Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar: Band 6 §§ 146-210 9783110970807, 9783899497649

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Großkommentare der Praxis

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RECHT

Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar

Großkommentar 12., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Heinrich Wilhelm Laufhütte Ruth Rissing-van Saan Klaus Tiedemann

Sechster Band § § 1 4 6 bis 2 1 0

Bearbeiter: §§ 1 4 6 - 1 6 5 : Wolfgang R u ß §§ 1 6 6 - 1 7 3 : Karlhans Dippel §§ 1 7 4 - 1 8 0 ; 182: Tatjana Hörnle §§ 1 8 0 a - 1 8 1 c ; 1 8 3 - 1 8 4 g : Heinrich Wilhelm Laufhütte/ Ellen Roggenbuck §§ 1 8 5 - 2 0 0 ; 2 0 2 a - 2 0 2 c : Eric Hilgendorf §§ 2 0 1 , 2 0 2 , 2 0 3 - 2 0 5 : Bernd Schünemann § 2 0 1 a : Brian Valerius §§ 2 0 6 - 2 1 0 : Gerhard Altvater

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RECHT

De Gruyter Recht · Berlin

Stand der Bearbeitung: August 2009

Redaktor: Heinrich Wilhelm Laufhütte Sachregister: Friederike Gerber

ISBN 978-3-89949-764-9

Bibliografische Information

der Deutschen

Nationalbibliothek

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Verzeichnis der Bearbeiter der 12. Auflage Dr. Dietlinde Albrecht, Referentin im Innenministerium des Landes MecklenburgVorpommern, Schwerin Gerhard Altvater, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Georg Bauer, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Gerhard Dannecker, Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Karlhans Dippel, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht a.D., Kronberg i.Ts. Dr. Robert Esser, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Klaus Geppert, em. Universitätsprofessor an der Freien Universität Berlin Dr. Ferdinand Gillmeister, Rechtsanwalt, Freiburg Duscha Gmel, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Michael Grotz, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, a.D., Nationales Mitglied von Eurojust, Den Haag Dr. Georg-Friedrich GUntge, Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft in Schleswig Joachim Häger (f), Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Ernst-Walter Hanack, em. Universitätsprofessor an der Johannes-Gutenberg-Universität Mainz Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Dr. h.c. Thomas Hillenkamp, Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Tatjana Hörnle, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Kristian Hohn, Wissenschaftlicher Assistent an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Jutta Hubrach, Richterin am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Florian Jeßberger, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Stefan Kirsch, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Peter König, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe und Honorarprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Juliane Krause, Staatsanwältin als Gruppenleiterin bei der Staatsanwaltschaft Hof Dr. Matthias Krauß, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Christoph Krehl, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Perdita Kröger, Regierungsdirektorin im Bundesministerium der Justiz, Berlin Dr. Hans Kudlich, Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander-Universität ErlangenNürnberg Annette Kuschel, Richterin am Landgericht Hamburg Heinrich Wilhelm Laufhütte, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Berlin Dr. Hans Lilie, Universitätsprofessor an der Martin Luther-Universität Halle-Wittenberg Dr. Manfred Möhrenschlager, Ministerialrat a.D., Bonn Dr. Jens Peglau, Richter am Oberlandesgericht, Hamm

V

Verzeichnis der Bearbeiter der 12. Auflage Dr. Ruth Rissing-van Saan, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Thomas Rennau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School Hamburg Ellen Roggenbuck, Richterin am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Henning Rosenau, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Wolfgang Ruß, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Wilhelm Schluckebier, Richter am Bundesverfassungsgericht, Karlsruhe Johann Schmid, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Wilhelm Schmidt, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Hendrik Schneider, Universitätsprofessor an der Universität Leipzig Dr. Heinz Schöch, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Dr. h.c. Friedrich-Christian Schroeder, em. Universitätsprofessor an der Universität Regensburg Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Christoph Sowada, Universitätsprofessor an der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald Werner Theune, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Dr. Dr. h.c. mult. Klaus Tiedemann, em. Universitätsprofessor an der Albert-LudwigsUniversität Freiburg Dr. Brian Valerius, Privatdozent an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Joachim Vogel, Richter am Oberlandesgericht Stuttgart, Universitätsprofessor an der Eberhard-Karls-Universität Tübingen Dr. Dr. Thomas Vormbaum, Universitätsprofessor an der Fern-Universität Hagen Dr. Tonio Walter, Universitätsprofessor an der Universität Regensburg Dr. Thomas Weigend, Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Gerhard Werle, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Hagen Wolff, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht a.D., Celle Dr. Frank Zieschang, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg

VI

Vorwort Von der 12. Auflage des Leipziger Kommentars wird nunmehr der Band VI vorgelegt. Er beinhaltet die Kommentierung des achten bis fünfzehnten Abschnitts des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches (§ 146 bis § 210 StGB), welche unter anderem mit den Sexualstraftaten und den Beleidigungsdelikten für die Praxis der Gerichte von besonderer Bedeutung sind. Von den früheren Autoren ist Ernst Träger ausgeschieden und Gerhard Altvater hat die Kommentierung der §§ 206 bis 210 übernommen. Neu mussten die in der 11. Auflage noch nicht kommentierten § 201a - von Brian Valerius - und §§ 202a bis 202c - von Eric Hilgendorf - bearbeitet werden. Im Sexualstrafrecht waren eine Reihe von gesetzlichen Änderungen zu berücksichtigen, die schon in der 11. Auflage zu einem Nachtrag geführt haben und die jetzt (mit weiteren Änderungen) neu zu erwägen waren. Auf Grund des erheblich gestiegenen Umfangs wurde die Bearbeitung dieses Abschnitts geteilt und Tatjana Hörnte hat wesentliche Partien des Sexualstrafrechts übernommen; Ellen Roggenbuck hat zusammen mit mir die restlichen Vorschriften des Abschnitts bearbeitet. Wolfgang Ruß, Karlhans Dippel, Eric Hilgendorf und Bernd Schünemann haben ihre früheren Bearbeitungen neu gefasst. Verlag und Herausgeber danken Ernst Träger für seine Arbeiten und allen Mitautoren für die vorliegenden umfassenden Kommentierungen. Die Bearbeitungen haben den Stand von Oktober 2009.

Karlsruhe, im Oktober 2009

Heinrich Wilhelm

Laufhütte

VII

Inhaltsübersicht Vorwort Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis

VII XIII XXXVII

ERLÄUTERUNGEN BESONDERER TEIL Achter Abschnitt Geld- und Wertzeichenfälschung Vor §§ 146 ff Vorbemerkungen § 146 Geldfälschung § 147 Inverkehrbringen von Falschgeld § 148 Wertzeichenfälschung § 149 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen § 150 Erweiterter Verfall und Einziehung § 151 Wertpapiere § 152 Geld, Wertzeichen und Wertpapiere eines fremden Währungsgebiets . § 152a Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln § 152b Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks

1 7 29 33 41 47 49 53 54 60

Neunter Abschnitt Falsche uneidliche Aussage und Meineid Vor §§ 153 ff Vorbemerkungen § 153 Falsche uneidliche Aussage § 154 Meineid § 155 Eidesgleiche Bekräftigungen § 156 Falsche Versicherung an Eides Statt § 157 Aussagenotstand § 158 Berichtigung einer falschen Angabe § 159 Versuch der Anstiftung zur Falschaussage § 160 Verleitung zur Falschaussage § 161 Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides statt § 162 Internationale Gerichte; nationale Untersuchungsausschüsse § 163 (weggefallen)

65 85 94 106 109 125 133 138 141 145 155 156

IX

Inhaltsübersicht Zehnter Abschnitt Falsche Verdächtigung § 164 § 165

Falsche Verdächtigung Bekanntgabe der Verurteilung

157 182

Elfter Abschnitt Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen Vor §§ 166 ff Vorbemerkungen § 166 Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen § 167 Störung der Religionsausübung § 167a Störung einer Bestattungsfeier § 168 Störung der Totenruhe

187 247 336 357 391

Zwölfter Abschnitt Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie Vor §§ 169 ff Vorbemerkungen § 169 Personenstandsfälschung § 170 Verletzung der Unterhaltspflicht § 171 Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht § 172 Doppelehe § 173 Beischlaf zwischen Verwandten

495 526 558 657 683 696

Dreizehnter Abschnitt Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung Vor §§ 174 ff Vorbemerkungen § 174 Sexueller Mißbrauch von Schutzbefohlenen § 174a Sexueller Mißbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten oder Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen § 174b Sexueller Mißbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung § 174c Sexueller Mißbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungsoder Betreuungsverhältnisses S 175 (weggefallen) § 176 Sexueller Mißbrauch von Kindern § 176a Schwerer sexueller Mißbrauch von Kindern § 176b Sexueller Mißbrauch von Kindern mit Todesfolge § 177 Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung § 178 Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge § 179 Sexueller Mißbrauch widerstandsunfähiger Personen § 180 Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger § 180a Ausbeutung von Prostituierten § 180b (weggefallen)

X

737 780 805 823 832 846 846 884 910 913 1026 1033 1063 1086 1098

Inhaltsübersicht § 181 § 181a § 181b § 181c §182 § 183 § 183a § 184 $ 184a § 184b § 184c § 184d § 184e § 184f § 184g

(weggefallen) Zuhälterei Führungsaufsicht Vermögensstrafe und Erweiterter Verfall Sexueller Mißbrauch von Jugendlichen Exhibitionistische Handlungen Erregung öffentlichen Ärgernisses Verbreitung pornographischer Schriften Verbreitung gewalt-oder tierpornographischer Schriften Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften . . Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften . . Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste Ausübung der verbotenen Prostitution Jugendgefährdende Prostitution Begriffsbestimmungen

1098 1099 1110 1110 1113 1139 1147 1152 1183 1190 1198 1203 1206 1213 1216

Vierzehnter Abschnitt Beleidigung Vor SS 185 ff Vorbemerkungen S 185 Beleidigung S 186 Üble Nachrede S 187 Verleumdung S 188 Üble Nachrede und Verleumdung gegen Personen des politischen Lebens S 189 Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener S 190 Wahrheitsbeweis durch Strafurteil S 191 (weggefallen) S 192 Beleidigung trotz Wahrheitsbeweises § 193 Wahrnehmung berechtigter Interessen S 194 Strafantrag

SS 195 bis 198 S 199 S 200

(weggefallen) Wechselseitig begangene Beleidigungen Bekanntgabe der Verurteilung

1229 1257 1283 1292 1295 1298 1302 1306 1306 1310 1335 1343 1343 1347

Fünfzehnter Abschnitt Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor SS 201 ff Vorbemerkungen S 201 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes S 201a Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen S 202 Verletzung des Briefgeheimnisses

1349 1361 1391 1415

XI

Inhaltsübersicht § 202a § 202b § 202c § 203 § 204 § 205 § 206 SS 207 bis 210

Sachregister

XII

Ausspähen von Daten Abfangen von Daten Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten Verletzung von Privatgeheimnissen Verwertung fremder Geheimnisse Strafantrag Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses

1435 1452 1458 1469 1574 1578 1580

(weggefallen)

1623

1625

Abkürzungsverzeichnis AA aA aaO AbfG AbfVerbrG Abg. AbgO abgedr. Abk. abl. ABl. AblEU

AblKR Abs. Abschn. abw. AbwAG AcP AdVermiG

AE a.E. ÄndG ÄndVO a.F. AFG AfP AG AGBG/AGB-Gesetz AHK AktG AktO allg. allg. M . Alt. aM A&M AMG amtl. Begr.

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Ort Gesetz über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (Abfallgesetz) Gesetz über die Überwachung und Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung von Abfällen (Abfallverbringungsgesetz) Abgeordneter Reichsabgabenordnung abgedruckt Abkommen ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften Amtsblatt des Kontrollrats Absatz Abschnitt abweichend Abwasserabgabengesetz Archiv für civilistische Praxis (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz) Aiternativ-Entwurf eines StGB, 1966 ff am Ende Änderungsgesetz Änderungsverordnung alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Archiv für Presserecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alliierte Hohe Kommission Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Arzneitmittel und Recht (Zeitschrift für Arzneimittel und Arzneimittelpolitik) Arzneimittelgesetz amtliche Begründung

XIII

Abkürzungsverzeichnis and. Angeld. Anh. AnhRügG Anl. Anm. Annalen AnwBl. ao AO 1977 AöR AOStrÄndG AP AR A&R ArchKrim. ArchPF ArchPR ArchPT ARSP Art. AT AtG/AtomG AÜG Auff. aufgehob. Aufl. Aufs. AuR ausdrückl. ausführl. AusfVO ausl. AuslG AusnVO ausseht. AV AVG AWG AWG/StÄG Az. b. BA BÄK BÄK BÄO BAG BÄK

XIV

anders Angeklagte(r) Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) Anlage Anmerkung Annalen des Reichsgerichts Anwaltsblatt außerordentlich Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Arztrecht Arnzeimittel Recht Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv für Presserecht Archiv für Post und Telekommunikation Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (zit. nach Band u. Seite) Artikel Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auffassung aufgehoben Auflage Aufsatz Arbeit und Recht ausdrücklich ausführlich Ausführungsverordnung ausländisch Ausländergesetz Ausnahmeverordnung ausschließlich Allgemeine Verfügung Angestelltenversicherungsgesetz Außenwirtschaftsgesetz Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze Aktenzeichen bei Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und die juristische Praxis Blutalkoholkonzentration Bundesärztekammer Bundesärzteordnung Bundesarbeitsgericht Blutalkoholkonzentration

Abkürzungsverzeichnis BAnz. BauGB BauR Bay. BayBS BayLSG BayObLG BayObLGSt BayVBl. BayVerf. BayVerwBI. BayVerfGHE BayVGH BayVGHE

BayZ BB BBG BBodSchG Bd., Bde BDH BDO BDSG Bearb. begl. BegleitG zum TKG Begr., begr. Bek. Bekl., bekl. Bern. ber. bes. Besch I. Beschw. Bespr. Best. BestechungsVO bestr. betr. BeurkG BewH BezG BFH BfJG

BG BGB BGBl. I, II, III BGE

Bundesanzeiger Baugesetzbuch Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht Bayern, bayerisch Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802-1956) Bayerisches Landessozialgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern Bayerische Verwaltungsblätter s. BayVGHE Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte (zit. nach Band u. Seite) Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905-1934) Betriebs-Berater Bundes beamtengesetz Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz) Band, Bände Bundesdisziplinarhof Bundesdisziplinarordnung Bundesdatenschutzgesetz Bearbeitung beglaubigt Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz Begründung, begründet Bekanntmachung Beklagter, beklagt Bemerkung berichtigt besonders, besondere(r, s) Beschluss Beschwerde Besprechung Bestimmung Bestechungsverordnung bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bewährungshilfe Bezirksgericht Bundesfinanzhof Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung)

XV

Abkürzungsverzeichnis BGH BGHGrS BGHSt BGHZ BG Pr. BilMoG BImSchG BImSchVO BinnSchiffG/BinSchG BiRiLiG BJagdG BJM BK BKA BKAG/BKrimAG Bln. Bln.GVBl.Sb. Blutalkohol BMI BMJ BNatSchG BNotÄndG BNotO BR BRAGO BRAK BranntwMG/BranntwMonG BRAO BRAOÄndG BRD BR-Drs./BRDrucks. BReg. Brem. BRProt. BRRG BRStenBer. BS BSeuchG BSG BSHG Bsp. BStBl. BT

XVI

Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof, Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (zit. nach Band u. Seite) Die Praxis des Bundesgerichts (Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundes-Immissionsschutzverordnung Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisses der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtlinien-Gesetz Bundesjagdgesetz Basler Juristische Mitteilungen Basier Kommentar zum Strafgesetzbuch (auch: Bonner Kommentar zum Grundgesetz) Bundeskriminalamt Gesetz über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (Bundeskriminalamtes) Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806-1945) und II (1945-1967) Blutalkohol, Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und juristische Praxis Bundesminister) ium) des Inneren Bundesminister(ium) der Justiz Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze Bundesnotarordnung Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz Bundesrechtsanwaltsordnung Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentrechtsanwaltsordnung und anderer Gesetze Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bremen Protokolle des Bundesrates Beamtenrechtsrahmengesetz Verhandlungen des Bundesrates, Stenographische Berichte (zit. nach Sitzung u. Seite) Sammlung des bereinigten Landesrechts Bundes-Seuchengesetz Bundessozialgericht Bundessozialhilfegesetz Beispiel Bundessteuerblatt Besonderer Teil des StGB (auch: Bundestag)

Abkürzungsverzeichnis BTDrucks. BtMG BTProt. BTRAussch. BTStenBer. BTVerh. Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVwVfG BW bzgl. BZR BZRG bzw. ca.

ccz ChemG CR CWÜAG

DA DÄBI. dagg. DAR DAV DB DDevR DDR DDT-G DepotG ders./dies. dgl. DGVZ d.h. dies. Diff., diff. Diss. DJ DJT DJZ DMW DNA-AnalysG DNutzG

Bundestags-Drucksache Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) s. BTVerh. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags Verhandlungen des deutschen Bundestages, Stenographische Berichte (zit. nach Wahlperiode u. Seite) Verhandlungen des Deutschen Bundestages Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (zit. nach Band u. Seite) (Bundes-)Verwaltungsverfahrensgesetz Ba den-Württem berg bezüglich Bundeszentralregister Gesetz über das Bundeszentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz) beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) Computer und Recht AusführungsG zum Chemiewaffenübereinkommen (CWU-AG) Deutschland Archiv Deutsches Ärzteblatt dagegen Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb Deutsche Devisen-Rundschau (1951-1959) Deutsche Demokratische Republik Gesetz über den Verkehr mit D D T Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe/dieselbe dergleichen Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung das heißt dieselbe(n) Differenzierung, differenzierend Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1896-1936) Deutsche Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse Gesetz zur effektiven Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften

XVII

Abkürzungsverzeichnis DÖV DOGE

DVO DVollzO DVP DVR DWW

Die Öffentliche Verwaltung Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Deutsches Recht, Wochenausgabe (vereinigt mit Juristische Wochenschrift) (1931-1945) Deutsche Rechtswissenschaft (1936-1943) Deutscher Richterbund Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Recht, Monatsausgabe (vereinigt mit Deutsche Rechtspflege) Deutsche Rechtspflege (1936-1939) Drucksache Deutsche Rechtsprechung, hrsg. von Feuerhake (Loseblattsammlung) Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946-1950) Datenschutzberater Deutsches Steuerrecht Deutsches Strafrecht (1934-1944); jetzt: Deutsches Steuerrecht Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914-1922) Deutsche Steuerzeitung, bis Jg. 67 (1979): Ausgabe A deutsch Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Deutsche Verwaltungspraxis Datenverarbeitung im Recht (bis 1985, danach vereinigt mit IuR) Deutsche Wohnungswirtschaft

DZWiR

Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

DR DRechtsw. DRiB DRiG DRiZ DRM DRpfl. Drs./Drucks. DRsp. DRZ DSB DStrR DStR DStrZ DStZ Α dt. DtZ DuD DuR DVBI. DVJJ

Ε

Entwurf bzw. Entscheidung

Ε 1927

Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung (Reichstagsvorlage) 1927 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962 Entwurf einer Abgabenordnung ebenda ebenso editor(s) Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) Entscheidungen der Finanzgerichte (zit. nach Band u. Seite) Einführungsgesetz bzw. Europäische Gemeinschaft(en) bzw. Erinnerungsgabe Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesetz zum Übereinkommen v. 26.8.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Ehrengerichtliche Entscheidungen der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebiets und des Landes Berlin (zit. nach Band u. Seite)

Ε 62 EAO ebd. ebso. ed(s) EEGOWiG EEGStGB EFG EG EGBGB EG-FinanzschutzG/ EGFinSchG EGGVG EGH/EhrenGHE

XVIII

Abkürzungsverzeichnis EGInsO EGInsOÄndG EGKS EGMR EGOWiG EGStGB EGStPO EGV EheG ehem. Einf. eingeh. einschl. einschr. Einl. EJF EKMR EmmingerVO EMRK entgg. Entsch. entspr. Entw. Erg. ErgBd. ErgThG Erl. Erw. ESchG EssGespr. EStG etc. Ethik Med. ETS EU EUBestG

eucrim EuGH EuGHE EuGRZ EuHbG

EuR EurGHMR EurKomMR europ. EuropolG EUV EuZW

Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Ehegesetz ehemalig Einführung eingehend einschließlich einschränkend Einleitung Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951-1969) Europäische Kommission für Menschenrechte Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege Europäische Menschenrechtskonvention entgegen Entscheidung entsprechend Entwurf Ergebnis bzw. Ergänzung Ergänzungsband Ergotherapeutengesetz Erläuterung Erwiderung Embryonenschutzgesetz Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche Einkommensteuergesetz et cetera Ethik in der Medizin European Treaty Series Europäische Union Gesetz zum Protokoll v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz) The European Criminal Law Associations' Forum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften - Amtliche Sammlung Europäische Grundrechte-Zeitschrift Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz - EuHbG) Europarecht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Kommission für Menschenrechte europäisch Europol-Gesetz Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

XIX

Abkürzungsverzeichnis EV

EV I bzw. II evtl. EWG EWGV EWIR EWiV EWR EzSt

f, ff FA FAG FamRZ FAO FAZ Festschr. FG FGG FGO fin. FinVerwG/FVG FlaggRG/FlRG F1RV FMStG Fn. Forens Psychiatr Psychol Kriminol Fortschr Neurol Psychiat fragl. FS G bzw. Ges. G 10 GA GBA GBG GBl. GebFra GedS gem. Gemeinsame-Dateien-Gesetz GenG GenStA GerS GeschlKG/GeschlkrG

XX

Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag Anlage I bzw. II zum EV eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Schriftenreihe zum europäischen Weinrecht (auch: Europäischer Wirtschafts-Raum) Entscheidungssammlung zum Straf- u. Ordnungswidrigkeitenrecht, hrsg. von Lemke (zit. nach Band u. Seite) folgende, fortfolgende Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesetz über Fernmeldeanlagen Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht. Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung Frankfurter Allgemeine Zeitung Festschrift Finanzgericht (auch: Festgabe) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung finanziell Gesetz über die Finanzverwaltung Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Flaggenrechtsverordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz Fußnote Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie Fortschritte der Neurologie. Psychiatrie fraglich Festschrift Gesetz Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) Goltdammer's Archiv für Strafrecht, zit. nach Jahr u. Seite (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, zit. nach Band u. Seite) Generalbundesanwalt Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter Gesetzblatt Geburtshilfe und Frauenheilkunde (zit. nach Band u. Seite) Gedächtnisschrift gemäß Gesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Generalstaatsanwalt Der Gerichtssaal Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten

Abkürzungsverzeichnis GeschO gesetzl. GesO GesR GesRZ GewArch GewO GewVerbrG gg· GG ggf. GjS/GjSM GKG GKÖD gl. GmbHG GmbHR/GmbH-Rdsch GMB1. GnO GoB GoBi grdl. grds. GrS GrSSt. GRUR GS GSNW GSSchlH GÜG

GV GVB1. GVB1.1—III GVG GWB GwG

h.A. HaagLKO/HLKO Halbs./Hbs. Hamb. HambJVBl HannRpfl Hans. HansGZ bzw. H G Z HansJVBl

Geschäftsordnung gesetzlich Gesamtvollstreckungsordnung Gesundheitsrecht (Zeitschrift für Arztrecht, Krankenrecht, Apotheken· und Arzneimittelrecht) Der Gesellschafter Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht Gewerbeordnung Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung gegen Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte Gerichtskostengesetz Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht gleich Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (vorher: Rundschau für GmbH) Gemeinsames Ministerialblatt Gnadenordnung (Landesrecht) Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung grundlegend grundsätzlich Großer Senat Großer Senat in Strafsachen Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Der Gerichtssaal (zit. nach Band u. Seite); auch: Gedächtnisschrift Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945-1956) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bde (1963) Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) (auch: Grundlagenvertrag) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) herrschende Ansicht Haager Abkommen betr. die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs Halbsatz Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hannoversche Rechtspflege Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1889-1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47)

XXI

Abkürzungsverzeichnis HansOLGSt HansRGZ HansRZ

Hdb. HdbStR HeilPrG Hess. HeSt

HFR HGB hins. Hinw. h.L. h.M. HöchstRR

HRR HRRS Hrsg. bzw. hrsg. h. Rspr. HWiStR

i. Allg. i. allg. S. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E./i. Erg. i.e.S. IGH i. gl. S. i. Grds. IHK i.H.v. ILC ILM IM IMT inl. insb./insbes. insges. InsO IntBestG inzw. IPBPR

XXII

Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879-1932/33) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928-43), vorher: Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918-1927) Handbuch Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) Hessen Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948-49) (zit. nach Band u. Seite) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch hinsichtlich Hinweis herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts, Beilage zur Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1 zu Bd. 46, 2 zu Bd. 47, 3 zu Bd. 48) Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928-1942), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht Herausgeber bzw. herausgegeben herrschende Rechtsprechung Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (Hrsg.) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts im Allgemeinen im allgemeinen Sinne in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof im gleichen Sinne im Grundsatz Industrie- und Handelskammer in Höhe von International Law Commission International Legal Materials Innenminister(ium) International Military Tribunal (Nürnberg) inländisch insbesondere insgesamt Insolvenzordnung Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung inzwischen Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte

Abkürzungsverzeichnis i.R.d. i.R.v. IStGH-Statut IStR i.S. i.S.d. i.S.e. IStGH i.S.v. i. techn. S. ITRB i.U. i. Üb. IuKDG

IuR i.V.m. i.W. i.w.S. i.Z.m. JA JahrbÖR JahrbPostw. JA-R JAVollzO JBeitrO JB1. JBIRhPf. JBI Saar JbVerkR jew. JFGErg.

JGG JK JKomG JM JMB1NRW/JMBINW JOSchG JOR JR JRE JSt JStGH JStGH-Statut 1. J u M o G 2. J u M o G

im Rahmen der/des im Rahmen von Internationaler Strafgerichtshof - Statut Internationales Strafrecht im Sinne im Sinne der/des im Sinne einer(s) (ständiger) Internationaler Strafgerichtshof (Den H a a g ) im Sinne von im technischen Sinne IT-Rechtsberater im Unterschied im Übrigen Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informationsund Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz) Informatik und Recht in Verbindung mit im Wesentlichen im weiteren Sinne im Z u s a m m e n h a n g mit Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und E x a m e n Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937-1941/42) Juristische Arbeitsblätter - Rechtsprechung Jugendarrestvollzugsordnung Justizbeitreibungsordnung Justizblatt; auch: Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt Rheinland-Pfalz Justizblatt des Saarlandes Jahrbuch Verkehrsrecht jeweils Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts München in Kosten-, Straf-, Miet- und Pachtschutzsachen (= Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts. ErgBd.) Jugendgerichtsgesetz Jura-Kartei Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz - J K o m G ) Justizminister(ium) Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit Jahrbuch für Ostrecht Juristische Rundschau Jahrbuch für Recht und Ethik Journal für Strafrecht Internationaler Strafgerichtshof für d a s ehemalige Jugoslawien Internationaler Strafgerichtshof für d a s ehemalige Jugoslawien Statut Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz) Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz)

XXIII

Abkürzungsverzeichnis JurA Jura JurBl./JBl. JurJahrb. JurPC JuS Justiz JuV JVA JVB1. JVKostO JVollz. JW JWG JZ

Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Blätter Juristen-Jahrbuch Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums von Baden-Württemberg Justiz und Verwaltung Justizvollzugsanstalt Justizverwaltungsblatt Gesetz über Kosten im Bereich der Justizverwaltung Jugendstrafvollzugsordnung; s. auch JAVollzO Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung

JZ-GD

Juristenzeitung - Gesetzgebungsdienst

Kap.

Kapitel

KastG/KastrG KE KFG Kfz. KG KGJ

Gesetz über die freiwillige Kastration Kommissionsentwurf Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen Kraftfahrzeug Kammergericht bzw. Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881-1922) (zit. nach Band u. Seite) Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts Kritische Justiz Kommunal-Kassen-Zeitschrift Konkursordnung (EU-)Kommission Gesetz zur Bekämpfung der Korruption Kommunikation und Recht s. AB1KR Gesetz über das Kreditwesen Kontrollratsgesetz Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen Kriminalistische Abhandlungen, hrsg. von Exner Kriminologische Gegenwartsfragen (zit. nach Band u. Seite) Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis Kriminologisches Journal kritisch Kritische Justiz Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsund Abfallgesetz) Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (jetzt: Zeitschrift für Insolvenzrecht) Kunsturhebergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kraftfahrt u. Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft, Hamburg

KindRG KJ KKZ KO KOM KorBekG/KorrBekG/KorrBG K&R KRAB1. KreditwesenG/KWG KRG KriegswaffKG/KWKG KrimAbh. KrimGwFr Kriminalistik Krimjournal krit. Kritj/Krit. Justiz KritV/KritVj KrW-/AbfG

KTS KunstUrhG/KUrhG KuT KuV/k+v/K+V

XXIV

Abkürzungsverzeichnis KWG

s. KreditwesenG

LegPer. LFGB LG LKRZ

Legislaturperiode Lebens- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/RheinlandPfalz/Saarland littera (Buchstabe) Literatur Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier/Möhring u.a. (zit. nach Paragraph u. Nummer) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) Landespressegesetz Lehr- und Praxiskommentar Landratsamt Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Leitsatz laut Landtag Limited (Private company limited by shares) Gesetz zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben (Luftsicherheitsgesetz) Luftverkehrgesetz Verordnung über den Luftverkehr Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung Landesverfassung Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907-1933)

lit. Lit. LM LMBG

LPG LPK LRA LRE LS lt. LT Ltd. LuftSiG LuftVG LuftVO/LuftWO LuftVZO LVerf. LZ m. m. Anm. Mat. m.a.W. m. Bespr. MdB MdL MDR MDStV MedR MedSach MfS MiStra mißverst./missverst. Mitt. MittlKV MK m. krit. Anm. MMR MMW MoMiG MRG

mit mit Anmerkung Materialien zur Strafrechtsreform (1954). Band I: Gutachten der Strafrechtslehrer. Band II: Rechtsvergleichende Arbeiten mit anderen Worten mit Besprechung Mitglied des Bundestages Mitglied des Landtages Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste Medizinrecht Der Medizinische Sachverständige Ministerium für Staatssicherheit Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen mißverständlich/missverständlich Mitteilung Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889-1914; 1926-1933) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch mit kritischer Anmerkung (von) MultiMedia und Recht Münchner Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Militärregierungsgesetz

XXV

Abkürzungsverzeichnis MschrKrim./MonKrim. MschrKrimBiol/ MonKrimBiol. MschrKrimPsych/ MonKrimPsych. MStGO m.w.N. m. zust./abl. Anm. Nachtr. Nachw. NATO-Truppenstatut/NTS

Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05-1936) Militärstrafgerichtsordnung mit weiteren Nachweisen mit zustimmender/ablehnender Anmerkung

NStZ NStZ-RR NuR NVwZ NWB NWVB1 NZA NZA-RR NZG NZI NZM NZS NZV NZWehrr/NZWehrR

Nachtrag Nachweis Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags v. 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (NATOTruppenstatut) Niedersachsen Niedersächsische Rechtspflege Gesetz über die Rechtsstellung der nichtehelichen Kinder neue Fassung Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten niedersächsischen Rechts Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht N o m o s Kommentar zum Strafgesetzbuch Neue Kriminalpolitik Neues Polizei-Archiv Nummer(n) Nordrhein-Westfalen Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, hrsg. von Rebmann, Dahs und Miebach Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht N a t u r und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht Neue Zeitschrift für Wehrrecht

o. o.a. ob. diet. OBGer offend. ÖJZ/ÖstJZ

oben oder ähnlich obiter dictum Obergericht (Schweizer Kantone) öffentlich Österreichische Juristenzeitung

Nds. NdsRpfl./Nds.Rpfl NEhelG n.F. Niederschr./Niederschriften Nieders.GVB1. (Sb. I, II) NJ NJW NJW-CoR NJW-RR NK NKrimP NPA Nr.(n) NRW NStE

XXVI

Abkürzungsverzeichnis Öst O G H o.g. OG OGDDR OGH OGHSt OHG OLG OLGSt

OR o.R. OrgK OrgKG OrgKVerbG OVG OWiG PartG PartGG PatG PAuswG PersV PflanzenSchG/PflSchG PharmR PHI PolG polit. Polizei PolV/PolVO PostG PostO Pr. PrG PrGS ProdSG Prot. Pr. OT PrPVG Prot. BT-RA PrOVG PrZeugnVerwG PStG psych. PsychThG

Österreichischer Oberster Gerichtshof; ohne Zusatz: Entscheidung des Öst O G H in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) oben genannt Oberstes Gericht der DDR Entscheidungen des Obersten Gerichts der DDR Oberster Gerichtshof (Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Z o n e in Strafsachen (1949/50) (zit. nach Band u. Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- u. Strafverfahrensrecht (zit. nach Paragraph u. Seite, n.F. nach Paragraph u. Nummer) Obligationenrecht (Schweiz) ohne Rechnung Organisierte Kriminalität Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentgesetz Gesetz über Personalausweise Die Personalverwaltung Gesetz zum Schutz der Kulturpflanzen (Pflanzenschutzgesetz) PharmaRecht Produkthaftpflicht International Polizeigesetz politisch Die Polizei (seit 1955: Die Polizei - Polizeipraxis) Polizeiverordnung Gesetz über das Postwesen (Postgesetz) Postordnung Preußen Pressegesetz Preußische Gesetzessammlung (1810-1945) Produktsicherheitsgesetz Protokolle über die Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Preußisches Obertribunal Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz Protokolle des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (zit. nach Nummern) Preußisches Oberverwaltungsgericht Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk Personenstandsgesetz psychisch Gesetz über die Berufe des psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (PsychotherapeutenG)

XXVII

Abkürzungsverzeichnis PTV PVT

Polizei, Technik, Verkehr Polizei, Verkehr und Technik

qualif.

qualifizierend

R

Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) Recht und Psychiatrie Reichsabgabenordnung Rechtsausschuß/Rechtsausschuss Gesetz zur Verhütung von Mißbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung Recht der Arbeit Runderlaß/Runderlass Recht der Jugend und des Bildungswesens D a s Recht des Kraftfahrers, Unabhängige Monatsschrift des Kraftverkehrsrechts ( 1 9 2 6 - 4 3 , 1 9 4 9 - 5 5 ) Randnummer Rundschreiben Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939-41) Reichsdienststrafordnung Recht der Datenverarbeitung D a s Recht, begründet von Soergel ( 1 8 9 7 - 1 9 4 4 ) Rechtsmedizin rechtspolitisch Rechtstheorie rechtsvergleichend Regierung Regierungsblatt relativ Rundfunkstaatsvertrag Reichsgericht Reichsgesetzblatt, von 1 9 2 2 - 1 9 4 5 Teil I und Teil II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen ( 1 8 7 9 - 1 8 8 8 ) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (zit. nach Band u. Seite) Rechnungshofgesetz Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen Rheinland-Pfalz Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts - Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO Revue internationale de droit penal Richtlinien der Landesjustizverwaltungen zum Jugendgerichtsgesetz Gemeinsame Anordnung über die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und über die Zusammenarbeit mit den Verwaltungsbehörden Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten Recht der Internationalen Wirtschaft Reichsknappschaftsgesetz

R & Ρ RabgO/RAO RAussch. RBerG RdA RdErl. RdJB RdK Rdn. Rdschr./RdSchr. RDStH RDStO RDV Recht RechtsM rechtspol. RechtsTh rechtsvergl. Reg. RegBl. rel. RfStV RG RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RHG RHilfeG/RHG RhPf. RiAA RIDP RiJGG RiOWiG

RiStBV RiVASt RIW RKG/RKnappschG

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis RKGE RMB1. RMG/RMilGE RöntgVO/RöV ROW R & Ρ Rpfleger RpflG Rspr. RStGH RStGH-Statut RT RTDrucks. RTVerh. RuP RVO s. S. s.a. SA SaarRZ SaBremR SächsArch. SächsOLG Sari SchAZtg ScheckG/SchG SchiedsmZ SchKG SchlH SchlHA Schriften der M G H SchwangUG Schweiz. SchwJZ SchwZStr. SeemannsG SeeRÜbk./SRÜ Sen. SeuffBl. SexualdelikteBekG SFHÄndG SFHG

SG/SoldatG

Entscheidungen des Reichskriegsgerichts (zit. nach Band u. Seite) Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923-45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts (zit. nach Band u. Seite) Röntgenverordnung Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechtsvergleichung und interzonale Rechtsprobleme Recht und Psychiatrie Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtsprechung Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda - Statut Reichstag Drucksachen des Reichstages Verhandlungen des Reichstages Recht und Politik. Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik Reichsversicherungsordnung siehe Seite oder Satz siehe auch Sonderausschuss für die Strafrechtsreform Saarländische Rechts- und Steuerzeitschrift Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42). Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880-1920) Societe a responsabilite limitee Schiedsamts-Zeitung Scheckgesetz Schiedsmannszeitung (1926-1945), seit 1950 Der Schiedsmann Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz) Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriften der Monumenta Germanicae historica (DDR-)Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft schweizerisch Schweizerische Juristen-Zeitung Schweizer Zeitschrift für Strafrecht (zit. nach Band u. Seite) Seemannsgesetz Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen; Vertragsgesetz Senat Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836-1913) Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten - Sexualdeliktebekämpfungsgesetz Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten

XXIX

Abkürzungsverzeichnis S G B I, III, IV, V, VIII, Χ , X I

SGb. SGG SGV.NW SichVG SJZ SK s.o. sog. Sonderausschuss SortenSchG SozVers spez. SprengG/SprengstoffG SpuRT SSt StA StaatsGH StaatsschStrafsG StÄG StAZ StB StenB/StenBer StGB StPO str. StrAbh. StRÄndG

StraffreiheitsG/StrFG StraFo strafr. StrafrAbh.

XXX

I: Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil III: Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung IV: Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung V: Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung VIII: Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe X : Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren, Zusammenarbeit der Leistungsträger und ihre Beziehung zu Dritten XI: Soziale Pflegeversicherung Sozialgerichtsbarkeit Sozialgerichtsgesetz Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land Nordrhein-Westfalen (Loseblattsammlung) Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung Süddeutsche Juristen-Zeitung ( 1 9 4 6 - 5 0 ) , dann Juristenzeitung Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch siehe oben sogenannt(e) Sonderausschuss des Bundestages für die Strafrechtsreform, Niederschriften zitiert nach Wahlperiode und Sitzung Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) Die Sozialversicherung speziell Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) Zeitschrift für Sport und Recht Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten Staatsanwalt(schaft) Staatsgerichtshof Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen s. StRÄndG D a s Standesamt. Zeitschrift für Standesamtswesen, Personenstandsrecht, Ehe- u. Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht Der Steuerberater Stenographischer Bericht Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung streitig, strittig Strafrechtliche Abhandlungen Strafrechtsänderungsgesetz (1. vom 30.8.1951) 18. - Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 27. — Kinderpornographie 28. — Abgeordnetenbestechung 31. — Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 37. ~ - §§ 180b, 181 StGB 4 0 . — Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen 41. — Bekämpfung der Computerkriminalität 4 2 . - Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen Gesetz über Straffreiheit Strafverteidigerforum strafrechtlich Strafrechtliche Abhandlungen, hrsg. von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack

Abkürzungsverzeichnis StraßVerkSichG/ StrEG StREG StrlSchuV/StrlSchVO StrRG StRR st. Rspr. StS StuR StV/StrVert. StVE StVG StVGÄndG StVj/StVJ StVK StVO StVollstrO StVollzAndG StVollzG

StVollzK 1. StVRG 1. StVRErgG StVZO s.u. SubvG SV TDG TerrorBekG

1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz - StraßenVSichG) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) Strahlenschutzverordnung Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. 2. ... 6. ~) Strafrechtsreport ständige Rechtsprechung Strafsenat Staat und Recht Strafverteidiger Straßenverkehrsentscheidungen, hrsg.von Cramer, Berz, Gontard, Loseblattsammlung (zit. nach Paragraph u. N u m m e r ) Straßenverkehrsgesetz Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze Steuerliche Vierteljahresschrift Strafvollstreckungskammer Straßenverkehrsordnung Strafvollstreckungsordnung Gesetz zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung - Strafvollzugsgesetz Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst") Erstes Gesetz zur R e f o r m des Strafverfahrensrechts Erstes Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung siehe unten Subventionsgesetz Sachverhalt

TV Tz.

Gesetz über die Nutzung von Telediensten Gesetz zur B e k ä m p f u n g des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismus bekämpfungsergänzungsgesetz) Tierschutzgesetz Titel Telekommunikationsgesetz Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen Transplantationsgesetz Truppenvertrag Textziffer, -zahl

u. u.a. u.ä. u.a.m. UdG Üb. Übereink./Übk. ÜbergangsAO

unten (auch: und) unter anderem (auch: andere) und ähnliche und anderes mehr Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Überblick; Übersicht Übereinkommen Übergangsanordnung

TerrorBekErgG TierschG/TierschutzG Tit. TKG TPG

XXXI

Abkürzungsverzeichnis ü. Μ. UFITA U-Haft UMAG umstr. UmwRG UNO UNTS unv. UPR UrhG UStG usw. UTR u.U. UVNVAG

UWG UZwG UZwGBw

v. VAE VAG v.A.w. VB1BW VD VDA bzw. VDB VE VerbrBekG VerbringungsverbG VereinfVO

VereinhG

VereinsG VerfGH VerglO Verh.

XXXII

überwiegende Meinung Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Untersuchungshaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts umstritten Umweltrahmengesetz der DDR United Nations Organization (Vereinte Nationen) United Nations Treaty Series unveröffentlicht Umwelt- und Planungsrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) Umsatzsteuergesetz und so weiter Umwelt- und Technikrecht, Schriftenreihe des Instituts für Umweltund Technikrecht der Universität Trier, hrsg. von Rüdiger Breuer u.a. unter Umständen Ausführungsgesetz v. 23.7.1998 (BGBl. I S. 1882) zu dem Vertrag v. 24.9.1996 über das umfassende Verbot von Nuklearversuchen Zustimmungsgesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen von, vom Verkehrsrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen Versicherungsaufsichtsgesetz von Amts wegen Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verkehrsdienst Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner bzw. Besonderer Teil Vorentwurf Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote Vereinfachungsverordnung 1. VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege 2. VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege 3. Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege 4. Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw.

Abkürzungsverzeichnis VerjährG

VerkMitt/VerkMitt./VM VerkProspektG vermitt. VerpflG VerschG VersG VersR VerwArch. VG VGH vgl. Vhdlgen VN VN-Satzung VO VOB1. VOR Voraufl. Vorbem. vorgen. VRS VStGB WDStRL WG VwBlBW VwGO VwVfG VwVG VwZG WaffG/WaffenG Warn./WarnRspr WB1 WDO WehrpflG WeimVerf./WV WeinG weitergeh. WHG WiB 1. WiKG 2. WiKG WiStG

Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten 2. VerjährG, Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 3. VerjährG, Gesetz zur weiteren Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 22.12.1997 Verkehrsrechtliche Mitteilungen Wertpapiere-Verkaufsprospektgesetz vermittelnd Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) i.d.F. v. Art. 42 EGStGB Verschollenheitsgesetz Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche s. Verh. Vereinte Nationen Satzung der Vereinten Nationen Verordnung Verordnungsblatt Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht Vorauflage Vorbemerkung vorgenannt Verkehrsrechts-Sammlung, Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts (zit. nach Band u. Seite) Völkerstrafgesetzbuch Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer (zit. nach Heft u. Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsblätter Baden-Württemberg Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Waffengesetz Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des RG, hrsg. von Warneyer (zit. nach Jahr u. Nummer) Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich) Wehrdisziplinarordnung Wehrpflichtgesetz Verfassung des Deutschen Reichs (sog. „Weimarer Verfassung") Weingesetz weitergehend Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) Wirtschaftsrechtliche Beratung 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954)

XXXIII

Abkürzungsverzeichnis wistra WissR WiVerw WK WM w.N.b. WoÜbG

WuM WPg WpHG WRP WStG WZG

(Z)

ZahlVGJG ZAkDR ZaöRV z.B. ZBB ZbernJV/ZBJV ZBI. f. Verk. M e d . ZDG ZfB ZfBR Z . f. d. ges. Sachverst.wesen ZFIS ZfJ ZfRV ZfS/ZfSch ZfStrVo ZfW ZfZ ZG ZGR ZHR Zif./Ziff. ZInsO ZIP ZIS zit. ZIP ZIS ZJS ZMR ZollG ZPO

XXXIV

Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht; dann: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wissenschaftsrecht Wirtschaft und Verwaltung Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise bei Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. M ä r z 2 0 0 4 (akustische Wohnraumüberwachung) v. 2 4 . 6 . 2 0 0 5 Wohnungswirtschaft und Mietrecht Die Wirtschaftsprüfung Gesetz über Wertpapierhandel Wettbewerb in Recht und Praxis Wehrstrafgesetz Warenzeichengesetz zur, zum Entscheidung in Zivilsachen Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht ( 1 9 3 4 - 1 9 4 4 ) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Verkehrsmedizin, Verkehrspsychologie, Luft- und Raumfahrtmedizin Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zeitschrift für Binnenschifffahrt und Wasserstraßen Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für das gesamte Sachverständigenwesen Zeitschrift für innere Sicherheit Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europa recht Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, begr. v. Goldschmidt Ziffer(n) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zollgesetz Zivilprozeßordnung

Abkürzungsverzeichnis ZRP ZSchwR ZStW z.T. ZUM zusf. zust. ZustErgG

ZustG ZustVO zutr. z.V.b. ZVG ZVS zw. ZWehrR z.Z. ZZP

Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zit. nach Band u. Seite) zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und Recht zusammenfassend zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) Zustimmungsgesetz Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften zutreffend zur Veröffentlichung bestimmt Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für Verkehrssicherheit zweifelhaft (auch: zweifelnd) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37-1944) zur Zeit Zeitschrift für Zivilprozeß (zit. nach Band u. Seite)

Wegen der speziellen Abkürzungen zum 11. und 12. Abschnitt (§§ 166 bis 173) siehe die ergänzenden Abkürzungsverzeichnisse auf Seite 199 und 501.

XXXV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Das Schrifttum zum Kernstrafrecht sowie sämtliche strafrechtlich relevanten Festschriften und vergleichbare Werke finden sich unter 1. Es folgt in alphabetischer Reihenfolge d a s Schrifttum zum Nebenstrafrecht und zu nichtstrafrechtlichen Gebieten: 2 . Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Bürgerliches Recht, 4 . DDR-Strafrecht, 5. Europäisches Recht, 6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht, 7. Jugendstrafrecht, 8. Kriminologie, 9. Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Presserecht, 11. Rechtshilfe, 12. Rechtsmedizin und Arztrecht, 13. Strafprozess- und Strafvollzugsrecht, 14. Straßenverkehrsrecht, 15. Verfassungsrecht, 16. Wettbewerbs- und Kartellrecht, 17. Wirtschaftsund Steuerstrafrecht, 18. Zivilprozess- und Insolvenzrecht, 19. Sonstiges (einschließlich Völkerrecht und Waffenrecht).

1. Strafrecht (StGB) und Festschriften AK Ambos Appel Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf B T v. Bar Baumann Baumann/Weber/Mitsch BeckOK Beling Binding, Grundriß Binding, Handbuch Binding, Lehrbuch I, II Binding, N o r m e n BK

Blei I, II Bochumer Erläuterungen Bockelmann B T 1, 2, 3

Bockelmann/Volk Bringewat Bruns, Strafzumessungsrecht

Kommentar zum Strafgesetzbuch - Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1990), Bd. 3 (1986) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2008) Verfassung und Strafe (1998) Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrbuch, 2. Aufl. (2009) Gesetz und Schuld im Strafrecht, 1. Bd. (1906), 2. Bd. (1907), 3. Bd. (1909) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (1975) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 11. Aufl. (2003) Beck'scher Online-Kommentar StGB, hrsg. v. von Heintschel-Heinegg, 9. Edition (2009) Die Lehre vom Verbrechen (1906) Grundriß des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (1913) Handbuch des Strafrechts (1885) Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, 2. Aufl. Bd. 1 (1902), Bd. 2 (1904/05) Die N o r m e n und ihre Übertretung, 2. Aufl., 4 Bände (1890-1919) Basler K o m m e n t a r zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Niggli/ Wiprächtiger ( 2 0 0 3 ) (s. aber auch 15. Verfassungsrecht) einzeln 2003/Gesamtwerk 2 0 0 2 Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18. Aufl. (1983); Strafrecht II, Besonderer Teil, 12. Aufl. (1983) Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, hrsg. v. Schlüchter (1998) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (1982); Bd. 2: Delikte gegen die Person (1977); Bd. 3: Ausgewählte Delikte gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit (1980) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1987) Grundbegriffe des Strafrechts, 2. Aufl. (2008) Strafzumessungsrecht: Gesamtdarstellung, 2. Aufl. (1974)

XXXVII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Burgstaller

Das Recht der Strafzumessung, 2. Aufl. (1985) Neues Strafzumessungsrecht? „ R e f l e x i o n e n " über eine geforderte Umgestaltung (1988) D a s Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht (1974)

Coimbra-Symposium

s. Schünemann/de Figueiredo Dias

Dahs

Handbuch des Strafverteidigers, 7. Aufl. (2005) Strafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl. (1961)

Bruns, Recht der Strafzumessung Bruns, Reflexionen

Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Ebert Ebert AT Einführung 6. StrRG Eisele B T 1 Eisele B T 2 Erbs/Kohlhaas Erinnerungsgabe Grünhut Eser (et al.), Rechtfertigung und Entschuldigung I - IV

Eser/Koch

Festgabe B G H 2 5 Festgabe B G H 5 0 Festgabe Frank Festgabe Kern Festgabe Paulus Festgabe Peters

Festgabe RG I-VI

Festgabe Schultz Festgabe Schweizer J T Festschrift Amelung

XXXVIII

Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege: Beiträge anläßlich eines Symposiums zum 60. Geburtstag von E. W. Hanack, hrsg. v. Ebert (1991) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2001) Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz (1998) (bearb. v. Dencker u. a.) Strafrecht — Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit (2008) Strafrecht - Besonderer Teil II: Eigentumsdelikte, Vermögensdelikte und Urkundendelikte (2009) Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblattausgabe, 4. Aufl. (1988 ff), 5. Aufl. (1993 ff) Erinnerungsgabe für M a x Grünhut (1965) Rechtfertigung und Entschuldigung: rechtsvergleichende Perspektiven. Beiträge aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Bd. 1, hrsg. v. Eser/Fletcher (1987); Bd. 2, hrsg. v. Eser/Fletcher (1988); Bd. 3: Deutsch-Italienisch-Portugiesisch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1990 in Freiburg, hrsg. v. Eser/Perron (1991); Bd. 4: Ostasiatisch-Deutsches Strafrechtskolloquium 1993 in Tokio, hrsg. v. Eser/Nishihara (1995) Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Bd. 1: Europa (1988); Bd. 2: Außereuropa (1989); Bd. 3: Rechtsvergleichender Querschnitt - rechtspolitische Schlußbetrachtungen - Dokumentation zur neueren Rechtsentwicklung (1999) 25 Jahre Bundesgerichtshof 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band V: Straf- und Strafprozeßrecht (2000) Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag: 16. August 1930, 2 Bde. (1930) Festgabe für Eduard Kern zum 70. Geburtstag (1957) Festgabe für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren: Festgabe für Karl Peters aus Anlaß seines 80. Geburtstages (1984) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1. Oktober 1929) (1929) Lebendiges Strafrecht: Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Festgabe zum Schweizerichen Juristentag (1963) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts. Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Festschrift Androulakis Festschrift Augsburg Festschrift Baumann Festschrift Bemmann Festschrift B G H 5 0

Festschrift Blau Festschrift Bockelmann Festschrift Böhm Festschrift Böttcher Festschrift Boujong Festschrift Brauneck Festschrift Bruns Festschrift Burgstaller Festschrift v. Caemmerer Festschrift Celle I Festschrift Celle II Festschrift Dahs Festschrift Diestelkamp Festschrift D J T

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Dreher Dünnebier Eisenberg Engisch Ermacora

Festschrift Eser Festschrift Fezer Festschrift Friebertshäuser Festschrift GA Festschrift Gallas Festschrift von G a m m Festschrift Gauweiler Festschrift Geerds

Festschrift für N i k o l a o s Androulakis zum 70. Geburtstag, (2003) Recht in Europa - Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Reinhard Böttcher zum. 70 Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung, Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für M a n f r e d Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004) Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag (1978) Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle: zum 250jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1961) Festschrift zum 275jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1986) Festschrift für H a n s Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Geschichte der Zentraljustiz in Mitteleuropa: Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag (1994) Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1 8 6 0 - 1 9 6 0 , 2 Bde. (1960) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für H a n s Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag ( 2 0 0 9 ) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte, Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag ( 2 0 0 8 ) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) 140 Jahre Goltdammer's Archiv für Strafrecht: eine Würdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Günter Pötz (1993) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Otto-Friedrich Frhr. von G a m m Recht und Politik, Festschrift für Peter Gauweiler zum 60. Geburtstag (2009) Kriminalistik und Strafrecht: Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995)

XXXIX

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Festschrift Geilen Festschrift Geiß Festschrift Germann

Festschrift Gleispach

Festschrift Göppinger

Festschrift Gössel Festgabe Graßhoff Festschrift Grünwald Festschrift Grützner

Festschrift Hamm Festschrift Hanack Festschrift Heidelberg

Festschrift Heinitz Festschrift Henkel Festschrift v. Hentig Festschrift Herzberg Festschrift Herzog Festschrift Heusinger Festschrift Hilger Festschrift Hirsch Festschrift Honig Festschrift Hruschka Festschrift Hubmann

Festschrift Hübner Festschrift Jakobs Festschrift Jauch Festschrift Jescheck

XL

Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen: Festschrift für Gerd Geilen zum 7 0 . Geburtstag (2003) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Rechtsfindung - Beiträge zur juristischen Methodenlehre: Festschrift für Oscar Adolf Germann zum 80. Geburtstag (1969) Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Graf W. Gleispach (1936) (Nachdruck 1995) Kriminalität, Persönlichkeit, Lebensgeschichte und Verhalten: Festschrift für Hans Göppinger zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhoff (1998) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts - Beiträge zur Gestaltung des internationalen und supranationalen Strafrechts: Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Richterliche Rechtsfortbildung: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg (1986) Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972) Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologische Wegzeichen: Festschrift für Hans v. Hentig zum 80. Geburtstag (1967) Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Staatsrecht und Politik, Festschrift für Roman Herzog zum 75. Geburtstag (2009) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen, Festgabe für Hans Hilger (2003) Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Richard M . Honig zum 80. Geburtstag (1970) Jahrbuch für Recht und Ethik: Festschrift für Joachim Hruschka zum 70. Geburtstag (2006) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung; Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heinz Hübner zum 7 0 . Geburtstag (1984) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Wie würden Sie entscheiden? Festschrift für Gerd Jauch zum 65. Geburtstag (1990) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1985)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Festschrift Jung Festschrift JurGes. Berlin Festschrift Kaiser

Festschrift Arthur Kaufmann I Festschrift Arthur Kaufmann II Festschrift Kern Festschrift Kleinknecht Festschrift Klug Festschrift Koch Festschrift Kohlmann Festschrift Kohlrausch Festschrift Köln Festschrift Krause Festschrift Küper Festschrift Lackner Festschrift Lampe

Festschrift Lange Festschrift Laufs Festschrift Leferenz Festschrift Lenckner Festschrift Lüderssen Festschrift Maihofer Festschrift Maiwald Festschrift Mangakis Festschrift Maurach Festschrift H. Mayer Festschrift Meyer-Goßner Festschrift Mezger Festschrift Middendorff Festschrift Miyazawa

Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125 jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht: Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1998) Jenseits des Funktionalismus: Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag (1989) Strafgerechtigkeit: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993) Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Strafverfahren im Rechtsstaat: Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß, Festgabe für Ludwig Koch (1989) Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Probleme der Strafrechtserneuerung: Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstage dargebracht (1944; Nachdruck 1978) Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) Recht und Kriminalität: Festschrift für Friedrich-Wilhelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987) Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrechts, Festschrift für Ernst-Joachim L a m p e zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976) Humaniora, Medizin - Recht - Geschichte, Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006) Kriminologie - Psychiatrie - Strafrecht: Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983) Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002) Rechtsstaat und Menschenwürde: Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Fragmentarisches Strafrecht, Für Manfred Maiwald aus Anlass seiner Emeritierung (2003) Strafrecht - Freiheit - Rechtsstaat: Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorff zum 70. Geburtstag (1986) Festschrift für Koichi Miyazawa: dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses (1995)

XLI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Festschrift E. Müller Festschrift für Egon Müller Festschrift Müller-Dietz I Festschrift Müller-Dietz II Festschrift Nehm Festschrift Nishihara Festschrift Odersky Festschrift Oehler Festschrift Otto Festschrift Pallin Festschrift Partsch

Festschrift Peters Festschrift Pfeiffer

Festschrift Pfenniger Festschrift Platzgummer Festschrift Potz Festschrift Rasch Festschrift R e b m a n n Festschrift Reichsgericht

Festschrift Reichsjustizamt

Festschrift Richterakademie

Festschrift Rieß Festschrift Richter Festschrift Rittler Festschrift Rolinski Festschrift Rosenfeld Festschrift Roxin Festschrift Rudolphi

XLII

Opuscula H o n o r a r i a , Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) D a s Recht und die schönen Künste: Heinz Müller-Dietz zum 65. Geburtstag (1998) Grundlagen staatlichen Strafens: Festschrift für HeinzMüller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung, Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für H a r u o Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für H a r r o Otto zum 70. Geburtstag (2007) Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie: Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag (1989) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung, Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Einheit und Vielfalt des Strafrechts: Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht: Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat, Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) s. Festschrift GA Die Sprache des Verbrechens - Wege zu einer klinischen Kriminologie: Festschrift für Wilfried Rasch (1993) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5, Strafrecht und Strafprozeß (1929) Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Justiz und Recht: Festschrift aus Anlaß des 10jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier (1983) Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002) Verstehen und Widerstehen, Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem 80. Geburtstag (1957) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Festschrift Saiger

Festschrift Sarstedt Festschrift Sauer Festschrift G. Schäfer Festschrift K. Schäfer Festschrift Schaffstein Festschrift Schewe

Festschrift Schleswig-Holstein

Festschrift Schlüchter

Festschrift Schmid Festschrift Eb. Schmidt Festschrift Schmidt-Leichner Festschrift Schmitt Festschrift Schneider

Festschrift Schreiber Festschrift Schroeder Festschrift Schüler-Springorum Festschrift Schwind

Festschrift Schwinge Festschrift Seebode Festschrift Sendler Festschrift Spendel Festschrift Spinellis Festschrift Stock Festschrift Stree/Wessels Festschrift Stutte

Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin: Festschrift für Hannskarl Saiger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980) Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag (1975) Medizinrecht - Psychopathologie - Rechtsmedizin: diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin: Festschrift für Günter Schewe zum 6 0 . Geburtstag (1991) Strafverfolgung und Strafverzicht: Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft SchleswigHolstein (1992) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit: kritische Studien aus vorwiegend straf(prozeß)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Recht, Justiz, Kritik: Festschrift für Richard Schmid zum 85. Geburtstag (1985) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1977) Festschrift für Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag (1992) Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert: Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie, Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag ( 2 0 0 3 ) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993) Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Persönlichkeit in der Demokratie: Festschrift für Erich Schwinge zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) Bürger-Richter-Staat, Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991) Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992) Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert: Festschrift für Dionysios Spinellis, 2 Bde. (2001) Studien zur Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Beiträge zur Rechtswissenschaft: Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Jugendpsychiatrie und Recht: Festschrift für Hermann Stutte zum 70. Geburtstag (1979)

XLIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen; Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, FestFestschrift Trechsel schrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift Triffterer Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989) Festschrift Tröndle Tradition und Fortschritt im Recht: Festschrift gewidmet Festschrift Tübingen der Tübinger Juristenfakultät zu ihrem 500jährigen Bestehen 1977 von ihren gegenwärtigen Mitgliedern (1977) Forensische Psychiatrie - Entwicklungen und Perspektiven: Festschrift Venzlaff Festschrift für Ulrich Venzlaff zum 85. Geburtstag (2006) In dubio pro Übertäte, Festschrift für Klaus Volk zum Festschrift Volk 65. Geburtstag (2009) Festschrift Waseda Recht in Ost und West: Festschrift zum 30jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der WasedaUniversität (1988) Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag Festschrift Wassermann (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag Festschrift v. Weber (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Festschrift Weber Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Festschrift Welzel Strafverteidigung, Revision und die gesamten StrafrechtsFestschrift Widmaier wissenschaften - Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Mensch und Recht: Festschrift für Erik Wolf zum Festschrift Wolf 70. Geburtstag (1972) Festschrift für E. A. Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift Wolff Kultur, Kriminalität, Strafrecht: Festschrift für Thomas Festschrift Würtenberger Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift Würzburger Juristenfakultät Raum und Recht, Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Festschrift Zeidler 175 Jahre Pfälzisches Oberlandesgericht: 1815 AppellaFestschrift Zweibrücken tionshof, Oberlandesgericht 1990 (1990) Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kurzkommentar, Fischer 56. Aufl. (2009); bis zur 54. Auflage Tröndle/Fischer Alkohol und Schuldfähigkeit (1997) Forster/Joachim Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Frank Einführungsgesetz, 18. Aufl. (1931) s. Tiedemann Freiburg-Symposium Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (2009) Freund AT Vorsatz und Risiko: Grundfragen des tatbestandsmäßigen Frisch, Vorsatz und Risiko Verhaltens und des Vorsatzes (1983) Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten Erfolgs (1988) Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (2007) Frister Beiträge zur Verbrechenslehre (1968) Gallas, Beiträge Gedächtnisschrift Delitala Gedächtnisschrift für (Studi in memoria di) Giacomo Delitala (3 Bde.) (1984) Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1989) Gedächtnisschrift Armin Kaufmann Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift H. Kaufmann Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Gedächtnisschrift Keller Festschrift Tiedemann

XLIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gimbernat u. a.

Meurer K. Meyer Noll H . Peters Radbruch Schlüchter Schröder Tjong Vogler Zipf

Gössel I, II

Gössel, Sexualstrafrecht Gössel/Dölling Gropp AT G r o p p Sonderbeteiligungen Grundfragen

H a f t AT, B T

Hanack-Symposium Hefendehl

Heinrich v. Hippel I, II HK-GS Hohmann/Sander

Hruschka

Jakobs A T Jescheck, Beiträge I, II

Jescheck/Weigend Joecks Kienapfel A T Kienapfel, Urkunden

Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für H a n s Peters (1967) Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch (1968) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für H o r s t Schröder (1978) Gedächtnisschrift für Z o n g Uk Tjong (1985) Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte: Spanisch-Deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, hrsg. v. Gimbernat u. a. (1995) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen immaterielle Rechtsgüter des Individuums (1987), 2. Aufl. (1999); Bd. 2: Straftaten gegen materielle Rechtsgüter des Individuums (1996) D a s neue Sexualstrafrecht (2005) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl. (2004) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage (2005) Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, hrsg. v. Schünemann (1984) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2004); Besonderer Teil I, 9. Aufl. (2009); Besonderer Teil II, 8. Aufl. (2005) s. Ebert Empirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente und kriminalpolitischer Impetus. Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, hrsg. v. Hefendehl (2005) Strafrecht AT I und II (2005) Deutsches Strafrecht, Bd. 1 (1925), Bd. 2 (1930) StGB, StPO, Nebengesetze - H a n d k o m m e n t a r ; hrsg. v. Dölling/Duttge/Rössner (2008) Strafrecht Besonderer Teil. B T I: Eigentums- und Vermögensdelikte; B T II: Delikte gegen die Person und gegen die Allgemeinheit (2000) Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. (1988) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1993) Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft: ausgewählte Beiträge zur Strafrechtsreform, zur Strafrechtsvergleichung, zum internationalen Strafrecht, 1 9 5 3 - 1 9 7 9 (1980) (I); Beiträge zum Strafrecht 1 9 8 0 - 1 9 9 8 (1998) (II), jew. hrsg. v. Vogler Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996) Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 9. Aufl. 2 0 0 9 Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 . Aufl. (1984) Urkunden und andere Gewährschaftsträger im Strafrecht (1967)

XLV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Kindhäuser AT, BT I, II

Kindhäuser LPK Köhler AT Kohlrausch/Lange Krey A T I, II

Krey/Heinrich Krey/Hellmann Kühl A T Küper B T Küpper B T

Lackner/Kühl Laubenthal v. Liszt, Aufsätze v. Liszt/Schmidt AT, B T LK

Lutz Madrid-Symposium Manoledakis/Prittwitz

Matheus M a u r a c h AT, B T Maurach/Zipf Maurach/Gössel/Zipf Maurach/Schroeder/Maiwald I, II

H . Mayer AT H . Mayer, Strafrecht H . Mayer, Studienbuch Mezger, Strafrecht Mitsch BT 1, 2

XLVI

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2008); Besonderer Teil I: Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 3. Aufl. (2007); Besonderer Teil II: Straftaten gegen Vermögensrechte, 5. Aufl. (2008) Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 3. Aufl. (2006) Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997) Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Aufl. (1961) Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1: Grundlagen, Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld, 3. Aufl. (2008); Bd. 2: Täterschaft und Teilnahme, 3. Aufl. (2008) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 14. Aufl. (2008) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2: Vermögensdelikte, 15. Aufl. (2008) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2008) Strafrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl. (2008) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen Rechtsgüter der Person und Gemeinschaft, 3. Aufl. (2007) Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 26. Aufl. (2007) Sexualstraftaten: die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung (2000) Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2 Bde. (1925) Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 26. Aufl. (1932); Besonderer Teil, 25. Aufl. (1925) Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. ( 1 9 9 2 - 2 0 0 6 ) hrsg. v. Jähnke/Laufhütte/Odersky; 12. Aufl. hrsg. v. Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (2006 ff.) Strafrecht AT, 4. Aufl. (2008) s. Schünemann/Suärez Strafrechtsprobleme an der Jahrtausend wende: DeutschGriechisches Symposium in Rostock 1999, hrsg. v. Manoledakis/Prittwitz (2000) Strafrecht B T 2 (2008) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 . Aufl. (1971); Besonderer Teil, 5. Aufl. (1969) mit Nachträgen von 1970/71 Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 1: Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 8. Aufl. (1992) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 7. Aufl. (1989) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 10. Aufl. (2009); Teilbd. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 9. Aufl. (2005) Strafrecht, Allgemeiner Teil (1953) D a s Strafrecht des deutschen Volkes (1936) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch (1967) Strafrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1949) (ergänzt durch: Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik [1950]) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2: Vermögensdelikte, Teilbd. 1: Kernbereich, 2. Aufl. (2003); Teilbd. 2: Randbereich (2001)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur MK

Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Joecks/Miebach (ab 2 0 0 3 )

Naucke Niederschriften I-XIV

Strafrecht, Eine Einführung, 11. Aufl. (2008) Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 14 Bde. ( 1 9 5 6 - 1 9 6 0 ) Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts (1950) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, 1. Auflage Loseblatt (1995 ff); 2. Aufl. gebunden (2005)

Niethammer NK

Oehler v. Olshausen

Otto AT, BT

Pfeiffer/Maul/Schulte Preisendanz Puppe

Rengier BT 1, 2

Rostock-Symposium Roxin AT I Roxin AT II Roxin TuT Roxin/Stree/Zipf/Jung Roxin-Symposium Sack Sauer AT, BT Schäfer/v. Dohnanyi Schmidt Schmidt/Priebe Schmidt-Salzer Schmidhäuser Schmidhäuser AT, BT, StuB

Schöch

Schönke/Schröder Schroth BT

Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (1983) Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 12. Aufl. ( § § 1 - 2 4 6 ) bearb. von Freiesleben u. a. (1942 ff); sonst 11. Aufl. bearb. von Lorenz u. a. (1927) Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre/ Die einzelnen Delikte, jeweils 7. Aufl. (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (1969) Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30. Aufl. (1978) Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1 (2002); Band 2 (2005) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 10. Aufl. (2008); Bd. 2: Delikte gegen die Person und Allgemeinheit, 9. Aufl. (2008) s. Manoledakis/Prittwitz Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1: Grundlagen - Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. (2006) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2: Besondere Erscheinungsformen der Straftat (2003) Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl. (2006) Einführung in das neue Strafrecht, 2. Aufl. (1975) s. Gimbernat Umweltschutz-Strafrecht, Erläuterung der Straf- und Bußgeldvorschriften, Loseblattausgabe, 4 . Aufl. (1997 ff Allgemeine Strafrechtslehre, 3. Aufl. (1955); System des Strafrechts, Besonderer Teil (1954) Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935 (1936) (Nachtrag zur 18. Aufl. von Frank: das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich [1931]) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2008) Strafrecht Besonderer Teil I und II, jeweils 7. Aufl. ( 2 0 0 8 ) Produkthaftung, Bd. 1: Strafrecht, 2. Aufl. (1988) Einführung in das Strafrecht, 2. Aufl. (1984) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1975); Besonderer Teil, 2. Aufl. (1983); Studienbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1984) Wiedergutmachung und Strafrecht: Symposium aus A n l a ß des 80. Geburtstages von Friedrich Schaffstein, hrsg. v. Schöch (1987) Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. (2006) Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl. (2006)

XLVII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Schünemann/de Figueiredo Dias

Schünemann/Suarez

Sieber SK

sLSK Sonnen SSW Stratenwerth/Kuhlen AT

Tendenzen der Kriminalpolitik

Tiedemann

Tiedemann, Tatbestandsfunktionen Walter, Kern des Strafrechts v. Weber Welzel, Strafrecht Welzel, Strafrechtssystem Wessels/Beulke Wessels/Hettinger

Bausteine des Europäischen Strafrechts: Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. v. Schünemann/de Figueiredo Dias (1995) Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts: Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, hrsg. v. Schünemann/Suarez (1994) Verantwortlichkeit im Internet (1999) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Loseblattausgabe, Bd. 1: Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2001 ff); Bd. 2: Besonderer Teil, 7. Aufl. (1999 ff) Systematischer Leitsatzkommentar zum Sanktionenrecht, hrsg. v. Horn, Loseblattausgabe (1983 ff) Strafrecht Besonderer Teil (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schmitt/ Widmaier (2009) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1: Die Straftat, 5. Aufl. (2004) Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Beiträge zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskolloquium, hrsg. v. Cornils/Eser (1987) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union, Harmonisierungsvorschläge zum Allgemeinen und Besonderen Teil (Freiburg-Syposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht (1969)

Wolters

Der Kern des Strafrechts (2006) Grundriß des deutschen Strafrechts, 2. Aufl. (1948) Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969) Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl. (1961) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 38. Aufl. (2008) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 32. Aufl. (2008) Strafrecht, Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 31. Aufl. (2008) Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch - StGB; hrsg. v. Höpfl/Ratz, 2. Aufl. (1999 ff) Das Unternehmensdelikt (2001)

Zieschang AT Zieschang Gefährdungsdelikte

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (2009) Die Gefährdungsdelikte (1998)

Wessels/Hillenkamp WK

2. Betäubungsmittelstrafrecht Franke/Wienroeder Joachimski/Haumer Körner Webel Weber

XLVIII

Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (2008) Betäubungsmittelgesetz (mit ergänzenden Bestimmungen), Kommentar, 7. Aufl. (2002) Betäubungsmittelgesetz, (ab 4. Aufl.) Arzneimittelgesetz, Kurzkommentar, 6. Aufl. (2007) Betäubungsmittelstrafrecht (2003) Betäubungsmittelgesetz, Verordnungen zum B t M G , Kommentar, 2. Aufl. (2003)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur 3. Bürgerliches Recht Jauernig M K BGB

Palandt

Prütting/Wegen/Weinreich RGRK

Staudinger

Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 13. Aufl. (2009) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage (ab 2000); 5. Aufl. (ab 2 0 0 8 ) , hrsg. von Rebmann/Säcker/Rixecker Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz (Auszug), Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Verbraucherkreditgesetz, Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, Kurzkommentar, 68. Aufl. (2009) B G B Kommentar, 4. Aufl. (2009) Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes (Reichsgerichtsrätekommentar), hrsg. v. Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. (1975-1999) J . von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen; 13. ff. Bearbeitungen (1993 ff.)

4. DDR-Strafrecht StGB-Komm.-DDR StGB-Lehrb.-DDR AT, B T StGB-Lehrb.-DDR 1988 StPO-Komm.-DDR StPO-Lehrb.-DDR

Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 5. Aufl. (1987) Strafrecht der DDR, Lehrbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1976); Besonderer Teil (1981) Strafrecht der DDR, Lehrbuch, Allgemeiner Teil (1988) Strafprozeßrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 3. Aufl. (1989) Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1987)

5. Europäisches Recht Bleckmann Geiger Grabitz/Hilf

Hailbronner/Klein/Magiera/ Müller-Graff HdEuropR Hecker Immenga/Mestmäcker EG

Europarecht, 6. Aufl. (1997) EUV, EGV, Kommentar 4. Aufl. (2004); (1. und 2. Aufl. unter dem Titel: EG-Vertrag) Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Loseblattausgabe, Altbd. I, II, hrsg. v. Grabitz/Hilf (1983 ff) (jew. bearb. v. Bandilla u. a.); Bd. 1 EUV/EGV, hrsg. v. Meinhard Hilf (bearb. v. Bandilla u. a.); Bd. 2 EUV/EGV, hrsg. v. Meinhard Hilf (bearb. v. Brühann u. a.); Bd. 3 Sekundärrecht: Α EG-Verbraucher- und Datenschutzrecht, hrsg. v. Manfred Wolf; Bd. 4 Sekundärrecht: Ε EG-Außenwirtschaftsrecht, hrsg. v. Hans Günter Krenzier, 35. Aufl. (2008) Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), Loseblattausgabe (1991 ff) Handbuch des Europäischen Rechts, Loseblattausgabe, hrsg. v. Bieber/Ehlermann (1982 ff) Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. (2007) Wettbewerbsrecht EG, 2 Bde., hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 4 . Aufl. (2007) (bearb. v. Basedow u. a.)

XLIX

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Satzger Schweitzer/Hummer Streinz

Internationales und Europäisches Strafrecht, 3. Aufl. (2009) Europarecht, 6. Aufl. ( 2 0 0 8 ) Europarecht, 8. Aufl. ( 2 0 0 8 )

6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht Baumbach/Hopt

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Großfeld/Luttermann Hachenburg Heymann Hopt/Wiedemann Hüffer MK HGB Schmidt/Lutter Scholz Staub Ulmer/Habersack/Winter

Handelsgesetzbuch: H G B mit G m b H & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht, 33. Aufl. ( 2 0 0 8 ) Handelsgesetzbuch, 2 . Aufl. ( 2 0 0 9 ) Bilanzrecht, 5. Auf. ( 2 0 0 9 ) G m b H G , Kommentar, 8. Aufl. ( 1 9 9 3 bis 1997) H G B , Kommentar, 4 . Aufl. ( 2 0 0 4 ) Großkommentar zum Aktiengesetz, 4 . Aufl. ( 1 9 9 2 ff) Aktiengesetz: A k t G , Kommentar, 8. Aufl. ( 2 0 0 8 ) Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. ( 2 0 0 5 ff) Aktiengesetz, Kommentar ( 2 0 0 7 ) Kommentar zum GmbH-Gesetz in 3 Bänden, 10. Aufl. ( 2 0 0 6 ff) Großkommentar zum H G B , 5. Aufl. ( 2 0 0 8 ff.) G m b H G Kommentar ( 2 0 0 8 )

7. Jugendstrafrecht AK J G G Brunner Brunner/Dölling Böhm Diemer/Schoreit/Sonnen Eisenberg J G G Laubenthal/Baier Ostendorf J G G Schaffstein/Beulke Streng Walter, Jugendkriminalität

Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz - Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann (1987) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. (1991) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 12. Aufl. ( 2 0 0 8 ) Einführung in das Jugendstrafrecht, 4 . Aufl. ( 2 0 0 4 ) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 5. Aufl. ( 2 0 0 8 ) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 13. Aufl. ( 2 0 0 9 ) Jugendstrafrecht ( 2 0 0 6 ) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 7. Aufl. ( 2 0 0 7 ) Jugendstrafrecht, 14. Aufl. ( 2 0 0 2 ) Jugendstrafrecht ( 2 0 0 3 ) Jugendkriminalität: eine systematische Darstellung, 3. Aufl. ( 2 0 0 5 )

8. Kriminologie Dittmann, Volker Eisenberg, Kriminologie Göppinger Göppinger/Bock HwbKrim

L

Kriminologie zwischen Grundlagenwissenschaften und Praxis, hrsg. von Volker Dittmann ( 2 0 0 3 ) Kriminologie, 6. Aufl. ( 2 0 0 5 ) Kriminologie, 4 . Aufl. ( 1 9 8 0 ) Kriminologie, 6 . Aufl. ( 2 0 0 8 ) Handwörterbuch der Kriminologie, hrsg. v. Sieverts/Schneider, Bd. 1 - 3 , Ergänzungsband (4. Bd.), Nachtrags- und Registerband (5. Bd.), 2 . Aufl. (1966-1998)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur IntHdbKrim Kaiser Kaiser, Einführung Meier Mezger, Kriminologie Schneider Schwind

Internationales Handbuch der Kriminologie, hrsg. v. H.-J. Schneider, Bd 1 (2007); Bd 2 (2009) Kriminologie, Lehrbuch, 2. Aufl. (1988), 3. Aufl. (1996) Kriminologie: eine Einführung in die Grundlagen, 10. Aufl. (1997) Kriminologie, 3. Aufl. (2007) Kriminologie, Studienbuch (1951) Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (1992) Kriminologie, 17. Aufl. (2007)

9. Ordnungswidrigkeitenrecht Bohnert Bohnert, Grundriss Göhler HK OWiG KK OWiG Mitsch OWiG Rebmann/Roth/Hermann

Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Aufl. (2007) Ordnungswidrigkeitenrecht, Grundriss für Praxis und Ausbildung, 2. Aufl. (2004) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kurzkommentar, 15. Aufl. (2009) Heidelberger Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. v. Lemke u. a., 2. Aufl. (2005) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, hrsg. v. Boujong, 3. Aufl. (2006) Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. (2005) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: Kommentar, Loseblattausgabe (2002 ff)

10. Presserecht Groß Löffler

Löffler HdB Soehring

Presserecht, 3. Aufl. (1999) Presserecht, Kommentar, Bd. 1: Allgemeine Grundlagen, Verfassungs- und Bundesrecht, 2. Aufl. (1969); Bd. 1 (in der 2. Aufl. noch Bd. 2): Die Landespressegesetze der Bundesrepublik Deutschland, 5. Aufl. (2006) Handbuch des Presserechts, 5. Aufl. (2005) Presserecht, 3. Aufl. (2000)

11. Rechtshilfe Grützner/Pötz Hackner/Lagodny/ Schomburg/Wolf Schomburg/Lagodny/ Gleß/Hackner Vogler/Wilkitzki

Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, 2. Aufl. (1980 ff) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (2003) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 4. Aufl. (2006) Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), Kommentar, Loseblattausgabe (1992 ff) als Sonderausgabe aus Grützner/Pötz (siehe dort)

12. Rechtsmedizin und Medizinrecht Forster Forster/Ropohl HfPsych I, II

Praxis der Rechtsmedizin (1986) Rechtsmedizin, 5. Aufl. (1989) Handbuch der forensischen Psychiatrie, hrsg. v. Göppinger/Witter, Bd. 1: Teil Α (Die rechtlichen Grundlagen) und

LI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Laufs Laufs, Fortpflanzungsmedizin Psychiatrische Begutachtung Rieger Roxin/Schroth Ulsenheimer

Β (Die psychiatrischen Grundlagen); Bd. 2: Teil C (Die forensischen Aufgaben der Psychiatrie) und D (Der Sachverständige, Gutachten und Verfahren) (jew. 1972) Arztrecht, 6. Aufl. (2001) Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht (1992) Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, hrsg. v. Foerster/Dreßing, 5. Aufl. (2009) Lexikon des Arztrechts, Loseblatt, 2. Aufl. (2001 ff) Handbuch des Medizinstrafrechts, 3. Aufl. (2007) Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. (2008)

13. Strafprozess- und Strafvollzugsrecht AK StPO

AK StVollzG Arloth BeckOK StPO Beulke Bringewat Calliess/Müller-Dietz Eisenberg HK StPO Isak/Wagner Jessnitzer Joecks Kamann Kammeier Kissel KK

Kleinknecht/Meyer-Goßner

KMR

Kramer Kühne, Strafprozeßlehre Kühne, Strafprozessrecht LR

LH

Kommentar zur Strafprozeßordnung - Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1988), Bd. 2 Teilbd. 1 (1992), Bd. 2 Teilbd. 2 (1993), Bd. 3 (1996) Kommentar zum Strafvollzugsgesetz - Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (1990) Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. (2008) Beck'scher Online-Kommentar StPO, hrsg. v. Graf/Volk, 4. Edition (2009) Strafprozeßrecht, 10. Aufl. (2008) Strafvollstreckungsrecht: Kommentar zu den §§ 449-463d StPO (1993) Strafvollzugsgesetz, Kurzkommentar, 11. Aufl. (2008) Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 6. Aufl. (2008) Heidelberger Kommentar zur Strafprozeßordnung, hrsg. v. Lemke u. a., 3. Aufl. (2001) Strafvollstreckung, 7. Aufl. (2004); vormals: Wetterich/Hamann Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl. (2007) Studienkommentar StPO, 2. Aufl. (2008) Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, 2. Aufl. (2008) Maßregelvollzugsrecht, Kommentar, 2. Aufl. (2002) Gerichtsverfassungsgesetz. 5. Aufl. (2008) Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit Einführungsgesetz, hrsg. v. Pfeiffer, 6. Aufl. (2008) Strafprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, Kurzkommentar, 46. Aufl. (2003); nunmehr: Meyer-Goßner Kleinknecht/Müller/Reitberger (Begr.), Kommentar zur Strafprozeßordnung, Loseblattausgabe, 8. Aufl. (1990 ff), ab 14. Lfg. hrsg. von v. Heintschel-Heinegg/Stöckel Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts: Ermittlung und Verfahren, 6. Aufl. (2004) Strafprozeßlehre, 4. Aufl. (1993) Strafprozessrecht, 7. Aufl. (2007) Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen, Großkommentar, 26. Aufl. (2006 ff)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Marschner/Volckart Meyer-Goßner

Müller Peters Pfeiffer Pohlmann/Jabel/Wolf Putzke Roxin, Strafverfahrensrecht Roxin/Arzt/Tiedemann Saage/Göppinger Sarstedt/Hamm Schäfer, Strafverfahren Schäfer/Sander/van Gemmeren Schätzler Eb. Schmidt, Lehrkommentar I—III

Schwind/Böhm/Jehle SK StPO Volckart Volk Walter, Strafvollzug

Freiheitsentziehung und Unterbringung, 4. Aufl. (2001) (vormals Saage/Göppinger) Strafprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, Kurzkommentar, 51. Aufl. (2008) vormals Kleinknecht/Meyer-Goßner Beiträge zum Strafprozessrecht (2003) Strafprozeß, Ein Lehrbuch, 4. Aufl. (1985) Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 6. Aufl. (2008) Strafvollstreckungsordnung, Kommentar, 8. Aufl. (2001) Strafprozessrecht (2005) Studienbuch, 25. Aufl. (1998) Einführung in das Strafrecht und Strafprozeßrecht, 5. Auflage (2006) Freiheitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl. (1994) (ab der 4. Auflage Marschner/Volckart) Die Revision in Strafsachen, 6. Aufl. (1998) Die Praxis des Strafverfahrens, 7. Aufl. (2007) Die Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. (2008) Handbuch des Gnadenrechts, 2. Aufl. (1992) Strafprozeßordnung, Lehrkommentar, Bd. 1: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. (1964); Bd. 2: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung (1957) (mit Nachtragsband 1 [1967] und 2 [1970]); Bd. 3: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (1960) Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 4. Auflage (2005) Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Loseblattausgabe (1986 ff) Maßregelvollzug, 6. Aufl. (2002) Grundkurs StPO, 6. Aufl. (2008) Strafvollzug, 2. Aufl. (1999)

14. Straßenverkehrsrecht Bär/Hauser/Lehmpuhl Cramer Full/Möhl/Rüth Hentschel, Straßenverkehrsrecht

Hentschel Hentschel/Born Himmelreich/Bücken Himmelreich/Hentschel

Unfallflucht, Kommentar, Loseblattausgabe (1978 ff) Straßenverkehrsrecht, Bd. 1: StVO, StGB, 2. Aufl. (1977) Straßenverkehrsrecht: Kommentar (1980) mit Nachtrag (1980/81) Straßenverkehrsrecht: Straßenverkehrsgesetz, Straßenverkehrs-Ordnung, Strassenverkehrs-Zulassungs-Ordnung, Fahrerlaubnis-Verordnung, Bußgeldkatalog, Gesetzesmaterialien, Verwaltungsvorschriften und einschlägige Bestimmungen des StGB und StPO, 40. Aufl. (2009), vormals Jagusch/Hentschel Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Trunkenheit im Straßenverkehr, 7. Aufl. (1996) Verkehrsunfallflucht: Verteidigerstrategien im Rahmen des § 142 StGB, 4. Aufl. (2005) Fahrverbot, Führerscheinentzug; Bd. 1: Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 8. Aufl. (1995)

LIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur HK StVR Janker Jagow/Burmann/Heß Jagusch/Hentschel Janiszewski Mühlhaus/Janiszewski Müller I—III Rüth/Berr/Berz

Heidelberger Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Griesbaum u. a. (1993) Straßenverkehrsdelikte: Ansatzpunkte für die Verteidigung (2002) Straßenverkehrsordnung, Kommentar, 20. Aufl. (2008); vormals: Janiszewski/Jagow/Burmann Straßenverkehrsrecht, Kurzkommentar, 35. Aufl. (1999) Verkehrsstrafrecht, 5. Aufl. 2 0 0 4 Straßenverkehrsordnung, Kommentar, 15. Aufl. (1998); nunmehr: Janiszewski/Jagow/Burmann Straßenverkehrsrecht, Großkommentar, 22. Aufl., Bd. 1 (1969) mit Nachtrag 1969, Bd. 2 (1969), Bd. 3 (1973) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 2. Aufl. (1988)

15. Verfassungsrecht BK

Dreier I—III

HdStR I - I X

Jarass/Pieroth v. Mangoldt/Klein/Starck

Maunz/Dürig Maunz/Schmidt-Bleibtreu/KleitV Ulsamer v. Münch/Kunig Sachs Schmidt-Bleibtreu/Klein Stern I - V

Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar), Loseblattausgabe, hrsg. v. Dolzer/Vogel (1954 ff) Grundgesetz, Kommentar, Bd. 1: Art. 1 - 1 9 (1996), 2. Aufl. (2004); Bd. 2 : Art. 2 0 - 8 2 (1998); Bd. 3: Art. 8 3 - 1 4 6 (2000); Bd. 2 2. Aufl. (2008) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. v. Isensee/Kirchhof, Bd. 1, 3. Aufl. (2003); Bd. 2, 3. Aufl. (2004); Bd. 3, 3. Aufl. (2005); Bd. 4, 3. Aufl. (2006); Bd. 5, 3. Aufl. (2007); Bd. 6, 2. Aufl. (2001); Bd. 7 (1992); Bd. 8 (1995); Bd. 9 (1997); Bd. 10 (2000) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 10. Aufl. (2009) Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1 (Artt. 1 - 1 9 ) , Bd. 2 (Am. 2 0 - 8 2 ) , Bd. 3 (Artt. 8 3 - 1 4 6 ) , 5. Aufl. (2005); früherer Titel: Das Bonner Grundgesetz Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 7. Aufl. (1991 ff) (bearb. v. Badura u. a.), 51. Aufl. (2008) Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 3. Aufl. (1992 ff)) Grundgesetz, Kommentar, Bd. 1, 5. Aufl. (2000); Bd. 2, 4./5. Aufl. (2001); Bd. 3, 5. Aufl. (2003) Grundgesetz-Kommentar, 4. Auflage (2007) Kommentar zum Grundgesetz, 11. Aufl. (2008) Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl. (1984); Bd. 2 (1980); Bd. 3/1 (1988); Bd. 3/2 (1994); Bd. 4 (1997); Bd. 5 (2000)

16. Wettbewerbs- und Kartellrecht Baumbach/Hefermehl

Emmerich, Kartellrecht Emmerich, Wettbewerbsrecht FK Kartellrecht [GWB]

LIV

Wettbewerbsrecht, Kurzkommentar, ab 23. Aufl. als Hefermehl/Köhler/Bornkamm: Wettbewerbsrecht weitergeführt Kartellrecht, Studienbuch, 11. Aufl. (2008) Unlauterer Wettbewerb, 7. Auflage (2004) Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, mit Kommentierung des G W B , des EG-Kartellrechts und einer Darstellung ausländischer Kartellrechtsordnungen, Loseblattaus-

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Fezer Immenga/Mestmäcker G W B Hefermehl/Köhler/Bornkamm Köhler/Piper Rittner/Dreher Rittner/Kulka

gäbe, hrsg. v. Glassen u.a. (2001 ff) bis zur 4 4 . Lfg. unter dem Titel: Frankfurter Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Lauterkeitsrecht (Kommentar zum UWG) 2 Bände, 2. Aufl. (2009) Wettbewerbsrecht, Kommentar, hrsg. v. Immenga/ Mestmäcker, 4 . Aufl. (2007) Wettbewerbsrecht: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Preisangabenverordnung, 2 6 . Aufl. ( 2 0 0 8 ) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 4. Aufl. (2006) Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. (2008) Wettbewerbs - und Kartellrecht, 7. Aufl. (2008)

17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Achenbach/Ransiek Belke/Oehm ichen Bender Bittmann Franzen/Gast/Joecks

Geilen, Aktienstrafrecht Greeve/Leipold Hellmann/Beckemper Hübschmann/Hepp/Spitaler HWiStR

Joecks Klein, A O Kohlmann Kohlmann/Löffler Kühn/von Wedelstädt Müller-Gugenberger/Bieneck Otto, Aktienstrafrecht

Park Ransiek Rolletschke Schröder (Chr.)

H a n d b u c h Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Achenbach/ Ransiek, 2. Aufl. (2008) Wirtschaftskriminalität - aktuelle Fragen des Wirtschaftsstrafrechts in Theorie und Praxis (1983) Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Loseblatt Insolvenzstrafrecht, hrsg. von Bittmann (2004) Steuerstrafrecht: mit Steuerordnungswidrigkeiten und Verfahrensrecht; Kommentar zu §§ 3 6 9 - 4 1 2 A O 1 9 7 7 sowie zu § 80 des Z o l l V G , 7. Aufl. (2009) Erläuterungen zu §§ 3 9 9 - 4 0 5 A k t G von Gerd Geilen, Erläuterungen zu § 4 0 8 A k t G von Wolfgang Zöllner (1984) (Sonderausgabe aus der 1. Aufl. des Kölner K o m mentars zum Aktiengesetz) H a n d b u c h des Baustrafrechts (2004) Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. (2008) Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattausgabe, 10. Aufl. (1995 ff) (bearb. v. Söhn u. a.) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Loseblattausgabe ( 1 9 8 5 - 1 9 9 0 ) , hrsg. v. Krekeler/Tiedemann u.a. Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (2003) Abgabenordnung einschließlich Steuerstrafrecht, K o m m e n tar, 10. Aufl. (2009) Steuerstrafrecht, Kommentar zu den §§ 3 6 9 - 4 1 2 A O 1977, Loseblattausgabe, 7. Aufl. (1997 ff) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des G m b H Geschäftsführers (1990) Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung. 19. Aufl. (2008) Wirtschaftsstrafrecht, 4 . Aufl. (2006) Erläuterungen zu den §§ 3 9 9 - 4 1 0 A k t G (1997) (Sonderausgabe aus der 4. Aufl. des Großkommentars zum Aktiengesetz) Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 2. Aufl. ( 2 0 0 8 ) Unternehmensstrafrecht (1996) Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (2009) Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. (2009)

LV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Tiedemann, GmbH-Strafrecht

GmbH-Strafrecht (§§ 8 2 - 8 5 G m b H G und ergänzende Vorschriften), 5. Aufl. (2010) (Sonderausgabe aus der 10. Aufl. des Kommentars zum G m b H G von Scholz, Bd. III 2 0 0 9 ) Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT, B T Wirtschaftsstrafrecht, Einführung und Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (2007), Besonderer Teil, 2 . Aufl. (2008) Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht I, II Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, Bd. 1: Allgemeiner Teil; Bd. 2: Besonderer Teil (jew. 1976) Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung. Kommentar zur Tipke/Kruse AO und F G O (ohne Steuerstrafrecht), 119. Erg.Lfg. (2008) Steuerrecht. 19. Aufl. (2008) Tipke/Lang Wabnitz/Janovsky Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. (2007) Weyand/Diversy Insolvenzdelikte, 7. Aufl. (2006) Ziouvas Das neue Kapitalmarktstrafrecht (2005)

18. Zivilprozessrecht und Insolvenzrecht Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann F K InsO H K InsO Jaeger, InsO Kübler/Prütting M K InsO M K ZPO Musielak Rosenberg/Schwab/Gottwald Smid InsO

Stein/Jonas/Bearbeiter Zöller

Zivilprozessordnung, 66. Aufl. (2008) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Wimmer, 5. Aufl. (2008) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Eickmann, 4. Aufl. (2006) Insolvenzordnung, Großkommentar, hrsg. v. Henckel/ Gerhardt (2004 ff) InsO - Kommentar zur Insolvenzordnung, Loseblatt Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. (ab 2 0 0 7 ) Münchener Kommentar zur Z P O , 3. Aufl.(2007) Kommentar zur Zivilprozessordnung, 6. Aufl. (2008) Zivilprozessrecht, 16. Aufl. (2004) Insolvenzordnung (InsO) mit Insolvenzrechtlicher Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, 2. Aufl. (2001) Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 2 2 . Aufl. (2002 ff) Zivilprozessordnung, Kommentar, 27. Aufl. (2009)

19. Sonstiges (einschließlich Völkerrecht und Waffenrecht) Brownlie C o r p u s Juris

Dahm/Delbrück/Wolfrum Fuhr/Stahlhacke

LVI

Principles of Public International Law, 7. Aufl. (2008) The Implementation of the Corpus Juris in the Member States/La mise en oeuvre du Corpus Juris dans les Etats Membres, hrsg. v. Delmas-Marty/Vervaele (2000); Deutsche Version der Entwurfsfassung von 1997: DelmasMarty (Hrsg.), C o r p u s Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, Deutsche Ubersetzung von Kleinke und Tully, Einführung von Sieber (1998) Völkerrecht, 2. Aufl., Band 1/1 (1989), Band 1/2 (2002), Band 1/3 (2002) Gewerbeordnung, Kommentar, Gewerberechtlicher Teil, Loseblattausgabe, hrsg. v. Friauf (2001 ff)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Götz/Tolzmann Herdegen HMmR HwbRW I-VIII

Ipsen Keller/Günther/Kaiser Kröger/Gimmy Landmann/Rohmer I, II

LdR Lüder Michalke Rebmann/Uhlig

Schölz/Lingens Seidl-Hohenveldern Seidl-Hohenveldern/Stein Shaw Steindorf Strupp/Schlochauer Tolzmann

Verdross/Simma Vitzthum Werle

Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000); Nachtrag (2003) Völkerrecht, 7. Aufl. (2008) Handbuch Multimedia-Recht, Loseblattausgabe, hrsg. v. Hoeren/Sieber (1998 ff) Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, hrsg. v. StierSomlo u. a., Bd. 1 (1926), Bd. 2 (1927), Bd. 3 (1928), Bd. 4 (1927), Bd. 5 (1928), Bd. 6 (1929), Bd. 7 (1931), Bd. 8 (1937) (unter dem Titel: Die Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36) Völkerrecht, 5. Aufl. (2004) Embryonenschutzgesetz, Kommentar (1992) Handbuch zum Internetrecht, 2. Aufl. (2002) Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, Loseblattausgabe, Bd. 1: Gewerbeordnung; Bd. 2: Ergänzende Vorschriften (jew. 1998 ff) Lexikon des Rechts: Strafrecht, Strafverfahrensrecht, hrsg. v. Ulsamer, 2. Aufl. (1996) Materialien zum Völkerstrafgesetzbuch: Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens (2002) Umweltstrafsachen 2. Aufl. (2000) Bundeszentralregister, Gewerbezentralregister, Verkehrszentralregister und ergänzende Bestimmungen, Kommentar (1985) Wehrstrafgesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000) Lexikon des Rechts - Völkerrecht, 2. Aufl (1992) Völkerrecht, 11. Aufl. (2005), vormerkbar 12. Aufl. (2009) International Law, 5. Aufl. (2003) Waffenrecht: Waffengesetz mit Durchführungsverordnungen, Kriegswaffenkontrollgesetz und Nebenbestimmungen, Kurzkommentar, 8. Aufl. (2007) Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Band 1 (1960), Band 2 (1961), Band 3 (1962) Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, Zentralregister, Erziehungsregister und Gewerbezentralregister, Nachtrag zur 4. Aufl. mit Verwaltungsvorschriften (2003) Universelles Völkerrecht, 3. Auflage (1984) Völkerrecht, 4. Aufl. (2007) Völkerstrafrecht, 2. Aufl. (2007)

LVII

Strafgesetzbuch v o m 15. M a i 1 8 7 1 ( R G B l . 1 8 7 1 , 1 2 7 ) ; n e u g e f a s s t d u r c h B e k . v. 1 3 . 1 1 . 1 9 9 8 ( B G B l . I 3 3 2 2 ) ; z u l e t z t g e ä n d e r t d u r c h G e s e t z v. 2 . 1 0 . 2 0 0 9 ( B G B l . I 3 2 1 4 )

ACHTER ABSCHNITT Geld- und Wertzeichenfälschung Vorbemerkungen Schrifttum Attenham Der strafbare M i ß b r a u c h kartengestützter elektronischer Zahlungssysteme, J Z 1997 752; Bartholme Geld-, Wertzeichenfälschung und verwandte Delikte, JA 1993 197; Dreher/Kanein Der gesetzliche Schutz der M ü n z e n und Medaillen (1975); Dittrich Der Entwurf des Gesetzes zur Einführung des Euro, N J W 1998 1269; ders. Das Dritte Euro-Einführungsgesetz, N J W 2 0 0 0 4 8 7 ; Doli Geldfälschungsdelikte, N J W 1952 289; Fögen Geld und Währungsrecht (1969); Gerland Die Geldfälschungsdelikte des deutschen Strafgesetzbuches, Diss. Straßburg 1901; Hefendehl Z u r Vorverlagerung des Rechtsgutsschutzes am Beispiel der Geldfälschungstatbestände, JR 1996 353; Husemann Die Verbesserung des strafrechtlichen Schutzes des bargeldlosen Zahlungsverkehrs durch das 35. Strafrechtsänderungsgesetz, N J W 2 0 0 4 104; Kienapfel Probleme des strafrechtlichen Geldbegriffs, Ö J Z 1986 4 2 3 ; Kohler Münzverbrechen, VDB ΙΠ 203; Mann Das Recht des Geldes (1960); Mebesius/Kreußel Die Bekämpfung der Falschgeldkriminalität, BKA-Schriftenreihe Bd. 4 8 (1979); Nußbaum Das Geld (1925); Prost Straf- und währungsrechtliche Aspekte des Geldwesens, Festschrift Lange (1976) 419; Schlächter Z u r teleologischen Reduktion im Rahmen des Territorialitätsprinzips, Festschrift Oehler (1985) 307; Schmiedl-Neuburg Die Falschgelddelikte (1968); Chr. Schröder Die Einführung des Euro und die Geldfälschung, N J W 1998 3179; Vogel Strafrechtlicher Schutz des Euro vor Geldfälschung, Z R P 2 0 0 2 7; Wessels Z u r Reform der Geldfälschungsdelikte und zum Inverkehrbringen von Falschgeld, Festschrift Bockelmann (1979) 669; Zielinski Geld- und Wertzeichenfälschung nach dem Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch, J Z 1973 193.

I. Entstehungsgeschichte D e r a c h t e A b s c h n i t t d e s S t r a f g e s e t z b u c h s f ü r d a s D e u t s c h e R e i c h v o m 15. M a i 1 8 7 1 , d e r d i e Ü b e r s c h r i f t „ M ü n z v e r b r e c h e n u n d M ü n z v e r g e h e n " h a t t e (die u n g e n a u w a r , w e i l er Geldfälschungsstraftaten schlechthin betraf und d e m Papiergeld gewisse geldvertretende W e r t p a p i e r e g l e i c h g e s t e l l t w a r e n ) , g a l t f a s t u n v e r ä n d e r t bis z u m 31. D e z e m b e r 1 9 7 4 . D u r c h Art. 19 N r . 5 9 des E i n f ü h r u n g s g e s e t z e s z u m S t r a f g e s e t z b u c h v o m 2. M ä r z 1974 (BGBl. I S. 4 6 9 ) ist d e r a c h t e A b s c h n i t t v ö l l i g n e u g e f a s s t u n d u n t e r d i e Ü b e r s c h r i f t „ G e l d - u n d W e r t z e i c h e n f ä l s c h u n g " gestellt w o r d e n , d i e d e n e r w e i t e r t e n R e g e l u n g s b e r e i c h k e n n z e i c h n e t : Z u d e n G e l d f ä l s c h u n g s s t r a f t a t e n ist in Z u s a m m e n f a s s u n g v e r s t r e u t e r Bes t i m m u n g e n die Wertzeichenfälschung unter w e i t g e h e n d e r Parallelisierung des t a t b e s t a n d lichen A u f b a u s u n d d e r im Vorfeld des F ä l s c h u n g s a k t e s liegenden, mit Strafe b e d r o h t e n Verhaltensweisen h i n z u g e k o m m e n . Die Vorschriften des f r ü h e r e n Rechts, die f ü r D o g m a tik u n d P r a x i s v o n h e r a u s r a g e n d e r B e d e u t u n g w a r e n , lauteten:

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Vor § 146

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

§ 146 Falschmünzerei.

Münzverfälschung

(1) Wer inländisches oder ausländisches Metallgeld oder Papiergeld nachmacht, um das nachgemachte Geld als echtes zu gebrauchen oder sonst in Verkehr zu bringen, oder wer in gleicher Absicht echtem Gelde durch Veränderung an demselben den Schein des höheren Wertes oder verrufenem Gelde durch Veränderung an demselben das Ansehen eines noch geltenden gibt, wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft; auch ist Polizeiaufsicht zulässig. (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe

ein.

5 147 Verbreitung von Falschgeld Dieselben Strafbestimmungen finden auf denjenigen Anwendung, welcher das von ihm ohne die vorbezeichnete Absicht nachgemachte oder verfälschte Geld als echtes in Verkehr bringt, sowie auf denjenigen, welcher nachgemachtes oder verfälschtes Geld sich verschafft und solches entweder in Verkehr bringt oder zum Zwecke der Verbreitung aus dem Ausland einführt. § 148 Abschiebung von Falschgeld (1) Wer nachgemachtes oder verfälschtes Geld als echtes empfängt und nach erkannter Unechtheit als echtes in Verkehr bringt, wird mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. § 149 Fälschung von Wertpapieren Dem Papiergelde werden gleichgestellt die auf den Inhaber lautenden Schuldverschreibungen, Banknoten, Aktien oder deren Stelle vertretende Interimsscheine oder Quittungen, sowie die zu diesen Papieren gehörenden Zins-, Gewinnanteils- oder Erneuerungsscheine, welche von einem Staate oder von einer zur Ausgabe solcher Papiere berechtigten Stelle ausgeschrieben sind. 5 150 Münzverringerung (1) Wer echte, zum Umlauf bestimmte Metallgeldstücke durch Beschneiden, Abfeilen oder auf andere Art verringert und als vollgültig in Verkehr bringt, oder wer solche verringerte Münzen gewohnheitsmäßig oder im Einverständnisse mit dem, welcher sie verringert hat, als vollgültig in Verkehr bringt, wird mit Gefängnis bestraft, neben welchem auf Geldstrafe sowie auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann. (2) Der Versuch ist strafbar. §151

Vorbereitungsvergehen

Wer Stempel, Siegel, Stiche, Platten oder andere zur Anfertigung von Metallgeld, Papiergeld oder dem letzteren gleichgeachteten Papieren dienliche Formen zum Zwecke eines Münzverbrechens angeschafft oder angefertigt hat, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren bestraft. §152

Einziehung

Auf die Einziehung des nachgemachten oder verfälschten Geldes sowie der in § 151 bezeichneten Gegenstände ist zu erkennen, auch wenn die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht stattfindet. Die durch das EGStGB im Jahre 1974 neu gefassten Vorschriften des Abschnitts erfuhren in der Folgezeit weitere, zum Teil erhebliche Änderungen: Durch das 6. StrRG vom 2 6 . 1 . 1 9 9 8 (BGBl. I S. 164) wurden in § 146 die bisherigen in Absatz 1 geregelten Tatbestände als Grundtatbestand mit einer auf ein Jahr reduzierten Mindeststrafe beibehalten. In einem neu eingefügten Absatz 2 wurden in einem Qualifikationstatbestand das gewerbsmäßige und das bandenmäßige Handeln geregelt, wofür eine Strafe nicht unter zwei Jahren vorgesehen wurde. Im neuen Absatz 3 haben die minder schweren Fälle (bisher Absatz 2) eine differenzierte Regelung erfahren: Drei Monate bis zu fünf Jahren für

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Vorbemerkungen zu den §§ 146 ff

Vor § 146

die Fälle des Grundtatbestandes und ein Jahr bis zu zehn Jahren für die Fälle des Qualifikationstatbestandes. Schließlich wurden durch das 35. StrÄndG vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2838) in § 146 Abs. 1 Nr. 2 nach dem Wort „verschafft" die Wörter „oder feilhält" eingefügt. - Das Gesetz vom 22. August 2002 (BGBl. I S. 3387) führte bei § 149 Abs. 1 (neben einer lediglich technischen Änderung in Nummer 2) zur Einfügung des Wortes „Computerprogramme" in Nummer 1 sowie zur Neueinfügung der Nummer 3. - § 150 i.d.F. des EGStGB regelte nur die Einziehung des Falschgeldes, der falschen oder entwerteten Wertzeichen und der in § 149 bezeichneten Fälschungsmittel. Diese Einziehungsregelung wurde durch das OrgKC vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302) zum Absatz 2, der Absatz 1 wurde neu aufgenommen. Er brachte in den Fällen der §§ 146, 148 Abs. 1, der Vorbereitung einer Geldfälschung nach § 149 Abs. 1 und des § 152a die Möglichkeit der Verhängung der Vermögensstrafe (§ 43a) und der Anordnung des erweiterten Verfalls (73d), wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelte, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hatte; ferner wurde die Anordnung des erweiterten Verfalls bei gewerbsmäßigem Handeln des Täters für zulässig erklärt. Nachdem § 43a durch Urteil des BVerfG vom 20. März 2002 als mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar und mit Gesetzeskraft für nichtig erklärt worden ist, wurde § 150 Abs. 1 durch das 35. StrÄndG im Wortlaut angepasst. - Auch die Vorschrift des § 151 erfuhr durch das 35. StrÄndG eine Änderung: Bei der Nummer 5 entfiel die Einschränkung bei den Reiseschecks, wonach diese Papiere schon im Wertpapiervordruck auf eine bestimmte Geldsumme lauten mussten. Die Vorschrift erfasst nunmehr auch Reiseschecks mit nicht vorgedruckten Eintragungen des Geldbetrages. - Bereits durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721) war § 152a in das StGB eingefügt worden. Mit dieser Vorschrift wurde die Fälschung von Vordrucken für Euroschecks und Euroscheckkarten geregelt. Nach einer lediglich technischen Änderung in Absatz 5 durch das OrgKG wurde die Vorschrift durch das am 1. April 1998 in Kraft getretene 6. StrRG neu gefasst. Eine weitere völlige Neufassung erfuhr die Vorschrift durch das 35. StrÄndG in Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union vom 28. Mai 2001 zur Bekämpfung von Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln. Zugleich mit dieser Neufassung des § 152a erfolgte parallel dazu die Einfügung des § 152b. Mit dieser Neuregelung soll über den Euroscheckverkehr hinaus der bargeldlose Zahlungsverkehr allgemein, auch soweit er durch andere Zahlungskarten erfolgt, vor Missbräuchen besser geschützt werden. Vgl. ferner zur Entwicklung der Geldfälschungsdelikte: Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 64 Rdn. 1 - 6 und § 67 Rdn. 1-3; Erb MK Rdn. 15-22; Rudolphi/Stein SK Rdn. 1. II. Altes und geltendes Recht 1. An der Regelung des vor Inkrafttreten des EGStGB geltenden Rechts fiel auf, dass 2 sie ohne erkennbaren sachlichen Grund das zielgerichtete Wollen des Täters (seine „Absicht") oder den äußeren Tatbestand zum Teil auf das bloße Inverkehrbringen des Falschgeldes beschränkte, zum Teil jedoch ein Inverkehrbringen (Gebrauchen) des Falschgeldes als echt verlangte. Es war daher schon vor Inkrafttreten des EGStGB umstritten, ob auch die Weitergabe des Falschgeldes an einen Eingeweihten tatbestandsmäßig ist, wenn sie der erste Schritt des Inverkehrbringens von falschem Geld als echt ist (vgl. Herdegen LK 9 Rdn. 12). Die Reform des achten Abschnitts durch das EGStGB hat die Zweifelsfrage nur für die Tatbestände des § 146 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 behoben. Für sie genügt bereits nach dem Wortlaut ein Handeln in der Absicht, das Inverkehrbringen von falschem Geld als echt zu ermöglichen. Für § 146 Abs. 1 Nr. 3 und § 147 blieb die Frage weiterhin

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

offen, ob die Weitergabe an einen Eingeweihten unter der erwähnten Voraussetzung genügt. Auch durch das 2. WiKG, das 6. StrRG und das 35. StrÄndG wurde die Zweifelsfrage nicht ausdrücklich klargestellt (dazu auch Erb MK Rdn. 20). 3

Der Mangel einer im Wortlaut zum Ausdruck kommenden Entscheidung des Gesetzgebers führte, wie es schon bisher der Fall war, zu kontroversen Antworten (§ 146 Rdn. 23; ferner einerseits Erb MK § 146 Rdn. 39 ff; Puppe NK § 146 Rdn. 34 ff; Rudolphi/Stein SK § 146 Rdn. 12 f; andererseits Fischer § 146 Rdn. 19 f; Sch/Schröder/Stree/SternbergLieben § 146 Rdn. 22 m.w.N.; Lackner/Kühl § 146 Rdn. 8). Daran änderte auch nichts der erste Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zum Regierungsentwurf eines EGStGB vom 27. November 1973 (BTDrucks. 7/1261), der (S. 13) den Fall des Abschiebens gutgläubig erlangten Geldes durch einen Mittelsmann erwähnt und ihn § 147 Abs. 1 unterstellt, obgleich diese Vorschrift das Ermöglichen des Inverkehrbringens mit Schweigen übergeht. Die Rechtsprechung hat die Zweifelsfrage dahin entschieden, dass die Weitergabe an eingeweihte Abnehmer auch für § 146 Abs. 1 Nr. 3, $ 147 genügt (BGHSt 29 311, 313 f; 31 381; 32 78; 35 21, 23; 42 162, 168; BGH NStZ 2002 593; StV 2003 331; OLG Düsseldorf J R 1986 512; NJW 1998 2067; aA noch OLG Stuttgart NJW 1980 2089 m. zust. Anm. Otto J R 1981 82).

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2. Der Tatbestand der Münzverringerung (§ 150 a.F.) ist mit dem EGStGB entfallen. Das Objekt (die „vollwichtige Münze") und die Methode (Umschmelzen, Ablaugen, Beschneiden, Abfeilen) gehören vergangenen Epochen an. Im Übrigen sind die Tatbestände der Geldfälschungsdelikte zwar in sich erheblich verändert worden, der Gesamtbereich des erfassten strafbaren Verhaltens hat aber durch das EGStGB kaum Änderungen erfahren. Nach geltendem Recht hebt das zielgerichtete Wollen des Inverkehrbringens von falschem Geld als echt (oder des Ermöglichens solchen Inverkehrbringens) beim Fälschungs- oder Verschaffungsakt die als Verbrechen eingestuften Verhaltensweisen (§ 146) vom Vergehen (§ 147) ab, während nach altem Recht auch das Inverkehrbringen als solches für die schwerere Unrechtseinstufung ausreichte. Das Abschieben gutgläubig erworbenen Falschgeldes (§ 148 Abs. 1 a.F.) ist im allgemeinen Tatbestand des Inverkehrbringens von Falschgeld (§ 147) aufgegangen.

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Über diese Änderungen der tatbestandlichen Ausformungen und der Rechtsfolgenseite kann man sehr geteilter Meinung sein. Das Inverkehrbringen von Falschgeld nach bösgläubigem Erwerb verdient wohl eher die Gleichstellung mit den Delikten des § 146 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 als mit dem Fall des Abschiebens nach gutgläubigem Erwerb. Diesem Fall ist, was die Strafdrohung anbelangt, in § 147 eine „Aufwertung" zuteil geworden, die es angeblich ermöglicht, „eine den Umständen des Einzelfalls angemessene Strafe festzusetzen" (BTDrucks, 7/550 S. 227 - Begründung des Regierungsentwurfs eines EGStGB). Bemerkenswert ist auch, dass es nach früherem Recht (§ 147 a.F.) zur Deliktsvollendung nicht ausreichte, wenn der Täter in der Absicht des Inverkehrbringens Falschgeld sich verschaffte, ohne dass es zur Absichtsverwirklichung kam. In solchem Tun lag lediglich ein strafbarer Versuch (RG GA Bd. 58 S. 187; Herdegen LK 9 § 147 Rdn. 5). Das geltende Recht straft wegen vollendeter Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 und erfasst infolgedessen als strafbar auch das versuchte Sichverschaffen in der Absicht (der Ermöglichung) des Inverkehrbringens.

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3. Die Neuregelung der Wertzeichenfälschung und ihrer Vorbereitung (§§ 148, 149) durch das EGStGB fasst den Inhalt einer Reihe von Vorschriften zusammen (vgl. BGHSt 31 380, 381), die im StGB (§§ 275, 276 a.F.) und im Nebenstrafrecht (z.B. § 399 AbgO, § 1432 RVO a.F., § 154 AVG a.F.) verstreut waren. Gegen diese Zusammenfassung lässt

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Vorbemerkungen zu den §§ 146 ff

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sich kaum etwas einwenden. Sie ist ein Beitrag zur Rechtsvereinfachung ohne substantielle Einbußen. Fragwürdig ist die Vereinigung der Wertzeichenfälschung mit den Geldfälschungsdelikten in einem Abschnitt und die fast vollständige tatbestandliche Kongruenz der mit Strafe bedrohten Verhaltensweisen: Wertzeichen haben keine dem Geld vergleichbare Funktion, sondern dienen primär dem Nachweis von Zahlungen. Die Wertzeichenfälschung richtet sich infolgedessen gegen das Allgemeininteresse an der Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Rechtsverkehrs mit Wertzeichen 1 . Wenn in zum Teil wörtlicher Übereinstimmung mit dieser Umschreibung als geschütztes Rechtsgut der Geldfälschungsdelikte das Allgemeininteresse an der Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Geldverkehrs angesehen werden kann 2 , so darf das nicht darüber hinwegtäuschen, dass der achte Abschnitt nunmehr im Geld und den gleichgestellten Wertpapieren (§ 151) einerseits und in den Wertzeichen andererseits Tatobjekte in der Vorverlegung des strafrechtlichen Schutzes und seiner Weite auf eine Stufe stellt, die auf Grund des Unterschiedes ihrer Funktion in ihrer Bedeutung für die Allgemeinheit nicht vergleichbar sind (Zielinski J Z 1973 193). Die Methode der „Harmonisierung" hat für den Bereich der Wertzeichenfälschung eine Ausdehnung und Verschärfung des Strafschutzes gebracht (Rudolphi/Stein SK Rdn. 1), für die überzeugende sachliche Gründe nicht ersichtlich sind (Maurach/Scbroeder/Maiwald BT 2 ξ 67 Rdn. 4). - Eine weitere „Vervollständigung" des achten Abschnittes mit Straftatbeständen erfolgte mit der Einfügung der §§ 152a, 152b durch das 2. WiKG in der Neufassung durch das 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (Fälschung von Zahlungskarten und Vordrucken für Euroschecks) und des 35. StrÄndG vom 22. Dezember 2003. Auch diese Vorschriften, deren Schutzgut in der Sicherheit und Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs liegt 3 , haben eine deutliche Vorverlegung des Strafschutzes zum Inhalt. 4. Die im achten Abschnitt geregelten Fälschungen sind Spezialfälle der Urkundenfälschung. Dieser allgemein anerkannte, in BGHSt 23 229, 231 an Banknoten exemplifizierte Satz ist in seinem Sinn und seiner Bedeutung auch für die Münzfälschung weitgehend klargestellt worden (BGHSt 27 255, 2 5 8 ) 4 . Zur Beantwortung der Frage, wie die in Münzen verkörperte Gedankenerklärung laute, kann auf die überzeugenden Aus-

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BGHSt 31 380, 381; Fischer § 148 Rdn. 1; Lackner/Kühl % 148 Rdn. 1; Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben § 148 Rdn. 1; Bartholme JA 1993 197; ferner Rudolphi/ Stein SK § 148 Rdn. 2; Puppe NK ξ 148 Rdn. 4; Zielinski J Z 1973 193; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 5; anders dagegen Erb MK Rdn. 4. BGH NJW 1954 5 6 4 ; NJW 1995 1844, 1845; BGHSt 4 2 162, 169; RGSt 6 7 294, 2 9 7 ; Lackner/Kühl § 146 Rdn. 1; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; Puppe NK Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben § 146 Rdn. 1; Erb MK Rdn. 1; Dreher JR 1976 295; Stree JuS 1978 2 3 6 ; Hefendehl]K 1996 353; Bartholme JA 1993 197; Wessels FS Bockelmann (1979) 669, 675; Schmiedl-Neuburg 132; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 5.

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BGHSt 4 6 48, 5 0 f; 4 6 146, 151; BTDrucks. 10/5058 S. 2 6 und 13/8587 S. 2 9 ; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben § 152a Rdn. 1; Lackner/Kühl § 152a Rdn. 1; Rudolphi/Stein SK Rdn. 1; Fischer § 152a Rdn. 2; Erb MK Rdn. 3 ff; Otto wistra 1986 150, 153; ders. Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 2 5 ; abw. Puppe NK Rdn. 3 ff. Ferner OLG Schleswig NJW 1963 1560, 1561; Dreher JR 1976 295, 297; ders. J R 1978 45, 48; Wessels FS Bockelmann (1979) 669, 6 7 2 ; Hafke MDR 1976 278, 2 7 9 ; SchmiedlNeuburg S. 145; Fischer Rdn. 2; Puppe NK Rdn. 1; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben § 146 Rdn. 29; Erb MK § 146 Rdn. 2; Geisler NJW 1978 7 0 8 ; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 1.

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

führungen Drehers (JR 1976 295, 297 und J R 1978 45, 48) verwiesen werden. Es dürfte nicht zweifelhaft sein, dass Münzen die für den Begriff des Geldes wesentlichen Erklärungen der Zahlungsmitteleigenschaft und des nominellen Wertes verkörpern (vgl. dazu §§ 1, 2 MünzG) und dass sie infolge dieser Erklärungsverkörperung dazu bestimmt und geeignet sind, die für sie geltende Annahme- und Umtauschverpflichtung (§ 3 MünzG) zu beweisen. Die Gedankenäußerung ihres Ausstellers, mit dem sich BGHSt 27 255 und Dreher (JR 1978 45) näher befassen, reicht aber noch weiter. In Form des Prägezeichens und des Prägejahres erklärt der Aussteller außerdem, dass er die Münze in einer bestimmten Münzstätte (vgl. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 MünzG) und in einem bestimmten Prägezeitraum ausprägen ließ. Diese Erklärung kann ein für den Sammlerwert einer Münze wesentlicher Umstand sein (Dreher J R 1976 295; Hafke MDR 1976 278, 279). Veränderungen von Prägezeichen und Prägejahr zur Täuschung über den Sammlerwert sind infolgedessen Verfälschungen einer Urkunde. Sie sind aber keine Münzverfälschungen, weil als höherer Wert im Sinne von § 146 Abs. 1 Nr. 1 nur ein höherer nomineller Wert in Frage kommt 5 . Auch als ein Nachmachen echter Münzen (Falschmünzerei) können Manipulationen am Prägezeichen oder am Prägejahr nicht angesehen werden, weil sie die in der Münze verkörperte und für den Begriff des Geldes wesentliche Gedankenerklärung unberührt lassen 6 . 8

5. Weltrechtsprinzip (§ 6 Nr. 7) gilt für die Geld- und Wertpapierfälschung und ihre Vorbereitung (§§ 146, 151 und 152) sowie die Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks (§ 152b Abs. 1 bis 4) sowie deren Vorbereitung (§ 149, 151, 152 und 152b Abs. 5), nicht jedoch für Fälle nach § 147 und nicht für die Wertzeichenfälschung und ihre Vorbereitung (§§ 148, 149, 152). Dies bedeutet, dass die Verfolgung in den erstgenannten Fällen unabhängig vom Tatortrecht und von der Staatsangehörigkeit des Täters nach deutschem Strafrecht zu erfolgen hat (vgl. Werle/Jeßberger LK § 6 Rdn. 89 ff; Fischer § 6 Rdn. 1). Diese Regelung entspricht dem Internationalen Abkommen zur Bekämpfung der Falschmünzerei vom 20.4.1929 (vgl. Bekanntmachung über das internationale Abkommen zur Bekämpfung der Falschmünzerei vom 10. November 1933 - RGBl. II S. 913).

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6. Ergänzende Bestimmungen. § 127 bis 129 OWiG: U.a. Herstellen, Verschaffen, Feilhalten, Verwahren, einem anderen Überlassen, Einführen oder Ausführen von Sachen, die zur Herstellung von Geld, diesem gleichstehenden Wertpapieren (§ 151), amtlichen Wertzeichen, Zahlungskarten i.S. des § 152a Abs. 4, Schecks, Wechseln, Zahlungskarten mit Garantiefunktion i.S. des § 152b Abs. 4 oder Vordrucken für Euroschecks verwendet werden können; § 11, 12 MünzG i.d.F. des Dritten EuroEG vom 16.12.1999 (BGBl. I S. 2402): Das Nachmachen oder Verfälschen von außer Kurs gesetzten oder sonst als Zahlungsmittel ungültig gewordenen Münzen; ebenso das Vorrätighalten zum Verkauf, das Feilhalten, in den Verkehr bringen oder in das Inland Einführen von solchen nachgemachten oder verfälschten Münzen; schließlich auch das Herstellen, zum Verkauf vorrätig Halten, Feilhal-

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Fischer § 146 Rdn. 8; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben § 146 Rdn. 6; Erb MK § 146 Rdn. 2; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 7; aA Hafke MDR 1976 278, 2 7 9 f. Vgl. § 146 Rdn. 8; Erb MK § 146 Rdn. 2;

Rudolphi/Stein SK § 146 Rdn. 7; im Erg. ebenso Fischer § 146 Rdn. 8; Lackner/Kühl § 146 Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 16; aA Hafke MDR 1976 278, 279.

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Geldfälschung

§ 146

ten oder in den Verkehr bringen von Gegenständen, wenn diese den Anschein erwecken, als wären sie früher gültige Münzen gewesen; § 35 bis 3 7 BBankG (= Gesetz über die Deutsche Bundesbank i.d.F. der Bekanntmachung vom 2 2 . 1 0 . 1 9 9 2 , BGBl. I S. 1 7 8 2 , geändert durch Gesetz vom 2 5 . 6 . 2 0 0 4 , BGBl. I S. 1383): Unbefugte Ausgabe oder Verwendung von geldähnlichen Zeichen, die zur Übernahme der Geldfunktion im Zahlungsverkehr geeignet sind; § 4 3 Abs. 1 Satz 2 § 4 9 Abs. 1 Nr. 9 PostG: Bildliche Wiedergabe der in § 4 3 Abs. 1 genannten Art, wenn sie geeignet ist, Verwechslungen mit dem wiedergegebenen Postwertzeichen hervorzurufen; ferner auch § 138 Abs. 1 Nr. 4 StGB: Verpflichtung zur Anzeigeerstattung für denjenigen, der von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Geld- oder Wertpapierfälschung in den Fällen der §§ 146, 151, 152 oder einer Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks in den Fällen des § 152b Abs. 1 bis 3 glaubhaft erfährt.

§146 Geldfälschung (1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer 1. Geld in der Absicht nachmacht, daß es als echt in Verkehr gebracht oder daß ein solches Inverkehrbringen ermöglicht werde, oder Geld in dieser Absicht so verfälscht, daß der Anschein eines höheren Wertes hervorgerufen wird, 2. falsches Geld in dieser Absicht sich verschafft oder feilhält oder 3. falsches Geld, das er unter den Voraussetzungen der Nummern 1 oder 2 nachgemacht, verfälscht oder sich verschafft hat, als echt in Verkehr bringt. (2) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldfälschung verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren. (3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Schrifttum Bartholme Zum Begriff des Falschgeldes in Abgrenzung zum untauglichen Tatmittel, JA 1994 97; Bohne Der Begriff „in Verkehr bringen" im Bereich der Geldfälschungsdelikte, J Z 1952 205; Doli Geldfälschungsdelikte, NJW 1952 289; Dreher Aktuelle Probleme der Geldfälschung, JR 1978 45; Frister Das „Sich-Verschaffen" von Falschgeld, GA 1994 553; Geisler Der Begriff Geld bei der Geldfälschung, GA 1981 457; Hafke „Systemmünzen" - Zum Tatbestand des „Nachmachens von Geld" in § 146 Abs. 1 StGB, MDR 1976 278; Hefendehl Der mißbrauchte Farbkopierer, Jura 1992 374; ders. Zur Vorverlagerung des Rechtsgutsschutzes am Beispiel der Geldfälschungstatbestände, JR 1996 353; Oppe Fälschung von Sammlermünzen, MDR 1973 183; Prittwitz Grenzen der am Rechtsgüterschutz orientierten Konkretisierung der Geldfälschungsdelikte, NStZ 1989 8; Puppe Die neue Rechtsprechung zu den Fälschungsdelikten, J Z 1986 992; J Z 1991 611; JZ 1997 490, 497; Chr. Schröder Die Einführung des Euro und die Geldfälschung, NJW 1998 3179; Sonnen Geldschein mit Werbeaufdruck, JA 1996 95; Stein/Onusseit Das Abschieben von gutgläubig erlangtem Falschgeld - LG Kempten, NJW 1979, 225, JuS 1980 104; Stree Veräußerung einer nachgemachten Münze an einen Sammler - BGH, JR 1976, 294, JuS 1978 236; Vogel Strafrechtlicher Schutz des Euro vor

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§ 146

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Geldfälschung, Z R P 2 0 0 2 7; Wessels Zur Reform der Geldfälschungsdelikte und zum Inverkehrbringen von Falschgeld, Festschrift Bockelmann (1978) S. 6 6 9 ; Westphal Geldfälschung und die Einführung des Euro, NStZ 1998 555. - Weiteres Schrifttum vor % 146.

Übersicht Rdn.

Rdn.

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1. Sichverschaffen von falschem Geld . . 20 2. Feilhalten von falschem Geld 20a 3. Subj. Tatbestand 21 4. Versuch und Vollendung 22 Inverkehrbringen des falschen Geldes (Abs. 1 Nr. 3) 23 1. Tatbestand des Inverkehrbringens . . . 23 2. Der innere Tatbestand 25 3. Vollendung und Versuch 26 Verhältnis der Tatvarianten des Nachmachens (Verfälschens) oder Sichverschaffens zum Inverkehrbringen 28 Täterschaft und Teilnahme, Rücktritt . . 29 1. Mittäterschaft und Beihilfe 29 2. Rücktritt 30 Gewerbsmäßiges und bandenmäßiges Handeln (Absatz 2) 31 1. Gewerbsmäßigkeit 32 2. Bandenmäßiges Handeln 33 Strafe 34 Konkurrenzfragen 35 Recht des Einigungsvertrages 36

I. Die Tatbestände des $ 146 Abs. 1 . . . . II. Geld 1. Begriff 2. Verlust der Geldeigenschaft III. Nachmachen oder Verfälschen von echtem Geld (Abs. 1 Nr. 1) 1. Nachmachen von echtem Geld (sog. Falschmünzerei) a) Zur Täuschung geeignete Ähnlichkeit b) Systemnoten und Systemmünzen . . c) Fälschung von verrufenem Geld . . d) Karlsruher Münzskandal 2. Verfälschen von echtem Geld (sog. Münzverfälschung) 3. Absicht des Inverkehrbringens a) Inverkehrbringen b) Als echt Inverkehrbringen c) Absicht des Inverkehrbringens . . . 4. Vorsatz 5. Versuch und Vollendung IV. Sichverschaffen oder Feilhalten von falschem Geld (Abs. 1 Nr. 2)

6 6 6 7 9 10 11 12 12 14 15 16 17 20

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VII.

VIII.

IX. X. XI.

I. Die Tatbestände des § 146 Abs. 1 1

§ 146 Abs. 1 enthält drei Tatbestände: Die „vorbereitenden" Delikte des Nachmachens oder Verfälschens von Geld in der Absicht des Inverkehrbringens (§ 146 Abs. 1 Nr. 1) und des Sichverschaffens oder Feilhaltens von falschem Geld in dieser Absicht (§ 146 Abs. 1 Nr. 2) sowie den „Volltatbestand" (BGH bei Holtz M D R 1982 102; Fischer Rdn. 22; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 11; krit. Kienapfel J R 1987 424). Falschgeld wird in Verkehr gebracht, nachdem der Täter es in Verbreitungsabsicht nachgemacht, verfälscht oder sich verschafft hat (§ 146 Abs. 1 Nr. 3).

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Das Rechtsgut - die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Geldverkehrs (vor § 146 Rdn. 6) - kann erst durch den Akt des Inverkehrbringens gefährdet werden. Der Verbreitungstatbestand ist aber bloßes Vergehen (§ 147), wenn er nicht an einer der Vorbereitungshandlungen anknüpft, die in § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 zu selbständig strafbaren Verbrechen erhoben worden sind. Das zielgerichtete Wollen des Inverkehrbringens falschen Geldes im Stadium der Herstellung oder des Sichverschaffens oder Feilhaltens ist infolgedessen das herausragende Unrechtsmerkmal. Es scheidet die Bereiche des Straflosen und des Strafbaren (nach § 146 Abs. 1 macht sich nicht strafbar, wer Banknoten im Malverfahren herstellt, um damit die Wände zu bekleben) und trennt die leichteren von den schwereren Verbreitungshandlungen.

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Die Verknüpfung des wesentlichen (konstitutiven oder das Verbrechen vom Vergehen scheidenden) Unrechtsgehalts mit der Täterintention im Stadium der Vorbereitung des Angriffs auf das Rechtsgut ermöglicht einerseits den intensiven, im Vorfeld der Rechtsgutsgefährdung mit scharfer Strafdrohung einsetzenden strafrechtlichen Schutz des Geld-

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Geldfälschung

§ 146

Verkehrs, nimmt aber andererseits dem „Volltatbestand" (§ 146 Abs. 1 Nr. 3) für die Begründung der Strafbarkeit ein gewisses Maß an eigenständiger Bedeutung (vgl. Lackner/Kühl Rdn. 9; Erb M K Rdn. 35; Puppe NK Rdn. 31 f; Kienapfel J R 1987 425). Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann sich nach der dritten Tatbestandsalternative in der Regel nur strafbar machen, wer sich bereits nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 strafbar gemacht hat. Das Inverkehrbringen falschen Geldes (§ 146 Abs. 1 Nr. 3) wird mit den vorausgegangenen, gesondert unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen des Sichverschaffens oder Verfälschens auch regelmäßig als eine einheitliche Tat angesehen 1 . Doch behält die Vorschrift ihre eigenständige Relevanz in den Fällen, in denen der Täter die beim Fälschen oder Sichverschaffen vorhandene Verbreitungsabsicht aufgibt, aber später auf Grund eines neuen Tatentschlusses dennoch verwirklicht. Dasselbe gilt für die Fälle, in denen der Täter nach rechtskräftiger Verurteilung wegen einer Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Falschgeld aus dem alten Bestand in Umlauf setzt 2 . Res iudicata steht dieser Beurteilung nicht entgegen, da neues deliktisches Verhalten vorliegt (vgl. ferner Rdn. 28).

II. Geld 1. Tatobjekt ist das Geld. Darunter ist jedes vom Staat oder einer durch ihn dazu ermächtigten Stelle als Wertträger beglaubigte und zum Umlauf im öffentlichen Verkehr bestimmte Zahlungsmittel ohne Rücksicht auf einen allgemeinen Annahmezwang zu verstehen3. Aus welchem Stoff das Geld hergestellt ist, ist ohne Bedeutung. Auch Geld fremder Währungen ist geschützt (§ 152) und zwar selbst dann, wenn es im Inland keinen Kurs hat oder wenn im Inland sein Umlauf verboten ist. Es genügt, dass es irgendwo von Rechts wegen als Wertträger, der seine Beglaubigung und seine Bestimmung als „Erklärungsinhalt" (vor § 146 Rdn. 7) und den Aussteller ersehen lässt, die Funktion eines Zahlungsmittels hat 4 . Fehlen dem Wertträger nach der ausländischen Rechtsordnung wesentliche Voraussetzungen für die Subsumtion unter den Geldbegriff, so mangelt es an der Geldeigenschaft im Sinne der §§ 146 ff, auch wenn die ausländische Rechtsordnung

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BGHSt 34 108 m. Anm. Kienapfel JR 1987 4 2 4 ; BGHSt 4 2 162, 168; BGH b. Holtz MDR 1982 101, 102; BGH NJW 1995 1844, 1845; NStZ 1997 80; NStZ-RR 2 0 0 0 105; RGSt 1 25; Fischer Rdn. 22; Lackner/Kühl Rdn. 9, 14; Rudolphi/Stein SK Rdn. 16; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 26; Erb MK Rdn. 35; Puppe NK Rdn. 31, 45; Stree JuS 1978 236, 2 3 9 ; Zielinski J Z 1973 193, 195. BGHSt 35 21, 27; 4 2 162, 168; BTDrucks. 7/1261 S. 13; Lackner/Kühl Rdn. 9, 14; Sch/ Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 23, 26; Rudolphi/Stein SK Rdn. 14; Fischer Rdn. 23; Erb MK Rdn. 35; Puppe NK Rdn. 31; Stree JuS 1978 236, 2 3 9 ; Wessels BT 1 Rdn. 908; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 9; aA Zielinski J Z 1973 193, 195, der nur § 147 für anwendbar hält; ebenso Kienapfel J R 1987 4 2 5 und Herdegen LK 1 0 Rdn. 3, 24, 27.

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RGSt 58 255, 2 5 6 ; RG H R R 1937 Nr. 1619; BGHSt 12 344, 345; 2 3 229, 231; 2 7 255, 2 5 8 ; 32 198; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Erb MK Rdn. 1; Rudolphi/Stein SK Rdn. 1; Prost FS Lange S. 419; 4 2 2 ff; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 13; ähnl. Wessels BT 1 Rdn. 8 9 6 ; Wessels FS Bockelmann S. 669, 672; krit. Geisler GA 1981 497, 500, 510 ff; vgl. auch Kienapfel Ö J Z 1 9 8 6 4 2 3 ff. Ähnlich Frank vor § 146 Anm. I; ferner Rudolphi/Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2; Erb MK Rdn. 1 ff; Fischer Rdn. 2 ff; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 13.

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

den Wertträger als „Geld" hehandelt (BGHSt 32 198, 199; Geisler GA 1981 497, 510). Deshalb sind die von der Republik Südafrika ausgegebenen Krügerrand-Goldmünzen kein Geld im Sinne der §§ 146 ff, da es ihnen für diese Qualifikation an der Bestimmung und Eignung zum Umlauf im öffentlichen Zahlungsverkehr fehlt (BGHSt 32 198, 200 m. zust. Anm. Puppe J Z 1986 992); sie stehen qualitativ den sog. Handelsmünzen gleich, die kein Geld i.S. der §§ 146 ff sind (BGH aaO 202; Dreher/Kanein S. 70). 4a

Die in der Bundesrepublik seit 1. Januar 1999 geltende Währungseinheit ist der Euro, der dem an Geld i.S. der §§ 146 ff zu stellenden Qualitätsbegriff 43 genügt. Er stellt auf Grund der Verordnung (EG) Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro - Euro-VO - (AB1EG Nr. L 139 v. 11.5.1998 S. 1 ff) i.V. mit dem Gesetz zur Einführung des Euro v. 9.6.1998 (BGBl. I S. 1242) seit 1. Januar 1999 die Währung der teilnehmenden Mitgliedstaaten, also auch der Bundesrepublik, dar und tritt seit dem genannten Zeitpunkt zum festgelegten Umrechnungskurs an die Stelle der bis dahin in den Mitgliedstaaten geltenden Währungen. Für den Übergangszeitraum bis zum 31.12.2001 behielten Banknoten und Münzen, die auf Deutsche Mark lauteten, wie bisher die Eigenschaft eines gesetzlichen Zahlungsmittels und wurden auf der Grundlage fester Umrechnungskurse als Untereinheiten des Euro beibehalten (vgl. Art. 9 und Art. 6 Abs. 1 EuroVO). Ab 1. Januar 2002 setzten die von der Europäischen Zentralbank (EZB) und den Zentralbanken der Länder der teilnehmenden Staaten auf Euro lautende Banknoten (Art. 10 Euro-VO) und auf Euro oder Cent lautende Münzen (Art. 11 Euro-VO) in Umlauf. Diese Banknoten und Münzen sind nunmehr in den Mitgliedstaaten die alleinigen gesetzlichen Zahlungsmittel. Dementsprechend ist in Art. 1 § 1 Satz 1 Drittes EuroEG festgelegt, dass die von der Deutschen Bundesbank auf Deutsche Mark lautenden Banknoten und die von der Bundesrepublik Deutschland ausgegebenen auf Deutsche Mark oder Deutsche Pfennige lautenden Münzen (vgl. Voraufl. Rdn. 4) mit Ablauf des 31. Dezember 2001 ihre Eigenschaft als gesetzliche Zahlungsmittel verlieren sollen, jedoch behielten nach Art. 15 Abs. 1 Euro-VO die bisherigen nationalen Zahlungsmittel der beteiligten Staaten ihre Eigenschaft als gesetzliche Zahlungsmittel für weitere sechs Monate, also bis 30. Juni 2002. Außerdem war es den beteiligten Staaten überlassen, die von ihnen vor dem 1.1.2002 ausgegebenen Zahlungsmittel über diesen Zeitpunkt hinaus umzutauschen (Art. 16 Euro-VU). Tatsächlich tauscht die Deutsche Bundesbank im Rahmen dieser Vorschrift die auf Deutsche Mark lautenden Banknoten (und Bundesmünzen) in Euro-Banknoten (und Euro-Münzen) um.

4b

Bestritten ist, ob man es schon mit Geld zu tun hat, wenn der Akt der Emission noch aussteht. Diese Frage, die für den Euro bereits vor dessen Ausgabe von Bedeutung war 5 , wird in der Literatur teilweise verneint, weil erst der öffentlich-rechtliche Akt der Ausgabe maßgebend dafür sein könne, ob die Geldeigenschaft zu bejahen ist 5a . Jedoch liegt es im Sinne des umfassenden wirksamen strafrechtlichen Schutzes, den das Gesetz dem Allgemeininteresse an einem funktionierenden Geldverkehr angedeihen lassen will, die bereits zur Ausgabe bestimmten, in ihren Merkmalen bekanntgemachten Noten oder Münzen (vgl. Art. 1 Euro-VO Nr. 975/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Stückelung und technischen Merkmale der für den Umlauf bestimmten Euro-Münzen) als Geld

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Rudolphi/Stein SK Rdn. 4; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 2; Westphal NStZ 1998 555; Ch. Schröder NJW 1998 3179; Vogel ZRP 2002 7, 9. Nach Presseberichten hat die italienische

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5a

Polizei schon Anfang 1999 auf Sizilien eine Euroblütenwerkstatt ausgehoben. Vgl. Erb MK Rdn. 12; Rudolphi/Stein SK Rdn. 4; Prost FS Lange (1976) 419, 422 ff; ferner Fögen S. 21, 22; Mann S. 8 f.

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Geldfälschung

§146

zu betrachten, dessen Nachahmung oder Verfälschung in der Absicht des Inverkehrbringens den Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 1 erfüllt 6 . Sondermünzen, die in den Alben von Sammlern verschwinden, fehlt de iure nichts an den Merkmalen des Geldes (BGHSt 27 255, 2 5 9 ) 7 . Mit welcher Erwartung ihre Ausgabe erfolgt (vgl. dazu Prost Festschrift Lange (1976 ) 419, 427 f) und welchen Weg sie nach der Ausgabe tatsächlich nehmen, ist gleichgültig (aA Geisler GA 1981 497, 507 ff). Ihrer Teilnahme am öffentlichen Zahlungsverkehr steht nichts entgegen (vgl. § 2 MünzG i.d.F. des Dritten EuroEG v. 16.12.1999 - BGBl. I S. 2402). Sie sind infolgedessen als Geld anzusehen. Der Unterschied zu den südafrikanischen Krügerrand-Goldmünzen liegt darin, dass diese nie zum Umlauf im öffentlichen Zahlungsverkehr bestimmt waren (BGHSt 32 198, 2 0 0 m. Anm. Puppe J Z 1986 992 f; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2).

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2. Verlust der Geldeigenschaft. Gegenstände, die durch staatlichen Willensakt gesetzliehe Zahlungsmittel geworden sind, behalten die Eigenschaft des Geldes so lange, bis sie außer Kurs gesetzt, d.h. bis sie durch staatlichen Willensakt (nicht nur durch das faktische Verhalten derjenigen, in deren Händen sie sind) aus dem Zahlungsmittelumlauf herausgenommen werden 8 . Diese, auch von der Rechtsprechung vertretene Auffassung (BGHSt 12 345; 19 357, 359; auch BGHSt 31 380, 382) wird von einem Teil der Literatur abgelehnt 9 . Soweit es um Geld der Bundesrepublik geht, ergibt sich ihre Richtigkeit aus dem Gesetz (§ 14 Abs. 2 BBankG, § 10 MünzG). Im Übrigen spricht für sie die Notwendigkeit, die Geldeigenschaft und ihre Dauer von eindeutigen Kriterien abhängig zu machen. Solange Banken verpflichtet sind, aufgerufene Noten oder Münzen umzutauschen, besteht die Geldeigenschaft fort, weil der Umtauschanspruch die für die Umlaufeignung wesentliche Gültigkeit erhält. Deshalb haben die nach Ausgabe der Euro-Noten und Euro-Münzen ab 1.1.2002 auf DM lautenden Zahlungsmittel den strafrechtlichen Schutz der §§ 146 ff bisher trotz der in Art. 1 § 1 Satz 1 Drittes EuroEG und Art. 15 Abs. 1 EuroVO Nr. 974/98 vom 3.5.1998 festgelegten Fristen nicht verloren; er besteht weiterhin fort bis zum Wegfall der von der Deutschen Bundesbank im Rahmen von Art. 16 Euro-VO eingeräumten Umtauschmöglichkeit (ebenso Erb M K Rdn. 8; Sch/ Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Chr. Schröder NJW 1998 3179, 3180; aA Puppe NK Vor § 146 Rdn. 8; Fischer Rdn. 4; Rudolphi/Stein SK Rdn. 4a).

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An der Geldeigenschaft ändert sich nichts dadurch, dass der Gegenstand, der durch 5a staatlichen Willensakt gesetzliches Zahlungsmittel geworden ist, durch das faktische Verhalten derjenigen, in deren Händen er sich befindet, nicht mehr als solches verwendet wird. Der englische Goldsovereign hat daher, obwohl er nicht mehr zum Nennwert als Zahlungsmittel verwendet wird, mangels Vorliegens eines entsprechenden staatlichen

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Lackner/Kühl Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Vogel ZRP 2 0 0 2 7, 9; Westphal NStZ 1998 555, 5 5 6 ; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 13; ferner Geisler GA 1981 497, 514, der - mindestens - eine Ankündigung der Emission verlangt; ebenso Ch. Schröder NJW 1998 3179. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 13; Puppe NK vor § 146 Rdn. 9; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Erb MK Rdn. 5; Hafke MDR 1976

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278, 2 7 9 ; Oppe MDR 1973 183; ferner BGHSt 2 7 255, 2 5 9 ; differenz. Geisler GA 1981 497, 507. Vgl. auch BGHSt 31 380, 3 8 2 ; Haße M D R 1976 278, 2 7 9 ; Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/ Schröder/Stree/Stemberg-Lieben Rdn. 3; Erb MK Rdn. 8; Rudolphi/Stein SK Rdn. 4a; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 13; Fögen S. 27. Rudolphi/Stein SK Rdn. 4 a ; Puppe NK vor § 146 Rdn. 8; Geisler GA 1981 497, 515 f; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 3.

Wolfgang Ruß

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§ 146

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Willensaktes die Geldeigenschaft nicht verloren 10 . Dass einzelne Geldzeichen ihren Geldcharakter durch Vorgänge rein tatsächlicher Art, wie Beschädigungen, Verschmutzungen, erhebliche Einbuße an Gewicht oder Erkennbarkeit, verlieren können (vgl. Art. 1 §§ 2, 3 Drittes EuroEG; Fögen S. 26, 27), wird nicht in Abrede gestellt.

III. Nachmachen oder Verfälschen von echtem Geld (Abs. 1 Nr. 1) 6

1. a) Nachmachen von echtem Geld (sog. Falschmünzerei) ist, wenn es in der Absicht des Inverkehrbringens geschieht, eines der in Absatz 1 Nr. 1 genannten Tatbestandsmerkmale. Nachgemachtes Geld ist unechtes Geld. Unechtes Geld rührt nicht von dem her, der nach den Bestimmungen der Rechtsordnung allein als Aussteller der in den Geldzeichen (im Stückgeld) verkörperten und für den Begriff des Geldes wesentlichen Gedankenerklärungen in Betracht kommt (BGHSt 23 229, 232; 27 255, 258). Nachmachen bedeutet Herstellen falschen Geldes (BGH 4 StR 284/00 v. 21.9.2000, wistra 2001 18, 19), es heißt, eine Sache derart körperlich behandeln, dass sie mit einer anderen Sache verwechselt werden kann (BGH NJW 1995 1844; RGSt 58 352; 65 204). Geld ist nachgemacht, wenn dem Produkt der Anschein echten (gültigen) Geldes so innewohnt, dass die Beschaffenheit des falschen Geldes im gewöhnlichen Zahlungsverkehr den Arglosen täuschen kann (BGHSt 23 229, 2 3 1 ) A n die zur Täuschung geeignete Ähnlichkeit sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1995 1844, 1845; NStZ 2003 368, 369). „Die Erfahrung lehrt, dass die schlechtesten Fälschungen oft ihren Zweck erfüllen" (BGH bei Daliinger M D R 1953 596; Doli NJW 1952 289). Dass bei den Fälschungen eine auch nur oberflächliche Prüfung die Unechtheit erweisen würde, steht der Eignung zur Täuschung nicht ohne Weiteres entgegen (BGH NJW 1995 1844, 1845; RGSt 6 142, 143 f). Auch darauf, ob die besonderen Umstände, unter denen der Ahnungslose Verfügungsgewalt über das Falschgeld erlangt, eine Prüfung der Echtheit gestatten, kommt es nicht an (BGH NJW 1952 311, 312). Der Anschein echten Geldes kann auch hervorgerufen werden, wenn - wie bei einem Phantasieprodukt - echtes Geld gleicher oder ähnlicher Art oder gleichen Wertes nicht ausgegeben worden ist oder als Vorbild gedient hat 1 2 . Durch welche Mittel der täuschende Schein hervorgerufen wird, ist gleichgültig. Es genügt, wenn „das Falschstück durch seine stoffliche und sonstige Gestaltung, namentlich durch sein Gepräge in Wort und Bild bestimmt und geeignet ist, den Anschein zu erwecken, als ob es von einer dazu berufenen - inländischen oder ausländischen - Stelle als Geld geprägt, gedruckt oder sonstwie zum Umlauf als Geld beglaubigt und in Umlauf gebracht worden" ist (RGSt 58 351, 352). Deshalb kann auch die Herstel-

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BGHSt 12 344; 19 357; Lackner/Kühl Rdn. 2; Puppe NK vor § 146 Rdn. 9; Bartholme JA 1993 197, 198; aA OLG Oldenburg NdsRpfl. 1964 19; Rudolphi/ Stein SK Rdn. 2; Geisler GA 1981 497, 505; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 3. BGH NStZ 2 0 0 3 368, 369; 1994 124; NJW 1995 1844, 1845; 1952 311, 312; 1954 564; BGH b. Daliinger MDR 1953 5 9 6 ; RGSt 65 204; OLG Hamm NJW 1958 1504; Bartholme JA 1993 197, 198; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5b; Sch/Schröder/Stree/SternbergLieben Rdn. 5; Erb MK Rdn. 14 ff.

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BGHSt 3 0 71, 72 m. Anm. Stree J R 1981 4 2 7 ; BGHSt 32 198, 2 0 2 ; BGH NJW 1995 1844, 1845; RGSt 58 351; RG J W 1926 169 Nr. 1; RG HRR 1933 Nr. 3 4 7 ; H R R 1937 Nr. 1619; Lackner/Kühl Rdn. 4; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Erb MK Rdn. 16; Puppe NK Rdn. 3 ff; Fischer Rdn. 3; Bartholme JA 1993 197, 198; einschr. Otto NStZ 1981 4 7 9 ; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 5; abw. auch Rudolphi/Stein SK Rdn. 5b.

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Geldfälschung

lung eines 40 DM-Scheines Gegenstand der Falschmünzerei sein (vgl. Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 5; Erb MK Rdn. 15; krit. zu dem Problem der Phantasieprodukte: Otto NStZ 1981 479; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5b). Beispielsweise ist falsches Geld angenommen worden in Fällen, in denen bei einer Münze nur eine Seite das Gepräge eines echten Geldstückes trug, während die andere Seite völlig glatt war (vgl. RGSt 6 142 ff; BGH bei Dallinger NJW 1953 596). Auch Papiergeldfälschungen mit gleicher Vorderund Rückseite können den Arglosen täuschen (BGH NJW 1954 564; ferner OLG Hamm NJW 1958 1504). Eine für eine Täuschung ausreichende Ähnlichkeit wurde jedoch verneint bei unaufgeschnittenen Druckbogen mit nachgemachten Banknoten, da „derartige Bogen im gewöhnlichen Zahlungsverkehr selbst bei Arglosen auf Zweifel an ihrer Echtheit stoßen" (BGH NStZ 1994 124) 13 . Eine Verwechslungsgefahr mit gültigem Geld wurde auch verneint in einem Fall, in dem nachgemachte Banknoten sowohl auf der Vorder- als auch auf der Rückseite einen deutlich ins Auge springenden Werbeaufdruck aufwiesen (BGH NJW 1995 1844) 1 4 ; jedoch kann in derartigen Fällen Verwechslungsgefahr dann bestehen, wenn der Werbeaufdruck nicht ins Auge springt, von geringer Größe oder durch einfaches Falten der Scheine leicht zu verbergen ist (BGH NStZ 2003 368, 369; i.Erg. ebenso Fischer Rdn. 6). Auf den ersten Blick als plumpe Fälschungen erkennbare Metallstücke, die dazu dienen sollen, Waren aus Automaten zu holen, sind keine Nachahmungen von Geld (BGH NJW 1952 563 m. Anm. Dreher; Puppe NK Rdn. 6; Mitsch JuS 1998 307, 309). Mit ihrer Produktion begeht der Täter ein versuchtes Verbrechen nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 nur dann, wenn Wollen und Können auseinanderfallen: Der (in der Absicht des Inverkehrbringens handelnde) Täter will oder rechnet damit, dass er Falschgeld herstellt. Was er tatsächlich herstellt, misslingt. Es hat, ohne dass auch nur eine oberflächliche Prüfung erforderlich wäre, nicht den Anschein echten Geldes ,5 . Dass Falschmünzerei dadurch begangen werden kann, dass bereits umlaufende falsche Münzen „nachbehandelt" werden und nunmehr erst den Anschein von Geld oder den Anschein eines höheren Wertes erlangen, steht außer Frage 16 .

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b) Systemnoten und Systemmünzen17 erfordern eine besondere Betrachtung. System- 7 noten (unter ausschließlicher oder teilweiser Verwendung gespaltener echter Banknoten nach einem besonderen System zusammengesetzte Scheine) sind nach der Rechtsprechung Falschgeld18, weil sie in ihrer zusammengesetzten Form (im Falle deutschen Geldes) nicht von der Bundesbank als Aussteller herrühren (BGHSt 23 229, 232; OLG

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Dazu: Bartholme JA 1994 97 ff; Hefendehl JR 1996 353, 356; Puppe NK vor § 146 Rdn. 12; Puppe J Z 1997 490, 497; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5c; vgl. auch ÖstOGH 52 188, 190. Lackner/Kühl Rdn. 4; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 5; Erb MK Rdn. 18; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5c; Fischer Rdn. 6 f; dazu ferner Sonnen JA 1996 95; Hefendehl JR 1996 353, 357; zu einem abw. Erg. vgl. OLG Düsseldorf NJW 1995 1846 m. krit. Anm. Puppe J Z 1997 490, 498. BGH b. Dallinger MDR 1953 596; RGSt 6 9 3, 5; Dreher MDR 1952 563, 564; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 15.

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Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Fischer Rdn. 8; Erb MK Rdn. 11; Binding Lehrbuch § 178 II 2a; Frank Anm. I 2; Olshausen Anm. 2. BGHSt 23 229; OLG Schleswig NJW 1963 1560; RG JR 1927 2 2 4 6 ; J W 1928 6 6 0 Nr. 30 m. Anm. Gerland; Hafke MDR 1976 278; Schmiedl-Neuburg S. 85. Ebenso: Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 4; Fischer Rdn. 7; Erb MK Rdn. 13 f; Puppe NK Rdn. 8; Rudolphi/Stein SK Rdn. 6a; Hafke MDR 1976 278, 279.

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§ 146

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Schleswig NJW 1963 1560, 1561). Damit wird aber der entscheidende Gesichtspunkt noch nicht getroffen, der das Nachmachen vom Verfälschen unterscheidet. Die für den Begriff des Geldes wesentliche Erklärung der Wertträger- und Zahlungsmitteleigenschaft von Gesetzes wegen (vor § 146 Rdn. 7) wird in der „konkreten und einmaligen Form der individuellen Note" abgegeben {Hafke MDR 1976 278, 280). Ihre Zerstörung und die Zusammenfügung der gewonnenen Teile in anderer Form oder mit Teilen anderer Noten (BGHSt 23 229, 230) oder auch mit bloßen „Füllstücken", etwa in Form von Fotokopien oder bemaltem Papier (Schmiedl-Neuburg S. 85), in einer Weise, dass die Eignung zur Täuschung des Arglosen nicht in Frage gestellt wird, lässt neue Stücke entstehen, deren gesamte für den Charakter wesentliche Gedankenerklärung nicht von demjenigen stammt, der als Aussteller erscheint. In BGHSt 23 229, 232 wird durch den Hinweis auf die Nummern der Banknoten, die ihre „einmalige Form" wesentlich mitbestimmen, ein ähnlicher Gedankengang angedeutet. 8

Bei Systemmünzen liegt es anders, wenn die Manipulation lediglich die Gedankenäußerung betrifft, die für den Sammlerwert Bedeutung hat. Münzen enthalten die für den Begriff des Geldes wesentlichen Erklärungen nicht in der konkreten und einmaligen Form individueller Geldzeichen. Ihre Veränderung in den für diese Erklärung unwichtigen Teilen ist lediglich eine nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 nicht zu erfassende Verfälschung im Sinne von § 267 Abs. 1

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c) Falschmünzerei kann ferner darin bestehen, dass verrufenem (außer Kurs gesetztem) Gelde der Anschein von gültigem Gelde gegeben wird (BTDrucks. 7/550 S. 226) 2 0 . Werden lediglich ungültige Münzen als solche nachgemacht oder verfälscht, so ist das ein ordnungswidriges, mit Geldbuße bedrohtes Handeln (Art. 2 §§ 11, 12 MünzG i.d.F. des Dritten EuroEG). Selbstverständlich kommen die Nachahmungen ungültiger Münzen ebenso als Tatmittel eines Betrugs in Betracht, wie die nicht gelungenen Nachahmungen echter Geldzeichen. Werden ungültige Münzen zur Täuschung im Rechtsverkehr nachgemacht, ist der Tatbestand der Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1) nicht deshalb ausgeschlossen, weil die nachgemachten Münzen außer Kurs gesetzt sind (so aber Dreher J R 1976 295, 297). Die Gedankenerklärungen, die nicht für den nominellen Wert und für die Zahlungsmitteleigenschaft, wohl aber für den Sammlerwert von Bedeutung sind, verlieren ihre Beweiseignung nicht durch die Aufhebung der Geldeigenschaft. Die Beweisbestimmung gibt ihnen der Fälscher selbst.

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d) Der Fall des Karlsruher Münzskandals, der Gegenstand der Entscheidung BGHSt 27 255 war, warf die Frage auf, ob auch diejenigen nachmachen, die als Bedienstete einer staatlichen Münzstätte mit deren Werkzeugen und in ihren Räumen aus richtig zusammengesetztem Material eigenmächtig gültige Bundesmünzen nachprägen, die sich in nichts von Münzen unterscheiden, die im Auftrag des Bundes geprägt worden sind. Die positive Antwort ergab sich aus der Überlegung, dass die Münzstätte die Münzen nur körperlich fertigt und Urheber der in der Münze verkörperten Gedankenerklärung, Aussteller im Rechtssinne (derjenige, von dem die Erklärung „geistig herrührt"), der Bund

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Vgl. vor § 146 Rdn. 7; ebenso: Fischer Rdn. 8; Puppe NK Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 4; Erb MK Rdn. 13; Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Rudolphi/ Stein SK Rdn. 7 ; Bartholme JA 1993 197, 199; aA Hafke MDR 1976 278, 279.

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RGSt 6 0 316; 5 9 3 7 3 ; Rudolphi/Stein SK Rdn. 6; Sch/Scbröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Erb MK Rdn. 14; Fischer Rdn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 20; Lackner/Kühl Rdn. 2; vgl. ferner BGHSt 31 380, 382.

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Geldfälschung

§146

ist, für den Bundesregierung und Bundesminister der Finanzen handeln. Fehlt sein Auftrag zur Ausprägung, verkörpert die Münze eine Gedankenerklärung, die nicht von demjenigen herrührt, der nach dem Aufdruck auf der Münze und von Gesetzes wegen als ihr Aussteller erscheint. Die Münze ist unecht 2 1 . 2. Verfälschen von echtem Geld (sog. Münzverfälschung). Geld wird verfälscht, wenn ihm durch Veränderung der Schein höheren Wertes gegeben wird. Das Gesetz sagt nichts über die Art und Weise der Veränderung. Es kommen auch Manipulationen in Betracht, die nicht auf Prägung oder Gehalt einwirken (wie Polieren, Überziehen mit Quecksilber). Wird der Anschein eines höheren Wertes nicht hervorgerufen, liegt Versuch vor, wenn der Täter wollte oder damit rechnete, dass er den Anschein hervorrufen wird (und in der Absicht des Inverkehrbringens handelte). Infolgedessen scheidet auch der Versuch einer Münzverfälschung aus, wenn der Täter an eine Werterhöhung nicht denkt und Geldstücke nur breitklopft, um sie für den Fernsprecher oder einen Warenautomaten verwenden zu können (RGSt 6 8 65, 6 9 ; vgl. auch B G H M D R 1952 5 6 3 m. Anm. Dreher). Bei dem höheren Wert geht es um den nominellen Wert, den Wert, den Geld in seiner Zahlungsmitteleigenschaft h a t 2 2 . Der Tatbestand wird nicht erfüllt, wenn eine Münze in den Teilen der von ihr verkörperten Gedankenerklärung verändert wird, die zwar für den Sammlerwert, nicht aber für den nominellen Wert von Bedeutung sind (Rdn. 8 und vor § 146 Rdn. 7).

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3. a) Absicht des Inverkehrbringens. Falsches Geld wird in Verkehr gebracht, wenn es so aus dem Gewahrsam entlassen wird, dass ein anderer tatsächlich in die Lage versetzt wird, sich des falschen Geldes zu bemächtigen und nach Belieben damit umzugehen, es insbesondere weiterzuleiten 2 3 . Es ist völlig gleichgültig, was der Erwerber mit dem Falschgeld anzufangen beabsichtigt. Unter dem Gesichtspunkt des Inverkehrbringens kommt es nur darauf an, dass er Verfügungsgewalt erlangt (BGH N J W 1952 311, 312; StV 1 9 9 8 379). Infolgedessen genügt es auch, dass Nachahmungen gültiger Münzen als Sammelobjekte zu einem den Nennwert mehr oder weniger übersteigenden Preis an den Mann gebracht werden (BGHSt 2 7 2 5 5 , 2 5 9 f; B G H J R 1976 2 9 4 , 2 9 5 ) 2 4 .

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BGHSt 27 255, 258 f m. Anm. Geisler NJW 1978 708; Dreher JR 1978 45, 46; Wessels FS Bockelmann S. 669, 672; Prost FS Lange S. 419, 427; Fischer Rdn. 7; Rudolphi/Stein SK Rdn. 6; Puppe NK vor § 146 Rdn. 11; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 4; Bartholme JA 1993 197, 198; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 17; aA LG Karlsruhe NJW 1977 1301. Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder/Stree/SternbergLieben Rdn. 6; Rudolphi/Stein SK Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 5; Puppe NK Rdn. 9; Bartholme JA 1993 197, 199; aA Hafke MDR 1976 278, 279 f. RGSt 67 167, 168; BGHSt 27 255, 259; 35 21, 23; 42 162, 168; BGH NJW 1952 311, 312; MDR 1952 563; JR 1976 294; NStZ 1986 548; NJW 1995 1845, 1846; BGH

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1 StR 96/02 v. 16.5.2002, NStZ 2002 593; BGH 3 StR 471/02 v. 28.1.2003, NStZ 2003 423; ferner Wessels FS Bockelmann S. 669, 673 ff; Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Erb MK Rdn. 38; Rudolphi/Stein SK Rdn. IIa; Puppe NK Rdn. 17; Fischer Rdn. 17; krit. Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 22. Stree JuS 1978 236, 237; Fischer Rdn. 17; Lackner/Kühl Rdn. 7; Puppe NK Rdn. 18; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Rudolphi/Stein SK Rdn. 11 f; zwf. Blei JA 1976 597; aA Erb MK Rdn. 26, 38; Frank Anm. II; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 26; Dreher/Kanein S. 72; vor allem Dreher JR 1976 294, 296 und JR 1978 45, 47, nach dem unter „Verkehr" i.S. von §§ 146, 147 nur der Zahlungsverkehr gemeint ist und deshalb ein Inverkehrbringen nicht vorliegt, wenn falsches Geld gleichsam

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§ 146 13

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Der übliche Fall des Inverkehrbringens wird es sein, dass das Falschgeld übergeben wird und so unmittelbar von der Verfügungsgewalt des Täters auf diejenige des Abnehmers überwechselt. Ein Inverkehrbringen in diesem Sinne wurde beispielsweise angenommen in Fällen, in denen falsches Geld einer Bank zur Zahlung (OLG Schleswig NJW 1963 1560, 1561), zum Wechseln oder nach Außer-Kurs-Setzung der nachgemachten Geldzeichen zum Umtausch (BGH LM StGB § 146 Nr. 2) übergeben wurde. Es liegt auch vor, wenn falsches Geld verschenkt oder in einen Opferstock oder in einen Automaten eingeworfen wird, um daraus Waren zu erhalten 25 . Wer falsches Geld zur Leistung einer Sicherheit verwendet, bringt es auch in Verkehr, wenn in specie zurückzugeben ist (Rudolphi/Stein SK Rdn. 11; Erb MK Rdn. 38; teilw. abw. Frank Anm. II). Ein Inverkehrbringen setzt jedoch nicht voraus, dass der Täter das Falschgeld unmittelbar an einen Abnehmer übergibt. Es reicht aus, dass ein beliebiger Dritter in die Lage versetzt wird, sich des Geldes zu bemächtigen und es seinerseits weiterzugeben. Allerdings wird es sich dann lediglich um eine Versuchstat handeln (vgl. Rdn. 26 f). Dies kann der Fall sein, wenn der Täter das Geld wegwirft und ein Dritter es findet; es wurde in BGHSt 35 21, 25 auch in einem Fall als möglich angesehen, in dem der Täter die Falsifikate in den Abfalleimer einer Autobahnraststätte geworfen hatte 2 6 . Ein Inverkehrbringen scheidet jedoch aus, wenn der Täter das Falsifikat lediglich als Schmuckstück weitergeben will (BGH GA 1967 215) oder das Falschgeld in einem Banksafe deponiert, der ohne seine Mitwirkung nicht geöffnet werden kann (BGH 1 StR 441/77 v. 13.9.1977), oder wenn er es nur vorzeigt, um mit seinem Reichtum zu prahlen oder um seine Kreditwürdigkeit zu belegen 27 . In diesen Fällen entlässt der Täter das Geld nicht aus seinem Gewahrsam, um einem Dritten die beliebige Verfügungsmöglichkeit zu vermitteln. Ein Inverkehrbringen liegt auch noch nicht vor, so lange das Falschgeld von einem Boten zu einem Abnahmeinteressenten transportiert wird (BGH 3 StR 336/84 v. 29.8.1984), da während dieser Zeit der Verkäufer nach wie vor Sachherrschaft an dem Geld hat (vgl. BGHSt 35 21, 22; BGH StV 1998 379; NStZ-RR 1997 198), auch dann noch nicht, wenn der Täter das Falschgeld zwar (mündlich) anbietet, es aber nicht in eigener Verfügungsgewalt hat, sondern von ihm erst noch von einem Dritten beschafft werden muss (BGH 2 StR 296/86 v. 28.7.1986, NStZ 1986 548; 3 StR 471/02 v. 28.1.2003, NStZ 2003 423; Erb MK Rdn. 48). Es scheidet ferner aus, solange das Falschgeld in einem internen Vorgang innerhalb des Kreises der Mittäter unter diesen weitergegeben wird 28 . Nur um einen Versuch des Inverkehrbringens handelt es sich, wenn das falsche Geld vor der Übergabe zurück-

als Handelsware zu einem den Nennwert übersteigenden Preis an einen Sammler verkauft wird. 25

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BGHSt 3 5 21, 2 4 ; B G H N J W 1 9 5 2 3 1 1 ; M D R 1 9 5 2 5 6 3 m. Anm. Dreher; B G H b. Dallinger M D R 1 9 5 3 5 9 6 ; Lackner/Kühl Rdn. 7 ; Fischer Rdn. 17; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 2 1 ; Erb M K Rdn. 3 8 ; Rudolphi/Stein SK Rdn. 11; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 2 5 ; F.-Ch. Schroeder J Z 1 9 8 7 1133; Sonnen JA 1988 53. Dazu Hauser N S t Z 1 9 8 8 4 5 3 f; abl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 2 6 ; Schroeder J Z 1 9 8 7 1 1 3 3 ; Prittwitz N S t Z 1 9 8 9 8, 10; krit. auch Jakobs J R 1 9 8 8 121,

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1 2 2 ; Erb M K Rdn. 3 8 ; Fischer Rdn. 17; krit. Rudolph t/Stein SK Rdn. 11. B G H 1 StR 4 4 1 / 7 7 v. 1 3 . 9 . 1 9 7 7 ; Fischer Rdn. 18; Frank Anm. II; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 7, 21; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 2 5 ; Erb M K Rdn. 2 5 ; Puppe N K Rdn. 17; aA RGSt 14 161, 165; vgl. auch B G H 5 StR 4 7 6 / 0 7 v. 6 . 1 2 . 2 0 0 7 ; wistra 2 0 0 8 1 4 4 , 146. B G H 2 StR 1 3 8 / 0 2 v. 8 . 5 . 2 0 0 2 , N S t Z - R R 2 0 0 2 3 0 2 ; B G H b. Dallinger M D R 1971 16; 3 StR 3 3 6 / 8 4 v. 2 9 . 8 . 1 9 8 4 ; vgl. ferner BGHSt 4 2 1 6 2 , 169; Rudolphi/Stein SK Rdn. 11; Fischer Rdn. 18; Erb M K Rdn. 3 8 ; Seh/ Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Wessels FS Bockelmann S. 6 6 9 , 6 7 9 .

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Geldfälschung

§ 146

gewiesen (RGSt 67 167) oder vom Automaten sofort wieder ausgeworfen wird (Wessels Festschrift Bockelmann S. 669, 676). b) Als echt ist das Falschgeld in Verkehr gebracht, sobald es in die Verfügungsgewalt eines Arglosen gelangt ist. Arglos ist derjenige, der das falsche Geld in der Vorstellung, es als gültiges Zahlungsmittel weitergeben zu können, an sich nimmt, mag er dann alsbald feststellen, dass er unechtes Geld empfangen hat (RGSt 67 167 f; BGHSt 1 143, 144; 27 255, 259). - Die Worte als echt in der Tatbestandsbeschreibung ließen es nach früherem Recht als zweifelhaft erscheinen, ob die Absicht der Weitergabe an einen Zwischenhändler oder an einen anderen Eingeweihten mit eigener Verfügungsgewalt überhaupt oder wenigstens dann ausreicht, wenn das falsche Geld von da aus seinen Weg zu Gutgläubigen nehmen soll (vor § 146 Rdn. 2 f). Für § 146 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 2) sind die Zweifel behoben: Tatbestandsmäßig ist auch die Absicht, das Inverkehrbringen von falschem Geld als echtem Geld zu ermöglichen. Es genügt, wenn der Täter anstrebt, dass das Falschgeld auf irgendeinem von ihm in Gang gesetzten oder geförderten Weg durch Zwischenhändler oder andere Eingeweihte in die Verfügungsgewalt eines Arglosen gelangt 2 9 .

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c) Der Täter muss in der Absicht handeln, das Falschgeld (als echtes) in den Verkehr gelangen zu lassen. Mit Absicht ist der zielgerichtete Wille gemeint (BGHSt 27 255, 259; 35 21, 22). Es muss dem Täter auf das Inverkehrbringen oder auf die Ermöglichung des Inverkehrbringens von falschem (nachgemachtem oder verfälschtem) Geld als echtem Geld ankommen, ohne dass diese Zielvorstellung Endzweck (Beweggrund) seines Handelns zu sein braucht 3 0 . Die Absicht des Inverkehrbringens fehlt, wenn das Falsifikat als Schmuck veräußert werden soll (BGH GA 1967 215), weil die unechte Münze in der Funktion eines Schmuckstücks keine Geldbedeutung hat. Nicht der Schein echten Geldes soll hervorgerufen werden, sondern allenfalls der Schein eines Schmuckstücks aus echtem Geld (Stree JuS 1978 236, 238). Die Absicht des Inverkehrbringens fehlt auch, wenn der Hersteller mit den Falsifikaten nur prahlen oder sie nur vorzeigen will, um als kreditwürdig zu erscheinen (vgl. Rdn. 13) oder wenn nur Probestücke gefertigt werden, die der Täter, auch wenn sie gelingen, nicht aus der Hand geben will (RGSt 6 9 3, 5).

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4. Vorsatz. Zur inneren Tatseite gehört außer der Absicht des Inverkehrbringens, dass der Täter die objektiven Tatbestandsmerkmale vorsätzlich verwirklicht. Eventualvorsatz genügt (BGH b. Daliinger M D R 1953 5 9 6 ) 3 1 . Der Täter muss also wissen oder damit rechnen, dass er Geld verfälscht oder ein Produkt herstellt (nachmacht), dem der Anschein echten Geldes innewohnt (vgl. Rdn. 6) und er muss für sicher halten oder doch damit rechnen, dass das von ihm hergestellte oder verfälschte Falschgeld geeignet ist, im

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BGH 2 StR 138/02 v. 8.5.2002, NStZ-RR 2 0 0 2 3 0 2 ; 1 StR 96/02 v. 16.5.2002, NStZ 2 0 0 2 5 9 3 ; BGH 1 StR 156/78 v. 2 0 . 6 . 1 9 7 8 ; vgl. ferner BGHSt 2 9 311, 313 f; 32 68, 78; 35 21, 23; 4 2 162, 168; Fischer Rdn. 17; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Lackner-Kühl Rdn. 8; krit. Rudolphi/Stein SK Rdn. 12 f; Puppe J Z 1986 992, 994; krit. Jakobs J R 1988 121; Prittwitz NStZ 1989 8, 9; abl. auch Erb MK Rdn. 39 ff. BGH N J W 1952 311, 312; Lackner/Kühl Rdn. 11; Fischer Rdn. 9, 21; Sch/Schröder/

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Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 7; Rudolphi/ Stein SK Rdn. 8; Erb MK Rdn. 24; BTDrucks. 7 / 5 5 0 S. 2 2 6 ; aA Puppe NK Rdn. 13, wonach unter Absicht nur einfacher Vorsatz zu verstehen sei. BGHSt 35 21, 25; BGH J R 1976 2 9 4 , 2 9 5 unter 2d m. Anm. Dreher S. 2 9 7 ; Fischer Rdn. 9, 21; Lackner/Kühl Rdn. 10; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 11; Erb MK Rdn. 20; Rudolphi/Stein SK Rdn. 8; Puppe NK Rdn. 10; Stree JuS 1978 2 3 6 , 238.

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§ 146

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Verkehr für echt gehalten zu werden, also den Arglosen über die Unechtheit zu täuschen (BGH bei Dallinger MDR 1953 596; 1 StR 567/03 v. 2.3.2004, wistra 2004 262). Nicht erforderlich ist, dass der Täter davon ausgeht, Geld nachzumachen, das sich in Umlauf befindet; denn auch die Herstellung eines Phantasieproduktes (vgl. Rdn. 6) kann zur Tatbestandserfüllung ausreichen (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Erb MK Rdn. 22). Demnach ist es ein Tatbestandsirrtum, wenn der Täter nicht weiß und nicht damit rechnet, dass er (gültiges) Geld nachmacht und wenn er irrtümlich darauf vertraut, dass das, was er anfertigt, den Arglosen nicht zu täuschen vermag, (vgl. auch Puppe NK Rdn. 12). 17

5. Versuch und Vollendung. Strafbaren Versuch begeht der Täter, der in der Absicht des Inverkehrbringens nachmacht oder verfälscht und zu Unrecht annimmt, dass das, was er nachmacht oder verfälscht, für echtes Geld gehalten werde, also den Maßstäben genügt, die an Geldfälschungen zu stellen sind. Deshalb könnte in dem Fall der unaufgeschnittenen Druckbogen (BGH NStZ 1994 124; vgl. Rdn. 6) dann ein Versuch vorliegen, wenn der Fälscher von der Annahme ausgegangen sein sollte, der Rechtsverkehr werde die unaufgeschnittenen Druckbogen für echtes Geld halten 32 . Einen strafbaren Versuch begeht auch derjenige, dem sein Vorhaben, zur Täuschung geeignete Stücke herzustellen, misslingt, weil seine Produkte Mängel aufweisen, die sie auf den ersten Blick als Fälschung erweisen (BGH b. Dallinger MDR 1953 596). Ein Versuch liegt ferner vor in den Fällen, in denen es sich bei dem Empfänger um einen verdeckten Ermittler, also um einen in amtlicher Eigenschaft tätigen Polizeibeamten323 oder um eine Person handelt, der es darum geht, das Falschgeld als Beweismittel gegen den Täter zu verwenden 3 2 b .

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Vollendet ist der Tatbestand mit der Herstellung des ersten Stückes, das in der Absicht des Inverkehrbringens nachgemacht oder verfälscht worden ist, wenn sich das Stück dazu eignet, den Arglosen zu täuschen. Ein Rücktritt gemäß § 24 ist danach nicht mehr möglich; denn es ist für § 146 Abs. 1 Nr. 1 gleichgültig, ob das Falschgeld in Verwirklichung der Absicht tatsächlich in Verkehr gebracht wird. Ohne rechtliche Bedeutung ist es daher auch, wenn die beabsichtigte Verbreitung misslingt (RGSt 67 167 f). Ob der Täter selbst sein Produkt, dessen Eignung zur Täuschung er wollte, nach der Fertigstellung für geeignet hält, ist ebenfalls ohne Bedeutung: Der Tatbestand ist verwirklicht, die Tat vollendet, wenn der Täter mit Verbreitungsabsicht und vorsätzlich nachmachte oder verfälschte und den gewollten Erfolg (den Anschein von echtem Geld oder von höherem Wert) auch tatsächlich erreichte (RGSt 69 3, 4). Ob der Tatbestand nur einmal oder mehrmals verwirklicht wird, entscheidet nicht die Zahl der Falschstücke. Das Ergebnis eines Produktionsvorganges erscheint als Resultat einer Tat (OLG Schleswig NJW 1963 1560, 1561; Puppe NK Rdn. 19). Mehrere Produktionsvorgänge sind nach Aufgabe der „fortgesetzten Handlung" durch die Rechtsprechung (vgl. BGHSt 40 138) je nach Fallgestaltung als eine natürliche Handlungseinheit oder als mehrere Handlungen aufzufassen (vgl. BGH 4 StR 284/00 v. 21.9.2000, wistra 2001 18, 20).

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32a

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Bartholme JA 1994 97, 99; Lackner/Kühl Rdn. 12; vgl. auch Sch/Scbröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 10 f; Erb MK Rdn. 20, 22; Puppe NK Rdn. 12; Rudolphi/Stein SK Rdn. 8; aA Hefendehl JR 1996 353, 356. BGH 1 StR 2 6 4 / 8 6 v. 2 0 . 6 . 1 9 8 6 ; BGHSt 34 108, 109; 1 StR 213/96 v. 11.6.1996, NStZ

32b

1 9 9 7 80; 1 StR 629/99 v. 2 6 . 1 . 2 0 0 0 , NStZ 2 0 0 0 5 3 0 ; 2 StR 138/02 v. 8.5.2002, NStZRR 2 0 0 2 3 0 2 ; Erb MK Rdn. 38. BGH 4 StR 569/98 v. 3.12.1998, NStZ-RR 2 0 0 0 105; Puppe NK Rdn. 38; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 25; Erb MK Rdn. 38.

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Geldfälschung

§ 146

Ein Rücktritt vom vollendeten Delikt der Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 kommt, wie der auf Vorbereitungshandlungen nach § 149 Abs. 1 beschränkten Regelung des § 149 Abs. 2 (Abs. 3) zu entnehmen ist, nicht in Betracht 33 . Gegen diese punktuelle, den Eindruck des Zufälligen erweckende Regelung wendet sich Zielinski (JZ 1973 193, 197 f) mit guten Gründen (dazu ferner Erb MK Rdn. 48).

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IV. Sichverschaffen oder Feilhalten von falschem Geld (Abs. 1 Nr. 2) 1. a) Sichverschaffen von falschem Geld. In der Rechtsprechung wurde in einigen Entscheidungen der Eindruck vermittelt, für das Merkmal des Sichverschaffens komme es allein darauf an, dass der Täter das Falschgeld in seinen Besitz oder in seine Verfügungsgewalt bringt (vgl. BGHSt 35 21, 22 m. Anm. Jakobs J R 1988 121; BGH NStZ-RR 1997 198; OLG Düsseldorf JR 1986 512). Diese Auffassung hat in BGHSt 44 62 unter Bezugnahme auf frühere Rechtsprechung (vgl. BGHSt 3 154, 156) und die überwiegende Meinung in der Rechtslehre 34 eine berichtigende und klarstellende Ergänzung dahin erfahren, dass die Erlangung der tatsächlichen Verfügungsmöglichkeit allein nicht genügt, Voraussetzung des Sichverschaffens i.S. des § 146 Abs. 1 Nr. 2 vielmehr ist, dass der Täter das Falschgeld mit dem Willen zu eigenständiger Verfügung annimmt (BGH 1 StR 629/99 v. 26.1.2000, NStZ 2000 530; 3 StR 391/02 v. 11.2.2003, StV 2003 331; 4 StR 447/04 v. 26.4.2005, NStZ 2005 686; 3 StR 359/07 v. 19.9.2007, wistra 2008 19 f. Auf diese Weise wird, worauf BGHSt 44 62, 65 f zu Recht hinweist, eine sachgerechte Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme ermöglicht, wie sie insbesondere bei Transport- und Verteilungsgehilfen oder Empfangsboten erforderlich sein kann, die sich nur als Werkzeuge des Täters verstehen (vgl. BGH GA 1984 427; LG Gera NStZ-RR 1996 73). Das Sichverschaffen erfordert keine besonderen Modalitäten: Abgeleiteter und originärer Erwerb kommen in Betracht (RGSt 67 294, 296; RG HRR 1939 Nr. 1376). Es genügt infolgedessen Erwerb durch Fund, Diebstahl, Unterschlagung oder durch ein Entziehen im Sinne von § 133 Abs. 1 (RG J W 1937 3301). Ein Einverständnis mit dem Vorbesitzer ist (im Unterschied zur Hehlerei: BGHSt 42 196) zur Erlangung der Verfügungsgewalt nicht erforderlich 35 . Ein Sichverschaffen kann vorliegen, wenn der Täter das Falschgeld zuvor einem anderen zahlungshalber in dessen alleinige Verfügungsgewalt übergeben hat, dann aber zurücknimmt, weil der andere zwischenzeitlich die Fälschung erkannt hat (BGH NJW 1995 1845 m. krit. Anm. Wohlers StV 1996 28) oder weil er das Falschgeld auf andere Weise in Umlauf bringen wollte (BGHSt 42 162, 168 m. Anm. Puppe J Z 1997 490, 499). Eine besondere Aktivität braucht der Täter nicht zu entfalten. Es reicht aus, wenn er ihm angebotenes Falschgeld annimmt 36 . Der Täter muss allein oder gemeinsam mit einem Mittäter selbständige (Mit-)Verfügungsgewalt erlangen (BGHSt 44

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Lackner/Kühl Rdn. 12; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 10; Puppe NK Rdn. 19. Vgl. ferner LG Gera NStZ-RR 1996 73; Sehl Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Erb MK Rdn. 28; Fischer Rdn. 11; Rudolphi/Stein SK Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 6; Puppe NK Rdn. 20 ff; Puppe J Z 1997 490, 498 f; NStZ 1998 460; Schroeder J Z 1987 1133; Prittwitz NStZ 1989 8, 9; Wessels BT 1 Rdn. 903.

