Der Fehlansatz der kritisierten subjektivistischen Auffassung besteht darin, daß sie unter Verkennung der Strukturverschiedenheit meint, Tatbestand und Unrechtsausschluß seien parallel strukturiert: der eine sei nur die Umkehrung des anderen. bb) Inhalt des subjektiven Rechtfertigungselements. Der Täter muß subjektiv das 53 Ziel verfolgen, um dessen rechtliche Ermöglichung es bei der jeweiligen Erlaubnisnorm geht, also die Verteidigung, Gefahrabwendung, Selbsthilfe, Erziehung u. dgl. beabsichtigen. Es handelt sich um das finale Element des betreffenden Rechtfertigungsaktes, nämlich die Absicht, die dem betreffenden Verhalten, Inhalt und Bedeutung verleiht. Ein Täter, der ungewollt kausal wird in bezug auf eine Angriffsabwehr, hat damit noch keine auf Verteidigung gerichtete (der Verteidigung gewidmete) Handlung vorgenommen. Hierzu gehört vielmehr der Abwendungszweck, was um so deutlicher wird, wenn man beachtet, daß die Rechtfertigung nicht von der Zielerreichung abhängig ist, sondern schon das Unternehmen der Zielverwirklichung erfaßt. Diesen Standpunkt nehmen auch ausdrücklich das Gesetz (siehe Rdn. 51) und ihm folgend die Rspr. (Rdn. 50) ein. Bei der rechtfertigenden Einwilligung gilt, wie in anderen Punkten, eine Besonderheit: Da sie nicht das Ziel des Handelns ist, sondern dessen Voraussetzung, geht es bei ihr subjektiv nicht um den jeweiligen Rechtfertigungszweck, sondern darum, daß der Täter subjektiv aufgrund der Einwilligung handelt (dazu noch Rdn. 57). Im übrigen ist allgemein bei den subjektiven Rechtfertigungselementen zu beachten, daß sie von anderen Zwecken begleitet sein können, solange diese sie nur nicht völlig in den Hintergrund drängen (BGHSt. 3 194,198; BGH bei Daliinger M D R 1969 16; 1972 16; BGH bei Holtz M D R 1979 634; BGH GA 1980 67; BGH NStZ 1983 117 u. 500; BGH EzSt § 32 Nr. 9) 103 . Das gilt auch, wenn Zorn, Wut, Streben nach Rache oder Ekel bei der Tat eine Rolle spielen (BGH bei Holtz MDR 1979 634; BGH GA 1980 67; BGH NStZ 1983 117). Dolus eventualis hinsichtlich des Rechtfertigungszieles genügt nicht. Abw. Auffassungen wollen über den jeweiligen Rechtfertigungszweck hinausge- 54 hend die subjektive Seite der Rechtfertigung an zusätzliche Erfordernisse knüpfen. Hierbei geht es einmal um die Ansicht, die bei einigen Rechtfertigungsgründen die pflichtmäßige Prüfung als zusätzliches subjektives Rechtfertigungselement verlangt. So hat die damalige Rspr. zum früheren übergesetzlichen rechtfertigenden Notstand, der heute in § 34 gesetzlich vertypt ist, hier neben dem Gefahrabwendungswillen die pflichtmäßige Prüfung der Sachlage gefordert (RGSt. 62 137; 64 101, 104; BGHSt. 1 329; 2 111,114; 3 7; 14 1). Dagegen wandte sich zuletzt mit Recht die h. L., weil damit sachwidrig die Frage der Vermeidbarkeit des Putativnotstands mit der des subjektiven Rechtfertigungselements verquickt wurde (näher LK § 34 Rdn. 77,90 f). Für § 34 kann die frühere Judikatur auch deshalb nicht mehr gelten, weil der Gesetzgeber ausdrücklich nur den Gefahrabwendungswillen als subjektives Erfordernis aufstellt (gegen Erfordernis der pflichtmäßigen Prüfung auch die h. L.: Jescheck § 33 IV 4; Maurach/Zipf § 27 Rdn. 46; Rudolphi Schröder-Gedächtnisschr. S. 73; Samson SK Rdn. 44; Sch/Schröder/Lenckner § 34 Rdn. 49) 104 . — Wegen „besonderer Gestaltung des § 218 a StGB" meint BGHSt. 38 144, 155, bei dieser Vorschrift sei zur Rechtfertigung erforderlich, daß der Arzt das Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen pflichtmäßig geprüft habe. Wie sich aus der Begründung ergibt (S. 154), geht es dabei wieder um die Vermeidung einer — als Folge der herrschenden eingeschränkten Schuldtheorie — sich nach Auffassung des Gerichts ergebenden Strafbarkeitslücke im Irrtumsfall. Sachlich hat das mit dem subjektiven Rechtfertigungselement nichts "" So schon RGSt. 54 196 ff, 199; 60 261, 262. 104 A n d e r s aber Blei I § 44 V. (139)

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

zu tun. Die Entscheidung findet überdies im Gesetz keine Stütze (so bereits Sch/ Schröder/Eser § 218 a Rdn. 61). — Auch die Ansicht, beim Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung sei die pflichtmäßige Prüfung als subjektives Rechtfertigungselement zu verlangen (Jescheck § 34 VII 3; Roxin Welzel-Festschr. S. 447, 453; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 58 m. w. Nachw.), vermag nicht zu überzeugen, weil dabei ebenfalls Rechtfertigungsvoraussetzungen und die Frage des vermeidbaren Irrtums über deren Vorliegen vermischt werden (näher Rdn. 140). — Von der vorstehenden Problematik sind die Fälle zu unterscheiden, in denen schon für einen Rechtfertigungsgrund genügt, daß der Täter bei objektiv-sorgfältiger Prüfung der Sachlage die Voraussetzungen des Einschreitens als gegeben annimmt, so bei Amtsrechten (z. B. bei vorläufiger Festnahme durch Beamte nach § 127 StPO). Bei ihnen schränkt die pflichtmäßige Prüfung im Gegensatz zu jenen Auslegungen die Rechtfertigungsbefugnis nicht zusätzlich ein, sondern umgekehrt erweitert sie einen Rechtfertigungsgrund, indem für die Rechtfertigungslage schon die pflichtmäßige Bejahung der Voraussetzungen ausreicht (dazu Lenckner H. Mayer-Festschr. S. 165). 55

Ein Teil des Schrifttums verlangt, daß außer dem speziellen Rechtfertigungszweck (Verteidungsabsicht u.dgl.) auch die Kenntnis von der Rechtfertigungslage (gegenwärtiger Angriff u.dgl.) gegeben ist (Blei I § 39 II 1; Dreher/Tröndle § 16 Rdn. 28, § 32 Rdn. 14; Jescheck § 31 IV 1; Maurach/Zipf § 25 Rdn. 24, 26, § 26 Rdn. 27). Bei dieser Kenntnis handelt es sich jedoch, soweit sie relevant wird, nur um eine unselbständige Voraussetzung des Zweckmoments: Wer nicht die Vorstellung hat, angegriffen zu werden, hat auch keinen Verteidigungswillen. Im übrigen kann es bei dem subjektiven Rechtfertigungselement lediglich darum gehen, daß die Handlung das Ziel verfolgt, zu dessen rechtlicher Ermöglichung die jeweilige Befugnis eingeräumt wird (näher Rdn. 53). Es würde nicht nur den Handelnden, insbesondere in den Fällen der Notrechte, überfordern, wenn er sich zum Eingreifen des Rechtfertigungsgrundes die Rechtfertigungslage in allen ihren Voraussetzungen exakt bewußt machen müßte. Vielmehr würde damit auch der Bereich zulässiger Gegenwehr des durch die Handlung Betroffenen sachwidrig erweitert. Mit Recht lehnt die h. M. es deshalb ab, daß das Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes und die sich aus ihm ergebende Rechtmäßigkeit des gegen den Betroffenen gerichteten Handelns von so weitgehenden subjektiven Erfordernissen abhängig gemacht wird 105 . Dies zu verlangen, widerspräche überdies den einschlägigen Vorschriften, da sie subjektiv lediglich den zielgerichteten Willen fordern und die Hinzunahme der fraglichen Kenntnis eine über den möglichen Wortsinn hinausgehende und deshalb nicht nur sachlich zu weitgehende, sondern auch unzulässige Einschränkung des jeweiligen Rechtfertigungsgrundes bilden würde.

56

Hinsichtlich des unrechtsrelevanten Kenntnisumfangs geht noch weiter die Lehrmeinung, nach der die subjektive Rechtfertigungsseite bei Vorsatztaten in der Kenntnis aller objektiven Merkmale des jeweiligen Rechtfertigungsgrundes bestehen soll (vgl. die Nachw. Rdn. 52)106. Die subjektive Seite bildet für sie aber näher betrachtet ms Vgl. d i e R s p r . - N a c h w e i s e R d n . 5 0 u n d erst recht die bezüglich des Vorliegens des Rechtfertig u n g s g r u n d e s auf eine objektive A u f f a s s u n g hina u s l a u f e n d e n L e h r m e i n u n g e n R d n . 56 u n d Rdn. 51. 106

Es geht den dort g e n a n n t e n Autoren um die K e n n t n i s aller o b j e k t i v e n M e r k m a l e d e s R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d e s , d e n n e s h a n d e l t s i c h f ü r sie u m die subjektive W i d e r s p i e g e l u n g der objekti-

v e n R e c h t f e r t i g u n g s v o r a u s s e t z u n g e n in d e r T ä tervorstellung (negatives Vorsatzelement oder Gegenstück zum Tatbestandsvorsatz). Wenn g l e i c h w o h l a u c h bei V e r t r e t e r n d i e s e r R i c h t u n g nicht selten nur v o n K e n n t n i s der rechtfertigend e n „ L a g e " d i e R e d e ist, s o ist d a s e i n e s p r a c h l i c h e U n g e n a u i g k e i t in d e r B e s c h r e i b u n g d e s b e treffenden dogmatischen Konzepts.

S t a n d : I. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor

§

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keine Voraussetzung des Rechtfertigungsgrundes, d.h. kein wirkliches subjektives Rechtfertigungse/emert/. Diese Auffassung geht im Gegenteil davon aus, daß der Rechtfertigungsgrund bereits mit dem Erfülltsein der objektiven Merkmale gegeben sei, weshalb schon damit ein rechtmäßiger Eingriff gegenüber dem Betroffenen vorliege 107 ; bei der subjektiven Rechtfertigungsseite soll es sich dagegen um ein dem untauglichen Versuch nachempfundenes personales Restunrecht handeln (krit. dazu Rdn. 52, 61 a) 108 . Hinzu kommt, daß eine solche Konstruktion ebenfalls in deutlichem Gegensatz zu den auf den jeweiligen Rechtfertigungszweck als konstitutives Rechtfertigungselement abstellenden positivrechtlichen Regelungen steht. Der auf der Grundlage jener Konstruktion erhobene Einwand von Stratenwerth Rdn. 489 (und ihm folgend Loos Oehler-Festschr. S. 227, 231 ff), daß die auf den Rechtfertigungszweck abstellende Auffassung, wie sie von der Rspr. und hier vertreten wird, die Grenze zur bloßen sittlichen Beurteilung überschreite, ist nicht einsichtig. Denn es geht lediglich um das finale Moment des Rechtfertigungsaktes. Zum Wesen eines auf Verteidigung gerichteten Handelns gehört die Verteidigungsabsicht, d.h. die Widmung zur Verteidigung. Außerdem geht Stratenwerth, indem er bei Vorsatztaten Kenntnis aller objektiven Rechtfertigungsmerkmale zum Unrechtsausschluß verlangt, hinsichtlich der strafbarkeitsrelevanten subjektiven Anforderungen viel weiter als die von ihm kritisierte Ansicht 109 ; er ist überdies zu Ausnahmen gezwungen, bei denen auch er auf die spezifische Willensrichtung zurückgreift (aaO Rdn. 491). Bei der rechtfertigenden Einwilligung ist notwendig, daß der Täter subjektiv auf- 57 grund der Einwilligung handelt (Dreher/Tröndle Rdn. 3 b; Jescheck § 34 V; Welzel § 14 VII 2 b ; Wessels AT § 9 12g). Abw. will ein Teil des Schrifttums bloße Kenntnis der Einwilligung genügen lassen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 51; widersprüchlich Blei I § 37 II 2) oder sie sogar als ganz entbehrlich betrachten (Baumann/Weber § 21 II 5 c). Hiermit würde jedoch die notwendige Verknüpfung von Täterverhalten und Rechtfertigungsgrund aufgehoben werden; es wäre ohne Bedeutung, ob der Täter überhaupt von der Eingriffsbefugnis Gebrauch gemacht hat. Außerdem ergäbe sich ein Widerspruch zur Struktur der subjektiven Rechtfertigungselemente anderer Rechtfertigungsgründe, da dort gerade nicht schlicht die Kenntnis den Ausschlag gibt (Rdn. 53,55). Vielmehr entspricht dem Handeln wegen der Zielerreichung (Handeln zum Zwecke der Verteidigung u. dgl.), wie es bei den anderen Rechtfertigungsgründen notwendig ist, hier das Handeln wegen (aufgrund) der vorliegenden Einwilligung. Das zeigt sich auch positivrechtlich bei der tatbestandlichen Unrechtsprivilegierung in § 216, die ausdrücklich erfordert, daß der Täter durch die Einwilligung „bestimmt" worden ist. Es kommt aus den genannten Gründen für die rechtfertigende Einwilligung darauf an, ob der Täter auch gehandelt haben würde, wenn die Ein-

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108

Vgl. Rdn. 52 mit Fußn. 100. Dort auch zur Ausnahme, die Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16 f bei „unvollkommen zweiaktigen Rechtfertigungsgründen" machen wollen. Im übrigen bedeutet die Einbeziehung der Kenntnis aller objektiven Merkmale in die Unrechtsebene, daß der Täter damit noch stärker als nach der Rdn. 55 genannten Auffassung psychisch überfordert wird, zumal die Rechtfertigungsgründe nicht selten eine ganze Reihe nicht unkomplizierter Voraussetzungen aufweisen (z. B. § 34). Subjektiv geht es auf der Stufe des

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Unrechts nur um subjektive Elemente der Handlung, d.h. bei der Rechtfertigung: das Willenselement der Verteidigungs- oder Gefahrabwendungshandlung udgl., während Rechtfertigungsmerkmale wie „erforderlich" oder „Abwägung der widerstreitenden Interessen" erst der rechtlichen Bewertung dienen. Daß die ausschließlich auf den Widmungszweck abstellende Auffassung die geringsten subjektiven Anforderungen stellt, hebt auch Samson Rdn. 46a hervor.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

willigung nicht gegeben wäre; in solchem Fall stützt er sich bei seinem Vorgehen nicht auf die Eingriffsbefugnis. 58 Auch zur Rechtfertigung fahrlässigen Verhaltens bedarf es des subjektiven Rechtfertigungselements (OLG Hamm NJW 1962 1169; Dreher/Tröndle § 32 Rdn. 14; Geppert ZStW 83 [1971] 947, 979; Lackner § 32 Rdn. 9; Maurach/Gössel/Zipf § 44 Rdn. 15 ff; Wessels AT § 8 V 2) U 0 . Es besteht insoweit kein Unterschied gegenüber der Rechtfertigung vorsätzlicher Handlungen. Ebenso wie dort bedarf es deshalb des Widmungszwecks (Verteidigungswille, Gefahrabwendungswille u. dgl.). Es geht daher nicht um Fälle lediglich unbewußter Rechtfertigungslage, sondern um ein von den objektiven Rechtfertigungsvoraussetzungen gedecktes objektiv sorgfaltswidriges Handeln im Rahmen eines willentlichen Rechtfertigungsaktes (vgl. die Sachverhalte in BGHSt. 25 229 und 27 313). Abw. wird die Notwendigkeit eines subjektiven Rechtfertigungselements bei fahrlässigen Delikten entweder ganz verneint (OLG Dresden JW 1929 2760; Jakobs 11/30; Samson SK Anh. § 16 Rdn. 32; R. Schmitt JuS 1963 6 4 ) ' " , oder es wird eine differenzierende Lösung vertreten (Jescheck § 56 I; Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 97 ff; Stratenwerth Rdn. 1120f)- Die abw. Auffassungen spiegeln die bereits bei den Vorsatzdelikten gegenüber dem Zweckmoment vertretenen Gegenmeinungen wider (dazu Rdn. 51 ff, 55 ff), wobei allerdings die differenzierende Auffassung, die hier zwischen fahrlässigen Erfolgs- und Tätigkeitsdelikten unterscheiden will 112 , nach keinem Ansatz konsequent ist. Wenn nämlich bei den fahrlässigen Erfolgsdelikten das subjektive Rechtfertigungselement entbehrlich sein soll, weil — wie man meint — objektiv ein der Rechtsordnung gemäßer Zustand herbeigeführt sei, so hätte das ebenso für Tätigkeitdelikte zu gelten, da ein solcher objektiver Zustand nicht erst in der Rechtsgutsverletzung, sondern bereits in dem jeweiligen objektiven Geschehen verwirklicht wäre. Andererseits zeigt die Differenzierung besonders deutlich die Schwächen der Gegenmeinungen: Einmal die verfehlte Annahme, daß der in der Rechtsgutsverletzung bestehende Erfolg das von der Rechtsordnung erstrebte Ergebnis sei, außerdem die Schwierigkeit, bei bloßen Tätigkeiten die Richtung des Handelns ohne Rückgriff auf die subjektive Zielrichtung zu bestimmen. Wenn aber beim Tätigkeitsakt neben der objektiven Seite der jeweilige Rechtfertigungswille notwendig ist, dann kann dieser sich nicht dadurch, daß es zusätzlich zum Handeln auch zum Erfolgseintritt kommt, in ein Nichts auflösen. — Zur Berücksichtigung der durch das Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale bewirkten Unrechtsminderung siehe Rdn. 59. 59

cc) Rechtswirkung bei Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements. Da nur die objektiven Rechtfertigungsmerkmale vorliegen, ist der Rechtfertigungsgrund nicht erfüllt und somit die Rechtswidrigkeit der tatbestandsmäßigen Handlung gegeben. Der Täter ist, falls sich nicht die Rechtfertigungsfrage auf eine nur versuchte Tatbestandsverwirklichung bezog (dann deshalb Versuch), wegen vollendeter Tat zu bestrafen (BGHSt. 2 111, 115; Dreher/Tröndle § 32 Rdn. 14; Gallas BockelmannFestschr. S. 155, 172 ff [anders bei Einwilligung]; Schmidhäuser StudB 6/24; Welzel § 1413b) 1 1 3 . Wegen der aus dem Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale 110

m

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Auch E.V. Jungclausen Subj. Rechtfertigungselemente beim Fahrlässigkeitsdelikt S. 164 ff (jedoch mit verfehlter M a x i m i e r u n g der subjektiven A n f o r d e r u n g e n ) . So auch Schaffstein Welzel-Festschr. S. 557, 574; Himmelreich N o t w e h r S. 100 f f ; im Ergebnis ebenfalls Roxin I § 24 R d n . 95 ff. Jescheck § 56 1 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 98; Stratenwerth R d n . 1120.

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Ebenfalls Niese Finalität S. 18; Hirsch Neg. Tatb e s t a n d s m e r k m a l e S. 254 f; R. Schmitt J u S 1963 64, 65; Foth J R 1965 366, 369; Zielinski H a n d lungsunwert S. 259 f f ; Paeffgen Verrat S. 156; ders. A r m i n K a u f m a n n - G e d ä c h t n i s s c h r . S. 399, 421 f f ; Alwart G A 1983 4 3 3 , 4 5 4 f.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

folgenden Unrechtsminderung greift eine Strafmilderung nach dem Milderungsschlüssel des § 49 Abs. 1 ein. Beim fahrlässigen Delikt kann diese im konkreten Fall zur Unterschreitung der Grenze strafrechtlich relevanten Fahrlässigkeitsunrechts und damit zur Straflosigkeit führen. Abw. will die heute insbesondere im Schrifttum vorherrschende Ansicht mit 60 Rücksicht auf das Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale nur wegen untauglichen Versuchs strafen (KG GA 1975 213, 215; Jakobs 11/23 f; Jescheck § 31 IV 2; Roxin I § 14 Rdn. 101; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15; Vogler LK § 22 Rdn. 140 114 ; wegen der „besonderen Gestaltung des § 218 a" dort auch BGHSt. 38 144, 155 f " 5 ) . Überwiegend beruft man sich dabei auf Analogie116. Für Autoren dagegen, welche die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen vertreten, ergibt sich konsequenterweise, auch sachlich vom Vorliegen eines untauglichen Versuchs auszugehen 117 . Gegen eine Bestrafung wegen Versuchs anstatt Vollendung spricht jedoch, daß 61 man dabei den Boden der Realität verläßt 118 . Denn der tatbestandsmäßige Erfolg ist eingetreten. Wer beispielsweise vorsätzlich einen anderen Menschen tötet, vollendet einen Totschlag und versucht ihn nicht nur. Auch gehört zum Wesen des Versuchs, daß man etwas verwirklichen will, ohne daß dies erreicht wird, während es sich hier hinsichtlich der objektiven Rechtfertigungsmerkmale gerade umgekehrt darum handelt, daß die Merkmale zwar objektiv gegeben sind, eine entsprechende subjektive Beziehung aber fehlt. Diese Sachgesichtspunkte lassen sich schwerlich als nur formal bezeichnen und auch nicht durch den Hinweis verdrängen, es gehe nur um Analogie. Zudem orientiert sich der Kreis der Versuchsstrafbarkeit an anderen Wertungsmaßstäben, als sie bei den Fällen fehlender subjektiver Rechtfertigungselemente anzulegen sind. So ist bei den Delikten, die für die Notwehr im Vordergrund stehen, der Versuch oft nicht pönalisiert (z. B. der Versuch von einfacher Körperverletzung und Freiheitsberaubung). Will man das notwendige Maß an Rationalität der Strafbarkeit nicht unterschreiten, müßte der Ruf nach dem Gesetzgeber, der in der Irrtumslehre seitens der eingeschränkten Schuldtheorie wegen des Umfangs der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit erhoben wird 119 , daher ausgedehnt werden auf die parallele Schaffung einer allgemeinen Versuchsvorschrift für die Fälle des fehlenden subjektiven Rechtfertigungselements (für Sonderregelung konsequent Jakobs 11/23 Fußn. 35). Aber auch dann führt die Bestrafung wegen Versuchs zu unlösbaren Schwierigkeiten bei der Anwendung der Rechtfertigungsgründe auf fahrlässige Taten. Will man nicht auf die juristische Absonderlichkeit eines Versuchs des fahrlässigen Delikts abkommen, bliebe nur der — von einer Lehrmeinung vertretene (Rdn. 58) — Verzicht auf das subjektive Rechtfertigungselement bei fahrlässigen Delikten, was wiederum die ge-

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Ebenso Lackner § 22 Rdn. 16; Maurach/Zipf § 25 Rdn. 32ff; Samson SK Rdn. 42; Stratenwerth Rdn. 492 ff (in einigen Fällen jedoch für Bestrafung wegen Vollendung); Herzberg JA 1986 190 ff; Frisch Lackner-Festschr. S. 113, 138f; Rudolphi Armin Kaufmann-Gedächtnisschr. S. 371,379 f. Wobei die Probleme allerdings nicht erwähnt werden. So Jakobs 11/23 f; Jescheck § 31 IV 2; Lackner § 22 Rdn. 16; Maurach/Zipf § 25 Rdn. 34; Straten wer ih Rdn. 494; Vogler LK § 22 Rdn. 140; Scheffler Jura 1993 617,624.

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Vgl. Schaffstein MDR 1951 196, 199; Schünemann GA 1985 341, 373 f. Für direkte Anwendung auch Frisch Lackner-Festschr. S. 113, 138 f; Herzberg JA 1986 190, 192 f; Prittwitz Jura 1984 74, 76 f; Roxin I § 14 Rdn. 101; Rudolphi Maurach-Festschr. S. 51, 58. Übereinstimmend Spende! LK § 32 Rdn. 141 (b): „Vergewaltigung der Tatsachen". Vgl. Dreher Heinitz-Festschr. S. 207, 227, der eine allgemeine Fahrlässigkeitsvorschrift für die Fälle der vermeidbaren irrigen Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts fordert. Siehe auch Jakobs 11/53 ff.

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Vor § 32

2. Abschnitt. D i e Tat

samte Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen in Frage stellen würde (vgl. Baldus LK 9 § 53 Rdn. 16). Ebenfalls gerät die Bestrafung wegen Versuchs in Probleme, wenn schon die tatbestandsmäßige Handlung nur ein Versuch ist. Da es einen Versuch des Versuchs nicht gibt und deshalb die nächste Tatreduktion im Entfallen der Strafbarkeit besteht, wäre die Konsequenz, die Strafbarkeit hier überhaupt zu verneinen. Ein solches Ergebnis würde jedoch ganz unbefriedigend sein, weil das auf Erfolgsverwirklichung gerichtete Täterverhalten überhaupt nicht durch das Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsvoraussetzungen beeinflußt ist. Allgemein verbirgt sich hinter dem Gedanken, es komme nur eine Bestrafung wegen untauglichen Versuchs in Betracht, die dogmatische Vorstellung, daß durch die objektiven Merkmale des Rechtfertigungsgrundes der Erfolgsunwert ausgeschlossen oder doch völlig aufgewogen werde (siehe etwa Stratenwerth Rdn. 493). Die Rechtswidrigkeit entfällt bei Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes aber nicht deshalb, weil nichts rechtlich Relevantes passiert ist, sondern weil der einen tatbestandlichen Erfolg herbeiführende (oder dies versuchende) Täter die objektiven und subjektiven Merkmale eines Ausnahmesatzes realisiert. Das Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsvoraussetzungen läßt sich nur in der Weise sachentsprechend berücksichtigen, daß man von der Möglichkeit der Strafmilderung für das vollendete Delikt (resp. eine zusätzliche Strafmilderung im Falle strafbarer versuchter Tatbestandsverwirklichung) nach dem Milderungsschlüssel des § 49 Abs. 1 ausgeht. Damit wird einerseits dem Bestreben der h. M., eine Strafmilderungsmöglichkeit wie beim Versuch zu schaffen, Rechnung getragen. Andererseits werden die geschilderten Friktionen vermieden. 61a

Die Analogie zu den Versuchsvorschriften ist besonders problematisch für die heute im Schrifttum verbreitete Lehrmeinung, nach der die Kenntnis aller objektiven Merkmale des jeweiligen Rechtfertigungsgrundes in der Weise unrechtsrelevant sein soll, daß sie zwar nicht Voraussetzung des Rechtfertigungsgrundes ist (insoweit rein objektive Rechtfertigungsauffassung), aber bei ihrem Fehlen ein personales Restunrecht wie beim untauglichen Versuch vorliegt (Rdn. 52, 56). Denn dabei handelt es sich um eine unzulässige Analogie in malam partem. Während für die Auffassungen, die neben dem Gegebensein der objektiven Merkmale zusätzlich ein subjektives Element zum Erfülltsein eines Rechtfertigungsgrundes verlangen, eine analoge Heranziehung der Versuchsvorschriften wenigstens noch eine Analogie zugunsten des andernfalls wegen Vollendung zu bestrafenden Täters darstellt, ginge es für die zur Erörterung stehende Lehrmeinung, da sie doch den Rechtfertigungsgrund schon aufgrund der objektiven Merkmale als gegeben ansieht, bei der analogen Anwendung der Versuchsvorschriften um die Begründung einer dann im Gesetz nicht vorgesehenen Strafbarkeit (so auch Schefßer Jura 1993 617,623). Das Bemühen eines Teils des Schrifttums 120 , diese Konsequenz durch direkte Anwendung der Versuchsvorschriften zu vermeiden, ist mit dem von (positiver) Vorstellung und dem Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes sprechenden Gesetzestext nicht in Einklang zu bringen.

62

c) Wird die Rechtfertigungslage (zu Besonderheiten bei der Einwilligung unten) vom Täter absichtlich herbeigeführt, um auf diese W~'se „rechtmäßig" die Tat begehen zu können, so bleibt die dem Plan gemäß ausgeführte Tat rechtswidrig (BGH NJW 1983 2267; BGH bei Dallinger M D R 1954 335; RG DR 1939 364 Nr. 11; RG H R R 1940 Nr. 1143; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1953 166; Dreher/Tröndle § 32 Rdn. 23; Kohlrausch/Lange § 53 Anm. V; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 23, § 32 120

Frisch Lackner-Festschr. S. 113, 138 f; Herzberg JA 1986 190, 192 f; Prittwitz Jura 1984 74, 76 f;

Roxin I § 14 Rdn. 101; Rudolphi Festschr. S. 51, 58.

Stand: 1. 4. 1994

Maurach-

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Vorbemerkungen

Vor § 32

Rdn. 54 ff; Maurach/Zipf § 25 Rdn. 22; Samson SK § 32 Rdn. 24 ff; Stratenwerth Rdn. 436) 121 . Die Begründungen sind unterschiedlich. Vielfach beruft man sich auf den allgemeinen Rechtsgedanken, daß der offenbare Mißbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz beanspruchen kann (so RG DR 1939 364 Nr. 11; BGH NJW1983 2267; Lenckner aaO [bei bestehender Ausweichmöglichkeit]; Roxin I § 15 Rdn. 59 [in Fällen rechtswidriger Verursachung]; Rudolphi JuS 1969 461, 464 m. Fußn. 26; Wessels AT § 8 V 3). Eine andere Richtung stützt sich auf „actio illicita in causa" (Kohlrausch/Lange § 53 Anm. V; Baumann/Weber § 21 II 1 b [bei zwangsläufigem Geschehensablauf]; Lenckner aaO [bei fehlender Ausweichmöglichkeit]) 122 . Eines Rückgriffs auf diese teils unscharfen, teils dogmatisch angreifbaren Gesichtspunkte bedarf es jedoch nicht; denn es fehlt in diesen Fällen (sog. Absichtsprovokation) regelmäßig schon am subjektiven Rechtfertigungselement. So wird bei der absichtlichen Notwehrprovokation ein Verteidigungswille nur vorgetäuscht, in Wirklichkeit will der Provozierende den Gegner „in geschickt versteckter Weise angreifen" (RG H R R 1940 Nr. 1143). Auf das Fehlen des Verteidigungswillens weisen deshalb hin: BGH NJW 1983 2267; BGH bei Dallinger M D R 1954 335; RG H R R 1940 Nr. 1143; Blei I § 39 II 1; Kratzsch Grenzen der Strafbarkeit im Notwehrrecht [1968] S. 39. Bei der absichtlichen Herbeiführung einer Notstandslage, um diese zur Zerstörung eines Rechtsgutes auszunutzen, verhält es sich entsprechend mit dem Rettungswillen; bei der absichtlichen Provozierung eines Züchtigungsfalles, um sadistischen Neigungen zu genügen, entsprechend mit dem Erziehungswillen. Für die rechtfertigende Einwilligung bildet den Parallelfall zu den oben genannten Sachlagen, daß der Täter absichtlich einen für die Erteilung der Einwilligung erheblichen Irrtum hervorruft, um unter Ausnutzung der erschlichenen Einwilligung die Tat begehen zu können. Hier fehlt es aufgrund der Täuschungshandlung bereits an einer wirksamen Erteilung der Einwilligung (näher Rdn. 119). Zu den Fragen, die bei Änderung der Willensrichtung des Täters auftauchen, na- 6 3 mentlich wenn sich der zunächst vorhandene Angriffswille des Täters in einen Verteidigungswillen wandelt, näher Baldus LK 9 § 53 Rdn. 37 (der jedoch der veränderten Motivationslage zu wenig Gewicht beilegen dürfte; vgl. auch Bockelmann HonigFestschr. S. 19, 29 ff; Maurach/Zipf § 26 Rdn. 4404. Wirkung der Rechtfertigungsgründe. Sind die Merkmale eines Rechtfertigungs- 64 grundes erfüllt, so fehlt damit die Rechtswidrigkeit. Das Handeln bleibt zwar tatbestandsmäßig, es ist jedoch mangels Rechtswidrigkeit nicht strafbar. Die Rechtfertigungsgründe haben sämtlich die gleiche Wirkung: Rechtmäßigkeit des Verhaltens. Eine Unterscheidung zwischen Rechtfertigungsgründen im engeren Sinne, die ein Verhalten rechtmäßig machen, und bloßen Unrechtsausschließungsgründen mit nur neutralisierender Wirkung, bei denen also das Recht im Konflikt widerstreitender Interessen keine positive oder negative Bewertung ausspricht (vgl. insbesondere Kern ZStW 64 [1952] 255 ff m. Nachw.), ist abzulehnen (näher dazu Rdn. 18 m. Nachw.). Zwar ist es unmöglich, allen Konfliktsfällen, in denen normgemäßes Verhalten des Täters nicht erwartet wird, den Charakter echter Notrechte zu verleihen. Jedoch ist die notwendige Differenzierung nicht innerhalb der Rechtswidrigkeit vorzunehmen. Es handelt sich vielmehr um die Aufgliederung zwischen Fällen rechtmäßigem und nur entschuldigten Verhaltens. Auf der Ebene des rechtlichen Sollens muß eine klare 121

Einschränkend Baumann/Weber § 21 II l b ; Bockelmann/Volk § 15 B I 2 f; Jescheck § 32 III 3 a ; Roxin I § 15 Rdn. 59. Insgesamt ablehnend SpendeI LK § 32 Rdn. 282 ff.

(145)

122

Eine Ableitung aus dem Notwehrgesichtspunkt der Bewährung der Rechtsordnung findet sich bei Bitzilekis Einschränkung des Notwehrrechts S. 170 ff.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. D i e Tat

Entscheidung Für oder Gegen ergehen. Zum Wesen der Rechtfertigung gehört auch nicht, daß mit ihrem Eingreifen der tatbestandsmäßige Erfolg zu einem von der Rechtsordnung erwünschten wird. Vielmehr heißt Erlaubtsein nur, daß die Rechtsordnung in solchen Fällen einen Ausnahmegrund respektiert und deshalb eine ausnahmsweise Gestattung einräumt (näher Hirsch Bockelmann-Festschr. S. 89, 100). Selbst wenn mit dieser ein Gebot (z. B. bei Dienstpflicht zur Festnahme) einhergeht, handelt es sich um eine nur ausnahmsweise notwendige Eingriffsbefugnis in ein grundsätzlich geschütztes Rechtsgut. Ebensowenig läßt sich zwischen allgemeinen Rechtfertigungsgründen und nur strafrechtlichen Unrechtsausschließungsgründen unterscheiden (näher Rdn. 10) und daraus auf unterschiedliche Rechtswirkungen schließen. Das gilt auch für § 193; er rechtfertigt die Beleidigungshandlung für die gesamte Rechtsordnung. Davon zu unterscheiden ist die Möglichkeit, daß durch eine gemäß § 193 gerechtfertigte und im Zeitpunkt der Begehung deshalb nicht durch Selbstverteidigung abwehrbare Handlung eine Beeinträchtigung eintreten kann, die als Zustand dem materiellen Recht widerspricht und gegen die daher die quasinegatorische Unterlassungsklage zur Verfügung steht (vgl. Rdn. 11 m. Nachw.) 65 Rechtliche Konsequenzen der Rechtmäßigkeit. Notwehr gegenüber gerechtfertigten Handlungen ist nicht möglich, da keine Rechtswidrigkeit des Angriffs vorliegt. Die Eingriffsrechte, insbesondere auch der rechtfertigende Notstand, begründen eine Duldungspflicht des Betroffenen (BGH NJW 1989 2479, 2481; Sch/Schröder/ Lenckner § 34 Rdn. I) 123 . In den Fällen der rechtfertigenden Einwilligung läßt sich zwar wegen der Möglichkeit des Widerrufs regelmäßig nicht von einer „Duldungspflicht" sprechen, jedoch ist der Einwilligungsempfänger während des Bestands der Einwilligung zum Eingriff berechtigt, und ein Dritter kann keine zulässige Nothilfe leisten. Eine weitere Konsequenz besteht in der Unmöglichkeit einer strafbaren Teilnahme; denn dazu bedürfte es einer rechtswidrigen Haupttat; es kann aber mittelbare Täterschaft, begangen durch ein rechtmäßig handelndes Werkzeug, in Betracht kommen. Die Rechtfertigung schließt auch Maßregeln der Besserung und Sicherung aus, so daß sie nicht verhängt werden können, selbst wenn der gerechtfertigte Täter bei der Tat geisteskrank oder volltrunken gewesen ist (vgl. §§ 63 ff). Das Entstehen einer Duldungspflicht wird von einer im Schrifttum vertretenen Auffassung relativiert bei Rechtfertigungsgründen, die auf ungewisse oder zukünftige Umstände abstellen (wobei insbesondere § 34 genannt wird), für Fälle, in denen dem Betroffenen ein Sonderwissen über den wahren Sachverhalt zur Verfügung steht und es ihm nicht gelingt, den Handelnden rechtzeitig aufzuklären (Jakobs 11/13; Roxin I § 14 Rdn. 106). Als Beispiel dient der Fall des Simulierens einer schweren, als solche eine Rettungsmaßnahme erforderlich machenden Erkrankung. Diese Auffassung beruht jedoch auf einer Mißdeutung des Gefahrbegriffs in § 34, der einen solchen Simurantenfall schon gar nicht deckt (näher LK § 34 Rdn. 26 ff) 124 . Auch wird etwa bei § 193 deutlich, daß jemand, der zu Unrecht in den Verdacht einer ehrenrührigen Tat geraten ist und diese deshalb abstreitet, sich gegen die in Wahrnehmung berechtigter Interessen erfolgende Äußerung des Verdachts nicht in Notwehr zur Wehr setzen darf (siehe auch Rdn. 11). 66

Der Rechtfertigungsgrund steht der Rechtswidrigkeit nur hinsichtlich derjenigen Tatbestandserfüllung entgegen, auf die er sich bezieht. So rechtfertigt die Notwehr nur die Verletzung des Angreifers, nicht die Verletzung unbeteiligter Dritter (insoweit könnte nur ggf. rechtfertigender oder entschuldigender Notstand in Betracht kom123

Zu BGH NJW 1989 2479 näher Küpper JuS 1990 184 ff. Bezüglich § 32 vgl. BGH NStZ 1994 184, 185.

124

Außerdem Hirsch Arthur Kaufmann-Festschr. S. 545, 546 ff.

Stand: 1. 4. 1994

(146)

Vorbemerkungen

Vor § 32

men). Ebenfalls kann sich eine Beschränkung der Anwendung durch die Verschiedenartigkeit der betroffenen Rechtsgüter ergeben; so bezieht sich § 226a nur auf die §§ 223 ff, nicht dagegen auf § 315 c (BGHSt. 23 261; OLG Hamm MDR 1971 67). Eine Ausnahme wollen OLG Celle NJW 1969 1775 und Jescheck § 31 VI 3 bei der Notwehr annehmen, wenn durch die gerechtfertigte Handlung zugleich Vorschriften verletzt werden, die überwiegend dem Schutz der öffentlichen Ordnung i. w. S. dienen, z. B. §§ 316, 315 b Abs. 1 Nr. 2. Dabei werden jedoch rechtfertigender Notstand und Notwehr miteinander vermengt, wofür auch wegen des gleichen Ergebnisses kein Grund ersichtlich ist 125 . Bei nur teilweisem Vorliegen der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes 67 tritt zwar keine Rechtfertigung ein, doch kann dieser Umstand für die Strafzumessung eine Rolle spielen (Günther Göppinger-Festschr. S. 453, 461 f; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 22) l26 . So kann z. B. bei der nicht schon durch § 33 entschuldigten Überschreitung der Notwehrgrenzen die Tatsache, daß der Täter immerhin aus einer Notwehrsituation heraus gehandelt hat, strafmildernd berücksichtigt werden 127 . C. Die einzelnen Rechtfertigungsgründe. Namentlich folgende Rechtfertigungsgründe kommen in Betracht: 1. Die Notwehr ist in § 32 strafgesetzlich, außerdem inhaltlich übereinstimmend in 68 § 15 OWiG und § 227 BGB geregelt. Sie beruht auf dem Grundsatz, daß das Recht dem in einem gegenwärtigen Angriff bestehenden Unrecht nicht zu weichen braucht (RGSt. 21 168, 170; 55 82, 85). Im einzelnen siehe zu ihr unten die Kommentierung von § 32, außerdem — auf der Grundlage der heute herrschenden Unrechtslehre den im vorhergehenden vertretenen grundsätzlichen Standpunkten näherstehend — die Darstellung bei Sch/Schröder/Lenckner § 32. Der in § 859 Abs. 1 BGB erhaltene Rechtfertigungsgrund der Besitzwehr läßt den § 32 unberührt, so daß sich die Rechtmäßigkeit bei Vorliegen der Voraussetzungen beider Bestimmungen auf zwei nebeneinander stehende Rechtfertigungsgründe, bei Erfülltsein nur der Merkmale des § 32 (der § 859 Abs. 1 BGB umfaßt nicht die Nothilfe) allein auf die Notwehrvorschrift, bei Vorliegen nur der des § 859 Abs. 1 BGB (die Besitzwehr reicht weiter als die Notwehr) 128 allein auf die Besitzwehrvorschrift stützt. 2. Der Rechtfertigende Notstand ist seit dem 2. StrRG in § 34 allgemein strafgesetz- 69 lieh geregelt. Eine gleichlautende Regelung findet sich in § 16 OWiG für das Ordnungswidrigkeitenrecht. Dem rechtfertigenden Notstand liegt der Gedanke zugrunde, daß bei einer für ein Rechtsgut bestehenden gegenwärtigen Gefahr die ein anderes Rechtsgut beeinträchtigende Rettungshandlung zulässig und damit vom Betroffenen zu dulden sein muß, wenn die Gefahr nicht anders abwendbar ist und das Interesse an der Zulassung der Notstandshandlung das Interesse an der Respektierung des durch sie beeinträchtigten Rechtsguts deutlich überwiegt. Im Vordergrund stehen dabei Fälle des sog. aggressiven Notstands, d. h. Sachverhalte, bei denen sich die Notstandstat gegen ein an der Gefahr unbeteiligtes Gut richtet (Opfergedanke). Daneben sind auch die Fälle des sog. defensiven Notstands erfaßt, also die Situationen, in denen die Notstandstat auf das Gut zielt, von dem die Gefahr ausgeht. Der rechtfertigende Notstand (§ 34) besteht nur im sog. Gutsnotstand, d. h. des als Mittel zur 125 1:6

WidmaierJuS 1970611,614. Siehe auch Günther J R 1985 268 ff. Lenckner N o t s t a n d S. 35 f f ; Noll ZStW 68 (1956) 181 f f ; 77 (1965) 1,17 ff.

(147)

,2

» Vgl. RGRK BGB Soergel/Sieberl/Mühl R d n . I.

Hans Joachim Hirsch

12. Aufl. § 859 A n m . 2; BGB 11. Aufl. § 859

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

Rettung eines bedrohten Rechtsguts begangenen tatbestandsmäßigen Verhaltens, während die Fälle der echten rechtfertigenden Pflichtkollision, nämlich der Kollision von zwei Handlungsgeboten, einen selbständigen Rechtfertigungsgrund bilden (Rdn. 74). Außerdem sind rechtfertigender Notstand und nur entschuldigender Notstand (§ 35) zu unterscheiden. Während bei § 34, weil es sich um eine vom Betroffenen zu duldende Eingriffsbefugnis handelt, ein wesentliches Überwiegen des gewahrten Interesses gegeben sein muß, kommt es hierauf beim entschuldigenden Notstand nicht an. Andererseits läßt § 35 nicht eine Gefahr für jedes Rechtsgut genügen, sondern verlangt, daß es sich um eine Gefahr für Leben, Leib oder Bewegungsfreiheit des Notstandstäters oder einer ihm nahestehenden Person handelt. Zu unterscheiden ist vom rechtfertigenden Notstand auch das Widerstandsrecht gemäß Art. 20 Abs. 4 G G (siehe Rdn. 83). Im einzelnen zum rechtfertigenden Notstand unten bei § 34. 70

Spezialfälle des rechtfertigenden Notstands finden sich im StGB in § 218 a für den gerechtfertigten 129 Schwangerschaftsabbruch (hierzu LK § 34 Rdn. 84 f) und — innerhalb einer Generalklausel für die Wahrnehmung berechtigter Interessen bei §§ 185,186 - in § 193 (darüber auch Rdn. 179 und LK § 34 Rdn. 83). Als Spezialregelungen außerhalb des StGB sind hervorzuheben § 228 BGB (Sachwehr, Verteidigungsnotstand [gegenüber Sachen]), § 904 BGB (Angriffsnotstand [gegenüber Eigentum]) und §§ 700 ff HGB (große Haverei). Weitere Spezialfälle siehe unten bei § 34 Rdn. 87 f. 3. Rechtfertigende Pflichtenkollision Schrifttum Dingeldey Pflichtenkollision und rechtsfreier Raum, Jura 1979 478; End Existentielle Handlungen im Strafrecht. Die Pflichtenkollision im Lichte der Philosophie von Karl Jaspers (1959); Evers Existenzphilosophie und rechtliche Pflichtenkollision, JR 1960 369; Gallas Pflichtenkollision als Schuldausschließungsgrund, Mezger-Festschr. S. 311; Jansen Pflichtenkollision im Strafrecht, StrafrAbh. 269 (1930); Joerden Dyadische Fallsysteme im Strafrecht (1986); Armin Kaufmann Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959); Arthur Kaufmann Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, Maurach-Festschr. S. 327; Kühn Pflichtenkollision im Strafrecht (1908); Küper Noch einmal: Rechtfertigender Notstand, Pflichtenkollision und übergesetzliche Entschuldigung, JuS 1971 474; ders. Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht (1979); Lenckner Der rechtfertigende Notstand (1965); Mangakis Die Pflichtenkollision als Grenzsituation des Strafrechts, ZStW 84 (1972) 447; Otto Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil (1965), mit Nachtrag (1978); Scheel Die übergesetzlichen Unrechts-, Schuld- und Strafausschließungsgründe (1957); v. Weber Die Pflichtenkollision im Strafrecht, Kiesselbach-Festschr. S. 233. Siehe außerdem das Schrifttum vor Rdn. 5 sowie vor Rdn. 212.

71

a) Grundsätzliches. Treffen zwei (oder mehrere) rechtliche Handlungsgebote derart zusammen, daß nur entweder das eine oder das andere erfüllbar ist (echte Pflichtenkollision), so hat der Normadressat bei Verschiedenwertigkeit der Handlungsgebote das Höherwertige, bei Gleichwertigkeit eines von beiden zu erfüllen. Die Nichtbefolgung des anderen ist dann nicht rechtswidrig. Bei Verschiedenwertigkeit der Handlungsgebote (z. B. wenn für einen Garanten, dessen Fürsorge fremdes Leben und Eigentum anvertraut sind, bei einem Brand nur die Möglichkeit besteht, die Le129

Z u m U m f a n g d e r Rechtfertigung BVerfG JZS o n d e r h e f t 1993 S. 31 f.

Stand: 1. 4. 1994

(148)

Vorbemerkungen

Vor § 32

bensrettung auf Kosten der ihm ebenfalls gebotenen Eigentumsrettung vorzunehmen) entspricht dies allgemeiner Auffassung (RGSt. 61 242, 254; 64 91; 74 350, 353; BGHSt. 1 366; 2 242; Jescheck § 33 V 1; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 73) 130 . Aber auch bei Gleichwertigkeit der sich ausschließenden Handlungsgebote (z. B. 72 der Zeuge eines Bootsunglücks kann von zwei Ertrinkenden nur einem Rettung bringen) rechtfertigt die Befolgung des einen die Nichtbefolgung des anderen (Binding Handb. I S. 162; Maurach/Zipf § 27 Rdn. 55; Roxin I § 16 Rdn. 103 ff; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 73; h. L.) 131 . Abw. nur für Schuldausschluß: Dreher/ Tröndle Rdn. 11; Gallas Mezger-Festschr. S. 311,332; Jescheck § 33 V 2; keine Rechtfertigung, sondern fehlende Rechtswidrigkeit wegen rechtsfreien Raumes nehmen an: Blei I § 63 II u. § 88 14 c; Arthur Kaufmann Maurach-Festschr. S. 3 27, 337 132 . Gegen bloße Entschuldigung in Fällen gleichwertiger Handlungsgebote spricht, 73 daß der Täter hier eine der beiden gebotenen Handlungen unterlassen muß, um überhaupt eine von ihnen vornehmen zu können. Wenn es in der betreffenden Situation objektiv nur möglich ist, das Gebot der einen oder der anderen zu befolgen, so kann auch die Rechtsordnung nur auf der Vornahme einer von ihnen bestehen. Andernfalls würde sich zudem ergeben, daß zugunsten desjenigen, dessen Rettung wegen der Alternativität der Rettungsmöglichkeiten unterbleibt, ein Notwehrrecht (und Nothilferecht Dritter) bestünde. Das aber hieße, daß gar keine Rettungshandlung zulässigerweise vorgenommen werden könnte, weil in ihr in bezug auf den anderen ein rechtswidriges Verhalten läge; die Pflichten würden sich also gegenseitig aufheben. Aber auch der Gedanke, daß zwar die Rechtswidrigkeit entfalle, dies jedoch nicht mit der Rechtfertigung der unterlassenen Handlung gleichbedeutend sei, bietet keine Lösung. Im Bereich des Sollens muß eine klare Entscheidung Für oder Gegen ergehen (Rdn. 64, 17f). Es bedeutet ein Mißverständnis, wenn man meint, Rechtfertigung drücke das Erwünschtsein eines Zustands aus; sie bezeichnet vielmehr nur die äußersten Grenzen des nicht rechtspflichtwidrigen Verhaltens. Die rechtfertigende Pflichtenkollision zeigt zwar als Kollisionsfall gewisse Ver- 74 wandschaft mit dem rechtfertigenden Notstand, ist aber ein selbständiger Rechtfertigungsgrund (Welzel § 28 A II; Armin Kaufmann Unterlassungsdelikte S. 135 f; Roxin I § 16 Rdn. 107; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 71) 133 . Dagegen ging die Rspr. vor Inkrafttreten von § 34 davon aus, daß die rechtfertigende Pflichtenkollision mit dem rechtfertigenden Notstand (Gutsnotstand) durch den „Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung" im übergesetzlichen Notstand verbunden sei (vgl. RGSt. 61 242, 254; BGHSt. 2 242; damalige st. Rspr.) 134 . Auch weiterhin betrachtet Jescheck § 33 V 130

131

Sowie R G S t . 20 190, 192; 36 78, 81; 38 62; 56 168; 60 295, 296; B G H Z 24 72; B G H ( Z ) N J W 1968 2288; B a y O b L G D A R 1958 106; O L G Stuttgart M D R 1956 245; D A R 1958 106; O L G M ü n c h e n M D R 1956 565 mit A n m . Mittelbach-, Dreher/Tröndle Rdn. 11; Jakobs 15/6 f; Maurach/Zipf § 27 R d n . 49; Samson SK § 34 R d n . 28. Ebenfalls Baumann/Weber § 22 III I b ; Hruschka Dreher-Festschr. S. 189, 210; Joerden Dyadische Fallsysteme S. 82 ff; Armin Kaufmann Unterlassungsdelikte S. 137; Küper J u S 1971 474, 475; ders. J u S 1987 81, 88 f; ders. Pflichtenkollision S. 118; Lackner § 34 R d n . 15; Lenckner G A 1985 295, 304; Mangakis Z S t W 84 (1972) 447 f f ; Otto Pflichtenkollision S. 18 f f ; Roxin OehlerFestschr. S. 181, 186; Samson SK § 34 R d n . 29;

(149)

132

133

134

Schmidhäuser A T 16/78; Stratenwerth R d n . 471; Welzel § 28 A 11; Wessels A T § 16 111. Auch Comes Rechtsfreier R a u m S. 94 f ; Dingeldey J u r a 1979 478, 485; Arthur Kaufmann JuS 1978 3 6 1 , 3 6 6 ; Schild JA 1978 631,635. Blei I § 88 I 4 c ; Dreher/Tröndle R d n . 11; Hruschka Dreher-Festschr. S. 189, 192; Jakobs 1 5 / 6 ; Küper J u S 1971 474, 475; ders. Pflichtenkollision S. 118; Schmidhäuser A T 18/83; Wessels A T § 16 I I I ; f ü r einen Teilbereich e b e n s o Baumann/Weber § 22 III 1 b ; Maurach/Zipf § 27 R d n . 15; Samson SK § 3 4 R d n . 5 2 f ; Lackner§34 R d n . 26 ff. E b e n s o zum f r ü h e r e n Rechtszustand Mangakis Z S t W 84 (1972) 447,456.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

1 die rechtfertigende Pflichtenkollision ausschließlich als Unterfall des rechtfertigenden Notstands; ebenfalls geht Stratenwerth Rdn. 468 von einer übereinstimmenden Grundstruktur aus. 75

Die im herkömmlichen Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung vorgenommene Verquickung ist jetzt auch positivrechtlich durch § 34 überholt, da diese Vorschrift die rechtfertigende Pflichtenkollision nicht in den Begriff des rechtfertigenden Notstands einbezieht (vgl. dazu auch E 1962 Begr. S. 159). Der sachliche Unterschied der beiden Rechtfertigungsgründe besteht in folgendem: Die rechtfertigende Pflichtenkollision setzt im Gegensatz zum Notstand nicht voraus, daß ein Rechtsgut in Gefahr geraten ist. Zwar wird es im Strafrecht regelmäßig so liegen, daß ein Handlungsgebot zum Schutze eines gefährdeten Rechtsguts aufgestellt ist. Aber die Pflichtenkollision ist kein spezifisch deliktsrechtliches Problem, und in anderen Rechtsgebieten wird es an einer Gefahr für ein Rechtsgut nicht selten fehlen (z. B. jemand bekommt zwei sich zeitlich ausschließende Vorladungen von verschiedenen Amtsstellen). Darüber hinaus besteht bei der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Unterschied zum Notstand von vornherein ein Entweder-Oder, so daß hier eine Entscheidung zwischen den alternierenden Möglichkeiten getroffen werden muß (Handlungszwang). Außerdem geht es allein um die Kollision von zwei Geboten, also Rechtsbehelfen, deren Verletzung in einem Unterlassen besteht. Aus den vorgenannten Gesichtspunkten folgt gleichzeitig, daß es im Gegensatz zum rechtfertigenden Notstand nicht darauf ankommt, daß das wahrgenommene Interesse wesentlich überwiegt, vielmehr ist umgekehrt nur von Bedeutung, daß es nicht das geringerwertige ist. Bei gleichwertigen Handlungsgeboten hat der Täter eine Wahlmöglichkeit, welchen der beiden Rechtsbefehle er befolgen will. Deshalb haben auch die diffizilen Interessenabwägungsüberlegungen, deren Notwendigkeit sich beim rechtfertigenden Notstand daraus ergibt, daß in ein anderes Gut durch positives Tun eingegriffen wird, hier keine annähernde Entsprechung. Eine gesetzliche Regelung der rechtfertigenden Pflichtenkollision ist bewußt unterblieben. Da der Positivierung „unüberwindliche Hindernisse" entgegenstünden, wollte man der Rspr. nicht vorgreifen (vgl. E 1962 Begr. S. 159). Die Rechtfertigung stützt sich daher auf die obengenannten normlogischen Erwägungen (Rdn. 73). Hinsichtlich der Fälle, in denen ein geringerwertiges Handlungsgebot zugunsten eines höherwertigen nicht befolgt wird, besteht zudem aufgrund der anerkannten jahrzehntelangen Judikatur Gewohnheitsrecht. b) Die Erfordernisse im einzelnen

76

aa) Es muß eine Kollision von zwei (oder mehreren) rechtlichen Handlungsgeboten vorliegen. Eine Kollision ist gegeben, wenn der Rechtsunterworfene zwei Normbefehlen gegenübersteht, von denen er einen verletzen muß, um den anderen erfüllen zu können. Die kollidierenden Rechtsbefehle müssen Handlungsgebote sein, wobei es ebenso um schlichte Handlungsgebote (z. B. nach § 323 c) wie um solche aus Garantenstellung gehen kann. Die rechtfertigende Pflichtenkollision wird dementsprechend nur bei der Alternative zwischen zwei (oder mehreren) Unterlassungen relevant, weshalb der Rechtfertigungsgrund im Strafrecht auch immer in bezug auf ein (echtes oder unechtes) Unterlassungsdelikt praktisch wird. Die Kollision eines Handlungsgebots mit einem Verbot (z. B. ein Garant rettet den seiner Obhut Unterstellten durch Verletzung des Rechtsguts eines Dritten) fällt von vornherein nicht in den Bereich der rechtfertigenden Pflichtenkollision (Armin Kaufmann Unterlassungsdelikte S. 135 ff; Küper Pflichtenkollision S. 33 f; Roxin I § 16 Rdn. 102; Sch/ Stand: 1. 4. 1994

(150)

Vorbemerkungen

Vor §

32

135

Schröder/Lenckner Rdn. 71; h. L. ; anders Jescheck § 33 V 1; Otto AT § 8 VII 2 b und Pflichtenkollision S. 76 f)- In solchen Fällen kommt vielmehr nur, bei Vorliegen aller seiner Voraussetzungen, rechtfertigender Notstand in Betracht. Unterliegt jemand dem Gebot, ein fremdes Rechtsgut zu retten, so ist er dabei hinsichtlich der zur Rettung vorgenommenen Eingriffe in Rechtsgüter Dritter nicht anders zu beurteilen als jeder sonstige Notstandstäter. Indes hat auch die Rspr. nicht klar darauf abgestellt, daß es um eine Kollision von Handlungsgeboten gehen muß. Vielmehr betrafen die von ihr entschiedenen Fälle zum größten Teil Sachverhalte, in denen ein Begehungsdelikt, also ein Verstoß gegen ein Verbot, zum Zwecke einer Gebotsbefolgung begangen worden war (siehe etwa BGHSt. 1 366; BGH [Z] NJW 1968 2288; RGSt. 20 190; 38 62, 64; 59 404). Der Sache nach ging es um echten rechtfertigenden Notstand. Gerade die praktisch bedeutsamen Fälle, in denen die ärztliche Schweigepflicht gebrochen wird, um andere Personen vor Schäden an Gesundheit oder Leben zu bewahren (vgl. RGSt. 38 62, 64 [Gefahr der Ansteckung von Hausbewohnern]; OLG München MDR 1956 565 m. Anm. Mittelbach und zuletzt BGH [Z] NJW 1968 2288 [Mitteilung von einer die Fahrtauglichkeit ausschließenden Krankheit an Behörde, um Erteilung des Führerscheins zu verhindern]) 136 , haben mit rechtfertigender Pflichtenkollision nichts zu tun. Sie sind vielmehr nach den Interessenabwägungsmaßstäben des rechtfertigenden Notstands („Gutsnotstands") zu entscheiden. Daß man sich hier auf rechtfertigende Pflichtenkollision gestützt hat, hängt damit zusammen, daß man Schweigepflicht und Offenbarungspflicht gegenüberstellte. Schweigepflicht heißt aber nicht, daß etwas getan werden soll, sondern umgekehrt, daß das Offenbaren zu unterlassen ist (Verbot). In Wahrheit handelt es sich also um die typische Situation des rechtfertigenden Notstands, daß eine Gefahr für ein Rechtsgut (Gesundheit oder Leben Dritter) durch ein Begehungsdelikt abgewendet wird. Wenn den Arzt eine rechtliche Anzeigepflicht trifft, besagt dieses Handlungsgebot nur, daß in einer Notstandslage das anvertraute Geheimnis zum Schutze überwiegender Interessen Dritter oder der Allgemeinheit, soweit erforderlich, zu verletzen ist; es ist also nur ein Gebot zur Wahrnehmung einer Notstandsbefugnis. Um die Frage des rechtfertigenden Notstands, nicht aber der rechtfertigenden Pflichtenkollision ging es auch in den Fällen OLG Stuttgart M D R 1956 245; BayObLG DAR 1958 106, in denen ein Unfallbeteiligter den Unfallort verlassen hatte (Begehungsdelikt), weil eine wichtige geschäftliche Angelegenheit zu erledigen war. Es müssen rechtliche Handlungsgebote miteinander kollidieren. Der Widerstreit 77 einer nur sittlichen Handlungspflicht genügt nicht ( M a u r a c h / Z i p f § 27 Rdn. 55; Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 72). Daß ein Arzt das Berufsgeheimnis verletzt, um einer sittlichen Pflicht folgend andere Hausbewohner vor der ansteckenden Krankheit der Patientin zu warnen, scheidet jedoch nicht erst aus diesem Grunde, sondern bereits aufgrund der in Rdn. 76 genannten Erwägungen aus dem Bereich der rechtfertigenden Pflichtenkollision aus (entgegen RGSt. 38 62 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 72). Auch vermag eine zivilrechtliche Herausgabepflicht die Ermöglichung einer strafbaren Handlung nicht zu rechtfertigen (vgl. den Fall RGSt. 56 169). Hier fehlt es schon an einem Pflichtenwiderstreit, da in solchen Fällen wegen § 134 BGB gar keine Herausgabepflicht besteht 137 . Darüber hinaus ginge es bei der Herausgabe um eine So auch Blei I § 88 14; Jakobs 1 5 / 8 ; Küper J u S 1971 474, 475 f; ders. J u S 1987 81, 90; Lenckner N o t s t a n d S. 5; Maurach/Zipf § 27 R d n . 52 ff; Rudolphi SK Vor § 13 R d n . 29a; Samson SK § 34 R d n . 27; Weber Jura 1984 376, 372; Welzel § 14 IV; jetzt a u c h Baumann/Weber §22 III l b . (151)

136

Z u r Problematik in A I D S - F ä l l e n n ä h e r LK § 34 R d n . 68a. R G S t . 56 169; Blei 1 § 88 I 2 (sog. logische Kollision); Sch/Schröder/Lenckner R d n . 72; Hruschka Dreher-Festschr. S. 189, 192 f.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

Beihilfehandlung, so daß hier auch gar nicht die Befolgung eines Handlungsgebots, sondern die Verletzung eines Verbots in Widerstreit stehen würde. 78

bb) Kollidieren verschiedenwertige Handlungsgebote, so ist das Nichtbefolgen des minderen gerechtfertigt, wenn der Täter nur dadurch das höhere erfüllen kann (vgl. die Rspr.-Nachw. oben Rdn. 71). Dementsprechend ist das Nichtbefolgen des höherwertigen Gebots rechtswidrig, wenn der Täter statt dessen das geringere erfüllt. Für die Bewertung der widerstreitenden Handlungsgebote ist nicht nur der abstrakte Rang der durch sie geschützten Rechtsgüter maßgebend, sondern ebenso wie beim rechtfertigenden Notstand sind alle sonstigen Umstände (Interessen), die für die Schutzwürdigkeit in der konkreten Situation bedeutsam sein können, einzubeziehen (Jescheck § 33 V 1 a; Küper Pflichtenkollision S. 33; Lenckner Notstand S. 107; in: Sch/Schröder Rdn. 74) 138 . Insbesondere sind Grad und Nähe der Gefahr zu berücksichtigen. So hat der Verursacher eines Verkehrsunfalls, der sowohl dem Verletzten helfen als auch die Unfallstelle absichern muß, zuerst dasjenige zu tun, was die akutere und größere Gefahr beseitigt (OLG Stuttgart DAR 1958 222; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 74). Daß bei der Bestimmung des Werts der kollidierenden Gebote ebenso wie beim rechtfertigenden Notstand konkrete Interessengesichtspunkte zu berücksichtigen sind, heißt jedoch nicht, daß auch die Abwägung weitgehend den dort geltenden Grundsätzen zu entsprechen habe. Da es sich bei der rechtfertigenden Pflichtenkollision anders als beim rechtfertigenden Notstand von vornherein um die Situation des Handlungszwangs handelt, braucht das Übergewicht des befolgten Gebots kein wesentliches zu sein, zumal bei rechtfertigender Pflichtenkollision nach h. L. (Rdn. 71 ff, 75) ein Übergewicht überhaupt entbehrlich ist. Es geht bei der Abwägung des Werts der widerstreitenden Gebote lediglich darum, ob der Täter etwa das leichtere anstatt des wenigstens gleichwertigen befolgt hat.

79

Kollidieren gleichwertige Handlungsgebote miteinander, so hat der Gebotsadressat die Wahl, welches von beiden er erfüllen will. Er muß diese Wahl treffen, soll wenigstens eines der beiden Gebote erfüllt werden. Sie bewirkt, daß hinsichtlich der Nichtbefolgung des vernachlässigten Gebots Rechtfertigung eintritt, d.h. die Nichtbefolgung dieses Gebots ist nicht konkret pflichtwidrig (so die h. L.; Nachw. und Näheres zum Streitstand oben Rdn. 72 f)-

80

Ein Spezialproblem bildet die Kollision zwischen einem Garantengebot bezüglich des einen und dem allgemeinen Hilfeleistungsgebot aus § 323 c bezüglich eines anderen Objekts. Dazu werden unterschiedliche Ansichten vertreten. Die wohl überwiegende Auffassung geht davon aus, daß die Befolgung des Garantengebots den Vorrang beanspruche (Armin Kaufmann Unterlassungsdelikte S. 137; Stratenwerth Rdn. 470; Joerden Dyadische Fallsysteme S. 88 f), wobei allerdings teilweise — bei Zustimmung im Grundsatz, diesen dann aber relativierend — eine Ausnahme befürwortet wird, wenn das nicht durch das Garantengebot abgesicherte Interesse wesentlich überwiegt (Jakobs 15/7; Roxin I § 16 Rdn. 108; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 75). Eine andere Ansicht will hingegen bei der Abwägung allein von den gefährdeten Rechtsgütern ausgehen (Blei I § 88 I 4 a ; Rudolphi SK Vor § 13 Rdn. 29; Schmidhäuser StudB 12/64). Die genannten Ansichten könnten jedoch für sich allein nicht befriedigen, denn es kommt für die Bestimmung des konkret zu befolgenden Gebots vielmehr auf eine Abwägung aller rechtmäßigkeitsrelevanten Umstände des jeweiligen Kollisionsfalles an (siehe oben Rdn. 78). Sachentsprechend ist es deshalb, dal3

" Ebenfalls Maurach/Zipf § 27 R d n . 22, 53; Samson SK § 34 R d n . 28; Stratenwerth R d n . 454; Wessels A T § 16 III.

Stand: 1. 4. 1994

(152)

Vorbemerkungen

Vor § 32

nach zu differenzieren, ob die betroffenen Rechtsgüter gleichartig und gegeneinander ab wägbar sind oder nicht: (1) Bei gleichartigen abwägbaren Gütern (etwa: eine Sachgefahr gegen eine andere Sachgefahr) ist mit der überwiegenden Ansicht davon auszugehen, daß die Garantenstellung regelmäßig vorgeht. Insoweit Güter abwägbar sind, ist es von Rechts wegen möglich, eine „Rangfolge" vorzugeben. Dies aber geschieht durch die Garantenstellung, kraft derer der Garant für die Unversehrtheit des von ihm zu schützenden Gutes in besonderem Maße verantwortlich ist. Daher muß dieses Rechtsgut auch das bessere Recht auf Schutz durch den Betreffenden haben. Bei einer rein wertabwägenden Lösung käme dieser Gesichtspunkt zu kurz. (2) Bei gleichartigen, jedoch nicht gegeneinander abwägbaren Rechtsgütern (etwa wenn das Leben von zwei Personen in Gefahr geraten ist, wobei aber nur hinsichtlich der einen eine Garantenstellung, hinsichtlich der anderen allein das Schutzgebot aus § 323 c besteht) versagt der Gesichtspunkt der Garantenstellung jedoch; es ist vielmehr von einer Wahlmöglichkeit auszugehen (wie hier Rudolphi SK Vor § 13 Rdn. 29; anders aber etwa Jakobs 15/7 und Roxin I § 16 Rdn. 108). Sonst ergäbe sich die sachwidrige Konsequenz, daß die Rechtsordnung, obwohl rechtlich Leben gegen Leben nicht abwägbar ist (vgl. §§ 34, 35), durch Bevorzugung des Garantengebots eine vorrangige rechtliche Schutzwürdigkeit des einen der beiden Leben bejahen würde. Auch der Hinweis, daß man doch moralisch etwa zuerst zur Rettung des eigenen Kindes verpflichtet wäre, bevor man einer fremden Person zu Hilfe eilt, kann an dieser rechtlichen Bewertung nichts ändern. Im übrigen sind auch Situationen denkbar, in denen die Hintanstellung des Garantengebots insoweit kaum als anstößig bewertet werden könnte: Kommen etwa zwei Bergwandergruppen in ein Lawinenunglück, bei dem nur ein Junggeselle und eine Mutter kleiner Kinder, beide lebensgefährlich verletzt, sowie einer der beiden Bergführer überleben und dieser nur eine Person retten kann, so wäre die Entscheidung für die Mutter, auch wenn sie im Gegensatz zum Junggesellen nicht zu seiner Gruppe gehörte, kaum moralisch verwerflich, trotz einer Vernachlässigung der Garantenpflicht. (3) Bei ungleichartigen Rechtsgütern schließlich (etwa: Lebensgefahr gegen bloße einfache Verletzungsgefahr oder Personengefahr gegen Sachgefahr) ist das höherwertige Interesse zu schützen (so auch Spendet LK 1 0 § 323 c Rdn. 136). Eine reine Orientierung an der Garantenstellung würde hier zu dem anstößigen Ergebnis führen können, daß die Rechtsordnung die Preisgabe gefährdeten Lebens allein zum Schutz von Sachwerten forderte. Deshalb wird inzwischen auch von Vertretern der im Grundsatz auf die Garantenstellung abstellenden Ansicht anerkannt, daß ein solches Ergebnis zu vermeiden ist (Jakobs, Roxin, Lenckner aaO). cc) Wird keines der kollidierenden Handlungsgebote erfüllt, handelt der Täter be- 81 züglich aller pflichtwidrig und damit rechtswidrig. Dem steht nicht entgegen, daß es unmöglich gewesen wäre, beiden Geboten zugleich nachzukommen (so aber Joerden Dyadische Fallsysteme S. 85 f, der deshalb bezüglich des nachrangigen Gebots keine Rechtswidrigkeit annimmt, und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 73, die unter Berufung auf eine aus der Kollisionslage erwachsende Pflichtbegrenzung bereits die Tatbestandsmäßigkeit des nachrangigen Gebots verneinen wollen). Es ist nämlich nicht die Pflichtenkollision als solche, welche die Nichterfüllung einer Pflicht rechtfertigt, weil dann folgerichtig auch schon der völlig Untätige straflos wäre 139 . Vielmehr entfällt die Pflichtwidrigkeit erst damit, daß der Rechtsunterworfene ein Gebot nicht befolgt, um auf diese Weise tatsächlich ein anderes (gleich- oder höherwertiges) erfülGegen ein solches Ergebnis auch ausdrücklich Roxin I § 16 Rdn. 105. (153)

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2. Abschnitt. Die Tat

len zu können. Rechtfertigend wirkt also erst die Vornahme einer (gleichrangig gebotenen oder vorrangigen) Handlung. Gegenüber dem völlig untätig bleibenden Erfolgsabwendungspflichtigen darf — bei gleichwertigen Handlungsgeboten — demnach zugunsten jedes der durch das Unterlassen betroffenen Rechtsgüter Notwehr (oder Nothilfe) geübt werden. Dagegen läßt sich auch nicht anführen, daß Zwang, einem bestimmten Opfer zu helfen, die Wahlfreiheit des Täters in Frage stelle. Denn letztere ist nur zur Erfüllung eines der Handlungsgebote garantiert, woran es hier gerade fehlt. Gegenüber dem Zwang ausübenden Nothelfer ist also der verbale Hinweis darauf, sich aufgrund der Kollisionslage gegen das angemahnte Handlungsgebot entschieden zu haben, nicht durchschlagend, wohl aber die unverzügliche tatsächliche Befolgung des konkurrierenden Gebots. Eine andere Frage ist, ob der Täter, wenngleich hier die Nichtbefolgung aller widerstreitenden Gebote rechtswidrig (und schuldhaft) ist, wegen mehr als desjenigen bestraft werden kann, was erfüllbar gewesen wäre. Insoweit ist eine Begrenzung der Strafe auf den Umfang des tatsächlich realisierbaren Handelns sachentsprechend, also auf die Nichterfüllung der höherwertigen oder eine der mehreren gleichwertigen Pflichten (Mezger LK 8 § 54 Anm. 10). Allerdings läßt sich das nicht auf die Fälle erstrecken, in denen der Täter die Befolgung aller Pflichten für möglich hielt. 82

dd) Als subjektives Rechtfertigungselement ist erforderlich, daß die Nichtbefolgung des einen Gebots zum Zwecke der Befolgung des anderen geschieht, genauer: daß das Unterlassen erfolgt, um die Vornahme der anderen (rettenden) Handlung zu ermöglichen (vgl. Rdn. 53; anders Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 77, der auf Kenntnis der rechtfertigenden Sachlage abstellt). Unerheblich ist, daß der Unterlassende daneben, etwa bei der Auswahl im Falle gleichrangiger Handlungsgebote, von anstößigen Beweggründen geleitet wird (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 77; Küper Pflichtenkollision S. 29). Ist der Täter fälschlich der Meinung, beide Gebote erfüllen zu können, will er aber nur das höherwertige oder eines von beiden gleichwertigen befolgen, so bewirkt die Realisierung dieses Willens keine Rechtfertigung der Nichtbefolgung des anderen Gebots. Im Gegensatz 2ur früheren Lehre, die Güter- und Pflichtenkollision im übergesetzlichen rechtfertigenden Notstand miteinander verband und dabei für diesen die pflichtmäßige Prüfung der Sachlage als zusätzliches Rechtfertigungserfordernis aufstellte (Rdn. 54), ist die rechtfertigende Pflichtenkollision ebensowenig wie der Gutsnotstand des § 34 von einer solchen Prüfungspflicht abhängig (wie hier Küper aaO). Dieser Gesichtspunkt betrifft vielmehr erst die Vermeidbarkeitsfrage im Irrtumsfall (Rdn. 54). 4. Widerstandsrecht, Staatsnotstand, Staatsnotwehr Schrifftum Bertram Berufung auf das Widerstandsrecht im unbeteiligten Staat, GA 1967 1; ders. Das Widerstandsrecht des Grundgesetzes (1970); T. Blank Die strafrechtliche Bedeutung des Art. 20 IV G G (Widerstandsrecht), (1982); Böckenförde Die Kodifizierung des Widerstandsrechts im Grundgesetz, JZ 1970 168; Boldt Staatsnotwehr und Staatsnotstand, ZStW 56 (1937) 183; Doehring Das Widerstandsrecht des Grundgesetzes und das überpositive Recht, Staat 1969 429; Frankenberg Ziviler Ungehorsam und Rechtsstaatliche Demokratie, JZ 1984 266; Herzog Das positivierte Widerstandsrecht, Merkl-Festschr. (1970) S. 99; Heyland Das Widerstandsrecht des Volkes (1950); Isensee Das legalisierte Widerstandsrecht (1969); Karpen Ziviler Ungehorsam im demokratischen Rechtsstaat, JZ 1984 249; Kempen Widerstandsrecht, in: Sterzel, Kritik der Notstandsgesetze (1968) S. 65; Klein Der Gesetzgeber und das Widerstandsrecht, DÖV 1968 865; Kröger Widerstandsrecht und demokratische Verfassung (1971); Lenckner Strafrecht und Ziviler Ungehorsam, JuS 1988 349; Oetker Hilfeleistung in Staatsnotwehr und Staatsnotstand, Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

GerS 97 (1928) 411; v. Peter Bemerkungen zum Widerstandsrecht des Art. 20 IV GG, DÖV 1968 719; Reicht Widerstandsrecht und politischer Streik in der neuen Verfassung und im neuen Strafrecht, Betr. 1968 1312; Ritter Der Volksgenosse als Helfer in Volksnot, GerS 115 (1941) 239; Scheidle Das Widerstandsrecht (1969); H. Schneider Widerstand im Rechtsstaat (1969); P. Schneider Widerstandsrecht und Rechtsstaat AöR 89 (1964) 1; Schönfeld Zur Frage des Widerstandsrechts (1955); Scholler Widerstand und Verfassung, Staat 1969 19; Schubert Staatsnothilfe, StrafrAbh. 311 (1933); Stock Über Staatsnotwehr und Staatsnotstand, GerS 101 (1932) 148; Weinkauff Über das Widerstandsrecht (1956); Wertenbruch Zur Rechtfertigung des Widerstandes, v. Hippel-Festschr. (1965) S. 318; v. Winterfeld Grundlagen und Grenzen des Widerstandsrechts, NJW 1956 1418.

a) Allgemeines: Im Zusammenhang mit der Notstandsgesetzgebung des Jahres 83 1968 wurde in Art. 20 Abs. 4 GG das sog. politische Widerstandsrecht positiviert. Im Hinblick auf die in Art. 20 Abs. 1—3 G G definierte freiheitliche demokratische Grundordnung bestimmt die Vorschrift: Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich istl40. Verschiedene Landesverfassungen enthalten schon länger Regelungen des Widerstandsrechts; vgl. Art. 23 Abs. 3 Berl. Verf., Art. 19 Brem. Verf., Art. 147 Abs. 1 Hess. Verf.; deren Reichweite bemißt sich nunmehr nach dem Bundesrecht (Art. 31 GG). Die Rspr. hatte bereits seit den zwanziger Jahren die Möglichkeit einer Rechtfertigung durch Staatsnotstand grundsätzlich anerkannt (RGSt. 56 259; 63 215; 64 101; BGH NJW 1966 310; BVerfGE 5 85, 376 ff). Dabei wurden Gesichtspunkte der Nothilfe (sog. Staatsnothilfe) und des Notstands miteinander verflochten. Durch die Einführung des Art. 20 Abs. 4 GG ist der zulässige Bereich des von Deutschen zugunsten der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik vorgenommenen politischen Widerstands erschöpfend positiviert 14 ', so daß insoweit für den bisherigen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund des Staatsnotstands (einschl. Staatsnothilfe) kein Anwendungsgebiet mehr besteht. Offengeblieben sind lediglich die Fälle, in denen ein Ausländer eine Handlung i. S. des Art. 20 Abs. 4 GG vornimmt, und diejenigen, in denen ein Deutscher oder ein in der Bundesrepublik befindlicher Ausländer eine Widerstandshandlung in bezug auf einen fremden Staat begeht. Hier wird die Heranziehung überpositiver Rechtsgrundsätze für möglich erklärt (Welzel § 14 II 7 [bzgl. der i.S. des Art. 20 Abs. 4 handelnden Ausländer]; T. Blank aaO S. 80 f; BGH NJW 1966 310 [bei Widerstandshandlung in bezug auf fremden Staat]). Seit der gesetzlichen Regelung des rechtfertigenden Notstands sind diese Fälle nun aber im Rahmen des § 34 zu entscheiden (wie hier Maurach/Zipf§ 27 Rdn. 42; wohl auch Sch/Schröder/Lenckner § 34 Rdn. 10). Dabei sind besonders der Erforderlichkeitsgesichtspunkt und der Grundsatz zu beachten, daß sich Widerstandshandlungen niemals gegen Unbeteiligte richten dürfen (vgl. schon BGH NJW 1966 310). Außerdem muß auch hier berücksichtigt werden, daß Staatsnotstand und -nothilfe sich nur auf die Rettung oder Wiederherstellung einer staatlichen Ordnung beziehen können, also kein auf Veränderung abzielendes Revolutionsrecht gewähren. Schon von vornherein fallen aus dem Bereich von Widerstandsrecht, Staatsnot- 84 stand und Staatsnothilfe alle Handlungen heraus, die nicht den Schutz der Grundwerte der staatlichen Ordnung, sondern lediglich den Schutz fiskalischer Interessen betreffen. Hier geht es allein um das Vorliegen der gewöhnlichen Notwehr- oder 140

N ä h e r zur Gesetzgebungsgeschichte Böckenförde J Z 1970 168 f f ; T. Blank Widerstandsrecht S. 15 m . w . N.

(155)

141

Z u r dogmatischen E i n o r d n u n g als Rechtfertig u n g s g r u n d näher T. Blank Widerstandsrecht S. 35 ff.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

Notstandsvoraussetzungen, wobei dem Merkmal der Erforderlichkeit bzw. der Nicht-anders-Abwendbarkeit besondere Aufmerksamkeit zu widmen ist. Gleiches gilt bereits nach allgemeinen Grundsätzen für Handlungen, die sich gegen Unternehmen schwächerer als der in Art. 20 Abs. 4 GG geforderten Intensität richten (ebenso Jakobs 15/2). b) Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 4 GG im einzelnen: 85

aa) Der Täter muß Deutscher i. S. des Art. 116 GG sein und dem Geltungsbereich des Grundgesetzes zugehören (näher Stern Staatsrecht II § 57 III 5 b ; Maunz/Düring/Herzog G G Art. 2 0 I X Rdn. 51 ff). Nicht auf Art. 20 Abs. 4 G G berufen konnten sich daher bis zur Wiedervereinigung die in der ehemaligen D D R ansässigen Deutschen (Stern aaO; T. Blank aaO S. 81 ff m. w. Nachw.; a. A. v. Peter DÖV 1968 721; Scholler Staat 1969 36 Fußn. 83). Wie für Ausländer kam auch für sie nur die allgemeine Notstandsregelung (§ 34) in Betracht (Rdn. 83).

86

bb) Das Gut, zu dessen Schutz Widerstand geleistet werden darf, ist die in Art. 20 Abs. 1—3 definierte freiheitliche demokratische Grundordnung (BT-Drucks. V/2873 S. 9); Jescheck § 35 IV 4; Maunz/Dürig/Herzog G G Art. 20 IX Rdn. 13; Welzel § 14 II 7). Damit sind insbesondere die Verfassungsgrundsätze der Demokratie, des Sozialstaates, einer bundesstaatlichen Gliederung, der Volkssouveränität und der Mitwirkung des Volkes an der politischen Willensbildung in Wahlen und Abstimmungen, der Gewaltenteilung und des Rechtsstaates und auch der Bindung der Staatsgewalt an Grundrechte gemeint (BTDrucks. V/2873 S. 9). Das Widerstandsrecht setzt also einen rechtswidrigen Angriff auf den eng umrissenen Kreis der höchsten Güter der Rechtsordnung der Bundesrepublik voraus, wobei es gleichgültig ist, ob der Angriff allen tragenden Verfassungssätzen oder nur einem von ihnen gilt (BTDrucks. V/2783 S. 9). Durch eine bloße Störung der öffentlichen Ordnung kann es nicht ausgelöst werden (vgl. bereits BGHSt. 5 245, 247 für die Staatsnothilfe). Ebensowenig kann das Widerstandsrecht herangezogen werden, um demokratisch legitimierte Entscheidungen zu unterlaufen. Deshalb werden Aktionen sog. „zivilen Ungehorsams" jedenfalls nicht durch Art. 20 Abs. 4 GG gedeckt, sondern die dahinter stehende Motivation kann nur einzelfallbezogen im Rahmen der Strafzumessung bedeutsam werden (vgl. BVerfGE 73 206, 250 ff) 142 . Selbst wenn demokratisch legitimierte Entscheidungen im Einzelfall subjektive Rechte verletzen, kann man sich nicht auf das Widerstandsrecht berufen (Stern Staatsrecht II § 57 III 4 c). Die in BVerfGE 5 85, 377 schon vor Einführung des Art. 20 Abs. 4 GG ausgesprochene weitere Einschränkung, daß sich das Widerstandsrecht durch eine rein bewahrende Zielrichtung auszeichnet, d. h. nur ein Notrecht zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung der Rechtsordnung gibt, behält ihre Bedeutung auch nach der Positivierung (Leibholz/ Rinck/Hesselberger GG 6. Aufl. Einf. Rdn. 159; Schmidt/Bleibtreu/Klein GG 7. Aufl. Art. 20 Rdn. 21).

87

cc) Das Widerstandsrecht richtet sich gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen. Es ist also gleichgültig, ob die Bestrebungen unter Mißbrauch oder Anmaßung staatlicher Machtbefugnisse („Staatsstreich von oben") oder durch revolutionäre Kräfte aus dem nichtstaatlichen Bereich („Staatsstreich von unten") 142

Siehe zu dieser Problematik auch Bergmann Jura 1985 4 5 7 , 4 6 4 ; Dreher/Tröndle Vor § 32 R d n . 10a m . w . N . ; Frankenberg J Z 1984 266 f f ; Jakobs 15/5a, b ; Karpen J Z 1984 249 ff; ders. Jura 1986

417 f f ; Lenckner J u S 1988 349 f f ; Prillwilz J A 1987 17 ff. Z u r Frage der Überzeugungstäterschaft n ä h e r R d n . 221 ff.

Stand: 1. 4. 1994

(156)

Vorbemerkungen

Vor § 32

erfolgen (BTDrucks. V/2873 S. 9; Maunz/Dürig/Herzog G G Art. 20 IX Rdn. 30 ff; Schmidt/Bleibtreu/Klein G G 7. Aufl. Art. 20 Rdn. 23) 143 . Eine Rechtfertigung der Verletzung Unbeteiligter wird durch den Wortlaut des Art. 20 Abs. 4 G G ausgeschlossen 144 . Liegen sämtliche Voraussetzungen des Abs. 4 vor, können alle Widerstandshandlungen bis einschließlich der erforderlichen Tötung von aktiven Verfassungsfeinden gerechtfertigt sein (Welzel § 14 II 7; Stern Staatsrecht II § 57 III 9 m. w. Nachw.). Unternehmen setzt voraus, daß bereits der Grad des Versuchs einer Beseitigung der Ordnung erreicht ist (vgl. die Definition des Unternehmensbegriffs in § 11 Abs. 1 Nr. 6). Das Widerstandsrecht wird also noch nicht von Vorbereitungshandlungen ausgelöst (Jescheck § 35 IV 4; Roxin I § 16 Rdn. 116)145. Nicht ausreichend ist auch die Äußerung von Meinungen, die den geschützten Grundsätzen zuwiderlaufen (vgl. OLG Köln [Z] NJW 1970 1322). Es muß offenkundig sein, daß die verfassungsfeindliche Handlung auf die Beseiti- 88 gung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung abzielt (BVerfGE 5 85, 376; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz Art. 20 IX Rdn. 28; Jescheck § 35 IV 4; h. M.; anders Jakobs 15/2; Roxin I § 16 Rdn. 115). Zur Begründung dieser im Gesetzeswortlaut nicht enthaltenen Einschränkung wird sowohl auf die Schwierigkeit, das Vorliegen der Voraussetzungen des Widerstandsrechts im konkreten Fall objektiv zu bestimmen ( M a u n z / D ü r i g / H e r z o g / S c h o l z aaO; Jescheck aaO), als auch auf den Umstand, daß sonst die aus dem Rechtsstaatsprinzip gefolgerten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens entwertet werden würden ( H a m a n n / L e n z GG 3. Aufl. Art. 20 Anm. 10), hingewiesen. dd) Ein Widerstandsrecht kommt erst in Betracht, wenn andere Abhilfe nicht mög- 89 lieh ist. An dieses Erfordernis sind äußerst strenge Anforderungen zu stellen (vgl. schon BGH NJW 1953 1639). Die Tat muß ultima ratio sein {Isensee/Kirchhof Hdb. Staatsrecht I § 7 Rdn. 47; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz Art. 20 IX Rdn. 34; auch bereits BVerfGE 5 85, 377). Alle von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfe müssen so wenig Aussicht auf wirksame Abhilfe bieten, daß die Ausübung des Widerstandes das letzte verbleibende Mittel zur Erhaltung und Wiederherstellung des Rechts ist (BVerfGE 5 85, 377). Eine Berufung auf das Widerstandsrecht kann erst erfolgen, wenn selbst die Notstandsbefugnisse des Staates den Schutz des Kernbestandes der Verfassung nicht mehr aufrechtzuerhalten in der Lage sind (Jescheck § 35 IV 4). ee) Subjektiv muß die Widerstandshandlung darauf gerichtet sein, die freiheitli- 90 che demokratische Grundordnung zu verteidigen oder wiederherzustellen (Leibholz/ Rinck/Hesselberger G G 6. Aufl. Einf. Rdn. 159; Schmidt/Bleibtreu/Klein GG 7. Aufl. Art. 20 Rdn. 24; auch bereits BVerfGE 5 85, 379). Es handelt sich um das subjektive Rechtfertigungselement, entsprechend dem Verteidigungswillen bei der Notwehr und dem Rettungswillen beim Notstand. ff) Während die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 4 G G schwerlich praktisch wer- 91 den, wird mit der Berufung auf das vermeintliche Vorliegen, also auf ein putatives Widerstandsrecht, zu rechnen sein. Die Behandlung der Irrtumsfälle bildet daher das im Vordergrund stehende Problem. Die Voraussetzungen des Widerstandsrechts, gera143

144

Im strafrechtlichen Schrifttum vgl. Jescheck § 35 IV 4; Roxin I § 16 Rdn. 115; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 65. Teilweise abw. T. Blank Widerstandsrecht S. 122 ff.