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So aber Puppe NK Rdn. 28 und Erb MK Rdn. 30, die ein kollusives Zusammenwirken mit dem Vortäter für erforderlich halten, sowie Frister GA 1994 553, 559, der einen rechtsgeschäftlichen Erwerb des Falschgeldes verlangt. Wie hier: Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Fischer Rdn. 10; Lackner/Kühl Rdn. 6; Rudolphi/Stein SK Rdn. 9. BGHSt 3 154, 156; BGH 1 StR 156/78 v. 20.6.1978; RG HRR 1939 Nr. 1376.

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

6 2 ) 3 7 . Kann er tatsächlich die Verfügungsgewalt selbständig (nach seinem Ermessen und seinem Interesse) ausüben und will er das auch, so erlangt er eigene Verfügungsgewalt selbst dann, wenn er dem bisherigen Gewahrsamsinhaber vorgespiegelt hat, er werde mit dem Falschgeld nur nach dessen Weisungen verfahren (BGHSt 3 154, 156). Wer in der Rolle des bloßen Verwahrungs-, Transport- oder Verteilungsgehilfen nur für einen anderen Gewahrsam ausübt, hat, solange er in dieser Rolle bleibt, keine eigene Verfügungsgewalt und ist infolgedessen nur Gehilfe des „Geschäftsherrn" (BGHSt 3 154, 156; 44 62, 6 5 ) D a b e i kann in der eigenverantwortlichen Durchführung des Transportes von gefälschtem Geld über eine Staatsgrenze bereits ein Sich verschaffen liegen (BGH NStZ-RR 1997 198; aA Erb MK Rdn. 32). Sind die tatsächlichen Umstände so beschaffen, dass der „Geschäftsherr" die Einwirkungsmöglichkeit verliert und der Gewahrsamsinhaber selbständige Entscheidungen treffen muss und trifft, hängt es insbesondere von seinem Entschluss ab, ob der „Geschäftsherr" die Sachherrschaft wieder gewinnt, geht die Verfügungsgewalt auf den Gewahrsamsinhaber über (BGH 1 StR 156/78 vom 20.6.1978). 20a

b) Feilhalten von falschem Geld. Mit der Tatvariante des Feilhaltens, die durch das 35. StrÄndG vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2838) eingefügt wurde, sollte der Schutzbereich des § 146 dem der §§ 152a, 152b angeglichen werden. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1720, 8) wird unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH 2 StR 432/93 v. 1.10.1993, BGHR StGB § 152a Abs. 1 Nr. 1 Feilhalten) darauf verwiesen, dass unter Feilhalten das äußerlich als solches erkennbare Bereitstellen zum Zwecke des Verkaufs zu verstehen sei und mit diesem Merkmal insbesondere die Fälle erfasst werden, in denen die Absicht besteht, dass die Zahlungskarten Bösgläubigen zum Kauf angeboten werden, um diesen die Umsetzung in Geld zu ermöglichen. Die Gesetzeserweiterung ist in der Kommentarliteratur mit guten Gründen auf zum Teil erhebliche Kritik gestoßen (Puppe NK Rdn. 45, 35; Erb MK Rdn. 34a ff; Fischer Rdn. 14). Die Gesetzesbegründung lässt völlig unbeachtet, dass ein Feilhalten von Zahlungskarten mit dem von Falschgeld nicht vergleichbar ist. Unter dem Begriff des Feilhaltens ist zwar das äußerlich als solches erkennbare Bereitstellen zum Zwecke des Verkaufs zu verstehen, und zwar des Verkaufs an das Publikum, wie in aller Deutlichkeit der Entscheidung BGH 4 StR 30/70 v. 24.6.1970, BGHSt 23 286, 288, 290 zu entnehmen ist, einer Entscheidung, auf welche die in der Gesetzesbegründung erwähnte Entscheidung BGHR StGB § 152a I 1 Feilhalten 1 verweist. Hieraus ergibt sich indes unzweifelhaft, dass es nicht genügt, wenn die fraglichen Gegenstände potentiellen Käufern im Rahmen individueller Verkaufsangebote vorgelegt werden, wie es bei Verkauf gefälschten Geldes üblicherweise der Fall ist, vielmehr muss die Verkaufsbereitschaft gegenüber einem unbestimmten Personenkreis bekundet werden (so zutr. Erb MK Rdn. 34f und 34g). Da diese Voraussetzung allenfalls

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BGHSt 2 116; 3 154, 156; 4 2 162; BGH GA 1984 4 2 7 ; NJW 1995 1845, 1846; NStZ-RR 1997 198; 1 StR 6 2 9 / 9 9 v. 2 6 . 1 . 2 0 0 0 , NStZ 2 0 0 0 530; 3 StR 3 9 1 / 0 2 v. 11.2.2003, StV 2 0 0 3 331; 4 StR 4 4 7 / 0 4 v. 2 6 . 4 . 2 0 0 5 , NStZ 2 0 0 5 6 8 6 ; 3 StR 3 5 9 / 0 7 v. 19.9.2007, wistra 2 0 0 8 19; 2 StR 3 4 9 / 0 7 v. 4.10.2007, NStZRR 2 0 0 8 41; Rudolphi/Stein SK Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 6; Fischer Rdn. 11; Sehl Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 15; Puppe NK Rdn. 20; Erb MK Rdn. 33; ferner Wessels BT 1 Rdn. 902; Hefendebl Jura 1992 374, 379.

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So auch BGHSt 35 21, 22; ferner BGH NStZ-RR 1997 198; 3 StR 4 7 2 / 0 2 v. 28.1.2003, NStZ 2 0 0 3 368, 369; 1 StR 610/78 v. 19.12.1978; 1 StR 4 4 1 / 7 7 v. 13.9.1977; 3 StR 3 3 6 / 8 4 v. 29.8.1984; LG Gera NStZ-RR 1996 73 m. abl. Anm. S. Cramer NStZ 1997 84; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 15, 27; Erb MK Rdn. 33; Lackner/Kühl Rdn. 6; Rudolphi/ Stein SK Rdn. 9; krit. Puppe NK Rdn. 21 f; NStZ 1998 4 6 0 , 461.

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Geldfälschung

§146

bei Gutgläubigen anzunehmen ist, bei dieser Käuferschicht jedoch kein Interesse an der Ware Falschgeld zu erwarten ist, kann der Annahme, dass die Tatvariante Feilhalten keine praktische Bedeutung erlangen werde (Erb M K Rdn. 34d) nur zugestimmt werden (vgl. ferner Fischer Rdn. 14 mit dem Hinweis, dass insoweit die in der Gesetzesbegründung BT-Drs. 15/1720, 8 erwähnte Lücke des Vorfeldschutzes nicht bestanden hat). 2. Die Absicht (der Ermöglichung) des Inverkehrbringens (Rdn. 12 bis 16) muss 2 1 (spätestens) in dem Augenblick vorhanden sein, in dem der Täter eigene Verfügungsgewalt erlangt (BGH 3 StR 359/07 v. 19.9.2007, wistra 2 0 0 8 19; Fischer Rdn. 12; Erb MK Rdn. 34). Fasst er den Verbreitungsentschluss erst später, kommt nur § 147 in Betracht (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 17; Puppe NK Rdn. 29; Rudolphi/Stein SK Rdn. 10). Wie bei § 146 Abs. 1 Nr. 1 genügt es, dass der Täter einem anderen ermöglichen will, das Falschgeld als echtes Geld in Verkehr zu bringen 39 . Es reicht aus, wenn der objektive Tatbestand mit Eventualvorsatz verwirklicht wird, wenn also der Täter zwar nicht weiß, aber doch damit rechnet, dass er falsches Geld in seine Verfügungsgewalt bringt 40 . 3. Versuch und Vollendung. Versuch (nach § 22 unmittelbares Ansetzen zum Sichverschaffen oder Feilhalten in der Absicht des Inverkehrbringens) beginnt mit der Bestellung beim lieferbereiten Fälscher oder Zwischenhändler oder mit dem Eintritt in Verhandlungen, die nach der Vorstellung des Täters zur sofortigen Überlassung von Falschgeld führen sollen (BGH 3 StR 359/07 v. 19.9.2007, wistra 2 0 0 8 19; 4 StR 580/86 v. 6.11. 1986, NStE Nr. 3 zu § 146). Die Fahrt zum Übergabeort stellt noch keinen Beginn des Sichverschaffens dar (BGH 2 StR 60/85 vom 2.10.1984). Vollendet ist die (in der Absicht des Inverkehrbringens oder der Ermöglichung des Inverkehrbringens begangene) Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 mit dem Sichverschaffen. Unterbleibt das Inverkehrbringen, weil die Verbreitung der Falsifikate misslingt oder weil der Täter nach dem Sichverschaffen seine ursprüngliche Absicht aufgibt, so vermag dies an der Tatvollendung nichts zu ändern (BGHSt 34 108; Rdn. 18). Entsprechendes gilt, wenn ein vollendetes Inverkehrbringen deshalb ausscheidet, weil der vermeintliche Abnehmer ein verdeckter Ermittler oder Beamter des Kriminalamtes war 4 1 . Eine mehrfache Tatvollendung liegt vor, wenn derselbe Täter sich dieselben gefälschten Geldscheine mehrfach verschafft und entsprechend der zuvor bereits gefassten Absicht erneut in Verkehr zu bringen sucht (BGHSt 4 2 162, 168 f; BGH NJW 1995 1845, 1846 m. Anm. Puppe J Z 1997 490, 498 f).

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V. Inverkehrbringen des falschen Geldes (Abs. 1 Nr. 3 ) 1. Der Tatbestand des Inverkehrbringens von falschem Geld als echt, das der Täter in der Absicht, dass es als echt in Verkehr gebracht oder dass ein solches Inverkehrbringen ermöglicht werde, durch Nachmachen oder Verfälschen gültigen Geldes hergestellt (§ 146 Abs. 1 Nr. 1) oder sich verschafft oder feilgehalten (§ 146 Abs. 1 Nr. 2) hat, setzt, wie

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Vgl. BGHSt 35 21, 24; 4 2 162, 168; BGH 1 StR 156/78 v. 2 0 . 6 . 1 9 7 8 ; Rdn. 13, 15 f. BGHSt 2 116, 118; 35 21, 25; BGH NJW 1954 564; Fischer Rdn. 12, 9; Lackner/Kühl Rdn. 10; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 16; Erb MK Rdn. 34; Puppe NK Rdn. 29; Rudolphi/Stein SK Rdn. 10.

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BGHSt 34 108, 109; BGH NStZ 1997 80; 4 StR 5 6 9 / 9 8 v. 3.12.1998; NStZ-RR 2 0 0 0 105; 1 StR 6 2 9 / 9 9 v. 2 6 . 1 . 2 0 0 0 , NStZ 2 0 0 0 5 3 0 ; 2 StR 138/02 v. 8.5.2002, NStZ-RR 2 0 0 2 302, 4 StR 4 4 7 / 0 4 v. 2 6 . 4 . 2 0 0 5 , NStZ 2005 686.

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

dem W o r t l a u t der Vorschrift zu entnehmen ist, die volle Verwirklichung der Vorbereitungstatbestände des N a c h m a c h e n s (Verfälschens) oder des Sichverschaffens oder des Feilhaltens voraus. Einen Qualifikationstatbestand enthält die Vorschrift nicht, an Einzelmerkmalen bietet sie nichts N e u e s 4 2 . Eine strafbegründende Bedeutung k o m m t ihr nur in geringem U m f a n g zu, so in Fällen, in denen der T ä t e r die beim Fälschen oder Sichverschaffen vorhandene Verbreitungsabsicht aufgibt, sie aber später auf G r u n d eines neuen Entschlusses d e n n o c h verwirklicht oder in Fällen, in denen der T ä t e r nach rechtskräftiger Verurteilung wegen einer Tat nach § 1 4 6 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Falschgeld aus dem alten Bestand in U m l a u f setzt (Rdn. 3 ) 4 3 . - Z u m Inverkehrbringen im übrigen ist auf die Erläuterungen unter R d n . 12 f zu verweisen. D a n a c h wird falsches Geld in Verkehr g e b r a c h t , wenn es so aus dem G e w a h r s a m entlassen wird, dass ein anderer tatsächlich in die Lage versetzt wird, sich des falschen Geldes zu bemächtigen und nach Belieben damit umzugehen, es insbesondere weiterzuleiten (Fn. 2 3 ) . Was der E r w e r b e r mit dem Falschgeld anzufangen beabsichtigt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass er Verfügungsgewalt an dem Falschgeld erlangt ( B G H N J W 1 9 5 2 3 1 1 , 3 1 2 ; S t V 1 9 9 8 3 7 9 ) . 24

D i e Neufassung der Bestimmung des § 1 4 6 durch das E G S t G B hat in nachhaltiger Weise die Streitfrage aufleben lassen, o b die Vorschrift ihrem W o r t l a u t nach die Verwirklichung der Absicht, der nach § 1 4 6 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 2 ) zwei unterschiedliche Zielvorstellungen zu G r u n d e liegen können, nur in der F o r m des Inverkehrbringens des Falschgeldes als echt, nicht aber in der F o r m des Ermöglichens solchen Inverkehrbringens genügen lässt. D a m i t wurde unverständlicherweise eine sehr umstrittene Zweifelsfrage des früheren R e c h t s fortgeschleppt, die auch durch die erneuten Änderungen durch das 6 . S t r R G und das 3 5 . S t r Ä n d G keine Klarstellung erfahren hat: Ist tatbestandsmäßig auch die Weitergabe des Falschgeldes an einen Zwischenhändler oder an einen anderen „Eingeweihten", wenn sie der erste Schritt des Inverkehrbringens von falschem Geld als echt ist ( R d n . 14 und vor § 1 4 6 R d n . 2 und 3 ) ? Die Frage ist vor allem für § 1 4 7 von Interesse und soll dort erörtert werden (§ 1 4 7 R d n . 2 ff). Hier soll nur als Ergebnis festgehalten werden: In den Fällen des § 1 4 6 Abs. 1 Nr. 3 wird vollzogen, was in den Fällen der Nr. 1 und der Nr. 2 dieser Vorschrift nur Zielvorstellung ist. W i e die Zielvorstellung der Ermöglichung des Inverkehrbringens von falschem Geld als echt in ihrem Unrechtsgehalt mit der Zielvorstellung des Inverkehrbringens von Falschgeld als echtem Geld ausdrücklich gleichgesetzt w o r d e n ist, so ist die Ermöglichung des Inverkehrbringens dem Inverkehrbringen gleichzusetzen, auch wenn der W o r t l a u t des § 1 4 6 Abs. 1 Nr. 3 das nicht ausdrücklich besagt und deshalb für ein argumentum e c o n t r a r i o zu sprechen scheint44.

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Lackner/Kühl Rdn. 9; Puppe NK Rdn. 33; Scb/Scbröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 23; auch BGHSt 44 62, 66 f; aA Rudolpbi/Stein SK Rdn. 14a; Erb MK Rdn. 36; Stein/Onusseit JuS 1980 104, 106 f, die von einem besonderen persönlichen Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 2 ausgehen. BTDrucks. 7/1261 S. 13; BGHSt 34 108, 110; 35 21, 27; Sch/Schröder/Stree/StembergLieben Rdn. 23; Lackner/Kübl Rdn. 9; Rudolpbi/Stein SK Rdn. 14; Erb MK Rdn. 35; Stree JuS 1978 236, 239; Wessels BT 1 Rdn. 908; Mauracb/Scbroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 9; aA Puppe NK Rdn. 32;

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Herdegen LK 1 0 Rdn. 3, 23 f; Zielinski J Z 1973 193, 195, der nur § 147 für anwendbar hält; ebenso Kienapfel JR 1987 425. BGHSt 2 9 311, 312 ff; 31 380, 382; 32 68, 78; 35 21, 23; 42 162, 167 f; BGH 2 StR 138/02 v. 8.5.2002, NStZ-RR 2 0 0 2 302, 303; 1 StR 9 6 / 0 2 v. 16.5.2002, NStZ 2002 593; StV 2 0 0 3 331; BGH bei Holtz MDR 1982 101 f; OLG Düsseldorf JR 1986 512; NJW 1995 1846; Eackner/Kühl Rdn. 8 und § 147 Rdn. 2; Fischer § 147 Rdn. 2; Scb/Scbröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 22; Stree JuS 1978 236, 239 f; Keller JR 1986 513; Hefendehl Jura 1992 374, 378; Wessels

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Geldfälschung

§146

2. Der innere Tatbestand erfordert, dass der Täter vorsätzlich Falschgeld als echt in Verkehr bringt oder ein solches Inverkehrbringen ermöglicht. Eventualvorsatz reicht aus (vgl. Stree JuS 1978 236, 238). Es genügt also, wenn der Täter damit rechnet, dass er durch seinen Verbreitungsakt einem Gutgläubigen eigene Verfügungsgewalt am Falschgeld verschafft (BGHSt 27 255, 260; 35 21, 25 ff) oder damit, dass die Übergabe an einen Eingeweihten, der nicht nur sein Verteilungsgehilfe ist (Rdn. 20), den ersten Schritt zur Weiterleitung des Falschgeldes in die Verfügungsgewalt eines Arglosen bildet (Rdn. 16, 24). Da sich der (bedingte) Vorsatz auf alle Tatbestandsmerkmale erstrecken muss, muss der Täter auch davon ausgehen, dass die Beschaffenheit des falschen Stückes geeignet ist, im gewöhnlichen Verkehr einen Arglosen zu täuschen. Er muss es also für möglich halten und billigen, dass das Falsifikat im Verkehr für echt gehalten wird (BGH b. Dallinger MDR 1953 596). Nicht ausreichend wäre es daher, wenn sich das Täterverhalten darin erschöpfte, Scheiben zu vertreiben, die in ihrer Form und ihrem Gewicht bei Warenautomaten den Zweck echter Geldmünzen erfüllten, ohne dass ihnen der Schein echten Geldes anhaftet (BGH bei Dallinger M D R 1953 596). Er muss ferner im Bewusstsein handeln, dass er das Falschgeld, das er in Verkehr bringen will, unter den Voraussetzungen der Nummern 1 oder 2 nachgemacht, verfälscht oder sich verschafft hat, wobei es nicht notwendig ist, dass er mit dem Inverkehrbringen gerade die Absicht verwirklicht, die der Erfüllung der Nummern 1 oder 2 diente, es vielmehr genügt, wenn die (zunächst aufgegebene) Absicht des Inverkehrbringens nach dem Fälschen oder Sichverschaffen auf Grund eines neuen Entschlusses verwirklicht wurde (Rdn. 3, 23).

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3. Vollendung und Versuch. Die Tat nach Abs. 1 Nr. 3 ist vollendet, wenn ein Stück des Falschgeldes in die Verfügungsgewalt eines anderen gelangt ist (vgl. BGHNJW 1995 1845, 1846; BGH 3 StR 359/07 v. 19.9.2007, wistra 2 0 0 8 19). Dies kann auch der Fall sein, wenn der Täter das Falschgeld an seinen Lieferanten zurückgibt (BGH 1 StR 96/02 v. 16.5.2002, NStZ 2 0 0 2 593). Wer durch einen Gehilfen verteilt, der eigene Verfügungsgewalt nicht erlangt (Rdn. 20), bringt das Falschgeld selbst und zwar in dem Augenblick in Verkehr, in welchem der Absatzgehilfe einem anderen Verfügungsgewalt verschafft. Entgegen BGHSt 35 21, 25 (und auch Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 25) ist Tatbestandsvollendung noch nicht gegeben, wenn der Täter das Falschgeld lediglich aus seinem Gewahrsam entlassen hat (Erb M K Rdn. 38; Puppe NK Rdn. 43). Der Umstand, dass weggeworfenes Falschgeld dem Zugriff Dritter ohne weiteres zugänglich ist und Finder in die Lage versetzt, mit ihm nach Belieben zu verfahren, reicht für die Vollendung des Tatbestandes nicht aus (Wessels Festschrift Bockelmann S. 669, 675 f); insoweit kann allenfalls strafbarer Versuch in Betracht kommen (Rdn. 27).

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Da es sich bei § 146 um ein Verbrechen handelt, ist der Versuch in allen Fallgestaltungen strafbar. Versuch liegt vor, wenn der Täter Handlungen vornimmt, die nach seiner Vorstellung unmittelbar in die Gewahrsamsaufgabe übergehen sollen. Muss der Täter das einem Abnehmer angebotene Falschgeld erst beschaffen, liegt noch kein unmittelbares Ansetzen zum Inverkehrbringen vor (BGH 3 StR 471/02 v. 28.1.2003, NStZ 2003

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FS Bockelmann S. 669, 6 7 6 ff; Wessels BT 1 Rdn. 9 0 7 ; aA LG Kempten NJW 1979 2 2 5 m. Anm. Otto; OLGStuttgart NJW 1980 2 0 8 9 ; Erb MK Rdn. 39 ff; Rudolphi/Stein SK Rdn. 12 ff; Puppe NK Rdn. 34 ff; Puppe JZ 1986 992, 9 9 3 f; 1991 609, 612; 1997 490, 4 9 9 ; Stein/Onusseit JuS 1980 104, 106;

Jakobs JR 1988 121 f; Prittwitz NStZ 1989 8, 10; Bartholme JA 1993 197, 2 0 0 ; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 11; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 27; Hübner in Hübschmann/ Hepp/Spitaler AO § 369 Rdn. 51.

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423; 2 StR 296/86 v. 28.7.1986, NStZ 1986 546). Versuch liegt ferner vor, wenn die Wirklichkeit hinter der Vorstellung des Täters zurückbleibt. Dies kann beim Inverkehrbringen der Fall sein, wenn derjenige, der über die Echtheit getäuscht werden sollte, das Falschgeld vor der Übergabe zurückweist; Versuch liegt auch vor, wenn ein Automat die falsche Münze sofort wieder auswirft. Wird das Falschgeld an einen Scheinkäufer (verdeckter Ermittler oder V-Mann der Polizei) übergeben, gelangen die Falsifikate unmittelbar in amtlichen Gewahrsam, so dass eine Beeinträchtigung des Geldverkehrs nicht zu besorgen ist und insoweit nur Versuch gegeben ist (Fn. 32a). Ein versuchtes Inverkehrbringen liegt noch nicht vor bei einem nur wörtlichen Angebot der Lieferung von Falschgeld, das sich der Anbietende erst selbst noch von einem Hintermann beschaffen muss (dazu BGH 3 StR 471/02 v. 28.1.2003, NStZ 2003 423); indes ist Versuch anzunehmen, wenn der Täter in eigener Verfügungsgewalt befindliches, zur Übergabe bereitgehaltenes Falschgeld dem potentiellen Abnehmer tatsächlich anbietet (BGH 1 StR 376/80 v. 5.8.1980, insoweit in BGHSt 29 311 nicht abgedruckt) und dieser die Abnahme ablehnt (BGH NStZ 1986 548). Strafbarer Versuch wurde auch bejaht in den Fällen des Transportes von Falschgeld durch einen weisungsgebundenen Beauftragten (BGH 3 StR 336/84 v. 29.8.1984; vgl. ferner BGH NStE § 146 StGB Nr. 3). Nichts anderes kann gelten im Fall des Wegwerfens der Falsifikate, wenn diese dem Zugriff Dritter preisgegeben werden (aA BGHSt 35 21, 25 m. krit. Anm. F.-Ch. Schroeder J Z 1987 1133; Bartholme JA 1993 197, 200; Rdn. 26). Geschieht das Wegwerfen gezielt, um einem annahmebereiten Dritten ein gefahrloses Ergreifen zu ermöglichen (Werfen aus dem fahrenden Zug), so beginnt der Versuch mit dem Wegwerfen und führt zur Vollendung mit dem Ergreifen des Objekts durch den Dritten.

VI. Verhältnis der Tatvarianten des Nachmachens (Verfälschens) oder Sichverschaffens zum Inverkehrbringen 28

Gehen die Tatbestandsverwirklichungen des Nachmachens (Verfälschens) von echtem Geld oder des Sichverschaffens von falschem Geld in der Absicht (der Ermöglichung) des Inverkehrbringens in die Verwirklichung der Absicht über, begeht also ein Täter, der sich bereits nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 strafbar gemacht hat, auch das Verbrechen nach § 146 Abs. 1 Nr. 3, so stellt das Inverkehrbringen falschen Geldes i.S. von § 146 Abs. Nr. 3 mit den vorausgegangenen strafbaren Handlungen des Verfälschens oder Sichverschaffens regelmäßig einen einheitlichen Verstoß gegen § 146 dar 4 5 . Für das Verhältnis der verschiedenen vom selben Täter begangenen Tatbestandsvarianten gelten dieselben Grundsätze wie zwischen dem Fälschen und Gebrauchmachen bei der Urkundenfälschung. Dies gilt auch dann, wenn der Täter das Falschgeld, das er durch eine Handlung produziert oder sich verschafft hat, in mehreren Einzelakten absetzt (BGH 4 StR 569/98 v. 3.12.1998, NStZ-RR 2 0 0 0 105; BGHR StGB § 146 I Konkurrenzen 4 m. Anm. Puppe J Z 1997 499; RGSt 1 25) oder umgekehrt, wenn er das Falschgeld, das er in mehreren Produktionsvorgängen hergestellt oder in mehreren selbständigen Tatbestandsverwirk-

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BGHSt 3 5 21, 2 7 ; 3 4 1 0 8 m. Anm. Kienapfel J R 1 9 8 7 4 2 4 ; 4 2 1 6 2 , 1 6 8 ; B G H bei Holtz M D R 1 9 8 2 101, 1 0 2 ; B G H R StGB § 146 I Konkurrenzen 4 ; B G H N S t Z 1 9 9 7 8 0 ; 4 StR 5 6 9 / 9 8 v. 3 . 1 2 . 1 9 9 8 , N S t Z - R R 2 0 0 0 105; 5 StR 2 6 9 / 9 9 v. 1 2 . 8 . 1 9 9 9 ; RGSt 1 2 5 ; Fischer Rdn. 2 2 ; Lackner/Kühl Rdn. 9, 14; Rudol-

phi/Stein SK Rdn. 16; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 2 6 ; Erb M K Rdn. 4 9 ; Stree JuS 1 9 7 8 2 3 6 , 2 3 9 ; Zielinski J Z 1 9 7 3 193, 195; Hefendehl Jura 1 9 9 2 3 7 4 , 3 7 9 ; aA Puppe N K Rdn. 4 6 f, die von Tateinheit ausgeht.

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lichungen sich verschafft hat, durch eine Handlung in Verkehr bringt (BGH bei Holtz M D R 1982 101, 1 0 2 ) 4 6 . In allen diesen Fällen bilden die formell selbständigen Tatbestandshandlungen nach Nr. 1 und Nr. 2 mit dem Inverkehrbringen (Nr. 3) ein einheitliches Verbrechen der Geldfälschung. Nichts anderes hat zu gelten, wenn das Inverkehrbringen im Versuch stecken geblieben ist (BGHSt 3 4 108 m. Anm. Kienapfel J R 1987 4 2 4 ; B G H NStZ 1 9 9 7 8 0 ; 4 StR 569/98 v. 3.12.1998, N S t Z - R R 2 0 0 0 105). Die Verurteilung hat dann wegen eines vollendeten Verbrechens nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 (oder Nr. 2 ) zu erfolgen (vgl. ferner B G H R StGB § 146 I Konkurrenzen 2, 4). Hat dagegen der Täter, der ein Delikt nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 begangen hat, die Verbreitungsabsicht aufgegeben, später aber auf Grund eines neuen Entschlusses das Falschgeld doch in Verkehr gebracht, treffen § 146 Abs. 1 Nr. 1 (oder Nr. 2) und § 146 Abs. 1 Nr. 3 tatmehrheitlich zusammen 4 7 . Eine einheitliche strafbare Handlung ist ferner dann nicht anzunehmen, wenn ein Täter sich dieselben gefälschten Geldscheine mehrfach verschafft und sie im Anschluss daran - wie vorgeplant - jeweils erneut in Verkehr bringt (BGHSt 4 2 162 m. Anm. Puppe J Z 1997 4 9 0 , 4 9 9 ; ferner B G H N J W 1995 1845); in diesem Fall liegt Tatmehrheit vor ( S c h / S c h r ö d e r / S t r e e / S t e r n b e r g - L i e b e n Rdn. 2 6 ) .

VII. T ä t e r s c h a f t u n d Teilnahme, R ü c k t r i t t 1. Werden in einer Vorschrift drei unterschiedliche, selbständige Begehungsformen strafbaren Verhaltens geregelt, so liegt Mittäterschaft nicht vor, wenn einer der Täter den zweiten, ein anderer den dritten Tatbestand verwirklicht. Für die Mittäterschaft ist ein gemeinschaftliches Mitwirken der Täter zur Begehung derselben strafbaren Handlung erforderlich, ein Mitwirken, das lediglich auf ein gleichartiges Tun gerichtet ist, genügt nicht (BGH bei Dallinger M D R 1971 16). Mittäterschaft im Falle des Sichverschaffens (§ 146 Abs. 1 Nr. 2) setzt voraus, dass jeder Tatgenosse eigene (Mit-)Verfügungsgewalt erlangt (BGHSt 4 4 6 2 ) 4 8 . Mittäter nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 kann nur sein, wer bereits Mittäter des Deliktes nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 war (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 27). In Fällen des § 146 Abs. 1 Nr. 2 kann infolgedessen derjenige, der beim Empfang, der Verwahrung oder dem Transport des Falschgeldes mitwirkt, ohne dass er eigene Verfügungsgewalt erlangt, nur wegen Beihilfe zum Sichverschaffen des Falschgeldes bestraft werden (BGHSt 3 154, 155; 4 4 6 2 , 65; Rdn. 2 0 ) ; wer in Befolgung der Dispositionen des Fälschers (oder desjenigen, der sich das Falschgeld verschafft hat) die Falsifikate als dessen Werkzeug verteilt, begeht Beihilfe zu einem Verbrechen nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 (sofern er die strafbegründenden Umstände auf Seiten des Täters kennt oder mit ihnen rechnet 4 9 ). Da Beihilfe bereits im Vorbereitungsstadium

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Lackner/Kühl Rdn. 14; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 26; Rudolphi/Stein SK Rdn. 16; aA Puppe NK Rdn. 46, die allerdings von Idealkonkurrenz ausgeht; ebenso Erb MK Rdn. 49. BGHSt 35 21, 27 m. krit. Anm. Jakobs JR 1988 121, 122; Sch/Schröder/Stree/SternbergLieben Rdn. 26; Erb MK Rdn. 49; Lackner/ Kühl Rdn. 14; Rudolph i/Stein SK Rdn. 16; Fischer Rdn. 23; aA Puppe NK Rdn. 46 f (Tateinheit); ebenso Herdegen LK 10 Rdn. 27. BGHSt 3 154, 156; 35 21, 22; BGH GA 1984 427; NStZ-RR 1997 198; RGSt 59 79, 82.

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BGH 1 StR 629/99 v. 26.1.2000, NStZ 2000 530; 3 StR 391/02 v. 11.2.2003, wistra 2003 229; 1 StR 441/77 v. 13.9.1977; Fischer Rdn. 30; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 27; Zielinski J Z 1973 197; anders BTDrucks. 7/550 S. 227, wonach in einem solchen Fall Täterschaft nach § 147 vorliegen soll; allgem. zur Beihilfe bei Geldfälschungsdelikten: BGH 1 StR 567/03 v. 26.3.2004, wistra 2004 262.

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einer Tat geleistet werden kann, kann die Gehilfentätigkeit zu einer Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 bereits im Rahmen des Fälschens oder Sichverschaffens erbracht werden, wenn der Gehilfe das Erforderliche über die Absicht des Täters weiß und die Absicht realisiert wird (Jescheck/Weigend § 30 III 2, § 64 III 2b). Selbst Täter nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 ist (nach Erfüllung der Tatbestände von § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2), wer das Inverkehrbringen durch einen Absatzgehilfen besorgen lässt, der keine (Mit-)Verfügungsgewalt hat (BGH 1 StR 441/77 v. 13.9.1977; Rdn. 26). Misslingt das Inverkehrbringen, so dass es insoweit beim Versuch bleibt, und der Täter wegen eines vollendeten Verbrechens nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 zu verurteilen ist (Rdn. 28), liegt bei dem nur am Absetzen beteiligten Gehilfen lediglich Beihilfe zur versuchten Geldfälschung (§ 146 Abs. 1 Nr. 3, §§ 22, 27) vor; Beihilfe am vollendeten Delikt kommt nur dann in Betracht, wenn sich die Gehilfentätigkeit auch auf die vorausgegangene Beschaffungshandlung bezogen hat (BGH NStZ 1997 80; BGH 3 StR 359/07 v. 19.9.2007, wistra 2008 19). Der (bisherige) Gehilfe beim Inverkehrbringen wird zum Täter, wenn er die Rolle des Transport- oder Verteilungsgehilfen aufgibt, sich eigene Verfügungsgewalt anmaßt und das sich somit verschaffte Falschgeld selbständig in Verkehr bringt (BGHSt 3 154,156; 44 62, 64; Rdn. 20). 30

2. Rücktritt. Tritt der Täter strafbefreiend von einem Versuch nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 zurück, so bleibt er doch nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 strafbar. Der strafbefreiende Rücktritt von einem Versuch nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 kann den Täter, der sich nach § 30 oder nach § 149 Abs. 1 strafbar gemacht hat, nicht vor einer Bestrafung nach diesen Vorschriften bewahren, wenn nicht auch die Voraussetzungen des Rücktritts nach § 31 oder § 149 Abs. 2 (Abs. 3) gegeben sind (Rudolphi/Stein SK Rdn. 17; Erb MK Rdn. 48; Lackner/Kühl Rdn. 14).

VIII. Gewerbsmäßiges und bandenmäßiges Handeln (Absatz 2) 31

Der durch das 6. StrRG neu eingefügte Absatz 2 (vgl. vor § 146 Rdn. 1) enthält eine Qualifikationsregelung (BGH 5 StR 132/07 v. 4.7.2007, NStZ 2007 638; 3 StR 359/07 v. 19.9.2007, wistra 2008 19, 20), die eine strengere Bestrafung der in Absatz 1 beschriebenen Geldfälschungsdelikte vorsieht, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldfälschung verbunden hat; sie ist in den Schuldspruch aufzunehmen (Meyer-Goßner § 260 StPO Rdn. 25).

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1. Bei der Gewerbsmäßigkeit handelt es sich um ein persönliches Merkmal mit strafschärfender Konsequenz; auf Tatbeteiligte ist daher § 28 Abs. 2 anzuwenden, d.h. ein Tatteilnehmer ist nach der Vorschrift des ξ 146 Abs. 1 zu bestrafen, wenn bei ihm der qualifizierende Grund nicht vorliegt, wenn also nicht auch er seinerseits gewerbsmäßig gehandelt hat. Gewerbsmäßig handelt, wer aus der Wiederholung von Geldfälschungshandlungen der in Absatz 1 beschriebenen Art einen fortgesetzten, auf unbestimmte Zeit vorgesehenen Gewinn erzielen und sich so eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (vgl. BGH 1 StR 712/93 v. 21.12.1993, NStZ 1994 193; 1 StR 357/05 v. 24.1.2006, BGHSt 50 347, 350; 5 StR 132/07 v. 4.7.2007, NStZ 2007 638). Nicht erforderlich ist, dass der Täter vorhat, aus seinem Tun ein kriminelles Gewerbe zu machen (BGH 1 StR 522/94 v. 11.10.1994, NStZ 1995 85) oder dass sich die Gewinnerwartung realisiert. Der Täter muss nur mit der entsprechenden Absicht handeln. Dabei reicht es aus, wenn er sich mittelbar geldwerte Vorteile über Dritte aus den Tathandlungen verspricht (BGH 1 StR 246/98 v. 1.7.1998, NStZ

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Geldfälschung

§146

1998 622). Nicht ausreichend ist es, dass er lediglich seines Vorteils wegen handelt. Es ist andererseits nicht notwendig, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art begangen hat, vielmehr kann schon eine einmalige Tathandlung genügen, wenn er beabsichtigt, sich fürderhin eine Einnahmequelle zu schaffen (BGH 2 StP 375/95 v. 13.12.1995, N J W 1996 1069; 4 StR 193/03 v. 11.9.2003, NStZ 2004 265; 3 StR 344/03 v. 17.6.2004, N J W 2004 2840, 2841; 5 StR 132/07 v. 4.7.2007, NStZ 2007 638). 2. Der Grund für die höhere Strafwürdigkeit der Bande liegt in der erhöhten Gefahr, die sich aus der Bandenbildung für das geschützte Rechtsgut ergibt. Diese liegt einmal in der abstrakten Gefährlichkeit der Bandenabrede und, insbesondere bei Delikten, bei denen das gleichzeitige Tätigwerden der Bandenmitglieder am Tatort der Tatausführung dient, in der konkreten Gefährlichkeit der Tatbegehung 5 0 . Die abstrakte Gefährlichkeit der Bandenabrede, findet ihren Grund in der engen Bindung, die die Bandenmitglieder eingehen und die einen Anreiz zur Fortsetzung ihrer kriminellen Tätigkeit darstellt (BGH 3 StR 492/04 v. 16.6.2005, N J W 2005 2629, 2631). Auszugehen ist vom Begriff der Bande, wie er auch beim Bandendiebstahl, der Bandenhehlerei oder beim bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verwandt wird. Die vom Großen Senat für Strafsachen des BGH (GSSt 1/00 v. 22.3.2001, BGHSt 4 6 321) für den Bandenbegriff beim Diebstahl ausgesprochenen Grundsätze gelten entsprechend auch für die Vorschrift des § 146 Abs. 2 (vgl. BGH 3 StR 69/01 v. 18.4.2001, StV 2001 407). Danach setzt der Begriff der Bande abweichend von der früheren Rechtsprechung (vgl. dazu Voraufl. Rdn. 33) den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldfälschung verbunden haben. Das Gesetzesmerkmal „zur fortgesetzten Begehung" in Absatz 2 ist nicht gleichbedeutend mit dem Begriff der „fortgesetzten Handlung" im Sinne der früheren Rechtsprechung. Erforderlich ist, dass sich die Bandenmitglieder mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps, hier also der Geldfälschung, zu begehen. Da sich der Zusammenschluss der Bande auf mehrere rechtlich selbständige Taten beziehen muss, scheidet die Annahme einer Bandenfälschung aus, wenn die Beteiligten lediglich den Willen hatten, sich zur Begehung einer einzelnen Tat zu verbinden (vgl. BGH 4 StR 41/04 v. 27.5.2004, NStZ 2005 230, 231). Es ist jedoch nicht erforderlich, dass mehrere Fälschungsdelikte tatsächlich begangen worden sind; es genügt, wenn es im Zeitpunkt des Bandenzusammenschlusses die gemeinsame Absicht war, mehrere im Einzelnen noch nicht konkretisierte Taten zu begehen (BGH 3 StR 344/03 v. 17.6.2004, N J W 2004 2840, 2842). Eine Bande liegt danach vor, wenn die Bandenmitglieder sich durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung, die durch schlüssiges Verhalten zu Stande gekommen sein kann (BGH 1 StR 146/03 v. 11.9.2003, NStZ 2004 398, 399; 3 StR 492/04 v. 16.6.2005, BGHSt 50 160, 162 ff), zur Begehung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch ungewisser Taten der in Absatz 1 erwähnten Art verbunden haben. Ein gefestigter Bandenwille oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse ist entgegen der früheren Rechtsprechung (vgl. Voraufl. Rdn. 33) nicht notwendig (BGH 4 StR 281/01 v. 14.2.2002, N J W 2002 375, 376; 4 StR 41/04 v. 27.5.2004, NStZ 2005 2 3 0 , 231). Auch eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung solcher Delikte oder die Bildung einer festgefügten Organisation ist nicht erforderlich. Die Bandenmitglieder

50

BGH GSSt 1/00 v. 22.3.2001, BGHSt 4 6 321, 336; 4 StR 499/01 v. 15.1.2002, BGHSt 4 7

214, 216; 3 StR 492/04 v. 16.6.2005, BGHSt 5 0 160.

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33

§ 146

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

brauchen bei der Tatausführung nicht das Bandeninteresse als Tatziel verfolgen, sie können ihre eigenen Interessen bei der Beute- und Gewinnerzielung im Auge haben (BGH 4 StR 281/01 v. 14.2.2002, N S t Z 2 0 0 2 375, 376). Wenngleich die allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten genügt, in Zukunft Geldfälschungsdelikte zu begehen, reicht bloßes mittäterschaftliches Zusammenwirken nicht aus. Die Bande unterscheidet sich von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu zukünftiger gemeinsamer Deliksbegehung. Andererseits ist die Mitgliedschaft in einer Bande allein kein ausreichendes Kriterium für eine Mittäterschaft. Welche Teilnahmeform vorliegt, beurteilt sich auch beim Bandendelikt nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen den Beteiligungsformen ( B G H 4 StR 281/01 v. 14.2.2002, N S t Z 2 0 0 2 375, 376). Von der kriminellen Vereinigung unterscheidet die Bande sich dadurch, dass sie keine Organisationsstruktur aufweisen muss und für sie kein verbindlicher Gesamtwille ihrer Mitglieder erforderlich ist (vgl. B G H GSSt 1/00 v. 22.3.2001, BGHSt 4 6 321, 329). Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist es auch nicht erforderlich, dass mehrere oder alle Bandenmitglieder bei der konkreten Tatausführung zugegen sind und dabei mitwirken (vgl. B G H 4 StR 595/05 v. 17.1.2006). Von den mehreren Bandenmitgliedern können jeweils verschiedene Tatbestandsvarianten begangen werden. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter, ein anderes als Gehilfe mitwirkt, seinen Tatbeitrag beispielsweise durch Auskundschaften oder Fahrdienste erbringt. O b jemand Mitglied einer Bande ist, richtet sich nicht nach dem Tatbeitrag, sondern nach der Bandenabrede, die die erhöhte abstrakte Gefährlichkeit der Bande begründet ( B G H 4 StR 499/01 v. 15.1.2002, BGHSt 4 7 214, 216) und die auch für die Gehilfentätigkeit eines Bandenmitgliedes zutrifft (BGH 4 StR 281/01 v. 14.2.2002, N S t Z 2 0 0 2 375, 376). Für die Auflösung der Bande gelten dieselben Grundsätze wie für ihr Zustandekommen. Sie setzt keine ausdrückliche Erklärung voraus, es genügt wie bei der Bandenabrede eine stillschweigende Übereinkunft, die auch aus dem Zusammenwirken der Beteiligten entnommen werden kann ( B G H 3 StR 492/04 v. 16.6.2005, N J W 2 0 0 5 2629, 2630).

IX. Strafe 34

Bis zum Inkrafttreten des 6. StrRG vom 26.1.1998 war die Geldfälschung im Regelfall gemäß § 146 Abs. 1 mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bedroht; für minder schwere Fälle war in § 146 Abs. 2 a.F. Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vorgesehen. Der strengen Strafdrohung für die Regelfälle in Absatz 1 stand ein ausgesprochen milder Strafrahmen in Absatz 2 gegenüber. Die durch das 6. StrRG bei § 146 herbeigeführten Änderungen haben eine Harmonisierung auf der Rechtsfolgenseite zum Ziel (BTDrucks. 13/8587 S. 29): Das Mindestmaß der Strafdrohung für den Regelfall des Grundtatbestandes (Absatz 1) ist auf ein Jahr herabgesetzt, für minder schwere Fälle des Absatzes 1 ist ein Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorgesehen (§ 146 Abs. 3 erste Alternative). Geldstrafe ist für minder schwere Fälle nicht mehr angedroht, sie kann jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 7 Abs. 2 verhängt werden; ihr Mindestmaß beträgt dann 90 Tagessätze. Für den neu eingeführten Qualifikationstatbestand (Absatz 2: Gewerbsmäßiges Handeln oder Handeln als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldfälschung verbunden hat) sieht die Neufassung als Mindestmaß Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vor. Für die Fälle der Gewerbsmäßigkeit und das bandenmäßige Handeln beträgt der für minder schwere Fälle vorgesehene Strafrahmen Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren (§ 146 Abs. 3 zweite Alternative).

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Inverkehrbringen von Falschgeld X.

§ 147

Konkurrenzfragen

§ 146 verdrängt als lex specialis § 2 6 7 (BGHSt 23 231; 2 7 2 5 5 , 2 5 8 ; vor § 146 Rdn. 7). Tateinheit ist möglich mit Automatendiebstahl (BGH M D R 1952 5 6 3 m. Anm. Dreher; BGH bei Dallinger M D R 1953 5 9 6 ) und mit Betrug 5 1 . Das Sichverschaffen kann tateinheitlich mit Straftaten zusammentreffen, die begangen werden, um Verfügungsgewalt an Falschgeld zu erlangen, also z.B. mit Erpressung, Diebstahl, Unterschlagung (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lteben Rdn. 2 9 ) .

35

X I . R e c h t des Einigungsvertrages Auf die Ausführungen in der Voraufl. Rdn. 36 wird verwiesen.

36

S 147

Inverkehrbringen von Falschgeld (1) Wer, abgesehen von den Fällen des § 146, falsches Geld als echt in Verkehr bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum siehe die Angaben zu § 146 und vor § 146.

I. Allgemeines Die Vorschrift entspricht der Fassung, die sie durch Art. 19 Nr. 5 9 EGStGB erfahren hat. Sie erfasst das vorsätzliche Inverkehrbringen von falschem Geld als echt, wenn § 146 Abs. 1 Nr. 3 aus Rechtsgründen oder weil dessen Tatbestandsmerkmale nicht nachgewiesen werden können, keine Anwendung findet 1 . Infolgedessen ist § 147 anzuwenden, wenn derjenige, der falsches Geld als echt in Verkehr bringt, weder als (Mit-)Täter einer vollendeten oder versuchten Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 noch als Teilnehmer an einer solchen Straftat angesehen werden kann. Hierunter fallen also die Fälle, in denen der Täter beim Nachmachen (Verfälschen) oder beim bösgläubigen Sichverschaffen nicht die Absicht (der Ermöglichung) des Inverkehrbringens hatte, ferner die Fälle, in denen er das Falschgeld gutgläubig (in der Vorstellung es sei echt) erlangt hatte, sowie die Fälle, in denen der Täter zwar Absatzhilfe zu einer Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 geleistet hatte, dabei aber nicht wusste und auch nicht damit rechnete, dass der „Geschäftsherr" das

51

RGSt 60 316; BGHSt 3 154, 156; 31 380, 381 m. Anm. Kienapfel JR 1984 162; OLG Schleswig NJW 1963 1560, 1561; Fischer Rdn. 33; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 29; Lackner/Kühl Rdn. 15; aA Rudolphi/Stein SK Rdn. 19; Erb MK Rdn. 50; vgl. auch Puppe NK Rdn. 48; Slein/Onusseit JuS 1980 104.

1

Vgl. BGHSt 29 311, 312; ferner Lackner/Kühl Rdn. 1; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6 ff; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2 f; Puppe NK Rdn. 2 ff; Erb MK Rdn. 2.

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1

§ 147

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

falsche Geld in der Absicht des Inverkehrbringens hergestellt oder sich verschafft hatte (BGH 1 StR 441/77 v. 13.9.1977; Jescheck/Weigend § 30 III 2), und der Täter auch keine eigene, in Verbreitungsabsicht gewonnene (Mit-)Verfügungsgewalt erlangt hatte (§ 146 Rdn. 29). - Die Vorschrift, die in § 6 Nr. 7 nicht aufgeführt ist, gilt nur für Inlandstaten (vor § 146 Rdn. 8).

II. Qbjektiver Tatbestand 1. Falsches Geld: Insoweit kann auf die Erläuterungen zu § 146 (Rdn. 4 bis 5a) verwiesen werden. 2

2. Inverkehrbringen von falschem Geld als echt. Zum Inverkehrbringen des Falschgeldes ist zunächst ebenfalls auf die Erläuterungen zu § 146 (Rdn. 12 bis 14, 23 f) zu verweisen. Danach wird falsches Geld in Verkehr gebracht, wenn es so aus dem Gewahrsam entlassen wird, dass ein anderer tatsächlich in die Lage versetzt wird, sich des falschen Geldes zu bemächtigen und nach Belieben damit umzugehen, es insbesondere weiterzuleiten (vgl. § 146 Fn. 23). Es ist gleichgültig, was der Erwerber mit dem Falschgeld anzufangen beabsichtigt. Unter dem Gesichtspunkt des Inverkehrbringens kommt es nur darauf an, dass er Verfügungsgewalt an dem Falschgeld erlangt (BGH NJW 1952 311, 312; BGHSt 44 62 f; BGH 3 StR 471/02 v. 28.1.2003, NStZ 2003 423; ferner § 146 Rdn. 12 f m.w.Nachw.). Als echt ist das Falschgeld in Verkehr gebracht, sobald es in die Verfügungsgewalt eines Arglosen gelangt ist. Arglos ist derjenige, der das falsche Geld in der Vorstellung, es als gültiges Zahlungsmittel weitergeben zu können, an sich nimmt, der also über die Echtheit, wenn auch nur im Augenblick der Gewahrsamserlangung, getäuscht wird (RGSt 67 167; BGHSt 1 143, 144; § 146 Rdn. 14). Die wiederholt berührte Frage (vor § 146 Rdn. 3; § 146 Rdn. 24), ob auch die Weitergabe des Falschgeldes an einen Zwischenhändler oder einen anderen Eingeweihten mit eigener Verfügungsgewalt der Tatbestandsbeschreibung wenigstens dann genügt, wenn das falsche Geld von da aus seinen Weg zu Gutgläubigen nehmen soll, wurde vom Gesetzgeber für § 146 Abs. 1 Nr. 1 und § 146 Abs. 1 Nr. 2 gelöst, indem das Ermöglichen des Inverkehrbringens neben dem Inverkehrbringen in den Wortlaut aufgenommen wurde. Keine Ergänzung hat der Wortlaut des § 146 Abs. 1 Nr. 3 und des § 147 erfahren, doch ist die Frage auch für diese Vorschriften zu bejahen (§ 146 Rdn. 24): Die Weitergabe von Falschgeld an einen Zwischenhändler oder an einen anderen Eingeweihten (Bösgläubigen) verwirklicht den Tatbestand, wenn der Täter will oder auch nur damit rechnet, dass der Empfänger es unmittelbar oder über Dritte an Gutgläubige gelangen lässt 2 . Die Gegenmeinung3 beruft sich für ihre engere Auslegung, nach der die Weitergabe an einen Eingeweihten kein Inverkehrbringen als echt darstelle, vor allem auf den unterschiedlichen Gesetzes-

2

3

BGH 1 StR 3 7 6 / 8 0 v. 5.8.1980; BGHSt 2 9 311, 313; Lackner/Kühl Rdn. 2 und § 146 Rdn. 8; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5 und § 146 Rdn. 2 2 ; Fischer Rdn. 2; Stree JuS 1978 236, 2 3 9 f; Keller J R 1986 513; Hefendehl Jura 1992 374, 378; Wessels/Hettinger BT 1 Rdn. 933, 937; Wessels FS Bockelmann S. 669, 6 7 6 f. Rudolphi/Stein SK § 146 Rdn. 12 f; Puppe NK Rdn. 12 und § 146 Rdn. 34 ff; Erb MK

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Rdn. 5 ff und § 146 Rdn. 39 ff; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 27; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 75 Rdn. 11; ders. NJW 1979 2 2 6 ; J R 1981 82 f; Puppe J Z 1986 992, 9 9 3 f; 1991 609, 612; Stein/Onusseit JuS 1980 104; Jakobs JR 1988 121 f; Prittwitz NStZ 1989 8, 10; Bartholme JA 1993 197, 200; Hübner in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO § 369 Rdn. 51.

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Inverkehrbringen von Falschgeld

§ 147

Wortlaut in § 146 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 einerseits und in §§ 147, 1 4 6 Abs. 1 Nr. 3

andererseits (vgl. Rudolphi/Stein SK § 146 Rdn. 12). Der von der Gegenmeinung teilweise erhobene Einwand, die hier vertretene Auffas- 3 sung verstoße gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG, verliert indes an Gewicht, wenn man die Entstehungsgeschichte der durch das EGStGB herbeigeführten unterschiedlichen Gesetzesfassung berücksichtigt4: In einem Entwurf des EGStGB sollte jedes Überlassen von Falschgeld an einen Eingeweihten vom Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 2, also als Verbrechen, miterfasst sein (BTDrucks. 7/550 S. 17). Im Laufe der weiteren Gesetzesberatung wurde vom Sonderausschuss diese in § 146 Abs. 1 Nr. 2 vorgesehene Regelung, dass jemand „falsches Geld in dieser Absicht ... einem anderen überlässt", gestrichen, weil man der Meinung war, dass sonst Tathandlungen erfasst würden, die keinen Verbrechenstatbestand rechtfertigen. In BTDrucks. 7/1261 S. 13 heißt es dazu: „Die Abschiebung von als echt empfangenem Falschgeld, heute noch in § 148 StGB besonders privilegiert, soll künftig unter den Vergehenstatbestand des § 147 fallen. Wenig folgerichtig wäre es, denjenigen als Verbrecher zu bestrafen, der den als echt empfangenen Geldschein nicht selbst wieder in Umlauf gibt, sondern ihn einem Angehörigen oder Bekannten überlässt, damit dieser ihn abschiebt. Beide Fälle sind gleichzubehandeln." Diese Überlegung allein war Grund und Zweck der Streichung, nicht etwa eine tatbestandliche Regelung dessen, was unter Inverkehrbringen zu verstehen sein soll. Wenn der Gesetzgeber es im Anschluss hieran versäumt hat, auch den Wortlaut der §§ 147, 146 Abs. 1 Nr. 3 mit seiner nicht in Zweifel gezogenen Absicht, die in § 146 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 zum Ausdruck gebrachte Gleichstellung von Inverkehrbringen als echt und dem Ermöglichen eines solchen Inverkehrbringens, ausdrücklich in Einklang zu bringen, so vermag dies am gesetzgeberischen Willen und auch am Sinn des Gesetzes nichts zu ändern. Es wäre unverständlich, wenn nicht der in § 146 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 2) auf die Absicht der Rechtsgutsgefährdung reduzierte Handlungsunwert (§ 146 Rdn. 1 f) nicht sozusagen spiegelbildlich in den „Vollzugstatbeständen" (§ 146 Abs. 1 Nr. 3 und § 147) widerkehrt, weil in ihren Tathandlungen die Realisierung der Absichtsform der Ermöglichung des Inverkehrbringens von falschem Geld als echt keinen Ausdruck gefunden hat. Hinzu kommt die Überlegung, dass - bei nicht ausdrücklich entgegenstehendem 4 Wortlaut - die Vorschriften, die eine bestimmte Materie regeln, sachlich übereinstimmend interpretiert werden sollten und dass im Zweifelsfall diejenige Auslegung den Vorzug verdient, die Wertungswidersprüche vermeidet. Die erste dieser Überlegungen spricht dafür, aus der Anerkennung von zwei Absichtsformen in § 146 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 2) die Folgerung zu ziehen, dass auch die in Betracht kommenden Verwirklichungshandlungen (das unmittelbare und das mittelbare Inverkehrbringen von falschem Geld als echt) als mögliche und gleichgeordnete Verbreitungsakte anzusehen sind. Die zweite dieser Überlegungen kommt bei der Betrachtung der Ergebnisse ins Spiel, die sich aus der Auffassung ergeben, der Täter verwirkliche den Tatbestand nur, wenn er das Falschgeld unter Täuschung über seine Echtheit einem Gutgläubigen überlasse: Wer falsches Geld, das er als echtes empfangen hat, an einen Arglosen abschiebt, wäre Täter nach § 147 Abs. 1, wer aber nicht unmittelbar Arglose prellen, sondern sich Mittelsmänner bedienen würde, wäre entweder Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) am Verbrechen des Absatzvermittlers mit eigener Verfügungsgewalt (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3) oder am Vergehen (§ 147 Abs. 1) des ohne eigene Verfügungsgewalt agierenden Absatzvermittlers, es sei denn, er hätte die Tatherrschaft. Dann wäre er selbst Täter, der Absatzgehilfe Teil-

4

Vgl. vor allem Wessels FS Bockelmann S. 669, 677 f; Lackner/Kühl Rdn. 2;

Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 22.

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§ 146

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§ 147

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

n e h m e r 5 . In allen diesen Fällen ist nach ihrem Handlungs- und Erfolgsunwert bei abstrakter Betrachtung der Strafwürdigkeit nichts zu ersehen, was das Abschieben über einen Mittelsmann einerseits als schwerer, andererseits als leichter gegenüber dem direkten Weiterleiten von Falschgeld an Gutgläubige erscheinen ließe, und infolgedessen auch billigenswert, zur einheitlichen Anwendung des § 1 4 7 Abs. 1 dadurch zu kommen, dass in der Überlassung von Falschgeld an Eingeweihte zur Weiterleitung an Gutgläubige ein Inverkehrbringen des falschen Geldes als echt gesehen wird. 5

Die Rechtsprechung, die zum früheren Recht unter einem Inverkehrbringen als echt nur die Weitergabe an Gutgläubige verstanden hat (BGHSt 1 1 4 3 ) 6 , hat sich auch zu dieser Auffassung bekannt. Der Bundesgerichtshof hat in B G H S t 2 9 311 entschieden, dass auch die Weitergabe des Falschgeldes an einen Zwischenhändler oder anderen Eingeweihten jedenfalls dann unter den Tatbestand des § 147 (und des § 146 Abs. 1 Nr. 3) falle, wenn sie den ersten Schritt des Inverkehrbringens von falschem Geld als echt darstelle. Er hebt in dieser Entscheidung zunächst auf den Wortlaut der Vorschrift (§ 147) a b und betont, dass von daher gesehen auch derjenige Geld als echt in Verkehr bringen kann, der sich eines eingeweihten Mittelsmannes bedient. Der unterschiedlichen Regelung in § 1 4 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 einerseits und in § 146 Abs. 1 Nr. 3, § 1 4 7 andererseits misst die Entscheidung unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte durch das E G S t G B nicht die Bedeutung bei, die es rechtfertigen könnte, bei der Auslegung den Gegenschluss zu ziehen. Sie hebt insbesondere darauf ab, dass der Gesetzgeber des E G S t G B an der Begriffsbestimmung der Rechtsprechung zum früheren R e c h t 7 , wonach unter Inverkehrbringen jeder Vorgang zu verstehen sei, durch den ein Täter das Falschgeld in der Weise aus seinem Gewahrsam entlasse, dass ein anderer tatsächlich in die Lage versetzt werde, sich des falschen Geldes zu bemächtigen und mit ihm nach seinem Belieben umzugehen, nichts habe ändern, insbesondere den Begriff nicht habe einschränken wollen, sondern nur aus Gründen der Klarstellung und mit dem Ziel, mögliche Lücken zu schließen, das subjektive Merkmal der Ermöglichung des Inverkehrbringens in den Text des § 1 4 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 aufgenommen habe. Hieran hat die Rechtsprechung auch in der Folgezeit festgehalten 8 . Der Gesetzgeber des 6. StrRG sah sich nicht veranlasst, diese Auffassung der Rechtsprechung und eines großen Teils des Schrifttums im gegenteiligen Sinn zu ändern oder zu korrigieren.

III. Innerer Tatbestand 6

Der Täter muss vorsätzlich handeln, Eventualvorsatz genügt. Er muss also wissen oder damit rechnen, dass er falsches Geld aus seinem Gewahrsam gibt. Er muss wollen oder damit rechnen, dass ein anderer in der Annahme, es sei echt, Verfügungsgewalt an

5

6

Vgl. dazu Lackner/Kühl Rdn. 2 : Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben Rdn 5; Fischer Rdn. 2; Rudolphi/Stein SK Rdn. 6 f; Puppe N K Rdn. 3, 13 ff; Erb M K Rdn. 5 ff; ferner Wessels FS Bockelmann S. 6 6 9 , 6 7 8 ff; Stree JuS 1 9 7 8 2 3 6 , 2 3 9 f; Otto N J W 1 9 7 9 2 2 6 ; J R 1981 8 2 , 85. So auch LG Kempten N J W 1 9 7 9 2 2 5 m. Anm. Otto und O L G Stuttgart N J W 1 9 8 0 2 0 8 9 m. Anm. Otto für den Rechtszustand nach Inkrafttreten des EGStGB.

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7

BGHSt 1 143, 1 4 4 ; 2 7 2 5 5 , 2 5 9 ; B G H N J W 1 9 5 2 311 f; M D R 1 9 5 2 5 6 3 ; RGSt 6 7 167,

8

Vgl. BGHSt 2 9 311, 312 ff; 31 3 8 0 , 3 8 2 ; 3 2 6 8 , 7 8 ; 3 5 21, 2 3 ; 4 2 1 6 2 , 1 6 8 ; B G H bei Holtz M D R 1 9 8 2 101 f; B G H 2 StR 1 3 8 / 0 2 v. 8 . 5 . 2 0 0 2 , N S t Z - R R 2 0 0 2 3 0 2 , 3 0 3 ; 1 StR 9 6 / 0 2 v. 1 6 . 5 . 2 0 0 2 , N S t Z 2 0 0 2 5 9 3 ;

168.

O L G Düsseldorf J R 1 9 8 6 5 1 2 ; N J W 1 9 9 5 1846.

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Wertzeichenfälschung

§148

diesem Falschgeld erlangt und zwar durch direkte Weiterleitung an ihn oder auf dem Umweg über Zwischenhändler oder Absatzhelfer.

IV. Vollendung und Versuch Für Fragen zu Vollendung und Versuch gelten sinngemäß die Erläuterungen zu § 1 4 6 Rdn. 2 6 f, da der Versuch nach Absatz 2 strafbar ist.

7

V. Täterschaft und Teilnahme Hier gelten die allgemeinen Regeln. D o c h gilt eine Besonderheit für die Fälle der Weitergabe des Falschgeldes an einen Bösgläubigen. Es liefe der Einstufung des bloßen Inverkehrbringens von Falschgeld als Vergehen zuwider, wenn der Täter auch wegen Teilnahme an dessen Straftat (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3) bestraft w ü r d e 9 . Der Bösgläubige (mit und ohne Verbreitungsabsicht) und der Gutgläubige sind einerseits gleichermaßen geeignete und andererseits - unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit des Täters - auf gleicher Stufe stehende Empfänger. Im Falle des Gutgläubigen hat der Täter sogar schon getan, was der Bösgläubige erst tun muss: Falschgeld in die Hände eines Arglosen gelangen lassen. Die Teilnahme an der Tat des bösgläubigen Empfängers hat daher zurückzutreten.

§ 148 Wertzeichenfälschung (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. amtliche Wertzeichen in der Absicht nachmacht, daß sie als echt verwendet oder in Verkehr gebracht werden oder daß ein solches Verwenden oder Inverkehrbringen ermöglicht werde, oder amtliche Wertzeichen in dieser Absicht so verfälscht, daß der Anschein eines höheren Wertes hervorgerufen wird, 2. falsche amtliche Wertzeichen in dieser Absicht sich verschafft oder 3. falsche amtliche Wertzeichen als echt verwendet, feilhält oder in Verkehr bringt. (2) Wer bereits verwendete amtliche Wertzeichen, an denen das Entwertungszeichen beseitigt worden ist, als gültig verwendet oder in Verkehr bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Der Versuch ist strafbar. Schrifttum Bartholme Geld-, Wertzeichenfälschung und verwandte Delikte, JA 1993 197; Bohnert Briefmarkenfälschung, NJW 1998 2879; Gerold Schmidt Probleme der Wertzeichenfälschung, GA 1966 328; ders. Ist die Fälschung von sog. „Postwertzeichen" {§ 148 StGB) seit der Postprivatisierung straffrei

9

BGH bei Holtz MDR 1982 101, 102; BGHSt 29 311, 315; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lie ben Rdn. 12; Lackner/Kühl Rdn. 3; Rudolphi/Stein SK Rdn. 7; Erb MK Rdn. 10;

Wessels FS Bockelmann S. 669, 679 f; Kengier BT II 39/17; Wessels/Hetlinger BT 1 Rdn. 937; Stree JuS 1978 236, 240; vgl. Puppe NK Rdn. 7.

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§148

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

(Art. 103 Abs. 2 GG)? ZStW 111 (1999) 388; Zielinski Geld- und Wertzeichenfälschung nach dem Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch, J Z 1973 193; - vgl. ferner die Schrifttumsangaben zu § 146 und vor § 146. I. Allgemeines 1

1a

1. Schutzobjekt der durch Art. 19 Nr. 59 EGStGB geschaffenen Vorschrift ist das Interesse der Allgemeinheit an der Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Rechtsverkehrs mit amtlichen Wertzeichen (BGHSt 31 3 8 0 , 381; vor $ 146 Rdn. 6 ) 1 . Der Absatz 1 der Vorschrift ist der Geldfälschung des § 146 nachgebildet, in Absatz 2 ist die Wiederverwendung oder das Inverkehrbringen amtlicher Wertzeichen nach Beseitigung des Entwertungszeichens geregelt. Der Versuch ist nach Absatz 3 strafbar. Wertzeichen fremder Währungsgebiete werden von § 152 in den Strafschutz einbezogen, doch gilt § 148 nicht für im Ausland begangene Taten (§ 6 Nr. 7). 2 . Die Parallelisierung von Geld- und Wertzeichenfälschung. § 148 ist das Ergebnis einer Rechtsbereinigung, die Vorschriften zusammenfasste, die im Strafgesetzbuch ( S S 275, 2 7 6 a.F.) und in Nebengesetzen (§ 3 9 9 AbgO a.F.; % 1432 R V O a.F.; % 154 AVG a.F.) das Anfertigen von unechten oder das Verfälschen von echten Stempelmarken, Postwertzeichen, Steuerzeichen, Beitragsmarken zur Sozialversicherung und bestimmten anderen Wertzeichen in der Absicht, sie (zu einem höheren Wert) als echt zu verwenden, das Gebrauchmachen von solchen unechten oder verfälschten Wertzeichen und ihre Wiederverwendung unter Strafe stellten. Jede dieser früheren Regelungen war fragmentarisch, auf gewisse Schutzobjekte beschränkt. Die Tathandlungen wiesen Unterschiede auf, die Strafdrohungen differierten. M i t S 148 ist an die Stelle schwerfälliger Aufzählungen (vgl. §§ 275, 2 7 6 a.F.) oder spezieller Rechtsgutsobjekte (wie „Steuerzeichen") der offene Sammelbegriff „amtliches Wertzeichen" getreten. M i t ihm sind nicht nur alle gegenwärtigen und zukünftigen Gebilde der Bundesrepublik und fremder Währungsgebiete (§ 152), auf die er zutrifft, für die Zeit, in der sie als „gültig" existieren, zu Schutzobjekten geworden. Er hat es auch ermöglicht, die einer Systematik entbehrenden Einzelregelungen des früheren Rechts in ein elegantes Schema zu bringen: In Akzentuierung seiner Eigenschaft, Verkörperung eines Geldwerts zu sein, ist das amtliche Wertzeichen in seiner strafrechtlichen Rolle zum Quasigeld geworden. Geldfälschung und Wertzeichenfälschung haben in den Tathandlungen und im tatbestandlichen Aufbau (ξ 146 Abs. 1, S 147 einerseits, S 148 Abs. 1 andererseits), in der Vorverlegung und der Stufenreihe des strafrechtlichen Schutzes (S 149 Rdn. 2) und in der Einbeziehung des versuchten Sichverschaffens von Falsifikaten in der Absicht des Inverkehrbringens in den Bereich des Strafbaren (S 146 Abs. 1 Nr. 2 einerseits, § 148 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 3 andererseits) eine Parallelisierung erfahren, die ignoriert, dass Wertzeichen nichts aufweisen, was der überragenden Bedeutung der Umlauffunktion des Geldes, die „Vermögen auf leichteste Weise transferierbar" macht, auch nur annähernd entspräche" 2 .

1

Fischer Rdn. 1; Lackner/Kühl Rdn. 1; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Erb MK Rdn. 1; Bartholme JA 1993 197; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 76 Rdn. 1; krit. hierzu Puppe NK Rdn. 4, 6; Zielinski JZ 1973 193; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 5: Geschützt nur Beweisgewähr oder sogar bloße staatliche Vermögensinteressen; diff. ferner Rudolphi/Stein SK Rdn. 2 ff.

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Vor § 146 Rdn. 6; ferner Rudolphi/Stein SK Rdn. 2 ff; Puppe NK Rdn. 1, 6; Erb MK vor § 146 Rdn. 4; Zielinski JZ 1973 193; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 4; vgl. auch G. Schmidt GA 1966 328, 330, ferner auch ZStW 111 (1999) 388, 414.

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Wertzeichenfälschung

§ 148

II. Amtliche Wertzeichen 1. Merkmale. Amtliche Wertzeichen sind vom Staat, einer Gebietskörperschaft, einer 2 anderen Körperschaft oder einer Anstalt des öffentlichen Rechts ausgegebene StempelWertabdrucke, Marken und ähnliche Zeichen, welche (häufig sich wiederholende) Zahlungen gleicher Art (insbesondere von Gebühren, Steuern, Abgaben und Beiträgen) vereinfachen (formalisieren) oder sicherstellen und kenntlich machen (nachweisen) sollen (BGHSt 32 68, 75 f) 3 . Es liegt in der Funktion von Wertzeichen, dass sie Verkörperungen eines bestimmten Geldwertes sind (RGSt 24 111, 112; 62 203, 205) und in dem Sinne öffentlichen Glauben genießen, daß sie im Rahmen ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung den ihnen zugedachten Beweis für und gegen jedermann erbringen (BGHSt 32 68, 76) 4 . Beispiele für Wertzeichen: Gerichtskostenmarken (RGSt 59 321, 323; BGH LM StGB § 263 Nr. 10); Verwaltungsgebührenmarken (RGSt 63 380, 381; BGHSt 3 289, 292); Steuerzeichen für Tabaksteuer, also z.B. Banderolen an Zigarettenpackungen (RGSt 56 275; 62 203, 204); Zeichen für Wechselsteuer und Börsenumsatzsteuer (Hübner in Hübschmann/Hepp/Spitaler -HHSp- AO § 369 Rdn. 41); Beitragsmarken zur Sozialversicherung (RGSt 23 339, 340; BGHSt 32 68, 76). Briefmarken, Postkarten mit eingedruckter Marke und Freistempelabdrucke galten vor der Postprivatisierung als amtliche Wertzeichen; sie fallen nach der Postprivatisierung wie andere private Wertzeichen nicht mehr unter den Tatbestand des § 148 4 a . - Ob ausländische Zeichen der verlangten Qualität entsprechen, ist dabei nach ausländischem Recht zu beurteilen (vgl. BGHSt 32 68, 76; § 152 Rdn. 2). 2. Gültige amtliche Wertzeichen sind das Schutzobjekt des § 148 Abs. 1, nicht private (RGSt 48 278; Erb MK Rdn. 2) oder amtliche, die außer Kurs gesetzt, verfallen oder entwertet sind und damit die Geldwerteigenschaft (Rdn. 2) verloren haben (BGHSt 31 380, 382 m. Anm. Kienapfel J R 1984 162) 5 . Wie im Falle außer Kurs gesetzten Geldes tritt der Verlust auch bei aus dem Verkehr gezogenen Wertzeichen, die umgetauscht werden können, erst mit dem Ablauf der Umtauschfrist ein 5a . Hinsichtlich der nicht mehr unter den Schutz des § 148 fallenden Postwertzeichen ist darauf hinzuweisen, dass nach § 25 Abs. 1 Nr. 3 PostG ordnungswidrig handelt, wer ein für ungültig erklärtes in- oder ausländisches Postwertzeichen nachmacht oder verfälscht oder ein solches nachgemachtes oder verfälschtes Postwertzeichen feilhält oder in Verkehr bringt. Die Ansicht, dass auch gültige (Post-)Wertzeichen, die nur als Sammelobjekte umgesetzt werden, nicht geschützt sind, und infolgedessen § 148 Abs. 1 Nr. 1 (od. Nr. 2) den Fall nicht erfasse, das Falsifikate als Ware an Sammler verkauft werden sollen, kann jedenfalls für das geltende Recht nicht als zutreffend angesehen werden: Den Tatbestand verwirklicht, wer ein gültiges

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4a

RGSt 23 339, 340; 57 286, 287; 59 321, 323; 63 380, 381; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2 f; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2; Erb MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/SternbergLieben Rdn. 2; Puppe NK Rdn. 7. Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2; Puppe NK Rdn. 7; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2; Erb MK Rdn. 2; Bartholme JA 1993 197, 201; Wessels/Hetlinger BT 1 Rdn. 944; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 76 Rdn. 2. Erb MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn 2; Fischer Rdn. 2; Bohnert

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5a

NJW 1998 2879; G. Schmidt ZStW 111 (1999) 388, 403; zw. Lackner/Kühl Rdn. 2; diff. Puppe NK Rdn. 9; aA Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 33. RG JW 1925 262 Nr. 6; KG JR 1966 307; Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 2; Rudolphi/Stein SK Rdn. 3; Puppe NK Rdn. 9; Erb MK Rdn. 3; Fischer Rdn. 2; Bartholme JA 1993 197, 201. RG JW 1925 262 Nr. 6; Erb MK Rdn. 3; Puppe NK Rdn. 9; Hübner in HHSp AO § 369 Rdn. 41; aA Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2.

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3

§148

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Postwertzeichen (oder ein anderes gültiges Wertzeichen) in der Absicht nachmacht, die Verwendung oder das Inverkehrbringen als echt zu ermöglichen oder wer in dieser Absicht ein falsches (Post-(Wertzeichen sich verschafft (vgl. Fischer Rdn. 3; anders Erb MK Rdn. 10). Diese Fassung der Vorschrift zielt nach BTDrucks. 7/550 S. 228 geradezu darauf ab, die Fälschung echter oder das Sichverschaffen falscher Wertzeichen in der Absicht, die Falsifikate an Sammler als echt zu verkaufen, als Straftat nach § 148 Abs. 1 Nr. 1 (od. Nr. 2) zu erfassen, weil auch in diesen Fällen die Gefahr bestehe, dass die vom Täter in Verkehr gebrachten Falschstücke nicht nur als Sammelobjekte, „sondern ihrer eigentlichen Bestimmung gemäß weiterverwendet werden". Diese Begründung gestattet es zwar, den Standpunkt einzunehmen, es sei „Tatfrage", ob beim Verkauf eines Sammelobjekts die Gefahr bestimmungsgemäßer Weiterverwendung bestehe. Aber nach der Fassung des Gesetzes kommt es auf diese „Tatfrage" nicht an (im Ergebnis ebenso Sch/ Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6). 4

3. Die Frage, ob Wertzeichen Urkunden sind, ist umstritten. Die ablehnende Auffassung 6 wurde und wird mit der Verschiedenheit des Zwecks von Urkunden und Wertzeichen begründet. Während das Wertzeichen zur Vereinfachung der Vornahme und der Kontrolle von häufig sich wiederholenden Zahlungen gleicher Art diene, seinem Wesen nach also ein Zahlungsmittel sei, solle die Urkunde im Rechtsleben das Bestehen von Tatsachen, Rechten oder Rechtsverhältnissen zur Kenntnis anderer bringen. Die Urkunde weise also auf Geschehnisse und Beziehungen hin, die außerhalb ihrer selbst liegen und beweise sie, während das Wertzeichen durch die Art seines Stoffes und seiner Kennzeichnung nur über sich selbst, nämlich seinen Aussteller, seinen Wert und seine Verwendungsmöglichkeit Aufschluss gebe (RGSt 62 203, 205; 18 286, 287). Zutreffend weist Puppe (NK Rdn. 3 ff) 7 demgegenüber darauf hin, dass auch Wertzeichen die Merkmale einer Urkunde aufweisen: Wie auch in RGSt 62 203, 205 anerkannt werde, stellten Wertzeichen die Verkörperung gedanklicher Äußerungen eines bestimmten Ausstellers in einem Stoff dar, wodurch der kundzugebende Gedanke für andere erkennbar zum Ausdruck komme. Es sei daher auch nicht richtig, dass die Wertzeichen nur über sich selbst Aufschluss geben (so RGSt 62 203, 205), vielmehr gehöre es zu ihrer Funktion, dass sie einen bestimmten Geldwert verkörpern und in dem Sinne öffentlichen Glauben genießen, dass sie im Rahmen ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung den ihnen zugedachten Beweis für und gegen jedermann erbringen (BGHSt 32 68, 76; Puppe NK Rdn. 3). Wertzeichen sind daher nicht nur als bloße Kennzeichen oder Augenscheinsobjekte anzusehen, sondern (wie Geldscheine und Geldstücke) als Urkunden i.S. von § 267 zu betrachten, mit der Folge, dass § 148 den § 267 als lex specialis verdrängt (Rdn. 17). III. Die Tathandlungen 1. Nachmachen oder Verfälschen (Abs. 1 Nr. 1)

5

a) Nachmachen, Verfälschen. Die Darlegungen zu § 146 Rdn. 6 - 1 1 gelten sinngemäß; dies gilt auch für die Ausführungen über das Nachmachen von Geld durch Anfertigen von Systemnoten und Systemmünzen. Die abweichende Auffassung der h.L. 8 wird

6

RGSt 18 2 8 6 , 2 8 7 ; 6 2 2 0 3 , 2 0 5 ; Herdegen L K 1 0 Rdn. 4 ; Tröndle L K 1 0 § 2 6 7 Rdn. 7 3 ; Hübner in H H S p A O § 3 6 9 Rdn. 4 1 ; Bohnert NJW 1998 2879.

7

Puppe (NK Rdn. 3 ff) folgend:

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Rudolphi/Stein

SK Rdn. 2 ; Fischer Rdn. 2 ; Sch/SchröderlStree/ Sternberg-Lieben Rdn. 1; ebenso Erb M K Rdn. 4 . 8

Vgl. RGSt 17 3 9 4 , 3 9 6 ; 6 2 2 0 3 , 2 0 6 ; 6 2 4 2 7 , 4 2 8 ; RG L Z 1915 1 4 3 ; Sch/Schröder/Stree/

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Wertzeichenfälschung

§ 148

von dieser im Wesentlichen damit begründet, dass die einzelnen Teile der Systemwertzeichen in ihren stofflichen Merkmalen echt seien und eine den Erfordernissen der Urkunde genügende Gedankenerklärung weder vorhanden war noch hervorgerufen werde (Herdegen L K 1 0 Rdn. 5). Folgt man jedoch der auch hier vertretenen Meinung, dass Wertzeichen Urkunden i.S. von § 2 6 7 sind, so ergibt sich daraus, dass ihre Herstellung demzufolge ein tatbestandsmäßiges Nachmachen darstellt ( P u p p e N K Rdn. 12; ebenso Erb M K Rdn. 6). Das Nachmachen eines echten, aber ungültig gewordenen Wertzeichens ist jedoch keine tatbestandsmäßige Handlung (Rdn. 3 ) 9 . Das Verfälschen muss dazu führen, dass die für die Geldwertverkörperung maßgebenden Merkmale des Wertzeichens so verändert werden, dass der Anschein hervorgerufen wird, sein Wert sei von Anfang an höher gewesen. Das bloße Unkenntlichmachen der Wertangabe genügt nicht (RGSt 5 7 413, 414; Puppe N K Rdn. 14; Erb M K Rdn. 9; Hübner in HHSp AO § 3 6 9 Rdn. 45). Wer einen Entwertungsvermerk beseitigt oder verändert, um ein Wertzeichen noch einmal verwenden zu können, bereitet zwar ein Vergehen nach § 1 4 8 Abs. 2 vor, er stellt aber weder ein unechtes Wertzeichen her noch verfälscht er ein echtes 1 0 . Je nach der Bedeutung des Entwertungsvermerks kann aber ein Urkundendelikt in Betracht kommen (RGSt 3 9 3 7 0 , 371; 5 9 321, 3 2 4 ; 6 7 419, 4 2 1 ) .

6

b) Absicht des Verwendens oder des Inverkehrbringens falscher oder verfälschter Wertzeichen als echt oder der Ermöglichung eines solchen Verwendens oder Inverkehrbringens. Was die Absicht (der Ermöglichung) des Inverkehrbringens als echt anbelangt, so kann auf § 146 Rdn. 12 bis 15 verwiesen werden. Wie für § 146 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 2) so steht auch für § 148 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 2) außer Frage, dass es genügt, wenn der Täter die Absicht hat, ein Inverkehrbringen falscher oder verfälschter Wertzeichen als echter Zeichen durch andere (Bösgläubige) in Gang zu setzen (§ 146 Rdn. 14; Hübner in HHSp AO § 3 6 9 Rdn. 51; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6). Ein Inverkehrbringen als echt liegt auch in der Veräußerung von Falsifikaten gültiger Wertzeichen an gutgläubige Sammler (Rdn. 3).

7

Die Absicht (der Ermöglichung) der Verwendung falscher oder verfälschter Wertzeichen als echt hat der Täter, wenn er sie ihrer Bestimmung gemäß (vgl. RGSt 2 4 111, 112) gebrauchen will. Erfasst werden sollen die Fälle, in denen auf dem Wege des bestimmungsgemäßen Gebrauchmachens kein anderer Verfügungsgewalt erlangt, das Falsifikat infolgedessen nicht in Verkehr gebracht w i r d 1 1 . Näheres zum „Verwenden" Rdn. 13.

8

c) Innerer Tatbestand im Übrigen, Versuch und Vollendung, Rücktritt, Handlungseinheit. Zur inneren Tatseite gehört außer der Absicht, worunter zielgerichtetes Wollen zu verstehen ist 1 2 , dass der Täter die objektiven Tatbestandsmerkmale vorsätzlich verwirklicht. Eventualvorsatz genügt. Der Täter muss wissen oder damit rechnen, dass er

9

9

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Sternberg-Lieben Rdn. 4; Hübner in HHSp AO § 369 Rdn. 42, 44; Herdegen LK 10 Rdn. 5. Vgl. BGHSt 31 380, 382; RG JW 1925 262 Nr. 6; KG JR 1966 307; Rudolphi/Stein SK Rdn. 4; Sch/Scbröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Erb MK Rdn. 3; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2. BTDrucks. 7/550 S. 228; RGSt 17 394, 399; 18 286, 288 f; 59 321, 324; Hübner in HHSp AO § 369 Rdn. 43; Sch/Schröder/Stree/Stern-

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berg-Lieben Rdn. 4; Puppe NK Rdn. 13; Erb MK Rdn. 9; Fischer Rdn. 3. BTDrucks. 7/550 S. 228; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5; Puppe NK Rdn. 20; Erb MK Rdn. 13; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 35. Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 5 und § 146 Rdn. 11; aA Puppe NK Rdn. 16; die unter Absicht hier einfachen Vorsatz versteht.

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§ 148

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

gültige Wertzeichen nachmacht oder verfälscht und er muss für sicher halten oder damit rechnen, dass seine Falsifikate geeignet sind, den Arglosen über die Unechtheit zu täuschen. Im Übrigen gilt entsprechend, was in Rdn. 3 zu § 152 über Tatbestands- und Subsumtionsirrtum ausgeführt worden ist. Zu Fragen des Versuchs und der Vollendung, des Rücktritts und der Handlungseinheit darf auf § 146 Rdn. 17 bis 19 hingewiesen werden. 10

2. Sichverschaffen (Abs. 1 Nr. 2). Zur Erläuterung des Sichverschaffens kann auf § 146 Rdn. 20 Bezug genommen werden. Für den inneren Tatbestand gilt, was in Rdn. 7 bis 9 und § 146 Rdn. 21 ausgeführt worden ist. Es ist zu betonen, dass es genügt, wenn der objektive Tatbestand mit Eventualvorsatz verwirklicht wird, wenn also der Täter zwar nicht weiß, aber doch damit rechnet, dass er falsches Geld in seine Verfügungsgewalt bringt. 3. Verwenden, Feilhalten, Inverkehrbringen (Abs. 1 Nr. 3)

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a) Der Tatbestand weist drei Begehungsformen auf: aa) Verwenden eines falschen Wertzeichens: Rdn. 8, 13. bb) Feilhalten von Falsifikaten. Feilhalten bedeutet im Allgemeinen das „äußerlich als solches erkennbare Bereitstellen der Ware zum Zwecke des Verkaufs an das Publikum" 13 . Der Verkäufer muss die in Rede stehenden Gegenstände so bereitstellen, sie unter solchen Umständen dem Publikum zugänglich machen, dass dieses ohne weiteres auf die Verkaufsabsicht schließen kann (BGHSt 23 286, 288, 290). Dafür würde es nicht ausreichen, wenn das Verkaufsobjekt lediglich in einem den potentiellen Kaufinteressenten nicht zugänglichen Lagerraum vorhanden wäre (vgl. RGSt 35 169, 170) oder wenn der Verkäufer den zu verkaufenden Gegenstand auf Nachfrage eines Interessenten seinerseits erst erwerben und dann verkaufen wollte (vgl. RGSt 63 419, 420). Dass von einem Feilhalten darüberhinaus erst dann gesprochen werden kann, wenn größere Mengen des zu verkaufenden Gegenstandes zum Verkauf in Vorrat gehalten werden (vgl. Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 13), ist weder dem Begriff noch dem Tatbestand zu entnehmen (wie hier Fischer Rdn. 4). Neben dem objektiven Moment des Bereitstellens des Kaufobjekts (hier des Wertzeichens) setzt der Begriff des Feilhaltens daneben ein subjektives Element auf der Seite des Feilhabenden voraus (BGHSt 23 286, 291; RGSt 4 274, 275), das dahin geht, dass er den Verkauf der feilgebotenen Gegenstände in seinen Vorsatz aufgenommen haben muss. Dies wiederum bedeutet für § 148 Abs. 1 Nr. 3: Da für den inneren Tatbestand bedingter Vorsatz ausreicht, muss der feilbietende Täter den Verkauf der Wertzeichen mindestens billigend in Kauf genommen haben (in diesem Sinne BGHSt 23 286, 292).

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cc) Inverkehrbringen von Falschstücken: § 146 Rdn. 13 f. Zu betonen ist auch hier, dass ein Inverkehrbringen noch nicht vollzogen ist, wenn und solange die Falsifikate in den Händen desjenigen sind, der als Bote, in der Rolle des Verwahrungs-, Transportoder Verteilungsgehilfen oder in sonstiger Weise als Handlanger oder Werkzeug für den Täter Gewahrsam ausübt (RGSt 24 111, 113/114; § 146 Rdn. 20, 23, 26 und 29).

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RGSt 4 274, 275; 25 241, 242; 35 169, 170; 4 0 148, 150; 63 419, 4 2 0 ; Erb MK Rdn. 14; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5; Sch/Schröder/

Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 19.

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Rdn. 13; Puppe N K

Wertzeichenfälschung

§148

Keine der Begehungsformen des § 148 Abs. 1 Nr. 3 setzt voraus, dass der Täter die Falsifikate nach § 148 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 erlangt hat (zur andersartigen Rechtslage bei der Geldfälschung vgl. § 146 Rdn. 23). b) Der Täter muss die falschen Wertzeichen als echt verwenden, feilhalten oder in Verkehr bringen. Es ist im Wortlaut des § 148 Abs. 1 Nr. 3 keine Rede davon, dass tatbestandsmäßig auch das Ermöglichen des Verwendens oder Inverkehrbringens von falschen Wertzeichen als echt strafbar sei. Damit stellt sich erneut die zu § 146 (Rdn. 24) und § 147 (Rdn. 2 bis 5) erörterte Frage, ob die Weitergabe an einen Eingeweihten (Bösgläubigen) zu eigener Verfügung (z.B. an einen Zwischenhändler) genüge, wenn sie der erste Schritt zur Überlassung an Gutgläubige sein soll. Die Frage ist hier nicht anders zu beantworten, wie sie zu § 146 Abs. 1 Nr. 3 und § 147 beantwortet worden ist (BGHSt 32 68, 78; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 15; aA Puppe NK Rdn. 18; Erb MK Rdn. 15) 1 4 . Ergänzend soll noch auf eine frühe Entscheidung des Reichsgerichts (RGSt 6 387, 394) verwiesen werden, in der es § 275 Nr. 2 a.F. so verstand, wie es der hier zu § 148 Abs. 1 Nr. 3, § 146 Abs. 1 Nr. 3 und § 147 Abs. 1 vertretenen Auffassung entspricht. Die Worte „in der Absicht, sie (die Falsifikate) als echt zu verwenden", sollten lediglich die Rechtswidrigkeit des Willens hervorheben. Sie bedeuteten nichts anderes als Anfertigen von Falsifikaten „in der Absicht, damit sie als echte (durch den Täter oder einen anderen) verwendet werden". Für den Vollzugstatbestand (§ 148 Abs. 1 Nr. 3 also) haben die Worte „als echt" keine andere Funktion: Es ist erforderlich und genügend, dass der Täter will oder damit rechnet, dass ein anderer die Falsifikate als echt erlangt oder verwendet. Der andere braucht nicht derjenige zu sein, auf den er den Gewahrsam übertragt.

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4. Verwenden oder Inverkehrbringen ungültiger Wertzeichen (Abs. 2) a) Nur bereits verwendete amtliche Wertzeichen, an denen das Entwertungszeichen beseitigt worden ist, sind für den Tatbestand von Interesse. Verwendung ist der bestimmungsgemäße Gebrauch des Wertzeichens, der Gebrauch zu dem Zwecke, dem zu dienen seine funktionelle Aufgabe ist 1 5 . Die Frage, ob zum bestimmungsgemäßen Gebrauch die Entwertung gehöre, eine Frage, die das Reichsgericht für Stempelmarken und Steuerzeichen bejaht, für Invalidenversicherungsmarken aber verneint hat 1 6 , stellt sich für das geltende Recht nicht. Es setzt Beseitigung des Entwertungszeichens voraus mit der Folge, dass nicht entwertete Wertzeichen „tatbestandsuninteressant" sind (Hübner in HHSp AO § 369 Rdn. 52). Wesentlich ist aber, dass der bestimmungsgemäße Gebrauch eines Wertzeichens stets (aber auch nur dann) anzunehmen ist, wenn es sich um einen Gebrauch handelt, der den Vorschriften über die Art und Weise seiner Verwendung entspricht (RGSt 37 152, 154). Es kommt nicht darauf an, ob eine causa für die Verwendung vorhanden ist oder fehlt (wegfällt), ob also, um ein Beispiel zu bilden, der mit dem Steuerzeichen versehene Wechsel in Umlauf gebracht wird 17 .

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Für die Gegenmeinung ist hier noch auf Hühner in HHSp AO § 369 Rdn. 51 hinzuweisen. Er meint, es sei unzulässig, die Diskrepanz im Wortlaut von § 148 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 einerseits und § 148 Abs. 1 Nr. 3 andererseits „interpretativ wieder zu löschen" Vgl. RGSt 6 387, 392; 24 111, 112 f; 30 384, 386; 37 152, 154; RG JW 1938 508 Nr. 12.

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Stempelmarken, Steuerzeichen: RGSt 30 384, 386; 37 152, 154; RG J W 1938 508 Nr. 12; Invalidenversicherungsmarken: RGSt 3 9 161, 162; 40 335, 338; 42 131, 132. RGSt 37 152, 154 f; RG J W 1938 5 0 8 Nr. 12; Hübner in HHSp AO § 369 Rdn. 52; aA Puppe NK Rdn. 24; Erb MK Rdn. 13.

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Das Entwertungszeichen ist nicht nur dann beseitigt, wenn es vollständig entfernt worden ist. Es genügt, dass es durch ein neues Entwertungszeichen überstempelt und auf diese Weise unkenntlich gemacht wird 1 8 oder dass das Entwertungsdatum verändert wird (RGSt 59 321, 323). Wer das Entwertungszeichen beseitigt hat und zu welchem Zweck es geschah, ist gleichgültig 19 . Auch ein zur Stempelung berechtigter Beamter kann beseitigen oder den gesamten Tatbestand verwirklichen (RG GA Bd. 77 S. 200). Dessen Merkmal ist lediglich - soweit es um die Beseitigung geht - die Tatsache der geschehenen Beseitigung des Entwertungszeichens (Hübner in HHSp AO § 369 Rdn. 55). Die Wiederverwendung versehentlich nicht entwerteter Zeichen unterfällt nicht dem Tatbestand (Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 20); gleiches soll gelten, wenn ein nur schwer erkennbar entwertetes amtliches Wertzeichen erneut verwendet wird (Rudolphi/Stein SK Rdn. 8). 14

b) Tathandlungen sind das Verwenden (Rdn. 13) und das Inverkehrbringen (Rdn. 11) eines bereits verwendeten (aber nicht aus dem Verkehr gezogenen und echten) Wertzeichens, dessen Entwertungsmerkmale beseitigt worden sind, als gültig. Es muss der Anschein hervorgerufen werden, das Wertzeichen werde rechtmäßig erstmalig verwendet oder könne rechtmäßig erstmalig verwendet werden. Unter die zweite Alternative (den Fall des Inverkehrbringens) gehört auch die Weitergabe einer bereits verwendeten Briefmarke als postfrisch an einen Sammler (vgl. Rdn. 3 und 7; ferner Sch/Scbröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 22; aA Erb MK Rdn. 15).

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c) Innerer Tatbestand. Eventualvorsatz genügt. Der Täter muss wissen oder damit rechnen, dass er es mit einem amtlichen Wertzeichen zu tun hat (vgl. § 152 Rdn. 3), das bereits verwendet worden ist und an dem das Entwertungszeichen beseitigt wurde. Nimmt er an, er dürfe das Wertzeichen noch einmal verwenden, so befindet er sich im Verbotsirrtum (vgl. Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 23; aA Erb MK Rdn. 24: Tatbestandsirrtum). Die Entscheidungen RGSt 37 152, 156 und RG J W 1938 508 Nr. 12 besagen nichts anderes, wenn sie im Lichte der heutigen Rechtsprechung zur Irrtumslehre gelesen werden.

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5. Versuch (Abs. 3). Der Versuch ist nach Absatz 3 strafbar. Dies gilt sowohl für die Fälle des Absatzes 1 als auch des Absatzes 2. Auf die Erläuterungen zu § 146 Rdn. 22, 27 wird verwiesen. Der Versuch beginnt erst, wenn der Täter unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes ansetzt (§ 22). Dies ist noch nicht der Fall, wenn der Täter vor dem Versenden eines Briefes die Briefmarke mit einer Oberflächenpräparierung versieht, die es ermöglicht, den Stempel nachträglich zu entfernen, so dass das Wertzeichen dann wiederverwendet werden kann, und dann den präparierten Brief verschickt (so aber OLG Koblenz NJW 1983 1 6 2 5 ) 2 0 . Das Ablösen einer Marke, um sie wiederzuverwenden, ist noch kein Anfang der Ausführung des Tatbestandsmerkmals „verwenden", sondern nur Vorbereitungshandlung für das Wiederverwenden (RGSt 68 204, 208).

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19

40

RG HRR 1937 Nr. 211; BGHSt 3 289, 290, 2 9 2 ; Rudolphi/Stein SK Rdn. 8; Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 21; Bartholme JA 1993 197, 201; aA Puppe NK Rdn. 22; Erb MK Rdn. 9. Fischer Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 6; Rudolphi/Stein SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 21, 25; Hübner in HHSp AO § 369 Rdn. 55.

20

Zu Recht ablehnend daher Lampe J R 1984 164; Küper NJW 1984 777; Puppe J Z 1986 992, 996; ferner Rudolphi/Stein SK Rdn. 11; Fischer Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 6; Sehl Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 24; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 41; ebenso Erb MK Rdn. 26.

Wolfgang Ruß

Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen IV.

§ 149

Konkurrenzfragen

Da Wertzeichen als Urkunden anzusehen sind (Rdn. 4), verdrängt § 148, soweit es um das Herstellen und Gebrauchmachen einer unechten Urkunde geht, den § 2 6 7 als lex specialis. Mit § 2 6 3 kann § 148 Abs. 1 Nr. 3 tateinheitlich zusammentreffen (vgl. BGHSt 31 3 8 0 ) 2 1 , dagegen geht § 1 4 8 Abs. 2 als lex specialis vor, wenn der Täter lediglich einsparen will, was er für ein gültiges Wertzeichen aufwenden müsste (RGSt 6 8 3 0 2 , 3 0 3 ) 2 2 . Beschaffungsdelikte (Diebstahl, Unterschlagung, Verwahrungsbruch) treffen mit § 148 Abs. 1 Nr. 2 zusammen, wenn der Täter schon bei ihrer Begehung Verwendungsabsicht hat (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 26). Delikte zur Beschaffung schon verwendeter Wertzeichen und § 148 Abs. 2 stehen zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (RGSt 6 8 2 0 1 , 2 0 8 ; BGHSt 3 2 8 9 , 2 9 2 / 2 9 3 ) 2 3 . Zum Verhältnis der Tathandlungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 untereinander wird auf § 146 Rdn. 2 8 verwiesen. Handelte der Täter bei Verwirklichung der verschiedenen Tatbestandsvarianten auf Grund eines einheitlichen Tatentschlusses, so liegt eine einzige Tat vor (vgl. RGSt 6 3 3 8 0 , 3 8 2 ) 2 4 . Zur Frage des Verhältnisses zu § 149 vgl. § 149 Rdn. 7.

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V. R e c h t des Einigungsvertrages Auf die Ausführungen zu § 146 Rdn. 36 in der Voraufl. wird verwiesen.

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§ 149 Vorbereitung der Fälschung von Geld u n d W e r t z e i c h e n (1) Wer eine Fälschung von Geld oder Wertzeichen vorbereitet, indem er 1. Platten, Formen, Drucksätze, Druckstöcke, Negative, Matrizen, Computerprogramme oder ähnliche Vorrichtungen, die ihrer Art nach zur Begehung der Tat geeignet sind, 2. Papier, das einer solchen Papierart gleicht oder zum Verwechseln ähnlich ist, die zur Herstellung von Geld oder amtlichen Wertzeichen bestimmt und gegen Nachahmung besonders gesichert ist, oder 3. Hologramme oder andere Bestandteile, die der Sicherung gegen Fälschung dienen, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt, wird, wenn er eine Geldfälschung vorbereitet, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe, sonst mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

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22

Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 26; Puppe NK Rdn. 27; Erb MK Rdn. 27; Fischer Rdn. 10; Kienapfel JR 1984 163; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 31; Bartholme JA 1993 197, 201; aA (Gesetzeseinheit) OLG Koblenz NJW 1983 1625; Rudolphi/Stein SK Rdn. 12. OLG Koblenz NJW 1983 1625 m. Anm. Lampe JR 1984 164, 165; Lackner/Kühl Rdn. 7; Rudolphi/Stein SK Rdn. 12; Fischer

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Rdn. 10; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 26; Erb MK Rdn. 27; Kienapfel JR 1984 162; Bartholme JA 1993 197, 201. Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 26. Fischer Rdn. 10; Lackner/Kühl Rdn. 7 und § 146 Rdn. 14; Rudolphi/Stein SK Rdn. 12; Puppe NK Rdn. 25; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 18 und § 146 Rdn. 26; Erb MK Rdn. 27.

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§ 149

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

(2) Nach Absatz 1 wird nicht bestraft, wer freiwillig 1. die Ausführung der vorbereiteten Tat aufgibt und eine von ihm verursachte Gefahr, dass andere die Tat weiter vorbereiten oder sie ausführen, abwendet oder die Vollendung der Tat verhindert und 2. die Fälschungsmittel, soweit sie noch vorhanden und zur Fälschung brauchbar sind, vernichtet, unbrauchbar macht, ihr Vorhandensein einer Behörde anzeigt oder sie dort abliefert. (3) Wird ohne Zutun des Täters die Gefahr, dass andere die Tat weiter vorbereiten oder sie ausführen, abgewendet oder die Vollendung der Tat verhindert, so genügt an Stelle der Voraussetzungen des Absatzes 2 Nr. 1 das freiwillige und ernsthafte Bemühen des Täters, dieses Ziel zu erreichen. Schrifttum auf die Angaben vor § 146, § 146 und § 148 wird verwiesen.

I. Bedeutung und Anwendungsbereich des § 1 4 9 1

Die durch das EGStGB im Jahre 1974 neu gefasste Vorschrift, die § 151 a.F. ersetzt und Bestimmungen in Nebengesetzen zusammengefasst hat (BTDrucks. 7/550 S. 228), erhielt durch das Gesetz zur Ausführung des Rahmenbeschlusses vom 29.5.2000 über die Verstärkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfälschung im Hinblick auf die Einführung des Euro (Ges. v. 22.8.2002, BGBl. I 3387) durch Einfügung des Wortes „Computerprogramm" in Abs. 1 Nr. 1 und der Einfügung der Nr. 3 in Absatz 1 ihre heutige Fassung (dazu Vogel ZRP 2002 7, 9 f). Die Vorschrift wird durch §§ 127, 128 OWiG ergänzt (Vor § 146 Rdn. 9). Die Tathandlungen und Tatobjekte des § 127 Abs. 1 OWiG und des § 149 Abs. 1 decken sich weitgehend. Das qualifizierende Moment, das den Unrechtsgehalt der Straftat von dem des Geldbußdelikts abhebt, liegt im Subjektiven: In Fällen des § 149 Abs. 1 verwirklicht der Täter den Tatbestand, weil er „eine Fälschung von Geld oder Wertzeichen vorbereitet". § 149 Abs. 1 erhebt also bestimmte Vorbereitungshandlungen zur selbständigen Straftat. Vom eigentlichen Angriff auf das Rechtsgut her gesehen (§ 146 Abs. 1 Nr. 3, §§ 147, 148 Abs. 1 Nr. 3) handelt es sich um Vorbereitungshandlungen zweiten Grades in der Stufenreihe § 127 Abs. 1 OWiG - § 149 Abs. 1 - § 146 Abs. 1 Nr. 1 und § 148 Abs. 1 Nr. 1 - § 146 Abs. 1 Nr. 3, §S 147, 148 Abs. 1 Nr. 3 (vgl. Zielinski JZ 1973 193). Ihre Verselbständigung und tatbestandliche Typisierung schließen es aus, im Einzelfall schon in ihrer Begehung den Versuch eines Verbrechens nach S 146 Abs. 1 Nr. 1 oder eines Vergehens nach § 148 Abs. 1 Nr. 1 (Abs. 3) zu sehen. Ein Fälschungsversuch kommt erst in Betracht, wenn der Bereich des S 149 Abs. 1 überschritten ist (RGSt 65 203, 205; vgl. auch RGSt 69 3, 7).

2

In § 149 Abs. 2 (und Abs. 3) ist eine besondere Rücktrittsregelung geschaffen worden, die vom Täter mehr verlangt als die allgemeine Rücktrittsbestimmung des § 24. Das hat die Konsequenz, dass der Täter im Falle des Rücktritts vom Fälschungsdelikt, das er durch eine tatbestandsmäßige Handlung nach S 149 Abs. 1 vorbereitet hat, wegen des vollendeten Vorbereitungsdelikts strafbar bleibt, wenn nicht auch die Voraussetzungen des Rücktritts nach $ 149 Abs. 2 (Abs. 3) gegeben sind 1 .

1

RG JW 1924 1525; Fischer Rdn. 12; Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Rudolphi/Stein SK

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Rdn. 9; Erb MK Rdn. 10; krit. Zielinski J Z 1973 193, 197 f.

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Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen

§149

§ 149 gilt auch für geldähnliche Wertpapiere (siehe § 151) und für Geld, Wertzeichen und geldähnliche Wertpapiere fremder Währungsgebiete (§ 152). Die Vorschrift ist auf Auslandstaten in Fällen der Vorbereitung einer Geld- oder Wertpapierfälschung (§ 146 Abs. 1 Nr. 1, § 151) anzuwenden, nicht jedoch - wie sich aus § 6 Nr. 7 ergibt - in Fällen der Vorbereitung einer Wertzeichenfälschung (§ 148 Abs. 1 Nr. 1).

II. Tatbestand Den Tatbestand verwirklicht, wer eine Fälschung von Geld, dem Geld gleichgestellten Wertpapieren (§ 151) oder von Wertzeichen (also eine Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder nach § 148 Abs. 1 Nr. 1) durch bestimmte Handlungen, die bestimmte Gegenstände (Vorrichtungen, Papier mit gewissen Eigenschaften) betreffen, vorbereitet. 1. Tatobjekte a) Vorrichtungen. Die Aufzählung der Vorrichtungen in § 149 Abs. 1 Nr. 1 stimmt mit der in § 74d Abs. 1 S. 2 weitgehend überein. Die Ergänzung des Abs. 1 Nr. 1 durch Aufnahme der in § 74d Abs. 1 nicht aufgeführten Computerprogramme durch das Gesetz vom 22.8.2002 wurde vorgenommen, weil die Computerprogramme durch den Begriff der „Vorrichtung" möglicherweise nicht erfasst worden sind (Vogel ZRP 2 0 0 2 7, 9; Fischer Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 2). Diese Vorrichtungen müssen sich „ihrer Art nach" zur Geld-, Wertpapier- oder Wertzeichenfälschung eignen. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass nur solche Gegenstände gemeint sind, die sich in spezifischer Weise zur Fälschung verwenden lassen (BTDrucks. 7/550 S. 229). Die den aufgezählten gleichgestellten „ähnlichen" Vorrichtungen müssen nach Erscheinungsbild und Beschaffenheit den vom Gesetz genannten vergleichbar sein (BTDrucks. 7/550 S. 229). Damit scheiden einfache, unspezifische Werkzeuge wie Hammer und Meißel, Malkasten und Zeichenfeder, aber auch Fotoapparate oder Druckereimaschinen, insbesondere Farbkopierer aus (Puppe NK Rdn. 4 ) 2 . Die Vorrichtungen müssen außerdem „zur Begehung der Tat geeignet" sein. Das ist der Fall, wenn sie gebrauchsfertig sind 3 und mit ihrer Hilfe die Herstellung der Falsifikate unmittelbar ins Werk gesetzt werden kann (RGSt 65 203; RG LZ 1922 163). Nicht ausreichend ist es, wenn das in Rede stehende Gerät nicht unmittelbar der Herstellung von Falsifikaten dient, so bei Kreditkartenlesegeräten, die dazu verwendet werden, auf Kreditkarten gespeicherte Daten in Erfahrung zu bringen, die dann dazu dienen sollen, falsche Zahlungskarten herzustellen (BGH 1 StR 297/03 v. 16.12.2003, wistra 2 0 0 4 265, 266); in diesem Fall entspricht das Lesegerät nicht dem Begriff der „Vorrichtung" i.S.v. Abs. 1 Nr. 1. Die Eignung einer Vorrichtung wird aber nicht dadurch in Frage gestellt, dass zur Nachahmung oder Verfälschung von Geld, gleichgestellten Wertpapieren oder amtlichen Wertzeichen noch andere Fälschungsmittel erforderlich sind, die noch beschafft oder in einen gebrauchsfähigen Zustand gebracht werden müssen 4 .

2

3

Ebenso Lackner/Kühl Rdn. 2; Fischer Rdn. 3; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 3; vgl. auch Erb MK Rdn. 3. RGSt 4 8 161, 165; 55 4 6 f; 55 283, 2 8 4 ; 65 203; 6 9 305, 306; RG J W 1933 2143 Nr. 27; Puppe NK Rdn. 6; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2;

4

Erb MK Rdn. 3; Uckner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 4. RGSt 4 8 161, 165; 55 283, 2 8 4 ; 6 9 305, 3 0 6 ; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-hieben Rdn. 3; Puppe NK Rdn. 6; Rudolphi/Stein SK Rdn. 6; Erb MK Rdn. 3; Fischer Rdn. 2.

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3

§ 149

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

„Formen" enthalten ein Bild von dem, was durch Guss oder Druck als Zeichen oder Figur in Metall, Papier oder einem sonstigen Stoff hervorgebracht werden soll (RGSt 55 4 6 , 4 7 ) . Als „Negative" im Sinne der Vorschrift sind nur diejenigen anzusehen, die unmittelbar zur Produktion von Falsifikaten Verwendung finden können (RGSt 65 203, 2 0 4 ; RG L Z 1922 163; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Erb M K Rdn. 3). 4

b) Papier. § 149 Abs. 1 Nr. 2 nennt als weiteren Tatgegenstand Papier, das einer zur Herstellung von Geld, Wertpapieren des § 151 oder amtlichen Wertzeichen bestimmten und gegen Nachahmung (z.B. durch Wasserzeichen oder Einstreuung besonderer Fasern) in besonderer Weise gesicherten Papierart gleicht oder zum Verwechseln ähnlich ist. Verwechslungsähnlichkeit besteht, wenn das Papier nach seinem Gesamteindruck trotz vorhandener Abweichungen bei einem durchschnittlichen, über besondere Sachkunde nicht verfügenden Betrachter oder Beurteiler, der das Papier einer näheren Prüfung nicht unterzieht, den Eindruck hervorrufen kann, es handle sich um eine besonders gesicherte Papierart 5 .

4a

c) Hologramme. Die durch das Ges. v. 2 2 . 8 . 2 0 0 2 (BGBl. I 3 3 8 7 ) in Absatz 1 eingefügte Nr. 3 (Rdn. 1) umfasst Hologramme oder andere der Sicherung gegen Fälschung dienende Bestandteile. Durch diese tatbestandliche Erweiterung wird der strafrechtliche Schutz deutlicht verstärkt, da er nicht mehr allein auf die Verwendung einer bestimmten Papierart abhebt, die beabsichtigte Fälschung vielmehr die Einarbeitung weiterer Bestandteile erfordert und dadurch erheblich erschwert (vgl. Fischer Rdn. 4 a ; Erb M K Rdn. 4).

5

2. Tathandlungen sind das Herstellen, Verschaffen, Feilhalten, Verwahren oder Überlassen eines der in § 149 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 genannten Tatobjekte. Der bloße Versuch ist nicht unter Strafe gestellt (vgl. B G H 1 StR 297/03 v. 1 6 . 1 2 . 2 0 0 3 , wistra 2 0 0 4 2 6 5 , 266). Zur Frage, wie weit das Tun des Täters gediehen sein muss, wird auf Rdn. 6 verwiesen. a) Herstellen, gleichbedeutend mit Anfertigen im Sinne von § 151 a.F. (BTDrucks. 7/550 S. 2 2 9 ) , ist das Fertigstellen einer Sache soweit, dass sie, von unbedeutenden Korrekturen abgesehen, gebrauchsfertig ist (RGSt 4 8 161, 165). b) Verschaffen ist Erlangung der tatsächlichen Verfügungsgewalt (§ 146 Rdn. 20). Der Täter braucht sie nicht für sich zu gewinnen. Es reicht aus, dass er sie einem anderen verschafft. c) Feilhalten ist das Bereitstellen zum Verkauf an Interessenten (vgl. BGHSt 2 3 2 8 6 , 2 8 8 ; § 148 Rdn. 11). d) Verwahrt wird ein Tatobjekt von demjenigen, der es in Gewahrsam hat. e) Überlassen an einen anderen wird es, wenn er den Gewahrsam daran zu auch nur vorübergehendem Gebrauch durch Übergabe oder Dulden des Ansichnehmens eingeräumt erhält 6 .

5

BTDrucks. 7 / 5 5 0 S. 2 2 9 ; BGH NStZ 1994 124 m. Bespr. Hefendehl JR 1996 353, 356;

Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 3; Fischer Rdn. 4; Puppe NK Rdn. 5; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5; vgl. auch Bartholme

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6

Vgl. Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Puppe NK Rdn. 11; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5; Erb MK Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 4; Fischer Rdn. 4b.

JA 1994 97 ff.

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Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen

§149

3. Innerer Tatbestand. Der Täter muss vorsätzlich handeln. Eventualvorsatz reicht 6 aus. Der Vorsatz muss die Vorstellung und den Willen umfassen, zu einer Geld- oder Wertzeichenfälschung (oder zur Fälschung eines dem Geld gleichgestellten Wertpapiers), also zu einer Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder nach § 148 Abs. 1 Nr. 1 einen vorbereitenden Beitrag zu leisten. Dem Täter muss eine konkrete Tat vor Augen stehen, die in ihren Umrissen Gestalt angenommen hat. Es ist aber nicht erforderlich, dass Zeit, Ort und die Einzelheiten der Begehungsweise schon endgültig festgelegt sind 7 . Es kann um die Vorbereitung einer Fälschung des Täters oder eines anderen gehen. Ob es dem Täter tatsächlich gelingt, für die geplante Fälschung einen vorbereitenden Beitrag zu leisten, d.h. günstigere Vorbedingungen zu schaffen, ist gleichgültig (Fischer Rdn. 2). Es kommt auch nicht darauf an, dass er die Eignung einer Vorrichtung zur geplanten Fälschung (die er gewollt oder mit der er wenigstens gerechnet haben muss) richtig einschätzt. Es genügt, dass die Vorrichtung tatsächlich zur Anfertigung von Falschstücken verwendet werden kann (RGSt 69 305, 308). Objektiv und subjektiv ist der Tatbestand erfüllt, wenn der Täter Vorrichtungen herstellt, um einen Probeabdruck zu ermöglichen, falls die eigentliche Fälschung bereits geplant ist und die Vorrichtungen zur Gewinnung auch nur eines Falschstückes brauchbar sind (Lackner/Kühl Rdn. 5; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 7), mag dieses Stück auch noch weiterer Bearbeitung bedürfen (RGSt 69 305, 307 f).

III. Verhältnis zum Fälschungsdelikt Sobald der Täter nach seiner Vorstellung zum Nachmachen oder Verfälschen unter Verwendung eines Fälschungsmittels, das Gegenstand seiner tatbestandsmäßigen Handlung nach § 149 Abs. 1 war, unmittelbar ansetzt oder sich an der von ihm (mit) vorbereiteten und wenigstens versuchten Fälschungstat eines anderen als Anstifter oder Gehilfe beteiligt, tritt § 149 Abs. 1 hinter § 146 Abs. 1 Nr. 1 oder § 148 Abs. 1 Nr. 1 zurück 8 . Der Rücktritt vom Fälschungsversuch nach § 24 lässt die Strafbarkeit nach § 149 Abs. 1 wieder aufleben, wenn der Täter nicht auch den Voraussetzungen der tätigen Reue nach § 149 Abs. 2 (Abs. 3) Rechnung trägt (Rdn. 2).

7

IV. Rücktritt 1. Die Eigenart der Regelung und ihre Tragweite. § 149 Abs. 2 verlangt mehr als 8 § 24. Der Rücktrittswillige muss auch dafür sorgen, dass die Fälschungsmittel nicht mehr verwendet werden können, er muss also Handlungsfolgen beseitigen, die lediglich Merkmale eines Geldbußtatbestands (§ 127 Abs. 1 OWiG) wären, wenn man von dem im Falle des Rücktritts aufgegebenen Vorsatz absieht (krit. hierzu Zielinski J Z 1973 193, 198; Rdn. 2). Das sollte genügender Anlass sein, den Rückgriff auf diese Bestimmung zu versagen, wenn der Täter nach § 149 Abs. 2 (od. Abs. 3) Straffreiheit erlangt 9 .

7

8

Im Ergebnis ebenso: Lackner/Kühl Rdn. 5; Puppe NK Rdn. 3; eine weitergehende Konkretisierung verlangen Rudolphi/Stein SK Rdn. 2 sowie Sch/Schröder/Stree/SternbergLieben Rdn. 7; zw. Fischer Rdn. 5; aA (Konkretisierung nicht erforderlich); Erb MK Rdn. 6; wohl auch Herzberg JR 1977 470. RGSt 65 203, 205; 66 217, 218; RG JW 1934

9

2850 Nr. 14; Erb MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 12; Rudolphi/Stein SK Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 7; Fischer Rdn. 12; aA Puppe NK Rdn. 20 („Idealkonkurrenz kraft Erfolgseinheit"). Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 20; Erb MK Rdn. 10; Rudolphi/Stein SK Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 7; Fischer Rdn. 12.

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§ 149 9

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

2. Voraussetzungen der Straffreiheit nach § 149 Abs. 2 . § 149 Abs. 2 fordert, dass der Täter a) freiwillig die Ausführung der vorbereiteten Tat aufgibt. An dieser Voraussetzung fehlt es z.B., wenn er von Fälschungshandlungen Abstand nimmt, weil er das (objektiv geeignete) Fälschungsmittel nicht für brauchbar hält; b) die von ihm verursachte (nicht auch verschuldete) Gefahr abwendet, dass andere die Tat weiter vorbereiten oder sie ausführen. Er muss die Kausalität seines Tatbeitrags beseitigen. Er tut nicht genug, wenn er die in seinem Beitrag liegende Gefahr nur mindert oder lediglich zum Teil in Wegfall bringt, weil er ihren ganzen Umfang nicht erkennt 1 0 . An die Stelle der Abwendung der Gefahr kann die Verhinderung der Vollendung der Tat treten: Der Rücktrittswillige muss durch eigene, auf Erfolgsabwendung zielende Tätigkeit den Erfolg (die Vollendung des Fälschungsaktes) abwenden; c) vorhandene und verwendbare Fälschungsmittel freiwillig dadurch unschädlich macht, dass er sie vernichtet, unbrauchbar macht, ihr Vorhandensein irgendeiner Behörde anzeigt oder sie bei irgendeiner Behörde abliefert. Die Anzeige muss den Zugriff auf die Fälschungsmittel ermöglichen. Mit ihnen sind nur Tatobjekte gemeint, die § 149 Abs. 1 nennt. Der Täter muss sie unschädlich machen, soweit sie Gegenstand seines tatbestandsmäßigen Handelns waren. Übersieht er ein Objekt, fehlt eine Voraussetzung des strafbefreienden Rücktritts 1 1 .

10

3. Voraussetzungen der Straffreiheit nach § 149 Abs. 3. Das freiwillige und ernsthafte Bemühen des Täters, die von ihm verursachte Gefahr abzuwenden, dass andere die Tat weiter vorbereiten oder sie ausführen oder sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, genügt, wenn ohne sein Zutun die Gefahr abgewendet oder die Vollendung der Tat verhindert wird, an Stelle der Voraussetzungen erfolgreicher Gefahrabwendung oder Vollendungsverhinderung, die § 149 Abs. 2 Nr. 1 nennt. Die Voraussetzungen des § 149 Abs. 2 Nr. 2 muss der Zurücktretende aber auch in Fällen des § 149 Abs. 3 erfüllen. Ein Fälschungsmittel, das schon ohne sein Zutun zerstört worden ist, kann und braucht er nicht unschädlich zu machen. Auf sein Bemühen, es zu tun, kommt es nicht an, da die objektive Lage maßgebend ist 1 2 .

V. Strafe 11

Die Vorschrift enthält zwei verschiedene Strafrahmen. Dient das tatbestandsmäßige Tun der Vorbereitung einer Geldfälschung, beträgt der Strafrahmen Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Für die entsprechenden Handlungen zur Vorbereitung einer Wertzeichenfälschung ist ein reduzierter Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu zwei Jah-

10

11

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Lackner/Kühl Rdn. 6; Scb/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 15; Rudolphi/Stein SK Rdn. 7; Fischer Rdn. 9; Erb MK Rdn. 8; Puppe NK Rdn. 15 f. Erb MK Rdn. 8; Scb/SchröderIStreelSternberg-Lieben Rdn. 17; ferner Puppe NK Rdn. 17; krit. hierzu Zielinski JZ 1973 193, 197 f.

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Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 19; Rudolphi/Stein SK Rdn. 8; Fischer Rdn. 11; aA Erb MK Rdn. 8; Puppe NK Rdn. 19, die auch in diesem Fall freiwilliges und ernsthaftes Bemühen des Täters, die Fälschungsmittel zu vernichten, verlangen.

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Erweiterter Verfall und Einziehung

§150

ren oder Geldstrafe vorgesehen. In den unterschiedlichen Strafrahmen soll die unterschiedliche Gewichtung der Taten zum Ausdruck gebracht werden. Ergänzend zu bemerken ist, dass nach § 150 Abs. 1 unter den dort genannten Voraussetzungen die Möglichkeit der Anordnung des erweiterten Verfalls (§ 73d) besteht. Die Einziehung der in § 149 bezeichneten Fälschungsmittel ist nach § 150 Abs. 2 zwingend vorgeschrieben.

VI. Recht des Einigungsvertrages Auf die Ausführungen in der Voraufl. (Rdn. 12) wird verwiesen.

12

§ 150 Erweiterter Verfall und Einziehung (1) In den Fällen der §§ 146, 148 Abs. 1, der Vorbereitung einer Geldfälschung nach § 149 Abs. 1, der §§ 152a und 152b ist § 73d anzuwenden wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. (2) Ist eine Straftat nach diesem Abschnitt begangen worden, so werden das falsche Geld, die falschen oder entwerteten Wertzeichen und die in § 149 bezeichneten Fälschungsmittel eingezogen.

I. Erweiterter Verfall (§ 7 3 d ) Die Vorschrift in der Fassung des EGStGB vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469), die 1 lediglich auf die Einziehungsanordnung beschränkt war, ist durch das OrgKG vom 15.7.1992 erweitert worden. In Absatz 1 wurde unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der Verhängung einer Vermögensstrafe sowie die Anordnung des erweiterten Verfalls (§ 73d) vorgesehen, die Anordnung der Einziehung wurde in Absatz 2 geregelt. Nachdem die Regelung der Verhängung einer Vermögensstrafe durch das Urteil des BVerfG vom 20. März 2 0 0 2 als mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar und mit Gesetzeskraft für nichtig erklärt worden ist, wurde § 150 Abs. 1 durch das 35. StrÄndG vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2838) im Wortlaut angepasst, zugleich wurde in Absatz 1 die Verweisung auf § 152b neu eingefügt (vgl. vor § 146 Rdn. 1). Nach der heute geltenden Fassung des Absatzes 1 der Vorschrift ist die Anordnung des erweiterten Verfalls (§ 73d) geregelt für die Fälle einer Verurteilung wegen Geldfälschung nach § 146, deren Vorbereitung nach § 149 Abs. 1, der Wertzeichenfälschung nach § 148 Abs. 1, der Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln nach § 152a, der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks nach § 152b sowie (auf Grund der Gleichstellungsvorschriften der §§ 151, 152) wegen der dort genannten Handlungen mit Wertpapieren (auch der Vorbereitung) und mit Geld, Wertzeichen und Wertpapieren eines fremden Währungsgebietes. Nicht erfasst werden von § 150 die Fälle der Wertzeichenfälschung nach § 148 Abs. 2, der Vorbereitung einer Wertzeichenfälschung nach § 149 Abs. 1 und die Fälle des Inverkehrbringens von Falschgeld oder falscher Wertpapiere nach § 147. Voraussetzung für die Anwen-

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

§ 150

dung der Bestimmung in den genannten Fällen ist, dass der Täter der genannten Delikte gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande gehandelt hat, die sieh zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. Bei der Annahme bandenmäßigen Handelns ist es nicht erforderlich, dass mehrere Bandenmitglieder an der konkreten Tatausführung mitgewirkt haben. Im Übrigen wird zum bandenmäßigen Handeln auf die Erläuterungen zu § 146 Rdn. 3 3 , zum M e r k m a l „gewerbsmäßig" auf § 146 Rdn. 3 2 verwiesen.

II. 3

Einziehung

In Absatz 2 ist die Einziehung bestimmter producta und instrumenta sceleris zwingend vorgeschrieben, während die allgemeine Bestimmung (§ 74 Abs. 1) sie in das Ermessen des Gerichts stellt. Es handelt sich bei § 1 5 0 Abs. 2 um eine „besondere Vorschrift" im Sinne von § 7 4 Abs. 4 . Infolgedessen gelten die Absätze 2 und 3 des § 74 entsprechend (Lackner/Kühl Rdn. 3; Puppe N K Rdn. 6). Im Gegensatz zu Absatz 1 gilt Absatz 2 für alle Straftaten des 8. Abschnitts. Er ist also auch auf Taten nach § 1 4 7 anzuwenden sowie auf alle Vorbereitungshandlungen nach § 149, auch soweit sie sich auf Wertzeichen beziehen. Eingezogen werden müssen daher 1. das falsche Geld (§ 146 Rdn. 6 bis 11) und die Fälschungen (Verfälschungen) von Wertpapieren, die dem Geld gleichstehen (§ 151), wenn Straftaten nach § 146 Abs. 1 oder § 147 begangen worden sind, die falschen Wertzeichen (§ 148 Rdn. 5 ff), die Gegenstand einer Straftat nach § 148 Abs. 1 waren und die entwerteten Wertzeichen (§ 148 Rdn. 13), die zu einer Straftat nach § 148 Abs. 2 verwendet worden sind; in § 152a Abs. 5 und § 1 5 2 b Abs. 5 ist § 1 5 0 Abs. 2 für entsprechend anwendbar erklärt. 2 . die in § 149 bezeichneten Fälschungsmittel und zwar nicht nur in Fällen des § 149 Abs. 1, sondern auch in anderen Fällen, in denen eine Straftat des achten Abschnitts verübt worden ist und solche Fälschungsmittel Verwendung fanden, auch wenn eine tatbestandsmäßige Vorbereitungshandlung nach § 1 4 9 Abs. 1 nicht vorausgegangen ist.

4

Sachen, die zwar zur Begehung oder Vorbereitung einer Straftat des achten Abschnitts gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, die aber nicht zu den in § 1 4 9 Abs. 1 bezeichneten Fälschungsmitteln gehören (vgl. § 149 Rdn. 3) und Sachen, die zwar durch eine solche Straftat hervorgebracht, jedoch nicht geeignet sind, den Arglosen zu täuschen (also nicht als nachgemachtes Geld, Wertzeichen oder Wertpapier in Betracht kommen, wie z.B. halbfertige Falsifikate), kommen lediglich als Gegenstand der im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden Einziehung in Frage.

5

Die in § 1 5 0 vorausgesetzte Straftat des achten Abschnitts muss mindestens bis zu einem mit Strafe bedrohten Versuch gediehen sein. Der - straflose - Versuch einer tatbestandsmäßigen Vorbereitung nach § 149 Abs. 1 reicht infolgedessen als Anknüpfungstat nicht aus ( E r b M K Rdn. 3).

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Die M a ß n a h m e der Einziehung (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) hat in den Fällen des § 150 in aller Regel Sicherungscharakter: Sie erfasst Gegenstände, bei welchen die Gefahr eines strafrechtswidrigen Gebrauchs besteht. Infolgedessen kommt sie nicht nur als sog. tätergerichtete Einziehung (§ 74 Abs. 2 Nr. 1), sondern auch und vor allem als sog. unterschiedslose Einziehung (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4) zum Zuge. Kann die Einziehung sowohl nach § 7 4 Abs. 2 Nr. 1 wie nach § 7 4 Abs. 2 Nr. 2 zulässig sein, sind wegen der unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen (vgl. z.B. § 7 6 a Abs. 2) beide Möglichkeiten zu prüfen. Das Gericht kann beide Rechtsgrundlagen kumulativ heranziehen. Es muss

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Wertpapiere

§151

atigeben, worauf es seine Einziehungsanordnung gestützt h a t 1 . Für die Einziehung mit Sicherungscharakter genügt es, dass eine tatbestandsmäßig-rechtswidrige Tat das Stadium des mit Strafe bedrohten Versuchs erreicht hat (§ 7 4 Abs. 3). Der Täter braucht nicht schuldfähig gewesen zu sein. Auch das Unrechtsbewusstsein kann gefehlt haben.

III.

Einzelheiten

Die Bestimmung des § 74a, auf die § 1 5 0 nicht verweist, ist nicht a n w e n d b a r 2 . Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist als allgemeines, für alle staatlichen Eingriffe geltendes Rechtsprinzip zu beachten, auch wenn § 7 4 b Abs. 1 ihn auf die nicht vorgeschriebene Einziehung (und in diesem Rahmen auf die Fälle des § 74 Abs. 2 Nr. 1 und des § 74a) zu beschränken scheint^. Nach § 7 4 b Abs. 2 ist eine Einziehung vorzubehalten und eine weniger einschneidende M a ß n a h m e zu treffen, wenn der Z w e c k der Einziehung durch sie erreicht werden kann. Es kann z.B. genügen, dass an einem Fälschungsmittel Änderungen vorgenommen werden. Kann wegen einer Straftat, die § 1 5 0 voraussetzt, aus tatsächlichen Gründen eine bestimmte Person nicht verfolgt oder nicht verurteilt werden (der Täter ist z.B. unbekannt oder flüchtig), ist die Einziehung im objektiven Verfahren (§§ 4 4 0 , 4 4 1 StPO) selbständig anzuordnen, wenn ihre Voraussetzungen im Übrigen vorliegen (§ 7 6 a Abs. 1). Gleiches gilt nach § 7 6 a Abs. 2 in Fällen, in denen die Einziehung Sicherungscharakter hat (§ 74 Abs. 2 Nr. 2), wenn aus rechtlichen Gründen keine bestimmte Person verfolgt werden kann (der Täter war z.B. zur Zeit der Tat schuldunfähig), aber eine tatbestandsmäßig-rechtswidrige Straftat des achten Abschnitts (§ 1 5 0 i.V.m. § 7 4 Abs. 3 und Abs. 4 ) begangen worden ist.

§ 151 Wertpapiere Dem Geld im Sinne der §§ 146, 147, 1 4 9 und 150 stehen folgende Wertpapiere gleich, wenn sie durch Druck und Papierart gegen Nachahmung besonders gesichert sind: 1. Inhaber- sowie solche Orderschuldverschreibungen, die Teile einer Gesamtemission sind, wenn in den Schuldverschreibungen die Zahlung einer bestimmten Geldsumme versprochen wird; 2. Aktien; 3. von Kapitalanlagegesellschaften ausgegebene Anteilscheine; 4. Zins-, Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine zu Wertpapieren der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Art sowie Zertifikate über Lieferung solcher Wertpapiere; 5. Reiseschecks.

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2

OLG Saarbrücken NJW 1975 65; Lackner/ Kühl § 74 Rdn. 9; Sch/Schröder/Stree/Stemberg-Lieben § 74 Rdn. 42. Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3; Fischer Rdn. 3; Erb MK Rdn. 2; Puppe NK Rdn. 5.

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BGH 1 StR 650/78 vom 22.5.1979; Lackner/ Kühl Rdn. 3, § 74b Rdn. 5; Sch/Schröder/Eser § 74b Rdn. 2; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2 f; vgl. auch BGHSt. 23 267, 269; aA Puppe NK Rdn. 5; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 1.

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

I. Grund und Umfang des geldgleichen Wertpapierschutzes 1

§ 149 a.F., also vor der Neufassung durch das EGStGB im Jahre 1974, stellte nur bestimmte Inhaberpapiere dem Gelde gleich. Die Erweiterung des Strafschutzes, die die Neufassung des achten Abschnitts (vor $ 146 Rdn. 1) in § 151 brachte, beruht auf der Überlegung, dass es nicht nur Inhaber-, sondern auch andere Wertpapiere gibt, die im Wirtschaftsverkehr massenhaft vorkommen, auf Grund ihrer dem Papiergeld ähnlichen Ausstattung besonderes Vertrauen genießen, aus beiden Gründen zu einer gewissen Oberflächlichkeit bei der Echtheitsprüfung verleiten und bei Berücksichtigung aller dieser Gesichtspunkte einen strafrechtlichen Schutz erfordern, der durch die Vorschriften über die Urkundenfälschung nicht in ausreichendem Maße erbracht werden kann (BTDrucks. 7/550 S. 2 2 9 ; BGH N J W 1981 1965 m. krit. Anm. Otto NStZ 1981 478). Deshalb werden dem echten Geld als Rechtsgutsobjekt und dem falschen Geld als tatsächlichem oder ins Auge gefasstem Tatprodukt oder Tatmittel im Sinne der Bestimmungen der §§ 146, 147, 149 und 150 Wertpapiere gleichgestellt, die § 151 in einem Katalog (den § 152 auf Wertpapiere fremder Währungsgebiete erstreckt) abschließend aufzählt, falls es sich dabei um Wertpapiere handelt, die „durch Druck und Papierart gegen Nachahmung besonders gesichert sind". Diese Voraussetzung kumulativ erforderlicher Vorkehrungen (BGH NJW 1981 1965 m. Anm. Kienapfel J R 1981 472) gegen Nachahmungen zielt darauf ab, dass der erhöhte strafrechtliche Schutz nur Wertpapieren zugute kommt, die schon das Wirtschaftsleben wegen ihrer Bedeutung und Funktion gegen Fälschungen in ihrer Erscheinung und ihrer Ausstattung besonders schützt und soll außerdem bewirken, dass der kriminelle Gehalt des Fälschungsakts oder seiner Vorbereitung mit dem der Geldfälschung auf eine Stufe gestellt werden kann (BGH 1 StR 798/80 v. 26.3.1981, BGHSt 30 71, 73 m. Stree J R 1981 4 2 7 und krit. Anm. Otto NStZ 1981 478, 479). Beide Gesichtspunkte geben Anlass zu der Folgerung, dass von einer besonderen Sicherung gegen Nachahmung nur die Rede sein kann, wenn sie zumindest in der einen oder anderen Vorkehrung der Sicherung des Papiergeldes nahekommt. Wertpapiere, die in der Gestaltung des Drucks oder in der Papierbeschaffenheit im Bereich der „gewöhnlichen" Urkunde verbleiben, werden, wie die Wertpapiere, die § 151 nicht nennt, nur wie gewöhnliche Urkunden nach §§ 2 6 7 ff geschützt. Eine Papierart kann gegen Nachahmung, z.B. durch Wasserzeichen oder durch Einstreuung besonderer (unsichtbarer) Fasern, besonders gesichert sein. Für die im Börsenverkehr der Bundesrepublik Deutschland gehandelten Wertpapiere sind die Voraussetzungen besonderer und ausreichender Fälschungssicherung im Allgemeinen erfüllt 1 .

II. Der Katalog des Gesetzes § 151 nennt in seinem nicht erweiterungsfähigen Katalog 2 folgende Wertpapiere:

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1. Auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Inhaberschuldverschreibungen und solche Orderschuldverschreibungen, die Teile einer Gesamtemission sind. Zu den Inhaberschuldverschreibungen (§§ 793 ff BGB), in denen die Zahlung einer bestimmten

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BTDrucks. 7/550 S. 231; Puppe NK Rdn. 5; Lackner/Kübl Rdn. 2; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Rudolphi/Stein SK Rdn. 3; Fischer Rdn. 2; Maurach/Sehr oeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 43.

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Fischer Rdn. 2; Erb MK Rdn. 2; Lackner/ Kühl Rdn. 1; Scb/Schröder/Stree/SternbergLieben Rdn. 2; Rudolphi/Stein SK Rdn. 7; Puppe NK Rdn. 6.

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Wertpapiere

Geldsumme versprochen wird und nicht nur ein Zinsbetrag aus der Geldsumme (BGH NStZ 1987 504, 505) gehören u.a. Schuldverschreibungen des Bundes, der Länder und der Gemeinden, ferner Hypothekenpfandbriefe. Das Lotterielos verbrieft zwar nach der Ziehung eine Forderung, es lautet aber nicht auf eine bestimmte Geldsumme. Inhaberverpflichtungszeichen (§ 807 BGB) gehören auch dann nicht hierher, wenn sie (wie Rabattsparmarken) auf eine bestimmte Geldsumme lauten (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Puppe NK Rdn. 9). Orderschuldverschreibungen, in denen die Zahlung einer bestimmten Geldsumme versprochen wird und die Teile einer Gesamtemission darstellen, hat das geltende Recht in den Kreis der Rechtsgutsobjekte einbezogen, weil sie nur mit staatlicher Genehmigung in den Verkehr gebracht werden durften; das Genehmigungserfordernis ist jedoch zwischenzeitlich aufgehoben worden (vgl. dazu Puppe NK Rdn. 10). 2. Aktien und zwar Inhaber- und Namensaktien. Vor der Ausgabe von Aktien erteilte 3 Zwischenscheine und Quittungen, die § 149 a.F. erwähnte, werden in § 151 nicht mehr genannt. 3. Anteilscheine, die von Kapitalanlagegesellschaften ausgegeben worden sind. Zur Rechtsnatur dieser sog. Investmentzertifikate vgl. das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16.4.1957 (BGBl. I S. 378) i.d.F. des Gesetzes vom 9.9.1998 (BGBl. I S. 2726; III 4120 4). 4. Zins-, Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine zu Wertpapieren, die in § 151 Nr. 1 bis 3 genannt sind, und Zertifikate (Schuldverschreibungen) über Lieferung solcher Wertpapiere. Zertifikate haben Bedeutung vor allem dadurch erlangt, dass sie nicht selten an Stelle der Wertpapiere, die sich in Verwahrung befinden, gehandelt werden (BTDrucks. 7/550 S. 230; vgl. dazu Puppe NK Rdn. 13). 5. Reiseschecks. Die in Nr. 5 der Fassung des EGStGB enthaltene Einschränkung, 4 dass nur solche Schecks erfasst waren, die schon im Wertpapiervordruck auf eine bestimmte Geldsumme lauteten3, wurde durch das 35. StrÄndG vom 22.12.2003 (BGBl. I S. 2838) gestrichen. Von wem die nunmehr ohne Einschränkung geschützten Papiere ausgegeben worden sind, ist ohne Bedeutung; dies kann von einem Kreditinstitut oder einem Reisebüro geschehen sein. Im Hinblick auf seine Bedeutung im internationalen Geldverkehr ist der massenhaft vorkommende Reisescheck, der auf Grund von Vereinbarungen einheitlich ausgestaltet und gegen Nachahmungen wirksam gesichert ist, in den erhöhten Strafschutz einbezogen worden, obwohl sein Inhalt und seine rechtliche Ausgestaltung gesetzlich nicht geregelt sind (BTDrucks. 7/550 S. 230). III. Ergänzende Bemerkungen zu den Tathandlungen Die in Betracht kommenden Tathandlungen, der innere Tatbestand, Fragen der Täter- 5 schaft und Teilnahme, des Versuchs und der Vollendung, des Rücktritts und der Konkurrenzlehre sind in den Anmerkungen zu den §§ 146, 147 und 149 erläutert worden (vgl. dazu BGH 1 StR 376/80 v. 5.8.1980, BGHSt 29 311). Folgende Fragen sollen jedoch gesondert erörtert werden: 3

BGHSt 30 71 m. Anm. Stree JR 1981 427 und Otto NStZ 1981 478; Erb MK Rdn. 4; Fischer Rdn. 7. Wolfgang Ruß

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§ 151

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

1. Den Anschein eines echten Wertpapiers, das - wäre es tatsächlich vorhanden - in den Katatlog des § 151 fiele, kann der Täter auch hervorrufen, wenn es für die Fälschung in ihrer äußeren Erscheinung kein wirkliches Vorbild gibt (vgl. § 146 Rdn. 6 ) 4 . Das Falsifikat muss den Erfordernissen des Wertpapierdrucks entsprechend, also mit besonderer Ausstattung nach Druck und Papierart, hergestellt sein, d.h. es muss den Anschein erwecken, dass es sich um ein echtes Wertpapier handelt, dass es also den besonderen Sicherungen gegen eine Nachahmung genügt und von einem Aussteller herrührt, der zur Ausgabe berechtigt ist. Nicht erforderlich ist, dass es sich bei diesem Aussteller um eine tatsächlich existierende Person handelt 5 . 6

2. Fälschungen mit wesentlichen Formmängeln können den Anschein eines echten, in § 151 genannten Wertpapiers nicht erzeugen (BGH N J W 1981 1965 m. Anm. Stree J R 1981 4 2 8 ; Fischer Rdn. 2). Mindesterfordernis der Schriftform der Inhaberschuldverschreibung ist die „im Wege der mechanischen Vervielfältigung hergestellte Namensunterschrift" (§ 7 9 3 Abs. 2 S. 2 BGB). Fehlt sie, kann die Nachahmung eines Inhaberverpflichtungszeichens (§ 8 0 7 BGB) entstanden, der Täter wegen Urkundenfälschung strafbar sein (RGSt 51 410, 412). Der äußere Anschein einer formgültig ausgestellten Inhaberschuldverschreibung ist jedoch nicht bewirkt worden. § 151 und die in dieser Vorschrift genannten Bestimmungen sind nicht anwendbar (RGSt 58 412, 413/414). Die Frage, ob es sich um eine Nachahmung handelt, wenn ein Wertpapier in einem für die bestimmungsgemäße Ausgabe erforderlichen Bestandteil (z.B. durch Einsetzen einer Aktiennummer) komplettiert wird, ist in RGSt 4 8 125, 127 bejaht worden (ebenso Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Erb M K Rdn. 7). Man wird unterscheiden müssen: Handelt es sich bei der inhaltlichen Ergänzung zugleich um ein wesentliches Formelement, ist in der Tat erst durch die Komplettierung eine Urkunde überhaupt oder eine Urkunde einer bestimmten Kategorie entstanden, die nicht von demjenigen herrührt, der als ihr Aussteller genannt ist. In anderen Fällen kommt höchstens eine Verfälschung in Betracht, die, auch wenn sie ein Wertpapier betrifft, das im Katalog des § 151 genannt ist, nach dieser Vorschrift i.V.m. § 146 Abs. 1 Nr. 1 nur bestraft werden kann, wenn der Anschein eines höheren Wertes hervorgerufen wird (BTDrucks. 7/550 S. 231; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 9; vgl. auch Puppe NK Rdn. 16).

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3. Vorsätzliches Handeln erfordert, dass der Täter, wenn auch in laienhafter Betrachtung, den rechlichen Sinn des Wertpapiers, das Angriffsobjekt ist, und seine Funktion im Wirtschaftsleben erfasst hat und davon ausgeht (oder doch damit rechnet), dass es gegen Nachahmung besonders gesichert ist. Wenn der Täter das Wertpapier falsch bezeichnet oder irrtümlich annimmt, es stehe dem Geld nicht gleich, ist das ein bloßer Subsumtionsirrtum, der unter Umständen einen Verbotsirrtum auslösen kann. (Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 9; Erb M K Rdn. 6; Fischer Rdn. 8; abw. Puppe NK Rdn. 17). 4. Das StGB-DDR enthielt keine dem § 151 vergleichbare Bestimmung.

4

BGH NJW 1981 1965 m. Anm. Kienapfel J R 1981 473; BGHSt 30 71, 72 (für Reiseschecks) m. Anm. Stree J R 1981 427; BGH NStZ 1987 504, 505; Puppe NK Rdn. 15 und J Z 1986 993; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 3; Fischer

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Rdn. 2; Erb MK Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 43; krit. Otto NStZ 1981 478. Lackner/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 9; Erb MK Rdn. 7; Puppe NK Rdn. 15; Rudolphi/Stein SK Rdn. 5; aA Otto NStZ 1981 478, 479.

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Geld, Wertzeichen und Wertpapiere eines fremden Währungsgebietes

§ 152

§ 152 Geld, Wertzeichen und Wertpapiere eines fremden Währungsgebietes Die §§ 146 bis 151 sind auch auf Geld, Wertzeichen und Wertpapiere eines fremden Währungsgebietes anzuwenden. I. Zweck der Bestimmung § 152 stellt ausdrücklich klar, dass die Tatbestände der Geld- und Wertzeichen- 1 fälschung die Rechtsgutsobjekte ohne Rücksicht darauf schützen, ob es sich um Geld, amtliche Wertzeichen und Wertpapiere bestimmter Art der Bundesrepublik Deutschland oder eines fremden Währungsgebiets handelt (vgl. zum Schutz ausländischer Rechtsgüter Lüttger Festschrift Jescheck (1985) 120, 173 ff). Die Verpflichtung zum umfassenden Strafschutz ergibt sich für Geld aus Art. 5 des Internationalen Abkommens zur Bekämpfung der Falschmünzerei vom 20.4.1929 (vgl. Bekanntmachung über das internationale Abkommen zur Bekämpfung der Falschmünzerei vom 10. November 1933 - RGBl. II S. 913), für Postwertzeichen aus Art. 14 des Weltpostvertrages vom 10.7.1964 (BGBl. II S. 1705). § 152 beantwortet nur die Frage quid iuris sit, wenn bestimmte Rechtsgutsobjekte betroffen sind. Über den räumlich-persönlichen Geltungsbereich der §§ 146 bis 151 wird in der Vorschrift nichts gesagt. Dieser Bereich wird in den §§ 3, 4, 6 Nr. 7 und in § 7 abgesteckt. Die Einbeziehung ausländischer Wertpapiere in den umfassenden Strafschutz ist schon deshalb gerechtfertigt, weil sie im Wirtschaftsverkehr des Inlandes eine nicht unerhebliche Rolle spielen. Die Erstreckung des unterschiedslosen Strafschutzes auf ausländische amtliche Wertzeichen, die keine Postwertzeichen sind, ist eine Übertreibung. Fälschung mit gefährlicher Auswirkung für das Inland kommt bei dieser Kategorie von Schutzobjekten kaum in Betracht 1 . § 152 gilt unabhängig davon, ob die Gegenseitigkeit verbürgt ist und ob diplomatische Beziehungen zu dem Staat bestehen, der ein fremdes Währungsgebiet, um dessen Geld, Wertzeichen oder Wertpapiere es geht, ganz oder teilweise umfasst (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 1).

II. Interpretationsfragen Für die Frage, was als Geld, amtliches Wertzeichen, Inhaberschuldverschreibung usw. eines fremden Währungsgebiets anzusehen ist und ob eine tatbestandsmäßige Handlung (ein Nachmachen, Verfälschen, Inverkehrbringen) begangen wurde, sind die Vorschriften maßgebend, die § 152 nennt, und die Begriffe, die diesen Vorschriften zugrunde liegen (vgl. für Wertpapiere: BGH NStZ 1987 504). Deshalb sind die von der Republik Südafrika ausgegebenen Krügerrand-Goldmünzen kein Geld im Sinne der §§ 146 ff, da es ihnen für diese Qualifikation an der Bestimmung und Eignung zum Umlauf im öffentlichen Zahlungsverkehr fehlt (BGHSt 32 198, 200 m. Anm. Puppe J Z 1986 992; sowie Puppe NK Rdn. 3; § 146 Rdn. 4). Dies gilt auch, wenn der in Frage stehende Wertträger von der ausländischen Rechtsordnung als Geld betrachtet wird (Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben

1

Zu Recht insoweit kritisch:

Lackner/Kühl

Rdn. 1; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Puppe NK Rdn. 5; Schlüchter JR

1984 517, 521 f in einer Anm. zu BGHSt 32 68; ferner Schlüchter FS Oehler S. 307, 317 f

mit dem Vorschlag, den Anwendungsbereich des § 152 in diesen Fällen durch teleologische Reduktion einzuschränken; G. Schmidt ZStW 111 ( 1 9 9 9 ) 3 8 8 , 416.

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§ 152a

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Rdn. 2). Entsprechend hat der englische Goldsovereign, der durch Gesetz zum gesetzlichen Zahlungsmittel bestimmt worden, aber nicht durch einen Willensakt desselben Staates außer Kraft gesetzt worden ist, seine Geldeigenschaft nicht verloren, obwohl er tatsächlich nicht mehr zum Nennwert als Zahlungsmittel verwendet wird (§ 146 Rdn. 5a; BGH 5 StR 573/63 v. 7.7.1964, BGHSt 19 357; aA Rudolphi/Stein SK § 146 Rdn. 2; zw. Lackner/Kühl Rdn. 2). Ob die Rechtsgutsobjekte fremder Währungsgebiete die diesen Begriffen genügenden Qualitäten aufweisen, das freilich ist eine Frage, die nur das jeweilige ausländische Recht beantworten kann (BGHSt 32 68, 75 ff m. Anm. Schlüchter J R 1984 517 ff; BGH NStZ 1987 504). Dieses Recht kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, soweit es in außerstrafrechtlichen Bestimmungen Formerfordernisse aufstellt, die vom deutschen Recht abweichen. Die Merkmale der Rechtsgutsobjekte, die § 151 erwähnt (sie müssen besondere Sicherungen gegen Nachahmung durch Druck und Papierart aufweisen; Orderschuldverschreibungen müssen Teil einer Gesamtemission sein; auf sie und Inhaberschuldverschreibungen erstreckt sich der besondere strafrechtliche Schutz der §§ 146, 147 und 149 nur, wenn sie das Versprechen der Zahlung einer bestimmten Geldsumme enthalten), müssen auch die entsprechenden ausländischen Wertpapiere aufweisen, wenn § 151 für sie gelten soll. Es geht um „unterschiedslosen", nicht um einen die ausländischen Wertpapiere bevorzugenden strafrechtlichen Schutz (BGH NStZ 1987 504). Genügen die Falsifikate den an sie zu stellenden Anforderungen, so ist es unerheblich, ob es sich um ein Phantasieprodukt handelt, das im angeblichen Herkunftsland kein Vorbild hat (vgl. BGH NStZ 1987 504, 505; Scb/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; aA Puppe NK Rdn. 9).

III. Innerer Tatbestand 3

In den Fällen des § 152 müssen sich in der Vorstellung des Täters die Merkmale des Geldes, des Wertzeichens oder des Wertpapiers einer bestimmten Kategorie so widerspiegeln, dass er die gesetzlichen Voraussetzungen der Sache nach trifft (Parallelbeurteilung im Täterbewusstsein). Lässt er Merkmale genügen, die nach den gesetzlichen Erfordernissen nicht ausreichen, ist das ein Irrtum in der Subsumtion, der den Mangel im Vorsatz (das Fehlen zutreffender Parallelwertung) nicht zu ersetzen vermag („Wahndelikt": Erb MK Rdn. 5). Erfasst der Täter die konstitutiven Merkmale richtig, zieht er aber nicht die Folgerung, dass er es mit Geld usw. zu tun habe, so ist das ein Subsumtionsirrtum, der den Vorsatz unberührt lässt. Er kann Grundlage eines Vorbotsirrtums sein (Herdegen Festschrift BGH 25 (1975) 195, 205). Mit einem Tatbestandsirrtum hat man es zu tun, wenn der Täter irrtümlich annimmt, das ausländische Geld, das er nachmacht, sei außer Kurs gesetzt (Fischer Rdn. 3; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 3).

§ 152a Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln (1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr oder, um eine solche Täuschung zu ermöglichen, 1. inländische oder ausländische Zahlungskarten, Schecks oder Wechsel nachmacht oder verfälscht oder 2. solche falschen Karten, Schecks oder Wechsel sich oder einem anderen verschafft, feilhält, einem anderen überlässt oder gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

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Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln

§ 152a

(3) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. (4) Zahlungskarten im Sinne des Absatzes 1 sind Karten, 1. die von einem Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut herausgegeben wurden und 2. durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind. (5) § 149, soweit er sich auf die Fälschung von Wertzeichen bezieht, und § 150 Abs. 2 gelten entsprechend.

Schrifttum Altenhain Der strafbare Mißbrauch kartengestützter elektronischer Zahlungssysteme, J Z 1997 752; Baier Konsequenzen für das Strafrecht bei Abschaffung des Euroscheckverkehrs, ZRP 2001 454; Chiampi Totalfälschung von Kreditkarten (1999); Eisele Fälschung von Zahlungskarten, JA 2001 747; Eiselelf ad Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Mißbrauch kartengestützter Zahlungssysteme, Jura 2002 305; Hefendehl Strafrechtliche Probleme beim Herstellen, beim Vertrieb und bei der Verwendung von wiederaufladbaren Telefonkartensimulatoren, NStZ 2000 348; Husemann Die Verbesserung des strafrechtlichen Schutzes des bargeldlosen Zahlungsverkehrs durch das 35. Strafrechtsänderungsgesetz, NJW 2004 104; Otto Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten sowie Fälschung von Vordrucken für Euroschecks und Euroscheckkarten, wistra 1986 150; Schnabel Telefon-, Geld-, Prepaid-Karte und Sparcard, NStZ 2005 18; Schumann Die elektronische Geldbörse auf Chipkartenbasis (2004); Weber Probleme der strafrechtlichen Erfassung des Euroscheck- und Euroscheckkartenmißbrauchs nach Inkrafttreten des 2. WiKG, J Z 1987 215; - Vgl. im übrigen die Schrifttumsangaben vor § 146 und zu §§ 146, 148.

Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1. Gesetzesfassung 2. Geschütztes Rechtsgut Π. Tatobjekte 1. Zahlungskarten 2. Schecks und Wechsel ΠΙ. Tathandlungen 1. Nachmachen, Verfälschen (Abs. 1 Nr. 1)

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Rdn. 2. Verschaffen, Feilhalten, Oberlassen, Gebrauchen (Abs. 1 Nr. 2) 3. Subjektiver Tatbestand IV. Versuch und Vollendung. Vorbereitungshandlungen (Abs. S) V. Rechtsfolgen VI. Konkurrenzen

8 9 10-11 12 13

I. Allgemeines 1. Die Vorschrift des § 152a wurde durch das am 1.8.1986 in Kraft getretene 2. WiKG vom 15.5.1986 (BGBl. I S. 721) in das StGB aufgenommen (vgl. die Fassung der Vorschrift in der Vorauflage Rdn. 1). Ziel der Neuschöpfung war es, neben dem Schutz des Vermögens die Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Euroschecks und Euroscheckkarten schon im Vorfeld missbräuchlicher Verwendung vor Gefahren zu bewahren (BTDrucks. 10/5058 S. 2 6 ; Otto wistra 1 9 8 6 150). Durch das am 1 . 4 . 1 9 9 8 in Kraft getretene 6. StrRG vom 2 6 . 1 . 1 9 9 8 (BGBl. I S. 164) wurde die Vorschrift neu gefasst. Mit der Neufassung sollte über den Euroscheckverkehr hinaus der bargeldlose Zahlungsverkehr allgemein, auch soweit er durch Zahlungskarten erfolgt, vor Missständen besser geschützt werden (BTDrucks. 13/8587 S. 2 9 ) . Diese Zielsetzung wurde, soweit sie den Euroscheckverkehr betrifft, durch das Auslaufen der Garantiefunktion des Euroschecks

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

zum 3 1 . 1 2 . 2 0 0 1 überholt ( H u s e m a n n N J W 2 0 0 4 1 0 4 , 1 0 8 ; Baier Z R P 2 0 0 1 4 5 4 , 4 5 5 ; Lackner/Kühl R d n . 1). D u r c h das 3 5 . S t r Ä n d G zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des R a t e s der Europäischen U n i o n v o m 2 8 . M a i 2 0 0 1 zur B e k ä m p f u n g von Betrug und Fälschung im Z u s a m m e n h a n g mit unbaren Zahlungsmitteln vom 2 2 . 1 2 . 2 0 0 3 ( B G B l . I S. 2 8 3 8 ) erhielt § 1 5 2 a seine heute geltende Fassung; zugleich wurde parallel dazu § 1 5 2 b in das S t G B eingefügt. D u r c h diese Neufassung werden Z a h l u n g s k a r t e n o h n e G a r a n t i e f u n k t i o n , sowie Schecks und Wechsel durch § 1 5 2 a geschützt, Z a h l u n g s k a r t e n mit G a r a n t i e f u n k t i o n und Vordrucke für Euroschecks, die bisher unter den Tatbestand des ξ 1 5 2 a fielen, durch § 1 5 2 b , der inhaltlich weitgehend § 1 5 2 a in seiner bisherigen Fassung e n t s p r i c h t ' . 2

2 . Geschütztes Rechtsgut der beiden Vorschriften des § 1 5 2 a und des § 1 5 2 b ist, wie bisher, auch nach der Neufassung nach herrschender Auffassung die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Z a h l u n g s v e r k e h r s 2 . Sie richten sich gegen die Fälschung von bestimmten Z a h l u n g s k a r t e n , Schecks und Wechseln und stellen auch gewisse Vorbereitungshandlungen unter Strafe. Die Entwicklung, die der bargeldlose Zahlungsverkehr in den vergangenen J a h r e n g e n o m m e n h a t , insbesondere die breite Verwendung von Z a h l u n g s k a r t e n , die wie im Euroscheckverkehr dem E m p f ä n g e r einen garantierten Z a h l u n g s a n s p r u c h verschaffen und deshalb zu einem geldähnlichen Zahlungsmittel geworden sind, k a n n in besonderem M a ß e ( B T D r u c k s . 13/8587 S. 2 9 ) Anlass zu missbräuchlichem Verhalten in F o r m von Totalfälschungen geben ( E r b M K R d n . 1; Fischer R d n . 2 ) . Im Gegensatz zu den Fällen einer Fälschung von Z a h l u n g s k a r t e n mit G a r a n t i e funktion und Vordrucken für Euroschecks sowie deren Vorbereitung gilt in Fällen des § 1 5 2 a n.F. das Weltrechtsprinzip und die Anzeigeverpflichtung des § 138 Abs. 1 Nr. 4 nicht {Lackner/Kühl R d n . 10; Scb/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben R d n . 1).

II. Tatobjekte 3

Die in Absatz 1 Nr. 1 des § 1 5 2 a genannten T a t o b j e k t e sind inländische und ausländische Z a h l u n g s k a r t e n , sofern sie den Anforderungen des Absatzes 4 genügen, sowie S c h e c k s und Wechsel. An sich unterfallen alle der genannten Z a h l u n g s k a r t e n dem Schutz der Vorschrift, j e d o c h werden Z a h l u n g s k a r t e n mit G a r a n t i e f u n k t i o n seit der Einfügung von § 1 5 2 b durch das 3 5 . S t r Ä n d G (vgl. R d n . 1) von dieser Q u a l i f i k a t i o n s b e s t i m m u n g erfasst, so dass sich § 1 5 2 a n.F. als Grundtatbestand nur auf den Schutz von Zahlungskarten o h n e G a r a n t i e f u n k t i o n (sowie von Schecks und Wechseln) bezieht Husemann N J W 2 0 0 4 104, 105). 1. V o m Tatbestand erfasst werden vor allem Zahlungskarten die von einem inländi-

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schen oder ausländischen Finanzinstitut, d.h. Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut i.S. von § 1 Abs. 1 und Abs. l a K W G herausgegeben worden sind (Abs. 4 Nr. 1).

' Lackner/Kühl Rdn. 1; Fischer Rdn. 1; Puppe NK Rdn. 1 f; Sch/Schröder/Stree/SterbergLieben Rdn. 1; Rudolphi/Stein SK vor § 146 Rdn. 1, 6; Erb MK Rdn. 2; Husemann NJW 2 0 0 4 104, 105. 2 BTDrucks. 13/8587 S. 29; BGH 2 StR 69/00 v. 3.5.2000, BGHSt 46 48, 50; 4 StR 2 8 4 / 0 0 v. 21.9.2000, BGHSt 46 146, 151; Lackner/

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Kühl Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Erb MK Rdn. 1; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 1; Rudolphi/Stein SK vor § 146 Rdn. 1, 6; Otto wistra 1986 150, 153; Chiampi S. 133, 146 ff; Husemann NJW 2 0 0 4 104, 105; abl. Puppe NK Rdn. 3 ff; auch Schumann S. 42 (nur Garantiefunktion der Urkunde).

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Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln

§ 152a

Die Karten müssen ferner durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sein (Abs. 4 Nr. 2). Sie treten an die Stelle einer Barzahlung desjenigen, der sie verwendet; durch ihren Gebrauch soll es ihm ermöglicht sein, „einen monetären Wert zu übertragen" (BTDrucks. 15/1720 S. 9). Vom Tatbestand betroffen sind daher beispielsweise Bankkarten, die es dem Bankkunden ermöglichen, am hauseigenen Geldautomaten der Bank Geld von seinem Konto abzuheben 3 . Nicht erfasst werden reine Leistungskarten, wie sie beispielsweise in Kantinen Verwendung finden, also Karten, die einen bargeldlosen Wareneinkauf ermöglichen (sog. Kundenkarten), auch nicht Telefonkarten oder sog. Telefonkarten - Simulatoren 4 . 2. Außer den (inländischen oder ausländischen) Zahlungskarten werden Schecks und Wechsel vom Tatbestand erfasst (Absatz 1). Sie müssen gemäß den Vorschriften des Scheckgesetzes (Art. 1, 2 ScheckG) bzw. Wechselgesetzes (Art. 1, 2 oder Art. 75, 76 WG) ausgefüllt sein. Da auch ausländische Papiere unter den Schutz des Tatbestandes fallen, müssen die dafür geltenden Vorschriften beachtet sein. Nicht vom Tatbestand erfasst, werden bloße Vordrucke von Schecks oder Wechseln, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ergibt 5 . Euroscheckvordrucke fallen unter § 152b.

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III. Tathandlungen Die Tathandlungen sind denjenigen des § 152a a.F. nachgebildet, die ihrerseits durch das 6. StrRG an den Vorschriften der Geld- und Wertzeichenfälschung (§§ 146, 148, 149) angelehnt worden sind. Auf die entsprechenden Erläuterungen zu diesen Tatbeständen kann daher weitgehend verwiesen werden. Anzumerken ist hier jedoch, dass die in der Vorauflage (Rdn.4) vertretene Auffassung (ebenso Puppe NK Rdn. 11; Joecks Rdn. 4; Chiampi S. 121 f), wonach entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes (Plural) mindestens zwei Zahlungskarten hergestellt oder verändert worden sein müssen, von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Lehre abgelehnt wird 6 .

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1. Als Tathandlung nennt Abs. 1 Nr. 1 das Nachmachen oder Verfälschen von Zahlungskarten, Schecks oder Wechseln. Nachmachen bedeutet Herstellen einer falschen Zahlungskarte, wozu auch Manipulationen an einem Falsifikat gehören (BGH 4 StR 284/00 v. 21.9.2000, BGHSt 46 146, 152 m. Bespr. Puppe J Z 2001 471). Die Tatobjekte sind nachgemacht und damit falsch, wenn ihr Inhalt nicht von dem Kreditinstitut herrührt, das als ihr Aussteller in ihnen genannt ist oder wenn sie ohne entsprechenden Auftrag des genannten Ausstellers hergestellt worden sind (vgl. die Ausführungen zu § 146

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BGH 4 StR 2 8 4 / 0 0 v. 21.9.2000, BGHSt 4 6 146, 148 f; Fischer Rdn. 4 f; Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 3. LG Würzburg NStZ 2 0 0 0 374, 375 m. zust. Anm. Hefendehl NStZ 2 0 0 0 348, 349; ferner Fischer Rdn. 4b; Lackner/Kühl Rdn. 2; Seh! Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Erb MK Rdn. 4; Puppe NK Rdn. 6; Husemann NJW 2 0 0 4 104, 106; Rudolpbi/Stein SK Rdn. 4. Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 4; Lackner/Kühl Rdn. 2; Erb MK

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Rdn. 7; zw. Fischer Rdn. 6 f; Rudolphi/Stein SK Rdn. 8. BGH 4 StR 2 8 4 / 0 0 v. 21.9.2000, BGHSt 4 6 146, 150 f m . krit. Anm. Puppe J Z 2 0 0 1 471, 4 7 2 ; BGH 5 StR 3 4 9 / 0 0 v. 31.8.2000, NJW 2 0 0 0 3580; Fischer Rdn. 11; Lackner/Kühl Rdn. 2; Erb MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 7; Puppe NK Rdn. 11: Joecks Rdn. 4; Schumann S. 91 f; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 4 9 ; Rengier II § 39 Rdn. 27; Wessels/Hettinger BT 1 Rdn. 947.

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8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

Rdn. 6, 10). Ein Verfälschen liegt vor, wenn der Inhalt des echten Objekts verändert wird, sei es durch Verändern der Gültigkeitsdauer, des aufgebrachten Lichtbildes oder des aufgedruckten Namens des Berechtigten 7 . Bei Geldkarten („elektronische Geldbörsen") reicht eine Erhöhung der elektronischen Werteinheiten aus. Im Übrigen ist das Hervorrufen des Anscheins eines höheren Wertes - im Gegensatz zur Geldfälschung nach § 146 - nicht Voraussetzung für eine tatbestandsmäßige Verfälschung (BTDrucks. 13/8587 S. 30; Lackner/Kühl Rdn. 5; Erb MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Stree/SternbergLieben Rdn. 5). 8

2. In Abs. 1 Nr. 2 sind als Tathandlungen das sich oder einem anderen Verschaffen, das Feilhalten, das einem anderen Uberlassen und das Gebrauchen von solchen Karten genannt, wie sie in Nr. 1 aufgeführt sind. Ein Gebrauchen ist nicht davon abhängig, dass der Täter die Tatobjekte selbst nachgemacht oder verfälscht hat (Fischer Rdn. 13; Lackner/Kühl Rdn. 6). Das bloße Verwahren oder Transportieren ist nicht tatbestandsmäßig (Husemann NJW 2 0 0 4 104, 106). Die Tathandlung des Gebrauchens entspricht der in § 2 6 7 und § 269 beschriebenen Tathandlung (vgl. Gribbohm LK 1 1 § 2 6 7 Rdn. 220 ff). Bezüglich der Merkmale des sich oder einem anderen Verschaffens, des Feilhaltens oder einem anderen Überlassens, die dem bisherigen Tatbestand des § 152a entnommen sind, kann auf die Erläuterungen zu § 146 verwiesen werden (BTDrucks. 13/8587 S. 30; § 146 Rdn. 2 0 und § 149 Rdn. 5). Das sich oder einem anderen Verschaffen bedeutet das Erlangen der tatsächlichen Verfügungsgewalt mit dem Willen zu eigenständiger Verfügung über die falschen Objekte, sei es für den Handelnden selbst oder für einen Dritten (BGH 1 StR 558/97 v. 24.3.1998, BGHSt 44 62; BGH 3 StR 454/03 v. 7.1.2004, wistra 2 0 0 4 180). Feilhalten bedeutet das äußerlich als solches erkennbare Bereitstellen der Falsifikate zum Zwecke des Verkaufs an andere (vgl. BGH 4 StR 30/70 v. 24.6.1970, BGHSt 23 286). Ein Überlassen an einen anderen liegt vor, wenn er den Gewahrsam am Takobjekt zu auch nur vorübergehendem Gebrauch durch Übergabe oder Dulden des Ansichnehmens eingeräumt erhält.

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3. Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz. Der Täter muss die objektiven Tatbestandsmerkmale mit bedingtem Vorsatz erfüllen. Darüberhinaus muss er zur Täuschung im Rechtsverkehr handeln oder um eine solche Täuschung zu ermöglichen 8 . Da die Tatgegenstände nicht wie Geld in Verkehr gebracht, sondern als Zahlungsmittel benutzt werden, aber beim Besitzer verbleiben, wird sich die Absicht des Täters in diesen Fällen auf die Berechtigung beziehen, sie als Zahlungsmittel zu gebrauchen oder diesen Gebrauch zu ermöglichen. Von der Person des Täuschenden oder des Getäuschten braucht der Täter dabei keine Kenntnis zu haben. Ausreichend ist es auch hier, wenn der Täter das Tatobjekt an einen Eingeweihten weitergeben will (Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 8). Nach § 270 steht die fälschliche Beeinflussung einer Datenverarbeitungsanlage der Täuschung im Rechtsverkehr, also der Täuschung dritter Personen, gleich.

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BTDrucks. 13/8587 S. 30; Lackner/Kühl Rdn. 5; Erb MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 5; BGH 4 StR 2 8 4 / 0 0 v. 21.9.2000, BGHSt 4 6 146, 152. Lackner/Kühl Rdn. 7; Fischer Rdn. 15; Sch/

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Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 8; Rudolphi/Stetn Rdn. 14; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 6 7 Rdn. 51; aA Erb MK Rdn. 12; Puppe NK Rdn. 21 (bedingter Vorsatz); ebenso Schumann S. 142.

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Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln

§ 152a

IV. Versuch und Vollendung. Vorbereitungshandlungen Der Versuch ist nach Absatz 2 strafbar. Dies gilt nicht nur für Taten, wie sie in Absatz 1 10 aufgeführt sind, sondern auch für Taten, die die Voraussetzungen des Absatzes 3 erfüllen (aA Lackner/Kühl Rdn. 8). Der Umstand, dass die Versuchsstrafbarkeit im Anschluss an Absatz 3 nicht erneut ausgesprochen worden ist, vermag hieran nichts zu ändern. Die große Gefährlichkeit, die den in einer Bande tätigen Tatteilnehmern (§ 146 Rdn. 33) zukommt, kann im Versuchsfall nicht zur Anwendung des Grundtatbestandes (Abs. 1) führen. Der Fall ist nicht anders zu behandeln wie bei Einbruchsdiebstählen, bei denen der Einbruch lediglich versucht, der Diebstahl aber ausgeführt wird. Auch hier steht nach überwiegender Auffassung in Lehre und Rechtsprechung der Bestrafung wegen Versuchs nach § 243 nicht entgegen, dass der Versuch lediglich in § 242 Abs. 2 unter Strafe gestellt ist (BGH 3 StR 291/85 v. 18.11.1985, BGHSt 33 370, 374 ff; Voraufl. § 243 Rdn. 36). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter zu einer der in Absatz 1 genannten Tathandlungen angesetzt hat (OLG Thüringen 1 Ws 486/08 v. 17.11.2008, wistra 2009 204). Dass eine erfolgreiche Beendigung der Fälschungstätigkeit gegeben ist, ist nicht erforderlich. Geht der Täter davon aus, dass seine Tätigkeit ausreicht, ist die Tat vollendet auch wenn sie mängelbehaftet ist (Sch/Scbröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 9); dasselbe gilt, wenn die Täuschung des Rechtsverkehrs wegen der schlechten Qualität der Fälschungshandlung misslingt (Fischer Rdn. 16). - Im Übrigen wird zu Fragen des Versuchs und der Tatbestandsvollendung auf die Erläuterungen zu § 146 Rdn. 17 f und 26 ff Bezug genommen. Nach Absatz 5 gilt § 149, soweit er sich auf die Fälschung von Wertzeichen bezieht, 11 bei der Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln entsprechend. Er stellt also die Vorbereitung einer geplanten Fälschung von Zahlungskarten, Schecks oder Wechseln durch eine der in § 149 Abs. 1 beschriebenen Handlungen, nämlich Herstellen, sich oder einem anderen Verschaffen, Feilhalten, Verwahren oder einem anderen Überlassen (§ 149 Rdn. 3-5), unter Strafe. Die Verweisung bezieht sich ferner auf den Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren und Geldstrafe und die Rücktrittsregelung nach § 149 Abs. 2 und Abs. 3 (§ 149 Rdn. 8-10). Die in Absatz 5 weiter normierte entsprechende Anwendung von § 150 Abs. 2 ermöglicht die Einziehung der in § 149 bezeichneten Fälschungsmittel; zum erweiterten Verfall vgl. § 150 Abs. 1.

V. Rechtsfolgen Die Regelstrafe für § 152a Abs. 1 ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geld- 12 strafe. Der gegenüber der früheren Fassung des § 152a reduzierte Strafrahmen trägt der geringeren Strafwürdigkeit und Gefährlichkeit dieser Taten Rechnung (BTDrucks. 15/1720 S. 9). Für die in Absatz 3 enthaltenen gefährlicheren Taten der Gewerbsmäßigkeit (dazu BGH 1 StR 547/04 v. 11.1.2005, wistra 2005 177) und bandenmäßigen Begehung (BGH 1 StR 297/03 v. 16.12.2003, wistra 2004 265, 266) ist ein erhöhter Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorgesehen. Bezüglich der Merkmale der Gewerbsmäßigkeit und bandenmäßigen Tatbegehung wird auf die Erläuterungen zu § 146 Rdn. 32, 33 verwiesen. Die Strafschärfung des Absatzes 3 ist auch auf Versuchsfälle von Absatz 3 anwendbar (Rdn. 10; zw. Sch/Scbröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 12; aA Lackner/Kühl Rdn. 8).

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§ 152b

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

VI. Konkurrenzen 13

Vorbereitungstaten nach $ 152a Abs. 5 (i.Vbg.m. § 149) sind gegenüber solchen nach Abs. 1 subsidiär. Dies gilt nicht nur, wenn der Täter der Vorbereitungstat die geplante Fälschung in strafbarer Weise selbst begeht, sondern auch, wenn er sich an der Fälschung beteiligt. Hat der Täter sich gefälschte Zahlungskarten in der Absicht verschafft, sie zu gebrauchen, dann bildet der in der Beschaffung liegende Vorbereitungsakt mit der Ausführungshandlung des Gebrauchens eine einzige Tat. Das Verhältnis zwischen den beiden Handlungsformen entspricht dem Verhältnis zwischen einem Sichverschaffen und Inverkehrbringen von Falschgeld im Falle des § 146 Tritt im Falle einer versuchten Fälschung der Täter in strafbefreiender Weise vom Versuch zurück, lebt die Strafbarkeit nach Absatz 5 wieder auf. Zwischen einer Tat nach Absatz 1 und einem durch Gebrauch der Karte begangenen Betrug besteht Tateinheit (BGH 2 StR 69/00 v. 3.5.2000, BGHSt 4 6 48 m. Anm. Krack NStZ 2 0 0 1 139, 140), nicht dagegen mit § 2 6 7 durch Vorlage der gefälschten Karte, da $ 2 6 7 durch das speziellere Delikt des § 152a verdrängt w i r d , 0 . Im Verhältnis von $ 152a Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 2 wird man unterscheiden müssen, um welche Tathandlungen es geht (Fischer Rdn. 20). Hier kann Tateinheit anzunehmen sein, doch ist auch Gesetzeskonkurrenz möglich. Bei Zahlungskarten mit Garantiefunktion tritt § 152a hinter S 152b (BGH 2 StR 516/04 v. 2 6 . 1 . 2 0 0 5 , NStZ 2 0 0 5 329), bei Reiseschecks hinter § 151 Nr. 5 (Lackner/Kühl Rdn. 9; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 13) zurück.

§ 152b Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks (1) Wer eine der in 152a Abs. 1 bezeichneten Handlungen in Bezug auf Zahlungskarten mit Garantiefunktion oder Euroscheckvordrucke begeht, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. (2) Handelt der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren. (3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen. (4) Zahlungskarten mit Garantiefunktion im Sinne des Absatzes 1 sind Kreditkarten, Euroscheckkarten und sonstige Karten, 1. die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen, und 2. durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind. (5) § 149, soweit er sich auf die Fälschung von Geld bezieht, und § 150 Abs. 2 gelten entsprechend. 9

B G H 4 StR 2 8 4 / 0 0 v. 2 1 . 9 . 2 0 0 0 , BGHSt 4 6 1 4 6 , 1 5 3 f; 2 StR 3 1 4 / 0 0 v. 2 5 . 8 . 2 0 0 0 , N S t Z - R R 2 0 0 1 2 4 0 ; 2 StR 5 1 6 / 0 4 v. 2 6 . 1 . 2 0 0 5 , N S t Z 2 0 0 5 3 2 9 ; 2 StR 4 4 / 0 8 v. 7 . 3 . 2 0 0 8 , wistra 2 0 0 8 2 2 0 ; ebenso Fischer Rdn. 2 0 ; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben

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Rdn. 13; Erb M K Rdn. 17; Lackner/Kühl Rdn. 9. B G H 2 StR 5 1 6 / 0 4 v. 2 6 . 1 . 2 0 0 5 , N S t Z 2 0 0 5 3 2 9 ; BTDrucks. 1 5 / 1 7 2 0 S. 9; Fischer Rdn. 21; Erb M R Rdn. 16 für Fälle des § 2 6 7 Abs. 4 ; ebenso Lackner/Kühl Rdn. 9.

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Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks

§ 152b

Schrifttum siehe die Angaben zu § 152a.

Übersicht Rdn.

Rdn. I. Allgemeines Π. Tatobjekte 1. Zahlungskarten mit Garantiefunktion 2. Euroscheckvordrucke 1Π. Tathandlungen 1. Objektive Tathandlungen 2. Subjektiver Tatbestand

IV. Versuch und Vorbereitungshandlungen V. Rechtsfolgen 1. Regelstrafe und minder schwere Fälle (Abs. 3) 2. Qualifikationstatbestand (Abs. 2) . . VI. Konkurrenzen

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I. Allgemeines Zur Entstehung und dem Zweck der Regelung wird auf die Erläuterungen zu § 152a 1 Rdn. 1 und 2 verwiesen. Im Hinblick auf die in $ 152b Abs. 1 genannten Tatobjekte (Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Euroscheckvordrucke) ist bezüglich der Euroscheckvordrucke anzumerken, dass den Euroschecks seit dem 1.1.2002 keine Garantiefunktion mehr zukommt, die Aufnahme des Begriffs der Euroscheckvordrucke in den Tatbestand des § 152b Abs. 1 damit lediglich der Regelung von Fällen dient, die vor dem 1.1.2002 begangen worden sind 1 . Die Vorschrift entspricht inhaltlich weitgehend der Vorschrift des § 152a in seiner früheren (vor Inkrafttreten des 35. StrÄndG) Fassung 2 , einschließlich des (hohen) Strafrahmens. Nach BGH 4 StR 284/00 v. 21.9.2000, BGHSt 46 146, 151 braucht der Täter nicht mehrere Fälschungshandlungen begangen zu haben, um den Tatbestand des Absatzes 1 zu erfüllen; trotz des Wortlauts in § 152a Abs. 1 reicht eine Fälschungshandlung aus (§ 152a Fn. 6; Puppe NK Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 2). - Für Fälschungen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks sowie deren Vorbereitung gilt das Weltrechtsprinzip (§ 6 Nr. 7) und (beschränkt auf die Absätze 1 - 3 ) die Anzeigepflicht nach § 138 Abs. 1 Nr. 4.