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Abw. Jakobs 15/2, der ein Widerstandsrecht ausnahmsweise bereits vor Versuchsbeginn für möglich hält.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

de auch die Frage, ob andere Abhilfe möglich ist, bedürfen wegen der weitgehenden Befugnisse, die der Rechtfertigungsgrund einräumt, strenger Vergewisserung durch den Handelnden. Dieser ist dazu um so mehr imstande, als ihm zumeist hinreichend Zeit bleibt, die Sach- und Rechtslage genauer zu prüfen. Soll die mißbräuchliche Berufung auf das Widerstandrecht verhindert werden, muß deshalb gewährleistet sein, daß der verschuldete Irrtum stets und angemessen bestraft werden kann. Die Gründe, die RGSt. 61 242, 258 und 62 137 dazu bewogen haben, die „Prüfungspflicht" in den übergesetzlichen Notstand einzubauen (siehe LK § 34 Rdn. 90 f), treffen hier daher in noch verstärktem Maße zu (Welzel § 14 II 7). Nachdem inzwischen beim Putativnotstand erkannt worden ist, daß die vorwerfbaren (auf nicht „pflichtmäßiger Prüfung" beruhenden) Irrtumsfälle nicht über die Konstruktion einer zusätzlichen Rechtfertigungsvoraussetzung, als welche die „Prüfungspflicht" sachwidrig ist, gelöst werden können (vgl. LK § 34 Rdn. 77,91), läßt sich auch beim Putativwiderstand nur auf das Instrumentarium der Irrtumslehre zurückgreifen. Hier aber ist allein die sog. strenge Schuldtheorie in der Lage, die Irrtumsproblematik befriedigend zu lösen, da nach ihr jeder Rechtfertigungsirrtum ein Verbotsirrtum ist und deshalb bei Vorwerfbarkeit des Irrtums lediglich eine Schuldminderung des vorsätzlichen Delikts in Betracht kommt. Wollte man beim Putativwiderstand die von der Rspr. vor allem bei der Putativnotwehr praktizierte sog. eingeschränkte Schuldtheorie (Verneinung der Vorsatztat, Strafbarkeit nur bei Eingreifen eines Fahrlässigkeitstatbestands) anwenden, läge darin nicht nur eine Verkennung des tatsächlichen Geschehens, sondern auch die Bejahung der Straflosigkeit des verschuldeten putativen Widerstandsrechts bei allen reinen Vorsatzdelikten. Aber auch dort, wo ein Fahrlässigkeitstatbestand zur Verfügung steht, wäre der Rückgriff auf ihn eine Bagatellisierung der Tat. Da es einen fahrlässigen Versuch nicht gibt, müßte zudem nach der sog. eingeschränkten Schuldtheorie trotz klaren Widerspruchs zur Wirklichkeit ein Versuch für unmöglich erklärt und der Versuchstäter deshalb stets straffrei gelassen werden. Näher zum Ganzen Welzel § 14 II 7, § 22 III 1 f (ebenso T. Blank Widerstandsrecht S. 134 ff; abw. jedoch Jakobs 15/5; Roxin I § 16 Rdn. 117). Der Vorschlag von Dreher/Tröndle Rdn. 10, die Subsidiaritätsklausel des Art. 20 Abs. 4 G G als objektive Bedingung der Rechtfertigung zu werten, ist nur als „ N o t b e h e l f (Welzel aaO) zu sehen, mit dem die untragbaren Konsequenzen der eingeschränkten Schuldtheorie abgefangen werden sollen; er läuft auf eine durch das Gesetz nicht gestützte Einschränkung des Schuldgrundsatzes hinaus. 5. Einwilligung des Verletzten Schrifttum Amelung Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft (1972); ders. Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes (1981); ders. Die Zulässigkeit der Einwilligung bei den Amtsdelikten, Dünnebier-Festschr. S. 487; ders. Das Problem der Freiwilligkeit bei der Einwilligung eingesperrter Personen, ZStW 95 (1983) 1; ders. Probleme der Einwilligung in strafprozessuale Grundrechtsbeeinträchtigungen, StV 1985 257; ders. Über die Einwilligungsfähigkeit, ZStW 104 (1992) 525 und 821; Arzt Willensmängel bei der Einwilligung (1970); ders. Heileingriffe aufgrund einer Blanko-Einwilligung bezüglich der Person des Arztes, BaumannFestschr. S. 201; Bergmann Einwilligung und Einverständnis im Strafrecht, JuS 1989 L65; Berz Die Bedeutung der Sittenwidrigkeit für die rechtfertigende Einwilligung, GA 1969 145; Bickelhaupt Einwilligung in die Trunkenheitsfahrt, NJW 1967 713; Boehmer Zum Problem der „Teilmündigkeit" Minderjähriger — Bemerkungen zu dem Urt. des 4. ZS des BGH v. 5. 12. 1958, M D R 1959 705; Bohne Anmerkung zu RG 1 D 865/27 v. 3. 1. 1928, JW 1928 2229; Brandts/ Schlehofer Die täuschungsbedingte Selbsttötung im Lichte der Einwilligungslehre, JZ 1987 442; Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

Creifelds Wird bei einem Verstoß gegen die guten Sitten die Einwilligung im Strafrecht irrelevant? StrafrAbh. 266 (1929); Dötting Fahrlässige Tötung bei Selbstgefährdung des Opfers, GA 1984 71; Engisch Ärztlicher Eingriff zu Heilzwecken und Einwilligung, ZStW 58 (1939); R.P. Fiedler Zur Strafbarkeit der ein verständlichen Fremdgefährdung (1990); Firnhaber Rechtsgeschäft und Einwilligung bei Vermögensdelikten, Diss. Bonn (1956); Frisch Das Fahrlässigkeitsdelikt und das Verhalten des Verletzten (1973); ders. Selbstgefährdung im Strafrecht, NStZ 1992 1 und 62; Geerds Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, Diss. Kiel (1953); ders. Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht, GA 1954 262; ders. Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafgesetzentwurf, ZStW 72 (1960) 42; Geppert Rechtfertigende „Einwilligung" des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitstaten im Straßenverkehr? Zur dogmatischen Struktur der Einwilligung, ZStW 83 (1971) 947; Gerland Die Selbstverletzung und die Verletzung des Einwilligenden, VDA 2 (1908) S. 487; A.A. Göbel Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts (1992); Haeßiger Über die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, SchwZStr. 67 (1951) 92; Hansen Die Einwilligung des Verletzten bei Fahrlässigkeitsdelikten, im besonderen das bewußte Eingehen eines Risikos durch den Geschädigten, Diss. Bonn (1963); Hirsch Einwilligung und Selbstbestimmung, WelzelFestschr. S. 775; Holer Die Einwilligung des Verletzten (1906); Honig Die Einwilligung des Verletzten (1919); F. Kellner Die Einwilligung in die Lebensgefährdung, Diss. Regensburg (1974); Keßler Die Einwilligung des Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bedeutung (1884); Kienlzy Der Mangel am Straftatbestand infolge Einwilligung des Rechtsgutsträgers (1970); D. Kioupis Notwehr und Einwilligung: eine individualistische Begründung (1992); Klee Selbstverletzung und Verletzung eines Einwilligenden, GA 48 (1901) 177, 337; 49 (1903) 246; 50 (1903) 364; Kohlhaas Strafrechtlich wirksame Einwilligung bei Fahrlässigkeitstaten? DAR 1960 348; Kohlmann Untreue zum Nachteil des Vermögens einer GmbH trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter?, Werner-Festschr. (1984) S. 387; W. Kothe Die rechtfertigende Einwilligung, AcP 185 (1985) 105; Kühne Die strafrechtliche Relevanz eines auf Fehlvorstellungen gegründeten Rechtsgutsverzichts, JZ 1979 240; Küper „Autonomie", Irrtum und Zwang bei mittelbarer Täterschaft und Einwilligung, JZ 1986 219; ders. Täuschung über Personalien und erschlichener Verzicht auf Anwesenheit bei der Unfallflucht (§ 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB) — ein Beitrag zum „Besonderen Teil" der Einwilligungslehre, JZ 1990 510; M. Kußmann Einwilligung und Einverständnis bei Täuschung, Irrtum und Zwang, Diss. Bonn 1988; Langrock Zur Einwilligung in die Verkehrsgefährdung - B G H M D R 1970, 689, MDR 1970 982; Lenckner Die Einwilligung Minderjähriger und deren gesetzlicher Vertreter, ZStW 72 (1960) 446; M. Marx Zur Definition des Begriffs „Rechtsgut" (1972); M.-K. Meyer Ausschluß der Autonomie durch Irrtum (1984); Noll Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, im besonderen die Einwilligung des Verletzten (1955); ders. Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die Wertabwägung als Prinzip der Rechtfertigung, ZStW 77 (1965) 1; ders. Begriff und Funktion der guten Sitten im Strafrecht, OLG ZweibrückenFestschr. S. 206; Otto Eigenverantwortliche Selbstschädigung und -gefährdung sowie ein verständliche Fremdschädigung und -gefährdung, Tröndle-Festschr. S. 157; Roedenbeck „Volenti non Fit iniuria", GerS 37(1885) 124; Roxin Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht, JuS 1964 373; ders. Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten, Gallas-Festschr. S. 241; ders. Die durch Täuschung herbeigeführte Einwilligung im Strafrecht, Noll-Gedächtnisschr. S. 275; ders. Über die Einwilligung im Strafrecht, Coimbra 1987; Sauer Tatbestand und Rechtswidrigkeit, Heilbehandlung und Einwilligung, GerS 113(1939) 79; Sax „Tatbestand" und Rechtsgutsverletzung, JZ 19769; Schaffstein Handlungsunwert, Erfolgsunwert und Rechtfertigung bei den Fahrlässigkeitsdelikten, WelzelFestschr. S. 557; Schlehofer Einwilligung und Einverständnis (1985); Schlosky Die Einwilligung des Verletzten in die Begehung einer Straftat, DStR 1943 19; R. Schmitt Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich selbst? Gleichzeitig ein Beitrag zur Reform des Opiumgesetzes, MaurachFestschr. S. 113; Schrey Der Gegenstand der Einwilligung des Verletzten, StrafrAbh. 248 (1928); Schuknecht Einwilligung und Rechtswidrigkeit bei Verkehrsdelikten, DAR 1966 17; Hans Stoll Das Handeln auf eigene Gefahr (1961); Stratenwerth Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1956) 41; B. Thiele Die Einwilligung des Sexualpartners bei Unzucht mit Abhängigen, § 174 StGB, Diss. Hamburg (1971); Traeger Die Einwilligung des Verletzten und andere Unrechtsausschließungsgründe im zukünftigen Strafgesetz, GerS 94 (1927) 112; 5. Walther Ei(159)

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

genverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung (1991); Weber Einwände gegen die Lehre von der Beteiligung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung im Betäubungsmittelstrafrecht, Spendel-Festschr. S. 371; ders. Objektive Grenzen der strafbefreienden Einwilligung in Lebens- und Gesundheitsgefährdungen, Baumann-Festschr. (1992) S. 43; Weigend Über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, ZStW 98 (1986) 44; K. Wimmer Die Bedeutung des zustimmenden Willens und anderer positiver Stellungnahmen des Berechtigten sowie die Wirkung seiner Täuschung bei ausgewählten strafrechtlichen Deliktsdefinitionen (1980); Zaczyk Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten (1993); Zipf Einwilligung und Risikoübernahme im Strafrecht (1970); ders. Die Bedeutung und Behandlung der Einwilligung im Strafrecht, ÖstJZ 1977 379; Zitelmann Ausschluß der Widerrechtlichkeit, AcP 99 (1906) 1. Siehe außerdem das Schrifttum zu § 226 a vor Rdn. 1 und 14. Ubersicht Rdn.

Rdn. u n d nicht zwischenzeitlich widerrufen ist bb) Dispositionsbefugnis des Einwilligenden bezüglich der Schutznorm . . cc) Einsichtsfähigkeit d d ) Fehlen von Willensmängeln ee) Keine Sittenwidrigkeit der Tat bei K ö r p e r v e r l e t z u n g u n d Lebensgefährdung ff) Subjektives Rechtfertigungselement . c) N o t w e n d i g e T e i l n a h m e d) Putativeinwilligung

a) Allgemeines aa) Rechtsgrund u n d A n w e n d u n g s b e r e i c h 92 bb) Unterschied von rechtfertigender u n d tatbestandsausschließender Einwilligung 96 cc) Wesen d e r rechtfertigenden Einwilligung 104 d d ) G e g e n s t a n d der Einwilligungserklärung 106 b) Voraussetzungen des Rechtfertigungsg r u n d e s im einzelnen aa) E r k l ä r u n g , die vor d e r Tat abgegeben

109 114 118 119

124 126 127 128

a) Allgemeine Fragen 92

aa) Einwilligung als Rechtfertigungsgrund kommt bei einer Reihe von Delikten (insbesondere §§ 203, 223 ff, 303, 308 1. Alt.) in Betracht. Eine ausdrückliche Vorschrift enthält das StGB zwar nur für den wichtigsten und regelungsbedürftigsten Fall, der wegen Einwilligung gerechtfertigten Körperverletzung, in § 226 a 1 4 6 . Jedoch ist anerkannt, daß die Einwilligung des Verletzten auch bei anderen gegen den einzelnen gerichteten Straftaten als Rechtfertigungsgrund eingreifen kann. Die Erheblichkeit der Einwilligung wird seit Jahrhunderten bejaht (näher Honig Einwilligung S. 32 ff) und heute so einmütig vertreten, daß sich ohne weiteres von Gewohnheitsrecht sprechen läßt 147 . Dabei ist zu beachten, daß der Satz „volenti non fit iniuria" (Dig. 47, 10, 1 § 5) 148 nicht wörtlich zu verstehen ist, sondern immer Grenzen unterworfen war (Mezger § 28 III). Bei der Reform des Allgemeinen Teils hat man auf die Einführung einer allgemeinen Einwilligungsregelung verzichtet, weil sich nach dem bisherigen Diskussionsstand Voraussetzungen und Anwendungsbereich der rechtfertigenden Einwilligung noch einer allgemeinen gesetzlichen Vertypung entziehen und deshalb Rechtsprechung und Wissenschaft die weitere Entwicklung überlassen werden soll. 146

147

Z u m A n w e n d u n g s b e r e i c h siehe LK'° § 226 a R d n . 1. Als Rechtsgrundlage wird jetzt a u c h auf Art. 2

Abs. 1 GG zurückgegriffen, so von Ametung Einwilligung S. 29; Gepperl

Z S t W 83 (1971) 947,

148

R d n . 14. Für sich allein w ä r e dies aber eine zu u n b e s t i m m t e rechtliche G r u n d l a g e ; siehe auch R d n . 98. G e n a u lautet der Satz: „nulla iniuria est, q u a e in volentem fiat."

953; Maurach/Zipf § 17 Rdn. 36; Roxin I § 13 Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

Einige Fälle, in d e n e n es g e n a u b e t r a c h t e t um die Frage der r e c h t f e r t i g e n d e n Ein- 9 3 willigung geht, w e r d e n teilweise auf anderem Wege zu lösen versucht: Bei vorsätzlichen Verletzungshandlungen, die im Z u s a m m e n h a n g mit einer d e n Regeln e n t s p r e c h e n d e n A u s ü b u n g einer S p o r t a r t stehen, dieser S p o r t a r t a d ä q u a t sind u n d zwischen d e n a n der S p o r t a u s ü b u n g Beteiligten e r f o l g e n , wird h ä u f i g nicht auf d e n R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d der Einwilligung, s o n d e r n s c h o n auf Sozialadäquanz abgestellt (Jescheck § 25 IV 1; Klug Eb. Schmidt-Festschr. S. 249, 264; Schaffstein Z S t W 72 [1960] 369, 379; Zipf Einwilligung u n d R i s i k o ü b e r n a h m e S. 92 ff). Abgesehen von d e n g r u n d s ä t z l i c h e n B e d e n k e n , die g e g e n ü b e r d e r d o g m a t i s c h e n Verwend u n g des Begriffs der S o z i a l a d ä q u a n z b e s t e h e n (siehe R d n . 29), ist seiner H e r a n z i e h u n g in diesen Fällen e n t g e g e n z u h a l t e n , d a ß die Beteiligung an der k o n k r e t e n Sporta u s ü b u n g a n eine individuelle Z u s t i m m u n g g e k n ü p f t ist, d e r e n Inhalt sich auf d a s d e r b e t r e f f e n d e n S p o r t a r t W e s e n s m ä ß i g e bezieht. D a es u m vorsätzliche Rechtsgutsb e e i n t r ä c h t i g u n g ( K a m p f s p o r t ) geht, ist a u c h u n t e r n o r m a t i v e m A s p e k t nicht einsichtig, w e s h a l b hier s c h o n die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t u n d nicht erst die Rechtswidrigkeit entfallen soll. A u c h eine D i f f e r e n z i e r u n g d a n a c h , o b eine S p o r t a r t mit Verletzungsziel ( B o x e n ) vorliegt ( n u r d a n n Einwilligung e r f o r d e r l i c h ) o d e r nicht ( d a n n Soz i a l a d ä q u a n z ) 1 4 9 , f ü h r t nicht weiter. D e n n bei vorsätzlichen Verletzungen, die nicht z u m Ziel einer S p o r t a r t g e h ö r e n , fällt die Frage, o b sie n o c h von einer generell erteilten Z u s t i m m u n g (bzgl. eines T o l e r a n z b e r e i c h s ) gedeckt sind, b e s o n d e r s ins G e w i c h t . Beim fahrlässigen Delikt h a b e n B e s t r e b u n g e n , Einwilligungsfälle mit Hilfe ande- 9 4 rer Rechtsinstitute zu lösen, g r ö ß e r e B e d e u t u n g . N a c h Frisch Fahrlässigkeitsdelikt S. 118 ff soll d a s Verhalten des O p f e r s , d a s sich b e w u ß t der G e f ä h r d u n g d u r c h einen a n d e r e n aussetzt, b e w i r k e n , d a ß auf Seiten des G e f ä h r d e n d e n die Sorgfaltswidrigkeit ( u n d d a m i t die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t ) entfällt. Er stützt dies auf eine g r u n d s ä t z l i c h e A b w ä g u n g zwischen d e m Verstoß des O p f e r s gegen die eigenen Interessen u n d d e m Wert der Interessen a n der H a n d l u n g s f r e i h e i t des G e f ä h r d e n d e n . Dieser A u f f a s s u n g steht a b e r entgegen, d a ß sie letztlich d a s M i t v e r s c h u l d e n des O p f e r s z u m T a t b e s t a n d s k o r r e k t i v erhebt (was auch in der parallelen Bewertung des Falles deutlich wird, d a ß T ä t e r und O p f e r sich des Risikos aus U n b e s o n n e n h e i t nicht b e w u ß t w a r e n , a a O S. 125 f). D a s reicht f ü r sich allein nicht aus, u m d e n S o r g f a l t s v e r s t o ß des T ä t e r s entfallen zu lassen 1 5 0 . — Weiterhin findet sich die Ansicht, d a ß die Einwilligung des O p f e r s beim fahrlässigen Delikt R e c h t f e r t i g u n g u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des erlaubten Risikos ermögliche ( K r e y J u S 1971 248, 250; Langrock M D R 1970 982, 984). D a d a s Institut d e r r e c h t f e r t i g e n d e n Einwilligung d a n e b e n b e s t e h e n bleibt, hat diese K o n s t r u k t i o n n u r bei der F r a g e der Einwilligung in die L e b e n s g e f ä h r d u n g p r a k t i s c h e B e d e u t u n g 1 5 1 . Ein selbständiger R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d des e r l a u b t e n Risikos ist jed o c h nicht a n z u e r k e n n e n (im U n t e r s c h i e d zu den a n d e r s gearteten Fällen des s c h o n nicht sorgfaltswidrigen Risikos, n ä h e r d a z u R d n . 30 ff). Es h a n d e l t sich vielmehr u m die E n t s c h e i d u n g der Frage, o b u n d ggf. inwieweit die Einwilligung in eine tatbes t a n d s m ä ß i g e L e b e n s g e f ä h r d u n g ( d a m i t a u c h in § 222) rechtfertigt. Die B e r u f u n g auf erlaubtes Risiko dient hier n u r d a z u , die d o g m a t i s c h e n Schwierigkeiten, die sich n a c h der h e r k ö m m l i c h e n Einwilligungslehre ergeben, zu u m g e h e n (ebenso Sch/ Schröder/Lenckner R d n . 100, 102). — N a c h Roxin Gallas-Festschr. S. 2 4 1 , 2 4 2 1 5 2 soll es nicht des R ü c k g r i f f s auf die r e c h t f e r t i g e n d e Einwilligung b e d ü r f e n , w e n n eine einv e r s t ä n d l i c h e F r e m d g e f ä h r d u n g u n t e r allen relevanten A s p e k t e n einer Selbstgefähr,49 150

So Dö//ing Z S t W 96(1984) 3 6 , 5 5 ff. N ä h e r zur Kritik F. Kellner Diss. Regensburg 1974 S. 6 4 f f .

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151

152

Vgl. Sch/Schröder/Eser § 222 Rdn. 3; Werth R d n . 1116, Ebenso Roxin I § 11 R d n . 100.

Hans Joachim Hirsch

Slraten-

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2. Abschnitt. Die Tat

dung gleichsteht. Angesprochen sind hier die Fälle der Beteiligung (im natürlichen Sinne) an tatbestandsloser willentlicher Selbstgefährdung u n d diejenigen gemeinsamer Selbstgefährdung. Bei ihnen ist der Tatbestand des fahrlässigen Delikts nicht erfüllt, weil es keine Sorgfaltswidrigkeit darstellt, f r e m d e voll verantwortliche Selbstgef ä h r d u n g zu fördern (so jetzt auch BGHSt. 32 262; B G H N S t Z 1984 452; 1985 25; 1986 266) 153 . Es k o m m t nicht einmal darauf an, d a ß ü b e r h a u p t tatsächlich eine Einwilligung erklärt worden ist. Die Fälle haben daher von vornherein nichts mit dem Anwendungsgebiet der rechtfertigenden Einwilligung zu tun. Allerdings ist es nicht angängig, Sachverhalte einwilligungsbedürftiger F r e m d g e f ä h r d u n g in solche tatbestandsloser Beteiligung an einer Selbstgefährdung umzudeuten 1 5 4 . So dürfen etwa die den §§216 u n d 226 a z u g r u n d e liegenden Wertungen nicht durch Ausweichen auf a n d e r e Konstruktionen u m g a n g e n werden. 95

Schließlich hat die Rspr. in dem speziellen Fall der einverständlichen Lebensgefährdung (bei § 222) einen Lösungsweg außerhalb der Einwilligungslehre zu finden versucht. D a n a c h soll „ u n t e r besonderen Voraussetzungen ... die Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens zu verneinen sein, wenn j e m a n d eine gewisse G e f a h r in deren klarer Erkenntnis in Kauf g e n o m m e n u n d der Täter seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht genügt h a t " (BGHSt. 4 88, 93; 7 112, 115; RGSt. 57 172; R G J W 1925 2250; BayObLGSt. 57 75; O L G Karlsruhe N J W 1967 2321; vgl. auch BGHSt. 6 232, 234f) 1 5 5 . Diese Rspr. ist zwar im praktischen Ergebnis, nicht aber in der Begründung überzeugend (vgl. Schaffstein Welzel-Festschr. S. 557, 568 ff; Jähnke LK 10 § 222 R d n . 21). D e n n es handelt sich in den Fällen nicht um eine Frage der Sorgfaltspflicht. Die Sorgfaltswidrigkeit ist vielmehr damit gegeben, d a ß der Täter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt, u n d das wiederum ist Voraussetzung d a f ü r , d a ß die Fälle ü b e r h a u p t tatbestandlich in den Blick k o m m e n . Auch bezieht sich die bewußte Ink a u f n a h m e eben gerade auf diese Sorgfaltswidrigkeit. Das von der Rspr. hier aufgestellte Erfordernis, d a ß der Täter seiner allgemeinen Sorgfaltspflicht genügt haben müsse, bezeichnet lediglich, d a ß er über die Grenzen des I n k a u f g e n o m m e n e n nicht hinausgehen darf. Der Sache nach handelt es sich also um echte Einwilligungsfälle, die lediglich anders etikettiert werden, weil m a n sich durch den Satz, d a ß eine Verfügungsbefugnis über das Rechtsgut Leben nicht bestehe, an der offenen E i n o r d n u n g bei der rechtfertigenden Einwilligung gehindert sieht. Die Hindernisse der Einwilligungslehre sind j e d o c h nur scheinbare, da es bei ihr nicht um die Verfügungsbefugnis Ebenso schon Rudolphi J u S 1969 549, 557; Hirsch J R 1979 429, 430; Sch/Schröder R d n . 107 (Lenckner), § 15 R d n . 155 ( C r a m e r ) ; Samson SK Anh. § 16 R d n . 33; Schünemann N S t Z 1982 60, 6 2 f ; Dölling G A 1984 71, 7 5 f f ; im Ergebnis ebenfalls Roxin Gallas-Festschr. S. 241, 246 ff; Walther Eigenverantwortlichkeit S. 227 ff. Der Rspr. z u s t i m m e n d auch Kienapfel J Z 1984 751; Roxin N S t Z 1984 411; Slree J u S 1985 179; teilweise enger Weber Spendel-Festschr. S. 371, 3 7 6 f f ; abweichend im Begründungsweg Horn J R 1984 513; Dach N S t Z 1985 24. A n d e r s j e d o c h Otto Tröndle-Festschr. S. 157, 169 ff, 175; ferner R.-P. Fiedler Z u r Strafbarkeit der einverständlichen F r e m d g e f ä h r d u n g S. 159 ff. Dagegen aber f ü r eine restriktive H a n d h a b u n g des Selbstgefährdungsinstituts n u n m e h r auch Frisch N S t Z 1992 1 ff, 62 ff, der mindestens bei gleichzeitigem o d e r n a c h f o l g e n d e m O p f e r h a n d e l n regelmäßig eine Lösung über die Ein-

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willigung b e f ü r w o r t e t (S. 66 f); in die gleiche Richtung zielt auch die Kritik bei Weber Baumann-Festschr. S. 43, 48 ff. Zu weit geht Frisch aaO. j e d o c h , w e n n er auch die Fälle des Sexualk o n t a k t s mit einem HlV-Infizierten in K e n n t n i s von dessen Infektion als Beispiele f ü r einwilligungsbedürftige G e f ä h r d u n g e n nennt. Hier fehlt es unter d e m G e s i c h t s p u n k t d e r Mitwirkung an freiverantwortlicher S e l b s t g e f ä h r d u n g bereits a n d e r T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t ( B a y O b L G S t . 1988 133, 134f; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 107; Geppert J u r a 1987 668, 671; Herzog u. NestlerTremel StV 1987 360, 366; Prittwitz N J W 1988 294 f; ders. StV 1989 123, 128; i.E. a u c h Roxin I § 11 R d n . 100ff; anders Helgarth N S t Z 1988361, 362 f). Siehe auch R d n . 118. Z u s t i m m e n d Dreher/Tröndle § 222 R d n . 5; JeScheck § 57 IV; Slralenwerlh R d n . 1116; g r u n d sätzlich a b l e h n e n d Zipf Einwilligung u n d Risik o ü b e r n a h m e S. 73.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

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bezüglich des Rechtsguts, sondern hinsichtlich der einzelnen Schutznorm geht (Rdn. 105, 114). Daß in eine vorsätzliche Tötung nicht rechtfertigend eingewilligt werden kann, besagt daher noch nichts über die Zulässigkeit der Einwilligung in eine nur lebensgefährdende — im Falle der Realisierung der Gefahr nach § 222 strafbare — Handlung 1 5 6 . Das Problem liegt nicht in der Bejahung der Einwilligungsbefugnis, deren materielle Berechtigung im übrigen durch die obengenannte Rspr. und das ihr folgende Schrifttum bestätigt wird, sondern bei den Grenzen, die der Einwilligung in eine lebensgefährdende Handlung zu setzen sind. Anknüpfungspunkt ist dabei ebenso wie in § 226 a der Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit der Tat, wobei zu beachten ist, daß die Bewertung ausschließlich die gefährliche Handlung betrifft, also nicht den tatsächlich eingetretenen unvorsätzlichen Todeserfolg einbezieht (siehe Rdn. 107)157. bb) Die schon tatbestandsausschließende Einwilligung („Einverständnis") ist von 96 der rechtfertigenden Einwilligung zu unterscheiden. Während in den Fällen rechtfertigender Einwilligung der Tatbestand objektiv und subjektiv (z. B. der Tatbestand der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung) erfüllt ist, schließt das Einverständnis bereits den Tatbestand aus, wo ein Handeln gegen den Willen des Betroffenen zum Tatbestand gehört, z. B. bei den Nötigungsdelikten, dem Hausfriedensbruch und der Verletzung der persönlichen Geheimsphäre, aber etwa auch beim Diebstahl, wo der Gewahrsamsbruch und damit das Tatbestandsmerkmal Wegnahme entfällt, wenn der Gewahrsamsinhaber mit der Entziehung einverstanden ist. Für diese Unterscheidung (Differenzierungslösung) die h.M.: BGHSt. 23 1, 3; 26 70; BayObLG JZ 1979 146; Geerds Einwilligung S. 142ff; Jescheck § 34 I 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 29 f, 33 f) 158 Abw. wird die Ansicht vertreten, daß jede wirksame Einwilligung bereits die Tat- 97 bestandserfüllung verhindere (Einheitslösung) (Roxin I § 13 Rdn. 12 ff; Schmidhäuser StudB 5/106ff; Maurach/Zipf § 17 Rdn. 30ff und 39ff) 1 5 9 . Praktische Relevanz hat die Kontroverse für den Vorsatzinhalt, die Irrtums- und Versuchslehre sowie die Beachtung der allgemeinen Rechtfertigungserfordernisse. 156

157

158

Vgl. Schaffslein Welzel-Festschr. S. 557, 568 f f ; Hirsch Welzel-Festschr. S. 775, 797 A n m . 69; Samson SK A n h . § 16 R d n . 33; Sch/Schröder/ Lenckner R d n . 104; Schroeder LK § 16 R d n . 180; Weber Baumann-Festschr. S. 43,48. Ebenso Weber Baumann-Festschr. S. 43, 47 f m. w. Nachweisen. Vgl. zur Einwilligung in die L e b e n s g e f ä h r d u n g auch F. Kellner Diss. Regensburg 1974. — Abw. kritisiert Dötting ( G A 1984 71, 89 ff) den Rückgriff a u f d i e i n § 2 2 6 a gezogene G r e n z e als nicht sachgerecht u n d zu unsicher. Er will statt dessen auf den Wert der O p f e r a u t o n o m i e u n d des verfolgten Zwecks abstellen. Dieser B e g r ü n d u n g s z w a n g f ü h r t j e d o c h zu einer ü b e r m ä ß i g e n B e v o r m u n d u n g des Einwilligenden. Auch zeigt die Lösung der Beispielsfälle (S. 93), d a ß n a c h diesen Kriterien die Abgrenzung vollends unsicher wird. D a s u m so m e h r , als Dötting auch mit d e m G e s i c h t s p u n k t operiert, o b eine „sittliche Pflicht" vorliegt, u n d d a d u r c h nicht lediglich auf die Sittenwidrigkeit als Begrenzung, s o n d e r n sogar auf die Sittlichkeit als B e g r ü n d u n g wirksamer Einwilligung abstellt. Siehe ebenfalls Geerds

(163)

G A 1954 262 f f ;

Z S t W 72 (1960) 42, 43; Baumann/Weber § 21 II 4 e; Blei I § 37 I 1; Bockelmann/Volk A T § 15 C I; Dreher/Tröndle R d n . 3 a ; Gepperl Z S t W 83 (1971) 947, 959; Hirsch Welzel-Festschr. S. 775, 799 F u ß n . 75; Lackner R d n . 15; Lenckner Z S t W 72 (1960) 446, 448; Noll Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe S. 72 f f ; Otto A T § 8 III 2; Welzel § 14 VII 1 a ; Wessels A T § 9 I. Siehe auch Jakobs 7 / 1 0 4 ff, 111 ff, 14/1 u n d Kohlmann Werner-Festschr. S. 387, 401 f, die j e d o c h den Bereich des Tatbestandsausschlusses zu Lasten der rechtfertigenden Einwilligung teilweise zu weit a u s d e h n e n (dazu R d n . 98). 159

Kientzy Mangel am S t r a f t a t b e s t a n d S. 65 ff, 82 f; Kühne J Z 1979 240, 242; Roxin Z S t W 85 (1973) 76, lOOf; ders. J u S 1988 425, 426; Rudolphi Z S t W 86 (1974) 68, 87; Samson SK R d n . 5 6 f f , 64; Sax J Z 1976 9 f f ; Schmidhäuser StudB 5 / 1 0 6 f f ; Weigend Z S t W 98 (1986) 44, 61; Zipf Einwilligung u n d R i s i k o ü b e r n a h m e S. 28 ff, 59; ders. J Z 1977 379, 380 f; Kioupis Notwehr S. 140 f f ; im Ergebnis auch Göbel Einwilligung S. 68 ff u n d Schlehofer Einwilligung S. 2 f.

ders.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32 98

2. Abschnitt. Die Tat

Gründe für die Differenzierungslösung. Es bedeutet eine entscheidende sachliche Verschiedenheit, ob der Wille des einzelnen oder ein unabhängig vom Willen des Inhabers bestehendes, für sich allein einen Wert verkörperndes Gut geschützt wird. Während eine mit Einverständnis des Betroffenen begangene „Nötigung" schon keine Rechtsgutsverletzung darstellt, bildet die mit Einwilligung erfolgte Körperverletzung immer eine Verletzung des geschützten Rechtsguts. Der Unterschied spiegelt sich auch deutlich in dem zu verlangenden Vorsatzinhalt wider. Hinter der Einheitslösung stehen insbesondere subjektive Tendenzen innerhalb der Rechtsgutslehre. Begreift man das Rechtsgut als die Objekts- bzw. verhaltensbezogene Autonomie des Berechtigten (Schmidhäuser StudB 5/107; ähnlich Roxin I § 13 Rdn. 12)160 oder als ein Objekt, das gerade wegen seiner Beziehung zum Rechtsgutsträger geschützt wird (Maurach/Zipf Rdn. 33), so sind nicht mehr Körper, Bewegungsfreiheit usw. Rechtsgüter, sondern Rechtsgut ist dann der Wille zur Wahrung dieser Werte (Bedenken gegenüber einer generellen Subjektivierung der Rechtsgüter auch bei Stratenwerth Rdn. 362). Eine solche Rechtsgutsauffassung steht bereits im Widerspruch zum positivrechtlichen Begriffsverständnis in § 34. Körper, Bewegungsfreiheit, Ehre, Eigentum und andere Rechtsgüter des einzelnen sind für sich allein Werte, die den grundsätzlichen Schutz der Rechtsordnung genießen und zumeist auch durch die Verfassung garantiert werden. Gerade diese Ausgestaltung der Grundrechte zeigt, daß die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG nicht allein herangezogen werden darf, um die Wirkungen einer Einwilligung zu bestimmen (so aber Roxin I § 13 Rdn. 14), weil diese einzelnen Rechtsgüter vom Recht als spezifische Schutzwerte anerkannt sind und nicht bloße Tatobjekte eines (mittelbaren) Angriffs auf den Willen des Berechtigten darstellen. Die das nivellierende, sich als „liberale" Rechtsgutslehre bezeichnende Auffassung verstellt überdies den Blick auf die (auch verfassungsrechtlich zum Ausdruck kommenden) Unterschiede der einzelnen Schutzgüter. Unzutreffend ist außerdem, daß Rechtsgüter wie Eigentum oder Leib nur durch „Willen" oder „Geist" beherrscht von rechtlicher Relevanz seien. Auch der Geisteskranke und der Bewußtlose genießen uneingeschränkt den Schutz ihrer Körperintegrität und ihres Eigentums. Gerade die allgemein anerkannte Möglichkeit einer Einwilligungszuständigkeit Dritter (dazu Rdn. 117) belegt, daß bei fehlender Einsichtsund Urteilsfähigkeit diese Rechtsgüter sogar vor dem „Willen" des Berechtigten geschützt werden, was konsequenterweise von der hier kritisierten Auffassung nicht anerkannt werden dürfte. Daß es überdies für die Beurteilung der Einsichtsfähigkeit darauf ankommen kann, ob von der Einwilligung nur ein Tatbestandsmerkmal betroffen ist (es also um das Einverständnis im Sinne der h. M. geht) oder diese gesondert neben den gesamten Tatbestand tritt, wird auch von Roxin I § 13 Rdn. 51 eingeräumt, womit die sachliche Notwendigkeit der von der h. M. vorgenommenen Differenzierung jedenfalls für diesen Fall wieder anerkannt wird. Nicht zuletzt gerät die Ansicht, daß die Einwilligung immer das in Rede stehende Rechtsgut und damit die Tatbestandsebene betreffe, in Schwierigkeiten hinsichtlich der Behandlung vorsätzlicher Beeinträchtigungen einerseits und fahrlässiger andererseits. Daß — etwa im Falle der Tötung — insoweit eine Differenzierung erfolgen muß, kann nach einem solchen Ansatz nicht begründet werden, weil das gleiche Rechtsgut vorliegt und dieses infolge der Einwilligung entfiele. Sieht man dagegen richtigerweise das Wesen der Einwilligung im Normverzicht (näher unten Rdn. 105, 114), kann das Fahrlässigkeitsunrecht ausgeschlossen sein, ohne daß Gleiches für Vorsatzunrecht gelten müßte. Das grundsätzliche Mißverständnis der abzulehnenden Einheitslösung beruht 160

Siehe auch

Weigend ZStW 9» {19&6) 44, 59 ff. Stand: 1. 4. 1994

(164)

Vorbemerkungen

Vor § 32

darauf, daß sie einseitig auf das hier wie dort vorliegende Phänomen einer Einwilligung des Betroffenen blickt und darüber die Verschiedenheit der Bezugsobjekte verkennt: einmal den Umfang von Rechtsgut und Rechtsgutsverletzung, das andere Mal den Verzicht auf die Schutznorm. Es handelt sich bei der Differenzierung eben nicht um einen „Bruch" innerhalb der Einwilligungslehre, sondern um zwei verschiedene Rechtsfiguren. Die Einwilligung, soweit sie rechtlich beachtet ist, hat deshalb hier im Gegensatz zu den Fällen, in denen der Wille Schutzobjekt ist, nur den Charakter einer ausnahmsweisen Gestattung des Eingriffs. Auch entsteht die Frage des Umfangs der Dispositionsmöglichkeit des Einwilligenden (vgl. § 226 a) gerade dadurch, daß diese Rechtsgüter bereits unabhängig vom Willen des Inhabers einen rechtlich erheblichen Wert verkörpern 1 6 1 . Nicht überzeugend ist deshalb auch die von Jakobs 7/104 ff, 111 ff, 14/1 vertretene Dreiteilung in tatbestandsausschließendes Einverständnis, tatbestandsausschließende Einwilligung und rechtfertigende Einwilligung; sie entbehrt zudem im Gegensatz zu der von der h. M. vertretenen Zweiteilung klarer Abgrenzungskriterien 162 . Der von der Einheitslösung erhobene Einwand (so von Roxin I § 13 Rdn. 22 ff), daß auch die Zweiteilung keine einleuchtende Abgrenzung gestatte, übergeht den systematischen Unterschied zwischen Tatbestands- und Rechtfertigungsebene. Die als kritisch angeführten Fälle betreffen im wesentlichen Tatbestände des Eigentumsschutzes. Bei diesen ist jedoch zu beachten, daß die Tatbestandsmäßigkeit bereits deshalb entfallen kann, weil Dereliktion, Eigentumsübergang oder Sachverbesserung (anstatt Sachbeschädigung) vorliegen 163 . Sind dagegen die einzelnen Tatbestandsmerkmale erfüllt, läßt eine Einwilligung nicht schon die Tatbestandsmäßigkeit, sondern erst die Rechtswidrigkeit entfallen. So ist eine Sachbeschädigung an fremder Sache eben nicht grundsätzlich rechtsneutral, sondern nur ausnahmsweise zulässig. Hinter diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis verbergen sich deshalb auch keine stilistischen Zufälligkeiten des Gesetzes 164 , sondern die Wortwahl der gesetzlichen Tatbestände ist bewußt so gefaßt, daß dieser Unterschied auch in den Wortfassungen zum Ausdruck gelangt 165 . Auch beim fahrlässigen Delikt wird die rechtfertigende Einwilligung nicht zu 99 einer tatbestandsausschließenden. Ihr Vorliegen läßt den Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, damit die tatbestandsmäßige Sorgfaltswidrigkeit unberührt. Vielmehr bildet gerade diese den Gegenstand der Einwilligung beim fahrlässigen Delikt (dazu Rdn. 94). Die Voraussetzungen der tatbestandsausschließenden Einwilligung stimmen nicht 100 mit denen der rechtfertigenden Einwilligung überein, sondern ergeben sich aus dem 161

162

Vgl. zum vorhergehenden auch: Amelung Einwilligung S. 26 f; Dreher Heinitz-Festschr. S. 207, 219 f; Gepperl ZStW 83 (1971) 947, 968; Hirsch Welzel-Festschr. S. 775, 782 ff; Jescheck § 34 I 3; Noll OLG-Zweibrücken-Festschr. S. 206, 222; Stratenwerth Rdn. 362 ff. Das gilt auch für die von Kohlmann WernerFestschr. S. 387, 401 f vertretene Ansicht, nach der ausschlaggebendes Abgrenzungskriterium sein soll, ob die freie Verfügbarkeit wesentlicher Wertbestandteil des geschützten Rechtsguts (dann bereits Tatbestandsausschluß) sei. Dem läßt sich nämlich entgegenhalten, daß eine solche Charakterisierung für alle einwilligungsfähigen Rechtsgüter vorgenommen werden könnte, weshalb die Einheitslösung die ungewollte Konsequenz wäre.