II. Tatobjekte Tatobjekte können nach Absatz 1 Zahlungskarten mit Garantiefunktion oder EuroScheckvordrucke sein. Sie müssen den Voraussetzungen des Absatzes 4 genügen. 1. Danach sind Zahlungskarten mit Garantiefunktion im Sinne des Absatzes 1 Kreditkarten, Euroscheckkarten und sonstige Karten, die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen (Abs. 4 Nr. 1), und durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind (Abs. 4 Nr. 2). Es muss sich also um Karten im „Drei-Partner-System" handeln 3 , wozu Kredit-

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Puppe NK Rdn. 3; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2; Fischer Rdn. 7; Erb MK Rdn. 10; Baier ZRP 2001 454, 455; Husemann NJW 2 0 0 4 104, 108; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 45. Erb MK Rdn. 1; Fischer Rdn. 1; Lackner/

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Kühl Rdn. 1; Sch/Schröder/Stree/SternbergLieben Rdn. 1 BTDrucks. 15/1720 S. 9; Erb M K Rdn. 6; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 67 Rdn. 4 8

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§ 152b

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

karten gehören und auch Maestro-Karten, die an die Stelle der Euroscheckkarten getreten sind (Fischer Rdn. 5). Unter den Begriff der sonstigen Karten mit Garantiefunktion fallen ferner die „elektronischen Geldbörsen" 4 , ebenso Kundenkarten von Unternehmensketten, die gegenüber ihren Mitgliedern im Drei-Personen-Verhältnis zur Übernahme einer Zahlung verpflichtet sind (Fischer Rdn. 6; Erb MK, Rdn. 6; Rudolphi/Stein SK Rdn. 2), da es für die Fälle des § 152b nicht erforderlich ist, dass die Karten von einem Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut gem. § 1 Abs. 1 und Abs. l a KWG herausgegeben worden sind. Nicht vom Tatbestand erfasst sind Bankkarten, die es nur ermöglichen, bei der ausstellenden Bank Geld abzuheben, sowie Telefonkarten und solche Kundenkarten, die nur den betreffenden Aussteller zu einer Leistung im ZweiPersonen-Verhältnis veranlassen sollen (Fischer Rdn. 6 unter Hinweis auf BGH 1 StR 133/92 v. 12.5.1992, BGHSt 38 281, 283). 5 3

2. Desweiteren sind in Absatz 1 als Tatobjekt Euroscheckvordrucke genannt. Da Euroschecks seit 1.1.2002 keine Einlösungsgarantie mehr zukommt (dazu Baier ZRP 2001 454; Husemann NJW 2004 104, 108), ist die Vorschrift, soweit sie sich auf Euroscheckvordrucke bezieht, nur noch auf vor dem 1.1.2002 begangene Taten anwendbar. Durch diese Regelung wird sichergestellt, dass die genannten Altfälle auch unter Beachtung von § 2 Abs. 3 bis zum Eintritt der Verfolgungsverjährung strafbar bleiben 6 . Bei den zu den Tatobjekten gehörenden Euroscheckvordrucken erhebt sich ferner die Frage, ob Schutzgegenstand nur die Blanko-Euroscheckvordrucke sind oder ob auch die bei der Ausgabe der Euroscheckvordrucke an den Bankkunden individuell angebrachte Codierzeile (Schecknummer, Kontonummer, Bankleitzahl) mit zum Vordruck gehört. Der BGH hat in der Entscheidung 2 StR 69/00 v. 3.5.2000, BGHSt 46 48 die Frage im letzteren Sinne beantwortet (ebenso Fischer Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 2), wobei er insbesondere darauf hingewiesen hat, es seien (bei der Einfügung des § 152a durch das 2. WiKG keine Anhaltspunkte für die Absicht des Gesetzgebers erkennbar gewesen, das unberechtigte Kodieren von Euroscheckvordrucken von der Strafbarkeit auszunehmen (BGHSt 46 48, 50). Mit Recht weist jedoch Krack in seiner Anmerkung zu dieser Entscheidung (NStZ 2001 139, 140) darauf hin, dass wohl die Euroscheckvordrucke auf Vorder- und Rückseite gegen Nachahmung speziell gesichert sind, dass aber die Kodierzeile samt der aufgedruckten Ziffern diese aufwendige Gestaltung vermissen lassen und deshalb des erhöhten strafrechtlichen Fälschungsschutzes nicht bedürfen7. - Euroscheckvordrucke sind falsch, wenn der scheinbare Aussteller mit dem tatsächlichen nicht identisch ist (BGH 2 StR 69/00 v. 3.5.2000, BGHSt 46 48, 50), wenn also der Inhalt des Scheckvordruckes nicht von demjenigen herrührt, der aus dem Vordruck als Aussteller ersichtlich ist (Lackner/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 9).

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Erb MK Rdn. 6; Puppe NK Rdn. 11; Sch/ Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 2; Chiampi S. 58 ff; dazu ferner Schumann S. 61 ff. Ebenso Erb MK Rdn. 6; Sch /Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben Rdn. 2. BTDrucks. 15/1720 S. 10; Lackner/Kühl

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Rdn. 8; Fischer Rdn. 7; Erb NK Rdn. 10; Sch /Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 3; Husemann NJW 2 0 0 4 104, 108; Rudolphi/ Stein SK Rdn. 2. Ebenso Erb MK Rdn. 11; Sch/Schröder/Stree/ Sternberg-Lieben, Rdn. 3; Puppe NK Rdn. 4; vgl. auch Rudolphi/Stein SK Rdn. 5.

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Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks

§

152b

III. Tathandlungen 1. Die objektiven Tathandlungen entsprechen denen von § 152a, so dass auf die Erläuterungen zu § 152a Rdn. 7 f verwiesen werden kann. Zu bemerken ist lediglich, dass das Merkmal des Gebrauchens bei einer Tat nach § 152b ein Verwenden des Falsifikats in einem Dreipersonenverhältnis voraussetzt, bei dem der Gläubiger gegen den von ihm verschiedenen Aussteller der Karte einen Zahlungsanspruch garantiert erhält. Ist dies nicht der Fall, wird also die Karte in einem Fall verwandt, ohne dass es der Zahlungsgarantie bedarf, ist nur § 152a anwendbar (Erb M K Rdn. 12; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 4).

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2. Der subjektive Tatbestand entspricht ebenfalls der Regelung des § 152a (§ 152a Rdn. 9); danach ist Vorsatz erforderlich. Der Täter muss die objektiven Tatbestandsmerkmale mindestens mit bedingtem Vorsatz erfüllen. Dazu gehört auch, dass die Garantiewirkung vom Vorsatz umfasst wird (Erb MK Rdn. 13); bei einem Irrtum hierüber kommt § 152a zur Anwendung (Fischer Rdn. 9; Scb/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 5). Außerdem muss der Täter zur Täuschung im Rechtsverkehr handeln oder um eine solche Täuschung zu ermöglichen (Lackner/Kühl Rdn. 5; § 152a Rdn. 9).

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IV. Versuch Vorbereitungshandlungen (Abs. 5) § 152b ist ein Verbrechen, der Versuch eines Verbrechens stets strafbar (§ 23 Abs. 1). Entsprechend der Regelung in § 152a Abs. 5 sind auch durch die Verweisung auf § 149 (soweit er sich auf die Fälschung von Geld bezieht) Vorbereitungshandlungen unter Strafe gestellt. Für sie gilt dieselbe Strafdrohung wie die Vorbereitung einer Geldfälschung. Auch die Vorschrift über die tätige Reue (§ 149 Abs. 2 und 3) sowie die Einziehungsvorschrift des § 150 Abs. 2 gelten entsprechend. Auf die Erläuterungen unter § 152a Rdn. 10 f kann daher verwiesen werden.

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V. Rechtsfolgen Die Regelstrafe für § 152b Abs. 1 ist Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Zwar ist die Obergrenze gegenüber § 146 Abs. 1 deutlich geringer, gleichwohl ist der Rahmen als hoch zu bezeichnen (zutr. Fischer Rdn. 10). Rudolphi (SK Rdn. 2 zu § 152a a.F.) weist auch mit Recht darauf hin, dass die durch die Tathandlungen des Absatzes 1 vorbereiteten Delikte der Urkundenfälschung und - in vielen Fällen - des Betrugs mit wesentlich geringeren Strafrahmen (von nur fünf Jahren oder Geldstrafe) in einem nur schwer verständlichen Verhältnis zu dem hohen Strafrahmen des § 152b Abs. 1 stehen, der auf das Bestreben zurückzuführen ist, die Vorschrift dem Geldfälschungstatbestend des § 146 anzugleichen und der Gefährlichkeit der erfassten Tathandlungen für das geschützte Rechtsgut wirksam zu begegnen (BTDrucks. 13/8587 S. 30; Weber J Z 1987 215, 218; Otto wistra 1986 150, 153). Die hohe Strafdrohung wird zwar für die weniger gefährlich erscheinenden Fälle dadurch entschärft, dass Absatz 3 für minder schwere Fälle des Absatzes 1 Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorsieht. Für das Vorliegen eines minder schweren Falles kann neben dem Umstand des entstandenen Schadens der zeitliche, räumliche und situative Zusammenhang der einzelnen Taten von Bedeutung sein (BGH 5 StR 349/00 v. 31.8.2000, NJW 2 0 0 0 3580). Außerdem kann die Anzahl der vorhandenen Fälschungen und die Qualität der Fäl-

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§ 152b

8. Abschnitt. Geld- und Wertzeichenfälschung

schungen und damit der von ihnen ausgehenden Gefahr für die Beurteilung von Bedeutung sein (Fischer Rdn. 12). 8

In Absatz 2 ist ein Qualifikationstatbestand normiert, der einen Strafrahmen nicht unter zwei Jahren (bis zu 15 Jahren) vorsieht für Taten, bei denen der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach Absatz 1 verbunden hat (dazu BGH 1 StR 547/04 v. 11.1.2005, wistra 2005 177; 1 StR 297/03 v. 16.12.2003, wistra 2 0 0 4 265, 266). Bezüglich der Merkmale der Gewerbsmäßigkeit und bandenmäßigen Tatbegehung wird im Übrigen auf die Erläuterungen zu § 146 Rdn. 32, 33 verwiesen. - In Fällen des § 152b ist nach § 150 Abs. 1 (ebenso wie bei Fällen nach § 152a) der erweiterte Verfall nach § 73d anzuordnen, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Bandenmitglied gehandelt hat. Ferner sind nach § 152b Abs. 5 die Vorschrift des § 149, soweit sie sich auf die Fälschung von Geld bezieht, und die obligatorische Einziehungsvorschrift des § 150 Abs. 2 entsprechend anwendbar.

VI. Konkurrenzen 9

Auf die Ausführungen zu § 152a Rdn. 13 wird Bezug genommen. Erwirbt ein Täter eine Zahlungskarte mit Garantiefunktion und gebraucht er sie absichtsgemäß im Anschluss daran, so bildet der in der Beschaffung liegende Vorbereitungsakt mit der Ausführungshandlung des Gebrauchens eine einzige Tat (BGH 2 StR 314/00 v. 25.8.2000, NStZ-RR 2001 240). § 152a wird von § 152b als dem spezielleren Delikt verdrängt (BGH 2 StR 516/04 v. 26.1.2005, NStZ 2005 329; Puppe NK Rdn. 25). § 152b ist auch in Fällen des Gebrauchens lex specialis gegenüber § 2 6 7 8 . Zwischen § 152b und § 263 ist dagegen Tateinheit anzunehmen 9 .

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BGH 2 StR 5 1 6 / 0 4 v. 2 6 . 1 . 2 0 0 5 , NStZ 2 0 0 5

329; Fischer Rdn. 14; Erb MK Rdn. 15; Puppe NK Rdn. 26; aA Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Krack NStZ 2001 140; Weber JZ 1987 215, 218.

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BGH 2 StR 516/04 v. 2 6 . 1 . 2 0 0 5 NStZ 2 0 0 5

329; Lackner/Kühl Rdn. 7; Puppe NK Rdn. 27; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Rdn. 9; Krack NStZ 2001 139, 140; Weber J Z 1987 215, 218.

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NEUNTER

ABSCHNITT

Falsche uneidliche Aussage und Meineid Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Schrifttum Alsberg Zur juristischen Natur der Eidesdelikte, GS Bd. 66 54; Arzt Falschaussage mit bedingtem Vorsatz, Festschrift Jescheck (1985) 391; Badura Erkenntniskritik und Positivismus in der Auslegung des Meineidstatbestandes, GA 1957 397; Bahlmann Der Eideszwang als verfassungsrechtliches Problem, Festschrift Ad. Arndt (1969) 37; Bartholme Beihilfe zur Falschaussage durch Unterlassen, JA 1998 204 und JA 1993 220; Beling Die Nichtbeeidigung unglaubwürdiger Zeugenaussagen und die Bestrafung uneidlicher falscher Aussagen, DJZ 1901 326; Bergmann Die Milderung der Strafe nach § 49 Abs. 2 StGB, Mannh. rechtw. Abhdl. Bd. 4 (1988); Bockelmann Zum Problem der Meineidsbeihilfe durch Unterlassen, NJW 1954 697; Boehringer Die Eidesreform in Strafprozess und Strafrecht (1931); Bruns Die Grenzen der eidlichen Wahrheitspflicht des Zeugen, insbesondere bei Tonbandaufnahmen über unwichtige Aussagen im Strafprozeß, GA 1960 161; Busch Zum Verhältnis von uneidlicher Falschaussage und Meineid, GA 1955 257; Clemens Der fahrlässige Falscheid im Rahmen der subjektiven Eidestheorie, Diss. München 1938; Dahs Der Eid - noch ein zeitgemäßes Instrument zur Wahrheitsfindung im Strafprozeß? Festschrift Rebmann (1989) 161; Dedes Die Falschheit der Aussage, JR 1977 441; ders. Die Gefährdung in den Delikten gegen die Rechtspflege, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 331; ders. Grenzen der Wahrheitspflicht des Zeugen, J R 1983 99; Deichmann Grenzfälle der Sonderstraftat, Strafr. Abhdl. Bd. 91 (1994); Delventhal Die strafprozessualen Vereidigungsverbote unter besonderer Berücksichtigung des offensichtlich falsch aussagenden Zeugen, Diss. Hamburg 1989; Ebert Gefahr für die Rechtspflege, DStrR 1936 125; Engisch Die Verletzung der Erkundigungspflicht, ZStW 52 (1932) 661; Fachinger Die Eidesverletzungen im LG-Bezirk Bonn 1905-1939, Unters, zur Kriminalität in Deutschi., Heft 12, 1941; Freund Verurteilung und Freispruch bei Verletzung der Schweigepflicht eines Zeugen, GA 1993 49; Gallas Zum Begriff der Falschheit der eidlichen und uneidlichen Aussage, GA 1957 315; ders. Verleitung zum Falscheid, Festschrift Engisch (1969) 600; Geppert Welche Bedeutung hat die Nichtbeachtung strafprozessualer Vorschriften für die Strafbarkeit nach den §§ 153 ff StGB, Jura 1988 496; ders. Grundfragen der Aussagedelikte, Jura 2002 173; Grünhut Der strafrechtliche Schutz loyaler Prozeßführung, SchwZStr. 51 (1937) 43; Grünwald Zur Problematik des Zeugeneides, Festschrift R. Schmitt (1992) 295; Hall Die Aporie des Eides, Festschrift Peters (1974 ) 59; Hamm Kein Verteidigungsrecht von Untersuchungsausschüssen, ZRP 2002 11; Heimann-Trosien Zur Beibehaltung und Fassung des Eides, J Z 1973 609; Heinrich Die strafbare Beteiligung des Angeklagten an falschen Zeugenaussagen, JuS 1995 1115; Herrmann Die Reform der Aussagetatbestände (1973); Herzberg Rechtsirrige Annahme einer Straftatbegehung - Versuch oder Wahndelikt? Gedächtnisschrift Schlüchter (2002) 189; Hilgendorf Der Wahrheitsbegriff im Strafrecht am Beispiel der strafrechtlichen Aussagetheorien (§§ 153 ff), GA 1993 547; Hillmann Die Eidesverletzungen im LGBezirk Eisenach 1900-1936, Unters, zur Kriminalität in Deutschi., Heft 3, 1939; Emst E. Hirsch Über die Gesellschaftsbezogenheit des Eides, Festschrift Heinitz (1972) 139; Hruschka Anstiftung zum Meineid und Verleitung zum Falscheid, J Z 1967 210; Jacobsohn Die Fähigkeit zum Meineid, Strafr. Abhdl. Heft 202, 1920; Kargl Wahrheit und Wirklichkeit im Begriff der „falschen Aussage" (§§ 153 ff StGB), GA 2003 791; Kaufmann Die strafrechtlichen Aussagetheorien auf dem Prüfstand der philosophischen Wahrheitstheorien, Festschrift Baumann (1992) 119; Kehr Dilemma des Zeugen, NStZ 1997 160; Koffka Die Bestrafung der falschen uneidlichen Zeugenaussage, ZStW 48 (1928) 10; Kuttner Die juristische Natur der falschen Beweisaussage, Abh. d. Berliner kriminal.

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Instituts (1931); Kohlmann Zur Rechtsstellung der Aussageperson vor parlamentarischen Untersuchungsausschüssen, JA 1984 670; Krehl Die Erkundigungspflicht des Zeugen bei fehlender oder beeinträchtigter Erinnerung und mögliche Folgen ihrer Verletzung, NStZ 1991 416; Krischer Die innerprozessuale Teilnahme an der uneidlichen Falschaussage und am Meineid (2000); Mannheim Fahrlässiger Falscheid, Festgabe Frank II (1930) 315; Maurach Meineidsbeihilfe durch Unterlassung, DStrR 1944 1 und SJZ 1949 541; Meinecke Die Auswirkungen von Verfahrensfehlern auf die Strafbarkeit nach den Aussagedelikten (1996); Meister Falsche uneidliche Aussage und Zeugenmeineid, J R 1950 389; Moldenhauer Aussagenotstand auch bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften? Festschrift Maiwald (2003) 187; Η. E. Müller Falsche Zeugenaussage und Beteiligungslehre (2000); Mumm Zum Wesen der Aussagedelikte (1964); Neumann Der fahrlässige Falscheid (1931); Niethammer Über das Wesen des Meineids und die rechtliche Möglichkeit eines fahrlässigen Falscheids, DStrR 1940 161; Ostendorf Strafbare Angriffe auf einzelne Staatsgewalten sowie auf den Bestand staatlicher Maßnahmen, J Z 1987 335, 337 f; 1989 573, 576 f; Otto Die Aussagedelikte, §§ 153-163 StGB, JuS 1984 161; ders. Die falsche Aussage i.S. der §§ 153 ff StGB, Jura 1985 389; Paulus Die „falsche Aussage" als Zentralbegriff der §§ 153-163 StGB, Gedächtnisschrift Küchenhoff (1987) 435; Peters Zeugenlüge und Prozeßausgang (1939); Priming Meineid durch unrichtige Angaben im Offenbarungseidverfahren, N J W 1962 567; Prittwitz Straflose Obstruktion der Rechtspflege durch den Angeklagten? StV 1995 270; Quedenfeld Der Meineid des Eidesunmündigen, J Z 1973 238; Rietzsch Die vorgetäuschte Straftat und die falsche Aussage, DStrR 1943 97; Rixen Die Eidesleistung vor Untersuchungsausschüssen des Deutschen Bundestages, J Z 2 0 0 2 435; Rogall Das Untersuchungsausschussgesetz des Bundes und seine Bedeutung für das Straf- und Strafverfahrensrecht, Gedächtnisschrift Meurer (2002) 4 4 9 ; Roxin Die Abgrenzung von untauglichem Versuch und Wahndelikt, J Z 1996 981; Rudolphi Die Bedeutung von Verfahrensmängeln für die Tatbestandsmäßigkeit einer eidlichen oder uneidlichen Aussage und einer eidesstattlichen Versicherung i.S. der §§ 153-156 StGB, GA 1969 129; Schaffstein Der Meineid in der neuesten Rechtsprechung des RG, J W 1938 145; Scheffler Beihilfe zur Falschaussage durch Unterlassen seitens des Angeklagten, GA 1993 341; Schellenberg Zum Regeleid der Zeugen im Strafverfahren, NStZ 1993 372; Schmidhäuser Aussagepflicht und Aussagedelikt, Festschrift Celle I (1961) 207; Schmitz Die Eideskriminalität im LG-Bezirk Duisburg 1 9 0 6 - 1936, Unters, z. Kriminalität in Deutschi. Heft 10, 1941; Schneider Die Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis der §§ 153, 154 StGB, NJW 1955 1386; ders. Über den Begriff der Aussage in §§ 153, 154 StGB, GA 1956 337; Schröder Unwahrer und unwahrhaftiger Eid (1939); Schröder Der Eid als Beweismittel, ZZP 1951 216; Schulz Probleme der Strafbarkeit des Meineids nach geltendem und künftigem Recht, Neue Kölner Rechtsw. Abhdl. Heft 66 (1970); Sello Zeugnis und Einzelbekundung, ZStW 21 (1901) 707; Stein Zum Begriff der Falschaussage, Festschrift Rudolphi (2004) 553; Steinke Probleme des Falscheids durch forensische Sachverständige, M D R 1984 272; Teichmann Meineidige und Meineidssituationen, Kriminal. Abhdl. Heft 21 (1935); Thudichum Geschichte des Eides (1911); Tenter Beihilfe zur Falschaussage durch Unterlassen, wistra 1994 247; Voigt Die Verleitung zum falschen Eide, GA 1980 222; Vollmann Beihilfe zum Meineid, begangen durch Unterlassung, Diss. München 1965; Vormbaum Versuchte Beteiligung an der Falschaussage - Zum Verhältnis der § § 3 0 und 159 StGB - , GA 1986 353; ders. Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils (1987); ders. Frühzeitige und rechtzeitige Berichtigung falscher Angaben, J R 1989 133; ders. Eid, Meineid und Falschaussage. Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1870 (1990); ders. Reform der Aussagetatbestände §§ 153-163 StGB (1992); ders. Falsche uneidliche Aussagen vor parlamentarischen Untersuchungsausschlüssen, J Z 2 0 0 2 166; Voscherau Die unerhebliche falsche Zeugenaussage, Diss. Hamburg 1970; H. Wagner Uneidliche Falschaussagen vor parlamentarischen Untersuchungsausschüssen, GA 1976 257, Welzel Über das Verhältnis der Strafbestimmungen für die uneidliche Falschaussage und den Meineid, J Z 1954 227; Wiefelspütz Der Eid im Untersuchungsausschuss, ZRP 2002 14; G. Wolf Falsche Aussage, Eid und eidesgleiche Beteuerung, JuS 1991 177; G. A. Wolf Parlamentarischer Untersuchungsausschuss und Strafjustiz (2005); Zipf Die Problematik des Meineides innerhalb der Aussagedelikte, Festschrift Maurach (1972) 415.

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Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Vor § 153

Entstehungsgeschichte Der ursprünglich unter der Überschrift Meineid stehende Abschnitt verdankt seine jetzige Bezeichnung der StrafrechtsangleichungsVO vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 339), welche die Bestrafung der falschen uneidlichen Aussage neu einführte. Seine Entstehungsgeschichte ist dadurch gekennzeichnet, dass sich ihre Wandlungen sowohl in den verfahrensrechtlichen Vorschriften über Aussagen verschiedenster Art und ihre eidliche Bekräftigung wie in der Fassung der einschlägigen Straftatbestände niedergeschlagen haben. Durch die Darstellung der Änderungen im Wortlaut des Strafgesetzes allein sind sie nicht hinreichend beschrieben. So hat sich vor allem die Säkularisierung des Begriffs des Eides, der etwa noch von Frank (Vorbem. III) allgemein als Beteuerung der Wahrheit unter Anrufung Gottes bezeichnet wurde, allein aus den Änderungen des Prozessrechts ergeben, die durch das Verbot des Zwangs zur religiösen Eidesform in Art. 136 Abs. 4 WeimVerf. bewirkt und die Übergangsvorschrift in Art. 177 WeimVerf. eingeleitet wurden. Das wichtige Kapitel des Offenbarungseids ist durch das Gesetz vom 27.6.1970 (BGBl. I S. 911) aus dem Komplex des § 154 gelöst und dem § 156 zugeschlagen worden, ohne dass sich dies auf die Fassung der Strafbestimmungen ausgewirkt hätte. Ursache dieser Veränderung war, dass der Bundesrat der im Rechtspflegergesetz vom 5.9.1969 (BGBl. I S. 2065) vorgesehenen Zweiteilung des vollstreckungsrechtlichen Offenbarungseidsverfahrens, das dem Rechtspfleger mit Ausnahme von Eidesabnahme und Haftanordnung übertragen werden sollte, widersprach und um der Einheitlichkeit des mit Ausnahme der Haftanordnung dem Rechtspfleger ganz zuzuweisenden Verfahrens willen für die Ersetzung des dem Richter in § 4 Abs. 2 Nr. 1 RpflG vorbehaltenen Eids durch die eidesstattliche Versicherung eingetreten war. Um diesem Verlangen zu entsprechen wurde nun kurzerhand auch für den materiellrechtlichen Offenbarungseid in Fällen der Rechnungslegung und Auskunftserteilung die Umwandlung in eine Versicherung an Eides Statt bewerkstelligt. Vgl. dazu die fundierte Kritik von Habscheid NJW 1970 1669. Als das BVerfG mit Beschluss vom 11.4.1972 (BVerfGE 33 23) einem ev. Geistlichen das Recht zugestand, die Leistung eines Zeugeneides auch in nicht religiöser Form unter Berufung auf Art. 4 Abs. 1 GG zu verweigern1, veranlasste das den Gesetzgeber, eine dem Eid ausdrücklich gleichgestellte Bekräftigung der Wahrheit der Aussage einzuführen: Gesetz zur Ergänzung des 1. Ges. z. Reform des Strafverfahrensrechts vom 20.12.1974 (BGBl. I S. 3686). Zugleich wurden mit diesem Gesetz die Vorschriften über die Form der Eidesleistung (§ 66c StPO, § 481 ZPO) mit und ohne religiöse Beteuerung klarer gefasst und die Belehrungspflicht nach § 57 S. 2 StPO und § 480 ZPO um den Hinweis auf die Möglichkeit der Wahl zwischen den beiden Formen des religiösen und nicht religiösen Eides erweitert (vgl. § 155 Entstehungsgeschichte und Rdn. 1). Die genannten Vorschriften über die Form der Eidesleistung und die Belehrungspflicht sind dann durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198) geändert und in §§ 57, 64, 65 StPO, §§ 480, 481 ZPO in die heute geltende Fassung gebracht worden. Im 1

Die Entscheidung führte zu einer regen Auseinandersetzung und gab den Bestrebungen zur Abschaffung des staatlich verordneten Eides neuen Auftrieb. Siehe dazu im Einzelnen die kritische Anmerkung von Peters in J Z 1972 520 und die Aufsätze von Ebert JR 1973 397, Engelmann MDR 1973 365, Heimann-Trosien J Z 1973 609, Lange FS Gallas

S. 427, Nagel JR 1972 413, Schultz MDR 1973 20, Stolleis JuS 1974 770, Woesner NJW 1973 169; sowie ferner Dahs FS Rebmann S. 161; Herrmann S. 134 ff; Ernst E. Hirsch FS Heinitz S. 139; H. ]. Hirsch ZStW 88 (1976) 761, 764 f; Zipf FS Maurach S. 415.

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Vor § 153

9. A b s c h n i t t . Falsche uneidliche A u s s a g e und M e i n e i d

neuen § 66 StPO wurde für hör- oder sprachbehinderte Personen eine ergänzende Regelung getroffen. Für die eidesstattliche Versicherung hat der Gesetzgeber auf eine ausweichende, das Wort „Eid" vermeidende Formulierung verzichtet (vgl. § 27 Abs. 3 VwVfG). Den ersten größeren Eingriff in den bis zum Jahr 1933 von jeder Änderung oder Ergänzung verschonten Text des StGB brachte die StrafrechtsangleichungsVO vom 29.5. 1943 (RGBl. I S. 339) mit der 2. DVO vom 20.1.1944 (RGBl. I S. 41), welche die schon mit einer Initiative der Bundesstaaten im Jahre 1899 (lex Salisch) vorgeschlagene Bestrafung der uneidlichen falschen Aussage des Zeugen oder Sachverständigen einführte und diesen neuen Tatbestand an die Stelle des in seinem ursprünglichen Bestand bereits durch das Gesetz zur Änderung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 27.10. 1933 (RGBl. I S. 780) obsolet gewordenen § 153 a.F. setzte. Zugleich wurden weitere Vorschriften des Abschnitts dieser Neuerung angepasst. Das StRÄndG v. 4.8.1953 (BGBl. I S.735) beseitigte den gegenstandslos gewordenen Tatbestand des Eidesbruchs in § 162, strich die im Jahre 1944 eingeführte Strafbarkeit des Versuchs in den §§ 153 und 156 und fasste die §§ 159 und 163 Abs. 2 neu. Im Zuge der letzten Reformen hat das 1. StrRG die §§ 157 und 158 den Änderungen im Allgemeinen Teil angepasst und die bisher in § 161 vorgesehenen Folgen des Ehrverlustes und der Eidesunfähigkeit samt dieser Vorschrift gestrichen. Das EGStGB 1974 Art. 19 II Nr. 6 0 - 6 5 und das gleichzeitig in Kraft getretene 2. StrRG Art. 2 brachten mit Ausnahme der Streichung der falschen Versicherung an Eides Statt in § 157 nur redaktionelle Änderungen. Das oben bereits behandelte Gesetz vom 20.12.1974 hat den § 155 im Sinne der Einbeziehung der von der Eidesform gelösten Bekräftigungsformel neu gefasst und vereinfacht. Durch das Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (PUAG) vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1142) war in § 153 als Absatz 2 die Bestimmung neu eingeführt worden, dass ein Untersuchungsausschuss eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes einer in Absatz 1 genannten Stelle gleichstehe. Diese als Absatz 2 getroffene Regelung wurde durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149) wieder gestrichen und durch die Regelung des neu eingefügten § 162 ersetzt. Nach dieser Vorschrift sind die §§ 153 bis 161 auch auf falsche Angaben in einem Verfahren vor einem internationalen Gericht, das durch einen für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen Rechtsakt errichtet worden ist, anzwenden (Absatz 1); nach Absatz 2 dieser neuen Vorschrift sind die §§ 153 und 157 bis 160, soweit sie sich auf falsche uneidliche Angaben beziehen, auch auf Angaben vor einem Untersuchungsausschuss eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes anzuwenden. Im Übrigen wurde durch das Gesetz vom 31.10.2008 die bisher in § 163 enthaltene Regelung unverändert in den neuen § 161 übernommen; § 163 wurde aufgehoben. - Vgl. ferner zur Entwicklung der Aussagedelikte Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 ξ 75 Rdn. 5 ff; Vormbaum Eid, Meineid und Falschaussage (1990): Η. E. Müller MK Rdn. 2 ff; Fischer Rdn. 1. Übersicht Rdn. I. Überschrift und Stellung des Abschnitts II. Allgemeines 1. Geschütztes Rechtsgut . . . . 2. Keine strikte Beschränkung auf innerdeutsche Rechtspflege 3. Kein Religionsdelikt 4. Auswirkung überholter Vorstellungen

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1 2 3 4 5

Rdn. 5. Nebenzweck, Bezug zu anderen Tatbeständen III. Keine Sonderstraftaten. Eigenhändige Delikte IV. Begriff des Falschen (objektive und subjektive Theorie) V. Begriff der Aussage

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6 7 8 15

Vorbemerkungen

den § § 1 5 3 ff

Vor § 153 Rdn.

Rdn. VI. Inhalt der Aussage beim Zeugen beim Sachverständigen Vü. Thema der Aussage im Zivilprozess im Strafprozess Zusatzfragen

16 17 18 19 20 20a 21

vni. Erheblichkeit der Aussage I X . Ausscheiden von Nebensächlichem, von nicht durch das Thema Erfasstem . . X . Vernehmungsmängel Verneinung des Tatbestands in Grenzfällen Bedeutung für Strafzumessung X I . Recht des Einigungsvertrages

23 25 29 30 31 32

I. Überschrift und Stellung des Abschnitts Die Überschrift des Abschnitts stellt die beiden Tatbestände der §§ 1 5 3 und 154 heraus. Sie ist ähnlich wie die ursprüngliche, auf das Wort Meineid beschränkte Überschrift als pars pro toto gedacht und nicht, wie B G H S t 1 3 8 2 es noch verstehen wollte, als Gegenüberstellung heterogener Vorschriften zu deuten, sondern kennzeichnet eher den engen, in einem Stufenverhältnis stehenden Zusammenhang der beiden Tatbestände, das sich u.a. im Ausschluss des § 153 aus dem Fahrlässigkeitstatbestand des § 161 ausprägt. § 161 andererseits verknüpft den Meineid der §§ 154, 155 mit dem Tatbestand der falschen Versicherung an Eides Statt des § 1 5 6 , welcher den strafrechtlichen Schutz des wichtigen Mittels der im Vorraum des Beweises stehenden Glaubhaftmachung hinzufügt und damit die Erfassung strafwürdigen Unrechts vervollständigt, das in der Bereitstellung irreführender tatsächlicher Information für in besonderer Weise auf Wahrheitsfindung angewiesene Staatsorgane zu sehen ist. Verstärkt wird dieser Schutz im Vorfeld durch die Tatbestände der §§ 159 und 1 6 0 , die der Wahrheitsfindung abträgliche Einwirkungen auf Beweispersonen treffen, während auf der anderen Seite in den §§ 1 5 7 und 158 besondere Möglichkeiten der Strafmilderung bis hin zum Absehen von Strafe geboten sind, von denen die eine besonderen Notlagen der vom Staat in Pflicht genommenen Beweisperson gerecht wird, während die andere die Umkehr des Täters auf den Weg der Wahrheit honoriert. Alles in allem eine gut durchdachte umfassende Sicherung eines hier zur Gänze erfassten Sachbereichs.

1

Die Stellung des Abschnitts folgte der Anordnung des preuss. Strafgesetzes, das den Meineid zwischen die Münzverbrechen und die falsche Anschuldigung einordnete (vgl.

auch Vormbaum NK Rdn. 30). II. Allgemeines 1. Geschütztes Rechtsgut der im Neunten Abschnitt zusammengefassten Delikte ist die staatliche Rechtspflege, die für ihre Entscheidungen wahrheitsgemäßer tatsächlicher Grundlagen b e d a r f 2 . Neben den nationalen Gerichten sind auch andere zuständige Stellen in den Strafschutz einbezogen. Für internationale Gerichte und die parlamentarischen Untersuchungsausschüsse ergibt sich dies aus § 1 6 2 (für die frühere gesetzliche Regelung vgl. B G H 1 StR 609/59 v. 1 9 . 1 . 1 9 6 0 , B G H S t 17 128; ferner Wagner GA 1 9 7 6 2 5 7 ) . Dass

2

B G H S t 8 3 0 1 , 3 0 9 ; 1 0 1 4 2 , 1 4 3 ; 4 5 16, 2 4 ;

ferner Lackner/Kühl Rdn. 1; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2; Rudolphi SK Rdn. 2 ff; Mumm S. 87; Schultz S. 12; Herrmann S. 131; Dedes JR 1977 441; Otto JuS 1 9 8 4 1 6 1 ; Otto

Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 9 ff; Wessels/Hettinger BT 1 R d n . 7 3 8 ; Rengier § 4 9 R d n . 1; weitergeh.

Vormbaum NK Rdn. 1 ff, 11; abw. auch Η. E. Müller MK Rdn. 7 ff.

G r u n d k u r s Strafrecht B T § 9 7

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2

Vor § 153

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

dabei die Funktion der angesprochenen staatlichen Einrichtungen, primär der Justiz, im Vordergrund steht, es also gerade auf die Absicherung der diesen Organen obliegenden Tatsachenfeststellung ankommt, wird von Rudolphi SK Rdn. 5 unter Berufung auf BGHSt 8 301, 309 zutreffend betont 3 . 3

2. Der Schutzbereich der §§ 153 ff ist grundsätzlich auf die innerdeutsche Rechtspflege beschränkt (Werle/Jeßberger LK vor § 3 Rdn. 301 ) 4 . Er erstreckt sich jedoch auch auf Verfahren vor internationalen Gerichtshöfen, die durch einen für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen Rechtsakt errichtet worden sind (§ 162 Abs. 1; vgl. ferner Werle/Jeßberger LK vor § 3 Rdn. 302 ff; Lüttger Festschrift Jescheck 120, 165 ff; ferner § 162 Rdn. 1 ff) 5 . Im Übrigen gilt das deutsche Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatorts für im Ausland begangene Aussagedelikte, die sich auf in der Bundesrepublik anhängige Verfahren beziehen (§ 5 Nr. 10), also vor allem für Aussagen, die im Wege der Rechtshilfe vor ausländischen Stellen gemacht werden: (Werle/Jeßberger LK § 5 Rdn. 138 ff; Vormbaum NK Rdn. 33 ff; Rudolphi SK Rdn. 4.

4

3. Das Verständnis der Eidesdelikte als Religionsdelikte gehört der Geschichte an (siehe dazu u.a. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 $ 75 Rdn. 5 ff mit Hinweisen auf das römische und altdeutsche Recht) 6 . Dabei ist bemerkenswert, dass dieses Verständnis schon in der Carolina nicht mehr ausgeprägt war und dass es in der späteren Partikulargesetzgebung nur selten so in den Vordergrund gerückt wurde wie in den preuß. Entwürfen von 1833 und 1836, welche auch den Privateid mit einer Strafsanktion schützen wollten (im Einzelnen VDB III 284, 287). Für das RStGB betonte das RG noch in RGSt 10 339, die Bedrohung der Rechtssicherheit sei nicht der einzige legislatorische Grund für die Bestrafung des Meineids; der Meineid sei zugleich ein Verbrechen gegen die Religion. Erst RGSt 47 156 rückte hiervon ab und ließ die Delikte des Abschnitts nur noch als „mittelbar gegen den Staat sich richtende und insbesondere die Rechtspflege gefährdende Verbrechen und Vergehen", als „Straftaten in bezug auf die Beweisführung" gelten. Hieran hat das RG, bestärkt durch den Wegfall des Zwangs zur religiösen Eidesform, in der Folge festgehalten (RGSt 70 132, 73 147). Die Einführung der Strafbarkeit uneidlicher falscher Aussagen im Jahre 1943 hätte diese Linie weiter bekräftigen sollen. Indessen gab die verschiedenartige Fassung der Tatbestände in § 153 und § 154 dem BGH den Anstoß zu einer Rspr., welche den Meineid als delictum sui generis verstehen wollte, dessen spezifischer Unrechtsgehalt „in der Verletzung der feierlichen Beteuerungsform" liege7. Darin äußerte sich dann wieder ein deutlicher Bezug auf das sakrale Element, an dem ja auch die Prozessordnungen durch die Betonung der religiösen Eidesformel als der scheinbaren Regel bis vor kurzem festgehalten haben und der sich zudem, worauf Kohl-

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4

5

In diesem Sinne auch: Mumm S. 87; Schultz S. 12; Herrmann S. 131; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2; Vormbaum NK Rdn. 2 ff; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 9 ff und 32; Wessels/Hettinger BT 1 Rdn. 738; Paulus GedS Küchenhoff S. 435. Lackner/Kühl Rdn. 2; Rudolphi SK Rdn. 4; Vormbaum NK Rdn. 31 ff; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2; Otto JuS 1984 161 Fn. 1. Vormbaum NK Rdn. 32; Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Eser vor § 3 Rdn. 21;

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Rudolphi SK Rdn. 4; Η. E. Müller MK Rdn. 21 ff; Maurach /Schroeder/Maiwald BT 2 § 69 Rdn. 8 f; Otto JuS 1984 161 Fn. 1; AG Tauberbischofsheim NStZ 1981 221 (LS). Vgl. auch Rudolphi SK Rdn. 6; Vormbaum NK Rdn. 20 und Schutz des Strafurteils S. 143 ff, 178 ff; Η. E. Müller MK Rdn. 14; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2. BGHSt 1 241, 243; 2 233; 4 172, 176; dazu krit. Welze! J Z 1954 227 und Schneider NJW 1955 1386.

Wolfgang Ruß

Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Vor § 153

rausch/Lange (vor § 153 Anm. III, 3) und Sch/Schröder/Lenckner (Rdn. 2) treffend hinweisen, in den stark divergierenden Strafdrohungen der §§ 153 und 160 einerseits und der §§ 154 und 159 andererseits immer noch zeigt. Erst die Entscheidung des Großen Senats in BGHSt 8 301, 309 hat die Dinge dann wieder ins Lot gebracht und die schon vom RG gewonnene Erkenntnis bestätigt, dass die sakrale Färbung dem Eide nicht wesentlich ist und die Strafdrohungen aller Aussagedelikte dem Schutz der Rechtspflege dienen (Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 10), indem sie die Beweiskraft der Eidesleistungen und eidesstattlichen Versicherungen verstärken und sichern (s. auch BGHSt 10 142, 143 mit weiteren Rspr.-Hinweisen). Das BVerfG hat hier wohl mit seinem Satz den Schlussstrich gezogen, dass „der ohne Anrufung Gottes geleistete Eid nach der Vorstellung des Verfassungsgebers keinen religiösen oder in anderer Weise transzendenten Bezug" habe (BVerfGE 33 23). 4. Gegenüber den durch die überholten Vorstellungen mitbestimmten Strafdrohungen hat sich die gerichtliche Praxis zu helfen gewusst, indem sie von der Milderungsmöglichkeit des § 154 Abs. 2 großzügig Gebrauch macht. Jedoch ist mit den von HeimannTrosien J Z 1973 609 vorgetragenen Gründen, die sich auf vielfältige Erfahrungen des gerichtlichen Alltags berufen können, die qualitative Unterscheidung zwischen eidlicher und uneidlicher Aussage und eine entsprechende Differenzierung der Strafdrohungen durchaus gerechtfertigt. Sie hängt auch nicht von der gewiss falschen und mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht zu vereinbarenden Prämisse ab, dass der eidlichen Beweisaussage stets ein höherer Beweiswert zukäme8. Auch das Strafrecht wird nicht dadurch überflüssig, dass es nicht mit Unfehlbarkeit zur Resozialisierung führt. Dagegen ist die von Sch/Schröder/Lenckner (Rdn. 2) artikulierte Kritik an der niederen Strafdrohung des § 160 sicher ernst zu nehmen (vgl. die Ausführungen zur Entstehungsgeschichte bei § 160). Die Beobachtung, dass die Versicherung an Eides Statt nicht der Ermittlung der Tatsachengrundlage für eine gerichtliche Entscheidung dient, sondern der Durchsetzung privater Rechte, zwingt andererseits nicht zu der Konsequenz, diesen Komplex der Aussagedelikte schlechtweg als nicht mehr auf die Rechtspflege bezogen anzusehen. Letztlich entscheidend für diese Zuordnung muss sein, dass hier die Justiz mit einem rechtsförmigen Verfahren zur Feststellung von Tatsachen eingesetzt ist 9 .

5

5. Ein dem Hauptzweck der Tatbestände des Abschnitts, dem Schutz der Rechtspflege, zugeordneter Nebenzweck soll im Schutz der Rechtspositionen der Personen zu sehen sein, die durch die von einer falschen Aussage beeinflussbaren gerichtlichen Erkenntnisse beeinträchtigt oder durch eine falsche Aussage unmittelbar in ihren Entschlüssen beeinflusst werden können (BGH LM § 3 Nr. 2) 9 a . Das tritt beim Komplex der eidesstattlichen Versicherungen besonders hervor. Jedoch kommt es auf eine konkrete

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Vgl. Rudolphi SK Rdn. 6; Η. E. Müller MK Rdn. 15; Herrmann S. 136 ff; H. ]. Hirsch ZStW 88 (1976) 765; G. Wolf JuS 1991 177, 183 f; Vormbaum Schutz des Strafurteils S. 194 ff, 218 ff; ZipfTS Maurach S. 415 ff. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2; Deichmann S. 54 ff; H. ]. Hirsch ZStW 88 (1976) 763 f; aA Rudolphi SK Rdn. 7; Η. E. Müller MK Rdn. 15; Herrmann S. 127 ff, 196 f; Paulus GedS Küchenhoff S. 435, 451.

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OLG Düsseldorf MDR 1988 695; N J W 1982 1242, 1243; OLG Frankfurt 2 Ws 21/02 v. 12.3.2002, NStZ-RR 2 0 0 2 174; OLG Bremen NStZ 1988 39; OLG Hamburg N J W 1970 1561, 1562; Sch/Schröder/Leckner Rdn. 2; aA Vormbaum NK Rdn. 2 5 ; krit. auch Rudolphi SK Rdn. 7; Η. E. Müller MK Rdn. 10.

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Vor § 1 5 3

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Auswirkung der Falschaussage bei keinem der Tatbestände des Abschnitts an. Die Aussagedelikte sind abstrakte Gefährdungsdelikte10. Zur damit zusammenhängenden Frage der Tatbestandsmäßigkeit unerheblicher Aussagen s. Rdn. 23.

III. Keine Sonderstraftaten. Eigenhändige Delikte 7

Eine besondere Tätereigenschaft ist zu den Straftaten des Abschnitts nicht erforderlich. Deshalb kann mit RGSt 3 6 278 (im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung des RG in RGSt 4 32 und 28 87 und abweichend von Vorbem. zu § 153 Anm. 4 in der 8. Auflage) nicht der Auffassung gefolgt werden, dass eine Person, die das eidesmündige Alter noch nicht erreicht hat, also noch nicht 16 Jahre alt ist (§ 60 Nr. 1 StPO, § 393 ZPO), von vornherein für eine Tatbegehung auszuscheiden habe (vgl. dazu jedoch im Einzelnen LK § 154 Rdn. 10). Die Straftaten des Abschnitts sind auch keine Sonderstraftaten oder Pflichtdelikte im Sinne der Ausführungen Roxins (LK 11 § 25 Rdn. 37; § 28 Rdn. 57 ff, 62) 1 1 mit der Folge, dass die dem Täter obliegende prozessuale Wahrheitspflicht als besonderes persönliches Merkmal i.S. des § 28 Abs. 1 zu behandeln wäre. Die auf rechtsgutsbezogenen Erwägungen beruhende Wahrheitspflicht besteht nur für den Aussagenden selbst. Er allein wird vom Tatbestand erfasst, da er es ist, von dem die Gefahr der Gesetzesverletzung durch die unmittelbare Falschaussage ausgeht. Eine Sonderpflicht wird für den Aussagenden dadurch nicht geschaffen 12 . Die Aussagedelikte sind ihrem Wesen nach „eigenhändige" Straftaten im Sinne von § 25 Abs. 1, d.h. ihre Begehung im Wege einer mittelbaren Täterschaft (und auch der Mittäterschaft) ist ausgeschlossen (RGSt 37 92; 61 199, 201 ) 13 . Für denjenigen, welcher den Aussagenden zur Aussage veranlasst, greift der besondere Tatbestand des § 160 ein (vgl. des Näheren: Gallas Festschrift Engisch S. 607).

IV. Begriff des Falschen (objektive und subjektive Theorie) 8

Wie der in allen Tatbeständen des Abschnitts vorkommende Begriff des Falschen, also der falschen Aussage, zu deuten sei, ist umstritten und von der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet worden. Es geht hier um den Gegensatz von objektiver und subjektiver Theorie der Aussagedelikte, bei dessen Erläuterung wir an das bei Kohlrausch/ Lange (Anm. IV 1 vor § 153) gegebene Beispiel anknüpfen wollen: Wenn A, der tatsächlich am 9. Mai in Köln war, bei seiner Vernehmung als Zeuge bekundet, dass er am 8. Mai in Köln gewesen sei, so ist seine Aussage nach der objektiven Theorie auf jeden

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BGH 2 StR 4 3 7 / 9 8 v. 3.3.1999, BGH St 45 16, 24; Η. E. Müller MK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lencktter Rdn. 2a; Rudolphi SK Rdn. 10; Fischer Rdn. 2; Gallas GA 1 9 5 7 318; Schmidhäuser FS OLG Celle S. 207, 2 3 7 ; Otto JuS 1984 161, 166; Maurach/Schroeder/Maiwald BT § 75 Rdn. 9; vgl. aber Dedes JR 1977 441, 4 4 2 und GedS Schröder S. 331, 333 ff; anders auch Vormbaum NK Rdn. 19 und Schutz des Strafurteils S. 2 6 4 f. Dazu ferner Schünemann LK Rdn. 4 2 ff; § 28 Rdn. 5 3 ff und Rdn. 6 0 ff; sowie Rudolphi SK Rdn. 9; Vormbaum NK § 153

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Rdn. 6 7 ff und Rdn. 111; und Schutz des Strafurteils S. 2 8 2 ff; Deichmann S. 5 9 ff; Herzberg ZStW 88 (1976) 68, 103 und GA 1991 145, 181 ff. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 42; Fischer Rdn. 2; Η. E. Müller MK Rdn. 19; Lackner/ Kühl Rdn. 7; Otto JuS 1984 161, 166. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2a; Lackner/ Kühl Rdn. 7; Fischer Rdn. 2; Η. E. Müller MK Rdn. 16 f; Rudolphi SK Rdn. 9; Vormbaum NK § 153 Rdn. 111; Wessels/Hettinger BT 1 § 17 Rdn. 738; Otto JuS 1984 161, 166; H. J. Hirsch ZStW 88 (1976) 7 7 0 f.

Wolfgang Ruß

Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Vor § 1 5 3

Fall falsch, nach der subjektiven mit Sicherheit jedoch nur dann, wenn Α bei seiner Aussage wusste, dass er am 9. M a i in Köln war. Ist er trotz Ausschöpfung aller ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel davon überzeugt, dass er am 8. M a i in Köln gewesen sei, so ist seine Aussage nach der subjektiven Theorie nicht falsch. Die Alternative lautet mit andern Worten, ob bei der Frage nach der Falschheit einer Aussage im Sinne der Tatbestände des Abschnitts von der objektiven Wahrheit ausgegangen werden muss, deren Feststellung allemal das Ziel der Untersuchung ist, oder ob es für die strafrechtliche Beurteilung insoweit auf die Uberzeugung der Beweisperson von der Wirklichkeit anzukommen hat. Nach der knappen und treffenden Formulierung Niethammers (Lehrb. S. 65 u. DStR 1940 161, 169) geht es darum, ob man dem Begriff des Falschen den Widerspruch zwischen Wort und Wahrheit oder den Widerspruch zwischen Wort und Wissen zugrunde legen soll. Nach ihren sachlichen Prämissen lassen sich die beiden Betrachtungsweisen dahin bestimmen, dass die objektive Theorie bei der Fixierung des äußeren Tatbestandes der Aussagedelikte in der auch sonst allgemein geübten Weise von einer Hereinnahme und Beachtung der Vorstellungswelt des Täters absieht, während es umgekehrt der subjektiven Theorie unerlässlich erscheint, schon im Bereich des äußeren Tatbestandes zu berücksichtigen, dass die Fähigkeit des Menschen, Sinneseindrücke aufzunehmen und sowohl momentan wie über einen längeren Zeitraum festzuhalten, begrenzt und unterschiedlich ausgebildet ist. 1. Ausgangspunkt der Überlegung für die Vertreter der objektiven Theorie 1 4 ist die Tatsache, dass eine Gefährdung des Schutzgutes nur in einer Aussage zu erblicken ist, die der Wirklichkeit widerspricht. Für die Beurteilung, ob eine Aussage falsch ist, kommt es für sie daher allein auf den Vergleich zwischen dem Inhalt der Aussage und der objektiven Sachlage an. Das Vorstellungsbild des Aussagenden, seine Uberzeugung davon, wie sich das geschilderte Geschehen abgespielt hat, ist für die Beurteilung der Richtigkeit oder Falschheit ohne Bedeutung. Eine objektiv richtige Aussage stört die Rechtspflege auch nicht, wenn sie subjektiv falsch ist.

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2. Demgegenüber stellen die Vertreter der subjektiven Theorie 1 5 auf das Vorstellungsbild des Täters ab. Für sie ist die Diskrepanz zwischen Inhalt der Aussage und Wissen des Aussagenden das Kriterium für die Falschheit: Da jede Aussage letzten Endes immer nur ein von menschlicher Unvollkommenheit im sinnlichen Erfassen und Bewahren beeinflusstes Vorstellungsbild wiedergebe und wiedergeben könne, müsse der Gesetzgeber diesem Umstand Rechnung tragen. Die Aussagedelikte verpflichteten den Einzelnen, sein Wissen und seine Fähigkeit, dieses Wissen mitzuteilen, zur Verfügung zu stellen;

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Sch/Schröder/Letickner Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3; Fischer § 153 Rdn. 4; Kohlrausch/ Lange Anm. IV 3; Frank § 153 Anm. III 2; Badura GA 1957 397, 404; Hruschka/Kässer JuS 1972 709, 710; Wolf JuS 1991 177, 180 ff; Hilgendorf GA 1993 547, 554; A. Kaufmann FS Baumann S. 119; vgl. ferner dazu Kargl GA 2003 796 ff; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 14, 16 ff; Welzel § 77 Anm. I la; v. Liszt/Schmidt BT § 181 Anm. I lb; Rengier II § 49 Rdn. 7; krit. Stein FS Rudolphi S. 553. Tbomsen GS Bd. 60 60 und 64 219; Binding

BT II 1 S. 134; H. Mayer GS Bd. 93 189; Hegler AcP Bd. 104 286; Gerland Lehrbuch S. 371; Schaffstein JW 1938 145; Niethammer Lehrb. S. 65 und DStrR 1940 161, 171; Olshausen/Freiesleben § 153 Anm. 4; Mannheim FestG Frank II S. 315; Werner LM StGB § 154 Nr. 5; Schröder Unwahrer und unwahrhaftiger Eid S. 33; Gallas GA 1957 315; Willms LK10 Rdn. 9-12; ferner die frühere Rechtsprechung: RGSt 65 22; 68 278, 281 ff; BGH LM § 3 Nr. 2; LM § 154 Nr. 5; OLG Bremen NJW 1960 1827 f.

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Vor § 153

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

mehr könne und dürfe von ihm nicht gefordert werden (Willms LK 1 0 Rdn. 9). Entscheidend ist daher für die Vertreter der subjektiven Theorie, ob Aussageinhalt und Wissen des Aussagenden übereinstimmen (Niethammer DStrR 1940 161 ff, 169). Eine Aussage ist nach dieser Auffassung daher falsch, wenn der Aussagende etwas aussagt, das mit seiner Erinnerung, also mit seinem Wissen, nicht übereinstimmt, selbst dann nicht, wenn es objektiv wahr ist. Unterschiedliche Auffassungen bestehen darüber, auf welchen Wissensstand bei der Vernehmung abzustellen ist. Nach Gallas (GA 1957 315, 319, 321) kommt es auf das im Zeitpunkt der Vernehmung tatsächlich vorhandene Wissen des Aussagenden an; demgegenüber geht Willms (LK 10 Rdn. 10) davon aus, dass das vom Täter erreichbare Wissen den Maßstab für das Falschheitsurteil abgibt. Er verlangt vom Aussagenden daher, dass dieser sich bemüht, sich ein richtiges Erinnerungsbild an den Vorgang zu verschaffen. 11

3. Ein ähnlicher Standpunkt wird von den Vertretern der sog. Pflichttheorie16 eingenommen. Nach ihr ist eine Aussage falsch, wenn der Aussagende nicht das Wissen wiedergibt, das ihm bei entsprechender und zu verlangender Anstrengung möglich gewesen wäre, er also seine prozessuale Wahrheitspflicht verletzt. Schmidhäuser (Festschrift OLG Celle S. 207 ff) nennt als Maßstab für die Falschheit einer Aussage das pflichtgemäß reproduzierbare Erlebnisbild des Aussagenden, der seiner prozessualen Wahrheitspflicht allein dann genügt, wenn er das beste ihm erreichbare Erinnerungs- oder Wissensbild wiedergibt (Otto Jura 1985 389, 390 und JuS 1984 161, 162).

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4. Außerdem werden noch differenzierende Auffassungen vertreten, die Elemente der verschiedenen Theorien verbinden. So findet sich bei Gallas (GA 1957 315) der Vorschlag, den Begriff „falsch" stets subjektiv auszulegen, in den §§ 160, 163 (jetzt § 161) jedoch objektiv, weil bei einer rein subjektiven Interpretation § 160 nicht brauchbar erklärt werden könnte und auch § 163 (jetzt § 161) bei Zugrundelegung der reinen subjektiven Theorie in seiner Anwendbarkeit nahezu bedeutungslos würde. Rudolphi (SK Rdn. 43) stellt für die Falschheit einer Aussage grundsätzlich auf das wirkliche Erlebnisbild des Aussagenden ab (ebenso Vormbaum Schutz des Strafurteils S. 257, NK § 153 Rdn. 56 ff, 79 ff; diff. H.E.Müller MK § 153 Rdn. 50 ff „Wahrnehmungstheorie")17. Dedes (JR 1977 441, 444 f; JR 1983 99, 102) will dem Umstand Rechnung tragen, dass ein Zeuge häufig zur Wiedergabe der objektiven Richtigkeit nicht in der Lage sein wird und dass andererseits die bloß individuelle Wahrnehmung der Person nicht ausschlaggebend ist. Seiner Meinung nach ist der „soziale" Maßstab das Wahrheitskriterium und maßgebend das, was eine Person mit den gleichen Fähigkeiten und unter den gleichen Umständen wahrnehmen kann. - Zu den verschiedenen Theorien vgl. Paulus Gedächtnisschrift Küchenhoff S. 435 ff, 450 ff mit einer differenz. Auffassung; ferner Geppert Jura 2002 173 ff.

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5. Es ist zuzugeben, dass keine der Theorien eine problemlose Lösung für die anstehende Frage bietet. Auch kann nicht bestritten werden, dass die absolute Wiedergabe des objektiven Geschehens aus erkenntnistheoretischen Gründen in vielen Fällen zweifelhaft

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Schmidhäuser FS Celle S. 207, 213 ff; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 7; Otto Jura 1985 389, 390; Otto JuS 1984 161, 162 f; differenz. Vormbaum NK § 153 Rdn. 79 ff. Ob man diese Auffassung als Modifizierung

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der objektiven Theorie betrachtet, wie Rudolphi selbst es tut, oder als differenzierende Interpretation der subjektiven Theorie (vgl. Willms LK 1 0 Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 20), kann dahinstehen.

Wolfgang Ruß

Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Vor § 153

oder nicht möglich sein mag; doch ist andererseits nicht zu verkennen, dass die subjektive Theorie mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen ist. Dies wird bei den §§ 160, 161 offensichtlich. Eine Anwendung auf § 160 stößt auf unüberwindliche Schwierigkeiten, ξ 161 würde nur in bedeutungslosem Rahmen Anwendung finden können, was Gallas zu dem Vorschlag veranlasste, auf diese Vorschriften nicht die subjektive, sondern die objektive Theorie anzuwenden (Rdn. 12). Warum im Übrigen eine Aussage deshalb nicht falsch sein soll, weil der Aussagende sie für richtig hält, ist nicht verständlich. Die Wahrhaftigkeit ist etwas anderes als die Wahrheit. Das Unbehagen, dass der Redliche, der Gesetzestreue, möglicherweise eine „falsche" Aussage macht, kann nicht bewirken, dass nun von einem anderen Begriff der „Falschheit" ausgegangen werden müsste. Wenn eine „falsche" Aussage abgegeben wird, ist dies auf diesen Umstand beschränkt, ohne dass dadurch die Frage der Strafbarkeit berührt wird (vgl. dazu Wolf JuS 1991 177, 181). Wolf ist auch darin zuzustimmen, dass der Gesetzeswortlaut eine „falsche" Aussage als Voraussetzung für die Strafbarkeit nennt, nicht eine pflichtwidrige, und dass die Pflichtgemäßheit der Aussage noch nichts darüber besagt, ob sie richtig oder falsch ist (vgl. auch Scb/Schröder/Lettckner Rdn. 6). Im Vergleich zu diesen Ungereimtheiten wird die objektive Theorie der Schutzrichtung der Aussagetatbestände wesentlich besser gerecht. Nach ihr ist nicht nur in einem Teilbereich, sondern in allen Tatbeständen der §§ 153 ff eine Aussage falsch, wenn ein Widerspruch zwischen ihrem Inhalt und dem tatsächlichen Geschehen vorliegt, wobei von dem tatsächlichen Geschehen nicht nur äußere, sondern auch innere Tatsachen erfasst werden. Zu den inneren Tatsachen können Aussagen über ein Wissen oder eine Überzeugung gehören (vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 14 ff). 6. Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich. Schon die Rechtsprechung des RG hat 14 gewechselt. Ursprünglich behauptete die objektive Theorie das Feld 18 , später hat die subjektive Auffassung Platz gegriffen19. Der BGH hat diese Linie zunächst fortgesetzt. In BGH LM StGB § 3 Nr. 2 ist ausgeführt, die Unrichtigkeit einer Aussage könne darin gefunden werden, dass der Zeuge dem Richter ein eigenes Wissen vortäusche, dessen er in Wahrheit ermangele, möge auch seine willkürliche Annahme und Aussage im Ergebnis mit dem wirklichen Sachverhalt übereinstimmen (vgl. auch BGH LM StGB § 154 Nr. 5; ferner OLG Bremen NJW 1960 1827 f). Eine deutliche Wendung (zurück) zur objektiven Theorie vollzog sich sodann in den Entscheidungen BGH LM StGB § 153 Nr. 6 und BGHSt 7 147 (vgl. ferner OLG Koblenz JR 1984 422, 423 m. Anm. Bohnert-, BayObLG NJW 1955 1690,1691). V. Begriff der Aussage Unter Aussage versteht das Gesetz in den §§ 153 ff eine Mitteilung, die eine Person über ihr Wissen macht, wobei an eine Kundgabe dieses Wissens durch das Mittel des gesprochenen, aber ebenso - vor allem im Falle des § 156 und bei tauben oder stummen Personen (§ 186 GVG) - des geschriebenen Wortes gedacht ist 2 0 . Jedoch kann auch in

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RGSt 10 338, 339; 37 395, 398; 39 42; vgl. auch RGSt 76 94, 96. RGSt 65 22; 68 278, 281 ff; RG HRR 1940 Nr. 523. E. Schneider (GA 1956 337) definiert Aus-

sage als „einen Bericht des Vernommenen oder seine Antwort auf bestimmte Fragen über eigene Wahrnehmungen und Empfindungen".

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Vor § 153

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Gesten, sogar im „beredten Schweigen" eine Aussage zu finden sein. Die Grenze zwischen Verschweigen und Aussagen ist nicht immer leicht zu bestimmen. Freilich kann in bloßem Schweigen keine Aussage liegen, sondern nur in dem „vielsagenden", u.U., mit entsprechender Gestik verbundenen Schweigen, das in eine wörtliche Äußerung eingebettet ist, wie dies etwa dann besonders häufig auftritt, wenn die Aussage sich auf peinliche oder anstößige Dinge bezieht. Ob die Mitteilung in zusammenhängenden und vollständigen Berichten über das eigene Wissen oder nur in knappen Antworten auf bestimmte Fragen besteht, mit denen dieses eigene Wissen hervorgezogen werden soll, ist für den Begriff gleichbedeutend. Doch wird vom Gesetz mit gutem Grund eine vollständige umfassende und selbständige Darstellung des aufklärungsbedürftigen Gegenstandes bevorzugt. Sie verbürgt die größere Echtheit und Verlässlichkeit des Inhalts der Aussage. Den mit Vernehmungen betrauten Organen ist darum vorgeschrieben, die Aussageperson zu veranlassen, das ihr vom Gegenstand der Vernehmung bekannte im Zusammenhang anzugeben (§ 69 Abs. 1 S. 1 StPO), sie also nicht von vornherein mit Fragen und Vorhalten zu überfallen. Zur Frage, ob und wann bei verfahrensrechtlichen Mängeln eine strafrechtlich relevante Aussage zu verneinen ist, s. Rdn. 29. Über die Beachtlichkeit schriftlicher Aussagen § 153 Rdn. 4.

VI. Inhalt der Aussage 16

Ihrem Inhalt nach sind Aussagen entweder Mitteilungen über Tatsachen aller Art oder Mitteilungen über die Bewertung von Tatsachen, die dabei vorausgesetzt werden. Tatsachen werden von Zeugen, Bewertungen von Sachverständigen verlangt, wobei mit solch grundsätzlicher Trennung und Aufteilung freilich nur Grundlinien gekennzeichnet sind; vgl. zur Unterscheidung zwischen Sachverständigen und Zeugen Dahs LR § 85 StPO Rdn. 3 ff, 11 und zum Unterschied zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil Hilgendorf LK 11 § 185 Rdn. 2.

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Vom Zeugen wird stets nur die Mitteilung von Tatsachen oder der Wahrnehmung von Tatsachen erwartet; dabei kann es sich sowohl um äußere Umstände oder Ereignisse handeln, als auch um innere Vorgänge, wie Motive oder Gefühle. Nicht zu den Aufgaben eines Zeugen gehört es, Bewertungen abzugeben oder Vermutungen zu äußern (BGH StV 1990 110). Daher liegt auch keine falsche Zeugenaussage vor, wenn der Zeuge die von ihm korrekt geschilderten Umstände falsch bewertet und eine unzutreffende Folgerung daraus zieht und mitteilt (BGH GA 1957 272) 2 1 . Indessen dringen im menschlichen und gesellschaftlichen Zusammenhang zwangsläufig Bewertungen in die Welt der Tatsachen ein, die dann ihrerseits in der natürlichen Betrachtung des Lebens für Tatsachen genommen werden. Dies gilt für geläufige Rechtsbegriffe (vgl. BGH 4 StR 152/01 v. 25.4.2002, NJW 2002 2724, 2727), wie Eigentum, Miete, Kauf, und ganz allgemein für gängige Kennzeichnungen vor allem zwischenmenschlicher Verhältnisse, etwa die Bezeichnung einer solchen Beziehung als Freundschaft oder als Liebesverhältnis (OLG Oldenburg NdsRpfl. 1950 163) 1 1 . Die hierin steckenden Bewertungen oder Schlussfolgerungen kön-

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BayObLG N J W 1 9 5 5 1 6 9 0 ; O L G Neustadt GA 1 9 6 0 2 2 2 f; O L G Koblenz StV 1 9 8 8 5 3 1 , 5 3 2 ; Rudolphi SK Rdn. 15; Sch/Scbröder/ Lenckner Rdn. 11; Vormbaum N K § 153 Rdn. 3 5 ; Lackner/Kühl Rdn. 4 ; Η. E. Müller M K § 153 Rdn. 3 8 ; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 7 5 Rdn. 18.

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Lackner/Kühl Rdn. 4 ; Rudolphi SK Rdn. 16; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11; Fischer $ 1 5 3 Rdn. 3; Η. E. Müller M K ξ 1 5 3 Rdn. 3 9 ; Vormbaum N K § 153 Rdn. 36; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 7 5 Rdn. 2 2 .

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Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Vor § 153

nen jedoch nur dann einer Tatsachenbekundung gleichgeachtet werden, wenn es sich um eindeutige und gebräuchliche Erkenntnisse im Alltagsleben handelt, nicht aber, wenn es gerade darum geht, zu klären, ob die Bewertung zutreffend ist (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11). Was für die Bewertung geläufiger Rechtsbegriffe oder entsprechender Schlussfolgerungen als Tatsachenbekundungen anerkannt ist, gilt ebenso für den Gebrauch wertender Bezeichnungen wie „schön" oder „hässlich", die je nach den Umständen wahr oder falsch sind oder bloß einen ungewöhnlichen oder schlechten Geschmack verraten. Bei der Bekundung einer inneren Tatsache liegt eine Falschaussage nur vor, wenn der innere Vorgang nicht in der dargestellten Form bestanden hat. Erklärt der Zeuge, dass er einen Hergang, zu dessen Verlauf er gehört wird, in einer bestimmten Erinnerung habe, so ist die Aussage nur falsch, wenn seine Schilderung von seiner Erinnerung abweicht; ob die tatsächliche Darstellung richtig oder falsch ist, ist unerheblich (BGH bei Holtz M D R 1990 2 9 4 ) . Es ist jeweils Sache des Tatrichters, unabhängig von der sprachlichen Einkleidung der Aussage festzustellen, ob und welchen tatsächlichen Gehalt eine Aussage besitzt (vgl. BGH 2 StR 6 0 3 / 9 8 v. 27.1.1999, wistra 1 9 9 9 2 2 2 , 2 2 3 ; RGSt 2 4 3 0 0 , 301), welchen Tatsachenkern (BGHSt 6 159, 161 f) sie enthält. Indessen gibt es auch so etwas wie die Verwandlung bloßer Werturteile in Tatsachen. Es ist nicht jedem Menschen gegeben, bei der Wiedergabe seines persönlichen Erlebens besonders in Fällen starken eigenen Engagements zwischen Tatsachen und Werturteilen zu trennen, wobei dann u.U. sachliche Schlussfolgerungen aus solchen Bewertungen in sprachlicher Ungewandtheit als erlebte und beobachtete Tatsachen hingestellt werden. Wo der Richter solche Möglichkeiten nicht sieht und durch geduldige Fragen aufklärt, kann es zu ganz ungerechtfertigten Verurteilungen wegen eines Aussagedelikts kommen (vgl. BGH GA 1 9 5 7 2 7 2 ; BGH bei Holtz M D R 1 9 9 0 2 9 4 ; BGH wistra 1 9 9 9 2 2 2 ) . Ein typisches Beispiel dieser Art behandelte die Entscheidung BGH 1 StR 6 6 7 / 5 8 vom 3.3.1959. In einem Verfahren wegen Transportgefährdung hatte ein Zeuge bekundet: „Als ich dieses Schreiben bekam, dass wir nur noch mit zwei Mann rangieren dürfen, habe ich dagegen protestiert, weshalb man mich dann nicht beförderte und versetzte." In Wahrheit traf es nicht zu, dass der Zeuge aus diesem Grunde versetzt und in seinem beruflichen Fortkommen benachteiligt worden war. Er wurde deshalb wegen fahrlässigen Falscheids verurteilt und erst auf seine zweite Revision hin vom BGH freigesprochen. Bei der die Grundlage der Verurteilung bildenden Äußerung handelte es sich nur um eine beiläufig ausgesprochene Ansicht, die als sachlicher Beitrag zur richterlichen Wahrheitsfindung überhaupt auszuscheiden hatte und vom Zeugeneid nicht erfasst wurde. Vgl. auch § 161 Rdn. 9.

173

Der Sachverständige ist nicht Zeuge, sondern auf seinem Wissensgebiet sachkundiger Gehilfe des Gerichts. Seine Aufgabe ist es, dem Gericht auf der Grundlage seines Spezialwissens Erfahrungssätze und Folgerungen mitzuteilen, mit deren Hilfe das Gericht Tatsachen festzustellen vermag, die nur vermöge besonderer Sachkunde wahrgenommen und beurteilt werden können. Dabei ist zu sagen, dass es keineswegs nur auf die sachkundige Bewertung ihm gleichsam fertig angelieferter Tatsachen beschränkt zu sein braucht. Seine Aufgabe kann es auch sein, Tatsachen, die nur kraft besonderer Sachkunde erkennbar sind, ans Licht zu bringen. Als Beispiel mag die Feststellung des Blutalkohols dienen. Bei solchem Grundlagenmaterial des Sachverständigen spricht man von Befundtatsachen. Diese sind immer ein Teil des Gutachtens und unterliegen den für dieses geltenden verfahrensrechtlichen Regeln 2 3 . Hiervon zu unterscheiden sind die sog. Zusatztatsachen,

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RGSt 69 97, 98; BGHSt 9 292, 294; 20 164, 165 f; 22 268, 273; BGH NStZ 1995 44.

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Vor § 153

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

mit deren Bekundung der Sachverständige zum Zeugen wird 24 . Zeuge bleibt die Aussageperson aber auch, soweit sie - wie der den Verletzten behandelnde Arzt ohne dazu von Gerichts wegen berufen worden zu sein, Beobachtungen gemacht hat, die sie kraft ihrer Sachkunde in ihrer Bedeutung innerhalb einer Kausalreihe beurteilen kann und über die sie sich dann als sachverständiger Zeuge äußert 25 .

VII. Thema der Aussage 19

Wie der Gegenstand oder das Thema der Aussage zu begrenzen sei, lässt sich nicht einheitlich beantworten, sondern hängt von der unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Gestaltung der Aussage-Fälle ab. Die Angaben zur Person (§ 68 StPO, §§ 395, 451 ZPO) werden stets von der Wahrheitspflicht des zu Vernehmenden erfasst 26 . Bei den Angaben zur Sache kann im übrigen die Beweisfrage so klar umschrieben sein, dass es darauf nur ein Ja oder Nein gibt. Solche genaue Bestimmtheit des Beweisthemas bestand generell bei dem Institut des zugeschobenen und zurückgeschobenen Eides nach §§ 445 ff ZPO a.F., der als Wahrheits- und Überzeugungseid geleistet wurde und die Versicherung vorheriger sorgfältiger Prüfung und Erkundigung einschloss. Sie ist in ähnlicher Weise bei der eidesstattlichen Versicherung, insbesondere der nach § 883 Abs. 2 ZPO, gegeben, bei der dem zur Herausgabe einer Sache verpflichteten Schuldner die Versicherung aufgegeben werden kann, „dass er die Sache nicht besitze, auch nicht wisse, wo die Sache sich befinde".

20

Im Zivilprozess wird der sachliche Aussagegegenstand in bestimmter Form im Beweisbeschluss bezeichnet. Die dort gestellte Beweisfrage bestimmt für den, an den sie sich richtet, den Umfang der Zeugnispflicht. Nur innerhalb dieser Grenzen besteht für den Zeugen (oder die förmlich zu vernehmende Partei) die ihm obliegende Wahrheitspflicht, und hat er auch ohne ausdrückliche Befragung über alles auszusagen, was mit dem bezeichneten Beweisgegenstand in untrennbarem Zusammenhang steht (vgl. dazu BGH 2 StR 603/98 v. 27.1.1999, wistra 1999 222, 223). Außerhalb dieses Zusammenhangs mit dem Gegenstand der Beweisfrage liegende Tatsachen werden nicht von der Aussagepflicht erfasst, und zwar auch dann nicht, wenn sie für die Entscheidung des Rechtsstreits bedeutsam sind oder bedeutsam werden könnten 27 .

20a

Im Strafprozess ist eine solche Begrenzung unbekannt. Gegenstand der Vernehmung zur Sache ist hier allgemein der „Gegenstand der Untersuchung", der dem Zeugen samt der Person des Beschuldigten vor seiner Vernehmung zu bezeichnen ist (§ 69 Abs. 1 StPO). Die Aussagepflicht umfasst hier alle Tatsachen, die mit der Tat im Sinne des § 264 StPO zusammenhängen oder zusammenhängen können (BGH 1 StR 756/75 vom 17.2. 1976 ) 2 8 . Erst wenn mehrere selbständige Taten in jenem Sinne in ein und demselben Ver-

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BGHSt 13 1; 13 2 5 0 ; 18 107; 2 0 164, 166; 2 2 268, 271; BGH NStZ 1993 245, 246; NStZ 1997 95, 96. Vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; Rudolphi SK Rdn. 19; Vormbaum NK § 153 Rdn. 95; Η. E. Müller MK § 153 Rdn. 40. Vgl. RGSt 6 0 407, 4 0 8 ; BGHSt 4 214; BGH AnwBI. 1964 52; Rudolphi SK Rdn. 22; Schönke/Schröder/Lenckner Rdn. 14. BGHSt 1 22, 24; 3 221, 2 2 3 ; 25 244, 2 4 6 m. Anm. Demuth NJW 1974 7 5 7 und Rudolphi J R 1974 293; Rudolphi SK

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Rdn. 23; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14; Vormbaum NK § 153 Rdn. 10; Η. E. Müller MK § 153 Rdn. 15 ff; Bruns GA 1960 161, 172; Paulus GedS Küchenhoff S. 435, 452; Geppert Jura 2 0 0 2 1 7 3 , 1 7 4 f; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 26; krit. Otto JuS 1984 161, 164. KG J R 1978 77 f; Rudolphi SK Rdn. 23; Vormbaum NK § 153 Rdn. 11; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 14; Η. E. Müller MK § 153 Rdn. 21 ff; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 26; Otto JuS 1984 161, 164.

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Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Vor § 153

fahren untersucht werden, wird eine vergleichbare Grenzziehung akut; hier kann sich die Aussagepflicht des Zeugen immer nur auf die Tat beziehen, die ihm als Gegenstand der Untersuchung und Vernehmung bezeichnet wird. Könnte er sich auch über Umstände einer ganz anderen im selben Verfahren mit verfolgten Tat auf Grund eigner Wahrnehmung äußern, so trifft ihn insoweit keine Aussagepflicht, wenn seine Vernehmung nicht auf diesen Gegenstand der Beschuldigung erstreckt wird (RG J W 1925 792). In gerichtlichen Verfahren kann der Gegenstand der Vernehmung und damit der Aussagepflicht durch zusätzliche Fragen an den Zeugen erweitert werden (§§ 395 Abs. 2 S. 2, 396, 397 ZPO, § § 6 8 Abs. 4, 69 Abs. 2, 2 4 0 StPO) 2 9 . Da die Grenze für die Zulässigkeit von Fragen u.U. schwer zu bestimmen ist (vgl. insoweit die einschlägigen Kommentare zu § 397 ZPO und § 241 StPO) und mitunter erst fixiert werden kann, nachdem die Frage zugelassen und (evtl. unwahr) beantwortet wurde, steht die Anwendung der §§ 153 ff gerade in diesem Bereich unter besonders kritischen Aspekten 30 .

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Für die Aussage der Partei im Zivilprozess gem. §§ 445 ff ZPO gilt das für die Zeugenaussage Ausgeführte entsprechend. Das gilt auch für eine Erweiterung des Beweisthemas durch Fragestellung, wenn die Partei sich darauf einlässt 31 . Bei parlamentarischen Untersuchungsausschüssen im Sinne des § 162 Abs. 2 wird der Gegenstand der Vernehmung durch das im Einsetzungsbeschluss umschriebene Beweisthema begrenzt, das keiner Erweiterung durch den Ausschuss oder seine Mitglieder zugänglich ist (vgl. BVerfGE 49 70; OLG Koblenz StV 1988 531 f), jedoch sind zusätzliche Fragen und Vorhalte zulässig, sofern sie sich im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit des Ausschusses halten (BGH NJW 1979 266, 2 6 7 ) 3 2 .

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VIII. Erheblichkeit der Aussage Die Frage, ob und inwieweit es für die Tatbestände des Abschnitts auf die Erheblichkeit oder die Bedeutung der falschen Aussage ankommt, ist umstritten. Ihre Beantwortung wird durch Unklarheiten und Missverständnisse erschwert, zu denen schon die z.B. in RGSt 76 320 und BGHSt 3 221, 223 gebrauchte Formel Anlass gibt, der Zeuge habe alles anzugeben, was erkennbar mit der Beweisfrage in untrennbarem Zusammenhang stehe und für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich sei. Diese Formel ließe sich, wörtlich genommen, dahin verstehen, dass nur solche auf das Beweisthema in einem Zivil- oder Strafprozess bezügliche falsche Aussagen unter den Tatbestand eines Aussagedelikts nach §§ 153 ff fallen sollen, die im Endergebnis für eine sachliche Entscheidung bedeutsam werden. Eine solche Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass unwahre Bekundungen über irrig als entscheidungserheblich angesehene und zum Gegenstand des Beweises gemachte Tatsachen nicht unter die Tatbestände der Aussagedelikte fielen und allenfalls als untauglicher Versuch zu bewerten wären, dass schließlich sogar unwahre

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RG H R R 1936 Nr. 1198; BGHSt 2 90, 92; 3 322, 324; 25 244, 245; KG JR 1978 77, 78 m. Anm. Willms; Bruns GA 1960 161, 173; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14; Rudolphi SK Rdn. 23; Η. E. Müller MK § 153 Rdn. 17, 19, 22; Vormbaum NK § 153 Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 2 6 . Vgl. hierzu insbes. Bruns GA 1960 161, 173 und des näheren unten Rdn. 27.

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Vgl. BGH J Z 1968 570; RG J W 1 9 3 6 880. Näher dazu Wagner GA 1976 257, 2 7 3 ; sowie Vormbaum NK § 153 Rdn. 52 f und Rdn. 120a, ferner J Z 2 0 0 2 166; Rudolphi SK Rdn. 23; Fischer § 153 Rdn. 9 f; Η. E. Müller MK § 153 Rdn. 65 ff; Schönke/Schröder/Lenckner Rdn. 14.

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Bekundungen über sachlich bedeutsame Tatsachen für eine Erfüllung dieser Tatbestände auszuscheiden hätten, wenn das Verfahren nicht mit einer Sachentscheidung, sondern auf andere Weise (Vergleich, Einstellung wegen eines Prozesshindernisses) zum Abschluss käme. Mit gutem Grund hat die Rechtsprechung solche absurden Ergebnisse ausgeschlossen und stets daran festgehalten, dass es für zum Gegenstand des Beweises gemachte und in diesem Sinne ausdrücklich angesprochene Tatsachen keinen Unterschied bei der Anwendung der Aussagetatbestände machen kann, ob diese Tatsachen für die zu treffende Entscheidung im Endergebnis Bedeutung haben oder nicht. Tatsachen, die der Aussageperson bei ihrer Vernehmung bestimmt bezeichnet und von dieser in ihrer Aussage behandelt worden sind, gehören zum Gegenstand der Vernehmung ohne Rücksicht auf ihre sachliche Erheblichkeit 33 . Einen vernünftigen Sinn gewinnt die wiedergegebene Formel erst, wenn man sie im Zusammenhang mit den einschlägigen Entscheidungen dahin versteht, dass sie nur auf die Tatsachen gemünzt ist, welche von der Aussagepflicht erfasst werden, obwohl sie nicht ausdrücklich, insbesondere durch Befragung der Aussageperson angesprochen worden sind. Für solche Tatsachen und allein für sie soll eine Aussagepflicht nur unter den genannten Voraussetzungen bestehen. Dabei ist Erheblichkeit nicht objektiv im Hinblick auf den nicht voraussehbaren Ausgang des Verfahrens zu beurteilen, sondern unter der vorstehend behandelten Prämisse zu sehen, dass das der Aussageperson bekannte und von ihr ausdrücklich angesprochene Beweisthema auf jeden Fall als erheblich zu betrachten ist, dass es sich mit andern Worten insoweit immer nur um eine potentielle Erheblichkeit im Verhältnis zu den ausdrücklich als Beweisgegenstand angesprochenen Tatsachen handeln kann. Indem es die Rechtspflege in ihrer realen Gegebenheit nimmt, geht das Strafgesetz von einem formalen Begriff der Erheblichkeit aus (Willms J R 1978 78, 79), der all das der Aussage- und Wahrheitspflicht des Zeugen unterwirft, was nach den Gepflogenheiten des jeweiligen Verfahrens zum Gegenstand der Wahrheitsfindung gemacht und um deswillen erheblich wird, mag es auch mitunter ohne sachliche Bedeutung für die im Vorprozess gesuchte Entscheidung gewesen sein. Im Regelfall der positiven Falschaussage kann deshalb vom Tatbestand her die Frage nach der Erheblichkeit überhaupt nicht kritisch werden. Wo sie bei der Tatbegehung durch Verschweigen akut wird, hat sie wegen ihrer ausschließlichen Orientierung an der gestellten Beweisfrage eine andere Qualität. Der Auskunftsperson soll nur dann eine Rechtspflicht zur Bekundung solcher nicht ausdrücklich angesprochener Tatsachen auferlegt sein, wenn diese mit dem Beweisthema eng verbunden sind und an der diesem beigelegten rechtlichen Relevanz teilnehmen. Wer etwas, was er weiß, nicht aussagt, also verschweigt, den soll nur unter diesen besonderen Voraussetzungen der Vorwurf einer strafbaren Verletzung seiner Aussagepflicht treffen. Das ist seit jeher der Sinn der zum Fall des Verschweigens von Tatsachen geübten Rechtsprechung gewesen 34 . Es beruht ersichtlich auf einem die dargestellte Staffelung des Vorgangs verkennenden Missverständnis, wenn gelegentlich als widersprüchlich getadelt wird, dass die Rechtsprechung nur für das Verschweigen und nicht auch für das Aussagen auf die Erheblichkeit abstelle. Dass für die Aussagedelikte

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RG HRR 1936 Nr. 1198; J W 1938 2196; BGH bei Daliinger MDR 1972 16; BGH NStZ 1982 4 6 4 ; KG JR 1978 7 7 m. Anm. Willms; Bruns GA 1960 161, 167; Rudolphi SK Rdn. 24; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15; Vormbaum NK § 153 Rdn. 38 und Schutz des Strafurteils S. 2 6 2 ff; Η. E. Müller MK

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§ 153 Rdn. 8, 14 ff; Fischer § 154 Rdn. 7; Otto JuS 1984 161, 164 und Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 20. RGSt 7 321, 3 2 2 f; 3 9 58, 61; 4 2 103, 104; 57 152 f; RG JW 1936 8 8 0 ; DR 1939 1066; BGHSt 1 22, 24; 2 90, 92; 3 221, 2 2 3 f; 7 127.

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Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Vor § 153

von einem formalen Begriff der Erheblichkeit auszugehen sei, hat BGHSt 25 2 4 4 besonders deutlich unterstrichen. Hier wurde eine außerhalb des vom Beweisbeschluss erfassten Themas (Mehrverkehr mit einem bestimmten Mann) liegende und auch nicht durch zusätzliche Befragung zum Gegenstand der Beweisaufnahme gewordene unwahre Aussage (Mehrverkehr mit weiteren Männern) als nicht tatbestandsmäßig angesehen, obwohl sie sachlich für die Entscheidung bedeutsam war 3 5 . Für die Gegenmeinung 36 besteht die prozessuale Wahrheitspflicht als Gegenstand strafrechtlicher Sanktion nicht im Rahmen der Aussagepflicht, sondern soll für den Fall einer positiven unwahren Aussage über diesen Rahmen hinausreichen, wenn es um einen sachlich erheblichen Punkt geht. Unabhängig von dieser Meinungsverschiedenheit ist es wichtig, dass man beständig die Grenzen des Beweisgegenstandes im Auge hat und beachtet, dass für die rechtliche Beurteilung Wesentliches und Unwesentliches sowohl innerhalb wie außerhalb des Beweisthemas liegen kann und dass die vielleicht durchaus zutreffende Meinung, eine Tatsache sei für die im Prozess zu treffende Sachentscheidung unerheblich, den Zeugen zu der irrigen Meinung verleiten kann, sie liege damit auch außerhalb des Beweisthemas; zu diesen Irrtumsfragen s. § 154 Rdn. 20 und Bruns GA 1960 161, 169 m.w.N.

IX. Ausscheiden von Nebensächlichem, von nicht durch das Thema Erfasstem Komplikationen können sich auch daraus ergeben, dass die Beweisfrage illustrandi causa mit Nebensächlichkeiten „garniert" ist, die mit der Sache nichts zu tun haben und gar nicht erfragt werden sollen (vgl. Schönke/Schröder/Lettckner Rdn. 15; Vormbaum NK § 153 Rdn. 38), wie etwa die jederzeit an Hand eines Kalenders zu berichtigende falsche Datengabe für einen bestimmten Feiertag. So etwas wird nicht dadurch zum Aussagegegenstand, dass es die Auskunftsperson bei ihrer Vernehmung gedankenlos nachspricht (vgl. RG J W 1938 2196, wo es darum ging, ob die Richtigkeit einer bestimmten Datumsangabe zum Gegenstand der Vernehmung gehörte, und RGSt 63 49, wo das strittige Geschäft im Beweissatz mit einem falschen Datum bezeichnet war). Hier kann es keinen Unterschied machen, von welcher Seite solche Nebensächlichkeiten in die Bekundung hineingebracht werden. Sie fließen insbesondere auch bei der Befragung von Zeugen durch Verfahrensbeteiligte ein, die sich etwas davon versprechen oder einfach die Neigung haben, sich über Nebendinge an den eigentlichen Gegenstand ihres Interesses heranzuarbeiten. Sie können auch ohne Einwirkung des Gerichts oder Verfahrensbeteiligter allein dadurch in die Aussage gelangen, dass der Zeuge sich aus falscher Gewissenhaftigkeit oder bloßer Geschwätzigkeit nicht auf die Beantwortung der Beweisfrage zu beschränken weiß (vgl. die von Bruns GA 1960 161, 165 f gegebenen Beispiele).

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Es ist ein wesentlicher Zweck des Wortprotokolls, die in der Sicht des (evtl. durch Fragen erweiterten) Beweisthemas wichtigen Aussagen zu erfassen und ihre belanglosen Anhängsel auszuscheiden. Diese Aufgabe des vernehmenden Richters, die von ihm entgegengenommene Aussage bei der Fassung des Protokolls auf ihren eigentlichen Inhalt zu begrenzen - eine Möglichkeit, die das „Tonbandprotokoll" verfehlen muss - verbindet sich aufs engste mit seiner Aufgabe, die Ausübung des Fragerechts der Beteiligten zu

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KG J R 1978 77 m. Anm. Willms; Demutb NJW 1974 757, 758; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15. Rudolphi JR 1974 2 9 3 f; Rudolphi SK

Rdn. 25; Lackner/Kühl § 154 Rdn. 6; Η. E. Müller MK Rdn. 2 0 ; Otto JuS 1984 161, 164.

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

überwachen und in den Schranken zu halten, die einerseits von der Sache her zu wahren, andererseits mit Rücksicht auf die persönlichen Belange der Auskunftsperson zu beachten sind. Aber das im gekennzeichneten Sinne als nebensächlich Verstandene und deshalb außerhalb des Beweisthemas und der Wahrheitspflicht Liegende bleibt dies auch dann, wenn der vernehmende Richter es nicht aus der Aussage entfernt h a t 3 7 . Das Wortprotokoll ist nicht „konstitutiv". Gegebenenfalls muss der Strafrichter das frühere Versäumnis beachten und verhindern, dass daraus eine Belastung des Beschuldigten erwächst. 27

Wo freilich durch eine missbräuchliche Frage Nebensächliches zum Beweisthema gemacht und damit unabhängig von seiner wirklichen Bedeutung erheblich wurde, ist nach dem Rdn. 2 3 Gesagten die Möglichkeit abgeschnitten, es als bloßes Beiwerk beiseite zu schieben. Hier konnte nur der Vernehmungsrichter Remedur schaffen, indem er die schon beantwortete Frage nachträglich zurückwies und damit zugleich die vorschnell gegebene oder gestattete Antwort nicht zum Bestandteil der noch unbeendeten Aussage werden ließ 3 8 . Bei Vernehmungen vor parlamentarischen Untersuchungsausschüssen sollte man auch erfragte Nebensächlichkeiten ausscheiden, da hier die besonderen Absicherungen des gerichtlichen Verfahrens fehlen (Wagner GA 1976 274).

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Die in RGSt 61 4 2 9 in auffälliger Weise unerörtert gebliebene, im Urteil B G H 2 StR 235/52 vom 8.5.1953 nur mittelbar angestoßene Frage, wie spontane Angaben des Zeugen über eine sachlich entscheidungserhebliche, aber außerhalb des Beweisthemas liegende und auch durch Befragung nicht zum Beweisthema gezogene Tatsache zu bewerten sind, ist durch die Rdn. 2 0 f und 2 4 behandelte Entscheidung BGHSt 25 2 4 4 unmissverständlich beantwortet worden: Sie fallen nicht unter die Wahrheitspflicht 3 9 und können nur Gegenstand eines untauglichen Versuchs sein 4 0 und führen zur vollendeten Tat erst, wenn sie eine Ergänzung der Beweisfrage bewirken und daraufhin bestätigt werden (BGH N S t Z 1 9 8 2 4 6 4 ) . Vgl. auch den aufschlussreichen Fall einer Spontanäußerung in RG H R R 1 9 4 0 Nr. 383, der dort schon die Qualifikation als Aussage abgesprochen, und die damit auf diesem Wege aus dem Tatbestand ausgeschieden werden konnte.

X . Vernehmungsmängel 29

Verneinung des Tatbestandes über den Begriff der Aussage erscheint auch das Mittel, Mängel der Vernehmung durchgreifend zu berücksichtigen. Hierfür sind vor allem Schneider GA 1956 3 3 9 und Rudolphi GA 1 9 6 9 129 und SK Rdn. 32 ff vor § 153 eingetreten 4 1 . Aussagen, die nach dem Verfahrensrecht nicht verwertet werden dürfen, sol-

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Willms JR 1978 78, 79; Sch/Schröder/Lenkner Rdn. 15. Vgl. dazu die bei Daliinger MDR 1953 401 angeführte und dort nicht näher bezeichnete Entscheidung BGH 2 StR 235/52 vom 8.5.1953; KG JR 1978 77, 78 m. Anm. Willms; ferner BGHSt 2 90, 92; BGH wistra 1991 264; RG HRR 1936 Nr. 1198; Rudolphi SK Rdn. 28; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15; Lackner/Kühl § 154 Rdn. 6. OLG Hamburg NJW 1981 237; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15; Geppert Jura 2002 175; Paulus GedS Küchenhoff S. 435, 452; Demuth NJW 1974 757; Wessels/Hettinger

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BT 1 § 17 Rdn. 748; aA Lackner/Kühl § 154 Rdn. 6; Rudolphi SK Rdn. 25 und JR 1974 293; Η. E. Müller MK § 153 Rdn. 20; Otto Jus 1984 161, 164; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 27. AA Demuth NJW 1974 757, 758, der nur ein Wahndelikt annimmt. Vgl. ferner zu der Frage der Abgrenzung von untauglichem Versuch und Wahndelikt in derartigen Fällen: Roxin JZ 1996 981 ff. Im Ergebnis ebenso: Hruschka/Kässer JuS 1972 711; Geppert Jura 1988 498; 2002 175; Dedes GedS Schröder S. 335; jedenfalls bei gravierenden Verstößen (§ 69 StPO) auch

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Vorbemerkungen zu den §§ 153 ff

Vor § 153

len nicht als tatbestandsmäßig angesehen werden. Eine Rechtspflege, die prozessordnungswidrig Beweise erhebe und verwerte, sei kein Schutzgut der §§ 153 ff. Mit der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre ist grundsätzlich daran festzuhalten, dass die Verletzung von Verfahrensvorschriften die Anwendung der Aussagetatbestände nicht ausschließt 42 . Dies gilt nicht nur für Aussagen, die - für sich gesehen - korrekt gewonnen worden, bei denen aber Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, die mit der Aussage selbst nichts zu tun haben (z.B. bei einem Verstoß gegen § 258 Abs. 2 StPO oder bei Teilnahme eines nach § 22 StPO ausgeschlossenen Richters), sondern auch für Verfahrensverletzungen, die die (falsche) Aussage unverwertbar machen. Dies muss vor allem für die Fälle einleuchten, in denen das Gericht nicht sehenden Auges gegen diese Vorschriften verstoßen hat 4 3 , in denen es am Ende gar über verfahrensrechtlich erhebliche, etwa ein Recht zur Verweigerung der Aussage begründende Umstände getäuscht worden ist, oder in denen der Verfahrensfehler bei der Vernehmung noch nicht erkennbar war (vgl. OLG Karlsruhe StV 2003 506 m. Anm. Η. E. Müller), weil sich beispielsweise der Tatverdacht nach § 60 Nr. 2 StPO erst nach der Vereidigung ergeben hat (vgl. BGHSt 23 30; 27 74, 75 m. Anm. Lenckner J R 1977 74) oder die Eidesunfähigkeit nach § 60 Nr. 1 StPO erst nach der Vernehmung erkennbar geworden ist (vgl. BGHSt 22 266; OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2001 299). Schutzgut der Aussagetatbestände ist nicht eine Rechtspflege von künstlicher Vollkommenheit, sondern die Rechtspflege in ihrer Realität, die als Menschenwerk naturgemäß nicht von Mängeln frei sein kann (KG JR 1978 77 f m. Anm. Willms-, Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 23). Eine Ausnahme im Sinne der Verneinung des Tatbestandes ist nur für extreme Grenzfälle zu machen, in denen wegen des verfahrensrechtlich falschen Vorgehens der Vernehmungsperson nicht mehr von einer freien Mitteilung eigenen Wissens gesprochen werden kann, wie sie zum Wesen der Aussage gehört (OLG Köln NJW 1988 2485, 2486). Zu denken ist hier einmal an Fälle, in denen gegen § 136a StPO verstoßen worden ist, zum anderen an eine Missachtung der Regeln der § § 6 9 StPO, 396 ZPO, die so weit geht, dass es sich nur noch um die widerwillige oder willenlose Hinnahme eines fremden Diktats gehandelt hat, allgemein an Aussagen, die unter offensichtlicher Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze erlangt worden sind (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2 3 ) 4 4 . Die Grenze ist hier, wie die etwas gequälten Darlegungen in RGSt 65 273 zeigen, im Einzelfall häufig schwer zu ziehen. Die - entgegen der Regelung in § 69 StPO, § 396 ZPO - erfolgte Beschränkung auf eine bloße Bestätigung einer früheren Aussage, die der Aussage-

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22 f; Lackner/ Kühl Rdn. 6 jeweils m.w.N.; Η. E. Müller MK Rdn. 2 7 ff, 30 (Schutzzwecktheorie); ferner Bruns GA 1960 161, 178; einschränkend auf Fälle, in denen das Gericht die Möglichkeit hatte, die Unverwertbarkeit der Aussage zu erkennen: Otto JuS 1984 161, 165 und Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 28 f; Vormbaum Schutz des Strafurteils S. 2 6 7 ff, 2 6 9 und NK § 153 Rdn. 26 ff, 32 ff; Vormbaum/Ztviehoff § 156 Rdn. 17; vgl. auch BGH StV 1996 409, 187. RGSt 3 6 278, 2 9 6 ; 6 2 147, 148 f; 70 366; BGHSt 8 186; 10 142, 143; 16 232, 2 3 5 ; 17 128, 133 ff; BGH L M StGB § 154 Nr. 5; 2 StR 4 0 8 / 0 3 v. 13.2.2004, NStZ 2 0 0 5 33; KG

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J R 1978 77, 78 m. Anm. Willms; OLG Köln NJW 1988 2485, 2 4 8 6 ; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 137, 138; Fischer § 153 Rdn. 13; Lackner/Kühl Rdn. 6; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 23; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 2 3 ; Paulus GedS Küchenhoff S. 435, 453. Vgl. insoweit auch Otto JuS 1984 161, 164 und Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 28 f; Vormbaum Schutz des Strafurteils S. 267, 2 6 9 und NK § 153 Rdn. 32 ff; OLG Frankfurt NStZ-RR 2 0 0 1 2 9 9 ; OLG Karlsruhe StV 2 0 0 3 5 0 6 m. Anm. Η. E. Müller. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2 3 ; vgl. ferner Lackner/Kühl Rdn. 6; Paulus GedS Küchenhoff S. 435, 453.

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person vorgelesen wird (vgl. BGHSt 16 232), sollte jedenfalls dann noch hingenommen werden, wenn die frühere (verlesene) Aussage in einer korrekten Vernehmung zustandegekommen war oder wenn ein von der Aussageperson selbst zu diesem Zweck verfasstes Schriftstück auf deren ausdrücklichen Wunsch zum Gegenstand der Aussage gemacht worden ist (BGH 5 StR 797/52 vom 29.9.1953; vgl. LK § 153 Rdn. 4). - Zur Frage der Tatbestandserfüllung des § 154, wenn entgegen § 60 Nr. 1 StPO ein Eidesunmündiger vereidigt worden ist, vgl. LK § 154 Rdn. 10. Auf jeden Fall ist bei verfahrensrechtlich unkorrekten Vernehmungen der inneren Tatseite besondere Aufmerksamkeit zu schenken. Der Verfahrensverstoß kann die Ursache eines Irrtums geworden sein, der für die Anwendung des sachlichen Rechts bedeutsam ist. Lassen verfahrensfehlerhaft zustandegekommene Falschaussagen deren Strafbarkeit von den Rdn. 30 erwähnten Ausnahmefällen abgesehen - grundsätzlich unberührt, so ist es in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass die Strafzumessung nicht an Verfahrensverstößen vorbeigehen darf, zu denen es bei der Vernehmung gekommen ist 4 5 . Sie müssen erörtert und immer dann zu Gunsten des Verurteilten berücksichtigt werden, wenn ihre Einwirkung auf den Tatvorgang nicht auszuschließen ist. Die vom Staat mit der Inpflichtnahme der Aussageperson verlangte Leistung zu Gunsten der Rechtspflege fordert diese „Gegenleistung". Sie entspricht einem Gebot der Gerechtigkeit (BGHSt 17 128, 136). Eine Berücksichtigung ist nicht angebracht, wenn eine Einwirkung des Verfahrensverstoßes auf den Tatvorgang nicht zu besorgen ist, z.B. wenn ein fälschlicherweise nicht über sein Zeugnis- oder Aussageverweigerungsrecht belehrter Zeuge auch bei erfolgter Belehrung so (wie geschehen) ausgesagt hätte 4 6 . Bleibt im Übrigen ein Hindernis für die Vereidigung unbeachtet, so ist dies auch dann zu berücksichtigen, wenn der Vernehmende hiervon keine Kenntnis hatte oder haben konnte (BGHSt 23 30, 32) 4 7 . Bei krassen Unkorrektheiten wird, vor allem wenn nur eine Fahrlässigkeitstat in Betracht kommt, die Einstellung des Verfahrens nach § 153 StPO naheliegen. Es erscheint als Mangel des geltenden Rechts, dass es das Absehen von Strafe (§ 157) nicht auf diese Fälle ausgedehnt hat. Nach BGHSt 27 74, 75 (auch BGHSt 19 113, 115) soll diese Straf-

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BGHSt 8 186, 189 f; 17 128, 131, 1 3 3 ff; 2 3 3 0 , 3 2 ; 2 7 7 4 ; B G H L M StPO § 5 2 Nr. 8; B G H bei Daliinger M D R 1 9 5 3 19; GA 1 9 5 9 176; B G H bei Holtz M D R 1 9 7 7 9 8 3 im Falle der Nichtbelehrung über ein Weigerungsrecht nach § 3 8 4 Nr. 2 Z P O , obwohl die Belehrung hier nur ein nobile officium ist; B G H N S t Z 1981 2 6 8 f; 1 9 8 4 1 3 4 ; StV 1 9 8 2 5 2 1 ; 1 9 8 6 3 4 1 ; 1 9 8 7 195, 1 9 6 ; 1 9 8 8 4 2 7 ; 1 9 9 5 2 4 9 ; wistra 1 9 8 7 2 2 , 2 3 ; 1 9 9 3 2 5 8 ; N S t Z 1 9 9 1 2 8 0 ; N J W 1 9 9 2 1 0 5 4 , 1 0 5 5 ; wistra 1999 261; NStZ 2 0 0 5 34; OLG Hamm M D R 1977 1034; NStZ 1984 551; OLG Stuttgart N J W 1 9 7 8 7 1 1 , 7 1 2 ; O L G Hamburg J R 1981 1 5 8 m. Anm. Rudolphi; O L G Köln N J W 1 9 8 8 2 4 8 7 ; O L G Karlsruhe M D R 1 9 9 3 3 6 8 , 3 6 9 ; O L G Düsseldorf N S t Z - R R 1 9 9 6 137; O L G Frankfurt a . M . N S t Z - R R 2 0 0 1 2 9 9 ; O L G Karlsruhe StV 2 0 0 3 5 0 6 m. Anm. Η. E. Müller; Sch/Schröder/

Lenckner Rdn. 2 4 ; Fischer § 154 Rdn. 19 und § 1 5 3 Rdn. 13; Lackner/Kühl Rdn. 6 und § 154 Rdn. 16; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 7 5 Rdn. 2 3 ; vgl. auch Vormbaum N K § 154 Rdn. 5 4 ; Rudolphi SK § 154 Rdn. 12 und J R 1 9 8 1 1 6 0 , 1 6 2 ; sowie Η. E. Müller M K § 154 Rdn. 4 3 und § 1 5 3 Rdn. 115. 46

BGH N J W 1958 1832; JR Bruns; B G H 3 StR 3 4 2 / 9 0 Detter N S t Z 1991 4 7 8 ; ner Rdn. 2 4 ; Lackner/Kühl

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BGHSt 2 7 7 4 , 7 5 ; N S t Z 1 9 8 1 2 6 8 , 2 6 9 ; StV 1 9 8 6 3 4 1 ; 1 9 8 7 195, 1 9 6 ; N S t Z 1 9 8 8 4 9 7 ; StV 1 9 9 5 2 4 9 ; wistra 1 9 9 3 2 5 8 ; O L G H a m m M D R 1 9 7 7 1 0 3 4 ; insoweit noch anders BGHSt 19 113; wie hier auch: Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 2 4 ; Vormbaum N K § 154 Rdn. 5 4 ; Rudolphi SK § 1 5 4 Rdn. 12; Krümpelmann/Hensel J R 1 9 8 7 39, 4 0 .

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1 9 8 1 2 4 8 m. Anm. vom 1 3 . 2 . 1 9 9 1 bei Sch/Schröder/Lenck§ 154 Rdn. 16.

Falsche uneidliche Aussage

§153

milderung Anstiftern und Gehilfen ebenso wie in den Fällen des § 1 5 7 (vgl. dort Rdn. 3) nicht zugutekommen. Dem ist Lenckner J R 1977 77 entgegengetreten. Er betont, dass der Verfahrensmangel als rein tatbezogener Milderungsgrund auch dem Teilnehmer zugutekommen müsste und dass nur die Zwangslage, in der sich der Täter befunden hat, als besonderer selbständiger Milderungsgrund anzusehen ist, der nicht zu Gunsten des Teilnehmers wirken k a n n 4 8 .

X I . R e c h t des Einigungsvertrages Auf die Ausführung in LK 1 1 Rdn. 32 wird insoweit verwiesen.

§153 Falsche uneidliche A u s s a g e Wer vor Gericht oder vor einer anderen zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen zuständigen Stelle als Zeuge oder Sachverständiger uneidlich falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

Schrifttum s. vor § 153

Entstehungsgeschichte Die Strafwürdigkeit der jetzt anstelle der 1 9 3 3 hinfällig gewordenen Strafbestimmung über den falschen Parteieid an der Spitze des Abschnitts stehenden falschen uneidlichen Aussage war lange Zeit umstritten. Das RStGB war dem preußischen Vorbild gefolgt, als es im Gegensatz zu der Regelung in anderen deutschen Einzelstaaten auf einen entsprechenden Tatbestand verzichtete. Erst die StrafrechtsangleichungsVO vom 2 9 . 5 . 1 9 4 3 (RGBl. I S. 3 3 9 ) nahm die Vorschrift nach dem Vorbild des österreichischen Rechts in das StGB auf. Näheres bei Rietzsch DStrR 1943 97, 105. Durch das 3. StRÄndG vom 4 . 8 . 1 9 5 3 (BGBl. I S. 735) wurde der damals geltende Absatz 2, der eine besondere Strafdrohung für den Versuch enthielt, gestrichen und damit der Versuch straflos gestellt. Das EStGB 1974 (Art. 19 II Nr. 60) beseitigte die besondere Mindeststrafdrohung von einem Jahr für schwere Fälle. Die Bedeutung des § 153 hat für den Strafprozess in der Praxis durch die Regelung, die § 5 9 StPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 2 4 . 8 . 2 0 0 4 (BGBl. I S. 2198) erfahren hat (Wegfall der obligatorischen Vereidigung im Strafverfahren und Festlegung der uneidlichen Vernehmung als Regelfall), zugenommen; im Übrigen ist die Vorschrift vor allem für den Zivilprozess bedeutsam (Schönke/Schröder/ Lenckner Rdn. 1). Vgl. ferner zur geschichtlichen Entwicklung die Erl. vor § 153 sowie Vormbaum NK Rdn. 2 und Η. E. Müller M K Rdn. 3.

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Ebenso Sch/Schröder/Letickner Rdn. 24; Krümpelmann/Hensel JR 1987 39, 40; Rudolphi SK § 154 Rdn. 12.

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§153

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

I. Verhältnis von § 153 zu § 1 5 4 1

Das Verhältnis der falschen uneidlichen Aussage des § 153 StGB zum nachfolgenden Meineid des § 154 StGB wurde schon in der 6./7. Aufl. des LK als das des Grunddelikts in § 153 StGB zum erschwerten (qualifizierten) Falle in $ 154 verstanden. Die Rechtsprechung des BGH teilte diese Auffassung lange Zeit nicht 1 . Erst der Beschluss des Großen Senats v. 24.10.1955 (BGHSt 8 301) schloss sich ihr an. Eine abweichende Meinung wird jetzt nicht mehr vertreten. Vgl. auch vor § 153 Rdn. 1; ferner Fischer § 154 Rdn. 20; Η. E. Müller MK Rdn. 1. II. Falsche Aussage

2

Der Grundtatbestand der Vorschrift liegt in den Worten, dass der Täter falsch aussagt. Hierzu kann im Wesentlichen auf das in den Vorbemerkungen (vor § 153 Rdn. 8 ff) Gesagte verwiesen werden. Ergänzend sei angefügt: Die Tatbegehung durch Verschweigen dogmatisch im Sinne des unechten Unterlassungsdelikts verstehen zu wollen, wäre verfehlt 2 . Auch die durch Verschweigen wesentlicher Punkte unvollständige Aussage ist eben eine falsche Aussage; denn die Offenbarung des Verschwiegenen würde die Bedeutung des Erklärten verändern oder beeinträchtigen (vgl. KG J R 1966 189; Vormbaum NK Rdn. 97 f). Zum Gegenstand der Vernehmung gehörende Tatsachen darf ein Zeuge auch dann nicht verschweigen, wenn er nicht ausdrücklich danach gefragt worden ist. Steht ihm insofern ein Aussageverweigerungsrecht zu, muss er sich darauf berufen (teilw. abw. Η. E. Müller M K Rdn. 57); tut er es nicht, verletzt er durch Verschweigen seine Wahrheitspflicht (BGHSt 7 127; OLG Zweibrücken wistra 1993 231; Lackner/Kühl § 154 Rdn. 6; Fischer Rdn. 6).

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Aussagegegenstand sind beim Zeugen immer auch die Angaben zur Person 3 , einschließlich der Angaben über den aktuell ausgeübten Beruf 4 . Dagegen soll sich beim Sachverständigen die Auskunftspflicht nicht auf Angaben zur Person erstrecken (RGSt 2 0 235). Zu den im genannten Sinne wesentlichen Tatsachen, durch deren Nichtangabe der Zeuge seine Wahrheitspflicht verletzt, gehört es ferner, dass die Auskunftsperson die Quellen ihres Wissens aufdeckt, also insbesondere zum Ausdruck bringt, was auf eigener Wahrnehmung und Erinnerung beruht und was nur vom Hörensagen mitgeteilt werden kann (BGH LM StGB § 3 Nr. 2; OLG Bremen NJW 1960 1827). Fremde Wahrnehmungen dürfen nicht als eigene ausgegeben werden. Der Zeuge darf nichts „färben" oder irreführend qualifizieren 5 . Doch muss der Strafrichter sehr darauf achten, ob nicht Unerfahrenheit des Vernommenen und Ungeschick oder Flüchtigkeit des Vernehmenden im Zusammenwirken den Anschein einer Falschaussage zustande gebracht haben (vgl. vor § 153 Rdn. 17 f).

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Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen die Offenbarungspflicht durch Verschweigen vorliegt, ist zu beachten, dass der Zeuge nicht verpflichtet ist, die Aussichten des Verfah-

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BGHSt 1 241, 2 4 3 ; 1 380, 381; 2 2 3 3 ; 4 244, 2 4 7 ; 5 44; 7 186, 187. Rudolphi SK vor § 153 Rdn. 26 ff; § 153 Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 4 ; Fischer Rdn. 11; Η. E. Müller MK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lettckner vor § 153 Rdn. 16; Vormbaum NK Rdn. 97 f; Schmidhäuser FS OLG Celle S. 207, 211; Voscherau

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Unerhebliche falsche Zeugenaussage S. 113 ff. RGSt 2 4 4 , 46; 60 407, 4 0 8 ; BGHSt 4 214. BGH AnwBl. 1964 52: Ein in der Anwaltsliste gelöschter RA bezeichnet sich weiter als RA. BGH bei Dallinger MDR 1953 596, 597; BGH J R 1960 382; BGH bei Holtz MDR 1990 2 9 4 ; 4 StR 85/53 vom 14.1.1954.

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Falsche uneidliche Aussage

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rens, wie sie vom Standpunkt des erkennenden Richters zu beurteilen sind, in seine Überlegungen einzubeziehen6. Kein Verschweigen im Sinne der Aussagedelikte ist es ferner, wenn nicht der Eindruck erweckt wird, die Aussage sei vollständig, sondern wenn der Aussagende sich - sei es berechtigt oder unberechtigt - weigert, überhaupt Angaben zu machen oder gestellte Fragen zu beantworten (OLG Zweibrücken wistra 1993 231, 232; Scb/Schröder/Lenckner vor § 153 Rdn. 17; Rudolphi SK vor § 153 Rdn. 27; Ε. H. Müller MK Rdn. 9). Bei der Frage, ob das Tatbestandsmerkmal „falsch aussagen" die Abgabe von mündlichen Bekundungen verlangt oder ob auch schriftliche Aussagen tatbestandserfüllend sein können, ist davon auszugehen, dass das Gesetz grundsätzlich eine mündliche Aussage voraussetzt7. Der Tatbestand des § 153 schließt zwar den Fall ein, dass der Sprachbehinderte sich im Gegenüber zu dem Vernehmenden mit schriftlichen Notizen verständlich macht (§ 186 GVG), er erfasst jedoch nicht den Fall, dass die mündliche Aussage im ganzen durch eine schriftliche Erklärung ersetzt wird (OLG München MDR 1968 939 für den Fall schriftlicher Begutachtung, obwohl § 411 ZPO eine solche ausdrücklich zulässt). Demgegenüber wird von Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22 (vgl. auch Maurach/ Schroeder/Matwald BT 2 § 75 Rdn. 35) die Auffassung vertreten, dass auch eine schriftliche Äußerung unter den Tatbestand falle, sofern die Prozessgesetze die Abgabe schriftlicher Erklärungen gestatten8. Jedoch ist zu beachten, dass der Gesetzgeber, als er den Fall der falschen uneidlichen Aussage unter Strafe stellte, damit an das Tatbild der immer nur im Rahmen einer Vernehmung stattfindenden eidlichen Aussage anknüpfte und nur eine bei der Vernehmung gemachte Aussage erfassen wollte. Nur bei ihr können durch Vorhalte und Rückfragen Missverständnisse und Widersprüche geklärt und nach Möglichkeit ausgeräumt werden. Die persönliche Anwesenheit des Aussagenden vor Gericht bildet die natürliche Voraussetzung für eine sich möglicherweise anschließende Vereidigung. In diesem Rahmen hält es sich nach BGH 5 StR 797/52 vom 29.9.1953 auch noch, wenn der Vernehmende in Nichtbeachtung des § 396 ZPO vom Zeugen eine als seine Aussage überreichte schriftliche Erklärung entgegennimmt, die verlesen wird. Soweit von der Gegenmeinung noch § 256 StPO und § 377 ZPO angeführt werden, ist außerdem darauf hinzuweisen, dass im Falle des § 256 StPO nicht eine natürliche Person in eigener Verantwortung wie der Zeuge und der Sachverständige, sondern eine öffentliche Behörde als Zeugnisgeber auftritt, und dass § 377 ZPO nur unter eidesstattlicher Versicherung abgegebene schriftliche Erklärungen als Ersatz der mündlichen Aussage gelten lässt.

III. Aussage vor Gericht oder einer anderen zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen zuständigen Stelle Die falsche Aussage muss, um strafbar zu sein, vor Gericht oder vor einer anderen zur 5 eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen zuständigen Stelle gemacht werden. Es genügt also nicht eine falsche Aussage als Zeuge oder Sachverständiger vor einer beliebigen Amtsperson.

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BGH 4 StR 484/56 vom 13.12.1956 und 4 StR 185/58 vom 3.7.1958. OLG München MDR 1968 939; Rudolphi SK Rdn. 2; Vormbaum NK Rdn. 7; Fischer Rdn. 3; Η. E. Müller MK Rdn. 8; Otto JuS 1984 161, 166.

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Weitergehend H. Wagner GA 1976 257, 272, der die Abgabe einer schriftlichen Erklärung vor parlamentarischen Untersuchungsausschüssen stets für ausreichend ansieht.

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§ 153

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

1. Gerichte sind alle mit Richtern besetzten Organe der Rechtsprechung im Sinne der Art. 9 2 ff G G , also die Zivil-, Straf- Arbeits- und die allgemeinen und besonderen Verwaltungsgerichte, auch die Dienststrafgerichte, dagegen nicht die privaten Schiedsgerichte nach SS 1025 ff Z P O (Rietzscb DStrR 1943 108). Aussagen im Rahmen einer von einem Rechtspfleger durchgeführten Vernehmung sind nicht vor einem Gericht i.S. des S 153 gemacht. Zwar nimmt der Rechtspfleger bei ihm nach SS 3, 4 RpflG übertragenen Aufgaben richterliche Geschäfte wahr, doch werden von S 153 nur Aussagen erfasst, die vor einer zur eidlichen Vernehmung zuständigen Stelle gemacht werden, und diese Voraussetzung auch bei dem Gericht vorliegen muss, vor dem die Angaben gemacht werden 9 ; dies ist bei Aussagen vor dem Rechtspfleger nicht der Fall. In welcher Lage sich das Verfahren befindet, ist gleichgültig. Strafbar ist deshalb die in einem strafprozessualen Vorverfahren vor einem Richter gemachte falsche Aussage eines Zeugen oder Sachverständigen ebenso wie im Hauptverfahren, insbesondere der Hauptverhandlung, ferner im Erkenntnisverfahren und im Vollstreckungsverfahren des Zivilprozesses, auch im Prozesskostenhilfeverfahren (OLG Frankfurt N J W 1952 9 0 2 ) , schließlich auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. hierzu jedoch Rdn. 10 a.E.)). 6

2 . Gleichgestellt ist dem Gericht jede andere zur eidlichen Vernehmung zuständige Stelle. Damit scheiden namentlich Polizei und Staatsanwaltschaft als Adressaten unter S 153 fallender Vernehmungen aus, auch alle Amtspersonen, die wie der zur Eidesabnahme nicht zugelassene Rechtspfleger (S 4 Abs. 2 Nr. 1 R P f l G ) 1 0 nur eidesstattliche Versicherungen (S 156) abnehmen dürfen. Durch O L G Hamburg N J W 1953 4 7 6 ist die Qualifikation ausdrücklich für die Spruchausschüsse der Arbeitsämter verneint worden. Dagegen trifft sie zu für Prüfungsstellen des Patentamts (PatG S 4 6 ) . Durch S 162 in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 3 1 . 1 0 . 2 0 0 8 (BGBl. I S. 2149) ist klargestellt, dass S 153 auch auf falsche Angaben in einem Verfahren vor einem internationalen Gericht bzw. vor einem Untersuchungsausschuss eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes anwendbar ist".

7

3 . Gerichte fremder Staaten und nach fremdem Recht zur Abnahme von Eiden zuständige Amtsstellen solcher Staaten sollen nach B G H L M StGB S 3 Nr. 2 unter die Vorschrift fallen, wenn ein Deutscher durch die falsche Aussage benachteiligt wird (ebenso O L G Düsseldorf N J W 1 9 8 2 1242, 1243, ablehnend Maurach/Schroeder/Maiwald B T 2 § 6 9 Rdn. 9). Dem kann man nur folgen, wenn man als Zweck der Aussagetat-

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Rudolphi SK Rdn. 4; Vormbaum Schutz des Strafurteils S. 151 und NK Rdn. 46; Fischer Rdn. 8; Ostendorf J Z 1987 335, 337; aA OLG Hamburg NJW 1984 935 für eine in einem Verfahren nach § 75 KO vor einem Rechtspfleger gemachte Aussage; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; Lackner/ Kühl Rdn. 3; Η. E. Müller MK Rdn. 62 f; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 ξ 75 Rdn. 32. Abweichend für Aussagen, die der Rechtspfleger im Rahmen von ihm übertragenen richterlichen Geschäften entgegennimmt:

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3; Η. E. Müller MK Rdn. 63. BGHSt 17 128; W. Wagner NJW 1960 1936; H. Wagner GA 1976 257, bei dem unter Fn. 12 die einschlägigen Vorschriften der Landesverfassungen zusammengestellt sind; ferner Kohlmann JA 1984 670; OLG Koblenz StV 1988 531; OLG Köln NJW 1988 2485; krit. Vormbaum NK Rdn. 52 und Rdn. 120a sowie JZ 2002 170; ferner Lackner/Kühl Rdn. 3; Η. E. Müller MK Rdn. 65 f; Schönke/Schröder/Lenckner Rdn. 5a.

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Falsche uneidliche Aussage

§ 153

bestände auch den Schutz der durch die Falschaussage betroffenen Personen ansieht (vor § 153 Rdn. 6). Hat man nur die Rechtspflege als Schutzgegenstand im Auge, so kommen bloß die vor § 153 Rdn. 3 behandelten Fälle in Betracht (Η. E. Müller M K vor § 153 Rdn. 21 ff; Vormbaum NK vor § 153 Rdn. 31 ff). Außer den von Werle/Jeßberger (vor § 3 Rdn. 302 ff) angeführten Einrichtungen wären hier auch die Gerichte der im Inland stationierten verbündeten Truppen zu nennen 12 . Für falsche Angaben, die in einem Verfahren vor einem internationalen Gericht gemacht worden sind, gilt § 162 (vgl. dazu die Erl. zu § 162). 4. Wird die Aussage vor einer Person gemacht, die für das Gericht fungiert, ohne Träger richterlicher Funktionen zu sein, so fehlt es am Tatbestand (RGSt 6 0 25; 65 206). Dagegen kann es ihn nicht ausschließen, dass der Richter nach prozessualen Vorschriften sein Amt in der betreffenden Sache nicht ausüben durfte (BGHSt 3 235; 10 142). Diese Grundsätze sind entsprechend zu beachten, soweit es um Aussagen vor anderen zur Abnahme von Eiden befugten Stellen geht. Bei parlamentarischen Untersuchungsausschüssen ist es wesentlich, dass die mit der Untersuchung bezweckte Aufklärung allgemein zulässig ist, sich also im Rahmen des Untersuchungsauftrags hält. Tut sie das nicht, so ist der Untersuchungsausschuss keine „zur eidlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen zuständige Stelle" (H. Wagner GA 1976 271).

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IV. Aussage als Zeuge oder Sachverständiger Als Zeuge oder Sachverständiger muss der Täter ausgesagt haben (s. dazu vor § 153 Rdn. 16 ff). Auf Parteivernehmungen nach § 445 ZPO erstreckt sich der Tatbestand nicht. Ob Dolmetscher als Sachverständige anzusehen sind, ist zweifelhaft. Im Schrifttum wird die Frage überwiegend verneint13 und infolgedessen auch eine Anwendung des Tatbestandes auf Dolmetscher abgelehnt. BGHSt 4 154 geht zwar davon aus, dass der vereidigte Dolmetscher, der bewusst unrichtig überträgt, einen Meineid begeht, doch wird auch in dieser Entscheidung der Dolmetscher nicht als Sachverständiger angesehen, sondern lediglich eine Ähnlichkeit in der prozessualen Stellung festgestellt, die es rechtfertige, den Eid des Dolmetschers ebenso wie den des Sachverständigen zu beurteilen. Aus § 191 GVG kann gefolgert werden, dass das Gesetz den Dolmetscher nicht als Sachverständigen ansieht. Er wird lediglich in mancher Beziehung (z.B. gebührenrechtlich) wie ein solcher behandelt (vgl. auch OLG Koblenz VRS 47 353, 354); die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen sind auf ihn entsprechend anzuwenden (§ 191 GVG). Er ist, wie Meyer-Goßner (§ 185 GVG Rdn. 7) zutreffend bemerkt, ein Beteiligter eigener Art. Die Vorschrift des § 153 kann auf ihn daher keine Anwendung finden; zur Anwendung des § 154 vgl. dort Rdn. 5. - Weder Zeuge noch Sachverständiger sind nach OLG Karlsruhe die regierungsamtlichen Berichtspersonen, die in mündlichen Verhandlungen vor dem BVerfG als Aufklärungshilfe dienen, indem sie dort aus eigener Kenntnis Einzelheiten über die Praxis von Behörden und Parlamen-

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Nato-Truppenstatut vom 19.6.1951 i. Vbg. m. Zusatzabkommen vom 3.8.1959 (BGBl. 1961 II S. 1190, 1218); vgl. auch Rudolphi

SK vor § 153 Rdn. 4; Lackner/Kühl vor § 153 Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Matwald BT 2 § 69 Rdn. 9.

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4a; Vormbaum NK Rdn. 3 und Schutz des Strafurteils

S. 243 ff; Fischer Rdn. 10; Meyer/Goßner § 185 GVG Rdn. 7.

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§ 153

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

ten wiedergeben (OLG Karlsruhe J R 1997 299, 301 m. krit. Anm. Kindhäuser und Anm. Kunert NStZ 1996 282; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4a; Fischer Rdn. 10). 9a

Auf unverlangte Äußerungen und formlose Informationen erstreckt sich der Tatbestand nicht, sofern diese Angaben vom Vernehmenden nicht nachträglich zum Aussagegegenstand gemacht worden sind (vor § 153 Rdn. 19 ff). Das gilt auch für spontane Zwischenrufe, die ein im Gerichtssaal anwesender Zeuge außerhalb seiner Vernehmung macht (vgl. vor § 153 Rdn. 28; ferner RG HRR 1940 Nr. 383). Werden im Rahmen des Freibeweises Tatsachen erfragt, so kann dies formlos geschehen, ohne dass damit eine Zeugenrolle des Befragten begründet wird (vgl. Willtns Festschrift Heusinger S. 397, 400; Vormbaum NK Rdn. 24). Wenn ein Zeuge eine falsche gutachtliche Äußerung abgibt oder umgekehrt ein Sachverständiger falsche Tatsachen bekundet, so kann dies tatbestandsmäßig sein (RGSt 55 183, 184; Η. E. Müller MK Rdn. 7), sofern der betreffende Punkt verfahrensrechtlich Gegenstand der Aussage geworden ist (vgl. vor $ 153 Rdn. 19 ff).

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Auf Aussagen eines (Mit-Beschuldigten ist § 153 nicht anwendbar. Doch schließt die Tatbeteiligung als solche, wie den §§ 55, 60 Nr. 2 StPO zu entnehmen ist, die Zeugenrolle und damit auch die Anwendbarkeit des § 153 nicht aus. Die Entscheidung, ob ein Beteiligter Zeuge sein kann, richtet sich nach dem sog. formellen Beschuldigtenbegriff (BGHSt 38 302, 306). In einem gegen ihn selbst gerichteten Verfahren scheidet die Zeugenrolle für einen Beschuldigten aus, nicht aber in einem von vorneherein oder nach Abtrennung getrennt geführten Verfahren gegen einen Mitbeschuldigten14, da es dann an der prozessualen Gemeinsamkeit der Verfahren fehlt. Ein dem „beschuldigten" Zeugen zustehendes Aussageverweigerungsrecht steht dann einer Bestrafung nicht entgegen, wenn er von diesem keinen Gebrauch macht. Die Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens kann einen der Tat oder der Teilnahme an ihr Verdächtigen aber nicht willkürlich in die Rolle eines Zeugen drängen, um ihn womöglich sogar dem Eideszwang auszusetzen. In einem solchen Fall tritt der Tatbeteiligte von vorneherein nicht in die Zeugenrolle ein, seine Aussage bleibt die eines Beschuldigten, § 153 ist unanwendbar (BGHSt 10 8, I I ) 1 5 . Aus diesem Grunde ist es nicht statthaft und beseitigt die Beschuldigtenrolle nicht, wenn bei einem Verfahren gegen mehrere Angeklagte das Verfahren gegen einen von ihnen vorübergehend zu dem Zweck abgetrennt wird, um ihn wegen des zugleich gegen ihn selbst erhobenen Vorwurfs als Zeugen zu vernehmen (BGH J R 1969 148 mit Anm. von Gerlach). Umgekehrt bedarf es nach BGH NJW 1964 1034 (Anm. von Gerlach NJW 1964 2397) jedoch der Abtrennung, wenn ein Mitangeklagter zu einem nur den anderen Angeklagten, nicht ihn selbst treffenden Anklagevorwurf als Zeuge gehört werden soll. Dem setzt von Gerlach mit Recht entgegen, dass ein Angeklagter in Punkten, deretwegen er nicht angeklagt ist und das Verfahren nicht eröffnet wurde, sich nicht in der Angeklagtenrolle befindet und deshalb insoweit auch ohne Abtrennung seines Verfahrens Zeuge sein könnte.

10a

Bei Vernehmung durch parlamentarische Untersuchungsausschüsse hängt es von der dem Auschuss gestellten Aufgabe ab, welche Rolle der gehörten Person nach dem Gegenstand des Untersuchungsauftrags zukommt (BGHSt. 17 128; H. Wagner GA 1976 257, 265 ff; Rudolphi SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4, 5a). 14

BGHSt 10 8, 11 f; 10 186, 188; 18 238, 240; 2 7 139; BGH StV 1984 361 m. krit. Anm. Prittwitz und Montenbruck J Z 1985 976; Rudolphi SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4a; Η. E. Müller MK Rdn. 6; Vorm-

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baum NK Rdn. 25; krit. auch Ostendorf J Z 1987 335, 337. Ebenso Rudolphi SK Rdn. 3; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 4a; Vormbaum NK Rdn. 25; Η. E. Müller MK Rdn. 6.

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Falsche uneidliche Aussage

§153

Beteiligte in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit können nicht als Zeugen behandelt und vernommen werden (BGHSt 12 56; OLG Hamm NStZ 1984 551; Rudolph SK Rdn. 3; Η. E. Müller MK Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). V. Tatvollendung Vollendet ist die Tat mit dem Abschluss der sich u.U. über mehrere Termine 11 erstreckenden Vernehmung, die ganz verschiedene Tatkomplexe zum Gegenstand haben kann (BGHSt 4 172, 177; 8 301, 314). Dieser tritt ein, wenn der vernehmende Richter, auch der ersuchte Richter (OLG Schleswig GA 1956 394), die Vernehmung im gegenwärtigen Rechtszug des Verfahrens als endgültig abgeschlossen ansieht, in der Regel also wenn eine Beantwortung von Fragen und eine Äußerung auf etwaige Vorhalte von dem Zeugen nicht mehr erwartet wird. Ein Anzeichen hierfür war im Strafprozess vor Inkrafttreten des 1. Justizmodernisierungsgesetzes vom 24.8.2004 vor allem die Vereidigung des Zeugen oder die Beschlussfassung über die Vereidigung. Nachdem durch die Änderung des § 59 StPO durch das genannte Gesetz die uneidliche Vernehmung zum Regelfall geworden ist und damit eine Beschlussfassung über die Vereidigung in vielen Fällen nicht mehr deutlich erkennbar geworden ist, ist der Abschluss der Vernehmung aus den sonstigen Umständen zu entnehmen, z.B. aus einer entsprechenden Erklärung des Vernehmenden oder aus der vorbehaltlosen Entlassung des Zeugen. Zu eng erscheint es jedoch, wenn es als Beendigung angesehen werden sollte, dass der Richter den Zeugen Platz nehmen lässt oder sich einem anderen Zeugen zuwendet, ohne die Möglichkeit einer Fortsetzung der Vernehmung erkennbar zu machen (so aber OGHSt 2 161). Ob der Zeuge selbst seine Vernehmung als abgeschlossen ansieht, ist gleichgültig (BGH 4 StR 300/55 v. 6.10.1955). Ist die Vernehmung abgeschlossen, wird der Zeuge aber in einem späteren Abschnitt der Hauptverhandlung noch einmal vernommen und nunmehr vereidigt, so umfasst die Vereidigung grundsätzlich die gesamte bisherige Aussage des Zeugen (BGH 3 StR 222/02 v. 20.2.2003, BGHSt 48 221, 232). Die bisherige uneidliche Falschaussage wird vom Tatbestand des § 154 aufgezehrt (BGH StV 1990 404; Rdn. 13). Berichtigt der Zeuge jedoch vor der nachgeholten Vereidigung seine Aussage, so kann er damit den in der früheren Vernehmung erfüllten Tatbestand des § 153 nicht mehr ausräumen, es bleibt bei der in der abgeschlossenen Vernehmung begangenen uneidlichen Falschaussage. Zum Abschluss der Vernehmung hei parlamentarischen Untersuchungsausschüssen vgl. § 26 Abs. 2 Untersuchungsausschussgesetz (PUAG) vom 19.6.2001 (BGBl. I S. 1142) und H. Wagner GA 1976 257, 276. Schließt die Vernehmung mit der Vereidigung ab, so scheidet § 153 aus und greift 1 2 § 154 ein. Dass BGHSt 4 214 auch dann noch ein Vergehen nach § 153 als möglich ansah, wenn der Zeuge davon ausging, dass sich der Eid auf einen bestimmten Punkt seiner Aussage (im gegebenen Fall das eigne Lebensalter) nicht erstrecke, war ersichtlich noch von der Vorstellung beeinflusst, dass im Eid mehr als bloß eine feierliche Bekräftigung der Aussage zu sehen sei, und beachtet nicht genügend, dass die am Beweisthema orientierte Aussage Gegenstand der Vereidigung ist. Jedenfalls kann der Entscheidung nur für den sehr fein gesponnenen Fall zugestimmt werden, dass im Vorstellungsbild des Zeugen einmal beides auseinanderläuft. Aber welcher Tatrichter möchte sich wohl zu der Überzeugung bekennen, dass der Zeuge etwas als Gegenstand seiner Aussagepflicht ansieht, was er nicht zugleich als Gegenstand seiner eidlichen Versicherung betrachtet! Dass bei nachfolgendem Meineid die vorausgehende falsche uneidliche Aussage vom Tatbestand des § 154 aufgezehrt wird, trifft im Übrigen nach BGHSt 8 301, 312 nicht nur dann zu, wenn die Eidesleistung sich unmittelbar an die Vernehmung anschloß und

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§ 153

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

mit dieser einen einheitlichen Vorgang bildete, sondern auch dann, wenn einer schon abgeschlossenen uneidlichen Vernehmung im selben Rechtszug die eidliche Vernehmung nachfolgt (vgl. B G H StV 1 9 9 0 4 0 4 ; ferner B G H 3 StR 2 2 2 / 0 2 v. 2 0 . 2 . 2 0 0 3 , BGHSt 4 8 221). Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Zeuge mit seinen falschen Angaben gewechselt hat. Gibt er freilich bei der Vereidigung der Wahrheit die Ehre, nachdem eine abgeschlossene uneidliche Aussage vorausging, so bleibt er nach § 153 strafbar (BGHSt 8 301, 315) 1 6 . Im Übrigen kann je nachdem eine Tatmehrheit verschiedener Delikte nach § 153 und § 154 oder eine einheitliche Tat gegeben sein, die dann im ganzen durch § 154 geprägt ist, wenn dieser Tatbestand auch nur bei einem Teilstück verwirklicht wurde (so schon BGHSt 7 186). In BGHSt 8 301, 312 sind alle denkbaren Varianten erörtert. Zum Verbrauch der Strafklage in solchen Fällen O L G München N J W 1967 2219. Im Gegensatz zum B G H (2 StR 4 3 7 / 9 8 v. 3.3.1999, BGHSt 4 5 16, 2 4 f) vertreten Lettckner und Rudolphi die Auffassung, dass das Verfahren eines Rechtszuges alle in verschiedenen Terminen gemachten Aussagen immer zu einer Einheit zusammenschließt (rechtliche Handlungseinheit) und dass nur dann eine Zäsur eintritt, wenn eine Falschaussage Grundlage für eine Teilentscheidung wird 1 7 . Die Verbindung wird dadurch hergestellt, dass alle Aussagen des Zeugen insoweit als Grundlage ein- und derselben Entscheidung dienten. Das ist gewiss erwägenswert, weil damit wenigstens in diesem Rahmen Zäsuren vermieden werden, die, wie Lenckner richtig betont, weitgehend vom Zufall abhängen 1 8 , sollte aber auf Fälle eines Verfahrens beschränkt werden. Von einer einheitlichen Tat kann schwerlich gesprochen werden, wenn der Zeuge die Falschaussage in einem neuen Verfahren wiederholt. Zu denken ist dabei an solche Fälle, in denen die oder eine falsche Aussage eines Zeugen Anlass zu weiteren Beweiserhebungen gibt, die nicht mehr innerhalb der Unterbrechungsfristen des § 2 2 9 StPO durchgeführt werden können, mit der Folge, dass mit der Hauptverhandlung von neuem begonnen werden muss. Wiederholt der Zeuge im neuen Verfahren seine falsche Aussage, fällt es schwer, seine sämtlichen Aussagen, auch diejenigen im vertagten Verfahren, als Grundlage dafür anzusehen, dass nur eine Tat vorliegt.

VI. 14

Wahlfeststellung

Hat sich der Zeuge zu demselben Tatsachenkomplex bei zwei verschiedenen Vernehmungen unterschiedlich geäußert und lässt sich nicht feststellen, welche der beiden Aussagen falsch war, so kann Verurteilung auf der Grundlage doppeldeutiger Feststellung (Tatsachenalternativität) in Betracht kommen (BGHSt 2 351; O L G Braunschweig N J W 1952 38; RGSt 7 2 339, 3 4 2 f). Bei Gesetzesalternativität ist Wahlfeststellung für zulässig erachtet worden zwischen uneidlicher Falschaussage und Meineid (BGH N J W 1957 1 8 8 6 ; BGHSt 13 70, 72), zwischen Meineid und unbewusst fahrlässigem Falscheid (BGHSt 4 3 4 0 , 341), zwischen Meineid und falscher Versicherung an Eides Statt (OLG Hamm GA 1974 84), zwischen uneidlicher Falschaussage und falscher Verdächtigung (BGHSt 32 146, 149; BayObLG N S t Z 1991 4 0 5 ; O L G Braunschweig N J W 1 9 5 9 1144 f; vgl. auch B G H 2 StR 4 7 9 / 7 7 vom 2 0 . 1 . 1 9 7 8 ) und zwischen Meineid und falscher Verdächtigung (BayObLG M D R 1 9 7 7 860). Beim Zusammentreffen von uneidlicher und

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Sch/Schröder/Letickner Rdn. 9, 16 f; Fischer Rdn. 12; Η. E. Müller MK Rdn. 59; aA Vormbaum NK Rdn. 41 und JR 1989 133. Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 14; Rudolphi

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SK Rdn. 11; Η. E. Müller MK Rdn. 111; aA Vormbaum NK Rdn. 123. Dazu Meister JR 1950 389 gegen Lange

N J W 1949 4 9 2 .

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Falsche uneidliche Aussage

§ 153

eidlicher Aussage ist dann wegen Vergehens nach § 153 zu verurteilen, jedoch eine mögliche mildere Bestrafung wegen Eidesnotstands bei der Alternative des § 154 zu beachten (BGHSt 13 70, 72; Busch in LM StGB § 153 Nr. 17). Zu den sich in diesem Zusammenhang aus § 264 StPO ergebenden Schwierigkeiten vgl. BGHSt 32 1 4 6 , 9 .

VII. Innerer Tatbestand Der Vorsatz des Täters muss sich darauf erstrecken, dass erstens die Aussage falsch ist, sich also nicht mit dem wirklichen Geschehen deckt (vgl. Rdn. 3 und vor § 153 Rdn. 9), dass sie zweitens einen Gegenstand betrifft, auf den sich seine Aussagepflicht bezieht (vor § 153 Rdn. 19 ff), und dass sie drittens vor einer zuständigen Stelle stattfindet (vgl. Rdn. 5 ff). Bedingter Vorsatz genügt, so dass etwa Zweifel des Täters am Umfang seiner Aussagepflicht die Anwendung des Tatbestandes nicht ausschließen.

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VIII. Teilnahme Über Teilnahme, insbesondere Beihilfe durch Nichtverhindern einer falschen Aussage vgl. § 154 Rdn. 14. Da der Tatbestand die uneidliche falsche Aussage des Zeugen oder Sachverständigen ohne Einschränkung erfasst, kann es nicht darauf ankommen, ob die Beweisperson im Einzelfall auch hätte vereidigt werden können und dürfen. Die Vereidigungsverbote des § 60 StPO und des § 393 ZPO berühren den Tatbestand nicht. Täter ist bei Erfüllung der Merkmale des Tatbestands immer auch der, der nicht vereidigt werden durfte (vgl. vor § 153 Rdn. 29; Sch/Schröder/Lenkner § 153 Rdn. 10). Die Berücksichtigung dieser Tatsache bei der Strafzumessung steht auf einem andern Blatt (dazu § 157 und vor § 153 Rdn. 31).

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Ist der zum Meineid Angestiftete nur uneidlich vernommen worden, so ist wegen Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zum Meineid zu verurteilen. Eine Anstiftung zu § 153 kann zur tateinheitlich begangenen Beihilfe zum Meineid werden, wenn der Aussagende vereidigt wird (BGH NStZ 1993 489), während umgekehrt eine Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage in der Anstiftung zum Meineid aufgeht (BGHSt 4 244).

IX. Strafe Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein wesentlicher sachlicher Gesichtspunkt sind Bedeutung und Folgen der Falschaussage (BGH bei Dallinger M D R 1972 16; BGH 2 StR 282/77 vom 22.7.1977). Bei der Vernehmung begangene Verfahrensmängel müssen bei der Strafzumessung Beachtung finden (vgl. vor 5 153 Rdn. 31).

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Vgl. ferner B G H N J W 1 9 5 7 1 8 8 6 m. Anm. Schmitt-, N S t Z 1 9 8 1 3 3 ; O L G H a m m GA 1 9 7 4 8 4 ; Fuchs N J W 1 9 6 6 1110 f; Dann-

ecker LK Anh. § 1 Rdn. 7 0 , 7 4 ; Tröndle 1 9 7 4 135.

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JR

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§154

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

X . Zusammentreffen 18

Zusammentreffen mit § 154 vgl. Rdn. 13 und 16. Beim Irrtum des Täters über den Umfang seiner Aussagepflicht können § 153 und § 161 (früher § 163) in Tateinheit zusammentreffen (BGHSt 4 214, 215). Tateinheit ist ferner möglich mit §§ 164, 187, 257, 2 5 8 und (Anstiftung zum) Prozessbetrug nach § 2 6 3 (vgl. BGHSt 4 3 317, 319 f; B G H VRS 83 185, 187; B G H R StGB § 5 2 Abs. 1 Handlung, dieselbe 12, Prozessbetrug und Anstiftung zu § 153).

§ 154

Meineid (1) Wer vor Gericht oder vor einer anderen zur Abnahme von Eiden zuständigen Stelle falsch schwört, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. (2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

Schrifttum s. vor § 153

Entstehungsgeschichte Die jetzige Fassung des Tatbestands des Meineids, der seinem sachlichen Inhalt nach ursprünglich auf den § 153 (Parteieid) und den § 154 (Zeugen- und Sachverständigeneid) verteilt war, beruht auf der DVO vom 2 0 . 1 . 1 9 4 4 (RGBl. I S. 41) und trifft alle eidlich bekräftigten falschen Aussagen, die gesetzlich vorkommen können, wobei auch der jetzt auf den Sachverständigen im Zivilprozess (§ 410 ZPO) beschränkte Voreid (sog. promissorischer Eid), der früher durch eine eigene Formulierung alternativ angesprochen war, mit erfasst ist (RGSt 7 0 3 6 6 ) . Das EGStGB 1974 brachte in Art. 19 II Nr. 61 nur redaktionelle Angleichungen.

Übersiebt I. Fassung und Stellung II. Falsches Schwören 1. Zeugeneid 2. Sachverständigeneid 3. Parteieid speziell freiwillige Gerichtsbarkeit 4. „Offenbarungseid" ΠΙ. Gericht oder zuständige Stelle IV. Täter, Eidesfähigkeit V. Anstiftung

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Rdn. 1 2 3 4 6 . . 7 8 9 10 12

VI. VII. Vffl. IX. X. XI. XII. ΧΠΙ. XIV.

Wolfgang R u ß

Beihilfe Teilnahme durch konkludentes Verhalten Teilnahme durch Unterlassung Vorsatz Notstand Versuch Strafe Wahlfeststellung Konkurrenzen

Rdn. 14 15 17 20 21 21 22 22 22

Meineid

§ 154

I. Fassung und Stellung Wegen der Beschränkung des §153 auf die uneidliche falsche Aussage des Zeugen und 1 Sachverständigen hat § 154 eine eigenartige Doppelstellung. Soweit sich die Vorschrift auf die falsche Aussage des Zeugen oder Sachverständigen bezieht, behandelt sie nur eine erschwerte Form des in § 153 umschriebenen Tatbestandes (vgl. §153 Rdn. 1). Im Übrigen, nämlich hinsichtlich des Parteieids, zu dem bis zum Gesetz vom 27.6.1970 (BGBl. I S. 911) als bedeutsame Variante der Offenbarungseid zu rechnen war, bildet sie einen selbständigen Tatbestand.

II. Falsches Schwören Die Tathandlung besteht bei allen Formen des Meineids im falschen Schwören, wobei mit dieser Bezeichnung die Leistung einer Falschaussage in der gesetzlich feierlichen Form zur besonderen Beteuerung ihrer Wahrheit umfasst wird. In diesem Sinne entspricht das „falsch schwört" in § 154 durchaus dem „falsch aussagt" in § 153, nur dass noch die feierliche Beteuerung hinzutritt; zu diesem der Entscheidung BGHSt 8 301, 309 zugrunde liegenden Verständnis des Tatbestandes s. insbes. Busch GA 1955 2 5 7 in Auseinandersetzung mit RGSt 54 117, 121, wo die falsche Aussage als eine nur äußere tatsächliche Voraussetzung des Meineids bezeichnet war.

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Für die feierliche Beteuerungsform ist, wie der Wortlaut der Vorschrift anzeigt, unerlässlich (vgl. jedoch § 155) allein der Gebrauch der Worte „ich schwöre" (vgl. RGSt 67 331,333). Die für den sachlichen Inhalt der eidlichen Beteuerung die Richtung weisende Eidesnorm wird von den Prozessgesetzen bestimmt. 1. Der Zeugeneid hat nach § 64 StPO und § 392 ZPO zum Inhalt, dass der Zeuge „nach bestem Wissen die reine Wahrheit gesagt und nichts verschwiegen habe". Er ist Nacheid. Dass der Zeuge vorher vorschriftsmäßig zur Wahrheit ermahnt und über seine Aussagepflicht belehrt worden ist, ist vom Tatbestand her nicht erforderlich. Über den Gegenstand der Zeugenaussage im Einzelnen vgl. vor § 153 Rdn. 16 ff und § 153 Rdn. 3, 9 f. Ob die unter Eid erstattete Aussage der „reinen Wahrheit" entspricht, beurteilt sich nach den vor § 153 Rdn. 8 ff entwickelten Grundsätzen. Nach RGSt 55 184 soll der Zeugeneid auch die Erstattung eines sachverständigen Gutachtens decken. Dem wird zuzustimmen sein, soweit es um das Bekunden von Tatsachen geht. Doch kommt es zugleich darauf an, dass eine entsprechende Beweisfrage gestellt ist (dazu Rdn. 19 vor § 153).

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2. Der Sachverständigeneid hat nach § 79 StPO zum Inhalt, dass der Sachverständige 4 „das Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erstattet habe". Auch er ist Nacheid. Nach § 410 ZPO geht die Eidesnorm gleichfalls dahin, dass der Sachverständige „das von ihm erforderte Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erstatten werde oder erstattet habe". Der Eid ist Voreid oder Nacheid. Über den Gegenstand der Aussage des Sachverständigen vgl. vor § 153 Rdn. 18 und § 153 Rdn. 3. Das wesentliche Merkmal des Sachverständigen ist, dass er als Auskunftsperson dem Prozess kraft richterlichen Auftrags mit besonderer Sachkunde dient. Er tut dies, indem er entweder diese Sachkunde in abstracto dem Gericht übermittelt (z.B. auf dessen Verlangen ganz allgemein die Symptome einer Krankheit schildert), oder indem er mittels solcher Sachkunde bestimmte Schlussfolgerungen zieht (z.B. bei dem Verletzten

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das Vorliegen einer bestimmten Krankheit diagnostiziert), oder indem er mittels seiner Sachkunde einzelne Tatsachen als solche feststellt (z.B. den Untersuchungsbefund einer Beobachtung mit dem Augenspiegel darlegt). In allen diesen Richtungen handelt es sich regelmäßig zugleich um das Bekunden von Tatsachen. Jedoch kann sich der Sachverständigeneid nicht auf sog. Zusatztatsachen erstrecken, über welche die als Sachverständiger herangezogene Person als Zeuge zu vernehmen und zu beeiden ist (vgl. BGHSt 13 1, 3; 13 2 5 0 ; vor § 153 Rdn. 18). 5

Die Frage, ob auch Dolmetscher Sachverständige sind, ist umstritten und wird überwiegend verneint (vgl. § 153 Rdn. 9). Weitgehend Übereinstimmung herrscht jedoch insoweit, dass Dolmetscher in mancherlei Beziehung wie Sachverständige behandelt werden. Beide sind auf Grund ihrer besonderen Fachkenntnisse Gehilfen des Richters bei der Urteilsfindung. Die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen sind entsprechend anzuwenden (§ 191 GVG). Dies rechtfertigt es nach BGHSt 4 154, den Eid des Dolmetschers (ein Voreid), der dahin lautet, „dass er treu und gewissenhaft übertragen werde" (§ 189 Abs. 1 GVG), ebenso wie den des Sachverständigen nach § 154 zu berurteilen (vgl. auch O L G Koblenz V R S 4 7 353, 354). Da der Tatbestand des § 154 im Gegensatz zu § 153 nicht auf Aussagen von Zeugen oder Sachverständigen beschränkt ist, sondern das falsche Schwören vor Gericht oder vor einer anderen zur Abnahme von Eiden zuständigen Stelle erfasst, kann auch ein Verstoß gegen den Dolmetschereid unter die Vorschrift subsumiert werden 1 .

6

3. Der Parteieid im Zivilprozess folgt der Parteivernehmung, welche auf Antrag des Prozessgegners oder der Partei selbst (§§ 4 4 5 , 4 4 7 ZPO) oder auf Anordnung des Gerichts auch ohne Antrag von Amts wegen (§ 4 4 8 ZPO) stattfindet, und wird vom Gericht nach § 4 5 2 Z P O angeordnet, falls das Ergebnis der nicht mit einer Strafsanktion abgesicherten unbeeidigten Aussage nicht ausreichend erscheint, das Gericht von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Tatsache zu überzeugen. Die Eidesnorm lautet, „dass die Partei nach bestem Wissen die reine Wahrheit gesagt und nichts verschwiegen habe" (§ 4 5 2 Abs. 2 ZPO). Sie entspricht also genau derjenigen des Zeugeneides. Es gilt daher alles oben Rdn. 3 Gesagte entsprechend. Parteivernehmung und Parteieid machen die Partei gewissermaßen zum Zeugen in eigener Sache. Aussagegegenstand und Umfang der Aussagepflicht bestimmen sich nach den gleichen Grundsätzen. Das äußert sich sowohl in der Bedeutung von gestellten Fragen ( B G H 5 StR 2 4 7 / 6 0 v. 2 6 . 7 . 1 9 6 0 ) wie in der Pflicht, im Sinne des Beweisthemas erhebliche Tatsachen auch ohne ausdrückliche Befragung mitzuteilen (BGH J Z 1 9 6 8 5 7 0 = L M Nr. 6 9 zu § 154). Zur Abnahme eines Parteieids durch den Konkursrichter s. BGHSt 3 3 0 9 und B G H 4 StR 6 0 3 / 5 4 vom 7.7.1955. Durch das Gesetz vom 2 7 . 6 . 1 9 7 0 (BGBl. I S. 911) wurde der Inventureid des § 125 KO wie auch die Zulässigkeit einer eidlichen Vernehmung des Gemeinschuldners über sonstige Fragen im Rahmen der Abwicklung des Konkurses durch die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung ersetzt; auch nach Aufhebung der Konkursordnung und Inkrafttreten der Insolvenzordnung vom 5 . 1 0 . 1 9 9 4 (BGBl. I S. 2 8 6 6 ) ab 1 . 1 . 1 9 9 9 hat der Schuldner an Eides Statt zu versichern, dass er die von ihm verlangten Auskünfte nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig erteilt

1

Ebenso Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; Lackner/Kühl Rdn. 7; Η. E. Müller MK Rdn. 18; Rudolphi SK Rdn. 3; aA Fischer Rdn. 9; Vormbaum NK Rdn. 26, 28 und Schutz des Strafurteils S. 2 4 6 ff, der den Dolmetscher

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zwar auch zum Täterkreis des § 154 zählt, eine Anwendung des Tatbestandes aber deshalb ablehnt, weil es sich bei einer Ubersetzung nicht um eine Aussage i.S. der Vorschrift handle.

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Meineid

habe und dass das auf Grund seiner Angaben erstellte Vermögensverzeichnis vollständig sei (vgl. § 98 Abs. 1, § 153 Abs. 2 InsO). Ob und in welchem Umfang, nämlich insbesondere ob allgemein oder nur in Streitverfahren, die Vorschriften der ZPO über die Parteivernehmung und besonders den Parteieid in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anwendbar sind, ist streitig. Für die Anwendung haben sich RGSt 76 21, BayObLG NJW 1952 789, OLG Stuttgart NJW 1952 943 und OLG Hamm NJW 1957 1816 in einem mangels Vorgreiflichkeit der Rechtsfrage nicht sachlich beschiedenen Vorlagebeschluss (BGH VII ZB 17/57 v. 22.1.1958), im Schrifttum vor allem Keidel J Z 1954 564 (ebenso Vormbaum NK Rdn. 26) mit weiteren Nachweisen ausgesprochen. Der BGH hat zunächst für nicht streitige Verfahren in BGHSt 5 111, dann auch für streitige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit in BGHSt 10 272 den gegenteiligen Standpunkt eingenommen (ferner BGHSt 12 56, 58; OLG Hamm NStZ 1984 551). Er beruft sich besonders auf den engen Wortlaut des § 15 FGG. Dem ist vor allem deshalb beizutreten, weil angesichts der bestehenden Neigung zur Verminderung der Eide (vgl. Wegfall der obligatorischen Vereidigung im Strafverfahren und Festlegung der uneidlichen Vernehmung als Regelfall durch § 59 Abs. 1 StPO i.d.F. des 1. Justizmodernisierungsgesetzes ν 24.8.2004 - BGBl. I S. 2198) eine ausdehnende Interpretation des § 15 FGG verfehlt erscheinen muss und als Grundlage für eine entsprechende Anwendung der Vorschriften der ZPO über den Parteieid in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine klare Entscheidung des Gesetzgebers zu fordern wäre (vgl. auch Deichmann Grenzfälle S. 113 f; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; Η. E. Müller MK Rdn. 12). Eine ausdrückliche Regelung im Sinne der Zulässigkeit einer eidlichen Vernehmung enthält § 525 Abs. 2 HGB für das als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltende Verklarungsverfahren (hierzu RGSt 61 226, 228).

7

4. Den bis dahin für die Anwendung des § 154 besonders bedeutsamen Offenbarungseid hat das Gesetz vom 27.6.1970 (BGBl. I 911) in allen seinen Formen auf die Stufe der eidesstattlichen Versicherung herabgesetzt. Doch blieben nach altem Recht geleistete Offenbarungsmeineide als solche strafbar 2 .

8

III. Gericht oder zuständige Stelle Der Eid muss vor Gericht oder einer zur Abnahme von Eiden zuständigen Stelle geschworen sein (siehe dazu § 153 Rdn. 5 ff). Dass die sich aus dem Tatbestand des § 153 ableitende Beschränkung „zur Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen" in § 154 fehlt, begründet keinen sachlichen Unterschied. Es handelt sich um ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes, nicht um eine Bedingung der Strafbarkeit. Entscheidend ist, dass der Eid in einem Verfahren geschworen wird, in dem ein Eid dieser Art gesetzlich überhaupt zugelassen ist (BGHSt 3 248, 5 111, 113 f). An dieser Voraussetzung fehlt es bei Abnahme eines Parteieids von Personen mit parteiähnlicher Stellung in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Rdn. 7). Die Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften schließt das Zustandekommen eines falschen Eides nicht ohne Weiteres aus, sofern nur die Eidesleistung selbst den Mindesterfordernissen an Förmlichkeiten genügte (vgl. Rdn. 2; BGHSt 16 232, 235 f; RGSt 62 147, 149). Dass kein Urkundsbeamter mitwirkte, ist unschädlich (RGSt 65 206 f). Im Übrigen vgl. vor § 153 Rdn. 29.

2

BGH 1 StR 68/75 vom 8.4.1975; 4 StR 4 5 8 / 7 7 vom 2 4 . 1 1 . 1 9 7 7 ; OLG Hamm

N J W 1973 67; OLG Frankfurt GA 1973 154.

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IV. Täter, Eidesfähigkeit 10

Täter kann, da Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft ausgeschlossen sind (Rdn. 7 vor § 153), nur der Schwörende selbst sein (RGSt 37 9 2 , 9 3 ; 4 3 2 9 3 , 295). Auch wer das eidesmündige Alter von 16 Jahren (§ 6 0 Nr. 1 StPO, § 3 9 3 ZPO) noch nicht erreicht hat, kann den Tatbestand des § 154 verwirklichen 3 . Zu denken ist dabei vor allem an den Fall, dass eine Person, die dieses Alter noch nicht erreicht hat, bei ihrer Vernehmung wahrheitswidrig ein höheres Alter angibt und darauf vereidigt wird. Die gegenteilige, vom RG mit der Entscheidung der Vereinigten Strafsenate in RGSt 3 6 2 7 8 , 2 8 4 aufgegebene Auffassung, wird heute noch überwiegend im Schrifttum beibehalten 4 . Sie haftet mit ihrer Berufung auf das „Wesen" des Eides noch am Verständnis des Eides als Religionsdelikt und ist, von allen schon früher gegen sie vorgebrachten Argumenten 5 abgesehen, deshalb überholt, weil einmal Jugendrecht, insbesondere § 3 J G G eingreift und sinnvolle Lösungen möglich macht und weil jetzt außerdem auf jeden Fall die uneidliche falsche Aussage strafbar bliebe und nicht einzusehen ist, dass ein Jugendlicher, der die Bedeutung der Wahrheitspflicht vor Gericht begreift, nicht auch sollte begreifen können, dass ein Verstoß gegen diese Pflicht dann schwerere Missbilligung verdient, wenn der Täter die Wahrheit seiner falschen Aussage in besonders feierlicher Form bekräftigt hat. Das insbesondere von Quedenfeld (JZ 1973 238, 2 3 9 ) vorgebrachte Argument, es sei hier dem § 3 J G G vergleichbar verfahrensrechtlich eine besondere Schuldvoraussetzung für den Bereich des § 154 geschaffen worden, ist sicher eindrucksvoll, aber nicht zwingend.

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Die Meinungsverschiedenheiten, die sich für den zugeschobenen, zurückgeschobenen oder auferlegten Eid (§ 153 a.F.) ergaben, wenn an Stelle der eidespflichtigen Person eine andere unter Täuschung des Gerichts den Eid leistete (s. mit weiteren Angaben Frank § 153 Anm. II), sind jetzt gegenstandslos geworden. Hier liegt immer, und zwar zumindest deshalb Meineid vor, weil nach § 451 i.V.m. § 395 Abs. 2 S. 1 Z P O die Partei ebenso wie der Zeuge zutreffende Angaben über ihre Personalien machen muss und diese Angaben vom Eid mitumfasst werden (vgl. § 153 Rdn. 3).

V. Anstiftung 12

Anstiftung begeht, wer einen andern vorsätzlich zu einer wider besseres Wissen erstatteten falschen Aussage veranlasst, wobei der Vorsatz meist die Möglichkeit der Bekräftigung durch den Eid einschließen wird. Wer jedoch die Auskunftsperson nur dazu bereden will, gutgläubig eine in seinem - des Verleitenden - Sinne falsche Aussage zu machen, kann nicht als Anstifter zur vorsätzlichen Falschaussage bestraft werden, auch wenn die Auskunftsperson ihrerseits dann wissentlich die Unwahrheit sagt (RGSt 6 0 1). In diesem Fall ist vielmehr der Tatbestand des ξ 160 gegeben, und zwar nicht, wie Fischer Rdn. 15 meint, nur ein Versuch dieses Vergehens (BGHSt 21 116, s. auch bei § 160 Rdn. 2).

3

4

BGHSt. 10 144; Fischer Rdn. 11; Lackner/ Kühl Rdn. 2; Deichmann Grenzfälle S. 109 ff. Hruschka/Kässer JuS 1972 709, 711; Quedenfeld J Z 1973 238; Rudolphi SK Rdn. 8 und GA 1969 129, 133, 140 ff; Sch/Schröder/ Lenckner vor § 153 Rdn. 25; Vormbaum NK Rdn. 38; Η. E. Müller MK Rdn. 13, 24; Fischer Rdn. 14; Rengier BT II § 49 Rdn. 20;

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Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 23 a.E.; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 40; Wessels/Hettinger BT 1 § 17 Rdn. 754; Krey BT 1 Rdn. 563; Binding Lehrb. 2 S. 148; Frank vor § 153 Anm. IV; Mezger LK 8 vor § 153 Anm. 4. Siehe insbes. Landsberg Der Meineid des Eidesunmündigen, Diss. Heidelberg 1912.

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Meineid

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Wird der Zeuge zur falschen eidlichen Aussage überredet, kommt es dann aber, da das Gericht von einer Vereidigung absieht, nur zu einer falschen uneidlichen Aussage, so liegt Anstiftung zu § 153 in Tateinheit mit erfolgloser Anstiftung (§ 30 Abs. 1) zu § 154 vor (BGHSt 9 131 gegen BGHSt 1 131 und unter Berufung auf BGHSt 1 305). Umgekehrt hat die bloß versuchte Anstiftung zum Meineid nicht die Kraft, eine vollendete Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage aufzuzehren; auch in diesem Fall ist also Tateinheit gegeben (BGHSt 9 131, 135; Sch/Scbröder/Lenckner vor § 153 Rdn. 34; Vormbaum NK Rdn. 51; Η. E. Müller MK Rdn. 31 ff). Wird der zu einer uneidlichen Aussage angestiftete Zeuge wider Erwarten des Anstifters vereidigt, so reichen die Anstiftung zu § 153 und bloßes Schweigen des Anstifters allein nicht aus, um einen Anstiftungsvorsatz zur Leistung des Meineids anzunehmen (vgl. BGH NStZ 1993 489); allerdings soll sich nach dieser Entscheidung der Anstifter (zur uneidlichen Falschaussage) einer tateinheitlich begangenen Beihilfe zum Meineid durch Unterlassen schuldig gemacht haben (Η. Ε. Müller MK Rdn. 33; aA Vormbaum NK Rdn. 50). Vollendete Anstiftung bleibt es, wenn der Zeuge mit seiner unwahren Aussage hinter der vom Anstifter gewünschten Falschaussage zurückbleibt, also etwa keine unrichtige Darstellung des beweiserheblichen Vorgangs gibt, sondern nichts mehr von der Sache wissen will, obwohl er sich noch erinnert (BGH LM Nr. 37 zu § 154 StGB). Das trifft jedoch nur dann ohne Weiteres zu, wenn die vom Anstifter gewünschte und die dann erstattete falsche Aussage zueinander im Verhältnis des Mehr oder Weniger stehen wie vor allem in dem Fall, dass der Zeuge nicht zu allen, sondern nur zu einzelnen, jeweils ein anderes Rechtsverhältnis betreffenden Beweispunkten falsch aussagt und angenommen werden kann, dass die so eingeschränkte Falschaussage noch den Vorstellungen des Anstifters gemäß ist und von seinem Willen umfasst wird; andernfalls kann nur § 30 oder § 159 eingreifen. BGH 1 StR 145/59 vom 12.5.1959 ließ deshalb eine Verurteilung wegen vollendeter Anstiftung zum Meineid in einem Falle nicht gelten, in dem die zur Leugnung jeglichen Verkehrs aufgeforderte Kindesmutter einmaligen Verkehr mit dem Anstifter innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit zugab, während sie in Wirklichkeit mehrere Male Verkehr hatte; das konnte kaum im Sinne des Anstifters liegen (vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner vor § 153 Rdn. 34).

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VI. Beihilfe Beihilfe durch positives Tun wird geleistet, wenn der Gehilfe den Täter in seinem schon gefassten Entschluss zur Falschaussage bestärkt oder für ihn äußere Umstände günstiger gestaltet oder Hindernisse aus dem Wege räumt oder fernhält (BGHSt 2 129, 17 321; Η. E. Müller MK Rdn. 34). Das ist z.B. der Fall, wenn eine Person, die sich zur Leistung einer falschen Aussage bereit erklärt, als Zeuge benannt wird (vgl. BGH VRS 83 185, 187), oder wenn einer schon als Zeuge benannten Person zugesichert wird, man werde ihre Falschaussage decken, oder wenn der Prozessbeteiligte anlässlich der Vernehmung des Zeugen Erklärungen abgibt, die darauf abzielen, den Zeugen in seinem Vorhaben einer unwahren Aussage zu bestärken (BGH 5 StR 253/54 vom 14.9.1954). Nicht ausreichend dürfte es jedoch sein, wenn ein Zeuge lediglich zu einer unklaren Beweislage benannt wird, ohne dass eine vorherige Absprache stattgefunden hat, allein in der Hoffnung, der Zeuge werde eine günstige Aussage machen, und zwar auch dann nicht, wenn der Zeuge eine eindeutige Falschaussage macht (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34; vgl. dazu auch Rdn. 15 ff).

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VII. Teilnahme durch konkludentes Verhalten 15

Anstiftung und Beihilfe können auch durch korkludentes Verhalten geleistet werden. Die Benennung eines Zeugen für eine falsche Behauptung oder Einlassung wird oft von der Erwartung bestimmt sein, dieser werde durch die ihm mit der Ladung zuteil werdende Kenntnis von dieser Erwartung zu einer falschen Aussage bestimmt oder doch in seinem schon vorhandenen Vorhaben einer solchen Aussage bestärkt werden 6 . Die Entscheidung BGH 4 StR 306/55 vom 27.10.1955 will indessen eine tätige Beihilfe durch Benennung eines Zeugen nur für den Fall gelten lassen, dass diese Benennung auf Grund „geheimen Einvernehmens" erfolgt sei, und erklärt ausdrücklich, dass die Benennung eines Zeugen für eine unwahre Prozessbehauptung allein den Beihilfevorwurf nicht begründen könne, weil dadurch höchstens die äußere Verfahrenslage für die Vernehmung des Zeugen geschaffen, aber weder auf seinen Tatentschluss eingewirkt noch die Ausführung des Entschlusses selbst in irgendeiner Weise vorbereitet oder sonst gefördert werde. Da Beihilfe durch Unterlassen immer erst zur Erörterung stehen kann, wenn eine Teilnahme durch tätiges Handeln ausscheidet (BGH 5 StR 253/54 vom 14.9.1954), sollte die Prüfung auf die Ermöglichung oder Förderung falscher Aussagen abzielender Prozesshandlungen durchaus im Vordergrund der Untersuchungen stehen (in diesem Sinne BGH NJW 1958 956 m. Anm. Martin LM StGB § 154 Nr. 53). Soweit das tätige Handeln in einer Prozesshandlung liegt, sind jedoch differenzierte Bewertungen veranlasst.

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Für Prozesshandlungen in einem Strafprozess ist zu beachten, dass den Beschuldigten oder Angeklagten keinerlei Pflicht zur Mitwirkung trifft. Er darf schweigen und die ihm zur Last gelegte Tat leugnen. Anders als im Zivilprozess trifft ihn keine Wahrheitspflicht. Wollte man sein Schweigen oder Leugnen im Angesicht eines zu seinen Gunsten falsch aussagenden Zeugen als Beihilfe zu dieser Falschaussage werten, so liefe das darauf hinaus, ihn im Gegensatz zu diesem in § 136 StPO zum Ausdruck kommenden verfahrensrechtlichen Grundsatz unter Strafdrohung zum Bekenntnis der Wahrheit zu verpflichten (BGH NJW 1958 956). Entgegen dieser Entscheidung (und BGH bei Dallinger MDR 1974 14) kann daher in der bloßen Weigerung eines Angeklagten, sich zu einer (falschen) Aussage eines Zeugen zu äußern, keine Bestärkung des Zeugen in seinem Verhalten und damit keine strafbare Beihilfe erblickt werden. Der Angeklagte hat mit seiner Weigerung zur Stellungnahme lediglich von dem ihm nach § 257 StPO zustehenden Recht Gebrauch gemacht 7 . Ebenso wäre es verfehlt, einem leugnenden Angeklagten deshalb den Vorwurf der Beihilfe zu machen, weil ein zur Falschaussage bereiter Zeuge hieraus den Schluss ziehen kann, dass seine Aussage mit der Einlassung des Angeklagten übereinstimmt und deshalb für das Gericht an Wahrscheinlichkeit gewinnt (Sch/Schröder/Lenckner vor § 153 Rdn. 36; Rudolphi SK vor § 153 Rdn. 49; Vormbaum NK § 153 Rdn. 112; vgl. auch Η. E. Müller MK Rdn. 34 a.E.).

16a

Für den Zivilprozess ist von Bedeutung, dass Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß (§ 138 ZPO) abzugeben haben. Diese ihr obliegende Wahrheitspflicht verletzt eine Partei, wenn sie Tatsachen behauptet, von deren Unrichtigkeit sie sichere Kenntnis hat oder wenn sie davon überzeugt ist, dass

6

7

In diesem Sinne BGH N J W 1954 1818 unter a), insoweit in BGHSt. 6 322 nicht abgedruckt. Insoweit auch OLG Hamm NStZ 1993 82 mit - aus anderen Gründen - krit. Anmerkun-

gen von Seebode NStZ 1993 83, Scheffler GA

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1993 341, Bartholme JA 1993 220, Tenter wistra 1994 247, Brammsen StV 1994 134 (zugleich zu LG Münster StV 1994 134),

Prittwitz StV 1995 270; Heinrich JuS 1995 1115.

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Meineid die Behauptungen falsch sind. Entsprechendes gilt für das Bestreiten von Behauptungen der Gegenpartei (vgl. RGSt 75 271, 2 7 3 ) . Dass in wahrheitswidrigen Parteierklärungen im Zivilprozess für sich allein schon eine Beihilfe durch tätiges Handeln liegen kann, wenn der Vorsatz dahin ging, diese Erklärungen sollten auch zur Kenntnis des Zeugen gelangen (z.B. durch Mitteilung des Beweisthemas in der Ladung) und ihn im Sinne einer entsprechenden falschen Aussage beeinflussen, ist in dieser Entscheidung zutreffend bemerkt worden (vgl. auch B G H N J W 1 9 5 4 1818 unter a; ferner Rdn. 1 4 ) 8 . Zutreffend ist aber auch der Hinweis von Rudolphi (SK vor § 153 Rdn. 5 0 ; ebenso Sch/Schröder/ Lenckner vor § 153 Rdn. 36, ferner Η. E. Müller M K § 153 Rdn. 91 ff), dass eine Partei dann noch im Rahmen ihrer Wahrheitspflicht bleibt, wenn sie Zeugen für Behauptungen benennt, von deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit sie selbst im Zweifel ist.

VIII. T e i l n a h m e d u r c h U n t e r l a s s u n g Bei konsequenter Beachtung des Grundsatzes, dass die Teilnahme durch tätiges Handein der Tatbegehung durch Unterlassen vorausliegt und für deren Berücksichtigung keinen Raum lässt, kann die Aktualität der unechten Unterlassung bei den Aussagedelikten nur sehr gering sein. Bezeichnend ist, dass das RG sich erst seit 1936 mit der Meineidsbeihilfe durch Unterlassen befasst hat und dass das Problem seit der einschränkenden Entscheidung BGHSt 17 321 aus dem Jahre 1 9 6 2 in der Rechtsprechung, von einigen wenigen Entscheidungen abgesehen 9 , kaum von Bedeutung geworden ist (vgl. Rdn.17a). Bemerkenswert ist ferner, dass, wie schon Bockelmann N J W 1954 6 9 7 in seinem kritischen Resümee der Rechtsprechung vermerkte, in einem ganz erheblichen Teil der unter dem Aspekt des unechten Unterlassungdelikts behandelten Fälle ein tätiges Handeln zu verzeichnen war, das die Annahme einer Beihilfe oder gar einer Anstiftung hätte rechtfertigen können. Dabei kann dem Vorgehen des RG in dieser Hinsicht als Entschuldigung dienen, dass zur Zeit seiner einschlägigen Entscheidungen die uneidliche Aussage noch nicht unter Strafe gestellt war und sich noch die in RGSt 5 4 121 niedergelegte Auffassung auswirkte, dass die uneidliche Aussage nicht eigentlich zum Tatbestand des Meineids gehöre, sondern nur seine äußere Voraussetzung sei. Beides macht begreiflich, dass eine gewisse Scheu bestand, in einer ,bloß' auf die Aussage mittelbar einwirkenden Tätigkeit schon eine Beihilfe oder gar Anstiftung zum späteren Meineid zu finden, weshalb man dann die Schuld des Täters lieber in der nach solcher Gefahrbegründung unterlassenen Verhinderung des Meineids suchte. Selbst Bockelmann, der N J W 1 9 5 4 697, 6 9 9 das „vorschnelle Ausweichen" auf die Unterlassung so gründlich kritisiert, spricht dabei immerzu von Beihilfe oder Anstiftung zum Meineid statt zur uneidlichen oder eidlichen Falschaussage, und so mag es verständlich sein, dass auch die Rechtsprechung die Veränderung der Gesetzeslage nur zögernd verarbeitete und zunächst durchaus der Linie folgte, die das RG mit seinen vom Meineidstatbestand allein ausgehenden Entscheidun-

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Sch/Scbröder/Lenckner vor § 153 Rdn. 37; Η. E. Müller MK § 153 Rdn. 91; Bockelmann NJW 1954 697, 699; Brammsen StV 1994 134, 138; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 s 75 Rdn. 82 ff; aA Rudolphi SK Rdn. 51; Vormbaum NK § 153 Rdn. 112 f; Otto JuS 1984 161, 169 und Grundkurs Strafrecht BT

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§ 97 Rdn. 73; Heinrich JuS 1995 1115, 1118 f; Prittwitz StV 1995 270, 272; vgl. auch BGH 4 StR 306/55 vom 27.10.1955. Vgl. BGH NStZ 1993 489; OLG Düsseldorf NJW 1994 272; OLG Hamm NStZ 1993 82; OLG Köln NStZ 1990 594; KG JR 1969 27; vgl. dazu Rdn. 17a.

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

gen eingeschlagen hatte 10 . Erst nach und nach und keineswegs einheitlich ist es im Anschluss an die von Maurach in DStrR 1944 1 und in SJZ 1949 541 und von Bockelmann NJW 1954 697 geübte Kritik zu einer einschränkenden Rechtsprechung gekommen. 17a

BGHSt 3 18 hielt unter Berufung auf RGSt 75 271 eine Prozesspartei im Zivilprozess für verpflichtet, den Meineid eines Zeugen durch Bekenntnis der Wahrheit zu verhindern, den der Prozessgegner auf ihr wahrheitswidriges Bestreiten benannt hatte. In BGH 4 StR 682/52 b. Daliinger MDR 1953 III wurde unter Berufung auf BGHSt 3 18 das Gleiche für die Beteiligten im Strafverfahren einschließlich des Beschuldigten ausgesprochen und dazu erklärt, die Selbstverteidigung des Beschuldigten müsse zurücktreten, wenn die strafrechtlich geschützte Rechtsordnung durch neues Unrecht angegriffen werde; im gleichen Sinn schon OLG Hamm HESt 2 242 und erneut BGHSt 4 218 und noch BGH 5 StR 253/54 vom 14.9.1954. Doch wurde schon bald ziemlich einhellig betont, dass aus § 138 ZPO für sich allein keine Handlungspflicht der Prozesspartei zur Verhinderung falscher Aussagen von Zeugen oder Sachverständigen zu entnehmen sei (BGHSt 6 323 mit weiteren Hinweisen; LG Göttingen NJW 1954 731). Um weiter gehende Einschränkung bemüht waren BGHSt 1 27, wo gefordert wurde, dass sich der Zeuge in einer für die leugnende Partei erkennbaren Zwangslage befinde, ferner BGHSt 2 133, wo bloßes Bestreiten und die Erklärung, die von der Gegenseite benannte Zeugin möge vernommen werden, als nicht ausreichend zur Begründung einer Rechtspflicht zum Handeln erachtet wurden. Im gleichen Sinne betonten die OLGe Köln NJW 1957 34 und Bremen NJW 1957 1246, dass das Bestreiten einer Klagebehauptung, welches die Benennung und Vernehmung des Zeugen auslöst, noch keine unangemessene Steigerung der dem Prozess eigentümlichen Gefahrenlage für den Zeugen und damit keine Pflicht zum Einschreiten für die Prozesspartei auslöse. BGHSt 4 329 machte sich gleicherweise in einem Falle, in dem es um die Frage einer Beihilfe des Prozessbevollmächtigten ging, die Forderung von Maurach (DStrR 1944 1) zu eigen, dass das Vorverhalten des Gehilfen den Zeugen einer prozessunangemessenen (inadäquaten), besonderen Gefahr der Falschaussage ausgesetzt haben müsse. Der 4. Strafsenat des BGH gab schließlich in BGHSt 17 321 in diesem Sinne unter Berufung auf BGHSt 2 129 und 14 229 seine in BGHSt 3 18 vertretene Meinung ausdrücklich auf. Dementsprechend sieht das OLG Düsseldorf in NJW 1994 273 das bloße Bestehen einer Liebesbeziehung ohne Hinzutreten weiterer Umstände als nicht ausreichend an, um dem Angeklagten eine Handlungspflicht aufzuerlegen. Auch das OLG Köln (NStZ 1990 594) verneint das Vorliegen einer besonderen, prozessinadäquaten Gefahrenlage in einem Fall, in dem der Angeklagte vor der Zeugenvernehmung, bei der er anwesend war, eine schriftliche Sachdarstellung des Zeugen erhalten hat, aus der zu entnehmen war, dass dieser eine falsche Aussage machen werde; das OLG war der zutreffenden Meinung, dass das Verhalten des Angeklagten nicht über den bloßen Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht hinausging. Eine Kehrtwendung zur früheren Auffassung enthält jedoch die Entscheidung des OLG Hamm (NStZ 1993 82). Sie geht zwar ebenfalls davon aus, dass eine strafbegründende Garantenpflicht aus Ingerenz nur anzunehmen ist, wenn durch das Vorverhalten eine prozessinadäquate, besondere Gefahrenlage geschaffen wurde, erblickt eine solche Situation aber allein in der Benennung eines bislang unbekannten Mittäters als Entlastungszeugen und bejaht eine den Angeklagten treffende Rechtspflicht, die erwartete Falschaussage notfalls durch

10

Zu nennen sind RGSt. 70 82 (Anm. Schaffstein JW 1938 5 7 7 und Wolf ZAkDR 1938 351); 72 20; 74 38 (Anm. Mezger DR 1940

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637); 74 283; 75 271; weitere Entscheidungen bei Maurach DStrR 1944 1.

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§154

Meineid

Bekennen der Wahrheit zu verhindern. Soweit in der Rechtsprechung das Vorliegen einer besonderen prozessunangemessenen Gefahr der Falschaussage verlangt wird, um eine Garantenstellung zu begründen, bleibt indessen in der Begrenzung weitgehend unklar, was als prozessinadäquate, besondere Gefahr zu werten sei. Auf die Frage, ob und unter welchen Umständen verwandtschaftlicher (KG J R 1969 27 mit krit. Anm. Lackner) oder ehelicher Bindung (BGHSt 6 322) eine solche Bedeutung beizumessen sei, welche Rolle außereheliche Liebesbeziehungen zwischen dem Prozessbeteiligten und dem Zeugen insofern zu spielen haben (BGHSt 14 229, dazu kritisch Bindokat NJW 1960 2319; OLG Düsseldorf NJW 1994 273), findet man keine umfassenden und überzeugenden Antworten. Doch ist sicherlich Lackner (JR 1969 29, 30) darin zuzustimmen, dass derartige Verhältnisse und Beziehungen für sich allein immer nur sittliche, aber schwerlich rechtliche Pflichten zur Verhinderung der Falschaussage begründen können. Es blieben dann wohl nur die wenigen Fälle übrig, in denen nachweisbar nur eine begrenzte Anstiftung entweder zur (straflosen) Falschaussage vor der Polizei oder zur uneidlichen Falschaussage vor Gericht gegeben ist und der Anstifter es dann, statt aufklärend einzugreifen, zu der falschen uneidlichen oder eidlichen Aussage vor Gericht kommen lässt (BGH 1 StR 379/51 v. 18.9.1951; 2 StR 32/58 v. 19.2.1958) oder in denen sich eine starke persönliche Abhängigkeit (Hörigkeit) des ohne besonderes Zutun des etwaigen Gehilfen herangezogenen Zeugen mit einer irgendwie gearteten Verstrickung in das Tatgeschehen verbunden hat (BGH 1 StR 504/60 vom 20.12.1960) 11 . Über die besondere Frage der Bedeutung des Rechts zur Verweigerung der Aussage im 1 8 Zusammenhang mit der Beihilfe zur Falschaussage durch pflichtwidriges Unterlassen liegt keine einheitliche Rechtsprechung vor. Das OLG Hamm (NStZ 1983 82, 83) misst dem nach § 55 StPO bestehenden Aussageverweigerungsrecht im Hinblick auf die Garantenpflicht des Gehilfen keine Bedeutung bei. Die Entscheidung BGH NJW 1953 1399 verneinte zutreffend eine Rechtspflicht zum Handeln, wenn der „Gehilfe" dem Zeugen die Verweigerung der Aussage empfohlen hatte. Im Gegensatz dazu will BGHSt 14 229 die aus dem Bestehen eines Liebesverhältnisses hergeleitete Rechtspflicht zum Eingreifen auch dann noch wirksam sein lassen, wenn ausdrücklich die Verweigerung der Auskunft durch die Ehebruchszeugin abgesprochen war. In gleicher Weise bedenklich erscheint KG JR 1969 27, wo die Pflicht des Vaters zur Verhinderung der Falschaussage bejaht wurde, obwohl dieser seinen als Zeugen vernommenen Sohn ausdrücklich um die Aussageverweigerung gebeten hatte. Der Kritik Lackners (JR 1969 29), dass hier fälschlich eine sittliche Verpflichtung als Rechtspflicht begriffen worden sei, ist zuzustimmen. Die Frage, ob auch der als Prozessbevollmächtigter oder Verteidiger am Verfahren 19 beteiligte Rechtsanwalt Beihilfe durch Unterlassen zur Falschaussage eines Zeugen begehen kann, haben RGSt 70 82 und BGHSt 4 327 behandelt. RGSt 70 82 wollte eine

11

Vgl. hierzu auch die teilweise kritischen Ausführungen im Schrifttum: Rudolphi SK

Jura 2 0 0 2 1 7 9 ; Otto

Grundkurs Strafrecht

vor § 153 Rdn. 52 f; Sch/Scbröder/Lenckner vor § 153 Rdn. 40; Vormbaum NK § 153 Rdn. 114, 119; Lackner/Kühl vor § 153 Rdn. 7; Fischer § 153 Rdn. 15; Η. E. Müller MK Rdn. 31 ff; § 153 Rdn. 73 ff; Scheffler GA 1993 348; Seebode NStZ 1993 83; Tenter wistra 1994 247; Brammsen StV 1994 135; Prittwitz StV 1995 270; Heinrich JuS 1995 1115; Bartholme JA 1998 204; Geppert

Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Bd. 8 6 der Göttinger Rechtswiss. Studien ( 1 9 7 1 ) S. 1 9 9 ; Vollmann Beihilfe zum Meineid durch Unterlassen, Diss. München 1 9 6 5 ; Welp Vorangegangenes Tun als Grundlage einer H a n d lungsäquivalenz der Unterlassung, Schriften zum Strafrecht Bd. 9 ( 1 9 6 8 ) S. 7 0 7 ff.