(165)

163

164

165

Dazu, daß es im Fall der ordnungsgemäß vorgenommenen, aber mit vorübergehenden Substanzeingriffen verbundenen Reparatur einer Sache schon am Tatbestand des § 303 fehlt (parallel zum erfolgreichen Heileingriff, der nicht unter den objektiven Tatbestand des § 223 fällt; näher LK'" Vor § 223 Rdn. 3 ff), weil bereits das Tatbestandsmerkmal „beschädigt" nicht gegeben ist, siehe Sch/Schröder/Slree § 303 Rdn. 10 m. w. N. Hier kommt es auf den Willen des Berechtigten nicht mehr an; den rechtlichen Schutz vor aufgedrängten Reparaturen leistet allein das Zivilrecht (anders Wolff LK10 § 303 Rdn. 8). So aber Schlehofer Einwilligung S. 2 im Anschluß an Roxin. Ebenso ScIi/Schröder/Lenckner Rdn. 33a.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

Wesen des geschützten Rechtsguts und der Funktion des einzelnen Tatbestands. Nach einer Ansicht soll das die Tatbestandserfüllung hindernde Einverständnis im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung rein tatsächlicher Natur sein (Geerds GA 1954 262, 265; Welzel § 14 VII 1 a) 166 . Hierzu hat man etwa auf den Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit hingewiesen, der beim Einverständnis von vornherein keine Rolle spielt (vgl. die Beispiele bei Welzel aaO). Auch ist ein Einverständnis nicht notwendig deshalb unbeachtlich, weil es durch Täuschung erschlichen worden ist. Allgemein von einer rein tatsächlichen Natur zu sprechen, bedeutet jedoch eine zu weitgehende Aussage. Vielmehr bestimmen sich die Voraussetzungen des Einverständnisses nach den Erfordernissen des jeweiligen Tatbestands, insbesondere dem Wesen des geschützten Rechtsguts (wie hier Jescheck § 34 I 2 a; Roxin I § 13 Rdn. 30, 51; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 32) 167 . 101

Die tatbestandliche Verschiedenheit zeigt sich einmal daran, daß der Druck, mit Hilfe dessen der Täter noch ein wirksames Einverständnis des Betroffenen erzwingen kann, in den einzelnen Tatbeständen unterschiedlich bemessen ist. Während bei § 177 die Grenze relevanter Freiwilligkeit erst bei Gewalt oder bei Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben überschritten wird, schließt bei § 123 auch schon geringerer Zwang ein einverständliches Betreten aus 168 . Ebenfalls ist das Maß der für ein wirksames Einverständnis erforderlichen Einsichtsfähigkeit bei den einzelnen Tatbeständen verschieden: Für die Freiheitsdelikte kommt es stets nur auf die natürliche Willensfähigkeit an, weshalb ein Kind oder ein Geisteskranker (BGHSt. 23 1) nicht genötigt werden können, wenn sie mit dem Verhalten des Täters einverstanden sind. Gleiches gilt für die an ein faktisches Herrschaftsverhältnis anknüpfenden Tatbestände, z. B. die Wegnahme in § 242. Dagegen ist bei Vorschriften, die rechtsgeschäftlich bedeutsame Positionen schützen, die natürliche Willensfähigkeit eines Minderjährigen nicht ausreichend. So wird bei § 142 zumindest verlangt, daß der Minderjährige eine genügende Vorstellung von der Bedeutung seines Verzichts hat (OLG Hamm VRS 23 [ 1962] 102, 104; OLG Karslruhe GA 1970 311, 312 [im Alter von 9 Jahren kein wirksamer Verzicht auf Feststellungen nach § 142 möglich]) 169 , und ein Teil des Schrifttums fordert weitergehend Geschäftsfähigkeit 170 . Notwendig ist letztere für das Einverständnis beim Mißbrauchstatbestand des § 266, weil hier die Überschreitung rechtsgeschäftlicher Befugnisse Tatbestandsmerkmal ist (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 32).

102

Entsprechend zu differenzieren ist auch bei den weiteren Erfordernissen des Einverständnisses. Während in der Regel eine (ausdrückliche oder konkludente) Einverständniskundgäbe nicht notwendig ist, sondern schon das bloße innere Einverstandensein mit der Handlung des Täters genügt (BayObLG NJW 1979 729) 171 , ist sie bei solchen Tatbeständen erforderlich, die eine rechtsgeschäftlich bedeutsame Position schützen (so §§ 142 und 266). Auch der Umstand, daß ein Einverständnis auf Täuschung oder Irrtum beruht, hat lediglich dort Bedeutung, wo es um den Schutz des m

E b e n s o heute noch Bockelmann/Volk A T § 15 C I 1 b b b ; Wessels A T § 9 I 1. 167 Ebenfalls Jakobs 7 / 1 0 5 f f ; Kientzy Mangel am S t r a f t a t b e s t a n d S. 65 f f ; Samson SK R d n . 64; Stratenwerth R d n . 370; Zipf Einwilligung u n d R i s i k o ü b e r n a h m e S. 15 ff. I6 " Zu noch weiterer D i f f e r e n z i e r u n g bei § 123 siehe Sch/Schröder/Lenckner R d n . 32. I6 ' Auch Rüth LK'" § 142 R d n . 52 u n d n ä h e r Bernsmann N Z V 1989 49, 53.

170

171

Jakobs 7 / 1 0 6 ; Sch/Schröder/Cramer § 142 R d n . 63 m. w. N. A n d e r s j e d o c h Roxin I § 13 R d n . 47 f, d e r hier generell die Kriterien der nach der h. M. erst rechtfertigenden Einwilligung a n w e n d e n will u n d d e s h a l b K u n d g a b e der Z u s t i m m u n g verlangt, was eine weitere nicht s a c h e n t s p r e c h e n d e K o n sequenz der von ihm vertretenen nivellierenden Einheitslösung (dazu R d n . 98) darstellt.

Stand: 1. 4. 1994

('66)

Vorbemerkungen

Vor § 32

rechtsgeschäftlichen Bereichs geht. So ist ein durch Täuschungshandlung bewirkter Verzicht auf Feststellungen am Unfallort unwirksam (BayObLG NJW 1984 1365; OLG Stuttgart NJW 1982 2266; Bernsmann NZV 1989 49, 53 ff; Hom/HoyeriZ 1987 965, 972 ff) 172 . Ist sich demgegenüber der Hausrechts- oder der Gewahrsamsinhaber der Öffnung des Zugangs zu den Räumlichkeiten bzw. der Aufhebung seines Gewahrsams bewußt, dann scheidet wegen Einverständnisses ein Eindringen bzw. ein Gewahrsamsbruch aus, gleichgültig, ob das Einverstandensein täuschungs- oder irrtumsbedingt ist (vgl. Sch/Schröder/Lenckner § 123 Rdn. 22 [m. Nachw. zum dortigen Streitstand]; Sch/Schröder/Eser § 242 Rdn. 36). Ebenfalls liegt bei §§181 und 237 ein beachtliches Einverständnis vor, solange nicht der Grad der List erreicht ist. Kennt der Täter das Einverständnis nicht, so hat er den vollen Vorsatz (z. B. be- 103 züglich der Wegnahme, wenn er nichts vom Einverständnis in den Gewahrsamsbruch weiß), es liegt daher untauglicher Versuch vor (BGHSt. 4 199; 16 271, 278) 173 . Hält er umgekehrt ein Einverständnis irrtümlich für gegeben, so bewirkt das Unkenntnis hinsichtlich eines Tatbestandsmerkmals, weshalb der Vorsatz entfällt (OLG Hamm VRS 23 [1962] 102, 104). Das Einverständnis muß bei Begehung der Tat vorliegen, eine nachträgliche Genehmigung genügt ebensowenig wie bei der rechtfertigenden Einwilligung. cc) Das Wesen der rechtfertigenden Einwilligung besteht nach h. M. im Rechts- 104 schutzverzicht (BGHSt. 17 359; OLG Hamburg NJW 1969 336; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 33) 174 . Von „Preisgabe des Rechtsschutzwillens" spricht KG JR 1954 428, 429 175 . Dagegen wurde früher die Einwilligung als Interessenverzicht gedeutet 1 7 6 ; in dieser Richtung jetzt wieder Arzt Willensmängel S. 17 f. Dieser Ansicht verwandt sind neuere Auffassungen, denen zufolge mit der Einwilligung das Schutzobjekt wegfalle, weil das tatbestandsmäßige Unrecht auch im Angriff auf die Dispositionsfreiheit des Berechtigten liege (Stratenwerth Rdn. 362 f; M. Marx Rechtsgut S. 62 ff, 67, 82 m. Fußn. 18)177 oder weil weitergehend das Rechtsgut allein in der objektbezogenen Autonomie (Schmidhäuser StudB 5/107) oder Dispositionsfreiheit ( Weigend ZStW 98 [1986] 44, 59; ähnlich Roxin I § 13 Rdn. 12 ff) bestehe. Außerdem findet sich die Auffassung, daß der Grund der rechtfertigenden Wirkung der Einwilligung im Prinzip der Güterabwägung zu sehen sei: Die subjektive Wertung der Rechtsgüter durch den einzelnen sei von der Rechtsordnung in gewissen Grenzen als maßgeblich anerkannt, weil der ungehinderte Gebrauch der persönlichen Freiheit als sozialer Wert angesehen werde (Noll Überges. Rechtfertigungsgründe S. 74 ff; Geppert ZStW 83 [1971] 947, 952 f; Jescheck § 34 II 3) 178 . Der h. M. läßt sich insoweit folgen, wie sie mit dem Gesichtspunkt des Rechts- 105 schutzverzichts zum Ausdruck bringen will, daß es bei der rechtfertigenden Einwilligung um einen Verzicht darauf geht, daß aus der zum Schutz des einzelnen bestehenden Norm eine konkrete Rechtspflicht erwächst. Auf der anderen Seite gibt die h. M. keine Begründung für die Verzichtsmöglichkeit und damit auch keinen Aufschluß l7:

173

174

E i n s c h r ä n k e n d bei T ä u s c h u n g ü b e r P e r s o n a l i e n Küper JZ 1990 510, 517 ff. A u c h B a y O b L G J R 1979 296, 297 m . A n m . Paeffgen: O L G K ö l n N J W 1961 2 3 6 0 ; O L G C e l l e J R 1987 253, 254 m . A n m . Hillenkamp. E b e n s o Dreher/Tröndle R d n . 3 b ; Geerds G A 1954 262, 2 6 3 ; ders. Z S t W 72 (1960) 4 2 , 4 3 ; Lackner R d n . 10; Lenckner Z S t W 7 2 (1960) 446, 4 5 3 ; Wetzet § 14 VI I 2 a ; Wessels A T § 9 I 2; Bichlmeier J Z 1980 5 3 , 5 4 .

(167)

175 176

177

178

E b e n s o Mezger LK* Vor § 51 Bern. l O e a a . S i e h e v. Hippel II § 19 112; Honig E i n w i l l i g u n g S. 118; v. Liszl/Schmidl § 35 IV m . w. N . E b e n s o Maurach/Zipf§ 17 R d n . 33; Samson S K R d n . 55. E b e n f a l l s Noll Z S t W 77 (1965) I, U f f ; ders. S c h w Z S t r . 80 (1964) 160, 194; Böth N J W 1967 1493, 1495; siehe a u c h Jakobs l 4 / 3 f .

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

über die ausschlaggebenden Maßstäbe. Die Interessentheorie versagt, weil das konkrete Interesse des einzelnen nicht allgemein den Ausschlag gibt, wie sich daran zeigt, daß eine Einwilligung in die vorsätzliche Tötung überhaupt nicht und eine in die Körperverletzung nur in begrenztem Umfang zulässig ist. Die „Güterabwägungstheorie" hebt den entscheidenden Gesichtspunkt insoweit hervor, als sie die Kollision zwischen grundsätzlicher Wertentscheidung der Rechtsordnung und abweichender konkreter Ausübung der persönlichen Freiheit herausarbeitet. Jedoch ist zu beachten, daß hier nicht lediglich Rechtsgüter gegeneinander abzuwägen sind, sondern daß es um die Abwägung der Entscheidungsfreiheit einerseits und des Schutzzwecks der einzelnen Norm andererseits geht 179 . Gegenstand der Einwilligung ist die verbotene Handlung. Es ist möglich, daß trotz Identität des beeinträchtigten Rechtsguts im einen Fall eine Einwilligungsbefugnis gegeben, im anderen dagegen zu verneinen ist. So handelt es sich beim Rechtsgut der §§ 223 ff um ein „Universalrechtsgut", bei dessen Schutz sowohl Interessen des einzelnen als auch Interessen der Allgemeinheit in Rede stehen. Ob eine Einwilligungsbefugnis vorliegt, hängt hier davon ab, daß das Gewicht des Rechtsgutsangriffs nicht bereits die in § 226 a erwähnte Grenze erreicht, von der an das an der Wahrung des Rechtsguts bestehende Allgemeininteresse dominiert. Das zeigt sich auch bei der Einwilligung in eine zum Tode führende lebensgefährliche Handlung (§ 222). Während die Einwilligung bezüglich des Verbots der vorsätzlichen Tötung stets unzulässig bleibt, ist sie bezüglich des Fahrlässigkeitsverbots nicht völlig ausgeschlossen (vgl. Rdn. 94, 95). Im übrigen läßt sich aus der Notwendigkeit, den Gesichtspunkt der konkreten Entscheidungsfreiheit zu berücksichtigen, nicht folgern, daß die Einwilligung bereits als Einschränkung des einzelnen Rechtsguts zu begreifen sei, wie dies aber von Vertretern der abzulehnenden Einheitslösung (Rdn. 95) der Einwilligungsfälle vertreten wird 180 . Denn es geht hier um eine Kollision zwischen den bei der Aufstellung der Rechtsnormen generell getroffenen Wertentscheidungen und einer nur ausnahmsweise abweichenden subjektiven Bewertung im Einzelfall, weshalb die Einwilligung auch keinen Fremdkörper im System der Rechtfertigungsgründe darstellt 18 '. Jener Auffassung liegt eine Mißdeutung des Rechtsgutsbegriffs zugrunde (näher Rdn. 98 und Hirsch WelzelFestschr. S. 775, 782 ff; kritisch ebenfalls Amelung Einwilligung S. 26 f; Jescheck § 34 I 3 m. w. Nachw.). Wenn demgegenüber Weigend (ZStW 98 [1986] 44, 61) anmerkt, der Gesellschaft sei es gleichgültig, ob eine bestimmte Person einen Bestand etwa an Vermögen habe oder nicht, so daß dieser nicht als Schutzgut angesehen werden könne, hingegen jedoch als unabdingbare Voraussetzung des Zusammenlebens in Freiheit der Entschluß zu bestimmten Vermögensdispositionen strafrechtlich zu schützen sei, insbesondere auch, ohne Besitz zu leben (aaO S. 59), so ist einzuwenden: Wie erklärt es sich dann, daß zwar Diebstahl, aber nicht aufgedrängte Geschenke, vermögensmindernde Täuschung (Betrug), aber nicht vermögensmehrende, unter Strafe stehen? Im Sinne des von Weigend vorgebrachten Verständnisses wäre die Dispositionsfreiheit des Betroffenen und damit das Rechtsgut verletzt. Hier zeigt sich, daß diese Rechtsgutsdeutung an der sozialen Wirklichkeit vorbeigeht. Der einschlägige Rechtsgüterschutz betrifft den Schutz des einzelnen gegenüber deliktischen Eingriffen in den individuellen Eigentums- und Vermögens bestand, und dieser Schutz vor deliktisch bewirkten Einbußen gehört zu den zentralen Gemeinschaftsaufgaben. 179

Gegen die G ü t e r a b w ä g u n g s t h e o r i e auch Lenckner G A 1985 295, 302 f; Weigend ZStW 98 (1986) 4 4 , 4 6 f. So von den in R d n . 104 hierzu g e n a n n t e n Autoren.

181

Dies meint j e d o c h zu Unrecht Roxin I § 13 R d n . 20.

S t a n d : 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

Weiterhin ist der Kritik an der Rechtsschutzverzichtstheorie entgegen zu halten: Es bedeutet eine Verkürzung des Gedankens des Rechtsschutzverzichts, wenn man ihm unterstellt, er beziehe sich lediglich auf die strafrechtliche Sanktion (so jedoch Stratenwerth Rdn. 362 f). Es geht beim Rechtsschutzverzicht in der Einwilligungslehre nicht um den Verzicht auf die Rechtsfolgen der Tat, sondern um den Verzicht auf den konkreten Schutz durch die Norm und damit um etwas, was durchaus die Tat selbst, nämlich ihre Rechtswidrigkeit betrifft. Die Basis bildet also eine normbezogene materielle Rechtsschutzverzichtstheorie, die genauer als Normschutzverzichtstheorie zu bezeichnen ist, und aus ihr folgt die Unterscheidung der rechtfertigenden Einwilligung von dem schon tatbestandsausschließenden Einverständnis (Rdn. 95 ff). dd) Gegenstand der Einwilligungserklärung kann eine tatbestandsmäßig vorsätzli- 106 che, aber auch fahrlässige Handlung sein (BGH M D R 1959 856; BayObLG NJW 1968 665; OLG Frankfurt MDR 1970 694) l82 . Bei der vorsätzlichen Verletzungshandlung ist Gegenstand die vorsätzliche Erfolgsherbeiführung, also weder allein der Tätigkeitsakt noch allein der Erfolgseintritt (Jescheck § 34 IV 3; Roxin I § 13 Rdn. 49) 183 . Abw. wollen jedoch Maurach/Zipf§ 17 Rdn. 53 ff, 56 mit einem Teil der älteren Literatur die Einwilligung allein auf den Erfolg beziehen 184 , wobei unberücksichtigt bleibt, daß die Tatbestände Verstöße gegen Verhaltensnormen umschreiben und sich demgemäß die rechtfertigende Einwilligung mit der Zulässigkeit einer den Tatbestand erfüllenden Handlung befaßt. Zur Rechtfertigung eines fahrlässigen Delikts genügt die Einwilligung in die sorg- 107 faltswidrige (willentliche) Handlung, z. B. das zu schnelle Fahren. Der durch diese unwillentlich verursachte Erfolg braucht vom Einwilligenden nicht gewollt zu sein. Systematisch ergibt sich das aus dem Wesen der Einwilligung als eines Dispenses von der Befolgung des hinter dem verwirklichten Tatbestand stehenden Verbots. Dieses richtet sich bei der Fahrlässigkeit allein auf die sorgfaltswidrige Handlung; denn verbieten läßt sich nicht die ungewollte Erfolgsverursachung, sondern nur das hinsichtlich eines möglichen Erfolgseintritts sorgfaltswidrige Verhalten (näher LK10 § 230 Rdn. 5). Der Erfolg ist beim fahrlässigen Delikt eine Auswirkung des Handlungsunrechts, nicht aber ein Teil desselben (näher Hirsch ZStW 94 [1982] 239, 251 ff m. w. Nachw.). Hinzu kommt die Überlegung, daß derjenige, der in ein gefährliches Verhalten einwilligt, damit das Risiko einer Verletzung bewußt übernimmt. Der Eintritt des Erfolges stellt lediglich die Realisierung des bewußt eingegangenen Risikos dar, so daß es für die Einwilligungsfrage unerheblich ist, wenn der Einwilligende darauf vertraut oder gehofft hat, daß es tatsächlich nicht zum Erfolgseintritt kommen werde (vgl. dazu die in Rdn. 106 genannte Rspr.). Diejenigen, die demgegenüber bei der fahrlässigen Tat eine direkte Einwilligung in den Erfolgseintritt verlangen, kommen im Ergebnis zu einer faktischen Verneinung der Einwilligungsmöglichkeit, weil der Erfolg der fahrlässigen Tat regelmäßig nicht vom Opfer gewollt wird 185 . Näher zu E b e n s o K G JR 1954 4 2 8 ; O L G Schleswig S c h l H A 1959 154; O L G C e l l e N J W 1964 7 3 6 ; M D R 1969 69; O L G Z w e i b r ü c k e n V R S 30 (1964) 284. So s c h o n Traeger G e r S 94 (1927) 112, 141; Schlosky D S t R 1943 19, 20; Gepperl Z S t W 8 3 ( 1 9 7 1 ) 9 4 7 , 975 f. A u c h Zipf E i n w i l l i g u n g u n d R i s i k o ü b e r n a h m e S. 22. S o k o n s e q u e n t Haeßiger S c h w Z S t r . 67 (1951) 92, Kohlhaas lOOf; Eb. Schmidt J Z 1954 369, 3 7 2 ; D A R 1960 348 f ; Göbel E i n w i l l i g u n g S. 25 f f ; sie(169)

h e a u c h Frisch F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t S. 21 ff. N a c h Roxin I § 24 R d n . I Ol, § II R d n . 98 ff soll es bei d i e s e n Fällen nicht u m F r a g e n d e r E i n w i l ligung, sondern der Z u r e c h n u n g zum objektiven T a t b e s t a n d u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des Schutzz w e c k s d e r N o r m g e h e n . D a er hierzu d i e Risikoü b e r n a h m e g e n ü g e n l ä ß t , ist a u c h f ü r ihn d a s E i n v e r s t a n d e n s e i n mit d e r r i s k a n t e n Handlung a u s r e i c h e n d . Im ü b r i g e n b e d e u t e t R i s i k o ü b e r n a h m e hier n i c h t s a n d e r e s als f e h l e r f r e i e Einwilligung, so d a ß es sich d e r S a c h e n a c h a u c h f ü r Roxin u m ein E i n w i l l i g u n g s p r o b l e m h a n d e l t .

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

diesen Fragen Schaffstein Welzel-Festschr. S. 557, 563 ff. Beispiele zu den praktisch bedeutsamen Fällen der Einwilligung des Mitfahrers in Risikofahrten siehe LK 10 § 226a Rdn. 13 l86 . — Bezieht sich die Einwilligung auf ein Verhalten, hinsichtlich dessen der Einwilligende erkennbar auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut, also nur auf eine fahrlässige Tat, verwirklicht der Täter den Erfolg aber (bedingt oder direkt) vorsätzlich, so fehlt es an einer rechtfertigenden Einwilligung für die konkrete Tat 187 . 108

Auf ein bestimmtes Tun oder Unterlassen des Täters muß sich die Einwilligung beziehen. Die Rechtswidrigkeit ist nur ausgeschlossen, wenn sich der Täter nach Art und Maß im Rahmen der Einwilligung hält, also nicht beim Exzeß (BGHSt. 4 88,92; RG DR 1944 526; BayObLG H R R 1929 Nr. 671). Soweit sich die Einwilligung auf eine Handlung bezieht, die mehrere Straftatbestände verwirklicht, ist der Ausschluß der Rechtswidrigkeit für jedes einzelne Delikt gesondert zu untersuchen (vgl. BGHSt. 6 232; BayObLGSt. 1962 108 und insbesondere OLG Frankfurt DAR 1965 217). Die Reichweite der Einwilligung liegt im Belieben des Einwilligenden, weshalb er die Einwilligung durch Bedingungen oder Befristungen modifizieren sowie dem Täter verschiedene Handlungen wahlweise erlauben kann (vgl. Maurach/Zipf § 17 Rdn. 56; Schmidhäuser StudB 5/130). Die Einwilligung kann auch als Blanko-Einwilligung bestimmte Modalitäten wie etwa die Person des Handelnden offenlassen (dazu Arzt Baumann-Festschr. S. 201 ff). Zu Maßstäben der Einwilligung in das Unterlassen von Nothilfe siehe Seier NJW 1987 2476, 2480 ff.

109

aa) Einwilligungserklärung, die vor der Tat abgegeben sein muß und nicht zwischenzeitlich widerrufen ist. Die Einwilligung muß erklärt worden sein, d. h. sie muß nach außen kund geworden sein, ohne daß es sich aber um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung i. S. des BGB, die empfangsbedürftig wäre und Geschäftsfähigkeit voraussetzen würde, zu handeln braucht; so die herrschende eingeschränkte Willenserklärungstheorie (auch als vermittelnde Theorie bezeichnet). Vgl. zum Erklärungserfordernis: BayObLG NJW 1968 665; OLG Schleswig SchlHA 1959 154; OLG Celle NJW 1964 736; VRS 33 (1967) 433; M D R 1969 69; OLG Oldenburg NJW 1966 2132 188 . Zur Entbehrlichkeit der bürgerlichrechtlichen Geschäftsfähigkeit siehe BGHSt. 4 88; 12 3 79, 3 83 189 . Dagegen wird von einem Teil des Schrifttums Geschäftsfähigkeit verlangt, sofern es sich um die Einwilligung in die Verletzung von Vermögensrechten handelt 1 9 0 . Gegen diese Ansicht überzeugend Jescheck § 34 IV 1 Fußn. 44 mit dem Argument, daß sich die Wirksamkeit von Verträgen nach anderen Regeln bestimmt als die Rechtswidrigkeit der Verletzung fremden Vermögens.

b) Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes im einzelnen

D a ß er dieses schon dem (objektiven) Tatbestand z u o r d n e n will, obwohl es um eine Einwilligung in ein gegen die Fahrlässigkeitsnorm verstoßendes Verhalten geht, hängt mit seinem Bestreben z u s a m m e n , die rechtfertigende Einwilligung bereits d e r T a t b e s t a n d s e b e n e z u z u o r d n e n (kritisch dazu R d n . 98 f u n d 105). 186

187

Z u r Risikoeinwilligung beim D o p i n g : Linck M e d R 1993 55, 58 ff; ders. N J W 1987 2545, 2548 ff; A. Müller D o p i n g im Sport als s t r a f b a r e G e s u n d h e i t s b e s c h ä d i g u n g 1993, S. 87 ff u n d pass i m ; Turner N J W 1991 2943, 2945. W o r a u f auch Sch/Schröder/Lenckner R d n . 34 hinweisen.

E b e n s o im S c h r i f t t u m : Bockelmann/Volk AT § 15 I 2 b a a ; Dreher/Tröndle R d n . 3b; Jescheck § 34 IV 2; Maurach/Zipf § 17 R d n . 62; Roxin I § 13 R d n . 42 ff; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 43; Welzel§ 14 VII 2 b ; Wessels A T § 9 I 2 f. >8" A u ß e r d e m Bockelmann/Volk A T § 15 I 2 b ; Jescheck § 34 IV I F u ß n . 44; Maurach/Zipf § 17 R d n . 62; Schmidhäuser S t u d B 5 / 1 2 7 ; Wessels A T § 9 I 2 c. So von Dreher/Tröndle R d n . 3b (unter unzutreff e n d e r B e r u f u n g auf R G Z 168 206 und B G H Z 29 33); Samson SK. R d n . 75; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 39.

Stand: 1. 4. 1994

(170)

Vorbemerkungen

Vor §

32

Die strenge W i l l e n s e r k l ä r u n g s t h e o r i e ( R e c h t s g e s c h ä f t s t h e o r i e ) , w o n a c h die Ein- 1 1 0 willigung n a c h a u ß e n hin rechtsgeschäftlich erklärt sein m u ß (z. B. Zitelmann AcP99 [1906] l, 51 f f ) ' 9 ' , u n d die sog. Willensrichtungstheorie, n a c h der die b l o ß e i n n e r e Zus t i m m u n g des Verletzten g e n ü g e n soll ( K G J R 1954 428; Frank Vor § 51 Bern. I I I ; v. Liszt/Schmidt § 35 IV; Noll Überges. R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e S. 134), h a b e n k a u m n o c h B e d e u t u n g . J e d o c h klingt die l e t z t g e n a n n t e A u f f a s s u n g bei einigen A u t o r e n w i e d e r a n , welche die Einwilligung generell s c h o n der T a t b e s t a n d s e b e n e z u o r d n e n wollen192. Ausdrücklich oder konkludent k a n n die E r k l ä r u n g e r f o l g e n (h. A.; vgl die o b e n g e - 111 n a n n t e R s p r . ; Roxin I § 13 R d n . 45; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 43). K o n k l u d e n t erteilt w e r d e n k a n n auch die v o m gesetzlichen Vertreter a b g e g e b e n e E r k l ä r u n g (näher zur V e r t r e t u n g s b e f u g n i s R d n . 117). Z u d e n praktisch häufigsten Fällen k o n k l u d e n t e r Einwilligung, n ä m l i c h der in S p o r t v e r l e t z u n g e n , d e r des verletzten M i t f a h r e r s im S t r a ß e n v e r k e h r u n d der in d e n ärztlichen Heileingriff auf der G r u n d l a g e der Rspr., n a c h der j e d e r ärztliche Heileingriff eine t a t b e s t a n d s m ä ß i g e K ö r p e r v e r l e t z u n g sein soll, im einzelnen LK 1 0 § 226 a R d n . 12 ff. K o n k l u d e n t e Einwilligung ist m e h r als b l o ß e s D u l d e n , G e s c h e h e n l a s s e n o d e r tatsächliches N i c h t h i n d e r n ; es e r f o r d e r t d a s D e u t l i c h w e r d e n des i n n e r e n E i n v e r s t a n d e n s e i n s mit der T a t {Sch/Schröder/Lenckner R d n . 4 5 ; Welzel § 14 VII 2 a ; Amelung Einwilligung S. 9 7 f f ) . D e r G r a d des Herb e i w ü n s c h e n s ist j e d o c h nicht e r f o r d e r l i c h . Ein vor d e r T a t a u s g e s p r o c h e n e r Verzicht a u f d a s S t r a f a n t r a g s r e c h t k a n n als Einwilligung in d a s A n t r a g s d e l i k t zu d e u t e n sein 1 9 3 . A u s d e n zivilrechtlichen H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g e n , a u c h w e n n sie d e m Verletzten b e k a n n t w a r e n , folgt n o c h keine r e c h t f e r t i g e n d e Einwilligung, d a sie n u r die R e c h t s f o l g e des Schadensersatzes b e t r e f f e n , w ä h r e n d die Einwilligung w e i t e r g e h e n d die Zulässigkeit der R e c h t s g u t s b e e i n t r ä c h t i g u n g z u m I n h a l t hat. Im ü b r i g e n gelten f ü r die A u s l e g u n g von E i n w i l l i g u n g s e r k l ä r u n g e n allgemein die in der Rechtsges c h ä f t s l e h r e a n k e r a n n t e n G r u n d s ä t z e (abw. j e d o c h Baumann/Weber § 21 II 4 b , die Ü b e r e i n s t i m m u n g des objektiven E r k l ä r u n g s i n h a l t e s mit d e m i n n e r e n Willen des Erk l ä r e n d e n f o r d e r n ) . Die teilweise b e f ü r w o r t e t e A n w e n d b a r k e i t des A G B - G e s e t z e s auf v o r f o r m u l i e r t e E i n w i l l i g u n g s e r k l ä r u n g e n 1 9 4 ist j e d o c h nicht n u r wegen d e r e n n i c h t r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n C h a r a k t e r s a b z u l e h n e n 1 9 5 , s o n d e r n a u c h wegen der u n t e r schiedlichen Z w e c k r i c h t u n g 1 9 6 . D a s Deliktsrecht hat hier eigene M a ß s t ä b e anzulegen. W e g e n d e r Pflicht zur m ü n d l i c h e n A u f k l ä r u n g k ö n n e n F o r m u l a r e r k l ä r u n g e n allein z u d e m keine w i r k s a m e Einwilligung in ärztliche B e h a n d l u n g s m a ß n a h m e n beg r ü n d e n . Sieht d a s Gesetz f ü r eine E i n w i l l i g u n g s e r k l ä r u n g eine besondere Form, insb e s o n d e r e S c h r i f t f o r m , vor, so ist diese E r k l ä r u n g deliktsrechtlich in bezug auf d e n Eingriff, in d e n eingewilligt w o r d e n ist, a u c h bei N i c h t e i n h a l t u n g d e r F o r m b e a c h t lich. D e n n es k o m m t deliktsrechtlich allein materiell d a r a u f an, o b der Eingriff v o m Willen des B e t r o f f e n e n g e d e c k t ist. D e r a r t i g e F o r m v o r s c h r i f t e n d i e n e n lediglich Beweiszwecken, weshalb beispielsweise in § 41 N r . 5 A M G n e b e n der in § 40 Abs. 2 N r . 2 A M G vorausgesetzten S c h r i f t f o r m a u c h die G e g e n w a r t eines Z e u g e n als ausrei1,1

192

Für die Orientierung der Einwilligung an der Kategoriedes Rechtsgeschäfts jetzt im Zivilrecht wieder Kothe AcP 185(1985) 105, 152 ff. Ausdrücklich Samson SK Rdn. 66; Schleho/er Einwilligung S. 79 f; Gäbe! Einwilligung S. 135 ff. Gegen die Willensrichtungstheorie aber auch bei jener Z u o r d n u n g der Einwilligung: Roxin I § 13 Rdn. 44. Zu weitgehend Dreher/Tröndle § 77 Rdn. 30, nach denen es sich stets so verhalten soll.

(171)

1,4

195

196

Für das Zivilrecht siehe O L G Koblenz N J W 1989 2950, 2951 und Kothe AcP 185 (1985) 105, 128 ff, jeweils m.w. N.; für das Strafrecht ziehen Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 43 eine analoge Anwendung in Betracht. So Laufs Arztrecht S. 71; Schütte N J W 1979 592 f. Jungbecker MedR 1990 173, 174 f.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

chend angesehen wird 1 9 7 . Im übrigen handelt es sich um eine parallele Erscheinung zu dem Beratungssystem beim Schwangerschaftsabbruch (§§ 218 b ff), dessen Nichtbeachtung ebenfalls ohne Einfluß auf die materiellrechtliche Seite (§§ 218, 218 a) ist. 112

Vor der Tat m u ß die Einwilligung zum Ausdruck gebracht worden sein, nachträgliche G e n e h m i g u n g genügt nicht (BGHSt. 7 294; 17 359; O L G F r a n k f u r t D A R 1965 217; O L G O l d e n b u r g N J W 1966 2132) 198 . Die nachträgliche G e n e h m i g u n g k a n n lediglich unter U m s t ä n d e n als Verzicht auf die Ausübung des Strafantragsrechts gesehen werden (Maurach/Zipf § 17 Rdn. 57; siehe auch O L G O l d e n b u r g N J W 1966 2132). Willigt der Verletzte zwischen dem Ansetzen zur Tat u n d der Vollendung ein, so ist bei Kenntnis des Täters zwar letztere gerechtfertigt, nicht aber das vor der Einwilligung liegende Versuchsstadium, so d a ß strafbarer Versuch möglich ist ( R G J W 1934 2335) 199 . Begibt sich j e m a n d freiwillig in die durch eine fahrlässige H a n d l u n g hervorgerufene Risikosphäre (vgl. den Fall BGHSt. 17 359), so geht es dabei nicht um eine Einwilligung in das fahrlässige Verhalten, da dieses bereits abgeschlossen vorliegt. Die entscheidende Frage ist hier vielmehr, in welchen Fällen noch von Sorgfaltswidrigkeit des Täters in bezug auf die Verletzung von Personen gesprochen werden k a n n , die sich später bewußt dem hervorgerufenen Risiko aussetzen.

113

Nicht widerrufen darf die Einwilligung zwischenzeitlich sein; ein Widerruf ist bis zur Vollendung der Tat jederzeit möglich (RGSt. 25 375, 382; B G H [Z] VersR 1954 98; Baumann/Weber § 21 II 4 b ; Jescheck § 34 IV 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 44). Auch der Widerruf erfordert Willenskundgabe nach außen ( R o x i n I § 13 R d n . 50) 200 . Wird die Einwilligung erst während der Tat widerrufen, so ist bei Weiterhandeln von diesem Zeitpunkt an die Rechtswidrigkeit gegeben. Widerruft z. B. der freiwillig in einer Entziehungsanstalt untergebrachte Süchtige seine Einwilligung in die stationäre Behandlung, d a n n ist das weitere Festhalten in der Anstalt rechtswidrige Freiheitsberaubung. Der Widerruf ist jedoch wirkungslos, wenn die H a n d lung schon so weit fortgeschritten ist, d a ß ihre Rückgängigmachung praktisch ausscheidet. Soweit es sich nicht um Individualrechtsgüter handelt, k a n n der Widerruf vertraglich mit der Wirkung einer entsprechenden Duldungspflicht ausgeschlossen sein, z. B. wenn der Eigentümer eines Hauses sich vertraglich damit einverstanden erklärt hat, d a ß der N a c h b a r es abbrechen lassen darf 2 0 1 . Z u m gleichen Ergebnis gelangen diejenigen Autoren, die in der vertraglichen Bindung einen eigenen Rechtfertigungsgrund sehen wollen 2 0 2 , wobei gegen eine solche Konstruktion aber spricht, d a ß die Bindung sich gerade auf die Fortgeltung der Einwilligung bezieht u n d deshalb deren Erteilung die Quelle der Rechtfertigung darstellt. Ebenso wie eine mutmaßliche Einwilligung ist auch die Möglichkeit anzuerkennen, d a ß die erklärte Einwilligung nach dem mutmaßlichen Willen des Berechtigten weggefallen ist ( S c h / S c h r ö der/Lenckner Rdn. 44). Auch eine unwirksame Einwilligung k a n n i. S. einer Klarstellung „ w i d e r r u f e n " werden. N a c h der Tat k o m m t dem Widerruf einer Einwilligung 1.7

1.8

200

201

Wohl übersehen bei Sch/Schröder/Lenckner Rdn.43. So auch bereits RGSt. 25 375, 383; 61 393, 394; 74 91. So auch Roxin I § 13 R d n . 50; nur scheinbar abweichend Samson SK R d n . 67. A n d e r s vom S t a n d p u n k t der bei d e r rechtfertig e n d e n Einwilligung a b z u l e h n e n d e n Willensrichtungstheorie ( R d n . 110) aus j e d o c h Samson SK R d n . 68. Noll Überges. R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e S. 132f; Roxin I § 13 R d n . 50. Siehe ferner Kolhe A c P 185

201

(1985) 105, 137 ff, der n a c h seinem rechtsgeschäftlichen Erklärungsansatz die Einwilligung hinsichtlich Eigentumsrechten schon als auch unwiderruflich erklärbar ansieht, sich aber im Ergebnis nicht von der hier vertretenen Konzeption unterscheidet. So H.-D. Weber Der zivilrechtliche Vertrag als Rechtfertigungsgrund im Strafrecht S. 68 ff; ebenso Göbel Einwilligung S. 142 f m . w . N . ; Samson SK R d n . 70; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 44, 53.

Stand: 1. 4. 1994

0?2)

Vorbemerkungen

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keine Wirkung zu. — Zu den speziellen Fragen des Widerrufs beim ärztlichen Heileingriff LK 10 § 226 a Rdn. 33. bb) Weiterhin ist Dispositionsbefugnis des Einwilligenden bezüglich der Schutz- 1 1 4 norm Voraussetzung f ü r eine wirksame Einwilligung. Bei Tatbeständen, die ein Rechtsgut der Allgemeinheit schützen, scheidet deshalb Einwilligung aus, mag auch die Straftat (z. B. § 315 c) in ihren Auswirkungen zugleich den einzelnen betreffen (BGHSt. 6 232, 234; 23 261; Jescheck § 34 III 4; Roxin I § 13 R d n . 31; Sch/Schröder/ Lenckner R d n . 3) 203 . Das gilt ebenfalls f ü r Amtsdelikte, die einen Eingriff in ein Individualrechtsgut betreffen (z. B. § 340), soweit hier nicht öffentlich-rechtlich f ü r die Einwilligung — regelmäßig zusammen mit weiteren Voraussetzungen — etwas anderes bestimmt ist (vgl. BGHSt. 12 62, 70; B G H N J W 1983 462; B G H bei Holtz M D R 1981 631; Sch/Schröder/Cramer § 340 R d n . 5) 2 0 4 oder das Allgemeininteresse am Unterbleiben von Amtsträgereingriffen in das jeweilige Indi vidualrechtsgut nicht gegenüber der Dispositionsfreiheit des individuell Betroffenen ins Gewicht fällt 2 0 5 . Dieses Allgemeininteresse tritt beispielsweise zurück, wenn ein Bundeswehrarzt dem in die Blutspende einwilligenden Soldaten Blut entnimmt. Anders verhält es sich dagegen, wenn ein Haftanstaltsbeamter einen damit einverstandenen G e f a n g e n e n ohrfeigt 2 0 6 . Eine Dienstanweisung, die den Eingriff aus einem nicht rechtsgutsbezogenen G r u n d e untersagt (z. B. weil zu wenig A u f b e w a h r u n g s r a u m für Blutkonserven v o r h a n d e n ist), läßt die Möglichkeit jener Abwägung u n b e r ü h r t u n d bleibt bei ihr außer Ansatz. Die genannten Kriterien gelten auch f ü r A m t s h a n d l u n g e n , die einen Eingriff in ein Individualrechtsgut zum Gegenstand haben, ohne d a ß es einen eigenen Tatbestand f ü r Amtsträgerhandeln gibt (z. B. bei Freiheitsberaubung). Bei Rechtsgütern, die den einzelnen zwar direkt betreffen, aber d a n e b e n auch Schutzinteressen der Allgemeinheit enthalten („Universalrechtsgüter"), ist im Hinblick auf die einzelne Schutznorm zu prüfen, ob u n d inwieweit eine Einwilligung möglich ist (z. B. f ü r §§ 211 ff zu verneinen, aber für § 222 teilweise zu bejahen). Geht es dagegen um den Schutz der Interessen allein des einzelnen, so besteht eine uneingeschränkte Einwilligungsmöglichkeit. Diese scheidet jedoch bei Delikten aus, die — trotz seiner Mitwirkung — dem Schutz des Opfers gerade auch bei „einverständlichem H a n d e l n " dienen, wie etwa bei §§ 1 7 4 - 1 7 6 , 1 7 9 - 180a (Jescheck § 34 III 4; Roxin I § 13 R d n . 34). Die Dispositionsbefugnis ist f ü r jede einzelne Rechtsnorm gesondert zu ermitteln. Das bedeutet im einzelnen: 115 Bei Angriffen auf den Bestand staatlicher Organe scheidet eine Einwilligung aus (Maurach/Zipf§ 17 R d n . 43). N u r eine scheinbare A u s n a h m e bildet die Möglichkeit der Z u s t i m m u n g von Dienststellen des Verfassungsschutzes zu H a n d l u n g e n , die tatbestandsmäßig Gefährdungsdelikte des politischen Strafrechts darstellen; d e n n hier handelt es sich nicht um eine rechtfertigende Einwilligung des Betroffenen, sondern um ein in engen Grenzen bestehendes behördliches Genehmigungsrecht (Jescheck § 34 III 4; Kohlrausch/Lange Vor § 51 Bern. II 3 b ; siehe auch unten Rdn. 160). Das Problem der Freilassung von Strafgefangenen wegen einer Erpressung des Staates Ebenso Baumann/Weber § 21 II 4 a ; Jakobs 14/ 7; Maurach/Zipf § 17 R d n . 4 2 f f ; Wekeln 14 VII 2a. Siehe weiterhin Dreher/Tröndle § 340 R d n . 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT I § 9 R d n . 37; Schmidhäuser BT 1/20; Wagner Amtsverbrechen S. 347,360. F ü r weitergehende Einwilligungsmöglichkeit jedoch Amelung Einwilligung S. 7 2 f f ; ders. D ü n (173)

206

nebier-Festschr. S. 487, 5 1 0 f f ; Rudolphi SK Vor § 331 R d n . 16; u n d bezüglich § 340 a u c h Horn SK § 340 R d n . 7; Maurach/Zipf § 17 R d n . 45; Roxin I § 13 R d n . 34. Das Allgemeininteresse wird dabei aber nicht ausreichend berücksichtigt (siehe auch LK" 1 § 340 R d n . 14). — Z u m Gewicht von rechtsstaatlichen Verfahrensprinzipien siehe Amelung StV 1985 257 ff. Im Ergebnis wie hier Schmidhäuser BT I / 2 0 .

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

durch Terroristen berührt weder den Bereich der Einwilligung noch den eines besonderen behördlichen Genehmigungsrechts, sondern es handelt sich hier um eine Frage des § 34 (siehe LK § 34 Rdn. 20). Ebenso ist bei Geld- und Wertzeichenfälschung eine Einwilligung nicht möglich ( M a u r a c h / Z i p f § 17 Rdn. 43). Auch die Eidesdelikte scheiden aus (Jescheck § 34 III 4; Schmidhäuser StudB 5 / 1 1 8 ; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 35 a). Der Parteimeineid wird nicht d a d u r c h erlaubt, d a ß er in einem K o n ventionalprozeß mit Z u s t i m m u n g des Gegners geleistet wird, u n d der Richter, der sein Urteil auf einen als solchen erkannten Meineid a u f b a u e n würde, wäre nicht nur wegen Meineidsbeihilfe durch Unterlassen, sondern auch wegen Rechtsbeugung strafbar (Maurach/Zipf § 17 Rdn. 43). Die Strafvorschrift gegen falsche Verdächtigung dient dagegen allein dem Schutz des einzelnen gegen M a ß n a h m e n irregeführter Behörden (vgl. Hirsch Schröder-Gedächtnisschr. S. 307 ff), so d a ß der Einwilligung des Verdächtigten in bezug auf § 164, nicht jedoch hinsichtlich § 145 d, rechtfertigende Wirkung zukommt. Abw. werden von der h. M. die Rechtspflege u n d der einzelne als durch § 164 geschützt angesehen, so d a ß danach, jedenfalls bei einer Verdächtigung gegenüber inländischen Behörden, eine Einwilligung nicht in Betracht k o m m t (BGHSt. 5 66, 68; O L G Düsseldorf N J W 1962 1263; Herdegen LK 10 § 164 R d n . 1 ff). Ausgeschlossen ist eine Einwilligung in die Personenstandsfälschung u n d in die Doppelehe ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 35 a ; Roxin I § 13 R d n . 31). Eine Einwilligung in Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung ist nicht möglich, sofern mit ihr nicht bereits die Tatbestandsmäßigkeit entfällt (BGHSt. 7 312; Jescheck § 34 III 4) 2 0 7 . Bei der Beleidigung k a n n die Einwilligung nach überwiegender Ansicht nicht nur tatbestandsausschließend (wenn das Einverständnis dem H a n d e l n schon den ehrenrührigen Erklärungswert nimmt), sondern auch erst rechtfertigend sein ( D r e h e r / T r ö n d l e § 185 Rdn. 14; Rudolphi SK § 185 R d n . 19; Sch/Schröder/Lenckner § 185 Rdn. 15) 208 . Fälle der „Preisgabe der Geschlechtsehre" fallen in aller Regel schon aus a n d e r e n G r ü n d e n nicht unter den Tatbestand der Beleidigung (näher dazu Herdegen LK 1 0 § 185 Rdn. 28 ff, 41 m. w. Nachw.). Wie sich aus § 216 zwingend ergibt, läßt die Einwilligung in eine vorsätzliche Tötung die Rechtswidrigkeit unberührt (BGHSt. 4 88, 93; 6 147, 153; 7 112; 32 367, 372; B G H VRS 17 [1959] 277; O L G M ü n c h e n N J W 1987 2940, 2941; allg. Auffassung) 2 0 9 . Die Einwilligung der Schwangeren vermag f ü r sich allein einen Schwangerschaftsabbruch nicht zu rechtfertigen (siehe § 218 a). Eine rechtfertigende Einwilligung in eine lebensgefährdende Handlung (strafrechtlich bedeutsam f ü r § 222 u n d § 223 a) ist nicht schlechthin ausgeschlossen (näher oben R d n . 94, 95). Ist sie zu bejahen, wird die gefährliche H a n d l u n g gerechtfertigt, auch wenn sie zu einem Erfolgseintritt führt (wie hier Jakobs 14/12). Die Rechtfertigung einer Körperverletzung ist unter den Voraussetzungen des § 226 a möglich (dazu im einzelnen Hirsch LK 10 zu § 226 a). Bei erpresserischem Menschenraub u n d Geiselnahme betrifft ein Einverstandensein mit dem Freiheitsentzug, soweit es ü b e r h a u p t gegeben ist, bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen (anders aber Jescheck § 34 III 4; offengelassen in BGHSt. 26 70, 72). In Fällen des Diebstahls u n d der Unterschlagung hat die rechtfertigende Einwilligung Bedeutung f ü r die Zulässigkeit der Zueig201

2lm

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Z u r Z u s t i m m u n g des Schutzbefohlenen in sexuellen M i ß b r a u c h , § 174 im b e s o n d e r e n , siehe B. Thiele Diss. H a m b u r g 1971. Zur bezüglich der Z u o r d n u n g uneinheitlichen Rspr. siehe die Nachweise bei Herdegen LK'" § 185 R d n . 41. So schon RGSt. 2 442; R G J W 1925 2250 Nr. 2; siehe weiter B a y O b L G S t . 1957 75; O L G Karlsruhe N J W 1967 2321; Sch/Schröder/Lenckner

R d n . 36; allgemeine A u f f a s s u n g . G e g e n T e n d e n zen, die Strafbarkeit der T ö t u n g auf Verlangen a b z u s c h a f f e n u n d d a m i t die Einwilligung de lege f e r e n d a als beachtlich einzustufen (so n a m e n t lich R. Schmitt Maurach-Festschr. S. 113, 117f; Arthur Kaufmann bei J. Meyer ZStW 83 [1971] 243, 2 5 1 0 ; n ä h e r Hirsch Welzel-Festschr. S. 775 f f ; ders. Lackner-Festschr. S. 597 ff m. w. N.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor

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nung. Jedoch ist zu beachten, daß die Frage der Rechtfertigung gar nicht mehr auftaucht, wenn durch die Zustimmung bereits das Merkmal der Fremdheit oder — beim Diebstahl — das der Wegnahme (wenn nämlich Eigentümer und Gewahrsamsinhaber identisch sind) entfällt (siehe Ruß LK10 § 242 Rdn. 35 0- Auch die Begünstigung ist einwilligungsfähig (vgl. RGSt. 40 15; Rückkauf der gestohlenen Sache vom Dieb durch unterrichteten Mittelsmann), da sie ausschließlich Individualinteressen, insbesondere das Vermögen, schützt (vgl. E 1962 Begr. S. 455; BGHSt. 23 360, 361) 210 . Nicht eingreifen kann rechtfertigende Einwilligung bei der Urkundenfälschung, da hier die Sicherheit des Rechtsverkehrs geschütztes Rechtsgut ist und nur die Möglichkeit besteht, daß in Fällen des Einverständnisses in ein Zeichnen mit fremdem Namen die tatbestandlich erforderliche Identitätstäuschung, also die Unechtheit der Urkunde, nicht gegeben ist ( Tröndle LK 10 § 267 Rdn. 183 ; Sch/Schröder/ Cramer § 267 Rdn. 81 m. w. Nachw.). Bei der Sachbeschädigung rechtfertigt die Einwilligung des Eigentümers, es sei denn, daß im konkreten Fall bereits die Fremdheit der Sache zu verneinen ist. Da beim Tatbestand der Beschädigung öffentlicher Sachen das öffentliche Interesse unabhängig von der Eigentumslage geschützt wird, kann der etwaige private Eigentümer nicht wirksam einwilligen (RGSt. 43 240; RG Rspr. 10 595)21 Das gilt auch für Tierquälerei hinsichtlich Verstößen gegen das TierschG (OLG Hamm NStZ 1985 275). Ebenso verhält es sich, weil gemeingefährliche Delikte, bei den Brandstiftungstatbeständen, ausgenommen das Eigentumsdelikt des § 308 1. Alt (RGSt. 11 345, 348; 12 138; OLG Celle NdsRpfl. 1952 57). Auch kann nach h. M. nicht in den Tatbestand der Gefährdung des Straßenverkehrs eingewilligt werden (näher Rüth LK10 § 315 c Rdn. 61; anders jedoch Roxin I § 13 Rdn. 33 m. w. Nachw). Weigert sich der Verunglückte, Hilfe anzunehmen, so geht es dabei nicht um rechtfertigende Einwilligung in die unterlassene Hilfeleistung (§ 323 c), sondern um ein Tatbestandsproblem dieses Unterlassungsdelikts. Bestechlichkeit wird nicht dadurch straflos, daß der Amtsvorgesetzte ihr zustimmt, vielmehr macht sich dieser auch selbst strafbar (Blei I § 37 I 2; Maurach/Zipf § 17 Rdn. 43; zum Delikt der Vorteilsannahme beachte § 331 Abs. 3). Die Einwilligung in eine Körperverletzung im Amt ist grundsätzlich unbeachtlich, weil der Tatbestand öffentliche Interessen schützt und deshalb der Disposition des einzelnen im wesentlichen entzogen ist (h. M.; siehe dazu und zur Gegenmeinung Rdn. 114 m. Nachw.). Die Einwilligung des Geschlechtspartners schließt die Rechtswidrigkeit der Zuwiderhandlung gegen § 6 GeschlKrG nicht aus, da es um den Schutz der Allgemeinheit geht (BTDrucks. 1/3232 S. 12; Erbs/Kohlhaas/Reichen § 6 Geschl.KrG Anm. 2bbb) 2 1 2 . Bei der Frage der Einwilligung in ein Unterlassen ist besonders zu beachten, ob das Untätigbleiben sich nicht lediglich als eine Beihilfe durch Unterlassen zu einer (freien) willentlichen Selbstverletzungshandlung darstellt und deshalb schon gar nicht tatbestandsmäßig ist. Unbeachtlich ist schließlich die Einwilligung in einen Verstoß gegen die Arbeitszeitverordnung (OLG Hamburg BB 1956 818 [Arbeitszeitüberschreitung auf Wunsch der Belegschaft]; Kohlrausch/Lange Vor § 51 Bern. II 3 b); ebenfalls die in eine Ordnungswidrigkeit nach § 1 StVO (OLG Frankfurt DAR 1965 217; Jescheck § 34 III 4; Schuknecht DAR 1966 17; abw. jedoch OLG Celle M D R 1966 73). Die Dispositionsbefugnis steht grundsätzlich dem Rechtsgutträger zu. Nach Kon- 116 kurseröffnung fehlt dem Eigentümer die Verfügungsbefugnis, so daß hier keine allei210

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In der B e g r ü n d u n g a n d e r s u n d mit A n g a b e n zum Streitstand Sch/Schröder/Slree § 257 R d n . 1 f, 24. Über die Möglichkeit der Z u s t i m m u n g der zuständigen Behörde zur Beschädigung einer öf-

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fentlichen Sache siehe Kühne J u S 1987 188, 189. Zu restriktiv hingegen Vellen StV 1987 544,546 f. Vgl. schon für den f r ü h e r e n Rechtszustand O L G Rostock G A Bd. 71 70.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

nige Rechtsgutsträgerschaft mehr vorliegt u n d wirksame Einwilligung in eine Drittzueignung nicht möglich ist ( B G H N J W 1992 251). Werden durch eine H a n d l u n g mehrere Rechtsgutsträger beeinträchtigt, so läßt die Einwilligung des einen die Rechtswidrigkeit des Verhaltens gegenüber den anderen unberührt, z. B. bei einer Kollektivbeleidigung. Bei Mitberechtigung, z. B. Mit- oder Gesamthandseigentum, müssen alle Berechtigten eingewilligt haben. Die Einwilligung der (sämtlichen) Gesellschafter einer GmbH in schädigende Geschäfte des Geschäftsführers soll nach h. M. generell nicht dessen Untreue (§ 266) gegenüber der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten G m b H rechtfertigen (BGHSt. 3 23; 32, 39; 9 203, 216; B G H N J W 1981 1793; B G H wistra 1983 71; näher Hübner LK 10 § 266 Rdn. 87) 213 . Da Gesellschafter u n d G e s c h ä f t s f ü h r e r die einzigen Organe der G m b H sind, handelt es sich hier allerdings genauer betrachtet nicht um einen Fall des Fehlens der Einwilligung eines anderen Berechtigten, sondern um einen durch das G m b H - R e c h t bedingte Einschränkung der Dispositionsbefugnis ihrer Organe. Im übrigen ist die h. M. zu weitgehend. § 30 G m b H G betrifft nur das Stammkapital (auch im Hinblick auf die Gläubiger), so d a ß allein bei Eingriffen in diesen Bereich trotz Z u s t i m m u n g der Gesellschafter Untreue möglich ist; d a r ü b e r hinaus gilt die sich aus § 46 G m b H G ergebende Dispositionsfreiheit u n d Finanzhoheit der Gesellschafter ( K o h l m a n n WernerFestschr. S. 387, 397) 2 ' 4 . — Allgemein schließt die Einwilligung der Gesellschafter eine Bestrafung des Geschäftsführers wegen Untreue aus, wenn dieser die Untreueh a n d l u n g e n nach G r ü n d u n g , j e d o c h vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister begeht; denn die vor der Eintragung bestehende Gründungsgesellschaft entbehrt der eigenen Rechtspersönlichkeit (§ 11 G m b H G ) , Träger ihrer Rechte u n d Pflichten sind die einzelnen Gesellschafter. 117

Eine Einwilligungsbefugnis Dritter, z. B. gesetzlicher Vertreter, Sorgeberechtigter oder von Pflegern, k o m m t bei Fehlen der tatsächlichen Einsichts- u n d Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Kindern u n d Geisteskranken, in Betracht (BGHSt. 12 379; B G H [Z] N J W 1966 1855) 215 . Sind gesetzlicher Vertreter u n d Personensorgeberechtigter nicht identisch, so steht hinsichtlich des Personenbereichs (im Unterschied zum Vermögensbereich) die Einwilligungsbefugnis dem Sorgeberechtigten zu (BGHSt. 12 379; näher zu dieser durch § 1705 n. F. BGB in ihrer Bedeutung stark reduzierten Frage LK 10 § 226 a R d n . 3, 17). Bei schwierigen u n d weitreichenden Entscheidungen müssen alle Sorgeberechtigten (beide Elternteile) zustimmen ( B G H Z 105 45, 47 ff). Der Sorgeberechtigte m u ß sich bei der Ausübung seiner Befugnis im R a h m e n des Sorgerechts halten (siehe die Problematik in BGHSt. 26 70, 72). Darüber hinaus ist zu beachten, d a ß Einwilligungsbefugnis Dritter ausscheidet bei Eingriffen, die nach Art oder Tragweite eine höchstpersönliche Zustimmung des Betroffenen erfordern, z. B. bei dem Spenden eines Organs oder von Blut 2 1 6 . Sterilisationen an Minderjährigen sind gemäß § 1631 c BGB ü b e r h a u p t nicht einwilligungsfähig 2 1 7 , u n d hinsichtlich be213

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Ebenso B G H G A 1979 3 1 1 , 3 1 3 ; B G H bei Holtz M D R 1979 806; RGSt. 42 278; 71 353; O L G Stuttgart M D R 1978 593; LG Bonn N J W 1981 469. Weitere N a c h w . bei Hübner LK 1 " § 266 R d n . 87. Für noch weitergehende Einwilligungsbefugnis der Gesellschafter: Sch/Sehröder/Lenckner § 266 R d n . 21; Labsch wistra 1985 1, 7 f ; wohl auch Otto J Z 1985 6 9 , 7 4 F u ß n . 164. Ebenso Jescheck § 34 IV 3; Roxin I § 13 R d n . 61; Schmidhäuser StudB 5/123; Sch/Schröder/ Lenckner R d n . 41; Slralenwerlh R d n . 381.

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In letzterem Punkt j e d o c h a n d e r s Roxin I § 13 R d n . 61, der für Unvertretbarkeit eine existentielle Art der Entscheidung fordert. Vgl. dazu BTDrucks. 11/4528 S. 107. Im Falle akuter medizinischer Indikation (z. B. einschlägiger K r e b s b e f u n d ) m ü ß t e aber § 34 eingreifen k ö n n e n , wobei in bezug auf die Z u s t i m m u n g zum Heileingriff die allgemeinen Regeln zur Anwendung kämen.

S t a n d : 1. 4. 1 9 9 4

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Vorbemerkungen

Vor § 32

treuter Personen (im Sinne von § 1896 BGB) gelten nach § 1905 BGB einschränkende Voraussetzungen. Bei der klinischen P r ü f u n g von Arzneimitteln gelten die f ü r Geschäftsunfähige in § 41 Nr. 2—6 A M G u n d zusätzlich f ü r Minderjährige in § 40 Abs. 4 A M G aufgestellten besonderen Erfordernisse, wobei in Fällen der tatsächlichen Einsichtsfähigkeit des Betroffenen eine Doppeleinwilligung, nämlich von Betroffenem u n d gesetzlichem Vertreter oder Pfleger, gemäß § 40 Abs. 4 Nr. 4 u n d § 41 Nr. 3 A M G vorgesehen ist 218 . Für weitergehende medizinische Experimente ist eine Einwilligungsbefugnis Dritter gänzlich ausgeschlossen 2 1 9 . Verweigert der Personensorgeberechtigte mißbräuchlich die Einwilligung, k a n n ihm das Entscheidungsrecht entzogen u n d vom Vormundschaftsrichter ein Pfleger bestellt werden, §§ 1666 Abs. 1, 1909 Abs. 1 BGB (zu Einzelfragen LK 1 0 § 226a Rdn. 17). Ist die Einsichtsfähigkeit nur vorübergehend, z. B. wegen Bewußtlosigkeit, beeinträchtigt, so geht die Entscheidungsbefugnis nicht o h n e weiteres auf den gesetzlichen Vertreter über. M u ß zwischenzeitlich eine Entscheidung getroffen werden, gelten die im R a h m e n des ärztlichen Heileingriffs entwickelten G r u n d s ä t z e (siehe LK 10 § 226 a R d n . 17). Gewillkürte Stellvertretung ist außerhalb des Bereichs der Rechtsgüter der Person allgemein möglich 2 2 0 . Auch bei Rechtsgütern der Person ist sie nicht völlig ausgeschlossen 2 2 1 . Der Sache nach k o m m t sie hier aber nur im Bereich des weiteren Persönlichkeitsschutzes in Betracht, z. B. f ü r das Briefgeheimnis, wo es indes schon um tatbestandsausschließendes Einverständnis geht. Bei Rechtsgütern vom Range der Körperintegrität, Freiheit oder Ehre scheidet eine gewillkürte Stellvertretung schlechthin aus 2 2 2 . Dagegen k a n n sich der Einwilligende bei allen einwilligungsfähigen Rechtsgütern zur Übermittlung seiner Erklärung eines Boten bedienen. cc) A u ß e r d e m m u ß Einsichtsfähigkeit des Einwilligenden vorliegen, d . h . er m u ß 118 nach seiner geistigen u n d sittlichen Reife imstande sein, Bedeutung u n d Tragweite der Einwilligung zu erkennen u n d sachgerecht zu beurteilen (BGHSt. 5 362; 8 357; 23 l ; B G H G A 1956 317; 1963 50; allg. Auffassung) 2 2 3 . Geschäftsfähigkeit im zivilrechtlichen Sinne ist nicht Voraussetzung (BGHSt. 4 88; 12 379, 383; Jescheck § 34 IV 1; Lackner Rdn. 16; Roxin I § 13 Rdn. 55, 60; Schmidhäuser StudB 5/127) 2 2 4 . Dies gilt auch bezüglich der E n t b i n d u n g von der ärztlichen Schweigepflicht (BayObLGSt. 1985 53, 55 0- Zu Einzelfragen beim Heileingriff siehe LK 10 § 226a Rdn. 16. Bei der Verletzung von Vermögensrechten (z. B. §§ 242, 246, 303) will jeodch ein Teil des Schrifttums analog §§ 107 ff BGB volle Geschäftsfähigkeit oder sonst die Einwilligung durch den gesetzlichen Vertreter verlangen ( B a u m a n n / W e b e r § 21 II 4 b ; Dreher/Tröndle R d n . 3 b ; Jakobs 7 / 1 1 4 ; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 39; Samson SK R d n . 75) 225 . Diese Ansicht beruft sich d a r a u f , d a ß die Beurteilung im Strafrecht nicht anders ausfallen dürfe als im Zivilrecht. Dem ist entgegenzuhalten, d a ß es nicht um 218

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Mißverstanden ist diese Regelung bei SchmidlElsäßer Medizinische Forschung an Kindern und Geisteskranken (1987) S. 224 ff. Dazu Schmidt-Elsäßer aaO S. 194 ff, 227 ff. Baumann/Weber § 21 II 4 b ; Jakobs 7/131; Roxin I § 13 Rdn. 63 f; Schmidhäuser StudB 5/123; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 43; Traeger GerS 94(1927) 112, 151. Kientzy Mangel am Straftatbestand S. 113; Noll Überges. Rechtfertigungsgründe S. 124. Sachlich übereinstimmend Roxin I § 13 Rdn. 63 f trotz der dort in Fußn. 97 behaupteten Abweichung. So bereits RGSt. 29398; 41 392; 45 344; 60 34; 71

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349; 72 399; 74 224; 75 179; RG JW 1938 1879; RG DR 1939 233; 1941 147; RG DStR 1938 390. Ausführlich dazu: Amelung ZStW 104 (1992) 525 ff und 821 ff. Vgl. für die h. M. auch Amelung ZStW 104 (1992) 525, 526ff; Baumann 8. Aufl. § 21 II 4 b ; Lesch NJW 1989 2309, 2310; Slralenwerlh Rdn. 379; Welzel§ 14 VII 2 a ; Wessels AT § 9 I 2 c. Auch Kohlrausch/Lange Vor § 51 Bern. II 3 b ; Lenckner ZStW 72 (1960) 446,456; Traeger GerS 94 (1927) 112, 148 f; für das Zivilrecht Kothe AcP 185(1985) 105, 118 ff. Zum zivilrechtlichen Meinungsstand siehe die Nachweise bei Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 40.

H a n s Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. D i e Tat

einen Gegensatz zwischen Straf- u n d Zivilrecht, sondern u m die Unterscheidung von Deliktsrecht u n d rechtsgeschäftlichen Vorschriften geht 2 2 6 . Zwar k a n n der deliktsrechtliche Vermögensschutz konsequenterweise nicht über die A n f o r d e r u n g e n , die hinsichtlich der V o r n a h m e von Rechtsgeschäften gelten, hinausgehen, aber er k a n n hinter ihnen zurückbleiben. Für die rechtfertigende Einwilligung k o m m t es allein auf die tatsächliche Einsichtsfähigkeit des einzelnen Betroffenen an. Die Klarheit u n d Sicherheit im Rechtsverkehr, die mit der Festlegung einer generellen Altersgrenze verfolgt wird, findet in dem auf die konkreten Schutzbedürfnisse ausgerichteten Deliktsrecht keine Entsprechung, soweit es nicht bereits tatbestandlich um die Überschreitung rechtsgeschäftlicher Befugnisse geht (so in § 266 1. Alt.). Im übrigen m ü ß t e m a n andernfalls konsequenterweise nicht nur bei Vermögensrechten auf die volle Geschäftsfähigkeit abstellen, sondern erst recht bei der Einwilligung in Persönlichkeitsbeeinträchtigungen. Die praktische Bedeutung des Streits hat sich jetzt d a d u r c h verringert, d a ß die Volljährigkeitsgrenze auf 18 Jahre herabgesetzt worden ist. Aber auch bei einem noch nicht 18 Jahre alten Einwilligenden k a n n die Einsichtsfähigkeit in Bedeutung u n d Tragweite des Eingriffs gegeben sein. So hat B G H G A 1956 317 bei einem sechzehneinhalbjährigen M ä d c h e n von durchschnittlicher geistiger Entwicklung volle Einsichtsfähigkeit hinsichtlich des außerehelichen Geschlechtsverkehrs a n g e n o m m e n 2 2 7 . Gleiches gilt im Fall einverständlicher ungeschützter Sexualkontakte einer über die AIDS-Infizierung des Partners aufgeklärten Sechzehnjährigen, wo es ebenfalls — hier aus dem Gesichtspunkte einer eigenverantwortlichen Selbstg e f ä h r d u n g — bereits um eine Tatbestandsfrage geht (siehe BayObLG NStZ 1990 81 m. w. N. u n d Anm. Dölling J R 1990 474 ff) 2 2 8 . Im Falle des u n r e c h t s m i n d e r n d e n Tötungsverlangens bei § 216 ist nach RGSt. 72 399 nur „in der Regel" a n z u n e h m e n , d a ß Jugendliche unter 18 Jahren noch kein hinreichendes Urteil über Wert u n d Unwert des Lebens besitzen; in BGHSt. 19 135 ist daher bei einem einseitig fehlgeschlagenen Doppelselbstmord die Beachtlichkeit des Willens einer 16jährigen bejaht worden. Die Bewertung dieser Judikatur zu § 216 wird jedoch b e d e n k e n müssen, d a ß es dabei nicht um Rechtfertigung ging u n d deshalb eine Strafbarkeit auch bei Bejahung der Einwilligung übrigblieb. Hinsichtlich folgenreicher körperlicher Verletzungen ergibt sich nämlich gerade umgekehrt f ü r die rechtfertigende Einwilligung, soweit ihr nicht bereits Sittenwidrigkeit der Tat entgegensteht, d a ß die konkrete Einsichtsfähigkeit sogar später als die Volljährigkeit eintreten kann. So ist sie bei der Z u s t i m m u n g zur Kastration grundsätzlich erst mit Vollendung des 25. Lebenjahres zu bejahen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 KastrG). Entsprechendes hat f ü r die weder medizinisch noch eugenisch indizierte freiwillige Sterilisation zu gelten (siehe LK 10 § 226 a Rdn. 41 f); darüber hinaus enthält § 1631 c BGB einen generellen Ausschluß der Einwilligung in Sterilisationen Minderjähriger (Rdn. 117). Bei der Einwilligung in eine Arzneimittelprüf u n g ist Geschäftsfähigkeit erforderlich (§ 40 Abs. 2 A M G ) ; im Falle fehlender Geschäftsfähigkeit aber gegebener tatsächlicher Einwilligungsfähigkeit bewirkt letztere, d a ß neben der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters oder Pflegers zusätzlich eine Einwilligung des tatsächlich Einsichtsfähigen vorliegen m u ß (§ 40 Abs. 4 Nr. 4 u n d 226 vgl. auch Göbel Einwilligung S. 79 ff, der in Ausdehnung und Umkehrung des Rechtsgedankens des § 828 Abs. 2 BGB auch im Zivilrecht für den ife/i'terechtlichen Vermögensschutz auf die konkrete Einsichtsfähigkeit des Zustimmenden abstellt und so das strafrechtliche Ergebnis mit dem Zivilrecht in Übereinstimmung bringt. 227 Weitere Rspr. zu diesem Bereich (bei dem sich freilich richtiger Ansicht nach die Einwilligungs-

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frage schon mangels Vorliegens einer tatbestandlichen Beleidigung gar nicht erhebt): BGHSt. 5 362; 8 357; BGH GA 1963 50; RGSt. 41 392; 60 34; 71 349; 74 222; 75 179; RG DStR 1938 390; RG DR 1939 233; 1941 147. Der Entscheidung im Ergebnis zustimmend, jedoch mit abweichender Begründung: Hugger JuS 1990972 ff; siehe ferner Zaczyk Unrecht und Selbstverantwortung S. 58 f.

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

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§ 41 Nr. 3 AMG) . Für die Anwendung radioaktiver Stoffe oder ionisierender Strahlen am Menschen in der medizinischen Forschung (§ 41 StrlSchV) ist zur Einwilligung des Probanden neben der Einsichtsfähigkeit bezüglich des Risikos der Anwendung radioaktiver Stoffe auch die Geschäftsfähigkeit erforderlich (§ 41 Abs. 6 StrlSchV). Erklärt ein Minderjähriger eine Einwilligung, die jeder Vernunft entbehrt, so spricht dies für fehlende Einsichtsfähigkeit, auch wenn er sich der unmittelbaren Auswirkungen bewußt ist (vgl. auch Lenckner ZStW 72 [1960] 463; in Sch/Schröder Rdn. 42; dagegen Schmidhäuser StudB 5/123 Fußn. 46 hier für geringere Anforderungen an Einsichtsfähigkeit) 230 . Dies spielt auch beim Heileingriff, den die Rspr. bisher stets als tatbestandsmäßige Körperverletzung betrachtet, eine Rolle (siehe dazu LK10 § 226 a Rdn. 3, 6f). Bei Erwachsenen kann die Einsichtsfähigkeit z. B. nach Alkoholgenuß (vgl. BGHSt. 4 88, 90) oder der Einnahme betäubender Mittel ausgeschlossen sein, aber auch fehlende Sprachkenntnisse können eine Rolle spielen (OLG Düsseldorf NJW 1990 771). - Fehlt dem Einwilligenden die Einsichtsfähigkeit, kommt Einwilligungsbefugnis des gesetzlichen Vertreters oder des Sorgeberechtigten in Betracht (Rdn. 117). Ist ein Minderjähriger einsichtsfähig, ist — soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt — allein seine Entscheidung maßgebend, so daß ein entgegenstehender Wille des gesetzlichen Vertreters dann für die deliktische Rechtfertigung ohne Bedeutung ist (Dreher/Tröndle § 223 Rdn. 9 e ; Jescheck § 34 IV 3 Fußn. 51; Roxin I § 13 Rdn. 56; anders Baumann/Weber § 21 II 4 b [mit Einschränkung in Fußn. 120])231. dd) Die Einwilligung darf nicht auf dem Täter zuzurechnenden Willensmängeln be- 119 ruhen. Nach h. M. ist deshalb jede durch Täuschung, Drohung oder Gewalt erlangte Einwilligung unbeachtlich (BGHSt. 32 267, 269 f 2 3 2 ; OLG Stuttgart NJW 1982 2266, 2267; Baumann/Weber § 21 II 4 b ; Dreher/Tröndle Rdn. 3 b ; Maurach/Zipf § 17 Rdn. 59) 233 . Gegen eine so umfassende Unwirksamkeit werden im Schrifttum vielfach Bedenken erhoben. So wird hinsichtlich der durch Täuschung erlangten Einwilligung von einer Lehrmeinung eine Beschränkung auf rechtsgutsbezogene Täuschungen vertreten (Arzt Willensmängel S. 19f, 30; Rudolphi ZStW 86 [1974] 82; Samson SK Rdn. 77; Schmidhäuser StudB 5/129) 234 . Nach einer vermittelnden Auffassung sollen neben diesen Fällen noch diejenigen Fallgruppen einzubeziehen sein, bei denen der Täuschung zwar der Rechtsgutsbezug fehlt, die Einwilligung aber nicht mehr Ausdruck der Autonomie des Berechtigten sei, was insbesondere bei Täuschungen 2:9

11,1

231

Zu einer Problematik der gesetzestechnischen Verweisung in § 96 Nr. 10 A M G auf § 41 Nr. 3 A M G siehe B a y O b L G N J W 1990 1552. Bei Erwachsenen spielt die „ V e r n u n f t k o n t r o l l e " n u r in Fällen von Geisteskrankheit eine Rolle. Die Nachvollziehbarkeit der E n t s c h e i d u n g k a n n hier Indizwirkung für die Einwilligungsfähigkeit haben ( n ä h e r dazu Ukena M e d R 1992 202,203). Wie hier ebenfalls Z / p / E i n w i l l i g u n g u n d Risikoü b e r n a h m e S. 42 f; Eberbach M e d R 1986 14, 15 ff; auch Jakobs 7 / 1 1 4 (aber mit A u s n a h m e des vermögensrechtlichen Bereichs). Für das Zivilrecht vgl. O L G Düsseldorf F a m R Z 1984 1221, 1222; e i n s c h r ä n k e n d B a y O b L G F a m R Z 1987 87, 89. Speziell zum AIDS-Test siehe Lesch N J W 1989 2309, 2310; unklar Bruns M D R 1989 297, 298 (im Zweifel beide Einwilligungen erforderlich); zum Problem bei G e f a n g e n e n n ä h e r Dargel N S t Z 1989 207,208.

(179)

232

233

234

W o der allgemeine G e d a n k e auf den Fall einer schon t a t b e s t a n d s a u s s c h l i e ß e n d e n Einwilligung a n g e w a n d t wird. Ebenfalls Blei I § 37 II I; Slralenwerlh R d n . 382; Welzel § 14 VII 2 a ; siehe auch Jakobs 7 / 1 1 7 f f , 14/8 (bei nicht rechtsgutsbezogenen T ä u s c h u n gen n u r über mittelbare Täterschaft). Eser/BurkBockelmann/Volk A T § 15 C I 2 b ; hard! I 156 f; Wessels A T § 9 I 2 d ; Bichlmeier J Z 1980 53, 55; Brandls/Schlehofer J Z 1987 442, 446 f; Horn/Hoyer J Z 1987 965, 973; Küper J Z 1990 510, 514; Kußmann Einwilligung S. 38 ff; M.-K. Meyer A u t o n o m i e S. 166 ff, 182; Noll Überges. Rechtfertigungsgründe S. 131; im G r u n d s a t z ebenfalls Sch/Schröder/Lenckner R d n . 46 f; siehe auch O L G Stuttgart N J W 1962 62.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

im Rahmen der Verfolgung altruistischer Zwecke und bezüglich notstandsähnlicher Lagen in Betracht kommen könne (Roxin Noll-Gedächtnisschr. S. 275, 285 ff und I § 13 Rdn. 16; Jescheck § 34 IV 4); auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 47 wollen Unwirksamkeit der Einwilligung außer in Fällen rechtsgutsbezogener Täuschung wenigstens im letztgenannten Fall der täuschungsbedingten notstandsähnlichen Lage, den sie als „rechtsgutsbezogene Unfreiheit" bezeichnen, annehmen 2 3 5 . Jedoch spricht zugunsten der h. M., daß bei jeder täuschungsbedingten Einwilligung die Entscheidungsfreiheit bezüglich der Einwilligungserteilung insgesamt aufgehoben ist, da dem Einwilligenden die Einflußnahme auf die Motivation nicht bewußt wird und sie daher nicht lediglich partiell wirken kann. Daß die generell rechtsgutsbezogene Lehrmeinung den Bereich noch wirksamer Einwilligung zu weit erstreckt, wird bereits an den von der vermittelnden Auffassung einbezogenen Fallgruppen deutlich. Sie bestätigen, daß auch Täuschungen, die nicht rechtsgutsbezogen sind, Relevanz beanspruchen. Andererseits machen sie einen kasuistischen Eindruck und lassen sich in ihrer Punktualität nicht konstruktiv aus der Struktur der Einwilligung begründen und begrenzen. Wenn die vermittelnde Auffassung auch Täuschungen, mit denen eine „notstandsähnliche" Lage vorgespiegelt wird, als Unwirksamkeitsgrund anerkennt, dann muß doch folgerichtig ebenfalls das Vorspiegeln eines Auswegs aus einer tatsächlich bestehenden Notstandslage (z. B. im Falle einer wirtschaftlichen Notlage die Vortäuschung der Bezahlung einer Organ-„spende") genügen. Und beim Vorspiegeln altruistischer Zwecke geht es im Grunde auch nur um eine Gruppe unter mehreren möglicher entscheidungsrelevanter Motive, so daß sie sich z. B. von ökonomischen Motiven insoweit nicht strukturell abheben. Die autonome Entscheidungsbefugnis ist vielmehr stets aufgehoben, wenn eine Situation vorgetäuscht wird, in dem sich für das Opfer ein Einwilligungsanlaß ergibt 236 , woran es etwa fehlen kann, wenn die Täuschung nebensächliche, nicht ausschlaggebende Punkte betrifft. Die Gegner der h. M. verkennen insbesondere, daß es auch in Fällen, in denen jemand durch Vorspiegelung der Zahlungsbereitschaft zur Gestattung eines körperlichen Eingriffs (z. B. einer Blutentnahme) gebracht wird, nicht lediglich um einen die Vermögensseite betreffenden Unrechtsgehalt geht, sondern daß hier zusätzlich ein durch die Täuschung ermöglichter Tätereingriff in die körperliche Unversehrtheit eines anderen vorliegt. — Eine Täuschung durch Dritte führt zur Unbeachtlichkeit der Einwilligung, wenn der Täter sie kennt. Weiß dieser nichts von der Täuschung, so bleibt die Einwilligung wirksam, aber der dolos handelnde Dritte begeht eine mittelbare Täterschaft durch ein rechtmäßig handelndes Werkzeug. 120

Bei der durch Drohung bewirkten Einwilligung ist das Inaussichtstellen eines empfindlichen Übels im Sinne des § 240 erforderlich (OLG Hamm NJW 1987 1034, 1035; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 48; Roxin I § 13 Rdn. 78 f) 237 . Denn der Bedroh235

236

237

Ähnlich im Ergebnis auch Brandts/Schlehofer J Z 1987 442, 446 f; in Richtung einer wertenden Betrachtung der Rechtsgutsbezogenheit jetzt ebenfalls Arzt Baumann-Festschr. S. 201, 206 mit F u ß n . 12. So im Ergebnis a u c h Jakobs 7/121 (allerdings über die K o n s t r u k t i o n einer hier indes nicht einschlägigen mittelbaren Täterschaft) u n d Göbet Einwilligung S. 124 f. Für D r o h u n g von einigem G e w i c h t auch Arzt Willensmängel S. 35; Jescheck § 34 IV 4 (erhebliches Übel); Noll Überges. Rechtfertigungsgründe S. 131 (maßgebliches Motiv zur Preisgabe des

verletzten Rechtsguts); Schmidhäuser StudB 5 / 1 2 8 ( D r o h u n g m u ß A u t o n o m i e des Bedrohten a u f h e b e n ) ; Wessels A T § 9 I 2 d (wesentlicher Willensmangel); Kußmann Einwilligung S. 284 ff, 294 f ; siehe auch R G S t . 70 107 zu § 218 Abs. 4 a. F. Zu weitgehend a b e r Rudolphi Z S t W 86 (1974) 68, 85, d e r die Intensität des Notstandes nach § 52 a. F. (heute § 35) voraussetzt. Dies verkennt, d a ß § 35 wegen des Eingriffs in Rechte unbeteiligter Dritter stärkere D u l d u n g s p f l i c h t e n normiert, die gegenüber d e m Nötigungstäter nicht gelten k ö n n e n (wie hier Roxin I § 13 R d n . 80). U n k l a r M.-K. Meyer A u t o n o m i e S. 160 ff,

Stand: 1. 4. 1994

(180)

Vorbemerkungen

Vor §

32

te ist sich im Unterschied zum Getäuschten des Angriffs auf seine Entscheidungsfreiheit bewußt, so daß innerhalb des weiten Bereichs der Drohungsfälle eine Quantifizierung nach dem Grad der Einflußnahme möglich und angebracht ist. Es geht darum, daß derjenige Zwang außer Betracht bleibt, den man im sozialen Leben hinzunehmen hat, weshalb drohungsbedingte Unwirksamkeit ausscheidet, wenn die Drohung nicht schon ein empfindliches Übel zum Inhalt hat oder es an der Verwerflichkeit (§ 240 Abs. 2) fehlt (vgl. OLG Hamm NJW 1987 1034, 1035; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 48 a. E). Objektive Zwangslagen, die nicht vom Täter durch Gewalt oder Drohung herbei- 121 geführt worden sind, lassen die Wirksamkeit der Einwilligung grundsätzlich unberührt. In solchen Situationen geht es für den Einwilligenden gerade darum, daß er sich durch die Erteilung der Einwilligung einen Ausweg aus seiner schicksalhaften Zwangslage eröffnet (z. B. Zustimmung zu einer Organ-,,spende", um finanzielle Notlage zu beseitigen). Wird die Zwangslage vom Täter rechtlich unangemessen ausgenutzt (z. B. Mißverhältnis der Gegenleistung), so kann zwar Sittenwidrigkeit in bezug auf die rechtsgeschäftliche Austauschbeziehung vorliegen (§ 138 BGB), was jedoch nicht gleichbedeutend mit Sittenwidrigkeit der Tat (Rdn. 124) ist. Hat der Täter die Zwangslage dagegen mit dem Ziel der Einwilligungserlangung geschaffen, so handelt es sich um eine der Absichtsprovokation bei den Notrechten (Rdn. 62) parallele Problematik, die eine Rechtfertigung ausschließt. Ein Irrtum des Einwilligenden läßt die Wirksamkeit der Einwilligung unberührt, 122 soweit er nicht dem Verantwortungsbereich des Täters zuzuordnen ist (Kühne JZ 1979 241, 243 ff; Roxin I § 13 Rdn. 76 f; in dieser Richtung bereits Arzt Willensmängel S. 48 ff; Zipf Einwilligung S. 61 f; Jescheck § 34 IV 4). Abw. will die überwiegende Lehre Unwirksamkeit annehmen, und zwar eine Auffassung bei Inhalts- und Erklärungsirrtümern (Blei I § 37 II 1; Dreher/Tröndle Rdn. 3 b ; Stratenwerth Rdn. 382; unter Einschluß der Fälle des § 119 Abs. 2 BGB auch Baumann/Weber § 21 II 4b) und eine andere bei rechtsgutsbezogenen Irrtümern (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 46; Schmidhäuser StudB 5/129; Samson SK Rdn. 77; M.-K. Meyer Autonomie S. 168 ff, 177; siehe auch RGSt. 41 392, 396). Daß man jedoch von der Wirksamkeit auszugehen hat, beruht darauf, daß eine Einwilligung objektiv erklärt ist und deshalb der Täter auf sie vertrauen kann, solange nicht ein rechtzeitiger Widerruf des Einwilligenden, der jederzeit vor der Tat rechtlich möglich bleibt, erfolgt ist. Dem wahren Willen des Einwilligenden gebührt hier nicht der Vorrang, da den Ausschlag gibt, wie der Betreffende mit seiner Dispositionsfreiheit umgeht 238 . Die Grenze der Wirksamkeit ist erst dort erreicht, wo dem Täter anzulasten ist, daß er trotz irrtumsbedingter Einwilligung handelt. Das ist einmal der Fall, wenn er den Irrtum veranlaßt hat (Zipf Einwilligung S. 61 f)- Ebenfalls ergibt sich Unwirksamkeit bei Kenntnis des Täters vom Irrtum (Roxin I § 13 Rdn. 76) 239 , wobei die von § 119 BGB ausgegrenzten Motivirrtümer jedoch außer Betracht bleiben 240 . Ferner kann es an einer Einwilligung fehlen, wenn den Täter hinsichtlich des Irrtums eine Aufklärungspflicht traf (zur ärztlichen Aufklärungspflicht näher LK10 § 226 a Rdn. 19 ff). — Keine Einwilligung liegt bei der dem Erklärungsempfänger als solche erkennbaren Schein- oder Scherzerklärung vor. Daß eine Einwilligung ernstlich sein muß, läßt unberührt, daß die wohl eine A b w ä g u n g von a n g e d r o h t e m Übel u n d Einwilligungsgegenstand e n t s p r e c h e n d § 3 4 S t G B v o r n e h m e n will; hiergegen überzeugend Küper J Z 1986 219, 224 mit dem A r g u m e n t , d a ß eine Wahl zwischen zwei Übeln bereits eine Autonomieverletzung darstellt. (181)

23s 239

240

A n d e r s M.-K. Meyer A u t o n o m i e S. 169. Siehe auch Gäbe! Einwilligung S. 91 ff. Anders, j e d o c h nicht überzeugend Kußmann Einwilligung S. 243 ff. So im G r u n d s a t z a u c h Kühne J Z 1979 241,243 ff.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

eine leichtsinnige Erteilung, die im übrigen die Voraussetzungen einer gültigen Einwilligung aufweist, bis zum Widerruf wirksam ist (Blei I § 38 II 1). 123 Die auf Willensmängeln beruhende Unwirksamkeit einer Einwilligung tritt ein, ohne daß es einer Anfechtung nach bürgerlichrechtlichen Grundsätzen bedarf (OLG Stuttgart NJW 1962 62; Baumann/Weber § 21 II 4 b ; Jescheck § 34 IV 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 46) 241 . 124

ee) Sittenwidrigkeit der Tat schließt eine Rechtfertigung durch Einwilligung bei den Tatbeständen der Körperverletzung aus (§ 226 a). Erst recht hat dies bei der Einwilligung in Lebensgefährdungen (Rdn. 94, 95) zu gelten. Sittenwidrigkeit allein der Einwilligung steht der Rechtfertigung nicht entgegen, wie sich aus der Rechtsgutsbezogenheit der rechtfertigenden Einwilligung ergibt (h. M.; näher dazu LK10 § 226 a Rdn. 7 m. w. Nachw.) 242 . Auch kommt eine über den genannten Bereich hinausgehende Generalisierung des Korrektivs „Sittenwidrigkeit der Tat" nicht in Betracht (.Jescheck § 34 III 1; Roxin I § 13 Rdn. 41; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 37; h. L. wobei allerdings die Fälle der Lebensgefährdung, weil man sie außerhalb der Einwilligungslehre zu lösen versucht [Rdn. 94,95], zumeist nicht aufgeführt werden) 243 . Abw. wird von einigen Autoren die Sittenwidrigkeit der Tat zu einem allgemeinen Einschränkungsgesichtspunkt der rechtfertigenden Einwilligung erhoben von Baumann/Weber § 21 II 4 c ; Geerds GA 1954 268; Wehel § 14 VII 2 c; auch Jakobs 14/ 4f, 9 (der noch weitergehend auf „vernünftigen Handlungsanlaß" abstellt). Eine Ausdehnung jedenfalls auf den Tatbestand der Freiheitsberaubung befürwortet Schmidhäuser StudB 5/120.