BT § 97 Rdn. 76; Krey BT 1 Rdn. 578;

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§ 154

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Rechtspflicht zum Handeln aus § 138 ZPO und dem Standesrecht ableiten. BGHSt 4 327 ist dem mit Recht entgegengetreten, hatte es jedoch nur mit dem Fall zu tun, dass der Rechtsanwalt den Zeugen für eine wahre oder doch von ihm für wahr gehaltene Prozessbehauptung benannt hatte. Immerhin lässt sich der Entscheidung ihrer Tendenz nach entnehmen, dass eine Ingerenz für den Rechtsanwalt auf Grund von ihm vorgenommener Prozesshandlungen auszuscheiden hat. Es wäre, wie Vollmann (Beihilfe zum Meineid durch Unterlassen S. 96) zutreffend betont, mit der prozessualen Stellung des Rechtsanwalts unvereinbar, ihn unter dem Druck der Meineidsstrafe zur Offenbarung und damit zugleich zur Verletzung seiner Treu- und Schweigepflicht zu zwingen. Folgerichtig sieht Vollmann nur dann eine Rechtspflicht des Anwalts zum Eingreifen als vorliegend an, wenn der von der Gegenseite benannte Zeuge zu deren Gunsten falsch aussagt und der Anwalt von der Unwahrheit der Bekundung Kenntnis hat (S. 94).

IX. Vorsatz 20

Der Tatbestand erfordert Vorsatz (vgl. die Ausführungen zu § 153 Rdn. 15). Der Vorsatz des Täters muss sich darauf erstrecken, dass die Aussage falsch ist, sich also nicht mit der Wirklichkeit deckt, dass sie ferner unter den Eid fällt und dass die Stelle, vor der er schwört, eine für die Eidesabnahme zuständige Stelle ist. Bedingter Vorsatz reicht aus. Beim Auftauchen von Irrtumsproblemen muss davor gewarnt werden, an Hand von Fällen des Offenbarungseids getroffene Entscheidungen wie etwa BGHSt 2 76 einerseits und BGHSt 14 350 andererseits zu verallgemeinern. Beim Offenbarungseid war der Aussagegegenstand gesetzlich fixiert, bei der Zeugenaussage wird er durch das von Fall zu Fall unterschiedliche und durch Fragestellungen im Sinne einer Erweiterung veränderliche Beweisthema bestimmt. Das schafft eine ganz andere Ausgangslage. Zum anderen sollte die Eidespflicht immer im engsten Zusammenhang mit der durch das Beweisthema begrenzten Aussagepflicht gesehen werden. Dass ein Zeuge sich hinsichtlich bestimmter Angaben für aussagepflichtig hält, aber zugleich die eidliche Beteuerung nicht auf diese Angaben bezieht, ist kaum vorstellbar (vgl BGHSt 4 214 u. § 153 Rdn. 12). Beispiele für Fälle von Tatbestandsirrtum werden behandelt in BGHSt 1 150, 3 226 (Irrtum über die Tragweite des Beweisthemas), BGHSt 3 248 (Zuständigkeit des Gerichts zur Abnahme von Eiden), von Verbotsirrtum in BGHSt 5 118 u. 10 15 (irrige Annahme der Befugnis zu einer Falschaussage). Wenn in BGHSt 14 350 gesagt wird, die irrige Annahme des Täters, eine von ihm beschworene Falschaussage falle unter die Wahrheitspflicht, sei als Wahnverbrechen anzusehen, so ist dies nur in bezug auf den dort behandelten Fall des Offenbarungseids zutreffend. Für die Aussage des Zeugen oder der Partei muss unterschieden werden. Glaubt der Zeuge, dass etwas Gegenstand des Beweisthemas und damit seiner Aussagepflicht sei, was in Wahrheit gar nicht von ihm erfragt ist, so liegt darin ein Tatbestandsirrtum, während ein Wahndelikt nur in den Fällen gegeben ist, in denen der Zeuge rechtlich über das Maß seiner Aussagepflicht irrt, indem er etwa glaubt, dass jede auch nur beiläufig von ihm vermerkte Nebensächlichkeit (vgl. vor § 153 Rdn. 25) vom Tatbestand der Aussagedelikte und insbesondere der Eidespflicht erfasst werde 12 .

12

Vgl. dazu aber Demuth NJW 1974 757 in der Anmerkung zu BGHSt. 25 246 sowie

Roxin JZ 1996 981.

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Meineid

§ 154

X . Notstand Ausnahmsweise kann der Meineid durch Notstand nach § 35 StGB entschuldigt sein: RGSt 6 6 98, 2 2 2 , 397, 6 7 2 6 4 , BGHSt 5 371 (vgl. Zieschang LK § 35 Rdn. 27).

21

XI. Versuch Der Versuch setzt beim Voreid den Beginn der Aussage, beim Nacheid den Beginn der Eidesleistung voraus: RGSt 5 4 117, 120, O G H S t 2 161, BGHSt 4 176, bei hör- oder sprachbehinderten Personen entsprechend den Beginn der in § 6 6 Abs. 1 StPO u. § 4 8 3 Z P O vorgesehenen Förmlichkeiten. Auch der Gebrauch einer nicht gesetzesmäßigen Beteuerungsformel kann Versuch sein (RGSt 67 3 3 3 ) . Für den untauglichen Versuch sind die allgemeinen Regeln maßgebend (s. dazu die Rdn. 2 0 behandelten Fälle des Tatbestandsirrtums). Im Gegensatz zu RGSt 6 0 27, 7 2 80, BGHSt 3 2 5 3 ist mit O L G Bamberg N J W 1 9 4 9 8 7 6 ein Wahndelikt anzunehmen, wenn der Eid von einer Stelle abgenommen wird, der die Befugnis zur Abnahme von Eiden in keiner Form zusteht, z.B. bei Vereidigung durch einen Polizeibeamten (dazu auch Roxin J Z 1 9 9 6 981). Ist die Stelle an sich zur Abnahme von Eiden zu Beweiszwecken zuständig, war jedoch der abgenommene Eid im Einzelfall nicht statthaft oder unwirksam, da ihn ein dazu nicht befugter Angehöriger der Behörde abnahm, so liegt untauglicher Versuch vor: BGHSt 12 58. Bei Rücktritt vom Versuch bleibt § 153 anwendbar (BGHSt 8 315).

22

XII. Strafe Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, in minder schweren Fällen Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Die Annahme eines minder schweren Falles wird vor allem in den Rdn. 2 9 vor § 153 erörterten Fällen fehlerhafter Vernehmung und Eidesabnahme naheliegen, im übrigen sind bei Vernehmung und Eidesabnahme begangene Verfahrensverstöße bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn den Vernehmenden kein Verschulden trifft (vgl. vor § 153 Rdn. 31 ) 1 3 . O b der Eid in religiöser Form geleistet wurde oder nicht, darf für die Strafzumessung keine Rolle spielen (BGH 1 StR 515/56 v. 1.3.1957).

23

XIII. Wahlfeststellung Zur Wahlfeststellung s. § 153 Rdn. 14. Nach BGHSt 4 341 ist die Verurteilung wegen fahrlässigen Falscheides nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Verdacht einer vorsätzlichen eidlichen Falschaussage fortbesteht. Wahlfeststellung ist nach O L G Hamm GA

13

Vgl. dazu aus der Rechtsprechung: BGHSt 8 186, 189 f; 17 128, 133 ff; 23 30, 32; 27 74; BGH NStZ 1981 268 f; 1984 134; StV 1982 521; 1986 341; 1987 195, 196; 1988 427; 1995 249; wistra 1987 22, 23; 1993 258; NStZ 1991 280 (selbständige Bedeutung neben § 157); NJW 1992 1054, 1055; wistra 1999 261; NStZ 2005 34; BayObLG NStZ-

RR 1999, 174; OLG Hamm MDR 1977 1034; NStZ 1984 551; OLG Köln NJW 1988 2487; OLG Karlsruhe MDR 1993 368, 369; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996 137; OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2001 299; aber: BGH NJW 1958 1832; JR 1981 248 m. Anm. Bruns; BGH bei Detter NStZ 1991 478.

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24

§ 155

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

1974 84 auch im Verhältnis von § 154 und § 156 möglich. Die Kritik in JA 1974 321 bezweifelt unter Berufung auf den sakralen Hintergrund des Eides, dem von Gesetzes wegen keine Bedeutung mehr zukommen kann, zu Unrecht die rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit. Wahlfeststellung wurde ferner anerkannt zwischen uneidlicher Falschaussage und Meineid (BGH NJW 1957 1886; BGHSt 13 70, 72) und zwischen Meineid und falscher Verdächtigung (BayObLG M D R 1977 860). Vgl. dazu Dannecker LK Anh § 1 Rdn. 146.

XIV. Konkurrenzen 25

Über Konkurrenzen siehe § 153 Rdn. 16,18.

§155 Eidesgleiche Bekräftigungen Dem Eid stehen gleich 1. die den Eid ersetzende Bekräftigung, 2. die Berufung auf einen früheren Eid oder auf eine frühere Bekräftigung.

Schrifttum s. vor § 153

Entstehungsgeschichte Die zum Altbestand des StGB gehörende Vorschrift ist durch Art. 3 des Gesetzes zur Ergänzung des 1. StVRG vom 20.12.1974 (BGBl. I S. 3668) gänzlich neu gefasst und den durch das genannte Gesetz veränderten Bestimmungen über die Abnahme von Eiden und ihnen gleichgestellten Bekräftigungen angepasst worden. Sie war vorher in ihrer Nr. 1 so etwas wie eine Erinnerung an die Zeit der ausschließlichen Geltung des religiösen Eides geblieben, der auch noch nach der Einführung des weltlichen Eides durch die Weimarer Verfassung in den Prozessordnungen eine wenigstens äußerlich vorrangige Stellung behauptete. Nach der Beseitigung auch dieses „Überhangs" durch das Gesetz vom 20.12.1974 war kein Raum mehr für eine Regelung übrig, die in ihrem Ursprung als Privilegierung bestimmter Religionsgemeinschaften zum Gebrauch ihrer eignen Beteuerungsformeln anstelle des allgemeinen religiösen Eides gedacht war. Dieser Sinngehalt einer Rücksichtnahme auf weltanschaulich begründete Bedenken gegen die allgemein vorgeschriebene Form des Eides ist jedoch bei der neuen Regelung in eigenartiger Verwandlung und Verbreiterung bestehen geblieben. Ging es früher darum, einzelnen religiösen Gruppen wie Mennoniten und Philipponen gerecht zu werden, so wird jetzt eine ganz umfassende Toleranz geübt und im Anschluss an BVerfGE 33 23 sogar solchen Skrupulanten Rechnung getragen, denen selbst der Eid in der weltlichen Form noch zu viel sakrale Färbung besitzt. Wenn es diesen jetzt auf Verlangen gestattet ist, die Frage nach der Bekräftigung der Wahrheit ihres Zeugnisses mit einem schlichten Ja zu beantworten, konnten ihnen nicht zugleich die an Eidesverletzungen geknüpften strafrechtlichen Sanktionen erspart bleiben. Ihr Ja bedurfte strafrechtlich der Gleichstellung mit dem Eid.

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Eidesgleiche Bekräftigungen

I. Kein selbständiger Tatbestand Die Vorschrift enthält keinen selbständigen Tatbestand, sondern ersetzt und um- 1 schreibt nur ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal des § 154 (RG JW 1938 3103). Man könnte sagen, daß sie den Begriff des Schwörens durch Anfügung zusätzlicher Varianten ergänzt.

II. Zweck der Vorschrift In §§ 154, 160 und 161 unmittelbar angesprochen ist die Eidesleistung, für welche die Verfahrensgesetze jetzt die weltliche und religiöse Form deutlich zur Wahl stellen ( § § 5 7 Satz 2, 64 StPO, §§ 480, 481 ZPO). Dieser Eidesleistung strafrechtlich gleich zu achten ist nach § 155 Nr. 1 die neu eingeführte Bekräftigung gem. § 65 StPO, § 484 ZPO, die einer Beweisperson abgenommen wird, welche aus Glaubens- oder Gewissensgründen überhaupt keinen Eid leisten will, die also eine mit den Begriffen des Eides und des Schwörens bezeichnete Bekräftigung auch dort scheut, wo ihr der Gesetzgeber jeden religiös-sakralen Sinn nehmen wollte. In dieser für den Tatbestand des § 154 wie der Tatbestände des § 160 und § 161 bedeutsamen Gleichstellung erschöpft sich der Zweck der Vorschrift. Religiöse Bekräftigungsformeln besonderer Art können jetzt gemäß § § 6 4 Abs. 3, 65 Abs. 3 StPO und § 481 Abs. 3, § 484 Abs. 3 ZPO von der Beweisperson nach ihrem Belieben jeder der drei vom Gesetz vorgesehenen Grundformen des Schwurs angefügt werden, ohne daß dies noch eine sachliche Bedeutung für eine Anwendbarkeit der strafrechtlichen Tatbestände haben könnte. Es handelt sich insofern nur noch um ein besonderes Entgegenkommen des Gesetzgebers gegenüber den Beweispersonen und dem vernehmenden Richter, dem damit die Durchsetzung der Bekräftigungspflicht erleichtert sein kann, dass er auf solche Eigenheiten Rücksicht nimmt.

III. Verfahrensrechtliche Voraussetzung Nach den Verfahrensgesetzen kann die Eidesleistung oder Bekräftigung unter be- 2 stimmten Voraussetzungen durch die förmliche Berufung auf einen früheren Eid oder auf eine frühere Bekräftigung ersetzt werden. Dem trägt Nr. 2 Rechnung, indem sie die Berufung auf den früheren Eid etc. dem Eide gleichstellt. Die neue knappe Fassung ersetzt und umfasst die zuvor in zwei Ziffern behandelte und mehr ins einzelne gehende Regelung. Zu unterscheiden sind drei Fallgruppen (vgl. BTDrucks. 7/2526 S. 26): 1. a) Im Vordergrund stehen die Fälle, in denen durch die Berufung eine sonst erforderliche zweite Eidesabnahme in ein- und demselben Verfahren ersetzt wird, - also die Regelung für Zeugen in § 67 StPO, die nach § 72 StPO entsprechend für den Sachverständigen gilt, und die gleichartige Regelung für den Zeugen in § 398 Abs. 3 ZPO, die nach § 402 ZPO auf Vernehmungen des Sachverständigen und nach § 451 ZPO auf die Parteivernehmung entsprechend anzuwenden ist. Hier ist strittig, ob nur eine solche Berufung die in der Vorschrift bestimmte Gleichstellung mit dem Eid genießt, die verfahrensrechtlich statthaft ist (so Fischer Rdn. 4; Vormbaum NK Rdn. 7; Η. E. Müller MK Rdn. 8; Rudolphi SK Rdn. 4), oder ob es auf die prozessuale Zulässigkeit der Berufung nicht ankommt, sofern nur die Vereidigung in dem Verfahren vorgesehen ist (so Sch/Schröder/Lencktier Rdn. 5; wohl auch Lackner/Kühl

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§ 155

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Rdn. 3). Die Meinungsverschiedenheit hat ihren Ursprung in der Rechtsprechung des RG, welche durch die frühere Fassung des ξ 155 Nr. 2 bedingt war, wo ausdrücklich von dem „bereits früher in derselben Angelegenheit geleisteten Eid" gesprochen wurde. Willms hat hierzu in der 9. Auflage (§ 155 Rdn. 5) folgende Darstellung gegeben: 3

„Den Begriff ,derselben Angelegenheit' hat das RG als eigenen strafrechtlichen Begriff angesehen und in seiner sachlichen Tragweite nicht nach den entsprechenden (oben angeführten) verfahrensrechtlichen Vorschriften bemessen. So hat es für die Berufung auf einen früher geleisteten Eid in Zivilsachen ausgesprochen, dass hier unter derselben Sache stets und allein die durch Klageerhebung rechtshängig gewordene Streitsache, dagegen nicht das Beweisthema zu verstehen sei (RG HRR 1935 395, J W 1938 2197). Der in RGZ 4 8 386 vertretenen Auffassung, dass § 398 Abs. 3 ZPO nicht anwendbar und demgemäß die Berufung auf den früheren Eid unzulässig und rechtsunwirksam sei, wenn die zweite Vernehmung ein anderes Beweisthema betroffen habe, hat es deshalb für die Anwendung des § 155 Nr. 2 keine Bedeutung zuerkannt. In Strafsachen hat es als dieselbe Angelegenheit einerseits ganz allgemein dasselbe Verfahren, andererseits aber auch unabhängig hiervon „ein und denselben, die gleichen Personen und die gleiche Straftat betreffenden Hergang" verstanden. Es hat es darum als strafrechtlich irrelevant beurteilt, dass die Eidesleistung in der Hauptverhandlung entgegen der ausdrücklichen Vorschrift des § 67 StPO durch Berufung auf einen im Vorverfahren geleisteten Eid ersetzt wurde (RGSt 17 409) oder dass die Eidesleistung in der Hauptverhandlung durch die Berufung auf einen Eid ersetzt wurde, den der Zeuge in einem schon abgeschlossenen Verfahren gegen einen wegen derselben Tat abgeurteilten Mitangeklagten geleistet hatte (RGSt 30 131). Erst die Entscheidung RGSt 70 200 hat sich unter der Hand von dieser Linie entfernt, indem sie die Frage der prozessrechtlichen Wirksamkeit der ausgesprochenen Berufung nicht auf die Seite schob, sondern den in RGZ 4 8 386 behandelten sachlichen Gesichtspunkt ausschlaggebend sein ließ. In der Tat kann eine verfahrensrechtlich unzulässige und damit unwirksame Eidesleistung nicht als vollendeter Meineid bewertet werden. Hier kann immer nur, wie es RGSt 67 332 für die im Offenbarungseidsverfahren unstatthafte Berufung auf den früheren Eid dargelegt und RGSt 70 200 für die hier strittigen Fälle angedeutet hat, ein versuchter Meineid gegeben sein (vgl. auch BGH GA 1958 112). Die in der 8. Auflage ebenso wie im Schrifttum kritiklos hingenommene Rechtsprechung des RG praktizierte strafrechtliche Autonomie am falschen Platz und war dabei wohl auch vom überholten Verständnis des Meineids als eines Religionsverbrechens beeinflusst." Nachdem der Gesetzgeber die eigene Umschreibung des Gegenstands in § 155 aufgegeben hat, sollte es selbstverständlich sein, dass nur eine Berufung dem Eide gleichstehen kann, die verfahrensrechtlich statthaft war. Dreher hat sich in der 36. Auflage (§ 155 Rdn. 3) durch die Gesetzesänderung veranlasst gesehen, seine für die alte Fassung vertretene gegenteilige Meinung aufzugeben, während sich Rudolphi SK Rdn.4 ersichtlich schon für die alte Fassung der Vorschrift der hier vertretenen Meinung angeschlossen hatte. Hiernach kann in Fällen, in denen die Berufung abgenommen wurde, obwohl sie nach der verfahrensrechtlichen Regelung nicht an die Stelle der Vereidigung treten durfte, nur Versuch in Betracht kommen.

4

b) Zur verfahrensrechtlichen Regelung im Einzelnen ist zu sagen: Zwischen Zeugen und Sachverständigen ist streng zu scheiden. Die Berufung des Zeugen auf einen vorher geleisteten Sachverständigeneid ist nicht statthaft, ebenso umgekehrt (OLG Köln MDR 1955 183).

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Falsche Versicherung an Eides Statt

In Strafsachen ist die Berufung nur jeweils innerhalb des Vorverfahrens und des Hauptverfahrens zulässig, die Berufung eines im Hauptverfahren vernommenen Zeugen auf einen im Vorverfahren geleisteten Eid also ausgeschlossen (RGSt 64 379). Das Hauptverfahren umfasst die Zeit vom Eröffnungsbeschluss bis zum rechtskräftigen Abschluss, wobei ein Wechsel in der Zuständigkeit nichts verschlägt (BGHSt 23 283, 285; RG GA Bd. 63 S. 439). In Zivilsachen gilt für Zeugen und Parteien, dass die Berufung nur im selben Verfahren und zum selben Beweisthema oder zu mit dem früheren Beweisthema in Verbindung stehenden Fragen, desgleichen zu Fragen, die sich auf persönliche Verhältnisse der Aussageperson beziehen, statthaft ist. Betrifft die neue Vernehmung ein ganz anderes Thema, so kommt eine Berufung nicht in Betracht (RGZ 70 200; 48 386, 391). c) In förmlicher Hinsicht ist zu beachten, dass es nicht genügt, wenn der vernehmende Richter bloß auf den früheren Eid hinweist (BGHSt 4 140). Vielmehr muss der Zeuge usw., wenn auch nicht gerade mit den Worten des Gesetzes, eine ausdrückliche Versicherung unter Bezugnahme auf den früheren Eid abgeben (RGSt 3 102). Es genügt, wenn er die Berufung auf den früheren Eid irgendwie zum Ausdruck bringt (RG J W 1938 2197), etwa durch Beantwortung der entsprechenden Frage des vernehmenden Richters mit Ja. 2. Die zweite Gruppe betrifft die Fälle, in denen Sachverständige für Gutachten der einschlägigen Art allgemein vereidigt sind (§ 79 Abs. 3 StPO, § 410 Abs. 2 ZPO). Hier ist die Berufung stets statthaft ohne Rücksicht darauf, um welches Verfahren und um welchen Verfahrensabschnitt es sich handelt. Für den Dolmetscher, dessen Eid wie der Eid eines Sachverständigen zu beurteilen ist (BGHSt. 4 154), obwohl er verfahrensrechtlich eine Sonderstellung hat (vgl. Meyer-Goßner § 185 GVG Rdn. 7), ist auf § 189 Abs. 2 GVG zu verweisen. Als Berufung genügt, wenn er sich bei der Vernehmung zur Person als „allgemein vereidigter Dolmetscher" bezeichnet (BGH Urt. vom 18.6.1974 - 1 StR 138/74). 3. Die dritte Gruppe bilden die Beamten im staatsrechtlichen Sinne (§11 Abs. 1 Nr. 2a), die einen Diensteid geleistet haben. Bei ihnen ist in vom Gesetz vorgesehenen Fällen die Berufung auf den Diensteid Eidesersatz. Dieser Fall hat kaum praktische Bedeutung. Bundesrechtlich ist eine Berufung dieser Art nur in § 386 Abs. 2 ZPO vorgesehen. Landesrechtlich ist eine entsprechende Regelung in Disziplinarsachen und in Forst- und Feldrügesachen möglich (§ 3 Abs. 3 EGStPO).

§ 156 Falsche Versicherung an Eides Statt Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt zuständigen Behörde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Schrifttum Blomeyer Die falsche eidesstattliche Versicherung im Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung, JR 1976 441; St. Cramer Falsche Versicherung an Eides Statt durch Verschweigen entscheidungserheblicher Tatsachen, Jura 1998 337; H. J. Hirsch Ist die versuchte falsche eidesstattliche Versicherung noch strafbar? J Z 1955 234; Leibinger Zur Strafbarkeit der falschen Versiche-

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§ 156

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

rung an Eides Statt, Festschrift Rebmann (1989) 2 5 9 ; Martens Eidesstattliche Versicherung in der Sozialversicherung, Versorgung und Sozialgerichtsbarkeit, N J W 1 9 5 7 1 6 6 3 ; Michaelis Eidesstattliche Versicherung und Verletzung der Wahrheitspflicht durch Verschweigen, N J W 1 9 6 0 6 6 3 ; Oswald Die eidesstattliche Versicherung, J R 1953 2 9 2 ; Prinzing Meineid durch unrichtige Angaben im Offenbarungseidsverfahren, N J W 1 9 6 2 5 6 7 ; Schänke Z u r Strafbarkeit falscher eidesstattlicher Versicherungen, S J Z 1 9 4 8 2 9 9 ; Schubath Zur Strafbarkeit einer wissentlich falschen Versicherung an Eides Statt im Strafverfahren, M D R 1 9 7 2 7 4 4 ; Zipfel Die Zuständigkeit zur Abnahme von eidesstattlichen Versicherungen im Sinne des § 156 StGB, N J W 1951 9 5 0 ; Zwiehoff Eidesstattliche Versicherungen im Strafverfahren? Festschrift Bemmann (1997) 6 5 2 . - Vgl. ferner die Angaben vor § 153.

Entstehungsgeschichte Der Tatbestand hat sein Vorbild im § 129 des preuß. StGB und stellt eine Eigentümlichkeit des deutschen Rechts dar: Dazu im einzelnen Schönke SJZ 1948 299 u. RGSt 19 414 (Vereinigte Strafsenate). Die Strafbarkeit des Versuchs war, wohl als Reaktion auf die einschränkende Rechtsprechung des RG zum Merkmal der „zuständigen Behörde", in der StrafrechtsangleichungsVO von 1943 ausdrücklich angeordnet; sie ist durch das 3. StRÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) Art. 2 Nr. 26 wieder beseitigt worden. Die Problematik der Grenzziehung auf Grund des Merkmals der unzuständigen Behörde ist damit nicht hinfällig geworden, sondern hat im Gegenteil höheres Gewicht erlangt, weil es jetzt nicht mehr bloß um den Übergang zur möglicherweise geringeren Versuchsstrafe, sondern um den Übergang zur Straflosigkeit geht: Das EGStGB strich das Wort „wissentlich" (Art. 19 Nr. 62), beseitigte die Mindeststrafe von einem Monat (Art. 11) und brachte die wahlweise Androhung der Geldstrafe (Art. 12 Abs. 1). Vgl. im übrigen die Entstehungsgeschichte vor § 153. Übersicht I. Wesen und Bedeutung Π. Form der Versicherung ΙΠ. Zuständige Behörde. Allgemeine Grundsätze IV. Zuständige Behörde speziell 1. Im Strafverfahren 2. Im Zivilprozess 3. In der freiwilligen Gerichtsbarkeit . . 4. Bei anderen Zweigen der Gerichtsbarkeit 5. In der öffentlichen Verwaltung . . . . 6. Einzelbeispiele aus der Rspr. V. Zur zweiten Alternative des Tatbestands

Rdn. 1 2 5 11 12 13 13 14 15 16

VI. Falsche Aussage Speziell falsche Namensangabe VII. Istvermögen Angabe von zu viel Rechtstatsachen Begleitumstände vra. Versicherung bei anderen Auskunftspfichten IX. re Tatseite X. lahme XI. immentreffen XII.

Rdn. 17 18 20 21 22 23 24 26 27 28

I. Wesen und Bedeutung 1

Die Versicherung an Eides Statt ist im Verhältnis zum Eid eine Form der Beteuerung der Wahrheit von minderem Gewicht. Sie steht als eigene Beteuerungsform selbständig neben dem Eid. Der Tatbestand des § 156 behandelt demgemäß keinen Sonderfall des Meineids, sondern betrifft einen selbständigen Gegenstand (RGSt 67 169). Als eigene Beweisform dient die eidesstattliche Versicherung vorzugsweise der Glaubhaftmachung von Tatsachen z.B. in der Zwangsvollstreckung (§§ 707, 719, 769, 920, 936 ZPO), dem

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Falsche Versicherung an Eides Statt

§156

eigentlichen Beweise nur im Ausnahmefall (BGHSt 5 71). Ein weites Feld der Anwendung ist ihr durch das Gesetz v. 27.6.1970 (BGBl. I S. 911), das mit dem 1.7.1970 in Kraft trat, mit der Ersetzung des Offenbarungseids durch entsprechende eidesstattliche Versicherungen zugeschlagen worden. Im übrigen hat stets die Tendenz bestanden, den Anwendungsbereich der eidesstattlichen Versicherung auszuweiten. Diese Neigung hat sich vor allem nach dem zweiten Weltkrieg geradezu epidemisch geäußert (vgl. Zipfel NJW 1951 950) und zu einer Entwertung dieser Beweisform geführt, obwohl das RG und später OGHBZ und BGH bemüht waren, dem mit ihrer Rechtsprechung zum Tatbestandsmerkmal der „zuständigen Behörde" entgegenzuwirken.

II. Form der Versicherung Was die Form der Versicherung an Eides Statt anlangt, so muss sich diese objektiv, äußerlich und ihrem Inhalt nach, als solche darstellen. Sie muss wirklich „an Eides Statt ausgestellt, an Eides Statt abgegeben" sein. Das bloße Erbieten oder gar nur Vorhaben, etwas unter Eid oder an Eides Statt erklären zu wollen, genügt nicht (RGSt 15 126, 130; 70 267). Im Übrigen bestehen keine besonderen Vorschriften über die Form der eidesstattlichen Versicherung als solcher. Die Worte „an Eides Statt" bilden, wie sich RGSt 15 130 ausdrückt, keine „sakramentale Form"; sie können durch gleichbedeutende Ausdrücke ersetzt werden, sofern nur der Sinn unzweifelhaft bleibt, z.B. durch die Worte: „an Stelle des Eides" 1 .

2

Die eidesstattliche Versicherung kann mündlich oder schriftlich abgegeben werden (RGSt 22 267, 268). Mündlich geschieht dies, indem der Versichernde sie vor der zuständigen Behörde mit deren Einverständnis ausspricht und die Behörde die Versicherung, indem sie sie vor sich aussprechen lässt, entgegennimmt. Muß die Versicherung zu Protokoll der Behörde erklärt werden (vgl. BGH StV 1985 505; S StR103/07 v. 29.8.2007), hat dies vor einem Vertreter der Behörde zu geschehen, der zur Aufnahme ermächtigt ist. Eine schriftliche Abgabe der Versicherung geschieht, indem das die Versicherung enthaltende Schriftstück dem Willen des Versichernden gemäß der Behörde überreicht wird und diese das Schriftstück entgegennimmt, so dass sie vom Inhalt Kenntnis erlangen kann (BGH 2 StR 437/98 v. 3.3.1999, BGHSt 45 16, 24) und zugleich an dem die eidesstattliche Versicherung verkörpernden Gegenstand Besitz ergreift (RGSt 22 268; 32 436). Doch genügt es für die Verwirklichung des Tatbestandes, dass das Schriftstück der Behörde zugänglich gemacht wird (RGSt 4 9 47, 4 9 ; vgl. auch OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 265; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19; Η. E. Müller MK Rdn. 11 f; Lackner/Kühl Rdn. 5; Rudolphi SK Rdn. 4; Vomtbaum/Zwiehoff NK Rdn. 20).

3

Ist die eidesstattliche Versicherung in einer privatschriftlichen Urkunde niedergelegt, so ist die Vorlegung in Urschrift erforderlich. Reicht ein Rechtsanwalt eine von ihm beglaubigte Abschrift ein, so tut er damit nur kund, dass ihm eine entsprechende urschriftliche Erklärung vorliegt und er diese einreichen könnte (RGSt 70 130, 133; RG GA Bd. 59 313). Nur eine gerichtlich oder notariell beglaubigte Abschrift oder die Ausfertigung einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde kann die Urschrift ersetzen (RGSt 70 133). Die Einreichung durch einen Dritten genügt, muss jedoch mit Wissen und Wollen des Erklärenden stattfinden (RGSt 22 268; 32 436; 67 408). Doch zählt immer nur die Einreichung bei der Behörde, bei der die eidesstattliche Versicherung Beweiswirkung ent-

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1

Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; Rudolphi SK Rdn. 3; Η. E. Müller MK Rdn. 8 f; Lackner/

Kühl Rdn. 5; Vormbaum/Zwiehoff NK Rdn. 22.

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S

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falten soll. Vgl. RGSt 4 7 156, 158 f: Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung durch einen Notar, die dann zur Unterstützung einer Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft eingereicht werden soll und B G H N J W 1953 9 9 4 : Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung durch das Amtsgericht auf Ersuchen und für Zwecke einer Polizeidienststelle. Notar und Amtsgericht sind hier nur Werkzeuge bei der Abfassung, nicht Adressaten der eidesstattlichen Erklärung (vgl. B G H GA 1971 180, 181; O L G Frankfurt N S t Z - R R 1996 2 9 4 ; auch O L G Düsseldorf N S t Z 1991 38, 39; näheres Rdn. 9 a.E.). Zuständig ist aber auch die Behörde, die im Wege der Rechtshilfe auf Ersuchen eines Gerichts oder einer anderen Behörde tätig wird, die selbst originär zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen zuständig ist. Diese wird hier (ebenso wie der Notar in den Fällen der §§ 2 3 5 6 Abs. 2 , 2 3 6 8 B G B kraft Gesetzes) als Organ der originär zuständigen Behörde tätig; bedenklich deshalb B G H L M Nr. 4 zu § 156 StGB, wo es als unerheblich bezeichnet wird, ob der Oberstaatsanwalt als Strafregisterbehörde selbst zur Abnahme einer eidesstattlichen Versicherurg zuständig gewesen wäre, um deren Abnahme er ein Amtsgericht im Wege der Rechtshilfe ersucht hatte. Zur Einreichung einer eidesstattlichen Versicherung per Telefax: BayObLG 4 S t R R 79/94 v. 2 3 . 2 . 1 9 9 5 , J R 1996 2 9 2 m. krit. Anm. Vormbaum/Zwiehoff sowie NK Rdn. 2 0 ; Rudolphi SK Rdn. 4 ; ferner Lackner/Kühl Rdn. 5; Η. E. Müller M K Rdn. 12.

III. Z u s t ä n d i e B e h ö r d e . Allgemeine G r u n d s ä t z e 5

Die Versicherung muss vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt zuständigen Behörde erfolgen. Hierin liegt ein echtes Merkmal des äußeren Tatbestandes, das vom Vorsatz des Täters umfasst sein muss (BGHSt 2 4 38) 2 . Erforderlich ist insofern eine „ParallelWertung in der Laiensphäre des Täters", so BGHSt 3 2 5 3 ff, 2 5 5 gegen BGHSt 1 13, wo gefordert wurde, dass der Täter sich „Tatsachen vorstelle, die den Inhalt des Begriffs der zuständigen Behörde ausmachen".

6

Behörde ist eine in den Organismus der Staatsverwaltung eingefügte beständige Einrichtung von einer gewissen Selbständigkeit, die unter öffentlicher Autorität für die Erreichung dem Staat eigener oder vom Staat geförderter Zwecke tätig ist 3 . Für § 156 wird es genügen, einfach von Gerichten und anderen mit Staatsaufgaben befassten Einrichtungen zu sprechen, da das nähere Erfordernis der Zuständigkeit mit der darin liegenden Einschränkung die kompliziertere Definition überflüssig macht.

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Für den Begriff der zuständigen Behörde in § 156 knüpfte das RG zunächst an den in § 154 gebrauchten gleichen Begriff an und wollte ihn wie dort im Sinne der allgemeinen Zuständigkeit verstehen (RGSt 7 2 7 8 ) . Schon bald hat es weitere Erfordernisse gesehen und die allgemeine Zuständigkeit zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen nicht mehr ohne Weiteres genügen lassen (RGSt 13 163; 5 8 148). In RGSt 73 145 sind diese zusätzlichen Erfordernisse dahin formuliert, dass „die eidesstattliche Versicherung über

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 6; Rudolphi SK Rdn. 11; Fischer Rdn. 15; Vormbaum/Zwiehoff NK Rdn. 23 ff, Η. E. Müller MK Rdn. 41, 79; Krey BT 1 Rdn. 581 f; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 60, 63; aA Niese NJW 1949 812: Objektive Strafbarkeitsbedingung; Welzel JZ 1952 133, 135: Rechtspflichtmerk-

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mal, das den Regeln über den Verbotsirrtum unterliegt. In diesem Sinne BVerfGE 10 48; BGHZ 25 186 im Anschluß an RGSt. 18 246; 54 150; ferner BGH MDR 1964 68, 69; BayObLG NStZ 1993 591, 592; Hilgendorf LK § 11 Rdn. 93.

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den Gegenstand, auf den sie sich bezieht, und in dem Verfahren, um das es sich handelt, der Behörde abgegeben werden darf und rechtlich nicht völlig wirkungslos ist" (vgl. RGSt 74 126; 75 400). Dem RG hat sich grundsätzlich auch der BGH angeschlossen 4 . Die Formel ist auch im Schrifttum weitgehend akzeptiert worden 5 . Mit der Tendenz, den Anwendungsbereich der eidesstattlichen Versicherung zu begrenzen, verdient sie sicher Zustimmung. Indessen ist sie in ihrer ersten Anforderung zum mindesten missverständlich, während beim dritten Erfordernis zweifelhaft sein kann, ob man es mit einem echten Mittel der Einschränkung zu tun hat oder ob hier nicht bloß an sich schon falsche Ausuferungen in Grenzen gehalten werden sollen. Zum ersten Erfordernis ist zu sagen, dass es überhaupt nicht auf eine allgemeine Zuständigkeit zur Annahme eidesstattlicher Versicherungen ankommen kann und dass es eine solche allgemeine Zuständigkeit auch gar nicht gibt. Vielmehr kann es immer nur um die Frage gehen, ob eine bestimmte Behörde eine eidesstattliche Versicherung über einen bestimmten Sachbereich für ihre Zwecke als Beweismittel annehmen darf. Darin liegt dann zugleich die Antwort auf die von diesem Ausgangspunkt aus für sich genommen rechtlich bedeutungslose Frage, ob sie überhaupt zur Entgegennahme einer eidesstattlichen Versicherung befugt ist. Wollte man im gebräuchlichen Sinne eine allgemeine Zuständigkeit zur Entgegennahme eidesstattlicher Versicherungen für erforderlich halten, so müsste es konsequenterweise dem Gesetzgeber verwehrt sein, einer Behörde für einen ganz bestimmten Sachbereich, also gerade nicht allgemein die Befugnis zur Abnahme von eidesstattlichen Versicherungen zu übertragen. Das wäre ein absurdes Ergebnis. In der Tat ist nie in Zweifel gezogen worden, dass der Gesetzgeber für ein bestimmtes Verfahren in einem bestimmten Sachbereich die Zuständigkeit der betreffenden Behörde zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen begründen kann. Dies sind gerade die glattesten Fälle, bei denen niemandem nach einer allgemeinen Zuständigkeit zu fragen einfällt und bei denen auch die abstrakt gemeinte Frage, ob der Erklärung eine rechtliche Wirkung zukommen kann, überhaupt nicht auftaucht. Der Knoten löst sich, wenn man den eigentlichen Ausgangspunkt der Schwierigkeiten erkennt. Er ist darin zu finden, dass sich das Bedürfnis, mit eidesstattlichen Versicherungen zu arbeiten, immer wieder auch in Fällen zeigt, in denen es an einer solchen ausdrücklichen gesetzlichen Zulassung gebricht, und dass es hierfür dann auf begrenzende Kriterien ankommt, wenn man einen die Einrichtung entwertenden uferlosen Gebrauch der eidesstattlichen Versicherung verhindern will (vgl. Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 62). Hier ist dann zutreffend als wesentlicher Gesichtspunkt angesehen worden, dass die betreffende Behörde überhaupt zu förmlicher Erhebung von Beweisen und nicht bloß, was es, wie bereits betont, allgemein gar nicht gibt, zur Annahme eidesstattlicher Versicherungen befugt ist und dass innerhalb der für diese Behörde geltenden Regeln über die Erhebung von Beweisen der eidesstattlichen Versicherung ein Platz mit rechtlicher Relevanz zukommt (vgl. Mezger SJZ 1949 709).

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BGHSt 1 16; 2 2 2 2 ; 5 69; 7 1; 17 303; BGH NJW 1953 9 9 4 ; JR 1962 4 6 4 ; NJW 1966 1037; GA 1971 180, 181; 1973 109, 110; StV 1985 55; 1985 5 0 5 ; BGHR § 156 StGB Versicherung 1; BGH 5 StR 103/07 v. 29.8.2007; vgl. ferner BayObLG NStZ 1990 340; J R 1996 2 9 2 , 2 9 4 m. Anm. Vormbaum/Zwiehoff-, StV 1999 319 f; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 2 6 5 ; OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 1996 294; BayObLG wistra 1998 194.

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Schänke SJZ 1948 2 9 9 ; Zipfel NJW 1951 950; Oswald )K 1953 2 9 2 ; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 63; Krey BT 1 Rdn. 581 f; Rudolphi SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8/9; Lackner/Kühl Rdn. 2; Η. E. Müller MK Rdn. 41 ff; Vormbaum/Zwiehoff NK Rdn. 25 ff; Fischer Rdn. 4.

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So betrachtet gewinnt auch die Formel von der „nicht völligen rechtlichen Wirkungslosigkeit" deutlichere Konturen. Sie zielt auf die Fälle, in denen es nur auf Glaubhaftmachung ankommt und nicht der Eid, sondern die eidesstattliche Versicherung das äußerste Bekräftigungsmittel sein soll, weiter auf die Fälle des Freibeweises, wo beide Bekräftigungsmittel zur Wahl stehen (vgl. Willms Festschrift Heusinger (1968) 398). Doch kommt es immer auch darauf an, welche Grenzen nach den Regeln des jeweiligen Verfahrens sonst noch zu beachten sind, ob diese eine bestimmte Art von Verfahrensbeteiligten von der Abgabe eidesstattlicher Versicherungen überhaupt ausschließen (RGSt 5 7 54) oder ob die Statthaftigkeit der eidesstattlichen Versicherung von ihrer Anforderung durch die zuständige Behörde abhängt 6 . Diese letzte Begrenzung ist besonders wichtig, wenn der fatalen Neigung zu spontanen eidesstattlichen Versicherungen wirksam begegnet werden soll (vgl. dazu BayObLG N J W 1 9 9 8 1577). Sie hängt, was leider zu wenig beachtet wird, nicht einmal von einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift ab, sondern kann sich allein schon daraus ergeben, dass das beweiserhebende Organ nach den Grundsätzen des zu beachtenden Verfahrens Herr der Entscheidung darüber sein soll, ob eine ihm vorgetragene Aussage über Tatsachen mit einer besonderen Formel bekräftigt wird. So wie der Richter über die Abnahme des Eides entscheidet und ein ohne oder gegen seinen Willen vor ihm abgeleisteter Eid ein strafrechtlich irrelevanter Privateid bleibt, so kann auch eine eidesstattliche Versicherung ihm nicht ohne oder gegen seinen Willen aufgedrängt werden, sofern sie nicht nach der verfahrensrechtlichen Lage als Mittel der Glaubhaftmachung institutionell (mindestens auch) als spontaner Akt oder Beitrag des Verfahrensbeteiligten möglich ist (vgl. dazu Rudolphi SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14). So bindet z.B. § 2 7 3 i.V.m. § 3 7 7 Abs. 3, 4 ZPO, wie Mezger in seiner Kritik an RGSt 67 4 0 8 in J W 1934 3 0 0 zutreffend unterstrichen hat, die vorbereitende Entgegennahme einer eidesstattlichen Versicherung an eine Initiative des Richters, § 3 7 7 Abs. 4 Z P O sogar an die Zustimmung der Parteien, was B G H 5 StR 554/54 v. 3 0 . 1 1 . 1 9 5 4 mit Recht als wesentlich angesehen hat (vgl. auch Η. E. Müller M K Rdn. 4 5 ) , § 2 9 4 Z P O knüpft die der Glaubhaftmachung dienende eidesstattliche Versicherung der Partei ausdrücklich an eine Zulassung, was freilich die Praxis samt den einschlägigen Kommentaren nicht recht ernst nehmen will, sondern in ein bloßes Entgegennehmen umdeutet 7 . Andererseits versteht § 2 3 5 6 Abs. 2 B G B die eidesstattliche Versicherung institutionell als spontanen Akt, dessen Wirksamkeit nicht dadurch in Frage gestellt werden kann, dass das Gericht auf die Bekräftigung verzichtet hat.

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B G H GA 1973 109 will die hier gemachte Unterscheidung zwischen institutionellen und (nicht als tatbestandsmäßig anzusehenden) willkürlichen Spontanerklärungen nicht anerkennen, sondern anscheinend jede Spontanerklärung als tatbestandsmäßig gelten lassen, die der Richter zu berücksichtigen vermag, sofern sie also für den Zweck tauglich ist, zu dem sie eingereicht wurde. In diesem Sinne wird dann die gebräuchliche Formel von der „nicht völligen rechtlichen Wirkungslosigkeit" als ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal verstanden, das mit der Zuständigkeitsfrage nichts zu tun hat (Schubatb M D R 1972 744).

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An Bemühungen, die aus dem Merkmal der zuständigen Behörde abgeleiteten Beschränkungen überhaupt beiseite zu schieben und die eidesstattliche Versicherung ganz allgemein zu einem Mittel zu machen, mit dem für Behörden Aufklärung verschafft und einer Beiweisnot abgeholfen werden kann, hat es nicht gefehlt. In der Rechtsprechung

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RGSt 73 349; BGH StV 1985 505; OLG Hamburg NJW 1960 113; OLG Bremen NJW 1962 2314.

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Baumbach /Lauerbach /Hartmann § 294 ZPO Rdn. 5; ferner Η. E. Müller MK Rdn. 45.

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Falsche Versicherung an Eides Statt sind sie jedoch vereinzelt geblieben 8 und alsbald zurückgewiesen worden 9 . Im Schrifttum ist für die Notare eine umfassende Zuständigkeit zur Abnahme, statt bloß zur Beurkundung eidesstattlicher Versicherungen aller Art beansprucht worden 1 0 . Jedoch ist dem § 22 B N o t O so wenig wie vorher dem § 2 4 Abs. 2 R N o t O und einschlägigem Landesrecht eine Zuständigkeit des Notars im Sinne des § 156 zu entnehmen 1 1 . Anders verhält es sich kraft ausdrücklicher Vorschrift bei den Erklärungen nach §§ 2 3 5 6 Abs. 2 , 2 3 6 8 BGB (BGH GA 1971 180, 181; RGSt 18 2 4 6 ; 76 138; RG D R 1 9 4 0 1095; vgl. auch Rdn. 4). Wie schon betont wurde, ist die Zuständigkeit im oben umschriebenen Sinne abstrakt zu sehen, also zu fragen, ob zu einem bestimmten Fragenkomplex in einem bestimmten Verfahren und in einer bestimmten Verfahrenslage eidesstattliche Versicherungen statthaft sind. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die Abgabe oder Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung im Einzelfall sachlich sinnvoll, geboten oder angemessen ist (RGSt 13 164; 14 172; 4 7 37). Anders verhält es sich auch nicht, wenn die Erforderlichkeit der eidesstattlichen Versicherung in der Weise zu einer Prämisse der Zuständigkeit im Sinne des § 156 gemacht wurde, dass es ihrer ausdrücklichen Anforderung durch die Behörde bedarf und demgemäß die unverlangte (spontane) Abgabe der Versicherung ausgeschlossen ist (vgl. Rdn. 7 a.E). Denn auch hier kommt es nur auf die Anforderung der Versicherung durch die Behörde als formale Voraussetzung und nicht darauf an, ob diese Anforderung im Einzelfall auch sinnvoll und nach der Sachlage erforderlich war 1 2 .

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IV. Zuständige Behörde speziell Im Einzelnen ist zu ergänzen: 1. Im Strafverfahren verbietet es die Stellung, die der Beschuldigte einnimmt, diesen zur Versicherung an Eides Statt zuzulassen, und zwar auch dann, wenn nur Freibeweis über verfahrensrechtlich relevante Tatsachen zu erheben ist (BGH GA 1973 109, 110) 1 3 . Das gilt für alle Verfahren, die an das Modell der StPO anknüpfen 1 4 . Eidesstattliche Versicherungen von Zeugen im Strafverfahren sind auf jeden Fall unstatthaft, soweit sie sich auf für die Sachentscheidung, insbesondere die Schuldfrage bedeutsame Tatsachen beziehen 1 5 .

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OLG Freiburg DRZ 1947 65; OLG Celle NdsRpfl. 1947 66; OLG Nürnberg SJZ 1949 708. OLG Tübingen DRZ 1947 267; OLG Kiel SJZ 1948 327; OLG Kassel NJW 1949 359 m. Anm. Bödicker; OLG Karlsruhe NJW 1951 414; OLG Oldenburg NJW 1951 973; OGHSt 2 186. In einzelnen Gesetzen ist die Zulässigkeit ausdrücklich verneint, z.B. § 19 Abs. 1 WehrpflG. Weber DNotZ 1950 51 und 1954 177; Barnstedt DNotZ 1958 471 und NJW 1960 2303 (Anm.); zur gleichen Frage hinsichtlich der gerichtlichen Beurkundung Koehne JR 1954 455. RGSt. 74 126; 74 176; 76 138; BGH GA 1971 180, 181; BayObLG NJW 1998, 1577;

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OLG Stuttgart NJW 1960 2303; NStZ-RR 1996 265; OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 1996 294. Rudolpbi SK Rdn. 5; Sch/Scbröder/Lenckner Rdn. 10; Fischer Rdn. 4; Vormbaum/ZwiehoffNK Rdn. 30; Lackner/Kühl Rdn. 2; vgl. ferner Η. E. Müller MK Rdn. 41 ff. RGSt 57 54; BGHSt 25 89, 92; BGH bei Dallinger MDR 1972 923, 924; BayObLG NStZ 1990 340; anders OLG Hamm MDR 1965 843 und OLG Hamburg JR 1955 274 m. abl. Anm. Mittelbach. RG JW 1939 222 für das damalige Steuerstrafverfahren; OLG Hamm NJW 1974 327 für das Bußgeldverfahren. RGSt. 28 8; 37 210; BGHSt. 17 303 speziell für den Fall der Zulassung der Wiederauf-

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Gleiches gilt auch insoweit für Verfahren, die dem Vorbild der StPO folgen 1 6 . Der entscheidende Grund für diese Begrenzung ist, dass die StPO die eidesstattliche Versicherung hier nicht als mögliche und zulässige Beweisform kennt. Deshalb kann auch der in RGSt 7 0 2 6 8 vertretenen gegenteiligen Auffassung nicht gefolgt werden, die die Zulässigkeit der eidesstattlichen Versicherung dieser Art daraus ableiten will, dass sie einer anderen Beweisperson vorgehalten werden oder als Unterlage für die Entscheidung dienen kann, ob Ladung und Vernehmung eines damit präsentierten Zeugen erfolgen soll (im letzteren Sinne auch schon RG H R R 1932 Nr. 2 3 2 4 ) . BGHSt 5 6 9 hat demgegenüber mit Recht darauf hingewiesen, dass eine einfache schriftliche Erklärung zu beidem ebenso dienlich ist. M a n könnte auch daran denken, dass Fehlvorstellungen in Richtung des Freibeweises eine gewisse Rolle gespielt haben. Jedenfalls beschränkt sich der Gebrauch eidesstattlicher Versicherungen im Strafverfahren, soweit Zeugen in Betracht kommen, auf Fälle der Glaubhaftmachung und der Feststellung von Tatsachen als Grundlage von Nebenoder Zwischenentscheidungen wie Aussetzung der Vollstreckung (RGSt 2 8 8, 11), Aufhebung des Haftbefehls (RGSt 58 148), Eröffnung des Hauptverfahrens (RG D R 1943 894), vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gem. § l i l a StPO (BGH bei Dallinger M D R 1972 9 2 3 f und B G H GA 1973 109) 1 7 . Indessen ist gerade hier, was das RG offenbar nicht beachtet hat, zu unterscheiden, dass die eidesstattliche Versicherung allein in Fällen der Glaubhaftmachung 1 8 als Spontanerklärung zulässig ist, während sie sonst nur angeboten werden kann und es in dem Rdn. 7 am Ende erörterten Sinne Sache des Gerichts bleibt, sich ihrer im Wege des Freibeweises zu bedienen, wenn es das als sinnvoll ansieht 1 9 . Die von Mamroth J W 1924 1602 beanstandete Divergenz zwischen der Statthaftigkeit einer dem Richter zur Begründung der Aufhebung eines Haftbefehls zugeleiteten eidesstattlichen Versicherung in RGSt 58 148 und der Unzulässigkeit einer dem Staatsanwalt zum gleichen Zweck vorgelegten eidesstattlichen Versicherung nach RGSt 37 2 0 9 , 4 7 156 (krit. insoweit Leibinger Festschrift Rebmann S. 259, 2 6 5 ) verliert ihre Schärfe, wenn man nur die vom Richter abgeforderte eidesstattliche Versicherung gelten lässt, die es praktisch nicht geben wird. 12

2. Im Zivilprozess hat BGHSt 7 1 auf dem Wege über die Präklusionswirkung des § 2 9 5 Z P O eine Bresche geöffnet, die spontanen eidesstattlichen Versicherungen jeder Art zu praktisch unbegrenzter Wirksamkeit verhilft. Der Entscheidung kann nicht beigepflichtet werden (vgl. auch Jescheck GA 1956 97). Man darf die rechtliche Gültigkeit eines Aktes nicht danach bemessen, dass die abstrakte Möglichkeit besteht, etwas rechtlich Unstatthaftes fälschlich als statthaft zu behandeln, und dass aus Gründen verfahrensrechtlicher Ökonomie unterschiedliche Grenzen für die Abstellung und die Rüge von Rechtsfehlern abgesteckt wurden. Eine falsche Bewertung wird niemals dadurch richtig, dass der Fehler nicht mehr aus der Welt geschafft werden kann. Im Übrigen hat die Mög-

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nahme gegen RG HRR 1934 Nr. 1723 und OLG Hamm NJW 1954 363; ferner BGHSt 24 38; BGH GA 1973 109, 110; BGH bei Dallinger MDR 1972 923, 924; BayObLG NJW 1998 1577. RGSt 47 394, 397; OLG Hamm NJW 1974 327. Vgl. BayObLG NJW 1998 1577; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998 72; im Ergebnis ebenso Fischer Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; Rudolphi SK Rdn. 7; Vorm-

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baum/Zwieboff NK Rdn. 35; krit. Leibinger FS Rebmann S. 259, 268 ff; Η. E. Müller MK Rdn. 48 ff. § § 2 6 Abs. 2, 45 Abs. 2, 56 und 74 Abs. 3 StPO. Anders BGH GA 1973 109, wonach es genügen soll, dass der Richter die Erklärung zu berücksichtigen vermag. Dabei soll es stets auf den Zweck ankommen, der mit der Einrichtung verfolgt wird. Vgl. Rdn. 8.

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Falsche Versicherung an Eides Statt

§ 156

lichkeit eines Vorhalts der aufgedrängten eidesstattlichen Versicherung als Vehikel ihrer rechtlichen Wirksamkeit im Zivilprozess so wenig Raum wie im Strafverfahren 2 0 . Z u weitgehend auch 4 StR 433/52 v. 1 6 . 4 . 1 9 5 3 mit der Zulassung spontaner eidesstattlicher Versicherungen, die dazu bestimmt und geeignet sind, irgendeinen Einfluss auf die Leitung des Verfahrens (Umfang der Beweisaufnahme) zu haben oder in irgendeiner Ermessensfrage (z.B. Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung) als Unterlage zu dienen. Hierzu und zu den eidesstattlichen Versicherungen nach §§ 2 7 3 , 3 7 7 Z P O und § 2 9 4 ZPO s. Rdn. 7a. Im Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung sind (auch spontane) urkundlich beigebrachte eidesstattliche Versicherungen von Zeugen taugliche Beweismittel (RGSt 7 2 8 7 ; 19 414). Die eidesstattliche Versicherung der Partei bedarf nach § 2 9 4 Z P O besonderer Anforderung durch das Gericht, die nach § 3 7 7 Abs. 4 Z P O allgemein nur mit Zustimmung der Parteien wirksam möglich ist. Zur eidesstattlichen Versicherung im Verfahren auf Gewährung von Prozesskostenhilfe, dem früheren Armenrechtsverfahren, vgl. RG D R i Z 1930 2 4 5 . Im Verfahren nach § 7 6 6 Z P O , wo es auf Beweis ankommt und Glaubhaftmachung nicht genügt, fehlt insoweit die besondere Zuständigkeit zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen (OLG Celle NdsRpfl. 1 9 5 2 1 0 7 gegen RGSt 2 3 170; 3 6 212). Wo es freilich nur um die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung geht und der Richter sich mit der Glaubhaftmachung der vorgetragenen Tatsachen begnügen kann, ist auch hier für die eidesstattliche Versicherung Raum (BGH 3 StR 64/53 v. 24.9.1953). 3. In der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind - auch spontane - eidesstattliche Versicherungen zum Zwecke der Glaufhaftmachung möglich (§ 15 Abs. 2 FGG). Soweit das Gericht im Wege ihm obliegender Ermittlungen gemäß § 12 F G G die ihm geeignet erscheinenden Beweise zu erheben hat, kann es sich dabei auch des Mittels der eidesstattlichen Versicherung bedienen (OLG Celle FamRZ 1959 33). An Beispielen aus der Rechtsprechung sind zu nennen: RGSt 3 9 2 2 5 (Nachlassgericht), RGSt 3 6 2 (Vormundschaftsgericht).

13

4. In den Verfahren der anderen Zweige der Gerichtsbarkeit, also der Arbeitsgerichte, der allgemeinen und besonderen Verwaltungsgerichte, der Disziplinar- und Verfassungsgerichte und des Bundespatentgerichts zeigt sich die eidesstattliche Versicherung ebenfalls in den beiden Hauptgruppen der Glaubhaftmachung und des Freibeweises. Zum Verwaltungsstreitverfahren BGHSt 5 69.

13a

5. Im Bereich der öffentlichen Verwaltung setzen das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) des Bundes vom 25.5.1976 (BGBl. I S. 1 2 5 3 ) bzw. die entsprechenden Gesetze der Länder und das SGB X deutliche Maßstäbe. In § 2 7 Abs. 1 VwVfG, § 2 3 S G B X ist bestimmt, dass die Behörde bei der Ermittlung des Sachverhalts eine Versicherung an Eides Statt nur verlangen und abnehmen darf, wenn die Abnahme der Versicherung über den betreffenden Gegenstand und in dem betreffenden Verfahren durch Gesetz oder Rechtsverordnung vorgesehen und die Behörde durch Rechtsvorschrift für zuständig erklärt worden ist (vgl. OLG Stuttgart 2 Ss 635/95 v. 1.3.1996, NStZ-RR 1996 265). Es reicht also in diesen Geltungsbereichen fürder nicht schon hin, dass bei der Behörde überhaupt ein förmliches Beweisverfahren vorgesehen ist. Doch wird Scb/Schröder/Lenckner Rdn. 17, 18 darin zu folgen sein, dass dort, wo ausdrücklich Glaubhaftmachung vorgesehen ist,

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20

B G H J R 1 9 6 2 4 6 4 und 5 StR 5 5 4 / 5 4 vom 3 0 . 1 1 . 1 9 5 4 gegen RGSt 2 2 2 6 7 , 7 0 2 6 9 , 7 3 144 und RG D R 1 9 4 4 4 4 0 .

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

darin zugleich die Ermächtigung zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen liegt21. Einem Missbrauch der Einrichtung wird auch dadurch vorgebeugt, dass § 27 Abs. 2 VwVfG den Kreis der Amtsträger eingrenzt, die zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen befugt sind. § 27 Abs. 3 VwVfG schreibt für die mündliche Abnahme der Versicherung die Formel vor: „Ich versichere an Eides Statt, dass ich nach bestem Wissen die reine Wahrheit gesagt und nichts verschwiegen habe". Für unaufgefordert abgegebene, also spontane eidesstattliche Versicherungen ist kein Raum, sofern nicht eine spezielle Regelung eingreift, die den § 27 VwVfG zurückdrängt22. 15

6. An Einzelbeispielen aus der Rechtsprechung sind ergänzend zu nennen: RGSt 73 136, OLG Hamburg NJW 1960 113 Finanzamt, dazu jetzt §§ 95, 284 AO; BGH 2 StR 92/74 vom 17.7.1974 Oberfinanzdirektion im Rückerstattungsverfahren, § 40 Abs. 3 BRüG; RGSt 69 26 Patentamt (nicht zu billigende Hinnahme einer spontanen Versicherung), § 33 PatG; BGH NJW 1966 1037, BGH GA 1967 19 Konsulate §§ 20, 37e KonsularG; BGH 1 StR 634/53 vom 5.5.1954, Standesamt, § 5 Abs. 3 PStG; RG DR 1941 987 Universität wegen Urheberschaft an Dissertation, bestimmt sich nach dem geltenden Hochschulrecht; BayObLG NJW 1957 33 mit Verweisung auf BGH NJW 1953 994 OLG-Präsident bei Gesuch um Aufnahme in Vorbereitungsdienst (zw.); OLG Düsseldorf NStZ 1982 290 und MDR 1991 272 Sparkassen in Nordrhein-Westfalen § 13 SparkassenVO NRW, Kraftloserklärung von Sparbüchern; keine zuständigen Behörden sind Polizeidienststellen und Staatsanwaltschaften RGSt 37 209, 47 156; BayObLG NJW 1998 1577; krit. hierzu Leibinger Festschrift Rebmann S. 259, 263. Siehe auch Sehl Schröder/Lenckner Rdn. 18. V. Zur zweiten Alternative des Tatbestands

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Die zweite Alternative des Tatbestandes besitzt nur untergeordnete Bedeutung. Sie entspricht der Regelung des § 155 Nr. 2 für den Eid und erfasst demgemäß den Fall der Falschaussage unter Berufung auf eine früher geleistete eidesstattliche Versicherung. Ebenso wie im Falle des § 155 Nr. 2 (vgl. dort Rdn. 4 a.E.) genügt es nicht, wenn der Vernehmende bloß auf die früher abgegebene Versicherung an Eides Statt hinweist oder gar, wie in RG DJ 1937 1005 ausgeführt ist, nur der Tatsachengehalt der im Termin verlesenen früheren eidesstattlichen Versicherung zum Inhalt der Aussage gemacht wird. Wann eine Berufung auf die früher abgegebene eidesstattliche Versicherung zulässig und wirksam ist, bestimmt sich ebenso wie im Fall des § 155 Nr. 2 nach dem jeweils geltenden Verfahrensrecht. So ist z.B. im Falle des § 807 ZPO für sie kein Raum, weil ξ 807 Abs. 2 ZPO ausdrücklich eine originäre eidesstattliche Versicherung vorschreibt (RGSt 67 332; BGH GA 1958 112). VI. Falsche Aussage

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Ob die eidesstattliche Versicherung eine falsche Aussage bekräftigt, bestimmt sich nach den Rdn. 8 ff vor § 153 erörterten Grundsätzen. Für die Grenzen der Aussage- und Wahrheitspflicht gelten die Regeln, die für das Verfahren bestehen, in dem die Versiche21

Anders Deichmann Grenzfälle S. 143 f; Vormbaum/Zwiehoff NK Rdn. 4 0 ; Η. E. Müller MK Rdn. 66.

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Vgl. für das Verfahren um Zubilligung einer KB-Rente OLG Bremen NJW 1962 2314.

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rung an Eides Statt abgegeben wird (BGH NStZ 1990 123, 124; Rdn. 19 ff vor § 153). Nach ihnen bestimmt sich ebenso wie in den Fällen der uneidlichen und eidlichen Falschaussage auch für den Tatbestand des § 156, wann ein vorwerfbares Verschweigen von Tatsachen gegeben ist (§ 153 Rdn. 3 ff). Indessen ergibt sich hier eine neue Variante, da in der Praxis der eidesstattlichen Versicherung die Fälle häufig sind, in denen diese unverlangt angebracht wird, ohne von vornherein durch Gesetz, Beweisthema oder Fragestellung auf einen bestimmten Tatsachenkomplex fixiert zu sein. Hier kommt es darauf an, welches Beweisthema sich die Spontanäußerung selbst gestellt hat und ob von diesem Thema aus gesehen Tatsachen ausgeklammert und verschwiegen wurden, deren Mitteilung die Bedeutung des Erklärten grundlegend verändert hätte (BGH NStZ 1990 123, 124). Eine solche thematische Begrenzung der Aussagepflicht auch für spontane eidesstattliche Versicherungen ist notwendig, weil sonst die Rdn. 20 vor § 153 und Rdn. 4 zu ξ 153 behandelten Grenzen der Aussagepflicht überspielt würden 23 . Es geht, wie Michaelis NJW 1960 663 in seiner Kritik zu BGH NJW 1959 1235 (mit zust. Anm. Seydel) richtig bemerkt hat, nicht an, durch Heranziehung des § 138 ZPO einen weiteren Pflichtenkreis zu gewinnen, als ihn der Erklärende selbst mit seiner Äußerung vom Thema her angesprochen hat. Auch die sonst hierzu angeführten Entscheidungen RGSt 63 232, 77 368, DR 1944 441 Nr. 5 u. KG J R 1966 189 stoßen zu diesem entscheidenden Punkt nicht vor. Dies bedeutet, dass nicht alles, was der Täter zum Beweisthema erklärt, der Wahrheitspflicht unterliegt, vielmehr haben diejenigen Tatsachenbehauptungen auszuscheiden, die für das konkrete Verfahren ohne jede mögliche Bedeutung sind. Eine Versicherung ist dann falsch, wenn Tatsachen verschwiegen werden, die für das selbst gesetzte Beweisthema wesentlich sind und deren Verschweigen den Aussagegehalt der eidesstattlichen Versicherung zum gewählten Thema entscheidend verändert (BGH NStZ 1990 123, 124; vgl. auch OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 1998 72; St. Cramer Jura 1998 337). Blomeyer (JR 1976 441), welcher der hier vertretenen Meinung grundsätzlich zustimmt, will die Tatbestandsmäßigkeit innerhalb des Rahmens, den sich der spontan Erklärende selbst gesetzt hat, noch weiter einengen, indem er nur Tatsachen von „abstrakt" möglicher rechtlicher Relevanz Bedeutung beilegt und Äußerungen zu anspruchsneutralen Tatsachen ausscheidet. Er tritt in diesem Sinn für eine prozessteleologische Begrenzung des Tatbestands ein. Das entspricht den auch hier vor § 153 Rdn. 25 vertretenen Grundsätzen und der in BGHSt 25 244 verfolgten Linie, auf die er sich ausdrücklich bezieht. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5 sieht die Dinge anscheinend anders, indem er die hier vertretene Auffassung zur Meinung Biomeyers in Gegensatz bringt, so dass er wohl nur auf dem Umweg über die Annahme eines Tatsachenirrtums (oder auch Rechtsirrtums!) des Erklärenden im Ergebnis zur selben Eingrenzung gelangen kann. Durch Abgabe der Versicherung unter falschem Namen kann der Aussteller seine strafrechtliche Verantwortung für den unrichtigen Inhalt nicht beseitigen. Wird die eidesstattliche Versicherung unter einem fremden Namen abgegeben, so erfüllt sie den Tatbestand ebenso, wie wenn sie der Erklärende unter seinem richtigen Namen abgegeben hätte (RGSt 52 74; RG HRR 1939 Nr. 655). Ist die unter falschem Namen abgegebene eidesstattliche Versicherung sachlich richtig, so scheidet nach RGSt 69 117, 120 eine Anwendung des Tatbestands aus. Anders verhält es sich in dem Fall, dass Angaben zur Person

23

OLG Düsseldorf NJW 1985 1848, 1849; OLG Karlsruhe NStZ 1985 412; OLG Stuttgart NStZ-RR 1996 265; OLG Frankfurt NStZ-RR 1998, 72; Rudolphi SK Rdn. 10; Lackner/Kühl Rdn. 3; Vormbaum/Zwiehoff

NK Rdn. 46; Fischer Rdn. 10 f.; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 56; vgl. auch St. Cramer Jura 1998 337; Leibinger FS Rebmann S. 259, 271; ferner Blomeyer JR 1976 441 ff; Η. E. Müller MK Rdn. 21 ff.

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ausnahmsweise für das Beweisthema oder für die Beweiskraft bedeutsam sind (Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 5; ferner Η. E. Müller MK Rdn. 22; Fischer Rdn. 11).

VII. Versicherung nach § 807 ZPO 19

Besonders eingehend sind in der Rechtsprechung die gesetzlich bestimmten Aussagepflichten für die eidesstattliche Versicherung des Schuldners zur Offenbarung seines Vermögens nach § 807 ZPO behandelt worden. Die Grenzen der Aussagepflicht und damit eines tatbestandsmäßigen Verhaltens im Sinne des §156 werden hier ausdrücklich durch § 807 Abs. 1 bestimmt. Die in § 807 Abs. 2 ZPO vorgeschriebene Versicherung des Schuldners, „dass er die von ihm verlangten Angaben nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig gemacht habe", ist nur auf den durch Absatz 1 begrenzten Fragenkreis bezogen und beziehbar 24 . Die Verpflichtung bezieht sich nur auf die Angabe der Gegenstände mit greifbarem Vermögenswert, die im Zeitpunkt der Abgabe der Versicherung im Vermögen des Schuldners vorhanden sind. Auf Grund dieser Verpflichtung soll dem Gläubiger eine Grundlage für eine Vollstreckungsmöglichkeit verschafft werden (BGHR § 156 StGB Versicherung 1; BGHSt 14 345, 346; BayObLG J R 2004 167 m. zust. Anm. Vormbaum). Die Verpflichtung betrifft nicht etwaige sonstige aus diesem Rahmen herausfallende Fragen, die dem Schuldner bei der Abnahme der Versicherung gestellt werden oder die er ungefragt in der von ihm vorgelegten schriftlichen Vermögenserklärung beantwortet haben mag (BayObLG wistra 1999 39 8) 2 5 . Der vom OLG Braunschweig NdsRpfl. 1963 208 vertretenen, aus dem Wortlaut der Eidesformel abgeleiteten Auffassung, dass auf jeden Fall die Antwort auf alle vom Richter gestellten Fragen vom Tatbestand erfasst werde, ist deshalb nicht beizutreten. Es ist kein sinnvoller Grund zu sehen, weshalb die sonst fehlende Tatbestandsmäßigkeit gerade hergestellt werden sollte, wo fehlerhaftes Vorgehen der die eidesstattliche Versicherung abnehmenden Amtsperson zugrunde liegt. Die Aussagepflicht entfällt nicht dadurch, dass der Täter durch eine wahrheitsgemäße Aussage Umstände offenbaren müsste, die eine von ihm begangene Straftat enthalten (BGHSt 37 340, 342 f; vgl. auch BGHZ 41 318, 326); doch besteht hinsichtlich dieser Angaben ein strafrechtliches Verwertungsverbot 26 .

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Von der Strafnorm werden nur Angaben erfasst, die sich auf das wirklich vorhandene Istvermögen beziehen (BGHSt 2 74). Früheres Vermögen muss nur angegeben werden, soweit es durch die in § 807 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO genannten Verfügungen geschmälert worden ist. Aus diesem Grunde hat es BGHSt 14 345 als nicht tatbestandsmäßig angesehen, dass der Schuldner auf Befragen wahrheitswidrig die Vernichtung statt die entgeltliche Veräußerung einer Sache behauptet hatte. Im gleichen Sinne hat sich BGH 5 StR 760/52 v. 11.6.1953 hinsichtlich abgetretener Forderungen ausgeprochen. Ein wesentlicher Gesichtspunkt bei dieser Grenzziehung ist der Zweck der Offenbarung, dem Gläubiger Kenntnis über ihm nach dem gegenwärtigen Stand der Dinge etwa mögliche Voll-

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BGHSt 8 3 9 9 ; 14 3 4 5 ; 19 126; BGH GA 1958 86; MDR 1964 69; NJW 1968 1388; 2251; BGH bei Holtz MDR 1980 813; RG HRR 1940 Nr. 1145; OLG Köln StV 1999 319; BayObLG wistra 1999 398; JR 2 0 0 4 167; ferner NStZ 2 0 0 3 665; OLG Zweibrücken 1 Ss 144/07 v. 28.1.2008, NStZ-RR 2 0 0 8 173.

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Fischer Rdn. 12 f; Lackner/Kühl Rdn. 4; Rudolphi SK Rdn. 14; Vormbaum NK Rdn. 50a; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22; Η. E. Müller MK Rdn. 24; Krey BT 1 Rdn. 583. BVerfGE 56 37; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 64.

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streckungsmaßnahmen zu vermitteln (vgl. OLG Zweibrücken 1 Ss 144/07 v. 28.1.2008, NStZ-RR 2008 173). Deshalb sind Gegebenheiten, die für sich ohne greifbaren Vermögenswert sind, wie bloße Erwerbsmöglichkeiten27, das Betreiben eines Erwerbsgeschäfts an sich 28 , das Recht an einem nicht verwertbaren Firmenmantel (RGSt 68 130, 71 300) nicht angabepflichtig. Unter diesem Aspekt ist auch die Frage zu beurteilen, ob und in welchem Umfang Angaben zur Person, insbesondere über den Beruf, unter die Aussagepflicht fallen 29 ; ebenso ob wertlose Vermögensbestandteile, die für Gläubiger offensichtlich uninteressant sind, der Angabepflicht unterliegen30. BGHSt 13 346 betont, dass insofern ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dabei ist nicht auf das konkrete Interesse des betreibenden Gläubigers, sondern - wie Prinzing NJW 1962 567 in seiner Auseinandersetzung mit OLG Stuttgart NJW 1961 2319 zutreffend betont - auf das Interesse abzustellen, das bei objektiver Betrachtung überhaupt ein Gläubiger haben kann. Es kann nicht Sache des Schuldners sein, dem Gläubiger irgendwelche Wertmaßstäbe zu unterschieben oder gar den Kreis der Gegenstände zu bestimmen, die mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältnisse und Bedürfnisse ausnahmsweise der Zwangsvollstreckung entzogen bleiben sollen. Deshalb sind grundsätzlich auch unpfändbare Gegenstände anzugeben, sofern die Unpfändbarkeit nicht mit Rücksicht auf die Art des Gegenstandes ganz außer Zweifel steht 31 . Anzugeben sind auch Forderungen, deren Realisierbarkeit zweifelhaft erscheint (BGH NJW 1953 390 mit Anm. Schmidt-Leichner; RGSt 60 37), die bloße Möglichkeit der Aufrechnung mit einer Gegenforderung beseitigt die Offenbarungspflicht nicht (BGH 3 StR 79/56 v. 12.7.1956 bei Herlan GA 1958 51). Erfasst sind auch verschleierte Arbeitseinkommen im Sinne des § 850 h ZPO (OLG Hamm GA 1975 180); ferner der Pfändung zugängliche künftige Ansprüche32, z.B. solche aus Dienstverträgen (BGH NJW 1958 427) oder künftige Ansprüche eines Steuerberaters gegen Mandanten oder Honoraransprüche eines Arztes oder eines Maklers auf Maklerlohn (BGHSt 37 340, 341) oder aus einer Tätigkeit als Provisionsvertreter (BGH 4 StR 52/58 v. 8.5.1958), mag ihre Höhe und der Zeitpunkt ihres Entstehens auch noch ganz ungewiss sein, evtl. auch von einer Bedingung abhängen. Entscheidend ist das Bestehen des vertraglichen Verhältnisses, aus dem der Anspruch in der Zukunft erwachsen kann (vgl. OLG Zweibrücken 1 Ss 144/07 v. 28.1.2008, NStZ-RR 2008 173). Die Offenbarungspflicht erstreckt sich weiter auf Anwartschaften33 und Optionsrechte (OLG Frankfurt GA 1972 154), desgleichen auf Ansprüche auf Rückübertragung fiduziarisch übereigneter Sachen oder übertragener Rechte; BGHSt 13 345 gegen die großzügigere Entscheidung BGH GA 1958 213, wo die Offenbarungspflicht bei minderem Wert der zur Sicherheit gegebenen Sache im Verhältnis zur abgesicherten Forderung verneint worden war (vgl. auch BGH NJW 1952 1023 u. GA 1957 53; KG J R 1985 161). Ebenfalls verneint hat das BayObLG MDR 1991 1079 die Offenbarungspflicht in einem Fall, in dem der Schuldner ein Bank-

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BGHSt 8 3 9 9 , 4 0 0 ; 37 3 4 0 ; BGH GA 1958 86; 1966 2 4 3 ; StV 1990 111; BGH bei Holtz MDR 1980 813; BGHR § 156 StGB Versicherung 1; OLG Frankfurt GA 1973 154; vgl. auch OLG Celle MDR 1995 1056. BGH GA 1966 117; 1 StR 150/65 vom 15.6.1965; 1 StR 319/65 vom 12.10.1965; 2 StR 431/67 vom 13.9.1967. BGHSt 11 2 2 3 ; BGH N J W 1968 2 2 5 1 ; 3 StR 187/68 vom 3.1.1968; OLG Hamm GA 1975 181; anders BayObLG NJW 1957 472.

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BGHSt 13 345, 3 4 8 f; BGH NJW 1952 1023; GA 1958 213; 1966 2 4 3 ; RGSt 6 0 37; RG J W 1934 2 6 9 2 ; OLG Stuttgart NJW 1961 2318; BayObLGSt 1992 134. BGH NJW 1952 1023; 1956 756; BGH LM § 807 ZPO Nr. 10; RGSt 71 302, KG J R 1985 162. BGH GA 1966 2 4 3 ; 3 StR 178/68 v. 24.7.1968; RGSt 71 3 0 0 . BGHSt. 15 128; BGH GA 1961 3 7 2 ; BGH LM StGB § 154 Nr. 17; BayObLG wistra 1993 73; OLG Köln N J W 1 9 5 9 901.

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guthaben verschwiegen hat, dessen Höhe nur einen Betrag erreichte, der unterhalb desjenigen lag, der zur Beschaffung von Vorräten des täglichen Bedarfs i.S. des § 811 Nr. 2 ZPO erforderlich war. 21

Die Änderung des § 807 ZPO durch das Gesetz v. 20.8.1953 (BGBl. 1 S. 952) hat dem Erfordernis der Vollständigkeit das Erfordernis der Richtigkeit der Angaben über das Vermögen hinzugefügt. Das hatte zur Folge, dass jetzt ein strafbarer Verstoß gegen die Offenbarungspflicht auch darin liegen kann, dass der Schuldner fälschlich Vermögenspositionen für sich in Anspruch nimmt, die er in Wahrheit nicht innehat 34 . Erfasst wird, wie Badura GA 1957 398 zutreffend betont, nicht jede Unrichtigkeit, also insbesondere nicht eine unrichtige Angabe über angebliche Schulden, sondern nur eine das Aktivvermögen betreffende Unrichtigkeit. Doch können falsche Angaben über Verbindlichkeiten so eng auf bestimmte Teile des Aktivvermögens bezogen sein, dass darin zugleich eine unwahre Mitteilung über einen Gegenstand des Aktivvermögens zu finden ist (BGHSt 10 149). Richtig muss deshalb auch die von dem in § 807 Abs. 1 ZPO geschützten Vollstreckungsinteresse umfasste Auskunft über den Verbleib einer beweglichen Sache sein, mag sie nun dem Schuldner gehören oder mag sie nur Gegenstand einer Anwartschaft des Schuldners sein (BGHSt 15 128). - In Fällen, in denen sich der Schuldner des Eigentums an Vermögensstücken berühmt, die ihm in Wirklichkeit gar nicht gehören, wird dies oft irrig geschehen und nur selten eine verständlich motivierte Täuschung festzustellen sein.

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Eine Besonderheit der Vermögensoffenbarung liegt darin, dass der Schuldner über Rechtstatsachen Auskunft geben muss. Daraus erwachsen so lange keine besonderen Schwierigkeiten, wie über Eigentum oder Nichteigentum, Bestehen oder Nichtbestehen eines Anspruchs oder Rechtes keine ernsthaften Zweifel bestehen können. Wo es jedoch solche Zweifel gibt und der Schuldner sich dessen bewusst ist, darf er sich nicht für die ihm vorteilhafter oder bequemer erscheinende Alternative entscheiden und nur in diesem Sinne aussagen, sondern muss er den gegebenen Sachverhalt mitsamt diesen Zweifeln offenbaren35. In BGHSt 7 378 ist gerade auch im Hinblick auf die Neufassung des § 807 ZPO durch das Gesetz v. 20.8.1953 betont, dass der Schuldner seine Zweifel und ihre Gründe darlegen muss, wenn er sich nicht der Gefahr einer Falschaussage aussetzen will, und dass ihm dies billigerweise zuzumuten ist. Das hat, was BGHSt7 147 verkennt, mit der Problematik der subjektiven oder objektiven Aussagetheorie nichts zu tun. Vielmehr sind die rechtlichen Zweifel, deren Möglichkeit der Schuldner sieht und die er sich nicht zu eigen gemacht haben braucht, in diesem Fall durchaus ein Teil seines offenbarungspflichtigen Wissens über die Rechtstatsache. Zur Offenbarungspflicht gehört in diesem Sinne also z.B. auch die Auskunft über die Rechtslage hinsichtlich zur Sicherung übereigneter Sachen (BGH GA 1957 53).

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Die Offenbarungspflicht beschränkt sich nicht auf die bloße Angabe der Vermögensgegenstände, sondern umfasst auch die Umstände, die für die Ermöglichung eines Zugriffs des Gläubigers unerlässlich sind (vgl. BGH GA 1966 243; OLG Hamm GA 1975 181), also den Verwahrungsort von Sachen (RG DRpfl. - Rechtsprechungsbeilage - 1936 71 Nr. 102; BGHZ 7 287, 293), vor allem auch von beiseitegeschafften Sachen (BGH 1 StR 143/69 vom 30.10.1969 bei Herlan GA 1971 38) oder von Sachen, die erst Gegenstand eines Anwartschaftsrechts sind (BGHSt 15 130). Anzugeben sind Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber über die Verwendung des laufenden Verdienstes (BGHSt 10 149), 34

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BGHSt 7 375; 15 128; OLG Hamm NJW 1961 421. RGSt 6 0 37; RG J W 1931 2129; BGH NJW

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1953 390; GA 1966 2 4 3 ; BGH LM StGB § 154 Nr. 2; vgl. auch BGH GA 1957 53.

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Falsche Versicherung an Eides Statt

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die näheren Umstände einer Sicherungsübereignung, insbesondere die Höhe des Auslösungsbetrages (BGH GA 1957 53), die Valutierung einer Hypothek (RG HRR 1939 Nr. 913). Geboten sind Angaben über den Stand einer Erbauseinandersetzung (BGHSt 10 282). Bei Forderungen ist der Drittschuldner richtig zu bezeichnen (RG HRR 1929 Nr. 972), Grund und Höhe zutreffend anzugeben (BayObLG wistra 2003 355; RGSt 71 228). VIII. Versicherung bei anderen Auskunftspflichten Als weitere Beispiele der eidesstattlichen Versicherung zur Bekräftigung von Auskünf- 2 4 ten vermögensrechtlicher Art sind zu nennen: Die Versicherung des Schuldners nach § 883 ZPO über den Verbleib einer Sache, „dass er die Sache nicht besitze, auch nicht wisse, wo die Sache sich befinde", wobei nach Absatz 3 der Vorschrift das Gericht eine der Sachlage entsprechende Änderung des Themas der Versicherung beschließen kann. Die Verneinung der Kenntnis des Wo schließt zugleich die Verneinung der Kenntnis von Anhaltspunkten für das Wo ein. Der Schuldner ist von vornherein verpflichtet, auch ihm bekannte der Auffindung der Sache dienliche Tatsachen mitzuteilen. Er muss dies nach dem Maß seines bereiten Wissens tun; eine besondere Nachforschungspflicht trifft ihn jedoch nicht 36 . § 883 ZPO gilt entsprechend für die Forschung nach Verbleib einer Sache oder Person gem. § 33 Abs. 2 FGG, nach Verbleib eines Testaments (§ 83 Abs. 2 FGG), zur Auffindung einer Sache, deren Einziehung oder Unbrauchbarmachung angeordnet ist (§ 459 g Abs. 1 Satz 2 StPO i. Vbg. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 7 JBeitrO, § 90 Abs. 3 OWiG). Zu erwähnen sind ferner die Versicherungen des Schuldners im Insolvenzverfahren nach §§ 20, 97, 98 InsO; die Auskunftspflicht bezieht sich hier auf alle Angaben des Schuldners, die zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag (§ 13 InsO) erforderlich sind, sowie auf alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse, selbst wenn es sich dabei um Tatsachen handelt, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen (vgl. zum früheren Recht § 65 VerglO und § 125 KO sowie RG HRR 1938 Nr. 564). Die Versicherung über die vollständige Angabe des Bestandes bei der Erstellung des 2 5 Verzeichnisses über einen Inbegriff von Gegenständen nach §§ 260, 261 BGB. Die Eidesformel geht hier dahin, dass der Verpflichtete den Bestand nach bestem Wissen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei. Sie kann durch einen Gerichtsbeschluss den Umständen entsprechend geändert werden. Nach der entsprechend gefassten Eidesnorm, nicht nach Maßgabe der Offenbarungspflicht bei der Parteivernehmung bestimmt sich der Umfang der Offenbarungspflicht (vgl. den instruktiven Fall BGH LM Nr. 2 zu § 154 StGB). Im gleichen Sinn zum Sonderfall der Auskunftspflicht des Erbschaftsbesitzers nach § 2027 BGB RG JW 1937 3214 mit Anm. Schaffstein, der sich hier u.a. mit dem beim Abdruck der Entscheidung in RGSt 71 360 aufgestellten Leitsatz befasst, dass die Offenbarungspflicht sich nur auf den Aktivbestand, nicht auch auf die Schulden des Nachlasses beziehe. Zur Auskunftspflicht des Hausgenossen nach ξ 2028 BGB s. BGH LM Nr. 4 zu § 154 StGB m. zust. Anm. von Schrubbers.

36

RG D R 1942 169; B G H N J W 1952 711; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1950 2 6 .

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

IX. Innere Tatseite 26

Zur inneren Tatseite genügt bedingter Vorsatz sowohl hinsichtlich des Inhalts der Versicherung wie ihres Gelangens an die zuständige Behörde (RGSt 70 267; RG J W 1926 2177 mit Anm. Mannheim). Hinsichtlich der zuständigen Behörde vgl. oben Rdn. 6. Die in BGHSt 2 76 (untauglicher Versuch) und BGHSt 14 350 (Wahndelikt) behandelte Irrtumsproblematik ist mit dem Wegfall der Strafbarkeit des Versuchs für § 156 bedeutungslos geworden. In welcher Eigenschaft - ob als Partei oder als Zeuge - der Täter die Versicherung abzugeben meint, soll nach RGSt 3 6 4 gleichgültig sein. Dem ist nur für den Fall zuzustimmen, dass es für die Anwendung des Tatbestandes auf die Unterscheidung nicht ankommt. Wo nach der Gestaltung des Verfahrens nur die eidesstattliche Versicherung des Zeugen statthaft, die der Partei unzulässig wäre, müsste die irrige Annahme des Erklärenden, er sei Partei, den Vorsatz ausschließen.

X . Teilnahme 27

Mittelbare Täterschaft ist auch hier ausgeschlossen, da es sich um ein eigenhändiges Delikt handelt (vgl. vor § 153 Rdn. 7). Nichts anderes hat, wie RGSt 37 92 für den Fall einverständlich von zwei Beschuldigten abgegebener eidesstattlicher Versicherungen gleichen Inhalts dargelegt hat, für Mittäterschaft zu gelten. In einem solchen Fall kann sich die täterschaftliche Begehung der Tat durch die eigene Versicherung allenfalls mit einer Beihilfe zur Tat des andern verbinden. Auch der Fall, dass ein und dieselbe schriftliche Erklärung von mehreren in einer Urkunde unterzeichnet worden ist, kann nicht anders beurteilt werden; Anstiftung und Beihilfe sind wie sonst möglich. So ist, wer einem Prüfungskandidaten, der die Selbständigkeit der Arbeit eidesstattlich versichert, bei der Arbeit hilft, u.U. wegen Beihilfe strafbar (RGSt 75 112 mit Anm. Bockeltnann DR 194 1987).

XI. Zusammentreffen 28

Konkurrenzen. Fortsetzungszusammenhang zwischen mehreren eidesstattlichen Versicherungen kommt nach der Entscheidung des Großen Senats in BGHSt 4 0 138 nicht mehr in Betracht. Auch der Umstand, dass mehrere falsche eidesstattliche Versicherungen in ein und demselben Verfahren abgegeben werden, vermag in der Regel die dadurch verwirklichten Verstöße gegen §156 nicht zu einer tatbestandlichen Handlungs- oder Bewertungseinheit zu verbinden. Bei jeder Erklärung handelt es sich um einen selbständigen Angriff auf das geschützte Rechtsgut. Die mehreren Erklärungen sind hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses ebenso zu behandeln wie das Zusammentreffen mehrerer abgeschlossener uneidlicher Falschaussagen im Verfahren eines Rechtszuges, das zur Annahme selbständiger Taten führt (BGH 2 StR 437/98 v. 3.3.1999, BGHSt 45 16, 24). Die Entscheidung zieht nur dann eine abweichende Bewertung in Betracht, wenn zusätzliche Umstände vorliegen, die die mehreren eidesstattlichen Versicherungen materiell-rechtlich zu einer einheitlichen Tat verklammern, so wenn sie beispielsweise Teile eines einheitlichen versuchten Prozessbetruges sind. - Idealkonkurrenz ist möglich mit § 283 Abs. 1 Nr. 1 (BGHSt 11 135; BGH bei Holtz MDR 1982 969), ferner mit Betrug und Urkundenfälschung (RGSt 52 74; 6 9 119), wobei der Gebrauch des falschen Namens die Urkundenfälschung und der falsche Inhalt die Straftat des § 156 begründen kann, sowie mit versuchter Steuerhinterziehung (BGH 5 StR 225/91 v. 17.7.1991, BGHSt 38 37, 41).

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Aussagenotstand

§ 157

Ist eine eidesstattliche Versicherung teilweise vorsätzlich, teilweise fahrlässig falsch abgegeben, so tritt das Vergehen nach § 161 zurück (RGSt 6 0 5 8 ; 6 2 154; B G H 1 StR 1 9 3 / 5 5 vom 2 1 . 6 . 1 9 5 5 mit weiteren Nachw.).

X I I . R e c h t des Einigungsvertrages Anstelle der eidesstattlichen Versicherung war in der D D R die „Falsche Versicherung zum Zwecke des Beweises" (§ 231 StGB-DDR) getreten. Auf die Ausführungen vor § 153 Rdn. 32 wird verwiesen.

§157 Aussagenotstand (1) Hat ein Zeuge oder Sachverständiger sich eines Meineids oder einer falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 4 9 Abs. 2) und im Falle uneidlicher Aussage auch ganz von Strafe absehen, wenn der Täter die Unwahrheit gesagt hat, um von einem Angehörigen oder von sich selbst die Gefahr abzuwenden, bestraft oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung unterworfen zu werden. (2) Das Gericht kann auch dann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 4 9 Abs. 2) oder ganz von Strafe absehen, wenn ein noch nicht Eidesmündiger uneidlich falsch ausgesagt hat.

Schrifttum Bemmann Zur Anwendbarkeit des § 157 StGB, Festschrift H. Mayer (1966) 485; Kehr Dilemma des Zeugen, NStZ 1997 160; Montenbruck Tatverdächtiger Zeuge und Aussagenotstand, JZ 1985 976; Schmidt-Leichner Über das Wesen der Strafermäßigung nach § 157 StGB, DStrR 1941 190; Seibert Eidesnotstand und Strafzumessung, NJW 1961 1055; Ulsenheimer Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens bei eigener Strafverfolgung, GA 1972 5. Vgl. ferner die Angaben zu § 156 und vor § 153.

Entstehungsgeschichte Die seit jeher als Aussagenotstand bezeichnete Vorschrift berücksichtigte in ihrer urspünglichen Fassung neben der Gefahr gerichtlicher Bestrafung für den Täter eine entsprechende Gefahr für einen Angehörigen des Täters nicht schlechthin, sondern für eine Person, hinsichtlich derer der Täter die Aussage ablehnen durfte, nur für den Fall, dass er über sein Recht zur Verweigerung der Aussage nicht belehrt worden war. Sie sah als obligatorische Folge die Ermäßigung der an sich verwirkten Strafe auf die Hälfte bis zu einem Viertel, nicht auch das gänzliche Absehen von Strafe vor. Grundlage der Ermäßigung war das Gegebensein der objektiven Konfliktslage. Die Neufassung der Vorschrift auf Grund der V O v. 2 9 . 5 . 1 9 4 3 (RGBl. I S. 3 3 9 ) beschränkte sich nicht auf die Einbeziehung des neuen Tatbestandes der uneidlichen Falschaussage. Sie ließ die Milderung nur noch fakultativ eintreten, ging dabei jedoch bis zum Absehen von Strafe. Sie stellte außerdem statt auf die objektive Möglichkeit einer strafrechtlichen Verfolgung auf die Absicht

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des Aussagenden ab, von einem Angehörigen oder sich selbst eine solche Gefahr abzuwenden. Dass bei Angehörigen keine Belehrung über ein Aussageverweigerungsrecht stattgefunden hatte, war nicht mehr zur Voraussetzung der Strafmilderung gemacht. Schließlich kam der neue Fall des Absatz 2 hinzu. Das EGStGB 1974 (Art. 19 Nr. 63) nahm die falsche Versicherung an Eides Statt aus der Vorschrift heraus, weil § 49 Abs. 2 insofern wegen der ohnehin zum gesetzlichen Mindestmaß gehenden Strafdrohung des § 156 ohne Bedeutung ist. Neu einbezogen wurde die Beachtlichkeit einer drohenden freiheitsentziehenden Maßregel (vgl. auch Vormbaum NK Rdn. 2 f, 7).

I. Milderungsmöglichkeit nur für Zeugen und Sachverständige 1

1. Der Gesetzgeber hat die Rechtswohltat des § 157 ausdrücklich auf Zeugen und Sachverständige beschränkt. Sie bildet ein Äquivalent dafür, dass der einzelne sich im Interesse der Wahrheitsfindung als Zeuge oder Sachverständiger in gerichtliche Verfahren hineinziehen lassen muss, an denen er nicht in einer Parteirolle beteiligt ist, mit denen er also an sich nichts zu tun hat, und dass er damit einer Pflicht unterworfen ist, die durch Ordnungsstrafen sanktioniert ist und der er unter Berufung auf ein Recht zur Verweigerung der Auskunft nur mit der misslichen Belastung entgehen kann, zur Glaubhaftmachung dieses Rechts verbunden zu sein (vgl. BGHSt 1 22, 28; BGH bei Holtz MDR 1977 460; OLG Düsseldorf StV 1993 423). Wer im öffentlichen Interesse einer solchen persönlichen Beanspruchung unterworfen ist, soll dann, wenn er dadurch in die Zwangslage kommt, sich selbst oder einem Angehörigen mit einer wahrheitsgemäßen Aussage die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuzuziehen, und in dieser Lage falsch aussagt, milder bestraft oder ganz von Strafe freigestellt werden können (BGHSt 7 2, 5; RGSt 73 311; 75 38; BayObLG 2 St RR 249/98 v. 20.1.1999, NStZ-RR 1999 174). Aus dieser ratio des Gesetzes folgt, dass ein Aussagenotstand immer von Amts wegen zu beachten ist; im Zweifelsfall ist von seinem Vorliegen auszugehen (BGH GA 1968 304; NStZ 1988 497; 2 StR 526/03 v. 30.6.2004, NStZ 2005 33; OLG Stuttgart NJW 1978 711; OLG Düsseldorf JR 1991 520 m. Anm. Heusei; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1).

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2. Die Rechtsprechung hat Bestrebungen, den von § 157 begünstigten Personenkreis zu vergrößern, nicht übernommen, sondern stets an der unmissverständlichen Beschränkung auf Zeugen und Sachverständige festgehalten. So hat sie insbesondere für die Partei im Zivilprozess, die sich nicht in einer vergleichbaren Zwangslage befindet, weil sie sich nach ihrem Belieben der Parteivernehmung und Eidesleistung entziehen kann und dabei nur wirtschaftliche Nachteile in Kauf zu nehmen braucht, eine analoge Anwendung der Vorschrift abgelehn1. Das Schrifttum ist ihr darin gefolgt 2 . Doch weist Bemmann Festschrift H. Mayer S. 485, 491 zutreffend auf das Widersprüchliche einer Argumentation hin, welche die Berufung auf den Zwang zur Aussage nicht uneingeschränkt gelten lassen will. Er sieht mit anderem Akzent die Zwangslage darin, dass der Täter, mag er zur Aussage verpflichtet sein oder nicht, allein durch eine Falschaussage die Gefahr der Bestrafung abwehren kann. Die sich daraus ergebende praktische Folge einer analogen Anwen-

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RGSt 75 37, 40; RG JW 1938 1584; BGH LM StGB § 157 Nr. 3 m. Anm. Jagusch; BGHSt 7 5; BGH NJW 1951 809; OLG Frankfurt NJW 1950 615. Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner

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Rdn. 3, Rudolphi SK Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 1; Vormbaum NK Rdn. 10; Η. E. Müller MK Rdn. 11; aA Bemmann FS H. Mayer 485,491.

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Aussagenotstand

S 157

dung des § 157 zugunsten des Offenbarungseidsschuldners ist freilich mit der Ersetzung des Offenbarungseids durch die eidesstattliche Versicherung hinfällig geworden. Dass das Motiv, eine Bestrafung abzuwehren, auf jeden Fall als gewöhnlicher Strafmilderungsgrund berücksichtigt werden kann, hat B G H 5 StR 5 9 7 / 7 5 vom 2 5 . 1 1 . 7 5 betont. 3. Auch Gehilfen und Anstiftern kann § 157 nicht zugute kommen, da die Vorschrift nur die spezifische Zwangslage der einer Aussagepflicht genügenden Person berücksichtigen will 3 . Dabei macht es keinen Unterschied, ob es um eine Vortat ging, die dem Täter allein zur Last fiel, oder um eine Vortat, die der Gehilfe oder Anstifter begangen hatte oder an der er beteiligt war. Das leuchtet vor allem für die Fälle ein, in denen der Gehilfe oder Anstifter zugleich Partei oder Angeklagter in dem Verfahren ist, in dem der Zeuge falsch aussagt. Diese Fälle will denn auch Mezger D R 1941 3 8 0 (Besprechung von RGSt 75 37) ausklammern, wenn er dafür eintritt, dass die Vorschrift dann auf Anstifter und Gehilfen anwendbar sein soll, wenn diesen gerichtliche Bestrafung droht; dagegen will Kohlrausch/Lange Anm. VI nicht einmal diese Fälle ausscheiden. LG Dortmund N J W 1956 721 hat § 157 in einem Fall angewandt, in dem ein Zeuge, dem für die eigene Tat der § 157 zugute kam, einen andern zu einer vorsätzlichen Falschaussage gleichen Inhalts angestiftet hatte. Dem ist Lürken in seiner Anmerkung N J W 1956 721 zutreffend entgegengetreten; vgl. auch die weitere Besprechung von Seibert N J W 1956 1082.

3

II. Beschränkung auf bestimmte Delikte Enumerativ beschränkt wie der begünstigte Personenkreis ist auch der Kreis der Aussagedelikte, für den die Vorschrift gilt. Für Fahrlässigkeitstaten nach § 163 gilt sie nicht (RGSt 4 7 332). Im Ausschluss der §§ 159, 1 6 0 und entsprechend des § 3 0 mag man eine zusätzliche Bestätigung der Nichtanwendung auf Gehilfen und Anstifter finden. Andererseits steht der Anwendung des § 157 nicht entgegen, dass der Täter nur einen versuchten Meineid begangen hat (BGHSt 4 1 7 2 , 1 7 5 ; RGSt 63 174; 65 2 0 6 , 2 0 8 ) .

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III. Verschuldeter Aussagenotstand Die Anwendbarkeit des § 157 entfällt nicht, wenn der Zeuge oder Sachverständige die Auskunft verweigern k o n n t e 4 . Belehrung über Weigerungsrecht schließt nach B G H bei Holtz M D R 1 9 7 7 4 6 0 die Anwendung nicht aus (vgl. B G H S t V 1995 2 4 9 ; B G H 1 StR 5 6 8 / 9 9 v. 2 3 . 2 . 2 0 0 0 , N J W 2 0 0 0 154), weil auf Verlangen die Gründe der Auskunftsverweigerung anzugeben sind. Nicht anders verhält es sich, wenn der Zeuge sich selbst zur Vernehmung angeboten, ja aufgedrängt hat, da damit im entscheidenden Augenblick der

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RG ZAkDR 1940 133 m. Anm: Mezger; DR 1944 367; BGHSt 1 23, 28; 3 320; 7 2, 5; BGH NJW 1952 229; OGHSt 2 164; OLG Düsseldorf JMB1NRW 1955 43; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 1; Rudolphi SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; Vormbaum NK Rdn. 10; Η. E. Müller MK Rdn. 12; Geppert Jura 2002 173, 181; aA Maurach/Schroeder/Matwald BT 2 ξ 75 Rdn. 105; Bemmann FS H. Mayer 485, 491;

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Heusei JR 1989 429; Schaffstein JW 1938 576; Mezger LK 8 Anm. 3. RGSt 59 61; BGH StV 1987 195, 196; 1995 250; NStZ 2005 34; BGHR StGB § 157 I Selbstbegünstigung 1, 4; BGH 4 StR 702/93 vom 15.12.1993; 4 StR 240/07 v. 26.7.2007, NStZ-RR 2008 9; vgl. auch BayObLG NStZ-RR 1999 174; femer OLG Düsseldorf StV 1993 423; anders aber OLG Düsseldorf JR 1991 530 m. Anm. Heusei.

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Vernehmung gleichwohl die vom Gesetz vorausgesetzte Zwangslage besteht. Auch die Annahme eines minder schweren Falles nach § 154 Abs. 2 kann nicht mit der bloßen Begründung abgelehnt werden, der Zeuge hätte den Meineid durch Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts vermeiden können (BayObLG N S t Z - R R 1 9 9 9 174). Vielmehr ist BGHSt 7 3 3 2 im Gegensatz zu BGHSt 5 2 6 9 darin uneingeschränkt zu folgen, dass die Anwendbarkeit der Vorschrift nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Täter den Eidesnotstand selbst verschuldet hat 5 . Abweichendes gilt auch nicht, wenn die Vortat in einem im selben Verfahren begangenen Aussagedelikt besteht (BGHSt 2 2 3 4 , 8 319, O L G Stuttgart N J W 1978 711). Bilden die mehreren Zuwiderhandlungen eine Tat im Rechtssinne, so kann jedoch das bei dem späteren Einzelakt hinzutretende Motiv, der Bestrafung wegen der vorausgehenden Zuwiderhandlung zu entgehen, die Anwendbarkeit des § 157 nicht begründen, und zwar in erster Linie deshalb, weil es sich nur um ein Teilstück einer einheitlichen Handlung handelt (BGHSt 8 318, O L G Stuttgart N J W 1978 711). Das gilt auch dann, wenn mit dem ersten Einzelakt des Aussagedelikts, für den der Täter einer Bestrafung entgehen will, ein weiterer Tatbestand (etwa der Begünstigung oder des Betrugs) verwirklicht worden war (BGHSt 9 121 m. Anm. Kaufmann J Z 1956 6 0 5 ) . Ging jedoch ein Einzelakt voraus, der nur den idealkonkurrierenden Tatbestand betraf, wie etwa die unwahre Aussage vor der Polizei als Begünstigung, so ist § 157 wieder anwendbar, wenn der Wille zur Vermeidung einer Strafe hierauf abzielte (RGSt 75 279, BGHSt 9 123, B G H 3 StR 131/68 v. 29.5.1968). 6

Der Gegenmeinung, die eine Anwendung des § 157 in den Fällen ausschließen will, in denen der Täter den Aussagenotstand durch sein Verhalten selbst geschaffen oder geradezu provoziert hat (vgl. Fn. 5), ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen. Indessen ist zu bedenken, dass damit, wie OLG Stuttgart N J W 1978 711 hervorhebt, die Verschuldetheit der Notstandsaussage in einer mit dem Wortlaut der Vorschrift kaum noch zu vereinbarenden Weise überbetont und der Aspekt des neuen Entschlusses zu gering veranschlagt wird. Im Übrigen erweisen die sich daraus ergebenden Konsequenzen als kaum bemerkenswert. Das die Anwendbarkeit des § 157 bejahende Gericht kann nach seinem Ermessen von einer besonderen Strafermäßigung nach dieser Vorschrift absehen und wird dies in der Regel tun, wenn der Angeklagte seine Zwangslage in so spezifischer Weise selbst herbeigeführt hat (BGH 1 StR 53/59 vom 10.3.1959). Zurückhaltung geboten ist jedoch bei Nichtausnutzung des Rechts auf Verweigerung der Auskunft (vgl. BayObLG N S t Z - R R 1 9 9 9 174). Dies darf nur dann zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden, wenn er sich darin sicher war, dass sein Schweigen nach vorausgehender Belehrung im Sinne des § 55 StPO kein Anlass für die Strafverfolgungsbehörde sein werde, gegen ihn Ermittlungen einzuleiten (BGH 4 StR 424/62 vom 18.1.1963), was sich kaum einmal feststellen lassen wird.

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Von vornherein unanwendbar war jedoch § 157 entgegen dem Buchstaben bei spontanen schriftlich abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen (etwa zur Unterstützung von Anträgen auf Erlass von einstweiligen Verfügungen), da hier ein Zeugniszwang, in keiner Weise zum Tragen kam (RGSt 3 6 4 9 ; B G H bei Dallinger M D R 1 9 6 8 551).

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Vgl. auch BGH bei Holtz MDR 1993 1039; StV 1995 2 5 0 ; 4 StR 3 4 0 / 0 6 v. 11.10.2006, NStZ-RR 2 0 0 7 4 0 ; 2 StR 4 0 8 / 0 3 v. 13.2. 2 0 0 4 , NStZ 2 0 0 5 33; OLG Köln StV 1988 538; OLG Stuttgart NJW 1978 711; Fischer

Rdn. 11; Lackner/Kühl Rdn. 1; H. E. Müller MK Rdn. 25 f; Vormbaum NK Rdn. 25; aA

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für provozierte Fälle Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11; auch Rudolphi SK Rdn. 14, der unter Hinweis auf die Grundsätze der actio libera in causa § 157 dann nicht anwenden will, wenn der Täter den Aussagenotstand vorsätzlich herbeigeführt hat; vgl. auch Bergmann Milderung der Strafe S. 97 ff.

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Aussagenotstand

§157

IV. Teilweises Vorliegen der Notstandsvoraussetzungen Liegen die Voraussetzungen des § 157 nur für einen Teil der falschen Angaben ein und derselben Aussage vor, weil zum andern Teil ein sachlicher Zusammenhang im Sinne einer Abstützung der unwahren Angaben (vgl. Rdn. 9) fehlt, so geht es nicht an, die Vorschrift für diesen Teil anzuwenden, für den andern jedoch außer Anwendung zu lassen; sie hat in solchen Fällen nach richtiger Auffassung vielmehr ganz auszuscheiden, jedoch kann der Umstand, dass für einen Teil der falschen Angaben das Motiv der Vermeidung einer Strafverfolgung wirksam war, unabhängig davon strafmildernd Berücksichtigung finden 6 . Die von Mezger J W 1931 57 vertretene gegenteilige Auffassung, dass § 157 auch zur Anwendung kommen soll, wenn nur ein Teil der unwahren Angaben einer Vermeidung der Strafverfolgung wegen einer früheren Tat dienlich war, ist vereinzelt geblieben und abzulehnen. Es ist nicht einzusehen, warum ein Täter besser gestellt sein sollte, bei dem zu einer falschen Aussage zum Beweisthema A, für die eine Anwendung von § 157 nicht in Betracht kommen kann, noch eine weitere falsche Aussage zum Beweisthema Β hinzukommt, für die bei isolierter Betrachtung § 157 zur Anwendung zu kommen hätte (BGH 1 StR 668/98 vom 20. Juli 1999). Verbindet sich beides in einer Tat, so ist nach dem Grundgedanken des § 52 immer der Teil dominant, für den eine Anwendung der Milderungsvorschrift ausscheidet.

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Welche unwahren Angaben im Einzelnen dem § 157 zuzuordnen sind, ist Tatfrage. Punkte, die für sich genommen nichts Belastendes hätten, können es im Zusammenhang mit anderen gewinnen. Deshalb hat das RG für die Frage, ob auch neben einer in deutlicher Weise auf das Leugnen der Vortat gerichteten falschen Angabe zusätzliche falsche Angaben derselben Aussage gleichfalls unter § 157 fallen, zutreffend auf diesen Zusammenhang abgestellt und dies in RG J W 1930 3400 pointiert dahin formuliert, dass es darauf ankomme, ob der Zeuge durch die nach § 157 milder zu beurteilende unwahre Angabe auch zur Entstellung des Sachverhalts in anderen Punkten getrieben wurde. Die hieran anknüpfende Rechtsprechung des BGH ist in ihrer Begründung nicht ganz befriedigend, indem sie es in einer hier wohl übertriebenen Abneigung gegen ein obiter dictum offen ließ, ob § 157 auch bei Beziehbarkeit auf nur einen Teil der falschen Angaben anwendbar sein könne, und weil sie vor allem nicht hinreichend beachtet, dass es seit der Gesetzesänderung von 1943 nicht mehr auf eine Beurteilung des Zusammenhangs aus der Sicht eines neutralen Beobachters, sondern nur noch darauf ankommen kann, ob der Täter subjektiv alle seine falschen Einzelangaben unter dem Aspekt der Vermeidung einer Strafverfolgung wegen der Vortat gesehen hat.

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V. Absicht des Täters Die Absicht des Täters, die Gefahr einer gerichtlichen Bestrafung von einem Angehörigen oder von sich selbst abzuwenden, ist im Sinne motivorientierten Handelns zu verstehen. Dabei kommt es in jeder Richtung auf die Vorstellungen an, die den Täter bei seiner Aussage leiteten, mögen diese auch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehl-

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Vgl. RGSt 2 7 3 6 9 ; 5 9 61; 6 0 5 6 ; 6 1 2 2 5 ; 61 310; RG J W 1 9 3 0 3 4 0 0 und 1 9 3 1 5 7 m. Anm, Mezger·, B G H N J W 2 0 0 0 154; B G H bei Dallinger M D R 1 9 5 2 6 5 8 ; B G H 2 StR 9 4 / 5 7 vom 1 0 . 4 . 1 9 5 7 und 5 StR 2 5 5 / 5 5 vom 19.7.

1 9 5 5 ; O L G Schleswig HESt 2 2 5 3 ; Rudolpbi SK Rdn. 12; Scb/Schröder/Lenckner Rdn. 5; Vormbaum N K Rdn. 2 3 ; Lackner/Kühl Rdn. 5; Fischer Rdn. 8; Η. E. Müller M K Rdn. 19.

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

gehen7. Gerade diese völlige Subjektivierung sollte mit der Gesetzesänderung von 1943 erreicht werden (Goetzeler ZStW 63 [1951] 98). Relevant in diesem Sinne ist also auch das Wahndelikt, ist die Unkenntnis, dass in einer wahren Aussage zugleich der strafbefreiende Rücktritt (§ 24) von der erst versuchten Vortat liegen würde, auf deren Verdeckung es dem Täter ankommt (BGH 1 StR 192/53 v. 5.5.1953), desgleichen die Unkenntnis davon, dass die VerfolgungsVerjährung schon eingetreten (RG HRR 1927 Nr. 542) oder die Frist zur Stellung des Strafanfrags schon abgelaufen ist. Die Gefahr einer gerichtlichen Sanktion kann noch nach rechtskräftigem Freispruch bestehen, wenn eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu befürchten ist (BGH bei Holtz MDR 1983 280). Die Frage der Gefahr ist nicht mehr nach der an objektiven Kriterien orientierten Rechtsprechung des RG auf der Grundlage der ursprünglichen Fassung der Vorschrift zu beurteilen, die Sch/Scbröder/Lenckner Rdn. 6 in diesem Zusammenhang anführt. Vgl. auch oben Rdn. 9. Bleibt es unklar, ob der Angeklagte aus dem Motiv der Gefahrenabwehr gehandelt hat, ist nach dem Zweifelssatz zu verfahren (BGH NStZ 1988 497; OLG Düsseldorf JR 1991 520 m. Anm. Heusei). 11

Die Gefahrabwendung braucht nicht das einzige Motiv des Täters und nicht der Endzweck seines Handelns zu sein (BGH 4 StR 340/06 v. 11.10.2006, NStZ-RR 2007 40) 8 . Doch soll die Vergünstigung nach BGH 4 StR 893/53 vom 24.6.1954 und 5 StR 414/55 vom 8.11.1955 (angef. bei Wagner MDR 1959 807 Fn. 9) dann a limine ausscheiden, wenn die Gefahrabwendung ein Beweggrund von ganz untergeordneter, nebensächlicher Bedeutung ist (so auch Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 10; Rudolphi SK Rdn. 11). An dieser Grenzziehung sollte jedoch so wenig festgehalten werden (vgl. Vormbaum NK Rdn. 13; Η. E. Müller Rdn. 17), wie an der Ausscheidung der Fälle, in denen nur eine ganz entfernte Möglichkeit strafrechtlicher Verfolgung besteht (RGSt 64 105 im Anschluss an die alte Fassung). Die Einbeziehung der Übertretungen in den Kreis der Vortaten durch die Gesetzesänderung von 1943 zeigt an, dass dem Gesetzgeber kleinliche Abgrenzungen fernlagen und dass er für die Beachtung solcher Gradunterschiede die Möglichkeit genügen lassen wollte, von der Strafminderung geringeren oder keinen Gebrauch zu machen.

12

Jedoch rechtfertigt es die Anwendung des § 157 nicht, wenn der Täter keine ihm unmittelbar drohende Strafverfolgung abwenden will, sei es weil er die Gefahr nicht erkennt oder weil er positiv weiß, dass seiner Bestrafung oder Maßregelung ein rechtliches Hindernis entgegensteht; auch nicht, wenn es dem Täter nicht um die Abwendung der bestehenden Gefahr geht, er vielmehr mit seiner falschen Aussage nur die mittelbare Verhinderung eines möglichen Strafverfahrens etwa durch günstige Beeinflussung eines etwaigen Belastungszeugen oder Anzeigeerstatters bezweckt (BGHSt 7 2; RGSt 64 104; 73 310). Gerade die richtige Bekundung über das, was an der Aussage falsch ist, muss nach der Vorstellung des Täters zur Herbeiführung der Strafverfolgung geeignet sein. Ist ein Strafverfahren wegen der Vortat schon eingeleitet, so bleibt im Sinne des §157 doch das Bestreben des Täters bedeutsam, eine Förderung dieses Verfahrens mit einem für ihn ungünstigen Ausgang zu vermeiden (RG J W 1935 2960). Ausreichend ist es auch, wenn der Täter mit seiner Falschaussage nur darauf abzielt, die Strafzumessung zu seinen oder des Angehörigen Gunsten zu beeinflussen (BGHSt 29 298) 7

8

RGSt 77 222; BGHSt 8 317; BGH NJW 1988 2391; bei Detter NStZ 1990 223; BGH 4 StR 240/07 v. 26.7.2007, NStZ-RR 2 0 0 8 9; OLG Hamburg NJW 1952 634; BayObLG NJW 1956 559; OLG Düsseldorf NJW 1986 1822. BGHSt 2 379; 8 317; BGH NJW 1953 1479; GA 1959 176; 1968 304; NJW 1988 2391; BGH bei Meyer-Goßner NStZ 1986 105; bei

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Detter NStZ 1992 4 7 9 ; bei Holtz MDR 1993 1039; StV 1995 249, 250; BGH NStZ 2005 34; BGHR StGB § 157 I Selbstbegünstigung

1, 2.

' Ebenso Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10; Rudolphi SK Rdn.11; Vormbaum NK Rdn. 17; Fischer Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 2; Η. E. Müller MK Rdn. 18.

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Aussagenotstand

§ 157

VI. Strafe Als Bestrafung ist, was die Alternative der freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung (§§ 6 3 - 6 6 ) verdeutlicht, allein die Verhängung einer Kriminalstrafe zu verstehen. Die Gefahr der Verfolgung wegen einer Ordnungswidrigkeit ist deshalb für die Anwendung der Vorschrift ohne Bedeutung (BayObLG N J W 1971 6 3 0 mit kritischer Anm. Gross N J W 1971 1620). Nichts anderes kann entgegen den überholten Entscheidungen B G H GA 1967 5 2 und BayObLGSt. 1962 9 für Dienstvergehen gelten, weil disziplinarrechtlichen Sanktionen der Strafcharakter fehlt 1 0 .

13

VII. Angehöriger Zum Begriff des Angehörigen ist auf § 11 Abs. 1 Nr. 1 zu verweisen 11 . Die Einbeziehung anderer dem Täter nahestehender Personen - genannt werden in diesem Zusammenhang vor allem die Partner nichtehelicher Lebensgemeinschaften - im Wege der Analogie 12 kann nicht in Betracht kommen. Der Wortlaut in § 157 weist gegenüber § 35 eine offensichtliche Differenz auf, die vom Gesetzgeber anlässlich der in den vergangenen Jahren vorgenommenen zahlreichen gesetzlichen Änderungen auf dem Gebiet des materiellen Strafrechts nicht behoben worden ist, so dass von einer bewussten Beschränkung des Gesetzes ausgegangen werden muss (so zutr. Sch/Schröder/Lertckner Rdn. 6).

14

VIII. Berücksichtigung von Amts wegen O b die Voraussetzungen des § 157 gegeben sind, hat der Tatrichter von sich aus zu prüfen und festzustellen (vgl. B G H 4 StR 340/06 v. 1 1 . 1 0 . 2 0 0 6 , wistra 2 0 0 7 6 4 ) und in Zweifelsfällen zu Gunsten des Täters zu entscheiden (Rdn. 1, 10) 1 3 . Es kommt also nicht darauf an, o b sich der Täter ausdrücklich auf den Aussagenotstand berufen hat ( B G H 2 StR 408/03 v. 1 3 . 2 . 2 0 0 4 , N S t Z 2 0 0 5 33, 34). Da Furcht vor Strafe nicht der einzige Beweggrund zu sein braucht (Rdn. 11), schließt auch die Angabe eines anderen Grundes durch den Täter die Anwendbarkeit des § 157 nicht unbedingt aus.

10

11

Fischer Rdn. 5; Vormbaum NK Rdn. 16; Η. E. Müller MK Rdn. 22; Lackner/Kühl Rdn. 2; Rudolphi SK Rdn. 7; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 7; 1. Schriftl. Bericht d. Sonderausschusses des BT zum Entwurf des EGStGB, BTDrucks. 7/1261 S. 13. BayObLG NJW 1986 202; OLG Braunschweig NStZ 1994 344 m. Anm. Häuf NStZ 1995 35; OLG Celle NJW 1997 1084; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 9; Fischer Rdn. 8; krit. Η. E. Müller MK Rdn. 20.

12

13

So Rudolphi SK Rdn. 1; Vormbaum NK Rdn. 14; Ostendorf JZ 1987 338; Krümpelmann/Heusel JR 1987 41; Häuf NStZ 1995 35; ferner Geppert Jura 2002 180; Weber GedS Keller (2003) S. 325, 339. BGH GA 1968 304; bei Daliinger MDR 1968 551; NStZ 1988 497; OLG Stuttgart NJW 1978 711; OLG Düsseldorf JR 1991 520 m. Anm. Heusei.

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15

§ 157

IX. 16

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Strafzumessung

Neben § 157 kann dem Täter zusätzlich § 158 zugute kommen (BGHSt 4 176). Die Vergünstigung des § 157 kann für jede Tat nur einmal zugebilligt werden. Sind jedoch die Voraussetzungen der Vorschrift mehrfach erfüllt (z.B. Schutz mehrerer Angehöriger und des Täters), so kann das für das Ausmaß der Strafmilderung bedeutsam sein 14 . Ob der Richter eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 2 vornimmt oder - im Falle einer uneidlichen Falschaussage - ganz von Strafe absieht, unterliegt im Übrigen seinem pflichtgemäßen Ermessen. Dafür maßgebend sind u.a. die Intensität der Zwangslage, in der sich der Täter befunden hat und auch die Folgen, die durch sein Verhalten hervorgerufen worden sind. Zu weitgehend ist jedoch die Auffassung von Montenbruck (JZ 1985 976, 979 ff), der bei einem offenkundig tatverdächtigen Zeugen eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt und stets ein Absehen von Strafe für richtig hält. Von erheblicher Bedeutung für die tatrichterliche Entscheidung werden ferner die Umstände sein, durch die der Aussagende in die Konfliktsituation geraten ist. Hat er sich durch eigenes Verschulden in die Zwangslage gebracht oder diese gar provoziert, wird nur geringer oder gar kein Anlass für eine Strafmilderung bestehen (vgl. OLG Düsseldorf J R 1991 520 m. Anm. Heusei; Rdn. 5, 6). Vgl. ferner hierzu Seibert NJW 1961 1055. - Wurde die Konfliktlage zum Anlass genommen für die Annahme eines minder schweren Falles gem. § 154 Abs. 2, ist eine nochmalige Strafmilderung nach § 157 Abs. 1 nicht mehr zulässig, wie sich aus § 50 ergibt. Waren jedoch andere Gründe für die Annahme des minder schweren Falles maßgebend, kann die Notstandslage zu einer weiteren Milderung des bereits ermäßigten Strafrahmens verwendet werden (vgl. BGH 1 StR 94/99 v. 24.3.1999, wistra 1999 261). Auf Tatbestände, die mit den Aussagedelikten ideell konkurrieren, findet §157 keine Anwendung (vgl. dazu § 158 Rdn. 15). - Wurde von Strafe abgesehen, ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen (§ 2 6 0 Abs. 4 Satz 4 StPO).

X . Anwendung auf Eidesunmündigen 17

Absatz 2 gewährt die Vergünstigung des § 157 ohne weitere Vorbedingungen dem Eidesunmündigen, also dem noch nicht Sechzehnjähigen (§ 6 0 Nr. 1 StPO; § 393 Nr. 1 ZPO), wenn er uneidlich falsch ausgesagt hat. Die Vorschrift knüpft damit an den Regelfall an, dass bei Eidesunmündigen nach den Verfahrensvorschriften verfahren, also von Vereidigung abgesehen wird. Den Fall, dass gleichwohl eine Vereidigung stattfindet, übergeht das Gesetz. Das bereitet keinerlei dogmatische Schwierigkeiten, wenn man den Eid des Eidesunfähigen als strafrechtlich unbeachtlich ansieht (vgl. § 154 Rdn. 10), da dann die eidliche Aussage praktisch zu einer uneidlichen wird, auf die Absatz 2 seinem Wortlaut nach zutrifft 15 . Die Regelung ist aber auch im anderen Fall praktisch bedeutungslos, da Jugendstrafrecht zur Anwendung kommt und die Bestimmung obsolet gemacht hat. Weiterhin von Bedeutung ist sie jedoch im Hinblick auf die übrigen von § 60 Nr. 1 StPO betroffenen Personen, nämlich diejenigen, die wegen mangelnder Verstandesreife oder wegen einer psychischen oder einer geistigen oder seelischen Behinderung vom Wesen und der Bedeutung des Eides keine genügende Vorstellung haben (entsprechend für § 393 ZPO); auf sie ist die Vorschrift analog anzuwenden (Sek/Schröder/ Lenckner Rdn. 14; Η. E. Müller MK Rdn. 34). 14

BGHSt 5 377 unter Hinweis auf RGSt 64 219; BGH GA 1967 52; OLG Stuttgart NJW

1978 711.

Rdn. 30; aA Fischer Rdn. 13; Lackner/Kühl

15

Im Erg. ebenso: Sch/Schröder/Lenckner

Rdn. 11.

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Rdn. 14; Η. E. Müller MK Rdn. 35; Rudolphi SK Rdn. 17; krit. Vormbaum SK

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Berichtigung einer falschen Aussage

§158

§ 158 Berichtigung einer falschen Aussage (1) Das Gericht kann die Strafe wegen Meineids, falscher Versicherung an Eides Statt oder falscher uneidlicher Aussage nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von Strafe absehen, wenn der Täter die falsche Angabe rechtzeitig berichtigt. (2) Die Berichtigung ist verspätet, wenn sie bei der Entscheidung nicht mehr verwertet werden kann oder aus der Tat ein Nachteil für einen anderen entstanden ist oder wenn schon gegen den Täter eine Anzeige erstattet oder eine Untersuchung eingeleitet worden ist. (3) Die Berichtigung kann bei der Stelle, der die falsche Angabe gemacht worden ist oder die sie im Verfahren zu prüfen hat, sowie bei einem Gericht, einem Staatsanwalt oder einer Polizeibehörde erfolgen.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde ebenso wie § 157 durch die VO vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 339) neu gefasst. Die Neuerung bestand in der Ausdehnung auf die falsche uneidliche Aussage, in einer genaueren Umschreibung der rechtzeitigen Berichtigung (statt des früheren „Widerrufs") und in der fakultativen Anwendung bis zur Möglichkeit eines Absehens von Strafe. Das EGStGB 1974 beschränkte sich auf redaktionelle Anpassung.

I. Zweck der Vorschrift Die Berichtigung der falschen eidlichen oder uneidlichen Aussage oder der falschen 1 eidesstattlichen Versicherung eröffnet - weitergehend als § 157 - in sämtlichen Fällen der §§ 153 bis 156 die Möglichkeit, die Strafe zu mildern oder von Strafe abzusehen. Zweck der Vorschrift ist nach den Worten von RGSt 67 83, „durch teilweisen oder ganzen Verzicht auf den entstandenen Strafanspruch den Widerruf falscher Angaben zu fördern, hierdurch der Wahrheit zum Siege zu verhelfen und etwaige von der Eidesverletzung (usw.) drohende Nachteile abzuwenden" (vgl. auch BGH NJW 1951 727; OLG Hamburg J R 1981 383 m. Anm. Rudolphi). Mit Rücksicht auf diesen Zweck räumte die Rechtsprechung des RG diesem Strafmilderungs- und Strafaufhebungsgrund „die umfassendste Geltung ein, die sich überhaupt mit dem Wortlaut vereinigen lässt". Der BGH hat im gleichen Sinne geäußert, dass die Vorschrift „dem Täter goldene Brücken bauen will" (BGH NJW 1962 2164).

II. Nicht nur auf Zeugen und Sachverständige beschränkt Im Gegensatz zu § 157 ist die Anwendungsmöglichkeit nicht auf den Zeugen und Sachverständigen beschränkt, sondern kommt auch der Partei bei eidlicher Parteivernehmung zugute. So schon RGSt 16 29, ferner zum Offenbarungseid RG HRR 1938 Nr. 343. Sie gilt auch zu Gunsten von Anstiftern und Gehilfen, sofern sie die falsche Aussage berichtigen. Das RG hatte dies früher verneint (RG DJ 1936 2 9 0 und J W 1937 1329), in OGHSt 2 165 wurde es summarisch für beide Fälle der Teilnahme anerkannt, der BGH hat es dann speziell für die Anstiftung in LM Nr. 1 (NJW 1951 727) und für

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§ 158

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

die Beihilfe in BGHSt 4 172 bejaht. Von der Vorschrift werden nicht nur vollendete Fälle der Falschaussage erfasst, sondern auch solche - lediglich bei § 154 von praktischem Interesse - , die im Stadium des Versuchs stecken geblieben sind. Hier tritt § 158 neben § 24 (BGHSt 4 175), wobei von Bedeutung ist, dass § 158 freiwilliges Handeln nicht zur Voraussetzung hat.

III. Berichtigung der falschen Angabe 3

1. Berichtigung ist „Richtigstellung". Damit ist mehr verlangt als beim früheren Widerruf. Es genügt also nicht, dass der Täter bloß erkennbar macht, dass seine Aussage falsch war (vgl. dazu OLG Hamburg J R 1981 383 m. Anm. Rudolphi) oder dass er auf die Frage nach der Richtigkeit seiner bisherigen Aussage die Antwort verweigert (BGHSt 18 349). Umgekehrt kann es auch nicht ausreichen, wenn er nur neuerlich die Wahrheit sagt, ohne dass er damit die Zurücknahme der früheren falschen Aussage verbindet. Vielmehr muss beides geschehen und aufeinander bezogen sein (BGHSt 9 99; 18 348; 21 115; RGSt 64 216). Der Täter muss die Karten auf den Tisch legen. Doch braucht sich diese Offenheit nur auf die Tatsachen zu beziehen, für die seine Auskunft als Beweisperson erfragt war. Über die Motive und Anstöße, die ihn zur Falschaussage gebracht haben, braucht er keinen Aufschluss zu geben. Doch wird es regelmäßig für die Glaubwürdigkeit seiner Berichtigung sprechen, wenn er das von sich aus tut. Ist der Täter zeugnisverweigerungsberechtigt, so genügt ausnahmsweise seine Erklärung, dass seine frühere Aussage falsch war, wenn er zugleich von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht (vgl. BGH StV 1982 420). Würde auch in diesem Fall die Gewährung der Rechtswohltat davon abhängig gemacht, dass er eine berichtigende (richtige) Aussage macht, so würde er auf diese Weise zu etwas gezwungen, was ihm die Verfahrensgesetze erlauben. Die Inanspruchnahme seines Rechts auf Verweigerung des Zeugnisses enthebt ihn der Verpflichtung durch seine Aussage zur Sachaufklärung beizutragen, gleichgültig ob es um die erste Aussage geht oder nach einer falschen um die berichtigende Aussage (vgl. Rudolphi J R 1981 385).

4

Soweit in der Entscheidung BGHSt 9 99 gefordert wird, der Täter müsse, um sich die Rechtswohltat des § 158 zu verdienen, die Gefahr einer unrichtigen Entscheidung tatsächlich beseitigen, und soweit sie Erklärungen darüber, ob der Täter nach den Umständen und seinen Fähigkeiten imstande war, die von ihm beschworene falsche Aussage in allen Punkten durch die Darstellung der Wahrheit zu ersetzen, generell für überflüssig erachtet, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Von dem Täter kann vernünftigerweise und im recht verstandenen Sinn des § 158 nicht mehr an sachlichen Mitteilungen zum Beweisthema erwartet werden, als er von Anfang an zu leisten verbunden war. Darauf, welche Bedeutung seine nunmehr wahre Aussage für die Entscheidung hat, hängt nicht von ihm, sondern vorwiegend von andern Umständen, vor allem von der Rechtslage ab, für die seine Aussage im einen wie im andern Sinn letztlich unerheblich sein kann. Dass er zuerst die Unwahrheit gesagt hat, kann ihn nicht zu berichtigenden Mitteilungen über das Maß seiner Leistungsfähigkeit hinaus verpflichten. Etwas anderes wäre es allerdings, wenn er im Zusammenhang mit seiner Falschaussage (etwa durch die Vernichtung früherer Aufzeichnungen) Maßnahmen getroffen hat, die es ihm jetzt unmöglich machen, eine wahre Bekundung von gleichbleibender Sicherheit und Qualität zu machen, wie sie ihm im Zeitpunkt seiner Falschaussage noch möglich gewesen wäre. Doch sollte ihm auch in diesem Falle die Rechtswohltat des § 158 nicht a limine versagt werden.

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Berichtigung einer falschen Aussage

Nach Maßgabe dieser Leistungsfähigkeit der Beweisperson muß die Berichtigung umfassend sein, sie darf keinen wesentlichen Punkt aussparen (BGHSt 9 99). Ein Beispiel für die eine Anwendung des § 158 nicht ausschließende Übergehung eines ganz unwesentlichen Punktes gibt BGH LM StGB § 158 Nr. 6 (NJW 1962 2164).

5

Ist das Gericht weder davon überzeugt, dass der seine Falschaussage berichtigende 6 Täter sein Erinnerungsbild nunmehr zutreffend wiedergibt, noch davon, dass er eine Unwahrheit ganz oder teilweise durch eine andere ersetzt hat, so tritt die Frage auf, ob auch hier § 158 eingreifen kann. Zwei Fallgestaltungen sind zu unterscheiden: Zum ersten der Fall, dass die ursprüngliche Aussage als falsch erwiesen ist. Zum zweiten der Fall, dass die Unrichtigkeit der früheren Aussage nicht feststeht, dies aber deshalb nicht zum Freispruch führen kann, weil die zweifelhafte Berichtigung Gegenstand einer zweiten Aussage vor Gericht gewesen ist, so dass eine wahldeutige Verurteilung stattzufinden hat (vgl. § 153 Rdn. 14). Hier hat das BayObLG (NJW 1976 860) im Anschluss an Stree in dubio pro reo S. 29 entschieden, dass unter Anwendung dieses Grundsatzes von der Wahrheit der berichtigenden Aussage auszugehen und § 158 anzuwenden sei (vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5; Fischer Rdn. 5; Η. E. Müller MK Rdn. 12 f; Vormbaum NK Rdn. 34; Lackner/Kühl Rdn. 2). Zum selben Ergebnis gelangt man hier, wenn man, wie Blei JA 1976 166 und Küper NJW 1976 1828 dargelegt haben, nur konsequent den für die wahldeutige Verurteilung geltenden Grundsatz zur Anwendung bringt, dass die Strafe auf jeden Fall dem mildesten Gesetz zu entnehmen ist (vgl. Dannecker LK Anh. § 1 Rdn. 160): Das ist hier § 153 in Verbindung mit § 158. Die Frage, ob man des Grundsatzes in dubio pro reo bedarf 1 , stellt sich unter diesen Umständen mit voller Schärfe nur im ersten Fall. Hier wird man seine Anwendung und damit auch die Anwendung des § 158 nicht ausschließen können, wenn man nicht in Widerspruch zur Lösung im zweiten Fall geraten will. In diesem Sinne auch Stree J R 1976 470, der die Notwendigkeit der Berufung auf den Grundsatz in dubio pro reo schon für eine Variante des Falles zwei nachweist. Die von Uibel NJW 1960 1893 im Anschluss an eine gegenteilige unveröffentlichte Entscheidung des LG Karlsruhe vorgetragenen Bedenken müssen demgegenüber zurücktreten. 2. Eine bestimmte Form ist für die Berichtigung nicht vorgeschrieben (BGHSt 18 348). Sie kann durch mündliche oder schriftliche Erklärung erfolgen, dass sie durch konkludentes Schweigen geschieht, ist bei einfachen Beweisfragen nicht ganz undenkbar 2 . Auch Abgabe der Erklärung durch Vermittlung eines Dritten, insbesondere eines Rechtsanwalts, ist möglich (RGSt 28 162).

7

3. Der Kreis der Berichtigungsadressaten ist im Gesetz (Absatz 3) weit gezogen. Die Berichtigung kann erfolgen nicht nur bei der Stelle, der die falsche Angabe gemacht worden ist oder die sie in dem betreffenden Verfahren zu prüfen hat, sondern bei jedem Gericht, jedem Staatsanwalt und jeder Polizeibehörde. Im Falle der eidesstattlichen Versicherung gem. § 807 ZPO kann als Stelle, der die Angabe gemacht worden ist, im umfassenden Sinn auch der zuständige Gerichtsvollzieher als Organ der Zwangsvollstreckung gelten (LG Berlin J R 1956 432).

8

1

Die These, dass Wahlfeststellung und in dubio pro reo ihren jeweils eigenen Anwendungsbereich haben, ist vor allem von Otto In dubio pro reo und Wahlfeststellung, FS Peters S. 273 näher begründet worden.

2

Vgl. RGSt 58 381; BGHSt 18 348 und dazu die Anm. Geier LM StGB § 158 Nr. 7. Im gleichen Sinne Rudolphi SK Rdn. 6; wohl auch Stree In dubio pro reo S. 29; Η. E. Müller MK Rdn. 8.

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid Das Risiko rechtzeitigen Eingangs der Berichtigung trägt freilich der Täter (näher Rdn. 10). Es genügt aber der Eingang bei der Behörde, Kenntnisnahme durch den zuständigen Beamten ist nicht nötig (RGSt 61 125, 6 7 87).

IV. Voraussetzungen für die W i r k s a m k e i t der Berichtigung 9

An eine dreifache Voraussetzung ist die Wirksamkeit der Berichtigung im Sinne der Vorschrift geknüpft. Das Gesetz drückt sich dahin aus, die Berichtigung müsse rechtzeitig erfolgen und schließt diese Rechtzeitigkeit in drei Fällen aus, in denen die Berichtigung als verspätet bezeichnet ist (Absatz 2). Diese Voraussetzungen wirken nach herrschender Meinung rein objektiv: Unkenntnis des Täters schadet nichts, irrtümliche Annahme ersetzt sie nicht 3 . Eine hiervon abweichende differenzierende Auffassung vertritt Lenckner (Sch/Scbröder/Lencktier Rdn. 7) unter Verweisung auf Schröder Festschrift H. Mayer S. 3 8 4 , der die zu anderen Rücktrittsvorschriften, insbesondere zu § 2 4 und § 31 entwickelten Grundsätze analog hierher übertragen will und deshalb § 158 nur dann als ausgeschlossen ansieht, wenn der Täter die gegen ihn eingeleitete Maßnahme kennt 4 . Dies entspricht auch der in § 4 4 2 Abs. 3 Ε 1962 vorgesehenen Regelung, wonach die Berichtigung nur dann verspätet sein soll, „wenn der Beteiligte zuvor erfahren hat, dass gegen ihn eine Anzeige erstattet oder eine Untersuchung eingeleitet worden ist". Die amtliche Begründung betont dazu mit Recht, dass dies mehr dem Zweck der Vorschrift, die Wahrheitsfindung zu fördern, entspricht. Für die Durchsetzung dieses Gedankens bereits im geltenden Recht spricht zweifellos auch die Verwandlung des § 158 in eine KannVorschrift. Zu den drei Voraussetzungen, die allesamt gegeben sein müssen, damit die Rechtswohltat anwendbar ist (RG Rspr. 9 2 8 2 ) , ist im Einzelnen folgendes zu sagen:

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1. Es darf gegen den Täter noch keine Anzeige erstattet und noch keine Untersuchung eingeleitet sein. „Anzeige" ist nur als Strafanzeige zu verstehen, bei der die Tat in ihrer strafrechtlichen Bedeutung erkannt ist (RGSt 6 2 3 0 5 ) . Eine Selbstanzeige genügt nicht (RGSt 6 7 88). Denn die Berichtigung schließt stets eine Selbstanzeige ein und kann demgemäß auch von einer Selbstanzeige eingeleitet werden. „Untersuchung" ist das Einschreiten einer zuständigen Behörde, das in der äußerlich erkennbaren Absicht erfolgt, ein Strafverfahren herbeizuführen (RGSt 6 2 306). Diese Eigenschaft kommt auch einem Einschreiten des Zivilrichters nach § 183 G V G zu (RGSt 73 336). Die Untersuchung muss wegen der falschen Bekundung gegen den Verdächtigen erfolgen (RGSt 6 4 217). Auch Handlungen von Behörden und Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes aus eigener Initiative (§ 163 StPO), nicht nur solche auf Veranlassung der Staatsanwaltschaft, zählen hierher (RGSt 6 7 89). Dagegen nicht die Protokollierung der verdächtigen Aussage in der Hauptverhandlung auf Antrag des Staatsanwalts (RGSt 7 154, 155 f). Sie dient bloß der Erleichterung einer etwaigen Untersuchung.

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2. Es darf aus der Tat noch kein Nachteil für einen andern entstanden sein. Das RG hat dieses Erfordernis ersichtlich unter dem Eindruck der ursprünglich zwingenden

3

Frank Anm. II 1; Fischer Rdn. 7; Lackner/ Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 123; diff. Η. E. Müller MK Rdn. 17 ff, 26.

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Im gleichen Sinne Rudolphi SK Rdn. 6; wohl auch Stree In dubio pro reo S. 29; Vormbaum NK Rdn. 29; diff. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7.

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Berichtigung einer falschen Aussage

§ 158

Herabsetzung des Strafrahmens weit ausgelegt. Es ging dabei davon aus, dass der Begriff des N a c h t e i l s (damals n o c h „ R e c h t s n a c h t e i l " ) jede Beeinträchtigung umfasst, die der Betroffene in einem ihm zustehenden R e c h t e oder in seiner Rechtsstellung erfährt ( R G S t 4 5 3 0 2 unter Hinweis auf R G S t 17 3 0 8 ) . Immerhin hat schon das R G dazu übergeleitet, eine bloße Gefährdung hier nicht als N a c h t e i l gelten zu lassen ( R G S t 3 6 2 4 1 ) , w o jedenfalls die m e h r oder weniger entfernte G e f ä h r d u n g ausgeschlossen wurde. Von vornherein hat die sich aus jeder Falschaussage ergebende Verschlechterung der Beweislage als Nachteil auszuscheiden: B G H L M S t G B § 1 5 8 Nr. 6 ( N J W 1 9 6 2 2 1 6 4 ) . A u f der gleichen Linie liegt es, dass eine ideelle Beeinträchtigung auszuscheiden hat; denn eine solche Beeinträchtigung liegt regelmäßig darin, dass mit der Falschaussage einer anderen w a h r heitsgemäßen Darstellung das O d i u m der Lügenhaftigkeit angeheftet wird. J e d o c h ist ein Vermögensnachteil nicht erforderlich ( R G S t 3 9 2 2 8 ) . Enger ist die Auffassung v o n Vormbaum ( N K R d n . 2 4 ) ; nach ihm sollen nur Nachteile in B e t r a c h t k o m m e n , die sich außerhalb des betreffenden Verfahrens a u s w i r k e n . Im einzelnen sind als N a c h t e i l angesehen worden: Erlass eines ungünstigen Straf- oder Zivilurteils, Erhebung der öffentlichen Klage (dazu R G S t 17 3 0 8 ) , Erlass einer einstweiligen Verfügung, Erteilung eines Erbscheins (RGSt 3 9 2 2 5 ) , Einstellung der Zwangsvollstreckung. Vor einer kleinlichen Anwendung sollte m a n sich hüten; w o die Berichtigung unmittelbar einer Wiederbeseitigung des eingetretenen Z u s t a n d e s dienen k a n n , da ist der N a c h t e i l n o c h nicht wirklich „entstanden". Die N o t w e n d i g k e i t für den Gläubiger, das Verfahren nach § 8 0 7 Z P O erneut zu betreiben und wieder Kosten aufzuwenden, wird deshalb für sich allein als N a c h t e i l im Sinne der Vorschrift nicht genügen. D i e K o s t e n müssen wirklich erwachsen und aufgewandt sein (vgl. R G S t 7 0 1 4 4 ) . Z u weitgehend in diesem Sinne w o h l auch R G J W 1 9 3 4 5 5 9 , w o ein N a c h t e i l schon in einer durch die Falschaussage verursachten, vor dem W i d e r r u f erfolgten weiteren Beweiserhebung gesehen wurde (ebenso Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9); vgl. im Übrigen die bei B G H N J W 1 9 6 2 2 1 6 4 angeführten weiteren Beispiele. „Aus" der Tat muss der N a c h t e i l entstanden sein ( R G S t 16 3 2 ) . Z w i s c h e n der falschen Aussage und dem N a c h t e i l muss K a u s a l z u s a m m e n h a n g bestehen. Dies wurde auch in einem Fall a n g e n o m m e n , in welchem auf G r u n d der falschen Zeugenaussage im ersten Rechtszug verurteilt worden war, o h n e R ü c k s i c h t darauf, dass bei geänderter Z e u genaussage auch im Berufungsrechtszug verurteilt wurde ( R G S t 2 9 3 0 3 ) . E b e n s o in einem Falle, in welchem die A b g a b e einer falschen eidesstattlichen Versicherung die Einleitung eines Hypotheken-Aufgebotsverfahrens zur Folge hatte, w o b e i ein Rechtsnachteil schon um deswillen als eingetreten erachtet wurde, weil sich der G l ä u b i g e r in die N o t wendigkeit versetzt sah, sein R e c h t bei Vermeidung der Ausschließung geltend zu machen, also Zeit und u. U. Geld aufzuwenden, um die Erhaltung seines R e c h t s zu sichern (RGSt 4 5 3 0 2 ) . Ursächlicher Z u s a m m e n h a n g besteht nur d a n n , w e n n sich die falsche Aussage nicht wegdenken lässt, o h n e dass der Nachteil notwendigerweise mit ihr wegfiele. N u r mögliches Wegfallen genügt nicht, w o h l a b e r die T a t s a c h e , dass die falsche Aussage eine der Ursachen war ( R G S t 6 0 1 6 0 ; R G H R R 1 9 2 8 Nr. 2 2 3 6 ) .

12

„Für einen a n d e r e n " muss der N a c h t e i l entstanden sein. H i e r f ü r k o m m e n nach h . M . die O r g a n e der Strafverfolgung nicht in B e t r a c h t 5 . D e m ist gegen R G D R 1 9 3 9 1 3 0 9 zuzustimmen. D o r t wurde unter B e z u g n a h m e auf R G J W 1 9 3 2 1 7 4 2 a u c h der Staat als Träger der Strafgewalt als „ein a n d e r e r " im Sinne der Vorschrift angesehen und ein Rechtsnachteil schon in der Einleitung und D u r c h f ü h r u n g eines W i e d e r a u f n a h m e v e r f a h -

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5

Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 5; Rudolphi SK Rdn. 7; Vormbaum NK Rdn. 26; Η. E. Müller MK Rdn. 21; Maurach/

Schroeder/Maiwald Fischer Rdn. 9.

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BT 2 § 75 Rdn. 122; abw.

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§ 159

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

rens und im Aufschub oder in der Unterbrechung der Strafvollstreckung als einer Schmälerung des staatlichen Strafanspruchs gesehen. 14

3. Bei der Entscheidung noch verwertbar muss die Berichtigung sein. Entscheidung in diesem Sinne ist nur eine den Rechtszug abschließende Entscheidung, die nicht rechtskräftig zu sein braucht (BGH J Z 1954 171; OLG Hamm HESt 2 256). Nachdem ein Urteil auf Grund der falschen Aussage ergangen war, kann eine Berichtigung im zweiten Rechtszug die Anwendung des § 158 nicht mehr möglich machen. Beweisbeschlüsse und ähnliche bloß vorbereitende Entscheidungen können die Wirksamkeit der Berichtigung nicht ausschließen.

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V. Die Anwendung der Vorschrift ist fakultativ. Zur Anwendung des § 49 Abs. 2 s. dort, zum Urteilsspruch im Falle des Absehens von Strafe s. § 260 Abs. 4 Satz 4 StPO. Über das Verhältnis zu § 157 s. dort Rdn. 16. Steht mit einem Aussagedelikt eine andere Straftat in Idealkonkurrenz, so wird § 158 dadurch nicht unanwendbar. Jedoch darf die für die ideell konkurrierende Tat angedrohte Mindesstrafe nicht unterschritten werden (OLG Celle J Z 1959 541 mit Anm. Klug-, OLG Hamm JMB1NRW 1980 65). Über Ausnahmen von der Sperrfunktion siehe die Anmerkung von Klug und die dort behandelte Entscheidung des LG Göttingen (NdsRpfl. 1951 40), ferner Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11, wo die Erstreckung der Wirkungen des § 158 auf (wie z.B. die Begünstigung) in der gleichen Angriffsrichtung liegende, gegenüber dem Eidesdelikt nicht ins Gewicht fallende Delikte befürwortet wird; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11 will die Vergünstigung des § 158 auch auf in Tatmehrheit mit dem Aussagedelikt begangene Straftaten nach §§ 30, 159, die der Vorbereitung des Aussagedelikts dienten oder mit ihm in einer Linie liegen, übertragen. Man wird ihm darin kaum folgen können, da eine solche Vergünstigung im Vergleich zu dem Täter, der nur den § 159 verwirklicht hat, aber zum eigenen Aussagedelikt noch nicht fortgeschritten ist, kaum verantwortet werden kann (ebenso Rudolphi SK Rdn. 10; Η. E. Müller MK Rdn. 29; vgl. auch Vormbaum NK Rdn. 37).

§ 159 Versuch der Anstiftung zur Falschaussage Für den Versuch der Anstiftung zu einer falschen uneidlichen Aussage (§ 153) und einer falschen Versicherung an Eides Statt (§ 156) gelten § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 entsprechend. Entstehungsgeschichte Ursprünglich traf § 159 mit unterschiedlichen Strafdrohungen das Unternehmen, einen anderen zur Begehung eines Meineids oder zur wissentlichen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu verleiten. Die StrafrechtsangleichungsVO vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 339) mit der 2. DVO vom 20.1.1944 (RGBl. I S. 41) beseitigte diesen selbständigen Unternehmenstatbestand. Die ihn ersetzende neue Vorschrift bestimmte, dass die Regelung über die Bestrafung der erfolglosen Anstiftung und anderer Vorbereitungshandlungen bei Verbrechen (§ 49a a.F.) entsprechend für alle Fälle der falschen uneidlichen Aussage, des Meineids und der wissentlichen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu gelten habe. Das 3. StRÄndG vom 4.8.1953 (BGBl. I S. 735) strich den

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Versuch der Anstiftung zur Falschaussage

§159

Meineid, weil er Verbrechen ist und daher schon unmittelbar unter § 49a fiel. Es hat im Übrigen die entsprechende Anwendung des § 49a auf die beiden Vergehenstatbestände insoweit beschränkt, als jetzt nur noch die erfolglose Anstiftung erfasst wurde. Art. 19 II Nr. 65 EGStGB 1974 hat die Vorschrift ohne Veränderung ihres sachlichen Inhalts in Anpassung an die veränderten Bestimmungen des Allgemeinen Teils vollständig neu gefasst.

I. Zweck der Vorschrift Ist die versuchte Anstiftung zu einem versuchten Meineid durch § 30 Abs. 1 pro- 1 blemlos geregelt, weil § 154 ein Verbrechen ist, bei dem der Versuch immer strafbar ist, bereitet die für § 153 und § 156 in § 159 vorgesehene entsprechende Regelung Schwierigkeiten, wenn es nicht zur Vollendung dieser Taten kommt. Da der Versuch der uneidlichen Falschaussage und der falschen Versicherung an Eides Statt nicht strafbar ist, ist auch die (erfolgreiche) Anstiftung, die zu dem straflosen versuchten Vergehen geführt hat, straffrei. § 159 führt nun zu dem seltsam erscheinenden Ergebnis, dass im Gegensatz dazu die erfolglose Anstiftung zu Taten nach § 153 oder § 156 entsprechend der Regelung in § 30 Abs. 1 zu behandeln, also strafbar ist. Eine zusätzliche Merkwürdigkeit steckt in der weiteren Konsequenz, dass der erfolglose Anstifter zu einer Versuchstat nach § 153 oder § 156 nach § 159 strafbar, der Versuchstäter selbst aber, da es sich um versuchte Vergehen handelt, straffrei sein soll. Diese Ungereimtheiten sind, wie Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 89 mit Recht bemerkt, mit Mitteln der Auslegung nicht mehr befriedigend aufzulösen. Der BGH in BGHSt 24 38 und ein Teil der Lehre 1 erblicken die Lösung darin, dass sie § 159 nur dann als erfüllt ansehen, wenn die Tat, die der Verleitete begehen soll, alle Merkmale aufweist, welche der Tatbestand des § 153 oder des § 156 erfordert; denn nur eine Tat, mit der der Angestiftete, wenn er sie im Sinne der Vorstellung des Anstifters vollbrächte, den Tatbestand eines der beiden Vergehen in tauglicher Weise verwirkliche, könne auch den Tatbestand des § 159 erfüllen. Was vom Tatbestand der Vergehen nach §§ 153 und 156 her für den Täter straflos ist, könne nicht für den Anstifter und erst recht nicht für den erfolglosen Anstifter strafbar sein (so Willnts LK 10 Rdn. 1). Demgegenüber hebt die Gegenmeinung2 auf den Wortlaut des § 159 ab, der die versuchte Anstiftung zu § 153 oder § 156 einschränkungslos unter Strafe stellt, gleichgültig ob es sich um einen tauglichen oder untauglichen Versuch handelt. Der Gegenmeinung ist zuzustimmen. Willtns (LK 10 Rdn. 1) betont zwar zutreffend, dass § 159 nur eine entsprechende Anwendung des § 30 vorschreibt und eine solche nicht eine schematische Gleichbehandlung bedeutet, sondern Beachtung der im ge-

1

2

Blei JA 1971 304, 445; Wessels BT 1 21. Aufl. Rdn. 760; Krey BT 1 Rdn. 585; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 89; Willms LK 10 Rdn. 1; im gleichen Sinne schon Kohlrausch/Lange Anm. II; weitergehend noch Vormbaum NK Rdn. 20 und GA 1986 369, nach dem die Anstiftung zum Versuch generell straflos sein soll. Dreher JZ 1953 425; MDR 1971 410; Schröder JZ 1971 563; Otto JuS 1984 161, 170 und

Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 79; Wessels/Hettinger BT 1 § 17 Rdn. 781; ferner Rudolphi SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; Lackner/Kühl Rdn. 3; Fischer Rdn. 6; Η. E. Müller MK Rdn. 4, krit. auch Vormbaum NK Rdn. 5, 20 f; GA 1986 367; Heinrich JuS 1995 1117; Tröndle GA 1973 337; sowie die frühere Rechtsprechung: BGHSt 17 303; RGSt 72 81; 73 313.

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

gebenen Zusammenhang erheblichen Besonderheiten des gesetzlichen Tatbestandes. Die zu beachtenden Besonderheiten liegen hier aber offensichtlich darin, dass eine für Verbrechen übliche Vorschrift ausnahmsweise auf Vergehen angewandt werden soll, nicht aber darin, dass die unterschiedliche Behandlung einer Rechtsfigur wie der Versuch in den Blick kommen soll, je nach dem, ob es sich um tauglichen oder untauglichen Versuch handelt. Im übrigen ist zu bemerken, dass sich die Streitfrage am Sachverhalt der Entscheidung BGHSt 24 38 entzündet hat, wo es sich deshalb um einen untauglichen Versuch handelte, weil der Angestiftete eine Aussage vor einer unzuständigen Stelle abgeben sollte, also in einem Fall, der so auch mit anderen Beteiligten niemals zur Vollendung hatte gelangen können. Es gibt nun allerdings auch andere Fallgestaltungen, bei denen die Untauglichkeit auf den konkreten Fall oder Täter beschränkt ist, so dass der Gesichtspunkt der vom Täter ausgehenden Gefahr an Gewicht gewinnt. Deshalb ist Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4 a.E. zuzustimmen, dass für eine teleologische Reduktion zur Lösung des Problems hier kein Anlass besteht, weil es im Interesse eines wirksamen Rechtsgüterschutzes geboten ist, jeden Versuch einer Zeugenbeeinflussung von vorneherein zu unterbinden. 2

Zur Erläuterung der Vorschrift im Übrigen soll hier nur noch bemerkt werden: Von § 159 werden alle Anstiftungshandlungen erfasst, die nicht zu einer vollendeten falschen uneidlichen Aussage oder falschen Versicherung an Eides Statt geführt haben. Dies trifft auch zu, wenn der Angestiftete gar nicht mehr zur Tat überredet zu werden braucht, sondern schon dazu entschlossen ist (RGSt 74 304). Es ist im Übrigen gleichgültig, aus welchem Grunde es nicht zu der erstrebten Falschaussage kommt. Als Beispiele sind zu nennen, dass der Zeuge entgegen dem Wunsch des Anstifters bei der Wahrheit bleibt (RGSt 64 224), dass die Aufforderung des Anstifters ihn erst verspätet, nämlich nach der Vernehmung (RGSt 5 9 272) oder gar nicht erreicht (RGSt 59 370, 372; BGHSt 8 262), dass der Zeuge nur fahrlässig falsch (RGSt 64 225) oder entgegen der Annahme des Anstifters gutgläubig falsch aussagt (OLG Karlsruhe Die Justiz 1982 141).

II. Innerer Tatbestand 3

Der Vorsatz des Anstifters muss darauf gerichtet sein, dass der Angestiftete den Tatbestand des § 153 oder des § 156 nach der äußeren und inneren Tatseite verwirklicht (BGHSt 9 379). Bedingter Vorsatz genügt. Der innere Tatbestand des § 159 ist daher auch erfüllt, wenn der Zeuge von seiner im Sinne des Anstifters gemachten Aussage überzeugt ist, während ihn der Anstifter für bösgläubig hält (OLG Karlsruhe Die Justiz 1982 141 ) 3 . Ist umgekehrt der Anstifter von der Gutgläubigkeit der Beweisperson überzeugt, so greift § 160 ein, auch wenn die Beweisperson in Wahrheit bösgläubig ist (vgl. § 160 Rdn. 2 und 8). Unzurechnungsfähigkeit des Angestifteten hindert die Anwendung des § 159 ebenfalls nicht (RGSt. 64 225).

3

Vgl. dazu die teilw. diff. Auffassungen: Lackner/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4, 6; Rudolphi SK Rdn. 2; Η. E. Müller MK Rdn. 15, 18; Fischer % 160 Rdn. 3; Vormbaum NK Rdn. 3 ff; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 90 ff; Gallas FS Engisch

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S. 6 2 0 ; Bockelmann GA 1954 199; Sax MDR 1954 69; Hruschka J Z 1967 210; Hruschka/ Kässer JuS 1972 713; Eschenbach Jura 1993 411; Heinrich JuS 1995 1115, 1118; Geppert Jura 2 0 0 2 173, 179.

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Verleitung zur Falschaussage

§ 160

III. Versuch und Teilnahme Ein Versuch nach § 159 ist nach allgemeinen Regeln nicht möglich. Teilnahme kann in Form der Anstiftung geleistet werden. Verleitung mehrerer Personen kann durch eine Handlung geschehen (RG GA Bd. 4 9 264). Umgekehrt können in der wiederholten versuchten Anstiftung einer Person mehrere selbständige Handlungen zu finden sein (RG GA Bd. 44 261). Beihilfe zur versuchten Anstiftung soll nach BGHSt 14 156 straflos sein (ebenso Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7; Rudolphi SK Rdn. 8; Vormbaum NK Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 5; Η. E. Müller MK Rdn. 21; Schünemann LK § 30 Rdn. 48), doch ist der überzeugenden Gegenauffassung von Dreher GA 1954 18 und NJW 1960 1153 (auch Busch LK 9 § 49a Rdn. 37) beizutreten.

4

IV. Für den strafbefreienden Rücktritt gelten die Grundsätze des § 31 Abs. 1 Nr. 1.

5

§ 160 Verleitung zur Falschaussage (1) Wer einen anderen zur Ableistung eines falschen Eides verleitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft; wer einen anderen zur Ableistung einer falschen Versicherung an Eides Statt oder einer falschen uneidlichen Aussage verleitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. Schrifttum Eschenbach Verleiten im Sinne des § 160 StGB, Jura 1993 4 0 7 ; Gallas Verleitung zum Falscheid, Festschrift Engisch (1969) 600; Hruschka Anstiftung zum Meineid und Verleitung zum Falscheid, J Z 1967 210; vgl. ferner die Schrifttumsangaben zu § 156 und vor § 153.

Entstehungsgeschichte Durch die VO vom 29.5.1943 (RGBl. I S. 339) wurde die falsche uneidliche Aussage in den Tatbestand einbezogen. Die Vorschrift ist also aus den §§ 153 bis 156 zu ergänzen. Durch Art. 12 EGStGB kam die wahlweise Androhung der Geldstrafe in die Vorschrift. Im Übrigen entspricht der Tatbestand der ursprünglichen Fassung. Eine genauere Kenntnis der Entstehungsgeschichte des Paragraphen muss davor warnen, ihm eine zu weitgehende Bedeutung, insbesondere für grundsätzliche Fragen wie z.B. den Begriff der Falschaussage und seine objektive oder subjektive Orientierung (vgl. Rdn. 8 ff, 15 ff vor § 153), beizulegen. Er ist erst das Ergebnis der 3. Lesung des Strafgesetzentwurfs im Reichstag. Das preuß. StGB von 1851 kannte in seinem § 130 nur eine dem § 159 a.F. entsprechende Vorschrift. Vorschläge im Sinne des jetzigen §160 waren zwar schon zu den Entwürfen des preuß. StGB aufgetaucht, damals aber verworfen worden (Schütze, Lehrb. deut. Strafr. 1871 S. 313 Anm. 21). Den Weg für die neue Vorschrift im Sinne des „si quis deduxerit alium in perjurium ignorantem" der deutschen Rechtsbücher bereitete vor allem die Schrift von A. S. Schultze Die Verleitung zum falschen Eide als selbständi-

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

ges Verbrechen, die 1870 erschienen war. Hier war allerdings statt der schon bald als widersinnig und unbegreiflich kritisierten Privilegierung im Strafmaß, wie sie die vom Reichstag angenommene Regelung brachte, strenge Bestrafung befürwortet. Näheres zur Entstehung u.a. bei Gallas Festschrift Engisch S. 601.

I. Zweck der Vorschrift 1

Die Vorschrift betrifft die Verleitung zum Falscheid, zur Ableistung einer falschen Versicherung an Eides Statt und zur falschen uneidlichen Aussage. Sie füllt die Lücke, die sich daraus ergibt, dass es sich bei den §§ 153 bis 156 um eigenhändige Delikte handelt, die nicht in mittelbarer Täterschaft begangen werden können (vgl. Rdn. 7 vor § 153) Während in den Fällen der Anstiftung zu den genannten Delikten und im Falle des § 159 der Wille des Verleiters dahin geht, dass die Aussageperson wissentlich falsch aussagt, ist dieser Wille hier darauf gerichtet, dass der zu Verleitende gutgläubig, wenn auch vielleicht fahrlässig, im Sinne des Verleiters falsch aussagt. Der Verleiter weiß und will, dass der zu Verleitende eine Aussage macht, die nach seiner - des Verleiters - Vorstellung unwahr ist, er weiß aber auch zugleich oder nimmt doch an, dass der Verleitete an die Wahrheit seiner Aussage glaubt (RGSt 61 221). „Der Schwörende weiß nicht und der Wissende schwört nicht" (Frank Anm. I). Das „Gegebene" wäre, den Verleiter als „mittelbaren Täter" eines Meineids usw. zu bestrafen, weil er sich des anderen als gutgläubigen Werkzeugs bedient. Durch eine ausdrückliche Vorschrift dieses Inhalts hätte der Gesetzgeber das dogmatische Hemmnis der Eigenhändigkeit beiseite schieben und in diesem Sinne ,gleichziehen' können. Dass er es nicht getan hat und einen eigenständigen, nur äußerlich an den §§ 153 bis 156 orientierten Tatbestand mit milderer - vielleicht allzu milder - Strafdrohung schuf, erklärt Gallas Festschrift Engisch S. 600, 607 mit dem Ausscheiden der Komponente des besonderen personalen Unrechts auf der Seite des gutgläubigen Verleiteten (vgl. dazu Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3/4). Die in diesem Sinne tatbestandsmäßig erhebliche Gutgläubigkeit des Verleiteten in bezug auf die Wahrheit seiner Aussage wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Verleitete den Tatbestand des § 161 (früher § 163) verwirklicht haben kann oder sogar bestimmt verwirklicht hat 2 . II. Gutgläubigkeit des Verleiteten

2

Gutgläubigkeit des Verleiteten als wesentliches Element des Tatbestandes ist in verschiedenen Beziehungen in Zweifel gezogen worden. Das zeigte sich einmal bei der Behandlung der Frage, ob in dem Fall, dass der Verleitete wider Erwarten bewusst falsch aussagt, eine bloß versuchte oder eine vollendete Tat nach § 160 gegeben ist. Im Gegensatz zum RG, das hier einen Versuch als gegeben ansah3 und damit im Schrifttum auf Widerspruch stieß 4 , hat BGHSt 21 116 ein vollendetes Vergehen nach § 160 angenommen, weil es allein darauf anzukommen habe, dass der die Rechtspflege gefährdende

1

Vgl. Gallas FS Engisch ( 1 9 6 9 ) 6 0 0 , 6 0 6 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2 ; Lackner/Kühl Rdn. 2 ; Fischer Rdn. 2 ; Vormbaum N K Rdn. 14; Rudolphi SK Rdn. 1 f; H. E. Müller M K Rdn. 2, 14; Heinrich JuS 1 9 9 5 1115, 1118.

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2 3

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RGSt 2 5 2 1 3 ; 6 4 2 2 3 ; 6 8 2 7 8 ; 7 0 2 6 8 . RGSt 11 4 1 8 ; RG GA Bd. 6 4 3 6 9 ; RG J W 1 9 3 4 1175. Frank Anm. IV; Kohlrausch/Lange Anm. III; Mezger L K 8 Anm. 2.

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Verleitung zur Falschaussage

§ 160

äußere Erfolg der Tat eingetreten sei und es für dieses Ergebnis keine Bedeutung habe, ob eine bewusst oder unbewusst falsche Aussage des Verleiteten vorlag. Mit der sich in diesem Zusammenhang ergebenden dogmatischen Problematik haben sich Hruschka J Z 1967 210 und Gallas Festschrift Engisch S. 600 kritisch auseinandergesetzt. Hruschka kam dabei über die Zustimmung zur Entscheidung BGHSt 21 116 in ihrem Ergebnis zu einem ganz neuen Verständnis des § 160 und des Verhältnisses zwischen diesem Tatbestand einerseits und den §§ 48, 49a (alter Fassung) in Verbindung mit den §§ 153 bis 156 und § 159 andererseits. Diese Tatbestände sollen sich nicht mehr, wie bisher allgemein angenommen, gegenseitig ausschließen, weil § 160 streng auf den Fall der gutgläubig falsch aussagenden Auskunftsperson beschränkt ist, sondern sie sollen sich unter Aufgabe dieses Kriteriums in dem Sinne überdecken, dass § 160 als Grundtatbestand alle Fälle der Veranlassung einer falschen Aussage durch einen Hintermann erfasst (vgl. auch Hruschka/Kässer JuS 1972 709, 713; ebenso Vormbaum Schutz des Strafurteils S. 300 und NK Rdn. 14), jedoch kraft Gesetzeskonkurrenz zurücktritt, wo mit der Anstiftung zu bösgläubiger Falschaussage ein rechtlich qualifizierter, einer höheren Strafdrohung unterliegender Fall der Verleitung gegeben ist. Gallas, der sich sowohl mit Hruschkas These wie mit der Einschätzung des § 160 als eines privilegierten Falles der Anstiftung zum Meineid durch Roxin (Täterschaft und Tatherrschaft S. 394 f) auseinandersetzt, hält demgegenüber daran fest, dass § 160 „nicht nur eine scheinbare, sondern eine tatsächlich bestehende Strafbarkeitslücke geschlossen hat und seinem sachlichen Grund nach nur als ein Sonderfall strafbarer Urheberschaft verstanden werden kann". Auf dieser Grundlage redet er weiterhin der Rechtsprechung des RG das Wort: Wo der Verleiterwille auf Leistung einer gutgläubigen Aussage gerichtet ist, nimmt die Aussageperson, die statt dessen nach dem Erkennen der bösen Absicht des Verleiters sein Ansinnen nicht zurückweist, sondern es durch eine bewusst unwahre Aussage übertrumpft, dem „Verleiter in freiem Entschluss den rechtsgutgefährdenden Erfolg aus der Hand und macht ihn zu ihrem eigenen Werk". Damit bleibt es beim Versuch. - Allerdings lag es dem BGH durchaus fern, mit seiner Entscheidung an dem bisherigen Verständnis des Tatbestands zu rütteln. Ihn bestimmte, wie schon die früheren Kritiker der Rechtsprechung des RG, der Gedanke, dass das Verhalten des Verleiters durch diesen Umstand nicht weniger strafwürdig werden kann, weil es sich um eine Art ,maius' und nicht geradezu um ein ,aliud' handelt 5 . Zur Struktur des § 160 ferner Eschenbach Jura 1993 407. Ähnlich zwiespältig waren die Auffassungen zu der Frage, ob § 160 auch dann Platz 3 greift, wenn der Anstifter zu einer falschen Aussage im Sinne der §§ 153 bis 156 weiß, dass der Angestiftete unzurechnungsfähig ist und deshalb zwar vorsätzlich, aber ohne strafrechtliche Schuld handeln wird. Gallas Festschrift Engisch S. 600, 606) machte gegenüber der Auffassung, die in diesem Fall § 160 anwenden wollte, mit Recht auf den sachlichen Unterschied aufmerksam, der zwischen den Fällen, in denen die Rechtspflege nur durch Herbeiführung einer unwahren Aussage gefährdet wird, und den anderen Fällen besteht, in denen eine (wenn auch schuldlose) Pflichtverletzung der Aussageperson als

5

Im Sinne von BGHSt. 21 116 (vollendeter § 160): Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 4; Rudolphi SK Rdn. 4; Vormbaum NK Rdn. 21 ff; Preisendanz Anm. 4a; Hruschka J Z 1967 210; Hruschka/Kässer JuS 1972 709, 712; Heinrich JuS 1995 1115, 1118; aA (nur Versuch); Η. E. Müller MK Rdn. 16 f;

Fischer Rdn. 2; Gallas FS Engisch (1969) 6 0 0 , 619; Eschenbach Jura 1993 4 0 7 ; Wessels/Hettinger BT 1 § 17 Rdn. 783; Krey BT 1 Rdn. 572; Otto Grundkurs Strafrecht BT § 97 Rdn. 92; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 96, 101 f.

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§ 160

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Gegenstand der Verleitung hinzutritt. Heute dürfte Übereinstimmung dahin bestehen, dass es unerheblich ist, o b die Beweisperson schuldhaft oder schuldlos h a n d e l t 6 .

III. Falsche Aussage 4

Z u m Begriff der falschen Aussage vgl. vor § 1 5 3 R d n . 8 ff. Die Divergenz zwischen o b j e k t i v e r und subjektiver T h e o r i e ist im Falle des § 1 6 0 von geringer praktischer Tragweite. Sie zeigt sich nur in dem kaum v o r k o m m e n d e n Fall, dass die v o m Verleiter für unwahr angesehene T a t s a c h e in W i r k l i c h k e i t w a h r ist. Hier w ä r e nach der subjektiven T h e o r i e weiterhin ein vollendetes, nach der objektiven nur ein versuchtes Vergehen nach § 1 6 0 gegeben. Die im Sinne des § 1 6 0 relevante Gutgläubigkeit der Aussageperson k a n n in Fällen dieser Art darin bestehen, dass sie sich als Z e u g e in der R o l l e eines Eideshelfers sieht, der einen Überzeugungseid zu leisten hat. Auf die Pflicht des vernehmenden R i c h t e r s , solche Unklarheiten a u s z u r ä u m e n , kann nicht nachhaltig genug hingewiesen werden.

IV. Verleiten 5

Verleiten bezeichnet auch hier die zu einer selbständigen Straftat erhobene Anstiftung, die Einwirkung auf den Willen eines anderen, welche diesen bestimmt, die vom Verleiter gewollte Tat zu verwirklichen 7 . D e r Verleiter kann dabei entweder in der Weise tätig werden, dass er den schon im Irrtum über die Richtigkeit seiner Aussage befindlichen Zeugen bestimmt, diese unrichtige, vom Zeugen für richtig gehaltene Aussage zu leisten und gegebenenfalls zu beeiden, oder in der Weise, dass er das Wissen des Zeugen diesem unbewusst in falsche Bahnen lenkt und veranlasst, dass der so in Irrtum versetzte Zeuge im Sinne des Verleiters unwahr aussagt ( R G R e c h t 1 9 1 7 1 3 5 1 ) . W i l l e und Vorstellung des Verleiters müssen darauf gerichtet sein, dass die Beweisperson in seinem Sinne eine Aussage m a c h t , einen Eid leistet, o h n e dass sie sich der Unrichtigkeit ihrer Aussage bewusst ist. Sie ist auch gutgläubig, wenn sie die Unrichtigkeit ihrer Aussage fahrlässig nicht erkennt. Eine Verleitung zur A b g a b e einer falschen Versicherung an Eides Statt liegt nach R G S t 3 4 2 9 8 daher auch vor, wenn der Unterzeichner einer entsprechenden schriftlichen Erklärung über deren wahren Inhalt getäuscht wird und infolgedessen gar nicht weiß, dass er eine eidesstattliche Versicherung unterschreibt ( R G S t 7 0 2 6 7 ; Sch/Schröder/ Lenckner R d n . 7). Nicht ganz klar R G J W 1 9 3 8 1159, w o Wissen und Einverständnis des Verleiters mit der Einreichung der eidesstattlichen Versicherung bei einer Behörde gefordert wird, es aber nicht darauf a n k o m m e n soll, o b er auch im Sinne des § 1 5 6 über die Zuständigkeit der Behörde unterrichtet ist. Z u verlangen ist, dass er die Zuständigkeit der betreffenden Behörde zum mindesten für möglich hält (vgl. § 1 5 6 R d n . 5 ) .

6

Selbstverständlich k a n n das Verleiten auch durch Einschaltung eines (gutgläubigen) Mittelsmannes geschehen. Allerdings reicht - im Gegensatz zu § 1 5 9 - die bloße Einwirkung auf einen Dritten mit dem Ziel, ihn entsprechend der zweiten Alternative des § 3 0 (Kettenanstiftung) als Verleiter zu gewinnen, nicht aus; dies wäre nur als (straflose)

6

Vgl. Gallas FS Engisch (1969) 600, 606 f; Rudolphi SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2, 6; Η. E. Müller MK Rdn. 22; Fischer Rdn. 2; Heinrich JuS 1995 1115, 1118.

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RGSt 15 149; RG GA Bd. 52 245; OLG Köln NJW 1957 553; OLG Karlsruhe Die Justiz 1982 141.

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Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt

§ 161

Vorbereitungshandlung anzusehen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10). Erst wenn der Mittelsmann zum Einwirken auf die Aussageperson ansetzt, ist bei § 160 das Stadium des Versuchs erreicht (RGSt 59 371). V. Versuch Der Versuch ist, wie sich aus Absatz 2 ergibt, strafbar (aA H. J. Hirsch J Z 1955 234). Die Regelung gilt für alle Fälle, auch für Fälle eines untauglichen Versuchs. Willms (LK 1 0 Rdn. 7) will die von BGHSt. 24 38 für § 159 ausgesprochenen Erkenntnisse auf § 160 übertragen und demgemäß nur die Verleitung zu einer Aussage als tatbestandsmäßig gelten lassen, mit welcher die Aussageperson alle äußeren Merkmale eines der einbezogenen Tatbestände tauglich verwirklicht oder verwirklichen würde. Dem kann angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung nicht zugestimmt werden. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zu der vergleichbaren Problematik bei § 159 verwiesen (dort Rdn. 1 f) 8 . Versuch ist danach z.B. gegeben, wenn entweder die Bemühung des Täters zur Beeinflussung der Aussageperson scheitert oder wenn die Aussageperson zwar gewonnen wird, die Aussage dann aber aus anderen Gründen nicht zustande kommt oder wenn die Aussage wahr ist (RGSt 15 148).

7

In der erfolglosen Aufforderung eines Dritten, die Aussageperson im Sinne des Tatbestandes zu beeinflussen, liegt noch kein Versuch (RGSt 45 282; vgl. Rdn. 6). VI. Innere Tatseite Zur inneren Tatseite ist Vorsatz erforderlich. Bedingter Vorsatz genügt. Doch bleibt zu beachten, dass stets die Vorstellung des Verleiters, der Verleitete halte, wenn auch fahrlässig, seine Aussage für wahr, wesentlich ist. Sieht der Verleiter es als möglich an, dass der Verleitete im Sinne seiner eigenen - des Verleiters - Vorstellung vorsätzlich unwahr aussagt, so scheidet § 160 aus, wenn diese Erkenntnis von Anfang an bestand oder sich bis zum Ende der als Verleitung zu beurteilenden Einwirkung auf die Beweisperson einstellte. Das gilt auch dann, wenn der Verleiter sich mit dieser Annahme irrt und die Beweisperson in Wahrheit gutgläubig ist und bleibt. Hruschka (JZ 1967 210, 212) möchte aus seinem Verständnis des § 160 in diesem Fall ein Vergehen nach § 160 in Tateinheit mit erfolgloser Anstiftung nach §§ 154, 30 oder § 159 als gegeben ansehen. Dagegen will Preisendanz Anm. 4 nur § 160 anwenden.

S 161 Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt (1) Wenn eine der in den §§ 154 bis 156 bezeichneten Handlungen aus Fahrlässigkeit begangen worden ist, so tritt Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe ein. (2) Straflosigkeit tritt ein, wenn der Täter die falsche Angabe rechtzeitig berichtigt. Die Vorschriften des § 158 Abs. 2 und 3 gelten entsprechend.

8

Im gleichen Sinne Sch/Schröder/Lenckner

Rdn. 10; Rudolphi SK Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 3; aA auch Vormbaum

Urteils S. 302 und NK Rdn. 26; Η. E. Müller

MK Rdn. 27.

Schutz des Straf-

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Schrifttum Dedes Grenzen der Wahrheitspflicht des Zeugen, JR 1983 99; Engisch Die Verletzung der Erkundigungspflicht, ZStW 52 (1932) 661; Krehl Die Erkundigungspflicht des Zeugen bei fehlender oder beeinträchtigter Erinnerung und mögliche Folgen ihrer Verletzung, NStZ 1991 416; Liepmanrt Der fahrlässige Falscheid des Zeugen, Festgabe Hänel (1907) 339; Mannheim Fahrlässiger Falscheid, Festgabe Frank II (1930) 315; Neumann Der fahrlässige Falscheid (1937); Nöldeke Polizeibeamte als Zeugen vor Gericht, NJW 1979 1644; Sipmann Der fahrlässige Falscheid als Tatbestand des Strafrechts, Diss. Leipzig 1936. Vgl. ferner die Angaben vor § 153 und zu §§ 156, 160.

Entstehungsgeschichte Die den fahrlässigen Falscheid und die fahrlässige Versicherung an Eides Statt behandelnde Vorschrift war bisher in § 163 geregelt. Sie wurde auf Grund des Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31.10.2008 (BGBl. I S. 2149) mit gleichem Wortlaut nach § 161 übertragen, der durch das 1. StrRG vom 25.6.1969 (BGBl. I S. 645) gestrichen worden war. Die frühere zum ursprünglichen Bestand des StGB gehördende Vorschrift des § 163 (heute: § 161) hat bisher nur geringe Änderungen erfahren. Der Tatbestand der falschen uneidlichen Aussage ist bewusst nicht in den Kreis der bei fahrlässiger Begehung strafbaren Handlungen des Abschnitts einbezogen worden (Art. 1 Nr. 6 der 2. DurchführungsVO zur StrafrechtsangleichungsVO vom 20.1.1944 - RGBl. I S. 41). Absatz 2 wurde durch Art. 2 Nr. 28 des 3. StrRÄndG neu gefasst: Geldstrafe statt Freiheitsstrafe wurde nach Art. 12 Abs. 1 EGStGB möglich.

I. Sinn der Regelung 1

Die Vorschrift behandelt den fahrlässigen Falscheid in Anknüpfung an §§ 154, 155 und die fahrlässige Versicherung an Eides Statt in Anknüpfung an § 156. Die unzutreffende Bezeichnung „fahrlässiger Meineid" (Binding Lehrb. 2 150) ist schon von RGSt 32 118 abgelehnt worden und ganz außer Gebrauch gekommen. Der Tatbestand war von Anfang an umstritten. Mit besonderer Entschiedenheit wandte sich John im Entwurf mit Motiven zu einem StGB für den Norddeutschen Bund (1868) S. 377 gegen die Pönalisierung „fahrlässiger Unwissenheit". Später hat Mannheim (Festgabe Frank II 318) die wohl härteste Kritik geübt: „Der Tatbestand des fahrlässigen Falscheides ist an sich ,konstruierbar', und es mag auch gelegentlich ein Bedürfnis bestehen, den Täter zu bestrafen. Aber es hat sich - auch in den letzten Jahrzehnten - gezeigt, dass die Handhabung des Fahrlässigkeitsbegriffs gerade auf diesem Gebiet zu schwierig ist, als dass sie mit den unserer heutigen Rechtspflege zur Verfügung stehenden Mitteln bewältigt werden könnte. Man spricht von einer unvermeidlichen Betriebsgefahr bei der Ausübung der Rechtspflege. Aber wo diese Betriebsgefahr so stark ist, dass das öffentliche Interesse an der Fortführung des Betriebes hinter ihr gar zu sehr zurücktritt, da muss der Betrieb geschlossen werden. Der Betrieb des § 163 StGB ist augenblicklich für eine Schließung reif". Mannheims Erwartung, der Ε 1930 werde mit der Streichung und Ersetzung der Vorscnrift durch eine Strafbestimmung über die Verletzung der Erkundigungspflicht bald Gesetz werden, erfüllte sich freilich nicht, und schließlich hat der Ε 1962 nicht mehr auf den Tatbestand verzichten wollen, sondern sich mit dem Vorschlag begnügt, dem Übel durch die Beschränkung auf eine fahrlässige Begehung im Grade der Leichtfertigkeit beizukommen. Jedenfalls kann gesagt werden, dass auch spä-

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tere Erfahrungen das Verdikt von 1930 nicht entkräften konnten. Vorerst bleibt nichts übrig, als dem Richter äußerste Zurückhaltung bei der Anwendung der Vorschrift zu empfehlen und die Heranziehung des § 153 StPO überall anzuraten, w o Unzulänglichkeiten der Vernehmung im Spiel gewesen sein können (zust. Sch/Scbröder/Lenckner § 163 a.F. Rdn. 1; Vormbaum N K § 163 a.F. Rdn. 12; vgl. auch Η. E. Müller M K § 163 a.F. Rdn. 5).

II. Äußerer T a t b e s t a n d Der äußere Tatbestand ist zunächst durch die §§ 154 (155), 156 bestimmt. Demnach ist erforderlich, dass jemand „vor Gericht oder vor einer anderen zur Abnahme von Eiden zuständigen Stelle falsch schwört" oder „vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt zuständigen Behörde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt". Was in diesem umfassenden Sinne „falsch aussagen" bedeutet, ist vor § 153 Rdn. 8 ff, 13 f näher dargelegt worden. Wie bei den vom Tatbestand erfassten Delikten liegt eine Falschaussage vor, wenn sie der Wirklichkeit nicht entspricht (anders Willms L K 1 0 § 163 Rdn. 2, der von der subjektiven Aussagetheorie ausgeht).

2

III. Innerer T a t b e s t a n d Die Handlung des § 161 muss aus Fahrlässigkeit begangen sein. Die Unkenntnis des Umstandes, welcher die Anwendung eines der in Bezug genommenen Tatbestände vorsätzlicher Tatbegehung ausschließt, muss auf Fahrlässigkeit beruhen. Ein bestimmter Grad des fahrlässigen Verschuldens wird nicht gefordert. Grundlage der Fahrlässigkeit bildet ein pflichtwidriges Unterlassen, das an die der Beweisperson auferlegte Wahrheitspflicht anknüpft, mit der sich je nachdem eine Pflicht zur Vorbereitung der Aussage verbinden kann. In der Begründung der Vorwerfbarkeit des Irrtums im Einzelfall liegt die Crux des Tatbestandes. Diese Vorwerfbarkeit hängt einmal wie auch sonst ab von den besonderen persönlichen Verhältnissen der beschuldigten Beweisperson, ihrer geistigen Spannkraft und Intelligenz, ihrem geistigen und körperlichen Zustand im Augenblick der Vernehmung. Sie kann darin liegen, dass der Aussagende sich der Unwahrheit seiner Aussage gar nicht bewusst ist oder dass er glaubt, seine Angaben gehörten nicht zum Beweisthema, würden also nicht von der Wahrheitspflicht erfasst. Hierher ist auch der in RGSt 34 298 entschiedene Fall zu rechnen, wo der Unterzeichner einer schriftlichen Erklärung, deren Inhalt falsch war, nicht erkannte, dass es sich um eine eidesstattliche Versicherung handelte (vgl. § 160 Rdn. 5). Schließlich kann die Fahrlässigkeit in dem in der Praxis nicht gerade häufigen Umstand begründet sein, dass der Täter die Stelle, vor der er aussagt oder vor der er eine eidesstattliche Erklärung abgibt, für nicht zuständig hält. Da die an den Aussagenden zu stellenden Anforderungen verschieden sein können, je nachdem in welcher prozessualen Situation er sich befindet (Zeugenvernehmung oder Parteivernehmung oder Abgabe einer möglicherweise spontanen Versicherung an Eides Statt), muss bei der Bewertung seines Verhaltens hierauf Bedacht genommen werden (vgl. Rdn. 5ff).

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Mit den Eigenheiten des Fahrlässigkeitserfordernisses im Falle des § 161 hat sich insbesondere Boldt ZStW 55 (1936) 65 ff befasst, der diesen Tatbestand u.a. mit dem des früheren § 2 4 0 KO und des § 21 RPresseG in Vergleich setzt und zu einer Gruppe von dogmatischer Gleichartigkeit verbinden möchte. Darin spricht sich immer noch die Vor-

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid Stellung aus, welche die Aussage und den sie bekräftigenden Eid nicht als Ganzes nimmt und den Schwerpunkt des Vorsatz-Tatbestandes nicht in der (feierlich bekräftigten) unwahren Aussage, sondern in der Eidesleistung als solcher findet. Von daher muss es dann (mit den Worten Boldts) als merkwürdige Anomalie empfunden werden, dass, wenn man als den von der Fahrlässigkeit umfassten Erfolg „statt" des Eides die falsche Aussage nimmt, es nicht wie sonst bei anderen Fahrlässigkeitstatbeständen der gleiche körperliche Akt, nur unterschieden nach der subjektiven Willensrichtung, ist, der die Zurechnung einmal zu Vorsatz, das andere Mal zur Fahrlässigkeit begründet. Eine weitere Merkwürdigkeit besteht darin, wie verschieden in bezug auf § 161 die Bedeutung bewusster oder unbewusster Fahrlässigkeit eingeschätzt worden ist. Während Mezger in seiner Anm. zu RG J W 1 9 2 9 7 7 8 betont, dass jede Feststellung dieser Schuldform eine bewusste „Kenntnis" des Täters von greifbaren Anhaltspunkten voraussetze, die seine Pflichtverletzung zu einer bewussten Pflichtverletzung mache und ihn die Bedeutung der verletzten Pflicht erkennen lasse, hat der B G H in GA 1973 3 7 5 betont, dass bewusste Fahrlässigkeit beim fahrlässigen Falscheid so gut wie unmöglich sei; denn sie würde den Zweifel des Täters an der Richtigkeit seiner Aussage voraussetzen, und die Nichtoffenbarung des Zweifels müsste die Beurteilung als vorsätzliche Falschaussage begründen.

IV. Verpflichtung zur Vorbereitung a u f die Aussage 5

Der wichtigste und zugleich besonders problematische Fall des § 161 ist der fahrlässige Falscheid des Zeugen und der Prozesspartei, der darin gefunden wird, dass die Aussage hinter der für die Beweisperson erreichbaren Kenntnis von dem zum Gegenstand ihrer Vernehmung gemachten Vorgang zurückbleibt. Hier ergibt sich eine wichtige Unterscheidung unter dem Aspekt der Frage, ob und in welchem Umfang die Beweisperson zu einer Vorbereitung auf ihre Aussage verpflichtet ist und inwieweit dem entsprechend eine Fahrlässigkeit darin gefunden werden kann, dass eine solche Vorbereitung unterblieben ist. Dagegen kann von vornherein kein Vorwurf daraus abgeleitet werden, dass die Beweisperson das Vorkommnis, über das sie aussagen soll, seinerzeit nicht genau genug beobachtet oder dabei nicht aufmerksam genug zugehört habe (RG DJ 1935 9 6 6 ; vgl. jedoch. Rdn. 8).

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1. Der Zeuge ist sowohl im Zivil- wie im Strafprozess grundsätzlich nicht verpflichtet, sich auf seine Vernehmung vorzubereiten. Seine Rechtspflicht, sein Wissen und seine Erinnerung hervorzuholen und getreulich zu reproduzieren, beginnt erst mit der Aussage selbst. 1 Ihm kann deshalb auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er auf den außerhalb seiner Vernehmung liegenden Teil der Gerichtsverhandlung, vor allem auf die Aussagen anderer Zeugen, bei denen er zugegen war, nicht achtgegeben hat (RG GA Bd. 5 0 3 9 9 ) . Eine Erweiterung der Zeugnispflicht durch eine Pflicht zur Vorbereitung besteht auch nicht für den sachverständigen Zeugen (BayObLG N J W 1956 601) oder

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RGSt 37 399; 62 126; 65 28; RG JW 1936 260; RG HRR 1938 Nr. 631; BGH bei Daliinger MDR 1953 596; 1 StR 366/57 v. 15.10. 1957; OLG Köln NJW 1966 1420; OLG Koblenz 2 Ss 88/83 v. 14.7.1983, JR 1984 422, 424 m. Anm. Bohnert-, vgl. auch BGH GA 1973 376, 377; Sch/Schröder/Lenckner § 163 a.F. Rdn. 3; Rudolphi SK § 163 a.F.

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Rdn. 5; Lackner/Kühl § 163 a.F. Rdn. 2; Vormbaum NK § 163 a.F. Rdn. 26; Η. E. Müller MK § 163 a.F. Rdn. 17; Fischer § 163 a.F. Rdn. 6; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 75; Bohnert JR 1984 426; Krehl NStZ 1991 416; vgl. auch Dedes JR 1983 100.

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(mit der anschließend zu erörternden Ausnahme) für Personen, die kraft einer öffentlichrechtlichen Funktion oder Aufgabe mit den Dingen befasst waren, die Gegenstand des Beweises sind. 2. Eine der Vernehmung vorausgehende Vorbereitungspflicht ist jedoch grundsätzlich 7 für Zeugen zu bejahen, die in amtlicher Eigenschaft, sei es als Polizeibeamte im Rahmen der §§ 161, 163 StPO, sei es als Staatsanwälte, Ermittlungs- und Untersuchungsrichter in der Sache tätig gewesen sind und über die von ihnen hierbei gewonnenen Erkenntnisse vernommen werden sollen. Sie haben, soweit ihnen die bei dieser Tätigkeit angefallenen schriftlichen Unterlagen ohne weiteres zugänglich sind, sich dieser zur Auffrischung ihres Gedächtnisses zu bedienen.2 Wesentlich ist die Vorbereitung außerdem für Zeugen, welche Wahrnehmungen, über die sie zu vernehmen sind, erst machen oder vertiefen sollen, die also als Zeugen über Erkenntnisse berichten, die sie von vornherein ausschließlich im Hinblick auf ihre Zeugenrolle gewonnen oder erweitert haben. Hierher gehören die Fälle, in denen ein Augenschein durch die Aussage eines Zeugen ersetzt wird, der die Örtlichkeit zu diesem Zweck besichtigt hat (vgl. BGHSt 22 347). 3 3. Eine Vorbereitungspflicht trifft auch die Prozesspartei, soweit sie sich, was in 8 ihrem Belieben steht, zur eidlichen Parteivernehmung bereit findet. Dieser von der Rechtsprechung des RG vertretenen und vom BGH übernommenen Auffassung 4 ist die Lehre weitgehend beigetreten,5 wobei sie gleicherweise auf die Stellung der Partei im Verfahren abhebt. Wenn der Partei verstattet wird, dass sie aus freien Stücken einen Beitrag von zeugenschaftlichem Gewicht zur Tatsachenfeststellung leistet, so muss dieser Beitrag umfassend und gründlich sein und im Rahmen des schon vorgegebenen Prozessverhältnisses erbracht werden. 4. Soweit eine Vorbereitungspflicht für Parteien und Zeugen zu bejahen ist, zielt dies 9 in der Regel nur darauf ab, dass die Beweisperson ihr ursprüngliches Wissen einschließlich etwaiger für die kritische Bewertung ihrer Sinneseindrücke bedeutsamen Umstände auffrischt. Es hat also - von dem Rdn. 7 a.E. behandelten Fall des „Zeugen kraft Auftrags" abgesehen - nicht den Sinn, dass die Beweisperson weiterreichende Ermittlungen betreiben und Dinge aufklären müsste, die sich ihrer ursprünglichen Erkenntnis entzogen haben. In diesem Sinne muss davor gewarnt werden, das vom OLG Celle NJW 1957 1609 für den Fall einer spontanen eidesstattlichen Versicherung Gesagte auf die mündliche Zeugenaussage vor Gericht zu übertragen. Wesentlich bleibt immer, dass die Beweisperson Art und Grenzen der Quellen ihres Wissens deutlich erkennbar macht und dass der Vernehmende in diesem Sinne auf sie einwirkt und bloße Mutmaßungen und

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Lackner/Kühl § 163 a.F. Rdn. 2; Sch/Schröder/ Lenckner § 163 a.F. Rdn. 3; Rudolphi SK § 163 a.F. Rdn. 5; Fischer § 163 a.F. Rdn. 6; ff. E. Müller M K § 163 a.F. Rdn. 15; aA mit beachtlichen Gründen Krebl NStZ 1991 416 und Nöldeke NJW 1979 1644; ebenfalls Vormbaum N K § 163 a.F. Rdn. 28. Rudolphi SK § 163 a.F. Rdn. 5; Sch/Schröder/ Lenckner § 163 a.F. Rdn. 3; Η. E. Müller MK § 163 a.F. Rdn. 15; einschr. auf Fälle, die eine besondere Sachkunde erfordern Vormbaum NK § 163 a.F. Rdn. 34.

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Vgl. RG HRR 1938 Nr. 631; 1941 Nr. 1019; BGH 4 StR 158/57 v. 23.5.1957. Sch/Schröder/Lenckner § 163 a.F. Rdn. 9; Fischer § 163 a.F. Rdn. 6 a.E.; Η. E. Müller M K § 163 a.F. Rdn. 25; Lackner/Kühl § 163 a.F. Rdn. 2; Rudolphi SK § 163 a.F. Rdn. 9; Maurach/Schroeder/ Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 74; aA Vormbaum N K § 163 a.F. Rdn. 35.

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9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

Schlussfolgerungen auszuscheiden weiß. Wo der vernehmende Richter dies versäumt hat, darf ihm der Strafrichter keine Gefolgschaft leisten, indem er (vgl. B G H 1 StR 2 9 0 / 5 4 v. 19.10.1954) eine falsche Schlussfolgerung der Partei für eine Bekundung nimmt, welche die Partei bei Erfüllung ihrer Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht vermieden hätte. Im gleichen Sinne abwegig ist es, wenn das O L G Bremen N J W 1 9 6 0 1 8 2 8 es als tatbestandsmäßig im Sinne des § 161 ansah, dass eine (siebzigjährige!) Zeugin, die vom Hörensagen eine Schilderung ihres Neffen von dem beweisbedürftigen Vorgang zutreffend wiedergab, zugleich ihre Überzeugung von der Wahrheit dieser Darstellung zum Ausdruck brachte und es unterließ, auf mögliche Zweifel an deren Richtigkeit hinzuweisen. Vgl. auch Rdn. 17 vor § 153 und BayObLG N J W 1955 1690.

V. G e g e n s t a n d des fahrlässigen Verhaltens 10

Die Fahrlässigkeit des Zeugen oder der Prozesspartei kann bei der eidlichen Falschaussage hinsichtlich des Aussageinhalts entweder darin liegen, dass die Beweisperson ihr Erinnerungsbild aus Nachlässigkeit nicht so wiedergibt, wie es in ihrem Gedächtnis noch vorhanden ist, oder darin, dass sie es in vorwerfbarer Weise verabsäumt, das in ihrem Bewusstsein vorhandene Erinnerungsbild zu prüfen und auf diese Weise ein besseres Erinnerungsbild zu gewinnen oder zum mindesten die Fragwürdigkeit des vorhandenen zu erkennen. 6

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1. Hauptbeispiel für die erste Alternative: Die Beweisperson sagt aufs Geratewohl aus und bekundet aus diesem Grunde etwas Falsches; sie wäre sich ohne weiteres der Wahrheit bewusst geworden, wenn sie nur nachgedacht und sich die Sache überlegt hätte (RGSt 4 2 2 3 7 ) . Weitere Beispiele: Die Beweisperson sagt unvollständig aus, indem sie etwas zum Beweisthema Gehöriges, was ihr vorschwebt und was sie an sich auch bekunden will, schließlich zu sagen vergisst (RGSt 5 7 152). Sie gibt etwas als sicheres Wissen aus, obwohl sie sich darüber klar sein müsste, dass ihr das sichere Wissen fehlt (BGH b. Daliinger M D R 1953 5 9 7 ) . Sie erkennt unter der Vernehmung, dass sie etwas Unrichtiges gesagt hat und versäumt dann entgegen ihrem Vorhaben, es zu berichtigen (RGSt 4 5 151). In der Entscheidung wird auf den vergleichbaren Fall verwiesen, der der Entscheidung RGSt 3 0 5 4 zu Grunde lag; bedenklich ist allerdings die dort erkennbare Meinung, der Zeuge müsse bei der Vereidigung noch einmal alles Gesagte gedanklich rekapitulieren und handle nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig, wenn er dabei etwas vorher mit vollem Bewusstsein falsch Bekundetes nicht mit einbeziehe. Weiter noch: Die Beweisperson kombiniert zwei zeitlich weit auseinander liegende Vorgänge und begründet durch die Art der Verknüpfung eine falsche zeitliche Orientierung (RG J W 1 9 2 8 721). Sie gibt nicht acht bei der Verlesung der Niederschrift mit der Folge der Nichtbereinigung eines Missverständnisses des Vernehmenden oder eines eigenen Irrtums (RG J W 1932 3 0 7 3 mit Anm. Mezger). Unaufmerksamkeit beim Diktieren des Protokolls durch den Richter wäre ihr noch nicht anzulasten (BGH N J W 1 9 5 9 1834). Mangelhafte Konzentra-

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RG JW 1936 260; RG HRR 1938 Nr. 631; BGH 3 StR 339/51 v. 2.8.1951; OLG Dresden JW 1930 3434 m. Anm. Alsberg-, BGH bei Dallinger MDR 1953 597; GA 1967 215; BayObLG NJW 1956 601; OLG Karlsruhe GA 1971 60; OLG Köln MDR 1980 421; OLG Koblenz NStZ 1984 551 m. Anm. Boh-

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nert JR 1984 425; Rudolphi SK § 163 a.F. Rdn. 6; Scb/Schröder/Lenckner $ 163 a.F. Rdn. 4; Lackner/Kühl § 163 a.F. Rdn. 2; Fischer § 163 a.F. Rdn. 5; vgl. ferner Vormbaum NK § 163 a.F. Rdn. 18 ff; Η. E. Müller MK § 163 a.F. Rdn. 9 ff.

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Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt

§161

tion kann auch in der Weise zur Verwirklichung des Tatbestands des § 161 führen, dass die Beweisperson sich verspricht oder sich missverständlich ausdrückt. Doch sollte gerade in solchen Fällen die Psychologie der Alltagserfahrung besonders beachtet werden, die Engisch ZStW 52 (1932) 667 trefflich, wie folgt, formuliert hat: „Sorgloses Drauflosreden und Sich-Versprechen bedeuten nicht immer Leichtsinn, sondern häufig nur unkritische Harmlosigkeit oder Ungeschicklichkeit; innere Anstrengung des Gedächtnisses, Überlegung, Nachdenken taugen auch in Verbindung mit Stirnrunzeln nicht immer zur Produktion des ,besten' Wissens, sie taugen besonders wenig, wenn es sich um Auskünfte handelt, die ein abwartend dasitzender, mehr oder weniger einschüchternder Richter soeben im Termin verlangt." Zutreffend bemerkt Welzel §77 VI l c , dass willentliche Konzentration die Reproduktion der Vorstellungen in unkontrollierbarer Weise stören kann. 2. An der Spitze der zweiten Alternative, die kraft des Grundsatzes in dubio pro reo oft an die Stelle der ersten rückt, steht die immer wieder betonte, aber auch immer wieder unbeachtete Erkenntnis, dass ein unrichtiges Erinnerungsbild sich so fest einprägen kann, dass es durch bloße Anspannung des Gedächtnisses nicht zu korrigieren ist. Willensanstrengung allein ist nicht imstande, im Gedächtnis die Erkenntnis des Wahren zu wecken. 7 Dass ein in dieser Weise verfestigtes Erinnerungsbild vorhanden war, wird angesichts der für ein Erkennen innerer Zustände und Vorgänge gegebenen Grenzen oft nicht auszuschließen sein; es kann auch vorliegen, wenn die Beweisperson bei der Wiedergabe ihres Wissens den Eindruck der Saloppheit hervorgerufen hat. Jedenfalls lässt sich aus solchem äußeren Verhalten nicht ohne weiteres darauf schließen, dass die Beweisperson ein in ihrem Bewusstsein noch gegenwärtiges besseres Erinnerungsbild durch mangelnde Überlegung und Sorgfalt entstellt wiedergegeben habe.

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Wo ein fixiertes Erinnerungsbild besteht oder nicht auszuschließen ist, kann ein Unterbleiben der Berichtigung des Bildes der Beweisperson nur dann als ein Verstoß gegen ihre Pflicht zur wahren Aussage vorgeworfen werden, wenn sie Anhaltspunkte oder Hilfsmittel, die ihr die Möglichkeit geben, sich von der Unrichtigkeit ihres Erinnerungsbildes zu überzeugen oder doch wenigstens Zweifel an dessen Verlässlichkeit zu gewinnen, nicht benutzt, obwohl sie sich ihr anbieten.8 Ob solche Hilfsmittel durch die Vernehmungsperson im Wege des Vorhalts an den Zeugen herangetragen werden oder diesem aus eigenem Wissen gegenwärtig sind, bleibt sich gleich, und die Wahrheitspflicht kann es gebieten, dass der Zeuge von sich aus auf Möglichkeiten hinweist, die - wie etwa das Vorhandensein von Tagebuchnotizen - der Vernehmungsperson bis dahin nicht bekannt sind. Jedoch kommt es immer entscheidend auf die weitere Frage an, ob die vorwerfbare Vernachlässigung der Pflicht zur Überprüfung der in der eigenen Erinnerung bestehenden Vorstellun-

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Diese Erkenntnis wird einhellig in vielen Entscheidungen bekräftigt. Genannt seien: RGSt 57 234; 63 370; RG J W 1929 7 7 8 m. Anm. Mezger, RG H R R 1941 Nr. 1019; BGH bei Daliinger MDR 1953 597; GA 1954 118; 1967 215; 1973 376; BayObLG NJW 1956 601; OLG Köln M D R 1980 421; OLG Koblenz NStZ 1984 551 m. Anm. Bohnert JR 1984 4 2 5 ; vgl. ferner Lackner/Kühl § 163 a.F. Rdn. 2; Rudolphi SK § 163 a.F. Rdn. 6; Sch/Schröder/ Lenckner § 163 a.F. Rdn. 4; Fischer § 163 a.F. Rdn. 5 f; vgl. auch Vormbaum NK § 163 a.F. Rdn. 24; Η. E. Müller MK § 163 a.F. Rdn. 20.

8

Siehe u.a. RGSt 57 2 3 4 ; 65 126, 129; RG H R R 1938 Nr. 631; 1939 Nr. 3 9 3 ; BGH GA 1954 118; 1967 215; 1973 3 7 7 ; OLG Karlsruhe GA 1971 60; OLG Köln MDR 1980 421; OLG Koblenz NStZ 1984 551 m. Anm. Bohnert J R 1984 4 2 5 ; Krehl NStZ 1991 416; Rudolphi SK § 163 a.F. Rdn. 6; Sehl Schröder/Lenckner § 163 a.F. Rdn. 4; Lackner/Kühl § 163 a.F. Rdn. 2; Fischer $ 163 a.F. Rdn. 6; Η. E. Müller MK § 163 a.F. Rdn. 2 0 ; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 75.

Wolfgang Ruß

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§ 161

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

gen zum Beweisthema für die unrichtige Aussage oder ihr Fortbestehen ursächlich gewesen ist (RGSt 62 129; BGH 5 StR 279/54 v. 31.8.1954). Der Strafrichter muss mit anderen Worten die Überzeugung gewinnen, dass eine gewissenhafte Benutzung des Hilfsmittels für den Zeugen mindestens bis dahin bestehende Zweifel an seinem Erinnerungsbild gemildert oder solche Zweifel verstärkt hätte. Die einschlägige Rechtsprechung hat diesem Punkt zu geringe Aufmerksamkeit geschenkt. In RG HRR 1941 Nr. 1019 ist er ebenso wie in BGH 3 StR 339/51 v. 2.8.1951 und BGH GA 1967 215 nicht angesprochen. RG JW 1936 2 6 0 geht zu weit, wenn dort gesagt wird, die Hilfsmittel hätten den Zeugen zu einer objektiv richtigen Aussage führen müssen. Unrichtig auch BGH 4 StR 433/52 v. 16.4.1953, wenn es dort im umgekehrten Sinn heißt, dass bei wahrheitsgemäß bekundeter Unsicherheit des Erinnerungsbildes auch dann eine Anwendung des § 161 auszuscheiden habe, wenn der darin liegende Irrtum auf schuldhafter Vernachlässigung der Pflicht zur Gedächtniserforschung beruhte. Das Richtige trifft RG HRR 1938 Nr. 631 mit der Formel, dass es darauf ankomme, ob das außer acht gelassene Hilfsmittel den Zeugen bestimmt haben würde, seine falschen Vorstellungen zu berichtigen. 14

Darüber, nach welchen Kriterien solche Anhaltspunkte zu bestimmen sind, sind keine Regeln entwickelt worden. Nach RG DJ 1935 124 sollen Vorgänge nicht in Betracht kommen, die selbst ein Teil des Erinnerungsbildes sind; als solche wären sie allerdings regelmäßig ein Teil der gebotenen Aussage und für die Einschätzung der Sicherheit der Wahrnehmung und Erinnerung des Zeugen von Bedeutung. Andererseits hat RGSt 25 124 Trunkenheit und Erregung des Zeugen bei dem beweisbedürftigen Vorgang, also mögliche Teile des Erinnerungsbildes, als Anhaltspunkte betrachtet. Auch den Ablauf einer längeren Zeitspanne seit dem in Frage stehenden Vorgang und das Vorliegen und Vorhalten gegenteiliger Behauptungen und Aussagen hat die Rechtsprechung nicht als Anhaltspunkte zur Erschütterung eines verfestigten Erinnerungsbildes gelten lassen (RGSt 63 370; RG J W 1939 87). Umgekehrt ist zu beachten, dass es auch im entgegengesetzten Sinne wirksame Anhaltspunkte geben kann, die geeignet sind, das Erinnerungsbild in seiner Verfestigung zu erhalten. 9

15

3. Eine Verwirklichung des Tatbestandes erscheint schließlich möglich in den Fällen, in denen der Täter vorsätzlich Unwahres bekundet hat, aber hinsichtlich anderer wesentlicher Tatumstände in einem Irrtum befangen war. Das kann zutreffen für einen Irrtum über den Umfang der Aussage- und Eidespflicht10 und für einen Irrtum über die Zuständigkeit der Behörde oder Stelle zur Entgegennahme des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 78 führt als Beispiel die Verwechslung der Kammer für Handelssachen mit einem privaten Schiedsgericht an. Schwierigkeit bereitet hier die Ableitung des Verschuldens, da die Vorwerfbarkeit jedenfalls nicht unmittelbar aus der Verletzung der Wahrheits- und Eidespflicht begründet ist; denn diese Pflicht besteht gerade nicht gegenüber einer unzuständigen Stelle oder für Fragen außerhalb des Beweisthemas. Doch wird man sagen können, dass die wissentlich falsche Aussage in einem förmlichen, der Rechtsfindung dienenden Verfahren etwas ist, was für sich allein schon eine erhöhte Aufmerksamkeit in jenen Richtungen auferlegt und dazu nötigt, Anstößen zur Überprüfung der (irrigen) Auffassung nachzugeben. Als einen solchen Anstoß sieht RG JW 1925 794 mit Recht bereits den Umstand an, dass der Gerichtsvorsitzende die Frage zuließ und selbst aufgriff. Zum Irrtum über angebliche Notstandslage RGSt 6 6 227.

9

10

Das betonen RG H R R 1 9 3 8 Nr. 6 3 1 ; 1 9 3 9 Nr. 3 9 3 ; RG J W 1 9 3 9 87. BGHSt 3 2 3 6 ; 4 2 1 4 ; RGSt 6 0 4 0 7 ; Sch/

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Schröder/Lenckner § 163 a.F. Rdn. 7 ; Lackner/Kühl § 1 6 3 a.F. Rdn. 3 f; ferner Η. E. Müller M K § 1 6 3 a.F. Rdn. 9, 12, 27.

Wolfgang Ruß

Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt

§ 161

VI. Falschaussage des Sachverständigen Die eidliche Aussage des Sachverständigen ist fahrlässig falsch, wenn der Sachverständige bei der ihm zugänglichen Kenntnis der tatsächlichen Unterlagen und bei der ihm eigenen Sachkunde zu einer anderen Überzeugung hätte kommen müssen, als er kundgetan hat (RG J W 1933 1070 mit Anm. Hellmuth Mayer, der die Strafvorschrift vor allem als Mittel zur Bewährung der Sachverständigen vor nachlässigem Arbeiten für wichtig hält, obwohl sie in dieser Richtung nur höchst selten einmal zur Anwendung kommt). Dass der Sachverständige sein Gutachten vor der Vernehmung vorzubereiten hat und dass ein Verstoß gegen diese Pflicht den Vorwurf der Fahrlässigkeit für seine Falschaussage begründen kann, ist weitgehend anerkannt. 11

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VII. Vorbereitungspflicht bei eidesstattlichen Versicherungen Bei der eidesstattlichen Versicherung gem. § 807 ZPO besteht eine umfassende Vorbereitungs- und Aufklärungspflicht des Schuldners (vgl. § 156 Rdn. 19), deren Verletzung den Fahrlässigkeitsvorwurf begründen kann. 12 Dass der Schuldner erst nach Verhaftung und Vorführung durch einen Gerichtsvollzieher zur Abgabe der Versicherung bereit ist, ändert daran nichts (RG LZ 1925 779). Die Erkundigungspflicht des Schuldners erstreckt sich auch auf zweifelhafte Rechtsfragen (RGSt 27 267; BGH NJW 1955 639; Rdn. 22 bei §156). Über unrichtiges Diktat des Vernehmenden BGH NJW 1959 1334.

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Auch die Versicherung nach § 883 ZPO kann falsch abgegeben werden. Die Fahrlässigkeit kann hier darin liegen, dass der Schwörende bei pflichtgemäßer Sorgfalt seine Verpflichtung erkennen konnte, alles, was er über den Verbleib der Sache wusste, anzugeben, und dass der Irrtum, eine solche Verpflichtung bestehe nicht, vorwerfbar ist (RGSt 39 42; 46 140). Der Erklärende ist nicht verpflichtet, Erkundigungen nach dem Verbleib der Sache anzustellen, muss aber alle Anhaltspunkte angeben, die zur Auffindung dienen können (RG LZ 1925 1225). Zum schuldhaften Irrtum über den Umfang der Offenbarungspflicht RG HRR 1939 Nr. 345.

VIII. Vorbereitungspflicht bei schriftlichen eidesstattlichen Versicherungen Bei in schriftlicher Form abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen zeugenschaftliehen Inhalts besteht Vorbereitungs- und Aufklärungspflicht (KG J R 1966 189, 191), wie dies in Rdn. 9 für die eidliche Parteivernehmung näher dargelegt worden ist. Übernimmt es der Erklärende, sich eines bestimmten Wissens zu berühmen, das er bis dahin noch gar nicht oder doch nicht in diesem Umfange besitzt, so setzt eine solche Erklärung die vor-

11

12

Rudolphi SK § 163 a.F. Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner § 163 a.F. Rdn. 8; Vormbaum NK § 163 a.F. Rdn. 31; Fischer % 163 a.F. Rdn. 9; Η. E. Müller MK § 163 a.F. Rdn. 24; Lackner/Kühl § 163 a.F. Rdn. 2; Otto JuS 1984 161, 169; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 2 § 75 Rdn. 74; aA Frank § 163 Anm. I. RGSt 2 7 2 6 7 ; RG H R R 1938 Nr. 1077; BGH

LM § 163 Nr. 1; BayObLG 5 St RR 1 8 / 2 0 0 3 v. 6.3.2003, J R 2 0 0 4 167 m. Anm. Vormbaum; Sch/Schröder/Leticktier § 163 a.F. Rdn. 10; Rudolphi SK § 163 a.F. Rdn. 11; Vormbaum NK § 163 a.F. Rdn. 36; Lackner/ Kühl § 163 a.F. Rdn. 2; Fischer § 163 a.F. Rdn. 10; Η. E. Müller MK § 163 a.F. Rdn. 30; Otto JuS 1984 161, 169.

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§ 161

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage und Meineid

herige Aneignung entsprechenden Wissens, also mehr als bloße Auffrischung der Erinnerung, voraus (Celle NJW 1957 1609; OLG Karlsruhe GA 1971 59). Freilich ist auch hier streng zwischen der Wiedergabe von Wissen aus unmittelbarer eigener Wahrnehmung, der Wiedergabe des angeblichen Wissens Dritter vom Hörensagen und bloßen Folgerungen und Meinungen zu unterscheiden, die nach außen hin wie die Wiedergabe von echten sinnlichen Erkenntnissen erscheinen mögen und sachlich allenfalls insoweit bedeutsam sind, als sie über den Grad der Parteilichkeit des Zeugen Aufschluss geben können (vgl. Rdn. 9). Die angeführte Entscheidung des OLG Celle lässt eine entsprechende Prüfung der den Gegenstand der Verurteilung nach § 163 (heute: § 161) bildenden Erklärung, „die vor 27 Jahren angelegte Wasserleitung habe den Bedürfnissen des Hofes immer in vollem Umfang genügt", vermissen und kann deshalb nur distanziert als Beleg für die bei der Abgabe schriftlicher eidesstattlicher Versicherungen bestehende Erkundigungspflicht angeführt werden. 19

Im Übrigen ist die Anwendung des Tatbestandes in den Fällen unproblematisch, in denen die Beweisperson ein ihr schon fertig geliefertes Schriftstück mit einer eidesstattlichen Versicherung unterzeichnet hat, ohne seinen Inhalt geprüft zu haben (RGSt 70 267; 34 298), oder in denen sie gar eine Blankounterschrift für eine eidesstattliche Erklärung hergibt, die erst später von einer anderen Person nach Absprache eingefügt werden soll (RG GA Bd. 57 396). Zum Tatbestand wird es jedoch in solchen Fällen immer gehören müssen, dass der Täter mindestens mit der Möglichkeit rechnet, seine Unterschrift für eine eidesstattliche Versicherung zu geben, so wie er auch immer weiß, dass er nach der mündlichen Vernehmung einen Eid leistet oder die Richtigkeit des Erklärten an Eides Statt versichert. Hat er überhaupt keine Vorstellung, zu welcher Art von Schriftstück er seine Unterschrift leistet, etwa weil ihm mit Erfolg eine andersartige Urkunde vorgetäuscht wird, so ist in Übereinstimmung mit RGSt 15 150 und gegen RGSt 21 198 und 34 298 schon der äußere Tatbestand zu verneinen und bleibt auf jeden Fall dunkel, wie der spezifische Fahrlässigkeitsvorwurf des § 161 begründet werden könnte. Dagegen kann § 161 zutreffen, wenn der Unterzeichner nicht weiß, dass seine eidesstattliche Versicherung bei einer Behörde abgegeben werden soll (RG LZ 1915 913).

IX. Rechtzeitige Berichtigung 20

Der Absatz 2 ist dem § 158 angepasst, auf dessen Erläuterungen verwiesen wird. Im Gegensatz zu der Kann-Vorschrift des § 158 ist aber hier die Straflosigkeit zwingend vorgeschrieben. X . Zusammentreffen

21

Fahrlässige Eidesverletzung geht in der vorsätzlichen auf (RGSt 60 58). Zwischen vorsätzlicher uneidlicher Falschaussage (§ 153) und fahrlässigem Falscheid kann Tateinheit gegeben sein (BGHSt 4 214). Die Verurteilung auf doppeldeutiger Grundlage (Wahlfeststellung) nach §§ 154 oder 156 einerseits und dem heutigen § 161 andererseits hat BGHSt 4 340 gebilligt; indessen geht es hier nicht um einen Fall der sog. Wahlfeststellung, sondern um eine Verurteilung wegen fahrlässigen Handelns auf Grund eines Stufenverhältnisses (vgl. Dannecker LK Anh § 1 Rdn. 81 f).

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Internationale Gerichte; nationale Untersuchungsausschüsse

§ 162

§ 162 Internationale Gerichte; nationale Untersuchungsausschüsse (1) Die §§ 153 bis 161 sind auch auf falsche Angaben in einem Verfahren vor einem internationalen Gericht, das durch einen für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen Rechtsakt errichtet worden ist, anzuwenden. (2) Die §§ 153 und 157 bis 160, soweit sie sich auf falsche uneidliche Aussagen beziehen, sind auch auf falsche Angaben vor einem Untersuchungsausschuss eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes anzuwenden.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149) in das StGB aufgenommen. Durch sie soll klargestellt werden, dass auch falsche Angaben geahndet werden können, die vor einem internationalen Gericht oder vor einem Untersuchungsausschuss eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes gemacht worden sind.

I. A b s a t z 1 Die Vorschrift dient der Erfüllung der sich aus Art. 70 Abs. 4 Buchstabe a in Verbin- 1 dung mit dem Absatz 1 Buchstabe a des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs (BGBl. 2000 II S. 1393) ergebenden Verpflichtung, Strafvorschriften zum Schutz der Rechtspflege, also auch Aussagedelikte, auf vorsätzliche Falschaussagen auszudehnen, die in einem beim Internationalen Gerichtshof anhängigen Verfahren im Inland oder von einem Angehörigen des Vertragsstaates im Ausland gemacht werden (BTDrucks. 16/3439 S. 7). Die Notwendigkeit dieser Ausdehnung ist darin zu erblicken, dass nach herrschender Auffassung die nach deutschem Recht strafbaren Aussagedelikte grundsätzlich nur die innerstaatliche Rechtspflege schützen und auf Falschaussagen vor ausländischen oder internationalen Gerichten nur anwendbar sind, wenn dies in einem Gesetz oder in einem ratifizierten völkerrechtlichen Vertrag ausdrücklich vorgesehen ist. Diesem Erfordernis trägt § 162 Abs. 1 in der jetzigen Fassung Rechnung, indem er die §§ 153 bis 161 und damit die falsche uneidliche Aussage, den Meineid und die falsche Versicherung an Eides statt auf solche falsche Angaben für anwendbar erklärt, die in einem Verfahren vor einem internationalen Gericht, das durch einen für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen Rechtsakt errichtet worden ist, gemacht worden sind. Danach gilt die Ausdehnung nicht nur für den Internationalen Strafgerichtshof, sie bezieht auch andere internationale Gerichte ein, sofern sie durch einen für die Bundesrepublik verbindlichen Rechtsakt geschaffen worden sind. Hiervon werden beispielsweise außer dem Internationalen Strafgerichtshof der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erfasst. Als Gerichte, die auf einem sonstigen für die Bundesrepublik verbindlichen Rechtsakt beruhen, kommen Gerichtshöfe in Betracht, die vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen errichtet worden sind.

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§ 162

9. Abschnitt. Falsche uneidliche Aussage u n d Meineid

II. Absatz 2 2

Die Regelung in Absatz 2 ersetzt die bisherige Regelung des § 153 Abs. 2, die gestrichen worden ist, und stellt klar, dass die §§ 153 und 157 bis 161, soweit sie sich auf falsche uneidliche Aussagen beziehen, auch auf falsche Angaben vor einem Untersuchungsausschuss eines Gesetzgebungsorgans des Bundes oder eines Landes anzuwenden sind. Die Regelung bezieht sich allein auf Ausschüsse der Parlamente im Sinne von Art. 44 GG oder entsprechender Vorschriften in Landesverfassungen (vgl. Fischer § 153 Rdn. 9; ferner allgem. krit. hierzu Vormbaum JZ 2002 166 und NK § 153 Rdn. 52 ff; Fischer § 153 Rdn. 9a).

§ 163 (weggefallen)

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ZEHNTER

ABSCHNITT

Falsche Verdächtigung

§ 164 Falsche Verdächtigung

(1) Wer einen anderen bei einer Behörde oder einem zur E n t g e g e n n a h m e v o n A n zeigen zuständigen Amtsträger oder militärischen Vorgesetzten oder öffentlich w i d e r besseres W i s s e n einer rechtswidrigen Tat oder der Verletzung einer Dienstpflicht in der A b sicht verdächtigt, ein behördliches Verfahren o d e r andere behördliche M a ß n a h m e n g e g e n ihn herbeizuführen oder fortdauern zu lassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer in gleicher Absicht bei einer der in Absatz 1 bezeichneten Stellen oder öffentlich über einen anderen wider besseres W i s s e n eine sonstige Behauptung tatsächlicher Art aufstellt, die geeignet ist, ein behördliches Verfahren o d e r andere behördliche M a ß n a h m e n gegen ihn herbeizuführen oder fortdauern zu lassen.

Schrifttum Becker Rechtsgutsbestimmung und Anwendungsbereich der Beteiligtentäuschung gem. § 145d Abs. 2 Nr. 1 StGB, Diss. Gießen 1992; Bernhard Falsche Verdächtigung (§ § 164, 165 StGB) und Vortäuschen einer Straftat (§ 145d StGB) (2003); Bienko Nochmals: Zur Strafbarkeit einer verabredeten Falschverdächtigung im Anschluß an Verkehrsunfälle, N Z V 1993 98; Blei Falschverdächtigung durch Beweismittelfiktion, GA 1957 139; Bockelmann Z u r Auslegung des § 164 Abs. 5 StGB, NJW 1959 1849; Britsch Die falsche Verdächtigung, J Z 1973 351; Deutscher Falsche Verdächtigung eines Schuldigen durch falsche Beweismittel - BGH N J W 1988, 81, JuS 1988 526; ders. Grundfragen der falschen Straftatverdächtigung (§ 164 Abs. 1 StGB) (1995); Evers Sprengung an der Celler Gefängnismauer: Darf der Verfassungsschutz andere Behörden und die Öffentlichkeit täuschen? NJW 1987 153; Exner Ehrenbeleidigung durch falsche Anschuldigung (1907); Fahrenhorst Grenzen strafloser Selbstbegünstigung, JuS 1987 707; Fezer Hat der Beschuldigte ein „Recht auf Lüge"? Festschrift Stree/Wessels (1993) 663; Geerds Kriminelle Irreführung der Strafrechtspflege, Jura 1985 617; Geilen Grundfragen der falschen Verdächtigung (§ 164 StGB), Jura 1984 251 und 300; Heilborn Falsche Anschuldigung, VDB ΠΙ 105; Hirsch Literaturbericht zu Langer: Die falsche Verdächtigung, ZStW 89 (1977) 930; ders. Z u r Rechtsnatur der falschen Verdächtigung, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 307; Köhler Die falsche Verdächtigung, GS 111 289; Kühne Forum: Die sog. „Celler Aktion" und das deutsche Strafrecht, JuS 1987 188; Langer Die falsche Verdächtigung (1973); ders. Aktuelle Probleme der falschen Verdächtigung, GA 1987 289; ders. Zur falschen Verdächtigung eines Zeugen durch den Angeklagten, J Z 1987 804; ders. Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil - Z u m Begriff des „Verdächtigens" gemäß § 164 StGB, Festschrift Lackner (1987) 541; ders. Zur Falschheit des Verdächtigens gemäß § 164 Abs. 1 StGB, Festschrift Tröndle (1989) 265; ders. Geklärte und offene Fragen zur falschen Verdächtigung (§ 164 StGB), Gedächtnisschrift Schlüchter (2002) 361; Milzer Ist die falsche Verdächtigung mit einem Privatklagedelikt immer von Amts wegen zu verfolgen? M D R 1990 20; Müller Anklagen wegen falscher Anschuldigung, D R i Z 1957 262; Oehler Neue strafrechtliche Probleme des Absichtsbegriffs, NJW 1966 1633; Otto Die Beteiligung des Betroffenen an der falschen Verdächtigung, Jura 1985 443; ders. Falsch Verdächtigen -

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§ 164

10. Abschnitt. Falsche Verdächtigung

Zur Bedeutung des geschützten Rechtsguts für die Auslegung der einzelnen Merkmale eines Tatbestandes, Jura 2 0 0 0 217; Rietzsch Die vorgetäuschte Straftat und die falsche Aussage, DStrR 1943 97; Schilling Die falsche Verdächtigung nach § 164 StGB, GA 1984 345; ders. Zur Auslegung des § 164 StGB, Gedächtnisschrift A. Kaufmann (1989) 595; Schmitt Zur Problematik der „Auklärungsanzeige", NJW 1960 569; H. Schneider Zur Strafbarkeit einer verabredeten Falschverdächtigung im Anschluß an Verkehrsunfälle, NZV 1992 471; Schröder Zur Rechtsnatur der falschen Anschuldigung, NJW 1965 1888; H. Simon Das Wesen der falschen Anschuldigung, Diss. Berlin 1939; Straube Wann ist die Verdächtigung des § 164 StGB falsch? DJ 1940 645; Tiedemann Strafanzeigen durch Behörden und Rehabilitierung Verdächtiger, JR 1964 5; Ulsenheimer Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens bei Gefahr eigener Strafverfolgung, GA 1972 1, 21; Velten Nicht nur ein Loch in der Mauer - rechtliche Überlegungen zum Sprengstoffanschlag des Verfassungsschutzes in Celle, StV 1987 544; Vormbaum Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils (1987); Welp Der praktische Fall: Die Falle, JuS 1967 507.

Entstehungsgeschichte § 164 gehört zu den „unruhigen" Vorschriften. Zunächst richtete sich seine Strafdrohung nur gegen den, der bei einer Behörde durch eine Anzeige einen anderen wider besseres Wissen einer strafbaren Handlung oder der Verletzung einer Amtspflicht beschuldigte. Das Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai 1933 (RGBl. I S. 295) machte diesem einfachen Tatbestand ein Ende. Die Beschränkung auf Beschuldigungen durch „Anzeigen" (aus eigenem Antrieb, ohne behördliche Veranlassung gemachte Mitteilungen) entfiel. Die Tathandlungen erhielten in den Absätzen 1 und 2 der Bestimmung die im wesentlichen noch heute geltenden Umschreibungen. In Absatz 3 wurde die in Vorteilabsicht begangene Tat mit erhöhter Mindeststrafe bedroht, in Absatz 5 auch die mit dolus eventualis oder leichtfertig verübte falsche Anschuldigung unter Strafe gestellt. Das 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) hat den Qualifikationsgrund und die Strafbarkeit der nur vorsätzlich oder leichtfertig begangenen falschen Anschuldigung wieder beseitigt. Das EGStGB vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469) leistete einen Beitrag, der im wesentlichen nur redaktioneller Art sein sollte: In Absatz 1 trat der „Amtsträger" an die Stelle des „Beamten", die „rechtswidrige Tat" ersetzte die „strafbare Handlung", die Verletzung einer „Amts- oder Dienstpflicht" wurde auf die Verletzung einer „Dienstpflicht" reduziert und die verfahrensrechtliche Regelung, die § 164 i.d.F. des 1. StrRG in Absatz 3 enthielt, bekam ihren Platz in der StPO (vgl. Rdn. 35 und 36). Mit der Ersetzung der „strafbaren Handlung" durch die „rechtswidrige Tat" hat der Gesetzgeber aus terminologischen Harmonisierungsbemühungen (Hirsch ZStW 89 [1977] 931) einen unbedachten Eingriff vorgenommen, der nur dann unbedenklich ist, wenn in ihm lediglich eine Klarstellung gesehen wird, die besagt, dass im Rahmen des § 164 Abs. 1 neben Dienstpflichtverletzungen nur strafrechtswidrige Handlungen als Gegenstand einer Beschuldigung in Betracht kommen (Vormbaum NK Rdn. 42). Wer die Formel „rechtswidrige Tat" jedoch wörtlich nimmt (vgl. z.B. Rudolphi/Rogall Rdn. 24), findet in ihr allerdings eine Einschränkung des § 164 Abs. 1: Die Vorschrift kann nicht mehr jene Fälle erfassen, in welchen der Denunziant einen anderen mit wahren Angaben einer den Unrechtstatbestand eines Strafgesetzes verwirklichenden Handlung verdächtigt und dabei Umstände verschweigt, aus welchen sich ohne weiteres und eindeutig ergäbe, dass die tatbestandsmäßige Handlung aus materiell- oder verfahrensrechtlichen Gründen keine strafrechtlichen Folgen haben kann (vgl. dazu Rdn. 15). - Zur Entstehungsgeschichte vgl. ferner Vormbaum NK Rdn. 2 ff; Bernhard S. 136 ff.

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Falsche Verdächtigung

§164

Übersicht Rdn.

. 1. Schutzzwecke . 1. Ansichten . 2. Alternativität der Schutzzwecke 3. Falschverdächtigung und Ehrverletzung Π. Tathandlung des § 164 Abs. 1 1. Verdächtigen a) Beweismittelfiktion b) Formen des Verdächtigens, Leugnen . c) Tatsächliches Vorbringen, Folgerungen d) Unwahrheit e) Wesentlicher Inhalt einer Verdächtigung, Übertreibungen, Entstellungen f) Aufklärungszweck g) Verdächtigen durch Unterlassen . . . 2. Gegenstand der Verdächtigung a) Rechtswidrige Tat b) Dienstvergehen c) Alternative Feststellung 3. Verdächtigung eines anderen

Rdn.

1 1 2

ΠΙ. Tathandlung des $ 164 Abs. 2 1. Tatsachenbehauptungen 2. Behördliche Verfahren und Maßnahmen 3. Unwahrheit der Behauptung IV. Adressaten der Verdächtigung 1. Behörde a) Einzelfragen b) Ausländische Behörde, Zugehen, Widerruf der Verdächtigung 2. Amtsträger 3. öffentliche Verdächtigung V. Vorgänge im Behördenbereich VI. Innerer Tatbestand 1. Wider besseres Wissen 2. Absicht VII. Tatvollendung Vffl. § 193, Petitionsrecht, Einwilligung . . . . IX. Konkurrenzfragen, Wahlfeststellung zwischen Falschverdächtigung und Falschaussage

4 5 5 6 7 9

11 13 14 15 15 17 19 20

X . Verfahrensrechtliches XI. Recht des Einigungsvertrages

21 21 22 22 23 23 24 25 26 26 27 28 28 31 32 33

34 35 37

I. Schutzzwecke Die Frage nach Schutzzweck und Schutzobjekt des § 164 ist noch nicht eindeutig 1 beantwortet. Man spricht von einer „Doppelnatur" und meint damit, dass die Vorschrift einerseits die staatliche Rechtspflege vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme, andererseits aber auch den einzelnen vor ungerechtfertigten Verfahren und anderen Maßnahmen irregeführter Behörden bewahren wolle. Das Verhältnis dieser Zwecke zueinander und ihre Bedeutung für die Grenzen des Tatbestands sind aber nach wie vor umstritten.1 1. Das Reichsgericht nahm an, dass die falsche Anschuldigung wenn nicht ausschließlich2, so doch vorrangig3 als Delikt gegen die Rechtspflege aufzufassen sei. Der Bundesgerichtshof hat jedoch in NJW 1952 1385 die Auffassung vertreten, dass § 164 nicht nur und nicht einmal in erster Linie dem Schutz der Behörden gegen Irreführung diene. Weit wichtiger sei der Schutz des Menschen gegen Missgriffe irregeführter Behörden. Zwischen dieser und der Akzentuierung des Reichsgerichts bewegen sich die späteren Entscheidungen des BGH und auch der Oberlandesgerichte4. Mit der von der Rechtsprechung vertretenen Auffassung steht ein Teil der Literatur auf dem Standpunkt, dass die Falschverdächtigung ein Delikt gegen die Rechtspflege sei, sich daneben aber auch gegen schutzwürdige Individualinteressen richte. Durch die Vorschrift solle sowohl die

1

Rudolphi/Rogall

SK R d n . 1 ff; Zopfs

R d n . 2 ff; Vormbaum Schröder/Lenckner R d n . 1 ; Fischer

MK

N K R d n . 7 ff; Seh! R d n . 1 f;

R d n . 2 ; Langer

ter S. 3 6 1 , 3 6 3 ff;

Lackner/Kühl GedS Schlüch-

Maurach/Schroeder/Mai-

4

BGHSt 5 66, 6 8 ; 9 2 4 0 , 2 4 4 ; 18 3 3 3 ; B G H L M B G B § 8 2 3 (Be) N r . 3 ; G A 1 9 6 2 2 4 ; J R 1 9 6 5 3 0 6 ; 5 StR 6 2 0 / 9 7 v o m 4 . 1 2 . 1 9 9 7 ; O L G Köln N J W 1 9 5 2 117; J R 1 9 5 5 2 7 3 ; O L G D ü s s e l d o r f N J W 1 9 6 2 1 2 6 3 f; K G J R 1 9 6 3

wald B T 2 § 9 9 R d n . 5 .

3 5 1 ; O L G Karlsruhe Die Justiz 1 9 6 6 158,

2

RGRspr. 9 3 1 ; RGSt 3 2 77, 7 8 ; 4 6 85, 87.

1 5 9 ; 1 9 7 4 3 4 3 ; vgl. a u c h B a y O b L G N J W

3

R G S t 2 3 3 7 1 , 3 7 3 ; 2 9 5 4 f; 5 9 3 5 ; 6 0 3 1 7 .

1986 441, 442.

Wolfgang Ruß

159

§ 164

10. Abschnitt. Falsche Verdächtigung

ungerechtfertigte Beanspruchung und Irreführung der mit der Verfolgung von Straftaten befassten Behörden verhindert, als auch der einzelne gegen Missgriffe irregeleiteter Behörden geschützt werden 5 . Nicht notwendig ist es dabei, dass beide Schutzzwecke zugleich berührt sein müssen (so aber Frank Anm. I), vielmehr genügt die Verletzung eines von ihnen, um den Tatbestand zu erfüllen (sog. Alternativitätstheorie; Schröder NJW 1965 1888). Es wird aber auch die Auffassung vertreten, Schutzgut des § 164 sei nur die staatliche Rechtspflege („Rechtspflegetheorie"), verstanden als derjenige Teil staatlicher Organisation und Funktion, der sich mit der Anwendung des Rechts in einem rechtlich geregelten Verfahren befasse 6 . Dem Individualrechtsgut komme bei Auslegung des § 164 keine eigenständige Bedeutung zu; für den einzelnen bewirke § 164 in Form eines „Schutzreflexes" lediglich einen mittelbaren Schutz. Die umgekehrte Ansicht, dass die falsche Verdächtigung sich nur gegen Individualinteressen („Individualgutstheorie") richte und lediglich eine Reflexwirkung für Gemeinschaftsinteressen anzunehmen sei, findet sich bei Hirsch Gedächtnisschrift Schröder (1978) 307, 316 und Z S t W 8 9 (1977) 9 4 0 f sowie Vormbaum Schutz des Strafurteils S. 4 5 0 ff, 4 5 8 sowie NK Rdn. 10 (vgl. auch Bottke JA 1 9 8 0 98). 2

2. Nimmt man an, dass § 164 sowohl die inländische staatliche Rechtspflege als Gemeinschaftsgut wie auch Individualinteressen zugleich schütze und dass im konkreten Falle die Verletzung eines Schutzobjekts zur Verwirklichung des Tatbestands ausreiche eine Vorstellung, die weder gegen die Denkgesetze verstößt noch dogmatisch unmöglich ist - dann ist die Frage des Vorrangs ohne Interesse. Ein solches Verständnis, nach welchem § 164 auch als Schutzgesetz im Sinne von § 8 2 3 Abs. 2 B G B anzuerkennen ist ( B G H J R 1953 181; vgl. auch B G H Z 107 359, 366), ermöglicht es einerseits, unter dem Aspekt des Gemeinschaftsguts den Rechtsschutz auf Behörden der inländischen Staatsgewalt zu beschränken (RGSt 6 0 317; B G H J R 1965 3 0 6 , 3 0 7 ) und gestattet es andererseits im Individualinteresse, Verdächtigungen gegenüber einer nicht in das Gefüge der deutschen Staatsgewalt eingegliederten (ausländischen oder supranationalen) Behörde allgemein 7 oder jedenfalls unter der Voraussetzung, dass sie im Inland staatliche Befugnisse ausübt 8 , als tatbestandsmäßig anzusehen. Verstünde man die Schutzzwecke des § 164 in dem Sinne, dass „in jedem Einzelfalle die Doppelseitigkeit zum Ausdruck kommen muss" (Frank Anm. I), würde man also eine Schutzgutskumulation verlangen, dann käme die Verdächtigung bei ausländischen Behörden als tatbestandsmäßige Handlung nicht in Betracht. Tatbestandsmäßiges Handeln entfiele aber auch dann, wenn der Ver-

5

6

Sch/Schröder/Lenckner R/"NJW 1969 1944. BGHSt 16 49, 56 beschränkt sich auf die Feststellung, es sei nicht erforderlich, das der öffentliche Friede schon gefährdet worden ist. Im Schrifttum wird meist nur von der konkreten Eignung der Tat, den Frieden zu stören, gesprochen (z.B. Fischer

194

§ 130 Rdn. 2; Welzel Strafrecht § 4 7 III). Nach Gallas läuft diese Auffassung wohl eher auf die Annahme eines konkreten Gefährdungsdelikts in der Form eines Versuchsdelikts (unechten Unternehmensdelikts) hinaus (FS Heinitz S. 182 Fn. 21). Herzog NK Rdn. 16; Stree NJW 1976 1180 (zur Angleichung des § 126 an die §§ 130, 166 durch das Vierzehnte Strafrechtsänderungsgesetz); vgl. auch Schnieders S. 147 f.

Karlhans Dippel

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§ 166

11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

das Gefühl aufkommen zu lassen, ihr Bekenntnis werde nicht mehr respektiert. 195 Dieses Gefühl würde die in dem Vertrauen in den Zustand der allgemeinen Rechtssicherheit sich äußernde positiv-integrierende kollektive Bewusstseinslage der Mitglieder einzelner Bevölkerungsgruppen (Frommel KritJ 27 [1994] 337) und deren Überzeugung von der Friedfertigkeit der sozialen mitmenschlichen Umwelt (Berkemattn/Hesselberger NJW 1972 1791) beeinträchtigen. Hingegen wird in Fällen von Bekenntnissen Einzelner oder weniger anderer, namentlich bei Anschauungen abwegiger Art, die Möglichkeit einer Störung des öffentlichen Friedens regelmäßig von vorn herein auszuschließen sein (dazu schon Rdn. 24). Unter Umständen kann aber gerade die Beschimpfung des Bekenntnisses einer Minderheit sich in besonderem Maße als eine Gefahr für den öffentlichen Frieden erweisen, dann nämlich, wenn weitere Kreise dadurch das Vertrauen in die allgemeine Rechtssicherheit verlieren würden (Rudolphi/Rogall SK Rdn. 16; vgl. auch Renzikowski GedS Meurer S. 188). Bei der Bewertung im Einzelfall ist auf das Sicherheitsgefühl eines vernünftigen, auf Wahrung der Toleranz bedachten Bürgers, der also weder überängstlich noch sorglos erscheint, abzustellen (Herzog NK Rdn. 14; Laufbütte M D R 1976 442; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 18). 64

bb) Die beschimpfende Äußerung muss nicht an den Personenkreis gerichtet sein, in dem sie eine Störung des öffentlichen Friedens bewirken kann; vielmehr reicht aus, dass die Befürchtung besteht, sie werde in diesem Kreis bekannt werden (OVG Koblenz NJW 1997 1174, 1175; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; krit. Hörnle MK Rdn. 22). Unter dieser Voraussetzung kann selbst Handeln gegenüber einem Einzelnen genügen (BGHSt 29 26; Lackner/Kühl § 126 Rdn. 4), wie auch die Verbreitung einer einzelnen Schrift (OLG Köln NJW 1982 657). Die Veröffentlichung in einer Zeitschrift, deren Leser ohnehin schon ähnlich denken, oder die Kundgabe in einem Personenkreis, der die betreffende Ausdrucksweise kennt und zur intellektuellen Auseinandersetzung mit der Äußerung fähig ist, reicht nur dann aus, wenn nach den Umständen mit dem Bekanntwerden in der Bevölkerung zu rechnen ist. 196 So liegt es auch bei Leserbriefen an Zeitungsredaktionen, die in der Erwartung eines kommentarlosen Abdrucks übersandt werden. Zu weit gehen dürfte aber, dies auch dann anzunehmen, wenn ein Publizität erzeugender Artikel über den Vorgang zu erwarten ist. 197

65

cc) Die Beschimpfung kann auch insofern geeignet sein, den öffentlichen Frieden zu stören, als sie möglicherweise bei Dritten die Bereitschaft zu Intoleranz gegenüber den Anhängern des beschimpften Bekenntnisses fördert. 198 In diesem Falle ist es unerheblich, an wen die herabsetzende Äußerung sich richtet und ob überhaupt Angehörige des

195

1,6

BGHSt 16 49, 56; RGSt 34 268, 2 7 0 f; OLG Celle NJW 1970 2 2 5 7 ; 1986 1276;

OLG Düsseldorf NJW 1983 1211; Pawlik FS Küper S. 418; Preisendanz Anm. II ld. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; im Ansatz auch LG Bochum NJW 1986 1275, 1276; ferner OLG Karlsruhe NStZ 1986 363, 365 mit Anm. Ott und Bespr. Katholnigg NStZ 1986 555. Vgl. auch OLG München zu einem Spielfilm mit (möglicherweise) den Inhalt eines religiösen Bekenntnisses beschimpfenden Szenen, der abseits vom kommerziellen Filmbetrieb nur einem

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197

kleinen Kreis aufnahmebereiter und aufgeschlossener Cineasten zugänglich wird (FR 2 8 [1984] 596); dazu schon Vor § 166 Rdn. 36. So aber BGHSt 2 9 26 mit krit. Anm.

Wagner JR 1980 120; ebenfalls zw. Lackner/Kühl § 126 Rdn. 4.

198

BGHSt 16 49, 56; OLG Celle NJW 1970

2257; 1986 1276; Herzog NK Rdn. 15; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; vgl. auch Fischer § 130 Rdn. 13.

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Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

§

166

beschimpften Bekenntnisses die Beschimpfung wahrgenommen haben (Rudolphi/Rogall SK Rdn. 18). Es genügt beispielsweise die Verhetzung eines aufnahmebereiten Publikums, etwa die Diffamierung von Protestanten in rein katholischen Gegenden und umgekehrt. Entscheidend bleibt allein, dass die Zuhörer durch die Beschimpfung in einer Weise beeinflusst werden können, die sie weitere Beschimpfungen oder sogar tätliche Ausschreitungen befürchten lässt. dd) Auf interne Vorgänge in der Gemeinschaft der Betroffenen kommt es grundsätzlieh nicht an. So ist ohne Bedeutung, ob sie gegen die Beschimpfung etwas unternommen, beispielsweise eine Strafanzeige erstattet haben, weil der Verzicht hierauf andere individuelle Gründe als das Fehlen von Betroffenheit haben kann (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; and. OLG Karlsruhe NStZ 1986 363 mit Anm. Ott und Bespr. Katholnigg NStZ 1986 555). Dient die pauschale Beschimpfung eines Bekenntnisses erkennbar nur als Mittel für eine Individualbeleidigung und wird der Betroffene tatsächlich auch nicht wegen seines Bekenntnisses beschimpft, ist eine Eignung zur Friedensstörung nicht anzunehmen (OLG Koblenz NJW 1993 1808; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Vorgänge, die innerhalb der Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung Beunruhigung oder Störungen bewirken können, werden von dem Tatbestand nur insofern erfasst, als sie darüber hinaus auch den öffentlichen Frieden tangieren (Sturm NJW 1969 1608).

66

III. Der äußere Tatbestand des Absatzes 2 Der äußere Tatbestand des Absatzes 2 verlangt, dass eine Kirche, eine andere Religionsgesellschaft, eine Weltanschauungsvereinigung, die alle im Inland bestehen müssen, eine ihrer Einrichtungen oder einer ihrer Gebräuche in bestimmter Weise und mit einem bestimmten Erfolg beschimpft werden. 1. Angriffsgegenstände sind alle im Inland bestehenden Kirchen, andere Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften mit ihren Einrichtungen und Gebräuchen. a) Kirchen und andere Religionsgemeinschaften bilden einen einheitlichen Angriffsgegenstand. aa) Das Gesetz sieht Kirchen, wie die Verbindung durch die Wörter „und andere" zeigt, nur als Unterfall der Religionsgesellschaften. Es hat mit dieser Ausgestaltung den Sprachgebrauch übernommen, wie er sich im Sinne eines nivellierenden Allgemeinbegriffs, der sowohl die großen Kirchen, als auch die sonstigen Religionsgesellschaften umfassen sollte, im deutschen Staatskirchenrecht entwickelt hat und so schon in der Frankfurter Paulskirchenverfassung (Art. V), dann auch in der Weimarer Reichsverfassung, deren Artikel 137 sogar nur von Religionsgesellschaften spricht, verwendet wurde (näher Rdn. 68). Anders der kirchliche Sprachgebrauch. Er ist dem theologischen Begriff Kirche verhaftet, der sie als „die Vergegenwärtigung des rettenden Handelns Gottes in Jesus Christus durch den Heiligen Geist in Wort und Sakrament, der Gemeinschaft der Glaubenden und ihrem Leben und den der Verkündigung, Sakramentspendung und dem Aufbau der kirchlichen Gemeinschaft dienenden Institutionen, in Sendung und Diakonie" (Gasper in Baer/Gasper/Müller/Sinabell [Hrsg.] Sp. 683) definiert. In Reinkultur entsprechen dem im deutschen Sprachraum nur die römisch-katholische Kirche und die evangelischen Landeskirchen. Deshalb unterscheidet der kirchliche Sprachgebrauch zwi-

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§ 166

11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

sehen diesen auf der einen Seite sowie den sonstigen Religionsgesellschaften auf der anderen Seite, und zwar so deutlich, dass die Verwendung des Begriffs die großen Kirchen ausschließt (W. Weber Religionsgesellschaften Sp. 9 9 4 ) . Der Sonderausschuss hat sich bewusst in Gegensatz zu diesem Sprachgebrauch gesetzt (Heimann-Trosiett LK9 Rdn. 18; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 15). Kirchen sind in § 166 Abs. 2 als Hauptbeispiele der Religionsgesellschaften allein ihrer historischen Bedeutung wegen vorangestellt worden. Die Reichskirche war lange Zeit hindurch staatstragend (dazu Vor $ 166 Rdn. 3). Dadurch konnte das lateinische Christentum auf vielen Feldern als kulturprägender Faktor aller ersten Ranges und denkbar größter Bedeutung wirken (Dreier in Dreier/Hilgendorf [Hrsg.] S. 16 mit weiterführenden Hinweisen Fn. 32). Vor diesem fundamentalen Hintergrund entwickelten die großen Kirchen besondere eigen- und einzigartige Rechte und Pflichten, die zu ihrer Privilegierung als öffentlichrechtliche Körperschaften (Rdn. 75) und, nicht zuletzt auch durch die nur mit ihnen geschlossenen Kirchenverträge und Konkordate, zu einer über die der anderen Religionsgesellschaften (Rdn. 69) hinausgehenden öffentlichen Rechtsstellung führten. 1 9 9 Als grundrechtsberechtigt (dazu Rdn. 7 7 mit Fn. 2 2 3 ) , aber, von Fällen zusätzlicher hoheitlicher Beleihung abgesehen, nicht grundrechtsgebunden, erweisen sich die öffentlichrechtlich korporierten Kirchen gegenüber den übrigen Körperschaften des öffentlichen Rechts religiöser Provenienz als ein aliud (Mückl EssGespr. S. 63). Eine prinzipiell rechtlich bevorzugte Kategorie von Religionsgesellschaften sind sie dennoch nicht (Obermayer BK Art. 140 Rdn. 4 7 ; vgl. auch Quaritsch Staat 1[1962] 196). 68

bb) Der Begriff Religionsgesellschaft 200 stammt aus der Aufklärung (vgl. schon Vor § 166 Rdn. 3). Er war und ist Ausdruck der Weltlichkeit und der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates. Damals stand er für die Einfügung der Kirchen und sonstigen religiösen Gemeinschaften als Korporationen weltlichen Rechts in die staatliche Ordnung (vgl. Obermayer BK Art. 140 Rdn. 37), ungeachtet ihres Selbstverständnisses als außerweltlich begründeter Glaubensgemeinschaften (Badura in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 2 3 6 ) . Seit der Übernahme des Begriffs in das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1 7 9 4 2 0 1 gehört er zu den Kernaussagen des deutschen Staatskirchenrechts (vgl. Art. 136 ff WRV). Er steht synonym zu dem moderneren Begriff Religionsgemeinschaft (Art. 7 Abs. 2 Satz 2 GG), von dem er sich also nur in der Terminologie, nicht aber in der Sache unterscheidet. 2 0 2 Auch das Landesverfassungsrecht verwendet inzwi-

199

Umfassender Nachweis des gemeinsamen Rechtsbestandes der verschiedenen evangelischen Landeskirchen vor Ende des Dritten Reiches bei Ruppel AEKR 5 (1941) 1 ff. Zur Entwicklung im Übrigen: Friesenhahn ZSchwR 94 (1975) 3 ff, 20 ff; Hillgruber J Z 1999 547; Kirchhofen Listl/Pirson (Hrsg.) S. 70 ff; Magen NVwZ 2001 888; Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 149 f; Ruppel in Brunotte/Weber (Hrsg.)

Sp. 952; Sch/Schröder/Lenckner

Rdn. 15;

Smend ZEKR 2 (1952/53) 374 ff; W. Weber in Galling (Hrsg.) Sp. 995; Winter öarr 47 (2000) 2 0 5 ff. Verfassungsrechtlich ist die Besserstellung unterschiedslos aller Religionsgesellschaften mit Körperschaftsstatus gegenüber anderen Religionsgesellschaften

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200

201

202

unbedenklich BVerfGE 19 129, 134 f; zw. M. Brenner Staat S. 286. Zur Heraushebung der Kirchen in zahlreichen Landesverfassungen Heckel in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 616. Nach Köttgen ein „farbloser Sammelbegriff" (DVB1. 1952 488). Teil II Tit. 11 § 17: Die vom Staate ausdrücklich aufgenommenen Kirchengesellschaften haben die Rechte privilegierter Corpora tionen. Fechner Jura 1999 516 unter Hinweis auf BayVerfGH BayVerwBl. 45 (1999) 144; Heinig in Heun/Honecker/Morlok/Wieland (Hrsg.) Sp. 2012; ferner: OVG Berlin NVwZ 1999 786; VG Düsseldorf NWVB1. 15 (2001) 110, 112 mit Anm. Rüfner,

Maunz/Dürig/Maunz Art. 140 Rdn. 18;

Karlhans Dippel

Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

§ 166

sehen den Begriff Religionsgemeinschaft, dort vor allem für kleinere religiöse Gruppierungen in Abgrenzung zu den großen Religionsgesellschaften (v. Mangoldt/Klein/Starck/ v. Campenhausen Art. 137 Rdn. 18; Müller-Volbehr J Z 1981 41 mit Beispielen Fn. 2; weitere Hinweise bei G. Held S. 18 f). cc) Bestimmendes Merkmal aller Religionsgesellschaften ist der Glaube an ein höheres Wesen (Rdn. 21). Dies gilt seit Einführung der religiösen Vereinigungsfreiheit (Art. 137 Abs. 2 WRV). Sie beschränkt den Begriff der Religionsgesellschaft auf diejenigen religiösen Vereinigungen, die sich der religiösen Anliegen ihrer Mitglieder nach Art der Kirchen universell annehmen (W. Weber in Galling [Hrsg.] Sp. 994) und sie oder auch die Mitglieder eines verwandten Glaubensbekenntnisses zu allseitiger Erfüllung der durch das gemeinsame Bekenntnis gestellten Aufgabe zusammenfassen.203 Vor allem dadurch unterscheiden sie sich von anderen religiösen Vereinen, die ihr religiöses Leben nicht durch die umfassende Bezeugung eines sie prägenden religiösen Bekenntnisses pflegen, sondern nur eine partielle Zielsetzung haben. 204 Ihre Religion, ihre Lehre und ihr Verständnis von Gott zu definieren, ist allein Sache der betreffenden Religionsgemeinschaften; dem Staat ist jeglicher Eingriff in diesen Bereich verwehrt (näher dazu schon Rdn. 20). Allein die Behauptung einer Gemeinschaft, sie bekenne sich zu einer Religion und sei eine Religionsgemeinschaft, genügt freilich nicht, die Berufung auf die Freiheitsgewährleistungen des Art. 4 Abs. 1, 2 GG zu rechtfertigen (vgl. schon Vor § 166 Rdn. 16 mit den Nachweisen Fn. 89). Entgegen einer früher vertretenen Auffassung (Nachweise bei G. Held S. 110 Fn. 10) ist nicht erforderlich, dass jede Religionsgemeinschaft sich in ihrer Lehre von allen in ihrem Wirkungsbereich bestehenden Religionsgemeinschaften unterscheiden muss. 205 In Widerspruch zu den Grundentscheidungen des Verfassungsgebers, etwa durch Verfolgung auch des Zwecks, die verfassungsrechtliche Ordnung des Grundgesetzes zu verändern, darf ein Bekenntnis sich nicht setzen (näher Rdn. 79). Eine Vereinigung mit dieser Zielsetzung kann verboten werden (vgl. Rdn. 75).

69

dd) Besondere formelle Voraussetzungen müssen privatrechtliche ReligionsgemeinSchäften im allgemeinen nicht erfüllen. Das folgt im Umkehrschluss aus Art. 137 Abs. 5 WRV, wonach sich die darin genannten Erfodernisse nur auf die Verleihung des öffent-

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203

Neureither S. 199 mit ausführlichen Nachweisen Fn. 264; Pieroth/Görich JuS 2 0 0 2 938; vgl. jedoch v. Campenhausen/deWall, wonach die neuere Terminologie den Unterschied der Großkirchen als gewachsene Lebensverbände gegenüber den zur Verfolgung gemeinsamer Zwecke zusammengeschlossenen Gruppen und Verbänden der pluralistischen Gesellschaft zum Ausdruck bringt (S. 372). BVerwGE 99 1, 3; OVG Berlin NVwZ 1999 786 f; Anscbütz Art. 137 Anm. 2; Badura in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 226; Emenet Religionskunde S. 152 f; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1033; Fechner Jura 1999 516; G. Held S. 111 f; Jurina in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 691; v. Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenbausen Art. 140 Rdn. 18; Maunz/Dürig/ Maunz Art. 140 Rdn. 19; Muckel DÖV

204

205

1995 312; Müller-Volbebr J Z 1981 4 2 ; Obermayer BK Art. 140 Rdn. 39; Pageis JuS 1996 791; Rudolpbi/Rogall SK Rdn. 6; Schnorr § 2 Rdn. 37, 38; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 15; Tillmanns DÖV 1999 4 4 4 f; Towfigh NWVB1. 2 0 (2006) 132; vgl. auch E. Fischer Trennung S. 2 9 f; Zippelius BK Art. 4 Rdn. 73; Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 148 f. Näher Rdn. 89 mit Beispielen solcher Vereinigungen. Eine Zusammenstellung religiöser Vereine insgesamt findet sich bei Obermayer BK Art. 140 Rdn. 150 ff. OVG Berlin NVwZ 1999 786, 787; Doose S. 101 f; Hamann/Lenz S. 739; Held S. 110 f; ]. Lehmann S. 4 0 f; Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 157.

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§ 166

11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

lichrechtlichen Körpertschaftsstatus (Rdn. 78) beziehen (OVG Berlin NVwZ 1999 786, 787; Obermayer BK Art. 140 Rdn. 39; Pieroth/Görisch JuS 2002 939). Es genügt ein Minimum organisatorischer Regelung (BVerwG NJW 1992 2496, 2497; OVG Berlin NVwZ 1999 786, 787). Sie braucht nur den Zusammenhalt zu gewährleisten, der die Religionsgemeinschaft zur Erfüllung ihrer Aufgaben befähigt (Jurina in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 690). Letztlich ist der Zusammenschluss als solcher entscheidend, nicht seine Festigkeit oder Eindeutigkeit (Müller-Volbehr J Z 1981 42; and. noch Bopp DÖV 1952 516 f). Eine Religionsgemeinschaft erfordert keine bestimmte Mitgliederzahl. Das Vorhandensein einer der Zahl nach unbestimmten Gruppe von Menschen genügt (vgl. auch Rdn. 78). Ein mehrstufiger Verband (Dachverbandsorganisation) kann eine Religionsgemeinschaft sein, vorausgesetzt, dass für die Identität einer Religionsgemeinschaft wesentliche Aufgaben auch auf der Dachverbandsebene wahrgenommen werden (BVerwG NJW 2005 2101 = NWVB1. 19 [2005] mit Bespr. Stock NWVB1. 19 [2005] 285 und Towfigh NWVB1. 20 [2006] 131; ferner Ladeurl Augsberg Toleranz S. 96 ff; krit. Mückl EssGespr. S. 68). Hat der Dachverband sich ausschließlich die Aufgabe der Interessenvertretung, des Dialogs und der Aufklärung gegenüber dem Staat gestellt, erfüllt er diese Voraussetzung nicht (OVG NRW NWVB1. 18 [2004] 224; dazu Stock NWVB1. 19 [2005] 289 [Bespr. BVerwG NJW 2005 2101]; vgl. auch Emenet Religionskunde S. 172 ff). Juristische Personen können einer Religionsgesellschaft nicht angehören. Dies folgt aus dem durch das gemeinsame Bekennen geprägten Wesen einer Religionsgesellschaft, lässt sich aber auch schon aus dem Begriff der Mitgliederzahl in Art. 137 Abs. 5 Satz 2 WRV ableiten (Muckel DÖV 1955 312). Daher sind Dachverbände, denen nur juristische Personen angehören können, keine Religionsgesellschaften. 206 ee) Wirtschaftliche Betätigung einer Gruppierung außerhalb des engen religiösen Bereichs steht ihrer Qualifizierung als Religionsgesellschaft grundsätzlich nicht entgegen. Doch muss der Schwerpunkt der Tätigkeit auf der Pflege und der Förderung 207 des religiösen Bekenntnisses der Gemeinschaft liegen; die wirtschaftliche Tätigkeit darf immer nur Nebenzweck, die religiöse oder wirtschaftliche Lehre nicht lediglich Vorwand für die Verfolgung wirtschaftlicher Interessen sein. 208 Dementsprechend verliert eine Religionsgesellschaft ihren Schutz aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG nicht, wenn sie zu ihrer bisherigen Tätigkeit auch wirtschaftlich tätig wird, ohne dabei den Bezug zu ihrer Religion zu ver-

206

207

Fechner Jura 1999 516; Heinig in Heun/

Starck/Starck Art. 4 Abs. 1, 2 Rdn. 50 (mit

Sp. 2013; Hillgruber JZ 1999 545; Muckel DÖV 1995 S. 311 ff; zw. W. Bock RdJB 49

der weiteren Einschränkung, dass der Bezug zur Religion der betreffenden Gemeinschaft in der Art und Weise der wirtschaftlichen Tätigkeit oder in der Nutzung des wirtschaftlichen Ergebnisses für ideelle Zwecke sichtbar sein müsse); Thüsing ZEKR 45 (2000) 596; ferner Jurina in Listl/Pirson

(2001) 340; and. Pieroth/Görich JuS 2002 941. Zum Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit

von Religionsgemeinschaften Röben in 208

ner AöR 1998 416 f; v. Mangoldt/Klein/

Honecker/Morlok/Wieland (Hrsg.)

Grote/Mahraun (Hrsg.) S. 548. BVerfGE 19 129, 133; 83 341, 353; BVerfG EuGRZ 16 (1990) 195; BVerwGE 61 152, 160 f; 90 112, 116 f; BAGE 79 319, 337 ff; OVG Berlin NVwZ 16 (1999) 786, 787;

Preuss AK-GG Art. 4 Abs. 1, 2 Rdn. 27; Badura Staatsrecht S. 140; v. Campenhausen HdbStR VI Rdn. 73; Dreier I Art. 4 Rdn. 46; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 92; Käst-

308

(Hrsg.) S. 708; Müller-Volbehr DÖV 1995 303; Sachs/Kokott Art. 4 Rdn. 18, 64; Seidel S. 151; Veelken S. 47 ff; Waldhoff EssGespr. S. 73. Zu den Abgrenzungskriterien auch OLG Düsseldorf NJW 1983 2574, 2575 f; VG Darmstadt NJW 1979 1056, 1057; VG München GewArch. 30 (1984) 329, 331 f.

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Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

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lieren (OVG Münster NVwZ 1986 400). Durch die Tätigkeit anderer als der Vertreter der Religionsgesellschaft wird ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb nur dann begründet, wenn diese Tätigkeiten zu finanziellen Verpflichtungen der Religionsgesellschaft führen können (BVerwG NJW 1998 1166). Andererseits wandelt sich ein Wirtschaftsunternehmen nicht dadurch zu einer Religionsgesellschaft, indem es sich als eine solche bezeichnet (v. Campenhausen HdbStR VI Rdn. 73; vgl. auch Fischer Rdn. 7), weil dies noch nicht sein äußeres Erscheinungsbild, seinen geistigen Gehalt und sein stetiges Handeln als religiös prägt (v. Mangoldt/Klein/Starck/Starci; Art. 4 Abs. 1, 2 Rdn. 50). Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung fällt als ein auf Gewinn ausgerichtetes Unternehmen nicht in den Schutzbereich des Art. 9 § 1 EMRK (EMRK KirchE 42 15). ff) Ähnlich liegt es bei politischer und gesellschaftlicher Betätigung einer Vereini- 7 2 gung. Sie ist prinzipiell unter dem positiven Blickwinkel zu betrachten, dass zu einer pluralistischen Gesellschaftsordnung politisches Engagement aller gesellschaftlichen Kräfte gehört. Nicht zuletzt deshalb hat sich schon in der frühen Nachkriegszeit für die Kirchen, der einzigen aus dem Zusammenbruch des Dritten Reiches mit intakt gebliebener Organisation hervorgegangenen gesellschaftlichen Kraft (vgl. Vor § 166 Rdn. 6), der Gedanke durchgesetzt, dass ihnen auch jenseits ihrer genuinen geistig-religiösen Bestimmung die Wahrnehmung dem Gemeinwohl dienlicher Aufgaben obliegen, in Anlehnung an den im Kirchenkampf seit 1938 verwendeten Terminus „Öffentlichkeitsanspruch des Evangeliums" (Klostermann S. 2 Fn. 8, S. 16; Schiaich in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 132 ) formelhaft als „Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen" bezeichnet, 209 mit vielfältigen Formen kirchlicher Beteiligung am öffentlichen und gesellschaftlichen Diskurs (Einzelheiten schon Vor § 166 Rdn. 8). Das gebietet bei der Bewertung politischer oder gesellschaftlicher Betätigung eine weitherzige Auslegung zugunsten der betreffenden Gemeinschaften (Schnorr % 2 Rdn. 39; ähnlich v. Mangoldt/Klein/Starck/Siarcfc Art. 4 Abs. 1, 2 Rdn. 49). Nur wenn es ihnen vor allem darum geht, ein politisches Programm, das auf eine Veränderung von Staat und Gesellschaft abzielt, umzusetzen, so dass an diesem eigentlichen Ziel gemessen das Religiöse nur Randerscheinung bleibt, sind sie auf den Schutz anderer Grundrechte als das des Art. 4 Abs. 1, 2 GG zu verweisen (v. Campenhausen HdbStR VI Rdn. 73; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 94). Dementsprechend führt eine später von der Gemeinschaft aufgenommene politische Betätigung, solange sie den Bezug zur Religion wahrt, nicht zu einem Verlust ihrer Qualifizierung als Religionsgesellschaft (BVerwGE 37 344, 362 f; 9 0 112, 117 f). gg) Doppelmitgliedschaft durch Zugehörigkeit auch zu einer anderen Religionsgesellschaff, wie neue, überkonfessionell orientierte Gemeinschaften dies vielfach erlauben, schadet der Qualifikation als Religionsgemeinschaft nicht. Darüber befindet allein die

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Hollerbach HdbStR VI Rdn. 97 ff; Mückl EssGespr. S. 72; Robbers FS Heckel S. 4 2 3 f; Schilberg KuR 8 (2002) 1 ff; Sutor StZt. 126 (2001) 161 ff. Staatsrechtliche Positivierung fand der Begriff erstmals in der Präambel des am 19.3.1955 in Kloster Loccum geschlossenen Niedersächsischen Kirchenvertrages, in der es heißt, dass er „in Übereinstimmung über den Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen und ihrer Eigenständigkeit" geschlossen wird (seitdem

„Loccumer Formel" genannt; vgl. Klostermann S. 11; Schiaich in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 131). Das Bundesverwaltungsgericht hat den Auftrag im Sinne einer aktiven Beteiligung der Kirchen am öffentlichen, politischen Leben und einer Einflussnahme auf die Gestaltung von Staat, Gesellschaft und Rechtsordnung anerkannt, ihn aber auch den anderen Religionsgesellschaften und den Weltanschauungsvereinigungen zugebilligt (BVerwGE 37 345, 363).

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Gestaltung der Mitgliedschaftsrechte der beteiligten Gemeinschaften, die der zu religiöser Neutralität verpflichtete Staat (Rdn. 2 0 mit Fn. 50; Vor § 166 Rdn. 1 mit Fn. 2) nicht einengen darf. 2 1 0 Es ist kein staatliches Interesse erkennbar, religionsrechtliche Doppelmitgliedschaften zu verhindern (v. Campenhausen Z E K R 25 [1980] 135). 74

hh) Religionsgesellschaften bleiben Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit sie solche bisher waren (Art. 137 Abs. 5 Satz 1 WRV); schließen sich mehrere öffentlichrechtliche Religionsgesellschaften zu einem Verbände zusammen, so ist auch dieser Verband eine öffentlichrechtliche Körperschaft (Art. 137 Abs. 5 Satz 3 WRV 2 1 1 ). (1) Der staatskirchenrechtliche Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts, über den bis heute keine exakte rechtliche Klarheit besteht, 212 geht, sieht man von gelegentlicher Verwendung der Ausdrücke „corpus" und „corporation" in staatskirchenrechtlichen Abhandlungen seit der Reformation 2 1 3 ab, auf das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 zurück, das zwischen den vom Staat „aufgenommenen" (Teil II Tit. 11 § 17) privilegierten und den vom Staat lediglich „genehmigten" (Teil II Tit. 11 § 20) Kirchengesellschaften unterscheidet. 214 In ihrer Form als Körperschaft des öffentlichen Rechts haben die religiösen und weltanschaulichen Gemeinschaften als signifikanteste Ausdrucksform der religiösen und weltanschaulichen Neutralität des Staates das deutsche Staatskirchenrecht am stärksten geprägt (vgl. schon Vor § 166 Rdn. 3).

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2) Verfassungsrang erlangte der Begriff erstmals mit der Weimarer Reichsverfassung. Mit ihrem Art. 137 Abs. 5 Satz 1 privilegierte sie die großen christlichen Kirchen und eine Reihe weiterer Religionsgesellschaften. 215 Rechtlich bedeutet dies, dass, wollte man

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G. Held S. 110; Müller-Volbehr JZ 1981 43; R. Mayer ZEKR 7 (1959/60) 165; diff. Veelken S. 76 f; and. Bopp DÖV 1952 518; W. Weber in Galling (Hrsg.) Sp. 994. Anlass für die Aufnahme dieser Bestimmung waren die damaligen Bestrebungen der evangelischen Landeskirchen, sich organisatorisch zu vereinigen, die der Verfassungsgeber fördern wollte (G. Held S. 139; vgl. auch Dreier/Morlok Art. 140/Art. 137 WRV Rdn. 100; krit. v. Campenhausen/deWall S. 140). Von Smend daher, viel zitiert, als „rätselhafter Ehrentitel" apostrophiert (ZEKR 1 [1951] 9); vgl. auch Mückl EssGespr. S. 63. So erstmals in Pufendorfs de iure et gentium von 1672 (Endrös S. 12). Endrös S. 9 ff; Muckel Staat 38 (1999) 570; Kirchhof in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 659; vgl. auch: Korioth in Kippenberg/ Schuppert (Hrsg.) S. 113 f; GedS Jeand'Heur S. 225 f; Meyer-Teschendorf AöR 1978 290; Mikat Kirche S. 2; Robbers FS Heckel S. 417; Hans Schütze S. 16 ff; Herm.Weber Religionsgemeinschaften S. 51 ff. Zum Ursprung des Begriffs Körperschaften des

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öffentlichen Rechts allgemein Lindner S. 15 ff. Beispiele altkorporierter Religionsgesellschaften bei G. Held S. 147 ff; Korioth in Kippenberger/Schuppert (Hrsg.) S. 126; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann Art. 140 Rdn. 12; W. Weber in Galling (Hrsg.) S. 995; Zacharias KuR 1 (2001) 33 f. Zur 1935 einsetzenden Auflösung von Sekten und Weltanschauungsvereinigungen, systematisiert durch das Reichsgesetz über die Rechtsverhältnisse der jüdischen Kultusgemeinden vom 28.3.1938 (RGBl. I 338), W. Weber GedS Jellinek S. 107 f mit einer Auflistung der von Auflösungsdekreten betroffenen Vereinigungen S. 108 f. Der zwangsweise Entzug der Körperschaftsrechte wurde durch Verleihungsakte der Länder vielfach rückgängig gemacht. Vgl. dazu auch den Streit um die Israelitische Synagogengemeinschaft Adass Jisroel zu Berlin (BVerwG NJW 1998 253; OVG Berlin NVwZ 1997 396; VG Berlin NVwZ 1995 513; Kunig/Uerpmann DVBI. 1997 248 ff; Mückl EssGespr. S. 64; Herrn. Weber NJW 1998 197 f).

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altkorporierten Religionsgesellschaften diesen Status aberkennen, der Weg dazu durch eine Verfassungsänderung geebnet werden müsste (Borowski S. 3 0 8 ; vgl. auch BVerfG Z E K R 4 6 [2001] 341, 3 4 3 ) , während im Übrigen auch verfassungsrechtlich geschützte Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften unter den Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 G G (Zwecke oder Tätigkeiten der Vereinigung, die den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten) verboten werden können. 2 1 6 Der Grund für die Entscheidung, die Institution der mit Körperschaftsrechten ausgestatteten Religionsgesellschaften in die neue staatliche Ordnung zu übernehmen, lag in der mehrheitlichen Überzeugung der Nationalversammlung, dass die Integrationskräfte namentlich der Kirchen, die den Bereich des Partikularen überschreiten und denen eine das Gesellschaftsganze umgreifende Bedeutung zukommt (vgl. dazu auch Rdn. 67, 72), bewahrt werden müssten. 2 1 7 Der Körperschaftsstatus aber stellt für die betreffenden Religionsgesellschaften ein probates Mittel zur Erleichterung und Entfaltung der Religionsfreiheit dar, das die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Religionsgemeinschaften unterstützt (BVerfGE 102 3 7 0 , 3 8 7 ; Brenner in v. Campenhausen [Hrsg.] S. 4 9 ) . Außerdem ergab sich aus alledem ein wesentliches Argument gegen die Verdrängung des Staatskirchenrechts in das staatliche Vereinsrecht als sedes materiae. So lag es durchaus nahe, dass das Grundgesetz trotz des Paritätsgebots (Rdn. 80) sich ebenfalls in diesem Sinne entschied (vgl. dazu schon Vor § 166 Rdn. 4 ) . 2 1 8 (3) Allerdings geniessen Religionsgesellschaften einen öffentlichrechtlichen Sonderstatus gegenüber Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne des staats- und verwaltungsrechtlichen Begriffs einer mit eigener Rechtsfähigkeit bekleideten genossenschaftlich oder anstaltlich organisierten Verwaltungseinheit, die in mehr oder weniger großer Abhängigkeit von unmittelbaren staatlichen Behörden öffentliche Aufgaben, die ansonsten vom Staat selbst wahrgenommen werden müssten, erfüllen. Mit diesem Status könnten Religionsgesellschaften der Intention des Art. 137 Abs. 5 W R V nicht gerecht werden, weil Religionsgesellschaften dieser Art zwar öffentliche, aber keine staatlichen öffentlichen Aufgaben erfüllen und dementsprechend auch keiner staatlichen Kontrolle unter-

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BVerwGE 37 344, 363 ff; 105 117, 121; BVerwG NVwZ 2006 694; and. Alberts ZRP 1996 61 ff; vgl. auch schon Rdn. 69. Zur religionsverfassungsrechtlichen Frage, ob das Verbot einer Religionsgemeinschaft vom Grundgesetz gedeckt ist, Michael JZ 2002 482 ff. Dies kommt in den Redebeiträgen der Abgeordneten Mehrfeld und Katzenstein (Verhandlungsprotokoll [Vor § 166 Rdn. 3 Fn. 12] S. 188, 201, wiedergegeben bei Mahrenholz ZEKR 20 [1975] 54 f, 55), sowie den Voten des Regierungsvertreters v. Harnack und des Abgeordneten v. Delbrück (Verhandlungsprotokoll S. 192 f, 197) zum Ausdruck. Dazu auch: Brenner in v. Campenhausen (Hrsg.) S. 48; Classen S. 8 f; F. Dietrich ARSP 90 (2004) 5; Muckel Staat 38 (1999) 574; ferner BVerfGE 18 385, 387; 19 129, 134; BVerwG

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NJW 1997 2396, 2398; U. Ackermann Merkur 61 (2007) 1153; v. Campenhausen in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 58; Di Fabio S. 140; Friesenhahn ZSchwR 94 (1975) 6; Häberle DÖV 1976 76; Hillgruber NVwZ 2001 1350; Huster JuS 1998 2396 f; Kirchhof in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 655 f, 658, 665, 667; Korioth GedS Jeand'Heur S. 226; Link FS Thieme S. 158; Listl Civitas 6 (1967) 158; Meyer-Teschendorf AöR 1978 325; Seifert/Hömig/Bergmann Art. 140 Rdn. 12; Sutor StZt. 126 (2001) 167 f; Thüsing DÖV 1998 26; Tillmanns DÖV 1999 443 f; Winter Staatskirchenrecht S. 136 f. Zu der dem deutschen Recht vergleichbaren kooperativen Religionsfreiheit der gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften in Österreich Klecatsky EuGRZ 9 (1982) 443 ff.

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liegen (so schon BVerfGE 18 385, 3 8 6 f; 19 129, 134; 6 6 1, 19 f). Der Begriff muss für sie daher in einem weitergehenden verfassungsrechtlichen Sinn verstanden werden, der zum Ausdruck bringt, dass Religionsgesellschaften mit Körperschaftsstatus dem organisatorischen Gefüge des Staates nicht «'«geordnet, sondern nur zugeordnet sind, 2 1 9 eine Notwendigkeit, die bereits Anschütz dargestellt hat (Art. 137 Anm. 8). 77

(4) Durch den Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts bestehen bei den betreffenden Religionsgesellschaften gewisse Parallelen zur Herrschaftsordnung des Staates verbunden mit bestimmten öffentlichrechtlichen Befugnissen. Sie folgen aus ihrem tatsächlichen organisatorischen Erscheinungsbild (BVerwG N J W 1997 2 3 9 6 , 2 3 9 7 ) . Zu ihnen gehören weitreichende Gestaltungsrechte, wie die öffentlichrechtliche Dienstherrenfähigkeit mit Disziplinargewalt und Vereidigungsrecht, die autonome Organisationsgewalt mit Wirkung für den weltlichen Bereich, 2 2 0 die über das allen Religionsgemeinschaften nach Art. 137 Abs. 3 W R V gewährleistete Selbstbestimmungsrecht (Autonomie) hinausgehende Befugnis zu öffentlichrechtlicher Rechtsetzung, das in Art. 137 Abs. 6 W R V gesondert garantierte kirchliche Besteuerungsrecht, das Parochialrecht, die Befugnis, Sachen, die dem gottesdienstlichen Gebrauch dienen (vgl. § 167 Abs. 1 Nr. 2), durch Widmung zu res sacrae zu erklären, sowie die als „Privilegienbünd e l " 2 2 1 bezeichneten vielerlei Rechtsvergünstigungen, wie sie auch andere Körperschaften des Verwaltungsrechts genießen. 2 2 2 Aus ihrer bloßen Zuordnung zum Staat folgt,

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Friesenhahn ZSchwR 94 (1975) 15 f unter Verwendung des (verfassungsrechtlichen) Begriffs „Religionskörperschaft"; vgl. auch Tillmanns DÖV 1999 43; ferner: BVerfGE 19 129, 133 f; 42 312, 321; 53 366, 387; 102 370, 387 f; Badura Schutz S. 23; Brenner in v. Campenhausen (Hrsg.) S. 51; v. Campenhausen/deWall S. 130 f; Dreier III Art. 140/ Art. 137 WRV Rdn. 77; Heinig in Heun/ Honecker/Morlok/Wieland (Hrsg.) S. 2017; Religionsgesellschaften S. 271 ff; Hollerbach HdbStR VI Rdn. 132; Jarass/Pieroth/Jarass Art. 140/ Art. 137 WRV Rdn. 7; Jeand'Heur/ Korioth Rdn. 220; Kirchhof en Listl/Pirson (Hrsg.) S. 657; Lindner S. 26 ff; v. Mangoldt/Klein/Starck/f. Campenhausen Art. 137 Rdn. 223; Muckel Staat 38 (1999) 578; Mückl EssGespr. S. 63; v. Münch/ Kunig/Hemmrich Art. 140 Rdn. 22; Robbers FS Heckel S. 417; Roger FS Rüfner S. 751; Ruppel in Brunotte/Weber (Hrsg.) Sp. 952; Sachs/Ehlers Art. 140/Art. 137 WRV Rdn. 19; Scheuner ZEKR 7 (1959/60) 258; Seifert/Hömig/Bergmann Art. 140 Rdn. 12; Valerius JuS 2007 1109; Zacharias KuR 7 (2001) 38. Insgesamt zum neuen Grundverständnis des Verhältnisses von Staat und Kirche als System der Zuordnung statt der Trennung im Sinne der Weimarer Neutralität Meyer-Teschendorf Staat S. 3; Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 146.

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Beispielsweise die Entscheidung über die Teilnahme von Schülern eines anderen Bekenntnisses am Religionsunterricht, die der Staat zu respektieren hat (BVerfG ZEKR 32 [1987] 675) und die Pflicht des Friedhofträgers, die kirchliche Bestattungsfeier zu dulden (vgl. § 167a Rdn. 23). Nach Robbers eine Redewendung, die sich historisch aus der Phase des Staatskirchentums begründe und daher heute überholt sei (FS Heckel S. 424). Ausführlich zu den einzelnen Korporationsrechten: v. Campenhausen/deWall S. 251 ff (zum „Privilegienbündel" S. 267 ff); Borowski S. 662 f; M. Brenner in v. Campenhausen (Hrsg.) S. 51; Staat S. 285 mit Fn. 84; Dreier III Art. 140/Art. 137 WRV Rdn. 86 ff; Heinig in Heun/Honecker/ Morlok/Wieland (Hrsg.) Sp. 2016 f; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 240 ff; Jurina FS Rüfner S. 390; Lindner S. 28 ff; Magen NVwZ 2001 888 f; v. Mangoldt/Klein/ Starck/ΐΛ Campenhausen Art. 137 Rdn. 236 ff (zum „Privilegienbündel" Rdn. 260 ff); Muckel Staat 38 (1999) 575 ff; ferner Bopp DÖV 1952 516; Link Staatskirchenrecht S. 43 ff (zum kirchlichen Besteuerungsrecht); Muckel StZt. 126 (2001) 466 f; Neureither S. 49 f; Reupke KuR 3 (1997) 92 f; Robbers FS Heckel S. 416; Sachs/Ehlers Art. 140/Art. 137 WRV Rdn. 17; Hans

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dass Religionsgesellschaften mit Körperschaftsstatus grundrechtsfähig s i n d . 2 2 3 Ihr H a n deln unterliegt allgemeinem Haftungsrecht. So haben sie beispielsweise für schädigende Handlungen, die v o n Bevollmächtigten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben v o r g e n o m m e n werden, etwa ihres „Sektenbevollmächtigten" in Form v o n diskriminierenden Äußerungen über soziale Vorgänge, als Anstellungskörperschaften einzustehen. 2 2 4 ii) Anderen (privatrechtlichen) Religionsgesellschaften sind auf ihren A n t r a g 2 2 5 die Korporationsrechte zu verleihen, sofern sie bestimmte, teils geschriebene, teils ungeschriebene Voraussetzungen erfüllen. (1) Z u den geschriebenen Voraussetzungen gehört, v o m Antrag auf Verleihung der Korporationsrechte abgesehen, dass die betreffende Religionsgesellschaft durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bietet (Art. 137 Abs. 5 S. 2 W R V ) . 2 2 6 Eine Satzung genügt den Anforderungen, w e n n sie eine vereinsähnliche Organisationsstruktur im Inneren mit einem zur Vertretung befugten Organ nach außen normiert, 2 2 7 ohne dass es, anders als nach § 166 a.F., der nur die Religionskörperschaften

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Schütze S. 163 ff; Tillmanns DÖV 1999 444; C. Walter Religionsverfassungsrecht S. 550 f; Herrn. Weber NJW 1983 2549 ff (insb. mit Blick auf die öffentlichrechtliche Dienstherrenfähigkeit); Winter öarr 47 (2002) 207 f; s. auch schon Vor § 166 Rdn. 8. Zur Grundrechtsbindung der Religionsgesellschaften bei Wahrnehmung dieser Gestaltungsrechte Kirchhof in Listl/ Pirson (Hrsg.) S. 676 ff; Herrn. Weber in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 577 ff; Winter Staatskirchenrecht S. 137 ff. BVerfGE 42 312, 321 f; 53 366, 387; 102 370, 387; OLG Jena NJW 2006 1892, 1893; Hillgruber NVwZ 2001 1347; Jarras/ Pieroth//ijrras Art. 19 Rdn. 21 a; Magen NVwZ 2001 889; Mückl EssGespr. S. 63; Valerius JuS 2007 1109; Herrn. Weber FS Rüfner S. 970; vgl. auch schon Rdn. 67. Erstmals BGHZ 22 383, 387 ff; eingehend zuletzt BGHZ 154 54, 57 f = JZ 2004 195 mit Anm. Ehlers = JR 2004 mit Anm. Thiele; vgl. auch Abel in Kreß (Hrsg.) S. 155 ff; Mückl EssGespr. S. 64. Zu religiöser Diskriminierung in Deutschland allgemein Kriele ZRP 2001 495 ff mit Erwiderungen Bartels und Löffler ZRP 2002 90. Dazu Fechner Jura 1999 516; G. Held S. 114 f; Pageis JuS 1996 791 f; Hans Schütze S. 98; Herrn. Weber ZEKR 34 (1989) 349. Zur Entstehung dieser Vorschrift vom Entwurf des Verfassungsausschusses bis zur endgültigen Fassung durch das Plenum der Nationalversammlung Muckel Staat 38

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(1999) 585 f; vgl. auch Korioth GedS Jeand'Heur S. 227. Hieran ermangelt es nach bisherigen Einschätzungen durchweg den muslimischen Religionsgemeinschaften (f. Campenhausen ZEKR 25 [1980] 142; Classen S. 75; Fechner Jura 1999 522; Hollerbach HdbStR VI Rdn. 135; Muckel in Kreß [Hrsg.] S. 136 ff; DÖV 1995 317; Müller-Volbehr J Z 1981 S. 46 mit Fn. 67; Schmid-Bleibtreu/ Klein/Hofmann Art. 140 Rdn. 19; Tillmanns DÖV 1999 445; C. Walter Religionsverfassungsrecht S. 592 ff; Herrn. Weber NJW 1983 2553; vgl. auch: OVG Berlin N V w Z 1999 786, 787; A. Albrecht KuR 1 [1995] 29, 30; LadeurlAugsberg Toleranz S. 95 ff; Lindner S. 57 ff, 65; Oebbecke in Meyer [Hrsg.] S. 261 ff; deWall in Heun7Honecker/ Morlok/Wieland [Hrsg.] Sp. 1989). So scheitert beispielsweise die Befähigung islamischer Dachverbände zur Kooperationspartnerschaft mit staatlichen Behörden in der Frage der Einführung islamischen Religionsunterrichts (vgl. dazu schon Vor § 166 Rdn. 21 Fn. 130) letztlich daran, dass es ihnen an der Möglichkeit einer autoritativen Äußerung zur Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaft ermangelt (W. Bock RdJB 49 [2001] 340). Zu deutlichen Anzeichen von Veränderungen im Selbstverständnis der islamischen Verbände in diesem Bereich Klinkhammer in Klinkhammer/Frick (Hrsg.) S. 191 ff.

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des öffentlichen Rechts schützte, auf eine Rechtsform ankäme. 228 Inwieweit der Grundsatz der Vereinsautonimie, wonach der Verein nicht von Vereinsfremden beherrscht werden darf, auch für kirchliche Vereine gilt, ist umstritten. Satzungsmäßige Mitwirkungsbefugnisse kirchlicher Behörden werden ebenso ausgeschlossen, wie weitgehend zugelassen, überwiegend jedoch nur anerkannt, solange die Vorrangstellung der Mitgliederversammlung erhalten bleibt. 229 Was die erforderliche Zahl der Mitglieder betrifft, so lässt sie sich generell nicht festlegen (vgl. schon Rdn. 70). Es gibt kleine, aber intensiv tätige Gemeinschaften, die sich selbst von massiver Gegnerschaft nicht von ihren Zielen abbringen lassen, andererseits aber auch schlagartig mobilisierte Massenbewegungen, die ebenso schnell erlöschen, wie es bei einigen der „Jugendreligionen" der 70er Jahre (näher Rdn. 87) zu beobachten war (Fechner Jura 1999 517; vgl. auch G. Held S. 115). Dementsprechend lassen sich weder absolute Zahlen, noch bestimmte Prozentsätze festlegen. 230 Ein entscheidender Anhalt kann sich beispielsweise aus der Bedeutung der räumlichen Verteilung der Mitglieder im Verleihungsland (Müller-Volbehr J Z 1991 46) und der größeren Mitgliedsdichte in einem anderen Bundesland oder einem ausländischen Kulturkreis (VG München ZEKR 29 [1984] 632; Pageis JuS 1996 791) ergeben. Ob aus beiden Kriterien die Gewähr auf Dauer hergeleitet werden kann, hängt letztlich von dem tatsächlichen Gesamtzustand (BVerfGE 102 370, 385) der jeweiligen Gemeinschaft ab, wie ihn die Summe ihrer Lebensbeziehungen in einem weiten Sinne, wozu ihre Geschichte, der Zeitraum ihrer Bewährung im Rechtsleben als gefestigte Organisation, 231 ihre Vermögensverhältnisse, aber auch die Intensität der religiösen Aktivitäten ihrer Mitglieder gehören, widerspiegelt.232 79

(2) Ungeschriebene Voraussetzung für die Verleihung der Köperschaftsrechte ist Rechtstreue, manifestiert in der grundsätzlichen Bereitschaft der Religionsgesellschaft, die staatliche Rechtsordnung anzuerkennen und deren allgemeine Gesetze zu befolgen. 233

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Dazu eingehend Kirchbof in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 6 8 4 ff; ferner: VG Düsseldorf NVwZ-RR 2 0 0 0 789, 791 ff; v. Campenhausen/deWall S. 135; Fechner Jura 1999 516; G. Held S. 117; Hotlerbach HdbStR VI Rdn. 135; Muckel DÖV 1995 314; Pageis JuS 1996 791; Sachs/Ehlers Art. 140/ Art. 137 WRV Rdn. 2 0 ; Zacharias KuR 7 (2001) 35; abw. Bopp DÖV 1952 517 f. Ausführl. zum Sach- und Streitstand Schockenhoff NJW 1992 1013 ff. Borowski S. 6 6 4 f; v. Campenhausen/ de Wall S. 135 f; G. Held S. 120; Jeand'Heur/ Korioth Rdn. 231; Link ZEKR 43 (1989) 19; Muckel DÖV 1995 315; Tillmanns DÖV 1999 4 4 6 ; Herrn. Weber Z E K R 34 (1989) 354. Obwohl sich, ähnlich wie bei der Mitgliederzahl, eine Mindestbestandszeit überzeugend nicht bestimmen lässt (G. Held S. 117 f; vgl. aber Bopp DÖV 1952 516; J. Lehmann S. 50; Konrad Müller ZEKR 2 [1952/53] S. 151; Herrn. Weber Z E K R 34 [1989] 351 f). Doose S. 155; Dreier III Art. 140/Art. 137 WRV Rdn. 98; Fechner Jura 1999 516;

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G. Held S. 116 f; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 2 3 0 ; } . Lehmann S. 4 9 f; Muckel DÖV 1995 312; Konrad Müller ZEKR 2 (1952/53) 153; Müller-Volbehr J Z 1981 4 7 ; Pageis JuS 1996 791; Smend ZEKR 2 (1952/53) 378; Herrn. Weber ZEKR 41 (1996) 196. Insgesamt zum Merkmal der Gewähr auf Dauer z.B.: Borowski S. 6 6 4 f; v. Campenhausen/deWall S. 134 f; Emenet Religionskunde S. 161 f; Lindner S. 52 ff; v. Mangoldt/Klein/Starck/u Campenhausen Art. 137 Rdn. 275; Morgenthaler S. 3 3 0 f; Roger FS Rüfner S. 753; Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Hofmann Art. 140 Rdn. 30; Tilmanns DÖV 1999 4 4 5 f; Towfigh NWVBI. 2 0 (2006) 134; Herrn. Weber FS Rüfner S. 964, 973; Wilms NJW 2 0 0 3 1080. BVerfGE 102 370, 3 9 0 ff; BVerwGE 3 7 344, 363 f; 61 152, 162; OVG Berlin NVwZ 1999 786, 7 8 8 ; Abel N J W 1997 2371; A. Albrecht KuR 1 (1995) 2 6 f; Borowski S. 6 6 6 ff; v. Campenhausen ZEKR 4 6 (2001) 174, 176; v. Campenhausen/de Wall S. 136; Fechner Jura 1999 517; Fülbier S. 1 0 1 ; / . Heinemann S. 65 f; G. Held S. 122; Hesse ZEKR 3 (1953/54) 192;

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§ 166

Das lässt sich zwanglos bereits der Bestimmung des Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV, wonach jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten innerhalb des für sie alle geltenden Gesetzes selbständig ordnet und verwaltet, entnehmen. 2 3 4 Demgegenüber sollte die Verleihung der Körperschaftsrechte nicht auch von der Fähigkeit und Bereitschaft der Vereinigung zu grundgesetzkonformen Wahrnehmung der Hoheitsrechte, wie Kirchhof dies fordert (in Listl/Pison [Hrsg.] S. 6 8 2 ff), abhängig gemacht werden. 2 3 5 Das wäre kaum damit zu vereinbaren, dass keine Pflicht besteht, die verliehenen Hoheitsrechte auszuüben, abgesehen von der Prognoseentscheidung, die eine Prüfung solcher inhaltlicher Anforderungen im Verleihungsverfahren verlangen würde (näher Korioth GedS Jeand'Heur S. 2 3 7 f). Auch eine über Rechtstreue hinausgehende positive Grundhaltung zum Staat in Form einer gewissen Staatsloyalität oder Staatstreue 2 3 6 muss eine Religionsgesellschaft nicht ausweisen. 2 3 7 Im Übrigen liegt auf der Hand, dass der Staat bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Verleihung der Körperschaftsrechte 2 3 8 bereits bei der Frage, ob überhaupt eine Religionsgesellschaft vorliegt, mit seiner Neutralitätspflicht im religiösen Bereich, die ihm jegliche Bewertung von Glaubensinhalten verbietet (vgl. schon Rdn. 20), in Widerstreit gerät. 2 3 9 Andererseits ist er schon im Hinblick auf den Schutzpflichtengedanken (vgl. Vor § 166 Rdn. 17) zu einer sorgfältigen und umfassenden Prüfung verpflichtet. 2 4 0 Diesen gegensätzlichen Maximen gerecht zu werden kann im EinzelHollerbach HdbStR VI Rdn. 136; Huster JuS 1998 118; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 132; Kirchhof in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 683; Klinkhammer in Klinkhammer/Frick (Hrsg.) S. 195; Korioth GedS Jeand'Heur S. 236 f; /. Lehmann S. 52; Lindner S. 66 f; Link ZEKR 43 (1998) 20 ff; 46 (2001) 280 f; v. Mangoldt/ Klein/Starck/f. Campenhausen Rdn. 228 ff; Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 157; Muckel DÖV 1995 316; Müller-Volbehr JZ 1981 47; NJW 1997 3358; Pageis JuS 1996 792; Reupke KuR 3 (1997) 99; Robbers FS Heckel S. 415 f; Roger FS Rüfner S. 754; Sachs/Ehlers Art. 140/ Art. 137 WRV Rdn. 20; Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Hofmann Art. 4 Rdn. 22; Smend ZEKR 2 (1952/53) 376; Stock NWVB1. 19 (2005) 289 f; Tillmanns DÖV 1999 447 f; Towfigh NWVB1. 20 (2006) 131; Herrn. Weber ZEKR 34 (1989) 356, 369; 41 (1996) 200 ff; FS Rüfner S. 967, 973; Winter ZEKR 42 (1997) 386 f; Zacharias KuR 7 (2001) 39 f. Dreier leitet das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Rechtstreue daraus ab, dass der Verleihung der Körperschaftsrechte an eine Religionsgesellschaft keine Rechtsgüter Dritter entgegenstehen dürfen (III Art. 140/Art. 137 WRV Rdn. 99). Grundsätzliche methodische Bedenken finden sich bei Morlok/Heinig NVwZ 1999 699 ff. 2 3 5 G. Held S. 52, 121 f; Lindner S. 85; Muckel DÖV 1995 316 f; Tillmanns DÖV 1999 444; Herrn. Weber ZEKR 34 (1989) 357. 236 v g i auch d e l l ) darüber noch hinausgehen-

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den Gedanken eines „abendländischen Kulturvorbehalts" (näher Vor § 166 Rdn. 13 Fn. 72). Das hat das Bundesverfassungsgericht in einem viel beachteten Rechtsstreit über einen Antrag der Zeugen Jehovas auf Verleihung der Korporationsrechte gegen das Bundesverwaltungsgericht, aber auch eine starke Meinung im Schrifttum, entschieden (ausführlich dazu Vor § 166 Rdn. 13; vgl. zum Abschluss des Verfahrens auch Rdn. 83 mit Fn. 253). Ausführlich zum Verleihungsverfahren v. Campenhausen/de Wall S. 136 f; G. Held S. 126 ff; Kirchof in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 686 f; Herrn. Weber ZEKR 34 (1989) 363 ff. Der Widerspruch eines Teils des Schrifttums gegen die als zu weitgehend empfundenen Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht an die Verleihung der Körperschaftsrechte gestellt hatte (vgl. o. Fn. 237), fußte nicht zuletzt hierauf (Müller-Volbehr NJW 1997 3358 f; Reupke KuR 3 [1997] 97); ferner Heckel in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 490; Herrn. Weber ZEKR 34 [1989] 357). Näher Fechner Jura 1999 520; ferner Pageis JuS 1996 794; Reupke KuR 3 (1997) 100. W. Weber beklagt eine ausgeuferte Verleihungspraxis in einzelnen Bundesländern (in Galling [Hrsg.] Sp. 995), während Mückl sie als „tendenziell großzügig" bezeichnet (EssGespr. S. 64). Doch ist die Zahl der kleinen öffentlichrechtlichen Religionsge-

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fall schwierig sein. Formal erfordert die Verleihung der Körperschaftsrechte eine ausdrückliche Entscheidung, weil die Erhebung in den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts sich im Hinblick auf den rechtsgestaltenden Charakter des Aktes nicht stillschweigend ergeben kann (VG München KirchE 2 0 149, 153 f). 80

ji) Religionsgesellschaften mit Körperschaftsstatus unterliegen dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der strengen individualistischen religiös-weltanschaulichen Parität, 2 4 1 der zusammen mit den Prinzipien der religiösen und weltanschaulichen Neutralität (Rdn. 2 0 Fn. 5 0 ; Vor § 166 Rdn. 1 mit Fn. 2) und der Toleranz (Vor § 166 Rdn. 31) zu den tragenden Grundsätzen des deutschen Staatskirchenrechts gehört (vgl. BVerfGE 19 1, 8; 2 4 2 3 6 , 2 4 6 ; 3 2 98, 106). Seine Einhaltung wird durch das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 3 G G sowie die in Art. 33 Abs. 3 G G vorgeschriebene Unabhängigkeit der Inanspruchnahme bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte von einem religiösen Bekenntnis garantiert (Listl/Hollerbach in Listl/Schmitz [Hrsg.] S. 1277), in einem weltanschaulich neutralen, dem allgemeinen Gleichheitssatz verpflichteten demokratisch verfassten Staat für altkorporierte ebenso wie für durch spätere Verleihung inkorporierte Religionsgesellschaften ein unabweisbares G e b o t . 2 4 2 Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, ungeachtet der, ohnehin nur virtuellen, Parität aller öffentlichrechtlicher Religionsgesellschaften in Art. 137 Abs. 5 und 6 W R V könne nach dem noch bestehenden Verständnis des Staatskirchenrechts und seiner vorherrschenden Auslegung wohl nicht festgestellt werden, dass der Staat altkorporierte Kirchen (Rdn. 67) und Freikirchen (Rdn. 82) sowie Sekten als jüngere Körperschaften des öffentlichen Rechts (Rdn. 83) in der Gestalt von Religionsgesellschaften unterschiedslos gleichstellen möchte. 2 4 3 Diese Ansicht ist angesichts des absoluten Gebots der Parität als Grundsatz nicht akzeptabel. Doch lässt sie sich wohl darauf reduzieren, dass in der staatskirchenrechtlichen Praxis gewisse sachlich begründete Differenzierungen, die das Prinzip selbst nicht in Frage stellen, unvermeidlich sind. 2 4 4

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meinschaften mit dem Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts noch immer überschaubar (vgl. dazu die ausführlichen Zusammenstellungen bei G. Held S. 149 ff und Hans Schütze Anhang und Übersichtsblätter I bis V für den Bereich der alten Bundesländer). Umfassend dargestellt bei Heckel in Listl/ Pirson (Hrsg.) S. 589 ff; v. Mangoldt/Klein/ Starck/t'. Campenhausen Art. 140 Rdn. 26 ff; Germann in Heun/Honecker/ Morlok/Wieland (Hrsg.) Sp. 1727 ff; ausführliche Angaben auch bei M. Brenner Staat S. 280 ff; v. Campenhausen/deWall S. 370; Dreier III Art. 140/Art. 137 WRV Rdn. 37 ff; Heinig Religionsgesellschaften S. 180 ff, 371 ff; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 168 ff; Listl/Hollerbach in Listl/ Schmitz (Hrsg.) S. 1277 ff; Maunz/ Dürig/Maunz Art. 140 Rdn. 47; MayerScheu S. 13 ff; Muckel Freiheit S. 82 ff; Mückl EssGespr. S. 57 ff; Triebet BayVBl. 133 (2002) 625; Uhl Staat S. 61 f; Herrn. Weber in Galling (Hrsg.) S. 40 ff;

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Winter Staatskirchenrecht S. 59 ff; Zacharias KuR 11 (2005) 112 ff. Friesenhahn ZSchwR 94 (1975) 13; vgl. auch Smend ZEKR 2 (1952/53) 380; krit. zur Beibehaltung des Paritätsgrundsatzes im Staatskirchenrecht Obermayer BK Art. 140 Rdn. 87. R. Mayer ZEKR 7 (1959/60) 179; vgl. aber auch die Relativierungen bei Ruppel in Brunotte/Weber (Hrsg.) Sp. 952 und W. Weber in Galling (Hrsg.) Sp. 995. BVerfGE 41 29, 51; BVerwGE 87 115, 127; Dreier I Art. 4 Rdn. 124; Hesse ZEKR 3 (1953/54) 193 UJeand'Heur/Korioth Rdn. 227; Listl/Hollerbach in Listl/Schmitz (Hrsg.) S. 1277 f; v. Mangoldt/Klein/ SurckiStarck Art. 4 Abs. 1, 2 Rdn. 8; Konrad Müller ZEKR 2 (1952/53) 140 ff; v. Münch/Kunig/Mager Art. 4 Rdn. 3; Scheuner ZEKR 7 (1959/60) 270 f; Obermayer BK Art. 140 Rdn. 87; Seifert/Hömig/ Bergmann Art. 140 Rdn. 5, 12; Ζippelius BK Art. 20; vgl. auch schon Rdn. 67 mit Fn. 199.

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kk) Der Kreis der Religionsgesellschaften, der insgesamt unter den Schutz des § 166 81 Abs. 2 fällt, ist so vielfältig, 245 dass er sich kaum gliedern lässt. Eine grobe Einteilung führt von den christlichen Kirchen über Freikirchen und Sekten zu den nichtchristlichen Glaubensgemeinschaften,246 ebenso solche alter Religionen, wie synkretistische Neureligionen und missionierende Religionen des Ostens. (1) Bei den christlichen Kirchen stehen die beiden Volkskirchen im Vordergrund. Sie sind mit jeweils 26 Millionen Mitgliedern noch immer die bei weitem stärksten Religionsgemeinschaften in Deutschland. Einen beachtlichen Anteil stellt aber auch die Orthodoxie vor allem durch Angehörige der griechisch-orthodoxen, der russisch-orthodoxen und der serbisch-orthodoxen Kirche mit insgesamt 1,2 Millionen Gläubigen in Deutschland. Zu nennen sind ferner die griechisch-katholische und die anglikanische Kirche. Nur dem Namen nach eine Kirche ist die Scientology-Church (näher Rdn. 88). (2) Als Freikirchen verstehen sich Religionsgesellschaften, die im Bemühen, urchrist- 8 2 liches Gemeindeleben zu erneuern, eigene Lebensauffassungen und Frömmigkeiten ausbildeten und sich darum von ihren Kirchen trennten. 247 Freikirchen sind beispielsweise die Altlutheraner (R. Henkel S. 116 f), die schon im 17. Jahrhundert in England entstandenen, sich von Gott unmittelbar belehrt verstehenden Quäker, die seit 1722 durch v. Zinzendorf geprägte Brüdergemeine (Schmid/Schmid S. 96), die Mennoniten (R. Henkel S. 178 ff; Schmid/Schmid S. 84 f), die Evangelisch-methodistische Kirche, deutschsprachiger Zweig der weltweiten United Methodist Church (R. Henkel S. 143 ff), der Bund Evangelisch-Freikirchlicher Gemeinden in Deutschland (R. Henkel S. 132; Krech/ Kleiminger S. 70 ff; Schmid/Schmid S. 88), zu dem die Baptisten (vgl. RGSt 31 237) und die Brüderbewegung, auch Darbyisten genannt (Schmid/Schmid S. 92) gehören, die aus der schweizerischen Erweckungsbewegung hervorgegangenen in Deutschland auf Η. H. Gräfe zurückgehenden Freien Evangelischen Gemeinden in Bern, Basel, St. Gallen, Elberfeld und Barmen, die Heiligungsgemeinden (Hutten S. 365 ff; Rigl in Baer/Gasper/ Müller/Sinabell [Hrsg.] Sp. 539 ff), darunter die militärischem Sprachgebrauch verpflichtete, sich der Rettung Verwahrloster, dem Kampf gegen das Laster und der Sorge für Arbeitslose widmende Heilsarmee des ehemaligen Methodistenpredigers Booth, 2 4 8 die aus der Bischöflichen Methodistenkirche Los Angeles gelöste Kirche des Nazareners (Krech/Kleiminger S. 134 ff; Schmid/Schmid S. 100), die Norwegerbewegung (Smithianer) des früheren Marineoffiziers Johann Oskar Smith, die sich für die wahre Anhängerschaft Christi hält (Schmid/Schmid S. 101 f), die zahlreichen Gemeinden der aus der Heiligungsbewegung herausgewachsenen, den Aufbruch eines enthusiastischen, neocharismatischen Christentums markierenden Pfingstbewegung, mit weltweit rund 600 Mil-

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Eine Aufstellung sämtlicher Religionsgesellschaften im deutschsprachigen Europa mit knappen Angaben über Entstehung, Geschichte und Organisation, bei Sondergruppen auch mit wertenden Gedanken aus christlich-evangelischer Sicht, findet sich bei Schmid/Schmid S. 33 ff. Zu den Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts gibt es Gesamtüberblicke beispielsweise bei Jetzkowski S. 174, Kirchhof in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 678 ff und ]. Lehmann S. 23 ff. Badura in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 226; vgl.

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auch die Systematisierung bei Reiler/ Krech/Kleiminger S. 42 ff und Schmid/ Schmid S. 79 ff. Voss in Baer/Gasper/Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 401 ff; dazu auch W. Becker in Becker/ Christ/Gestrich/Kolmar (Hrsg.) S. 5 5 5 ff; Isensee öarr 53 (2006) 45 ff; Krech/Kleiminger S. 57 ff; W. Weber in Galling (Hrsg.) Sp. 994. G. Held S. 109 Fn. 4; Krech/Kleiminger S. 128 ff; K. Lehmann S. 34; Reimer in Hauth (Hrsg.) S. 114 ff; vgl. auch RGSt 3 9 388.

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lionen Angehörigen erfolgreichste Strömung des Christentums im 20. Jahrhundert, deren voneinander abweichenden Glaubensaussagen und subjektiven Erlebnismomente sie bereits in die Nähe zu Sekten rücken, 249 die Neue Kirche des Naturforschers und Theosophen Emanuel Swedenborg (Hutten S. 560 ff; Krecb/Kleiminger S. 477 ff), die St. Michaelsvereinigung (Schmid/Schmid S. 226), die Gemeinde der Christen Ecclesia des Predigers Hermann Zaiss und der 1980 als innerer Kreis des Lichtquells Bethanien von den Anhängern Erika Berschingers („Uriella") gegründete überkonfessionelle Orden Fiat Lux (Krech/ Kleiminger S. 484 ff; Schmid/Schmid S. 213 f). Von der römisch-katholischen Kirche hat sich allein die Altkatholische Kirche, vor allem wegen der Dogmatisierung der päpstlichen Unfehlbarkeit, abgespalten, die allerdings eher eine Kirche eigenen Typs als eine Freikirche darstellt (R. Henkel S. 116; Schmid/Schmid S. 40). Aus ihr ist die Liberalkatholische Kirche hervorgegangen, deren Aussagen nicht allein im biblisch-christlichen Glaubensgut, sondern ebenso stark in esoterischen Auffassungen wurzeln (Schmid/Schmid S. 244). 83

(3) Sekten sind die Gefolgschaften von Religionsstiftern, die den jeweiligen Glauben auf besondere Weise neu gedeutet haben (Söhngen S. 25). Die Neudeutungen resultieren zumeist aus dem Bemühen, mit christlichen Überlieferungen wesentliche außerbiblische Wahrheiten und Offenbarungsquellen zu verbinden.250 Von den Freikirchen unterscheiden sie sich durch die selektive Änderung oder partielle Unterdrückung der wenigen Hauptinhalte christlicher Lehre (W. Becker in Becker/Christ/Gestrich/Kolmar [Hrsg.] S. 557; vgl. auch v. Mangoldt/Klein/Starck/κ Campenhausen Art. 137 Rdn. 19 ff). Dadurch stehen sie dem reformatorischen Kirchenwesen deutscher Prägung ferner als Freikirchen (Rdn. 82) und Sondergemeinschaften (Rdn. 84). 251 Als Sekten gelten beispielsweise die Neuapostolische Kirche, 252 die von Mary Baker Eddy gegründete Christian Science (R. Henkel S. 232 ff; Hutten S. 382 ff; Krech/Kleiminger S. 347 ff), die Vereinigung Zentrum des Lichts (vgl. OLG Koblenz NVwZ-RR 2005 476), die von F. Rittmeyer und E. Bock mit dem Ziel, die anthroposophische Sicht der Welt und des Menschen in ihr mit dem Christentum zu verbinden, geschaffene Christengemeinschaft (R. Henkel S. 229 ff; Krech/Kleiminger S. 272 ff), die sich als biblische Urkirche verstehende Johannische Kirche (Hutten S. 514 ff; Krech/Kleiminger S. 347 ff; Schmid/Schmid S. 221 f), die aus der Ablehnung der Trinitätslehre unter Betonung der Einheit Gottes entstandenen, ein liberal-rationalistisches, ethisch-humanistisches Christentum vertretenden Unitarier (Baer in Baer/Gasper/Müller/Sinabell [Hrsg.] Sp. 1325 ff; Krech/Kleiminger S. 368 ff; Schmid/Schmid S. 461 f), der Bund Freireligiöser Gemeinden Deutschlands, ein 1950 erneuerter, erstmals 1859 vollzogener Zusammenschluss des Deutschkatholizismus und der (protestantischen) Lichtfreunde, nach deren Auffassung der Mensch nicht Sünder vor Gott, sondern allein sich selbst verantwortlich und das Böse nur Durchgang zum Guten ist, sowie die 1881 gegründeten Zeugen Jehovas, die in Deutschland eine besonders starke Propaganda entfalteten und dadurch dem Terror des nationalsozialistischen Ras-

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Hempelmann in Baer/Gasper/Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 965 ff; Hutten S. 303 ff; Krech/Kleiminger S. 195 ff; Schmid/Schmid S. 117 f. Krech/Kleiminger S. 259; zum Begriff und zur Typenbildung der Sekten auch Marhold in Fahlbusch/Lochmann/Mbiti/Pelikan/ Vischer (Hrsg.) Sp. 194 ff; ferner Lemhöfer HK 52 (1998) 137; Rink in Klinkhammer/ Frick (Hrsg.) Sp. 994.

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Zum grundlegend anderen Verhältnis der großen Kirchen zu den Freikirchen als dem zu den Sekten R. Mayer ZEKR 7 (1959/60) 163 ff; ferner G. König in Görresgesellschaft (Hrsg.) Sp. 1148; zu Sektendisput und Sektenverfolgung Introvigne in Introvigne (Hrsg.) S. 39 ff. R. Henkel S. 212 ff; Hutten S. 4 7 0 ff; Krech/Kleiminger S. 347 ff; Schmid/Schmid S. 180 ff.

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sismus einen hohen Blutzoll entrichten mussten (vgl. W. Becker inBecker/Christ/Gestrich/ Kolmar [Hrsg.] S. 5 2 8 ) . 2 5 3 Der Übergang ebenso untereinander wie zu den Freikirchen (Rdn. 8 2 ) und Sondergemeinschaften (Rdn. 8 4 ) ist fließend (R. Mayer Z E K R 7 [ 1 9 5 9 / 6 0 ] 1 6 2 ; W. Weber in Galling [Hrsg.] Sp. 9 9 4 ; vgl. auch Fischer Rdn. 6). (4) Sondergemeinschaften stehen zwischen Freikirchen und Sekten. Sie unterhalten Beziehungen zu den Kirchen, vertreten aber Sonderlehren, die zum Teil sektiererische Züge tragen. Z u ihnen zählen etwa die Gemeinschaft der Siebenten-Tags-Adventisten, 2 5 4 die den die Evangelien ergänzenden „Neuoffenbarungen" des österreichischen Schriftstellers J a k o b Lorber folgenden Lorberianer, 2 5 5 die sich als „interkonfessionelle Kulturinstitution" bezeichnende, den Glauben an das von dem Medium Beatrice Brunner in Tieftrance offenbarte „ursprüngliche christliche Geistesgut" pflegende Vereinigung Pro Beatrice, früher Geistige Loge Zürich ( H u t t e n S. 7 4 7 ff; Schmid/Schmid S. 2 2 5 ff), die den Sabbat und jüdische Feste feiernde Weltweite Kirche Gottes (Hutten S. 1 6 9 ff; Krech/Kleiminger S. 163 ff) und die Tempelgesellschaft, eine 1861 von Christoph Hoffmann gegründete apokalyptische Gemeinschaft, die alle wahren Christen nach Jerusalem führen will, um den prophetisch vorherverkündeten Gottesstaat zu errichten (Hutten S. 2 5 3 ff). Auch die 1 9 7 4 von dem italienischen Schriftsteller Andrea Riccardi gegründete, seit 1 9 8 6 päpstlich anerkannte, mitt-

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Die Zeugen Jehovas haben auch insofern Rechtsgechichte geschrieben, als von ihnen erstritten worden ist, dass die Erhebung in den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht wegen Fehlens einer gewissen Staatsloyalität abgelehnt werden darf (dazu ausführlich Vor § 166 Rdn. 13; vgl. auch o. Rdn. 79). Offen geblieben war dabei, ob ihnen die Verleihung der Körperschaftsrechte aus anderen Gründen versagt werden müsste, etwa weil sie durch die von ihnen empfohlenen Erziehungspraktiken das Wohl der Kinder beeinträchtigten und austrittswillige Mitglieder unter Verletzung deren dem staatlichen Schutz anvertrauten Grundrechte zwangsweise oder mit sonst vom Grundgesetz missbilligten Mitteln in der Gemeinschaft festhalten (BVerfGE 102 370, 399; vgl. auch BVerfG NJW 2003 2815; EuGH FamRZ 1994 1275; EGMR NJW 2001 2871; KirchE 42 202; BGHZ 148 307; BVerwG NJW 1997 2 3 9 6 ; 2001 2899; NVwZ 1995 4 7 3 ; 2 0 0 5 233; KuR 12 [2006] 83; BAG NJW 2 0 0 3 1685; OLG Düsseldorf FamRZ 1995 1511; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1994 920; OLG Köln NJW 1984 404; OLG Oldenburg NJW 1997 2962; OLG Saarbrücken FamRZ 1996 561; OLG Stuttgart FamRZ 1995 1290; VGH Mannheim NJW 2001 2899; VG Stuttgart NVwZ 2 0 0 6 1444; AG Dülmen FamRZ 1999 1300; AG Meschede NJW 1997 2962; Abel NJW 1997 2372; 1999 332; v. Campenbausen ZEKR 46 [2001]

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176 ff; Fecbner Jura 1999 5 2 0 ff; Gödan S. 128 ff; R. Henkel S. 221 ff; Hillgruber NVwZ 2001 1347; Hutten S. 80 ff; Krech/ Kleiminger S. 388 ff; Lemhöfer HK 52 [1998] 137 f; Link in Klinkhammer/Frick [Hrsg.] S. 45; ZEKR 43 [1998] 14 ff, 53 f; Mückl EssGespr. S. 63 ff; Pape/Albrecht in Baer/Gasper/Müller/Sinabell [Hrsg.] Sp. 1411 ff; Rink in Klinkhammer/Frick [Hrsg.] S. 151 ff; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15; Schmid/Schmid S. 168 ff; Sendler N J W 2 0 0 2 2612; DVB1. 2 0 0 4 12 ff; Thiede KJA 36 [2005] 798; Thüsing DÖV 1998 25 ff; C. Walter Religionsverfassungsrecht S. 548 f; Zacharias KuR 7 [2001] 34 ff). Nach erneuter Aufhebung seines Urteils durch das Bundesverwaltungsgericht (NVwZ 2001 924; krit. dazu Goerlich NVwZ 2001 1369 ff) hat das Oberverwaltungsgericht Berlin die infrage gestellten Verleihungsvoraussetzungen überprüft, sie als erfüllt angesehen und dem Antrag der Zeugen Jehovas stattgegeben (NVwZ 2 0 0 5 1450; dazu Engelbrecht öarr 52 [2005] 361 ff). Die Nichtzulassungsbeschwerde des Landes ist zurückgewiesen worden (BVerwG NJW 2 0 0 6 3156). R. Henkel S. 155 ff; Hutten S. 35 ff; Krech/ Kleiminger S. 174 ff; Obst in Baer/Gasper/ Müller/Sinabell (Hrsg.) S. 1209 ff; Schmidt Schmid S. 165 f. Hutten S. 583 ff; Krech/Kleiminger S. 4 4 3 ff; Ruch in Baer/Gasper/Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 744 ff; Schmid/Schmid S. 2 3 3 f.

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lerweile etwa 5 0 0 0 0 Mitglieder in allen Kontinenten zählende Gemeinschaft Sant'Egidio, deren Markenzeichen die sieben „Werke der Barmherzigkeit" sind (vgl. dazu auch § 167a Rdn. 16 Fn. 89), dürfte als Sondergemeinschaft anzusehen sein. 85

(5) Durch Wanderbewegungen nach Deutschland gekommene nichtchristliche alte Religionen sind vor allem das Judentum, dessen Gemeinschaften heute noch (oder wieder) rund 1 0 0 0 0 0 Angehörige zählen (Körper KuR 11 [ 2 0 0 5 ] 2; vgl. auch Listl/Hollerbach in Listl/Schmitz [Hrsg.] S. 1269; R. Henkel S. 2 3 6 ff), der Islam, der sich in kurzer Zeit von völliger Bedeutungslosigkeit zur drittstärksten religiösen Kraft entwickelt h a t , 2 5 6 der Hinduismus, dessen Gemeinschaften allerdings bislang noch über keine leicht identifizierbare Organisationsstrukturen verfügen (Jetzkowitz S. 172), und der Buddhismus, repräsentiert durch die Deutsche Buddhistische Union, die seit ihrer Fusion mit der Buddhistischen Religionsgemeinschaft Deutschlands ebenso Gemeinschaften wie Einzelbuddhisten zu ihren Mitgliedern zählt. Signifikantestes Beispiel der neueren Erscheinungsform einer alten Religion ist der Bahaismus, eine aus dem schiitischen Islam entstandene Glaubensrichtung, die in Deutschland große Aufmerksamkeit gefunden hat. 2 5 7 In nicht geringer Zahl sind auch Anhänger der im nordwestlichen Irak, in Nordost-Syrien und in der Südost-Türkei verbreiteten Religionsgemeinschaft der Yezidi nach Deutschland eingewandert, deren Glaubensvorstellungen altorientalisch-heidnische und häretisch-christliche Elemente enthalten, die nur oberflächlich islamisiert erscheinen (R. Henkel S. 2 5 8 ; Wießner in Tworuschka/Tworuschka [Hrsg.] S. 416 f).

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(6) Synkretistische Neureligionen haben, wie auch die missionierenden Religionen des Ostens, überwiegend religiösen Charakter, anders als esoterische und neusynoptische Bewegungen, die trotz ihrer religiösen Funktionen durchweg Weltanschauungsvereinigungen sind (vgl. Rdn. 9 0 , 91). Der religiöse Charakter synkretistischer Neureligionen konkretisiert sich dahin, dass in ihren Lehren Elemente verschiedener Religionen und Weltanschauungssysteme miteinander verbunden werden. Solche Gemeinschaften sind die Children of G o d , 2 5 8 die Kirche Jesu Christi der Heiligen der letzten Tage (Mormo-

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Aktuellen Statistiken zufolge leben in der Bundesrepublik etwa 3,2 bis 3,5 Millionen Menschen muslimischen Glaubens, von denen rund 500000 eingebürgert sind, Tendenz steigend (Bundesregierung BTDrucks. 14/4530 v. 8.11.2000 S. 5; ferner J. Heinemann S. 183; R. Henkel S. 246 ff; Isensee öarr 53 [2006] 49; Lindner S. 57; Zacharias KuR 11 [2005] 101). Der Organisationsgrad der Muslime ist gering. Es wird davon ausgegangen, dass höchstens 15 % sich einer der rund 2 5 0 0 muslimischen Gemeinschaften in Deutschland angeschlossen haben (Körper KuR 11 [2005] 2). Zur Religionsfreiheit für den Islam A. Albrecht EssGespr. S. 82 ff; v. Campenhausen ZEKR 25 (1980) 137; v. Campenhausen/deWall S. 84 ff; Janz/Rademacher NVwZ 1999 706 ff; Johansen EssGespr. S. 12 ff; Loschelder EssGespr. S. 149 ff. BVerfGE 83 341, 354 f mit Bespr. Schocken-

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hoff NJW 1982 1013; OVG Berlin NVwZ 1999 786; Badura Staatsrecht S. 139; Baumann in Tworuschka/Tworuschka (Hrsg.) S. 401 f; E. Benz Religionen S. 56 ff; M. Brenner Staat S. 281; v. Campenhausen/deWall S. 133 ff; Dehn in Baer/ Gasper/Sinabell (Hrsg.) Sp. 116 ff; Hutten S. 796 ff; Jurina FS Rüfner S. 386 f; Krech/Kleiminger S. 925 ff; Lanczkowski S. 106 ff; v. Mangoldt/Klein/Starck/SMrd: Art. 4 Abs. 1, 2 Rdn. 48; Roben in Grothe/ Marauhn (Hrsg.) S. 555; Schaefer KuR 7 (2001) 127 ff; Schmtd/Schmid S. 308 f; Thüsing ZEKR 45 (2000) 592 ff; Winter ZEKR 42 (1997) 377, 382 f. Abel Religionsfreiheit S. 32 ff; Dörfler in Nannen (Hrsg.) S. 21 ff; Gascard S. 19 f; Haack S. 266 ff; Kantwill/Rüppel Kriminalistik 33 (1979) 471; Krech/Kleiminger S. 421 ff.

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nen), deren Selbstverständnis und Lehre ungeachtet ihres N a m e n s einen christlichen Hintergrund kaum erkennen l ä s s t , 2 5 9 die aus der Gemeinschaft v o m Heiligen Geist für die Vereinigung der Weltchristenheit des Koreaners Sun M y u n g M u n entstandene Vereinigungskirche ( M u n b e w e g u n g ) 2 6 0 und das Universelle Leben, eine auf die „inneren W o r t e " der Kantoristin Gabriele Wittek zurückgehende deutsche N e u g r ü n d u n g , die besonders auffällig geworden i s t 2 6 1 mit zum Teil heftig ausgetragenen K o n t r o v e r s e n 2 6 2 und zahlreichen Gerichtsverfahren. 2 6 3 (7) Unter die missionierenden Religionen des Ostens fallen vor allem die Jugendrelig i o n e n , 2 6 4 die in den 1 9 7 0 e r Jahren große Verunsicherungen hervorgerufen haben mit ungewohnten Problemen für Wissenschaft, Verwaltung und J u s t i z . 2 6 5 Sie erklären die mehrjährige polemische Anti-Jugendsekten-Debatte, 2 6 6 die inzwischen jedoch überwiegend sachlichen Betrachtungen gewichen ist (Imbodeti S. 154). Jugendreligionen ist eine synkretistische Lehre, die Verehrung einer zentralen Führergestalt mit messianischem Anspruch (Guru), die nicht selten gottähnliche Züge trägt, eine totalitäre organisatorische Struktur, der Absolutheitsanspruch ihrer Lehrer und der Lehre, Elitebwusstsein sowie strikte Lebens- und Gütergemeinschaft gemeinsam (vgl. Bittorf in N a n n e n [Hrsg.] S. 11). Bekannteste Beispiele sind die Transzendentale M e d i t a t i o n , 2 6 7 die Divine Light Mis-

R. Henkel S. 2 2 5 ff; Hutten S. 4 3 3 ff; Klöckner in Tworuschka/Tworuschka (Hrsg.) S. 4 0 0 f; Kluge in Baer/Gasper/ Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 6 8 9 ff; Krech/ Kleiminger S. 246 ff; Schmid/Schmid S. 193 f. 260 Abel Religionsfreiheit S. 13 f; NJW 2001 414; Badura Schutz S. 70 f; Gascard S. 18; Haack S. 93 ff; Kantwill/Rüppel Kriminalistik 33 (1979) 473; Krech/Kleiminger S. 454 ff; Lemhöfer HK 52 (1998) 138; Maaß in Nannen (Hrsg) S. 203 ff; MüllerMünch S. 105 ff; Schmid/Schmid S. 2 3 0 ff; Schöll S. 15 ff; vgl. auch BVerwG 114 356. 261 Behnke in Hauth (Hrsg.) S. 373 ff; Lemhöfer HK 52 (1998) 138; Schmid/Schmid S. 2 2 8 ff; Singer/Fragner in Baer/Gasper/ Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 1331 ff. 262 vgl. die Auseinandersetzung im Anschluss an Sailer ZRP 2001 80, ferner ZRP 2001 274 ff mit Beitrag Bohl, Erwiderung Sailer, Anmerkung Kriele und Beitrag Post sowie den Hinweis bei Hilgendorf GedS Blumenwitz S. 178 mit Fn. 54. 2 6 3 BVerfG NJW 2 0 0 3 1305; NVwZ 1995 471; 2001 908; DVB1. 1993 1204; EMRK KirchE 42 151; BayVerfGH NVwZ 1996 785; 1998 391; OLG Frankfurt am Main NJW 1995 876; 1995 878; KirchE 32 90; OLG München KirchE 40 109; VGH Mannheim KirchE 36 11; VGH München BayVerwBl. 39 (1993) 692; NVwZ 1995 502; 1995 793; 2006 587; OVG Münster NJW 1996 2114;

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NVwZ 1986 4 0 0 ; VG Berlin NVwZ-RR 2 0 0 0 507. Zur Entstehung des Begriffs und der Kritik, die ihm begegnet, Haack S. 7 ff; Thiede KJA 36 (2005) 797; ferner OVG Münster NVwZ 1986 4 0 0 , 401; Veelken S. 1 Fn. 4 ; aber auch BVerfG NJW 2 0 0 2 2 6 2 6 , 2627. Das Schrifttum zum Thema Jugendreligionen ist umfangreich. Eine Auflistung, die auch das nicht deutschsprachige europäische und das amerikanische Schrifttum in Auswahl erfasst, findet sich bei Haack S. 412 ff. Bittorf in Nannen (Hrsg.) S. 7 ff; v. Campenhausen/deWall S. 82; vgl. auch Badura Schutz S. 58 f; Hummel EssGespr. S. 64 ff; Herrn. Weber NJW 1983 2 5 5 2 f. Ausführliche krit. Würdigung bei Usarski, insb. S. 80 ff; ferner Imboden S. 156 ff; Schubert S. 8 ff; vgl. auch Kraus mit einem Fallbeispiel psychodynamischer Aspekte der Konversion zu neureligiösen Bewegungen (PKK 4 8 [1999] 1992 ff). Abel Religionsfreiheit S. 4 6 ff; Badura Schutz S. 67 ff; Bizer/Koesters in Nannen (Hrsg.) S. 47 ff; Gascard S. 17; Haack S. 183 ff; Hauth S. 89 f, 131 ff; Kantwill/ Rüppel Kriminalistik 33 (1979) 4 7 2 ; Krech/Kleiminger S. 884 ff; Lanczkowski S. 97 f; Schmid/Schmid S. 2 4 2 ; Schöll S. 19 f, 71 ff; vgl. auch BVerfG N J W 1989 3269, 3270; BVerwGE 82 76, 84 ff; VGH Mannheim NJW 1996 2116; OVG Münster ZEKR 32 (1987) 219; N J W 1996 2115.

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sion, 268 die Internationale Gesellschaft für Krishna Bewusstsein,269 die Ananda Marga 2 7 0 und die Osho (Rajneesh) Bewegung.271 Sie sind durchweg als Religionsgesellschaften anerkannt, werden teilweise aber auch als Weltanschauungsgemeinschaften angesehen (vgl. die Einstufungen bei Badura Schutz S. 58 ff; dazu auch v. Campenhausen/deWall S. 85 Fn. 19). Einschränkungen des Schutzbereichs von Art. 4 GG, die durch ein Handeln solcher Gemeinschaften im Hinblick auf die Integrität anderer Rechtsgüter notwendig erscheinen, sind konstruktiv über die Schranken des Grundrechts zu bewirken, nicht durch eine Verengung seines Schutzbereichs (Dreier I Art. 4 Rdn. 45). 88

11) Keine Religionsgesellschaften sind Vereinigungen, die nur scheinbar religiösen Zwecken dienen oder lediglich religiöse Einzelzwecke verfolgen. (1) Nur scheinbar religiösen Zwecken dienen Vereinigungen, die, ungeachtet ihres Namens, sich nicht nach Art der Kirchen im Glauben an ein höheres Wesen den religiösen Anliegen ihrer Mitglieder annehmen und sie zu allseitiger Erfüllung der durch das gemeinsame Bekenntnis gestellten Aufgaben zusammenfassen (vgl. Rdn. 69), sondern in Wirklichkeit andere, meist wirtschaftliche, Zwecke verfolgen. Dazu gehören die Organisationen, die Techniken zur Lebensbewältigung anbieten oder Psychotechniken unterschiedlicher Herkunft gebrauchen, um das Leben ihrer Mitglieder zu beeinflussen. Ihr Transzendenzbezug bleibt oft unklar (Badura Schutz S. 72 f; Jeand'Heur/Korioth S. 78; Waldhoff EssGespr. S. 73). Sie sind daher regelmäßig weder Religionsgemeinschaften noch Weltanschauungsvereinigungen (Krech/Kleiminger S. 387 ff, 501 ff, 687 ff, 939 ff). Typisches Beispiel der ersteren Art ist die Landmark Education Corporation, die durch eine Verknüpfung von laienhaftem Psychotraining sowie polulärphilosophischen und indirekt weltanschaulichen Elementen bewirken will, dass der Mensch durch sein Vermögen, sich von Grund auf zu erneuern, zum Herrn seiner Möglichkeiten wird. 272 Soweit es dabei um die Fähigkeit geht, durch rigorosen Konkurrenzkampf Reichtum anzuhäufen, ist dies keine sittliche Orientierung im Sinne eines Bekenntnisses, mag es die Person auch ganz beherrschen (Fischer Rdn. 7). Für die zweite Kategorie steht die, äußerst umstrittene, auf den amerikanischen Science-fiction-Autor Hubbard zurückgehende Scientology Church. In Deutschland erst 1971 gegründet, versucht sie seit 1984 ihre Anerkennung als „Kirche" zu erreichen (vgl. VG Hamburg NVwZ 1991 806), ein Status, den sie nicht

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Abel Religionsfreiheit S. 54; Gascard S. 21 f; Haack S. 82 ff; Hauth S. 69 ff, 81, 83, 103; Kantwill/Rüppel Kriminalistik 33 (1979) 469 ff; Lanczkowski S. 99 f; Schmid/Scbmid S. 242; Schöll S. 34; Uniewski in Nannen (Hrsg.) S. 139 ff. Badura Schutz S. 63 f; Gascard S. 21 f; Haack S. 82 f f ; Hauth S. 69 ff, 81, 83, 103; Hummel in Baer/Gasper/Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 616 ff; Kantwill/Rüppel Kriminalistik 33 (1979) 469 ff; Krech/Kleiminger S. 852 ff; Lanczkowski S. 99 f; Lemhöfer HK 52 (1998) 139; Schöll S. 34; Zander in Nannen (Hrsg.) S. 79 ff. Abel Religionsfreiheit S. 56 f; Gascard S. 18 f; Haack S. 216 ff; Hauth S. 8 f; Juppenlatz in Nannen (Hrsg.) S. 105 ff; Kantwill/Rüppel Kriminalistik 33 (1979)

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468 f; Krech/Kleiminger S. 281 ff; Schöll S. 31; Schmid/Schmid S. 341 f. Badura Schutz S. 61 ff; Hauth S. 103; Krech/Kleiminger S. 826 ff; Lemhöfer HK 52 (1998) 138; Schmid/Schmid S. 344 ff; Schöll S. 23, 89 ff; vgl. auch BVerfGE 105 279; BVerfG NVwZ-RR 2002 801; BVerwGE 90 112; BVerwG NJW 1991 1770; 1994 162; OVG Münster NVwZ 1991 174, 176 mit Anm. Sachs JuS 1991 770. Gasper/Valentin in Baer/Gasper/Müller/ Sinabell (Hrsg.) Sp. 735; vgl. auch Hauth S. 101 f; Krech/Kleiminger S. 1000; Schmid/Schmid S. 487 f; ausführl. zum Ganzen Werner/Schöch in Küfner/Nedopil/ Schöch (Hrsg.) S. 356 ff, 380 ff, speziell zu den Psycho- und Sozialtechniken S. 367 f.

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schon dadurch erlangen kann, dass sie sich als Kirche bezeichnet (vgl. Rdn. 71). Scientology gilt inzwischen als aggresivster Anbieter auf dem Markt derjenigen Bewegungen, die Selbsterlösung durch Therapie versprechen ( L e m h ö f e r HK 52 [1998] 140). Dem entspricht eine inzwischen kaum noch überschaubare Rechtsprechung. 273 Ebenso zahlreich sind die Äußerungen im Schrifttum. 274 Als beispielhaft für die nahezu einhellige Beurteilung kann die Auffassung der Ständigen Konferenz der Innenminister und -Senatoren der Länder gelten, wonach Scientology eine Organisation ist, die unter dem Deckmantel einer Religionsgemeinschaft Elemente der Wirtschaftskriminalität und des Psychoterrors gegenüber ihren Mitgliedern mit wirtschaftlichen Betätigungen und sektiererischen Einschlägen vereint. 275 Freilich hat sich ungeachtet der Beobachtung durch den Verfassungsschutz bis in die jüngste Zeit nicht die Überzeugung verfestigt, dass die Beweislage für ein verfassungsgerichtliches Verbot der Organisation ausreichend sein könnte. (2) Die Verfolgung bestimmter religiöser Einzelzwecke als erklärtes Ziel der Vereinigung schließt ihren Status als Religionsgemeinschaft aus, weil ein religiöser Einzelzweck kein Bekenntnis, sondern allenfalls nur Teil eines Bekenntnisses ist, der diesem nicht gleichgesetzt werden kann. 2 7 6 Art. 140 GG mit Art. 137 WRV gilt für solche Gemein-

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Z.B.: BVerfGE 99 185; BVerfG NJW 1997 2609; 1999 1322; 2000 3458; 2002 2227; EuGH KirchE 42 23; 42 513; BVerwGE 113 361; BVerwG NJW 1998 1166; 1998 2919; 2006 1303; NVwZ 1975 473; 1999 766; BAGE 79 319, 337 ff; OLG Düsseldorf NJW 1983 2574, 2575 f; OLG Frankfurt am Main NJW 1999 366; KG KirchE 36 1; OLG Köln NJW 1998 3721; 1999 107; OLG München NVwZ 1994 203; OLG Stuttgart NJW-RR 1993 733; NJW 1999 3640; OVG Bremen NVwZ-RR 1997 408; OVG Hamburg NVwZ 1994 192; NVwZ 1995 498; VGH Mannheim NJW 1996 2116; 1997 754; NVwZ-RR 2003 238; 2004 904; VGH München NVwZ 2003 244; LSG Rheinland-Pfalz KirchE 37 8; VG Hamburg NVwZ 1991 806; VG Saarbrücken KirchE 39 82; VG Schleswig KirchE 36 3; VG Stuttgart NVwZ-RR 2000 612. Z.B.: Abel in Kreß (Hrsg.) S. 146; Religionsfreiheit S. 25 ff; NJW 1999 332, 335; 2001 412 ff; 2003 264 ff; 2005 115 f; Badura Schutz S. 64 ff; Staatsrecht S. 140; Bussen in Baer/Gasper/Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 1181 f; v. Campenhausen/deWall S. 86 ff; Engelhardt öarr 52 (2005) 357 f; Fischer Rdn. 7; Gascard S. 16; Haack S. 147 ff; Hauth S. 63 ff, 111 f; Jeand'Heur/ Korioth Rdn. 93; Kantwill/Rüppel Kriminalistik 33 (1979) 471 f; Krech/Kleiminger S. 1019 ff; v. Mangoldt/Klein/Starck/Storct Art. 4 Abs. 1, 2 Rdn. 50; Muckel Freiheit S. 133 f; KuR 5 (1999) 81 ff; Petschull in

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Nannen (Hrsg.) S. 171 ff; Redtenbacher S. 32 ff; Rink in Fritsch/Oppermann (Hrsg.) S. 113 ff; Schmid/Schmid S. 474 ff; SchmidtBleibtreu/Klein/Hofmann Art. 4 Rdn. 19 f; Schöch FS Müller-Dietz S. 807 f, 820; Schöll S. 27 f; Thiede Ethica 1 (1993) 339 ff; LM 23 (6/1993) 29; KJA 36 (2005) 797 f; Thüsing ZEKR 45 (2000) 612 ff; Veelken S. 80 ff; de Wall in Heun/Honecker/Morlok/Wieland (Hrsg.) Sp. 1988, 1990; Waldhoff EssGespr. S. 73; R. Werner S. 23 ff; Werner/Schöch in Küfner/Nedopil/Schöch (Hrsg.) S. 184 f, 370 ff; Wilms FS Kriele S. 11 ff; Winter ZEKR 42 (1997) 372 ff; Staatskirchenrecht S. 70 ff; speziell zur Verfassungsfeindlichkeit Diringer S. 203 ff, 269 f; zur Gewaltbereitschaft Westrich S. 23 ff; zu Reaktionen in anderen Staaten Abel in Kreß (Hrsg.) S. 148; NJW 1999 336 f, 2001 419 f; M. Brenner Staat S. 269 Fn. 18; Bussen in Baer/Gasper/ Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 1181; Thüsing ZEKR 45 (2000) 597 ff. Beschlussniederschrift der Sitzung vom 6.5.1994 auf Usedom TOP 46a, zit. bei f. Campenhausen/de Wall S. 85 Fn. 99. Anschütz Art. 137 Anm. 2; W. Bock RdJB 49 (2001) 336; Bopp DÖV 1952 517; v. Campenhausen in Listl/Pirson (Hrsg.) Rdn. 74; Dickel in Brunotte/Weber (Hrsg.) Sp. 589; Doose S. 102 f; Heinig in Heun/ Honecker/Morlok/Wieland (Hrsg.) Sp. 2013; G. Held S. 110; Jurina in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 693; J. Lehmann S. 38; Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 150;

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Schäften nicht (Dickel in Brunotte/Weber [Hrsg.] Sp. 5 9 0 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15). Zu dieser Gruppierung gehören religiöse Orden, Vereinigungen zum Abhalten von Bibelstunden (Fischer Rdn. 6) und solche Gemeinschaften, die als Missionsvereine in erster Linie den helfenden Zweck der Religion pflegen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15), wie die Innere Mission oder die Caritas (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1033; Fischer Rdn. 6; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6). Sie unterstützen zwar Ausschnitte aus einem Bekenntnis, aber nicht das ganze Bekenntnis. Zu Religionsgesellschaften werden sie auch dann nicht, wenn sie sich aus Mitgliedern verschiedener Religionsgesellschaften zusammensetzen (Anschütz Art. 137 Anm. 2; Dickel in Brunotte/Weber [Hrsg.] Sp. 5 8 9 ) . 90

b) Neben den Religionsgesellschaften sind Weltanschauungsvereinigungen Angriffsgegenstand. aa) Ihrer inhaltlichen Bestimmung nach sind Weltanschauungsvereinigungen Zusammenschlüsse von Personen zu dem Zweck, ihre durch die gemeinsame Weltanschauung (zum Begriff Weltanschauung Rdn. 19) gesetzten Aufgaben, die in einer Sinndeutung der Welt im Ganzen, wenn auch ohne religiöse Beziehung (Rdn. 22), liegen, umfassend zu erfüllen. 2 7 7 Zu ihnen zählen alle esoterischen und neugnostischen Bewegungen, Weltdeutungssysteme mit religiösen Funktionen, deren Mitglieder ihrem Bekenntnis teils mit, teils ohne Kultgemeinschaft leben (Krech/Kleiminger S. 501). Da Weltanschauungsvereinigungen den Religionsgesellschaften gleichgestellt sind (Art. 140 G G mit Art. 137 Abs. 7 WRV), unterliegen sie grundsätzlich denselben Anforderungen. Daher gelten zunächst die Erläuterungen dort, namentlich zu den inhaltlichen Kriterien (Rdn. 68), zur Ordnungsstruktur und der Mitgliederzahl (Rdn. 70), zu wirtschaftlicher oder politischer Tätigkeit einer Vereinigung (Rdn. 71, 72) sowie zur Doppelmitgliedschaft (Rdn. 73). Im Hinblick auf die grundrechtliche Gewährleistung des Art. 4 Abs. 1 G G ist der Begriff Weltanschauung, dem des Begriffs Religionsausübung entsprechend (vgl. Vor § 166 Rdn. 16 mit Fn. 88), ebenfalls in einem weiten Sinne zu interpretieren (Listl in Listl/ Pirson [Hrsg.] S. 4 5 3 ) . Vereinigungen, die nur Ausschnitte aus ihrer Gesamtschau verwirklichen wollen, werden aber auch hier nicht erfasst. 2 7 8 Ohne Bedeutung ist, wenn die Vereinigung nicht nur areligiös ist, sondern sogar eine religionsfeindliche Lehre vertritt (Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner [Hrsg.] S. 150; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16; Seidel S. 153). Körperschaften des öffentlichen Rechts sind unter den Weltanschauungsvereinigungen bislang nicht bekannt (Obermayer BK Art. 140 Rdn. 4 6 ) .

g-j

bb) Beispiele anerkannter Weltanschauungsgemeinschaften sind die Freimaurer, 279 der Deutsche Freidenkerverband, 2 8 0 die Humanistische Union, 2 8 1 der Humanistische Ver-

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Müller-Volbehr JZ 1981 41; Obermayer BK Art. 140 Rdn. 150 ff; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16. BVerwGE 89 368, 370 f; dazu v. Campenhausen/deWall S. 118 f; Listl in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 453; vgl. auch die Einschränkung bei Emenet Religionskunde S. 168. Maunz/Dürig/Maunz Art. 140 Rdn. 20 (mit dem Beispiel der Freikörperkulturbewegung); Obermayer BK Art. 140 Rdn. 41; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16; Zippelius BK Art. 4 Rdn. 108. Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 22; Hörnle

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2S0

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MK Rdn. 11; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16; vgl. auch die ausführliche Beschreibung bei Sebott in Baer/Gasper/Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 406 ff. Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 22; Hörnle MK Rdn. 11; Schmid/Schmid S. 464 f; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16. Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 22; Hörnle MK Rdn. 11; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Schmid/Schmid S. 469 f; Sch/Scbröder/ Lenckner Rdn. 16; zw. neuerdings Scböcb FS Müller-Dietz S. 806 f.

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Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

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band Deutschlands, 2 8 2 die Theosophische Gesellschaft, 2 8 3 die von ihr abgespaltene Anthroposophische Gesellschaft Rudolf Steiners, 2 8 4 die von dem Adyar-Theosophen, aber auch okkultistischem und spiritistischem Gedankengut zugewandten M a x Heindel gegründete Rosenkreuzer-Gemeinschaft (Krech/Kleiminger S. 6 8 9 ff; Schmid/Schmid S. 254), Vereinigungen, die den Satanismus pflegen, so etwa die Ecclesia Gnostica Catholica und die First Church of Satan (Krech/Kleiminger S. 7 0 9 ff; Schmid/Schmid S. 4 5 4 ff), der Deutsche Monistenbund, ein auf den Zoologen und Philosophen Ernst Haeckel zurückgehender Zusammenschluss von monistischen Freidenkern, die 1945 aus freiprotestantischen Gruppen enstandenen Deutschen Unitarier (Herzog NK Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16), die im Gegensatz zu den weltweit verbreiteten Unitariern (vgl. Rdn. 83) eine vom Christentum gelöste monistisch-pantheistische Weltanschauung vertreten, die Gralsbewegung 2 8 5 sowie die deutschgläubigen und völkisch-religiösen Gruppen, wie der Bund für Deutsche Kirche, die Geistchristliche Religionsgemeinschaft und der Bund für Gotterkenntnis (früher Deutsche Gotterkenntnis Haus Ludendorff), 2 8 6 aber auch Vereinigungen nach Art der Esperantisten, des Bundes für naturgemäße Lebensweise und des Bundes für Freikörperkultur. Keine Weltanschau- ungsvereinigungen sind beispielsweise die Clubs der Rotarier (Herzog NK Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16) und der Lions (Herzog NK Rdn. 22), weil sie zwar ein höheres Ziel, nicht aber eine bestimmte Gesamtschau der Welt zu verwirklichen suchen (dazu schon Rdn. 22). Dasselbe gilt für politische Parteien (Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16; dazu ebenfalls schon Rdn. 22). c) Geschützt sind ferner die Einrichtungen und Gebräuche der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. aa) Der Umfang des Strafschutzes ist durch die Neufassung des § 166 ungeachtet der Kritik, mit der den Begriffen Einrichtungen und Gebräuche in der Lehre begegnet worden war, und die zum Teil sogar die rechtliche Leistungsfähigkeit der Enumerationsmethode verneint hatte (insb. Bruns S. 4 0 ff; Kahl FestG v. Frank S. 3 0 6 ff), nicht geändert worden. Mit der uneingeschränkten Übernahme der Termini entspricht ihr Inhalt völlig dem der früheren Fassung der Vorschrift. Damit besteht die seit je zumindest als zu weitgehend empfundene (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 21; vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17), nahezu unbegrenzte Anwendungsmöglichkeit der Begriffe fort. Der Gesetzgeber hat dies, weil gesehen (vgl. Müller-Emmert Prot. V/121 S. 2 4 3 3 , 2435), gewollt. 2 8 7 Der Vorschlag,

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BbgVerfG LKV 16 (2006) 218 mit Bespr. Fincke ZZ 7 (2006) 42; OVG Berlin NVwZ-RR 2000 604; VG Berlin NVwZRR 2000 604. Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 22; Krech/ Kleiminger S. 722 ff; Schmid/Schmid S. 243 f. Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 22; Krech/ Kleiminger S. 566 ff; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Schmid/Schmid S. 249 ff; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16. Biener in Baer/Gasper/Müller/Sinabell (Hrsg.) Sp. 744; Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 22; Krech/Kleiminger S. 638 ff; Schmid/Schmid S. 219 ff. Zum Bund für Gotterkenntnis BVerwGE 37 344, 366; 90 112, 117 ferner Schmid/Schmid S. 491 f; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16;

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Veelken S. 8 f; Winter ZEKR 42 (1997) 387. Zu seiner Privilegierung im Dritten Reich W. Weber GedS Jellinek S. 112. Im Gesetzgebungsverfahren ist darüber hinaus sogar eine das frühere Recht erweiternde Auslegung bei der Rechtsanwendung befürchtet worden. Dass der Gesetzgeber es für notwendig gehalten habe, die Einrichtungen und Gebräuche besonders zu nennen, könne zu dem Schluss Anlass geben, er sei von der Vorstellung ausgegangen, es handele sich um solche Einrichtungen und Gebräuche, die nicht bereits Inhalt des Bekenntnisses seien (Horstkotte Prot. V/121 S. 2435). Dem ist jedoch mit Recht entgegengehalten worden, dass die Begriffe Bekenntnis einerseits sowie Einrichtungen

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den Strafschutz auf wesentliche Einrichtungen und Gebräuche zu beschränken (Güde Prot. V/121 S. 2 4 3 4 ) , ist an dem Einwand gescheitert, dass dadurch praktische Schwierigkeiten entstünden, insbesondere wenn der Täter geltend mache, er habe die Einrichtung nicht für eine notwendige gehalten und dieser Irrtum dürfe ihm nicht zur Last gelegt werden (Dreher Prot. V/121 S. 2435). Deshalb hat eine restriktive Auslegung der Vorschrift in diesem Sinne auszuscheiden. Der Gefahr einer Ausuferung kann die Praxis nur dadurch entgegenwirken, dass sie in Fällen der Beschimpfung untergeordneter oder nur vereinzelt geübter Einrichtungen und Gebräuche eine Gefährdung des öffentlichen Friedens verneint 2 8 8 oder die Strafbarkeit am Vorsatz scheitern lässt (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 21 ) . 2 S 9 93

bb) Der Begriff Einrichtungen erfasst alle von den dazu befugten Stellen der Religionsgesellschaften oder Weltanschauungsgemeinschaften geschaffenen Ordnungen und Formen für die innere und äußere Verfassung der Vereinigungen sowie für die Ausübung ihres Bekenntnisses. 2 9 0 Bei Kirchen handelt es sich um die Ordnungen und Formen, die eine ihrer Autoritäten ins Leben gerufen und bestätigt hat. 2 9 1 Zu eng ist, nur auf diejenigen tatsächlichen Übungen abzustellen, die den äußeren Ablauf eine Gottesdienstes oder einer Weltanschauungsfeier ausmachen (so aber Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1034). Andererseits genügt nicht, dass die Einrichtung von berufener Stelle in Bezug auf die Existenz, die Erhaltung und Entwicklung der betreffenden Gemeinschaft geschaffen worden ist, wenn sie nur äußerlich mit ihr zusammenhängt; vielmehr muss sie mit deren Wesen verbunden sein, bei Kirchen auch religiösen Inhalt h a b e n , 2 9 2 bei Weltanschauungsgemeinschaften in ihrem Ritual in Erscheinung treten. Einrichtungen sind hier als Elemente der Verfassung einer Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsgemeinschaft und nicht im Sinne einer räumlichen Organisation zu verstehen. 2 9 3 Daher ist eine Klinik, die nicht bestimmte Mindestanforderungen erfüllt, keine kirchliche Einrichtung (LAG Düsseldorf KuR 13 [ 2 0 0 6 ] 2 2 3 ) . Grundsätzlich wird der Begriff Einrichtungen nicht im stofflich-materiellen Sinne, sondern als Verweis auf religiöse oder weltanschauliche Strukturen verstanden (Hörttle M K Rdn. 12), weshalb etwa der Hochaltar, die Kanzel, die Monstranz, die einzelnen Gegenstände der Reliquienverehrung, der Rosenkranz und der Konfirmationsschein nicht als kirchliche Einrichtungen anerkannt sind (vgl. Rdn. 96).

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oder Gebräuche andererseits sich überschneiden und daher die Beschimpfung allenfalls nur von beiden Begriffen erfasst wird (Dreher Prot. V/121 S. 2435; Sturm Prot. V/121 S. 2435). Burghard S. 50; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1035; RudolphURogall SK Rdn. 6; Schmitz S. 57; vgl. auch Sch/Schröder/Eser Rdn. 17/18. Eser weist in diesem Zusammenhang (im Anschluss an Kahl VDB III S. 91; ebenso Kohlrausch S. 48 ff; Stuck S. 44; Thiimmel Religionsschutz S. 43) auf die vergleichsweise Besserstellung der katholischen Kirche wegen ihres stärker ausgeprägten Brauchtums hin (in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1035 Fn. 98). Doch kann dieser Gesichtspunkt nicht zu einer modifizierten Anwendung der Vorschrift führen, weil sie grundsätzlich und unterschiedslos alles Brauchtum einer Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung erfasst, wie es in der jeweiligen

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Auffassung begründet ist. Vgl. dazu auch Bruns S. 40; Holstein S. 211; Wilden S. 33. RGSt 26 435, 436; BayObLGSt 1954 144, 146; OLG Düsseldorf NJW 1983 1211; OLG Karlsruhe NStZ 1986 363; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238; Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 18; ]oecks Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 3; Orto BT § 64 Rdn. 5; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 17. RG JW 1915 42; BayObLGSt 1954 144, 145; Frank Anm. II 2; Heimann-Trosien LK9 Rdn. 21; Hörnte MK Rdn. 12. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) 1034 Fn. 81 im Anschluss an Holstein S. 166 und unter Hinweis auf RGSt 5 188, 190; vgl. auch RGRspr. 3 767; Frank Anm. Π 2; Kahl VDB III S. 42 f. BayObLGSt 1954 144, 145; Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 18; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18.

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Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

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Aber auch einzelne Kirchenlehren und bestimmte kirchliche Personen, wie Luther, Maria, Päpste, sind ebenso wenig Einrichtungen wie Tatsachen und Vorgänge (BayObLGSt 1954 1 4 4 , 1 4 8 ; Welzel Strafrecht § 65 I 2; vgl. auch Rdn. 94). cc) Anerkannte Einrichtungen sind vor allem kirchliche (vgl. Rdn. 95). Fischer erblickt darin die Widerspiegelung einer „einseitigen Ausrichtung" an christlich-katechetischen Glaubens-Inhalten, die der Lebenswirklichkeit einer multikulturellen, vielfach nur noch an christlichen Prinzipien orientierten, mehrheitlich aber kirchenfernen Gesellschaft nicht mehr entspräche, und die, nähme man sie ernst, dazu führen würden, dass heute der Mehrheit der Bevölkerung fremd erscheinende Formen der Glaubensbezeugung der (in Deutschland vertretenen) Weltreligionen als „Einrichtungen" angesehen werden müssten, etwa solche des Judentums und des Islam (Rdn. 10 mit Beispielen). Dem lässt sich entgegenhalten, dass die „einseitige Ausrichtung" keine gegenwärtige ist, sondern ausschließlich historische Gründe hat. Sie spiegelt die Sicht einer Zeit wider, in der § 166 nur die Einrichtungen einer der christlichen Kirchen oder einer anderen mit Korporationsrechten innerhalb des Bundesgebietes bestehenden Religionsgesellschaft schützte. Das Schutzbedürfnis dieser Einrichtungen dauert fort. Auch durch die multikulturelle Entwicklung ist es nicht verändert worden. Geändert hat sich allein, dass die Einrichtungen anderer Religionsgesellschaften und der Weltanschauungsvereinigungen hinzugekommen sind. Gleichgültig, wie fremd die Einrichtungen einer bestimmten Gruppierung der Mehrheit der übrigen Bevölkerung auch sein mag, ihr Schutzbedürfnis bleibt davon unberührt. Eine andere Frage ist, inwieweit, worin die Kritik im Ergebnis wohl mündet, die Anerkennung einer hergebrachten Einrichtung durchaus auch unter dem Blickwinkel der multikulturellen Entwicklung für die heutige Zeit als Einrichtung der betreffenden Kirche zweifelhaft geworden ist (s. die Beispiele Rdn. 95).

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dd) Beispiele anerkannter kirchlicher Einrichtungen sind die Christusverehrung, 294 die Menschwerdung Christi (LG Köln MDR 1982 771; and. Fischer Rdn. 10), das Leiden Christi, 295 die Marienverehrung, 296 die Evangeliumsverkündigung durch die Predigt, 297 die Taufe, 298 die Konfirmation, 299 das Messopfer, 300 die Spendung des Abendmahls, 301

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RGSt 2 428,429; 64 121, 123, 128; BayObLGSt 1954 144, 146; OLG Düsseldorf NJW 1983 1211; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238, 239 f mit Bespr. Otto JK OO § 166/1; LG Köln MDR 1982 771; Herzog NK Rdn. 18; Hörnle MK Rdn. 12; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18; Steinbach JR 2006 497; and. Fischer Rdn. 10. OLG Nürnberg NStZ-RR 1999 238, 239 f mit Bespr. Otto JK OO § 166/1; LG Göttingen NJW 1985 1652; Steinbach JR 2006 497; and. Fischer Rdn. 10. RGSt 2 428, 429; LG Düsseldorf NStZ 1982 290; LG Köln MDR 1982 771; Herzog NK Rdn. 18; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18; and. Fischer Rdn. 10. RGSt 5 354, 357; BayObLGSt 1954 144, 145; OLG Düsseldorf NJW 1983 1211;

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Herzog NK Rdn. 18; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18. RGSt 67 373, 375; Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 18; Hörnle MK Rdn. 12; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18. RGSt 5 128; 5 188, 190; Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 18; Hörnle MK Rdn. 12; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 17/18. RGSt 33 221, 222; BayObLG DRiZ 1928 423 (Nr. 939); OLG Düsseldorf NJW 1983 1211; Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 18; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 17/18. RGSt 5 354, 355; Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 18; Hörnle MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18.

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die Eucharistie (OLG Karlsruhe NStZ 1986 364; Fischer Rdn. 9; Hörnle MK Rdn. 12), die Beichte (RGSt 33 221, 222; Herzog Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18), der Ablass (RG GA 56 68; Herzog NK Rdn. 18; and. Fischer Rdn. 10), der Versehgang des Pfarrers zu einem Kranken (RGSt 45 11, 12; Herzog NK Rdn. 18), die Predigt, 302 das Glaubensbekenntnis, 303 das Vaterunser, 304 der „englische Gruß" (RG GA 60 80), das Singen von Kirchenliedern, 305 das Predigtamt, 306 das katholische Priestertum, 307 die Konzile (RGRspr. 1 521; Herzog NK Rdn. 18), die Fastenhirtenbriefe der katholischen Bischöfe (RG Recht 1932 Nr. 521; Herzog NK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18), das evangelische Lehramt (RGRspr. 8 692; Herzog NK Rdn. 18), das Institut der kirchlich approbierten Orden (RGSt 33 221, 222; Herzog NK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18), die Sonntagsheiligung (RGRspr. 8 692; Herzog NK Rdn. 18), die kirchliche Ehe (Fischer Rdn. 9) und der Zölibat {Fischer Rdn. 9). Die Rechtsprechung und zum Teil auch das Schrifttum haben ausserdem die Bibel (RGSt 40 262, 264; RGRspr. 7 658, 659), das Apostolikum, das Papsttum und die römische Kurie 3 0 8 als kirchliche Einrichtungen anerkannt. Das dürfte im säkularisierten, der Meinungsfreiheit verpflichteten Gemeinwesen nicht aufrechtzuerhalten sein (Herzog NK Rdn. 21; vgl. schon Rdn. 93). Der Glaube an solche Einrichtungen kann aber zum Inhalt des religiösen Bekenntnisses gehören. 309 Eine Einrichtung des Judentums ist das Laubhüttenfest (RGSt 47 142; Herzog NK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18). Einrichtungen des Islam sind die Verehrung Mohammeds (Steinbach J R 2002 497; and. Fischer Rdn. 10) und der Gebetsruf des Muezzins (dazu schon Rdn. 15), der zwar nicht ausschließlich religiös motiviert ist, aber dennoch bekenntnishaften Charakter hat und zumindest auch einem genuin religiösen Interesse (Muckel FS Isensee S. 246; vgl. auch Fischer Rdn. 10; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 79), vergleichbar dem Glockenläuten (v. Mangoldt/Klein/Starck/Starc& Art. 4 Rdn. 31), dient. Als Einrichtungen von Weltanschauungsgemeinschaften dürften beispielsweise die Jugendweihe und das Zeremoniell der Freimaurer (Herzog NK Rdn. 18) anzusehen sein. ee) Nicht anerkannte Einrichtungen, wiederum ausschliesslich aus dem kirchlichen Bereich (vgl. Rdn. 94), sind die Zehn Gebote, 310 der Hochaltar, 311 die Kanzel, sofern

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RGSt 9 158, 1 6 0 ; 2 6 3 9 , 4 0 ; O L G Düsseldorf N J W 1 9 8 3 1211; Herzog N K Rdn. 18; Hörnle M K Rdn. 12; Rudolphi/Rogall R d n . 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18.

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RGRspr. 3 7 5 5 ; RG L Z 1 9 2 5 3 7 5 ; Herzog N K Rdn. 18; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18.

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RG Recht 19 ( 1 9 1 5 ) Nr. 2 6 1 4 ; O L G H a m burg GA 1 9 6 2 3 4 5 , 3 4 7 ; Herzog N K R d n . 18; Hörnle M K Rdn. 12; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18; and. Fischer Rdn. 10.

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R G GA 3 7 3 6 2 ; RG H R R 1 9 2 8 Nr. 1 0 6 3 ; Herzog N K Rdn. 18; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 17/18.

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RGSt 5 3 5 4 , 3 5 5 ; 2 6 39, 4 0 ; 6 4 121, 1 2 3 ; Herzog N K Rdn. 18; Rudolphi/Rogall SK R d n . 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18. RGSt 2 7 2 8 4 , 2 8 5 ; 3 3 2 2 1 , 2 2 2 ; 6 4 121, 1 2 3 ; RG Recht 2 9 ( 1 9 3 3 ) Nr. 1 9 3 ; BayObLGSt 1 9 5 4 1 4 4 , 145; O L G Düssel-

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dorf N J W 1 9 8 3 1211; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1 0 4 3 ; Herzog N K Rdn. 18; Hörnle M K Rdn. 12; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18. RGSt 9 158, 160; 2 6 2 9 4 , 2 9 6 ; RGRspr. 3 7 5 5 ; O L G Dresden L Z 1 9 2 6 1154; Hörnle M K Rdn. 9. 3 0 ' So Triffterer/Schmoller im Zusammenhang mit einem Druckwerk, in dem der Papst und Nonnen ungeachtet von deren Keuschheitsgelöbnis unter anderem mit Gruppensex in Verbindung gebracht werden Ö J Z 4 3 ( 1 9 9 3 ) 576. 308

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RGSt 2 6 4 3 5 , 4 3 6 ; Fischer Rdn. 9; Herzog N K Rdn. 18; Hörnle M K Rdn. 12; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18.