125

Gegen diese abw. Auffassungen spricht jedoch, daß die in § 226 a enthaltende Limitierung eine aus den Besonderheiten der Körperverletzungsdelikte zu erklärende Regelung darstellt. Der weitgespannte Bereich der §§ 223 ff erstreckt sich von ganz leichten Beeinträchtigungen bis zu allerschwersten, so daß aus diesem Grunde eine Begrenzung der Verfügungsbefugnis notwendig ist (näher LK 10 § 226 a Rdn. 7, 52). Lediglich bei der Lebensgefährdung findet sich Entsprechendes. In allen anderen Fällen besteht vom Rechtsgutsschutz her — und nur auf ihn kommt es an — keine Veranlassung, den Umfang der Einwilligungsbefugnis zu quantifizieren. So ist z. B. eine Eigentumsverletzung als solche auch dann durch Einwilligung gerechtfertigt, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder sonst sittenwidrig ist; denn bei diesen Gesichtspunkten geht es um die Beeinträchtigung anderer Interessen als um das durch den Tatbestand ausschließlich geschützte Eigentum (vgl. dazu auch die herrschende Beurteilung der Einwilligungsfrage bei § 308 1. Alt. [unmittelbare Brandstiftung]). Ebenfalls ist es bei der Freiheitsberaubung Sache des einzelnen, in welcher Weise er von seiner Freiheit Gebrauch machen will. 241

242

Zum Zivilrecht vgl. Kothe A c P 185 (1985) 105, 139 ff. An der „Sittenwidrigkeit der T a t " fehlt es bei der Einwilligung in leichte körperliche M i ß h a n d l u n gen (z. B. Peitschenhieben) deshalb auch d a n n , wenn durch diese H a n d l u n g e n gleichzeitig die Menschenwürde in dem weiten verfassungsrechtlichen Verständnis der Auslegung des Art. I G G verletzt wird, da man zu differenzieren hat zwischen dem Rechtsgut der Körperintegrität, in das nicht in sittenwidrigem A u s m a ß eingegriffen wird, und dem Persönlichkeitsrecht (anders Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 37 unter Hinweis auf verallgemeinernde Wertungen in BVerwG N J W

243

1982 664). D a r ü b e r hinaus erhebt sich die Frage, ob der Persönlichkeitsschutz seiner A u f g a b e nach ü b e r h a u p t eine Einwilligungsschranke bilden kann (dazu Amelung StV 1985 257,259). Vgl. für die h . L . auch Arzt Willensmängel S. 36 Fußn. 49; Berz G A 1969 145, 149f; Blei I § 37 II 1; Bockelmann/Volk § 15 C I 3 b ; Geppert Z S t W 8 3 (1971)947, 962 Fußn. 70; Kientzy M a n gel am Straftatbestand S. 9 6 f ; Lackner Rdn. 18; Maurach/Zipf § 17 Rdn. 65; Noll ZStW 77 (1965) 1, 21; Samson SK Rdn. 78; Stratenwerth R d n . 377; Weigend ZStW 98 (1986) 44, 64; Wessels AT § 9 I 2 e.

S t a n d : 1. 4. 1994

(182)

Vorbemerkungen

Vor § 32

T r e f f e n d weist Jescheck § 34 III 1 d a r a u f h i n , d a ß der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung durch die allgemeine Anwendbarkeit des Korrektivs der guten Sitten in einer schwer vertretbaren Weise relativiert u n d der Rechtsgutsträger einer unerträglichen staatlichen B e v o r m u n d u n g unterworfen würde. f f ) Als subjektives Rechtfertigungselement ist erforderlich, d a ß der Täter subjektiv 1 2 6 a u f g r u n d der Einwilligung handelt (Nachw. hierzu u n d zu abw. S t a n d p u n k t e n Rdn. 57). Dieses subjektive Erfordernis m u ß auch bei der Einwilligung in fahrlässige Taten vorliegen (Rdn. 58). Es k a n n einer unter mehreren Beweggründen u n d auch in einen a n d e r e n Beweggrund eingebettet sein (Rdn. 53). Das ist gerade beim fahrlässigen Delikt zu beachten (z. B. genügt bei der Einwilligung in eine Trunkenheitsfahrt, d a ß f ü r den angetrunkenen Fahrer die M i t n a h m e vom Einverstandensein des [die Trunkenheit erkennenden] Mitfahrers abhängig war). Auch bei der Einwilligung in u n b e w u ß t e Fahrlässigkeit ist notwendig, d a ß der sorgfaltswidrig H a n d e l n d e durch die Einwilligung zur konkreten H a n d l u n g motiviert (z. B. durch die A u f f o r d e r u n g zum zu schnellen Fahren) oder auch nur mitmotiviert (z. B. er fährt mit überhöhter Geschwindigkeit, weil auch der Mitfahrer dem zustimmt) worden ist. Ausschlaggeb e n d ist immer, d a ß der Täter subjektiv nicht auch u n a b h ä n g i g von der Einwilligung sorgfaltswidrig gehandelt haben würde. Fehlt das subjektive Rechtfertigungselement, scheidet rechtfertigende Einwilligung aus, u n d der Täter ist, falls sich die Rechtfertigungsfrage nicht auf eine nur versuchte Tatbestandsverwirklichung bezog (dann deshalb Versuch), wegen vollendeten Delikts, mit der Möglichkeit der Strafmilderung (§ 49 Abs. 1), zu bestrafen. Abw. hiervon will eine verbreitete Ansicht nur wegen untauglichen Versuchs (soweit Versuch unter Strafe gestellt ist) strafen (näher dazu R d n . 60 f m. Nachw.). Die vielfach f ü r die A n n a h m e eines untauglichen Versuchs a n g e f ü h r t e Entscheidung BGHSt. 4 199 ist nicht einschlägig, da sie nicht die rechtfertigende Einwilligung, sondern ein tatbestandsausschließendes Einverständnis betraf. c) Notwendige Teilnahme u n d damit ein tatbestandsloses Verhalten liegt vor, wenn 127 j e m a n d in eine Verletzung einwilligt, der zwar notwendiges Objekt der Tat ist, aber nicht über die Schutznorm wirksam verfügen k a n n ; z. B. j e m a n d willigt in eine wegen Sittenwidrigkeit der Tat nicht gerechtfertigte Körperverletzung ein oder äußert das ernstliche Verlangen der Tötung. Zur notwendigen Teilnahme vgl. Roxin LK Vor § 26 Rdn. 32 f f ; Sch/Schröder/Cramer Vor § 25 R d n . 46 f; jeweils m. w. Nachw.). d) Um Putativeinwilligung handelt es sich, wenn der Täter irrig einen Sachverhalt 128 a n n i m m t , der im Falle seines Vorliegens eine rechtfertigende Einwilligung ergeben würde. N a c h der herrschenden sog. eingeschränkten Schuldtheorie findet § 16 (analog) A n w e n d u n g , und nur bei irriger A n n a h m e einer rechtlich nicht a n e r k a n n t e n Einwilligung k o m m t § 17 in Betracht (vgl. BGHSt. 4 113, 119; 16 309,313). Folgt m a n dagegen zutreffender der sog. strengen Schuldtheorie, ist in beiden Fällen § 17 einschlägig. Siehe auch LK 10 § 226 a Rdn. 50. 6. Mutmaßliche Einwilligung Schrifttum Ahrens G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e Auftrag als Strafausschließungsgrund, StrafrAbh. 101 (1909); Arndt D i e m u t m a ß l i c h e Einwilligung als Rechtfertigungsgrund, StrafrAbh. 2 6 8 (1929); ders. D i e m u t m a ß l i c h e Einwilligung, DJ 1937 583; Eichler H a n d e l n im Interesse des Verletzten als Rechtfertigungsgrund, StrafrAbh. 284 (1931); Eser Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Sportlers, JZ 1979 368; J. Hücker Wille und Interesse bei der m u t m a ß l i c h e n Einwilligung, (183)

H a n s J o a c h i m Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

zugleich ein Beitrag zur übergesetzlichen Rechtsprechung, Diss. Tübingen 1973; v. Hippel Die Bedeutung der G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g im Strafrecht, RG-Festgabe Bd. V S. 1; Hruschka Extrasystematische Rechtfertigungsgründe, Dreher-Festschr. S. 189; Mezger Die subjektiven Unrechtselemente GerS 89 (1924) 207; Roxin Über die m u t m a ß l i c h e Einwilligung, WelzelFestschr. (1974) S. 447; Schroth Die berechtigte G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e Auftrag als Rechtfertigungsgrund im Strafrecht J u S 1992 476; Tiedemann Die mutmaßliche Einwilligung, insbesondere bei Unterschlagung amtlicher Gelder, J u S 1970 108; G. Unger Die Z u e i g n u n g von Geld u n d der allgemeine Unrechtsausschließungsgrund des „nicht schutzwürdigen Interesses" (1973); Zipf Einwilligung u n d R i s i k o ü b e r n a h m e im Strafrecht (1970).

129

a) Grundsätzliches. Kann in Fällen einer rechtlich zulässigen, aber tatsächlich fehlenden Einwilligung eine Entscheidung des Einwilligungsberechtigten nicht eingeholt oder abgewartet werden, ist Rechtfertigung aufgrund des gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtfertigungsgrundes der mutmaßlichen Einwilligung möglich (BGHSt. 16 309, 312; 35 246, 249; RGSt. 25 375, 382; 61 242, 256; Dreher/Tröndle Rdn. 4; Jescheck § 34 VII 1 ; Roxin I § 18 Rdn. 1 ff; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 54; h. M.) 244 . Die mutmaßliche Einwilligung bildet einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund, nicht lediglich einen Unterfall des rechtfertigenden Notstands (BGHSt. 35 246, 249; Roxin I § 18 Rdn. 6; Samson SK Rdn. 48; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 54) 245 . Es geht bei ihr darum, daß gemäß dem im Zeitpunkt der Handlung zu erwartenden Willen des nicht mehr rechtzeitig befragbaren Einwilligungsberechtigten gehandelt wird. Im Gegensatz zum rechtfertigenden Notstand kommt es für sie nicht auf eine objektive Interessen- und Güterabwägung an, vielmehr ist der hypothetische Wille des Betroffenen entscheidend. Allenfalls bei der Ermittlung dieses hypothetischen Willens kann die Interessenabwägung ein Hilfsmittel sein (Roxin Welzel-Festschr. S. 447 ff). Der rechtfertigende Notstand betrifft Fälle, in denen ein Eingriff ohne Rücksicht auf den entgegenstehenden Willen des Betroffenen zulässig ist oder das bloße Einverstandensein für sich allein nicht genügt, weshalb seine strengen Eingriffsvoraussetzungen in Fällen mutmaßlicher Einwilligung nicht passen. Die Einordnung in den Notstandsbereich liefe darauf hinaus, daß es auf den mutmaßlichen Willen gar nicht ankäme, sondern die Interessenabwägung den Ausschlag geben würde. Die momentane Abwesenheit oder Entscheidungsunfähigkeit des Einwilligungsberechtigten kann aber nicht dazu berechtigen, dem Willen des augenblicklich nicht befragbaren Rechtsgutsträgers entgegenzuhandeln (RGSt. 25 375, 382; Roxin aaO S. 451 f)- Auch versagt der rechtfertigende Notstand, wo es nicht um die Rettung eines Rechtsguts, sondern um die mutmaßliche Preisgabe einer Sache zugunsten des Täters oder eines Dritten geht (Jescheck § 34 VIII b).

130

Engere Berührungspunkte hat die rechtfertigende mutmaßliche Einwilligung mit der zivilrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag. Beide sind aber nicht völlig identisch, so daß eine unmittelbare Anwendung der §§ 677 ff BGB ausscheidet 246 , ebenso eine analoge Heranziehung 2 4 7 . Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist im Regelfall enger. Da es bei ihr primär um den Aufwendungsersatzanspruch geht, wird in § 683 In der Rspr. auch OLG Frankfurt M D R 1970 694; B G H Z 2 9 4 6 , 52; 29 176, 185; BGH(Z) NJW 1966 1855; RGZ 68 431; 151 3 4 9 , 3 5 4 ; 163 129, 138. Anders allein Schmidhäuser StudB 6 / 8 6 f f , 92 (statt dessen für Rechtfertigung aufgrund „dringlichen Interesses"). Ebenso Dreher/Tröndle Rdn. 4; Gepperl JZ 1988 1024, 1025; Hruschka Dreher-Festschr. S. 189, 205; Müller-Dielz JuS 1989 280,281; anders Bokkelmann/Volk § 15 c II; Otto AT § 8 IV 1; Wetzet

246

247

§ 14 V; Zipf Einwilligung S. 53; einschränkend Maurach/Ztpf § 28 Rdn. 4 ff; dazu J. Hücker Wille und Interesse S. 275 f. Anders früher Zitelmann A c P 9 9 (1906) 1, 104f; Rob.v. Hippel RG-Festg. V S. I ff. Für Analogie aber Wetzet § 14 V. Einen eigenständigen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund der Geschäftsführung ohne Auftrag will Schroth JuS 1992 476,477 ff annehmen.

S t a n d : 1. 4. 1994

O 84 )

Vorbemerkungen

Vor § 32

BGB nicht allein auf den mutmaßlichen Willen, sondern kumulativ auf Interesse und Willen abgestellt 248 . Außerdem ist das Interesse an der Übernahme der Geschäftsführung vom Standpunkt ex post zu beurteilen 249 . Ausnahmsweise reicht die Geschäftsführung ohne Auftrag über die mutmaßliche Einwilligung hinaus, nämlich bei § 679 BGB. Für die Frage der Rechtfertigung straftatbestandsmäßiger Handlungen hat sie keine Bedeutung. Von der zivilrechtlichen h. M. wird sie zwar, sofern es um Eingriffe in Rechtsgüter geht, als Rechtfertigungsgrund betrachtet (RGZ 149 205, 206; BGH LM § 683 Nr. 2; Lorenz Schuldrecht I I / l 13. Aufl. § 57 I b ; Steffen R G R K 12. Aufl. Vor § 677 Rdn. 82 m. w. Nachw.) 250 . Aber da die mutmaßliche Einwilligung umfassender ist, verbleibt ihr gegenüber für das zivilrechtliche Rechtsinstitut kein Raum. Soweit es sich um den Sonderfall des § 679 BGB handelt, geht es um Fragen des Vermögensschadens oder auch des § 34 (näher Rdn. 137). Bei der mutmaßlichen Einwilligung ist im Gegensatz zur tatsächlich erteilten Ein- 131 willigung nicht zwischen Fällen des Tatbestandsausschlusses und der Rechtfertigung zu differenzieren, vielmehr geht es stets nur um Rechtfertigung, da das Entfallen bestimmter Tatbestandsmerkmale nur bei tatsächlichem Einverständnis in Betracht kommt. b) Die rechtfertigende Kraft der mutmaßlichen Einwilligung beruht darauf, daß 132 hier dem zu erwartenden Willen des an der rechtzeitigen Entscheidung gehinderten Einwilligungsberechtigten gemäß gehandelt wird (so jetzt auch ausdrücklich BGHSt. 35 246, 249). Demgegenüber wird im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten, daß die Grundlage in der Kombination mehrerer Gesichtspunkte zu sehen sei: nämlich in der von Interesse und Willen des Betroffenen (Welzel § 14 V; Baumann/Weber § 21 II 5 b ; Jakobs 15/16 Fußn. 18) oder in der von Interesse, Willen und erlaubtem Risiko (Jescheck § 34 VII 2; Lenckner H. Mayer-Festschr. S. 165, 181; in: Sch/Schröder Rdn. 58; Roxin Welzel-Festschr. S. 447, 452). Für die Kombination von Interesse und Willen scheint der beide Gesichtspunkte nebeneinander anführende Wortlaut des § 683 BGB zu sprechen. Jedoch ergibt sich der Interessengesichtspunkt dort aus dem andersartigen Regelungsziel der Vorschrift (vgl. Rdn. 130). Von mutmaßlicher Einwilligung kann dagegen nur die Rede sein, wenn der wahrscheinliche Wille das ausschlaggebende Kriterium bildet (vgl. insoweit auch Roxin aaO; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 56 ff; Stratenwerth Rdn. 390). Das Interesse stellt lediglich einen wichtigen Gesichtspunkt bei der Ermittlung dieses hypothetischen Willens dar (zust. BGHSt. 35 246, 249). Sobald man das Interesse zu einer selbständigen Voraussetzung neben dem Willen erhebt, ermöglicht man dagegen, sich über den wahren Willen hinwegzusetzen, indem man ihn als unerheblich veranschlagt. Mit der hierin liegenden Ignorierung der Autonomie des einzelnen würde der Boden der Einwilligungslehre — es geht doch allein um einen Ersatz für eine tatsächlich fehlende Einwilligung (vgl. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 56) - verlassen und der Unterschied zwischen diesem am Willen orientierten Bereich und dem an der Interessenabwägung ausgerichteten Notstand verwischt. Es fällt auch auf, daß Autoren, die Interesse und Willen nebeneinander stellen und von einer wechselseitigen Beziehung dieser Kriterien sprechen, die sich daraus ergebenden Konsequenzen nicht ziehen. So heißt es bei Jescheck § 34 VII 2 im Gegensatz zu dem von ihm eingenommenen Ausgangspunkt, daß auch der „unvernünftige Wille" des Einwilligungsberechtigten respek-4* Hierzu Seiler M ü n c h K o m m . 2. Aufl. § 677 R d n . 42. 249 Vgl. im A n s c h l u ß an den Wortlaut des § 683 B G B : Erman/Hauß7. Aufl. § 6 8 3 Rdn. 2; Larenz (185)

250

Schuldrecht I I / l 13. Aufl. § 57 I a ; Staudinger/ Willmann 12. Aufl. Vor § 677 R d n . 27 m. w. N. Abw. Wollschläger G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e Auftrag (1976) S. 271 ff.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

tiert w e r d e n müsse, d a es u m die Vertretung eines a n d e r e n in seiner E n t s c h e i d u n g s freiheit gehe. Aus d e n g e n a n n t e n G r ü n d e n scheidet erst recht der G e d a n k e aus, im Interesse d e n alleinigen G e s i c h t s p u n k t zu sehen. H i e r m i t w ü r d e die m u t m a ß l i c h e Einwilligung d a n n ü b e r h a u p t d e n Bezug z u m Einwilligungsbereich verlieren u n d zu einem Fall e r l a u b t e r „ B e v o r m u n d u n g d u r c h u n e r b e t e n e N o t h e l f e r " ( H . Mayer A T § 24 III 3) w e r d e n . A u c h d a s n e b e n d e m m u t m a ß l i c h e n Willen als weiteres K r i t e r i u m a n g e f ü h r t e „ e r l a u b t e R i s i k o " ( J e s c h e c k , Lenckner, Roxin a a O ) ist f ü r die rechtfertig e n d e K r a f t der m u t m a ß l i c h e n Einwilligung o h n e Aussagewert. G e m e i n t ist von d e n A u t o r e n , die d a r a u f Bezug n e h m e n , die p f l i c h t m ä ß i g e P r ü f u n g der S a c h l a g e d u r c h d e n T ä t e r (vgl. die v o r s t e h e n d e n Nachw.). E n t s p r i c h t d a s H a n d e l n j e d o c h d e m m u t m a ß l i c h e n Willen des B e t r o f f e n e n , so h ä n g t die R e c h t f e r t i g u n g nicht von einer zusätzlichen P r ü f u n g d u r c h d e n T ä t e r a b ( n ä h e r R d n . 140). Fehlt d a g e g e n die Ü b e r e i n s t i m m u n g mit der - v o m S t a n d p u n k t ex a n t e objektiv zu b e s t i m m e n d e n - W a h r scheinlichkeit des Willens, d a n n v e r m a g a u c h eine p f l i c h t m ä ß i g e P r ü f u n g d a s Täterverhalten nicht zu rechtfertigen. 133

c) Anwendungsbereich. Zwei F a l l g r u p p e n , bei d e n e n eine m u t m a ß l i c h e Einwillig u n g in Betracht k o m m t , sind zu u n t e r s c h e i d e n . E i n m a l k a n n es sich u m d e r i n t e r n e n Disposition u n t e r l i e g e n d e Güter- und Interessenkollisionen im Lebensbereich des Betroffenen h a n d e l n , die d u r c h einen in dessen S i n n e s t a t t f i n d e n d e n Eingriff v o n a u ß e n gelöst w e r d e n m ü s s e n , weil sich seine E n t s c h e i d u n g nicht rechtzeitig h e r b e i f ü h r e n läßt (z. B. w e n n j e m a n d in d a s H a u s des verreisten N a c h b a r n e i n d r i n g t , u m ein s c h a d h a f t e s W a s s e r r o h r a b z u d i c h t e n ) . Z u m a n d e r e n k a n n es d e m m u t m a ß l i c h e n Willen des B e t r o f f e n e n e n t s p r e c h e n , eigene Interessen zugunsten des Täters oder eines Dritten preiszugeben, beispielsweise w e n n der T ä t e r e i g e n m ä c h t i g d a s F a h r r a d seines guten F r e u n d e s benutzt, u m n o c h rechtzeitig z u m B a h n h o f zu g e l a n g e n (vgl. Jescheck § 34 VII l b ; Roxin I § 18 R d n . 17; Samson S K R d n . 48; Sch/Schröder/ Lenckner R d n . 55; e i n s c h r ä n k e n d Jakobs 15/17 f ; abl. Schmidhäuser AT 9/50).

134

Von d e n Fällen der m u t m a ß l i c h e n Einwilligung sind die d e r konkludent erteilten Zustimmung zu unterscheiden, z. B. w e n n es üblich ist, d a ß die S t a m m k u n d e n eines Zeitungskiosks bei kurzfristiger A b w e s e n h e i t des I n h a b e r s nicht auf dessen R ü c k k e h r w a r t e n , s o n d e r n sich u n t e r Hinterlassen des G e l d b e t r a g s selbst die g e w ü n s c h t e Zeitung nehmen. d) Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung im einzelnen

135

aa) D a die m u t m a ß l i c h e Einwilligung die Stelle einer tatsächlich erteilten Einwilligung vertritt, müssen mit A u s n a h m e der hier f e h l e n d e n Einwilligungserteilung alle sonstigen V o r a u s s e t z u n g e n d e r r e c h t f e r t i g e n d e n Einwilligung vorliegen, d . h . die gleichen Kriterien müssen erfüllt sein, wie sie auch zur W i r k s a m k e i t einer tatsächlich erteilten Einwilligung e r f o r d e r l i c h w ä r e n (Jescheck § 34 VII 3; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 59). I n s b e s o n d e r e sind V e r f ü g u n g s b e f u g n i s ü b e r d a s Rechtsgut ( g e n a u e r die S c h u t z n o r m ) sowie Einsichts- u n d Urteilsfähigkeit des Einwilligungsberechtigten zu b e a c h t e n . A u c h bildet, falls d a s bei Berücksichtigung der übrigen V o r a u s s e t z u n g e n ü b e r h a u p t praktisch w e r d e n k a n n , der G e s i c h t s p u n k t der Sittenwidrigkeit d e r T a t im A n w e n d u n g s b e r e i c h des § 226 a ein R e c h t f e r t i g u n g s k o r r e k t i v . Z u d e n V o r a u s s e t z u n gen der r e c h t f e r t i g e n d e n Einwilligung im einzelnen o b e n R d n . 114 ff.

136

bb) Weitere V o r a u s s e t z u n g ist d a s Zusammentreffen eines Entscheidungszwangs mit der Unmöglichkeit, daß der an sich dazu Berufene rechtzeitig die Einwilligung erteilt. Es h a n d e l t sich u m S i t u a t i o n e n , in d e n e n nicht a b g e w a r t e t w e r d e n k a n n , wie der Einwilligungsberechtigte selbst v e r f ü g e n w ü r d e , weil es f ü r die E n t s c h e i d u n g a n stand: l. 4. 1994

(186)

Vorbemerkungen

Vor

§

32

dernfalls zu spät wäre (OLG Frankfurt M D R 1970 694; Dreher/Tröndle Rdn. 4; Jescheck § 34 VII 1; Maurach/Zipf § 28 Rdn. 12; Roxin Welzel-Festschr. S. 447, 461; Stratenwerth Rdn. 395). In der Praxis wird das besonders wichtig im Bereich des ärztlichen Heileingriffs (näher LK10 § 226 a Rdn. 35 f)- Die Unmöglichkeit, den Einwilligungsberechtigten rechtzeitig zu befragen, braucht allerdings keine absolute zu sein, vielmehr ist auch die Zumutbarkeit für die Beteiligten zu berücksichtigen 251 . Ist die (tatsächliche und zumutbare) Möglichkeit, eine Einwilligung rechtzeitig einzuholen, zu bejahen, schließt das Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung stets aus (LSG Celle NJW 1980 1352; Roxin aaO; Samson SK Rdn. 50). Als Gegenmeinung wird vertreten, daß auch in Fällen, in denen die Einwilligung zwar tatsächlich eingeholt werden könnte, aber ohne weiteres davon auszugehen ist, daß der Betroffene auf eine Befragung keinen Wert legt, ebenfalls stets mutmaßliche Einwilligung eingreifen müsse (OLG Hamburg NJW 1960 1482; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 54; Tiedemann JuS 1970 108, 109; offengelassen in OLG Koblenz VRS 57 13). Es handelt sich dabei aber im wesentlichen um ein Scheinproblem. Hat sich nämlich das Desinteresse an einer Befragung nach außen offenbart, etwa durch ein entsprechendes Vorverhalten, kann hier bereits eine konkludente tatsächliche Einwilligung in Betracht kommen. In anderen Fällen kann es an der Zumutbarkeit der Befragung fehlen. Die Zumutbarkeit bestimmt sich bei der mutmaßlichen Einwilligung nach Gesichtspunkten, die beide Beteiligte, also auch den Einwilligungsberechtigten betreffen. Sie kann deshalb entfallen, wenn wegen Geringfügigkeit der Rechtsgutsbeinträchtigung und enger persönlicher Verbundenheit der Beteiligten die Befragung unter den jeweiligen Umständen, etwa zur Nachtzeit, eine unverhältnismäßige Belästigung sein würde (vgl. OLG Koblenz VRS 57 13 und den Sachverhalt in OLG Hamburg NJW 1960 1482). Wo jedoch weder die eine noch die andere Fallgruppe einschlägig ist, verbleibt für eine Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung kein Raum, denn diese ist gegenüber der möglichen tatsächlichen Einwilligung subsidiär und dient nur dazu, fremde Entscheidungsbefugnisse hilfsweise auszuüben; andernfalls öffnet man die Tür zum Übergehen fremder Selbstbestimmung. cc) Es muß ein Handeln im Sinne des Einwilligungsberechtigten vorliegen. Die 137 Mutmaßung hat sich auf den Zeitpunkt der Tat zu beziehen; die Hoffnung auf spätere Zustimmung ist unerheblich. Entscheidend ist, ob nach objektivem Urteil bei Vornahme der Handlung die Einwilligung zu erwarten gewesen wäre. Ergibt sich nach diesem vom Standpunkt eines verständigen Dritten in der Lage des Täters (also ex ante) zu treffenden Urteil Mutmaßlichkeit der Einwilligung, so ist die Tat auch dann gerechtfertigt, wenn sich hinterher herausstellt, daß der Berechtigte keine Einwilligung erteilt haben würde 252 . Dies ergibt sich aus dem Wesen der Mutmaßung und der Notwendigkeit, die Zulässigkeit des Täterverhaltens an ihr zu orientieren. Häufig werden keine individuellen Anhaltspunkte darüber vorliegen, wie der Betroffene entschieden haben würde, wenn man ihn vor der Tat hätte befragen können. Dann ist bei den im Vordergrund stehenden Fällen der internen Interessenkollision darauf abzustellen, daß der Wille des Betroffenen dem entsprochen hätte, was gemeinhin als normal und vernünftig gilt; der Interessenlage kommt dabei entscheidende Bedeutung zu. Bei der Fallgruppe der Interessenpreisgabe (Fälle „mangelnden Interesses") Dieser Punkt wird in der Praxis vor allem bei erforderlichen Operationserweiterungen bedeutsam. Siehe dazu LK'° § 226 a Rdn. 35 m. Nachw. und jetzt BGHSt. 35 246. Ein Sonderwissen des Täters ist, wie auch sonst bei ex ante-Urteilen der Fall, einzubeziehen. In-

(187)

wieweit dagegen das Sonderwissen einer unbeteiligten Person, die den Täter vergeblich aufzuklären versucht, Bedeutung hat, hängt davon ab, ob diese Bemühung das Urteil eines verständigen Dritten verändert hätte (weitergehend jedoch Roxin I § 14 Rdn. 6).

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

k o m m t es dagegen stärker auf die erkennbare persönliche Bereitschaft des Rechtsgutsträgers zu derartiger Interessenaufgabe an (Jescheck § 34 VII 2). Zur Unterscheid u n g beider Fallgruppen oben Rdn. 133. Steht jedoch der b e k a n n t e oder aus den U m s t ä n d e n erkennbare Wille des Betroffenen, mag er auch noch so u n v e r n ü n f t i g sein, dem Eingriff entgegen, scheidet eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der mutmaßlichen Einwilligung stets aus; d e n n es handelt sich bei dieser nicht um einen Fall erlaubter B e v o r m u n d u n g , sondern um die Vertretung eines a n d e r e n in seiner Entscheidungsfreiheit (vgl. Jescheck a a O ; Roxin Welzel-Festschr. S. 447, 450 f; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 57; Stratenwerth R d n . 397). Das gilt gerade auch f ü r das Verhältnis von Arzt u n d Patient (vgl. LK 10 § 226 a R d n . 34 ff m. w. Nachw.). Ein erkennbar entgegenstehender Wille des Berechtigten läßt eine Rechtfertigung des Eingriffs durch mutmaßliche Einwilligung auch d a n n entfallen, wenn der Täter den Zweck verfolgte, eine Pflicht des Betroffenen, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, oder eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Betroffenen zu erfüllen; eine Rechtfertigung k a n n in solchen Fällen, sofern der Tatbestand eines Vermögensdelikts erfüllt ist, nur unter den Voraussetzungen des rechtfertigenden N o t s t a n d e s eintreten ( J a k o b s 15/18; Jescheck § 34 VII 2; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 57; Stratenwerth Rdn. 397). Unter Berufung auf § 679 BGB (hierzu Rdn. 130) sind dagegen f ü r Rechtfertigung a u f g r u n d mutmaßlicher Einwilligung: Welzel§ 14 V u n d Roxin I § 18 Rdn. 9 2 5 3 . 138

Eine mutmaßliche Einwilligung ist ausgeschlossen, wenn die Einwilligungsbefugnis höchstpersönlich ist u n d deshalb nicht durch einen a n d e r e n w a h r g e n o m m e n werden kann. Hier gehören alle schwerwiegenden Körpereingriffe (vgl. Rdn. 117 sowie L K 1 0 § 226 a Rdn. 3), j e d o c h auf der G r u n d l a g e der bisherigen Rspr., die den Heileingriff als Körperverletzung einstuft, mit A u s n a h m e der Heilbehandlung (näher zur mutmaßlichen Einwilligung beim Heileingriff LK 10 § 226 a R d n . 34 ff). Ebenso lassen sich Tonbandaufnahmen, die o h n e Befragen des Gesprächspartners gemacht werden (§ 201), nicht durch mutmaßliche Einwilligung rechtfertigen; lediglich k a n n im Einzelfall eine konkludent erteilte (richtiger Ansicht nach tatbestandsausschließende) tatsächliche Einwilligung vorliegen, etwa wegen der persönlichen Beziehungen der Beteiligten oder weil sich im Geschäftsverkehr der Beteiligten Gesprächsaufzeichnungen als Ersatz f ü r stenografische Protokolle eingebürgert haben ( D r e h e r / T r ö n d l e § 201 R d n . 7; Klug Sarstedt-Festschr. S. 101, 103 f f ; Roxin I § 18 Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner•, § 201 Rdn. 13). Auch läßt sich ein Recht, f r e m d e Kinder wegen grober U n a r t bei Abwesenheit der Erziehungsberechtigten zu züchtigen, nicht auf m u t m a ß liche Einwilligung stützen, d a dies mit dem höchstpersönlichen Charakter des Erziehungsverhältnisses unvereinbar wäre (näher LK 10 § 223 R d n . 28 m. Nachw.) 2 5 4 .

139

Mutmaßliche Einwilligung k a n n dagegen eine Rolle spielen im R a h m e n der Untreue bei Vornahme gefährlicher, aber dem Unternehmensleiter nicht schlechthin untersagter Spekulationsgeschäfte, die jenseits der normalen k a u f m ä n n i s c h e n Risiken der U n t e r n e h m e n s f ü h r u n g oder Vermögensverwaltung liegen, aber den U m s t ä n d e n nach erheblichen Gewinn versprechen (vgl. R d n . 33). Soweit hier nicht, wie im Regelfall, ü b e r h a u p t schon die Tatbestandsmäßigkeit entfällt (vgl. Hübner LK'° § 266 R d n . 101 m. w. Nachw.), geht es entgegen Klug Eb. Schmidt-Festschr. S. 249, 260 u n d Jescheck § 36 II 2 b nicht um einen Rechtfertigungsgrund des erlaubten tatbestands253

N a c h Schrolh (JuS 1992 476, 477 ff) soll in solchen Fällen ein eigenständiger strafrechtlich relevanter Rechtfertigungsgrund der Geschäftsf ü h r u n g o h n e A u f t r a g in Betracht k o m m e n . Auch hierzu siehe R d n . 130.

254

Relativierend aber Roxin I § 18 R d n . 23. In d e m von ihm für A u s n a h m e n a n g e f ü h r t e n Beispielsfall d ü r f t e es sich j e d o c h bereits um eine Frage der k o n k l u d e n t erklärten Einwilligung u n d nicht erst der m u t m a ß l i c h e n Einwilligung h a n d e l n .

Stand: 1. 4. 1994

088)

Vorbemerkungen

Vor § 32

mäßigen Risikos, sondern es käme auf das Vorliegen der Voraussetzungen rechtfertigender mutmaßlicher Einwilligung an. Nicht erst um eine Frage der rechtfertigenden mutmaßlichen Einwilligung, sondern schon um ein Tatbestandsproblem der Zueignungsdelikte handelt es sich in Fällen, in denen jemand eigenmächtig fremdes Geld wechselt oder bei Bereitschaft und Fähigkeit zu alsbaldiger Erstattung fremdes Geld an sich nimmt. Denn hier fehlt es bereits an einer (auf Dauer gerichteten) Zueignung (OLG Celle NJW 1974 1833; Jescheck § 34 VII 2 mit Fußn. 77; Roxin I § 18 Rdn. 14; H. Mayer-Festschr. S. 467,472; Tiedemann JuS 1970 108, 11l) 255 . Demgegenüber soll es nach OLG Köln NJW 1968 2348 und Samson SK § 242 Rdn. 91 ff erst um die Voraussetzungen rechtfertigender mutmaßlicher Einwilligung gehen. Zwar wird in den genannten Fällen regelmäßig das Eigentum an den konkreten Geldstücken oder -scheinen auf Dauer entzogen, doch kommt es bei Geld, außer wenn sich das Eigentumsinteresse auf ganz bestimmte Stücke (etwa Sammlerstücke) beschränkt, nicht auf die konkrete Sache, sondern lediglich auf den übereinstimmenden Betrag an. Dies entspricht der im Zivilrecht vertretenen Lehre, daß eine Geldschuld nicht Sachschuld, sondern Summen- oder Betragsschuld ist (vgl. Larenz Schuldrecht I 13. Aufl. § 12 III). Die Fälle stehen deshalb strafrechtlich der (nicht pönalisierten) Gebrauchsanmaßung näher als den Zueignungsdelikten. Voraussetzung ist dabei, daß der Erstattungswille verbunden ist mit dem sicheren Bewußtsein der tatsächlichen Erstattungsfähigkeit (OLG Celle NJW 1974 1833; Roxin I § 18 Rdn. 14; H. Mayer-Festschr. S. 467, 479; Tiedemann JuS 1970 108 ff) 256 . Da es sich bereits um eine Frage des Zueignungsbegriffs handelt, haben die gleichen Grundsätze auch bei amtlich zugänglichem Geld zu gelten; anders jedoch die st. Rspr. zum früheren § 350, die aus dem Bestreben, eine absolute Korrektheit der Amtsführung zu gewährleisten, rechtswidrige Zueignung (in RGSt. 5 304, 306 sogar beim eigenmächtigen Wechseln amtlicher Gelder) annahm (BGHSt. 9 348; 24 115; RGSt. 3 10; 5 304; 64 414; RG JW 1932 950; OLG Köln NJW 1968 2348) 257 . - Dem Vorschlag Tiedemanns JuS 1970 108 ff, bei nur geringfügigen oder vorübergehenden Beeinträchtigungen allgemein eine Ausnahme von den Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung zu machen, da in solchen Fällen wegen mangelnden Interesses des Betroffenen keine dementsprechende Notwendigkeit bestehe, ist entgegenzuhalten, daß trotz „mangelnden Interesses" die Entscheidungsbefugnis beim Rechtsgutsträger liegt, so daß der Eingriff zumindest seinem mutmaßlichen individuellen Willen entsprechen muß. Es ist nicht einzusehen, warum man heimlich und ohne Befragen etwas tun darf, was gegen den erklärten Willen des Berechtigten unzulässig gewesen wäre (Roxin Welzel-Festschr. S. 447, 461). Deshalb ist es auch nicht möglich, derartige Fälle über einen eigens konstruierten pauschalen Rechtfertigungsgrund des „nicht schutzwürdigen Interesses" zu lösen 258 . Wo der erklärte oder zu erwartende Wille des Berechtigten strafrechtlich außer Verhältnis zur objektiven Interessenwertung liegt, handelt es sich um eine Frage der Einstellung wegen Geringfügigkeit, also um ein nur strafprozessuales Problem. dd) Als subjektives Rechtfertigungselement muß die Absicht vorliegen, im Sinne 140 des Einwilligungsberechtigten zu handeln (Schmidhäuser StudB 6/91 sowie zur Ge255

256

Mit anderer Begründung ebenfalls für Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit Sch/Schröder/ Eser § 242 Rdn. 4a; Sax Laufke-Festschr. S. 321 ff; Rheineck Zueignungsdelikt und Eigentümerinteresse (1979) S. 141 f. Auch schon RGSt. 21 364; RG J W 1924 1531, die auf fehlenden Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit der Zueignung abstellen.

(189)

258

Siehe aber auch BGH 4 StR 834/52 zit. bei Tiedemann JuS 1970 108 Fußn. 2; RG JW 1927908. So aber C. Unger Die Zueignung von Geld und der allgemeine Unrechtsausschließungsgrund des „nicht schutzwürdigen Interesses" (1973), S. 59 ff.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

s c h ä f t s f ü h r u n g ohne Auftrag B G H [Z] LM § 677 BGB Nr. 2, LM § 683 BGB Nr. 3; gegen subjektives Rechtfertigungselement jedoch Baumann/Weber § 21 II 5 c). Allgemein zu der von der h. M. bejahten Notwendigkeit subjektiver Rechtfertigungselemente u n d zu deren Inhalt oben R d n . 50 ff (m. Nachw. u n d Stellungnahmen zum Streitstand). Es genügt mithin zur Rechtfertigung nicht, d a ß der herbeigeführte Erfolg zufällig dem mutmaßlichen Wunsche des Betroffenen entsprach, z. B. wenn jem a n d aus Mutwillen eine Fernsterscheibe einwirft u n d d a d u r c h u n b e w u ß t den nichts a h n e n d e n Hauseigentümer vor einer Gasvergiftung rettet. Liegen die objektiven Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes u n d der Wille, im Sinne des Einwilligungsberechtigten zu h a n d e l n , dagegen vor, so greift Rechtfertigung Platz, ohne d a ß es dazu auf eine gewissenhafte Prüfung aller U m s t ä n d e durch den Täter a n k o m m t . D e n n diese ist kein subjektives Rechtfertigungselement der mutmaßlichen Einwilligung (so aber Jescheck § 34 VII 3; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 58; Maurach/Zipf § 28 R d n . 15 f f ; Wessels A T § 9 I 3), sondern betrifft nur die Vermeidbarkeitsfrage im Irrtumsfall (wie hier Geppert J Z 1988 1024, 1026; Jakobs 11/24 ff; Roxin I § 18 R d n . 28, § 14 Rdn. 82 f; Rudolphi Schröder-Gedächtnisschr. S. 73, 86 ff; Schmidhäuser A T 9 / 52) 259 . Die beim rechtfertigenden Notstand geführte wissenschaftliche Diskussion hat gezeigt, d a ß die pflichtmäßige P r ü f u n g der Sachlage als Rechtfertigungserfordernis sachwidrig ist, wenn das objektive Vorliegen der betreffenden Sachlage — also hier das mutmaßliche Einverstandensein — schon selbst Voraussetzung der Rechtfertigung ist. Die Konstruktion dient d a n n nur dazu, den unbefriedigenden Konsequenzen einer bestimmten Irrtumslehre auszuweichen (näher LK § 34 Rdn. 77, 91). Auch ist nicht einsichtig, d a ß bei der mutmaßlichen Einwilligung subjektiv strengere A n f o r d e r u n g e n gelten sollen als nach § 34 beim rechtfertigenden Notstand. 141

e) Prozessuales. Läßt sich nicht sicher feststellen, ob eine Einwilligung erteilt worden ist oder nicht, so ergibt sich der Freispruch aus dem Satz in dubio p r o reo, f ü r die Bejahung einer rechtfertigenden mutmaßlichen Einwilligung bleibt dagegen in der Regel kein R a u m . D e n n auch wenn sich erweist, d a ß die H a n d l u n g jedenfalls dem mutmaßlichen Willen des Einwilligungsberechtigten entsprach, ist doch zu beachten, d a ß a u ß e r d e m die übrigen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes vorliegen müssen, d. h. auch die nicht rechtzeitige Einholbarkeit der Einwilligung, ferner der Wille, im Sinne des Einwilligungsberechtigten zu handeln. Auch läßt sich eine mutmaßliche Einwilligung d a n n nicht bejahen, wenn Gegenstand des u n b e h e b b a r e n Zweifels ist, ob die Einwilligung nicht sogar verweigert worden war. 7. Amtsrechte sowie verwandte außerordentliche Zwangsrechte Schrifttum Amelung Die Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten, J u S 1986 329; Beling Grenzlinien zwischen Recht u n d Unrecht in der A u s ü b u n g der Strafrechtspflege (1913); Bernsmann Z u m H a n d e l n von Hoheitsträgern aus der Sicht des „entschuldigenden N o t s t a n d s " (§ 35 StGB), Blau-Festschr. S. 23; Blei Probleme des polizeilichen W a f f e n g e b r a u c h s , J Z 1955 625; Buchert Z u m polizeilichen S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h (1975); Conen Rechtsgrundlagen u n d Probleme des S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h s bei Geiselnahmen, Die Polizei 1973 65; Doehring Befehlsdurchsetzung und W a f f e n g e b r a u c h (1968); Fuhrmann Der höhere Befehl als Rechtfertigungsgrund im Völkerrecht (1963); Gobrecht Probleme des S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h s , Die Polizei 1971 12; Greiner N o c h m a l s : Probleme des Schußwaffengebrauchs, Die Polizei 1971 104; Grommek Unmittelba- 59 So schon WetzeI § 14 IV, V u n d im einzelnen Zielinski H a n d l u n g s - u n d Erfolgsunwert (1973), S. 271 ff.