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BayObLGSt 1 9 5 4 1 4 4 , 145; Fischer Rdn. 9; Herzog N K Rdn. 18; Hörnle M K Rdn. 12; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 17/18.

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Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

§ 166

nicht als Synonym für Predigtamt oder Predigt verwendet,312 die Monstranz, 313 die einzelnen Gegenstände der Reliquienverehrung, sofern ihre Beschimpfung nicht den Gebrauch der Reliquienverehrung (vgl. Rdn. 98) selbst betrifft (RGSt 22 238; Wach DZKR 2 [1882] 178 f), der Rosenkranz (RG J W 1915 42; Herzog NK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18), der Konfirmationsschein, wenn seine Beschimpfung nicht auch die Konfirmation erfasst (RGSt 5 188, 189 f; Herzog NK Rdn. 18), der katholischen Priesterstand als Inbegriff gewisser oder aller Priester (RGSt 27 284, 285; Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 18) und die einzelnen kirchlichen Orden (RGSt 33 221, 223; Fischer Rdn. 9). ff) Als Gebräuche gelten die in der jeweiligen Auffassung einer Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung begründeten und von den Anhängern bei der Ausübung des Bekenntnisses praktizierten tatsächlichen Übungen.314 Sie müssen nicht notwerndigerweise offiziell, etwa durch die Satzung, institutionalisiert sein, sondern können auch auf Gewohnheit beruhen (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1034; Herzog NK Rdn. 19; Hörttle MK Rdn. 13). Gebräuche müssen allgemein praktiziert werden, dürfen also nicht, wie persönliche Gewohnheiten oder örtliche Gepflogenheiten, nur im Einzelfall üblich sein (RGSt 45 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19). Nur der Gebrauch selbst und nicht etwa die einzelne aufgrund des Gebrauchs vorgenommene Handlung fällt unter den Strafschutz. Deshalb genügt die Beschimpfung einer einzelnen einer allgemeinen Übung entsprechenden Handlung nur dann, wenn damit zugleich der Gebrauch als solcher getroffen werden soll. 315 Die Abgrenzung zu Einrichtungen ist im Einzelfall unsicher (Fischer Rdn. 11). Entgegen Eser lässt sich auch hier eine Einengung auf diejenigen tatsächlichen Übungen, die den äußeren Ablauf eines Gottesdienstes oder einer Weltanschauungsfeier ausmachen (in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1034; vgl. schon Rdn. 93), kaum rechtfertigen. Eine sinnvolle Begrenzung des Tatbestandes könnte durch Ausscheiden säkularisierter Formen und folkloristischer Ausprägungen, aber auch durch Beschränkung auf Einrichtungen, die sich allein oder überwiegend auf die Verwaltung der Vereinigung, auf Berufs- oder Laufbahnordnungen sowie auf interne Organisationssatzungen beziehen, erreicht werden (Fischer Rdn. 11).

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gg) Die Zahl der anerkannten Gebräuche ist im kirchlichen Bereich geringer als die der anerkannten Einrichtungen, während sie in den Bereichen von Judentum und Islam gegenüber Einrichtungen überwiegen. Als kirchliche Gebräuche sind anerkannt die Reliquienverehrung,316 das Sichbekreuzigen,317 der Gebrauch des Weihwassers (RG GA 48 130,

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RGSt 26 39,40; BayObLGSt 1954 144, 145; Herzog NK Rdn. 18; Rudolphi/Rogail SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18. BayObLGSt 1954 144, 145; Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 18; Hörnle MK Rdn. 12; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 17/18. Fischer Rdn. 11; Herzog NK Rdn. 19; Hörnle MK Rdn. 13; ]oecks Rdn. 3; Kesel S. 79; Lackner/Kühl Rdn. 3; Otto BT § 64 Rdn. 6; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 9; Seht Schröder/Lenckner Rdn. 19. RGSt 45 11; Herzog NK Rdn. 19; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 19. Vgl. dazu bei den von der Rechtsprechung nicht anerkannten kirchlichen Einrichtungen (Rdn. 96) die Kanzel (RGSt 26 39, 40;

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BayObLGSt 1954 144, 145; Herzog NK Rdn. 18; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18), die einzelnen Gegenstände der Reliquienverehrung (RGSt 22 238; Wach DZKR 2 [1882] 178 f) und den Konfirmationsschein (RGSt 5 188, 189; Herzog NK Rdn. 18). RGSt 22 238, 239; 24, 12, 16; Fischer Rdn. 11; Herzog NK Rdn. 20; Hörnle MK Rdn. 13; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 9; Seh/ Schröder/Lenckner Rdn. 19; Wach DZKR 2 (1882) 178 f mit dem Hinweis, dass RGSt 22 238, 239 bei zutreffendem rechtlichem Ausgangspunkt verkannt hat, dass der Trierer heilige Rock „notorisch" eine Reliquie sei. RGSt 33 221, 222; Fischer Rdn. 11; Herzog NK Rdn. 20; Hörnle MK Rdn. 13; Lackner/

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131; Herzog NK Rdn. 20; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19), die Erteilung des Segens, 318 das Kollektenwesen (RGRspr. 2 581, 582; Herzog NK Rdn. 20; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 9), die rituellen Formen und Gebete bei Beerdigungen 319 sowie die Amtstracht des Geistlichen. 320 Im Judentum gelten als Gebräuche die tatsächlichen Übungen, in denen die Pflichten gegen Gott kultisch-zeremoniellen Ausdruck finden, so in der Observanz der Sabbatfeier und der Festtage, in der Beschneidung (als Zeichen des heiligen Bundes zwischen Gott und Israel) und in der Befolgung der differenzierten Reinheits- und Speisegesetze, wie dem von Kultusbeamten vorzunehmenden Schächten. 321 Gebräuche des Islam beruhen auf zwingenden Verhaltensvorschriften des Korans. Dazu gehören beispielsweise das Fastenbrechen nach dem Ramadan und das Opferfest während der Wallfahrt nach Mekka, die Beschneidung (als Symbol der Aufnahme in die islamische Gemeinschaft), die rituellen Waschungen des Leichnams (näher Rdn. 15 mit Fn. 33, § 167a Rdn. 20 Fn. 118), das Verbot des Genusses von Schweinefleisch und Wein (durch den Kijas auf alle alkoholischen Getränke ausgedehnt) sowie ebenfalls das Schächten. 322 99

d) Die Religionsgesellschaften oder Weltanschauungsvereinigungen, die selbst und in ihren Einrichtungen oder Gebräuchen geschützt sind, müssen im Inland bestehen. aa) Der funktionelle Begriff Inland umfasst das Gebiet, in dem das deutsche Strafrecht aufgrund hoheitlicher Staatsgewalt seine Ordnungsfunktion geltend macht (BGHSt 30 1, 4). Seit Wirksamwerden des Beitritts der Deutschen Demokratischen Republik zum Geltungsbereich des Grundgesetzes (Art. 1 Abs. 1 EV) deckt er sich mit dem staatsrechtlichen Inlandsbegriff und bezieht sich auf die in der Präambel des Grundgesetzes genannten Länder (Lackner/Kühl Vor §§ 3 bis 7 Rdn. 4). Näher, namentlich auch zu den Strafanwendungsproblemen nach der Vereinigung, Fischer Vor §§ 3 - 7 Rdn. 31 ff.

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bb) Der Inlandsbezug bedeutet nicht, dass ausländische Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen gänzlich ungeschützt seien. Eine ausländische Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung besteht auch im Inland, wenn sich einige ihrer Mitglieder dort zum Zwecke der gemeinsamen Pflege ihrer Religion oder Weltanschauung zusammengeschlossen haben (Jurina in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 690; Rudolphi/Rogall SK § 167 Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 20). Dabei ist es nicht notwendig, dass es sich um eine bedeutende Zahl von Mitgliedern handelt; denn es gibt keinen Grund, die Mitglieder einer im Inland bestehenden ausländischen religiösen oder weltanschaulichen Vereinigung anders zu behandeln als die einer inländischen. 323 Freilich

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Kühl Rdn. 3; Rudolpbi/Rogall SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19; and. LG Frankfurt am Main NJW 1982 658. RG Recht 18 (1914) Nr. 2 7 8 6 ; RG HRR 1932 Nr. 1272; BayObLGSt 1954 144, 145; Fischer Rdn. 11; Herzog NK Rdn. 2 0 ; Hörnle MK Rdn. 13; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19. RGSt 31 133, 134; Fischer Rdn. 11; Herzog NK Rdn. 20; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19. RGSt 6 88, 90; Fischer Rdn. 11; Herzog NK Rdn. 20; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 9; Seh/ Schröder/Lenckner Rdn. 19. Zum Ganzen Fischer Rdn. 11; Hörnle MK

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Rdn. 13; dazu schon Rdn. 18 und Vor § 166 Rdn. 14. Auch insoweit zum Ganzen Fischer Rdn. 11; Hörnle MK Rdn. 13; dazu schon Rdn. 15, 18, Vor § 166 Rdn. 14. Rudolphi/Rogall SK § 167 Rdn. 5; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 20; vgl. auch Seidel S. 151. And. Heimann-Trosien unter Hinweis auf die Auffassung des Ε 62, Zusammenschlüsse weniger Mitglieder könnten kaum als Religionsgesellschaft bezeichnet werden (LK 9 § 167 Rdn. 6); doch bezieht sich diese nur auf Vereinigungen, deren Glaubensvorstellungen und Gebräuche für die große Zahl der Bevölkerung seltsam,

Karlhans Dippel

Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

wird eine im Inland bestehende Religionsgesellschaft dann nicht anzunehmen sein, wenn die ausländische wird, beispielsweise durch abgesandte Mitglieder für lebende Mitglieder betreut, diese Mitglieder sich aber (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 20).

§

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oder Weltanschauungsvereinigung Vereinigung zwar im Inland tätig ihre Überzeugung wirbt oder hier nicht zusammengeschlossen haben

2. Die Tathandlung besteht im öffentlichen oder durch Verbreiten von Schriften vorgenommenen Beschimpfen von Kirchen, anderen Religionsgesellschaften, Weltanschauungsgemeinschaften, ihrer Einrichtungen und Gebräuche (Rdn. 67 bis 98).

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a) Beschimpfen ist dasselbe Handeln wie in § 166 Abs. 1. Daher gelten die Erläuterungen zum Beschimpfen des Inhalts des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses anderer (Rdn. 26 bis 58) entsprechend. b) Streitig ist, ob das Beschimpfen sich gegen die Religionsgesellschaft oder die Weltanschauungsvereinigung als solche richten muss (Herzog NK Rdn. 23; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 21) oder deren mittelbare Beschimpfung ausreicht, etwa indem wesentliche Grundsätze der Gemeinschaft (Rdn. 17), ohne die sie ihren Sinn und Inhalt verlieren würde, angegriffen werden (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 20). aa) Für die Ansicht, dass sich das Beschimpfen gegen die Vereinigung als solche richten muss, spricht der Wortlaut der Bestimmung. Da nämlich jede Beschimpfung einer Einrichtung oder eines Gebrauchs mittelbar zugleich eine Beschimpfung der betreffenden Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung ist, folgt aus der Einstellung der Einrichtungen und Gebräuche als besondere Angriffsobjekte, dass das Gesetz andere Formen der mittelbaren Beschimpfung nicht treffen will. Dennoch hat die Rechtsprechung seit je den gegenteiligen Standpunkt eingenommen. Das erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 166. Sein Schutz sollte sich nach dem Vorbild von § 135 des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851 auch auf die „Lehren" der Religionsgesellschaften sowie auf die „Gegenstände ihrer Verehrung" erstrecken. Diese Merkmale aber wurden vom Reichstag gestrichen, damit Kritik und Forschung nicht zu sehr beschränkt würden (vgl. Bruns S. 44; Stuck S. 44 f). Die daraus folgende Schutzlosigkeit selbst grundlegender Glaubenslehren, während andererseits Angriffe auch auf nebensächliche Einrichtungen und Gebräuche strafbar waren, glaubte die Rechtsprechung nicht hinnehmen zu können; sie hat die vermeintliche Lücke durch die Anerkennung der Möglichkeit einer mittelbaren Beschimpfung der Religionsgesellschaften ausgefüllt.324 Im Schriftunverständlich oder gar anstößig sind (Begr. S. 3 4 4 ) . Die Entscheidungen RGSt 3 9 3 8 8 (Heilsarmee) und RGSt 31 2 3 7 (Baptisten) sagen zu einer Mindestmitgliederzahl nichts aus. Eine andere Frage ist, ob mit ähnlichen Erwägungen, wie bei der Beschimpfung von Bekenntnissen Einzelner (Rdn. 2 4 ) sowie von untergeordneten oder nur vereinzelt geübten Einrichtungen und Gebräuchen (Rdn. 9 6 , 9 7 ) , bei nur wenigen Mitgliedern der betreffenden Vereinigung die Eignung der Beschimpfung, den öffentlichen Frieden zu stören, verneint werden kann. 324

Z . B . Beschimpfung der christlichen Kirchen

und der jüdischen Religionsgesellschaft durch Beschimpfung der Zehn Gebote (RGSt 2 6 4 3 5 , 4 3 6 ) , der christlichen Kirchen auch durch Beschimpfung der Bibel (RGRspr. 7 6 5 8 , 6 5 9 ; RGSt 4 0 2 6 2 , 2 6 4 ) , des apostolischen Glaubensbekenntnisses (RGRspr. 3 7 5 5 ) und der göttlichen N a t u r (RG GA 4 9 2 8 0 ) ; Beschimpfung der katholischen Kirche durch Beschimpfung des D o g m a s von der Unfehlbarkeit des Papstes (RG III 1 4 8 1 / 8 3 vom 2 8 . 6 . 1 8 8 3 , teilweise abgedruckt in RGRspr. 5 6 7 6 Fn. 1; RGSt 2 6 2 9 4 , 2 9 6 ) , der lutherischen Kirche durch Beschimpfung der Person Luthers (RGSt 9

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§ 166

11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

tum jedoch ist dieser Rechtsanwendung, weil weder mit dem Wortlaut noch mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes vereinbar, entschieden widersprochen worden (z.B. Binding Lehrbuch I S. 180; Bruns S. 45). 103

bb) Angesichts dieses Widerspruchs hat es an Reformversuchen nicht gefehlt. Der Ε 1925 beschränkt den Tatbestand auf die Bestrafung der Beschimpfung von Religionsgesellschaften und ihres Glaubens in der Erwägung, dass mit dieser Gleichstellung Vorschriften über die Gotteslästerung und über die Beschimpfung der „Einrichtungen und Gebräuche" entbehrlich seien (§ 167, Begr. S. 84). Im Ε 1927 wird den Religionsgesellschaften sowie ihren Einrichtungen und Gebräuchen der Glaube als weiterer Angriffsgegenstand hinzugefügt, damit der Tatbestand der Gotteslästerung entfallen könne (§ 180, Begr. S. 92). Im Ε 6 2 ist der Tatbestand der Gotteslästerung (§ 187) beibehalten, gleichwohl aber im Tatbestand der Beschimpfung einer Religionsgesellschaft (§ 188) den bereits bestehenden Angriffsgegenständen der Glaube hinzugefügt worden, weil diese Erweiterung sachgemäß sei, durch sie aber auch die Schwierigkeiten vermieden würden, die im geltenden Recht bei der Feststellung bestünden, ob die Beschimpfung des Glaubens einer Religionsgesellschaft mittelbar eine Beschimpfung der Religionsgesellschaft selbst enthalte (Begr. S. 344). Mit der Kritik an der Ausweitung des Tatbestandes auf die Beschimpfung des Glaubens 3 2 5 hat sich in den Beratungen zum Ersten Gesetz zur Reform des Strafrechts der Vorschlag der Strafrechtskommission der Evangelischen Studiengemeinschaft durchgesetzt, statt des Glaubens den Inhalt des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses zu schützen, in einem besonderen Tatbestand deshalb, damit das individuelle Bekenntnis des Einzelnen unabhängig davon, ob er es mit anderen teilt, erfasst wird. 3 2 6 Die Begriffe Glaube und Bekenntnis aber decken sich in gewissem Sinne (vgl. Meyer Prot. V/121 S. 2428).

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cc) Durch die Erweiterung des Tatbestandes ist ein Bedürfnis, andere als die genannten Formen einer mittelbaren Beschimpfung der Vereinigung in die Strafbarkeit einzubeziehen, entfallen. Es lässt sich auch nicht mit dem Hinweis begründen, dass bei § 166 Abs. 1 der Angriff auf Teile des Bekenntnisses genügt, wenn es sich um wesentliches Glaubensgut handelt, ohne welches das Bekenntnis seinen Sinn und Inhalt verlieren würde, weil dies eine Auslegung des Begriffs Bekenntnis (Rdn. 17) ist, die sich in diesem Zweck erschöpft und deshalb zu einem anderen Zweck, wie der Begründung der Notwendigkeit der Anerkennung einer mittelbaren Beschimpfung, nicht herangezogen werden kann. Ihr Argumentationsspielraum ist nicht anders als bei der Auslegung des Begriffs Gebräuche, deren Bedeutung sich darauf beschränkt, festzustellen, dass die Beschimpfung einer einzelnen einer allgemeinen Übung entsprechenden Handlung genügen kann, wenn damit zugleich der Gebrauch als solcher getroffen werden soll (Rdn. 97).

158, 160); Beschimpfung des Dogmas von der unbefleckten Empfängnis Maria als Beschimpfung der Einrichtungen des Marienkults und der Christusverehrung (RGSt 2 428, 4 2 9 ) ; Beschimpfung der Lehre des Wunderglaubens als Beschimpfung des Gebrauchs der Reliquienverehrung (RGSt 24 12, 21); ferner RGSt 15 116, 117; 18 4 0 6 , 409; 34 268, 271; 54 26, 27; 70 94, 98 f; 71 245, 2 4 8 f; später z.B. noch OLG Celle

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NJW 1970 2 2 5 7 ; OLG Hamburg NJW 1975 1088 mit insoweit krit. Bespr. Geilen NJW 1976 279, 280. Insb. Schilling S. 139 ff; ferner Öffentlichkeitsausschuss der Rheinischen Landeskirche Prot. V/121 Nachtrag S. 2456m. ZEE 10 (1966) 180 = Prot. V/121 Nachtrag S. 2 4 5 6 r ; vgl. auch Sturm Prot. V/121 S. 2 4 2 6 .

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Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

§ 166

c) Fälle unmittelbarer Beschimpfung von Religionsgesellschaften oder Weltanschauungsgemeinschaften sind weniger häufig als die ihrer mittelbaren Beschimpfung über ihre Einrichtungen oder Gebräuche. Der Fall einer Kirchenbeschimpfung dürfte in der Äußerung zu sehen sein, Christentum und Kirchen seien Inbegriff und leibhaftige Verkörperung und absoluter Gipfel welthistorischen Verbrechertums, neben dem selbst ein hypertropher Bluthund wie Hitler oder Stalin noch fast wie ein Ehrenmann erscheine, weil er doch von Anfang an die Gewalt gepredigt habe und nicht, wie die Kirche, den Frieden. 327 Im Kern mit dieser Beschimpfung identisch, wenn auch mit weniger herabwürdigender Umschreibung, ist die Charakterisierung der christlichen Kirche als eine der größten Verbrecherorganisationen der Welt. 328 In diesen Rahmen gehört auch die Bezeichnung der christlichen Kirche als bluttriefende Bestie. 329

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3. Der Taterfolg ist derselbe wie in § 166 Abs. 1. Die Beschimpfung muss geeignet sein, den öffentlichen Frieden zu stören. Ohne Einschränkung gelten dazu die Erläuterungen zu § 166 Abs. 1 (Rdn. 59 bis 66).

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IV. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit der Beschimpfung folgt grundsätzlich ihrer Tatbestandsmäßigkeit. Doch werden die Rechtfertigungsbestimmungen des § 193 angewendet werden können, freilich mit zumeist großen Schwierigkeiten bei der Interessenabwägung (Arzt/Weber § 44 Rdn. 53). Besonderheiten ergeben sich für herabsetzende Äußerungen, die im Aussagegehalt eines Kunstwerks, namentlich einer Karikatur oder einer satirischen Darstellung (Rdn. 42), liegen. Bei der Abwägung, welchem der beiden konkurrierenden Grundrechte, der Kunstfreiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG oder dem sich aus Art. 4 GG ergebenden und durch § 166 geschützten Gebot, das religiöse und weltanschauliche Bekenntnis anderer zu achten, Vorrang gebührt, handelt es sich nämlich nicht um ein Tatbestands- sondern um ein Rechtswidrigkeitsproblem (vgl. schon Rdn. 33 mit Fn. 83). Noll gelangt zu einem entsprechenden Rechtfertigungsgrund über § 193 und eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Wahrnehmung berechtigter Interessen, wenn die durch die Äußerung geschaffenen Werte sich als bedeutender darstellten, als die Verletzung jener religiösen oder sittlichen Gefühle, die einer Verletzung solcher Art überhaupt ausgesetzt seien (ZStW 77 [1965] 32; vgl. auch Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 53). Würtenberger empfiehlt unter Ablehnung eines Gewohnheitsrechts sowie einer Lösung aufgrund der erklärten oder vermuteten Einwilligung des Betroffenen die Annahme eines übergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes (NJW 1982 612). Überzeugender als diese Ansätze erscheint jedoch die Ansicht von Lenckner, die Rechtfertigung folge unmittelbar aus dem Grundrecht und der Verfassung selbst, nachdem sich in Konfliktsfällen schon bei der im Rahmen des Art. 5 Abs. 3 GG gebotenen Abwägung (dazu Rdn. 41) ergebe, ob und inwieweit strafrechtlich geschützte Rechtsgüter verletzt werden dürften. 330 327

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AG Nürnberg Beschluß 22 JS 146/69 vom 4.5.1971, mitgeteilt und besprochen bei Listl Religionsfreiheit S. 296 f. OLG Celle NJW 1986 1275; OVG Koblenz NJW 1997 1174; vgl. dazu die eingehenden Würdigungen Rdn. 26 mit Fn. 72. In der im Dezember 1969 in der satirischen Zeitschrift „Pardon" veröffentlichten „Rede wider das Christentum" von Deschner,

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abgedruckt und kommentiert in L M 9 (1970) 46 f. GedS Noll S. 254; im Ergebnis ebenso

Fischer Rdn. 16; Κ. A. Fischer S. 69, 142 f; Lackner/Kühl § 193 Rdn. 14; Meyer-Volbehr DÖV 1995 308; Otto BT § 64 Rdn. 7; Roggemann JZ 1992 941 f; vgl. auch BVerfGE 32 98, 108 f; ferner Vor § 166 Rdn. 16.

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Sofern bei der Feststellung der erforderlichen Eignung einer im Aussageghalt eines Kunstwerks liegenden Beschimpfung zur Friedensstörung auf die Reaktion weiterer Kreis, statt auf die eines künstlerisch aufgeschlossenen, zumindest um Verständnis bemühten, wenn auch künstlerisch nicht notwendig vorgebildeten Menschen, abgehoben wird (Tröndle 4 8 Rdn. 8; Würtenberger NJW 1982 615; vgl. auch Rdn. 40), greift für Beschimpfungen unterhalb der von der grundgesetzlichen Wertordnung bestimmten Grenzen ebenfalls Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG als Rechtfertigungsgrund ein (Sch/Scbröder/Lenckner Rdn. 10).

V. Der innere Tatbestand 108

Der innere Tatbestand verlangt Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt.331 Am Vorsatz mangelt es, wenn sich die Beschimpfung nicht gegen ein bestimmtes religiöses Bekenntnis, sondern vor allem gegen eine bestimmte Person, die diesem Bekenntnis anhängt, richtet (OLG Koblenz NJW 1993 1808, 1809; Fischer Rdn. 15). Er kann ferner dann fehlen, wenn die beschimpfende Äußerung schon von einer anderen Person aufgestellt und publiziert worden war, ohne dass dies zu strafrechtlichen Beanstandungen geführt hatte. 332 Der Vorsatz muss sich auf alle Merkmale des Tatbestandes erstrecken, so auf die Öffentlichkeit und den beschimpfenden Charakter der Äußerung. 333 Eines zutreffenden Verständnisses des Rechtsbegriffs Bekenntnis bedarf es nicht. Es genügt, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen jedenfalls in laienhafter Wertung erkannt werden, wobei, wer Kerninhalte einer Religion irrtümlich für belanglos hält, sich in einem Tatbestandsirrtum befindet (Fischer Rdn. 15). Der Bildungsgrad des Täters kann insofern von Bedeutung sein, als er den beschimpfenden Charakter der Äußerung nicht erkennt, beispielsweise weil es sich für ihn um einen alltäglichen Ausdruck handelt (RGSt 24 12, 21; Heitnann-Trosien LK 9 Rdn. 24). Wissen und billigend in Kauf nehmen muss er, dass seine Bemerkung geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören. 334 Dieses Bewusstsein kann bei einer unbedachten, impulsiven Äußerung fehlen, selbst wenn diese sich als besonders grob missachtend darstellt (Herzog NK Rdn. 24; Preisendanz Anm. III). Zu berücksichtigen ist auch, dass Angriffe auf Bekenntnisse, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften oder ihre Einrichtungen und Gebräuche, die für den Angegriffenen sich als Beschimpfung darstellen, dem Angreifer hingegen als Ausdruck seines gerechten Zorns erscheinen können. 335 Unerheblich ist, ob der Täter von der Richtigkeit seines Stand-

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OLG Köln NJW 1982 658; KirchE 22 101, 102 f; OLG Koblenz NJW 1993 1808, 1809; Fischer Rdn. 15; Herzog NK Rdn. 24; Lackner/Kühl Rdn. 7; Maurach BT Nachtrag 1970 § 45 Β 3; Preisendanz Anm. III; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 19; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 22. Zaczyk JuS 1990 890 (zu BayObLG NJW 1989 1744); ferner Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22; vgl. auch OLG Köln NJW 1982 657. RGSt 9 158, 159; 22 238, 240; Fischer Rdn. 15; Herzog NK Rdn. 24; Preisendanz Anm. III.

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Herzog NK Rdn. 24; Lackner/Kühl Rdn. 7; Maurach BT Nachtrag 1970 § 45 Β 3; Zaczyk JuS 1990 890 (zu BayObLG NJW 1989 1744). Arzt/Weber unter Hinweis auf bestimmte Inhalte der Thesen Luthers von 1517, die massiv die katholische Kirche und ihre Einrichtungen beschimpfen, Äußerungen, die den früheren Tatbestand der Gotteslästerung nicht erfüllt hätten, nach § 166 Abs. 2 aber strafbar wären (BT § 44 Rdn. 52, 53).

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Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungen

§ 166

punktes überzeugt ist. 336 Einer besonderen Absicht bedarf es, anders als in § 167 Abs. 1 Nr. 1 (vgl. dort Rdn. 17), nicht. 337

VI. Verjährung Die Verjährung richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen (§§ 78 ff). Doch können Beschimpfungen von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen besonderen Verjährungsvorschriften unterliegen, soweit es sich bei ihnen um Presseinhaltsdelikte handelt. Presseinhaltsdelikte sind Straftaten, bei denen die Strafbarkeit nicht im Verstoß gegen Vorschriften über Zeit, Ort oder Art des Vertriebs liegt, sondern im Inhalt des verbreiteten Druckwerks selbst ihren unmittelbaren Grund hat. 338 Zu ihnen gehören nicht nur die Tatbestände, die nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften als Presseinhaltsdelikte ausgestaltet sind, 339 sondern jedwede Allgemeindelikte, die, wie § 166 Abs. 1 und 2, auch mittels Verbreitung einer Druckschrift begangen werden. 340 Ihre Verjährung bestimmt sich nach den gegenüber § 78 kürzeren Fristen der Pressegesetze der Länder.341

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VII. Konkurrenzen Bei den Konkurrenzen ergeben sich keine besonderen Probleme. Soweit die Tatbestände des § 166 sich überschneiden, etwa das Beschimpfen einer Einrichtung nach § 166 Abs. 2 mit dem Beschimpfen des Bekenntnisses nach § 166 Abs. 1, liegt eine einheitliche Tat vor (Herzog NK Rdn. 25; Hörnte MK Rdn. 26; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18). Im Übrigen ist zwischen den Tatbeständen des § 166 Tateinheit möglich (Fischer Rdn. 17). Jeder der Tatbestände des § 166 kann tateinheitlich mit den §§ 130, 167, 167a, 168, 185, 186, 187, 304 konkurrieren. 342 Bei § 130 3 4 3 ist zu differenzieren. Wegen der

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RGSt 28 403, 408; 63 20; Fischer Rdn. 15; Herzog NK Rdn. 24. RGSt 9 158, 159; 30 194, 195; RG HRR 1935 396; Fischer Rdn. 15; Herzog NK Rdn. 24; Preisendanz Anm. III; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 19; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22. Näher zum Begriff des Presseinhaltsdelikts einschließlich seiner extensiven oder restriktiven Interpretation Fischer § 78 Rdn. 8; Franke GA 1982 404 ff; R. Groß NJW 1966 638; NStZ 1994 313; Presserecht Rdn. 66; vgl. auch OLG Frankfurt am Main ArchPR 15 (1984) 40, 41; KG JR 1966 124, 125; OLG Koblenz NStZ 1991 45. Dazu Fischer § 78 Rdn. 8; Schmid LK 12 Vor § 78 Rdn. 4; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben § 78 Rdn. 9; ferner Lackner/ Kühl § 78 Rdn. 8. Zusammenstellungen der Pressegesetze der Länder bei Göhler/Buddendiek/Lenzen Rdn. 619 und R. Groß NStZ 1994 312.

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BGHSt 18 63; 26 40, 46; OLG Oldenburg NJW 1960 303, 305; Franke GA 1982 408; Schmid LK 12 § 78 Rdn. 14. BGHSt 33 271 mit Anm. Bottke JR 1987 167; 40 385; BGH NJW 1996 2585; 1999 508; BayObLG NJW 1987 1711; OLG Celle JR 1998 79 mit Anm. Popp; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997 59; OLG Hamburg JR 1983 298 mit Anm. Bottke und Anm. Franke NStZ 1984 126; OLG Hamm NStZ 1989 578, 579; Fischer Rdn. 17, § 78 Rdn. 8; R. Groß Presserecht Rdn. 678 ff unter Angabe der einzelnen Regelungen; Schmid LK 12 § 78 Rdn. 14; Sch/Schröder/ Stree/Sternberg-Lieben § 78 Rdn. 9 mit Beispielen kurzer Fristen. Fischer Rdn. 17; Herzog NK Rdn. 25; Hörnte MK Rdn. 26; Lackner/Kühl Rdn. 8; Preisendanz Anm. IV; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 20; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 23. Zu Überschneidungen des § 166 mit § 130 Abs. 1 Nr. 2 Rdn. 13 und Vor § 166 Rdn. 35.

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§ 167

11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

hier erhöhten Eignung zur Friedensstörung besteht trotz der Identität des Rechtsguts Tateinheit, wenn die Beschimpfung religiöser oder weltanschaulicher Bekenntnisse (§ 1 6 6 Abs. 1) oder religiöser oder weltanschaulicher G e m e i n s c h a f t e n , ihrer Einrichtungen oder G e b r ä u c h e (§ 1 6 6 Abs. 2) sich nicht zugleich gegen die durch das gemeinsame Bekenntnis oder die der Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsgemeinschaft verbundenen Personen richtet, oder sie nicht die besondere Q u a l i t ä t eines Angriffs auf deren M e n schenwürde hat (Sch/Schröder/Lettckner R d n . 2 3 ) . Sind derartige Beschimpfungen jedoch zugleich solche der dazugehörigen Bevölkerungsteile, und liegt in ihnen a u ß e r d e m ein Angriff auf die M e n s c h e n w ü r d e der Betroffenen, hat § 1 6 6 keine eigene F u n k t i o n mehr und tritt hinter dem strengeren § 1 3 0 zurück (Sch/Sckröder/Lencktier R d n . 1, 2 3 ) . Auch § 1 8 5 ist nicht schon stets nach dem Sachverhalt, der die Strafbarkeit nach § 1 6 6 begründet, erfüllt ( L G K ö l n M D R 1 9 8 2 7 7 1 , 7 7 2 ) . Dessen Schutzgut ist die persönliche Ehre. D a h e r wird durch § 1 8 5 nur das individuelle Bekenntnis mittelbar geschützt (näher R d n . 14 und Vor § 1 6 6 R d n . 3 5 ) .

§167 Störung der Religionsausübung (1) Wer 1. den Gottesdienst oder eine gottesdienstliche Handlung einer im Inland bestehenden Kirche oder anderen Religionsgesellschaft absichtlich und in grober Weise stört oder 2 . an einem O r t , der dem Gottesdienst einer solchen Religionsgesellschaft gewidmet ist, beschimpfenden Unfug verübt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Dem Gottesdienst stehen entsprechende Feiern einer im Inland bestehenden Weltanschauungsvereinigung gleich. Schrifttum Baldus Gottesdienstliche Handlungen als Störungen der Sonntagsruhe, DÖV 1971 338; Burtscheidt Das Sonn- und Feiertagsrecht nach der Reichsverfassung vom 11. August 1919 (1932); van Calker Vom Grenzgebiet zwischen Notwehr und Notstand, ZStW 12 (1892) 443; Dietlein Das Feiertagsrecht in Zeiten des religiösen Wandels, Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat: Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag (2003) 131; Dirksen Das Feiertagsrecht, Göttinger rechtswissenschaftliche Studien Bd. 39 (1961); Feller Sonn- und Feiertage im Recht von Staat und Kirche, Fuldaer Hochschulschriften 12 (1990); Grube Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage zwischen Gefährdung und Bewährung, Schriften zum Staatskirchenrecht Bd. 16 (2003); Häberle Feiertagsgarantien als kulturelle Identitätselemente des Verfassungsstaates, Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 521 (1987) - zit.: Häberle Feiertagsgarantien; ders. Der Sonntag als Verfassungsprinzip, Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 551 2. Aufl. (2006) - zit.: Häberle Sonntag; Hoeren in Hoeren/Mattner Feiertagsgesetze der Bundesländer - Synoptischer Kommentar (1989); Huber Hans Geist und Buchstabe der Sonntagsruhe, Studia Theologiae Moralis et Pastoralis Tomus IV (1958); Kasper/Baldus Sonn- und Feiertage, in Görresgesellschaft (Hrsg.) Staatslexikon Recht - Wirtschaft Gesellschaft Bd. 4 7. Aufl. (1995) 1197; Kästner Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage, in Listl/Pirson (Hrsg.) Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 2 2. Aufl. (1995) 337; Knoll Sonntag in industrieller Gesellschaft, ThGA 15 (1972) 225; Kunig Der Schutz des Sonntags im verfassungsrechtlichen Wandel, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft e.V. Berlin Heft 113 (1989); Mattner in Hoeren/Mattner Feiertagsgesetze der Bundesländer - Synoptischer Kommentar (1989); ders. Sonn- und Feiertagsrecht, Studien zum öffentlichen Wirtschaftsrecht Bd. 3 2. Aufl. (1991) - zit.: Mattner Feiertagsrecht; Morlok/Heinig Feiertag! Freier Tag? Die Garan-

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Störung der Religionsausübung

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tie des Sonn- und Feiertagsschutzes als subjektives Recht im Lichte des Art. 139 WRV, NVwZ 2 0 0 1 846; υ. Muralt Wahnsinniger oder Prophet? Darstellung und Diskussion eines mit Psychotherapie behandelten Falles von Gottesdienststörung (1946); Plöchl Kirchliche Sonn- und Feiertagsgesetzgebung und Arbeitsruhe, Festschrift für Hans Schmitz zum 70. Geburtstag Bd. 1 (1967) 2 8 4 ; Rotering Sonn- und Feiertagsruhe, GerS 52 (1901) 82; Rüfner Die institutionelle Garantie der Sonn- und Feiertage, Festschrift für Martin Heckel zum siebzigsten Geburtstag (1999) 447; Schiepek Der Sonntag und kirchlich gebotene Feiertage nach kirchlichem und weltlichem Recht, Adnotationes in ius canonicum Bd. 27 (2003); Schröder H. Die Addition strafloser Handlungen zu einer Straftat, J Z 1972 651; Seebald Nachweis der modifizierenden Kausalität des pflichtwidrigen Verhaltens, GA 1969 193; Tettinger Der Schutz der Sonn- und Feiertage im Gewerberecht, KuR 5 (1999) 91; Unruh Die Kirchen und der Sonntagsschutz, ZEKR 52 (2007) 1; Westphal Die Garantie der Sonn- und Feiertage als Grundlage subjektiver Rechte? (2003); Winter Zum rechtlichen Schutz von Sonn- und Feiertagen, KuR 3 (1998) 139; Zahn Geschichte des Sonntags vornehmlich in den alten Kirchen (1978). Im Übrigen gelten die Angaben Vor § 166 sowie zu § 166 und § 167a.

Entstehungsgeschichte In seiner ursprünglichen Fassung stellte § 167 die durch Tätlichkeit oder Drohung bewirkte Hinderung der Ausübung des Gottesdienstes sowie in einem weiteren Tatbestand die Verhinderung oder Störung des Gottesdienstes oder einzelner gottesdienstlicher Verrichtungen, bewirkt durch Erregung von Lärm oder Unordnung, unter Strafe. Der Ε 62 wollte an dieser Regelung grundsätzlich festhalten. Nach ihm sollten die Verhinderung des Gottesdienstes oder einer einzelnen gottesdienstlichen Handlung und die Hinderung, daran teilzunehmen (§ 189 Abs. 1), sowie die Störung eines Gottesdienstes oder einer einzelnen gottesdienstlichen Handlung und, insoweit entnommen aus § 166 a.F., die Verübung beschimpfenden Unfugs an einem dem Gottesdienst gewidmeten Ort (§ 189 Abs. 2) strafbar sein, ein Vorschlag, der sich auch auf die Erwägung gründete, dass der Nötigungstatbestand (§ 190) die Fälle schon deshalb nicht ausreichend erfassen würde, weil seine Mittel sich auf Gewalt und gefährliche Drohung beschränkten. Dem folgte das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts nur teilweise. Es strich, und zwar ersatzlos, den ersten Tatbestand des § 167 a.F. und aus dem zweiten Tatbestand des § 167 a.F. den Fall der Verhinderung des Gottesdienstes. Erhalten blieb die Strafbarkeit der Störung des Gottesdienstes oder einer gottesdienstlichen Handlung als Nr. 1 des neuen § 167. Hinzu trat als Nr. 2 der Tatbestand der Verübung beschimpfenden Unfugs an einem dem Gottesdienst gewidmeten Ort. In beiden Tatbeständen wurden dem Gottesdienst die ihm entsprechenden Feiern von Weltanschauungsvereinigungen gleichgestellt. Aus den Gesetzesmaterialien: Niedersehr. Bd. 12 S. 5 5 2 , 601; Ε 62 S. 43, 2 6 4 , 344 f; AE S. 7, 78 ff; BTDrucks. V/32; V/2285; V/4094 S. 3, 29 f; Prot. V/121 S. 2421 ff, 2436 ff, 2456a ff; V/134 S. 2808 f, 2818; BTProt. V/230 S. 12783 ff.

Übersicht Rdn. I. Allgemeine Bemerkungen 1. Zwei getrennte Tatbestände 2. Umfang des Strafschutzes a) Einschränkung der früheren Strafbarkeit b) Erweiterung der früheren Strafbarkeit 3. Deliktsform 4. Rechtsgut . 5. Abgrenzung zum Versammlungsgesetz . 6. Schutz der Sonn- und Feiertage

1 2 2 3 4 5 6 7

Rdn. II. Der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 1 mit Absatz 2 1. Angriffsgegenstand a) Eine im Inland bestehende Kirche, andere Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung . . . . b) Die geschützten Kulthandlungen . . . aa) Gottesdienst bb) Gottesdienstliche Handlung . . . cc) Weltanschauungsfeier

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1 1 . A b s c h n i t t . S t r a f t a t e n , w e l c h e sich a u f R e l i g i o n u n d W e l t a n s c h a u u n g b e z i e h e n Rdn.

2. Die Tathandlung a) Grundsätze b) Einzelne Handlungen c) Absichtlich und in grober Weise . . . d) Eignung zur Friedensstörung 3. Rechtswidrigkeit 4. Der innere Tatbestand ΙΠ. Der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 2 mit Absatz 2 1. Angriffsgegenstand a) Kirche, andere Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung . .

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Rdn. b) Dem Gottesdienst gewidmete Orte . . aa) Grundsätze bb) Einzelfragen c) Weltanschaulichen Feiern gewidmete Orte 2. Die Tathandlung a) Grundsätze b) Einzelfälle 3. Der innere Tatbestand IV. Konkurrenzen

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I. Allgemeine Bemerkungen 1

1. Die Vorschrift enthält zwei Tatbestände. Der erste Tatbestand stellt die Störung des Gottesdienstes oder einer gottesdienstlichen Handlung, die von einer im Inland bestehenden Kirche oder einer im Inland bestehenden anderen Religionsgemeinschaft ausgeübt werden, unter Strafe (§ 167 Abs. 1 Nr. 1). Im zweiten Tatbestand wird der beschimpfende Unfug an Orten, die dem Gottesdienst einer solchen Religionsgesellschaft gewidmet sind, mit Strafe bedroht (§ 167 Abs. 1 Nr. 2). In beiden Fällen stehen dem Gottesdienst die entsprechenden Feiern einer im Inland bestehenden Weltanschauungsvereinigung gleich (§ 167 Abs. 2).

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2. Der Umfang des Strafschutzes ist gegenüber dem früheren § 167 teils eingeschränkt, teils erweitert worden. a) Die Einschränkung der Strafbarkeit des Tatbestandes der Störung des Gottesdienstes oder einer gottesdienstlichen Handlung (Absatz 1 Nr. 1) durch Verzicht auf den Fall, dass jemand einen anderen gewaltsam oder durch Androhung eines Übels1 daran hindert, einen Gottesdienst abzuhalten oder an einem Gottesdienst teilzunehmen, ist nur bedingt sachgerecht. Er beruht auf der vom AE (S. 79) vorgegebenen, vom Sonderausschuss übernommenen (vgl. Sturm Prot. V/121 S. 2436; BTDrucks. V/4094 S. 29) Auffassung, die betreffenden Handlungen seien überwiegend als Nötigung strafbar (so Preisendanz Anm. I; vgl. auch Fischer Rdn. 1), wobei spezielle Handlungstendenzen der Verhinderung eines Gottesdienstes sich als schulderhöhend auswirken müssten (Sturm Prot. V/121 S. 2436; ZipfS. 1944). Hierin liegt insofern eine Fehlauffassung (Maurach/Scbroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 17), als neben der Verhinderung eines Gottesdienstes durch Erregung von Lärm oder Unordnung, die nicht zugleich Nötigungshandlungen sind (vgl. Entstehungsgeschichte), auch der Fall straflos bleibt, dass die potentiellen Teilnehmer eines Gottesdienstes angesichts von zu erwartenden Störungen von vorn herein auf dessen Abhaltung verzichten. Eine Unstimmigkeit dieser Auffassung liegt außerdem darin, dass es nach ihr auch des Störungstatbestandes nicht bedurft hätte, weil die betreffenden Handlungen als versuchte Nötigungen geahndet werden könnten (Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 61 Rdn. 17).

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W o m i t § 1 6 7 als Fall e i n e r „ e r f o l g s v e r m e i d e n den Kausalität" ( S e e b a l d G A 1 9 6 9 1 9 4 ) ausscheidet.

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b) Die Erweiterung des Tatbestandes auf beschimpfenden Unfug an einem dem Gottesdienst gewidmeten Ort (Absatz 1 Nr. 2) ist, nicht zuletzt auch aus systematischer Sicht (vgl. Vor § 166 Rdn. 23), uneingeschränkt sachgerecht. Mit der Einbeziehung der Feiern von Weltanschauungsvereinigungen in den Strafschutz und ihrer Gleichstellung mit dem Gottesdienst, wie er von Kirchen oder Religionsgesellschaften ausgeübt wird, folgt die Vorschrift der entsprechenden Ausgestaltung des § 166. Beide Tatbestände des § 167 schließen einander aus.

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2. Die Deliktsform der Bestimmung ist kaum zweifelhaft. Während § 166 nach seiner Neugestaltung als Eignungsdelikt den abstrakten Gefährdungsdelikten nur im Ergebnis zugeordnet werden kann (vgl. § 166 Rdn. 2 bis 5), gehört § 167 deutlich zu dieser Deliktsform. Mit der absichtlich und groben Störung von Kulthandlungen und dem beschimpfenden Unfug an einer Kultstätte umschreibt das Gesetz eine generelle Gefährlichkeit, ohne die Gefährdung eines bestimmten Objekts im Einzelfall vorauszusetzen (vgl. § 166 Rdn. 3). Die Strafbarkeit setzt nicht eine Feststellung über die Eignung des betreffenden Verhaltens zur Friedensstörung voraus, sondern stellt die umschriebenen Verhaltensweisen unter der gesetzlichen Vermutung dieser Eignung unter Strafe. Mithin ist § 167 ein abstraktes Gefährdungsdelikt, dem die unwiderlegliche Vermutung zugrunde liegt, dass Störungen des Gottesdienstes, einer gottesdienstlichen Handlung oder einer Weltanschauungsfeier und Entwürdigungen ihnen gewidmeter Stätten eine besonders friedensstörende Wirksamkeit innewohnen. 2

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3. Das Rechtsgut der Vorschrift hat denselben Grundcharakter, wie er auch § 166 innewohnt. Daher gelten zunächst die Erläuterungen dort (Rdn. 6 bis 12). Bei § 167 tritt allerdings ein eigenständiger weiterer Schutzzweck hinzu. Die Tatbestände des § 167 zielen darauf ab, den ungestörten Verlauf des Gottesdienstes, einzelner gottesdienstlicher Handlungen oder weltanschaulicher Feiern zu gewährleisten (Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2) und die Stätten des Gottesdienstes oder weltanschaulicher Feiern vor beschimpfendem Unfug zu schützen (Absatz 2 Nr. 2, Absatz 2). Auch sie sollen Handlungen verhindern, die das Toleranzgebot in grober, zu Störungen des öffentlichen Friedens geeigneter Weise verletzen. Dementsprechend ist primäres Schutzgut des § 167 der öffentliche Friede. 3

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2

So ausdrücklich Herzog NK Rdn. 1, 15; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1027; Joecks

der Tatbestand keinen Erfolg im Sinne einer raum-zeitlich unterscheidbaren Außenwirkung voraussetze (§ 61 Rdn. 20). So auch

BT

Rdn. 3; Otto BT § 64 Rdn. 8 (für § 167 Abs. 1 Nr. 2); Schnieders S. 183, 211; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8, 13. Auch Rudolphi/Rogall messen der Tat den Charakter eines abstrakten Gefährdungsdelikts bei, doch § 167 Abs. 1 Nr. 1, weil er ein Verhalten mit bestimmter Folge verbiete, als Erfolgsdelikt konzipiert, während § 167 Abs. 1 Nr. 2 ein schlichtes Tätigkeitsdelikt darstelle (SK Vor § 166 Rdn. 2; § 167 Rdn. 1). In diesem Sinne konsequent and. Maurach/Schroeder/ Maiwald II mit der zusätzlichen Begründung, dass bei § 167 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 tatsächlich Störungen des Gottesdienstes oder der kultischen Zeremonie durch das Verhalten des Täters nicht eingetreten sein müssten (§ 61 Rdn. 17), und bei § 167 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2

Zipf NJW 1969 1945 und Schmidhäuser BT 13/24 für § 167 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 (Erfolgsdelikt mit Zielunwert). Grundsätzlich and. Hörnte, die, weil die Tathandlungen ein Grundrecht (Art. 4 Abs. 1, 2 GG) verletzten, annimmt, dass es sich nicht um abstrakte Gefährdungsdelikte, sondern um Verletzungsdelikte handele (MK Rdn. 1; vgl. auch in Hefendehl/v. Hirsch/Wolters [Hrsg.] S. 268, 274, 2 7 9 und in Dreier/Hilgendorf [Hrsg.] S. 327 f). 3

Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 51; Bucher BTProt. V / 2 3 0 S. 12783; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.)

S. 1027; Herzog NK Rdn. 1; Otto BT § 64 Rdn. 1; Rudolphi/Rogall SK Vor § 166 Rdn. 1; Schnieders S. 183; and. Maurach/

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Anders als in § 166 ist in § 167 die Gefahr der Friedensstörung als Strafbarkeitserfordernis allerdings nicht ausdrücklich aufgenommen worden. Dies erklärt sich jedoch allein dadurch, dass der Gesetzgeber die Tathandlungen des § 167 generell als geeignet erachtet hat, den öffentlichen Frieden zu stören ( R u d o l p h i / R o g a l l SK Vor § 166 Rdn. 2). Als Strafbarkeitsgrund ist die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens zugleich Strafbarkeitsfilter (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1027). Das hat insofern Bedeutung für die Auslegung, als die Tatbestände des § 167 von vorn herein im Wege der teleologischen Reduktion so zu interpretieren sind, dass sie grobe Störungen der Kulthandlungen und Entwürdigungen der Kultstätten nur erfassen, wenn diese Verhaltensweisen die Gefahr einer Friedensstörung begründen (Rudolphi/Rogall SK Vor § 166 Rdn. 2). 4 Zum öffentlichen Frieden tritt als weiterer Schutzzweck die ungestörte Ausübung von Religion und Weltanschauung, soweit diese durch ihre Institutionalisierung ein besonderes Gewicht erhält (vgl. auch schon Vor § 166 Rdn. 26).5 Dieses Rechtsgut hat, anders als der Schutz der Menschenwürde des Betroffenen in § 166, der dort nur mittelbar erfasst wird (vgl. § 166 Rdn. 7), neben dem öffentlichen Frieden selbständige Bedeutung. 6 6

4. Überschneidungen bestehen mit dem Versammlungsgesetz (VersG). 7 Es berührt Gottesdienste und gottesdienstliche Handlungen, soweit sie außerhalb der Kirche stattfinden. Öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzüge sind anzumelden (§ 14 VersG), können von der zuständigen Behörde verboten oder von bestimmten Auflagen abhängig gemacht werden (§ 15 VersG) und dürfen nicht innerhalb der befriedeten Bannkreise der Gesetzgebungsorgane des Bundes oder der Länder sowie des Bundesverfassungsgerichts stattfinden (§ 16 VersG). Dies gilt nicht für Gottesdienste unter freiem Himmel, kirchliche Prozessionen, Bittgänge, Wallfahrten und gewöhnliche Leichenbegängnisse (§ 17 VersG). Hieraus lässt sich schließen, dass auch für diese Veranstaltungen die Straf- und Bußgeldvorschriften des Gesetzes gelten. Nach § 21 VersG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, einer Strafdrohung also, die der des § 167 entspricht, bestraft, wer in der Absicht, nicht verbotene Versammlungen oder Aufzüge zu verhindern oder zu sprengen oder sonst ihre Durchführung zu vereiteln, Gewalttätigkeiten vornimmt oder androht oder grobe Störungen verursacht. Die Vorschrift ist wesentlich enger als ξ 167, der zwar die Absicht zu stören, nicht aber die Absicht, die

Schroeder/Maiwald II, als Schutzgut müsse die freie Religionsausübung angesehen werden, weil die Anerkennung des öffentlichen Friedens nur über den Gedanken der abstrakten Gefährdung möglich wäre, bei Tatbeständen, die, wie § 167, ein konkretes Rechtsgut schützten, die Heranziehung abstrakt gefährdeter hintergelagerter Rechtsgüter aber nicht nur unnötig, sondern sogar irreführend sei (§ 61 Rdn. 3); ähnlich Schmidhäuser, der allein auf die Störung der Religionsausübung abstellt (BT 13/23, 24); ebenfalls krit. Burg-

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hard S. 83 f. 4

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Schmitz S. 80.

Ausführlich zur teleologischen Reduktion durch das Erfordernis der Eignung zur Friedensstörung Schmitz S. 84 f. Sch/Schröder/Lenckner Vorbem. § 166 Rdn. 2; grundsätzlich ebenso Fischer und Lackner/Kühl, wobei die Ansicht, die Vor-

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schrift schütze zur Wahrung des öffentlichen Friedens die ungestörte Ausübung von Religion und Weltanschauung ( L a c k n e r / K ü h l Rdn. 1) beide Schutzzwecke gleich gewichtet, während die Auffassung, § 167 diene der ungestörten Ausübung von Religion und Weltanschauung und dadurch auch der Wahrung des öffentlichen Friedens (Fischer Rdn. 1), den Rang der beiden Rechtsgüter umkehrt; vgl. auch Kindhäuser BT I 10.1. Krit. zur ungestörten Ausübung von Religion und Weltanschauung als weiteres Schutzgut

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Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) vom 24.7.1953 (BGBl. I 684) i.d.F. vom 15.11.1978 (BGBl. I 1789), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.3.2005 (BGBl. I 969).

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Versammlung oder den Aufzug zu verhindern oder zu sprengen, voraussetzt (Sturm Prot. V / 1 2 1 S. 2 4 3 9 ) . O h n e diese Absicht ist die Tat als Ordnungswidrigkeit nur mit einer Geldbuße bedroht (§ 2 9 Abs. 1 Nr. 4 , Abs. 2 VersG). Von den unterschiedlichen Sanktionen abgesehen, ist dieser T a t b e s t a n d gegenüber § 1 6 7 a b e r auch insoweit enger, als seine Verwirklichung die wiederholte Z u r e c h t w e i s u n g des Störers durch den Leiter der Versammlung oder einen O r d n e r voraussetzt. Aus diesen Vorschriften herleiten zu w o l l e n , dass § 1 6 7 entbehrlich sei, ist abwegig (so a b e r Schmitz S. 8 7 ff). Abgesehen davon, dass sie mit Gottesdiensten unter freiem H i m m e l , Prozessionen und kirchlichen Beerdigungen nur einen verhältnismäßig kleinen Teil des kirchlichen Lebens a b d e c k e n , bietet ihr Strafschutz bei weitem keine Entsprechung. I m Übrigen ist auch das R e c h t s g u t des § 1 6 7 ein anderes als das durch § 2 1 VersG geschützte. Bei § 1 6 7 geht es um den religiösen Frieden, bei § 2 1 VersG um die ungehinderte D u r c h f ü h r u n g nicht verbotener Versammlungen irgendwelcher Art, so dass es auch grundsätzlich unangemessen w ä r e , kirchliche Veranstaltungen im Freien auf den neutralen Schutz des Versammlungsgesetzes zu verweisen (Dreher Prot. V / 1 2 1 S. 2 4 3 7 , 2 4 3 9 ) . Ein Unterschied der Regelungen liegt schließlich auch darin, dass entsprechende Veranstaltungen von Weltanschauungsgemeinschaften nicht privilegiert sind. In der Ausnahmeregelung des ξ 17 VersG sind neben den kirchlichen Versammlungen und Aufzügen nur Hochzeitsveranstaltungen und hergebrachte Volksfeste, aber keine Veranstaltungen von Weltanschauungsgemeinschaften g e n a n n t . 5. M i t dem Schutz der S o n n - und F e i e r t a g e 8 steht die durch § 1 6 7 geschützte ungestörte Ausübung von Religion und W e l t a n s c h a u u n g jedenfalls insofern in e i n e m Z u s a m m e n h a n g , als sie die Störung von Sonn- und feiertäglichen Gottesdiensten oder weltanschaulichen Feiern betrifft. 9 D e r Strafschutz in diesem Bereich des religiösen Lebens hat eine weit zurückreichende Geschichte. 1 0 S c h o n die ersten Vorschriften zum Sonntag in den germanischen Volksrechten (Lex Salica, dann Leges A l e m a n n o r u m und Baiuvariorum) drohten drakonische Strafen für sonntägliche „ K n e c h t s a r b e i t " a n . 1 1 In späteren Gesetzen steigerten sich die Strafdrohungen bis hin zur Todesstrafe (Dirksen S. 9; E. Fischer Trennung S. 2 4 8 ; Zahn S. 4 2 ) . Erst unter dem Einfluss der Aufklärung wurden die Strafdrohungen deutlich gemildert. D a s Strafgesetzbuch schließlich bedrohte in dem aus ξ 3 4 0 Nr. 8 des Preußischen Strafgesetzbuches vom 1 4 . 4 . 1 8 5 1 hervorgegangenen § 3 6 6 Nr. 1 mit Geldstrafe oder H a f t , wer den gegen die Störung der Feier der S o n n - und Feiertage erlassenen Anordnungen zuwiderhandelte, w o b e i grundsätzlich Fahrlässigkeit genügte. Die Vorschrift schützte nicht nur die christlichen, sondern e b e n s o die weltlichen Feiertage und bezog auch die kirchlichen Feiertage, die nicht als gesetzliche Feiertage anerkannt w a r e n , ein ( D i r k s e n S. 1 4 8 f). N a c h Aufhebung des § 3 6 6 Nr. 1 (durch Art. 19 Nr. 2 0 6 E G S t G B ) ist der unmittelbare Schutz der Sonn- und Feiertage landesgesetzlichen,

Eine der „institutionellen Gewährleistungen" der staatlich-kirchlichen Kooperation; dazu v. Campenhausen/de Wall S. 328 f; Schiepek S. 435 f; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann Art. 140 Rdn. 38; vgl. auch Vor § 166 Rdn. 8. ' E. Fischer Trennung S. 249; Kasper/Baldtts in Görresgesellschaft (Hrsg.) S. 1198; Kästner in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 358; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 7; Rengier in Görresgesellschaft (Hrsg.) Sp. 819; Strätz in Friesenhahn/Scheuner (Hrsg.) S. 802, 810; 8

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vgl. auch J. Heinemann S. 28 f; Winter Staatskirchenrecht S. 199 ff. Insgesamt zur Entwicklung seit vorchristlicher Zeit: v. Campenhausen/de Wall S. 326 f; Dirksen S. 34 f; Feller S. 11 ff, 18 ff, 29, 37; Grube S. 37 ff; ]. Heinemann S. 10 ff; Hans Huber S. 91 ff; Mattner in Hoeren/Mattner S. 1 f; Feiertagsrecht S. 7 ff, 15 ff; Schiepek S. 142 ff, 153 ff, 218 ff; Westphal S. 22 ff, 36 ff. Burtscheidt S. 8; Hans Huber S. 140 ff; Mattner in Hoeren/Mattner S. 1; Feiertagsrecht S. 16.

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

im wesentlichen als Ordnungswidrigkeiten nach Maßgabe der im Sonn- und Feiertagsrecht normierten Sanktionsvorschriften ausgestalteten Tatbeständen anvertraut worden, wobei schon vorher speziellere, meist landesgesetzliche Regelungen die Vorschrift substituiert hatten. 12 Die Regelungen der Feiertagsgesetze sind nicht unumstritten. So hält E. Fischer - am Beispiel des Gesetzes des Landes Baden-Württemberg über die Sonntage und Feiertage i.d.F. vom 28.11.1970 - zahlreiche Bestimmungen für verfassungswidrig, weil sie die Kirchen in unzulässiger Weise privilegierten (Trennung S. 245 ff). Richtig ist daran, dass traditionell das Feiertagsrecht ganz vom - christlichen - Sonntag 13 her konzipiert ist (Häberle Feiertagsgarantien S. 22). Verkannt wird dabei aber, dass die Institution des Sonntags keine Schöpfung der Feiertagsgesetze ist, diese vielmehr nur die Garantie des gesetzlichen Schutzes des Sonntags und der staatlich anerkannten Feiertage durch Art. 140 GG/139 WRV und die entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Gewährleistungen ergänzen.14 Der Einwand von Ott, der staatliche Schutz der Sonn- und Feiertage trage rein christlich-kultischen Charakter (Christliche Aspekte S. 83), ist schon durch seine Verkürzung verfehlt. Christlich-kultischen Charakter hat die Garantie der Sonn- und Feiertagsruhe nur, soweit sie die unverzichtbare Voraussetzung der ungestörten christlichen Religionsausübung darstellt (vgl. Sachs/Ehlers Art. 140 GG/Art. 139 WRV Rdn. 6; Tettinger KuR 5 [1999] 95). Er lässt aber auch außer Acht, dass die Regelungen zumindest ebenso sehr einem sozialen Bedürfnis gerecht werden, nämlich der verfassungsrechtlich möglichen Ausformung der sozialpolitischen Zwecke der Gewährung von Arbeitsruhe und der Ermöglichung seelischer Erhebung.15 Insofern sind sie eine Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips (v. Mangoldt/Klein/Starck/f. Campenhausen Art. 140 GG/Art. 139 WRV Rdn. 5; Sachs/Ehlers Art. 140 GG/Art. 139 WRV Rdn. 1; Tettinger KuR 5 [1999] 95). Sie gelten darüber hinaus als Ausdruck kultureller Identität im Verfassungsstaat.16 Mit der Garantie der Religionsausübung wird der Staat zugleich verpflichtet, sie vor unzumutbaren Störungen zu schützen (Kästner in Listl/Pirson S. 358 ff; Sachs/Ehlers Art. 140/Art. 141 WRV Rdn. 7). Subjektive Rechte lassen sich daraus jedoch nicht herleiten, weil es sich bei dem Schutz der Sonn- und Feiertage nach Art. 140 GG/ Art. 139 WRV um eine objektiv-rechtliche Institutionsgarantie handelt.17

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Texte der Feiertagsgesetze der alten Bundesländer bei Hoeren/Mattner S. 125 ff, Ergänzungen bei Kästner in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 359 Fn. 89; vgl. ferner Hoeren in Hoeren/ Mattner S. 118 ff; Mattner Feiertagsrecht S. 180 ff; Schiepek S. 485 ff. Zum Sonn- und Feiertagsrecht der neuen Bundesländer ausführlich C. Fuchs S. 279 ff; ferner in der Zusammenschau bei Schiepek S. 496 ff. „Urfeiertag" der Christenheit (Feller S. 13) und einziger „geborener" Feiertag (Westphal S. 21). Grube S. 223 ff; Häberle Sonntag S. 24 f; Rüfner FS Heckel S. 447 mit Fn. 1; Tettinger KuR 5 (1999) 15; vgl. auch VerfGH München BayVBl. 52 (2007) 462 für Art. 147 der bayerischen Verfassung. Kästner in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 350 f, 364; Rüfner FS Heckel S. 452 ff; ferner: v. Campenhausen/deWall S. 332 f; Dietlein FS Rüfner S. 133; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 15;

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Plöschl FS Schmitz S. 284 ff; Sachs/Ehlers Art. 140/Art. 139 WRV Rdn. 5, 7; Schiepek S. 437; Seidel/Hömig/Bergmann Art. 140 Rdn. 16; Winter KuR 3 (1998) 139 ff; vgl. auch die Verfassungstexte bei Häberle Feiertagsgarantien S. 20 ff; Sonntag S. 99 ff. v. Campenhausen/deWall S. 330; Häberle Feiertagsgarantien S. 27 f; Sonntag S. 79 f; v. Mangoldt/Klein/Starck/f. Campenhausen Art. 140 GG/Art. 139 WRV Rdn. 6; Tettinger KuR 5 (1999) 95; zw. Unruh ZEKR 52 (2007) 9 ff. BVerwGE 79 236, 238; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 154 f; Rüfner FS Heckel S. 448; ferner Dietlein FS Rüfner S. 144; Kästner in Listl/ Pirson (Hrsg.) S. 339 ff; vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Westphal insb. S. 89 ff; and. Unruh ZEKR 52 (2007) 13 ff unter Hinweis auf OVG Greifswald NVwZ 1999 948, 949; ähnlich schon Morlok/Heinig NVwZ 2001 848 ff.

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II. Der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 1 mit Absatz 2 Der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 1 allein oder in Verbindung mit Absatz 2 verlangt die grobe Störung religiöser und bestimmter weltlicher Kulthandlungen.

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1. Angriffsgegenstände sind die Kulthandlungen einer im Inland bestehenden Kirche, anderen Religionsgemeinschaft oder Weltanschauungsvereinigung. a) Bei den Merkmalen Kirche, Religionsgesellschaft, Weltanschauungsvereinigung und Inland handelt es sich um dieselben wie in § 166 Abs. 2. Insoweit gelten daher die Erläuterungen zu § 166 Rdn. 67 und 81 (Kirche), 69 bis 73 und 82 bis 89 (Religionsgesellschaft), 90 und 91 (Weltanschauungsvereinigung) sowie 99 und 100 (Inland). b) Als geschützte Kulthandlungen nennt der Tatbestand den Gottesdienst, eine gottesdienstliche Handlung und die dem Gottesdienst entsprechende Weltanschauungsfeier. aa) Gottesdienst ist eine Veranstaltung, bei der sich Mitglieder einer Religionsgesellschaft versammeln, um sich durch gemeinsame Andacht, Verehrung und Anbetung Gottes nach den Vorschriften, Gebräuchen und Formen ihrer Vereinigung religiös zu erbauen.18 Rituale innerhalb eines metaphysischen Weltbildes ohne Gottesbegriff (vgl. § 166 Rdn. 21) werden nicht erfasst (Hörnle MK Rdn. 5). Dass der Gottesdienst einen weltlichen Anlass hat, etwa die Feier eines bedeutenden Ereignisses oder Gedenkens, und über die eigentliche Veranstaltung hinaus Beachtung findet, ist ohne Bedeutung.19 Im Gegensatz zum früheren Recht (§ 166 a.F. 3. Tatbestand, § 167 a.F. 2. Tatbestand) kommt es nicht mehr auf einen bestimmten Ort an; vielmehr kann der Gottesdienst ebenso in einem ihm eigens gewidmeten Raum, so vor allem in einer Kirche oder in einem Bethaus, abgehalten werden, wie auch in anderen Räumen, auf dem Deck eines Schiffes oder sonst im Freien, etwa bei Kirchentagen (Güde Prot. V/121 S. 2439; Kern BTProt. V/230 S. 12784), und als Feld- oder Waldgottesdienst.20 Die Andacht eines Einzelnen ist kein Gottesdienst (Hörnle MK Rdn. 5; Preisendanz Anm. II lb). Doch bedarf es nicht stets mehrerer Teilnehmer (and. RGSt 17 316; Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1035 mit Fn. 101). So hat das Zelebrieren der Messe in einer Kirche auch dann den Charakter eines Gottesdienstes, wenn Gläubige, beispielsweise bei einer Frühmesse, nicht anwesend sind (Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 5; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 3); es genügt, dass die Veranstaltung auf die Anwesenheit anderer angelegt ist (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). Stets muss aber das Ziel die Andacht sein (RGSt 17 316, 317; Fischer Rdn. 2; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2). Fehlt es hieran, so wird dadurch, dass die Veranstaltung in einem dem Gottesdienst gewidmeten Raum stattfindet, diese nicht schon zu einem Gottesdienst, beispielsweise der Religionsunterricht, die Unterweisung von Konfirmanden, Vorträge religiösen Inhalts, Bibelstunden und nur der Belehrung dienendes Vor-

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RGRspr. 7 373 (vgl. auch die Anmerkung der Redaktion zu RG GA 39 210); OLG Celle NJW 1997 1167; Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1035; Fischer Rdn. 2; Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 5; Joecks BT Rdn. 1; Lackner/Kühl Rdn. 2; Otto BT § 64 Rdn. 8; Preisendanz Anm. II la; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4.

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OLG Jena NJW 2006 1892 zu einem vom Fernsehen life übertragenen Gottesdienst anlässlich des Tages der deutschen Einheit. Dreher Prot. V/121 S. 2437; Eser in Listl/ Pirson (Hrsg.) S. 1035 f; Frank Anm. 1; Herzog NK Rdn. 5; Hörnle MK Rdn. 5; Preisendanz Anm. II la; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4.

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lesen aus heiligen Schriften in einer Kirche (RGRspr. 7 363, 3 6 4 ; Fischer Rdn. 2; Hörnle M K Rdn. 5 ). In Grenzfällen ist es Tatfrage, ob ein Gottesdienst vorliegt (Fischer Rdn. 2). So gilt die Christuslehre (Katechisation) als Gottesdienst, obwohl sie eher auf Belehrung abzielt (RG GA 4 0 325). Vorlesungen aus der Thora erweisen sich je nach Lage des Einzelfalls als Gottesdienst (RGRspr. 8 18) oder als religiöse Unterweisung (RGRspr. 7 363). Eine zunächst nicht religiöser Erbauung dienende Veranstaltung kann sich zum Gottesdienst wandeln, beispielsweise eine kirchliche Lehrveranstaltung, wenn sie mit einem gemeinsamen Gebet abgeschlossen wird. Kirchliche Prozessionen auf öffentlichen Straßen sind gottesdienstliche Handlungen (Rdn. 10), können partiell aber zu Gottesdiensten werden (vgl. Sturm Prot. V/121 S. 2 4 3 6 ) , so in Form der Andachten an dafür bestimmten Orten der Karfreitags- und der Fronleichnamsprozession. Durch den Verstoß gegen polizeiliche Vorschriften verliert der Gottesdienst sein Wesen im Allgemeinen ebenso wenig (RGSt 3 4 2 6 4 , 2 6 6 ; Herzog NK Rdn. 4), wie durch die Ungehörigkeit einzelner Personen, sei es selbst des Religionsdieners (RGSt 10 4 2 , 4 3 ; Herzog N K Rdn. 4). Doch fehlt es an einem Gottesdienst für die Dauer eines offensichtlichen Kanzelmissbrauchs, der beispielsweise bei rein politischer Polemik vorliegt (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1036; Herzog NK Rdn. 4), nicht aber schon dann, wenn der Geistliche in seiner Predigt aus der Sicht seiner Religion zu politischen Fragen Stellung nimmt (Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 4; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2). Politische Demonstrationen, die in religiösen Formen durchgeführt werden, wie das Mahngebet vor einer „Abtreibungsklinik" (Fischer Rdn. 2), oder die als Mahnwache bezeichnete ökumenische Andacht in der Nähe eines Heims rechtsgerichteter Kreise (OLG Celle N J W 1997 1167; Fischer Rdn. 2; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 4), sind Gottesdienste nur dann, wenn der Zweck der Andacht und Verehrung nicht gegenüber dem politischen Demonstrationszweck zurücktritt. 2 ' Ähnlich liegt es bei Kundgebungen halbreligiöser Art, wie die der Katholischen außerparlamentarischen Opposition im Vorfeld von Kirchentagen, und den von Christen verschiedener Konfessionen veranstalteten politischen Nachtgebeten (Fischer Rdn. 2; Nellen Prot. V/121 S. 2 4 2 2 ) . Maßgebend dafür, ob ein Gottesdienst vorliegt, sind letztlich das Kirchenrecht oder die Satzung und das Selbstverständnis der Religionsgesellschaft (Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4), an denen es bei den Anhängern neuer Formen des religiösen Gemeinschaftslebens häufig mangeln wird. 2 2 Dabei kann die tatsächliche Übung in einer bestimmten Gemeinde ausschlaggebend sein. 10

bb) Gottesdienstliche Handlungen 2 3 sind nicht die einzelnen Bestandteile des Gottesdienstes (v. Olshausen Anm. 2a), sondern nach Inhalt und Form dem Ritus der jeweiligen Religionsgesellschaft entsprechende, auf ihrem Kult beruhende Akte der Religionsausübung, die neben dem gemeinsamen Gottesdienst den besonderen religiösen Bedürfnissen Einzelner dienen. 2 4 Ein sakramentaler Charakter der Handlung ist nicht notwendig (RGSt 23 199, 2 0 0 f; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 4; Scb/Schröder/Lenckner Rdn. 5).

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Lackner/Kühl Rdn. 2; Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 5; Otto BT § 64 Rdn. 8; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 3. RGRspr. 7 363, 364; Fischer Rdn. 2; Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 5; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 4; Sch /Schröder/Lenckner Rdn. 4. Der Begriff gottesdienstliche Handlung ist an die Stelle des früheren Ausdrucks gottesdienstliche Verrichtung getreten. Die Ver-

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änderung hat nur sprachliche, keine sachliche Bedeutung (Heitnann-Trosien LK' Rdn. 4; Schnieders S. 199 Fn. 2). Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1036; Fischer Rdn. 3; Herzog NK Rdn. 6; Hörnle MK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 2; Otto BT § 64 Rdn. 8; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 4; Schmitz S. 81 f; Schnieders S. 199; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 5.

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§ 167

Doch verlangt der Begriff die zumindest passive Assistenz eines Geistliehen oder einer Person, die dessen Funktion entspricht. 2 5 Daher ist das andachtsvolle Verharren der Gemeinde vor dem Erscheinen des Geistlichen für sich allein keine gottesdienstliche Handlung (and. Heitnann-Trosiett L K 9 Rdn. 4); es kann aber schon Teil des Gottesdienstes sein (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5). Kirchliche gottesdienstliche Handlungen sind die Taufe, 2 6 die Konfirmation, nicht aber der Konfirmationsunterricht (Fischer Rdn. 2), die Kommunion, die kirchliche Trauung, 2 7 die Beichte ( H e r z o g N K Rdn. 6; Hörttle M K Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5) und der Gemeindegesang (RG J W 1915 3 4 6 ; Herzog N K Rdn. 6). Unter besonderen Umständen kann die Einführung eines Kirchenvorstehers eine gottesdienstliche Handlung sein (RGSt 2 3 199, 2 0 0 ) . Kirchliche Prozessionen gehören, soweit sie nicht Gottesdienste sind (vgl. Rdn. 9), ebenfalls hierher. 2 8 Ähnlich liegt es bei kirchlichen Bestattungen. Sie fallen ungeachtet der weiterreichenden (näher § 167a Rdn. 2) besonderen Vorschrift des § 167a, der für alle Bestattungsfeiern gilt, unter den Schutz des § 167 Abs. 1 Nr. I . 2 9 Auch die Annahme einer gottesdienstlichen Handlung ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass ihr polizeiliche Vorschriften entgegenstehen (vgl. schon Rdn. 9). Daher ist eine Bestattungsfeier eine solche Handlung selbst dann, wenn der sie vollziehende Prediger sie nur mit Genehmigung hätte vornehmen dürfen. Gottesdienstliche Handlung ist einer nichtchristlichen Religionsgesellschaft ist beispielsweise die Abhaltung des im jüdischen Kultus gebräuchlichen KaddischGebets (RG GA 3 9 210). cc) Dem Gottesdienst entsprechende weltliche Feiern sind Veranstaltungen einer Weltanschauungsvereinigung, die der gemeinsamen kultischen Pflege ihrer Gesamtschau der Welt dienen. 3 0 Die Entsprechung bezieht sich auf die Anbetung und Verehrung eines Gottes. Sie kann daher nur angenommen werden, wenn bei einer solchen Feier der Kern des Bekenntnisses, der das Wesen der weltanschaulichen Vorstellungen ausmacht, bekräftigt und in ritueller Form umgesetzt wird ( H ö r n l e M K Rdn. 7). Der Sonderausschuss

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Fischer Rdn. 3; Hörnte MK Rdn. 6; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 4 (enger noch die Voraufl.); Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5; and. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1036 und Hesel S. 104 unter Berufung auf RGSt 10 42, dies jedoch zu Unrecht, weil dort (wie auch in RGRspr. 9 169) nur das Erfordernis einer aktiven Beteiligung des Geistlichen verneint wird. Fischer Rdn. 3; Herzog NK Rdn. 6; Hörnle MK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 2; Rudolph/ Rogall SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5. Fischer Rdn. 3; Herzog NK Rdn. 6; Hörnle MK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 2; Rudolpht/Rogall Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5. RGSt 28 303; OLG Tübingen DRZ 3 (1948) 398; Blei BT § 36 III 1; Dreher Prot. V/121 S. 2437; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1036; Fischer Rdn. 3; Herzog NK Rdn. 6; Lackner/ Kühl Rdn. 2; Otto BT § 64 Rdn. 8; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 4; Schmitz S. 82; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 5.

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Blei § 36 I; Fischer Rdn. 4; Güde Prot. V/2440; Herzog NK Rdn. 6; Hörnle MK Rdn. 6; Maurach/Schroeder/MmwM II § 61 Rdn. 16; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5, 12; Sturm Prot. V/121 S. 2440; aA Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1036. In der Einordnung der kirchlichen Bestattung als gottesdienstlicher Handlung liegt gegenüber dem früheren Recht eine erhebliche Verminderung des Strafschutzes. Friedhöfe galten als andere zu religiösen Versammlungen bestimmte Orte im Sinne des § 166 a.F. selbst dann, wenn keine Bestattung stattfand (RGSt 27 296; RGRspr. 7 195, 196; RG HRR 1932 Nr. 576; Jagusch LK 8 § 166 Anm. IVa). Die Einschränkung des Strafschutzes ist hinnehmbar, weil insoweit vielfach § 168 eingreift (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 81; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6/7.

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hat als Beispiele entsprechender Veranstaltungen die Feiern der Anthroposophen und die Zeremonien der Freimaurer genannt.31 Neuerdings dürften auch die Namens-, Jugendund Trauerfeiern des Humanistischen Verbandes Deutschlands als solche Veranstaltungen zu gelten haben. Keine Weltanschauungsfeiern sind bloße Versammlungen und Diskussionsveranstaltungen, wie überhaupt rein weltliche Veranstaltungen, Bälle beispielsweise (Herzog NK Rdn. 7); ihnen fehlt, ähnlich wie Lehrveranstaltungen in der Kirche zur Qualifikation als Gottesdienste (Rdn. 9), die dem gottesdienstlichen Charakter ähnliche Besonderheit der feierlichen Pflege eines bestimmten weltanschaulichen Wertes (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6/7; vgl. auch Hörnle MK Rdn. 7). 32 Streitig ist, ob auch gottesdienstlichen Handlungen entsprechende einzelne feierliche Akte der Weltanschauungsvereinigungen den Schutz des § 167 Abs. 2 genießen. Dafür spricht, dass eigentlich kein Grund erkennbar ist, der ihren Ausschluss sachlich rechtfertigen könnte. Dagegen steht jedoch das gewichtige Argument, dass im Gegensatz zu § 167 Abs. 1 Nr. 1, der Gottesdienste und gottesdienstähnliche Handlungen gleichermaßen schützt, die Gleichstellung dieses Schutzes im Bereich der Weltanschauungsvereinigungen ausdrücklich nur für Gottesdiensten entsprechende weltanschauliche Feiern, nicht aber für einzelne feierliche weltanschauliche Akte vorgenommen worden ist. Das legt den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber, der diesen Punkt kaum nur übersehen haben dürfte, einzelne feierliche weltanschauliche Akte bewusst vom Strafschutz ausgenommen hat. 33 Andererseits findet sich eine Überlegung, die erklärt, warum trotz sachlich gleicher Berechtigung das Gesetz die Gleichstellung nicht vorgenommen hat, nämlich die, dass es dessen nicht bedurfte, weil nach dem damaligen Erkenntnisstand es keine einzelnen feierlichen Akte von Weltanschauungsgemeinschaften gab, die nicht regelmäßig als geschützte weltanschauliche Feiern anzusehen waren (Maurach/ Scbroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 18; vgl. auch Schnieders S. 202 f). Die Jugendweihe, die nicht einem Gottesdienst, sondern nur einer gottesdienstlichen Handlung entspricht, stand ebenso wie die weltanschaulich gestaltete Trauung (vgl. Hörnle MK Rdn. 7) damals noch nicht zur Diskussion. Daher stellt sich weder die Frage, ob die Gleichstellung feierlicher Akte von WeltanschauungsVereinigungen mit gottesdienstlichen Handlungen durch ergänzende Auslegung nachgeholt werden kann, 34 noch scheidet die Strafbarkeit der Störung derartiger Akte stets aus, weil sie ungeschützt geblieben seien.35

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Dreher Prot. V/121 S. 2 4 3 9 f; zust. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1036 Fn. 112; Herzog NK Rdn. 7; Hörnle MK Rdn. 7 Fn. 18; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 5; Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 6/7. Herzog wendet gegen diese, an das Merkmal feierliche Pflege anknüpfende Unterscheidung ein, dass es aber Bestandteil einer Weltanschauung gerade sein könne, sich kultischer Veranstaltungen zu enthalten, was die Frage aufwerfe, ob eine solche Weltanschauung sich nicht selbst aus dem Schutz des § 167 verabschiede und damit Beleg für den misslungenen Versuch sei, durch § 167 Abs. 2 eine Säkularisierung des Tatbestandes vorzunehmen (NK Rdn. 7). So zutreffend die Überlegung im Ansatz ist, die an sie geknüpfte grundsätzliche Folgerung vermag sie

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überzeugend jedoch nicht zu begründen. Sie übersieht nämlich, dass § 167 weder die Aktivitäten von Religionsgesellschaften allein noch die Weltanschauungsvereinigungen als solche schützt (so mit Recht Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 6/7). Vgl. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1036; Hörnle MK Rdn. 7; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6/7. Was als Analogie zuungunsten des Täters ohnehin unzulässig wäre (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1036; Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 5; vgl. auch Schmitz S. 94). So aber Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1036; Heimann-Trosien L K ' Rdn. 5; Hörnle MK Rdn. 7; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 5; Schmitz S. 94; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6/7; vgl. auch Schnieders S. 2 0 0 ff.

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Zugleich entfallen die Abgrenzungsschwierigkeiten, die sich ergeben können, wo religiöse oder kultische Handlungen substantieller Teil weltlich-staatlicher, insbesondere rechtlicher Institute sind (Fischer Rdn. 3). Sonach bleibt es bei der Auffassung der Vorauflage, dass auch die Jugendweihe unter den Strafschutz des § 167 Abs. 2 fällt (and. Hörnle MK Rdn. 7: Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6), was ebenso für die weltanschaulich gestaltete Trauung, der regelmäßig die erforderliche Feierlichkeit nicht abgesprochen werden kann, zu gelten hat. 2. Die Tathandlung besteht im groben Stören des Gottdienstes, der gottesdienstlichen Handlung oder der Weltanschauungsfeier.

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a) Stören ist jede Behinderung oder Erschwerung des vorgesehenen Ablaufs einer bereits stattfindenden Veranstaltung (joecks BT Rdn. 2; Otto BT § 64 Rdn. 8). Handlungen vor der wartenden Gemeinde genügen nicht (Hörnle MK Rdn. 8). Die Verhinderung einer erst bevorstehenden Veranstaltung unterfällt ebenso wenig dem Tatbestand (Herzog NK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; vgl. auch schon o. Rdn. 2), wie die Hinderung von Personen an der Teilnahme, wenn sich dies auf den Ablauf selbst nicht störend auswirkt (Fischer Rdn. 4). Im Gegensatz zu der ursprünglichen Fassung der Vorschrift, die auf die Erregung von Lärm oder Unordnung abgestellt hatte (vgl. Entstehungsgeschichte), bleibt gleichgültig, welches Mittel zur Störung angewendet wird. 36 Auch ist ohne Bedeutung, von wo die Störung kommt und wo der Täter sich befindet. So kann es sich ebenso um einen Eingriff von außen (RGSt 5 2 5 8 3 7 ; 37 150 3 8 ), wie um eine Aktion aus der Mitte der Versammlung, also auch von Angehörigen des geschützten Personenkreises (OLG Celle NJW 1997 1167), handeln. 39 Gestört sein muss die Feierlichkeit selbst (vgl. RGSt 10 42, 43). Deshalb genügt es nicht, wenn nur ein einzelner Teilnehmer betroffen ist; vielmehr muss die Beeinträchtigung eine weiterreichende Wirkung haben, beispielsweise zu einer allgemeinen Störung führen (Fischer Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 8). Nicht notwendig ist jedoch, dass alle Teilnehmer berührt werden (RGSt 17 316; RG GA 39 210, 211; Fischer Rdn. 4). Zu einer Unterbrechung oder gar Aufgabe der Ritualhandlung braucht es nicht zu kommen (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1037; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8); es reicht aus, wenn die Andacht oder die Aufmerksamkeit der Teilnehmenden gestört werden (RGSt 17 316, 317; Fischer Rdn. 4; Hoeren in Hoeren/Mattner S. 120). b) Typische Tathandlung ist nach wie vor die früher vom Gesetz ausdrücklich angesprochene (vgl. schon Rdn. 12) Erregung von Lärm oder Unordnung. Die meisten sonsti-

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Die Fassung entspricht dem Vorschlag des Ε 62 (§ 189 Abs. 2). Das Bundesministerium der Justiz (Formulierungshilfe vom 12.11.1968, Prot. V/121 S. 2449) hatte in Anlehnung an frühere Entwürfe dasselbe Ergebnis durch die Einfügung „oder auf andere Weise" erreichen wollen, um eine möglichst plastische Vorschrift zu schaffen [Sturm Prot. V/121 S. 2437). Das ist im Gesetzgebungsverfahren als überflüssig angesehen worden (vgl. Diemer-Nicolaus Prot. V/121 S. 2437). Vom Täter waren auf seinem an den Kirch-

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hof angrenzenden elterlichen Hof die Grabgesänge und die Rede des Geistlichen bei einer Beerdigungsfeier laut schreiend nachgeahmt worden. Hier hatte der Täter in seiner gegenüber der Kirche gelegenen Gastwirtschaft ein Orchestrion während des Gottesdienstes stark störend spielen lassen. Fischer Rdn. 4; Herzog NK Rdn. 9; Hörnle MK Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 3; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8.

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gen Störungen verbinden sich zumindest in den Auswirkungen mit diesen Mitteln. Beispiele hierfür sind lautes Sprechen (RG GA 39 210, 212; Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1037; Herzog NK Rdn. 9), Drohungen gegen Teilnehmer der Veranstaltung (Hörnle MK Rdn. 8), die physische Behinderung von Teilnehmenden (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1037; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8) oder körperliches Vorgehen gegen sie (Hörnle MK Rdn. 8), die Besetzung von Räumlichkeiten der Veranstaltung (Hörnle MK Rdn. 8) sowie das den Ablauf der Feier hindernde Betreten bestimmter Einrichtungen, so der Kanzel oder des Altarraums der Kirche, 4 0 Brandstiftung (Hörnle MK Rdn. 8), das Auslegen von Stinkbomben, 41 die Verbreitung von Tränengas (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1037; Herzog NK Rdn. 8; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8), das Verschütten unangenehmer chemischer Substanzen (Hörnle MK Rdn. 8), eine für die übrigen Versammelten unzumutbare Art der Teilnahme an der Veranstaltung (Herzog NK Rdn. 9), wenn beispielsweise kurz vor Beginn des Gottesdienstes eine Gruppe in Badehosen in die Kirche marschiert und sich still hinsetzt (Dreher Prot. V/121 S. 2438), das Vortäuschen eines Notfalls (Hörnle MK Rdn. 8), die Ablenkung der Andacht der Teilnehmer, etwa durch Transparente und Plakate namentlich bei Veranstaltungen im Freien, so den Schlussgottesdiensten bei den Kirchentagen, 42 und der Versuch, statt des vorgesehenen Verlaufs einer Feier eine Diskussion, sei es selbst über religiöse und weltanschauliche Fragen, zu erzwingen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; vgl. auch die Beispiele bei Sturm Prot. V/121 S. 2438). Die Störung muss eine konkrete Veranstaltung treffen; eine allgemeine Forderung nach Abschaffung oder Verbot einer Veranstaltung wie auch sonstige Kritik, etwa an der Feierlichkeit der Handlung als solcher, reichen nicht (Fischer Rdn. 3). Ein Grenzfall, dessen Beurteilung sich nach den konkreten Umständen richtet, ist die Äußerung des Wunschs der Gemeinde, sie wolle die Messe lieber auf deutsch gefeiert haben (vgl. Nellen Prot. V/121 S. 2423). Als Störung erweist sich jedenfalls aber nicht schon, wenn die Gemeinde auf das „Dominum vobiscum" des Geistlichen deutsch antwortet (vgl. Sturm Prot. V/121 S. 2437). Von den besonderen Umständen des Einzelfalls dürfte auch abhängen, ob ein Zwischenruf während der Predigt, wie die Bitte um die Präzisierung einer vorgetragenen These, bereits als Störung anzusehen ist (Zipf NJW 1969 1945; vgl. auch Hörnle M K Rdn. 9). 14

c) Die Störung muss absichtlich und in grober Weise geschehen. Durch die kumulative Verwendung dieser beiden Merkmale ist der Tatbestand auf besonders empfindliche und nachhaltige Beeinträchtigungen beschränkt (OLG Jena NJW 2 0 0 6 1892, 1893; Joecks BT Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 3); geringfügige Fälle sind ausgeschlossen (Sturm NJW 1969 1608). 4 3 Die danach erforderliche besondere Schwere der Störung kann

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OLG Jena NJW 2 0 0 7 1892, 1893; Herzog

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NK Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner

Rdn. 8; vgl. dazu auch den zu literarischer Berühmtheit gelangten Fall der Störung des Gottesdienstes, bei dem der Täter nach Beendigung der Predigt drei Stufen gegen den Altar emporstieg und sich in einer kritischen Ansprache an die Gemeinde wandte, bis er vom einsetzenden Orgelspiel übertönt wurde 41

(v. Muralt S. 20). Herzog NK Rdn. 10; Rudolphi SK Rdn. 8;

Sch/Schröder/Lenckner V/121 S. 2436.

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Rdn. 8; Sturm Prot.

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Herzog NK Rdn. 9; Kern BTProt. V/230 S. 12784; and. Hörnle, die eine derartige Ablenkung der Andacht von Teilnehmern an der Veranstaltung als eine in ihrer Intensität unbedeutende Einwirkung erachtet (Rdn. 9). Der Ε 62 wollte der Notwendigkeit, die Strafbarkeit erst bei besonders gravierenden Störungen eintreten zu lassen, dadurch Rechnung tragen, dass nur die absichtliche und wissentliche Störung den Tatbestand erfüllen sollte (§ 189 Abs. 2 Nr. 1). Der Sonderausschuss hielt diese Einschränkung nicht für

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Störung der Religionsausübung

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durch verschiedene Umstände eintreten. Oft ist schon die Art des angewandten Störungsmittels ausreichend, so wenn Stinkbomben geworfen (vgl. schon Rdn. 13 mit Fn. 41), Maßnahmen der Gewalt angewendet (Fischer Rdn. 4; Herzog NK Rdn. 10) oder besonders verwerfliche Hetzreden gehalten werden (Rudolphi/Rogall SK Rdn. 7). Sodann wird die grobe Weise der Störung sich aus ihrer Dauer, ihrem Zeitpunkt, beispielsweise wenn sie einen besonders herausgehobenen Teil der Feierlichkeit, etwa die Wandlung in der katholischen Messe, trifft, aber auch ihrem Erfolg, so dem erzwungenen Abbruch der Feierlichkeit, ergeben können. 44 Schließlich kann eine Handlung, die für sich allein keine grobe Störung darstellt, etwa das Anschlagen eines Tones der Kirchenorgel während der Predigt, durch eine hic et nunc ständige Wiederholung sich qualitativ so verändern, dass sie in ihrer Addition eine Störung des Gottesdienstes in der von § 167 Abs. 1 Nr. 1 geforderten Weise darstellt.45 Noch keine grobe, sondern eine nur unerhebliche Störung liegt in bloßem Schwätzen oder unterdrücktem Lachen einiger Anwesender (Blei BT § 35 III 1; Herzog NK Rdn. 10). Auch die bloße Störung von Andacht oder Aufmerksamkeit (vgl. Rdn. 13) wird selten schon grob sein (Fischer Rdn. 4). Sind Störungen nach Form oder Dauer als besonders erheblich anzusehen, so ist ohne Bedeutung, ob das Verhalten sonst erlaubt wäre, etwa durch das Recht auf freie Meinungsäußerungen und das Demonstrationsrecht, oder es von guten Absichten, religiös motivierten etwa (Burghard S. 85; Güde Prot. S. 85; Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1037; Güde Prot. V/121 S. 2438), getragen war (vgl. dazu auch Rdn. 16 und 17). Ein mögliches Mitverschulden der zum Gottesdienst versammelten Personen durch die Provokation einer Auseinandersetzung dürfte bei der Abwägung hingegen zu beachten sein (Hörnle MK Rdn. 9). d) Die Eignung der Störung, den öffentlichen Frieden zu gefährden, Auslegungsmerkmal im Sinne einer teleologischen Reduktion (vgl. Rdn. 5), liegt in der besonderen Schwere der Störung. Sie muss den normalen Ablauf der betreffenden Kulthandlung nachhaltig behindern und damit das Toleranzgebot in so grober Weise verletzen, dass der Bestand des öffentlichen Friedens beeinträchtigt zu werden droht (Rudolphi/Rogall SK Rdn. 7). Einer besonderen Feststellung dazu bedarf es nicht (vgl. schon Rdn. 5).

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3. Die Rechtswidrigkeit entfällt, wenn der Täter zu der Störung befugt ist (RGSt 16 16 15). So ist ein durch erlaubten Gewerbebetrieb verursachter Lärm keine Störung im Sinne des § 167, solange die Grenze einer ordnungsmäßigen Ausübung eingehalten und ausreichend und entschied sich für das die Strafbarkeit bedeutend mehr einschränkende Merkmal böswillig (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1037; Prot. V/121 S. 2438, 2809; BTDrucks. V/4094 S. 29; BTProt. V/230 S. 12784). Mit der Gesetz gewordenen Fassung absichtlich und in grober Weise hat der Bundestag sich für eine Begrenzung entschieden, die zwischen absichtlich und böswillig liegt (BTProt. V/230 S. 12785). Das ist jedenfalls insofern zu begrüßen, als dadurch die praktischen Schwierigkeiten vermieden werden, die bei der tatrichterlichen Feststellung der Böswilligkeit als eines Gesinnungsmerkmals entstanden wären. Zum Ganzen auch Preisendanz Anm. II ld; ferner Eser in Listl/ Pirson (Hrsg.) S. 1037; Herzog NK Rdn. 10.

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Fischer Rdn. 4; Herzog NK Rdn. 10; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 9; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8. H. Schröder J Z 1972 652; and. Schroeder, in derartigen Fällen sei eine Zusammenrechnung des Gewichts von einzelnen Handlungen nicht möglich, weil das Merkmal grob keine bloße Quantität, sondern eine Qualität ausdrücke und daher eine Einzelhandlung des Täters als solche von besonderem Gewicht kennzeichne (GA 1964 236), was in einem gewissen Widerspruch zu der Ansicht steht, Öffentlichkeit im Sinne des § 166 Abs. 1, 2 entstehe auch dadurch, dass mehrere Personen bei fortgesetzter Handlung sukzessive von der Äußerung Kenntnis nehmen (GA 1964 235; vgl. dazu schon § 166 Rdn. 45 mit Fn. 141).

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§ 167

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Schikane nicht geübt wird (RGSt 37 150, 1 5 1 ; 4 6 Fischer Rdn. 5). Selbst so bedeutende Rechtsgüter wie das Recht auf freie Meinungsäußerung und das Demonstrationsrecht als solche vermögen Störungen gegenüber dem Recht auf ungestörte Religionsausübung nicht zu rechtfertigen. 47 Nur im Einzelfall können auch grobe Störungen durch die Wahrnehmung von Grundrechten gerechtfertigt sein (Fischer Rdn. 5; Hörnle M K Rdn. 9). Eine analoge Anwendung des § 193 kommt nicht in Betracht. 4 8 Ausgeschlossen wird die Rechtswidrigkeit jedoch durch rechtfertigenden Notstand (§ 34). Dazu gehören beispielsweise der Falle der Unterbrechung des Gottesdienstes durch das Alarmieren der zum Gottesdienst versammelten Mitglieder der Feuerwehr nach Ausbruch eines Brandes, 4 9 durch das Herausrufen eines am Gottesdienst teilnehmender Arztes zur Versorgung eines Verletzten am Unfallort (Preisendanz Anm. le) oder aufgrund sonstiger Rechtsausübung, etwa dem Hausrecht, der Genehmigung nach dem Immissionsschutzgesetz (vgl. RGSt 37 150, 151) und dem Festnahmerecht (Rudolphi/Rogall SK Rdn. 1 0 ) . 5 0 Gewandelt hat sich die Rechtsauffassung zu der Frage, wie die Abwehr beleidigender Angriffe in der Predigt des Geistlichen zu beurteilen ist. Obwohl Notwehr daran scheitern muss, dass nicht allein in die Rechte des angreifenden Geistlichen eingegriffen wird (Joecks BT Rdn. 5), ging die Rechtsprechung von Notwehr aus und hielt den mit der Abwehr des Angriffs verbundenen Eingriff in ein Rechtsgut unbeteiligter Dritter, nämlich der nicht betroffenen Teilnehmer am Gottesdienst, ausnahmsweise ebenfalls für gerechtfertigt (RGSt 21 168, 170 f 5 1 ) . Dessen bedurfte es, weil der rechtfertigende „übergesetzliche Notstand" erst später Anerkennung gefunden hat (RGSt 61 2 4 2 ; jetzt § 34). Seitdem aber wird die Verteidigung gegen beleidigende Angriffe in der Predigt 5 2 durch diese Vorschrift gerecht-

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Heimann-Trosien hat gegen diese Entscheidung (zum Sachverhalt Rdn. 12 Fn. 38) eingewendet, dass hier der Verpflichtung, den Gottesdienst nicht zu stören, als dem höherwertigen Rechtsgut gegenüber dem an sich erlaubten Tun der Vorrang hätte gegeben werden müssen (LK 9 Rdn. 9), eine Auffassung, die in der Begründung der Entscheidung (S. 151) selbst durchaus eine Stütze findet. Freilich stellt sich dabei aber auch die Frage, ob es rechtens war, die gewerbliche Erlaubnis unter den gegebenen Umständen uneingeschränkt zu erteilen. Deshalb wird bei Sch/Schröder/Lenckner die Lösung dieser Fälle nicht zu Unrecht auf der subjektiven Tatseite gesucht (Rdn. 9, 10); vgl. dazu auch Rdn. 17. Fischer Rdn. 5; Hoeren in Hoeren/Mattner $ 9 Rdn. 6; vgl. auch OLG Jena NJW 2006 1982, 1983; dazu schon Rdn. 14. Fischer Rdn. 5; Rudolphi/Rogall mit dem zutreffenden Hinweis, dass der Sache nach hier eine Formalbeleidigung vorliegen würde, die auch den berechtigte Interessen wahrnehmenden Beleidigungstäter nicht vor Strafe schützt (SK Rdn. 10); and. Arzt/Weber, die freilich einräumen, dass die Interessenabwägung große Schwierigkeiten bereiten dürfte (§ 44 Rdn. 53).

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RGSt 5 258, 259; Fischer Rdn. 5; Hörnle MK Rdn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 19; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 10; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 10. Die abw. Auffassung von Zipf, wonach Fälle gerechtfertigter Störung nach der Neufassung der Vorschrift schon nicht mehr tatbestandsmäßig seien, dürfte auf der irrigen Vorstellung beruhen, dass, wie im Gesetzgebungsverfahren erwogen (dazu ausführlich Rdn. 14 Fn. 43), zur Strafbarkeit Böswilligkeit des Täters erforderlich sei (NJW 1969 1954). And. auch Blei, der die Strafbarkeit derartiger Vorgänge an mangelnder Absicht scheitern lässt (BT § 35 III 1). Hier hatte der in der Predigt beleidigte Teilnehmer am Gottesdienst dem Pfarrer zur Abwehr weiterer Angriffe „Ruhe, Ruhe" zugerufen und danach mit einigen anderen die Kirche verlassen. Ausführl. dazu van Calker ZStW 12 (1892) 443 ff. Weitere Fälle dieser Art: Störung der in die Messe eingefügten Vereidigung der neu gewählten Kirchenvorsteher wegen des vermeintlichen Rechts eines des Gewählten auf Vereidigung in polnischer Sprache (RGSt 23 199, 201). Unterbrechung einer Predigt in der Karwoche durch Zwischenrufe auf die Erklärung des Geistlichen, die Verfolgung,

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fertigt.53 Bei der Abwägung ist das Interesse nicht betroffener Teilnehmer an der Fortsetzung des Gottesdienstes zu berücksichtigen (Hörnle MK Rdn. 13). 4. Der innere Tatbestand verlangt für die Störung Absicht. Das bedeutet, dass es dem 1 7 Täter im Sinne zielgerichteten Handelns auf den Störungserfolg ankommen muss.54 Der Endzweck kann freilich ein anderer gewesen sein (Fischer Rdn. 6). So ist eine Störung, die nach Form und Dauer zu einer besonders empfindlichen und nachhaltigen Beeinträchtigung geführt hat, auch dann strafbar, wenn der Täter in guter Absicht gehandelt hat (vgl. schon Rdn. 14). Sicheres Wissen um den Eintritt der Störung begründet noch keine Absicht; so genügt beispielsweise nicht, wenn der Täter, wie bei handwerklichen Arbeiten in der Nähe eines Gotteshauses, die Störung nur als notwendige Folge seines Handelns voraussieht (Herzog NK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9). Geht die Störung von einem uneingeschränkt erlaubten Gewerbebetrieb aus, so fehlt es, wenn nicht schon die Widerrechtlichkeit zu verneinen ist (vgl. Rdn. 16 mit Fn. 46), an der erforderlichen Absicht (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10). Im Übrigen ist unsicheres Tatbewusstsein für alle Merkmale ausreichend (Schmidhäuser BT 13/25). Es genügt zumindest bedingter Vorsatz, beispielsweise für die Kenntnis, dass es sich um eine geschützte Feierlichkeit handelt.55 Tatbestandsirrtum liegt vor, wenn der Täter das Wesen der Handlung als gottesdienstlich nicht erkennt (Fischer Rdn. 6). Glaubt der Täter, zur Störung berechtigt zu sein, kommt, je nach den Umständen des Einzelfalls, Irrtum über die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes (§ 16: Erlaubnistatbestandsirrtum) oder Annahme eines nicht oder nicht in dem geplanten Umfang anerkannten Rechtfertigungsgrundes (§ 17) in Betracht (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; vgl. auch Hörnle MK Rdn. 13). Hingegen ist der Irrtum etwa über die Reichweite des Rechts der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) Verbotsirrtum (Fischer Rdn. 6).

III. Der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 2 mit Absatz 2 Der Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 2 allein oder in Verbindung mit Absatz 2 stellt das Verüben beschimpfenden Unfugs an bestimmten Orten unter Strafe. 1. Angriffsgegenstände sind Orte, die dem Gottesdienst oder ihm entsprechenden Weltanschauungsfeiern gewidmet sind. a) Bei den Trägern dieser Orte handelt es sich, wie im Tatbestand des Absatzes 1 Nr. 1, um im Inland bestehende Kirchen, andere Religionsgesellschaften und Weltan-

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die das jüdische Volk im Laufe seiner Geschichte zu erdulden gehabt habe, sei eine Strafe Gottes für die Schuld am Tode Christi (Kern BTProt. V/230 S. 12784). Lautstarkes Abrücken einer zum Gottesdienst befehligten Truppe nach kritischen Äußerungen des Geistlichen an einer Entscheidung der obersten Behörde der Landeskirche (RMilGE 17 41). So inzwischen Joecks BT Rdn. 5; Hörnle MK Rdn. 13; Lackner/Kühl Rdn. 8; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 19; Rudolpbi/Rogall SK Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenck-

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ner Rdn. 10. Notwehr nehmen dagegen weiterhin an Fischer Rdn. 5; Preisendanz Anm. III le. Fischer Rdn. 9; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1037; Herzog NK Rdn. 10; Hörnle MK Rdn. 12; Joecks BT Rdn. 4; Lackner/Kühl Rdn. 7; Otto BT § 64 Rdn. 8; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; Sturm Prot. V/2436. Fischer Rdn. 6; vgl. auch RGSt 23 199, 201; 37 150, 152; Joecks BT Rdn. 4; Otto BT § 64 Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9.

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schauungsvereinigungen, Angriffsobjekte auch des § 166 Abs. 2. Daher gelten hier ebenfalls die Erläuterungen zu § 166 Rdn. 6 7 und 81 (Kirche), 6 9 bis 73 und 82 bis 89 (Religionsgesellschaft), 9 0 und 91 (Weltanschauungsvereinigung) sowie 9 9 und 100 (Inland). 19

b) Geschützt sind zunächst dem Gottesdienst gewidmete Orte einer Kirche oder anderen Religionsgesellschaft. aa) G e w i d m e t 5 6 ist dem Gottesdienst (Rdn. 9) ein Ort, wenn, wie bei Kirchen, Synagogen und Moscheen, sein wesentlicher Zweck darin besteht, dem Gottesdienst zu dienen. 5 7 Eine tatsächliche, auf zufälliger Veranlassung beruhende Verwendung genügt dafür nicht (RGSt 2 9 3 3 4 , 3 3 6 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). In den Fällen genereller Widmung reicht aber aus, dass es die überwiegende Zweckbestimmung ist; die gelegentliche Verwendung des Ortes zur Erfüllung auch anderer Aufgaben, etwa der Veranstaltung von Vorträgen oder Konzerten, bleibt dann unschädlich (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Aus der Widmung eines gemieteten Gebäudes als res sacra erwächst kein unbeschränktes Besitzrecht, wenn von vornherein Einigkeit bestand, dass die Überlassung zu gottesdienstlichen Zwecken nur von vorübergehender Dauer sein sollte (AG Bonn KirchE 2 2 121, 123). Geschützt sind dem Gottesdienst gewidmete Orte unabhängig davon, ob zur Zeit der Tat ein Gottesdienst abgehalten wird. 5 8 Die Aufgabe eines Ortes, einzelnen gottesdienstlichen Handlungen (Rdn. 10) zu dienen, genügt dem Tatbestandsmerkmal ebenso wenig, wie seine Bestimmung als Stelle religiöser Versammlungen. 5 9 Eine vereinzelte, auf einer zufälligen Veranlassung beruhende Verwendung eines sonst anderen Zwecken dienenden Ortes zum Gottesdienst reicht für sich allein selbst dann nicht aus, wenn die religiöse Versammlung an diesem Ort regelmäßig wiederholt wird. 6 0 Doch kann ein solcher Ort vorübergehend dem Gottesdienst gewidmet sein (Welzel Strafrecht § 65 II 2; vgl. aber auch RGSt 2 9 3 3 4 , 336), darf dann aber in der betreffenden Zeit nicht zugleich anderen Zwecken dienen (RGSt 2 8 3 0 3 , 3 0 4 ; O L G Tübingen D R Z 3 [1948] 3 9 8 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Eine vorübergehende Widmung liegt nicht bereits darin, dass ein Gottesdienst tatsächlich stattfindet; 61 vielmehr müssen äußerliche

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Vgl. dazu die zu den Korporationsrechten (im Einzelnen § 166 Rdn. 77) gehörende Befugnis, Sachen, die dem gottesdienstlichen Gebrauch dienen sollen, im Wege der Widmung zu res sacrae zu erklären (näher dazu v. Campenhausen/de Wall S. 260 ff; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 246 ff). RGSt 28 303 f; 29 334, 336; RG GA 39 210, 212; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1037; Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 13; Hörnte MK Rdn. 10; Lackner/Kühl Rdn. 4; Mauracb/Schroeder/Maiwald II Rdn. 20; Rudolphi/Rogatl SK Rdn. 10; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 12; Welzel Strafrecht § 65 II 2. RGSt 32 212 f; Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; Welzel Strafrecht § 65 II 2. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1038; Fischer Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 3; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner

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Rdn. 12. Hingegen erstreckte sich der dritte Tatbestand des § 166 a.F. ausdrücklich auch auf zur Abhaltung religiöser Versammlungen bestimmter Orte. Der Ε 62 ist jedoch mit Recht davon ausgegangen, dass insoweit der durch seinen § 188 (§ 166 n.F.) gewährte Strafschutz ausreicht (Begr. S. 345; vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Herzog NK Rdn. 13. Beispiele sind die Teile einer Ortsstraße, die herkömmlicherweise von einer kirchlichen Prozession berührt werden (RGSt 28 303; vgl. dazu auch Rdn. 20) und der unbebaute Platz zwischen städtischen Straßen, auf dem ein religiöser Verein Versammlungen abhält (RGSt 29 334). So ist ein Gemeindesaal nicht schon geschützt, nur weil er für eine kirchliche Trauung zur Verfügung gestellt wird (Blei BT § 35 III 2).

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Maßnahmen getroffen sein, die den vorübergehenden Zweck erkennen lassen. 6 2 Dies ist beispielsweise der Fall bei den betriebseigenen Trauerräumen von Seebestattungs-Reederein, in denen besondere Gedenkgottesdienste vor Gedächtnisfahrten zu den Stellen der Urnenversenkung abgehalten werden. 6 3 Es trifft ferner zu bei der Herrichtung eines Fabriksaales an bestimmten Tagen als gottesdienstlicher Raum für Gastarbeiter (Sch/ Schröder/Lertckner Rdn. 10). Schließlich kann es auch für Friedhöfe anzunehmen sein, wenn dort im Einzelfall Gottesdienste stattfinden, 6 4 vorausgesetzt, dass äußerlich M a ß nahmen getroffen sind, die sie von gewöhnlichen kirchlichen Beerdigungen, die keine Gottesdienste, sondern gottesdienstliche Handlungen sind (vgl. schon Rdn. 10), unterscheiden. bb) Das Merkmal dem Gottesdienst gewidmet ist Gegenstand vielfacher Einzelfragen. Bei Kirchen sind dem Gottesdienst auch solche Vor- und Nebenräume gewidmet, auf die sich das religiöse Gefühl und die Andachtstimmung der verweilenden oder sich entfernenden Teilnehmer an Gottesdiensten mitzuerstrecken pflegt. 6 5 So liegt es beim Windfang als dem vorbestimmten Weg, auf dem die Gläubigen in das Kircheninnere und damit zum Gottesdienst gelangen. 6 6 Nicht dazu gehören Türme, das Dachgeschoss, eingebaute Wohnungen und der Heizungskeller, Räumlichkeiten also, die nicht zum Zweck der Andacht betreten werden (BGHSt 9 140, 141; Hömle M K Rdn. 10). Auch die Sakristei fällt entgegen verbreiteter Auffassung 6 7 nicht unter den Schutz. Sie ist für den Gottesdienst nicht bestimmt, dient ihm vielmehr nur indirekt. Den gewöhnlichen Teilnehmern am Gottesdienst bleibt sie verschlossen, so dass sich deren Andachtsgefühl nicht auf sie erstrecken kann. Daher entspricht dieser Raum nur dann dem Tatbestandsmerkmal, wenn er entweder im Einzelfall dem Gottesdienst gewidmet ist, oder er äußerlich erkennbar in den im Kirchenraum stattfindenden Gottesdienst einbezogen wird (so schon Heimann-Trosien L K 9 Rdn. 11; vgl. auch Lackner/Kühl Rdn. 4). Für die Nebenräume von Synagogen und Moscheen gelten diese Grundsätze entsprechend. Wie Kirchen sind Kapellen dem Gottesdienst gewidmet, auch kleine Gnadenkapellen, beispielsweise an Wallfahrtsorten (Nellen Prot. V/121 S. 2 4 2 3 ) , und Hauskapellen. 6 8 Betsäle, auch der Heilsarmee (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 2 0 ) , unterliegen dem Schutz, wenn sie dem Gottesdienst und nicht nur religiösen Versammlungen dienen. 6 9 Öffent-

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And. Rudolphi/Rogall, die Räumlichkeiten, die der Erfüllung mehrerer Aufgaben dienen, während der Zeit, in der ein Gottesdienst stattfindet, ohne weiteres den Schutz des § 167 Abs. 1 zugestehen (SK Rdn. 10). Näher zur Urnen-Seebestattung § 167a Rdn. 24, § 168 Rdn. 62. Die Gedenkgottesdienste sind, im Gegensatz zu Trauerfeiern bei der Urnenversenkung, keine Bestattungsfeiern (§ 167a Rdn. 24 Fn. 134), wohl aber unter den genannten Voraussetzungen Gottesdienste. Fischer Rdn. 7; Rudolph i/Rogall SK Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; and. Herzog NK Rdn. 13; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 61 Rdn. 20; Welzel Strafrecht § 65 II 2. BGHSt 9 140, 141 mit Anm. Krumme LM § 166 Nr. 1; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.)

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S. 1037; Fischer Rdn. 7; Herzog SK Rdn. 13; Hömle MK Rdn. 10; Pfeiffer/Maul/Schulte § 166 Anm. 3; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12. BGHSt 9 140, 141 mit. Anm. Krumme LM § 166 Nr. 1; Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 13; Hömle MK Rdn. 10; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 12: Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12. Beispielsweise BGHSt 21 64, 65; RGSt 45 243, 246; RG GA 59 335; Kesel S. 89; vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1037; Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 13; Hömle MK Rdn. 10; Lackner/Kühl Rdn. 4; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1037 f; Herzog NK Rdn. 13; Hömle MK Rdn. 10; Lackner/

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liehe Straßen einer Stadt, durch die sich eine Prozession bewegt, sind stets und zugleich auch anderen Zwecken offen und unterliegen dem Schutzbereich der Vorschrift selbst dann nicht, wenn die Prozession diesen Weg herkömmlicherweise nimmt. 7 0 Anders liegt es bei Kalvarienbergen und anderen religiösen Gedächtnisstätten unter freiem Himmel (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 20). Friedhöfe auf denen im Einzelfall Gottesdienste stattfinden, fallen unter den Schutz der Bestimmung nur dann, wenn sie jeweils dazu besonders hergerichtet worden sind (vgl. schon Rdn. 19). 21

c) Geschützt sind ferner Orte, die dem Gottesdienst entsprechenden Weltanschauungsfeiern gewidmet sind. Solche Feiern (Rdn. 11) müssen dem Gottesdienst (Rdn. 9), nicht bloßen gottesdienstlichen Handlungen (Rdn. 10), gleichstehen (Absatz 2), also Feiern von herausgehobener Bedeutung sein (Fischer Rdn. 7). Sie finden in Kultstätten der Freimaurer und der Anthroposophischen Gesellschaft, wie auch an entsprechenden Orten anderer Weltanschauungsgemeinschaften, Ferienorten beispielsweise (Herzog NK Rdn. 14), statt.

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2 . Die Tathandlung besteht im Verüben beschimpfenden Unfugs an einem der genannten Orte. a) Beschimpfender Unfug ist ein grob ungehöriges Verhalten, das die Missachtung der Heiligkeit oder der entsprechenden Bedeutung des Ortes in besonders roher Weise ausdrückt. 71 Die Auffassung, beschimpfender Unfug sei eine jede zur Verletzung des religiösen Gefühls geeignete Herabwürdigung des geheiligten Ortes, 7 2 wird dem Tatbestand jedenfalls nicht mehr gerecht, seit er den Schutz des öffentlichen Friedens bezweckt (Rdn. 4), dessen Gefährdung eine Verletzung des Toleranzgebots in besonders schwerwiegender Form voraussetzt (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1038; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 1 3 ) 7 3 Verstöße gegen gutes Benehmen und bloße Ungehörigkeiten, wie Herumtollen, Abhaltung eines Picknicks, Liegenlassen von Abfällen und ähnliches genügen nicht. 7 4 Die Handlung muss nicht an dem geschützten Ort verübt werden (so aber wohl Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13); vielmehr bleibt die notwendige räumliche Nähe stets schon dann gewahrt, wenn in dem beschimpfenden Unfug die Missachtung gegenüber dem herausgehobenen Charakter des Ortes zum Ausdruck kommt (Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 15). Daher ist es unerheblich, ob die Tat von anderen in der Religions-

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Kähl Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; enger Schnieders, der Betsäle als Mehrzweckräume nur dann als geschützt ansieht, wenn zur Zeit der Tat darin gottesdienstliche Verrichtungen stattfinden oder vorbereitet werden (S. 209); and. auch RGSt 29 334. RGSt 28 303; OLG Tübingen DRZ 3 (1948) 398; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1038; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 20; vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12. RGSt 31 410, 411; 43 201, 202; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1038; Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 15; Hörnte MK Rdn. 11; Joecks BT Rdn. 3; Otto BT § 64 Rdn. 8;

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Rudolphi/Rogall SK Rdn. 13; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 13. BGHSt 9 140 mit Anm. Krumme LM § 166 Nr. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 20; Schmidhäuser BT 13/25; vgl. auch Blei BT § 35 lila; Lackner/Kühl Rdn. 5; Preisendanz Anm. II 2b. Vgl. auch Heimann-Trosien, der das Erfordernis des Ausdrucks der Missachtung in besonders roher Form schon der Bedeutung des Wortes beschimpfen entnimmt (LK' Rdn. 14). Fischer Rdn. 8; Hörnle MK Rdn. 11; Schmitz S. 91; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; and. Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 20.

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ausübung begriffenen Personen wahrgenommen wird; sie muss weder öffentlich noch im Beisein anderer begangen werden, wenn sie nur nach außen erkennbar ist. 75 Auch ein Diener der betreffenden Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung kann Täter sein (RG JW 1915 345 7 6 ). Da die Tat abstraktes Gefährdungsdelikt ist (dazu schon Rdn. 4), braucht ein bestimmter Erfolg nicht einzutreten (Joecks BT Rdn. 4; Otto BT § 64 Rdn. 9). b) Zahlreiche Einzelfälle werden, teils kontrovers, erörtert. Als beschimpfender Unfug an geheiligten Orten gelten sexuelle Handlungen,77 Verwüstungen (Herzog NK Rdn. 15; Preisendanz Anm. II 2b), üble Verunreinigungen, etwa durch Urinieren,78 das Beschmieren der Wände, beispielsweise mit unzüchtigen Zeichnungen, obszönen Ausdrücken, politischen Parolen, wie Hakenkreuzen, oder Losungen, mit denen religiöse Inhalte verhöhnt werden, 79 und das Absingen pornographischer Lieder.80 Auch die Abhaltung einer politischen Versammlung an dem geschützten Ort kann beschimpfender Unfug sein, wenn dabei Inhalt und Sinn des Bekenntnisses der betreffenden Religionsgesellschaft oder der Weltanschauungsvereinigung in grob ungehöriger Form geleugnet werden (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 14). Nicht unter den Tatbestand fallen dagegen Verstöße gegen gutes Benehmen und bloße Ungehörigkeiten (vgl. schon Rdn. 22), wozu Rauchen (Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 15; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13), das Aufbehalten des Hutes, mag es auch „geflissentlich" geschehen,81 und die Weigerung eines Teilnehmers am Gottesdienst, bestimmte Zeremonien, etwa das Niederknien, mitzuvollziehen (Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 15), gehören. Schließlich reichen auch lautes Schreien und Krakeelen oder sonstiges lautes Lärmen jedenfalls nicht ohne weiteres aus. 82

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RGSt 32 212, 213; 43 201, 202; RG GA 59 335; Fischer Rdn. 8; Hörnle MK Rdn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 20. Das Reichsgericht hat klargestellt, dass seine Auffassung, es müsse der Unfug für andere erkennbar und dem ihn Verübenden bewusst die Herabwürdigung des heiligen Ortes zum Ausdruck bringen (RGSt 43 201, 202), mit der Erkennbarkeit für andere nicht die Wahrnehmung des Unfugs durch andere während seiner VerÜbung meint (RG GA 59 335). Hier ging es um den persönlichen Streit des zur Herstellung der Ordnung bestellten zweiten Vorstehers einer Synagogengemeinde mit einem Teilnehmer am Gottesdienst. BGHSt 9 140; RGRspr. 7 195; RG GA 59 335; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1038; Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 15; Hörnle MK Rdn. 11; Preisendanz Anm. II 2b; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13. Dreher Prot. V/121 S. 2439; Herzog NK Rdn. 15; Hörnle MK Rdn. 11; Maurach/ Schroeder/Maiwald II Rdn. 20; Preisendanz Anm. II 2b.

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Dreher Prot. V/121 S. 2430; Eser in Listl/ Pirson (Hrsg.) S. 1038; Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 15; Hörnle MK Rdn. 11; Preisendanz Anm. II 2b; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13. Fischer Rdn. 8; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; and. Hörnle MK Rdn. 11. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1038; Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 15; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 13; and. Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 14; Maurach/Schroeder/Maiwald II Rdn. 20. Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 1038; Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 15; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 13; and. noch RGSt. 23 103, 105; ferner Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 14; Maurach/Schroeder/Maiwald II Rdn. 20; vgl. auch die Fälle RGSt. 31 410, 411 f (Zuschlagen der Synagogentür mit äußerster Gewalt) und RGSt 43 201, 202 f (Verlassen des Chors der Kirche mit polternden, dröhnenden Schritten).

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

3. Der innere Tatbestand erfordert Vorsatz und zwar für alle Tatbestandsmerkmale (Rudolphi/Rogall SK Rdn. 12). Vor allem muss er sich auf den beschimpfenden Charakter der Handlung erstrecken, also darauf, dass sie als besonders rohe Herabwürdigung des geheiligten Orts empfunden wird. 83 Weiter gehört zu ihm das Bewusstsein der herausgehobenen Bestimmung des Ortes (Fischer Rdn. 9) sowie der Eignung der Beschimpfung, den öffentlichen Frieden zu stören (Herzog NK Rdn. 16). Bedingter Vorsatz genügt, wiederum für alle Tatbestandsmerkmale. 8 4 Das bedeutet insbesondere, dass es nicht auf das Bewusstsein des Täters ankommt, durch die Verhaltensweise werde ein Gottesdienst gestört, es vielmehr ausreicht, wenn er dies für möglich hält (Herzog N K Rdn. 16). Der Absicht zu beschimpfen bedarf es nicht. 8 5 Auch braucht der Täter keine feindliche Einstellung gegen die Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung zu hegen (Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 16).

IV. Konkurrenzen 25

Die Konkurrenzen beider Tatbestände betreffen ausschließlich tateinheitliches Zusammentreffen. Wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen ist es mit den §§ 166, 1 6 7 a 8 6 möglich, 8 7 ferner mit § 1 6 8 , 8 8 § 123 (Hörnle M K Rdn. 14) und den §§ 185 bis 187. 8 9 Mit § 2 4 0 kommt Tateinheit beispielsweise dann in Betracht, wenn die Störung des Gottesdienstes oder der Weltanschauungsfeier zum Abbruch der Veranstaltung führt. 9 0 Schließlich kann Tateinheit noch mit den 3 0 3 , 3 0 4 bestehen 9 1 sowie mit § 21 VersG (vgl. Rdn. 6).

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Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 16; Preisendanz Anm. II 2c; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14. Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 16; Lackner/Kühl Rdn. 7; Preisendanz Anm. II 2c; Schmidhäuser BT 13/25; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 149. RGSt 23 103, 105; Fischer Rdn. 9; Herzog NK Rdn. 16; and. Hörnle, die (unter Hinweis auf ihre Auslegung des entsprechenden Merkmals in § 168 Abs. 1 2. Alt.) auch für den beschimpfenden Charakter nach Abs. 1 Nr. 2 Absicht verlangt, wobei in Fällen grob ungehöriger Handlungen an Orten, die vom Tabu der Heiligkeit umgeben seien, allerdings meistens davon ausgegangen werden könne, dass damit eine beschimpfende Absicht verfolgt werde (MK Rdn. 12). Durch § 166 wird ausschließlich der öffentliche Friede (vgl. § 166 Rdn. 6 bis 12, 59 bis 62) und durch § 167 neben dem öffentlichen Frieden auch die ungestörte Ausübung von Religion und Weltanschauung (s.o. Rdn. 5)

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geschützt, während § 167a dem Schutz der Ehrfurcht vor dem Tode, dem Pietätsempfinden der Angehörigen und der Allgemeinheit sowie der Nachwirkungen des Persönlichkeitsrecht des Menschen dient (vgl. § 167a Rdn. 3 bis 6). Fischer Rdn. 10; Herzog NK Rdn. 17; Hörnle MK Rdn. 14; Lackner/Kühl Rdn. 9; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 13; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 15; Herzog NK Rdn. 17; Hörnle MK Rdn. 14; Lackner/Kühl Rdn. 9; Rudolphi SK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15. Fischer Rdn. 10; Herzog NK Rdn. 17; Hörnle MK Rdn. 14; Lackner/Kühl Rdn. 9; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 15. Herzog NK Rdn. 17; Hörnle MK Rdn. 14; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 15. Fischer Rdn. 10; Herzog NK Rdn. 17; Hörnle MK Rdn. 14; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15.

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Störung einer Bestattungsfeier

§ 167a

§ 167a S t ö r u n g einer Bestattungsfeier Wer eine Bestattungsfeier absichtlich oder wissentlich stört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Schrifttum Andreas-Hellriegel Pathologische Trauerreaktionen unter Berücksichtigung tiefenpsychologischer und transkultureller Gesichtspunkte (1980); Andronikos Totenkult, Archaeologia Homerica Bd. 3 (1968); Ansel Das christliche Totenverständnis im Spiegel der Friedhofs- und Grabmalsgestaltung, in Richter (Hrsg.) Der Umgang mit den Toten, Quaestiones Disputate Bd. 123 (1990) 93; Antes Tod und Trauer im Islam, in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) Im Angesicht des Todes, Pietas Liturgica 3 (1987) 155; Aries Geschichte des Todes (1996); Assig Waldesruh statt Gottesacker (2007); Assmann Totengedenken als kulturelles Gedächtnis, in Beck (Hrsg.) Der Tod (1995) 15; Bachmann Abgrenzung zwischen Lebend- und Totgeburt, StAZ 8 (1955) 118; Bader H. Leichnam und Leichensache ihre Rechtsstellung, SchwJZ 20 (1923/24) 365; Baudrillard Der Tod tanzt aus der Reihe (1979); Bauer F. J. Von Tod und Bestattung in alter und neuer Zeit, HZ 254 (1992) 1; Baum Der verborgene Tod - Auskünfte über ein Tabu (1979); Baumgartner ]. Christliches Brauchtum im Umkreis von Sterben und Tod, in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) Im Angesicht des Todes, Pietas Liturgica 3 (1987) 91; Baumgartner K. Tote neugeborene Kinder, ZEE 51 (2005) 165; Bendann Death Customs (1930, Neudruck 1969); Bender Das postmortale allgemeine Persönlichkeitsrecht: Dogmatik und Schutzbereich, VersR 52 (2001) 815; Benz E. Die Todesvorstellungen der großen Religionen, in Schlemmer (Hrsg.) Was ist der Tod (1969) 147; Berg/Rolle/Seemann Der Archäologe und der Tod (1981); Berger P. Religiöses Brauchtum im Umkreis der Sterbeliturgie in Deutschland, Forschungen zur Volkskunde Heft 41 (1966); Berger/Lieban Kulturelle Wertstruktur und Bestattungspraktiken in den Vereinigten Staaten, KölnZ 12 (1960) 224; Beuthien Zum postmortalen Persönlichkeitsgüterschutz, in Beuthien (Hrsg.) Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, Dokumentation der Vortrags- und Diskussionsveranstaltung der Forschungsstelle für Medienrecht und Medienwirtschaft der Philipps-Universität Marburg vom 31. März 2000, Teil 2: Aktuelle Probleme des Persönlichkeitsgüterschutzes, Marburger Medienschriften Bd. 4 (2002) 83; Bieler Persönlichkeitsrecht, Organtransplantationen und Totenfürsorge, JR 1976 224; Bieri Der strafrechtliche Schutz des Totenfriedens (1954); Birkholz Angst vor dem Tod in Abhängigkeit von religiösen Einstellungen und Fortlebenserwartungen (1992); Bizer Postmortaler Persönlichkeitsschutz? NVwZ 1993 653; Blendinger/Hanselmann Der christliche Friedhof und seine Gestaltung, UA 10 (1959 ) 4; Blessing Trauerzeremoniell im 18. Jahrhundert, BestK 57 (5/2005) 16; Boehlke Kirchhof - Gottesacker - Friedhof, in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) Im Angesicht des Todes, Pietas Liturgica 3 (1987) 163; Bohne Das Recht zur klinischen Leichensektion, Festgabe für Richard Schmidt zu seinem 70. Geburtstag, Bd. 1 (1932) 105; de Boor Urheberrecht und Verlagsrecht (1917); Boscardin Die Bestattung als Rechtsproblem (1981); Brandt Vom Umgang der Religionen mit Sterben und Tod, MD 66 (2003) 417; Brox, H. Erbrecht, 18. Aufl. (2002); Brox N. Magie und Aberglaube an den Anfängen des Christentums TrThZ 83 (1974) 157; Brunner H. Das rechtliche Fortleben des Toten bei den Germanen, DML 12 (1907) 18; Brunner W. Das Friedhofs- und Bestattungsrecht (1927); Bucher Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl. (1999); Bürki Die Feier des Todes in den Liturgien des Westens, in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) Im Angesicht des Todes, Pietas Liturgica 3 (1987) 1135; Busch Tod und Bestattung im Wandel der Zeiten (1964); Buschmann Zur Fortwirkung des Persönlichkeitsrechts nach dem Tode, NJW 1970 2981; Cakir Tod und Trauer im Islam, SZ 4 (2007) 14; Caselitz Osteoarchäologie oder anthropologische Archäologie, AA 3 (1980) 111; Christoph Amelungsborner Kolloquium über die Rechtslage kirchlicher Friedhöfe, ZEKR 32 (1987) 82; Coing Zur Entwicklung des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, J Z 1958 558; Condrau Der Mensch und sein Tod, 2. Aufl. (1991); Crusen Strafbare Handlungen an Gräbern und Leichen (1890); Culmann Zur geschichtlichen Entwicklung der Todesauffassung des Arztes im europäischen Raum (1986); Derwein Geschichte des christlichen Friedhofs in Deutschland (1931); Deutsch Biologische Grundlagen des Rechts, Justiz und Recht: Festschrift aus Anlaß des 10jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier (1983) 87;

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

ders. Das Persönlichkeitsrecht des Patienten, AcP 192 (1992) 161; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 5. Aufl. (2003); Deutsche Bischofskonferenz Unsere Sorge um die Toten und Hinterbliebenen, Die Deutschen Bischöfe 53 (1994); Diehl Zur Geschichte der Kirchhöfe, HessBIVk. 5 (1906) 71; Dietz/Arnold Gesetz über das Friedhofs- und Leichenwesen (Bestattungsgesetz) in Baden-Württemberg, 2. Aufl. (1982); Dippel W. Die Bestattung von Kindern und Jugendlichen, Theos - Studienreihe Theologische Forschungsergebnisse Bd. 23 2. Aufl. (2001); Dirschauer Der totgeschwiegene Tod, Theologische Aspekte der kirchlichen Bestattung (1973); Dokumentation Concilium Nichtchristliche Begräbnisriten, Concilium 4 (1968) 134; Döring-Hirsch Tod und Jenseits im Spätmittelalter (1927); Drößler Die Begräbnisstätten und die Bestattung der Leichname einst und jetzt (1899); Ebert Die Anfänge des europäischen Totenkultes, PrZ 13 (1922) 1; Edlbacher Die Entnahme von Leichenteilen zu medizinischen Zwecken aus zivilrechtlicher Sicht, ÖJZ 20 (1965) 449; Ehlers D. Die gemeinsamen Angelegenheiten von Staat und Kirche, ZEKR 32 (1987) 158; Eichleiter Friedhofsund Bestattungsrecht in Bayern (1968); Ellger Die Michaelskirche zu Fulda als Zeugnis der Totensorge (1989); Emminghaus Der Friedhof als Ort der Verkündigung, K1B1. 66 (1986) 257; Engelhardt Bestattung, in Krüger/Löser/Müller-Römheld (Hrsg.) Ökumene Lexikon, 2. Aufl. (1987) 153; ders. Bestattungswesen und Friedhofsrecht, in Listl/Pirson (Hrsg.) Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd. 2 (1995) 105; Englert Todesbegriff und Leichnam als Elemente des Totenrechts, tuduv-Studien Reihe Rechtswissenschaft Bd. 10 (1979); Faerber Der verdrängte Tod (1995); Faßbender K. Die Bestattung mittelloser Verstorbener durch die Ortsgemeinde unter besonderer Berücksichtigung des neuen BestG NRW, VR 51 (2005) 45; Feifei The meaning of death (1959); Fickler/Koch Generelle Bestattungspflicht, BayÄBl. 60 (2005) 246; Fischer N. Auf dem Weg zum anonymen Grab, in Stefenelli (Hrsg.) Körper ohne Leben (1998) 261; ders. Geschichte des Todes in der Neuzeit (2001) - zit.: N. Fischer Geschichte; ders. Die Technisierung des Todes, in Arbeitsgemeinschaft für Friedhof und Denkmal (Hrsg.) Raum für Tote (2003) 145; Fischer P. Strafen und sichernde Maßnahmen gegen Tote im germanischen und deutschen Recht (1936); Forkel Verfügungen über Teile des menschlichen Körpers, J Z 1974 593; ders. Das Persönlichkeitsrecht am Körper, gesehen besonders im Lichte der Transplantationsgesetze, Jura 2001 73; Franz Der Tod im hessischen Volksglauben, HessBIVk. 24 (1925) 44; Freidank Alles hat am Ende sich gelohnt, in Zentralhaus für Kulturarbeit der DDR (Hrsg.) Material für weltliche Trauerfeiern (1975 ) 4; Freud Totem und Tabu (1913, Fischer Taschenbuch Verlag 1995); Freybe Das alte deutsche Leichenmahl in seiner Art und Entartung (1909); Friemel Die Toten begraben, ThPrQ 136 (1988) 326; Fritz Fragen zum Bestattungsrecht, BWNZ 58 (1992) 137; Frölich Germanisches Totenrecht und Totenbrauchtum im Spiegel neuerer Forschung, HessBIVk. 43 (1952) 41; Fuchs W. Todesbilder in der modernen Gesellschaft, 3. Aufl. (1985); Fulton Death and identity (1965); Gaedke Zwischen Tod und Bestattung, in Richter (Hrsg.) Der Umgang mit den Toten, Quaestiones Disputate Bd. 123 (1990) 171; Gaedke/Diefenbach Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts mit ausführlicher Quellensammlung des geltenden staatlichen und kirchlichen Rechts, 9. Aufl. (2004); Galvin Tod, Trauer und Begräbnis, Psyche 3 (1950) 796; v. Gamm Zur praktischen Anwendung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, NJW 1955 1826; Gareis Das Recht am menschlichen Körper, Festgabe für Johann Theodor Schirmer (1900) 59; ders. Über Rechtsverhältnisse an Begräbnisstätten, SeuffBl. 70 (1905) 308; Geiger Werner Studien zum Totenbrauch im Odenwald (1960); Geiger Willi Wie frei ist der Arzt? Freiheit und Verantwortung in Gesellschaft und Erziehung: Festschrift für Erwin Stein (1969) 83; van Gennep Übergangsriten, 3. Aufl. (2005); Gerner Friedhofskultur (2001); Gernig Verfall oder Wandel der Bestattungskultur? BestK 58 (12/2006) 6; Gesel Bestattung und Todesverständnis in der Alten Kirche, in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) Im Angesicht des Todes, Pietas Liturgica 3 (1987) 535; Glade Die kirchliche Bestattung, ThPrQ 136 (1988) 335; Gorer Die Pornographie des Todes, Monat 8 (1956) 58; Graf Bestattungsrituale sind notwendig, in Gernig (Hrsg.) Bestattungskultur - Zukunft gestalten, Dokumentation der Fachtagung im Erfurt vom 16.-17 Oktober 2003 (2004) 171; Grahlmann Heilbehandlung und Heilversuch, Medizin und Recht Bd. 2 (1977); Gundolf Totenkult und Jenseitsglaube (1967); Haar Lijkbezorgingsrecht (1964); Habenstein/Lamers Funeral Customs The World Over (1963); Hahn A. Einstellungen zum Tod und ihre soziale Bedingtheit, Soziologische Gegenwartsfragen Neue Folge (1968); Haferland Grenzen der Eigentümerbefugnisse an Friedhöfen, DJZ 36 (1931) 1380; Hain Tod und Begräbnis (1956); Hampel Über den Tod, DÄB1. 71 (1974) 3411; Hanke Nachsorgender Schutz menschlichen Lebens: Z u m Umgang mit Spätabtreibungen im Personenstands-, Bestattungs- und Strafprozeßrecht (2002); Happe Die Trennung von

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Störung einer Bestattungsfeier

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Kirche und Grab, in Arbeitsgemeinschaft Friedhof und Denkmal (Hrsg.) Raum für Tote (2003) 63; Hartinger Religion und Brauch (1992); Hasenfratz Leben mit den Toten (1998); Hauskeller Von der heiligen Pflicht, die Toten zu essen, und anderen merkwürdigen Bräuchen, Scheidewege 34 (2004/2005) 95; Häusler Die Bestattungsriten des Früh- und Mittelneolithikums und ihre Interpretation, in Schlette (Hrsg.) Evolution und Revolution im Alten Orient und in Europa (1971) 101; Heldrich Der Persönlichkeitsschutz Verstorbener, Rechtsbewahrung und Rechtsentwicklung: Festschrift für Heinrich Lange zum 70. Geburtstag 25. März 1970 (1970) 163; Helmers Tabu und Faszination, Krankheit und Kultur Bd. 5 (1989); v. Heutig Der nekrotope Mensch, Beiträge zur Sexualforschung Heft 30 (1964); Herfort-Koch Tod, Totenfürsorge und Jenseitsvorstellungen in der griechischen Antike, Quellen und Forschungen zur antiken Welt Bd. 9 (1992); Herzberg Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur „vortatbestandlichen" Deliktsverneinung, GA 1996 1; Heß Friedhof und Grabstätte im Privatrecht (1935); Hirsch G. Fortschritte der Medizin - Herausforderung an das Recht, Für Recht und Staat: Festschrift für Herbert Helmrich zum 60. Geburtstag (1994) 953; Hirzel Grab und Friedhof der Gegenwart (1927); His Der Totenglaube in der Geschichte des germanischen Strafrechts (1929) - zit.: His Totenglaube; Hoch Fortwirken zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes nach dem Tode (1975); Hoffmann E. Die Anfänge des Brandritus, in Schlette/Kaufmann (Hrsg.) Religion und Kult in ur- und frühgesellschaftlicher Zeit (1989) 99; Hofmeister Das Gotteshaus als Begräbnisplatz, AKKR 111 (1931) 450; Höhn Sitte und Brauch bei Tod und Begräbnis, in Bohnenberger (Hrsg.) Volkstümliche Überlieferungen in Württemberg, Forschungen und Berichte zur Volkskunde in Baden-Württemberg Bd. 5 (1980) 170; Huber Helmut Bräuche und Verhaltensweisen der jüngsten Vergangenheit beim Umgang mit dem Leichnam in unserem Kulturbereich, in Stefenelli (Hrsg.) Körper ohne Leben (1998) 141; Huntington/Metcalf Celebrations of Death, The Anthropologie of Mortuary Ritual (1979); Husvogt Bestattungsgesetz Schleswig-Holstein Kommentar (2007); James Religionen der Vorzeit (1957); Jarass Das allgemeine Persönlichkeitsrecht im Grundgesetz, NJW 1989 857; Jellinek Grabreden auf kirchlichen Friedhöfen, Festschrift zur Feier des 50jährigen Bestehens des bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (1929) 124; Johnsen Die Leiche im Privatrecht (1912); Jordahn Das kirchliche Begräbnis (1949); Jung W. Staat und Kirche im kirchlichen Friedhofswesen (1966); Kahlke Die Bestattungssitten des Donauländischen Kulturkreises der jüngeren Steinzeit, Teil I (1954); Kaiser G. Der Tod und seine Rechtsfolgen, in Mergen (Hrsg.) Die juristische Problematik in der Medizin Bd. 1 (1971) 31; Kalish Der gegenwärtige Status von Tod und Betreuung der Sterbenden: Das Ende eines Tabus, in Eser/Bringewat (Hrsg.) Suicid und Euthanasie als human- und sozialwissenschaftliches Problem, Medizin und Recht Bd. 1 (1976) 159; Kießling Verfügungen über den Leichnam oder Totensorge? NJW 1969 533; Klenk Das kirchliche Begräbnisrecht (1925); Klingshirn Bestattungsrecht in Bayern (1992); Klusemann Das Recht des Menschen an seinem Körper (1907); Knellwolf Postmortaler Persönlichkeitsschutz, Zürcher Studien zum Privatrecht 81 (1991); Koebel Das Fortwirken des Persönlichkeitsrechts nach dem Tode, N J W 1958 936; Körner Das kirchliche Beerdigungswesen (1906); Kötting Der frühchristliche Reliquienkult und die Bestattung im Kirchengebäude (1965); Küchenhoff Die Einwilligung von Minderjährigen, Ehegatten und Verwandten, ferner von Geisteskranken im Arztrecht, AR 8 (1973) 139; ders. Persönlichkeitsschutz kraft Menschenwürde, Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung: Festschrift für Willi Geiger zum 65. Geburtstag (1974) 45; Kunt Tod - Gesellschaft Kultur, curare 8 (1985) 45; Kutsch „Trauerbräuche" und „Selbstminderungsriten" (1965); Kyll Tod, Grab, Begräbnisplatz, Totenfeier, Rheinisches Archiv 81 (1972); Laforet Fragen des Friedhofsrechts, Festschrift für Eduard Eichmann zum 70. Geburtstag (1940) 491; Lange E. R. Sterben und Begräbnis im Volksglauben zwischen Weichsel und Memel, Beihefte zum Jahrbuch der Albertus-Universität Königsberg/Pr. XV (1955); Lasson Das kirchliche Begräbnis und die Leichenverbrennung (1899); Laturner Die Störung der Totenruhe im geltenden Strafrecht (1933); Laufs Schutz der Persönlichkeitsspähre und ärztliche Heilbehandlung, VersR 2 3 (1972) 1; Lehmann B. Postmortaler Persönlichkeitsschutz (1973); Leroi-Gourhan Die Religionen der Vorgeschichte - Paläolithikum (1981); Lex Das kirchliche Begräbnisrecht historisch-kanonistisch dargestellt (1904); Lichtner/Bläsius Bestattung in Deutschland Lehrbuch (2007); Liedhegener Das kirchliche Begräbnisrecht (1929); Macho Der zweite Tod, Paragrana 7 (1989) 43; Mainusch Friedhofsrecht, in Heun/Honecker/Morlok/Wieland (Hrsg.) Evangelisches Staatslexikon (2006) Sp. 680; Mallach/Barz/Mattern Bemerkungen zum Bestattungsgesetz von Baden-Württemberg, MedW 28 (1977) 1905; Maser Die Bestattung, H a n d bücherei für Gemeindearbeit Heft 28 (1964); Mauder Begräbnisliturgie, in Fahlbusch/Lochmann/

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Evangelisches Kirchenlexikon Bd. 1 3. Aufl. (1986) 394; May Zum Schutz der Persönlichkeit nach dem Tode, NJW 1958 2101; Mehrhoff/Müller Klinische Sektionen: Erlaubt, notwendig, verboten? MedR 1990 125; Melchert Die Entwicklung der deutschen Friedhofsordnungen (1929); Menne Todeskontrolle, Vorgänge 17 (6/1978) 80; Merkel E. Der Leichenraub 1904 - zit.: E. Merkel Leichenraub; Merkel F. Bestattung - Historisch, Praktisch-theologisch, in Krause/Müller (Hrsg.) Theologisches Reallexikon (1980 ) 743, 749; Meuli Entstehung und Sinn der Trauersitten, SchwAVK 43 (1946) 91; Meyer J. E. Der einzelne und die Einstellungen in der modernen Gesellschaft zu Sterben und Tod, Anstöße 2 0 (1973) 3; Meyer-Orlac Mensch und Tod: Archäologischer Befund - Grenzen der Interpretation (1982); Mittelstein Mensch und Leichnam als Rechtsobjekt, GA 34 172; Müller Knut Postmortaler Rechtsschutz, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 1942 (1996); Müller Rolf Die kommerzielle Nutzung menschlicher Körpersubstanzen: rechtliche Grundlagen und Grenzen (1995); Müller-Hannemann Lexikon Friedhofsund Bestattungsrecht (2002); Nassehi/Weber Verdrängung des Todes, SozW 3 9 (1988) 377; dies. Tod, Modernität und Gesellschaft: Entwürfe einer Theorie der Todesverdrängung (1989) - zit.: Nassehi/Weber Tod; Neumann-Duesberg Das gesprochene Wort im Urheber- und Persönlichkeitsrecht (1949); Nohl/Richter Friedhofskultur und Friedhofsplanung im frühen 21. Jahrhundert Bestatten, Trauern und Gedenken auf dem Friedhof (2000); Nolle Vom Umgang mit Verstorbenen, Europäische Hochschulschriften Reihe X X I I Soziologie Bd. 302 (1997); Obermaier Der Mensch der Vorzeit (1912); Ott Der Tod und der Schutz des Lebens und der Menschenwürde, Vorgänge 36 (2/1997) 56; Otto W. F. Die Manen oder Von den Urformen des Totenglaubens (1983); Pabst Der postmortale Persönlichkeitsschutz in der neueren Rechtsprechung des BVerfG, NJW 2 0 0 2 999; Patte Les hommes prehistoriques et la religion (1960); Penners Rechtsmedizinische und gerichtsärztliche Aspekte zum Feuerbestattungsgesetz, DöG 4 7 (1985) 154; Plack Die Gesellschaft und das Böse Eine Kritik der herrschenden Moral, 12. Aufl. (1977, Fischer Taschenbuchausgabe 1991); Preuss Κ. T. Tod und Unsterblichkeit im Glauben der Naturvölker (1930); Puckle Funeral Customs, Their origin and development (1926); Ranke Rosengarten, Recht und Totenkult (1950); Rausnitz Das Recht am menschlichen Leichnam und das Recht der Anatomie, Recht 7 (1903) 593; Reimann Die postmortale Organentnahme als zivilrechtliches Problem, Recht und Staat: Festschrift für Günther Küchenhoff zum 65. Geburtstag am 21.8.1972, Erster Halbband (1972) 341; Reinhardt H. ]. F. Das kirchliche Begräbnis, in Listl/Schmitz (Hrsg.) Handbuch des katholischen Kirchenrechts, 2. Aufl. (1999) 1016; Reisinger Der Tod als Ende? Zur ungenügenden Todesbewältigung im Marxismus, ThPrQ 136 (1988) 316; Reiter Virtuelle und andere Friedhöfe, StZt. 129 (2004 ) 747; Richter K. Toten-„Liturgie" - Der Umgang mit Tod und Trauer in den Bestattungsriten der Deutschen Demokratischen Republik, in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) 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Stillgeborene Kinder, ZEE 51 (2005) 174; Scharnagl Friedhofs- und Begräbnisrecht, K1B1. 3 0 (1950) Juristische Beilage zu Nr. 23; Scheinost Kleiner Überblick über das Bestattungswesen, RpflSt. 11 (1987) 35; Scherke Über das Verhalten der Primitiven zum Tode (1923); Schlachter Der Schutz der Persönlichkeit nach bürgerlichem Recht, JA 1990 33; Schienther Brandbestattung und Seelenglauben - Verbreitung und Ursachen der Leichenverbrennung bei außereuropäischen Völkern (1960); Schlette Geistig-religöse und soziologische Erkenntnisse aus dem ur- und frühgeschichtlichen Bestattungswesen, in Horst/Keiling (Hrsg.) Bestattungswesen und Totenkult in ur- und frühgeschichtlicher Zeit (1991) 9; Schmeicher Kirchliches Friedhofs- und Begräbnisrecht unter besonderer Berücksichtigung des staatlichen Rechts, K1B1. 3 0 (1950) Juristische Beilage zu Nr. 16; Schmied Sterben und Trauern in der modernen Gesellschaft, Serie Piper Bd. 936 (1984) - zit.: Schmied Sterben; Schott Der Leichnam in medizinhistorischer Sicht, Z M E 45 (1999) 3; Schreiber C. Rechtliche Aspekte der Organtransplantation, in Kaufmann (Hrsg.) Moderne Medizin und Strafrecht, Motive

360

Karlhans Dippel

Störung einer Bestattungsfeier

§ 167a

- Texte - Materialien Bd. 47 (1989) 73; Schreiner Wege zu Allah - Tod und Jenseits im Islam, BestK 58 (4/2006) 8; Schreuer Das Recht der Toten, ZvglR 33 (1916) 333, 34 (1917) 1; ders. Der menschliche Körper und die Persönlichkeitsrechte, Festgabe für Karl Bergbohm (1919) 212; Schultz Beiträge zum Friedhofsrecht, DZKR 25 (1915/16) 369; Schünemann H. Die Rechte am menschlichen Körper, Recht und Medizin Bd. 10 (1985); Schütze Herrn. Friedhofs- und Bestattungsrecht (1958); Schweizer Kirchhof und Friedhof (1956); Schwerdtner Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung (1977) - zit.: Schwerdtner Persönlichkeitsrecht; ders. Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz, JuS 1978 289; v. Schwerin Das Recht am Leichnam SeuffBl. 70 (1905 ) 653; Seeger Bestattungsrecht in Baden-Württemberg, 2. Aufl. (1984); Seibel Zum Begriff des Tabus (1990); Seifert Postmortaler Schutz des Persönlichkeitsrechts und Schadensersatz, NJW 1999 1889; Seinsch Der Schutz des Pietätsempfinden im Rahmen des § 168 StGB in Verbindung mit § 2 StGB (1939); Solbach Kann der Arzt von seiner Schweigepflicht entbunden werden, wenn sein Patient verstorben oder willensunfähig ist? DRiZ 1978 204; Sonntag Todtenbestattung, Todtencultus alter und neuer Zeit und die Begräbnisfrage (1878); Sörries Hat die Pietät ein Ende? Religiöse und kulturelle Herausforderung angesichts des menschlichen Leichnams, LM 34 (11/1995) 2; ders. Großes Lexikon der Bestattungs- und Friedhofskultur - Volkskundlich - kulturgeschichtlicher Teil (2002) - zit.: Sörries Lexikon I; ders. Großes Lexikon der Bestattungs- und Friedhofskultur - Archäologisch-kulturgeschichtlicher Teil (2005) - zit.: Sörries Lexikon II; Spann Bestattung eines Feten DMW 110 (1985) 1095; Sperling Die Zukunft der kirchlichen Friedhöfe, DFK 64 (1974 ) 57; ders. Der Rechtsstatus der kommunalen und kirchlichen Friedhöfe, ZEKR 24 (1979) 335; ders. Grundsätzliches zur kirchlichen Bestattung, DFK 75 (1985) 63; ders. Neue Akzente im Recht der kirchlichen Friedhöfe, ZEKR 33 (1988) 35; ders. Kirchliche Friedhöfe zwischen Bekenntnisfreiheit und Schrankenvorbehalt, DÖV 1993 197; ders. Grenzen der Privatisierung im Friedhofswesen, FK 92 (12/2002) 33; Spiegel Der Prozeß des Trauerns, Gesellschaft und Theologie Abteilung Praxis der Kirche Nr. 14 (1973); Spranger Der Mensch als Sondermüll - Zum Umgang mit Fehlgeborenen, NVwZ 1999 856; ders. Plädoyer für die Aufhebung des Friedhofszwangs bei Feuerbestattungen, VR 46 (2000) 158; ders. Privatisierungsmöglichkeiten bei Errichtung und Betrieb von Friedhöfen, FK 92 ( 6/2002 ) 32; ders. Der Status Fehlgeborener in den neueren Landesbestattungsgesetzen, FK 93 (4/2003) 30; Steck Begräbnis - Allgemeines, Geschichtliche Entwicklung, in Fahlbusch/Lochmann/Mbiti/Pelikan/ Vischer (Hrsg.) Evangelisches Kirchenlexikon, Bd. 1 3. Aufl. (1986) 386; Steffen E. Wieviel Tode stirbt der Mensch? NJW 1997 1619; Stein A. Der Schutz von Ansehen und Geheimsphäre Verstorbener, FamRZ 1986 7; Steines Jüdisches Brauchtum um Sterben, Tod und Trauer, in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) Im Angesicht des Todes, Pietas Liturgica 3 (1987) 135; Stentenbach Der strafrechtliche Schutz der Leiche (1992); Strasser Erdbestattung und Kremation (1950); Strätz Zivilrechtliche Aspekte der Rechtsstellung des Toten unter besonderer Berücksichtigung der Transplantationen, Görresgesellschaft zur Pflege der Wissenschaft, Veröffentlichungen der Sektion für Rechts- und Staatswissenschaft Neue Folge Heft 7 (1971) - zit.: Strätz Aspekte; ders. Bestattung, in Korff/Beck/ Mikat (Hrsg.) Lexikon der Bioethik, Bd. 1 (1998) 338; Sudnow Organisiertes Sterben (1973); Tag Rechtliche Erwägungen zu Körperspende, Piastination und Menschenwürde, in v. Hagens/Whalley (Hrsg.) Körperwelten: Die Faszination des Echten (2003) 256; Taupitz Das Recht am Tod: Freie Verfügbarkeit der Leiche? Berliner Medizinethische Schriften Heft 10 (1996) - zit.: Taupitz Tod; Thomas C. Berührungsängste? Vom Umgang mit der Leiche (1994); Thomas L.-V. Anthropologie de la mort (1980); ders. Funeral rites, in Eliade (Hrsg.) Encyclopedia of Religion (1987) 450; ν. Tobel Das Recht am toten Körper unter besonderer Berücksichtigung der Leichensektion (1946); v. Trauwitz-Hellwig Totenverehrung, Totenabwehr und Vorgeschichte (1936); Trockel Die Rechtswidrigkeit klinischer Sektionen, Neue Kölner rechtswissenschaftliche Abhandlungen Heft 10 (1957) - zit.: Trockel Rechtswidrigkeit; Ullmann Zur Rechtsstellung Neugeborener mit einem Geburtsgewicht von weniger als 1.000 Gramm, DAVorm. 65 (1992) 1047; ders. Neues Kriterium für Fehlgeburt, NJW 1994 1575; Volgger „Dein Leib war Gottes Tempel" - Der menschliche Leichnam in der Liturgie der katholischen Kirche, in Stefenelli (Hrsg.) Körper ohne Leben (1998) 191; Völker „FestlicherAuszug", in Gerhards/Kranemann (Hrsg.) Christliche und säkulare Gesellschaft, Erfurter Theologische Schriften Nr. 30 (2002) 132; Vovelle Wandel der Friedhöfe und neues Familiengefühl, in Beck (Hrsg.) Der Tod (1995) 209; Wasmansdorff Die Trauer um die Todten bei den verschiedenen Völkern (1885); Weber E. Bestimmungsrecht über den Leichnam und Bestattungspflicht (1922); Wechler Ausbildung zum/zur Thanatopraktiker/in, BestK 53 (6/2003) 28; Weiser Die Fürsorge für

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§ 167a

11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

den Leichnam (1933) - zit.: Weiser Fürsorge; Werther Bestattung von Fehlgeburten, ÄB1RP 51 (1998) 273; Wertber/Gipp Friedhofs- und Bestattungsrecht in Rheinland-Pfalz (1984); Westermann Das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach dem Tod seines Trägers, FamRZ 1969 561; Wetz Totenruhe, Leichenwürde und die Macht des Blicks, in Wetz/Tag (Hrsg.) Schöne neue Körperwelten (2001) 88; Widmann Der Bestattungsvertrag im deutschen, schweizerischen und österreichischen Recht, 4. Aufl. (2003); Wiegelmann Der „lebende Leichnam" im Volksbrauch, ZVK 62 (1966) 161; Wiesner Grab und Jenseits (1938); Winau Einstellungen zu Tod und Sterben in der europäischen Geschichte, in Winau/Rosemeier (Hrsg.) Tod und Sterben (1984) 15; Winkler E. Tore zum Leben (1995); Winkler K. .Seliges Sterben': Vom Umgang mit dem Tod bei Luther und heute, WzM 50 (1998) 85; Wißmann Bestattung - Religionsgeschichtlich, in Krause/Müller (Hrsg.) Theologische Realenzyklopädie, Bd. 5 (1980) 730; Wittkowski Tod und Sterben (1978); Wölkart Der menschliche Leichnam als Objekt des Rechtes, WKW 68 (1956) 113; Wolpert Persönlichkeitsrecht und Totenrecht, Ufita 34 (1961) 150; Wulf Körper und Tod, in Kamper/Wulf (Hrsg.) Die Wiederkehr des Körpers (1994); Wust Naivität und Pietät (1925, Gesammelte Werke II 1964); Wüst Das privatrechtliche Begräbnisrecht (1913); Wyler Judentum, in Student (Hrsg.) Sterben, Tod und Trauer (2004) 105; Zagar Wieviel Friedhof braucht der Mensch? DFK 85 (1995) 361; Zdralek Fragen des Bestattungsrechts (1924); Ζ enger Das alttestamentliche Israel und seine Toten, in Richter (Hrsg.) Der Umgang mit den Toten, Quaestiones Disputate 123 (1990) 132; Ziegler Die Lebenden und der Tod (2000); Zimmermann Gesellschaft, Tod und medizinische Erkenntnis, NJW 1979 569; Zinser Totenkult, Totenverehrung, in Fahlbusch/Lochmann/Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Evangelisches Kirchenlexikon, Bd. 4 3. Aufl. (1996) 919; Zocher Die Bestattungs- und Trauerkulturen verändern sich, in Gernig (Hrsg.) Bestattungskultur - Zukunft gestalten - Dokumentation der Fachtagung in Erfurt vom 16.-17. Oktober 2003 (2004) 181; Ζ uliiger Beiträge zur Psychologie der Trauer und Bestattungsbräuche, Imago 10 (1924) 178. Im Übrigen gelten die Angaben Vor § 166 und zu § 168. Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch das Erste Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts eingefügt worden. Sie geht auf § 190 Ε 6 2 zurück. Dort w a r in Angleichung an dessen § 189, soweit dieser die Verhinderung und Störung eines Gottesdienstes oder einer einzelnen gottesdienstlichen H a n d l u n g betraf, in zwei Tatbeständen die Bestrafung der Verhinderung und der Störung einer Bestattungsfeier vorgesehen. Der Neuregelung des § 167 entsprechend ist auf den Tatbestand der Verhinderung einer Bestattungsfeier verzichtet und n u r deren Störung unter Strafe gestellt w o r d e n . Aus den Gesetzesmaterialien: Niedersehr. Bd. 12 S. 552, 601; Ε 62 S. 43 f, 264, 345 f; AE S. 7, 82 f; BTDrucks. V/32; V/2285; V/4094 S. 3, 30; Prot. V/121 S. 2240; V/134 S. 2809. Übersicht Rdn. I. Allgemeine Bemerkungen 1. Rechtspolitische Bedeutung 2. Umfang des Strafschutzes 3. Rechtsgut a) Schutz der Toten b) Ehrfurcht vor dem Tode, Pietätsempfinden, Nachwirkung des Persönlichkeitsrechts c) Religiöse oder weltanschauliche Bezüge, Friedensschutz d) Kritik und Gegenansichten Π. Der äußere Tatbestand 1. Angriffsgegenstand: Bestattungsfeier . . a) Bestattung

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1 2 3 3

4 5 6 7 7

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Rdn. aa) Ursprung des Brauchs 7 bb) Erste rituelle Formen 8 cc) Christliche Prägung 9 dd) Gegenwärtige Bestattungsbräuche 10 (1) Fortbestand der Funktion von Trauer- und Bestattungsritualen 10 (2) Rituale vor und bei der Bestattung 11 (3) Rituale nach der Bestattung . 12 (4) Ausblick 13 ee) Recht zur Bestattung 14 ff) Gesetzgebungskompetenz . . . . 15 gg) Bestattungszwang 16

Störung einer Bestattungsfeier

hh) Friedhofszwang ii) Friedhofsnutzungsrecht . . . . jj) Bestattungspflicht kk) Umsorgung des Leichnams . . b) Feier aa) Hintergrund des Brauchs . . . bb) Form und Inhalt cc) Die kirchliche Feier dd) Gedenken bei anonymen Bestattungen, Seebestattungen und Fried waldbestattungen

Rdn. . 17

. 18 .

19

. . . . .

20 21 21 22 23

§ 167a Rdn.

ee) Zeitpunkt ff) Dauer . . 2. Die Tathandlung: Stören a) Geltung der Erläuterungen zu §167 b) Unterschiedlichkeit zu § 167 ΙΠ. Der innere Tatbestand IV. Konkurrenzen . . . .

. 25 . 26 . 27 27 28 29 30

24

I. Allgemeine Bemerkungen 1. Die rechtpolitische Bedeutung der Vorschrift ist in zweierlei Richtung zu sehen. Sie liegt einmal darin, dass durch sie der Schutz von Bestattungsfeiern gegenüber § 167 a.F., in dem sie als gottesdienstliche Verrichtungen 1 erfasst waren (vgl. Jagusch LK 8 § 167 Bern. II 1), grundsätzlich statuiert worden ist, wie das schon lange gefordert worden war (beispielsweise Reichstagsvorlage von 1927/Entwurf Kahl von 1930 § 182 und Entwurf der amtlichen Strafrechtskommission von 1936 § 235; vgl. auch Dreher Prot. V/121 S. 2440). Zum anderen, und darin liegt eine noch wesentlichere Verbesserung, ist der Strafschutz auf alle, selbst private Bestattungsfeiern, auch wenn sie entgegen früherem Recht nicht an einem zu religiösen Veranstaltungen bestimmten Ort stattfinden, ausgedehnt worden (näher Rdn. 2, 14). Damit hat die Vorschrift eine für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich gewesene Privilegierung beseitigt; denn das Gefühl für die Majestät des Todes ist allen Menschen eigen, nicht nur denen, die einer Religionsgesellschaft angehören.

1

2. Der Umfang des Strafschutzes der Vorschrift ist erheblich größer als der des § 167 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2. Das ergibt sich schon aus den unterschiedlichen Angriffsrichtungen. Der Schutzzweck, der durch den öffentlichen Frieden und die ungestörte Ausübung von Religion und Weltanschauung umgrenzt wird (§ 167), ist enger als der, den die Ehrfurcht vor dem Tod, das Pietätsempfinden und die Nachwirkungen des Persönlichkeitsrechts des Menschen kennzeichnen. Indem § 167a den Schutz von Bestattungsfeiern über diejenigen an der Beisetzungsstelle oder einem dem Gottesdienst oder der Feier einer Weltanschauungsvereinigung gewidmeten Ort hinaus auf alle, auch private, Feiern erstreckt, werden beispielsweise auch Bestattungsfeierlichkeiten im Trauerhaus und der Leichenzug erfasst (näher Rdn. 26). Eines religiösen oder weltanschaulichen Kontextes bedarf es nicht. Daher bleibt Art. 4 Abs. 2 GG für den Normzweck ohne Bedeutung (Hörttle M K Rdn. 1). Schließlich setzt die Vorschrift keine grobe Störung voraus. Das folgt daraus, dass statt der Formulierung des § 167 Abs. 1 Nr. 1 „absichtlich und in grober Weise stört" die Fassung „absichtlich oder wissentlich stört" Gesetz geworden ist (vgl. auch Prot. V/134 S. 2809). Eine früher vertretene Auffassung schloss in religiösen Formen verlaufende Bestattungsfeiern vom Strafschutz des § 167a aus, weil sie allein durch § 167 geschützt seien (z.B. Dreher/Tröndle40 Rdn. 1). Ihre Unrichtigkeit ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus den Beratungen des Sonderausschusses; doch ist er ersichtlich von der

2

1

Den Begriff gottesdienstliche Verrichtung h a t

lung ersetzt. D a z u schon § 1 6 7 R d n . 1 0 mit

das E r s t e Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts

Fn. 2 3 .

durch den A u s d r u c k gottesdienstliche H a n d -

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§ 167a

11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Geltung der neuen Vorschrift auch für religiöse Feiern ausgegangen (vgl. Prot. V/121 S. 2440). Für deren Einbeziehung in § 167a spricht dessen weitergehender Strafschutz. Es kann nicht gewollt sein, dass religiöse Bestattungsfeiern geringer geschützt sind als andere Bestattungsfeiern. Dies ist inzwischen einhellige Auffassung. 2 3

3. Das Rechtsgut der §§ 167a, 168 hat gegenüber dem der §§ 166, 167 einen völlig anderen Grundcharakter. Während diese dem Schutz des öffentlichen Friedens, § 167 auch dem der ungestörten Ausübung von Religion und Weltanschauung, dienen (vgl. Vor § 166 Rdn. 26, § 166 Rdn. 6 bis 8, § 167 Rdn. 5), geht es bei den §§ 167a, 168 3 darum, den Toten, seine Ruhe und das Andenken an ihn zu schützen. Diese Zielrichtung lenkt den Blick auf mehrerer Schutzgedanken, freilich unterschiedlicher Relevanz. a) Der Schutz des Toten, wie ihn neben den §§ 167a, 168 auch § 189 bezweckt, berührt das Tabu 4 der Toten, eines der drei Tabuphänome, die Freud ausführlich dargestellt und analysiert hat, 5 und das die Fixierung auf einen Schutzgedanken nicht zulässt. 6 Nur ein Tabuphänomen zu schützen kann nicht in Betracht kommen. Ebenso deutlich scheidet der Schutz des Toten selbst aus, nachdem es ihn als Rechtspersönlichkeit nicht mehr gibt, der Leichnam im säkularen Recht aber kein eigenes Integritätsinteresse hat. 7 Auch aus dem Totenfürsorgerecht der Angehörigen (näher § 168 Rdn. 48 bis 52) lässt sich ein Rechtsgut der §§ 167a, 168 nicht herleiten. Es wird ebenfalls nur reflexartig geschützt (B. Kretschmer Grabfrevel S. 253 ff). Außerdem ist zu bedenken, dass die Angehörigen selbst als Täter nicht ausgeschlossen sind (Rudolphi/Rogall SK Rdn. 1; vgl.

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Fischer Rdn. 1; Herzog NK Rdn. 1; Hörnle MK Rdn. 1; Lackner/Kühl Rdn. 1; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 6; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 1; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 1; vgl. auch schon § 167 Rdn. 10 mit Fn. 29. Zur langen Geschichte der Strafbarkeit von Grab- und Leichenfrevel ausführlich B. Kretschmer Grabfrevel S. 51 ff; vgl. dazu auch Vor § 166 Rdn. 18 mit Fn. 110. Ursprünglich ein Begriff der polynesischen Religionen, der dort ein Mittel zur Aufrechterhaltung des gesicherten Lebens kennzeichnet. Von der Sozialpsychologie werden Tabus als Sonderfälle von Normen aufgefasst, nach denen sich in Gruppen oder Gemeinschaften das Verhalten von Individuen richtet. Die Psychoanalyse erklärt das Auftreten von Tabus mit der aus Triebkonflikten resultierenden Verdrängung attraktiver, doch verbotener Handlungstendenzen (dazu Freud S. 66 ff, zusf. S. 83; Hörnle Verhalten S. 108 ff; Seibel S. 62 ff, 264 f. Neben dem Tabu der Toten (S. 72, 102 ff) das Tabu der Feinde (S. 85 ff), das Tabu der Herrscher (S. 72, 102 ff, 123 f) und das Inzesttabu (S. 47 ff, 172 ff). Nachwirkungen des Tabus der Herrscher sind beispielsweise in den §§ 90, 90a und 90b zu erkennen (Hassemer

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Theorie S. 171). Z u m Inzesttabu näher § 173 Rdn. 4 bis 7. Dazu insb. Borowski S. 363; Hassemer Theorie S. 177 ff; zum Ganzen auch: AndreasHellriegel S. 12; Birkholz S. 19 ff; Boehlke in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 165 („gewandelte Tabuisierung des Todes"); Caselitz AA 3 (1980) 112 f; W. Fuchs S. 8, 12; A. Hahn S. 101 f; Helmers S. 27, 34 ff; B. Kretschmer Grabfrevel S. 215 ff; Kunt curare 8 (1985) 46; Plack S. 230 f; Schmied in Schmied/Wunden (Hrsg.) S. 14 ff; Sterben S. 34, 36 ff; Seibel S. 25 ff, 53 ff, 115 ff, 196 ff, 254 ff; Worms S. 43. In neueren Forschungen wird der Tod als Tabu begriffen, das die Sexualität als gesellschaftliches Tabu abgelöst habe (Gorer Monat 8 [1956] 60 f; ferner Culmann S. 18. J. E. Meyer Anstöße 20 [1973] 4; Winau in Winau/Rosemeyer [Hrsg.] S. 24; vgl. auch Kalish in Eser/Bringewat [Hrsg.] S. 159 ff). Die Gegenwärtigkeit des Phänomens im Bewusstsein der Bevölkerung spiegeln die Ergebnisse der umfangreichen Befragung von Baum wider (S. 19 ff). Dazu eingehend B. Kretschmer Grabfrevel S. 228 ff; vgl. auch die Zitate bei H.-J. Hirsch zum Erlöschen der Ehre mit dem physischen Tod des Menschen (S. 125 mit Fn. 1 bis 8).

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Störung einer Bestattungsfeier

§ 167a

auch Rdn. 6). Als Ansatz bleibt daher allein das Interesse der Lebenden, das in deren Erwartung liegt, auch nach ihrem Tode für die Nachwelt unverletzlich zu sein. 8 Es vermag zwar ein Individualrechtsgut nicht zu begründen; doch dokumentiert sich darin ein allgemeines Interesse, das im Wege normativer gesellschaftlicher Verständigung ein Universalrechtsgut rechtfertigt. 9 b) Als an die Interessen der Lebenden anknüpfende Schutzgüter sind in Rechtsprechung und Lehre, mit unterschiedlicher Gewichtung zwar, aber doch nebeneinander, die Ehrfurcht vor dem T o d e 1 0 das Pietätsempfinden, das der Angehörigen des Verstorben e n 1 1 als Ausdruck für die über den Tod des nahestehenden Menschen hinaus sich fortsetzende Verbundenheit 1 2 ebenso wie das der Allgemeinheit, 1 3 von der jedenfalls ein er-

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Ähnlich Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 55 („Pietätserwartung der Hinterbliebenen"); vgl. auch Rüping GA 1977 301; Schmidhäuser BT 13/28. Hassemer Theorie S. 177 ff, insb. S. 184 f; FG Kaufmann S. 91 ff; krit. Maurach/ Schroeder/Maiwald II, in der Annahme, die Vorschriften zum Schutz der Toten seien die Rückversicherung der Lebenden für eine angemessene Behandlung nach dem Tode, liege ein „eigenartiger utilitaristischer Umweg" (§ 62 Rdn. 3); zust. jedoch Samson NJW 1974 2030; Zimmermann NJW 1979 573. Vgl. zum Ganzen schon § 166 Rdn. 9, 11 zur Entmaterialisierung des Rechtsbegriffs in der modernen Strafgesetzgebung und zur Entwicklung eines systemtranszendenten Begriffs des Rechtsguts. Dazu Crusen S. 5 f; Gerschmann S. 101 f; Laturner S. 26 f; Misch S. 81. Hassemer sieht, völlig zutreffend, in dieser Bezeichnung nicht nur die Projektion auf den Tod und die Toten ausgedrückt, sondern zugleich auch das Heilige, Hoheitsvolle, Unheimliche, Bedrohende, das Freud diesem Tabu attestiert hat (Theorie S. 185 f). Der Begriff dürfte auch die von Herzog hervorgehobene besondere Bedeutung einschließen, die Beerdigung und Totenruhe in unserer Kultur für die Allgemeinheit haben (§ 167a Rdn. 1, § 168 Rdn. 2 im Anschluss an LG Hamburg NStZ 1982 511). Hingegen wertet B. Kretschmer die Bezeichnung als eine nur wenig ergiebige Umdeutung des christlich geprägten Begriffs Pietät (Grabfrevel S. 278). RGSt 39 155, 156; OLG Frankfurt am Main NJW 1975 271, 272 mit zust. Anm. Geilen J Z 1975 379, 380 (dazu krit. Blei JA 1975 523) und Martens NJW 1975 1686 sowie Bespr. Roxin JuS 1976 505, 506; KG NJW 1990 782; OLG München NJW 1976 1805,

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1806 mit krit. Anm. Linck NJW 1976 2310; LG Hamburg NStZ 1982 511, 512; Blei BT § 36; Fischer § 168 Rdn. 2; Eser in List/Pirson (Hrsg.) S. 1020; Glaser ZStW 33 (1912) 841; Hardwig GA 1962 260; Joecks § 168 Rdn. 1; Kahl FS Brunner S. 233; Lackner/ Kühl Rdn. 1, § 168 Rdn. 1; Mehrhoff/Müller MedR 1990 125; Sch/Schröder/Lenckner Vorbem § 166 Rdn. 2; Schroth BT S. 242; v. Tobel S. 22 f; vgl. auch Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 55; ferner Ε 62 S. 342, 346; abl. Schmitz S. 96 f. So z.B. v. Bubnoff GA 68 72; Buschmann NJW 1970 2081, 2084; Hubmann S. 342; Samson NJW 1974 2030; wohl auch Spranger FK 92 (10/2002) 18. RGSt 39 155, 156; LG Hamburg NStZ 1982 511, 512; Bender VersR 52 (2001) 815 ff; Beuthin in Beuthin (Hrsg.) S. 84 f; Bieri S. 122 f; Bochumer Erläuterungen § 168 Rdn. 4; Bohne FestG Schmidt S. 125; Eser in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 822; Fischer Rdn. 1 (Pietätsempfinden der an der Bestattungsfeier Teilnehmenden); Glaser ZStW 33 (1912) 841; Grahlmann S. 65; Kahl FS Brunner S. 233; Misch S. 81 ff; Mittelstein GA 34 180; Trockel Rechtswidrigkeit S. 25, 91, 148; ferner Hörnle MK Rdn. 1; Kohlhaas DMW 89 (1964) 1604; Rüping GA 1977 299; Strätz Aspekte S. 61 Fn. 193; für Art. 262 SchwStGB Bieri S. 125 f. Kindhäuser sieht als Schutzzweck des § 167a nur das allgemeine Pietätsempfinden an (§ 10.2). Krit. Hassemer, die Formel „Pietätsgefühl der Allgemeinheit" sei so allgemein gehalten, dass sie allenfalls Hinweis-, aber keinen Erklärungswert habe (Theorie S. 179 Fn. 223 zu § 189); ferner Maurach/Schroeder/Maiwald II mit dem Hinweis auf die „groteske" Ausspielung eines angeblichen Pietätsgefühls der Allgemeinheit gegen den Willen des

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heblicher Teil so empfindet, sowie die Nachwirkungen des Persönlichkeitsrechts des Menschen, der in dem allgemeinen Achtungsanspruch nach seinem Tod nicht herabgewürdigt werden darf, 1 4 anerkannt (vgl. schon Vor § 166 Rdn. 26). Die Einbeziehung auch der Nachwirkungen des Persönlichkeitsrechts des Menschen als Schutzzweck der §§ 167a, 168 musste die Auffassung überwinden, der Schutz des Toten selbst wohne den Straftatbeständen nicht einmal als Grundgedanke inne, weil nach geltendem Recht nur der lebende Mensch Träger eines Rechts sein könne, der Tote daher nach keiner Richtung hin eine strafrechtlich relevante Rechtspersönlichkeit sei (z.B. Maurach BT § 4 7 II F 1; vgl. auch Borowski S. 362), es aber ein Recht ohne Rechtssubjekt nicht gebe. 15 Obwohl nach wie vor unbestritten ist, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht mit dem Tod des Rechtssubjekts eine einschneidende Veränderung erfährt, weil alle Ausstrahlungen enden, die der Existenz eines handelnden, sich entfaltenden und in Kommunikation mit anderen stehenden Person eigen sind, hat sich in der Rechtsprechung 1 6 und im Schrifttum 1 7 zunehmend die Auffassung durchgesetzt, dass das Lebensbild eines Menschen mit dem Augenblick, in dem er die Augen für immer schließt, nicht schutzlos werden dürfe, Zivilund Strafrecht deshalb aufgerufen seien, das Lebensbild des Verstorbenen eine Zeit lang

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Verstorbenen und der Angehörigen bei LG Hamburg NStZ 1982 511, 512 (§ 62 Rdn. 1); abl. auch B. Kretschmer im Hinblick auf die im säkularen Staat problematische besondere Betonung der Pietät (Grabfrevel S. 274 ff). BVerfG ArchPR 37 (2006) 4 5 2 , 4 5 3 f; NZS 16 (2007) 83; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000 321; KG NJW 1990 782; OLG München mit insoweit zust. Anm. Littck NJW 1976 2310; Bieler JR 1976 224, 227; Buschmann NJW 1970 2081, 2083 f; Herzog NK § 168 Rdn. 2 (im Anschluss an die Erwartungen der Lebenden, nach ihrem Tod für die Nachwelt unverletzlich zu sein); Kaiser in Mergen (Hrsg.) S. 38; Kindhäuser § 10.2 (für § 168); Leibholz/Rinck/Hesselberger Art. 5 Rdn. 1060; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 2; Pabst NJW 2002 999; Sehl Schröder/Lenckner § 166 Rdn. 2; Tag in v. Hagens/Whalley (Hrsg.) S. 257; vgl. dazu auch Wust S. 208 und die Definitionsversuche bei Seinsch S. 19 und Sörries LM 34 (11/1995) 2. B. Kretschmer Grabfrevel unter Ablehnung („freihändige Konstruktion") der teilweise vertretenen ( Hubmann S. 340 ff) Annahme eines subjektlosen Rechts (S. 243). BVerfGE 30 173, 194 („Mephisto"); BVerfG NJW 1994 783; BGHZ 15 249, 259 mit zust. Anm. Ulmer JZ 1955 211 („Cosima Wagner"); 50 133, 137 mit zust. Anm. NeumannDuesberg JZ 1968 697 („Mephisto"); KG Ufita 30 (1960) 105, 108 („Joseph

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Schmidt"); LG Berlin Ufita 34 (1961) 233, 236 („Renate Müller"); aA RGZ 41 43, 50 („Richard Wagner"). Bieler JR 1976 224; Bizer NVwZ 1993 654; Zippelius BK Art. 1 Rdn. 54; ff. Brox § 1 V 2b; Bucher S. 55 Rdn. 222; Buschmann NJW 1970 2081; Deutsch FS Richterakademie S. 90; AcP 44 (1992) 172 f; Deutsch/Spickhoff Rdn. 525; Edlbacher ÖJZ 1965 453; Forkel JZ 1974 598; Jura 2001 74; v. Gamm NJW 1955 1826; Gareis FestG Schirmer S. 59 ff; SeuffBl. 70 (1905) 316 ff; Willi Geiger FS Stein S. 95; Hamann/Lenz Art. 1 Anm. Β 2; Heldrich FS Lange S. 163; H.-J. Hirsch S. 128 ff; Hoch S. 66 f; Hubmann S. 340 ff; Kaiser in Mergen (Hrsg.) S. 37 f; Kießling NJW 1969 536; Koebel NJW 1958 936; Krüger-Nieland GRUR 70 (1968) 523 f; Küchenhoff AR 8 (1973) 143; FS Geiger S. 50 f; Locher S. 107; Laufs VersR 23 (1972) 8; Maunz/Dürig/Herzog Art. 1 Abs. 1 Rdn. 23, 26; Knut Müller S. 81, 159 ff; R. Müller S. 56 f; Pabst NJW 2002 999 f; Peters Strafprozeß § 40 1; Rausnitz Recht 7 (1903) 593 f; Reimann FS Küchenhoff S. 347; Samson NJW 1974 2030; SchmidtBleibtreu/Klein Art. 1 Rdn. 1; C. Schreiber in Kaufmann (Hrsg.) S. 77 f; Seifert NJW 1999 1893 ff; Solbach DRiZ 1978 206; E. Steffen NJW 1979 1620; Welzel Strafrecht § 42 I lb ß; Westermann FamRZ 1969 561; Wölkart WKW 68 (1956) 114; Ziegler S. 106 f; Zimmermann NJW 1979 573.

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Störung einer Bestattungsfeier

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vor unangemessener Verzerrung zu bewahren.18 Die dogmatischen Begründungen für diesen Anspruch werden dem Grundgesetz entlehnt. Ein Ansatz geht von den Fortwirkungen aus, die das in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Persönlichkeitsrecht des Lebenden auch nach dem Tod noch entfaltet, etwa durch Anordnungen, die er für die Dauer eventueller lebensverlängernder Maßnahmen, die Sektion oder die Beerdigung getroffen hat (z.B. Deutsch AcP 44 (1992) 171 f; Taupitz Tod S. 8 f). Das gewichtigere Argument aber liegt in der aus Art. 1 Abs. 1 GG abgeleiteten Folgerung, dass der Staat verpflichtet sei, dem Einzelnen Schutz gegen Angriffe auf seine Menschenwürde auch nach seinem Tod zu gewähren. Am überzeugendsten definiert sich dieser Fortbestand in der Weise, dass das Persönlichkeitsrecht, obwohl als höchstpersönliches Recht prinzipiell nicht übertragbar und unvererblich, doch treuhänderisch auf die nahen Angehörigen übergeht.19 Wer diese Überbrückung des durch den Tod entstandenen Einschnitts mit den bürgerlichen Regeln über Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit nicht zu vereinbaren vermag, kann zur Anerkennung des Schutzes der Persönlichkeit über den Tod hinaus in der Erwägung gelangen, dass zwar lediglich die Persönlichkeitsrechte der Angehörigen geschützt sind, diesen aber gleichzeitig spezielle, an den Tod geknüpfte Pflichten erwachsen (Westermann FamRZ 1969 566 ff). Ein anderer Ausweg besteht darin, ein postmortales Persönlichkeitsrecht „in vorsichtiger Analogie" zu § 22 KUrhG anzuerkennen.20 Die Einbeziehung auch der Nachwirkungen des Persönlichkeitsrechts in den Rechtsgüterschutz der §§ 167a, 168 entspricht der Tendenz bei § 189. 21 c) Religiöse oder weltanschauliche Bezüge haben für das Rechtsgut der §§ 167a, 168 5 ebenso wenig unmittelbare Bedeutung wie der Gedanke des Friedensschutzes. Zwar ist es richtig, dass die Rechtsgutbestimmung auch im materialistischen Staat sich nicht gänzlich von den religiösen Wurzeln zu lösen vermochte {B. Kretschmer Grabfrevel S. 228). Doch schon vor dem Ersten Gesetz zur Reform des Strafrechts war die Störung der Totenruhe als ein Angriff auf die humanitäre Pietät, der mit den Angriffen auf die religiöse Pietät, also die Frömmigkeit, nur noch geschichtlich verbunden ist (Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 61 Rdn. 5), angesehen worden. Der Rechtsgutqualität ist dieser Bezug damit entrückt (Eser in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 1020; Sch/Schröder/Lenckner Vorbem. §§ 166 ff Rdn. 2 ff). Ähnlich liegt es beim Gedanken des Friedensschutzes. Er hat zwar, wie bei jedem Straftatbestand, mittelbare Bedeutung, stellt hier aber ebenfalls kein

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And.: Bohne FestG Schmidt S. 135; de Boor S. 185; B. Kretschmer Grabfrevel S. 232 ff; B. Lehmann S. 9 ff, 120; May NJW 1958 2101, 2102; Neumann-Duesberg S. 158; Schreuer FestG Bergbohm S. 242 ff; H. Schünemann S. 48 ff; 230; Schwerdtner Persönlichkeitsrecht S. 101 ff; JuS 1978 292; v. Schwerin SeuffBl. 70 (1905) 660 f; A. Stein FamRZ 1986 8; Trockel Rechtswidrigkeit S. 43, 73; Weiser Fürsorge S. 17; Wolpert Ufita 34 (1961) 159 ff, 164 f; zw. Schlachter JA 1990 37. Zur die Anerkennung postmortaler Persönlichkeitsrechte ablehnenden Andenkenschutzlehre des schweizerischen Rechts Knellwolf S. 4 f, 80 f. Deutsch/Spickhoff Rdn. 522; G. Hirsch FS Helmrich S. 960; Pabst NJW 2 0 0 2 1000; C. Schreiber in Kaufmann (Hrsg.) S. 78;

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Stentenbach S. 42 f; Taupitz Tod S. 172 f. Vgl. auch § 168 Rdn. 4 9 zur Bedeutung des postmortalen Persönlichkeitsrechts für die Entscheidung der nächsten Angehörigen nach § 4 Abs. 1 TPG. Schwerdtner Persönlichkeitsrecht S. 101 ff; ferner H. Schünemann, der über § 22 KUrhG hinaus die §§ 28, 83 UrhG in die Überlegungen einschließt (S. 2 5 6 ff); and. Bender VersR 52 (2001) 19. Dazu insb.: Fischer § 189 Rdn. 1; Herdegen LK 11 § 189 Rdn. 4; H.-). Hirsch S. 125 ff, 143; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 25 Rdn. 34; Sch/Schröder/Lenckner § 189 Rdn. 1; vgl. auch v. Gamm NJW 1955 1826; Koebel NJW 1958 936 f; Westermann FamRZ 1969 566.

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eigenständiges Rechtsgut dar. 2 2 Die Gegenmeinung gründet sich auf die Gefahr, die Bürger könnten, würde der Staat nicht seine Strafgewalt einsetzen, selbst versuchen, dem Gebot die erwünschte Beachtung zu sichern. 2 3 Das trifft insofern zu, als der öffentliche Friede nicht zuletzt dadurch beeinträchtigt werden kann, dass die durch die Verletzung ihres religiösen Gefühls oder die Missachtung ihrer weltanschaulichen Überzeugung Betroffenen die Respektierung ihres Glaubens oder ihrer Überzeugung im Wege der Selbsthilfe durchsetzen (vgl. O L G Köln N J W 1982 657). Bei der Verletzung der Ehrfurcht vor dem Tode und des Pietätsempfindens besteht diese Gefahr aber kaum mehr als in den Fällen anderer Straftaten, denen der Gedanke des Friedensschutzes als eigenständiges Schutzgut ebenfalls nicht zugrunde liegt (Hörnle Verhalten S. 106 f). Herzog sieht in diesen Auffassungen keinen Widerspruch; sie stünden nicht gegeneinander, da mit einer entsprechend starken Erschütterung des Pietätsgefühls regelmäßig Reaktionen einhergingen, die als Friedensstörung anzusehen seien (NK § 167a Rdn. 1). 6

d) Kritik und abweichende Ansichten sind vielschichtig. Stratenwerth sieht auch hier (vgl. schon § 166 Rdn. 10) in dem Normbruch als solchem, nämlich der Zuwiderhandlung gegen die in unserer Kultur anerkannten Verhaltensstandards, einem Toten Respekt zu bezeugen, das Unrecht, so dass es unnötig sei, sich auf die Suche nach Pietätsgefühlen von Angehörigen zu begeben, die verletzt sein könnten, oder erneut den öffentlichen Frieden zu bemühen (FS Lenckner S. 386 f). Hassemer hält den Begriff Pietätsempfinden angesichts der Schwierigkeit zu definieren, was Pietät sei, und der Unsicherheit darüber, wer alles Pietät empfinden könne, für „nichtssagend", will damit aber wohl vor allem seine Bevorzugung des Begriffs Ehrfurcht vor dem Tode unterstreichen (Theorie S. 185). Bei Maurach/Schroeder/Maiwald II findet sich der Einwand, dass sich die §§ 167a, 168 auf einen Schutz des Pietätsempfindens nur um den Preis einer erheblichen und den Anwendungsbereich verfehlenden Abstrahierung stützen lasse, da eine Verletzung des Pietätsempfindens nicht erforderlich sei (§ 6 2 Rdn. 3). Die dafür angeführten Beispiele treffen zu. In der Tat ist die Störung einer Bestattungsfeier auch dann strafbar, wenn die dazu abkommandierten Soldaten diese amüsant finden, wie umgekehrt der Verstorbene über die Pietätsempfindung der Angehörigen hinweg bestimmte Verfügungen treffen kann, so über seine Leiche, oder indem er beispielsweise für seinen Todestag ein Hippie-Fest an seinem Grab bestellt. 2 4 Auch können Angehörige durchaus sich selbst nach § 168 strafbar machen. 2 5 Hinzuzufügen ist, dass Hinterbliebene in Verhandlungen über Explantate vom Verstorbenen sich ihre Pietät mitunter abkaufen lassen (Rüping GA 1 9 7 7 3 0 0 , 302). All dies bleibt ohne Bedeutung, solange das Pietätsempfinden der Allgemeinheit als Rechtsgut der §§ 167a, 168 anerkannt ist, abgesehen davon, dass durch Einzelfälle, in denen ausnahmsweise ein Pietätsempfinden fehlt, dessen grundsätzliche Bedeutung als Rechtsgut kaum zweifelhaft werden kann. 2 6 Vereinzelte Bedenken beispielsweise bei

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B. Kretschmer Grabfrevel S. 273; Sch/Scbröder/Lenckner Vorbem §§ 166 ff Rdn. 2 ff; vgl. auch Borowski S. 625 f; and. Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 1, Vor § 166 Rdn. 3; Schmitz S. 96 f. Rudolphi/Rogall SK Rdn. 1, Vor § 166 Rdn. 3; in diesem Sinne auch Rüping GA 1977 299 f; krit. bereits auf der deskriptiven Ebene Hörnle Verhalten S. 106. Eine Anordnung, die für die Totenfürsorgeberechtigten freilich nicht bindend sein

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dürfte, weil sie bei objektiver Betrachtung gegen die guten Sitten verstößt (vgl. auch § 168 Rdn. 52 mit Fn. 293). Beispielsweise im Fall RGSt 71 323 ($ 168 Rdn. 1 Fn. 5), bei dem Abkömmlinge des Verstorbenen die Täter waren. Vgl. auch schon Rdn. 3. Maurach/Schroeder/Maiwald II räumen denn dann auch ein, dass die Kritik am Rechtsgut Pietätsempfinden, radikal zu Ende gedacht, weitreichende Konsequenzen hätte, etwa

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Störung einer Bestattungsfeier

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Hassetner (Theorie S. 183) und Westermann (FamRZ 1 9 6 9 561 ff), den §§ 167a, 168 fehle das erforderliche Rechtssubjekt, übersehen, dass auch der lebende Mensch Rechtssubjekt nur kraft der Anerkennung durch die Rechtsgemeinschaft ist (so mit Recht Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 2 Rdn. 3). Schließlich wird noch der soziologische Befund angeführt, dass Verstorbene entsprechend ihrem Status zu Lebzeiten unterschiedliche Behandlung erfahren (Rüping GA 1 9 7 7 3 0 0 mit Nachweisen). Er trifft zu, hätte Bedeutung aber nur, wenn der Rechtsgutscharakter der §§ 167a, 168 an einen allgemeinen Standard des Totengedenkens anknüpfen würde. Ein eigenständiges Rechtsgut sieht Rüping im Schutz des hinter den Gefühlen stehenden Brauchtums des Totenkults, das er als letztlich entscheidend erachtet (GA 1 9 7 7 3 0 2 ) . 2 7 Doch muss diese Ansicht sich entgegenhalten lassen, dass damit auf eine materiale Rechtsgutsbestimmung verzichtet wird. 2 8 B. Kretsckmer schlägt nach seiner profunden Kritik an den in der Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegend angenommenen Rechtsgütern (Grabfrevel S. 2 8 8 ff) vor, den Schutz des Gefühls der individuellen Unvergänglichkeit in seinem Bezug zum Grab- und Leichenfrevel als Schutzgut des § 168 anzusehen (S. 2 7 8 ff). Er geht dabei von dem Kontinuitätsgefühl der Menschen in ihrer jeweils eigenen Existenz aus, das den Tod als Nichts nicht denken lasse (S. 2 8 5 ) und dazu führe, dass eine Missachtung der Toten nicht nur deren Unsterblichkeit negiere, sondern zugleich das Gefühl der Lebenden an die eigene Unvergänglichkeit verletze (S. 3 0 3 ) . Ähnliche Überlegungen zu Verhaltensweisen, die ebenfalls im Widerstreit mit den Vorstellungen von einem geordneten Zusammenleben innerhalb einer sozialen Gesellschaft stehen und deshalb von ihr nicht hingenommen zu werden brauchen, sind beispielsweise schon bei Hassenter (Theorie S. 184 ff), Samson ( N J W 1974 2 0 3 0 ) und Zimmermann ( N J W 1 9 7 9 5 7 3 ) zu finden (vgl. bereits Rdn. 3 mit Fn. 9). Es dürfte kaum etwas dagegen sprechen, den Schutz des Gefühls der individuellen Unvergänglichkeit den genannten Schutzgütern (Rdn. 3) hinzuzufügen.

II. Der äußere Tatbestand Der äußere Tatbestand verlangt die Störung einer Bestattungsfeier.

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1. Bestattungsfeier ist jede Veranstaltung, bei der in feierlicher Form von einem Toten Abschied genommen wird. 2 9

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dazu führen müsste, die §§ 167a, 168 als Straftaten gegen den Einzelnen, mindestens gegen dessen Nachwirkungen, anzusehen (§ 62 Rdn. 4). Ebenso Hörnte in Dreier/Hilgendorf (Hrsg.) S. 325. Ähnlich die Auffassung von Arzt/ Weber, durch die §§ 167a, 168 werde der öffentliche Friede im Sinne der Ausübung des Totenkultes, meist mit Bezug auf Religionsausübung, zunehmend aber auch ohnedies, geschützt, von § 168 insbesondere im Blick auf die in der Gesellschaft herrschende Vorstellung über die Respektierung der Totenruhe; mit den gesellschaftlichen Erwartungen würden bei den §§ 167a, 168 auch die Pietätserwartungen der „Hinterbliebenen"

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in den Schutz einbezogen (BT § 44 Rdn. 55). Sch/Schröder/Lenckner Vorbem §§ 166 ff Rdn. 2; abl. auch B. Kretschmer Grabfrevel S. 278 Fn. 171 und Maurach/Scbroeder/Maiu>ald II § 62 Rdn 3 in der Erwägung, dass das Rechtsgut damit durch eine formale Institution ersetzt würde, noch deren Sinn wieder gefragt werden müsste, und dem Hinweis auf den ebenfalls über den Tod hinaus reichenden Schutz der Ehre (§ 189) und der Geheimsphäre (§ 203 Abs. 4). Herzog NK Rdn. 2; RudolphiRogall SK Rdn. 2; Schmitz S. 96; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 3; vgl. auch Gaedke/ Diefenbach S. 138, 140.

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a) Bestattung ist das förmliche Verbringen des menschlichen Leichnams an seine letzte Ruhestätte (Strätz in Korff/Mikat/Beck [Hrsg.] S. 338) und die Übergabe der Leiche 30 an die drei Elemente Feuer, Wasser, Erde,31 Sonderformen der Bestattung, wie die Beisetzung in Sarkophagen (näher dazu z.B. Andronikos S. 102 ff), ausgenommen. aa) Der Ursprung des Brauchs, die Toten zu bestatten, liegt in vorgeschichtlicher Zeit. Die Kenntnisse darüber, wie auch über die der Frühgeschichte und des frühen Altertums, gründen sich im wesentlichen auf Überreste von Bestattungen. Aus den ältesten Perioden der Menschheit sind keine Bestattungen bekannt. Der Urmensch befand sich noch weitgehend in triebhafter Übereinstimmung mit den Vorgängen in der Natur. 32 Die Toten wurden, als die Menschen noch kein Feuer entzünden konnten und auch noch nicht die Werkzeuge hatten, um tiefe Gruben auszuheben, im Wasser versenkt oder einfach der Luft ausgesetzt, was, je nach Klima, zu Fäulnis oder Mumifizierung führte (B. Kretschmer Grabfrevel S. 30). Erst in der Übergangsstufe von der Horde zur Gentilgesellschaft im Mittelpaläolithikum finden sich Erdbestattungen (C. Thomas S. 66; Scblenther S. 209), vielfach in Form der Hockerbestattung, wofür deren geringerer Platzbedarf maßgeblich gewesen sein dürfte (vgl. Ebert PrZ 13 [1922] 7 f; B. Kretschmer Grabfrevel S. 30 Fn. 96; Sörries Lexikon II S. 43, 108, 165 f), die aber auch der Vorstellung vom „lebenden Leichnam" 33 entsprach (Kahlke S. 122; vgl. auch C. Thomas S. 71). In der jüngeren Steinzeit ging der Erdbestattung des Skeletts häufig eine „Plattformbestattung", das Beisetzen der Leiche auf einem Gerüst oder in der Krone eines Baumes, voraus (C. Thomas S. 66; vgl. auch Sörries Lexikon II S. 165), die in den Bestattungsstätten der Parsen, den Türmen des Schweigens (Dakhumas), erhalten geblieben ist (Liehtner/Blasius S. 181). 8

bb) Erste rituelle Formen der Bestattung lassen sich an Grabfunden des Mousterien, einer mittelpaläolithischen Formengruppe, erkennen (Ott Vorgänge 36 [2/1997] 56). Von Anfang an, wirksam bis heute (vgl. Rdn. 10), wurden die Bräuche von zwei gegensätzlichen Motiven geprägt, der Angst vor der Wiederkehr des Toten und der Teilhabe an seinem Weiterleben in der Gemeinschaft der Ahnen, beide entstanden aus der Grundvorstellung vom „lebenden Leichnam". Die Angst führte zu Erscheinungsformen der Totenabwehr, die Vorstellung vom Weiterleben zu Verhaltensweisen der Totenpflege.34 Handlungen, die eine Wiederkehr des Toten verhindern sollten, sind aus frühesten Zeiten be-

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Die Begriffe Leichnam und Leiche sind rechtlich bedeutungsgleich. Ein Unterschied besteht nur in etymologischer Beziehung (Bieri S. 19; vgl. auch Englert S. 114 mit geschichtlicher Herleitung; E. Merkel Leichenraub S. 1 ff). In § 168 ist der Begriff Leiche durch den Begriff Körper eines verstorbenen Menschen ersetzt worden (dazu § 168 Entstehungsgeschichte mit Fn. 1). Bieler J R 1976 226; Gaedke/Diefenbach S. 100; Hanke S. 127; Liedhegener S. 2; Scheffler S. 359 Fn. 2. Hampel DÄB1. 71 (1974) 3415; B. Kretschmer Grabfrevel S. 61; Schienther S. 209; vgl. auch Gundolfs. 68 f. Der Begriff wurde zwar erst um 1910 geprägt, bezeichnet aber eine uralte, volks-

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tümliche Vorstellung (Sörries Lexikon I S. 188). Ausführlich zur Bedeutung auch: ]. Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 95 ff; P. Fischer S. 46 ff; Häusler in Schlette (Hrsg.) S. 101 ff; B. Kretschmer Grabfrevel S. 453 ff; Schreuer ZvglR 33 (1916) 343 ff; ferner: Assig S. 43; Frölich HessBIVk. 43 (1952) 41 ff; B. Kretschmer in Stefenelli (Hrsg.) S. 842; E. R. Lange S. 6; Lichtner/Bläsius S. 20 f; C. Thomas S. 71. Wobei die Wissenschaft noch nicht klären konnte, welches der beiden Elemente das ursprünglichere ist (vgl. P. Berger S. 22). Ihr Gewicht scheint sich jedenfalls zur Seite des Abwehrbrauchtums verlagert zu haben (Frölich HessBIVk. 43 [1952] 56).

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Störung einer Bestattungsfeier

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legt durch archäologische Zeugnisse von Verstümmelungen, Pfählungen oder Fesselungen35 von Toten, oft das Werk von Grabschändern, die so den Toten zur Rache unfähig machen wollten (B. Kretschmer Grabfrevel S. 160). 3 6 Auch die Brandbestattung, spätestens in der Jungsteinzeit entstanden und in der Bronzezeit im europäischen Raum sogar die vorherrschende Form, könnte auf die Vorstellung zurückgehen, dass die Verbrennung des Toten seine Wiederkehr gänzlich unmöglich macht. 37 Sie brach mit den Anschauungen über das Dasein der Toten, die den Körper als das Wesentliche am Toten sorgsam pflegen und bestatten ließ (Frölich HessBIVk. 43 [1952] 51). Die Verbrennung geschah im Grab selbst oder auf besonderen Plätzen. 38 Knochenreste (Leichenbrand) wurden frei in der Erde oder in Urnen beigesetzt (Brandgrab). Mitunter beschränkte sich die Verbrennung auf einzelne Leichenteile oder darauf, die Leiche nur anzusengen.39 Dem seit vorgeschichtlicher Zeit und in bestimmten Religionen herrschenden Glauben an ein Fortleben der Menschen nach Erlöschen der Lebensfunktionen entsprach der Wunsch nach weiterem Verkehr mit dem Toten. So stand am Anfang der Entwicklung seine Bestattung an zentraler Stelle der Behausung, wodurch er in der Hausgemeinschaft verblieb. 40 Die Verlegung der Bestattung an einen Begräbnisplatz außerhalb der Hütte, wofür vor allem demopgraphisch-hygienische Überlegungen, aber auch ein zunehmendes Bedürfnis nach sepulkralem Sozialprestige (vgl. insb. Happe in Arbeitsgemeinschaft Friedhof und Denkmal [Hrsg.] S. 63 f, 66 ff, 69) maßgeblich gewesen sein mögen, markiert eine erste einschneidende Veränderung in der Einstellung zu den Toten, weil sie die unmittelbare Gemeinschaft mit ihnen aufhob. 41 Doch ließen die Menschen nun im Grab die Behausung des Toten sehen, in der er wohnt und es den Lebenden ermöglicht, mit ihm zu verkehren (B. Kretschmer Grabfrevel S. 33; Sörries Lexikon II S. 43, 373). Das Errichten von Hügel- und Kegelgräbern (tumuli) geht auf diese Vorstellung zurück. Die Megalithgräber des Neolithikums sind ins Großartige gesteigerte Nachahmungen von

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Eine andere Ursache für die Fesselung als die Angst vor einer Wiederkehr des Toten sieht Kahlke darin, dass die Maßnahme notwendig war, um die Hockerbestattung zu verwirklichen (S. 122), lässt aber auch den Befund der Totenfurcht gelten (S. 123); vgl. auch Anwander S. 68; B. Kretschmer in Stefenelli (Hrsg.) S. 842; E. R. Lange S. 7; MeyerOrlac S. 144 ff; Schienther S. 211; Wissmann in Krause/Müller (Hrsg.) S. 731, 733. Selbst dem Kannibalismus liegt neben der Vorstellung, die Kräfte des Toten aufzunehmen, das Motiv der Totenabwehr zugrunde (Wulf in Kamper/Wulf [Hrsg.] S. 262). Zum Glauben an eine fortdauernde, wie auch immer geartete Handlungsfähigkeit des Toten bei Sekundärbestattungen Macho Paragrana 7 (1998) 49. E. Hoffmann in Schlette/Kaufmann (Hrsg.) S. 108; vgl. auch Hampel DÄB1. 71 (1974) 3415; Schlette in Horst/Keiling (Hrsg.) S. 17; Sörries Lexikon II S. 43, 108; zw. ß. Kretschmer, weil die Liebe zum Toten trotz alledem gegenüber der Furcht vor ihm

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überwogen haben dürfte (Grabfrevel S. 168 f). Vgl. die Beschreibung der Höhle, die als Ort der ältesten Leichenverbrennung im Vorderen Orient gilt, bei Schienther S. 1. Nach C. Thomas sind die ersten Aschenfunde in südrussischer Keramik aus den Jahren 3500 bis 2500 v. Chr. nachweisbar (S. 147). Spezielle geschichtliche Hinweise zur Feuerbestattung finden sich bei Andronikos S. 51 ff; Anwander S. 67; Berg/Rolle/Seemann S. 78; Gaedke/Diefenbach S. 205 ff; Helmers S. 114; His Geschichte S. 401; E. Hoffmann in Schlette/Kaufmann (Hrsg.) S. 99 ff; James S. 98 f; Maser S. 36 f; MeyerOrlac S. 117 ff; Nolle S. 73; Spiegel S. 106 ff; Strasser S. 5 f. P. Berger S. 23: Frölich HessBIVk. 43 (1952) 51; Hampel DÄB1. 71 (1974) 3415; Hasenfratz S. 68; vgl. auch B. Kretschmer Grabfrevel S. 29; Sörries Lexikon II S. 43. Ausführlich zum Ganzen Happe in Arbeitsgemeinschaft Friedhof und Denkmal (Hrsg.) S. 63 f, 66 ff, 69.

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Wohnbauten (Gundolf S. 61, 6 3 ) . 4 2 Mit den Pyramiden schufen die Ägypter die größten Grabbauten der Welt. Erst seit dem A u f k o m m e n von N e k r o p o l e n in der La-Tene-Zeit ( 5 0 0 bis 2 0 0 v. Chr.) wurden Grabhügel kaum noch errichtet (C. Thomas S. 77). 9

cc) Die weitere Entwicklung der Bestattungsbräuche im ersten und zweiten Jahrtausend wurde vor allem durch die aus biblisch-israelischen sowie antiken griechischen und römischen Traditionen entwickelten christlichen Vorstellungen geprägt, die der Sorge für die Gräber der Toten zentrale Bedeutung beimaßen. 4 3 Es blieb bei der heidnischen Auffassung, dass das Grab das ewige Haus des Toten sei, o b w o h l das Adjektiv „ewig" dem christlichen Auferstehungsglauben diametral entgegengesetzt ist (Gesel in Becker/Einig/ Ullrich [Hrsg.] S. 543). Den Heils- und Jenseitserwartungen des frühen Christentums entsprach es, den Märtyrern als den mächtigen Fürsprechern bei Auferstehung und Endgericht, deren Gebeine immer häufiger in die Kirchen gebracht wurden, möglichst nahe zu sein; dort sei Gott hilfsbereiter und der Himmel näher. 4 4 Die depositio ad martyres stieß bald an faktische Grenzen. Überbelegt mit Leichen waren die Kirchen erfüllt v o m Geruch der Verwesung, der aus dem Boden und aus den Grüften drang (F. J. Bauer H Z 2 5 4 [1992] 7 f). So wurde der Platz um die Kirche einbezogen. Der Kirchhof, auch Gottesacker, Totenacker genannt, 4 5 war als Begräbnisplatz entstanden. O b w o h l dort bald ebenso drangvolle Enge herrschte, kam es lange nicht zu einer Veränderung (vgl. Boehlke in Becker/Einig/Ullrich [Hrsg.] S. 170 f). Schließlich waren Kirchen und Kirchhöfe als Begräbnisstätten Ausdruck dessen, was mehr als ein Jahrtausend zum Kernbestand christlicher Existenzweise gehörte, die räumliche Gemeinschaft der Lebenden und der Toten. 4 6

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Insgesamt zu den Bestattungsbräuchen der Vor- und Frühzeit, insbesondere ihrer Prägung durch die Vorstellung vom Weiterleben der Toten mit den Lebenden und der Angst vor der Wiederkehr der Toten: Anwander S. 66 f; Berg/Rolle/Seemann S. 66 ff; Deutsche Bischofskonferenz S. 24 f; Emminghaus KIB1. 66 (1986) 259; Engelhardt in Krüger/ Löser/Müller-Römhild (Hrsg.) Sp. 153; Englert S. 14 f; W. Fuchs S. 31 f, 38 f, 42 f, 143 f; Gaedke/Diefenbach S. 1 f; Gundolfs. 39 ff; Hampel DÄB1. 71 (1974) 3415; Häusler in Schlette (Hrsg.) S. 106 ff; His Totenglaube S. 19; E. Hoffmann in Schlette/Kaufmann (Hrsg.) S. 107 f James S. 121; ß. Kretschmer Grabfrevel S. 841 ff; Leroi-Gourhan S. 63; Meyer-Orlac S. 103 ff, 155 ff; Ott Vorgänge 36 (2/1997) 56; Preuss S. 4, 11, 17; Scherke S. 15 f, 167, 208; Schienther S. XI f, 209 ff; Schlette in Horst/Keiling (Hrsg.) S. 16 f; Schreuer ZvglR 33 (1916) 333 ff; v. Schwerin SeuffBl. 70 (1905) 660 f; Seinsch S. 16 f; Sörries Lexikon II S. 42 ff; Steck in Fahlbusch/Lochmann/Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Sp. 386 ff; Strätz in Korff/Beck/Mikat (Hrsg.) S. 338; Wiegelmann ZVK 62 (1966) 166 ff; Winau in Winau/Rosemeyer (Hrsg.) S. 17; Wißmann in Krause/Müller (Hrsg.) S. 733; Zinser in Fahlbusch/Lochmann/ Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Sp. 922.

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Worin eine der Hauptursachen für die Verbreitung des Christentums gesehen wird (W. Dippel S. 10). Boehlke in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 168 f; N. Brox TrThZ 83 (1974) 177; ß. Kretschmer Grabfrevel S. 36, 181, 186; vgl. auch Assig S. 43; Culmann S. 11; N. Fischer Geschichte S. 11; Gerner S. 13; Lichtner/Bläsing S. 21 ff, 169 ff; j. Sauer AKKR 78 (1898) 171; Sörries Lexikon I S. 89, 170; C. Thomas S. 55 ff; Winau in Winau/Rosemeyer (Hrsg.) S. 18; Wulf in Kamper/Wulf (Hrsg.) S. 264. E. Winkler S. 167 ff. Zur Vielschichtigkeit der Motive Ellger S. 117 f. Zu weiteren Bezeichnungen, allgemeine wie ortsgebundene, Boehlke in Becker/Einig/ Ullrich (Hrsg.) S. 168; Sörries Lexikon I S. 91. F. / . Bauer H Z 254 (1992) 4 f; ferner: Andreas-Hellriegel S. 4; E. Benz in Schlemmer (Hrsg.) S. 161; N. Brox S. 177; Culmann S. 12; Derwein S. 30 ff; Emminghaus K1B1. 66 (1986) 257; Gaedke/Diefenbach S. 2 f; B. Kretschmer Grabfrevel S. 846 ff; Rössler/Koch in Eser/v. Lutterotti/Sporken (Hrsg.) Sp. 1176 f ; / . Sauer AKKR 78 (1898) 171; Schmied Sterben S. 182; Spiegel S. 115; Steck in Fahlbusch/Lochmann/Mbiti/Pelikan/ Vischer (Hrsg.) Sp. 386 ff; C. Thomas S. 64.

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Allerdings war auch die anonyme Bestattung verbreitet, nicht nur für die Grablege nicht getaufter Kinder, Selbstmörder, Hingerichteter und Vagabunden, sondern ganz allgemein unter Teilnahme der Öffentlichkeit, selbst im engsten kirchlichen Bereich, etwa dem M ö n c h s t u m , das weder Grabsteine noch Namensinschriften k a n n t e . 4 7 Im Z u g e der Aufklärung jedoch vollzog sich, auch im Widerspruch gegen das Christentum, ein gewaltiger Umbruch, der durch systematische V e r d r ä n g u n g 4 8 des Todes aus dem modernen säkularen Bewusstsein mit diesem Grundkonsens b r a c h . 4 9 Signifikantestes äußeres Zeichen dieser Verdrängung ist die Verlegung der Friedhöfe möglichst weit weg von dem Bereich der Lebenden. 5 0 Auch in der Z u n a h m e anonymer Bestattungen, meist ohne Geistlichen, drückt sie sich aus (N. Fischer in Stefenelli [Hrsg.] S. 2 6 1 ; E. Winkler S.171), eine Entwicklung, die es Friedhofsverwaltungen im Übrigen ermöglichte, durch die Einrichtung anonymer Gemeinschaftsgrabstellen das Problem der zunehmenden Verwahrlosung von Gräbern zu lösen (Assig S. 2 1 ; vgl. auch Nohl/Richter S. 2 5 ) . Eine besonders einschneidende Veränderung erfuhr der Umgang mit den Toten durch die Einführung der Feuerbestattung 5 1 im auslaufenden 19. J a h r h u n d e r t . 5 2 Mit ihr verband sich weiterhin der Widerspruch gegen das Christentum, das, dem Auferstehungsglauben entsprechend, stets die Erdbestattung praktiziert h a t t e 5 3 und die neue Bestattungsform daher ablehnte. 5 4

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Deutsche Bischofskonferenz S. 28, 30 mit Hinweisen auch zur christlichen Sicht der anonymen Bestattung S. 4 6 ff; ferner Helmers S. 128; Wetz in v. Hagens/Whalley (Hrsg.) S. 248. Zum Begriff und zum Mechanismus der Verdrängung Wittkowski S. 125 ff. E. Benz in Schlemmer (Hrsg.) S. 160 f; vgl. auch Baudrillard S. 10, 17; F. J. Bauer HZ 254 (1992) 12 ff;/. Baumgartner in Becker/ Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 92, 120 ff; Birkholz S. 21 f; Boehlke in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 171 ff; Culmann S. 15; Menne Vorgänge 17 (6/1978) 85; J.-E. Meyer Anstöße 20 (1973) 4; Plack S. 60 ff; Reiter StZt. 129 (2004) 747 f; ]. Schäfer S. 11 ff; Schmied Sterben S. 124 ff; E. Winkler S. 171; Wittkowski S. 127 ff; Wulfm Kamper/Wulf (Hrsg.) S. 265 ff. Krit. W. Fuchs S. 7 ff, 21 ff, 219 ff; ferner Nasseht/Weber SozWt. 39 (1988) 387 ff, zusf. S. 393 („kulturkritisches Vorurteil"); Tod S. 157 ff, 277 ff; Nolle S. 79 ff. Zur Verleugnung und Verkleidung des Todes in den heutigen Bestattungspraktiken der Vereinigten Staaten Bergerl Lieban KölnZ 12 (1960) 2 2 4 ff; Calvin Psyche 3 (1950) 799. Näher, auch zu den diese Entwicklung begleitenden gesetzlichen Maßnahmen, F. J. Bauer HZ 2 5 4 (1992) 12 ff; ferner: Assig S. 44; Boehlke in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 164, 171 ff; Derwein S. 94 ff; N. Fischer Geschichte S. 16; Kötting S. 7 ff, 24 ff; Reiter StZt. 129 (2004) 7 4 8 ; ) . Sauer

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AKKR 78 (1898) 171 ff; Sperling Z E K R 24 (1979) 346 ff; Steck in Fahlbusch/Lochmann/ Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Sp. 388; Vovelle in Beck (Hrsg.) S. 211 ff. Zur Vergeblichkeit der Verdrängung des Todes aus dem säkularen Bewusstsein E. Benz in Schlemm (Hrsg.) S. 163; vgl. auch Schmied Sterben S. 32. Zur geschichtlichen Entwicklung Sörries Lexikon I S. 180 f. Zu ihrer traditionellen Vorläuferin, der Brandbestattung, Rdn. 8. Das erste deutsche Krematorium wurde 1878 in Gotha eröffnet (dazu N. Fischer Geschichte S. 56; Gerner S. 14; Helmers S. 114; Sörries Lexikon II S. 213; Wetz in Wetz/Tag [Hrsg.] S. 89). Zum Ablauf einer Feuerbestattung Müller-Hannemann S. 77, 252; C. Thomas S. 150 f. Zur christlichen Sicht der Erdbestattung Deutsche Bischofskonferenz S. 4 3 f mit speziellen historischen Hinweisen S. 25; Glade ThPrQ 136 (1988) 335, 338; Engelhardt in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 106; H.J. F. Reinhardt in Listl/Schmitz (Hrsg.) S. 1017; vgl. auch C. Thomas S. 77, 147; Wetz in v. Hagens/Whalley (Hrsg.) S. 2 4 7 f. Zur christlichen Sicht der Feuerbestattung Deutsche Bischofskonferenz S. 44 f; Derwein S. 164 ff; Emminghaus K1BI. 66 (1986) 2 5 9 ; N. Fischer in Arbeitsgemeinschaft Friedhof und Denkmal (Hrsg.) S. 148; Engelhardt in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 106 f; B. Kretschmer Grabfrevel S. 195 ff; Lichtner/Bläsius S. 23 f, 178; F. Merkel in Krause/Müller (Hrsg.)

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Nach der reichsgesetzlichen Regelung der Feuerbestattung 5 5 gaben die Kirchen ihren Widerstand gegen die Verbrennung der Leichen und die Urnenbeisetzung auf, die katholische Kirche allerdings erst 1963, als „die tatsächliche Entwicklung wie auch ein theologisches Überdenken" (Deutsche Bischofskonferenz S. 4 4 ) zu einer Instruktion des heiligen Officiums führte, in der das ausdrückliche Verbot von Feuerbestattungen für Katholiken und die Sanktionen des Codex Iuris Canonici (CIC) von 1917 aufgehoben wurden, 5 6 eine Konsequenz aus der Tatsache, dass die Einäscherung längst ihre ursprüngliche antichristliche Zielrichtung verloren hatte (E. Winkler S. 1 7 2 ) . 5 7 10

dd) In zahlreichen der gegenwärtigen Bestattungsbräuche sind noch immer teils vor langer Zeit entstandene Rituale zu erkennen. (1) Der Grund für die unverändert große Lebendigkeit traditionellen Brauchtums im Zusammenhang mit Sterben und Tod liegt darin, dass ungeachtet der Veränderungen, die der Säkularisierungs- und Rationalisierungsprozesse unter der Prämisse ökologisch-ökonomischer Prinzipien auch im Bestattungswesen bewirkt hat, die Funktion von Trauerund Bestattungsriten weitgehend erhalten geblieben ist. Das beruht darauf, dass rituelles Handeln zu den grundlegenden Handlungsmöglichkeiten der Menschen zählt, die eben nicht nur eine materielle, sondern auch eine symbolische Bedürftigkeit besitzen (Nohl/Richter S. 57, 7 0 , 134). So sind es nach wie vor die symbolischen Handlungen der Trauer- und Bestattungsrituale, die den Angehörigen, deren Dasein durch den Tod der ihnen nahestehenden Person massiv beeinträchtigt worden ist, helfen, die Grenzsituation zu überwinden, indem sie zur Realität des Todes führen, die Angst mindern und das Gefühl vermitteln, der Übergang zu neuem sozialen Leben könne gelingen. 58 Alle in neuerer Zeit noch geübten Riten sind magisch-religiösen Ursprungs. Die säkulare M o derne hat bislang so gut wie keine Bestattungs- und Trauerrituale entwickelt. 5 9 Es fällt ihr schwer, neue zu erfinden (Nohl/Richter S. 5 6 f, 76). Selbst im sozialistischen Begräb-

S. 743 f; Nolle S. 74 f; H.J.F. Reinhardt in

ss

Listl/Schmitz (Hrsg.) S. 1017; Strätz in Korff/Beck/Mikat (Hrsg.) S. 340: Volgger in Stefenelli (Hrsg.) S. 2 0 0 f; Wetz in Wetz/ Tag (Hrsg.) S. 89. Moslems lehnen die Leichenverbrennungen nach wie vor streng ab (C. Thomas S. 147). Auch Juden halten in aller Regel die Erdbestattung für die einzig mögliche Bestattungsart (Lichtner/Bläsius S. 172). Gesetz über die Feuerbestattung vom 15.5.1934 (RGBl. I 380), ergänzt durch die Verordnung zur Durchführung des Feuerbestattungsgesetzes vom 10.8.1938 (RGBl. I 1000), die (inzwischen gegenstandslos gewordene) Zweite Verordnung zur Durchführung des Feuerbestattungsgesetzes vom 24.4.1942 (RGBl. I S. 242) und die Betriebsordnung für Feuerbestattungsanlagen RdErl. des Reichsministers des Inneren vom 5.11.1935 (RMBliVS. 1363). Das Feuerbestattungsgesetz nebst Erster Durchführungsverordnung gilt nur noch in

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Bremen, Hessen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein (vgl. Gaedke/Diefenbach S. 294 ff). Ein historischer Rückblick zum Feuerbestattungsgesetz findet sich bei Penners DöG 47 (1985) 154. Der CIC von 1983 hat diese Instruktion kodifiziert: Nachdrücklich empfiehlt die Kirche, dass die fromme Gewohnheit beibehalten wird, den Leichnam Verstorbener zu beerdigen; sie verbietet indessen die Feuerbestattung nicht, es sei denn, sie ist aus Gründen gewählt worden, die der christlichen Glaubenslehre widersprechen (Canon

1176 § 3, bei Gaedke/Diefenbach 57

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S. 613).

Zu Möglichkeiten einer Privatisierung der Krematorien N. Fischer in Arbeitsgemeinschaft Friedhof und Denkmal (Hrsg.) S. 158. Zur Funktion von Trauer- und Bestattungsriten J. Schäfer S. 84 ff; vgl. auch NohU Richter S. 56 f, 76; Reiter StZt. 129 (2004)

751; C. Thomas S. 66. Vgl. aber auch die Beschreibung einer „alternativen" Trauerkultur bei ]. Schäfer S. 113 ff.

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nis sind keine den herkömmlichen Bestattungsriten vergleichbare säkulare Riten entstanden, angesichts der Deutung des Todes vor dem Hintergrund der marxistisch-leninistischen Auffassung des Menschen als gesellschaftliches Wesen mit der Pflicht der Gesellschaft, den Verstorbenen in die Erde zu senken, damit die Lebenden in seinem Sinne weiter schaffen können, 60 durchaus erklärlich. Trat der Tod eines Menschen ein, wurde die Leiche umgehend vom Beerdigungsinstitut abgeholt und durfte vielerorts von den Hinterbliebenen, die durch eine Glasscheibe von ihr getrennt waren, nicht mehr berührt werden (C. Thomas S. 85). So besteht insgesamt noch immer ein „kirchliches Ritenmonopol" (Λ. Hahn S. 76). Es entfaltet sich im Rahmen eines Umgangs mit dem Tod, der ungeachtet gravierender Unterschiede, die in archaischen und modernen Gesellschaften in der Einstellung zum Tod und in der Bewältigung der Todesproblematik bestehen, von alten Motiven und Vorstellungen geprägt ist. 61 Zwar haben sich bestimmte, bis an Grab- und Leichenfrevel heranreichende Verhaltensweisen, deren Entstehung auf die Bedeutung der Toten in der Volksmedizin für Zauberei, Hexerei und Satanismus zurückgeht (B. Kretschmer Grabfrevel S. 428 ff, 444 ff, 453 ff), überlebt. 62 Doch sind jene Grundvorstellungen noch wirksam. Nach wie vor ist die alte Dualität vorhanden, auf der einen Seite Angst und Grauen vor dem Toten, gepaart mit dem Bedürfnis, die vermeintlich von ihm ausgehenden Gefahren abzuwehren, sich durch Abwehrzauber vor ihnen zu schützen, auf der anderen der Wunsch, mit dem Toten verbunden zu bleiben, ihn zu pflegen, um mögliche Kräfte von ihm auf den Lebenden übergehen zu lassen. 63 (2) Die meisten der vor und bei der Bestattung geübten Bräuche sind Abwehrriten. 11 Einige gelten noch allgemein, andere haben lediglich regionale oder auch nur historische Bedeutung. Zur Umsorgung des Leichnams (vgl. Rdn. 20) in der Todesstunde, dem Zeitraum unmittelbar nach Eintritt des Todes, gehört das Schließen des Mundes und der Augen, damit der Tote seine Macht als Nachzieher oder Wiedergänger nicht ausüben kann. 64 Das Falten der Hände soll verhindern, dass der Tote nach den Lebenden greift (/. Schäfer S. 92). Der Ehering wird dem Verstorbenen abgezogen, damit er den Gatten nicht nachzieht (Andreas-Hellriegel S. 14). Die Gefühle beim Berühren der Leiche sind ambivalent; sie werden einerseits als unrein und schädigend, andererseits als heilend empfunden (Schott ZME 45 [1999] S. 9; C. Thomas S. 60). Die Kinder sollen nicht lärmen und die Trauernden durch ihr Klagen den Toten nicht „wachkreischen", weil er

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Ausführlich dazu Freidank in Zentralhaus für Kulturarbeit der DDR (Hrsg.) S. 4 ff; K. Richter in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 232 ff; C. Thomas S. 83 ff; ferner Lichtner/Bläsius S. 25 f; Reisinger ThPrQ 136 (1988) 316. Zur sozialistischen Trauerfeier Rdn. 22 Fn. 124. Rössler/Koch in Eser/v. Lutterotti/Sporken (Hrsg.) Sp. 1177; ferner Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 91; Berg/ Rolle/Seemann S. 66; W. Dippel S. 11; W. Fuchs S. 144 f, 154 ff; A. Hahn S. 69 ff; Hartinger S. 178 f; Höhn in Bohnenberger (Hrsg.) S. 219. Beispielhaft dafür ist die verstärkte Auslösung des in der volkskundlichen Tradition vom „lebenden Leichnam" wurzelnden Unbehagens bei der Konfrontation

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mit dem durchbluteten, noch entscheidende Zeichen eines lebenden Menschen tragenden Hirntoten (näher § 168 Rdn. 14 Fn. 81). Dabei war es wiederum die Vorstellung vom „lebenden Leichnam", die in besonderem Maße derartige Erscheinungen hervorgerufen hat (B. Kretschmer Grabfrevel S. 485 ff mit Beispielen; ferner Wiegelmann ZVK 62 [1966] 166 ff). K. Lehmann S. 277; Schott Z M E 45 (1999) S. 9; Sörries Lexikon I S. 305; vgl. auch ]. Schäfer S. 92 f; C. Thomas S. 58 f. Sörries Lexikon I S. 20, 227, 229, 316, 384; vgl. auch Hasenfratz S. 136, 141, 172 ff, 178; Lichtner/Bläsius S. 20; ]. Schäfer S. 92; C. Thomas S. 59.

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sonst zurückkehrt und ein zweites Mal, sehr viel schwerer, sterben muss (J. Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich [Hrsg.] S. 9 7 f; Sörries Lexikon I S. 316, 3 7 9 ) . Ein Fenster oder eine Tür werden geöffnet, unter Umständen auch ein Dachziegel abgehoben, aber auch die Spiegel verhängt, damit die Seele, ohne sich zu verirren, entweichen kann (J. Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich [Hrsg.] S. 97, 104; Hasenfratz S. 135, 141; Sörries Lexikon I S. 316). Die sich anschließende, auf den germanisch-heidnischen „Totenvigil" zurückgehende Totenwache, deren Beibehaltung an den Abenden zwischen Tod und Bestattung von der Begräbnisliturgie der Glaubenskongregation von 1969 ausdrücklich erneut vorgesehen worden ist (C. Thomas S. 6 6 , 77), dürfte nicht nur der Behütung des Toten dienen, sondern auch der Versicherung, dass er wirklich tot ist (J. Schäfer S. 92; vgl. auch ]. Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich [Hrsg.] S. 106 ff; Sörries Lexikon I S. 374). Dem Leichenbitter ist untersagt, an die Tür zu klopfen in der Furcht, mit seinem Eintreten werde auch dem Tod Einlass gewährt (Blessing BestK 5 7 [5/2005] 16; Sörries Lexikon I S. 4 0 , 195 f). Das Aufgeben von Traueranzeigen trägt zur Anerkennung des Verlusts bei, weil durch die öffentliche Benennung und Bekanntmachung des Todes dieser ein stückweit in die Realität der Betroffenen integriert wird (J. Schäfer S. 108 Fn. 356). Trauerkleider dienen dem Verstecken vor dem Geist des Toten, 6 5 haben aber auch den Sinn, den Sonderzustand der Person zu markieren und ihren Übergangsstatus für sie selbst und für andere deutlich zu machen (J. Schäfer S. 87 Fn. 2 7 0 ) . Bevor der Tote das Sterbehaus verlässt, wird er ausgesegnet, weil er das Wegschaffen wohl übel nehmen könnte (Sörries Lexikon I S. 29). Hinausgetragen wird er mit den Füssen zuerst, damit er den Weg nicht zurückfindet (/. Schäfer S. 92). Dem Zweck, den Toten zu verwirren, dient auch der weitere Brauch, vor und nach der Überquerung einer Brücke den Sarg um sich selbst zu drehen (C. Thomas S. 80). Nachdem der Tote das Haus verlassen hat, wird vier Wochen lang im Haushalt nichts verändert, weil er sonst zurückkehren könnte (C. Thomas S. 61). Die Präsenz des Sarges bei der Trauerfeier, noch mehr aber das Versenken des Sarges und der erste Erdwurf, vermitteln den Angehörigen die Unumkehrbarkeit der Trennung von dem Verstorbenen (]. Schäfer S. 85, 109). Der Abschluss der Grablege durch das Besegnen mit Weihwasser und den dreimaligen Erdwurf auf den Sarg sind Kümmerfomen der ursprünglichen Beerdigung, an der sich jeder Trauergast beteiligte zum Zeichen der endgültigen Trennung des Toten von den Lebenden mit dem Ziel, ihn in seinem Grab festzuhalten und sich selbst dadurch seinem Zugriff zu entziehen. 6 6 Durch die fühlbare Gegenwart des Verstorbenen ist für eine Gesellschaft, eine Sippe oder eine Familie vielfach die Bestattung noch immer das Ritual, in dem sie sich nach dem Tod eines ihrer Mitglieder durch dramatische Darstellung der positiven und negativen Momente der Einstellung zum Tod und zum Toten neu konstituiert und ihr weiteres Funktionieren trotz der Lücke in ihren Reihen sicherstellt. 6 7 12

(3) Zu den Riten nach der Bestattung gehört zunächst das gemeinsame M a h l , vielfach noch Leichenschmaus genannt, als Abschluss des Trauerrituals (Sörries Lexikon I

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Andreas-Hellriegel S. 14; vgl. auch W. Fuchs S. 149 f; Hartinger S. 180; v. Hentig S. 7; Kunt curare 8 (1985) 48; Nolle S. 62; v. Schwerin SeuffBl. 70 (1905) 661; Sörries Lexikon I S. 71. Kyll S. 76 f; ebenso Andreas-Hellriegel S. 14; Assig S. 43 Fn. 129; Galvin Psyche 3 (1950) 799; Helmut Huber in Stefenelli (Hrsg.) S. 158; Nolle S. 64.

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Steck in Fahlbusch/Lochmann/Mbiti/Pelikan/ Vischer (Hrsg.) Sp. 386; Strätz in Korff/Beck/ Mikat (Hrsg.) S. 338; vgl. auch B. Kretschmer Grabfrevel S. 98 insb. Fn. 104; Nassehi/ Weber SozWt 39 (1988) 392; Nohl/Richter S. 57 f, 61, 134; Reiter StZt. 129 (2004) 750 f; ]. Schäfer S. 87.

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S. 202). Auch dieses hat den Zweck, die Verbindungen zu dem Verstorbenen aufrechtzuerhalten und die Beziehungen zwischen den Hinterbliebenen zu festigen.68 Es folgen weitere, meist selbst gestaltete und wiederholbare ritualisierende Handlungen, etwa das Beantworten der Beileidskarten, Danksagungen für besondere Bekundungen der Anteilnahme sowie das Sortieren der persönlichen Gegenstände des Verstorbenen und das Auswählen derjenigen, die entfernt werden sollen (]. Schäfer S. 108). Über eine längere Spanne fortlaufend vollzogene Riten sind die Trauerzeit und die Grabpflege. Erstere dient, verbunden mit dem Tragen von Trauerkleidern, dem Durchleben der Trauer mit der Verpflichtung der lebenden Verwandten der Toten in der Zeit der realen Verwesungsdauer auf zahlreiche Abwehrmaßnahmen und Vorkehrungen (van Gennep S. 143 ff; Macho Paragrana 7 [1998] 55; / . Schäfer S. 85, 108). Die Fürsorge für das Grab knüpft an die überkommene Vorstellung an, dass der Leichnam noch immer etwas von der Identität des ehemals Lebenden besitzt und das Grab die Ruhestätte des Toten ist, sein Haus, über das er die Verbindung mit den Lebenden aufrecht erhält. 69 Die traditionelle Form des Sargdeckels 70 könnte dem Dach eines Wohnhauses nachempfunden sein (Ansel in Richter [Hrsg.] S. 102). Bei der äußeren Gestaltung der Bestattung und der Beisetzungsstätte, die zunehmend pompöser bis zur Maßlosigkeit geworden ist, wie auch bei den Bemühungen um einen möglichst perfekten Schutz der Leiche und des Grabes, dürfte die Angst vor dem Toten, das Bedürfnis ihn zu versöhnen, gepaart mit einem bewussten oder unbewussten schlechten Gewissen, Motivation sein (B. Kretschmer Grabfrevel S. 216 f). Das Kreuz auf dem Grab dient als Abwehrzeichen, der Grabstein, ehemals liegend angebracht, als Beschwerung, um den Toten im Grab zu halten, ihm den Zugang zu den Lebenden zu sperren.71 Andererseits drücken Grabinschriften nicht selten die Gewissheit aus, dass der Verstorbene die Rolle des Fürsprechers bei Gott übernimmt (Ansel in Richter [Hrsg.] S. 102). Schließlich hat der Friedhof selbst durch seine separate Lage in Verbindung mit der die Totenruhe sichernden Friedhofssatzung eine Abwehrfunktion (]. Schäfer S. 93; vgl. auch Hasenfratz S. 145 f), sichtbar in der Friedhofsmauer, häufig erkennbar aber auch am „Hexengitter", „Laurentiusrost" oder „Beinbrecher", einem Bodenrost an den Ein- und Ausgängen, der den Aktionsradius der Toten auf den für sie bestimmten Raum begrenzen soll (Assig S. 43 mit Fn. 130). 7 2 (4) Die Zukunft der Bestattungsrituale ist ungewiss. Ihre Bedeutung für das Abschiednehmen der Familie, das mit der Aufbahrung der Leiche beginnt, im Leichenbegängnis gipfelt und mit dem anschließenden Leichenmahl endet (vgl. Rdn. 11 und 12), hat, vor allem im städtischen Milieu, zugunsten geschäftsmäßiger Kurzbestattungen stark abgenommen.73 Möglicherweise tritt durch die Zunahme der Hinwendung zu

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]. Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 112 ff; Gesel in Becker/Einig/ Ullrich (Hrsg.) S. 5 5 8 ; / . Schäfer S. 85 Fn. 20; Sörries Lexikon I S. 202. Schmied Sterben S. 124; ähnlich Culmann S. 16; K. Lehmann S. 278; Winau in Winau/ Rosemeyer (Hrsg.) S. 23; vgl. auch schon Rdn. 8. Särge sind erstmals von den Sumerern in Südmesopotamien um 4 0 0 0 v. Chr. verwendet worden (C. Thomas S. 66). Hasenfratz S. 145; J. Schäfer S. 93; Spiegel S. 111; vgl. auch Frölich HessBIVk. 43

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(1952) 55; W. Fuchs S. 142 ff; Helmut Huber in Stefenelli (Hrsg.) S. 144 f, 158 f, 164; Kunt curare 8 ( 1 9 8 5 ) 4 8 . Zum weiterhin bestehenden und zu bewahrenden ganz eigenen rituellen Charakter des Friedhofs auch Nohl/Richter S. 71, 78, 134. Ausführlich zu diesem Wandel Strätz in Korff/Beck/Mikat (Hrsg.) S. 340; ferner: Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 125 ff; Boehlke in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 176 f; Bürki in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 1161; Culmann S. 20; Kalish in Eser/Bringewat (Hrsg.) S. 160; F. Merkel in

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schlichten und preisgünstigen Bestattungsformen ein weitergehender Ritualverlust ein. Wahrscheinlicher dürfte jedoch sein, dass Bestattungs- und Trauerrituale erhalten bleiben, vielleicht sogar an Bedeutung zurückgewinnen. So bezweifeln Nohl/Richter, ob „Ritualschwund" die richtige Deutung der veränderten Einstellungen zur Form der Bestattung ist, da bei nicht wenigen Bestattungen Ansätze zu neuen Bräuchen zu beobachten seien (S. 9). Inzwischen sind sogar, historischen Vorbildern, etwa der Bestattungsbruderschaft in Prag aus dem Jahre 1594, entsprechend, Vereine entstanden, die genossenschaftlich für einen traditionellen Umgang mit der Leiche (Hausaufbahrung, Leichenzug, Trauerfeier) sorgen (C. Thomas S. 161 ff mit Beispielen; ferner Friemel ThPrQ 136 [1988] S. 33; Lichtner/Bläsius S. 21 f). Auch Bestattungsunternehmen bieten zunehmend individuelle Aufbahrungen schon vor der Trauerfeier an, um den letzten Abschied zu ermöglichen (N. Fischer in Stefenelli [Hrsg.] S. 265). Bedeutsamkeit für die Gegenwart und die Zukunft haben Trauerrituale also längst nicht verloren. Ihr Hintergrund ist der gleiche geblieben. Stets ging es, wie vielgestaltig im Laufe der Menschheitsgeschichte die Bestattungsriten auch gewesen sein mögen, um mehr als die bloße Beseitigung des Leichnams.74 Nie wurde die Leiche nur als Kadaver aufgefasst (A. Hahn S. 3; Hauskeller Scheidewege 34 [2004/2005] 97; Schmied Sterben S. 124). Zu allen Zeiten hatte die Ermöglichung einer angemessenen Totenehrung sowie der hiermit verbundenen Grabgestaltung als zentraler Aspekt der Würde des Verstorbenen (BVerwG NVwZ 1991 375; Gaedke/Diefenbach S. 119 ff) überragende Bedeutung für das menschliche Sein (Spranger NVwZ 1999 857). Daher werden, selbst wenn das traditionelle Brauchtum gänzlich verblassen sollte, die Menschen auch weiterhin würdige, pietätvolle Formen suchen und finden, in denen sie von ihren Toten Abschied nehmen. 75 ee) Das Recht zur Bestattung lag lange Zeit ausschließlich bei den Familien (Engelhardt in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 105; F. Merkel in Krause/Müller [Hrsg.] S. 744; Sörries Lexikon I S. 89), beschränkt nur durch polizeiliche Vorschriften hinsichtlich des Begräbnisplatzes. Dann waren Bestattungs- und Friedhofswesen über Jahrhunderte Angelegenheiten der Kirchen bis, beginnend mit dem Entzug der alleinigen Entscheidung über das „ehrliche Begräbnis", 76 das Bestattungswesen in die Hände des Staates und der politischen Gemeinden überging.77 Allein das Friedhofswesen ist nicht gänzlich Angelegenheit des Staates geworden. Das beruht darauf, dass die Vornahme der Bestattung und die

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Kraus/Müller (Hrsg.) S. 750; Nassehi/Weber Tod S. 249 ff; Nohl/Richter S. 9, 75 ff; Sörries LM 34 (11/1995) 3; Winau in Winau/ Rosemeier (Hrsg.) S. 24; Zocher in Gernig (Hrsg.) S. 181 ff. Friemel ThPrQ 136 (1988) 329; B. Kretschmer Grabfrevel S. 41, 73, 97; F. Merkel in Krause/Müller (Hrsg.) S. 743; Nassehi/Weber Tod S. 245 f; vgl. auch Caselitz AA 3 (1980)

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Helmut Huber in Stefenelli (Hrsg.) S. 170; vgl. auch: J. Baumgartner in Becker/Einig/ Ullrich (Hrsg.) S. 120; N. Fischer Geschichte S. 100; Gerner S. 16 f; Gernig BestK 58 (12/2006) 6 ff; G. Graf in Gernig (Hrsg.) S. 174; Helmers S. 111, 157; Nohl/Richter S. 78; Nolle S. 87 ; Reiter StZt. 129 (2004)

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749, 751 f; J. Schäfer S. 110 f; E. Winkler S. 167. Näher dazu: D. Ehlers ZEKR 32 (1987) 171 ff; Gaedke/Diefenbach S. 136 f; MüllerHannemann S. 43; Scheffler S. 360; Sörries Lexikon I S. 66; Sperling ZEKR 24 (1979) 346; ZEKR 33 (1988) 36, 39; E. Winkler S. 169 f. W. Dippel S. 13; Engelhardt in Krüger/Löser/ Müller-Römhild (Hrsg.) Sp. 153; in Listl/ Pirson (Hrsg.) S. 105 f; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 240; Sörries Lexikon I S. 35; Steck in Fahlbusch/Lochmann/Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Sp. 386 ff; and. E. Fischer, der das gesamte Bestattungswesen als gemeinsame Angelegenheit von Staat und Kirche ansieht (Trennung S. 146).

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Totenruhe zugleich in unmittelbarer Zweckbeziehung zu den Religionsgemeinschaften stehen (Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner [Hrsg.] S. 199), das Friedhofswesen also ebenso die staatliche, wie die kirchliche Interessenssphäre berührt, wobei eine strenge Abgrenzung der weltlichen und der geistlichen Belange nicht möglich ist. Da dem nur eine kooperative Aufgabenerfüllung gerecht werden kann, gilt das kommunale Friedhofswesen als gemeinsame Angelegenheit78 von Staat und Kirchen mit primärer Wahrnehmungskompetenz des Staates bei primärer Zweckbeziehung beider.79 Ob dies entgegen dem, früher einhellig angenommenen (v. Campenhausen/de Wall S. 186 mit Fn. 3), rein kirchlichen Charakter kirchlicher Friedhöfe80 inzwischen auch für diese gilt, ist umstritten. So geht die neuere Rechtsprechung davon aus, die Einrichtung und Verwaltung kirchlicher Friedhöfe sei unabhängig davon, ob es sich um einen kirchlichen Monopolfriedhof (vgl. dazu Rdn. 17) handelt, den kirchlichen Friedhofsträgern übertragen worden, die damit im Rahmen des insoweit staatlichen Aufgabenbereichs staatliche und kommunale Gewalt ausübten.81 Vereinzelt wird dies mit unterschiedlichen Begründungen auch im Schrifttum vertreten (vgl. die Nachweise bei Sperling ZEKR 33 [1988] 37 f Fn. 10, 11), wobei dem gleichermaßen Stellungnahmen zuzurechnen sein dürften, die das Bestattungs- und Friedhofswesen undifferenziert insgesamt zu den gemeinsamen Aufgaben von Staat und Kirchen zählen.82 Diese Ansicht verkennt jedoch, dass der Staat nicht bestimmte Aufgaben an die Kirchen delegiert hat, sondern umgekehrt die Kommunen als Friedhofsträger neben die Kirchen getreten sind, ohne ihre Einbeziehung in die staatliche Regelung, was im Hinblick auf Art. 140 GG /Art. 137 Abs. 3, 138 Abs. 2 WRV auch nicht Rechtens gewesen wäre (ν. Campenhausen/deWall S. 186). Daher ist der Auffassung zu folgen, die kirchliche Friedhöfe weiterhin zu den eigenen Angelegenheiten der Kirchen, bei deren Verwaltung sie keine staatlichen Funktionen ausüben, zählt, freilich, wie in Art. 137 Abs. 3 WRV ausdrücklich bestimmt, mit Bindung an die für alle geltenden Gesetze, hier insbesondere den Bestimmungen der Gesundheitspolizei, der Ortsplanung und des Landschaftsschutzes.83

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Zum Begriff ausführlich v. Campenhausen/ de Wall S. 196; ferner Jeand'Heur/Koriotb Rdn. 289 f. v. Campenhausen/'deWall S. 225 f; Ebers S. 261, 287; D. Ehlers ZEKR 32 (1987) 175 ff; Gaedke/Diefenbach S. 29; Hesse Rechtsschutz S. 155; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 340; Sperling ZEKR 24 (1979) 345; vgl. auch schon Vor § 166 Rdn. 8. Was entsprechend auch für kleinere öffentlichrechtliche Religionsgesellschaften gilt, beispielsweise die jüdischen Gemeinden, die seit Jahrhunderten von dem Recht, eigene Friedhöfe anzulegen, Gebrauch gemacht haben (näher Sörries Lexikon I S. 159 ff; vgl. auch Lichtner/Bläsius S. 173). BVerwGE 25 364, 365 f; OVG Hamburg KirchE 27 106, 111 ff; OVG Lüneburg KirchE 10 265, 267; OVG Münster OVGE 12 162, 167 ff; vgl. auch BVerwGE 68 62, 64. Z.B. Ebers S. 261, 279 ff, 287 f; Engelhardt in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 105, 153. Unklar

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Mikat in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), der einerseits das gesamte Bestattungswesen als gemeinsame Angelegenheit von Staat und Kirchen ansieht (S. 199), andererseits aber ausführt, dass die Kirchengemeinde die Verwaltung nach den allgemein geltenden, den Erfordernissen staatlicher Verwaltungstätigkeit entsprechenden Grundsätzen auszuüben habe, wenn sie insoweit eine Monopolstellung einnehme (S. 201). v. Campenhausen/deWall S. 185 f; D. Ehlers ZEKR 32 (1987) 177; Engelhardt in Listl/ Pirson (Hrsg.) S. 109; Gaedke/Diefenbach S. 29; Jeand'Heur/Korioth Rdn. 340 f; Mainusch in Heun/Honecker/Morlok/ Wieland (Hrsg.) Sp. 681; v. Mangoldt/Klein/ Starck/f. Campenhausen Art. 140 GG/137 WRV Rdn. 67 f; Müller-Hannemann S. 158 f; Sperling ZEKR 33 (1988) 37 ff, 52; DÖV 1993 198; vgl. auch Amelungsborner Kolloquium über die Rechtslage kirchlicher Friedhöfe (Christoph ZEKR 32 [1987] 83, 86) sowie Hesse, kirchliche Monopolfried-

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ff) Die Gesetzgebungskompetenz für das Bestattungswesen lag und liegt im Wesentlichen bei den Ländern. N a c h d e m die Reichsverfassung von 1871 dem Reich eine Gesetzgebungsbefugnis nur über Maßregeln der Medizinalpolizei zugestanden hatte (Art. 4 Nr. 15), billigte ihm die Weimarer Reichsverfassung auch das Recht zu, allgemeine Grundsätze zum Bestattungswesen festzulegen (Art. 9 Nr. 2, 10 Nr. 5 WRV). Das Grundgesetz wies die Gesetzgebungsbefugnis über das Friedhofs-, Leichen- und Bestattungswesen mit Ausnahme der Sorge für die Kriegsgräber und die Gräber anderer Opfer von Krieg und Gewaltherrschaft (Art. 74 Nr. 10a G G ) 8 4 den Ländern zu, während in der ehemaligen D D R das Friedhofs-, Leichen- und Bestattungswesen einheitlich normiert wurde. 8 5 Von den Ländern sind inzwischen überwiegend neue Regelungen getroffen w o r d e n . 8 6 Sie werden ergänzt durch die Friedhofssatzungen oder Friedhofsbenutzungsordnungen der Städte und Gemeinden. 8 7 Der Bund hat neben der Ausnahmebefugnis nach Art. 74 Nr. 10a GG gewisse Möglichkeiten einer Einflussnahme aus anderen

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höfe allerdings ausnehmend (Rechtsschutz S. 155 Anm. 68); ebenso wohl Herrn. Weber, der als Beispiel für staatliche Aufgaben, die von Religionsgemeinschaften vereinzelt noch wahrgenommen werden, die Verwaltung kirchlicher Monopolfriedhöfe, also nicht die der kirchlichen Friedhöfe schlechthin, anführt (Religionsgemeinschaften S. 56, 96, 129); zum Ganzen ferner EGMR KirchE 42 523, 525 ff. Realisiert durch das Gesetz über die Erhaltung von Gräbern der Opfer von Krieg und Gewaltherrschaft (Gräbergesetz) vom 1.7.1965 (BGBl. I 589) i.d.F. vom 29.1.1993 (BGBl. 1178). Verordnung über das Bestattungs- und Friedhofswesen vom 17.4.1980 (GBl. I 159) mit Durchführungsbestimmungen vom 17.4.1980 (GBl. I 162) und 2.6.1980 (GBl. I 164). Die wichtigsten derzeit geltenden Gesetze: Baden-Württemberg Gesetz über das Friedhofs- und Leichenwesen (Bestattungsgesetz) vom 21.7.1970 (GBl. S. 395). Bayern Bestattungsgesetz (BestG) vom 24.9.1970 (GVB1. S. 417). Berlin Gesetz über das Leichen- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz) vom 2.11.1973 (GVB1. S. 1830). Brandenburg Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen im Land Brandenburg (Brandenburgisches Bestattungsgesetz - BbgBestG) vom 7.11.2001 (GVB1. S. 226). Bremen Gesetz über das Friedhofs- und Bestattungswesen in der Freien Hansestadt Bremen vom 16.10.1990 (GBl. S. 303); Gesetz über das Leichenwesen vom 27.10.1992 (GBl. S. 627). Hamburg Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen vom 14.9.1988 (GVB1. S. 167). Hessen Gesetz über das Friedhofs- und Bestattungswesen vom

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17.12.1964 (GVB1. S. 225); Verordnung über das Leichenwesen vom 12.3.1965 (GVB1. S. 63). Mecklenburg-Vorpommern Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen im Land Mecklenburg-Vorpommern (Bestattungsgesetz - BestattGM-V) vom 3.7.1998 (GVB1. S. 617). Niedersachsen Gesetz über das Leichenwesen-, Bestattungsund Friedhofswesen (BestG) vom 8.12.2005 (Nds.GVBl. S. 381). Nordrhein-Westfalen Gesetz über das Friedhofs- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz BestGNRW) vom 17.6.2003 (GVBI. S. 313). Rheinland-Pfalz Bestattungsgesetz vom 4.3.1983 (GVBI. S. 65). Saarland Gesetz über das FriedhofsBestattungs- und Leichenwesen (Bestattungsgesetz - BestG) vom 5.11.2003 (ABl. S. 2920). Sachsen Sächsisches Gesetz über das Friedhofs-, Leichen- und Bestattungswesen (Sächsisches Bestattungsgesetz) vom 8.7.1994 (GVBI. S. 1321). Sachsen-Anhalt (Bestattungsgesetz des Landes SachsenAnhalt - BestattGLSA) vom 5.2.2002 (GVBI. S. 46). Schleswig-Holstein Gesetz über das Leichen- Bestattungs- und Friedhofswesen (Bestattungsgesetz-BestattG) vom 4.2.2005 (GVOBl.Schl.-H. S. 70); Thüringen Thüringer Bestattungsgesetz (ThürBestG) vom 19.5.2004 (GVBI. S. 505). Zu Durchführungsverordnungen ergänzenden Regelungen und Gesetzesänderungen vgl. die Angaben bei Gaedke/Diefenbacb S. 304 ff und Hanke S. 114 f mit Fn. 431. Dazu Leitfassung des Deutschen Städtetages für eine Friedhofssatzung (Stand: 1.1.1999) und Muster-Satzung des Deutschen Städteund Gemeindebundes über das Friedhofsund Bestattungswesen vom 8.2.1989 (bei Geecffee/Diefenbach S. 657, 674).

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Gesetzgebungsbereichen, so dem Personenstandswesen (Art. 74 Nr. 2 GG), der Legitimation zu Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten (Art. 74 Nr. 19 GG), 8 8 dem Naturschutz und der Landschaftspflege (Art. 75 Nr. 3 GG), der Raumordnung (Art. 75 Nr. 4 GG), dem Strafrecht (§§ 166 bis 168, 189, 243 Abs. 1 Nr. 4, 304) und dem Strafprozessrecht (§§ 87 bis 91, 159 StPO). gg) Nach allen Gesetzen und Verordnungen des Friedhofs-, Leichen- und Bestattungswesens besteht Bestattungszwang, der verfassungsrechtlich, obwohl wiederholt infrage gestellt (vgl. Gaedke/Diefenbach S. 100; Engelhardt in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 108), zulässig ist. Er gründet sich rational auf die Notwendigkeit, der schädlichen Einwirkung der Verwesung von Leichen auf die Lebenden vorzubeugen, ein zu den Seuchenzeiten der Vergangenheit überragender, heute aber überzogener (Β. Kretschmer Grabfrevel S. 27 f; Schott Z M E 45 [1999] S. 4 f) Aspekt, der für das Bewusstsein der Betroffenen jedenfalls in nördlicheren Breiten keine vorrangige Rolle mehr spielt (Strätz in Korff/Beck/Mikat [Hrsg.] S. 338; vgl. auch Hanke S. 119). Der tiefere Grund für den Bestattungszwang liegt aber darin, dass es allgemein als unerträglich empfunden würde, menschliche Leichen unbestattet der Verwesung anheim fallen zu lassen (Engelhardt in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 108; vgl. auch E. Fischer Trennung S. 146; Müller-Hannemann S. 82). 8 9 Dem Bestattungszwang unterliegen alle menschlichen Leichen, also die Körper derjenigen, die durch Lebendgeburt Rechtsfähigkeit erlangt hatten, sowie Totgeburten, die ohne Lebenszeichen zur Welt gekommen sind, ab einem bestimmten Körpergewicht. 90 Bei Fehlgeburten, deren Gewicht unter dem Minimum liegt, kann die Bestattung, soweit sie nicht schon gesetzlich zugelassen 91 oder durch die Friedhofssatzung erlaubt ist, im Einzelfall gestattet werden. 92 Eine bestimmte Frist für die Bestattung ist nicht vorgesehen. 93 Im Allgemeinen gilt, dass nicht früher als achtundvierzig Stunden nach dem Tod bestattet werden darf, die Bestattung jedoch bis 96 Stunden nach dem Tod vorgenommen worden sein soll ( G a e d k e / D i e f e n b a c h S. 134 f und Müller-Hannemann S. 81 f, jeweils mit Nachweisen). Entsprechend dem Bestattungszwang für Leichen und Totgeburten besteht bei

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Verwirklicht durch das frühere BundesSeuchengesetz (vgl. § 168 Rdn. 3 Fn. 12) und das Infektionsschutzgesetz (vgl. § 168 Rdn. 3 Fn. 11). So ist beispielsweise „Tote bestatten" eines der sieben „Werke der Barmherzigkeit" der Gemeinschaft Sant'Egidio (vgl. schon § 166 Rdn. 84). Ihre Zahl liegt in Deutschland bei 2700 jährlich (W. Dippel S. 8, 20). Zu den Regelungen der Bestattung Fehlgeborener ausführlich W. Dippel S. 20 ff; Müller-Hannemann S. 139 ff; Spranger FK 93 (4/2003) 30 f; Rixen FamRZ 1994 418 ff, zusf. S. 424 f; ferner Bachmann StAZ 8 (1955) 118; Spann DMW 110 (1985) 1095; Spranger NVwZ 1999 857; Ullmann DAVorm. 65 (1992) 1047 f; Werther ÄBIRP 51 (1998) 273. Zur Einführung einer generellen Bestattungspflicht Fickler (pro) und Koch (contra) BayÄBI. 60 (2005) 246 mit Stellungnahmen BayÄBl. 60 (2005) 330 f.

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Beispielsweise in Art. 6 Abs. 1 BayBestG, in § 9 Abs. 1 BestattG M-V, in § 8 Abs. 2 BestattG R-P und in § 9 Abs. 1 SächsBestG. Näher zum Ganzen: K. Baumgartner ZEE 51 (2005) 166 ff; Deutsche Bischofskonferenz S. 33; Gaedke/Diefenbach S. 113; Hanke S. 119 f; K. Schäfer ZEE 51 (2005) 174 ff; Spranger NVwZ 1999 856. Nach Rixen haben die Eltern auch in diesen Fällen schon de lege lata einen Bestattungsanspruch (FamRZ 1994 417; vgl. auch W. Dippel S. 21 mit Fn. 40). Krit. zur Fehlgeburts-Definition nach dem Personenstandsrecht und den Bestattungsgesetzen der Länder Ullmann DAVorm. 65 (1992) 1047 ff. Anders das islamische Recht, nach dem die Bestattung innerhalb von 24 Stunden, und zwar ohne Sarg, vorgenommen werden muss (näher Zacharias ZEKR 48 [2003] 157, 159, 167 f; ferner Borowski S. 717; Lichtner/ Blasius S. 173 f, 189 f; Muckel in Kreß [Hrsg.] S. 123 f).

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der Kremation (vgl. § 168 Rdn. 61) Beisetzungszwang für die Asche, erstmals normiert in § 9 Abs. 1 FBG (Rdn. 9 Fn. 55). 17

hh) In engem Zusammenhang mit dem Bestattungs- und Beisetzungszwang steht der Friedhofszwang. Er verpflichtet zur Beerdigung der Leiche oder zur Beisetzung der Asche auf einem öffentlichen Begräbnisplatz, dem Friedhof.94 Auch der Friedhofszwang ist zweifelsfrei verfassungsrechtlich zulässig.95 Ausnahmen sind möglich. Es kann ebenso die Anlage einer privaten Grabstätte außerhalb eines öffentlichen Friedhofs (OVG Lüneburg NVwZ-RR 1995 283; Mainusch in Heun/Honecker/Morlok/Wieland [Hrsg.] Sp. 680), wie auch die eines privaten Urnengrabs, nicht aber die Aufbewahrung menschlicher Aschenreste in der Wohnung (OVG Münster NVwZ 1986 401), genehmigt werden.96 Der Zweck der Friedhöfe liegt in der Ermöglichung angemessener und geordneter Leichenbestattungen (oder Urnenbeisetzungen) auf einem der Totenbestattung gewidmeten, entsprechend dem pietätvollen Gedenken der Verstorbenen würdig ausgestalteten und ausgestatteten Grundstück (RGZ 157 255). Friedhöfe einzurichten gehört zur Daseinsvorsorgepflicht der Gemeinden, die zum Teil nach wie vor von den Kirchen erfüllt wird (vgl. schon Rdn. 14). Der Status Friedhof wird begründet durch Widmung (dazu auch § 166 Rdn. 77). Sie ist ein Verwaltungsakt des Friedhofsträgers, bei der römisch-katholischen Kirche in Form der Benediktion. Die kirchliche Widmung unterscheidet sich von der öffentlichrechtlichen dadurch, dass bei ihr der Willensakt mit dem Rechtsakt der Indienststellung zusammenfallen kann (OLG Brandenburg KuR 12 [2006] 221). Beendet wird die Zweckbestimmung durch Schließung, die nur die Möglichkeit weiterer Bestattungen ausschließt, oder durch Aufhebung, die dem Friedhof auch seine Eigenschaft als Ruhestätte nimmt. 97 Ob die Glaubensregeln einer Religionsgemeinschaft die Entwidmung erlauben, unterliegt nicht der Kontrolle staatlicher Gerichte (OLG Hamburg NVwZ 1992 1212). Handelt es sich bei dem kirchlichen Friedhofsträger um eine öffentlichrechtliche Religionsgemeinschaft, so ist der Friedhof eine öffentlichrechtliche Anstalt. 98 Bei Gemeinden mit mehreren kommunalen oder kirchlichen Friedhöfen erstreckt sich der Friedhofszwang regelmäßig nicht auf die ausschließliche Benutzung eines be-

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Der aus dem Althochdeutschen stammende Name frithof (zu vriten, hegen) deutet an, dass es sich um eine von alters her unter besonderem öffentlichen Schutz stehende Anlage handelt (Boehlke in Becker/Einig/ Ullrich [Hrsg.] S. 167; Müller-Hannemann S. 166 f; vgl. auch Sörries Lexikon I S. 89). BVerfGE 50 2 5 6 , 262; BVerwG bei Buchholz 4 0 8.2 Nr. 5; Zippelius BK Art. 4 Rdn. 7; Dreier I Art. 4 Rdn. 103; vgl. auch Gaedke/ Diefenbach S. 216; krit. zum Friedhofszwang aus moderner Sicht Ν o b l / R i c h t e r S. 137. Der das Recht der Angehörigen eines Verstorbenen, Art und Ort der Bestattung unter Achtung des letzten Willens zu bestimmen (vgl. § 168 Rdn. 48 und 50), einschränkende S 9 Abs. 1 FBG (Rdn. 9 Fn. 55) ist erst dadurch zulässig, dass Absatz 3 Ausnahmegenehmigungen ermöglicht und mit einem Rechtsanspruch auf Erteilung ausstattet (HessStGH NJW 1968 41 = DVB1. 1969 34

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mit Anm. Heydt; vgl. auch BVerfGE 50 256, 262 f; BVerwGE 4 5 224, 227 ff; OLG Schleswig NordÖR 1 [1968] 170). Für die Aufhebung des Friedhofszwangs bei Feuerbestattungen Spranger VR 46 (2000) 158 f. Allgemein über Privatisierungsmöglichkeiten im Friedhofswesen und ihre Grenzen MüllerHannemann S. 303 ff; Sperling FK 92 (12/2002) 33 f; Spranger DF 92 (6/2002) 32. Vgl. auch VG Frankfurt (Oder) zur Übertragung des Betriebs einer Feuerbestattungsanlage (LKV 12 [2002] 99). BVerwG NVwZ 1993 674; Gaedke/Diefenbach S. 55 f; vgl. auch OVG Saarlouis NVwZ 2003 1004; Müller-Hannemann S. 413 f. Zur Wiederbelebung eines Friedhofs VG Mannheim NVwZ 1994 397. BVerwG KirchE 16 266; Gaedke/Diefenbach S. 17; Mainusch in Heun/Honecker/Morlok/ Wieland (Hrsg.) Rdn. 680; Sperling ZEKR 33 ( 1 9 8 8 ) 4 2 .

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stimmten Friedhofs. 99 Hat eine Gemeinde nur einen Begräbnisplatz (Monopolfriedhof), steht er, auch wenn es sich um einen kirchlichen handelt, unterschiedslos allen Gemeindegliedern offen (Müller-Hannemann S. 275; vgl. auch Sperling DÖV 1993 199). Ein Gemeindeglied kann sich dem Friedhofszwang nicht deshalb entziehen, weil seine Weltanschauung die Bestattung auf einem mit christlicher Symbolik ausgestalteten Friedhof nicht zulasse, während zwischen ihm und seinem Grundstück eine besondere Verbundenheit bestehe (BVerfGE 50 256, 260, 263 f; E. Fischer Trennung S. 147). Bei kirchlichen Friedhöfen ohne Monopolstellung können Gebührenzuschläge für die Bestattung von Personen, die bei ihrem Tod nicht der betreffenden Kirchengemeinde angehören (Andersgläubigenzuschlag), unter dem Gesichtspunkt der gerechten Lastenverteilung, aber auch unter dem einer begrenzten Verhaltenssteuerung gerechtfertigt sein. 1 0 0 Dagegen ist ein Auswärtigenzuschlag unzulässig (OVG Münster NJW 1979 565). ii) Gegenstück des Benutzungszwangs ist das Friedhofsnutzungsrecht. Es fußt auf dem Rechtsanspruch jedes Menschen, auf einem Friedhof der Gemeinde, in der er seinen Wohnsitz hat, bestattet zu werden. 101 Das Nutzungsrecht an einem Wahlgrab auf einem kirchlichen Friedhof ohne Monopolstellung kann in der Weise eingeschränkt werden, dass nur Mitglieder der Kirchengemeinde dort bestattet werden dürfen (BVerwG bei Buchholz 4 0 8.3 Nr. 4). Mit dem Tod des Nutzungsberechtigten erwächst aus dem Nutzungsrecht der Anspruch des Totenfürsorgeberechtigten (vgl. Rdn. 19), die Bestattung des Verstorbenen auf diesem Friedhof vornehmen zu lassen. 102 Er schließt ein unentziehbares Recht auf würdige Ausstattung des Begräbnisplatzes ein (Haferland DJZ 36 [1931] 1380), freilich im Rahmen der Gestaltungsvorschriften des Friedhofsträgers, auch solchen, die durch die allgemeinen Friedhofszwecke nicht gefordert, aber, weil durch einen legitimen Zweck gedeckt, mit ihnen vereinbar sind (BVerwG NJW 2 0 0 4 2144). 1 0 3 Um den Flächenbedarf einzudämmen, ist das Friedhofsnutzungsrecht im Allgemeinen zeitlich

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Zum Bestattungsanspruch Konfessionsloser auf einem kirchlichen Friedhof, der keine Monopolstellung hat, VG Bremen ZEKR 35 (1996)450. OVG Bremen NVwZ 1965 804; OVG Lüneburg DVB1. 1993 266; NVwZ 1995 807; and. VG Bremen NVwZ-RR 1994 659. Gaedke in Richter (Hrsg.) S. 178; Gaedke/ Diefenbach S. 17, 150; Klingshirn Erl. XII Rdn. 12, XV Rdn. 5; Rixen FamRZ 1994 419; Seeger S. 25 f, 51 f; Werther/Gipp S. 7. BayVGH JW 1939 680, 681. Der Streit, ob, weil der Tote nicht mehr rechtsfähig ist, das Recht in der Person des Totenfürsorgeberechtigten begründet wird (Engelhardt in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 120), oder er im Hinblick auf die Einwohnergebundenheit der Friedhofsnutzung nur eine mit dem Friedhofsnutzungsrecht zugleich gewährte Ermächtigung ausübt (Rixen FamRZ 1994 419), hat praktisch keine Bedeutung. Worüber Streit entstehen kann. Beispiele aus der Rechtsprechung: AG Grevenbroich NJW

1998 2063 (Befugnis zur Aufstellung von Schnittblumen); BVerwG bei Buchholz 40 8.2 (Verbot von Grabeinfassungen auf einem Friedhofsteil mit Ausweichmöglichkeit auf einen anderen Friedhofsteil); OVG Lüneburg NVwZ 1996 810 (Untersagung der Einfassung von Grabstellen mit festem Material); OVG Münster DVB1. 1997 1292 (Verbot einer Vollabdeckung der Grabstätte); BayVGH BayVerwBl. 19 (1973) 382 (Vorschriften über die Grabmalsgröße); VGH Mannheim DVB1. 1997 1278 (Zulässigkeit von Politur bei der Gestaltung des Grabmals); OVG Kassel NVwZ-RR 1998 434 (Anspruch auf Beseitigung eines auf einer Nachbargrabstätte stehenden Baums); VG Dessau DÖV 1998 1024 (keine Umbettung innerhalb der ersten fünf Jahre nach der Bestattung); OVG Berlin DÖV 1964 557 (Unzulässigkeit der Beschränkung eines Umbettungsantrags auf einmal innerhalb von zehn Jahren nach der Erdbestattung).

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beschränkt, kaum weniger als auf fünfzehn, meist auf dreißig Jahre. 1 0 4 Da die erneute Belegung einer Grabstelle erst vorgenommen werden darf, wenn die volle Verwesung des Bestatteten gesichert ist, hat eine Festlegung von Ruhezeiten auch zu beachten, dass mit zunehmender Größe der Leichen dieser Prozess längere Zeiten in Anspruch nimmt. Obwohl für die Dauer der Ruhezeit von Aschen dieser Gesichtspunkt keine Bedeutung hat, ist ihre Festlegung auf nur zehn Jahre unzulässig (VG Leipzig LKV 9 [1999] 5 2 3 ) . Dauergrabrechte in Form von Erb- oder Familienbegräbnissen dürfen nicht mehr eingeräumt werden. Unbefristete oder besonders langdauernde frühere Rechte sind im Allgemeinen durch Änderungen der Friedhofsordnungen zwar nicht schlechthin aufgehoben, aber in ihrer Dauer befristet und eine Verlängerung des Nutzungsrechts von einer Gebühr abhängig gemacht worden (Müller-Hannemann S. 116). Das führte, zumal solche Rechte, auch wenn durch sie seinerzeit als nach heutigen Begriffen privatrechtliche Rechtsverhältnisse begründet wurden, öffentlichrechtlicher Natur sind (Gaedke!Diefenbach S. 162 f), zu zahlreichen, zum Teil noch immer ausgetragenen rechtlichen Auseinandersetzungen. 105 19

jj) Der Bestattungszwang konkretisiert sich in der Bestattungspflicht. Sie trägt über die den Bestattungszwang rechtfertigenden Gründe (Rdn. 16) hinaus dem Bedürfnis Rechnung, die Toten würdig 1 0 6 zu bestatten. Eine Normierung der Bestattungspflicht gab es lange Zeit nicht. 1 0 7 Erst mit der gesetzlichen Regelung der Feuerbestattung (vgl. Rdn. 9 mit Fn. 55), entstanden Vorschriften über die Bestattungspflicht. Inzwischen ist sie in allen neueren Bestattungsgesetzen ( Rdn. 15 Fn. 85) festgelegt. Als öffentliche Aufgabe ist die Bestattungspflicht öffentlichrechtlicher Natur. 1 0 8 Doch überlässt der Staat die Bestattung grundsätzlich zunächst den Angehörigen oder anderen dem Verstorbenen sich verpflichtet fühlenden Personen, die meist als Inhaber des Totenfürsorgerechts die zum Gewahrsam an der Leiche Berechtigten im Sinne der ersten Alternative des § 168 Abs. 1 sind. 1 0 9 Von der öffentlichen Hand wird sie nur übernommen, wenn, wie bei den anonymen Bestattungen (dazu Rdn. 9, 2 4 , § 168 Rdn. 66), Bestattungspflichtige fehlen, sie ihren Obliegenheiten nicht nachkommen, durch ihre Behandlung der Leiche die

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Dagegen werden jüdische und islamische Gräber auf Dauer angelegt, eine Voraussetzung, die auf deutschen Friedhöfen schon aus Gründen der Pflicht zur Gleichbehandlung nicht eingeräumt werden kann (Borowski S. 717; B. Kretschmer Grabfrevel S. 184 mit Fn. 4 3 4 , S. 345; Muckel in Kreß [Hrsg.] S. 123; Müller-Hannemann S. 235 ff, 238 f; Sörries Lexikon I S. 152 f, 159 f; Zacharias ZEKR 48 [2003] 173 ff). Ausgewählte Beispiele: BGHZ 25 200, 205 ff; BVerwG bei Buchholz 4 0 8.3 Nr. 3; BayVGH BayVerwBl. 36 (1990) 152; OVG Koblenz NVwZ 1990 96; OLG Lüneburg NVwZ 1990 94; 1995 809; OVG Münster DÖV 1973 173. Weitere Angaben bei

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S. 162 Fn. 52.

Ähnlich spricht Art. 53 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung von 1874 von „schicklich"; vgl. auch Hanke S. 119, 127. Das ALR ausgenommen, in dem bestimmt

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ist (Teil II Tit. 11 §§ 4 3 4 , 435), dass der überlebende Ehegatte den verstorbenen „anständig" begraben lassen muss (vgl. Gaedke/Diefenbach S. 103 Fn. 10). BVerwG DVBl. 1974 681, 683; H. Bader SchwJZ 20 (1923/24) 369; Engelhardt in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 108; K. Faßbender VR 51 (2005) 45; Gaedke/Diefenbach S. 103

mit Fn. 9; Tietz S. 85 f. 109

Ein weit gefasster Personenkreis, ausführlich erläutert in § 168 Rdn. 51. Vgl. auch § 168 Rdn. 52 zur Rangfolge der Totenfürsorgeberechtigten, zu ihrer Bindung an den ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen und zum Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten unter ihnen sowie § 168 Rdn. 49 zur rechtlichen Herleitung des Totenfürsorgerechts und § 168 Rdn. 50 zu seinem über die Umsorgung des Leichnams (Rdn. 20) hinausgehenden Inhalt.

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öffentliche Gesundheit gefährdet wird oder die Art ihres Umgangs mit dem Totenfürsorgerecht das sittliche Gefühl größerer Kreise verletzt. 1 1 0 Tritt die öffentliche Hand ein, kann sie den Bestattungspflichtigen zu den im Rahmen ihres Auswahlermessens bei der Art der Bestattung ohne Bindung an die kostengünstigste Bestattungsform entstandenen Kosten heranziehen. 1 1 1 Die Bestattungspflicht beginnt mit dem Eintritt des Todesfalles, dessen Zeitpunkt sich nach der medizinischen Feststellung des Todes bestimmt. 1 1 2 Vereinzelt wird für den Beginn des Totenfürsorgerechts die Annahme eines bereits vor der medizinischen Todesfeststellung liegenden Zeitpunktes für vertretbar erachtet, nämlich des Augenblicks, in dem die sozial relevanten Attribute des Patienten für den Umgang mit ihm keine Rolle mehr spielen, und er deshalb im wesentlichen schon als „ t o t " betrachtet wird. 1 1 3 Für die möglichst frühzeitig zu treffenden Entscheidungen des Totenfürsorgeberechtigten, etwa die Zustimmung zu einer Organentnahme, würde sich daraus ein nicht unbeträchtlicher Zeitgewinn ergeben. kk) Die für die Bestattung wichtigste Obliegenheit des Totenfürsorgerechts ist die Umsorgung des Leichnams. Sie erfordert, wenn der Tote in der Wohnung verstorben oder, nach einem Unfall etwa, dorthin gebracht worden ist, zunächst das sichere Verwahren der Leiche (dazu Müller-Hannemantt S. 4 5 ) , die Veranlassung der Leichenschau entsprechend den Vorschriften der Bestattungsgesetze (Rdn. 15 Fn. 8 6 ) 1 1 4 und die Mitteilung an das Standesamt zur Beurkundung des Todes nach den Vorschriften des Personenstandsgesetzes. 115 Unter Umständen ist auch hier, zumeist aber bei den in der Klinik Verstorbenen dort, über die Zustimmung zur Obduktion oder zu einer Organentnahme zu entscheiden, 1 1 6 eine Obliegenheit, deren Last besonders schwer wiegt, weil sie den Totenfürsorgeberechtigten meist als erste abverlangt wird (dazu § 168 Rdn. 9 mit Fn. 5 0 , Rdn. 10 mit Fn. 5 6 , Rdn. 5 2 mit Fn. 2 9 4 ) . Es folgt, soweit die Leiche nicht schon

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K. Faßbender VR 51 (2005) 45; Gaedke/ Diefenbach S. 104; Müller-Hannemann S. 120 f; Widmann S. 44; vgl. auch W. Dippel S. 15. Zur Übernahme der Kosten einer jüdischen Bestattung VG Hannover NVwZ-RR 2005 44. Zum Anspruch eines Pflegekindes auf Ausgleich der Kosten für die Bestattung der Pflegemutter VG Hannover NVwZ 2002 1014. OVG Lüneburg NJW 2003 1268; VGH Mannheim NVwZ-RR 1995 283; NJW 1997 1313; VG Mannheim NVwZ 2002 995. Eingehend zur Problematik insoweit K. Faßbender VR 51 (2005) 46 ff. Ausführlich zum Todeszeitpunkt und dessen Feststellung § 168 Rdn. 11 bis 16; speziell unter dem Aspekt der Bestattung Hanke S. 121 ff. So Sudnow aufgrund von Beobachtungen über die Behandlung von Krankenhauspatienten, deren alsbaldiger Tod erwartet wird (S. 96 ff), ein Phänomen, das er im Anschluss an Goffmann als „sozialen Tod" bezeichnet (S. 96 Fn. 10); vgl. dazu auch Schmied Sterben S. 116 f.

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Die den Kreis der Anzeigepflichtigen über den der Totenfürsorgeberechtigten (§ 168 Rdn. 51) hinaus erweitert haben, beispielsweise auf Wohnungsinhaber und Hausbesitzer (vgl. Gaedke/Diefenbach S. 119 f; Hanke S. 155 f; Scheinost RpflSt. 11 (1987) 35). Näher zur Leichenschau § 168 Rdn. 3 bis 6. In der Fassung des Gesetzes zur Reform des Personenstandsrechts vom 19.2.2007 (vgl. Vor ξ 169 Entstehungsgeschichte). Auch hier ist der Kreis der Anzeigepflichtigen gegenüber dem der Totenfürsorgeberechtigten erweitert worden, so auf diejenigen Personen, in deren Wohnung sich der Sterbefall ereignet hat, sowie auf jede Person, die bei dem Tod zugegen war (vgl. Gaedke/Diefenbach S. 119; Scheinost RpflSt. 11 [1987] 37). Zu deren Wirksamkeit es der Belehrung des Totensorgeberechtigten über den Umfang und die Tragweite bedarf (OLG Karlsruhe NJW 2001 2808 zur Obduktion). Näher zur Sektion § 168 Rdn. 3, zur Organentnahme § 168 Rdn. 9 und 10.

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in der Klinik hergerichtet worden ist, 1 1 7 Reinigen, 1 1 8 Ankleiden und Einsargen, 1 1 9 wobei zunehmend die Hilfe eines Thanatopraktikers in Anspruch genommen wird (Wechler BestK 53 [6/2003] 2 8 f). Auch kann notwendig sein, über Gegenstände, die dem Toten gehörten, zu verfügen oder darüber zu befinden, o b bildliche Darstellungen des Leichnams vorgenommen werden dürfen. 1 2 0 Sodann ist über die Art der Bestattung (zu den einzelnen Bestattungsformen § 168 Rdn. 6 6 und 6 7 ) , den Bestattungsort (Rdn. 17) und die Ausführung der Bestattung zu bestimmen. Bei der Erdbestattung (§ 168 Rdn. 56) gehören dazu die Auswahl der Grabstelle (dazu Müller-Hannemann S. 35 f), die Festlegung des Zeitpunktes der Bestattung, die Benachrichtigung der Verwandten, Freunde und Bekannten, die Aufbahrung der Leiche sowie die Absprache von Einzelheiten der Bestattungsfeier, wie die Ausschmückung der Feierhalle, Schmuck des Sarges, Gedenkreden und musikalische Begleitung. Die Aufbahrung der Leiche geschieht, den gemeindlichen Friedhofsordnungen entsprechend, meist in der gemeindlichen Leichenhalle. Doch darf der eigene Leichenraum eines Bestattungsunternehmens von der Benutzung nicht ausgeschlossen werden. 1 2 1 Ebenso sind Bestimmungen unzulässig, wonach die Beförderung von Leichen innerhalb der Stadt den städtischen Leichenwagen sowie das Ankleiden, Reinigen und Einsargen der Leichen den städtischen Leichenträgern vorbehalten bleiben (VGH Bad.-Württ. ESVGH 11 [1962] 122, 124 f; OVG Koblenz D Ö V 1971 2 7 8 ) , es sei denn, dass das Monopol den Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter bezweckt (BayVGH BayVBl. 19 [1973] 38 0). 1 2 2 Ein Anspruch auf Aufbahrung in der Kirche besteht nicht (Rechtshof der evangelischen Kirchen in Niedersachsen Z E K R 4 6 [2001] 96). Der Besorgung der Leiche bei der Erdbestattung entsprechende Obliegenheiten gibt es auch bei den meisten anderen Beisetzungsformen. 21

b) Die Feier der Bestattung, gleichgültig ob schlicht oder pompös, weltlich, weltanschaulich oder religiös, hebt den Vorgang über den einer bloßen Beseitigung der Leiche hinaus. Sie kann bei allen Bestattungsformen stattfinden. aa) Zeremonielles Verhalten dem Leichnam gegenüber gibt es, wie die Bestattung selbst, seit vorgeschichtlicher Zeit (vgl. Rdn. 8) und bei allen Völkern. 1 2 3 Insbesondere die Funeralien, teils sehr alt und sorgsam tradiert, sind so vielfältig wie die Kulturen selbst ( W e t z in v. Hagens/Whalley [Hrsg.] S. 2 4 6 ; ähnlich C. Thomas S. 71). Alle Riten

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Zum „Einschlagen" der Leichen in Krankenhäusern ausführlich Sudnow S. 102 ff. Nach islamischem Recht in Form einer rituellen Waschung (vgl. dazu auch § 166 Rdn. 15 mit Fn. 33 und Rdn. 98). Zum Brauchtum insoweit eingehend J. Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 103 ff; ferner P. Berger S. 118 ff; Graf in Gernig (Hrsg.) S. 172 f; Kyll S. 19 ff; Sörries Lexikon I S. 66. Vgl. RG SeuffArch. 79 (1925) 158; Johnsen S. 77 f; Klusemann S. 44; Weiser Fürsorge S. 51. BayVerfGH BayVBl. 48 (2002) 558, 559 f; ebenso schon OVG Bremen GewArch. 14 (1968) 136, 138 f; VGH Kassel NVwZ 1988 847; OVG Weimar NVwZ 1998 871; vgl. auch VGH München NVwZ 1993 702.

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Zu Konzessionsverträgen zwischen der öffentlichen Hand und Privatunternehmen, in denen diesen ausschließliche Rechte, wie das Monopol für den externen Bestattungsdienst, eingeräumt werden, EuGH NVwZ 1989 949. Dazu, höchst beispielhaft: Antes in Becker/ Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 155 ff; Brandt MD 6 6 (2003) 417; Qakir SZ 4 (2007) 14; Gundolf S. 71 ff; Schreiner BestK 58 (4/2006) 16 f; Steines in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 135 ff; Wyler in Student (Hrsg.) S. 105 ff; Zenger in Richter (Hrsg.) S. 132 ff; vgl. auch Dokumentation Concilium mit zahlreichen Beschreibungen nichtchristlicher Begräbnisriten (Concilium 4 [1968] 134 ff).

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Störung einer Bestattungsfeier

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verstehen sich im allgemeinen als Protestäußerungen der Menschen gegen den Tod, den sie als endgültiges Ende nicht bejahen, sind damit zugleich aber auch ein Ausdruck für die positive Integration des Todes in das menschliche Leben (Dokumentation Concilium Schlussüberlegungen, Concilium 4 [1968] 154). Ihre Wurzeln liegen vor allem im Tabu der Toten (vgl. Rdn. 3), der Vorstellung von der unheimlichen Macht, die von Gestorbenen ausgeht, und die es entweder zu vermeiden oder zu nutzen gilt (dazu schon Rdn. 8 und 10). Doch war der Tote nie nur das gefährliche Numinosum; vielmehr blieb er auch als Leiche der, der er zu Lebzeiten war (A. Hahn S. 3, 102; vgl. auch Deutsche Bischofskonferenz S. 39). Daraus erklärt sich, dass im Brauchtum kein anderes Phänomen einen so großen Raum einnimmt, wie der Totenkult. Auf kaum einem anderen Gebiet der materiellen und geistigen Kultur wird aber auch mit solcher Beharrlichkeit an Althergebrachtem festgehalten (Schienther S. XII). Verwoben mit religiösen Gedanken betrifft der Totenkult nicht nur die Leiche und den Totengeist, sondern ergreift auch Vorstellungen von einem Leben im Jenseits (näher Schmied Sterben S. 120 ff). Gerade auch bei christlichen Völkern leben die im Laufe der Menschheitsgeschichte entstandenen Bräuche des Totenkults in der Gegenwart teilweise noch fort (zu Einzelheiten Rdn. 10 bis 13). Der würdevolle Abschied von Verstorbenen, wie er sich in der Bestattungsfeier ausdrückt, wurzelt in diesen Bräuchen. Er ist der Höhepunkt der „Rites des Passages" (Noll S. 60). Auch für die Zukunft gilt die Bestattungsfeier als wesentlicher Ritualtyp, der eine besondere friedhofskulturelle Bedeutung einnehmen sollte (Nohl/Richter S. 77, 79, 135, 155). bb) Über Form und Inhalt der Bestattungsfeier, wie schon darüber, ob überhaupt ein feierliches Abschiednehmen von dem Toten stattfinden soll, entscheidet, wenn nicht schon der Verstorbene eine Bestimmung getroffen hatte, der Inhaber des Totenfürsorgerechts (Engelhardt in Listl/Pirson S. 107; näher Rdn. 19 und 20, § 168 Rdn. 50 und 52). Wesentlicher Inhalt der Feier ist das Gedenken an den Toten durch Besinnung auf ihn (vgl. dazu Zdralek S. 17). 1 2 4 Wie andere gesellschaftliche Feiern verläuft sie in gewissen äußeren Formen (Herzog NK Rdn. 2). Doch sind insoweit keine strengen Anforderungen zu stellen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). Insbesondere wird ein bestimmtes Zeremoniell, Ansprachen beispielsweise, nicht verlangt. Daher kann eine stille weltliche Besinnung eine Bestattungsfeier sein (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). Es bedarf auch nicht der Gegenwart einer Mehrzahl von Personen (Fischer Rdn. 2; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). So genügt dem Tatbestand beispielsweise, wenn nur ein Leidtragender dem Sarg folgt und auf diesem Weg belästigt wird, nicht aber eine sachliche Beisetzung nur in Anwesenheit von Angestellten des Bestattungsunternehmens oder von Friedhofsbediensteten (Hörnle MK Rdn. 3).

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cc) Ein bestimmtes Zeremoniell kennzeichnet die kirchliche Bestattungsfeier. Sie ist eine öffentliche gottesdienstliche Handlung (§ 167 Rdn. 10), mit der die christliche Gemeinde ihre Toten zu Grabe geleitet (F. Merkel in Krause/Müller [Hrsg.] S. 749). Durch die Bestattungsfeier wird der Friedhof zu einer Stätte der Verkündigung (Boehlke in Becker/Einig/Ullrich [Hrsg.] S. 178). Der zur Bestattung verpflichtete Friedhofsträger muss die kirchliche Bestattungsfeier dulden, der kirchliche auch dann, wenn sie nicht

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So letztlich auch bei der sozialistischen

Trauerfeier (vgl. Freidank in Zentralhaus für Kulturarbeit der DDR [Hrsg.] S. 4 ff;

K. Richter in Becker/Einig/Ullrich [Hrsg.] S. 241 ff; C. Thomas S. 83 ff), obwohl es

Marxisten angesichts der Befunde zur Doktrin (vgl. Rdn. 10) bei den weltlichen Trauerfeiern und bei Begräbnissen „zumeist die Rede verschlägt" (Reisinger ThPrQ 136 [1988] 321).

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seinem Bekenntnis entspricht. 1 2 5 Ihre wesentlichen Merkmale liegen in der Teilnahme des Geistlichen und der Gestaltung der Bestattung nach kirchlichem Ritus (Jordahn S. 3 f, 28 ff; Lichtner/Bläsius S. 170; vgl. auch Gaedke/Diefenbach S. 140). Z u m Begräbnis nach den liturgischen Gesetzen der römisch-katholischen Kirche 1 2 6 gehören die Erhebung des Leichnams, dessen Überführung in die Kirche, das Abhalten der Exequien mit anschließendem ersten feierlichen Totenamt, die Begleitung des Leichnams auf den Friedhof und seine Beisetzung in der zur Beerdigung der Gläubigen bestimmten geweihten Erde. 1 2 7 Im Mittelpunkt der Liturgie steht der Tote, der von der Gemeinde an allen eschatologischen Gefahren vorbei auf seinem Weg begleitet wird. 1 2 8 Das evangelische Begräbnis ist nach dogmatischen und kultischen Wandlungen 1 2 9 heute in der vom Liturgischen Ausschuss der Vereinigten evangelisch-lutherischen Kirche in Deutschland vorgelegten O r d n u n g der Bestattung niedergelegt. 130 Es besteht in der Regel aus der Leichenrede, der Begleitung im O r n a t zum Grab und dem Gebet des Pfarrers. 1 3 1 Die protestantische Bestattungsfeier dient, indem ihre Liturgie sich nahezu ausschließlich an die Lebenden wendet, nicht mehr dem Seelenheil der Toten, sondern dem Glauben der Lebenden. 1 3 2 Z u m kirchlichen Begräbnis gehört das vom ebenfalls vielfach üblichen Sterbegeläut (Sterbeschauer) bei Nachricht des Todes (dazu BVerwG DVB1. 1964 633; Sörries Lexikon I S. 110) zu unterscheidende Grabgeläut. 1 3 3 Allerdings muss inzwischen auch weltliches Begräbnisgeläut erlaubt sein (£. Fischer Trennung S. 162; vgl. auch BVerwG D Ö V 1964 633).

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Engelhardt in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 107; E. Fischer Trennung S. 146 f; Laforet FS Eichmann S. 494; and., mit ausführlicher Begründung, W. Jung S. 106 ff. So die altrömische Liturgie nach dem Beispiel des Ottobonianus latinus 312, die karolingische Agenda mortuorum im Sakramentar von St. Denis, das nachtridentinische Rituale Romanum von 1614 und das nachvatikanische Ordo exequiarium von 1969 (wiedergegeben bei Biirki in Becker/Einig/ Ullrich [Hrsg.] S. 1136 ff, 1147 ff, 1149 ff, 1155 ff; vgl. auch W. Dippel S. 10). Bürki in Becker/EinigAJIlrich (Hrsg.) S. 1156 ff; W. Dippel S. 16 ff; Gaedke! Diefenbach S. 157 f; Laforet FS Eichmann S. 494; Liedhegener S. 6; Sörries Lexikon I S. 45 f; Volgger in Stefenelli (Hrsg.) S. 194 ff; vgl. auch Deutsche Bischofskonferenz S. 43, 49 f, 60 f; F. Merkel in Krause/ Müller (Hrsg.) S. 744 ff, 754 f; H. ]. F. Reinhardt in Listl/Schmitz (Hrsg.) S. 10; E. Winkler S. 188 ff. Glade ThPrQ 136 (1988) 337 f; Mauder in Fahlbusch/Lachmann/Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.)Sp. 395; Sörries Lexikon I S. 44 ff; Steck in Fahlbusch/Lachmann/Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Sp. 388; Volgger in Stefenelli (Hrsg.) S. 198; E. Winkler S. 185 ff.

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Einzelheiten dazu bei Schweizer S. 99 ff. Allgemein zur Geschichte der Beerdigung im Protestantismus Maser S. 11 ff, ferner F. Merkel in Krause/Müller (Hrsg.) S. 746 f. Über Beobachtungen zum Bestattungsritus in zeitgenössischen Agenden des deutschen Sprachraums Völker in Gerhards/Kranemann (Hrsg.) S. 132 ff. Agenda für evangelisch-lutherische Kirchen und Gemeinden, Bd. III Teil 5: Bestattung, hrsg. von der Kirchenleitung der VELKD (1996). Dirschauer S. 166 ff; Engelhardt in Krüger/Müller-Römhild (Hrsg.) Sp. 154; Gaedke/Diefenbach S. 140; Liedhegener S. 50; vgl. auch F. Merkel in Krause/Müller (Hrsg.) S. 146 f. Maser S. 3; Mauder in Fahlbusch/Lachmann/Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Sp. 395; Sörries Lexikon I S. 45; Sperling DFK 75 [1985] 63; Steck in Fahlbusch/Lachmann/ Mbiti/Pelikan/Vischer (Hrsg.) Sp. 387; E. Winkler S. 191. N. Fischer Geschichte S. 21; Gaedke/Diefenbach S. 140; Müller-Hannemann S. 92; Volgger in Stefenelli (Hrsg.) S. 192; E. Winkler S. 189. Zum liturgischen Glockenläuten als Religionsausübung § 166 Rdn. 15 mit Fn. 32.

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Störung einer Bestattungsfeier

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dd) Anonyme Bestattungen (vgl. Rdn. 9, § 168 Rdn. 61), die zumeist das Friedhofsamt vornimmt, finden in aller Regel ohne jede Begleitung durch Angehörige und unter Verzicht auf jegliches Zeremoniell statt. Doch ist auch bei ihnen auf Achtung und Pietät, die anonym zu Bestattenden gleichermaßen gebühren, Bedacht zu nehmen (Deutsche Bischofskonferenz S. 31). Allerdings werden anonyme Bestattungen nicht immer unpersönlich, also von fremden Menschen oder Institutionen, veranstaltet, sondern können in einer ganz persönlichen familiären Weise ausgeführt werden (Nohl/Richter S. 2 2 ) . Das schließt eine Bestattungsfeier ein. Bei Seebestattungen (näher § 168 Rdn. 6 2 ) und Friedwaldbestattungen (dazu § 168 Rdn. 61) kann, den herkömmlichen Bestattungsformen entsprechend, in feierlicher Form von den Toten Abschied genommen werden. Trauerfeiern bei Seebestattungen werden namentlich dann abgehalten, wenn Angehörige die letzte Fahrt der Asche des Verstorbenen begleiten. 1 3 4 Die Strafbarkeit der Störung einer solchen Feier folgt, wenn sie, was regelmäßig der Fall ist, außerhalb des deutschen Staatsgebietes abgehalten wird, aus § 4 . Bestattungen in einem Friedwald lassen zwar am Ort der Versenkung der Urne keine umfangreichen Trauerfeiern zu. Doch ist in dem kleinen Kreis der dort versammelten Trauernden ein feierliches Abschiednehmen, inzwischen auch mit kirchlicher Begleitung, möglich und üblich.

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ee) Der Zeitpunkt der Feier fällt meist mit der Beerdigung oder der Einäscherung zusammen. Doch kann eine Bestattungsfeier auch ohne Gegenwart eines Leichnams oder seiner Asche abgehalten werden, wenn nur ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Tod und der Totenruhe des Verstorbenen besteht und der Charakter der Feier als eines Abschieds von dem Toten gewahrt ist (Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Lertckner Rdn. 3). Dies gilt beispielsweise auch für einen Staatsakt 1 3 5 oder eine akademische Feier für einen möglicherweise bereits bestatteten Toten (Blei B T § 36 I). Kein unmittelbarer Zusammenhang mit der Bestattung besteht bei bloßen Gedächtnisfeiern, etwa zur Würdigung des Lebenswerks des Verstorbenen, Seelenmessen, soweit sie nicht im Anschluss an die Bestattung abgehalten werden, und sonstigen Gedenken oder Ehrungen, beispielsweise einer Gedenkminute im Rahmen einer Veranstaltung oder dem Aufstehen und Verharren der Anwesenden bei einer Vereinsversammlung, wenn die Namen der in der letzten Zeit verstorbenen Mitglieder genannt werden. 1 3 6 Dementsprechend erfüllt auch eine grobe Störung des Gottesdienstes am Ewigkeitssonntag während der Verlesung der im abgelaufenen Kirchenjahr verstorbenen Gemeindemitglieder nicht zugleich § 167a. Hingegen kann eine Bestattungsfeier ausnahmsweise vorliegen, ohne dass eine Bestattung stattgefunden hat und vielleicht nie stattfinden wird, wenn etwa in feierlicher Form an die nach einem Schiffsuntergang Vermissten oder bei einem Grubenunglück Verschütteten gedacht wird. 1 3 7

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ff) Als Bestattungsfeier gilt das gesamte feierliche Abschiednehmen von dem Toten. Dazu gehört die im Trauerhaus abgehaltene Gedenkfeier ebenso wie der Leichen-

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Keine Bestattungsfeiern sind die Gedenkgottesdienste vor Gedächtnisfahrten zu den Stellen der Urnenversenkung, die in Kirchen, so in Kiel-Holtenau oder in der Inselkirche Helgoland, aber auch in betriebseigenen Trauerräumen der Seebestattungs-Reedereien abgehalten werden (vgl. Deutsche Bischofskonferenz S. 32). Hier greift bei Störungen ξ 167 ein (vgl. § 167 Rdn. 19). Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 3;

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Schmitz S. 96: Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3. Fischer Rdn. 2; Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 3; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; Spranger FK 92 (10/2002) 18. Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald II ξ 62 Rdn. 6; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Schmitz S. 96; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3.

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zug 1 3 8 und die Feier an der Stätte der Bestattung. 1 3 9 Beendet ist die Bestattungsfeier mit dem Auseinandergehen der Versammelten, so auf dem Friedhof mit der Auflösung des Trauergefolges, wie sie regelmäßig unmittelbar nach Abschluss der Bestattung zu geschehen pflegt ( G a e d k e / D i e f e n b a c h S. 140). Keinen Teil oder auch nur den Abschluss des Leichenbegängnisses bildet daher beispielsweise der geschlossene Rückmarsch einer Gruppe des Trauergefolges, etwa des Vereins, dem der Tote angehört hatte (KG D J Z 9 [1904] 1188). 27

2 . Die Tathandlung bestehet darin, dass der Täter die Bestattungsfeier stört. a) Stören ist jede Verhaltensweise, die den Fortgang der Bestattungsfeier und das allgemeine Pietätsempfinden nicht nur beeinträchtigt ( H e r z o g N K Rdn. 4). Der Begriff entspricht grundsätzlich demjenigen des § 167 Abs. 1 Nr. 1, der ebenfalls bloßes Stören meint. Daher gelten zunächst die Erläuterungen zu § 167 Rdn. 12 bis 15. Die Tathandlung kann sowohl aus einer willentlichen Betätigung wie aus bloßer Nichtunterdrückung hervorgehen, so, wenn es infolge unnötigen und lauten Lachens zur Störung der Bestattungsfeier kommt (Herzberg GA 1996 S. 10). Das Pietätsempfinden der bei der Bestattungsfeier Anwesenden muss konkret nicht beeinträchtigt sein ( S c h m i d h ä u s e r BT 13/26).

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b) Im Unterschied zu § 167 Abs. 1 verlangt § 167a jedoch keine grobe Störung, 1 4 0 so dass der Strafschutz des § 167a weiter reicht als der des § 167 Abs. 1 (vgl. o. Rdn. 2), der nicht nur erst bei besonders empfindlichen und nachhaltigen Störungen einsetzt (s. § 167 Rdn. 14), sondern dazu noch die Eignung der Störung, den öffentlichen Frieden zu gefährden (s. § 167 Rdn. 15), verlangt. 1 4 1 Für § 167a genügt daher jede über eine bloße Beeinträchtigung hinausgehende Störung der Bestattungsfeier. Doch scheiden geringfügige Störungen, die das Pietätsgefühl kaum beeinträchtigen können, nach dem Zweck der Vorschrift aus. 1 4 2

III. D e r i n n e r e T a t b e s t a n d 29

Der innere Tatbestand erfordert Vorsatz. Der Täter muss bezüglich der Störung absichtlich oder wissentlich handeln. 1 4 3 Absichtlich handelt der Täter, wenn es ihm auf diesen Erfolg ankommt, obwohl er nicht weiß, ob er ihn erreicht. 1 4 4 Wissentlich geschieht

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Zu dessen von Überlieferungen besonders stark bestimmten einstigen, rudimentär aber noch immer wirksamen Gestaltung J. Baumgartner in Becker/Einig/Ullrich (Hrsg.) S. 108 ff; Blessing BestK 57 (5/2005) 16 f; G. Graf in Gernig (Hrsg.) S. 17; Kyll S. 70 ff; Müller-Hannemann S. 63; Roth BestK 57 (5/2005) 14; Sörries Lexikon I S. 207. Fischer Rdn. 2; Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 3; Joecks BT Rdn. 1; Lackner/ Kühl Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 6; Otto BT § 64 Rdn. 11; Preisendanz Anm. 1; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Schmitz S. 96; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; Sturm NJW 1969 1608; vgl. auch Ε 62 Begr. S. 346.

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Fischer Rdn. 2; Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 4 („merkwürdigerweise"); Rudolphi/Rogall SK Rdn. 3; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 4. Krit. Schmitz, der diese Differenzierung für so unscharf hält, dass sie allenfalls dazu dienen könne, das jeweils subjektiv gewünschte Ergebnis formal zu begründen (S. 96). Herzog NK Rdn. 4; Hörnle MK Rdn. 4; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 3; Schmitz S. 96; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4. Fischer Rdn. 2; Herzog NK Rdn. 5; Hörnle MK Rdn. 5; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5. Fischer Rdn. 3, § 15 Rdn. 6; Herzog NK Rdn. 5; Lackner/Kühl § 15 Rdn. 20;

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sein Handeln, wenn er weiß oder als sicher voraussieht, dass der Erfolg eintritt, obwohl es ihm nicht darauf ankommt. 1 4 5 Im Übrigen, also für das Tatbestandsmerkmal Bestattungsfeier, genügt bedingter Vorsatz. 146

IV.

Konkurrenzen

Die Konkurrenzen sind unproblematisch. Zwischen § 167a und § 167 besteht keine Spezialität, vielmehr ist wegen der unterschiedlichen Angriffsrichtungen 147 Tateinheit anzunehmen. 148 Ferner kann § 167a beispielsweise mit den §§ 166, 168, 189, 2 4 0 tateinheitlich zusammentreffen. 149

§168 Störung der T o t e n r u h e (1) Wer unbefugt aus dem Gewahrsam des Berechtigten den Körper oder Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen, eine tote Leibesfrucht, Teile einer solchen oder die Asche eines verstorbenen Menschen wegnimmt oder wer daran beschimpfenden Unfug verübt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer eine Aufbahrungsstätte, Beisetzungsstätte oder öffentliche Totengedenkstätte zerstört oder beschädigt oder wer dort beschimpfenden Unfug verübt. (3) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Allgemein: Altendorfer/Weimer Die Auswirkungen der „Körperwelten-Ausstellung" auf Krankenhaus und Pflegeheim, PKR 7 (2004) 65; v. Alvensleben Die Rechtsverhältnisse am toten menschlichen Körper (1909); Baudach Die Natur übernimmt die Grabpflege, BestK 56 (9/2004) 28; Bauer H.-G. Die Behandlung des menschlichen Leichnams im geltenden deutschen Recht (1929); Becker K. Leiche, in Korff/Beck/Mikat (Hrsg.) Lexikon der Bioethik, Bd. 2 (1998) 583; Beckmann R. Die Behandlung hirntoter Schwangerer im Licht des Strafrechts, MedR 11 (1993) 121; Bebrends Die

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Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rdn. 66 f; Sch./Schröder/Lenckner Rdn. 5. Fischer Rdn. 3, § 15 Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 5; Lackner/Kühl § 15 Rdn. 21; Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rdn. 68; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5. OLG Koblenz NJW 1993 1808; Fischer Rdn. 3; Hörnle MK Rdn. 5; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 5; and. Lackner/Kühl Rdn. 3. Durch § 167a werden die Ehrfurcht vor den Toten, das Pietätsempfinden der Angehörigen und der Allgemeinheit sowie die Nach-

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wirkungen des Persönlichkeitsrechts geschützt (s.o. Rdn. 4), während § 167 dem Schutz des öffentlichen Friedens, daneben auch der ungestörten Ausübung von Religion und Weltanschauung, dient (vgl. § 167 Rdn. 5). Fischer Rdn. 1, 4; Herzog NK Rdn. 6; Hörnle MK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 6; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 5; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 6; and. Schmitz S. 82 f. Fischer Rdn. 4; Herzog NK Rdn. 6; Hörnle MK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 4; Preisendanz Anm. 4; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6.

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Eigentumsverhältnisse an den Gegenständen der Krankenpflege, DOK 5 9 (1978) 181; Benda Von der Vergänglichkeit zum Plastinat, NJW 2 0 0 0 1769; Besi Die Beerdigung und Verbrennung von Leichen (1889); Blankenburg Der Tatbestand des § 168 des StGB (1922); v. Blume Fragen des Totenrechts, AcP 112 (1914) 367; Bockelmann Strafrecht des Arztes (1968) - zit.: Bockelmann Arztstrafrecht; Böckenförde Menschenwürde als normatives Prinzip, J Z 2 0 0 3 809; Bockenheimer-Lucius Zum „Erlanger Baby" - Tagungsbericht der Akademie für Ethik in der Medizin, DKA 24 (1993) 1417; Bondolfi Der Status der Leiche im Blick auf die Organentnahme, in Bondolfi/Kostka/Seelmann (Hrsg.) Hirntod und Organspende, Ethik und Recht 1 (2003) 91; Böttcher Streit um Zahngold, FK 94 (4/2004) 29; Brandenburg Wem gehört der Herzschrittmacher? JuS 1984 47; Brandstetter Der menschliche Leichnam im Strafrecht, in Stefenelli (Hrsg.) Körper ohne Leben (1998) 873; Brechenmacher Der strafrechtliche Schutz der Toten und des Andenkens an die Toten (1948); Bremer Tote im Zelt - Piastination versus Bestattungszwang? NVwZ 2001 167; Breuer Friedhof und Feuerbestattung (1912); Bringewat Reichweite der ärztlichen Aufklärungspflicht bei der Wiederverwendung von Herzschrittmachern, NStZ 1981 207; ders. Strafrechtsklausur: Der lukrative Herzschrittmacher, JuS 1981 211; ders. Die Wiederverwendung von Herzschrittmachern, JA 1984 61; Brückner/Schmidt Grabschändungen in der Bundesrepublik, Kriminalistik 12 (1958) 328; Brunner J. Theorie und Praxis im Leichenrecht, N J W 1953 1173; Bundeskriminalamt Die Schändung jüdischer Grabstätten seit 1948, MschrKrim. 1968 132; Clere Cours elementaire sur le Code penal suisse, Partie speciale Tome II (1945); Coester-Waltjen Der nasciturus in der hirntoten Mutter, Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag (1993) 837; Cramer Die Behandlung des menschlichen Leichnams im Zivil- und Strafrecht (1885); Creus Leichenbeerdigung und Leichenverbrennung (1879); Czerner Leichenteilasservate zwischen Forschungsfreiheit und Störung der Totenruhe, ZStW 115 (2003) 91; v. Dassel Beitrag zu der Frage des Rechts an einem Leichnam und des Rechts, über die Beerdigung und Ausgrabung einer Leiche zu bestimmen, Recht 12 (1908) 410; Dengler Das Recht an der Leiche, Ö N Z 103 (1971) 6; Dessau Ist die Entfernung von Teilen einer Leiche gegen den Willen der Angehörigen des Verstorbenen strafbar? MedW 2 (1928) 1548; ders. Vom Recht der Hinterbliebenen am Leichnam, MedW 3 (1929) 876; Deup Geschäfte mit Leichen, KA 25 (1985) 18/15; Diepgen Geschichte der Medizin Bd. 1 (1949); Dierkens Les droits sur le corps et le cadavre de l'homme (1966); Dotterweich Die Rechtsverhältnisse an Goldplomben in den Kieferknochen beerdigter Leichen, J R 1953 174; Düwel Grabraub, Totenschutz und Platzweihe nach dem Zeugnis der Runeninschriften, in Jankuhn/Nehlsen/Roth (Hrsg.) Zum Grabfrevel in vor- und frühgeschichtlicher Zeit, Abhandlungen der Akademie der Wissenschaften in Göttingen Philologisch-Historische Klasse Dritte Folge Nr. 113 (1978) 229; Eibach Medizin und Menschenwürde, 5. Aufl. (1997) - zit.: Eibach Menschenwürde; Eisenmenger Einer Toten den intakten Schrittmacher entfernen? 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Ist der Friedwald im Reinhardswald rechtswidrig? FK 92 (12/2002) 32; Gilles Grabschändung, Kriminalistik 21 (1967) 34; Glob Die Schläfer im Moor (1966); Goltdammer Die Materialien zum Straf=Gesetzbuche für die Preußischen Staaten, Theil II: Den besonderen Theil enthaltend (1852); Görgens Künstliche Teile im menschlichen Körper, J R 1980 140; Gräff Die Rechtsstellung der Friedhöfe, SuS 24 (1951) 89; Grebing Die Grenzen des rechtfertigenden Notstandes im Strafrecht, GA 1979 79; Gribbohm Der Appetitzügler, JuS 1971 200; Griot Das Recht am eigenen Körper (1921); Gropp Ersatz- und Zusatz-Implantat, J R 1985 181; ders. Der Embryo als Mensch: Überlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, GA 2 0 0 0 1; v. Hagens Gruselleichen, Gestaltplastinate und Bestattungszwang, in Wetz/Tag (Hrsg.) Schöne neue Körperwelten (2001) 40; Hardenberg Verfügungen von Todes wegen inbetreff des eigenen Leichnams (1915); Harks Der Schutz der Menschenwürde bei der

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Entnahme fötalen Gewebes, NJW 2000 716; Hegemann Der Leichnam im Rechtssystem unter kurzer Berücksichtigung der geschichtlichen Entwicklung dieses Rechtsgebietes (1912); Heimendahl Das Recht am Leichnam (1911); Heinemann N. Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht (2000); Heibig Die Würde des Menschen nach dem Tod, Kriminalistik 58 (2004) 443; Heldwein Die Geschichte der Feuerbestattung und Deutsche Krematorien (1931); Hellwig Feuerbestattung und Rechtspflege (1911); Henne Rechtsverhältnisse hinsichtlich des Leichnams und seiner Aschenreste (1928); Heuermann Verfassungsrechtliche Probleme der Schwangerschaft einer hirntoten Frau, J Z 1994 133; Hierold Taufe und Firmung, in Listl/Schmitz (Hrsg.) Handbuch des katholischen Kirchenrechts, 2. Aufl. (1999) 807; Hilgendorf Forum: Humanexperiment und Rettung ungeborenen Lebens, JuS 1993 97; Hochreuther Gebärzwang und tote Frau als Brüterin patriarchate Ethik? KritJ 27 (1994) 67; Hoerster Das angebliche Menschenrecht des Embryos auf Leben, J R 1995 51; Hoeveler Leichendiebstahl, Kriminalistik 19 (1965) 93; Hoffmann K. F. Das Gold im Munde der Toten und die zahnärztliche Leichenschau, DZgerM 18 (1932) 96; Hülsmann Strafrechtliche Aspekte höhergradiger Mehrlingsschwangerschaften, J Z 1992 1106; ders. Fetozid: Bemerkungen aus strafrechtlicher Sicht, NJW 1992 2331; Humbertijosef Nochmals: Das Recht, den Inhalt der Grabschrift zu bestimmen, JW 1925 2108; Iiihardt Wem gehört der Mensch? Erwägungen über Besitzrechte am eigenen Körper, Berliner Medizinethische Schriften Heft 3 (1996); Jaeger Über das Geschäft der Erben mit dem Sterben, MDR 1998 R 1; ders. Schmerzensgeldbemessung bei Zerstörung der Persönlichkeit und bei alsbaldigem Tod, MDR 1998 450; Joel Die Rechtsverhältnisse am toten menschlichen Körper (1930); Josef Das Recht am Leichnam, BayZ 1 (1905) 122; ders. Praktische Fragen des Totenrechts, Gruchot 65 (1921) 304; ders. 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Leichnam und Grab im Strafrecht (§ 168 R.Str.G.B.) (1910); Koch H.-P. Nochmals: Strafrechtlicher Schutz der toten Leibesfrucht, NJW 1988 2286; Kohlhaas Die rechtliche Würdigung der Verwendung von Leichenhaut, DMW 89 (1964) 1603; ders. Organentnahmeverbot durch letztwillige Verfügung? DMW 93 (1968) 1612; ders. Medizin und Recht (1969) - zit.: Kohlhaas Recht; Kopetzki Der menschliche Leichnam im privaten und öffentlichen Recht Österreichs und der BRD, in Stefenelli (Hrsg.) Körper ohne Leben (1998) 862; Kopp Die Strafbarkeit der Entnahme von Leichenteilen, dargestellt am Beispiel von Gehörknöchelchen (Ossicula) und Augenhornhäuten (Corneae), MedR 15 (1997) 544; Koppe Das Recht des Menschen am eigenen Körper insbesondere seine Gestaltung bezüglich der Bestandteile, die vom Körper getrennt werden (1907); Körtner/Virt Die Lebenden und die Toten, Ethische Gesichtspunkte des Umgangs mit dem Leichnam, ZME 45 (1999) 33; Kramer A. 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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Verbrennung in alter und neuer Zeit (1890); Kubiciel „Kannibalen"-Fall, JA 2005 763; Kutzer Embryonenschutzgesetz - Wertungswidersprüche zu den Regelungen bei Schwangerschaftsabbruch, Früheuthanasie, Sterbehilfe und Transplantation, MDR 2002 24; Lassaly Die Rechtsverhältnisse am menschlichen Leichnam, SächsArch. Neue Folge 1 (1921) 178; Laubenthal Einheitlicher Wegnahmebegriff im Strafrecht? JA 1990 38; Laubenthal/Mitsch Rechtsfolgen nach dem Tod des Angeklagten im Strafverfahren, NStZ 1988 108; Laufs Die Entwicklung des Arztrechts 1990/91, NJW 1991 1516; ders. Arzt und Recht im Umbruch der Zeit, NJW 1995 1590; ders. Entwicklungslinien im Medizinrecht, NJW 1997 1609; ders. Arzt und Recht - Fortschritte und Aufgaben, NJW 1998 1750; ders. Arzt, Patient und Recht am Ende des Jahrhunderts, NJW 1999 1758; Laufs/Peris Tote im Dienste der Lebenden aus juristischer Sicht, Heidelberger Jahrbücher 38 (1994) 155; Laufs/Reiling Schmerzensgeld wegen schuldhafter Vernichtung deponierten Spermas? NJW 1994 775; Lehner Nochmals: „Letztwillige" Verfügungen über den menschlichen Körper, NJW 1974 593; Liebert Die Feuerbestattung, ihre weltanschauliche und sittliche Rechtfertigung (1938); Luthe Zur Strafbarkeit eigenmächtiger Leichenteilentnahme durch Ärzte gemäß § 168 Abs. 1, 1. Alternative StGB, Strafrecht in Forschung und Praxis Bd. 2 (2001); Lüttger Der Beginn der Geburt und das Strafrecht, J R 1971 133; ders. Der Tod und das Strafrecht, J R 1971 309; Maier J. Der Verkauf von Körperorganen, Augsburger Rechtsstudien Bd. 11 (1991); Meeker Die Stellung des menschlichen Leichnams im Privatrecht (1932); Menne Die Organisation des Gerichtswesens in der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung der Familiengerichstbarkeit, JuS 2003 26; Merkel E. Die rechtliche Natur des menschlichen Leichnams, SächsArch. 14 (1904) 677; Merkel R. Extrem unreife Frühgeborene und der Beginn des strafrechtlichen Lebensschutzes, in Orsi/Seelmann/Smid/Steinvorth (Hrsg.) Medizin - Recht - Ethik, Beiträge zur Rechtswissenschaft, Philosophie und Politik Rechtsphilosophische Hefte Bd. 7 (1998) 103; ders. Früheuthanasie (2001) - zit.: R. Merkel Früheuthanasie; Mertens Persönlichkeitsrecht und Schadensersatz - BGHZ 35, 363, JuS 1962 261; Meyer R. V. Das Recht am eigenen Körper (1913); Meyers The Human Body and the Law (1970); Mitsch Grundfälle zu den Tötungsdelikten, JuS 1995 787; Momsen/]ung Der „Kannibale von Rotenburg" Ein vorläufiges Resümee, ZIS 2 (2007) 162; Niedermair Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten, Münchener Universitätsschriften Bd. 139 (1999); Nixdorf Zur ärztlichen Haftung hinsichtlich entnommener Körpersubstanzen: Körper, Persönlichkeit, Totenfürsorge, VersR 45 (1995) 740; N.N. Übertragung menschlichen Gewebes, DRiZ 1968 211; Nüchtern Zwischen Kreuz und Asche, Z Z 4 (11/2003) 11; Οertmann Aneignung von Bestandteilen einer Leiche, LZ 19 (1925) 512; Ostler Die Verfassungsbeschwerde des Toten, NJW 1964 1772; Otto F. Anspruch auf Umbettung DFK 84 (1994) 476; Otto H. Der Wegnahmebegriff in §§ 242, 289, 168, 274 Abs. 1 Nr. 3 StGB, § 17 Abs. 2 Nr. l c UWG, Jura 1992 666; Paulmann Das Recht am Leichnam (1925); Pellkofer Der Schutz des Leichnams und der Grabmitgaben nach dem Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches, verglichen mit dem geltenden Recht (1929); Penning/Liebhardt Entnahme von Leichenteilen zu Transpiantationszwecken - Straftat, ärztliche Pflicht oder beides? Medizin und Recht: Festschrift für Wolfgang Spann (1986) 440; Petrakakos Die Toten im Recht, nach der Lehre und den Normen des orthodoxen morgenländischen Kirchenrechts und der Gesetzgebung Griechenlands (1905, Neudruck 1971); Peuster Eigentumsverhältnisse an Leichen und ihre transplantationsrechtliche Relevanz (1971) - zit.: Peuster Eigentumsverhältnisse; ders. Aktuelle Probleme des Transplantations- und Leichenrechts, MK1. 67 (1972) 682; Pick Die Feuerbestattung im Privat- und Strafrecht unter besonderer Berücksichtigung der preußischen Gesetzgebung (1928); Pohl Äußerungsfreiheit durch Kunst, 73. Tagung des Studienkreises für Presserecht und Pressefreiheit am 14./15.5.1993 in Dresden, ArchPR 24 (1993) 639; Preis Die Leiche im Strafrecht und Strafverfahren in vergleichender Darstellung mit dem ausländischen Straf- und Strafprozessrecht (1934); Püschel/Brinkmann Mord, Selbstmord und Leichendiebstahl, ArchKrim. 1964 31; Quaas/Zuck Medizinrecht, Schriftenreihe der Neuen Juristischen Wochenschrift Bd. 72 (2005); Ridder Über kriminelle Leichenzerstückelung (1897); Roxin Zur Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Entfernung von Leichenteilen (§ 168 StGB), insbesondere zum rechtfertigenden strafrechtlichen Notstand (§ 34 StGB) - OLG Frankfurt NJW 1975, 271, JuS 1976 505; ders. Der Schutz des Lebens aus der Sicht des Juristen, in Blaha/Gutjahr-Löser/Niebler (Hrsg.) Schutz des Lebens - Recht auf Tod, Geschichte und Staat Bd. 184 (1978) 85; Rüping Materielles und Immaterielles im strafrechtlichen Schutz der Leiche, in Bondolfi/Kostka/Seelmann (Hrsg.) Hirntod und Organspende, Ethik und Recht 1 (2003) 105; Saerbeck Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe, Münsterische

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Beiträge zur Rechts- und Staatswissenschaft Heft 19 (1974); Sandheim Kann testamentarisch die Leichenverbrennung rechtswirksam angeordnet werden? Recht 9 (1905) 43; Saternus Der Tote ist kein Gegenstand, LM 34 (11/1995) 5; ders. Abschiednehmen beim Plötzlichen Kindstod, Z M E 45 (1999) 45; Schack Weiterleben nach dem Tode - juristisch betrachtet, J Z 1989 690; Schäfer-Breitschub Beerdigung im Kontext des Krankenhauses, WzM 50 (1998) 389; Schenk Die Totenfürsorge ein Persönlichkeitsrecht, Studien zum Zivilrecht Bd. 39 (2007); Schild Zur strafrechtlichen Behandlung der Toten, in Stefenelli (Hrsg.) Körper ohne Leben (1998) 852; Schläger Krankenhaus, Arzt und Kranke, DÄB1. 71 (1941) 417; Schlenker Der strafrechtliche Schutz der Leiche (1935); Schlink Aktuelle Fragen des pränatalen Lebensschutzes, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin Heft 172 (2002); Schlund Zur Frage, ob ein Arzt bei einer eigenmächtigen Sektion Gewebeteile einer Leiche wegnehmen darf, ohne sich strafbar zu machen (§ 168 Abs. 1 StGB), FA 31 (1990) 625; Schmidt Eb. Strafrecht des Arztes, in Ponsold (Hrsg.) Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, 2. Aufl. (1957) 1; Schmidt H.-A. Zur Zulässigkeit staatsanwaltschaftlicher Leichenöffnungen, DRiZ 1967 76; Schmidt-Lambert Friedhöfe als Tummelplatz lichtscheuen Gesindels, Kriminalistik 14 (1960) 493; Schmidt-Matthiesen Gynäkologie und Geburtshelfer, 5. Aufl. (1982); Schnitzer Die religiöspsychologischen Grundlagen der Feuerbestattung (1933); Schorn Die Behandlung des Leichenfrevels im geltenden und kommenden Strafrecht, DZgerM 14 (1930) 363; Schott Der Leichnam in medizinhistorischer Sicht, ZME 45 (1999) 3; v. Schubert Der Status des menschlichen Embryos, ZEE 46 (2002) 28; Schultheis Uber die Möglichkeit von Privatrechtsverhältnissen am menschlichen Leichnam und Teilen desselben (1888); Scott The Body as Property (1981); v. Sczaniecki Vom Recht am Leichnam des Gefallenen, Recht 20 (1916) 419; Spann Strafrechtliche Probleme an der Grenze von Leben und Tod, DZgerM 57 (1966) 26; Specovius Das Recht, den Inhalt der Grabschrift zu bestimmen, J W 1925 344; Spöndlin Rechtsverhältnisse an Friedhöfen (1910); Sporken Darf die Medizin was sie kann? Probleme der medizinischen Ethik (1971); Spranger Die ungenehmigte Verfügung der Krankenhäuser über Fehlgeborene, MedR 17 (1999) 210; ders. Rechtliche Rahmenbedingungen der Seebestattung, DFK 93 (3/2003) 25; ders. Rechtsprobleme bei der Nutzung von Bestandteilen des menschlichen Körpers, JWE 11 (2006) 107; Stege Die Rechtsverhältnisse am menschlichen Leichnam (1923); Stein F. „Umbetten" Ja oder Nein? DFK 50 (1960) 108; Steiner Die Rechtslage der einer Leiche in das Grab mitgegebenen Sachen (1910); Stellpflug Der strafrechtliche Schutz des menschlichen Leichnams, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 1996 (1996); Sternberg-Lieben Strafrechtlicher Schutz der toten Leibesfrucht (§ 168 StGB n.F.), NJW 1987 2062; ders. Tod und Strafrecht, JA 1997 80; Striemer Kann Leichenöffnung als Sachbeschädigung bestraft werden? MW 3 (1929) 1373; Tag Zum Umgang mit der Leiche: Rechtliche Aspekte der dauernden Konservierung menschlicher Körper und Körperteile durch die Piastination, MedR 16 (1998) 387; dies. Grenzüberschreitung, Aufklärung oder beides? In Wetz/Tag (Hrsg.) Schöne neue Körperwelten (2001) 143; dies. Rechtliche Erwägungen zu Körperspende, Piastination, Menschenwürde, in v. Hagens/Whalley (Hrsg.) Körperwelten (2003) 256: Taupitz Wem gebührt der Schatz im menschlichen Körper? AcP 43 (1991) 201; ders. Menschliche Körpersubstanzen: nutzbar nach eigenem Belieben des Arztes? DAB1. 90 (1993) B-786; ders. Zum Umgang mit der Leiche in der Medizin, EthM 6 (1994) 38; ders. Der deliktsrechtliche Schutz des menschlichen Körpers und seiner Teile, NJW 1994 745; Thiele Plastinierte „Körperwelten", Bestattungszwang und Menschenwürde, NVwZ 2000 405; Tietz Der Schutz der Toten im Recht der Gegenwart, StrafrAbh. 291 (1931); Ulsenheimer Arztstrafrecht in der Praxis, Praxis der Strafverteidigung 7 4. Aufl. (2003) - zit.: Ulsenheimer Arztstrafrecht; Umbach Ärztliche Verantwortung im Konflikt, in Giesen/Kreienburg (Hrsg.) Organtransplantation - Wann endet das Leben? (1969) 13; Völckers Das Recht am Leichnam der Gefallenen, Recht 20 (1916) 250; Voll Die Einwilligung im Arztrecht, Recht und Medizin Bd. 35 (1996); Walter K. Seebestattung, StAZ 36 (1983) 288; Wassermann Vom Recht der Hinterbliebenen am Leichnam, M W 2 (1928) 1722; Weber Herb. Strafbare Handlungen an Leichen nach §§ 168, 367 Ziff. 1, 2 RStGB (1930); v. Weber Der Schutz des Andenkens Verstorbener im Strafgesetzentwurf 1925, ZStW 47 (1927) 136; Weimar Zum Aneignungsrecht am Herzschrittmacher des Erblassers, JR 1979 263; Weiser Rechtsnatur der Leiche, BestG 41 (1989) 250; Weiß Das Lebensrecht des Embryos - ein Menschenrecht, JR 1992 182; Westermann Zur Rechtsfindung im medizinisch-juristischen Grenzbereich, FamRZ 1973 614; Wichmann Die rechtlichen Verhältnisse des menschlichen Körpers und der Teile, Sachen, die ihm entnommen, in ihn verbracht oder sonst mit ihm verbunden sind, Wissenschaftliche Schriftenreihe Rechtsmedizin Bd. 1 (1995); Widmann Die Durchsetzung von

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Bestattungsanordnungen des Verstorbenen im Rahmen der familienrechtlichen Totenfürsorge, FamRZ 1992 759; v. Wittgen Rechtsverhältnisse der Kirchhöfe, einschließlich der erblichen Familien-Begräbnisse, Gruchot 26 (1882) 662; Zimmermann Der Sterbende und sein Arzt, NJW 1977 2101; Zuck Wie führt man eine Debatte? Die Embryonennutzung und die Würde des Menschen (Art. 1 I GG), NJW 2002 869. Sektion und Leichenschau - Schrifttum seit 1991 mit ausgewählten Titeln der Angaben in der 10. und 11. Auflage bis 1990 nebst Ergänzungen: Albani Der plötzliche Säuglingstod: Eine absolute Obduktionsindikation, MedR 9 (1991) 243; Bauer/Potratz/Göller/Wagner/Schäfer Qualitätskontrolle durch Autopsie, D M W 116 (1991) 801; Becker W. G. Der Umfang des Rechts öffentlicher Krankenanstalten zur Obduktion von Leichen, JR 1951 328; Becker/Pollak Obduktion, in Korff/Beck/Mikat (Hrsg.) Lexikon der Bioethik, Bd. 2 (1998) 789; Berger F. Das Recht des Arztes zur Leichenobduktion (1932); Birkholz Leichenschausystem in Deutschland nicht reformfähig? Kriminalistik 60 (2006) 222; Bode K. Z u r Frage der Strafbarkeit und Zulässigkeit klinischer Sektionen, ZPath. 86 (1950) 269; Brinkmann/Du Chesne Die Misere der ärztlichen Leichenschau in der Bundesrepublik Deutschland, MedW 44 (1993) 697; Brinkmann/Püschel Definition natürlicher, unnatürlicher Tod - Todesursachenklärung - Derzeitige Praxis, MedR 9 (1991) 223; Brugger/Kühn Sektion der menschlichen Leiche, Medizin und Recht Bd. 7 (1979); Buchborn Nutzen der klinischen Sektion für den medizinischen Fortschritt aus inter nistischer Sicht, MedR 1991 239; Deneke Brauchen wir wirklich ein Sektions- und ein Transplantationsgesetz? DÄBI. 88 (1991) C-2395; Dettmeyer Die Verfassungsrechtlichen Grenzen für die gesetzliche Einführung einer Verwaltungssektion bei medizinisch unklaren Todesfällen, Bochumer Schriften zum Sozialrecht Bd. 3 (1999); Dettmeyer/Madea Ärztliches Schweigerecht bezüglich Daten der Leichenschau, NStZ 1999 605; dies. Die postmortale Gewebeentnahme für Transplantationszwecke, RechtsM 12 (2002) 365; Dettmeyer/Schmidt/Madea Rechtsgrundlagen und Ermessensspielräume bei der amtsärztlich angeordneten Obduktion (Verwaltungssektion), DGW 62 (2000) 25; Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht e.V. Einbecker Empfehlungen zu Rechtsfragen der Obduktion, MedR 9 (1991) 9, 76; Dietel Kleine Klauseln, große Wirkung - Das Berliner Sektionsgesetz, BerlÄ 33 (9/1996) 19; Dufkovä-Dufek Rechtsfragen zur Durchführung von Verwaltungs- und klinischen Sektionen sowie Organentnahmen Verstorbener zu Transplantationszwecken bei entgegenstehendem Willen der Angehörigen, HessÄBI. 55 (1994) 332; Ehlers Α. P. F. Die Sektion zwischen individuell erklärter Einwilligung und Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Krankenhausaufnahmeverträgen, MedR 9 (1991) 227; Εisenmenger Leichenschau - gerichtliche Leichenöffnung, MedW 37 (1986) 219; ders. Leichenschau bei Notfallpatienten, NotA 11 (1995) 181; Eisenmenger/Betz Die unendliche Geschichte - Zur Neuregelung der Leichenschau in Deutschland, M M W 136 (1994) 77; Fischer W. Unerlaubte Leichensektionen? ZPath. 86 (1950) 417; Franzki Die klinische Sektion aus juristischer Sicht, MedR 9 (1991) 223; Gabriel/Huckenbeck Grundlagen der Rechtsmedizin für die Praxis (2004); Geerds Über rechtliche und tatsächliche Probleme von Leichenschau und Leichenöffnung (§ 87 StPO) ArchKrim. 199 (1997) 41, 75; Georgii/Meliss Häufigkeit klinischer Obduktionen unter der Widerspruchs- gegenüber der Zustimmungslösung an der Medizinischen Hochschule Hannover, Path. 13 (1992) 190; Gräff Zur Frage des Rechts der Leichenöffnung, ZPath. 88 (1952) 183; Grellner/Glenewinkel/Madea Anlässe, Umstände und Ergebnisse von rechtsmedizinischen Nachsektionen, ArchKrim. 202 (1998) 173; Grolik Leichenschau und Leichenöffnung in rechtsvergleichender Sicht im deutschen Sprachraum (1996); Groß D. Sektionen in Deutschland: Historische Wurzeln, gegenwärtiger Stellenwert und aktuelle ethische Probleme, EthM 11 (1999) 169; Groß K.-H. Gegen die „flächendeckende" Leichenöffnung, Kriminologische Spuren in Hessen: Freundesgabe für Arthur Kreuzer zum 65. Geburtstag, Polizeiwissenschaftliche Analysen Schriftenreihe der Verwaltungsfachhochschule Wiesbaden Bd. 2 (2003) 287; Gruber G. B. Leichenöffnung und Pietät, ZPath. 86 (1950) 421; ders. Denkschrift über Wesen und Notwendigkeit von Leichenöffnungen in pathologischen Instituten und Krankenhaus-Prosekturen, KHA 25 (1952) 156; Grüner Die Bedeutung der Sektion für das Unfallversicherungsrecht, MSV 82 (1986) 99; Gucht Zur Sektionsklausel in den Aufnahmebedingungen von Krankenhäusern, JR 1973 234; Haas L. Die Zulässigkeit klinischer Sektionen, NJW 1988 2929; Hefer/Wenning Ärztliche Leichenschau und Todesbescheinigung, RhÄBl. 59 (7/2006) 18, (8/2006) 18, (9/2006) 15; Heifer/Pluisch Aktuelle Rechtsfragen zur klinischen Sek-

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tion und Entnahme von Leichenteilen, RechtsM 1 (1991) 73; Helbig/Janssen Z u r Relevanz von Sektionen für das Versicherungswesen, VersR 43 (1993) 6; Hoffmann H. R. Die klinische Leichenöffnung als rechtliche und ärztlich-ethische Frage, D ö G 12 (1950/51) 20; Höpker/Wagner Die klinische Obduktion, DÄB1. 95 (1998) A-1596; Jansen C. Zulässigkeit klinischer Sektionen DÄBI. 88 (1991) A-641; Jansen Η. H. Nutzen der klinischen Sektion für den medizinischen Fortschritt - relativ zur Zahl - aus der Sicht des Pathologen, MedR 9 (1991) 246; Janssen Praxis und Gesetz der Leichenschau in der bisherigen Bundesrepublik Deutschland, in Oehmichen/Klose/Wegener (Hrsg.) „Rechtsmedizin in Deutschland - Ost und West", Rechtsmedizinische Forschungsergebnisse Bd. 1 (1991) 57; ders. Medizinrechtliche Fragen in Verbindung mit der Leichenschau, Sektion und bioptischer Diagnostik, in Remmle (Hrsg.) Pathologie, 2. Aufl. (1999) 3; Kaatsch/Thomsen Z u r Garantenstellung des Leichenschauers, Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin, Diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin: Festschrift für Günter Schewe zum 60. Geburtstag (1991) 81; Klein Sektionstechnik, in Brinkmann/Madea (Hrsg.) Handbuch gerichtlicher Medizin, Bd. 1 (2004) 56; Kohlhaas Krankenhaus und Leichenschau, D M W 91 (1996) 417; Koops Obduktions- und Transplantationsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, in Oehmichen/Klose/Wegener (Hrsg.) „Rechtsmedizin in Deutschland - Ost und West", Rechtsmedizinische Forschungsergebnisse Bd. 1 (1991) 69; Kößling Nutzen von Obduktionen für die Aus-, Weiter- und Fortbildung, MedR 9 (1991) 247; ders. Sonstige Zwecke der Obduktion und Sektion (Versicherungsrecht, Seuchenrecht, Nachweis von Arztfehlern etc.), MedR 9 (1991) 249; Krause/Schneider/Blaha Leichenschau am Fundort Ein rechtsmedizinischer Leitfaden, 5. Aufl. (2006); Künzel Z u r rechtlichen Beurteilung einer in Krankenhausbedingungen verwendeten Sektionsklausel, die eine Widerspruchslösung vorsieht, Path. 11 (1990) 65; Leder Leichenschau - Regelungen mit Mängeln, Kriminalistik 48 (1994) 381; Leopold Stand und Entwicklungstendenzen bei der ärztlichen Leichenschau, KFW 63 (1986) 184; Madea/ Bartsch/Birkholz/Dettmeyer/Fischer/Grellner/Pollak/Schelhase/Schmidt/Zollinger Die ärztliche Leichenschau - Rechtsgrundlagen Praktische Durchführung Problemlösungen, 2. Aufl. (2006) - zit.: Bearbeiter in Madea u.a. Leichenschau; Madea/Dettmeyer Ärztliche Leichenschau und Todesbescheinigung, DÄBI. 100 (2003) A-3161; Mattig Die ärztliche Leichenschau in Recht und Ethik, in Joerden (Hrsg.) Der Mensch und seine Behandlung in der Medizin bloß Mittel zum Zweck? (1999) 317; Meister Zur Zulässigkeit von Obduktions- und Transplantationsklauseln in Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für Krankenhäuser, KH 92 (2000) 302; Meyer/Nashan Nutzen der klinischen Sektion für den medizinischen Fortschritt aus chirurgischer Sicht, MedR 9 (1991) 241; Modelmog/ Goertchen Der Stellenwert von Obduktionsergebnissen, DÄBI. 89 (1992) A-3434; Müller H. Erhält Berlin als erstes Bundesland ein Sektionsgesetz? ÄZ 86 (1996) 8; Oberhoff Über die Rechtswidrigkeit und Strafbarkeit klinischer Leichensektionen (1935); Peschel/Priemer/Eisenmenger Der Arzt in der Pflicht, M M W 139 (1997) 21; dies. Letzter Dienst am Menschen, Folgen 1, 3 bis 10, M M W 139 (1997) 33, 67, 122, 138, 154, 171, 188, 203; Peschel/Priemer/Penning Letzter Dienst am Menschen, Folge 2, M M W 139 (1997) 55; Philipsborn Das Recht auf Leichensektionen in Krankenanstalten, JW 1930 1152; Pluisth/Heifer Die rechtliche Zulässigkeit von Leichenversuchen, NJW 1994 2377; Putz Der Leichnam in der Anatomie, Z M E 45 (1999) 27; Reimer, T. Zur Zuverlässigkeit der Diagnostik des nichtnatürlichen Todes (1994); Rixen Schutz vor rechtswidrigen Sektionen nach geltendem und künftigem Recht, Z R P 2001 374; Rosenbauer Anatomie, in Korff/Beck/Mikat (Hrsg.) Lexikon der Bioethik, Bd. 1 (1998) 150; Saeger/Püschel Das Hamburger Sektionsgesetz vom 9. Februar 2000, Path. 21 (2000) Μ 333; Schlaudraff Diskussionsbeitrag zur Frage der Ethik von Sektionen an Hochschulkliniken, MedR 9 (1991) 250; Schmidt E. Rechtsfragen zur inneren Leichenschau in den Pathologischen Instituten von Krankenanstalten, KHA 25 (1952) 209; Schneider V. Die Leichenschau - Wie könnte man sie verbessern? BerlÄ 31 (2/1994) 30; Schneider/Rothschild Leichenschauwesen in Deutschland, in Brinkmann/Madea (Hrsg.) Handbuch gerichtliche Medizin, Bd. 1 (2004) 27; Schöllgen Die ärztliche Sektion von Leichen in der Sicht der katholischen Moraltheologie, KH 45 (1953) 97; Schwerd Forensische Thanatologie, in Schwerd (Hrsg.) Rechtsmedizin, 5. Aufl. (1992) 182; Solbach Zur Frage der Zulässigkeit vorformulierter Einwilligungserklärungen für eine Sektion in Krankenhausaufnahmeverträgen, MedR 9 (1991) 27; Stefenelli Einwände gegen die Sektion in der Vergangenheit, in Stefenelli (Hrsg.) Körper ohne Leben (1998) 519; Steffen U. Z u r Strafbarkeit der klinischen Sektion gemäß 5 168 StGB (1996); Strauch Obduktions- und Transplantationsrecht in der ehem. Deutschen Demokratischen Republik, in Oehmichen/Klose/Wegener (Hrsg.) „Rechtsmedizin in Deutschland - Ost und West", Rechtsmedizinische Forschungsergebnisse

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Bd. 1 (1991) 63; Tag Gedanken zur Zulässigkeit von Sektionen, Humaniora Medizin-RechtGeschichte: Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006) 1079; Thomas/Scbewe Ärztliche Leichenschau, ArchKrim. 193 (1994) 79; Uhlenbruck Die Zulässigkeit klinischer Sektionen, MK1. 67 (1972) 1159; Uhlenbruck/Ulsenheimer Die Leichenschau, in Laufs (Hrsg.) Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. (2002) 1179; Vorberg Häufigkeit klinischer Obduktionen und Diskrepanz zwischen klinischen Diagnosen und Autopsie-Diagnosen im akademischen Krankenhaus Uelzen von 1984 bis 1994 (1997); Wagner H.-]. Ärztliche Leichenschau, DÄB1. 87 (1990) B-2426; Waldstein Leben retten durch Töten? LF 81 (2007) 4; Wegener Praxis und Gesetz der Leichenschau der ehem. Deutschen Demokratischen Republik, in Oehmichen/Klose/Wegener (Hrsg.) „Rechtsmedizin in Deutschland Ost und West", Rechtsmedizinische Forschungsergebnisse Bd. 1 (1991) 47; ders. Zur Rechtslage und Praxis der Obduktion in der früheren DDR, MedR 9 (1991) 231; Weinrich/Wolfslast Die Aufbewahrung von Leichenteilen nach Obduktionen, Kriminologische Spuren in Hessen: Freundesgabe für Arthur Kreuzer zum 65. Geburtstag, Polizeiwissenschaftliche Analysen Schriftenreihe der Verwaltungsfachhochschule in Wiesbaden Bd. 2 (2003) 319; Wirth/Strauch Immer aktuell: Verwaltungssektion - Eine alte Forderung neu gestellt, Kriminalistik 46 (1992) 705; Wrobel/Scbneider/ Pietrzak Die ärztliche Leichenschau - ein stets aktuelles Thema, BerlÄBl. 104 (1991) 716; Zimmermann Gesellschaft, Tod und medizinische Erkenntnis - Zur Zulässigkeit von klinischen Sektionen, NJW 1979 569. Organtransplantation - Schrifttum seit Erlaß des Transplantationsgesetzes mit ausgewählten Titeln der Angaben in der 10. und 11. Auflage bis 1997 nebst Ergänzungen: Ach Ersatzteillager Tier, in Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 291; Acb/Anderheiden/Quante Ethik der Organtransplantation (2000); Ach/Wiesing Ethische Aspekte des Organhandels und der Organverteilung, in Brudermüller/ Seelmann (Hrsg.) Organtransplantation, Schriften des Instituts für angewandte Ethik Bd. 2 (2000) 139; Achilles Lebendspende - Nierentransplantation, Studien der Moraltheologie Bd. 30 (2004); Albrecht V. Die rechtliche Zulässigkeit postmortaler Transplantatentnahmen, Kriminalwissenschaftliche Studien Bd. 5 (1986); Arntz Die Organspende zwischen passiver und aktiver Akzeptanz, ZEE 49 (2003) 185; Aumann/Gaertner Die Organknappheit, EthM 16 (2004) 105; Bachmann/Bachmann Aspekte zu Crossover-Transplantationen, MedR 25 (2007) 94; Balck Beziehungen zwischen Einstellungen zur Organtransplantation und zum Arztberuf bei Medizinstudenten, in Künsebeck/Muthny (Hrsg.) Einstellungen zur Organspende und ihre klinische Relevanz (2000) 5; Baltzer Transplantationsgesetz und Rechtsschutz, SGb. 45 (1998) 437; Barta Rechtsdenken und Organtransplantation, in Köchler (Hrsg.) Transplantationsmedizin und personale Identität (2001) 89; Baluch/Randhawa Attitude Measures, Personality Traits and the Role of Persuasion in Organ Donation, ZTM 10 (1998) 102; Baumann E. Organspende unter Lebenden: Über den Vorrang der Mißbrauchsverhütung, EthM 10 (1998) 43; Baumann H. G. Erläuterungen zum Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz - TPG) vom 5.11.1997, Das Deutsche Bundesrecht IK 76 794. Lieferung (Februar 1998) 17; Baureithel/Bergmann Herzloser Tod - Das Dilemma der Organspende (1999); Bavastro Das Hirnversagen und das Transplantationsgesetz, ZRP 1999 114; Bay/Römer Medizinische und rechtliche Aspekte von Organverpflanzungen, Referate vor der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Vereinigung e.V. in Düsseldorf am 27. Januar 1970 (1970); Becchi Von der Organallokation als ethisches Problem zur Organallokation als juristisches Problem, in Becchi/Bondolfi/Kostka/Seelmann (Hrsg.) Organallokation, Ethik und Recht 2 (2004) 141; Becker K. Die Herausforderung annehmen - Aufklärungsarbeit zur Organspende im europäischen Vergleich, Forschung und Preis der Gesundheitsförderung Bd. 9 (2000); Beckmann J. P. Zu anthropologischen und ethischen Fragen der Xenotransplantation ZTM 11 (1999) 131; ders. Ausweitung des Spender-Empfänger-Kreises und Marktlösung? Zu aktuellen ethischen Fragen der Lebendspende von Organen am Beispiel der Niere, JWE 9 (2004) 15; Bein/Kuhr/Krämer/v.Kramolin/Anthuber Hirntod und Organspende: Einstellung und psychische Belastung des Personals von Intensivstationen, Anlnt. 44 (2003) 429; Bender Organtransplantation und AMG, VersR 50 (1999) 419; Bergmann Zerstückelter Körper - zerstückelter Tod, in Fuchs/Schachtschneider (Hrsg.) Spenden was uns nicht gehört (1999) 79; Besold/Rittner Über die Alternativen zur Lebendspende im Transplantationsgesetz: Die Überkreuz-Lebendspende - warum nicht auch in Deutschland? MedR 23 (2005) 502;

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Bickeböller/Gossmann/Kramer/Scheuermann „Sich in besonderer Verbundenheit offensichtlich nahestehen" - Eine Interpretation des Gesetzestextes zur Lebendnierenspende im Sinne der personalen Freundschaft, ZME 44 (1998) 325; Bilgel H./Sadikoglu/Bilgel N. Knowledge and Attitudes about Organ Donation Among Medical Students, ZTM 18 (2006) 91; Biller-Adorno/Schauenburg Vulnerable Spender - Eine medizinethische Studie zur Praxis der Lebendorganspende, EthM 15 (2003) 25; Biller-Adorno/Wild/Schauenburg Wenn möglich lieber Lebendspende? M M W F 146 (2004) 40; Bimbacher Organtransplantation - Stand der ethischen Debatte, in Brudermüller/Seelbach (Hrsg.) Organtransplantation, Schriften des Instituts für angewandte Ethik Bd. 2 (2000) 13; Birnstein Der Streit ums Schweineherz, Standpunkte 3 (1998) 5; Blaeser-Kiel Erfahrungen mit der Lebendspende, DÄB1. 100 (2003) A 3214; Blankart/Kirchner/Thiel Transplantationsgesetz: Eine kritische Analyse aus rechtlicher, ökonomischer und ethischer Sicht (2002); Blechschmidt Worauf es ankommt wenn der Mensch stirbt, in Ramm (Hrsg.) Organspende, 4. Aufl. (2000) 99; Blum DKJ-Studie zu Organspenden im Krankenhaus, AuK 80 (2007) 211; ders. Organspende im Krankenhaus Abschied von Mythen, DÄB1. 104 (2007) - A 2476; Bock N. Rechtliche Voraussetzungen der Organentnahme von Lebenden und Verstorbenen, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 2625 (1999); Bockelmann Strafrechtliche Aspekte der Organtransplantation, AKlChir. 322 (1968) 44; Böckle Ethische Probleme der Organtransplantation, AuC 35 (1989) 150; Böhler Grenzen der Möglichkeiten zur Lebendspende: Medizinische Aspekte, in Kirste (Hrsg.) NierenLebendspende (2000) 125; Borowy Die postmortale Organentnahme und ihre Folgen, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 2924 (2000); Bösebeck Organisation und Koordination der Organspende in Deutschland, in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Medizin - Ethik - Recht Bd. 2 (2003) 20; Bösebeck/Gabel Organspende - eine gemeinsame Aufgabe, BayÄBl. 60 (2005) 408; Bovenschulte/Kiper Seehofie's World, Transplantation von Tierorganen auf den Menschen, Mabuse 23 (112/1998) 45; Bratzke Gewebetransplantation, RechtsM 16 (2006) 347; Brenner G. Organtransplantation in Mergen (Hrsg.) Die juristische Problematik in der Medizin, Bd. 1: Der Arzt und seine Beziehung zum Recht (1971) 126; Breyer Möglichkeiten und Grenzen des Marktes im Gesundheitswesen, ZME 48 (2002) 111; Breyer/van den Daele/Engelhard/Gubernatis/Kliemt/ Kopetzki/Schlitt/Taupitz Organmangel (2006); Bruns/Debong/Andreas Das neue Transplantationsgesetz, AR 33 (1998) 283; v. Bubnoff Rechtsfragen zur homologen Organtransplantation aus der Sicht des Strafrechts, GA 1968 65; Bucher/Louisell Aspects of Graft Procurement, in Largiader (Hrsg.) Organ Transplantation, 2. Aufl. (1970) 130; v. Bülow Aufgaben des Gesetzgebers, in Hiersche/Hirsch/Graf-Baumann (Hrsg.) Rechtliche Fragen der Organtransplantation, Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht (1990) 79; Carsten Zur Auslegung des Begriffes „Handeltreiben" nach dem Transplantationsgesetz, MedR 17 (1999) 214; Carstens Das Recht der Organtransplantation - Stand und Tendenzen des deutschen Rechts im Vergleich zu ausländischen Gesetzen, Recht & Medizin Bd. 2 (1978); ders. Organtransplantation in Frankreich und der DDR - ein Kodifikationsvergleich, ZRP 1978 146; Clement Der Rechtsschutz der potentiellen Organempfänger nach dem Transplantationsgesetz, Recht & Medizin Bd. 84 (2007); Conrad/Feuerhack Hirntod, Organtransplantation und Pflege, Wissenschaft 61 (2002); Conrads Rechtliche Aspekte der Richtlinienfeststellung nach § 16 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 und 5 Transplantationsgesetz, in Dierks/Neuhaus/Wienke (Hrsg.) Die Allokation von Spenderorganen (1999) 35; Dannecker/Götz-Leible Die rechtliche und rechtspolitische Situation im Bereich von Transplantation und Sektion, in Oberender (Hrsg.) Transplantationsmedizin, Gesundheitsökonomische Beiträge Bd. 23 (1995) 161; Däubler-Gmelin Die Beratung des neuen Transplantationsgesetzes im Deutschen Bundestag, in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? (1995 ) 401; Deinert Organspende und Betreuung, BTP 7 (1998) 60; Diettrich Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand? Recht & Medizin Bd. 61 (2003); Deutsch Die rechtliche Seite der Transplantation, ZRP 1982 174; ders. Zum geplanten strafrechtlichen Verbot des Organhandels, ZRP 1994 179; ders. Das Transplantationsgesetz vom 5.11.1997, NJW 1998 777; Deutsche Arbeitsgemeinschaft Xenotransplantation Tagungsbericht Zweites Minisymposium am 16.4.1999, BGesBl. 42 (1999) 877; Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht e.V. Einbecker Empfehlungen zur Allokation von Spenderorganen, zur Zulassung eines Krankenhauses als Transplantationszentrum und zur Qualitätssicherung, in Dierks/Neuhaus/Wienke (Hrsg.) Die Allokation von Spenderorganen (1999) 73; Dippel K. Zur Entwicklung des Gesetzes über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz - TPG) vom 5.11.1997, Festschrift für ErnstWalter Hanack zum 70. Geburtstag am 30. August 1999 (1999) 665; Dufkovä Die Zulässigkeit und

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Strafbarkeit der Organentnahme zu Transplantationszwecken im Vergleich zu klinischen Sektionen, MedR 16 (1998) 304; dies. Zivil- und strafrechtliche Auswirkungen des Transplantationsgesetzes vom 5.11.1997 auf Verwaltungs- und klinische Sektionen bei Organentnahmen und hierbei zu Transplantationszwecken entnommenen Geweben, MedR 17 (1999) 454; Dujmovits Das Österreichische Transplantationsrecht und die Menschenrechtskonvention zur Biomedizin, in Barta/Kalchschmidt/Kopetzki (Hrsg.) Rechtliche Aspekte des Transplantationsrechts, Schriftenreihe Recht der Medizin Bd. 6 (1999) 55; Dumoulin Organtransplantation in der Schweiz (1998); Ecker-Schlipf Herztransplantation, MMP 22 (1999) 313; Edelmann Ausgewählte Probleme bei der Organspende unter Lebenden, VersR 50 (1999) 1065; Eder-Rieder Die gesetzliche Grundlage zur Vornahme von Transplantationen, ÖJZ 39 (1984) 289; Eibach Organspende von Lebenden: Auch unter Fremden ein Akt der »Nächstenliebe«? ZEE 45 (1999) 271; ders. Organ- und Gewebespende - Ethische und rechtliche Überlegungen zum beratenden Gespräch mit Angehörigen über Organentnahmen, MedR 23 (2005) 215; Eichholz Die Transplantation von Leichenteilen aus zivilrechtlicher Sicht, NJW 1968 2272; Eigler Organtransplantation in der gegenwärtigen juristischen Situation, MMW 122 (1980) 1117; ders. Kommentar zu der Arbeit von Prof. Dr. Bernd-Rüdiger Kern zum Entwurf eines Transplantationsgesetzes (der Länder?), MedR 12 (1994) 393; ders. Organtransplantation - Routine oder Experiment? in Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 125; Engisch Uber Rechtsfragen bei homologer Organtransplantation, Chir. 38 (1967) 252; Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages Ethik und Recht der modernen Medizin - Zwischenbericht Organlebendspende, JWE 11 (2006) 445; Ernst Transplantationsstreit in England, MMW 112 (1980) 1749; Esser D. Verfassungsrechtliche Aspekte der Lebendspende von Organen zu Transplantationszwecken (2000); Faßbender J. Einstellung zur Organspende und Xenotransplantation in Deutschland (2003); Fateh-Moghadam Zwischen Beratung und Entscheidung - Einrichtung, Funktion und Legitimation der Verfahren vor den Lebendspendekommissionen gemäß § 8 Abs. 3 S. 2 TPG im bundesweiten Vergleich, MedR 21 (2003) 245; ders. Leitlinien für die Arbeit der Lebendspendekommission? Zur Legitimation von Verfahren im Medizinrecht, in Rittner/ Paul (Hrsg.) Ethik der Lebendorganspende, Medizinische Forschung 14 (2005) 131; Fateh-Moghadam/Schroth/Gross/Gutmann Die Praxis der Lebendspendekommissionen - Eine empirische Untersuchung zur Implementierung prozeduraler Modelle der Absicherung von Autonomiebedingungen im Transplantationswesen, MedR 22 (2004) 19, 82; Feuerhack/Conrad Hirntod und Organtransplantation aus der Sicht von Pflegenden, Mabuse 24 (119/1999) 54; Frey Organhandel: Altruismus oder Markt, Schriftenreihe der Schweizerischen Gesellschaft für Gesundheitspolitik Nr. 39 (1994); Fuchs R. Tod bei Bedarf - Das Mordsgeschäft mit Organtransplantationen (1998) - zit.: R. Fuchs Tod; ders. Der mutmaßliche Wille als Scheinlegitimation, in Fuchs/Schachtschneider (Hrsg.) Spenden was uns nicht gehört - Das Transplantationsgesetz und die Verfassungsklage (1999) 75; Furger Probleme der Transplantationsmedizin aus theologischer Sicht, in Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 101; Gallwas Der andere Standpunkt: Anmerkungen zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben für ein Transplantationsgesetz, J Z 1996 851; Geilen Probleme der Organtransplantation, J Z 1971 41; Geisler Organ-Lebendspende, Universitas 59 (2004) 1215; Gold/Schulz/Koch Der Organspendeprozess: Ursachen des Organmangels und mögliche Lösungsansätze, Förderung und Praxis der Gesundheitsförderung Bd. 13 (2001); Gragert Strafrechtliche Aspekte des Organhandels, Studien zur Rechtswissenschaft Bd. 11 (1997); Gräfgen Das Dilemma zwischen humanem Anspruch und ökonomischer Knappheit im Gesundheitswesen, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik Bd. 3 (1998) 149; Grewel Zwischen Lebensrettung und Euthanasie - das tödliche Dilemma der Transplantationsmedizin, ZRP 1995 217; Großmann Für eine gesetzliche Regelung der Organtransplantation, RuP 28 (1992) 60; Gruber C. Meldepflicht potentieller Organspender, ZRP 1998 127; Gubernatis Transplantationsgesetz, DMW 123 (1998) A 11 (Sonderdruck); Gubernatis/Kliemt Solidarität und Rationierung in der Organtransplantation, ZTM 11 (1999) 4; Gutmann Problem einer gesetzlichen Regelung der Lebendspende, MedR 15 (1997) 147; ders. Gesetzgeberischer Paternalismus ohne Grenzen? Zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zur Lebendspende von Organen, NJW 1999 3387; ders. An den Grenzen der Solidarität? Gerechtigkeit unter Fremden im liberalen Rechtsstaat am Beispiel der Organspende, in Brugger/Haverkate (Hrsg.) Grenzen als Thema der Rechts- und Sozialphilosophie, Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie Beiheft Nr. 84 (2002) 133; ders. Für ein neues Transplantationsgesetz, MedR Schriftenreihe Medizinrecht (2006) - zit.: Gutmann Transplantationsgesetz; Gutmann/Fateh/

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Moghadam Rechtsfragen der Organverteilung, NJW 2002 3365; dies. Rechtsfragen der Organverteilung, in Gutmann/Schneewind/Schroth/Schmidt/Elsässer/Land/Hillebrand (Hrsg.) Grundlagen einer gerechten Organverteilung (2003) 37; dies. Rechtsfragen der Organverteilung, in Oduncu/ Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Transplantation, Medizin - Ethik - Recht Bd. 2 (2003) 146; Gutmann/Land Ethische und rechtliche Fragen der Organverteilung: Der Stand der Debatte, in Brudermüller/Seelmann (Hrsg.) Organtransplantation, Schriften des Instituts für angewandte Ethik Bd. 2 (2000) 87; Gutmann/Scbroth Organlebendspende in Europa (2002) - zit.: Gutmann/Schroth Organlebendspende; dies. Rechtliche Aspekte der Lebendspende von Organen, in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Transplantation, Medizin - Ethik - Recht Bd. 2 (2003) 271; Hammer G. Tierorgane für Menschen, Berliner Medizinethische Schriften Heft 32 (1999); ders. Zu den Möglichkeiten der Xenotransplantation, BGesBl. 45 (2002) 801; Hanack Rechtsprobleme der Organtransplantation, StG 2 3 (1970) 428; Händel Ausländische Regelungen des Transplantationsrechts, MK1. 66 (1971) 399; Haniel Z u r Frage der Alternativen der postmortalen Organspende, ZEE 44 (2000) 296; Hauser-Schaublin/Kalitzkus/Petersen/Schröder Der geteilte Leib - Die kulturelle Dimension von Organtransplantation und Reproduktionsmedizin in Deutschland (2001); Heberer Aktuelle Fragen zur Organtransplantation und zur Gesetzgebung in Deutschland, Deutsche Gesellschaft für Chirurgie Mitteilungen 24 (1955) 153; Heger Erwiderung auf Schroth, Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes (JZ 1997, 1149 ff), J Z 1998 506 mit Schlußwort Schroth; Heimbach Die Nierentransplantation aus urologischer Sicht, MedW 50 (1999) 348; Heinitz Rechtliche Fragen der Organtransplantation, in v. Kress/Heinitz Ärztliche und rechtliche Fragen der Organtransplantation, Schriftenreihe der juristischen Gesellschaft e.V. Berlin Heft 35 (1970) 13; Heinrichs Pecunia (non) olet? Bemerkungen zur Frage, ob man Eigentümer des eigenen Körpers ist und damit zugleich ein Recht zur Kommerzialisierung verbunden ist, Z M E 50 (2004) 277; Held W. Transplantation: Spenden und Empfangen, Materialien für den Dienst in der Evangelischen Kirche von Westfalen Reihe Β Heft 10 (1998); Herrig Die Gewebetransplantation nach dem Transplantationsgesetz, Recht & Medizin Bd. 52 (2002); Hilchenbach Die Zulässigkeit von Transplantatentnahmen vom toten Spender aus zivilrechtlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung der Zustimmungsfragen (1973); Hildt Transplantation von fetalem Hirngewebe, in Knoepffler/Haniel (Hrsg.) Menschenwürde und medizinische Konfliktfälle (2000) 131; Hirsch G. Fortschritte der Medizin - Herausforderung an das Recht, Fest-schrift für Herbert Helmrich zum 60. Gebrutstag (1994) 953; Hirsch/Schmidt-Didczuhn Transplantation und Sektion - Die rechtliche und rechtspolitische Situation nach der Wiedervereinigung, Motive-Texte-Materialien Bd. 60 (1992); Höfer Organtransplantation und medizinische Ethik (2002); Höfling Um Leben und Tod: Transplantationsgesetzgebung und Grundrecht auf Leben, J Z 1995 26; ders. Plädoyer für eine enge Zustimmungslösung, Universitas 50 (1995) 357; ders. Rechtsfragen der Transplantationsmedizin, ZBJV 132 (1996) 786; ders. Verfassungsrechtliche Grundfragen des Transplantationswesens, in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) Hirntod und Organtransplantation (1998) 83; Höfling/Rixen Verfassungsfragen der Transplantationsmedizin (1996); Holczabek/Kopetzki Rechtsgrundlage von Organtransplantationen, WKW 9 8 (1986) 417; Holznagel Aktuelle verfassungsrechtliche Fragen der Transplantationsmedizin DVB1. 2001 1629; Holznagel/Holznagel Rechtslage in der Transplantationsmedizin - Sicherheit, Transparenz und Kontrollierbarkeit, DÄB1. 95 (1998) A-1718; Joo Organtransplantation und Strafrecht, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 4 0 4 7 (2005); Jörns Leib und Tod: Organspende - eine Christenpflicht? EvK 25 (1992) 593; ders. Krieg auf unseren Straßen - Die Menschenopfer der mobilen Gesellschaft (1992) - zit.: Jörns Krieg; ders. Die ethische Beurteilung der Hirntoddiagnose und der Organtransplantation in theologischer Perspektive, in Ramm (Hrsg.) Organspende, 4. Aufl. (2000) 77; Jung A. Die französische Rechtslage auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin, MedR 14 (1996) 355; Junghanns Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin (2001); Kaiser G. Künstliche Insemination und Transplantation, in Göppinger (Hrsg.) Arzt und Recht, Beck'sche Schwarze Reihe Bd. 41 (1966) 58; ders. Juristische und rechtpolitische Probleme der Transplantation und Reanimation - Straf- und zivilrechtliche Erwägungen, MK1. 62 (1967) 643; Kalchschmidt/Barta Rechtpolitische Überlegungen zur Organtransplantation, in Barta/Kalchschmidt/Kopetzki (Hrsg.) Rechtspolitische Aspekte des Transplantationsrechts, Recht der Medizin Bd. 6 (1999) 13; Kalitzkus Leben durch den Tod - Die zwei Seiten der Organtransplantation, Kultur der Medizin Bd. 6 (2003); Kallmann Rechtsprobleme bei der Organtransplantation - straf- und zivilrechtliche Erwägungen, FamRZ 1969 572; Kern Zivilrechtliche Gesichtspunkte der Transplantation, in Gramberg/Danielsen