S t a n d : 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

Vor § 32

rer Z w a n g im Strafvollzug (1982); Grommek/Hergesell Der unmittelbare Z w a n g (1970/74); Grünwald Ist der S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h an der Z o n e n g r e n z e s t r a f b a r ? J Z 1966 633; Kleinfeiler Amtsrechte, Amts- u n d Dienstpflichten, V D A 1 264; Klinkhardt Die Selbsthilferechte des Amtsträgers, VerwArch 55 (1964) 264; ders. Der administrative W a f f e n g e b r a u c h in der Bundeswehr, J Z 1969 700; Krey u n d Meyer Z u m Verhalten der Staatsanwaltschaft u n d Polizei bei Delikten mit Geiselnahmen Z R P 1973 1; Krüger Polizeilicher S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h (1977); ders. Die bewußte T ö t u n g bei polizeilichem S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h , N J W 1973 1; R. Lange Der „gezielte T o d e s s c h u ß " , J Z 1976 546; W. Lange Probleme des polizeilichen Waffengebrauchsrechts, M D R 1974 357; ders. Der neue Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes — Fragwürdiges S c h u ß Waffengebrauchsrecht, M D R 1977 10; R. A. Lenz Die D i e n s t h a n d l u n g u n d ihre Rechtmäßigkeit, Diss. Bonn 1987; Lindner Notrechtsvorbehalte und polizeiliche Praxis, Die Polizei 1972 276; Lisken Polizeibefugnis zum Töten?, D R i Z 1989 401; ders. Über A u f g a b e n u n d Befugnisse der Polizei im Staat des Grundgesetzes, Z R P 1990 15; Merten Z u m Streit um den Todesschuß, Doehring-Festschr. S. 579; Ostendorf Die strafrechtliche Rechtmäßigkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns, J Z 1981 165; Reindl u n d Roth Die A n w e n d u n g unmittelbaren Zwanges in der Bundeswehr (1974); Rotthaus Z u r Frage des S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h s gegenüber Strafgefangenen, M D R 1970 4; Roxin Der strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff beim H a n deln von Amtsträgern — eine überholte Konstruktion, Pfeiffer-Festschr. S. 43; Rupprecht Polizeilicher T o d e s s c h u ß und W e r t o r d n u n g des Grundgesetzes, Geiger-Festschr. (1989) S. 781; ders. Die tödliche A b w e h r des Angriffs auf menschliches Leben, J Z 1973 263; Eb. Schmidt Befehlsdurchsetzung und W a f f e n g e b r a u c h N Z W e h r R 1968 161; J. Schmidt N o c h m a l s : Die bewußte T ö t u n g bei polizeilichem S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h , N J W 1973 449; Schnapp Z u r Anwend u n g unmittelbaren Zwanges durch Polizeivollzugsbeamte, t ) i e Polizei 1971 261; Schumacher Z u r Problematik des gezielten polizeilichen Todesschusses in Extremsituationen, Die Polizei 1973 257; Schwabe Die Notrechtsvorbehalte des Polizeirechts (1979); ders. Fürmöglichhalten u n d irrige A n n a h m e von T a t b e s t a n d s m e r k m a l e n bei Eingriffsrechten, Martens-Gedächtnisschr. (1987) S . 4 1 9 ; H. Seebode Die Rechtmäßigkeit der D i e n s t h a n d l u n g in § 113 Abs. 3 und 4 StGB (1988); M. Seebode Gezielt tödlicher S c h u ß de lege lata et ferenda, StV 1991 80; Sundermann Polizeiliche Befugnisse bei Geiselnahme, N J W 1988 3192; W. Thewes Rechtliche und praktische G r u n d s a t z f r a g e n des polizeilichen Schußwaffeneinsatzes gegen Personen mit der Absicht oder dem Risiko der Tötung, Diss. Saarbr. 1988; Triffterer Der tödliche Fehlschuß der Polizei, M D R 1976 355; ders. Ein rechtfertigender (Erlaubnistatbestands-)Irrtum — Irrtumsmöglichkeiten beim polizeilichen Einsatz, Mallmann-Festschr. (1978) S. 733; Wacke das Bundesgesetz über unmittelbaren Z w a n g , J Z 1962 137; Wagner Die Neuregelung der Zwangsernährung, Z R P 1976 1; Wensky Z u r Problematik des Geiselschutzes durch S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h , Die Polizei 1971 293; Weßlau/Kutscha Grundgesetz u n d Handlungsalternative der Polizei bei Geiselnahmen, Z R P 1990 169; v. Winterfeld Der Todesschuß der Polizei, N J W 1972 1881.

a) Allgemeine Voraussetzungen der Amtsrechte: Tatbestandsmäßige Handlungen 142 eines von der Staatsgewalt Beauftragten sind nicht rechtswidrig, wenn sie im Rahmen der hoheitlichen Befugnisse vom Gesetz gestattet oder sogar geboten sind {Baumann/Weber § 21 116; Blei I § 42; Dreher/Tröndle Rdn. 6; Jescheck § 3 5 1 1 ; Roxin I § 17 Rdn. 1; Stratenwerth Rdn. 478). Außer vorsätzlichen können auch fahrlässige Handlungen in Betracht kommen (BGHSt. 26 99; RGSt. 72 305, 310; BayVerfGH DÖV 1968 283; LG Bielefeld MDR 1970 74; Welzel § 14 VI3; unzutreffend OLG Frankfurt NJW 1950 119 m. Anm. Cüppers). Selbst die Verletzung so wichtiger Rechtsgüter wie Leben (bei Fahrlässigkeit), Leib, Freiheit, Ehre kann durch entsprechende gesetzliche Ermächtigung gerechtfertigt sein. Hoheitliches Handeln stellt jedoch für sich allein noch keinen Rechtfertigungsgrund dar. Als Ausführende kommen nur hoheitliche Organe, insbes. Vollzugsbeamte und Soldaten, sowie von diesen zugezogene Privatpersonen (z. B. nach § 114 Abs. 2 StGB) in Betracht, bei freiwilligen Helfern kann dagegen lediglich nach den allgemeinen Rechtfertigungsgründen Unrechtsausschluß vorliegen (Jescheck § 35 I 1; Maurach/Zipf § 29 Rdn. 3). (191)

H a n s J o a c h i m Hirsch

Vor § 32

2. A b s c h n i t t . D i e T a t

Die Voraussetzungen der einzelnen Amtsrechte ergeben sich speziell aus der jeweils geregelten Materie. Für eine rechtfertigende Kraft müssen allgemein vorliegen: 143 aa) Zuständigkeit des Beamten. Die Amtshandlung muß zu den Dienstobliegenheiten des Ausführenden gehören (RGSt. 40 212; 66 339; 71 122 näher zur sachlichen Zuständigkeit v. Bubnoff LK § 113 Rdn. 28a). Ebenfalls ist örtliche Zuständigkeit Voraussetzung rechtmäßiger Amtsausübung (BGHSt. 4 110 mit Anm. Kern JZ 1953 702; RGSt. 37 32; 38 218; 66 339; OLG Hamm NJW 1954 206). Bei Landesbeamten endet sie normalerweise an der Landesgrenze (BGHSt. 4 110). Ausnahmen können sich aus § 167 GVG oder aufgrund von Landesvereinbarungen (OLG Hamm NJW 1954 206) ergeben. An die Einteilung der Amtsbezirke ist die örtliche Zuständigkeit nicht notwendig gebunden (BGHSt. 4 110). Zur Zuständigkeit der Bahnpolizei siehe BGHSt. 21 334, 361 ; BayObLG NJW 1954 362. Näher zur örtlichen Zuständigkeit v. Bubnoff LK § 113 Rdn. 29. bb) Einhaltung der Formvorschriften, die dem Schutze des Betroffenen dienen, z.B. Schriftlichkeit des Haftbefehls (§ 114 Abs. 1 StPO) oder Zuziehung von Vollstreckungszeugen nach § 759 ZPO (BGHSt. 5 93; RGSt. 24 389). 144 cc) Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (BVerfGE 19 342; BayObLG NStZ 1988 518; OLG Bremen NJW 1964 735; Dreher/Tröndle Rdn. 6; Jescheck § 35 I 2; Roxin I § 17 Rdn. 4; Schmidhäuser StudB 6/125). Es muß stets die Handlungsweise gewählt werden, die den Betroffenen am wenigsten beeinträchtigt und nicht in offenbarem Mißverhältnis zu den Folgen steht (OLG Bremen NJW 1964 735; vgl. auch § 12 UZwG sowie unten Rdn. 151 f)145

dd) Subjektiv ist Handeln zum Zwecke der Amtsausübung erforderlich. Soweit es sich verwaltungsrechtlich um Ermessensentscheidungen handelt, was im Bereich des Eingriffsrechts selten sein dürfte, hängt die Rechtmäßigkeit außerdem davon ab, daß das Ermessen pflichtgemäß ausgeübt wird; anderenfalls liegt rechtswidriger Ermessensfehlgebrauch oder -nichtgebrauch vor. Siehe zur pflichtmäßigen Prüfung auch noch Rdn. 146. 146 ee) Rechtfertigung aufgrund pflichtmäßiger Prüfung der Sachlage. Im Unterschied zu den Eingriffsbefugnissen Privater setzt Rechtfertigung hoheitlichen Handelns regelmäßig nicht voraus, daß die Sachlage, an welche die Eingriffsbefugnis anknüpft, objektiv gegeben ist, sondern es genügt insoweit pflichtmäßige Prüfung durch den Amtsträger (BGHSt. 4 161, 164; 21 334, 363; 24 125, 130; BGH VRS 38 115; BayObLG JR 1981 29; OLG Koblenz MDR 1987 957, 958; im einzelnen v. Bubnoff LK10 § 113 Rdn. 27 ff) 260 . Es geht bei dieser pflichtmäßigen Prüfung nicht um ein zusätzliches allgemeines subjektives Rechtfertigungserfordernis. Liegt vielmehr die Rechtfertigungssachlage objektiv vor und sind auch die übrigen Voraussetzungen der Eingriffsbefugnis gegeben, so greift Rechtfertigung ein, ohne daß es auf die pflichtmäßige Prüfung der Sachlage ankommt. Die Rechtfertigung hoheitlichen Handelns aufgrund pflichtmäßiger Prüfung der Sachlage stellt deshalb eine die allgemeinen Eingriffsbefugnisse erweiternde Rechtfertigungsmöglichkeit dar. Örtliche und sachliche Zuständigkeit, Beachtung der Formvorschriften und der Wille zur Amtsausübung müssen aber objektiv gegeben sein (BGHSt. 4 161, 164). 147

Die Begründung für die Erweiterung folgt daraus, daß sich im Deliktsrecht die Rechtmäßigkeit einer Amtshandlung allein anhand der dafür bestehenden Verfah260

Vgl. ebenfalls RGSt. 30 348; 38 373; 61 297; 72 305, 311; BayObLGSt. 1954 59; 1964 156; OLG Hamm VRS 26 435. Näher auch H. Seebode

Rechtmäßigkeit der Diensthandlung; R.A. Diensthandlung.

Stand: 1. 4. 1994

Lenz

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Vorbemerkungen

Vor § 32

r e n s v o r s c h r i f t e n entscheidet. Sind diese eingehalten, bleibt die materielle Rechtslage f ü r die R e c h t f e r t i g u n g des hoheitlichen H a n d e l n s a u ß e r Betracht. Soweit der Amtsträger die V o r a u s s e t z u n g e n seines E i n g r e i f e n s selbst zu beurteilen hat, was regelmäßig der Fall ist, k o m m t es d a r a u f an, o b er in der jeweiligen Situation bei p f l i c h t g e m ä ßer W ü r d i g u n g der ihm b e k a n n t e n u n d e r k e n n b a r e n U m s t ä n d e zur A n n a h m e der E i n g r i f f s v o r a u s s e t z u n g e n g e l a n g e n d u r f t e (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 69 R d n . 10; Sch/Schröder/Eser § 113 R d n . 27, 22 m. w. Nachw.). So ist z.B. ein n a c h p f l i c h t g e m ä ß d u r c h g e f ü h r t e r B e w e i s a u f n a h m e e r g a n g e n e s , a b e r materiell unrichtiges Urteil r e c h t m ä ß i g mit d e r Folge, d a ß d e r u n t e r l e g e n e n Partei w e d e r ein N o t w e h r recht n o c h A m t s h a f t u n g s a n s p r ü c h e zustehen. B e g r ü n d e t ist das Abstellen auf die verf a h r e n s r e c h t l i c h e Seite d u r c h die N o t w e n d i g k e i t , die staatlichen O r g a n e bei d e r Ausü b u n g der i h n e n zugewiesenen A u f g a b e n zu schützen ( B G H S t . 4 163 f ; 21 365). Ein R i c h t e r o d e r Vollzugsbeamter k a n n nicht m e h r t u n , als sorgfältig p r ü f e n , o b die Sachlage f ü r sein Eingreifen gegeben ist. D a s Risiko d e r materiellen Unrichtigkeit läßt sich d a h e r nicht ihm a u f e r l e g e n , weil sonst wegen der N o t w e h r k o n s e q u e n z e n die — d e n Interessen der Allgemeinheit d i e n e n d e — staatliche Tätigkeit praktisch weitestgehend u n m ö g l i c h w ü r d e . Abw. wird von einer vor allem f r ü h e r im S c h r i f t t u m verbreiteten Ansicht (mate- 1 4 7 a riellrechtliche o d e r ältere öffentlich-rechtliche Theorie) allein die materielle Rechtslage zur Beurteilung h e r a n g e z o g e n (so i n s b e s o n d e r e M.E. Mayer V D B I S. 443 f f ; v. Liszt/Schmidt S. 791; in n e u e r e r Zeit w i e d e r Schellhammer N J W 1972 319 u n d Rostek N J W 1972 1335, 1975 862) 2 6 1 . D a n a c h soll als V o r a u s s e t z u n g f ü r ein r e c h t m ä ß i ges H a n d e l n des V o l l z u g b e a m t e n n u r d a s tatsächliche Vorliegen der objektiven Eing r i f f s v o r a u s s e t z u n g e n in Betracht k o m m e n . Diese A u f f a s s u n g k o n n t e sich j e d o c h aus d e n v o r g e n a n n t e n G r ü n d e n nicht d u r c h s e t z e n , weil sie praktisch nicht d u r c h f ü h r b a r ist. Von dieser E r k e n n t n i s a u s g e h e n d versuchen zwei n e u e r e A n s i c h t e n , die straf- 1 4 7 b rechtliche Beurteilung mit einer jeweils m o d i f i z i e r t e n öffentlich-rechtlichen T h e o r i e zu v e r b i n d e n . N a c h einer A u f f a s s u n g (Wirksamkeitstheorie) soll es f ü r die R e c h t m ä ßigkeit des Vollzugs nicht auf die R e c h t m ä ß i g k e i t , s o n d e r n die B e s t a n d s k r a f t eines V e r w a l t u n g s a k t s a n k o m m e n , weil s c h o n diese eine D u l d u n g s p f l i c h t auslöse (v. Pestalozza D S t R 1939 34 [grundlegend]; Bender R e c h t m ä ß i g k e i t der A m t s a u s ü b u n g S. 54 f f ; Krey I R d n . 510 ff) 2 6 2 . Diese M e i n u n g v e r m a g nicht zu ü b e r z e u g e n . Weil die B e s t a n d s k r a f t eines V e r w a l t u n g s a k t s n u r bei dessen Nichtigkeit entfällt, f ü r die ein gleichzeitig schwerer u n d o f f e n s i c h t l i c h e r R e c h t s v e r s t o ß V o r a u s s e t z u n g ist, engt sie d e n Kreis rechtswidrigen hoheitlichen H a n d e l n s zu w e i t g e h e n d ein u n d ü b e r d e h n t so die D u l d u n g s p f l i c h t des Bürgers. A u f sie trifft der verschiedentlich e r h o b e n e Vorwurf ü b e r h o l t e n obrigkeitsstaatlichen D e n k e n s zu 2 6 3 . Im V o r d r i n g e n b e g r i f f e n ist hingegen eine a n d e r e R i c h t u n g (Vollstreckbarkeitstheorie), die zwischen G r u n d - u n d Vollzugsakt u n t e r s c h e i d e t u n d n u r die materiellrechtlich zu e r m i t t e l n d e R e c h t m ä ß i g keit des letzteren f ü r m a ß g e b l i c h hält (Ostendorf J Z 1981 165; Schünemann J A 1972 261

262

So a u c h im älteren Schrifttum Sauer BT S. 466 f u n d ähnlich Frank § 113 A n m . IV. Ebenfalls W. Meyer N J W 1972 1845; ders. N J W 1973 1074; Wagner J u S 1975 224, 226 ff; ähnlich schon Lorenz DVB1. 1971 165, 167 ff. Die hierzu vielfach zitierte E n t s c h e i d u n g K G J R 1980 513 gehört nicht in diesen Z u s a m m e n h a n g , d e n n dort ist n u r der Sonderfall der G e f a n g e n e n b e freiung (§ 120) behandelt, w ä h r e n d für den allge-

(193)

263

meinen Widerstand ausdrücklich der strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff der h. M. anerk a n n t wird. Die ursprüngliche B e g r ü n d u n g bei v. Peslalozza D S t R 1939 34 ist auch offensichtlich von nationalsozialistischem Rechtsdenken beeinflußt gewesen. Gegen die Wirksamkeitstheorie bereits n a c h d r ü c k l i c h Hruschka N J W 1969 1310 u n d Günther N J W 1973 309.

Hans Joachim Hirsch

Vor

§ 32

2. Abschnitt. Die Tat

703, 706 ff; Thiele JR 1975 353, 356 ff und 1979 397, 398 ff) 2 6 4 . Dabei ergibt sich sachlich eine vermittelnde Kombination der beiden extremen Ansichten von materiellrechtlicher Theorie und Wirksamkeitstheorie, da für den Grundakt regelmäßig Bestandskraft genügen soll, während der Vollzugsakt materiell rechtmäßig sein muß. Aber auch dieser Ansatz ist abzulehnen, denn er vermag gerade die kritischen Fälle des sofortigen Vollzugs, in denen rasches Handeln gefordert ist, nicht überzeugend zu lösen. Aus diesem Grunde versucht eine moderne Strömung innerhalb dieser Theorie, unbefriedigende Ergebnisse durch weitere Modifzierungen zu vermeiden (siehe insbesondere Spendet LK § 32 Rdn. 68 ff; Roxin I § 17 Rdn. 11 ff) 265 . So soll die polizeirechtlich anerkannte Anscheinsgefahr auch strafrechtlich rechtfertigen (grundlegend Triffterer Mallmann-Festschr. S. 391) 266 , wobei es sich allerdings nur um die (offenbar unbemerkte) Rückübernahme einer Ausstrahlung des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs in das Polizeirecht handelt. Darüber hinaus werden zum Ausgleich Relativierungen beim Notwehrbegriff vorgenommen, sei es, daß man gleichwohl gegenüber dem unvermeidbar irrenden Vollzugsbeamten Notwehreinschränkungen bejaht (so Amelung JuS 1986 329, 335 f), sei es, daß man unter Hinweis auf das — eben wegen pflichtmäßiger Prüfung — fehlende Handlungsunrecht Notwehrausschluß annimmt (so Roxin I § 17 Rdn. 13)267. Zu Recht ist daraufhingewiesen worden, daß die vorgenannte Ausprägung der öffentlich-rechtlichen Theorie im Ergebnis mit einem restriktiven, d. h. sinnvoll objektivierten strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff 268 übereinstimmt (so Horn SK § 113 Rdn. 9) 269 . b) Die Einzelfälle sind unübersehbar. Die wichtigsten Vorschriften finden sich in den Verfahrensordnungen und in den Polizeigesetzen: 148 aa) Aufgrund der StPO kann in die Freiheit (§§ 51, 134, 230 Abs. 2: Zwangsmaß- 148 nahmen gegen nicht erschienene Zeugen, Beschuldigte oder Angeklagte; § 81: Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus zur Beobachtung; §§ 112 ff: Verhaftung; § 126a: Einstweilige Unterbringung; § 127 Abs. 2: vorläufige Festnahme; §§ 449 ff: Vollzug des rechtskräftigen Urteils), in die körperliche Unversehrtheit (§§ 81a—c: Körperliche Untersuchungen, Blutentnahmen, auch DNA-Analysen 2 7 0 ), in das Eigentum (§ 94: Beschlagnahme), die Unverletzlichkeit der Wohnung (§ 102: Hausdurchsuchung), in das Briefgeheimnis (§ 99: Postbeschlagnahme) oder in das Fernmeldegeheimnis (§ 100a: Überwachung des Fernmeldeverkehrs) eingegriffen werden. Die Vorschriften der ZPO gestatten dem Gerichtsvollzieher Einschränkungen des Schuldners bezüglich Freiheit, Eigentum, Unverletzlichkeit der Wohnung (§§ 758, 803, 808,814, 883 ZPO); zur Erzwingung der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach §§ 899 ff ZPO kann der Schuldner verhaftet (§ 901 ZPO), die Verurteilung zu Unterlassungen kann mit Ordnungsgeld und -haft durchgesetzt werden (§ 890 ZPO). Die KO ermöglicht Freiheits- und Eigentumsbeschränkungen des Konkurs264

Weiter Schünemann G A 1985 341, 366; Roxin Pfeiffer-Festschr. S. 45, 49 f f ; ders. I § 17 Rdn. 11 f f ; Amelung J u S 1986 329, 336 f; BoUke J R 1989 25; Backes/Ransiek J u S 1989 624, 626 ff; Zielinski A K § 113 R d n . 22 ff; auch Otto BT § 91 II 2 b ; ähnlich Jakobs 16/5. In dieser Richtung bereits Ansätze bei Binding Lb. BT II S. 766ff u n d Rehbinder G A 1963 33,37 ff.

265

Ebenso Roxin Pfeiffer-Festschr. S. 45, 49 ff; Zielinski AK § 113 Rdn. 22,23. Ebenso Roxin I § 17 R d n . 12; Zielinski AK § 113 R d n . 23; ähnlich Spendet LK § 32 R d n . 69. Ebenso Jakobs 16/8 u n d von a n d e r e m Ansatz-

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269 270

p u n k t aus auch Sch/Schröder/Lenckner R d n . 86. Möglich bleiben sollen j e d o c h G e g e n m a ß n a h men des Betroffenen im R a h m e n des defensiven N o t s t a n d s . Siehe zur N o t w e h r e i n s c h r ä n k u n g mangels H a n d l u n g s u n r e c h t s des Angreifers auch schon Stratenwerth Verantwortung und Gehorsam S. 175 ff. Siehe dazu etwa Sch/Schröder/Eser § 113 R d n . 22, 27; in dieser Richtung auch Arzt/Weber LH 5 R d n . 129 ff, 134. Ähnlich Sch/Schröder/Lenckner R d n . 86. BGHSt. 37 157 m. w. N.

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Vorbemerkungen

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Schuldners (§§ 101 Abs. 2, 117 KO)sowie Nichtbeachtung des Briefgeheimnisses (§ 121 Abs. 1 S. 2 KO), das ZVG ebenfalls Eigentumsbeschränkungen durch Besitzergreifung des Grundstücks des Schuldners (§ 150 ZVG). bb) Die meisten rechtfertigenden Amtsbefugnisse ergeben sich aus dem Verwal- 149 tungsrecht. So kann die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch das Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes (UZwG) vom 10. 3. 1961 und Vorschriften der Polizeiaufgabengesetze der Länder (vgl. die Gesetzeshinweise Rdn. 150) gerechtfertigt sein. Auch kommt das Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen (UZwGBw) vom 12. 8. 1965 als Rechtsgrundlage in Betracht (dazu näher Reindl u. Roth Die Anwendung des unmittelbaren Zwanges in der Bundeswehr, passim). Zum besonderen hoheitlichen Waffengebrauchsrecht siehe Rdn. 150 ff. Bei Disziplinarstrafen gegen Beamte folgt die Rechtfertigung aus den Beamtengesetzen und Disziplinarordnungen. Zum Fortfall des Züchtigungsrechts des Lehrers LK 1 0 § 223 Rdn. 24 ff. Im Medizinalrecht kann die Einweisung von Geschlechtskranken gemäß § 18 Abs. 2 Geschl.KrG, von Geisteskranken und Süchtigen nach Landesrecht erfolgen. Näher zum Unterbringungsrecht Baumann Unterbringungsgesetze der Länder (1966). cc) Das hoheitliche Waffengebrauchsrecht insbesondere. Vollzugsbeamten, mit mi- 150 litärischen Wach- oder Sicherheitsaufgaben betrauten Soldaten und einigen anderen Trägern solcher hoheitlichen Funktionen steht unter Voraussetzungen, die in bundes- und landesrechtlichen Vorschriften geregelt sind, ein besonderes Waffengebrauchsrecht zu. Rechtsgrundlagen sind: Für Vollzugsbeamte des Bundes §§ 9 f f UZwG, dazu die Allg. Verwaltungsvorschrift des Bundesinnenministers vom 18. 1. 1974 (GMB1.1974 55) i. d. F. vom 19. 12. 1975 (GMB1.1976 27); für Soldaten und zivile Wachpersonen der Bundeswehr §§ 15 ff U Z w G B w ; f ü r Justizvollzugsbeamte §§ 99, 178 StVollzG; für Polizeivollzugsbeamte der Länder Bestimmungen des jeweiligen Landesrechts: Baden-Württemberg §§ 39, 40 PG; Bayern Art. 6 6 - 6 9 P A G ; Berlin § § 8 - 1 8 UZwGBln; Brandenburg §§ 65—68 P A G ; Bremen §§ 46, 47 PG; H a m b u r g §§ 24—28 S O G ; Hessen §§ 6 0 - 6 2 H S O G ; Mecklenburg-Vorpommern §§ 6 5 - 6 8 P A G ; Niedersachsen §§ 5 4 - 5 7 S O G ; Nordrhein-Westfalen §§ 6 3 - 6 6 PolG; Rheinland-Pfalz §§ 6 3 - 6 5 PVG; Saarland §§ 5 6 - 5 8 SPolG; Sachsen §§ 6 5 - 6 8 P A G ; Sachsen-Anhalt §§ 6 5 - 6 8 P A G ; Schleswig-Holstein §§ 2 3 1 - 2 3 5 LVerwG; Thüringen §§ 65—68 PAG 2 7 1 ; für Forst- und Jagdschutzberechtigte sowie Fischereibeamte und Fischereiaufseher das Ges. vom 26. 2. 35 (RGBl. 1313) mit DVO vom 7. 3. 35 (RGBl. I 377); vgl. dazu RGSt. 72 305, in einzelnen Ländern ist dieses Gesetz jedoch aufgehoben (so in Nordrhein-Westfalen u n d Hessen). § 25 Abs. 2 BJagdG gewährt den Jagdaufsehern unter bestimmten Voraussetzungen die Rechte und Pflichten der Polizeibeamten. Allgemeine Gesichtspunkte des Schußwaffengebrauchs gegen Personen. Besondere 151 Bedeutung kommt hier den Grundsätzen der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu. Diese gelangen zwar regelmäßig bereits in den gesetzlichen Anforderungen zum Ausdruck, sind jedoch darüber hinaus mit Verfassungsrang ausgestattet. Erforderlich ist die Anwendung von Schußwaffen, wenn andere, mildere M a ß n a h m e n des unmittelbaren Zwanges erfolglos angewendet worden sind oder offensichtlich keinen Erfolg versprechen (§ 12 Abs. 1 S. 1 UZwG, § 16 Abs. 1 UZwGBw). Der Schußwaffengebrauch muß somit das letzte verbleibende Mittel darstellen; er ist gegen Per271

Siehe hierzu auch Krüger S c h u ß w a f f e n g e b r a u c h S. 16 ff; Jähnke LK 1 " § 212 R d n . 11 ff.

(195)

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sonen nur zulässig, wenn der Zweck auch durch Waffenwirkung gegen Sachen nicht erreicht werden kann; § 12 Abs. 1 S. 2 UZwG; § 41 Abs. 1 S. 2 ME PolG. Die vom Beamten zu treffende Feststellung der Erforderlichkeit bedingt eine vorherige Androhung des Schußwaffengebrauchs, wobei die Abgabe eines Warnschusses als solche gilt (§ 13 Abs. 1 UZwG, § 17 Abs. 1 UZwGBw, § 39 Abs. 1 ME PolG; vgl. RGSt. 65 392, 395; 72 305, 310; BGHSt. 35 379, 384). Zur Rechtswidrigkeit der sofortigen Abgabe eines gefährdenden („qualifizierenden") Warnschusses siehe BGH[Z] VersR 1964 536. 152

Die mit dem Gebrauch der Schußwaffe verbundenen Risiken müssen in einem angemessenen Verhältnis zum beabsichtigten Erfolg stehen (§ 4 UZwG, § 12 UZwGBw, § 2 ME PolG; BVerfGE 19 342; BGH M D R 1989 373; BSG NJW 1961 2038; OLG Bremen NJW 1964 735) 272 . In § 10 Abs. 1 UZwG, § 15 Abs. 1 UZwGBw und § 42 ME PolG wird die grundsätzliche Zulässigkeit des Schußwaffengebrauchs gegen Personen, damit die grundsätzliche Verhältnismäßigkeit, auf einen Katalog abschließend aufgezählter Fälle beschränkt. Aber auch dann, wenn eine dieser Sachlagen gegeben ist, kann im konkreten Fall das Verhältnismäßigkeitsprinzip dem Schußwaffengebrauch entgegenstehen (vgl. § 4 UZwG, § 12 UZwGBw, § 2 ME PolG; nach BGHSt. 39 1,22 soll der Schuß waffengebrauch auch im Grenzgebiet auf die Verteidigung von gefährdeten Menschen beschränkt sein); so ist das Schießen auf einen aus der Strafhaft entfliehenden Verbrecher rechtswidrig, wenn dieser nur noch eine kurze Reststrafe hätte verbüßen müssen (Blei JZ 1955 625, 631). Gegen eine Menschenmenge ist der Einsatz von Schußwaffen durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip stark beschränkt; er ist nur zulässig, wenn von ihr oder aus ihr heraus Gewalttaten begangen werden oder unmittelbar bevorstehen und Zwangsmaßnahmen gegen einzelne nicht zum Ziele führen oder offensichtlich keinen Erfolg versprechen (§ 10 Abs. 2 UZwG, § 15 Abs. 2 UZwGBw, vgl. auch § 43 ME PolG). Bei einer derartigen Sachlage ist auch die wahrscheinliche Gefährdung erkennbar Unbeteiligter gedeckt, falls sie sich beim Einschreiten gegen die Menschenmenge nicht vermeiden läßt (§ 12 Abs. 2 S. 2 UZwG, § 16 Abs. 2 S. 2 UZwGBw). Gegen Personen, die sich dem äußeren Eindruck nach im Kindesalter befinden, dürfen Schußwaffen nicht angewendet werden (§ 12 Abs. 3 UZwG, § 16 Abs. 3 UZwGBw, § 41 Abs. 3 ME PolG).

153

Ziel des Schußwaffengebrauchs darf — ebenfalls eine gesetzliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips — nur die Herbeiführung der Angriffs- oder Fluchtunfähigkeit sein (§ 12 Abs. 2 S. 1 UZwG, § 16 Abs. 2 S. 1 UZwGBw, § 41 Abs. 2 S. 1 ME PolG). Wenn sich bei der Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder der gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit die Angriffsunfähigkeit des Täters nicht anders herstellen läßt als durch einen Schuß, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tödlich wirken wird, so ist auch dieser durch die speziellen Bestimmungen des hoheitlichen Waffengebrauchsrechts gedeckt (vgl. die ausdrückliche Regelung des sog. finalen Todesschusses in § 41 Abs. 2 S. 2 ME PolG; wie hier Blei JZ 1955 625, 631; Krey u. W. Meyer Z R P 1973 1, 3 ff; siehe auch BGHSt. 39 1, 22; 168, 185; LG Stuttgart NJW 1964 63; abw. Jescheck § 35 I 3; Schmidhäuser StudB 6/127; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz Art. 2 Abs. 2 Anm. 18; Krüger Schußwaffengebrauch S. 34; v. Münch JZ 1958 73, 74, die auf die weitergehenden allgemeinen Notrechte abstellen wollen) 273 . Ziel kann hier allein die anders nicht zu bewerkstelligende Abwehr derart herausragender Gefahren sein, keinesfalls jedoch die Tötung um ihrer selbst willen. Demgegenüber scheiden als 272

Vgl. auch Dötting J R 1990 170; Waechter 1990 23.

StV

273

Eingehend zu der P r o b l e m a t i k : Seebode 1991 80 m. w. N.

S t a n d : 1. 4. 1 9 9 4

StV

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Vorbemerkungen

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Rechtsgrundlage hoheitlichen Schußwaffengebrauchs die allgemeinen Notrechte grundsätzlich aus; eine auf sie gestützte Rechtfertigung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Amtsträger sich selbst in einer persönlichen Notwehr- oder Notstandslage befindet (abw. ist die h. M. für Anwendbarkeit der allgemeinen Rechtfertigungsgründe; eingehend hierzu LK § 34 Rdn. 18 ff m. Nachw.). — Zur Rechtfertigung fahrlässiger Tötung bei sonst gerechtfertigtem Schußwaffeneinsatz Rdn. 154. Zur Frage der Strafbarkeit des Schußwaffengebrauchs der DDR-Volkspolizei gegenüber Flüchtlingen (sog. Mauerschützen-Fälle) siehe BGHSt. 39 1 u. 168; KG NJW 1991 2653; LG Berlin JZ 1992 691 u. NStZ 1992 492; Lackner § 2 Rdn. 16; Dreher/ Tröndle Vor § 3 Rdn. 52. Steht der konkrete Schußwaffengebrauch ex ante in Einklang mit dem Verhältnis- 154 mäßigkeitsprinzip, sind in seinem Gefolge etwa eintretende ungewollte (wenn auch fahrlässige) schwerere Beeinträchtigungen ebenfalls gerechtfertigt (vgl. Rdn. 49). So kann unter dieser Voraussetzung auch die Tötung eines fliehenden Häftlings, wenn sie nicht auf Vorsatz, sondern lediglich auf Fahrlässigkeit beruht, gerechtfertigt sein (RGSt. 72 305, 310; BayVerfGH DÖV 1968 283; LG Bielefeld M D R 1970 74 [dazu Rotthaus M D R 1970 4]; Jescheck § 3 5 1 3 ; Schmidhäuser AT 9/45; Welzel § 14 VI 3; vgl. auch Art. 2 Abs. 2 b M R K ; unzutreffend OLG Frankfurt NJW 1950 119). Generell zur Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit allgemeine Notrechte als Rechtsgrundlage bei der Ausübung hoheitlicher Gewalt in Betracht kommen, siehe LK10 § 34 Rdn. 6 ff mit näheren Angaben zum Meinungsstand. c) Gerechtfertigtes Handeln „pro magistratu": Einige Zwangsbefugnisse der öffentlichen Gewalt können aufgrund gesetzlicher Delegation auch von Privatpersonen wahrgenommen werden und stellen für den Ausübenden einen Rechtfertigungsgrund dar: Schrifttum Arzt Z u m privaten Festnahmerecht, Kleinknecht-Festschr. S. 1; Borchert Die vorläufige F e s t n a h m e nach § 127 StPO, J A 1982 338; Fincke Darf sich eine Privatperson bei der F e s t n a h m e nach § 127 StPO irren? G A 1971 41; ders. Das Risiko des privaten Festnehmers — O L G H a m m N J W 1972 1826, JuS 1973 87; Karamuntzos Die vorläufige F e s t n a h m e bei Flagrantdelikten (1954); Meincke Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat als Voraussetzung der vorläufigen F e s t n a h m e nach § 127 Abs. 1 StPO, Diss. H a m b u r g 1963; Mitsch Tödlich Schüsse auf flüchtende Diebe, JA 1989 79; Naucke Das Strafprozeßänderungsgesetz u n d die vorläufige Verhaftung (§ 127 StPO), N J W 1968 1225; Schlüchter Kein Recht zur Beweisvernichtung nach einem potentiellen Selbstbedienungsladendiebstahl, J R 1987 309; Westerburg Die Polizeigewalt des Luftf a h r z e u g k o m m a n d a n t e n (1961); Wiedenbrüg N o c h m a l s : Das Risiko des privaten Festnehmers - O L G H a m m , N J W 1972, 1826, JuS 1973 418.

aa) Das Recht zur vorläufigen Festnahme eines auf frischer Tat betroffenen oder 155 verfolgten Straftäters, wenn er fluchtverdächtig ist oder seine Persönlichkeit nicht sofort festgestellt werden kann, steht gemäß § 127 Abs. 1 StPO jedermann zu. Zweck des Festnahmerechts ist die Ermöglichung strafgerichtlicher Verfolgung, so daß der Staat hier dem Bürger eine öffentliche Funktion überträgt (RGSt. 17 127; BayObLGSt. 1986 52, 54 [ = JR 1987 344]; Jescheck § 35 IV 2; Boujong KK § 127 Rdn. 6). Tat ist jede rechtswidrige und schuldhafte Tat; ausnahmsweise ist die Schuldfähigkeit entbehrlich, wenn eine Unterbringung in Betracht kommt (Löwe/Rosenberg/ Wendisch § 127 Rdn. 8; Paeffgen SK-StPO § 127 Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 82). Für Ordnungswidrigkeiten gilt § 46 Abs. 2 OWiG mit der Beschränkung des Festnahmerechts auf Polizeibeamte. Eine Festnahme nur zur Verhütung künfti(197)

H a n s J o a c h i m Hirsch

Vor

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2. A b s c h n i t t . D i e Tat

ger strafbarer Handlungen wird durch § 127 StPO nicht gedeckt (BGH VRS 40 104; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 82). 156

Während es bei der Festnahme durch Staatsanwaltschaft oder Polizeibeamte genügt, daß der Beamte aufgrund pflichtmäßiger Prüfung der Sachlage zur Bejahung der Festnahmevoraussetzungen gelangt, bedarf es zur Rechtfertigung festnehmender Privatpersonen, daß die Festnahmevoraussetzungen des § 127 Abs. 1 StPO objektiv gegeben sind (OLG Hamm NJW 1972 1826 m. Anm. Fincke JuS 1973 87; Jakobs 16/16; Jescheck § 35 IV 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner § 127 Rdn. 4; Maurach/Zipf § 29 Rdn. 13; Schlüchter JR 1987 309; Schmidhäuser StudB 6/100; Eb. Schmidt Nachtrag I § 127 StPO Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 82274; a b y v . ßGH[Z] NJW 1981 745; BayObLGSt. 1986 52 [ = JR 1987 344]; Dreher/Tröndle Rdn. 7; Fincke GA 1971 41 ff; Löwe/Rosenberg/Wendisch § 127 Rdn. 10; Roxin I § 17 Rdn. 23 f; Boujong KK § 127 Rdn. 9; Paeffgen SK-StPO § 127 Rdn. 8 ff; m. w. Nachw.). Für die Notwendigkeit der unterschiedlichen Behandlung spricht, daß die pflichtmäßige Ausübung des Ermessens, die beim Beamten mit Rücksicht auf seine rechtliche und sonstige fachliche Schulung sowie seine besondere straf- und disziplinarrechtliche Verantwortung vorauszusetzen ist, nicht von jedermann erwartet und deshalb nicht jedermann anvertraut werden kann. Die Stellung von Privatpersonen bei der Strafverfolgung wäre andernfalls erheblich überbewertet 275 , während der Unschuldige nicht einmal mehr wagen dürfte, sich dagegen zu wehren (Jescheck aaO). Gerade der Ausschluß des Notwehrrechts, der dem Bürger bei einer auf Irrtum beruhenden Festnahme durch Amtspersonen verständlich ist, wäre für ihn beim Irrtum einer festnehmenden Privatperson schwer erträglich. Im übrigen führt die Differenzierung der Rechtfertigungsanforderungen nicht zu einer sira/rechtlichen Benachteiligung des irrenden privaten Festnehmers. War der Irrtum für ihn unvermeidbar, entfällt die Schuld, und selbst bei Vermeidbarkeit könnte er nach der herrschenden Irrtumslehre nur bei Existenz eines Fahrlässigkeitstatbestands (was bei Nötigung und fireiheitsberaubung nicht der Fall ist) bestraft werden. Siehe zu den Irrtumsfragen auch Fincke GA 1971 41.

157

Gerechtfertigt wird nur die Festnahme (§§ 240, 239). Eine körperliche Mißhandlung ist nur insoweit gedeckt, wie sie mit Festnahmen der Natur nach zwangsläufig verbunden ist (z. B. hartes Zupacken) oder eine bloß ungewollte Auswirkung eines durch § 127 StPO gestützten Verhaltens (OLG Stuttgart NJW 1984 1694) darstellt; dagegen scheiden weitergehende, gravierende Körperbeeinträchtigungen oder die Gefährdung des Lebens aus dem Rechtfertigungsgrund aus (RGSt. 34 443, 446; 65 392; 71 49, 52; 72 305; BayObLGSt. 15 151, 154; 26 21; 33 39; KG VRS 19 114). Das Recht zur vorläufigen Festnahme gibt deshalb keine Befugnis, auf einen Fliehenden zu schießen (RGSt. 71 49; KG VRS 19 114; Kleinknecht/Meyer-Goßner § 127 Rdn. 15; Peters § 47 B I 1; Roxin I § 17 Rdn. 27; Gössel StrafverfR § 6 A I I b ; Arzt Kleinknecht-Festschr. S. 1, 12)276. Dagegen wird neuerdings von der Praxis angenommen, daß Schüsse auf den fliehenden Täter bei besonders schwerer Rechtsgutsverletzung (BGH bei Holtz MDR 1979 985; BGH bei Pfeiffer NStZ 1981 94; Boujong KK § 127 Rdn. 28; früher auch vereinzelt KG GA 69 [1921] 288) oder jedenfalls nach beendetem Mord (Löwe/Rosenberg/Wendisch § 127 Rdn. 29) als durch das Festnah274 275

Sieheauch Wiedenbmg SuS 1973 418. Anders verhält es sich nur, wenn es sich um „zugezogene" Personen i. S. von § 114 Abs. 2 StGB handelt, da in einem solchen Fall eine fachgerechte Prüfung durch einen Amtsträger vorliegt.

276

So auch Eb. Schmidt StPO Nachtrag I § 127 Rdn. 25. Grundsätzlich ebenfalls RGSt. 65 392; 72 305, wo allerdings offengelassen wird, ob dies auch bei schweren Verbrechen gilt.

S t a n d : 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

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merecht gedeckt angesehen. Diese Auffassung erscheint jedoch sehr fragwürdig, da von ihr rechtsstaatliche Grenzen, die das RG jahrzehntelang eingehalten hat, kurzerhand eingerissen werden. Sie unterläuft die bei Privatleuten zu beachtenden Voraussetzungen von § 32 und bei Dauergefahr von § 34. Zu wie gefährlichen Weiterungen diese Praxis führen kann, wird bereits in der vorgenannten Entscheidung des BGH deutlich, wo sogar in einem Diebstahl eine den privaten Schußwaffengebrauch nach § 127 Abs. 1 StPO rechtfertigende schwere Rechtsgutsverletzung gesehen wird. Siehe zum besonderen Schußwaffengebrauchsrecht von Vollzugsbeamten noch Rdn. 150 ff. Drohung mit Schießen (RGSt. 12 194; 65 392) und ein Warnschuß sind bei § 127 StPO erlaubt. Soweit mit der Festnahme verbundene zusätzliche Beeinträchtigungen des Festzunehmenden durch § 127 StPO gedeckt sind, müssen sie zu dem mit der Festnahme verfolgten Zweck im Verhältnis stehen (RGSt. 65 392, 394). Leistet der Festzunehmende aktiven Widerstand, wird der Festnehmende berechtigt, in Notwehr die erforderliche Verteidigungshandlung zu wählen. An Stelle der Festnahme ist als leichteres Mittel die Wegnahme von Sachen (z. B. Zündschlüssel: OLG Saarbrücken NJW 1959 1190), Beweisstücken (RGSt. 8 288; RGZ 64 385; KG DJZ 1928 741) oder des Personalausweises (Jescheck § 35 IV 2) von § 127 StPO umfaßt. bb) Selbsthilfe ist zulässig, wenn ohne sofortiges Eingreifen die Gefahr besteht, 158 daß die Verwirklichung eines zivilrechtlichen Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte und obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist (§§ 229—231 BGB). Zu befürchtende Schwierigkeiten bei der prozessualen Durchsetzung des Anspruchs (z. B. Beweisschwierigkeiten) genügen dagegen nicht (BGHSt. 17 328); zulässig aber ist Selbsthilfe zur Verhinderung drohender Beweismittelvernichtung (Jakobs 16/21). Beauftragt der Anspruchsberechtigte einen Dritten mit der Ausübung, ist auch dieser gerechtfertigt (Schmidhäuser StudB 6/99; Welzel § 14 VI 1; Joerden JuS 1992 23, 25). Als zulässige Mittel der Selbsthilfe nennt das Gesetz: Wegnahme, Zerstörung oder Beschädigung einer Sache, Festnahme eines fluchtverdächtigen Verpflichteten und die Beseitigung des Widerstandes gegen eine Handlung, die der Verpflichtete zu dulden hat. Hinsichtlich mit der Festnahme verbundener weitergehender Beeinträchtigungen siehe die entsprechende Problematik bei § 127 StPO (oben Rdn. 157), wobei jedoch die Grenzen in § 229 BGB eher noch enger zu ziehen sind. Über ein eventuell notwendiges hartes Zupacken u. dgl. beim Ergreifen hinausgehende Körperbeeinträchtigungen sind von der Vorschrift nicht umfaßt. Auch darf ein Schuldner, der ins Ausland flüchten will, zwar festgenommen, sein Leben dabei aber nicht gefährdet werden (RGSt. 69 308). Betrifft die Selbsthilfe den Fall der Beseitigung des Widerstands gegen eine Handlung, die der Verpflichtete zu dulden hat, so bestimmen sich die Grenzen durch §§ 892, 758 Abs. 3, 759 ZPO. Allgemein darf die Selbsthilfe nicht weiter gehen, als zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist (§ 230 BGB). Im Falle der Wegnahme von Sachen ist zu beachten: Geht es nicht um die Wiederherstellung verletzten Rechts (weil der Täter ein Recht zum Besitz hat, z. B. wenn der Eigentümer dem Dieb die gestohlene Sache wegnimmt), so darf die Wegnahme nur zur Sicherstellung erfolgen (vgl. § 230 Abs. 2 BGB; auch BGHSt. 17 87 u. 328). Deshalb wird durch § 229 BGB auch bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nicht gedeckt, daß der Gläubiger sich den geschuldeten Geldbetrag von vornherein zueignet (BGHSt. 17 87; Roxin I § 17 Rdn. 29). Im übrigen ist bei § 229 BGB in besonderem Maße dem Gebot der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs Rechnung zu tragen (RGSt. 69 308; Jescheck § 35 IV 1; Maurach/Zipf§ 29 Rdn. 14; Stratenwerth Rdn. 483). Setzt sich der Schuldner gegen zulässige Selbsthilfe aktiv zur Wehr, so liegt darin ein rechtswidriger Angriff, gegen den sich der Selbsthilfeberechtigte in (199)

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2. A b s c h n i t t . D i e T a t

vollem U m f a n g des Notwehrrechts verteidigen darf. Hinsichtlich des Irrtums über d a s Bestehen eines Selbsthilferechts gelten die allgemeinen G r u n d s ä t z e (siehe Schroeder L K 1 0 § 16 R d n . 3 6 f f ) . N i c h t ü b e r z e u g e n d s o l l n a c h B G H S t . 17 3 2 8 b e i d e r Nötigung der verschuldete Irrtum über den rechtlichen U m f a n g des Selbsthilferechts b e r e i t s d i e R e c h t s w i d r i g k e i t e n t f a l l e n l a s s e n ( k r i t i s c h d a z u Hirsch J Z 1 9 6 3 149 [ v e r m e i d b a r e r I r r t u m ü b e r d i e R e c h t s w i d r i g k e i t ] ) . Besonders geregelte Fälle d e r S e l b s t h i l f e s i n d : B e s i t z k e h r (§ 8 5 9 A b s . 2 — 4 B G B ) , V e r m i e t e r s e l b s t h i l f e (§ 5 6 1 B G B ) , S e l b s t h i l f e r e c h t e n a c h §§ 5 8 1 A b s . 2, 7 0 4 , 8 6 0 , 9 1 0 , 9 6 2 , 1 0 2 9 B G B ; b e i d i e s e n w i r d d i e U n möglichkeit rechtzeitiger obrigkeitlicher Hilfe nicht vorausgesetzt. Weitere Selbsthilf e r e c h t e g i b t e s i m J a g d r e c h t ( n ä h e r Maurach/Schroeder/Maiwald I § 38 R d n . 21). 159

cc) Z u d e n d e l e g i e r t e n A m t s r e c h t e n g e h ö r e n a u c h d i e Bordgewalt d e s S c h i f f s k a p i t ä n s (§ 1 0 6 S e e m a n n s G ) u n d d e s L u f t f a h r z e u g k o m m a n d a n t e n (§ 2 9 A b s . 3 LuftVG277, ferner das A b k o m m e n von Tokio über strafbare und andere Handlung e n , d i e s i c h a n B o r d v o n L u f t f a h r z e u g e n e r e i g n e n , v o m 14. 9. 1 9 6 3 , A r t . 5 — 1 0 , B G B l . 1 9 6 9 I I S. 121) s o w i e d i e R e c h t e d e s S t r a n d v o g t s b e i S e e n o t (§ 9 A b s . 2 S t r a n d u n g s O , R G B l . 1 8 7 4 S. 7 3 ) . 8. Behördliche Genehmigung Schrifttum Brauer Die s t r a f r e c h t l i c h e B e h a n d l u n g g e n e h m i g u n g s f ä h i g e n , a b e r nicht g e n e h m i g t e n Verh a l t e n s (1988); Breuer P r o b l e m e d e r Z u s a m m e n a r b e i t zwischen V e r w a l t u n g u n d S t r a f v e r f o l g u n g a u f d e m G e b i e t des U m w e l t s c h u t z e s , A ö R 115 (1990) 4 4 8 ; Dahs/Pape Die behördliche D u l d u n g als R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d im G e w ä s s e r s t r a f r e c h t , N S t Z 1988 393; Dötting U m w e l t s t r a f r e c h t u n d V e r w a l t u n g s r e c h t , J Z 1985 461; Dolde Z u r V e r w a l t u n g s a k z e s s o r i e t ä t v o n § 327 S t G B , N J W 1988 2329; Frisch V e r w a l t u n g s a k z e s s o r i e t ä t u n d T a t b e s t a n d s v e r s t ä n d n i s (1993); Gentzcke I n f o r m a l e s V e r w a l t u n g s h a n d e l n u n d U m w e l t s t r a f r e c h t (1990); Goldmann D i e beh ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g als R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d (1967); Heine V e r w a l t u n g s a k z e s s o r i e t ä t des U m w e l t s t r a f r e c h t s , N J W 1990 2425; Heine/Meinberg E m p f e h l e n sich Ä n d e r u n g e n im strafrechtlichen U m w e l t s c h u t z usw., 57. D J T , G u t a c h t e n D, 1988; Hermes/Wieland D i e staatliche D u l d u n g rechtswidrigen V e r h a l t e n s (1988); Horn S t r a f b a r e s F e h l v e r h a l t e n v o n G e n e h m i g u n g s u n d A u f s i c h t s b e h ö r d e n ? N J W 1981 1; ders. B i n d u n g des S t r a f r e c h t s an E n t s c h e i d u n g e n d e r A t o m b e h ö r d e ? N J W 1988 2335; Hübenelt R e c h t s w i d r i g e b e h ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g als R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d — ein gelöstes s t r a f r e c h t l i c h e s P r o b l e m ? (1986); Kuhlen Z u m U m w e l t s t r a f recht in der B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d , W i V e r w 1991 181 (1. Teil), W i V e r w 1992 215 (2. Teil); Lenckner B e h ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g u n d d e r G e d a n k e des R e c h t s m i ß b r a u c h s im Strafrecht, P f e i f f e r - F e s t s c h r . (1989), S. 27; Marx D i e b e h ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g im S t r a f r e c h t (1993); Niering D e r s t r a f r e c h t l i c h e Schutz d e r G e w ä s s e r (1993); Odenthal S t r a f b e w e h r t e r Verw a l t u n g s a k t u n d v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e s E i l v e r f a h r e n , N S t Z 1991 418; Paeffgen V e r w a l t u n g s a k t - A k z e s s o r i e t ä t im U m w e l t s t r a f r e c h t , S t r e e / W e s s e l s - F e s t s c h r . S. 587; Randelzhofer/WUke D i e D u l d u n g als F o r m flexiblen V e r w a l t u n g s h a n d e l n s (1981); Rengier Die ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e G e n e h m i g u n g im S t r a f r e c h t , Z S t W 101 (1989) 874; Rogall Die S t r a f b a r k e i t v o n A m t s t r ä g e r n im U m w e l t b e r e i c h , F o r s c h u n g s b e r i c h t 8 / 9 1 ; ders. U m w e l t p r o b l e m des A b f a l l s t r a f r e c h t s , N S t Z 1992 360, 561; Rudolphi P r i m a t des S t r a f r e c h t s im U m w e l t s c h u t z ? N S t Z 1984 193; ders. Strafrechtliche V e r a n t w o r t l i c h k e i t d e r Bediensteten v o n Betrieben f ü r G e w ä s s e r v e r u n r e i n i g u n g e n u n d ihre B e g r e n z u n g d u r c h d e n E i n l e i t u n g s b e s c h e i d , L a c k n e r - F e s t s c h r . (1987), S. 863; Samson K o n f l i k t e zwischen ö f f e n t l i c h e m u n d s t r a f r e c h t l i c h e m U m w e l t s c h u t z , J Z 1988 800; Schall U m weltschutz d u r c h S t r a f r e c h t , N J W 1990 1263; Scheele Z u r B i n d u n g des S t r a f r i c h t e r s a n fehlerh a f t e b e h ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g e n im U m w e l t s t r a f r e c h t (1993); Schmitz V e r w a l t u n g s h a n d e l n u n d S t r a f r e c h t (1992); M. Schröder V e r w a l t u n g s r e c h t als V o r g a b e f ü r Zivil- u n d S t r a f r e c h t , 277

Dazu BGH NJW 1983 448 und näher Giemulla/ Schmid LuftVG § 29 Rdn. 51 ff. S t a n d : 1. 4. 1994

(200)

Vorbemerkungen

Vor §

32

VVDStRL 50 (1991) 196; Schünemann Die Strafbarkeit von Amtsträgern im Gewässerstrafrecht, wistra 1986 235; Schwarz Zum richtigen Verständnis der Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts, GA 1993 318; Wasmuth/Koch Rechtfertigende Wirkung der behördlichen Duldung im Umweltstrafrecht, NJW 1990 365; Wimmer Strafbarkeit des Handelns aufgrund einer erschlichenen Genehmigung, JZ 1993 67; Winkelbauer Zur Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts (1985); ders. Die behördliche Genehmigung im Strafrecht, NStZ 1988 201; Wüterich Zur Duldung im Umweltstrafrecht, UPR 1988 248. a) Rechtfertigende und tatbestandsausschließende Genehmigung. Die b e h ö r d l i c h e 1 6 0 G e n e h m i g u n g ist A u s d r u c k einer b e s o n d e r e n K o m p e t e n z der V e r w a l t u n g zur Bew i r t s c h a f t u n g eines Rechtsguts im U n t e r s c h i e d zur Einwilligung, die auf die I n h a b e r schaft eines Rechtsguts Bezug n i m m t 2 7 8 . D i e G e n e h m i g u n g k a n n bereits t a t b e s t a n d s a u s s c h l i e ß e n d e o d e r erst r e c h t f e r t i g e n d e W i r k u n g h a b e n ( D r e h e r / T r ö n d l e R d n . 5; Jescheck § 33 V I ; Roxin I § 17 R d n . 42 f ; Sch/Schröder/Letickner R d n . 61; Goldmann G e n e h m i g u n g S. 93 ff, 128 ff [grundlegend]; h. L.). A u s s c h l a g g e b e n d ist f ü r diese Diff e r e n z i e r u n g die F u n k t i o n , welche die G e n e h m i g u n g im R a h m e n des jeweiligen Delikts h a t : Dient die G e n e h m i g u n g d e r K o n t r o l l e von sozial n o r m a l e m , a d ä q u a t e m — w e n n a u c h möglicherweise r i s k a n t e m 2 7 9 — Verhalten, so schließt sie d e n T a t b e s t a n d aus. D a s Verbot, gegen d a s d u r c h die Verwirklichung des T a t b e s t a n d s v e r s t o ß e n wird, ist hier verwaltungsrechtlich als sog. p r ä v e n t i v e s Verbot mit E r l a u b n i s v o r b e halt 2 8 0 , die G e n e h m i g u n g als K o n t r o l l e r l a u b n i s 2 8 1 zu qualifizieren. E r l a u b t die G e n e h m i g u n g d a g e g e n ein sozial u n e r w ü n s c h t e s u n d d e s h a l b a n sich v e r b o t e n e s Verh a l t e n , so wirkt sie erst r e c h t f e r t i g e n d , d a d a s d e m b e s t e h e n d e n Verbot (sog. repressives Verbot mit B e f r e i u n g s v o r b e h a l t ) w i d e r s p r e c h e n d e Verhalten lediglich a u f g r u n d einer A b w ä g u n g der k o l l i d i e r e n d e n Interessen a u s n a h m s w e i s e gestattet wird (Ausn a h m e b e w i l l i g u n g ) 2 8 2 . Im G e g e n s a t z z u m p r ä v e n t i v e n Verbot mit E r l a u b n i s v o r b e halt, bei d e m sich der U n w e r t g e h a l t des T a t b e s t a n d s ( z u m i n d e s t a u c h ) aus d e m H a n deln o h n e G e n e h m i g u n g ergibt 2 8 3 , liegt b e i m repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt bereits u n a b h ä n g i g von der G e n e h m i g u n g s f r a g e ein u n r e c h t s i n d i z i e r e n d e s u n d d a m i t t a t b e s t a n d s m ä ß i g e s Verhalten vor, so d a ß die G e n e h m i g u n g erst als ausn a h m s w e i s e e i n g r e i f e n d e r R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d B e d e u t u n g erlangt. Z u d e n praktischen A u s w i r k u n g e n d e r D i f f e r e n z i e r u n g siehe die g r u n d s ä t z l i c h e n B e m e r k u n g e n zur A b s t u f u n g von T a t b e s t a n d s - u n d R e c h t f e r t i g u n g s f r a g e n R d n . 8, 35—67. W e n n m a n d e n G e s i c h t s p u n k t des R e c h t s m i ß b r a u c h s zur E i n s c h r ä n k u n g der Verwaltungsaktakzessorietät heranzieht, erlangt die U n t e r s c h e i d u n g insoweit n o c h zusätzliche B e d e u t u n g ( R d n . 162 ff)Abw. wird vertreten, d a ß die b e h ö r d l i c h e G e n e h m i g u n g lediglich eine o b j e k t i v e 161 S t r a f l o s i g k e i t s b e d i n g u n g sei ( H o r n U P R 1983 362, 365 f)- Hierzu wird i n s b e s o n d e r e a n g e f ü h r t , d a ß der G e n e h m i g u n g d a s der S t r u k t u r der R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e wesenseigene M e r k m a l der E r f o r d e r l i c h k e i t f e h l e ; a u ß e r d e m d ü r f e d e m Verwaltungsrecht nicht die B e s t i m m u n g des s t r a f r e c h t l i c h e n U n r e c h t s überlassen w e r d e n . D e m g e g e n ü b e r ist j e d o c h d a r a u f hinzuweisen, d a ß die B e h ö r d e im R a h m e n der ErmesMarx G e n e h m i g u n g S. 1 5 3 f f ; Schmilz Verwalt u n g s h a n d e l n u n d Strafrecht S. 26 f. Nicht überzeugend die A n n a h m e von Dreher/Tröndle R d n . 5, sie entspräche d e r Einwilligung im privaten Bereich. Aber noch nicht f ü r ein abstraktes G e f ä h r d u n g s delikt ausreichendem Risikoverhalten, Goldmann G e n e h m i g u n g S. 96. Rengier ZStW 101 (1989) 874, 878; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 61; f ü r das VerwR Wolff/ (201)

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283

Bachof VerwR 1 § 48 II c l ; Beispiele: §§ 327 StGB, 21 StVG, 23 A p o t h e k e n G . Goldmann G e n e h m i g u n g S. 9 3 f , 105; Jescheck § 33 VI 2; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 61. So z. B. bei §§ 319, 324, 326 Abs. 1 S t G B ; § 64 Abs. 2 Nr. 1 BSeuchenG, § 53 Abs. 1 Nr. 3 W a f f e n G . Hier erreicht die R e c h t s g u t s g e f ä h r d u n g die Intensität eines abstrakten G e f ä h r d u n g s d e likts,vgl. Goldmann G e n e h m i g u n g S. 128. Rengier Z S t W 101 (1989) 874, 878 f.

Hans Joachim Hirsch

V o r

§

3 2

2. A b s c h n i t t . D i e T a t

sensprüfung durchaus die Erforderlichkeit der Genehmigung zu prüfen verpflichtet ist. Auch ist die in dem Erfordernis einer Genehmigung liegende Verknüpfung des strafrelevanten Unrechts mit verwaltungsrechtlichen Vorgaben grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfGE 75 329). Weiterhin wird gegenüber der herrschenden Differenzierung der Einwand erhoben, sie werde der materiellen Bedeutung der Genehmigung nicht gerecht ( M a r x Genehmigung S. 63) 284 . Der von Marx als Alternative zur „schematischen Zweiteilung" vorgeschlagenen Konzeption ist jedoch entgegenzuhalten, daß sie mit der Unterscheidung von Fällen „fehlender Gefahr" und Fällen wegen „überwiegenden Handlungsinteresses hinnehmbaren Gefahrenpotentials" ebenfalls von einer Zweiteilung ausgeht 285 und daher nur terminologisch eine Änderung bedeutet. Was schließlich die ökologische Sichtweise Martins2%6 betrifft, wonach der Genehmigung in ihrem heutigen Hauptanwendungsbereich, dem Umweltstrafrecht, ausschließlich rechtfertigende Wirkung zukomme, so mögen dafür zwar de lege ferenda gewichtige Argumente sprechen 2 8 7 , jedoch stimmt eine solche Deutung erkennbar nicht mit dem Wortlaut der geltenden Strafbestimmungen überein 288 . 162

b) Fehlerhafte Genehmigung. Ist die behördlich erteilte Genehmigung fehlerhaft, stellt sich die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang sie dennoch im Bereich des Strafrechts Folgen zeitigt. Eine verwaltungsrechlich nichtige Genehmigung (§ 44 VwVfG) entfaltet keine strafrechtlichen Wirkungen 2 8 9 . Umstritten ist dagegen, wie sich eine rechtswidrige, aber gleichwohl verwaltungsrechtlich wirksame Genehmigung auf die Strafbarkeit auswirkt: Vier Lösungen werden vertreten: (1) Die der extremen Verwaltungsaktakzessorietät, nach der das Strafrecht ausnahmslos an die Entscheidungen des Verwaltungsrechts gebunden ist (Rdn. 163), (2) die entgegengesetzte Auffassung, die einen materiellrechtlichen Durchgriff vornimmt und sich daher allein an dem materiellen Verwaltungsrecht orientiert (Rdn. 163), (3) die als h. M. anzusehende Lehre von der eingeschränkten Verwaltungsaktakzessorietät, welche die verwaltungsrechtlichen Vorgaben zwar grundsätzlich anerkennt, jedoch bei mißbräuchlicher Erlangung der Genehmigung die Akzessorietät durchbrechen will (Rdn. 164) und dann (4) die am ehesten mit dem geltenden Recht in Einklang zu bringende Auffassung der strengen Verwaltungsaktakzessorietät, wonach die verwaltungsrechtlichen Maßstäbe im Zeitpunkt des Täterhandelns maßgeblich sind, die aber eine Strafbarkeit aufgrund allgemeiner strafrechtlicher Beteiligungsformen nicht ausschließen (Rdn. 165).

163

Indem die auf extreme Verwaltungsaktakzessorietät abstellende Ansicht das Strafrecht ausnahmslos an die Entscheidungen des Verwaltungsrechts bindet (so OLG Braunschweig NJW 1951 613, 614; Schünemann wistra 1986 235, 240) 290 , setzt sie sich dem Einwand aus, daß in den Fällen einer nachträglichen Genehmigung oder Siehe auch Samson SK Rdn. 92 f; Scheele Fehlerhafte G e n e h m i g u n g e n S. 107 ff; Wimmer J Z 1993 67,68. Vgl. Marx G e n e h m i g u n g S. 75 ff. Martin Grenzüberschreitende Umweltbeeinträchtigungen (1989) S. 184 ff. Vgl. Schall N J W 1990 1263, 1268 sowie den „ E n t w u r f eines Strafrechtsänderungsgesetzes" des Arbeitskreises Rechtswesen der S P D - B u n destagsfraktion v. 19.7. 1989 wistra 1989 S. VI bis VIII. Besonders angesichts d e r §§327, 328 Abs. 1 StGB wird deutlich, d a ß d e r Gesetzgeber das Rechts-

m

2,0

gut nur in seiner verwaltungsbehördlich kontrolHerten Form schützen will. E b e n s o Marx GenehmigungS.25. Steindorf LK § 324 R d n . 106; Jescheck § 33 VI 3; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 62; lediglich im Hinblick auf nicht rechtsgutrelevante F o r m f e h 1er ( u . a . bei § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) a n d e r s Kuhlen WiVerw 1992 215, 225 f u n d Paeffgen Stree/Wessels-Festschr. S. 587, 592; a u c h Frisch Verwaltungsakzessorietät S. 104ff, 112f F u ß n . 325 (für bestimmte Fallkonstellationen). Erbs/Kohlhaas/Riedel § 16 K u l t u r s c h u t z G A n m . 1.

S t a n d : 1. 4 . 1 9 9 4

(202)

Vorbemerkungen

Vor § 32

ihrer ex-tunc-Rücknahme die Entscheidung über die Strafbarkeit zur Disposition der Behörde gestellt wird 291 . Gegen die Gleichsetzung von verwaltungsrechtlicher Wirksamkeit und strafrechtlicher Rechtmäßigkeit, wie sie aus einer solchen extremen Akzessorietät folgt, wendet sich die Lehre vom materiellrechtlichen Durchgriff 292 , die darin eine Gefahr für den Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts sieht und daher die strafrechtliche Wirksamkeit der Genehmigung allein nach materiellem Verwaltungsrecht bestimmen will. Eine solche Auffassung setzt sich jedoch erkennbar in Widerspruch zu anerkannten Grundsätzen des Verwaltungsrechts, indem sie unter Vernachlässigung der Normen des VwVfG Verwaltungskompetenzen sachwidrig auf die Strafverfolgungsbehörden verlagert 293 . Außerdem würde der Genehmigungszweck unterlaufen, wenn der Bürger trotz erfolgter Genehmigung, auf deren Rechtmäßigkeit er sich im Hinblick auf die rechtsstaatlichen Prinzipien der Normenklarheit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes grundsätzlich verlassen darf, eigene Prüfungen zur Vermeidung der Strafbarkeit vornehmen müßte 294 . Schließlich ist zu bedenken, daß diese Ansicht nach dem Beitritt der neuen Bundesländer zu einer unterschiedlichen Rechtsanwendung im Bundesgebiet führen würde 295 . Die von der h. M. vertretene eingeschränkte Verwaltungsaktakzessorietät, die sog. 164 Rechtsmißbrauchslösung, erkennt die verwaltungsrechtliche Bestandskraft der Genehmigung an und gelangt nur in den Fällen einer rechtsmißbräuchlich erlangten Genehmigung zu einer Korrektur dieser Betrachtungsweise (OLG Frankfurt JR 1988 168, 170 m. Anm. Keller; LG Hanau NJW 1988 571, 576; Dreher/Tröndle Vor § 324 Rdn. 4 b, c; Roxin I § 17 Rdn. 47; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 63; siehe auch BGHSt. 39 3 81) 296 . Hinsichtlich des Rechtsmißbrauchs wird teilweise zusätzlich zwischen Rechtsmißbrauch im engeren und im weiteren Sinne differenziert 2 9 7 : Ein Rechtsmißbrauch i. e. S. liege vor, wenn die Rechtsausübung als solche rechtsmißbräuchlich ist, ein Rechtsmißbrauch i. w. S., wenn lediglich ein mit der Rechtsausübung in engem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehendes früheres Verhalten zu mißbilligen ist. Ob dabei neben Täuschung und Zwang auch Bestechung und kollusives Zusammenwirken zwischen Täter und Behörde als Rechtsmißbrauch i. w. S. zu qualifizieren sind, ist innerhalb dieser Ansicht umstritten 298 . 291

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Horn N J W 1981 1 , 3 ; Rengier Z S t W 101 (1989) 874, 891; Brauer G e n e h m i g u n g s f ä h i g e s Verhalten S. 69; Scheele Fehlerhafte G e n e h m i g u n g e n S. 38 f. Goldmann G e n e h m i g u n g S. 246; Hübenett Rechtswidrige G e n e h m i g u n g S. 150 f f ; Schall N J W 1990 1263, 1267 f; Schmitz Verwaltungsh a n d e l n u n d Strafrecht S. 34 f, 45, 49 f f ; Schwarz G A 1993 318 ff, 323 f; ähnlich Winkelbauer Verwaltungsakzessorietät S. 73; Frisch Verwaltungsakzessorietät S. 52; offengelassen in BGHSt. 39 381. M o d i f i z i e r e n d Marx G e n e h m i g u n g S. 87 f, der die t a t b e s t a n d s a u s s c h l i e ß e n d e G e n e h m i g u n g nicht in die Durchgriffsfälle einbezieht. Horn N J W 1988 2335, 2338; Rengier Z S t W 101 (1989) 874, 892; Breuer A ö R 115 (1990) 448, 457 f; Kuhlen WiVerw 1992 215, 236 f; Scheele Fehlerhafte G e n e h m i g u n g e n S. 95 f f ; vgl. auch B V e r w G E 5 5 118, 120 f. Heine/Meinberg G u t a c h t e n S. D 48; Ipsen V V D S t R L 50 (1991) 311 f; Niering Strafrechtl. Schutz der Gewässer S. 74; Scheele Fehlerhafte

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G e n e h m i g u n g e n S. 43. Abw. Marx G e n e h m i gung S. 174 ff, der die b l o ß e D u r c h f ü h r u n g des G e n e h m i g u n g s v e r f a h r e n s als ausreichend erachtet. N a c h Art. 19 EinigungsV bleiben im Beitrittsgebiet rechtswidrige Verwaltungsakte beachtlich u n d k ö n n e n lediglich mit ex-tunc-Wirkung zur ü c k g e n o m m e n werden. D e m n a c h wäre eine Ü b e r p r ü f u n g der materiellen Rechtmäßigkeit nur in den alten B u n d e s l ä n d e r n möglich, worauf Heine D t Z 1991 423,425 hinweist. Bloy ZStW 100 (1988) 485, 504; Dötting J Z 1985 461, 469; Horn N J W 1981 1, 3; Niering Strafrechtl. Schutz der Gewässer S. 75; Otto Jura 1991 3 0 8 , 3 1 3 ; Rudolph! N S t Z 1984 193, 197. Lenckner Pfeiffer-Festschr. S. 27, 35 f; Heine DtZ 1991 423,426. Vgl. einerseits Sch/Schröder/Lenckner R d n . 63; Lenckner Pfeiffer-Festschr. S. 37 f f ; andererseits Rudolphi N S t Z 1984 193, 197; Bloy Z S t W 100 (1988) 4S5, 504; Dölling J Z 1985 461, 469; Dolde N J W 1988 2329,2334; Otto Jura 1991 308,313.

Hans Joachim Hirsch

Vor § 32

2. Abschnitt. Die Tat

Außerdem diskutiert man im neueren Schrifttum die Rücknahme der rechtswidrigen Genehmigung als objektive Bedingung der Strafbarkeit 299 . Der nach der Lehre von der eingeschränkten Verwaltungsaktakzessorietät erfolgende Rückgriff auf den Rechtsmißbrauchsgedanken wird vor allem mit der Parallele zum Notwehrrecht 3 0 0 und dem Charakter des Rechtsmißbrauchsgedankens als angeblich naturrechtlichem Prinzip der Rechtsordnungen begründet 301 . Aufgrund des unbestimmten Anwendungsbereichs der Rechtsmißbrauchslösung besteht jedoch die Gefahr, daß zur Entscheidung letztlich auf allgemeine Billigkeitserwägungen zurückgegriffen wird 302 . Diese Gefahr vermag die von einigen Autoren befürwortete Differenzierung hinsichtlich der Arten des Rechtsmißbrauchs kaum zu verhindern. Auch die Parallele zur mißbräuchlichen Ausnutzung der Notwehrlage überzeugt nicht, da der behördlichen Genehmigung im Gegensatz zur Notwehr eine Tatbestands- und Feststellungswirkung zukommt, die über den Kreis der Verfahrensbeteiligten hinausreicht 303 . Schließlich liegt in einem solchen Ansatz ebenfalls ein Eingriff in die Entscheidungsund Beurteilungskompetenz der Verwaltung 304 , der sich zudem in Widerspruch zu den verwaltungsrechtlichen Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte setzt 305 und die Schaffung eines eigenständigen strafrechtlichen Nichtigkeitsbegriffs bedeutet, wie es ihn gerade im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung zu vermeiden gilt. Zwar mag der Gesetzgeber befugt sein, Straftatbestände bei einem sachlichen Bedürfnis so auszugestalten, daß ein Verhalten trotz verwaltungsrechtlich wirksamer Genehmigung strafbar ist, aber eine derartige Ausgestaltung läßt sich den geltenden Strafbestimmungen des StGB jedenfalls nicht entnehmen. Da das Korrektiv des Rechtsmißbrauchs gesetzlich nicht positiviert ist, verstieße seine Anwendung in allen Fällen der tatbestandsausschließenden Genehmigung gegen Art. 103 Abs. 2 G G : Weil nämlich die Tatbestände hier ausdrücklich ein Handeln ohne Genehmigung voraussetzen, wäre es ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot, wenn mit Rechtsmißbrauchserwägungen eine verwaltungsrechtlich wirksame Genehmigung als nicht vorhanden bewertet würde 306 . Andererseits dann bei der rechtfertigenden Genehmigung weiterhin auf den Rechtsmißbrauchsgedanken zurückzugreifen, würde zu einer widersprüchlichen strafrechtlichen Behandlung dieser Genehmigungsfälle führen. De lege lata ist aus den genannten Gründen die Rechtsmißbrauchslösung nicht haltbar. Unberührt davon bleibt der Rückgriff auf anerkannte strafrechtliche Rechtsfiguren (vgl. BVerfGE 75 329, 346 und die folgende Rdn. 165). 165

Mit der geltenden Rechtslage vereinbar ist vielmehr nur die Lehre von der strengen Verwaltungsaktakzessorietät, welche die strafrechtliche Wirkung des Verwaltungsaktes ausschließlich nach verwaltungsrechtlichen Maßstäben, bezogen auf den Zeitpunkt des Täterhandelns, bestimmt (Rengier ZStW 101 (1989) 874, 888 ff, 896 ff; Rogali NStZ 1992 561, 565 f; Wimmer JZ 1993 67, 70; jetzt auch Lackner § 324 2m

Lenckner Pfeiffer-Festschr. S. 39 f f ; z u s t i m m e n d : Blov ZStW 100 (1988) 485, 504 Fn. 78; Lackner § 324 Rdn. 10; Sch/Schröder/Cramer Vor § 324 R d n . 17,21. ,0 " Horn N J W 1981 1 , 3 ; Niering Strafrechtl. Schutz der G e w ä s s e r S . 75. Otto Jura 1991 308,313. Krit. d a h e r Wimmer J Z 1993 6 7 , 6 9 ; Scheele Fehlerhafte G e n e h m i g u n g e n S. 152, 161. 5113 Rengier ZStW 101 (1989) 874, 895 f; Dolde N J W 1988 2329, 2333 ; Wimmer J Z 1993 67, 69. «,4 Rogali N S t Z 1992 561, 565; Scheele Fehlerhafte

-m

G e n e h m i g u n g e n S. 87 f; Schmitz Verwaltungsh a n d e l n u n d Strafrecht S. 35. Rogall Umweltschutzbericht 8 / 9 1 S. 180; M. Schröder V V D S t R L 50 (1991) 196,225. Dolde N J W 1988 2329, 2331; Schall N J W 1990 1263, 1267; Winkelbauer N S t Z 1988 202. Z u r S a n k t i o n i e r u n g des G e b r a u c h m a c h e n s von einer erschlichenen G e n e h m i g u n g bedarf es vielmehr einer ausdrücklichen S t r a f b e s t i m m u n g ; so Wimmer J Z 1993 67, 69 unter Hinweis auf den neugeschaffenen § 34 Abs. 8 A W G .

Stand: 1. 4. 1994

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Vorbemerkungen

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307

Rdn. 10) . Gemäß den ausdrücklichen verwaltungsrechtlichen Vorgaben in § 48 Abs. 3 S. 2, Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG wirkt demnach auch eine rechtsmißbräuchlich, aber gleichwohl wirksam erlangte Genehmigung tatbestandsausschließend oder rechtfertigend. Das in Fällen von Täuschung, Drohung, Bestechung und Kollusion bestehende Sanktionsbedürfnis läßt sich mit Hilfe der strafrechtlichen Beteiligungsvorschriften erfassen und eingrenzen (so vor allem Jakobs 16/29a) 308 . Die Anknüpfung bildet dabei das vor der Genehmigungserteilung liegende Verhalten. Dieses kann im Falle von Täuschung und Drohung mittelbare Täterschaft des Genehmigungsempfängers (der sich zugleich zum rechtmäßig handelnden Werkzeug macht) begründen. In Fällen der Bestechung kommt Anstiftung seitens des Genehmigungsempfängers zum täterschaftlichen Verhalten des Amtsträgers in Betracht. Und bei Kollusion geht es um Mittäterschaft (so in diesem Fall auch BGHSt. 39 381). Im Falle einer durch falsche Angaben erschlichenen Genehmigung kann zudem eine Begrenzung der Reichweite in Betracht kommen 3 0 9 , auch bereits eine Ordnungswidrigkeit vorliegen 310 . c) Die Aufhebung der Genehmigung ist als Rücknahme eines rechtswidrigen Ver- 166 waltungsaktes nach § 48 VwVfG oder als Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes nach § 49 VwVfG möglich. Einigkeit besteht darüber, daß eine solche Aufhebung strafrechtlich nur ex nunc wirken kann {Sch/Schröder/Lertckner Rdn. 62). Setzt der frühere Genehmigungsinhaber trotz Aufhebung der Genehmigung sein zuvor genehmigtes Verhalten fort, so kann dieses zumindest dann nicht strafbar sein, wenn er zuvor gegen die Aufhebungsverfügung der Behörde einen Rechtsbehelf eingelegt h a t 3 " . Da der verwaltungsrechtliche Rechtsbehelf grundsätzlich Suspensivwirkung entfaltet (§ 80 Abs. I VwGO), wird die Aufhebungsverfügung gehemmt 3 1 2 und damit die strafrechtliche Verfolgung des bisherigen Genehmigungsinhabers gesperrt. d) Genehmigung mit Nebenbestimmungen. Die Genehmigung kann als Verwal- 167 tungsakt mit Nebenbestimmungen gemäß § 36 VwVfG versehen werden. Ist sie an eine Bedingung oder Befristung geknüpft, so macht sich der Genehmigungsinhaber bei ihrer Nichtbeachtung strafbar, da es sich in diesen Fällen um Bestandteile der Genehmigung selbst handelt 313 . Anders verhält es sich hingegen im Falle einer der Genehmigung hinzugefügten Auflage: Da die Behörde mit der Auflage zum Ausdruck bringt, daß sie die Wirksamkeit der Genehmigung nicht von der Erfüllung der Auflage abhängig machen will 314 , muß auch ein Verstoß gegen die Auflage, soweit er nicht 307

Ipsen V V D S t R L 5 0 (1991) 3 1 0 f ; Jakobs l 6 / 2 9 a ; Kuhlen WiVerw 1992 215, 246 f f ; Mußgnug V V D S t R L 50 (1991) 3 2 9 f ; Ossenbühl/Huschens U P R 1991 161, 167; Scheele Fehlerhafte G e n e h migungen S. 161 f f ; M. Schröder V V D S t R L 50 (1991)196,225. 308 Dagegen greifen Rengier Z S t W 101 (1989) 874, 898 u n d Rogail Umweltschutzbericht 8/91 S. 181 i m m e r auf § 240 (bei D r o h u n g ) u n d § 331 (bei Bestechung) zurück. 309 Heine N J W 1990 2425, 2433; Rengier ZStW 101 (1989) 874, 900f. Die Begrenzung k a n n sich zum einen aus e n t s p r e c h e n d e n behördlichen Zusatzklauseln, zum a n d e r e n aus dem Inhalt des Verwaltungsaktes selbst ergeben, vgl. O L G Düsseldorf N S t Z 1987 565, 566; LG Düsseldorf N S t Z 1988 231,232.

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Vgl. z.B. § 41 Abs. 1 Nr. 7 c W H G , § 33 Abs. 4 Nr. 1 A W G . U m f a s s e n d Schmitz Verwaltungshandeln u n d Strafrecht S. 124ff; Odenthal N S t Z 1991 418, 419; Scheele Fehlerhafte Genehmigungen S. 164 f. O b dabei Wirksamkeit oder Vollziehbarkeit der V e r f ü g u n g gehemmt werden, ist verwaltungsrechtlich zwar umstritten (vgl. zum Streitstand Kopp V w G O § 80 R d n . 15 m . w . N.), f ü r das Strafrecht j e d o c h o h n e Bedeutung, da auch die Vollziehbarkeitshemmung u m f a s s e n d zugunsten desjenigen auszulegen ist, der den Rechtsbehelf eingelegt hat (Odenthal N S t Z 1991 418,419). Sch/Schröder/Lenckner R d n . 62; Kuhlen WiVerw 1992 215,282 f (zu § 324 StGB). Stelkens/Bonk/Sachs V w V f G § 36 R d n . 23.

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2. Abschnitt. Die Tat

als solcher straf- oder bußgeldsanktioniert ist 315 , ohne strafrechtliche Relevanz sein (BGH NJW 1984 65 [zu § 21 StVG]; BayObLG NJW 1987 2757 [zu § 327 Abs. 2 StGB]; Horn SK § 324 Rdn. 8; Rudolphi Lackner-Festschr. S. 863, 883 f; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 62). Wenn abweichend im Hinblick auf die rechtfertigende Genehmigung die Auffassung vertreten wird, daß bei (rechtsgutsrelevanten 316 ) Auflagenverstößen der Genehmigungsinhaber sich nicht im Rahmen der Genehmigung halte und daher nicht gerechtfertigt sei 317 , so wird diese Auffassung dem Charakter der Auflage als dem im Verhältnis zur Bedingung milderen Mittel nicht gerecht. 168

e) Reichweite der behördlichen Genehmigung bei Verletzung von Individualrechtsgütern. Regelmäßig wird eine Genehmigung unter Abwägung der bei der Durchführung der genehmigten Tätigkeit entstehenden Gefahren auch für Individualrechtsgüter (sog. Restrisiken) erteilt. Verwirklicht sich trotz sorgfältigen Verhaltens eine solchermaßen einkalkulierte und vom Schutzzweck umfaßte Gefahr in einem Verletzungserfolg, so ist daher auch dieser gerechtfertigt (Lackner § 324 Rdn. 13; Rogali NStZ 1992 561, 566; Roxin I § 17 Rdn. 51 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 62) 318 . Die 319 Rechtfertigungswirkung folgt dabei aus der Genehmigung selbst . Dagegen kann sich bei einer infolge vorsätzlichen oder sorgfaltswidrigen Handelns erfolgten Individualgutsverletzung keine Rechtfertigung ergeben 320 . Aufgrund der strafrechtlichen Wirksamkeit rechtswidriger Genehmigungen entfalten auch diese unter der genannten Voraussetzung rechtfertigende Wirkung 321 . Da trotz Vorliegens einer behördlichen Genehmigung bei drohender Gefahr für ein Individualrechtsgut ein ordnungsbehördliches Einschreiten zulässig ist (BVerwGE 55 118, 123f)> entsteht insoweit kein Widerspruch zum Verwaltungsrecht. Die Gegenauffassung, welche die Genehmigung analog § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG als nichtig erachtet 322 , verkennt aufgrund eines Zirkelschlusses, daß die Nichtigkeit der Genehmigung Voraussetzung und nicht etwa Folge der Strafbarkeit ist. Im Ergebnis bleibt aber auch nach dieser Ansicht der Genehmigungsinhaber straflos, wenn er sich im Glauben an ihre Rechtmäßigkeit im Rahmen der Genehmigung hält.

169

f) Rechtswirkung bloßer Genehmigungsfähigkeit. Das Vorliegen der materiellen verwaltungsrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung, also die bloße Genehmigungsfähigkeit, hat nach richtiger Ansicht bei der Beurteilung der Strafbarkeit unberücksichtigt zu bleiben (BGHSt. 37 21, 29; OLG Frankfurt JR 1987 508; OLG Köln wistra 1991 74, 75; Dreher/Tröndle Vor § 324 Rdn. 4 d ; Lackner § 324 Rdn. 10; Rengier ZStW 101(1989)874,904; Rogali NStZ 1992 561, 565 f; Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 62; h. M.). Bezüglich der Tatbestände in der Form des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ergibt sich dies daraus, daß das Genehmigungserfordernis dem Schutze staatlicher Kontrolle zu dienen bestimmt ist und da315

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517

318

3,9

Zu den A n f o r d e r u n g e n an eine solche Sanktionsn o r m B V e r f G E 78 374 (zu § 15 Abs. 2 lit. a FAG). Steindorf LK § 324 R d n . 83 f; Dreher/Tröndle § 324 Rdn. 7; Jakobs 1 6 / 2 9 a . O L G F r a n k f u r t J R 1988 168, 169 m. A n m . Kelter-, Jescheck § 36 VI 3; Wernicke N J W 1977 1662, 1664. A n d e r s Dreher/Tröndle § 324 R d n . 7 a. E.; Kuhlen WiVerw 1992 238, 248 f; Otto Jura 1991 308, 313; M. Sc/iro