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

(Hrsg.) Rechtliche Grundlagen der augenärztlichen Tätigkeit (1992) 2/800; ders. Zum Entwurf eines Transplantationsgesetzes (der Länder?) MedR 12 (1994) 389; Kintzi Transplantationsgesetz in Kraft, DRiZ 1997 499 mit Erwiderung Weise DRiZ 1998 85; Kirste Zuviel Paternalismus ist schädlich, MedR 16 (1998) 266; ders. Zur Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland Stellungnahme der Deutschen Transplantationsgesellschaft, ZTM 11 (1999) 2; Klein F. Die innere Leichenschau an Pathologischen Instituten und Krankenanstalten, KD 25 (1952) 296; Kliegel Das Verhältnis von Abtreibung und Transplantation fetalen Hirngewebes: Eine Mittel-Zweck-Beziehung? EthM 11 (1999) 162; Kliemt Wem gehören die Organe, in Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 271; ders. Warum darf ich alles verkaufen, nur meine Organe nicht? In Rittner/Paul (Hrsg.) Ethik der Lebendorganspende, Medizinische Forschung 14 (2005) 167; Klinge/Schlette Das „widersprüchliche" Transplantationsgesetz, Jura 1997 642; Klinkhammer Transplantationsgesetz - Endlich Rechtsklarheit, DÄBl. 94 (1997) A-1833; dies. Transplantationsmedizin - Gleiche Chancen für alle Patienten, DÄBl. 95 (1998) A-1503; Kluth/Sander Verfassungsrechtliche Aspekte einer Organmeldepflicht, DVBI. 1996 1285; Koch G. Persönlichkeitsschutz bei der postmortalen Organentnahme zu Transplantationszwecken in Deutschland und Frankreich (2004); Koch H.G. Rechtsfragen der Organübertragung vom lebenden Spender, ZChir. 124 (1999) 718; ders. Aktuelle Rechtsfragen der Lebend-Organspende, in Kirste (Hrsg.) Nieren-Lebendspende (2000) 49; Kohlhaas Rechtsfragen zur Transplantation von Körperorganen, NJW 1967 1489; ders. Neue Rechtsprobleme der Organtransplantation, NJW 1971 1870; König P. Strafbarer Organhandel, Criminalia Abhandlungen aus den gesamten Strafrechtswissenschaften Bd. 22 (1999) - zit.: P. König Organhandel; ders. Biomedizinkonvention des Europarats, EU und deutsches Organhandelsverbot, MedR 23 (2005) 22; ders. Das strafbewehrte Verbot des Organhandels, in Roxin/Schroth (Hrsg.) Handbuch des Medizinstrafrechts, 3. Aufl. (2007) 406; Kopetzki Rechtliche Aspekte der Widerspruchslösung, in Barta/Kalchschmidt/Kopetzki (Hrsg.) Rechtpolitische Aspekte des Transplantationsrechts, Schriftenreihe Recht der Medizin Bd. 6 (1999) 43; Korthals Strafrechtliche Probleme der Organtransplantation (1969); Körtner Hirntod und Organtransplantation aus christlicher, jüdischer und islamischer Sicht, in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Transplantation, Medizin - Ethik - Recht Bd. 2 (2003) 102; Kraus-Zatecky Hohe Zustimmungsrate zur Organspende bei speziell geschulten Ärzten, ÄZ 89 (1999) 127; Krefft M. Juristische Probleme der Transplantationsmedizin, in Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 215; Kreß Die Lebendspende von Organen, Ethica 8 (2000) 179; v. Kress Ärztliche Fragen der Organtransplantation, in v. Kress/Heinitz Ärztliche und rechtliche Fragen der Organtransplantation, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft e.V. Berlin Heft 35 (1970) 1; Kühler Verfassungsrechtliche Aspekte der Organentnahme zu Transplantationszwecken, Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 327 (1977); Kühn Die Motivationslösung, Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 750 (1998) - zit.: Kühn Motivationslösung; ders. Das neue deutsche Transplantationsgesetz, MedR 16 (1998) 455; Kunert Die Organtransplantation als legislatorisches Problem, Jura 1979 350; Künsebeck/Harbortlj/Wilhelm Einfluß psychosozialer Faktoren auf Einstellungen zur Organspende bei Gesundheitsberufen und in der Bevölkerung, ZTM 11 (1999) 121; Künsebeck/Muthny Einstellungen zur Organspende und ihre klinische Relevanz (2000); Lang Kultur des Lebens oder Kultur des Sterbens? ZRP 1995 457; ders. Deregulierte Verantwortungslosigkeit? MedR 23 (2005) 269; Lang/Kamler/Herold/Malago/Jakob/Broelsch Die Spenderorganentnahme, Chir. 73 (2002) 517; Largiader Checkliste Organtransplantation, 2. Aufl. (1999); Laufs Ein deutsches Transplantationsgesetz - jetzt? NJW 1995 2398; ders. Nicht der Arzt allein muß bereit sein, das Notwendige zu tun, NJW 2000 1757; Leist Organgewinnung als Gegenstand sozialer Gerechtigkeit, in Köchler (Hrsg.) Transplantationsmedizin und personale Identität (2001) 55; Lemke Stand der Diskussion zum Entwurf eines Transplantationsgesetzes, MedR 9 (1991) 281; Leopold Forensische Betrachtungen zur Organtransplantation, Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin: Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofs (1965) 675; Lilie Zur Verbindlichkeit eines Organspenderausweises nach dem Tod des Organspenders, MedR 1 (1983) 131; ders. Juristische Aspekte der Lebend-Organspende, in Albert (Hrsg.) Praxis der Nierentransplantation III (1989) 89; ders. Transplantationsgesetz - was nun? In Orsi/Seelmann/Smit/Steinvorth (Hrsg.) Medizin - Recht Ethik, Beiträge zur Rechtswissenschaft, Philosophie und Politik Rechtsphilosophische Hefte Bd. 8 (1998) 89; ders. Ist das Local-Donor-Prinzip mit dem Transplantationsgesetz (TPG) vereinbar? In

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Dierks/Neuhaus/Wienke (Hrsg.) Die Allokation von Spenderorganen (1999) 53; ders. Wartelistenbetreuung nach dem Transplantationsgesetz, Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag (1999) 643; ders. Transplantation und Gewebeentnahme, in Fischer/Lilie (Hrsg.) Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, Hallesche Schriften zum Recht Bd. 7 (1999) 127; ders. Zur Zukunft der Organ- und Gewebespende, Humaniora Medizin - Recht - Geschichte: Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006 ) 959; Linck Gesetzliche Regelung von Sektionen und Transplantationen, J Z 1973 759; ders. Vorschläge für ein Transplantationsgesetz, ZRP 1975 249; Lopau/Heidbreder/Wanner Eurotransplant und die Entwicklung des Organbedarfs in Mitteleuropa, in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) Hirntod und Organtransplantation (1998) 101; Lührs Überlegungen zur einheitlichen Kodifizierung des Transplantationswesens, Z R P 1992 302; Mandel Konferenz über medizinisches Recht, NJ 1985 71; Mauer/Moos Angehörigenbetreuung: Eine stabile Entscheidung für eine Organspende, HessAbl. 69 (2008) 371; Maurer H. Die medizinische Organtransplantation in verfassungsrechtlicher Sicht, DÖV 1980 7; Mauthe Einstellung zur Organspende (1999); Miserok/Sasse/Krüger Transplantationsrecht des Bundes und der Länder mit Transfusionsgesetz (2001 Stand: 3. Nachlieferung August 2006); Molzahn/Tuffs/Vollmann Organtransplantation und Organspende, Gesundheitsberichterstattung des Bundes Heft 17 (2003); Munoz-Conde Strafrechtliche Probleme der Organtransplantation in Spanien, Menschengerechtes Strafrecht: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) 1999; Muthny Das Gespräch mit den Angehörigen plötzlich Verstorbener als ethische Aufgabe und wichtige Voraussetzung für die postmortale Organspende, in Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 107; Muthrry/Küchenmeister Würdigung der trauernden Angehörigen und Bitte um Organspende - ein Fortbildungsprogramm für Arzte und Pflegekräfte, in Künsebeck/Muthny (Hrsg.) Einstellung zur Organspende und ihre klinische Relevanz (2000) 68; Muthny/Smit/Molzahn Das Gespräch mit den Angehörigen plötzlich Verstorbener und die Bitte um Organspende, IntM 41 (2004) 255; Mutbny/Wesslau/Smit Organspende-bezogene Entscheidungsprozesse der Angehörigen nach plötzlichem Hirntod, Z T M 15 (2003) 115; Nagel E. Möglichkeiten und Grenzen der Organtransplantation, in Oberender (Hrsg.) Transplantationsmedizin, Gesundheitsökonomische Beiträge Bd. 23 (1995) 199; ders. Die Z u k u n f t der Organtransplantation: Was macht das Leben lebenswert? Berliner Medizinethische Schriften Heft 34 (1999) - zit.: Oberender Z u k u n f t ; ders. Organallokation in Deutschland, in Becchi/Bondolfi/Kostka/Seelmann (Hrsg.) Organallokation, Ethik und Recht 2 (2004) 63; Nagel/Mayer Ethische Grundfragen zur Lebendspende, Chir. 74 (2003) 530; Nagel/Schmidt Transplantation (1996); Nationaler Ethikrat (NER) Die Zahl der Organspenden erhöhen - Z u einem drängenden Problem der Transplantationsmedizin in Deutschland, JWE 12 (2007) 517; Neft Die Überkreuz-Lebendspende im Lichte der Restriktionen des Transplantationsgesetzes, N Z S 10 (2004) 519; Nickel Verfassungsrechtliche Probleme der Transplantationsgesetzgebung am Beispiel des Gesetzesbeschlusses des rheinland-pfälzischen Landtags, MedR 13 (1995) 139; ders. Die Entnahme von Organen und Geweben bei Verstorbenen zum Zwecke der Transplantation 1999 - zit.: Nickel Entnahme; Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler Transplantationsgesetz (2000); Oduncu Organtransplantationen StZt. 125 (2000) 85; ders. Die Verpflanzung von Organen und Geweben, in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Transplantation, Medizin - Ethik - Recht Bd. 2 (2003) 17; Opderbecke Medico-legale Voraussetzungen der Organentnahme, Anlnt. 27 (1986) 398; ders. Stellungnahme zum Beitrag von Bernd-Rüdiger Kern: „ Z u m Entwurf eines Transplantationsgesetzes (der Länder?)", MedR 1994, 389-392, MedR 13 (1995) 152; Otto G. Gerechtigkeit bei der Allokation von Organen, Z T M 15 (2003) 121; Paeffgen Überlegungen zur „Cross-over"Lebendspende, Festschrift für Friedrich Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) 579; Pater/Ramann Organhandel (1991); Parzeller/Bratzke Rechtsverhältnisse am menschlichen Körper unter besonderer Berücksichtigung einer Kommerzialisierung der Organ- und Gewebetransplantation, RechtsM 16 (2006) 357; Parzeller/Henze Richtlinienkompetenz zur Hirntodfeststellung erneut bei der Bundesärztekammer, ZRP 2006 176; Parzeller/Rotbscbild/Bratzke Auskunftspflichten von Behörden bei postmortalen Gewebetransplantationen unter datenschutzrechtlichen Aspekten, RechtsM 14 (2004) 258; Paul Zur Auslegung des Begriffs „Handeltreiben" nach dem Transplantationsgesetz, MedR 17 (1999) 214; ders. Zu den Grenzen des Altruismus in der Lebendspende, in Rittner/Paul (Hrsg.) Ethik der Lebendorganspende, Medizinische Forschung 14 (2005) 205; Pawlowski K. Die strafrechtliche Bewertung der Organtransplantation (2007); Pfeiffer A. Die Regelung der Lebendorganspende im Transplantationsgesetz, Frankfurter kriminalwissenschaftliche Studien

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Bd. 83 (2004); Pichlmayr Transplantationsgesetzgebung in chirurgischer Sicht, Chir. 51 (1980) 344; Piegsa Die entscheidende Frage für die weitere Intensivbehandlung aus ethisch-medizinischer Sicht: Ist der Hirntod der Tod des ganzen Menschen? FKTh. 21 (2005) 144; I'lieth Hirnhund Mensch Menschenwürde in der Transplantationsmedizin, LM 33 (12/1994) 26; Preisigke Ausgewählte Probleme aus der aktuellen Diskussion um die Lebendspende von Organen, Strafrecht Biorecht Rechtsphilosopie: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag am 10. Mai 2003 (2003) 833; Pribilla Rechtliche Grundlagen der Organtransplantation, Z R M 78 (1976) 215; Rampfl-Platte Das Transplantationsgesetz, Chir. 60 (1999) 278; Randhawa Targeting the UK's Young Potential Donors: Placing Organ Donation on the School Agenda, Z T M 10 (1998) 38; Reitelmann Transplantation von Körperorganen - Vorschlag einer gesetzlichen Regelung, AR 5 (1970) 3; Reiter Transplantationsgesetz: Festhalten an bisheriger Praxis, HK 51 (1997) 386; ders. Incentives für die Organspende, in Rittner/Paul (Hrsg.) Ethik der Organspende, Medizinische Forschung 14 (2005) 195; ders. Vom partialen Selbstmord zur Liebestat, JWE 10 (2005) 87; Reiter-Theil Anwendung ethischer Prinzipien bei der Begutachtung am Beispiel der Lebendnierenspende, in Dierks/Neuhaus/Wienke (Hrsg.) Die Allokation von Spenderorganen (1999) 23; dies. Altruismus mit ethischen Komplikationen? Z M E 45 (1999) 139; Riedel Besteht ein gesetzlicher Änderungsbedarf bzgl. Kreuzund anonymer Lebendspende? In Rittner/Paul (Hrsg.) Ethik der Organspende, Medizinische Forschung 14 (2005) 69; Rixen Datenschutz im Transplantationsgesetz, DuD 22 (1998 ) 75; ders. Die Regelung des Transplantationsgesetzes zur postmortalen Organspende vor dem Bundesverfassungsgericht, NJW 1999 3389; ders. Verbotsvorschriften/Straf- und Bußgeldverfahren, in Höfling (Hrsg.) Kommentar zum Transplantationsgesetz (2003); Rotondo »Organspende« ... in Frage gestellt (1999); Rüping Individual- und Gemeinschaftsinteressen im Recht der Organtransplantation, GA 1978 129; Sabass Die postmortale Organspende, in Roxin/Schroth (Hrsg.) Medizinstrafrecht, 2. Aufl. (2001) 151; Samson Legislatorische Erwägungen zur Rechtfertigung der Explantation von Leichenteilen, NJW 1974 2030; ders. Rechtliche Probleme der Transplantation, in Ziegler (Hrsg.) Organverpflanzung (1977) 22; Sasse Zivil- und strafrechtliche Aspekte der Veräußerung von Organen Lebender und Verstorbener, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 1888 (1996); Schachtschneider/Siebold Verfassungsbeschwerde gegen das Transplantationsgesetz, in Fuchs/Schachtschneider (Hrsg.) Spenden was uns nicht gehört - Das Transplantationsgesetz und die Verfassungsklage (1999) 151; Schäfer P. Rechtsfragen zur Verpflanzung von Körperund Leichenteilen (1961); Scberer/Sander Vorbereitung und Durchführung der Organtransplantation (CME 7/8/03), Anlnt. 44 (2003) 563; Scblaudraff Organtransplantation - Die Entwicklung nach Verabschiedung des Transplantationsgesetzes, in Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.) Organtransplantation - Ethik, Recht und Akzeptanz, Interne Studie Nr. 175 (1998) 71; Schlich Die Erfindung der Organtransplantation (1998); Schmid P. Organentnahmen an Verstorbenen, Rechtsgut und Rechtfertigung, Basler Studien zur Rechtswissenschaft Reihe C Strafrecht Bd. 13 (2003); Schmidt V. H. Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin: Was kann die Soziologie beitragen? EthM 10 (1998) 5; ders. Neues zur Organverteilung: Das Transplantationsgesetz und seine Folgen, ZG 17 (2002) 252; ders. Die Organverteilung nach dem Transplantationsgesetz, in Gutmann/Schneewind/ Schroth/Schmidt/Elsässer/Land/Hillebrand (Hrsg.) Grundlagen einer gerechten Organverteilung (2003) 9; Schmidt-Aßmann Rechtsschutzfragen des Transplantationsgesetzes, N V w Z 2001 Sonderheft S. 59; ders. Organisationsformen des medizinischen Sachverstandes im Transplantationsrecht, Humaniora Medizin - Recht - Geschichte: Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006) 1049; Schmidt-Didczuhn Transplantationsmedizin in Ost und West im Spiegel des Grundgesetzes, ZRP 1961 264; Schmidt/Lauchart/Maurer Postmortale Organspende vs. Lebendspende, in Rittner/ Paul (Hrsg.) Ethik Lebendspende, Medizinische Forschung 14 (2005); Schmidt/Madea Grenzen ärztlicher Behandlungspflicht am Ende des Lebens, MedR 16 (1998) 406; Schneider I. Ein Markt für Organe? In Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Transplantation, Medizin - Recht - Ethik Bd. 2 (2003) 189; Schockenhoff Helfen über den Tod hinaus? Zu den ethischen Aspekten der Transplantationsmedizin, in Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.) Organtransplantation - Ethik, Recht und Akzeptanz, Interne Studie Nr. 175 (1998) 55; ders. Verkannte Chancen der Lebendspende? ZChir. 124 (1999) 725; Schott M. Patientenauswahl und Organallokation, Basler Studien zur Rechtswissenschaft Reihe Β Öffentliches Recht Bd. 63 (2001); ders. Verfassungsrechtliche Probleme der Organallokation, in Becchi/Bondolfi/Kostka/Seelmann (Hrsg.) Organallokation, Ethik und Recht 2 (2004) 127; Schreiber C. Rechtliche Aspekte der Organtransplantation, in Kaufmann (Hrsg.) Moderne

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Medizin und Strafrecht, Motive - Texte - Materialien Bd. 4 7 (1989) 73; Schreiber H.-L. Z u r rechtlichen Zulässigkeit der Transplantatentnahme, Int. 15 (1974 ) 551; ders. Vorüberlegungen für ein künftiges Transplantationsgesetz, Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag Bd. 2: Strafrecht Prozessrecht Kriminologie Strafvollzugsrecht (1983) 341; ders. Entwurf eines Transplantationsgesetzes, in Toellner (Hrsg.) Organtransplantation, Medizin-Ethik Bd. 3 (1991) 97; ders. Wann darf ein Organ entnommen werden? Der Schadensersatz und seine Deckung: Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag am 28. Mai 1995 (1995) 451; ders. Richtlinien und Regeln für die Organallokation, in Dierks/Neuhaus/Wienke (Hrsg.) Die Allokation von Spenderorganen (1999) 65; ders. Recht und Ethik der Lebend-Organtransplantation, in Kirste (Hrsg.) Nieren-Lebendspende (2000) 38; ders. Das Transplantationsgesetz und seine Folgen, BGesBl. 45 (2002) 761; ders. Die Notwendigkeit einer Ausweitung der Zulässigkeit der Lebendspende, in Rittner/Paul (Hrsg.) Ethik in der Lebendspende, Medizinische Forschung 14 (2005) 61; Schreiber M. Die gesetzliche Regelung der Lebendspende von Organen in der Bundesrepublik Deutschland, Recht & Medizin Bd. 65 (2004); Scbreiber/Haverich Richtlinien für die Warteliste und für die Organvermittlung, DÄBI. 97 (2000) A-385; Schreiber/Wolfslast Ein Entwurf für ein Transplantationsgesetz, MedR 10 (1992) 189; Schroeder Gegen die Spendenlösung bei der Organgabe, ZRP 1997 265, geringfügig veränderte Fassung bei Brudermüller/Seelmann (Hrsg.) Organtransplantation, Schriften des Instituts für angewandte Ethik Bd. 2 (2000) 173; Schroth Auf dem Weg zu einem neuen Transplantationsrecht, Vorgänge 36 (2/1 1997) 46; ders. Die strafrechtlichen Tatbestände des Transplantationsgesetzes, J Z 1997 1149, aktualisierte Fassung in Brudermüller/Seelmann (Hrsg.) Organtransplantation, Schriften des Instituts für angewandte Ethik Bd. 2 (2000) 159; ders. Stellungnahme zu dem Artikel von Bernhard Seidenath: „Lebendspende von Organen - Z u r Auslegung des § 8 I 2 TPG", MedR 1998, 253, MedR 17 (1999) 67; ders. Das Gemeinwohl als verfassungsrechtliche Legitimation strafrechtlicher Eingriffe in die Freiheit altruistischen Handelns, KrV Sonderheft (2000) 176; ders. Das Organhandelsverbot, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001 (2001) 869; ders. Das strafbewehrte Organhandelsverbot, in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Transplantation, Medizin - Ethik - Recht Bd. 2 (2003) 166; ders. Das strafbewehrte Organhandelsverbot des Transplantationsgesetzes, in Gutmann/Schneewind/Schroth/Schmidt/Elsässer/Land/ Hillebrand (Hrsg.) Grundlagen einer gerechten Organverteilung (2003) 115; ders. Die gesetzliche Begrenzung der Lebendspende, Strafrecht Biorecht Rechtsphilosophie: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag am 10. Mai 2003 (2003) 843; ders. Die rechtliche Absicherung der autonomen Entscheidung des Lebendspenders, in Schroth/Schneewind/Gutmann/Fateh-Moghadam (Hrsg.) Patientenautonomie am Beispiel der Lebendorganspende, Medizin - Ethik - Recht Bd. 6 (2006) 79; ders. Die postmortale Organspende/Die strafrechtlichen Grenzen der Organlebendspende sowie der Knochenmarktransplantation, in Roxin/Schroth (Hrsg.) Handbuch des Medizinstrafrechts, 3. Aufl. (2007) 357, 374; ders. Die Cross-over-Spende, Recht gestalten - dem Recht dienen: Festschrift für Reinhard Böttcher zum 70. Geburtstag am 29. Juli 2007 (2007) 535; Schroth/König/Gutmann/Oduncu Transplantationsgesetz, Kommentar (2005); Schulz/Kraft/Ewers/Wein/Koch Lebensqualität nach Organtransplantation, BGesBl. 45 (2002) 782; Schuster Organhandel, in Korff/Beck/Mikat (Hrsg.) Lexikon der Bioethik Bd. 2 (1998) 805; Seehofer Transplantationsgesetz und gesundheitspolitische Aspekte der Organtransplantation, in Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.) Organtransplantation Ethik, Recht und Akzeptanz, Interne Studie Nr. 175 (1998 ) 9; Seelmann Organtransplantation - die strafrechtlichen Grundlagenprobleme, in Brudermüller/Seelmann (Hrsg.) Organtransplantation, Schriften des Instituts für angewandte Ethik Bd. 2 (2000) 29; Seidenath Lebendspende von Organen - Zur Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 2 TPG, MedR 16 (1998) 253; Sellmaier/Vossenkuhl Moralische Ansprüche von Patienten und die Allokation von Spenderorganen, in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Transplantation, Medizin - Ethik - Recht Bd. 2 (2003) 131; Sengler/Schmidt Organentnahme bei Hirntoten als „noch lebenden"? MedR 15 (1997) 241; dies. Verfassungsrechtliche Fragen einer gesetzlichen Regelung des Transplantationsrechts, DÖV 1997 718; Shewmon „Hirnstammtod", „Hirntod" und Tod: Eine kritische Re-Evaluierung behaupteter Äquivalenz, in Schweidler/ Neumann/Brysch (Hrsg.) Menschenleben - Menschenwürde, Ethik interdisziplinär Bd. 3 (2003) 293; Siegmund-Schultze Organtransplantation (1999); Siegrist Organtransplantation und Recht, M M W 111 (1969) 742; Sitter-Liver Gerechte Organallokation, Ethik und politische Philosophie 9 (2003); Smit/Sasse/Molzahn/Schulin Organspende und Transplantation in Deutschland (1998); Spann/Liebhardt Rechtliche Probleme bei der Organtransplantation, M M W 109 (1967) 672;

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Spirgatis Leben im Fadenkreuz - Transplantationsmedizin. Zwischen Machbarkeit, Menschlichkeit und Macht (1997); Stapenhorst Unliebsame Betrachtungen zur Transplantationsmedizin (1999) zit.: Stapenhorst Betrachtungen; Strauss Transplantation menschlicher Organe und Gewebe: Die neue südafrikanische Gesetzgebung, ZStW 85 (1973 ) 741; Sturm Zum Regierungsentwurf eines Transplantationsgesetzes (BT-Drucks. 8/26812), J Z 1979 697; Taupitz Richtlinien in der Transplantationsmedizin, NJW 2003 1145; Thiel E. Ethische und rechtliche Aspekte der Xenotransplantation, DÄB1. 96 (1999) A-1839; Trockel Das Recht zur Vornahme einer Organtransplantation, MDR 1969 811; ders. Rechtliche Probleme der Organtransplantation, MK1. 64 (1969) 666; Tröndle Keine Organentnahme ohne Einwilligung des Spenders, in Firnkorn (Hrsg.) Hirntod als Todeskriterium (2000) 52; Ugowski Rechtsfragen der Lebendspende von Organen (1998); Uhlenbruck/Ulsenheimer Die zivilrechtliche Problematik der Organtransplantation, in Laufs (Hrsg.) Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. (2002) 1144; Ulsenheimer Strafrechtliche Aspekte der Organtransplantation, in Laufs (Hrsg.) Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. (2002) 1303; ders. Mögliche Auswirkungen einer Kommerzialisierung der Organspende innerhalb der Ärzteschaft, Z T M 15 (2003) 51; Vogel H.-J. Zustimmung oder Widerspruch - Bemerkungen zu einer Kernfrage der Organtransplantation, NJW 1980 625; Vogt/Karbaum Transplantation - geschichtliche Trends und Entwicklungswege, in Toellner (Hrsg.) Organtransplantation, Medizin-Ethik Bd. 3 (1971) 7; Wagner E. Geschichtlicher Abriß der Organtransplantation, in Pichlmayr (Hrsg.) Transplantationschirurgie (1981) 11; Wagner/FatehMoghadam Freiwilligkeit als Verfahren, SozW 56 (2005) 73; Walter U. Organentnahme nach dem Transplantationsgesetz: Befugnisse der Angehörigen, FamRZ 1998 201, gekürzte Fassung in Brudermüller/Seelmann (Hrsg.) Organtransplantation, Schriften des Instituts für angewandte Ethik Bd. 2 (2000) 181; Weber F. Einstellung zur Organspende 1994 und 1998 - Die öffentliche Diskussion und ihre Wirkung, ZTM 11 (1999) 116; Weber/Lejeune Rechtliche Probleme des rheinland-pfälzischen Transplantationsgesetzes, NJW 1994 2392; Weigend/Zilinska Das neue polnische Transplantationsgesetz, MedR 14 (1996) 445; Wiesing Werden Spenderorgane nach medizinischen oder ethischen Kriterien verteilt? In Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 227; Wille Die Organknappheit im Spannungsverhältnis zwischen Sozialpflicht und Selbstbestimmung, Medizinrecht in Forschung und Praxis Bd. 4 (2006) - zit.: Wille Organknappheit; dies. Das Recht des Staates zur postmortalen Organentnahme, MedR 25 (2007) 91; Wissenschaftlicher Beirat der Bundesärztekammer Stellungnahme zur Xenotransplantation, DÄB1. 96 (1999) A-1920, 97 (2000) A-320; Witschen Die Organspende eines Lebenden als supererogatorische Handlung betrachtet, ZEE 51 (2005) 277; Wolffgang/Ugowski Das Dilemma mit den Nieren, Jura 1999 593; Wolfslast Transplantationsrecht im europäischen Vergleich, ZTM 1 (1/1989) 43; Zillgens Die strafrechtlichen Grenzen der Lebendorganspende, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 3968 (2004). Todesbegriff, Todeszeitpunkt und Todesfeststellung - Schrifttum seit 1996 mit ausgewählten Titeln der Angaben in der 10. und 11. Auflage bis 1995 nebst Ergänzungen Angstwurm Hirntod - Befund und Auswirkung, in Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.) Organtransplantation - Ethik, Recht und Akzeptanz, Interne Studie Nr. 175 (1998) 25; ders. Tod und sichere Todesfeststellung vor Organentnahmen, in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) Transplantation, Medizin - Ethik - Recht Bd. 2 (2003) 27; Balkenohl Ist der sogenannte „Hirntod" der Tod des Menschen? in Bäumer/v. Stockhausen (Hrsg.) Zur Problematik von Hirntod und Transplantation (1998) 47; ders. Der umstrittene Hirntod, in Ramm (Hrsg.) Organspende 4. Aufl. (2000) 9; Bavastro Der umstrittene „Hirntod" (1996); Beckmann R. Ist der hirntote Mensch eine „Leiche"? ZRP 1996 219; ders. Wer stirbt beim Hirntod? LF 81 (2007) 17; Beecher Α Definition of Irreversible Coma, Report of the Harvard Medical School to Examine the Definition of Brain Death, JAMA 205 (1968) 85; Birnbacher Hirntodkriterium: Anthropologisch-ethische Aspekte, MedR 12 (1994) 469; ders. Einige Gründe, das Hirntodkonzept zu akzeptieren, in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? (1995) 28; ders. Fünf Bedingungen für ein akzeptables Todeskriterium, in Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 49; Byrne Tod: die Abwesenheit von Leben, LF 81 (2007) 10; Byrne/Coimbra/Spaemann/ Wilson „Hirntod ist nicht Tod!" Essay von einer Tagung der Päpstlichen Akademie der Wissenschaften, Februar 2005, Schriftenreihe der Aktion Leben e.V. Nr. 24 (2005); Emmerich Hirntod und

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Organtransplantation, Mabuse 22 (2/1997) 22; Evers/Byrne Hirntod - Sind Organspender wirklich tot? In Ramm (Hrsg.) Organspende, 4. Aufl. (2000) 37; Förderreuther/Angstwurm Erkennen und Feststellen des Hirntodes, IntM 44 (2007) 672; Funck Der Todeszeitpunkt als Rechtsbegriff, MedR 10 (1992) 182; Geilen Medizinischer Fortschritt und juristischer Todesbegriff, Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag am 1. Januar 1972 (1972) 373; ders. Legislative Erwägungen zum Todeszeitproblem, in Eser/Bringewat (Hrsg.) Suicid und Euthanasie als human- und sozialwissenschaftliches Problem, Medizin & Recht Bd. 1 (1976) 301; Gerlach Gehirntod und totaler Tod, MMW 111 (1969) 732; ders. Leben, Tod, Hirntod, AR 17 (1982) 262; Goetze-Claren Der Hirntod ist nicht der Tod des Menschen, EthM 10 (1998) 58; Golser Die Diskussion um den Hirntod aus der Perspektive eines katholischen Moraltheologen, Ethica 5 (1997) 29; Gubernatis Tod auf Verabredung - eine Provokation oder ein möglicher Weg zum gesellschaftlichen Konsens in der Hirntoddiskussion, MK1. 91 (1996) 47; Hanack Todeszeitbestimmung, Reanimation und Organtransplantation, DÄB1. 66 (1969) 1320, Neudruck in Eser (Hrsg.) Recht und Medizin, Wege der Forschung Bd. 650 (1990) 234; Haupt W. F. Hirntod, MK1. 91 (1996) 46; Henninger Todesdefinition und Organtransplantation im Recht (1972); Heun Der Hirntod als Kriterium des Todes des Menschen Verfassungsrechtliche Grundlagen und Konsequenzen, J Z 1996 213; v. Heyl Wohnt die Seele im Gehirn? Die Hirntod-Problematik aus seelsorgerlicher Sicht, in Hildt/Hepp (Hrsg.) Organtransplantationen (2000) 96; Hoff Das „Hirntod"kriterium und die Achtung vor der Unverletzlichkeit des anderen, in Evangelische Akademie Baden (Hrsg.) Organspende, Herrenaiber Protokolle Bd. 102 (1994) 25; Hoff/in der Schmitten Kritik der „Hirntod"-Konzeption, in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? (1995) 153; dies. Hirntote Patienten sind sterbende Menschen, Universitas 50 (1995) 313; Höfling Hirntodkonzeption und Transplantationsgesetzgebung, MedR 14 (1996) 6; ders. Über die Definitionsmacht medizinischer Praxis und die Aufgabe der Verfassungsrechtslehre, Erwiderung zu Heun J Z 1996 213, J Z 1996 615 mit Schlusswort Heun; ders. Medizinischer Todesbegriff und verfassungsrechtlicher Lebensschutz, in Hampel (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? (1997) 30; Honnefelder Hirntod und Todesverständnis: Das Todeskriterium als anthropologisches und ethisches Problem, J W E 3 (1998) 65; Horndasch Der Todeszeitpunkt und seine Feststellung, in Kaufmann (Hrsg.) Moderne Medizin und Strafrecht, Motive - Texte - Materialien Bd. 47 (1989) 87; Jonas Gehirntod und menschliche Organbank - Zur pragmatischen Umdefinierung des Todes, in Jonas (Hrsg.) Technik, Medizin und Ethik - Zur Praxis des Prinzips Verantwortung, 3. Aufl. (1990) 223; Joerden Tod schon bei „alsbaldigem" Eintritt des Hirntodes? NStZ 1993 268: Jörns Die ethische Beurteilung der Hirntod-Prognose und der Organtransplantation in theologischer Perspektive im Rahmen der Organspende, 2. Aufl. (1995) - zit.: Jörns Hirntod-Prognose; ders. Der „Hirntod" ist nicht der Tod des Menschen, in Gutjahr/Jung (Hrsg.) Sterben auf Bestellung (1997) 119; Kluth Die Hirntodkonzeption: Medizinisch-anthropologische Begründung, verfassungsrechtliche Würdigung, Bedeutung für den vorgeburtlichen Lebensschutz, ZfL 5 (1996) 3; Körner U. Hirntod und Organtransplantation - die umstrittene Verfügung über das Sterben, ZÄF 88 (1994) 95; ders. Hirntod und Organtransplantation - Fragen zum menschlichen Leben und zum menschlichen Tod, 2. Aufl. (1995) - zit.: U. Körner Hirntod; Laufs Juristische Probleme des Hirntodes, NervA 56 (1985) 399; Laureys Hirntod und Wachkoma, SdW 2006 62; Lieser/Schleich Am Ende menschlichen Lebens (1998); Lilie Eine Sache von Leben und Tod - Was muß der Anästhesist über juristische und ethische Aspekte des Hirntodes wissen? In Deutsche Akademie für Anästhesiologische Fortbildung (Hrsg.) Aktuelles Wissen für Anästhesisten, refresher course Nr. 26 (2000) 167; Lindemann Die Interpretation „hirntod", in Schlich/Wiesemann (Hrsg.) Hirntod (2001) 319; Linke Der Tod und die Medizin, DnO 42 (1988) 172; ders. „Hirntod" und die Folgen, in Diehl/Thomas (Hrsg.) Menschlichkeit der Medizin (1993) 97; Loos Wann ist der Mensch tot? Standpunkte 2 (1997) 26; Lütz Organspende ist keine Tötung auf Verlangen, in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? (1995) 496; Madea/Dettmeyer/Henssge Hirntod als allgemeiner Todesbegriff, MedR 17 (1999) 162; Manzei Hirntod, Herztod, ganz tot? Von der Macht der Medizin und der Bedeutung der Sterblichkeit für das Leben - Eine soziologische Kritik des Hirntodkonzeptes, Mabuse-Verlag Wissenschaft 36 (1997); Mayer J. G. Zeichen und Zeitpunkt des Todes, in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) Hirntod und Organtransplantation (1998) 1; Merkel R. Hirntod und kein Ende, Jura 1999 113; Meyer G. „Der andere Tod" - Die Kontroverse um den Hirntod, Mabuse-Verlag Wissenschaft 34 (1998); Mieth Zur Anthropologie des Todes angesichts der Diskussion um den sogenannten Hirntod, in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? (1995) 458; Monteverde Märtyrer

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oder Leichen? ZEE 5 0 (2006) 182; Nordmann Definition des Todes und Hirntod aus Sicht der jüdischen Medizinethik, in Schlich/Wiesemann (Hrsg.) Hirntod (2001) 275; Oduncu Hirntod - Tod des Menschen? StZt. 210 (1997) 678; ders. Der „Hirntod" als Todeskriterium, in Roxin/Schroth (Hrsg.) Medizinstrafrecht, 2. Aufl. (2001) 199; Otto H. Tot oder untot? ZfL 6 (1997) 7; Patzelt Die Hirntodproblematik aus rechtsmedizinisch-biologischer Sicht, in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) Hirntod und Organtransplantation (1998) 17; Pohlmann-Eden Medizinisch-naturwissenschaftliche Grundlagen der Hirntoddiagnose, in Brudermüller/Seelmann (Hrsg.) Organtransplantation, Schriften des Instituts für angewandte Ethik Bd. 2 (2000) 65; Probst Hirntod und Organtransplantation, in Bäumer/ v. Stockhausen (Hrsg.) Zur Problematik von Hirntod und Transplantation (1998) 7; Quante Todesdefinition, Hirntodkriterium und Organentnahme: eine philosophische Skizze, Z T M 9 (1997) 211; ders. „Hirntod" und Organverpflanzung, in Ach/Quante (Hrsg.) Hirntod und Organverpflanzung, Medizin und Philosophie Bd. 3 2. Aufl. (1999) 21; Rimpau Wann ist der Mensch tot? Mabuse 21 (100/1996) 73; Rixen Todesbegriff, Lebensgrundrecht und Transplantationsgesetz, ZRP 1995 461; ders. Im Zweifel für das Leben, EvK 2 9 (1996) 136; ders. Lebensschutz am Lebensende, Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 795 (1999) - zit.: Rixen Lebensschutz; Römelt Hirntod und Organspende, Z M E 43 (1997) 3; Roth/Dicke Das Hirntodproblem aus der Sicht der Hirnforschung, in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) Wann ist der Mensch tot? (1995) 51; Roxin Zur rechtlichen Problematik des Todeszeitpunktes, in Krösl/Scherzer (Hrsg.) Die Bestimmung des Todeszeitpunktes (1973) 299; Russegger Der Hirntod als Individualtod, in Joerden (Hrsg.) Der Mensch und seine Behandlung in der Medizin, Schriftenreihe des Interdisziplinären Zentrums für Ethik an der Europa-Universität Viadrina Frankfurt/Oder (1999) 283; Sass Hirntod und Hirnleben, in Sass (Hrsg.) Medizin und Ethik (1999) 160; Schadt Zum Lebend-Status des Menschen im Zustand des isolierten Hirnfunktionsausfalls (dissoziierter Hirntod): Expertise zur Verfassungsbeschwerde gegen § 4 des Transplantationsgesetz (1999); Schellong Die künstliche Beatmung und die Entstehung des Hirntodkonzepts, in Schlich/Wiesemann (Hrsg.) Hirntod (2001) 187; Schlake/Roosen Der Hirntod - Tod des Menschen, in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) Hirntod und Organtransplantation (1998) 25; Schlich Ethik und Geschichte: Die Hirntoddebatte als Streit um die Vergangenheit, EthM 11 (1999) 79; Schmidt-Jortzig Wann ist der Mensch tot? Schriften der Juristischen Studiengesellschaft Regensburg e.V. Heft 2 0 (1999); Schmidt-Recla Tote leben länger: Ist der Hirntod ein ausreichendes Kriterium für die Organspende? MedR 22 (2004) 672; in der Schmitten Kritik der Für-tot-Erklärung gemäß dem „Hirntod"kriterium, in Evangelische Akademie Baden (Hrsg.) Organspende, Herrenaiber Protokolle Bd. 102 (1994) 25; ders. Organtransplantation ohne „Hirntod"-Konzept? EthM 14 (2002) 60; in der Schmitten/Hoff Hirntote sind sterbende Menschen, BerlÄ 32 (5/1995) 28; Schneider W. Vom schlechten Sterben und dem guten Tod - Die Neuordnung des Todes in der politischen Debatte um Hirntod und Organtransplantation, in Schlich/Wiesemann (Hrsg.) Hirntod (2001) 279; Schönig Zur Feststellung des Todeszeitpunktes, NJW 1968 189; Schreiber H.-L. Kriterien des Hirntodes, J Z 1983 593; ders. Der Hirntod als Grenze des Lebensschutzes, Vertrauen in den Rechtsstaat - Beiträge zur deutschen Einheit im Recht: Festschrift für Walter Remmers (1995) 593; ders. Wann ist der Mensch tot? - Rechtliche Perspektive, in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) Hirntod und Organtransplantation (1998) 91; ders. Tod und Recht: Hirntod und Ende des Lebens, Festschrift für Egon Müller (2008) 685; Schreiner Organtransplantation und Hirntod, Pflege 10 (1997) 151; Schulte-Mattler/Lindner/ Zierz Der Hirntod, in Hauss/Vogt (Hrsg.) Organspende: Organisation, Koopertaion und Verteilung (1996) 51; Spittler Der Hirntod - Tod des Menschen, EthM 7 (1995) 128; ders. Der Hirntod ist der Tod des Menschen, Universitas 5 0 (1995) 313; ders. Sterbeprozeß und Todeszeitpunkt, Zentrum für medizinische Ethik Bochum Medizinische Materialien Heft 112 (1996); ders. Der menschliche Körper im Hirntod, ein dritter Zustand zwischen lebendem Menschen und Leichnam? J Z 1997 747; ders. Die Diskussion um den Hirntod - ein Perpetuum mobile? EthM 10 (1998) 60; ders. Gehirn, Tod und Menschenbild (2003) - zit.: Spittler Gehirn; ders. Zur Kontroverse um den Hirntod, in Schweidler/Neumann/Brysch (Hrsg.) Menschenleben - Menschenwürde, Ethik interdisziplinär Bd. 3 (2003) 317; Stapenhorst Über die biologisch-naturwissenschaftlich unzulässige Gleichsetzung von Hirntod und Individualtod und ihre Folgen für die Medizin, EthM 8 (1996) 79; Stoecker An den Grenzen des Todes - ein Plädoyer für die moralphilosophische Uberwindung der Hirntod-Debatte, EthM 9 (1997) 194; ders. Der Hirntod, Alber-Reihe Praktische Philosophie Bd. 59 (1999); Stratenwerth Zum juristischen Begriff des Todes, Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) 528; Thomas H. Hirntod, Tod und Elemente der Unbestimmbarkeit in der Medizin, ZfL 5 (1996)

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40; Tröndle Der Hirntod als Voraussetzung für die Organentnahme, ZfL 6 (1997) 3; ders. Der Hirntod, seine rechtliche Bedeutung und das neue Transplantationsgesetz, Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11. April 1999 (1999) 781; Truog Ist das Hirntod-Kriterium obsolet? In Firnkorn (Hrsg.) Hirntod als Todeskriterium (2000) 83; Türk Der Hirntod in philosophischer Sicht, Z M E 43 (1997) 17; Vollmann Medizinische Probleme des Hirntodkriteriums, MK1. 91 (1996) 39; ders. Ethische Probleme des Hirntods in der Transplantationsmedizin, MedizinEthik Bd. 11 (1998); ders. Das Hirntodkriterium heute, in Schlich/Wiesemann (Hrsg.) Hirntod (2001) 45; Wagner W. Zur Bedeutung des Hirntodes als Todeszeichen des Menschen, Z M E 4 4 (1998) 57; Wagner/Brocker Hirntodkriterium und Lebensgrundrecht, ZRP 1996 2 2 6 ; Waldstein Leben retten durch Töten? LF 81 (2007) 4; Wawersik Todeszeitpunkt und Organtransplantation, DÄB1. 66 (1969) 1315; Weber R. Der Hirntodbegriff und der Tod des Menschen, ZfL 11 (2000) 94; Weissauer/Opderbecke Tod, Todeszeitbestimmung und Grenzen der Behandlungspflicht, BayÄBl. 2 8 (1973) 12, 98, 734; Wiesemann Hirntod und Gesellschaft, EthM 7 (1995) 16; Wolbert Zur neuen Diskussion über den Gehirntod, EthM 8 (1996) 6; Wuermeling Sicheres Kriterium, Standpunkte 2 (1997) 27. Im Übrigen gelten die Angaben Vor § 166, zu § 166 und zu § 167a.

Entstehungsgeschichte In ihrer ursprünglichen, bis 1 9 5 3 geltenden Fassung stellte die Vorschrift die Wegnahme einer Leiche, die Zerstörung oder Beschädigung eines Grabes und die Verübung beschimpfenden Unfugs an einem Grabe, jeweils nur in vollendeter Begehung, unter Strafe. Das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz dehnte die Strafbarkeit auf die W e g n a h m e von Leichenteilen und die Wegnahme der Asche eines Verstorbenen, auf beschimpfenden Unfug auch hieran sowie, in einem neuen Absatz 2 , auf den Versuch der Taten aus. Dabei wurde der Tatbestand der Zerstörung oder Beschädigung einer Beisetzungsstätte entgegen der ursprünglichen Fassung nach dem der Verübung beschimpfenden Unfugs an den geschützten Gegenständen eingestellt. Außerdem gab es sprachliche Veränderungen, die bei der Verwendung früherer Rechtsprechung bedeutsam sein können. Das Vierundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz bezog unter Neufassung des Absatzes 1 die tote menschliche Leibesfrucht und Teile einer solchen in den Strafschutz ein. Schließlich nahm das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts Änderungen vor und fasste die Vorschrift neu. Es ersetzte, inhaltlich neutral, die Begriffe Leiche und Leichenteile durch die Begriffe Körper und Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen. 1 Die Verübung beschimpfenden Unfugs an einer Beisetzungsstätte und deren Zerstörung oder Beschädigung stellte es unter Einbeziehung der Schutzobjekte Aufbahrungsstätte und öffentliche Totengedenkstätte in einen neuen Absatz 2 ein und ersetzte dabei das bisherige W o r t „ a n " durch das W o r t „ d o r t " . Die Strafbarkeit des Versuchs wurde ein neuer Absatz 3.

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Namentlich diese Änderungen brachten dem Gesetzgeber des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts den Vorwurf der „legislatorischen Kosmetik" (Tröndle/ Fischer49 Vorwort S. VII) ein, insoweit durchaus berechtigt, da nie in Frage stand, dass § 168 Abs. 1 a.F. nicht Tierkadaver, sondern Menschenleichen meinte (Rixen ZRP 2001 376 Fn. 25). Bei Maurach/Schroeder/Maiwald II wird der neue Wortlaut als „ge-

schraubter Ausdruck" bezeichnet (§ 62 Rdn. 9). Unverständnis artikuliert auch B. Kretschmer Grabfrevel S. 313 f. Vgl. ferner Oduncu, der darlegt, dass es den menschlichen Körper als solchen isoliert nicht gebe, daher, wenn der Mensch tot sei, nur vom Toten oder vom Leichnam die Rede sein könne, nicht aber vom toten Körper (StZt. 215 [1997] 6 8 8 f).

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Aus den Gesetzesmaterialien: Zum Dritten Strafrechtsänderungsgesetz: BTDrucks. 1/1307; 1/3713; 1/4250; 1/4614; 1/4640; BTRAusschDrucks. 1/51; BTProt. 1/236 S. 10869; 1/265 S. 12992 ff; 1/269 S. 13264 ff; 1/270 S. 13310; 1/280 S. 14072 f; BRProt. 1/282. Z u m Vierundzwanzigsten Strafrechtsänderungsgesetz: BTDrucks. 10/3758; 10/6568; BTRAusschDrucks. 10/64; 10/66; 10/70; 10/100; BTJFGAusschDrucks. 10/77; BTProt. 10/156 S. 11760 f; 10/253 S. 19758; BRDrucks. 10/43-85; 10/593-86; BRUAusschProt. vom 22./23.5.1985 und 2.12.1986; BRJFGAusschProt. 10/227; 10/229; BRRAusschProt. 10/547; 10/550; 10/575; BRProt. 10/552; 10/572. Zum Sechsten Strafrechtsreformgesetz: BTDrucks. 13/3468 S. 3, 4f; 13/7164 S. 4, 2 2 f; 13/8587 S. 5, 3 0 f; 13/8991 S. 14; 13/9064 S. 7, 10; BTRAusschProt. 10/88; BTProt. 13/163 S. 14626 ff; 13/204 S. 18431, 18438, 18440, 18452; BRDrucks. 13/164-97; 13/931-97; BRProt. 13/720. Übersicht Rdn. I. Allgemeine Bemerkungen 1. Umfang des Strafschutzes 2. Rechtsgut 3. Sektion und Leichenschau a) Gesetzgebung und Begrifftichkeiten . b) Rechtliche Folgen eigenmächtiger Leichenöffnungen aa) strafrechtlicher Art bb) zivilrechtlicher Art c) Reformfragen 4. Transplantationsrecht a) Die Entwicklung der Problematik . . b) Das Ausmaß der Reformdiskussion . c) Die Voraussetzungen erlaubter postmortaler Organentnahmen aa) Die wichtigsten Rechtfertigungsmodelle bb) Vorzug der erweiterten Zustimmungslösung d) Todeszeitpunkt aa) Todesbegriff bb) Keine gesetzliche Festlegung . . . cc) Todesfeststellung dd) Die Kritik am Hirntodkonzept . . ee) Anerkennung des Hirntodkriteriums ff) Kriterium des Todes oder Entnahmekriterium e) Der Weg zum Transplantationsgesetz aa) Der gescheiterte erste Entwurf . . bb) Die Bemühungen um einen erneuten Reformversuch . . . . cc) Der zweite Entwurf dd) Das abschließende Gesetzgebungsverfahren f) Die Neufassung durch das Gewebegesetz g) Die Straftatbestände des Transplantationsgesetzes aa) Strafbarkeit des Handeltreibens mit Organen bb) Verstöße gegen die Entnahmevoraussetzungen bei lebenden Spendern cc) Verstöße gegen die Entnahmevoraussetzungen bei toten Spendern

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Rdn. dd) Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorschriften im Zusammenhang mit Organ- und Gewebeentnahmen 25 h) Auswirkungen der Regelungen des Transplantationsgesetzes im Bereich des materiellen Strafrechts 26 aa) Die Bedeutung für den Anwendungsbereich des § 168 26 bb) Erweiterung des Katalogs der Auslandstaten gegen inländische Rechtsgüter 27 cc) Todeszeitpunkt 28 i) Unterlassene strafrechtsrelevante Regelungen 29 aa) Einbeziehung der Sektionen . . . 29 bb) Weitergehende Regelungen zum Schutz der toten Leibesfrucht . . 30 cc) Herausnahme geringfügiger nicht durchbluteter Gewebe aus dem Anwendungsbereich 31 dd) Keine die Spendenbereitschaft nachhaltig fördernde gesetzliche Regelungen 32 II. Der äußere Tatbestand der ersten Alternative des Absatzes 1 1. Die Angriffsgegenstände 33 a) Körper eines verstorbenen Menschen 33 aa) Begriff und Beginn der Eigenschaft 33 bb) Beginn des Schutzes beim totgeborenen Kind 34 cc) Dauer des Schutzes 35 b) Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen 36 aa) Auslegung des Begriffs 36 bb) Einzelfälle 37 cc) Dauer des Schutzes 38 c) Tote Leibesfrucht und Teile einer solchen 39 d) Asche eines Verstorbenen 40 2. Die Tathandlung 41 a) Wegnahme 41 b) Gewahrsam 42 aa) Rechtliche Ausgangslage . . . . 42 bb) Notwendigkeit einer faktischen Komponente 43

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Störung der Totenruhe Rdn. cc) Rein normatives Merkmal im Sinne eines Obhutsrechts . . . . dd) Aufgabe der bis zur 10. Auflage vertretenen Auffassung ee) Gewahrsamsinhaber vor der Bestattung ff) Gewahrsamsinhaber nach der Bestattung c) Berechtigter aa) Totenfürsorgerecht bb) Herleitung des Rechts cc) Inhalt des Rechts dd) Kreis der Berechtigten ee) Rangfolge d) Unbefugt ΠΙ. Der äußere Tatbestand der zweiten Alternative des Absatzes 1 1. Die Angriffsgegenstände 2. Die Tathandlung a) Beschimpfender Unfug b) Angriffsrichtung c) Täterschaft des Berechtigten . . . . IV. Der äußerer Tatbestand der ersten Alternative des Absatzes 2 1. Die Angriffsgegenstände a) Aufbahrungsstätte aa) Begriffsbestimmung mit Beispielen bb) Notwendigkeit der Anwesenheit einer Leiche b) Beisetzungsstätte aa) Letzte Ruhestätten verstorbener Menschen

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Rdn. bb) Die gebräuchlichsten Formen der Bestattung 61 cc) Weniger gebräuchliche Bestattungsformen 62 dd) Das Pietätsgefühl der Bürger als Voraussetzung des Strafschutzes 63 ee) Umfang des Strafschutzes . . . . 64 ff) Erlöschen des Strafschutzes . . . 65 c) Totengedenkstätte 66 aa) Hintergrund der Strafbarkeit . . 66 bb) Begriffsbestimmung und Beispiele 67 cc) Nicht unter den Strafschutz fallende Stätten 68 2. Die Tathandlung 69 a) Zerstören 69 b) Beschädigen 70 V. Der äußere Tatbestand der zweiten Alternative des Absatzes 2 1. Dieselben Angriffsgegenstände wie in der ersten Alternative des Absatzes 2 . . . 71 2. Die Tathandlung 72 a) Angriffsrichtung 72 b) Begriff des beschimpfenden Unfugs mit Beispielen 73 VI. Rechtswidrigkeit 1. Rechtfertigungen in Fällen der ersten Alternative des Absatzes 1 74 2. Rechtfertigungen in Fällen der zweiten Alternative des Absatzes 1 und des Absatzes 2 75 VII. Der innere Tatbestand 76 v n i . Versuch 77 DC. Konkurrenzen 78

I. Allgemeine Bemerkungen 1. D i e E n t w i c k l u n g , die der U m f a n g d e s Strafschutzes d e s § 1 6 8 g e n o m m e n h a t , ist i n s o f e r n b e m e r k e n s w e r t , als der T a t b e s t a n d u n g e a c h t e t der a l l g e m e i n e n T e n d e n z m o d e r ner R e f o r m e n , d a s Strafrecht v o n historisch i h m n o c h a n h a f t e n d e n i r r a t i o n a l e n Z ü g e n z u befreien u n d auf die r a t i o n a l e F u n k t i o n d e s S c h u t z e s der G e s e l l s c h a f t z u r ü c k z u f ü h r e n (vgl. V o r § 1 6 6 R d n . 2 1 ) , stetig erweitert w o r d e n ist. Freilich h a t t e d e r u r s p r ü n g l i c h e Strafschutz (siehe E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e ) v i e l f a c h als v ö l l i g u n z u l ä n g l i c h g e g o l t e n (Maurach B T 1. Aufl. [ 1 9 5 2 ] § 4 7 II F 1, 2 a ) . N a m e n t l i c h die f e h l e n d e Strafbarkeit der S c h ä n d u n g einer Leiche w a r seit je G e g e n s t a n d m a s s i v e r Kritik. 2 V e r s c h i e d e n e in der Ö f f e n t lichkeit b e k a n n t g e w o r d e n e Vorfälle dieser Art b e w o g e n s c h l i e ß l i c h w e i t e Kreise, n i c h t zuletzt a u c h d e n Bayerischen L a n d t a g , eine Verstärkung d e s S c h u t z e s der T o t e n r u h e zu f o r d e r n (vgl. B T D r u c k s . 1/3713 S. 3 7 ) . D a s Dritte S t r a f r e c h t s ä n d e r u n g s g e s e t z k a m mit der Erstreckung d e s Strafschutzes auf Leichenteile u n d die A s c h e e i n e s V e r s t o r b e n e n d e n R e f o r m w ü n s c h e n nur in g e r i n g e m U m f a n g nach. D e r w e i t e r a n h a l t e n d e n Kritik trug der

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So schon Binding Lehrbuch I § 45 1 I („schweres Unrecht"); Kahl VDB III S. 65; vgl. auch Schorn DZgerM 14 (1930) 381.

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Ε 6 2 mit den Vorschlägen R e c h n u n g , den Beisetzungsstätten die Aufbahrungs- und Totengedenkstätten gleichzusetzen, der Verübung beschimpfenden Unfugs an einer Beisetzungsstätte die Verübung beschimpfenden Unfugs auf einem Friedhof hinzuzufügen und in einem neuen Tatbestand die unbefugte W e g n a h m e von G r a b s c h m u c k unter Strafe zu stellen (§ 1 9 1 ) . D e r A E hingegen sah nicht nur keinen G r u n d , den Strafschutz zu erweitern, sondern fand, dass mit Ausnahme der E n t n a h m e von Leichen und Leichenteilen alle geltenden und darüber hinaus geforderten Tatbestände durch die allgemeinen Strafvorschriften hinreichend erfasst seien (S. 8 3 ) . Das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts, das die § § 1 6 6 , 1 6 7 teils durch Einschränkung, teils durch Erweiterung des Strafschutzes umgestaltete (vgl. § 1 6 6 R d n . 1, § 1 6 7 R d n . 2 und 3 ) und § 1 6 7 a einfügte, ließ § 1 6 8 unberührt. Erst das Vierundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz ergänzte erneut den Strafschutz, wiederum auf Drängen der Öffentlichkeit, n a c h d e m spektakuläre Fälle kommerzieller Verwertung von aus Schwangerschaftsabbrüchen herrührenden E m b r y o nen und Feten b e k a n n t geworden waren (vgl. B T D r u c k s . 10/3758 S. 4 ; 10/6568 S. 3 ) . 3 Ähnlich lag es bei der Einfügung des Tatbestandsmerkmals öffentliche Totengedenkstätte durch das Sechste Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts. M i t ihr reagierte der Gesetzgeber auf rechtsextremistische Ausschreitungen in Gedenkstätten für O p f e r des Nationalsozialismus, die weltweit Aufsehen erregt hatten. 4 Die Vorschrift stellt n u n m e h r in vier verw a n d t e n , aber untereinander selbständigen Tatbeständen zunächst die W e g n a h m e des K ö r p e r s oder von Teilen des Körpers eines verstorbenen M e n s c h e n , einer toten Leibesfrucht, Teilen einer solchen oder der Asche eines verstorbenen M e n s c h e n , des weiteren das Verüben von beschimpfendem Unfug an solchen Gegenständen, sodann das Zerstören und Beschädigen einer Aufbahrungsstätte, Beisetzungsstätte oder öffentlichen Totengedenkstätte und schließlich das Verüben von beschimpfendem Unfug an diesen Stätten unter Strafe. Die erheblichen Erweiterungen des Strafschutzes sind sämtlich sachgerecht. D e r ursprüngliche Strafschutz der Toten war unzulänglich, weil das in § 1 6 8 geschützte Pietätsempfinden gegenüber der sterblichen Hülle eines M e n s c h e n Teile des toten K ö r pers und die Asche des Verstorbenen einschließt. Die Erstreckung des Strafschutzes auf t o t e Leibesfrüchte und Teile davon trägt der erforderlichen Strafbarkeit der missbräuchlichen Nutzung von E m b r y o n e n und Feten R e c h n u n g (zur Ergänzungsbedürftigkeit der Regelung R d n . 31). Die Schutzlücke, die darin bestand, dass Aufbahrungs- und Totengedenkstätten keine Beisetzungsstätten sind, w a r seit langem b e k a n n t . 5 Sie zu schließen

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Der Entwurf des Bundesrates (BRDrucks. 4 3 / 4 5 ) ging auf einen Gesetzesantrag Bayerns zurück, der allerdings nicht die unbefugte Wegnahme toter Embryonen und Feten, sondern deren missbräuchliche Verwendung als Tathandlung vorsah (Schulz Bericht aus Bonn ZRP 1985 203, 204), wodurch in die im Schrifttum und in der Rechtsprechung noch immer umstrittene Frage, wer an Leichen und Leichenteilen während der Zeit, in der sie sich in einer Klinik befinden, Gewahrsam hat, nicht eingegriffen worden wäre (näher Rdn. 26; vgl. auch Rdn. 4, 29, 46 mit Fn. 266 und Rdn. 48). BTDrucks. 13/8587 S. 23; Bochumer Erläuterungen § 168 Rdn. 1; C. Kreß NJW 1989 641; vgl. dazu auch die kriminologische Analyse in Bundeskriminalamt MschrKrim.

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1968 132. Die betreffenden Vorfälle waren schon Anlass der Gesetzesinitiative des Bundesrates vom 11.1.1996 (BTDrucks. 13/3468), die in § 168 einen neuen Absatz 4 einfügen wollte, wonach ebenso wie nach Absatz 3 bestraft werden sollte, wer an einer Totengedenkstätte für Opfer der nationalsozialistischen oder einer anderen Gewalt- und Willkürherrschaft beschimpfenden Unfug verübt. So bezeichnet schon das Reichsgericht im Falle eines rohen pietätlosen Handelns an einer in der Halle eines Friedhofs aufgebahrten Leiche die mangelnde Tatbestandsmäßigkeit als „unbeabsichtigte Lücke des § 168 StGB" (RGSt 71 323, 325). Dazu auch Bochumer Erläuterungen § 168 Rdn. 1; C. Kreß NJW 1998 641.

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wäre auch ohne den aktuellen Anlass sachgerecht gewesen. Alle Erweiterungen stehen mit einem auf die rationale Funktion des Schutzes der Gesellschaft zurückgedrängten Strafrechts (vgl. Vor § 166 Rdn. 21) in Einklang. 2. Rechtsgut der Vorschrift sind die Ehrfurcht vor dem Tode und das Pietätsempfin- 2 den nicht nur der Angehörigen, sondern auch der Allgemeinheit, aber auch die Nachwirkungen des Persönlichkeitsrecht des Menschen, der noch nach seinem Tode Achtung verdient. Es sind dieselben Schutzgüter wie in § 167a. Die betreffenden Erläuterungen dort gelten daher auch hier, namentlich zur Herleitung dieser Rechtsgüter als Teil der Kulturordnung und zu den Rechtssubjekten (§ 167a Rdn. 4), ihrer Abgrenzung gegenüber anderen Bezügen (§ 167a Rdn. 5) sowie zu abweichenden Ansichten (§ 167a Rdn. 6). 6 Sie erfassen alle Schutzobjekte der Vorschrift, die sterbliche Hülle eines Menschen, Teile davon und Überreste des Verstorbenen, den Embryo, dem auch als ungeborenem Leben der Schutz der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG zukommt (BVerfGE 39 1, 41; Sck/Schröder/Lettckner Rdn. 1), Teile eines Embryos sowie Stätten, die der Ruhe und dem Andenken Verstorbener dienen. 3. Eine besondere Problematik verbindet sich mit Fragen der Leichenschau, bei der in den Formen der Leichenöffnung und der Sektion regelmäßig Teile vom menschlichen Körper abgetrennt werden, die, wie die Leiche selbst, prinzipiell Schutzobjekte der Vorschrift sind. a) In der Gesetzgebung zur Leichenschau7 finden sich neben diesem Begriff weitere Bezeichnungen des Gegenstandes, die zwar unterschiedlichen Ursprungs sind, inhaltlich aber weitgehend dieselbe Bedeutung haben. Strafprozessual wird der Begriff Leichenschau nur für die Besichtigung der äußeren Beschaffenheit der Leiche, wie sie auch nach den Bestattungsgesetzen zu veranlassen ist (vgl. § 167a Rdn. 15 mit Fn. 86) verwendet (§ 87 Abs. 1 StPO). 8 Der seltener gebrauchte medizinische Begriff Autopsie bezieht sich auf die richterliche äußerliche Leichenschau. Die richterliche innere Leichenschau, die anzuordnen ist, wenn fremdes Verschulden am Tod in Betracht kommt und Todesursache oder Todeszeitpunkt festgestellt werden müssen (BVerfG NJW 1994 783; K.-H. Groß FreundesG Kreuzer S. 292 ff; Meyer-Goßner § 87 Rdn. 9), wird strafprozessual als Leichenöffnung bezeichnet (§ 87 Abs. 2 bis 4 StPO). Dafür werden in der medizinischen und rechtlichen Praxis am häufigsten die Begriffe Sektion und Obduktion verwendet. Die Bezeichnung Sektion kommt aus der Medizin und bedeutet dort kunstfertige Leichenöffnung und Zergliederung.9 Dies drückt auch der zuweilen noch anzutreffende Begriff Nekropsie aus. Obduktion hingegen ist nach medizinischem Verständnis die gerichtlich angeordnete Sektion und damit identisch mit der Leichenöffnung. Im rechtlichen Sprach-

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Kijewski kommt, bei im übrigen prinzipieller Übereinstimmung, für die erste Alternative des Absatzes 1 zu einer unterschiedlichen Gewichtung der Schutzrichtungen mit dem Ergebnis, dass dieser Tatbestand das Pietätsgefühl eines erheblichen Teils der Allgemeinheit und damit verbunden das Pietätsempfinden der Angehörigen des Verstorbenen sowie kumulativ dazu dessen über den Tod hinaus wirkendes Selbstbestimmungsrecht am Leichnam schütze (S. 61).

Die erste gesetzliche Erwähnung in Deutschland findet sich im Sachsenspiegel 1230 (vgl. den geschichtlichen Überblick bei Schneider/Rothschild in Brinkmann/Madea [Hrsg.] S. 2 7 f). s Zu ihrem Ablauf und Umfang ausführlich Klein in Brinkmann/Madea (Hrsg.) S. 5 7 ff. ' Speziell zu ihrer wechselvollen Geschichte ausführlich Kijewski S. 7 ff; C. Thomas S. 2 0 2 ff. 7

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gebrauch werden klinische Sektion und innere Leichenschau gleichgesetzt und als ärztlich fachgerechte Öffnung einer Leiche mit Entnahme und Untersuchung von Teilen sowie äußerer Wiederherstellung des Leichnams verstanden. Neben den strafprozessualen Vorschriften über die Leichenöffnung gibt es Anordnungen der inneren Leichenschau ermöglichende bundesrechtliche Regelungen10 in drei speziellen Rechtsbereichen. Nach § 3 Abs. 2 FBG (§ 167a Rdn. 9 Fn. 55) kann der Amtsarzt, der eine zweite Leichenschau durchführen muss, eine Obduktion veranlassen, wenn die Todesursache weder durch die erste Leichenschau noch aufgrund der Angaben des behandelnden Arztes geklärt ist (dazu Madea/Dettmeyer in Madea u.a. Leichenschau S. 142 ff). Eine weitere Befugnis begründen die §§ 1, 25 und 26 IfSG. 11 Danach hat der Gewahrsamsinhaber den Ärzten des Gesundheitsamtes und dessen ärztlichen Beauftragten die Untersuchung des Verstorbenen zu gestatten, wenn sich ergibt, dass dieser an einer übertragbaren Krankheit erkrankt war oder Symptome bestehen, die das Vorliegen einer bestimmten Krankheit vermuten lassen, oder er Ausscheider war, wobei, wenn dies vom Gesundheitsamt für erforderlich gehalten wird, gegenüber dem Gewahrsamsinhaber die innere Leichenschau angeordnet werden kann. 12 Schließlich lässt § 103 SGB VII 13 sozialrechtliche Obduktionen zur Klärung eines Ursachenzusammenhangs zwischen dem eingetretenen Tod und zum Beispiel einer Berufskrankheit zu, wovon insbesondere die Unfallversicherungsträger Gebrauch machen. Die Regelung hat ihren Ursprung in dem gewachsenen praktischen Bedürfnis, neben den Polizeibehörden auch den Sozialversicherungsträgern im Falle des Todes eines Versicherten im Rahmen der Feststellung der für die Berechtigung einer Erstattungspflicht relevanten Tatsachen, wenn etwa Trunkenheit am Steuer die Zahlung der Hinterbliebenenrente ausschließen könnte, die Befugnis zur Entnahme einer Blutprobe einzuräumen (vgl. Grüner MSV 82 [1986] 99). Da streitig war, ob sich aus § 1559 Abs. 4 RVO 14 in seiner ursprünglichen Fassung eine entsprechende Befugnis herleiten ließ,15

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Auf Landesebene ist die Leichenschau, soweit überhaupt, uneinheitlich geregelt. Bisher einzige spezialgesetzliche Normierungen sind das Berliner Gesetz zur Regelung des Sektionswesens und therapeutischer Gewebeentnahmen (Sektionsgesetz) vom 18.6.1996 (GVB1. S. 237) und das Hamburger Gesetz zur Regelung von klinischen, rechtsmedizinischen und anatomischen Sektionen (Sektionsgesetz) vom 9.2.2000 (GVB1. S. 38). Beide erfassen die nicht sonst durch Gesetz geregelten Fälle der klinischen Sektion sowie die anatomische Sektion, das Berliner Gesetz ferner die Sektion zu therapeutischen Zwecken, das Hamburger Gesetz die rechtsmedizinische Sektion (zum Berliner Gesetz Dettmeyer S. 77; Dietel BerlÄ 33 [9/1996] 99 ff; H. Müller ÄZ 86 [1996] 8, zum Hamburger Gesetz Saeger/ Püschel Path. 21 [2000] Μ 333). Im Übrigen finden sich landesrechtliche Regelungen zur klinischen Obduktion in Gesetzen über das Leichenwesen und in Bestattungsgesetzen, namentlich solchen, die neu erlassen worden sind (vgl. Madea/Dettmeyer in Madea u.a. Leichenschau S. 153 mit tabellarischem Überblick der Ländergesetzgebung Anhang A

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S. 193 ff; ferner Madea/Dettmeyer DÄB1. 100 [2003] - A 3162 ff). Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) nach Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung seuchenrechtlicher Vorschriften (Seuchenrechtsneuordnungsgesetz - SeuchRNeuG) vom 20.7.2000 (BGBl. 1 1065). Das Infektionsschutzgesetz ist an die Stelle des mit Wirkung vom 1.1.2001 aufgehobenen Bundes-Seuchengesetzes i.d.F. vom 18.12.1979 (BGBl. I 2262) getreten, dessen § § 3 2 Abs. 2, 33 entsprechende Befugnisse vorsahen. Sozialgesetzbuch Buch VII: Gesetzliche Unfallversicherung vom 7.8.1996 (BGBl. 1 1254). Reichsversicherungsordnung vom 19.7.1911 i.d.F. vom 5.12.1924 (RGBl. I 779) mit späteren zahlreichen Änderungen. Was weit überwiegend wegen des Fehlens einer den §§ 81a, 81c oder 94 StPO vergleichbaren Ermächtigung verneint worden war (vgl. zum damaligen Streitstand die ausführlichen Nachweise LK 1 0 Rdn. 29).

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Störung der Totenruhe

wurde durch eine Neufassung der Bestimmung 1 6 Rechtsklarheit geschaffen. 1 7 Inzwischen ist § 1595 R V O aufgehoben 1 8 und die Regelung des § 1 0 3 S G B VII getroffen worden. Sie sieht vor, dass bei Unfalltod des Versicherten die Entnahme einer Blutprobe angeordnet werden darf und unter bestimmten Voraussetzungen eine Obduktionssektion zulässig ist, die vom Unfallversicherungsträger jedoch nur bei freiwilliger Zustimmung der Hinterbliebenen vorgenommen werden darf (§ 63 Abs. 2 und 3 SGB VII). Verweigern sie sich, hat dies Einfluss auf die Beweislast, etwa wenn dadurch nicht geklärt werden kann, o b die Folgen eines Arbeitsunfalls wesentliche Todesursachen gewesen sind (Madea/Dettmeyer in Madea u.a. Leichenschau S. 154; Meister K H 9 2 [ 2 0 0 0 ] 3 0 3 ; Tag FS Laufs S. 1091). Auch bei privatversicherungsrechtlichen Verträgen, die den Allgemeinen Unfallversicherungs-Bedingungen entsprechen, ist dem Versicherer das Recht zu verschaffen, bei Unfalltod eine Obduktion vornehmen zu lassen, deren Verweigerung durch die Hinterbliebenen ebenfalls nachteilige Konsequenzen bei der Beweislastverteilung nach sich ziehen kann (BGH VersR 41 (1991) 1365; LG Köln N J W 1991 2 9 7 4 ) , beispielsweise, wenn die begehrte Maßnahme zu einem entscheidungserheblichen Beweisergebnis führen könnte und mit ihr das letzte noch fehlende Glied eines vom Versicherer zu führenden Beweises geliefert werden soll (Tag FS Laufs S. 191 f). Zum Umfang einer Leichenöffnung gibt es über die strafprozessualen Bestimmungen, wonach, soweit der Zustand der Leiche es gestattet, stets Kopf-, Brust und Körperhöhle geöffnet (§ 89 StPO) und Leichenteile entnommen werden sollen (vgl. RiStBV Nr. 35), hinaus keine weiter reichenden rechtlich verbindliche Vorschriften. 19 Bei nicht gerichtlich angeordneten Sektionen entspricht der in § 89 StPO umschriebene Umfang der Untersuchung medizinischer Übung. Praktisch geht die Sektion unter Umständen weiter als die Obduktion, weil sie im Gegensatz zu ihr regelmäßig nicht mit größter Beschleunigung durchgeführt werden muss (vgl. O L G Karlsruhe N J W 2 0 0 1 2 8 0 8 ; Müller-Hannemann S. 2 6 2 ) . Sektionen sind grundsätzlich nur rechtmäßig bei Einwilligung des Verstorbenen 2 0 oder Zustimmung des Totenfürsorgeberechtigten (näher Rdn. 4 8 , 53). Fehlt es daran, ist die Entnahme von Teilen der Leiche unbefugt (Rdn. 53), ihr Besitz unrechtmäßig und der Leiter des Krankenhauses zur Herausgabe verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn der Berechtigte die Zustimmung zurückgenommen hat. Verfassungsrechtlich bedenklich ist die Leichenöffnung nicht. Eine solche Untersuchung würdigt grundsätzlich weder den Toten in seinem allgemeinen Achtungsanspruch (näher § 167a Rdn. 4 ) herab, noch erniedrigt sie ihn. Deshalb steht, wenn die Voraussetzungen des § 87 StPO vorliegen, eine Verfügung des Verstorbenen, die eine Leichenöffnung, etwa im Hinblick auf die Spende seines Körpers zur Piastination (vgl. dazu auch Rdn. 29, 35, 3 7 und 55), untersagt, ihrer Durchführung nicht entgegen (LG Mainz N S t Z - R R 2 0 0 0 4 3 , 4 4 ) . Ebenso wenig liegt darin eine Ver-

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Eingefügt bei Einführung des Sozialgesetzbuchs X durch Gesetz vom 18.8.1980 (BGBl. I 1469). Die Motive stellen ausdrücklich auf die große praktische Bedeutung der Frage ab (vgl. BTDrucks. 8 / 2 0 3 4 S. 34). Durch Art. 35 des UnfallversicherungsEinordnungsgesetzes vom 7.8.1996 (BGBl. I 1254). Ubletibruck/Ulsenheimer Leichenschau in Laufs (Hrsg.) Rdn. 2; Weinrich/Wolfslast FreundesG Kreuzer S. 320 f; vgl. dazu auch die Darstellung bei Geerds ArchKrim. 199

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(1997) 78 ff. Für die rechtsmedizinische Praxis gibt es Orientierungshilfen, so Die rechtsmedizinische Leichenöffnung - Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin (abgedruckt bei Gabriel/Huckenbeck S. 87 ff). Eine ausführliche Beschreibung des Ablaufs und des Umfangs der Leichenöffnung findet sich bei Klein in Brinkmann/ Madea (Hrsg.) S. 59 ff; nähere Angaben auch bei ß. Kretschmer Grabfrevel S. 524 ff. Die selten ist, aber vorkommt, etwa als Spende des Leichnams an die Anatomie

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Rdn. 524).

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letzung des im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) grundrechtlich anerkannten und gesetzlich geschützten Totenfürsorgerechts der Angehörigen (Rdn. 4, 5 sowie 48 bis 52), das in den ebenfalls zur verfassungsrechtlichen Ordnung gehörenden strafprozessualen Vorschriften über die Leichenöffnung eine Grenze findet (BVerfG NJW 1994 783). Eine richterliche Beschlagnahmeanordnung im Rahmen einer Leichenöffnung kann ebenso wie die richterliche Anordnung der Leichenöffnung selbst nach § 304 Abs. 1, 2 StPO von den Hinterbliebenen mit der Beschwerde angefochten werden. Das durch die Beschlagnahme begründete Recht des Staates zum Besitz der Leiche und der Leichenteile endet mit dem Abschluss des Strafverfahrens. Sie sind alsdann an die Totenfürsorgeberechtigten (Rdn. 51) herauszugeben (näher Rdn. 50). Weiterbesitz bedarf ihrer Einwilligung, wobei an die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf die Herausgabe strenge Anforderungen zu stellen sind (Rixen ZRP 2001 375). 4

b) Die rechtlichen Folgen von Verletzungen des Totenfürsorgerechts im Zusammenhang mit Leichenöffnungen sind begrenzt. aa) Strafrechtlich kommen zwar mehrere Tatbestände in Betracht, doch ohne überzeugende Relevanz. Eine Strafbarkeit nach § 189 scheidet aus, weil die Vorschrift die Leiche selbst nicht erfasst. Zwar ist das Rechtsgut des § 189 umstritten. Teils wird es im Pietätsgefühl der Angehörigen und der Allgemeinheit gesehen (OLG Düsseldorf NJW 1967 1142; Lackner/Kühl § 189 Rdn. 1; Rüping GA 1977 299, 304). Andere erblicken in Anlehnung an die im Zivilrecht herrschende Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes darin das Pietätsempfinden der Angehörigen und die über den Tod hinauswirkende Menschenwürde der verstorbenen Person (Fischer § 189 Rdn. 1), das in der postmortalen Respektierung eines Kernbereichs dessen, was den Verstorbenen in seinem Leben ausmachte und prägte, seinen Ausdruck findet (Scb/Schröder/Lenckner § 189 Rdn. 1). Schließlich gibt es, ebenfalls im Einklang mit der zivilrechtlichen Theorie, die Auffassung, dass das Rechtsgut die fortwirkende Ehre des Verstorbenen ist, ein Aspekt, der auch bei § 168 von Bedeutung ist (vgl. Rdn. 2, § 167a Rdn. 4), wobei sich der verdiente Achtungsanspruch nach dem personalen Geltungswert im Zeitpunkt des Todes bestimmt (Hilgendorf LK 1 1 § 189 Rdn. 1; H. J. Hirsch S. 125; Welzel Strafrecht § 42 I l b β I 4). Welche dieser Ansichten auch immer den Vorzug verdient, gewiss ist, dass die Vorschrift nicht den Schutz der Unversehrtheit der sterblichen Hülle des Verstorbenen bezweckt ( K o p p MedR 15 [1997] 545). Auch der Tatbestand des § 223 bleibt trotz grundsätzlich geeigneter Tathandlung von vorn herein außer Betracht, weil der Tod mit der Rechtsfähigkeit das Personsein beendet (vgl. Rdn. 11) und der tote Körper deshalb kein taugliches Tatobjekt einer Körperverletzung sein kann (B. Kretschmer Grabfrevel S. 362 f). Ebenso liegt es bei den §§ 242 und 303. In beiden Tatbeständen ist Gegenstand der Tat eine fremde Sache. Der strafrechtliche Sachbegriff entspricht regelmäßig dem zivilrechtlichen (§ 9 0 BGB). Danach ist die menschliche Leiche zwar eine Sache, aber jedenfalls nicht eigentumsfähig.21 Die früher starke Auffassung, die in der Leiche einen

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KG NJW 1990 782, 7 8 3 ; Arzt/Weber BT § 4 4 Rdn. 56; Bieler J R 1976 2 2 5 ; Bieri S. 66; Binding Lehrbuch I § 4 5 I; Blei II § 36 II 1; v. Blume AcP 112 (1914) 375; K. Bode ZPath. 86 (1950) 3 7 0 ; Bohne FG Schmidt S. 131 f; Borowy S. 82, 84; Brandenburg JuS 1984 4 8 ; v. Bubnoff GA 1968 65; Fischer § 2 4 2 Rdn. 8; Forkel Jura 2001 73;

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Gaedke/Diefenbach S. 106; Görgens JR 1980 141; Hoyer SK § 2 4 2 Rdn. 4 ; R. Kaufmann in Kaufmann (Hrsg.) S. 94; Kemmer DZgerM 18 (1932) 4 3 3 ; G. Koch S. 3 0 9 ; Kohlhaas N J W 1967 1491; B. Kretschmer Grabfrevel S. 367; Lackner/Kühl § 2 4 2 Rdn. 7; Leopold FS Saiger S. 6 8 5 ; Lüthe S. 29; Misch S. 82 f; Rolf Müller S. 56; Otto

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„Rückstand der Persönlichkeit des Verstorbenen" sah, hat k a u m noch Anhänger. 2 3 Eher gehalten hat sich die Ansicht, die Leiche bilde einen Vermögensbestandteil der Erbschaft des Verstorbenen und falle nach § 1922 BGB in das Eigentum der Erben. 2 4 N a c h ihr wäre die Wegnahme des Körpers eines verstorbenen Menschen stets nach § 242 in Tateinheit mit der ersten Alternative des Absatzes 1 strafbar, allein nach dieser nur dann, wenn der Täter ohne Zueignungsabsicht gehandelt oder keinen neuen Gewahrsam begründet hat. 2 5 Ist die Leiche nicht eigentumsfähig, fehlt es an der Fremdheit. 2 6 Dies gilt auch für Leichenteile. Danach kommt eine Strafbarkeit nur nach § 168 in der ersten Alternative des Absatzes 1 in Form der unbefugten Wegnahme von Teilen des Körpers eines verstorbenen Menschen aus dem Gewahrsam des Berechtigten in Betracht, obwohl dieser Tatbestand keineswegs auf Sektionen, durch die erst die betreffenden Teile vom Körper getrennt werden, zugeschnitten ist. Der Strafschutz nach dieser Vorschrift erweist sich schon grundsätzlich als problematisch, weil ihre Anwendung voraussetzt, dass ein anderer, als der Täter, den Gewahrsam haben muss. Ist bei Leichen, solange sie sich im Herrschaftsbereich einer Klinik befinden, Gewahrsamsinhaber, wie es inzwischen überwiegender Auffassung entspricht (näher Rdn. 26; vgl. auch schon Rdn. 1 mit Fn. 3 sowie Rdn. 46, 48), allein der Leiter der Klinik, kann im Rahmen der eigenmächtigen Sektion der Gewahrsam des Berechtigten nicht gebrochen werden. Im Übrigen liegt nicht schon in jeder O b d u k t i o n eine entwürdigende Behandlung des Leichnams. Weder die wegen des Verdachts einer Straftat angeordnete Leichenöffnung, noch eine O b d u k t i o n , die dem Willen des Verstorbenen entspricht oder mit Einwilligung des Totenfürsorgeberechtigten (vgl. Rdn. 48, 51) vorgenommen wird, setzt den Toten in seinem allgemeinen Achtungsanspruch (dazu § 167a Rdn. 4) herab. 2 7 bb) Das Zivilrecht bietet für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung des Totenfürsorgerechts im Z u s a m m e n h a n g mit eigenmächtigen Leichenöffnungen zwar eine relativ klare Anspruchsgrundlage. Sie stützt sich auf das über den Tod hinaus fortwirkende

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BT § 40 Rdn. 14; Peters Strafprozeß § 40 I; Ruß LK n § 242 Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser § 242 Rdn. 10; C. Schreiber in Kaufmann (Hrsg.) S. 75; Stentenbach S. 35, 88 f; Striemer MW 3 (1929) 1373; Tag in v. Hagens/Whalley (Hrsg.) S. 252; in Laufs (Hrsg.) S. 147 f; Trockel Rechtswidrigkeit S. 40 f; Uhlenbruck/Ulsenheimer Leichenschau in Laufs (Hrsg.) Rdn. 6; Weinrich/ Wolfslast FreundesG Kreuzer S. 23; Wetz in v. Hagens/Whalley (Hrsg.) S. 247, 250; Zimmermann NJW 1979 570. RGZ 100 171; OLG Hamburg DJZ 34 (1929) 718; Gribbohm JuS 1971 200 f; Eb. Schmidt in Ponsold (Hrsg.) S. 71; Wassermann MW 2 (1928) 1722. Vgl. jedoch Deutsch/Spickhoff Rdn. 609; ferner Joecks Rdn. 1, Vor § 242 Rdn. 8; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 242 Rdn. 4; Knut Müller S. 102 ff; vgl. auch Kießling, der die Leiche als fiktive bzw. mystische Person ansieht (NJW 1969 574 f). Angaben zum älteren Schrifttum in RGSt 64

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313, 315 Fn. 1; ferner J. Brunner NJW 1953 1173; Peuster Eigentumsverhältnisse S. 93; MK1. 67 (1972) 682; P. Schäfer S. 101; Weiser Fürsorge S. 38. Peuster Eigentumsverhältnisse S. 108; MK1. 67 (1972) 683. Zur Anwendung des § 303 nach dieser Auffassung Peuster Eigentumsverhältnisse S. 109. Vgl. auch Rdn. 78. And. B. Kretscbmer über die Konstruktion einer primären Berechtigung im Sinne einer totenfürsorgerischen Treuhandschaft, die bei der eigentumsfähigen Leiche an die Stelle des primären Eigentumsrechts trete mit der Folge, daß die Leiche eine fremde Sache und damit taugliches Objekt von Diebstahl und Sachbeschädigung sein könne (Grabfrevel S. 377; ebenso Otto BT § 40 Rdn. 14, § 47 Rdn. 4; Jura 1998 139). BVerfG NZS 16 (2007) 83; vgl. auch Schroth in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 251; Uhlenbruck/Ulsenheimer Leichenschau in Laufs (Hrsg.) Rdn. 16; Wille MedR 25 (2007) 92.

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allgemeine Persönlichkeitsrecht des Menschen (zur Herleitung § 166 Rdn. 36; vgl. auch Vor § 166 Rdn. 2 6 , § 167a Rdn. 4 u. Rdn. 45), das als absolutes und gegen jedermann wirkendes Recht durch § 8 2 3 Abs. 1 BGB geschützt wird. 2 8 Außerdem ist Art. 1 G G ein Schutzgesetz im Sinne des § 8 2 3 Abs. 2 B G B (G. KüchenhoffYS Geiger S. 49, 59). Doch bleibt der Schutz durch § 8 2 3 BGB meist folgenlos ( Ehlers M e d R 9 [1991] 2 2 9 ; G . Koch S. 3 3 4 ff; Knut Müller S. 142). Da den Angehörigen selbst durch die unerlaubte Sektion kein materieller Schaden entsteht, 2 9 kommt einzig ein auf sie übergegangener Schmerzensgeldanspruch in Betracht (Einzelheiten bei Jaeger M D R 1 9 9 8 4 5 0 ff). Diesem Anspruch aber lässt sich entgegenhalten, dass ein solches Schmerzensgeld im Ergebnis auf eine Bezahlung hinausläuft und damit einer bedenklichen Kommerzialisierung Vorschub leistet. 3 0 Hiervon abgesehen billigt die Rechtsprechung in Fällen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts einen Anspruch auf immateriellen Schadensersatz aber auch nur bei besonders schwerwiegenden Eingriffen zu (Taupitz Tod S. 99). Das erfordert im Einzelfall über das Vorliegen einer objektiv erheblich ins Gewicht fallenden Beeinträchtigung hinaus die Feststellung, dass den Schädiger der Vorwurf einer schweren Schuld trifft ( B G H Z 35 363, 3 6 9 ; Taupitz AcP 191 [1991] 2 2 7 ) . Ihn zu begründen wird bei eigenmächtigen Sektionen angesichts meist unzureichender Rechtskenntnisse des Arztes, aber auch im Hinblick auf das Motiv seines Handelns kaum einmal möglich sein. 6

c) Eine bundeseinheitliche 31 gesetzliche Regelung der Sektion wird seit langem gefordert, namentlich von der Ärzteschaft, die, vom unzulänglichen Schutz der Totenfürsorgeberechtigten vor eigenmächtigen Sektionen abgesehen, vor allem von der fehlenden Rechtssicherheit in diesem Bereich betroffen ist. 3 2 Aber auch das Defizit in der

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Auch das Totenfürsorgerecht (näher Rdn. 48 bis 52) fällt als sonstiges Recht in den Schutzbereich des § 823 Abs. 1 BGB (OLG München NJW 1976 1805; LG Bonn JW 1928 2294, 2296; JZ 1971 56, 58; LG Kiel FamRZ 1986 56, 58; AG Rosenheim NStZ 2003 318 mit Anm. B. Kretschmer NZV 17 [2004] 496; Ehlers MedR 9 [1991] 228; Feickert S. 87; L. Haas NJW 1988 2929; Maurer DÖV 1980 13 f; Meister KH 92 [2002] 304; Miserok/Sasse/Krüger § 4 Rdn. 59; Schenk S. 96 ; H. Schünemann S. 243; Stentenbach S. 37; Strätz Aspekte S. 64; Knut Müller S. 142; Trockel Rechtswidrigkeit S. 84; Zimmermann NJW 1979 571). Eine Ausnahme könnte der Fall sein, dass ein ahnungsloser Angehöriger beim Anblick der sezierten Leiche, etwa bei der Öffnung des Sarges vor der Leichenfeier, einen Schock erleidet (G. Koch S. 336; Meister KH 92 [2002] 304; Tag FS Laufs S. 1101; vgl. dazu auch die Sachverhalte KG NJW 1990 782 und LG Bonn JW 1928 2294 mit Anm. Ebermeyer und Straßmann, sowie Geilen JZ 1971 45 Fn. 45 [Bespr. LG Bonn JZ 1971 56]; ferner Brandenburg JuS 1984 49; Zimmermann NJW 1979 575; krit. Knut Müller S. 143).

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Kern in Gramberg-Danielsen (Hrsg.) S. 2/823; Mertens JuS 1962 268; Penning/ Liebhardt FS Spann S. 445; Schwerdtner Persönlichkeitsrecht S. 265; Taupitz Tod S. 9. Die Mentalität, um die es dabei gehen kann, schildert Jaeger (MDReport 16/1998 R 1) unter dem Blickwinkel der rechtlichen Möglichkeiten, die sich seit dem 1.7.1990 durch die Streichung des früheren § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB ergeben („Geschäft der Erben mit dem Sterben"); vgl. dazu auch BGH MDR 1998 1029 mit Anm. Jaeger. In der ehemaligen DDR waren schon früh einheitliche Vorschriften geschaffen worden (Anordnung über die ärztliche Leichenschau des Ministers für Gesundheitswesen vom 4.12.1978 (GBl. 1979 I 4). Einzelheiten bei Dettmeyer S. 80 f; Wegener MedR 9 (1991) 231 ff. Vgl. beispielsweise die Einbecker Empfehlungen zu Rechtsfragen der Obduktion der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht (MedR 9 [1991] 76) und die (erneute) Forderung eines Obduktionsgesetzes durch den 96. Deutschen Ärztetag 1993 (DÄB1. 90 [1993] C-992); dazu auch Brinkmann/ Püschel MedR 9 (1991) 237; Dettmeyer

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Aufklärung von Todesursachen sollte Grund sein, sichere Rechtsgrundlagen für die Leichenschau zu schaffen (Heibig Kriminalistik 58 [2004] 443 ff; vgl. auch K.-H. Groß FreundesG Kreuzer S. 296). Rechtspolitisch dürfte die Forderung kaum weniger dringlich sein, als es der Ruf nach einem Transplantationsgesetz war, in dessen Zusammenhang der Gesetzgeber die Regelung stets gestellt hat. 33 Sektionen und Transplantationen ist gemeinsam, dass dieselben Eingriffe an der Leiche vorgenommen werden, bei Sektionen regelmäßig, vor Transplantationen stets (vgl. Stentenbach S. 18 f). Doch unterscheiden sie sich in einem ganz wesentlichen Punkt. Transplantationen sind ausnahmslos ärztliche Heilmaßnahmen, Sektionen nie. Daraus ergeben sich, auch mit Blick auf das Arztrecht, besondere rechtliche Probleme bei der Sektion. 34 Allerdings hat der Bund keine Gesetzgebungskompetenz für eine umfassende Regelung des Sektionsrechts (innere Leichenschau, Leichenöffnung, Obduktion). Sie fällt in die Zuständigkeit der Länder.35 Daher müsste, wie dies am Ende der Bemühungen um ein Transplantationsgesetz für dessen Bereich schon geschehen ist (vgl. Rdn. 19 mit Fn. 113), zunächst auch insoweit die Gesetzgebungsbefugnis auf den Bund übertragen werden. Im Übrigen sind Erörterungen mit dem Ziel, einheitliche spezialgesetzliche Regelungen des Sektionswesens zu schaffen, im Gange. Die Vertreter der Länder haben auf Fachebene in ihrer 159. Sitzung am 27./28.4.1995 die von einer Arbeitsgruppe unter Federführung des Landes Baden-Württemberg erarbeiteten Eckpunkte für eine landesgesetzliche Regelung des Sektionsrechts zur Kenntnis genommen und dabei die Auffassung vertreten, dass auf der Basis der Eckpunkte ein Mustergesetz erarbeitet werden soll (Antwort der Bundesregierung [o.Fn. 35] S. 7). Wann eine bundeseinheitliche Regelung erreicht sein wird, ist noch nicht abzusehen.36 Wie dringlich freilich eine Verbesserung des Schutzes der Totenfürsorgeberechtigten vor rechtswidrigen Sektionen aus der Sicht der Betroffenen wäre, hat neuerdings Rixen am Beispiel zahlreicher Verstöße gegen Regeln des für Sektionen geltenden Rechts im Rahmen einer vom Bundesforschungsministeriums 1996 in Auftrag gegebenen Studie zur Erforschung der Ursachen plötzlicher Kindstode (sudden infant death syndrom), die folgenlos geblieben sind, dargelegt (ZRP 2000 374; vgl. auch Albani MedR 9 [1991] 243 ff), 37 mit der Anregung, vor der beabsichtigten gesetzlichen Gesamtlösung einer Verbesserung des Schutzes menschlicher Überreste (vgl. Rdn. 30 mit Fn. 197) wenigstens

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S. 79 f; Dettmeyer/Madea RechtsM 13 (2002) 369 f; Deutsch/Spickhoff Rdn. 527; Kijewski S. 173; Ublenbruck/Ulsenheimer Leichenschau in Laufs (Hrsg.) Rdn. 10, 20a. Z.B. schon in Entschließungen der Justizminister und -Senatoren der 42. und 44. Konferenz (angeführt in BTDrucks. 8/2681 S. 5, 18) sowie der 47. Konferenz (Bericht DRiZ 1976 242); vgl. auch BTDrucks. 8/2681 S. 17 (Bundesrat); BTProt. 8/148 S. 11813 (Vogel); 8/148 S. 11816 (Bardens); zust. Würdigung der Tendenz bei Kunert Jura 1979 350, 356. So hat die Bundesregierung von einer Einbeziehung der Materie in ihren ersten Gesetzesvorschlag zur Regelung der Organtransplantation (dazu Rdn. 17) „wegen der Vielschichtigkeit der mit der inneren Leichenschau, der anatomischen Sektion und den wissenschaftlichen Leichenversuchen zusam-

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menhängenden Fragen" abgesehen (BTDrucks. 8/2681 S. 7). Ausführlich zur Gesetzgebungskompetenz Dettmeyer S. 195 ff; ferner Tag FS Laufs S. 1082. Vgl. dazu auch die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage von Abgeordneten und der Fraktion der SPD zur Anordnung und Durchführung von Obduktionen nach der Strafprozessordnung (BTDrucks. 13/10731) vom 5.6.1998 (BTDrucks. 13/10926 S. 4, 7). Inzwischen hat Kijewski den Teil-Entwurf eines bundeseinheitlichen Sektionsgesetzes vorgelegt (S. 180 ff). Demgegenüber sind der Bundesregierung (bis Mitte 1998) Klagen von Hinterbliebenen über die Art und Weise der Durchführung oder den Umfang der Leichenöffnung nicht bekannt geworden (Antwort der Bundesregierung [o. Fn. 35] S. 3).

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dieser besonderen Situation 3 8 durch eine die Auswirkungen des Transplantationsgesetzes auf den Anwendungsbereich der ersten Alternative des Absatzes 1 ergänzende weitere Änderung der Vorschrift Rechnung zu tragen (vgl. ebenfalls Rdn. 30). 7

4. Ungeachtet ihrer geringen kriminalpolitischen Bedeutung (vgl. Vor § 166 Rdn. 32 mit den statistischen Angaben Fn. 167 und 168) erlangte die Vorschrift ungeahnte Publizität (Rüping GA 1 9 7 7 2 9 8 ; vgl. auch Herzog N K Rdn. 2) durch das Transplantationsrecht, dessen jahrzehntelange Reformdiskussion vor dem Hintergrund der möglichen Strafbarkeit eigenmächtiger Organentnahmen nach der ersten Alternative seines Absatzes 1 3 9 geführt worden ist, und die mit dem Transplantationsgesetz (Rdn. 2 0 Fn. 132) einen, zumindest vorläufigen, Abschluss gefunden hat. a) Ausgelöst wurde die Diskussion um ein Transplantationsgesetz durch die rasanten Fortschritte der medizinischen Wissenschaft auf dem Gebiet der homologen Transplantationsmedizin. Ihre Anfänge reichen weit zurück. Hinweise auf entsprechende chirurgische Techniken finden sich bereits in frühen ägyptischen Papyri (The Encyclopädia Americana, Volume 2 7 [1995] 18) sowie in Beschreibungen der altchinesischen 4 0 und altindischen 4 1 Medizin. Die aus dem 13. Jahrhundert überlieferte „Legenda aurea" berichtet von den frühchristlichen Ärztebrüdern Kosmas und Damian, die einem Kranken das Bein eines verstorbenen Mohren übertragen haben sollen, ein in der Literatur und der bildenden Kunst wiederholt verwendetes Motiv (Zillgens S. 67). Freilich wäre verfehlt, die ersten Versuche, menschliche Gewebe und Organe zu verpflanzen, als geradlinige Vorstufen der heutigen Transplantationsmedizin zu verstehen (Herrig S. 4 2 f). Deren eigentliche Geschichte beginnt mit dem Übergang von der plastischen Chirurgie zur Transplantation, den Ende des 19. Jahrhunderts die Erkenntnis einleitete, dass eine Krankheit, die auf dem Versagen eines Organs beruht, durch die Einbringung eines gesunden fremden Organs, das die Funktion des kranken Organs ersetzt, geheilt werden kann (Schlich S. 11, 15). Aber auch von daher war es bis zu erfolgreichen Organtransplantationen beim Menschen noch ein weiter Weg. Nach Entwicklung der erforderlichen Operationstechniken galt es vor allem, die immunologischen Voraussetzungen bei Allotransplantationen entscheidend zu verbessern. Letzteres gelang a b Mitte des vergangenen Jahrhunderts (vgl. Molzahn/Tuffs/Vollmann S. 8). Inzwischen ist die Übertragung von Blutkonserven, Hornhaut, Knochen, Knorpel, Haut, Knochenmark, Fett und Teilen anderer Gewebe längst medizinische Routine. Auch die Übertragbarkeit körperlicher Strukturen nahm zu, nachdem die Funktionsdauer der Transplantate immer mehr verlängert werden konnte, angefangen mit der Niere (1954), von Leber und Lunge (1963), Herz und Pankreas (1967) bis hin zur Übertragung des Dünndarms (1988), der Hände

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Vgl. zu ihr auch die eingehende Darstellung bei Saternus Z M E 45 (1999) 45 ff. Dessen strafrechtlicher Schutz in diesem Bereich ebenso unzulänglich war, wie er es der bei unerlaubten Sektionen noch immer ist (vgl. Rdn. 4). Kühn Motivationslösung S. 2 0 f; E. Nagel in Oberender (Hrsg.) S. 199, 200; Nagel/ Schmidt S. 1; E. Wagner in Pichlmayr (Hrsg.) S. 11. Diepgen S. 44; ferner Leopold FS Saiger

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(Hrsg.) S. 675; Pater/Raman S. 13; A. Pfeiffer S. 19; Vogt/Karbaum in Toellner (Hrsg.) S. 7; E. Wagner in Pichlmayr (Hrsg.) S. 11. Für die indische Technik ist bemerkenswert, dass sie ihre Ausbildung dem indischen Strafrecht verdankt. Indem es bestimmte Taten mit dem Abschneiden von Nase und Ohren ahndete, war die Wiederherstellungschirurgie gefordert, deren Resultat als „indische Rhinoplastik" medizinische Berühmtheit erlangt hat (Diepgen S. 44).

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(1998), des Uterus ( 2 0 0 2 ) und der Zunge ( 2 0 0 3 ) . 4 2 Mit dem Siegeszug der Organtransplantation wuchs der Bedarf an Transplantaten. 4 3 Die Notwendigkeit ihrer Beschaffung ließ Konflikte entstehen, denen das geltende Recht nicht oder nur bedingt gewachsen war. Es fehlte jede rechtliche Möglichkeit, der drohenden Kommerzialisierung einer Zustimmung zur Explantation wie überhaupt dem Handel mit Organen entgegenzuwirken. Vor allem aber bestand große Unsicherheit, wie eigenmächtig vorgenommene postmortale Organentnahmen straf- und zivilrechtlich einzuordnen sind. Die Rechtslage war dieselbe, wie sie für die Beurteilung der Entnahme von Leichenteilen bei eigenmächtigen Sektionen noch immer gilt. Auf die Erläuterungen dazu (Rdn. 4 und 5) kann verwiesen werden. b) Das Ausmaß der Reformdiskussion entsprach der Bedeutung ihres zentralen Streitpunktes, den Voraussetzungen, unter denen die postmortale Entnahme von Leichenteilen erlaubt sein soll, 4 4 verbunden mit der alles beherrschenden Frage des Todeszeitpunktes. Das außerordentliche Interesse, das dem Thema entgegengebracht wurde, erklärt sich aus seinem kulturell-psychologischen Hintergrund. Es dringt vor in den Grenzbereich menschlicher Existenz und durchbricht dabei das Tabu, sich mit dem eigenen Tod zu befassen (vgl. § 167a Rdn. 3). Das bestimmt die Scheu vor der Zuordnung von Teilen des menschlichen Körpers gleich Sachgütern. Organe werden gespendet, statt verkauft und empfangen, statt erworben. Urängste der Menschheit klingen hier an, wie sie sich etwa mit Anthropophagie, Menschenopfer, kirchlichem Bann gegen Sektion und Fetozid (Deutsch/Spickhoff Rdn. 619) verbinden. Dazu treffen mit Blick auf Spender und Empfänger zwei völlig gegensätzliche, der Organtransplantation eigene emotionale Ebenen aufeinander, auf der einen, der Spenderseite, geprägt von Unglück und Tod, auf der anderen, der Empfängerseite, getragen von Glück und Leben {Philipp BTProt. 13/8818). Das alles initiiert neben den medizinischen, metaphysischen und rechtlichen Fragen Zweifel und Unsicherheiten ethischer, philosophischer, theologischer, nicht zuletzt auch mitmenschlicher Art. Zahlreiche Diskussionsbeiträge, namentlich zum Todeszeitpunkt, machen deutlich, dass oft gefühlsbestimmte Grundeinstellungen die Sachargumente überlagern, so wenn beispielsweise das auf Lebensrettung und Leidensüberwindung ausgerichtete Motiv der Organtransplantation in die Nähe der, völlig anders strukturierten, Euthanasie gerückt wird. 4 5 All das führte zur Entstehung eines Schrifttums beispiellosen Ausmaßes, 4 6 dem freilich zu verdanken ist, dass das Ziel der gesetz-

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Ausführlich zur Geschichte der Organtransplantation K. Dippel FS Hanack S. 666 ff; vgl. auch Gragert S. 3 ff; Nickel/SchmidtPreisigke/Sengler Einführung Rdn. 1; Uhlenbruck/Ulsenheimer Organtransplantation in Laufs (Hrsg.) Rdn. 1. So berichtet Heberer schon 1995, dass 3 4 0 0 0 Wartende einem Angebot von 2 0 0 0 Organen gegenüberstünden, was bei entsprechender Hochrechnung dem gesamten Spendenangebot der nächsten 17 Jahre entspreche (S. 154); vgl. auch Zillgens S. 69 ff. Andere Streitpunkte, etwa die Abgrenzung der zu erfassenden Organe und Gewebe, die Lebendspende und ihr Zusammenhang mit dem Organhandel oder das Problem einer gerechten Verteilung der Organe, traten eher zurück.

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So noch Grewel ZRP 1995 219; hiergegen Lang ZRP 1995 461 unter Hinweis auf die ebenso diskriminierende, mit der These von der auch unter Christen noch immer lebendigen „Blutfrömmigkeit" unserer religiösen Vorzeit begründeten Behauptung von Jörns, die Gesellschaft erzeuge vorsätzlich die Unfallopfer, die sie zur Ausschlachtung für Transplantationszwecke benötige (Krieg S. 72); vgl. auch Höfling MedR 14 (1996) 8;

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Vgl. allein die Angaben LK 1 0 „Zur Organtransplantation" und „Insbesondere: Zum Todeszeitpunkt" für die Zeit der ersten Reformdiskussion.

Rixen ZRP 1995 462.

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liehen Regelung, die Organspende und Organentnahme zum Zwecke der Übertragung auf andere Menschen zivil- und strafrechtlich unter Berücksichtigung auch gesundheitsrechtlicher Belange abzusichern, auf breitester Argumentationsbasis erreicht werden konnte (vgl. auch Rdn. 19). 9

c) Die Kriterien einer erlaubten postmortalen Organentnahme bestimmen sich nach dem jeweiligen Rechtfertigungsmodell. aa) Von den zahlreich denkbaren Rechtfertigungsmodellen sind für die gesetzliche Regelung am Ende ernsthaft die Widerspruchslösung, die Informationslösung und die Zustimmungslösung in ihrer engen und erweiterten Form in Betracht gezogen worden. 4 7 Widerspruchslösung und enge Zustimmungslösung lassen nur das nachwirkende Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen gelten, erweiterte Zustimmungslösung und Informationslösung beziehen für den Fall, dass der Verstorbene eine Erklärung zur Organspende nicht abgegeben hat, die Angehörigen in den Entscheidungsprozess ein. Nach der Widerspruchslösung ist eine Organentnahme bereits erlaubt, wenn ihr der Verstorbene zu Lebzeiten nicht widersprochen hatte. Sein Schweigen wird wie eine Zustimmung gewertet. Dem Widerspruchsmodell völlig gegensätzlich sind die Voraussetzungen der engen Zustimmungslösung. Sie erlaubt die Organentnahme nur dann, wenn der Organspender selbst ihr ausdrücklich zugestimmt hat. 4 8 Fehlt eine solche Erklärung, wird dies wie eine Ablehnung gewertet. Anders als die enge Zustimmungslösung wertet die erweiterte Zustimmungslösung das Fehlen einer Erklärung des Verstorbenen weder als Zustimmung noch als Ablehnung. Doch können die Angehörigen durch ihre Zustimmung die Nichterklärung des Verstorbenen ersetzen. Die Informationslösung verknüpft Elemente der erweiterten Zustimmungslösung und der Widerspruchslösung. Sie sieht vor, dass die Angehörigen, der erweiterten Zustimmungslösung entsprechend, über eine beabsichtigte Organentnahme unterrichtet werden, sie aber innerhalb einer bestimmten, ihnen mitgeteilten oder mit ihnen vereinbarten Frist der Organentnahme widersprechen müssen. Tun sie das nicht, wird, der Widerspruchslösung gleich, ihr Schweigen als Zustimmung gewertet. 4 9 Für die Angehörigen birgt das Informationsmodell, bei dem sie sich, wenn sie

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Andere Modelle sind die Notstandslösung, die Rechtfertigung durch Sozialadaequanz, das Erklärungsmodell sowie das Reziprozitätsprinzip, auch Clublösung, Solidarlösung, Versorgungsmodell oder Vorsorgeprinzip genannt, bei dem derjenige, der sich als Gesunder zur Organspende bereiterklärt, im Krankheitsfall zeitlich vor NichtSpendern mit der Zuteilung eines Organs rechnen kann

(Blankert/Kirchner/Thiel

S. 4, 58 ff; Wille

Organknappheit S. 62 f). Von ihnen hat das Notstandsmodell, das unabhängig vom Willen des Verstorbenen ausschließlich die Interessen des Organempfängers berücksichtigt, trotz selbst verfassungsrechtlicher Bedenken (N. Bock S. 217 ff; Kühn Motivationslösung S. 99 ff; Knut Müller S. 216 f), noch die meiste Beachtung gefunden ( Lilie in Fischer/ Lilie [Hrsg.] S. 130; Linck ZRP 1975 251; Wolflast ZTM 1 [1/1989] 44; vgl. auch

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Borowy S. 49 f; Wille Organknappheit S. 131 f); Ulsenheimer Arztstrafrecht Rdn. 309), und war in Österreich zunächst sogar als bevorzugte Lösung (Eder-Rieder ÖJZ 39 [1984] 290; Holczabeck/Kopetzky WKW 98 [1986] 417). Eine ausführliche Darstellung und Erläuterung aller Rechtfertigungsmodelle findet sich bei K. Dippel FS Hanack S. 676 ff; Wille Organknappheit S. 57 ff). Als Ausnahme ist einzig die Organentnahme bei verstorbenen Kindern denkbar, sofern das Sorgerecht der Eltern (Art. 6 Abs. 2 GG) die Befugnis zur „stellvertretenden" Einwilligung umfasst (näher Höfling ZBJV 132 [1996] 806; vgl. auch Däubler-Gmelin in Hoff/in der Schmitten [Hrsg.]S. 411). Zu Zweifeln, die sich dann, wenn der Hirntod nicht Todeskriterium, sondern nur Ent»d/>mekriterium ist, gegen die Widerspruchs-

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wollen, in der durch die Konfrontation mit der Todesnachricht geprägten Situation passiv verhalten können, gegenüber der erweiterten Zustimmungslösung, die hier aktives Handeln verlangt (vgl. Rdn. 10), insofern eine Entlastung als es leichter sein dürfte, dem Geschehen seinen Lauf zu lassen, als die erwartete positive Entscheidung zu treffen. 50 bb) Den Vorzug verdient die erweiterte Zustimmungslösung. Zwar bietet von allen Modellen die Widerspruchslösung die transplantationsfreundlichsten Voraussetzungen, weil sie weitestgehend die Gewinnung möglichst vieler lebensfähiger Organe ermöglicht. Doch begegnen ihr durchgreifende Bedenken. Ihre Grundlage ist die Hypothese, ein jeder sei damit einverstanden, dass seine Organe im Sinne einer menschlichen Solidarität nach dem Tod verwendet werden.51 Das ist ein hoher Anspruch, der von der allgemeinen Akzeptanz der Organtransplantation und dem generellen Bewusstsein ihres hohen Stellenwerts gedeckt sein müsste. Ob dies angenommen werden kann, ist zweifelhaft (verneinend Deutsch ZRP 1982 177; Kießling NJW 1967 537). Zudem liegt der Lösung die Vermutung der Zustimmung zugrunde. Die Lehre vom Schweigen als Zustimmung gewährt diese Rechtsfolge aber nur in sehr differenzierter Form, etwa bei der Hinnahme eines Bestätigungsschreibens oder allgemein bei einer zuvor geschaffenen Vertrauensbeziehung, die einen Widerspruch herausgefordert hätte. 52 Dies allein mit dem Hinweis auf das Empfängerinteresse und die meist vorliegende Notwendigkeit alsbaldiger Transplantation zu überspielen, kann kaum rechtens sein. Ein Gesetz, das die Bereitschaft aller Bürger, ihre Organe zu spenden, unterstellt und dem Einzelnen eine ausdrückliche Erklärung abverlangt, wenn er verhindern will, dass aus seinem Körper ab dem Todeszeitpunkt Organe entnommen werden, dürfte allgemeinem Rechtsempfinden widersprechen.53 Gegen die Informationslösung bestehen die gleichen Bedenken, weil auch ihr eine solche Unterstellung zugrunde liegt. Sie könnte daher nur akzeptiert werden, wenn sie, wie die erweiterte Zustimmungslösung, von dem Grundsatz der ausdrücklichen Zustimmung der Angehörigen ausgeht, ausgenommen vielleicht der Fall, dass die Unterstellung dem erklärten Willen der entscheidungsbefugten Person entspricht. Die enge Zustimmungslösung trägt den Bedürfnissen der Transplantationsmedizin am wenigsten Rechnung. Sie würde die Basis für Transplantationen unerträglich verschlechtern, die Transplantationschirurgie möglicherweise weitgehend zum Erliegen bringen (P. Schtnid S. 105 f; C. Schrei-

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lösung wie auch gegen die erweiterte Zustimmungslösung und die Informationslösung aus dem Einwand ergeben, dass der Verstorbene mit der Zustimmung zu einer Organentnahme in seine Tötung und die Angehörigen mit ihrem Einverständnis in eine Fremdtötung eingewilligt hätten, Rdn. 16. Wolfslast ZTM 1 (1/1989) 46. Vgl. dazu auch die Ergebnisse der Fragebogen-Untersuchung bei Angehörigen zu ihren Erfahrungen in dieser Situation bei Muthny/ Wesslau/Smit ZTM 15 (2003) 115 ff; ferner Eibach MedR 23 (2005) 217 ff; R. Fuchs in Fuchs/Schachtschneider (Hrsg.) S. 76 ff. So die Erläuterung zu Art. 10 § 4 des belgischen Gesetzes über die Entnahme und Verpflanzung von Organen von 1986 (Wolfslast ZTM 1 [1/1989] 45).

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Borowy S. 52; Deutsch ZRP 1982 177; Kunert Jura 1979 354; and. C. Schreiber mit der Erwägung, dass an das Schweigen zu Lebzeiten des Betroffenen keine Rechtsfolge geknüpft werde, in Kaufmann (Hrsg.) S. 83. Vgl. jedoch Roxin in Blaha/Gutjahr-Löber/ Nickel (Hrsg.) S. 109; auch ist bemerkenswert, dass das Widerspruchsmodell, vom europäischen Parlament in einer Entschließung empfohlen (vgl. BTDrucks. 8 / 2 8 4 0 ; Knut Müller S. 218), mit Ausnahme von Großbritannien, der Türkei und einigen Kantonen der Schweiz allen europäischen Transplantationsgesetzen zugrunde liegt, teilweise freilich eingeschränkt durch mögliche und zu respektierende Hinderungsmöglichkeiten der Angehörigen (Lilie in Fischer/ Lilie [Hrsg.] S. 130, 136; Wolfslast ZTM 1 [1/1989] 44 ff).

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ber in Kaufmann [Hrsg.] S. 82), was auch bei gewissen Erweiterungen, etwa durch ein „Botenmodell" (Höfling Z B J V 132 [1996] 8 0 4 ) , wonach bestimmte Angehörige den nicht dokumentierten Willen des Verstorbenen zum Ausdruck bringen können, kaum wesentlich anders wäre. Die erweiterte Zustimmungslösung räumt, wie die Widerspruchslösung und die enge Zustimmungslösung, im Spannungsfeld zwischen den Interessen des Verstorbenen und denen des Organempfängers dem Nachwirken des Persönlichkeitsrechts Vorrang ein, indem sie vorsieht, dass die Entscheidung der Angehörigen als nur stellvertretende Befugnis sich an dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen zu orientieren hat. Solchermaßen die Einwilligung, wie sie zuletzt ihre dogmatische Ausgestaltung bei Roxin gefunden hat (BT I S. 4 5 4 bis 4 9 7 ) , 5 4 der Lösung zugrundezulegen, ist das rechtlich sicherste, aber auch den widerstreitenden Interessen angemessenste Fundament für eine Organentnahme. Hinzu kommt, dass sie der Praxis entspricht, auf die sich die Ärzteschaft verständigt hatte, festgehalten im Transplantationskodex der Arbeitsgemeinschaft der Transplantationszentren in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich West-Berlin von 1987, der die maßgeblichen medizinischen, ärztlichen, ethischen und juristischen Grundsätze zusammenfasst. 5 5 Die Regelungen konnten, zumal ein Verstoß allenfalls standesrechtlich zu ahnden gewesen wäre, die bestehende Rechtsunsicherheit zwar nicht beseitigen, bewirkten wenigstens aber faktisch eine Vereinheitlichung der transplantationsrechtlichen Fragen (Zillgens S. 81 f; vgl. auch Uhlenbruck/Ulsenheimer Organtransplantation in Laufs [Hrsg.] Rdn. 2). Freilich verlangt diese Lösung, anders als beim Informationsmodell, aktives Handeln der Angehörigen (vgl. schon Rdn. 9 mit Fn. 50). Doch wird ein erfahrener Arzt in einem einfühlsamen Gespräch der Problematik gerecht werden können. 5 6 Tatsächlich soll trotz der situationsbedingten besonderen Erschwernis die Bereitschaft der Angehörigen, in eine Organentnahme einzuwilligen, sehr hoch sein (C. Schreiber in Kaufmann [Hrsg.] S. 81). 11

d) Der Todeszeitpunkt bestimmt sich nach dem normativen Todesbegriff und den medizinisch-beweismäßigen Todesfeststellungskriterien. aa) Der Tod ist das Ende des Menschseins. Da der Tod nicht alle Teile des Körpers zur gleichen Zeit und in gleichem Umfang erfasst, tritt er nicht in einem bestimmten M o m e n t ein, sondern im Laufe eines Prozesses, der sich in verschiedenen Stufen vollzieht. 5 7 Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, durch eine Setzung innerhalb des Sterbe-

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Vgl. dazu auch Herrig speziell zur dogmatischen Einordnung der Einwilligung als Gestaltung der Transplantatentnahme (S. 112 f). Abgedruckt in der überarbeiteten Fassung von 1992 ZTM 7 (1995) 154. Regel Nr. 2 lautet: „Die Organentnahme wird in Übereinstimmung mit den gegenwärtig geltenden Rechtsgrundsätzen nur bei Einwilligung des Verstorbenen oder seiner Angehörigen vorgenommen". Vgl. dazu z.B. auch II A 1 der Medizinisch-ethischen Richtlinien für die Organtransplantationen der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SchwÄZ 76 [1995] 1389). Zu den praktischen Schwierigkeiten der Gesprächsführung mit den Angehörigen:

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Bruns/Debong/Andreas AR 33 (1998) 285; Eibach Menschenwürde S. 4 9 7 f; Eigler MMW 122 (1980) 1117; R. Fuchs Tod S. 57; Opderbecke Anlnt. 27 (1986) 389; Penning! Liebhardt FS Spann S. 441; Pichlmayr Chir. 51 (1980) 347; Stapenhorst Betrachtungen S. 86; Roxin in Blaha/Gutjahr-Löber/Niebel (Hrsg.) S. 102; vgl. dazu die Empfehlung der Richtlinien zur Definition und Feststellung des Todes im Hinblick auf die Organtransplantation der Schweizerischen Akademie der Wissenschaften (SchwÄZ 77 [1996] 1774). Dazu ausführlich Eibach Menschenwürde S. 68 ff; vgl. auch Deutsch/Spickhoff Rdn. 519; Horndasch in Kaufmann (Hrsg.)

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Vorgangs (Funck M e d R 10 (1992) 184; Herrig S. 83) einen Todeszeitpunkt festzulegen, an den sich Rechtsfolgen knüpfen können, so der Erbfall, die Beendigung familienrechtlicher und vertraglicher Beziehungen, beispielsweise des Dienstverhältnisses und des Versicherungsschutzes, der Beginn der Rentenzahlungen an Hinterbliebene, die Zulässigkeit der Explantation, der Sektion und der Sterbehilfe sowie das Ende strafrechtlicher Verantwortung. 58 bb) Gesetzlich bestimmt ist die Grenze der natürlichen Rechtsfähigkeit, anders als der Beginn der Rechtsfähigkeit (§ 1 BGB), nirgendwo. 5 9 Es gibt gute Gründe, es dabei zu belassen. 6 0 Soweit die Todeskriterien in Frage stehen, könnte eine Regelung selbst nur von Mindestvoraussetzungen durch die Fortschritte in der medizinischen Wissenschaft über kurz oder lang überholt sein. Allein den Todesbegriff festzuschreiben besteht kein Bedürfnis. 61 Hiervon abgesehen ist aber auch zweifelhaft, ob der Gesetzgeber dazu befugt wäre (bejahend Fischer Vor § 211 Rdn. 8 gegen Tröndle FS Hirsch S. 7 7 9 ) . Darüber ist in der Reformdiskussion heftiger Streit entstanden. Die Befürworter halten eine gesetzliche Bestimmung des Todeszeitpunktes für notwendig, weil sonst Organentnahmen unter die Tötungstatbestände, insbesondere § 216, fielen und ein Tor für aktive Euthanasie öffnen könnten. 6 2 Es dürfte aber bereits fraglich sein, ob dieser Einwand, wäre er sachlich richtig, sich rein gesetzesdefinitorisch ausräumen ließe. 6 3 Er trifft indessen nicht einmal zu. Denn der Verstorbene willigt mit seiner zu Lebzeiten erklärten Bereitschaft zur Organspende nicht in seine Tötung ein, sondern nur in die Lebensverlängerung während des Sterbeprozesses, sobald dieser in ein unumkehrbares Stadium

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S. 88; G. Koch S. 81; Lilie in Deutsche Akademie für Anästhesiologische Fortbildung (Hrsg.) S. 167, 169; Knut Müller S. 54; Schroth Vorgänge 36 (2/1997) 46. Deutsch/Spickhoff Rdn. 519; Fischer Vor § 211 Rdn. 5; Herrig S. 89; Lilie in Deutsche Akademie für Anästhesiologische Fortbildung (Hrsg.) S. 167, 170. Herrig S. 74; Kießling NJW 1969 536; B. Kretschmer Grabfrevel S. 247; Knut Müller S. 54; Schroth Vorgänge 36 (2/1997) 48; Stapenhorst Betrachtungen S. 84; Stratenwerth FS Engisch S. 544. Bucher bemerkt zur derselben Lage im schweizerischen Recht, das in Art. 31 Satz 1 ZG zwar bestimmt, dass die Persönlichkeit mit dem Tod endet, jedoch ebenfalls keinerlei Hinweis zum Begriff des Todes und zur Bestimmung des Todeszeitpunktes enthält, der Gesetzgeber habe damit auf den jeweiligen Stand der medizinischen Wissenschaften verweisen wollen (Rdn. 216). Vgl. die Motive des Gesetzgebers, davon abzusehen, in § 1 BGB auch das Ende der natürlichen Rechtsfähigkeit zu regeln, dargestellt bei Strätz Aspekte S. 8 f mit Fn. 11. Schmidt-Recla sieht im Fehlen einer gesetzlichen Definition des Todes keine Schwäche des Rechts, sondern eine Offenheit für ethisch begründbare Lösungen (MedR 22 [2004] 677).

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Hanack DÄBl. 66 (1969) 1323; Samson in Ziegler (Hrsg.) S. 37; and. Sch/Schröder/ Eser Vorbem §§ 211 ff Rdn. 20; vgl. auch: Bay/Römer S. 17; Bockelmann Arztstrafrecht S. 118; v. Bubnoff GA 1968 77; Carstens ZRP 1978 146; Englert S. 86 ff; Fischer Rdn. 16; Geilen in Eser/Bringewat (Hrsg.) S. 319 f; Heinitz in v. Kress/Heinitz S. 19 f; Hilchenbach S. 258; Kaiser in Mergen (Hrsg.) S. 47; Kallmann FamRZ 1969 575; Lüttger JR 1971 319; Roxin in Krösl/Scherzer (Hrsg.) S. 302; Saerbeck S. 137; SternbergLieben JA 1997 87; Stratenwerth FS Engisch S. 547; Wagner/Brocker ZRP 1996 230; Wawersik DÄBl. 66 (1969) 1318. Heun JZ 1996 213, 618; Kluth ZfL 5 (1996) 3; Kluth/Sander DVB1. 1996 1285; Sengler/ Schmidt MedR 15 (1997) 243; vgl. auch H. G. Baumann S. 21; Englert S. 89 ff; Funck MedR 10 (1992) 184; R. Merkel Jura 1999 122; J. G. Mayer in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) S. 9; Mitscb JuS 1995 790; Oduncu StZt. 215 (1997) 680; Sch/Schröder/Eser Vorbem §§211 ff ; Sternberg-Lieben JA 1997 87. v. Bubnoff GA 1968 65; Hanack DÄBl. 66 (1969)1323; Henninger S. 43; Höfling ZBJV 132 (1996) 802; Lüttger JR 1971 319.

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getreten ist, damit im Interesse einer Lebensrettung oder Leidensminderung Dritter Organe entnommen werden können. 64 Tod als Ende des Lebens ist ein rechtlicher Begriff (Fischer Vor § 211 Rdn. 5; Herrig S. 77). Ihn zu definieren kann daher nicht allein Vorgegebenheiten aus den empirischen Wissenschaften überlassen bleiben.65 Letztlich beruht der Todes begriff auf einer normativen Konvention.66 Aber auch die Festlegung der vom Todesbegriff streng zu unterscheidenden (Schenk S. 20; Sch/Schröder/Eser Vorbem § § 2 1 1 ff; vgl. auch R. Merkel Früheuthanasie S. 113 f) Todesfeststellungskriterien fällt nicht in die Monopolstellung der Medizin, weil sie auch normativen Bewertungen unterliegt (Birnbacher in Brudermüller/Seelbach [Hrsg.] S. 15; Höfling ZBJV 132 [1996] 796 f; vgl. jedoch Lilie in Deutsche Akademie für Anästhesiologische Fortbildung [Hrsg.] S. 171). Mag daher dem Gesetzgeber die Legitimation fehlen, den Todeszeitpunkt gesetzlich festzulegen, so hat er jedenfalls aber die Befugnis, wenn nicht sogar die Pflicht zu entscheiden, ab welchem Zeitpunkt ein Mensch für das Recht als tot zu behandeln ist. 67 Für das Strafrecht ist dabei ungeachtet der verschiedenartigen Interessenlage bei Reanimationsbedürfnissen und Belangen der Organtransplantation (näher Sch/Schröder/Eser Vorbem §§ 211 ff Rdn. 16, 17), die einerseits nach einem möglichst späten, andererseits nach einem möglichst frühen Todeszeitpunkt verlangt,68 nach wie vor an einem einheitlichen Todeszeitpunkt festzuhalten.69 13

cc) Bei den für die Todesfeststellung maßgeblichen medizinisch-beweismäßigen Kriterien ergab sich so lange kein Problem, als es ausreichte, sichere Todeszeichen, wie Totenflecke, Totenstarre und Fäulnis, im Sinne des durch den völligen Ausfall jeglicher biologischer Lebensregungen gekennzeichneten Totaltods 70 abzuwarten. Daher hatte in der 64

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Ach/Anderheiten/Quante S. 50; Hoff/in der Schmitten Universitas 50 (1995) 330; Höfling MedR 14 (1996) 8; ZBJV 132 (1996) 804 ff; Höfling/Rixen S. 97; Knut Müller S. 54 f; Τrändle ZfL 6 (1997) 4; ferner Lütz in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 496 ff; Mieth in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 461; Wolbert EthM 8 (1996) 16. R. Beckmann ZRP 1996 220; Deutsch/ Spickhoff Rdn. 405; Fischer Vor § 211 Rdn. 5; Funck MedR 10 (1992) 184; Gallwas J Z 1996 851; Höfling J Z 1995 26; ZBJV 132 (1996) 975; B. Kretschmer Grabfrevel S. 507; Knut Müller S. 56; Rixen ZRP 1995 462; vgl. auch Knoche BTProt. 13/8875. Sch/Schröder/Eser Vorbem. §§ 211 ff Rdn. 19; ferner: Herrig S. 77; Heun J Z 1996 214; Horndasch in Kaufmann (Hrsg.) S. 90; Laufs NervA 56 (1985) 399; Lilie in Deutsche Akademie für Anästhesiologische Fortbildung (Hrsg.) S. 168; Knut Müller S. 56; H.-L. Schreiber J Z 1983 593; and. Gerlach AR 17 (1982) 262. Fischer Vor § 211 Rdn. 8; Lilie in Deutsche Akademie für Anästhesiologische Fortbildung (Hrsg.) S. 168; in Orsi/Seelmann/ Smit/Steinvorth (Hrsg.) S. 94; E. Steffen NJW 1967 1619. Extrembeispiel ist die Todes-

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erklärung von Verschollenen, durch die nur um der Wiederheirat des Ehepartners oder der Zuordnung des hinterlassenen Vermögens willen Menschen, die möglicherweise noch leben, als tot betrachtet werden. Andere Rechte lösen das Problem weniger radikal. So kann in der Schweiz eine verschollene Person, deren Tod wahrscheinlich ist, nicht für tot erklärt werden; doch gibt es eine Verschollenheitserklärung, die bewirkt, dass diejenigen, die aus dem Tod Rechte ableiten können vom Beweis des Todes befreit sind (Bucher Rdn. 230, 239). Dazu Saerbeck S. 123 ff; ferner: Deutsch/ Spickhoff Rdn. 509; Englert S. 71 ff; Horndasch in Kaufmann (Hrsg.) S. 89; Knut Müller S. 65 f; Schenk S. 42 ff; Schöning NJW 1968 189; Weissauer/Opderbecke BayÄbl. 28 (1973) 17. Das entspricht auch der Auffassung des Europarats, der sich schon früh gegen interessenorientierte Todesbegriffe ausgesprochen hat (Resolution 613 Nr. 4 der Versammlung des Europarats vom 29. 1.1976). Borowy S. 90; Eibach Menschenwürde S. 68; Gerlach AR 17 (1982) 262; Manzei S. 25; Knut Müller S. 64; H.-L. Schreiber FS Müller S. 686; ZiIlgens S. 32 f.

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alten Medizin der unmittelbare Zeitpunkt des Todes keine vordergründige Bedeutung. 71 Als unsichere Todeszeichen gelten dann aber bereits schon die Symptome des als klassischer Todesbegriff bezeichneten klinischen Todes, also Atem- und Herzstillstand, Pulslosigkeit, Abfall der Körpertemperatur, Hautblässe und Pupillenstarre. 72 Eine neue Situation entstand, als es mit den Methoden der modernen Intensivmedizin gelungen war, den dem irreversiblen Stillstand von Atmung und Kreislauf folgenden klinischen Tod zu überbrücken. Es bot sich nun ein Todeskriterium an, das vor dem klinischen Tod liegt, der Hirntod. 7 3 Er knüpft an den Stand des Sterbeprozesses an, ab dem jede Reanimation sinnlos erscheint und versteht sich als irreversibles Erloschensein der Gesamtfunktionen des Großhirns und des Hirnstamms bei einer durch kontrollierte Beatmung noch aufrechterhaltenen Herz- und Kreislauffunktion. 74 Der mit dem Ausfall des Großhirns bereits eintretende unumkehrbare Bewusstseinsverlust (Kortikaltod) genügt nicht. 7 5 Zeitpunkt des Hirntodes ist derjenige Moment, in dem die endgültigen diagnostischen Feststellungen getroffen worden sind (Knut Müller S. 6 4 ; vgl. auch Schellong in Schlich/Wiesemann [Hrsg.] S. 2 0 6 ) . dd) Das Hirntodkonzept 7 6 stieß zum Teil auf heftige Ablehnung. Selten ist eine Auseinandersetzung, dazu quer durch die wissenschaftlichen Disziplinen, mit solcher Leiden-

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Zu den Vorstellungen über Tod und Todeszeitpunkt in der antiken Medizin und ihren Veränderungen im Mittelalter und in der Neuzeit ausführlich /. G. Mayer in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) S. 1 ff; ferner Culmann S. 53 ff; vgl. dazu auch § 167a Rdn. 6, 7 und 13. Frowein/Firscbing/Dietzmann in Student (Hrsg.) S. 228 f; Herrig S. 84 f ; } . G. Mayer in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) S. 6; Saerbeck S. 106 f; Zillgens S. 35. Der Begriff ist nicht neu. Nach seiner Verwendung durch Bichat schon Ende des 18. Jahrhunderts im Zusammenhang mit der Erkenntnis, dass der Tod nicht alle Lebensfunktionen zu gleicher Zeit erfasst, gelang erst 1959 durch Mollaret und Goulon eine wissenschaftliche Umschreibung, das „coma depasse" (Hoff/in der Schmitten in Hoff/in der Schmitten [Hrsg.] S. 155; Manzei S. 17; J. G. Mayer in Höglinger/Kleinert [Hrsg.] S. 7; Zillgens S. 35), wobei nach dem damaligen Todesverständnis solche Patienten aber nicht als tot galten (Höfling ZBJV 132 [1996] 792; G. Meyer S. 19). Normativ wurde der Hirntod von medizinischen Autoritäten 1968 definiert (Beecher JAMA 205 [1968] 85 ff), sieben Monate nach der von weltweitem Aufsehen begeleiteten ersten Verpflanzung des Herzens einer jungen Frau, der Tage zuvor das Gehirn bei einem Unfall zerstört worden war, durch

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Barnard. Die Kriterien des Gutachtens sind aufgeführt z.B. bei Ach/Anderheiten/Quante S. 31; Manzei S. 18; Spirgatis S. 55.; Stapenhorst Betrachtungen S. 18; vgl. auch G. Meyer S. 24 ff; Vollmann in Schlich/ Wiesemann (Hrsg.) S. 46 f; Zillgens S. 56 f. So die seit je überwiegende Auffassung (näher LK 1 0 Rdn. 10 mit den ausführlichen Nachweisen in Fn. 19). Aber auch der Kortikaltod hatte schon früh eine nicht unbeträchtliche Anhängerschaft (vgl. dazu ebenfalls LK 10 Rdn. 10 mit den Nachweisen in Fn. 20), die, einer Tendenz im angelsächsischen Recht (vgl. Fischer Vor § 211 Rdn. 7; ferner /. G. Mayer in Höglinger/Kleinert [Hrsg.] S. 3; Oduncu in Roxin/Schroth [Hrsg.] S. 218; Wiesemann EthM 7 [1995] 19; Wolbert EthM 8 [1996] 9) folgend, zugenommen hat (so Dencker NStZ 1992 311, 313 [Bespr. von BGH NStZ 1992 333]; Funck MedR 10 (1992) 187 f; dagegen jedoch Joerden NStZ 1993 268 ff; Mitsch JuS 1995 790 f; Otto BT § 2 Rdn. 11; JK § 226/4; Puppe JR 1992 513 [Anm. zu BGH JR 1992 510 = NStZ 1992 333]). Dessen Voraussetzungen und Vorbedingungen ständig weiterentwickelt werden (vgl. dazu Rdn. 15 mit den Hinweisen Fn. 86 und 87). Zum neusten Stand des prinzipiellen Vorgehens bei der Diagnosestellung Pohlmann-Eden in Brudermüller/Seelmann (Hrsg.) S. 67 ff.

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schaft geführt worden, wie die um den Hirntod. 7 7 Vor allem war seine Definition von Anfang an dem, immer wieder zitierten, Einwand von Jonas ausgesetzt, den er als unmittelbare Reaktion auf das Harvard-Gutachten 1968 formuliert hatte, sie beruhe auf pragmatischen Erwägungen und ermangele einer theoretisch überzeugenden Begründung. 7 8 Dieser Einwand ließ sich leicht auf die Formel bringen, die neue Definition des Todes sei nichts anderes als eine Konstruktion zum Zwecke des frühen Zugriffs auf einen komatösen, noch lebenden Menschen im Interesse der Transplantationsmedizin. 7 9 M a g mit Jonas auch das Fehlen einer theoretisch überzeugenden Begründung der Hirntodthese zu beklagen sein, so lässt sie sich jedenfalls überzeugend darstellen. 8 0 R. Keller beispielsweise argumentiert, nachdem die wissenschaftliche Analyse des Körpers es ermöglicht habe, von dem, was der sinnlichen Wahrnehmung als Prozess des Sterbens erscheine, einen per se der Wahrnehmung entzogenen Teilaspekt, den irreversiblen Ausfall der Gehirnströme, artifiziell zu isolieren und zum Kriterium des Todes bei artifiziell aufrechterhaltenem leiblichen Leben zu erklären, erweise sich die Kritik der Orientierung am Hirntod, indem sie daran anknüpfe, dass der durchblutete Körper auch nach Ausfallen der Gehirnfunktionen noch entscheidende Zeichen eines lebenden Menschen trage, 8 1 als Festhalten an der Bedeutung, die in sinnlicher Wahrnehmung eines Gegenstandes erfasst wird, 8 2 während die Vertreter des Hirntodes wissenschaftlich-technisch vermittelten Zeichen und Vergegenständlichungen folgten (ZStW 107 [1995] 4 6 0 , 4 7 1 f). Dieses Phänomenon dürfte letztlich auch der gedankliche Hintergrund der leidenschaftlichen Ablehnung des Hirntodkonzepts durch Jonas sein. Nur kommt R. Keller, anders als Jonas, zu dem Schluss, dass die Hirntod-Orientierung des Strafrechts sich als zeitgemäß und in einem weiteren Sinne funktional erweise, weil für das Überleben in der verwissenschaftlichen und technisierten Welt der Körper zunehmend weniger wichtig als Intellekt und Gefühl sei (ZStW 107 [1995] 4 7 ). Das wird von denjenigen verkannt, die R. Keller auch im Ergebnis als Gegner des Hirntodkriteriums reklamieren. 15

ee) Ungeachtet aller Einwände hat sich das Hirntodkonzept weltweit durchgesetzt. 83 Es ist in allen westeuropäischen Ländern rechtlich akzeptiert (Lilie in Fischer/Lilie [Hrsg.] S. 128 f). Beispielhaft dafür sind die Richtlinien für die Definition um die Diagnose des Todes der Schweizerischen Akademie der Wissenschaften (SchwJZ [1969] 2 4 8 ) , zuletzt fortgeschrieben als Richtlinien der Definition und Feststellung des Todes im

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Eine ausführliche Darstellung der Kritikpunkte im Einzelnen findet sich bei Spittler Gehirn S. 87 ff. S. 223, 233; zuletzt ausführlich gewürdigt bei

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S. 31 ff; v. Heyl in

Hildt/Heppe (Hrsg.) S. 99 ff; J. G.Mayer in Höglinger/Kleinert (Hrsg.) S. 8; Stapenborst Betrachtungen S. 2 0 f. Culmann spricht, ganz in diesem Sinne, von „theoretischer Willkür" (S. 135). Nach Bondolfi soll Jonas später allerdings eingeräumt haben, dass seine Einschätzung der Problematik der Hirntoddefinition etwas vorschnell gewesen sei (in Bondolfi/Kostka/Seelmann [Hrsg.] S. 91 mit Fn. 21); vgl. auch Vollmann in Schlich/Wiesemann (Hrsg.) S. 56 ff; WaIdstein LF 81 (2007) 7; Zillgens S. 44 ff. So etwa Höfling, die Festschreibung des

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Hirntodkonzepts propagiere im Begriffskostüm der Ganzheitsmedizin in Wirklichkeit eine partikularistische, eindimensionale Zerebralideologie (JZ 1995 32). Was keineswegs allgemeiner Auffassung entspricht; vgl. die ausführliche Würdigung der Begründungen bei Spittler Gehirn S. 78 ff. Was verstärkt jenes Unbehagen auslöst, das in der volkskundlichen Tradition der Vorstellung vom „lebenden Leichnam" wurzelt (Schott Z M E 45 [1999] 8 f; vgl. dazu auch § 167a Rdn. 7 mit Fn. 33, Rdn. 8, 10 mit Fn. 62. Dies bringt besonders deutlich Höfling zum Ausdruck (ZBJV 132 [1996] 800 f). Vgl. schon die Erklärung von Sydney des Weltärztebundes vom 19.8.1968 (DÄB1. 65 [1968] 1865).

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Hinblick auf Organtransplantationen ( S c h w Ä Z 7 7 [ 1 9 9 6 ] 1 7 7 3 ; dazu Bucher Rdn. 2 1 6 ) . Nur in Deutschland wird es noch in Frage gestellt (Ulsenheimer Arztstrafrecht Rdn. 3 0 6 ; vgl. auch Rdn. 1 6 ) bei weitgehender Anerkennung im Übrigen. 8 4 N a c h d e m schon die Kommission für Reanimation und Organtransplantation der Deutschen Gesellschaft für Chirurgie mit Z u s t i m m u n g der Deutschen Gesellschaft für Anaesthesie und Wiederbelebung (Chir. 3 9 [ 1 9 6 8 ] 1 9 6 ; A R 13 [ 1 9 6 8 ] 8 6 ; DÄB1. 6 5 [ 1 9 6 8 ] 1 1 1 3 ) und die Deutsche EEG-Gesellschaft zur Bestimmung der Todeszeit ( E E G E M G 1 [ 1 9 7 0 ] 5 3 das Hirntodkonzept befürwortet hatten, übernahm es auch der Wissenschaftliche Beirat der Bundesärztekammer. Er erarbeitete Entscheidungshilfen zur Feststellung des Hirntodes für die deutsche Ärzteschaft. 8 5 Sie wurden mehrfach ergänzt und fortgeschrieben, 8 6 zuletzt nach Erlass des Transplantationsgesetzes. 8 7 Eine weitere Festigung erfuhr das Hirntodkonzept durch die gemeinsame Erklärung der Deutschen Gesellschaft für Anaesthesiologie und Intensivmedizin, der Deutschen Gesellschaft für Neurochirurgie, der Deutschen Gesellschaft für Neurologie und der Deutschen Physiologischen Gesellschaft von 1 9 9 4 (zit. bei Höfling Z B J V 1 3 2 [ 1 9 9 6 ] 7 9 8 ; Stapenhorst Betrachtungen S. 2 5 ) . ff) Obwohl für Organentnahmen nach den Grundsätzen der erweiterten Zustimmungslösung (vgl. Rdn. 1 0 ) die Feststellung des Hirntodes als Kriterium des Todes festgeschrieben ist (näher Rdn. 2 8 ) wird im Hinblick insbesondere auf die Zweifel, die auch

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Birnbacher in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 28 ff; in Ach/Quante (Hrsg.) S. 49 ff; MedR 12 (1994) 4 6 9 ff; Böckle AuC 35 (1989) 150; Borowy S. 114, 135; Deutsch/ Spickhoff Rdn. 518, 521, 624; Diettrich S 36 f; Eibach Menschenwürde S. 71; Fischer Vor § 211 Rdn. 8 (seit Schwarz/Dreher29 Vor § 211 Anm. 2 Α mit der ersten juristischen Definition des Hirntodes); Frowein/ Firsching/Dietzmann in Student (Hrsg.) S. 2 3 0 f; Funck MedR 10 (1992) 182; G. Koch S. 144; Gössel I § 2 Rdn. 15; Herzog NK Rdn. 4; Heun J Z 1996 213 mit Erwiderung Höfling J Z 1996 615 und Schlusswort Heun J Z 1996 618; Hilgendorf JuS 1993 98; Horn SK § 212 Rdn. 5; Horndasch in Kaufmann (Hrsg.) S. 89; Hörnle MK Rdn. 7, Vor § 211 Rdn. 14 ff; Jähnke LK 11 Vor § 211 Rdn. 7; Joerden NStZ 1993 268; Klinge S. 125, 147; Kiesecker S. 149; U. Körner ZÄF 88 (1994) 195; Hirntod S. 6; Kluth ZfL 5 (1996) 3; Kluth/Sander DVB1. 1996 1285; Küper BT S. 278; Lang ZRP 1995 457; Laufs in Laufs (Hrsg.) Rdn. 278; Leopold FS Saiger S. 680; Lilie in Deutsche Akademie für Anästhesiologische Fortbildung (Hrsg.) S. 169 f; Lüttger J R 1971 311; Madea/Dettmeyer/Henssge MedR 17 (1999) 162; R. Merkel Früheuthanasie S. 112, 166 ff; Jura 1999 113 ff; Nickel/SchmidtPreisigke/Sengler § 3 Rdn. 7; Otto BT § 2

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Rdn. 10; Schellong in Schlich/Wiesemann (Hrsg.) S. 206; C. Schreiber in Kaufmann (Hrsg.) S. 75; H.-L. Schreiber FS Remmers S. 593; FS Steffen S. 4 5 3 ; FS Müller S. 685 ff; Schroth in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 360 ff; Vorgänge 36 (2/1997) 4 8 f; Sch/Schröder/ Eser Vorbem § 211 Rdn. 19; Sengler/Schmidt MedR 15 (1997) 241; Spittler EthM 7 (1995) 128; Universitas 50 (1995) 313 ff; E. Steffen NJW 1997 1619; Sternberg-Lieben JA 1997 80 ff; Ulsenheimer in Laufs (Hrsg.) Rdn. 4; Wagner/Brocker ZRP 1996 226; R. Weber ZfL 11 (2002) 99; Wessels/Hettinger Rdn. 21; Zillgens S. 66 f; zum älteren Schrifttum vgl. die Angaben LK'° Rdn. 8 Fn. 18. Die Rechtsprechung hat den Eintritt des Gesamthirntodes zumindest im Erbrecht als Todeszeitpunkt anerkannt (OLG Frankfurt am Main) FamRZ 1998 190; OLG Köln FamRZ 1992 860; zust. Schmtdt-Recla MedR 22 (2004) 674. Stellungnahme zur Frage der Kriterien des Hirntodes (DÄB1. 79 [1982] A/B-45). So 1986 (DÄB1. 83 [1986] A-2940); 1991 (DÄB1. 88 [1991] A-4396); 1993 (DÄB1. 9 0 [1993] A-2933 und 1997 (DÄB1. 94 [1997] A-1296). Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes, Dritte Fortschreibung 1997 mit Ergänzungen gemäß Transplantationsgesetz (DÄB1. 95 [1998] A-1861).

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in der medizinischen Wissenschaft gegen das Hirntodkonzept erhoben werden, 8 8 die Feststellung des Hirntodes weiterhin in Frage gestellt und ihr nur die Bedeutung eines Entnahmekriteriums im Rahmen der engen Zustimmungslösung (vgl. Rdn. 9) zugemessen. Ausgehend v o n der Erfahrung des Todes als eines oft langsam voranschreitenden Prozesses mit allmählichem und unterschiedlich schnell ablaufendem Absterben der verschiedenen Organe und Funktionen des menschlichen Körpers (Rdn. 11), der sich nicht schon in der Funktionsunfähigkeit eines einzelnen Organs manifestiert, sondern erst in dem unwiderruflichen Ausfall aller Organe, die an der Konstituierung des menschlichen Organismus als Einheit wesentlich beteiligt sind, nämlich Herz, Lunge und Gehirn, sehen die Vertreter dieser Auffassung die Grenze zwischen Leben und Tod im Sinne des noch Lebend- und dem bereits Tot-Seins nicht als eindeutig geklärt an und folgern daraus, dass Hirntote Sterbende im Zustand unumkehrbaren Hirnversagens seien, denen der Schutz des Art. 2 Satz 1 GG nicht versagt bleiben k ö n n e . 8 9 Diese Sicht muss sich mit dem Einwand auseinandersetzen, dass dann die Einwilligung in die Organentnahme durch den Spender auf die Anerkennung einer privatautonomen Verfügung über das Leben und eine Ermächtigung der Ärzte zu tatbestandlichem Töten hinauslaufe, die sich bei solcher Einwilligung und im Wissen um das Leben des Patienten mit der Organentnahme einer (versuchten) Tötung auf Verlangen schuldig machten (§ 2 1 6 ) . 9 0 Er lässt sich kaum mit dem Argument entkräften, die auf der Grundlage des zuvor erklärten Einverständnisses vorgenommene Organentnahme bei einem Sterbenden werde bereits v o m

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Bavastro ZRP 1999 114 ff; R. Beckmann LF 81 (2007) 17 f; Byrne LF 81 (2007) 10 ff; Byrne/Coimbra/Spaemann/Wilson S. 5 f; Gerlach M M W 111 (1969) 733 ff; Hoff/ in der Schmitten in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 190 ff; Universitas 50 (1995) 331 ff; Linke DnO 42 (1988) 172 ff; in Diehl/Thomas (Hrsg.) S. 97 ff; Lütz in Hofftin der Schmitten (Hrsg.) S. 496 ff; Roth/Dicke in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 51 ff; Stapenhorst EthM 8 (1996) 79 ff; Truog in Firnkorn (Hrsg.) S. 83 ff; vgl. dazu auch die Darlegung der medizinischen Kritik bei Rixen Lebensschutz S. 205 ff, Schroth in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 361 ff und Tröndle FS Hirsch S. 790 f unter Hinweis auf die ablehnenden Stellungnahmen der im Gesetzgebungsverfahren angehörten medizinischen Sachverständigen Bavastro, Dörner und Geisler (BTGesAProt. 13/17 S. 360, 364, 429). Eine ausführliche soziologische Kritik des Hirntodkonzeptes unterbreitet Manzei S. 17 ff; insg. zu den Zweifeln auch G. Meyer S. 69 ff. In diesem Sinne R. Beckmann ZRP 1996 219 ff; Dreier I Art. 2 Abs. 2 Rdn. 16; D. Esser S. 28 f; Gallwas JZ 1996 852; Grewel ZRP 1995 219; Hoff in Evangelische Akademie Baden (Hrsg.) S. 25 ff; Hoff/in der Schmitten in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 153 ff; Universitas 50 (1995) 313 ff;

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Höfling JZ 1995 26 f; JZ 1996 616 (mit Erwiderung Heun J Z 1996 213); Universitas 50 (1995) 358 ff; MedR 14 (1996) 6 ff; Höfling/ Rixen S. 97; Jörns EvK 25 (1992) 594; Mieth in Hofftin der Schmitten (Hrsg.) S. 458 ff; Plieth LM 33 (12/1994) 26 ff; Rixen ZRP 1995 461 ff; EvK 29 (1996) 136; Lebensschutz S. 247 ff (zusf. S. 389 ff); SchmidtJortzig S. 7 ff; in der Schmitten in Evangelische Akademie Baden (Hrsg.) S. 25 ff; in der Schmitten/Hoff BerlÄ 32 (5/1995) 28 ff; Tröndle in Firnkorn (Hrsg.) S. 53 ff; ZfL 6 (1997) 40 ff; FS Hirsch S. 781 ff; Waldstein LF 81 (2007) 5 f; ferner Bündnis 90/Die Grünen BTDrucks. 2926 S. 11 („Hirntote Patienten und Patientinnen leben") sowie aus seelsorgerischer Sicht R. Weber ZfL 11 (2002) 99; v. Heyl in Hildt/Hepp (Hrsg.) S. 101 f; krit. bereits Geilen FS Heinitz S. 373 ff; Stratenwerth FS Engisch S. 528 ff; vgl. auch Bondolfi, der im Ergebnis aber annimmt, dass die Feststellung des Hirntodes ausreicht, um unser Verhalten der Explantation von Organen aus der nun bestehenden Leiche moralisch zu legitimieren (in Bondolfi/ Kostka/Seelmann [Hrsg.] S. 101). Heun J Z 1996 213, 618 ; Kluth ZfL 5 (1996) 9; Kluth/Sander DVB1. 1996 1286 Fn. 16; Wagner/Brocker ZRP 1996 230; Uhlenbruck/Ulsenheimer Organtransplantation in Laufs (Hrsg.) Rdn. 8.

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Normzweck des § 216, der lediglich vor Voreiligkeit schützen wolle, nicht erfasst (Höfling MedR 14 (1996) 8). Denn § 216 dient eher primär dem Schutz des Verbots aktiver Fremdtötung und reicht damit weit über den Schutz des Lebens Sterbewilliger hinaus. Aber selbst wenn der Schutz vor Voreiligkeit sich als das einzige Motiv des Gesetzgebers nachweisen ließe, wäre es irrig, darin allein die Funktion des § 216 zu sehen, weil auch derjenige, bei dem Voreiligkeit schlechterdings auszuschließen ist, nicht allein auf sein Verlangen hin getötet werden darf (R. Merkel Jura 1999 120). Anders dürfte es bei dem Argument liegen, dass der Verstorbene mit der zu Lebzeiten rechtswirksam erklärten Zustimmung zur Organspende eben nicht in seine Tötung eingewilligt hat (vgl. schon Rdn. 12 mit Fn. 64). Seine Grundrechte behält ein Mensch bis zum Tod. Auch einem Sterbenden kann das Recht, über den Modus seines eigenen unumkehrbar gewordenen Sterbeprozesses selbst zu bestimmen, nicht versagt werden (vgl. Fischer Rdn. 15; Höfling ZBJV 132 [1996] 804 f; Stern III/2 S. 907 ff). Im Übrigen lässt sich sogar die Auffassung vertreten, dass es sich nicht einmal um aktives Töten handelt, sondern um ein Unterlassen der Weiterbehandlung, das dem Arzt nicht vorgeworfen werden kann, weil nach Feststellung des Hirntodes eine Pflicht, den Patienten in das Leben zurückzuholen, nicht mehr besteht (B. Kretschtner Grabfrevel S. 511). c) Der Weg zum Transplantationsgesetz führte über zwei Reformversuche, die insgesamt mehr als zwanzig Jahre in Anspruch nahmen. aa) Den ersten Entwurf einer bundeseinheitlichen Regelung des Transplantationsrechts91 legte die Bundesregierung am 13.9.1978 vor, als andere europäische Staaten die Organtransplantation bereits weitgehend gesetzlich geregelt hatten 92 und auch im anderen Teil Deutschlands schon Rechtssicherheit auf diesem Gebiet geschaffen worden war.93 Allerdings beruhte er auf umfangreichen Vorarbeiten.94 Wegen berechtigter Zwei-

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Entwurf eines Gesetzes über Eingriffe an Verstorbenen zu Transplantationszwecken (Transplantationsgesetz), BTDrucks. 8/2681 S. 3 ff (Anlage 1). Bockelmann Arztstrafrecht S. 117 f; Brugger/Kühn S. 100 ff; v. Bubnoff GA 1968 79 ff; Calne Journal of The Royal Society of Medicine 1978 4 8 0 (Großbritannien Human Tissue Act 1961); Carstens S. 32 ff; Ernst MMW 122 (1980) 1749; Händel MK1. 66 (1971) 4 0 0 ff; Heinitz in v. Kress/Heinitz S. 26 ff; H.R. Hoffmann DöG 12 (1950/51) 26 f; Kübler S. 32; Ν. N. DRiZ 1968 211 f (Dänemark); Pribilla Z R M 78 (1976) 217 ff; Reitelmann AR 5 (1970) 5; Siegrist M M W 111 (1969) 744 mit Anm. 33 und 61 bis 66; Sturm J Z 1979 699 Fn. 13; Strauss ZStW 85 (1973) 741; United Nations Report E/CN.4/1172/Add. 1 vom 19.6.1975; dazu aus neuerer Zeit Diettrich S. 59 ff; Höfling ZRBV 132 (1996) 788 ff; A. Jung MedR 14 (1996) 355; Kühn Motivationslösung S. 31 ff; Lilie in Fischer/Lilie (Hrsg.) S. 127 ff; Munoz-Conde FS Eser S. 1119 f; Nickel Ent-

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nahme S. 22 ff; Νickel/Schmidt-Preisigke/ Sengler S. 6 ff; Wolfslast ZTM 1 (1/1989) 43 ff; Weigend/Zielinska MedR 14 (1996) 4 4 5 ff. Verordnung über die Durchführung von Organtransplantationen vom 4.7.1975 (GBl. I 597). Ihr folgten die Erste Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die Durchführung von Organtransplantationen vom 29.3.1977 (GBl. I 142) und die Zweite Verordnung über die Durchführung von Organtransplantationen vom 5.8.1987 (GVBI. I 199). Der Regelung liegt die Widerspruchslösung zugrunde. Im Fehlen einer Regelung in der Bundesrepublik sahen DDRJuristen ein Eingeständnis für das Unvermögen, kommerzielle Schranken zu überwinden (vgl. Mandel NJ 1985 72). Ausführliche Angaben, auch zu vorausgegangenen Entwürfen der Länder und der von der 42. Konferenz der Justizminister und -Senatoren gebildeten Bund-Länder-Arbeitsgruppe (vgl. Rdn. 6 Fn. 33), LK 1 0 Rdn. 5 Fn. 14.

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fei an der Gesetzgebungskompetenz des Bundes (dazu insb. Link J Z 1973 765) war er als strafrechtliches Nebengesetz konzipiert. 9 5 Seine Regelung der Voraussetzungen für die erlaubte Entnahme von Teilen des menschlichen Körpers beruht auf der Widerspruchslösung. Der Bundesrat nahm in Form eines vollständigen Gegenentwurfs Stellung, dem die erweiterte Zustimmungslösung zugrunde liegt. 96 In ihrer Gegenäußerung verteidigte die Bundesregierung die Widerspruchslösung mit dem Hinweis darauf, dass nicht genügend Menschen von sich aus ihre Einwilligung in die Transplantatentnahme erklärten, um allen auf ein Transplantat angewiesenen Patienten helfen zu können; solange dafür aber keine Gewähr bestehe, erscheine es nicht unzumutbar, von demjenigen Bürger eine Erklärung zu erwarten, dem die körperliche Integrität seines Leichnams in jedem Falle unverzichtbar erscheine. 9 7 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren verdichtete sich die Ablehnung der vorgeschlagenen Lösung. 9 8 Insgesamt ist der Entwurf ohnehin hinter der erwarteten Zielsetzung, in strafrechtlichen und bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen das medizinische Interesse Einzelner wie auch der Allgemeinheit an der Verpflanzung möglichst junger und lebensfähiger Organe mit den Forderungen des Persönlichkeitsrechts und der Menschenwürde sowie den Interessen der Hinterbliebenen eines Verstorbenen in Einklang zu bringen, weit zurückgeblieben. So klammert er beispielsweise die Problematik der Lebendspende aus, betrachtet die Frage der Übertragung nicht durchbluteter Gewebe als ein Problem allein des Sektionsrechts und verzichtet auf eine Pönalisierung des kommerziellen Organhandels. 9 9 Als am Ende selbst Protagonisten der Transplantationsmedizin, von deren Seite vor allem die vom Entwurf vorgeschlagenen Regelungen nachdrücklich gefordert worden waren, zu erkennen gaben, dass eine Lösung, die nur gegen große Widerstände durchgesetzt werden könne, sicher nicht im Sinne der Transplantationstherapie sei, im Übrigen die Transplantationspraxis durch das Ausbleiben des Gesetzes aber auch nicht beeinträchtigt werde, 1 0 0 ließ die Bundesregierung eine Besinnungs- und Überlegungspause eintreten, um weitere Erfahrungen zu sammeln (Vogel N J W 1 9 8 0 6 2 9 ; vgl. auch Däubler-Gmelin in Hoff/in der Schmitten [Hrsg.] S. 401). Mit dem Ende der Achten Legislaturperiode am 4 . 1 1 . 1 9 8 0 verfiel der Gesetzentwurf der Diskontinuität. 18

bb) Durch das Scheitern des ersten Reformversuchs gerieten die weiteren Bemühungen um ein bundeseinheitliches Transplantationsgesetz zwar ins Stocken, nahmen aber bald wieder eindringlichere Gestalt an (vgl. Großmann RuP 2 8 [1992] 6 0 ; A. Pfeiffer S. 30 f). Allerdings waren es zunächst allein Vertreter der einzelnen Wissenschaften 1 0 1 und von Interessenverbänden, 102 die, unterstützt auch von den großen christlichen Kir-

Nickel Entnahme S. 62; Nickel/SchmidtPreisigke/Sengler Einführung Rdn. 18; vgl. auch Rdn. 19 mit Fn. 113. 96 BRDrucks. 395/78; BRProt. 465/78 S. 438 ff; BTDrucks. 8/2681 S. 13 ff (Anlage 2). 97 BTDrucks. 8/2681 S. 18 (Anlage 3). Zur Fragwürdigkeit dieser Argumentation Rdn. 10. 9 8 So vor allem auch durch Ergebnisse bei der Anhörung von Sachverständigen (BTRAusschProt. 8/76). 9 9 Näher K. Dippel FS Hanack S. 682; vgl. auch die Würdigung bei Diettrich S. 16 ff; Kunert Jura 1979 350 ff; Z,Ilgens S. 80 f ,0° Eigler MMW 122 (1980) 1118; Picblmayr 95

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Chir. 51 (1980) 347; zust. Kern in Gramberg/Danielsen (Hrsg.) S. 2/803; H.-L. Schreiber FS Klug S. 342; and. Penning/Liebhardt FS Spann S. 440 f. " " Die vor allem für ein erneutes starkes Anwachsen der Veröffentlichungen zum Thema sorgten; vgl. nur die umfangreichen Angaben LK11 „Zur Organtransplantation Schrifttum der zweiten Reformdiskussion" und bei Taupitz Tod S. 38 ff (für 1990 bis 1996); dazu auch Lemke MedR 9 (1991) 282. 102 Zu nennen vor allem die Deutsche Stiftung Organtransplantation, die Arbeitsgemeinschaft der Transplantationszentren e.V. und

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c h e n , 1 0 3 weiter eine gesetzliche Klärung anmahnten. Bei der Bundesregierung hielt die Enttäuschung darüber, dass der gut vorbereitete Versuch einer Gesetzgebung gescheitert war, lange an ( H . - L . Schreiber in Toellner [Hrsg.] S. 9 9 f; vgl. a u c h schon FS Klug S. 3 4 3 ) . N o c h 1 9 8 8 sah die Bundesregierung keinen Anlass, erneut initiativ zu werden (v. Bülow in Hiersche/Hirsch/Graf-Baumann [Hrsg.] S. 8 3 ) . 1 0 4 Selbst als seit der Vereinigung der beiden deutschen Staaten durch das Fortbestehen der Transplantationsregelungen der D D R (Rdn. 1 7 Fn. 9 3 ) in den neuen Bundesländern (Art. 9 Abs. 1 des E V ) gespaltenes Recht in Deutschland g a l t , 1 0 5 hielt die Bundesregierung es nicht für angebracht, erneut ein Transplantationsgesetz vorzubereiten. 1 0 6 U m so stärker engagierten sich die Länder. Schon im September 1 9 8 9 richtete die Konferenz der Gesundheitsminister und -Senatoren eine Ad-Hoc-Arbeitsgruppe „Transplantationsgesetz" ein, die sich unter anderem an den öffentlichen Erörterungen des im Dezember 1 9 9 0 von der Arbeitsgemeinschaft der Deutschen Transplantationszentren e.V. vorgelegten Entwurfs eines Transplantationsgesetzes 1 0 7 beteiligte. Später erteilte sie der Arbeitsgemeinschaft der Leitenden Medizinalbeamten ( A G L M B ) den Auftrag, eine gesetzliche Regelung der Organtransplantation vorzubereiten. Im April 1 9 9 1 forderte der Bundesrat die Bundesregierung auf, einen Gesetzesentwurf vorzulegen, der den kommerziellen Organhandel und die gewinnorientierte Vermittlung von Transplantaten verbietet ( B R D r u c k s . 1 1 9 / 9 1 ) . Dem k a m das Bundesministerium der Justiz mit einem Referentenentwurf nach, der die Einführung eines § 3 0 2 in das Strafgesetzbuch v o r s i e h t . 1 0 8 Der E n t w u r f genügte, auch in

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der Interessenverband der Dialysepatienten und Nierentransplantierten Deutschlands e.V. Organtransplantationen, Erklärung der Deutschen Bischofskonferenz und des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 31.8.1990, Sonderdruck des Arbeitskreises Organspende, hrsg. vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz und vom Kirchenamt der Evangelischen Kirche in Deutschland, Bonn/Hannover 1990. Vgl. dazu die Kritik bei Däubler-Gmelin in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 4 0 8 Fn. 10 (S. 415 f). Was freilich vereinzelt auch sonst kompetenter Auffassung entsprach, beispielsweise von Laufs noch NJW 1995 2 3 9 8 ; and. dann NJW 1997 1617. Näher dazu: P. König Organhandel S. 92 ff; Hirsch/Schmidt-Didczuhn S. 30 ff; Nickel MedR 13 (1995) 147; A. Pfeiffer S. 32 f; Schmidt-Didczuhn ZRP 1991 268; ferner: Dannecker/Görtz-Leible in Oberender (Hrsg.) S. 184; Diettrich S. 20; G. Hirsch FS Helmrich S. 960; Lemke MedR 9 (1991) 282; Leopold FS Salger S. 675 f; Schreiber/ Wolfslast MedR 10 (1992) 190; Uhlenbruck/Vlsenheimer Organtransplantation in Laufs (Hrsg.) Rdn. 2; Ulsenheimer Arztstrafrecht Rdn. 301; Zillgens S. 82 Fn. 19.

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Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der Fraktion Die Grünen im Deutschen Bundestag BTDrucks. 11/2980 (S. 2 f), die ausdrücklich auch bezweckt hatte, dem Bundesgesetzgeber die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung vor Augen zu führen (Einleitung S. 2). Zu entsprechenden Antworten auf weitere Anfragen, auch der Fraktion der SPD (BTDrucks. 11/3759; 11/3993; 11/6145; 11/7980), Nickel Entnahme S. 62 mit Fn. 268. Abgedruckt und kommentiert bei Schreiber/ Wolfslast MedR 10 (1992) 190 ff; Grundsätze auch bei Lemke MedR 9 (1991) 285 ff. Diesem Entwurf liegt die Informationslösung zugrunde. Hingegen favorisierte ein Entwurf der Arbeitsgruppe Organspende der Interessengemeinschaft der Dialysepatienten und Nierentransplantierten in Bayern e.V. das „Selbstbestimmungslösung" genannte Widerspruchsmodell (erwähnt bei Lemke MedR 9 (1991) 287; Schreiber/ Wolfslast MedR 10 (1992) 190). ZRP-Gesetzgebungsreport ZRP 1994 288; Abdruck der Vorschrift auch bei Dannecker/ Görtz-Leible in Oberender (Hrsg.) S. 101; Deutsch ZRP 1994 179; Lührs ZRP 1992 302.

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veränderter F o r m , den Erwartungen nicht (Deutsch Z R P 1 9 9 4 1 7 9 ff; Laufs N J W 1 9 9 5 1 5 9 3 ) . In eigener Gesetzgebungskompetenz wurden die Länder N i e d e r s a c h s e n 1 0 9 und Rheinland-Pfalz 1 1 0 initiativ. Einen von der Arbeitsgemeinschaft Leitender Ministerialbeamter nach einer öffentlichen Anhörung im hessischen Landtag erstellten Entwurf eines Mustergesetzes der Länder über die Entnahme und Übertragung von Organen, der von der Informationslösung ausgeht, 1 1 1 brachten nach seiner Billigung durch die Konferenz der Gesundheitsminister und -Senatoren die Ländern Bremen und Hessen in überarbeiteter Fassung im Bundesrat ein (BRDrucks. 6 8 2 / 9 4 ) . Er konnte dort im Hinblick auf das bevorstehende Ende der Zwölften Legislaturperiode und die Einbindung der Länder in die Vorarbeiten eines interfraktionellen Gesetzentwurfs nicht mehr abschließend behandelt werden (Nickel Entnahme S. 6 6 ; Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler Einführung Rdn. 2 0 ) . 1 1 2 19

cc) Die formalrechtliche Voraussetzung für den Erfolg des zweiten Reformversuchs wurde durch gesetzliche Klärung der gegen die Gesetzgebungskompetenz des Bundes bestehenden Bedenken geschaffen. 1 1 3 Danach brachte die Bundesregierung zunächst den

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Gesetzesantrag der SPD-Fraktion des niedersächsischen Landtags auf der Grundlage der Informationslösung (ausführlich dargestellt bei Lührs ZRP 1992 304 f), der im Hinblick auf die zu erwartende bundeseinheitliche Regelung jedoch keine Mehrheit fand (vgl. BTDrucks. 13/422; 13/1126; 13/1133; dazu Nickel Entnahme S. 64 f). Transplantationsgesetz für das Land Rheinland-Pfalz, beschlossen auf der Grundlage eines Entwurfs der SPD-Fraktion des rheinland-pfälzischen Landtages (LTDrucks. 12/2094/5037) mit den Kriterien der Widerspruchslösung als Entnahmevoraussetzungen (ausführlich zum Inhalt Weber/Lejeune NJW 1994 2 3 9 2 ff; Angaben auch bei Kern MedR 12 [1994] 392; Nickel MedR 13 [1995] 147; Entnahme S. 62 f). Unter dem Eindruck heftiger Ablehnung in der Öffentlichkeit hob der Landtag das Gesetz noch vor seiner Verkündung auf (Beschluss Ziffer 1 zu LTDrucks. 12/5174/5181/5234/ 5291); dazu Deutsch NJW 1998 777; Kern MedR 12 (1994) 392; Laufs NJW 1995 1593; Nickel MedR 13 (1995) 139; Entnahme S. 63; Miserok/Sasse/Krüger Einleitung Rdn. 3; Nickel/Schmidt-Preisigke/ Sengler Einführung Rdn. 19; Uhlenbruck/ Ulsenheimer unter Hinweis auch auf den von dem Vorgang ausgegangenen Anstoß, frühere Gesetzgebungsverfahren aufzugreifen (Organtransplantation in Laufs [Hrsg.] Rdn. 2). Eingehende Darstellung des Inhalts bei Kern MedR 12 (1994) 389 ff mit Kommentar von

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Eigler MedR 12 (1994) 393 und Stellungnahme Opderbecke MedR 13 (1995) 152; vgl. auch Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler Einführung Rdn. 20. Zu den Bemühungen um einen erneuten Reformversuch vgl. ergänzend die ausführliche Darstellung bei K. Dippel FS Hanack S. 683 ff; eingehend auch Gragert S. 56. Einfügung einer neuen Nummer 26 in Art. 74 Abs. 1 GG, die dem Bundesgesetzgeber die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Transplantation von Organen und Geweben überträgt, durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 27.10.1994 (BGBl. I 3146). Zuvor bestanden an der Kompetenz des Bundesgesetzgebers zumindest Zweifel. Im Zusammenhang mit dem gescheiterten Entwurf der Bundesregierung von 1978 war sie allerdings nicht in Frage gestellt worden (vgl. Schmidt-Didczuhn ZRP 1991 270 Fn. 40; Vogel N J W 1980 629; dazu schon Rdn. 17). Doch ließ sich die Materie der Gesetzgebungsbefugnis des Bundes kaum zuordnen, auch nicht, weil ihr Schwergewicht im Gesundheitsrecht liegt, der konkurrierenden Gesetzgebung (näher Großmann RuP 2 8 [1992] 65 f). Die Grundgesetzänderung geht auf einen Vorschlag des Vermittlungsausschusses von Bundestag und Bundesrat (BTDrucks. 12/8423) zur Umsetzung der Empfehlung der Gemeinsamen Verfassungskommission von Bundestag und Bundesrat zur Änderung des Grundgesetzes (BTDrucks. 12/6000) zurück. Ausführlich

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Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes - Organhandel, eine Weiterentwicklung des früheren Referentenentwurfs (Rdn. 18), ein (BTDrucks. 13/587). Am 27.4.1995 jedoch verständigte sich die Fraktion der CDU/CSU mit den Fraktionen der SPD und F.D.R sowie mit den Bundesländern, einen fraktionsübergreifenden Entwurf eines Transplantationsgesetzes zu erarbeiten, um der Gefahr vorzubeugen, das Ziel des Gesetzes, die Akzeptanz der Organspende und auch der Organübertragung zu erhöhen, durch parteipolitische Auseinandersetzungen zu verfehlen.114 Zur Vorbereitung des Entwurfs führte der Ausschuss für Gesundheit gemeinsam mit dem Rechtsausschuss am 28.6.1995 eine breit angelegte öffentliche Sachverständigenanhörung durch, um zu den beiden zentralen Punkten des erstrebten Gesetzes, dem Todeszeitpunkt und dem Rechtfertigungsmodell, eine vertiefte Grundlage für die Beratung zu schaffen.115 Die Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen erachtete nach den Ergebnissen dieser Anhörung das Hirntodkonzept als Todeskriterium für widerlegt (Knoche BTProt. 13/8825) und brachte am 7.11.1995 den Entwurf eines Gesetzes über die Spende, die Entnahme und die Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz - TPG) ein, der das Hirntodkonzept zur Feststellung des Todes verwirft und sich zur engen Zustimmungslösung bekennt. 116 Am 16.4.1996 folgten die Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P. mit dem gemeinsamen Entwurf eines Gesetzes über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz - TPG). 117 Er steckt in den Hauptstreitpunkten, dem Todeszeitpunkt und der Beteiligung der Angehörigen an dem Entscheidungsprozess, wenn der Verstorbene eine Erklärung zur Organspende nicht abgegeben hat, unter Vorbehalt der Ausfüllung im weiteren Gesetzgebungsverfahren nur den Rahmen ab. 118 Zum Zeitpunkt des Todes schreibt der Entwurf den endgültigen, nicht behebbaren Ausfall der gesamten Hirnfunktion und den endgültigen, nicht behebbaren Stillstand von Herz und Kreislauf fest, lässt aber offen, ob der endgültige, nicht behebbare Ausfall der gesamten Hirnfunktion ein sicheres Zeichen für den eingetretenen Tod des Menschen ist oder lediglich ein Zeichen für die Unumkehrbarkeit des Sterbeprozesses (BTDrucks. 13/4355 S. 12 f; vgl. auch Uhlenbmck/ Usenheimer Organtransplantation in Laufs [Hrsg.] Rdn. 7). Bei den übrigen Voraussetzungen für die postmortale Organentnahme lehnt er die Widerspruchslösung und die Informationslösung ab, entscheidet sich bei der danach allein in Betracht kommenden Zustimmungslösung aber weder für ihre eingeschränkte, noch für ihre erweiterte Form (BTDrucks. 13/4355 S. 13).

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zur Entstehungsgeschichte des Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG Nickel Entnahme S. 48 ff). Philipp BTProt. 13/8819. Im Hinblick darauf sah die Bundesregierung von der Vorlage eines Regierungsentwurfs ab. Vgl. zum Ganzen auch Däubler-Gmelin in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 404 f. BTGesAusschProt. 12/17 (S. 356 bis 433) mit zahlreichen Ausschussdrucksachen. Ausführliche Darstellung der Ergebnisse bei Nickel Entnahme S. 67 ff; vgl. auch die Würdigung bei Däubler-Gmelin in Hoff/ in der Schmitten (Hrsg.) S. 4 0 7 ff; R. Fuchs Tod S. 55 ff. BTDrucks. 13/2926. Näher zum Inhalt Nickel Entnahme S. 75; Nickel/Schmidt-

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Preisigke/Sengler Einführung Rdn. 24; Zillgens S. 85 f. BTDrucks. 13/4355. Er beruht in weiten Teilen auf dem Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Gesundheit vom 17.3.1995 (näher dazu Nickel Entnahme S. 67; Nickel/Schmidt-Preistgke/Sengler Einführung Rdn. 21, 23; vgl. auch DäublerGmelin in Hoff/in der Schmitten [Hrsg.] S. 404 mit Fn. 2, S. 414; Zillgens S. 85 f) und nahm den Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes - Organhandel vom 19.4.1995 vollständig in sich auf (SchmidtJortzig BTProt. 13/8838). Bezeichnet als „Omnibusmodell"; zur Entstehung des Begriffs und seiner Bedeutung Nickel Entnahme S. 73 Fn. 118.

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dd) Im abschließenden engeren Gesetzgebungsverfahren schlossen zwei Gruppenanträge 1 1 9 vom 1 4 . 3 . 1 9 9 6 1 2 0 und 1 7 . 4 . 1 9 9 6 1 2 1 die Lücken mit alternativen Antworten auf die schwierigen rechtlichen und ethischen Probleme im Zusammenhang mit der Organtransplantation selbst (Schmidt-Jortzig BTProt. 13/8839). Am 19.4.1996 fand die erste Lesung im Bundestag mit der Verweisung der Gesetzesvorlagen an den Ausschuss für Gesundheit (federführend), den Innenausschuss, den Rechtsausschuss, den Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend sowie den Ausschuss für Bildung, Wissenschaft, Forschung, Technologie und Technikfolgenabschätzung statt. 1 2 2 Der Ausschuss für Gesundheit führte zwei weitere umfangreiche Anhörungen von Sachverständigen durch, am 2 5 . 9 . 1 9 9 6 zur Frage des Hirntodkonzepts (BTGesAusschProt. 13/64; Auszüge BTDrucks. 13/8017 S. 2 7 ff) und am 9 . 1 0 . 1 9 9 6 zu den anderen regelungsbedürftigen Fragen (BTGesAusschProt. 13/67). Am 17.12.1996 wurde ein weiterer Gruppenantrag eingebracht, 1 2 3 den der Bundestag ebenfalls an die Ausschüsse verwies (vgl. BTDrucks. 13/8017 S. 2 4 ) . Der mitberatende Rechtsausschuss hörte zur Organentnahme bei Verstorbenen nochmals Sachverständige an, die sich weit überwiegend gegen den Hirntod als Todeskriterium und für eine enge Zustimmungslösung mit dem Hirntod als Entnahmekriterium aussprachen. 1 2 4 Zur zweiten Lesung der Gesetzesentwürfe legte der federführende Gesundheitsausschuss Beschlussempfehlung und Bericht vom 23.6.1997 (BTDrucks. 13/8017) vor. Dazu wurden eine Reihe weiterer Änderungsanträge eingebracht. 1 2 5 Am 2 5 . 6 . 1 9 9 7 behandelte der Bundestag die Gesetzesvorlagen in zweiter Lesung (BTProt. 13/16410 ff). Ihr Verlauf wich dank der Aufhebung des Fraktionszwangs von den gewohnten Konfrontationslinien ab. Gesundheitsminister und Justizminister, entgegengesetzte Positionen vertretend, fanden sich in den Reihen der Abgeordneten, die ihrerseits nicht in Fraktionen, sondern in Gruppen, denen jeweils Abgeordnete verschiedener Parteien angehörten, zu den Gesetzesanträgen Stellung nahmen. 1 2 6 Die Genugtuung über dieses Verfahren, das ohne parteipolitische Grenzziehung die unbeeinflusste Hingabe an das gemeinsame Ziel gewährleistete, kam vielfach zum Ausdruck. 1 2 7 Dem entsprach die Qualität der Beratung. Sie war durchdrungen vom Respekt vor der Meinung des Andersdenkenden, getragen von der spürbaren Gewissheit, dass es in den entscheidenden Punkten dieses in die sensibelsten Bereiche menschlichen Lebens greifenden Regelungen einfache Wahrheiten nicht gibt. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund gilt das Transplantationsgesetz als weitaus bester Beleg dafür, wie gesellschaftlich sehr kontroverse Fragen durch materielle parlamentarische Entscheidung zu beantworten sind (Schmidt-Aßmann

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Zum Begriff Gruppenantrag DäublerGmelin in Hoff/in der Schmitten (Hrsg.) S. 405 Fn. 4, S. 415. BTDrucks. 13/4114 (Kriterien für die Übertragung und Entnahme menschlicher Organe). BTDrucks. 13/4368 (Spende, Entnahme und Übertragung von Organen). BTProt. 13/99 S. 8871 ff. Krit. Zum Verfahren der ersten Lesung R. Fuchs Tod S. 79. BTDrucks. 13/6591 (Eckpunkte für die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen). BTRAusschProt. 13/72, Auszug BTDrucks. 13/8017 S. 40; vgl. auch Fischer Rdn. 14;

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Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler Einführung Rdn. 25. 125 BTDrucks. 13/8025 bis 8028, 8030 und 8031, sämtlich erläutert bei Nickel/SchmidtPreisigke/Sengler Einführung Rdn. 26. 126 vg|. z ß die beiden mit jeweils über 108 Abgeordneten gleich starken Lager in der kontroversen Frage, ob der Hirntod ein sicheres Todeszeichen oder nur entscheidendes Kriterium im Prozess des Sterbens ist (rekapituliert bei W. Schneider in Schlich/ Wiesemann [Hrsg.] S. 291 f). 1 2 7 Z.B. Philipp (BTProt. 13/8818); SchmidtJortzig (BTProt. 13/8838); Däubler-Gmelin (BTProt. 13/8843).

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FS Laufs S. 1952). Die Debatte selbst wird als „Sternstunde des deutschen Parlamentarismus" (Clement S. 10 f; K. Dippel FS Hanack S. 688), als „Glanzstück parlamentarischer Kultur" {Joo S. 16; Miserok/Sasse/Krüger Einleitung Rdn. 7), als „Sternstunde in der Streitkultur des Deutschen Bundestages" (Zillgens S. 85) bezeichnet, die das Ansehen des Parlaments gestärkt hat (Schmidt-Jortzig BTProt. 13/8838). Darüber waren sich auch die Medien in ihren Reflektionen einig. 128 Der zweiten Lesung folgten namentliche Abstimmungen zu § 3 (Todeszeitpunkt) und § 4 (enge oder erweiterte Zustimmungslösung) des Entwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P. auf der Grundlage der eingebrachten Änderungsanträge 129 sowie die dritte Lesung mit namentlicher Schlussabstimmung. 130 Alle Entscheidungen fielen mit großer Mehrheit. Der Bundesrat stimmte dem Gesetz in seiner 716. Sitzung am 26.9.1997 zu. 131 Es wurde alsbald verkündet 132 und trat am 1.12.1997 in Kraft. 133 Zugleich traten die Verordnung über die Durchführung von Organtransplantationen vom 4.7.1975 und die Erste Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die Durchführung von Organtransplantationen vom 29.3.1977 (Rdn. 17 Fn. 93) außer Kraft. f) Inzwischen gilt das Transplantationsgesetz unter neuer Überschrift 134 und mit einer Inhaltsübersicht versehen in der aufgrund von Art. 7 des Gewebegesetzes 135 bekannt gemachten Neufassung (BGBl. I 206). Sie berücksichtigt das Gesetz vom 5.11.1997 (Rdn. 2 0 Fn. 132), einige mehr oder weniger formale gesetzliche Folgeänderungen anderer gesetzlicher Maßnahmen 1 3 6 sowie die am 1.8.2007 in Kraft getretenen (Art. 8 Gewebegesetz) Änderungen des Transplantationsgesetzes (Art. 1 Gewebegesetz). Die Maßnahme erstreckt die Regelungen des Gesetzes durchgehend auf Gewebe, nimmt zahlreiche Modifizierungen vor und fügt eine Reihe neuer Bestimmungen ein. 137 Die

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Beispielhaft Schaffet Keine einfachen Wahrheiten und keine doktrinäre Selbstgewißheit, Frankfurter Allgemeine Zeitung Nr. 145/26 vom 2 6 . 6 . 1 9 9 7 S. 3. BTProt. 13/183 S. 16453, 16456; endgültige Ergebnisse und Namenslisten BTProt. 13/183 S. 16479 ff (Liste 1), BTProt. 13/183 S. 16491 ff (Liste 2). BTProt. 13/183 S. 16456; endgültiges Ergebnis und namentliche Abstimmung BTProt. 13/183 S. 16503 ff (Liste 3). Dazu BRDrucks. 635/97 vom 5.9.1997 mit Berichtigung BRDrucks. 635/97 (2) vom 11.9.1997. Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsges e t z - TPG) vom 5.11.1997 (BGBl. I S. 2631). Ausgenommen die Regelungen des § 8 Abs. 3 Satz 2 und 3 TPG für die Prüfung der nach Landesrecht zuständigen Kommission, ob begründete tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Einwilligung in die Organspende nicht freiwillig erfolgt oder das Organ Gegenstand verbotenen Handeltreibens nach § 17 TPG ist. Sie erlangten am 1.12.1999 Geltung.

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Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz - TPG). Gesetz über Qualität und Sicherheit von menschlichen Geweben und Zellen (Gewebegesetz) vom 2 0 . 7 . 2 0 0 7 (BGBl. I 1574). Es dient, wie in einer Fußnote zum Titel des Gesetzes vermerkt, der Umsetzung der Richtlinie 2004/23 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Spende, Beschaffung, Testung, Verarbeitung, Konservierung, Lagerung und Verteilung von menschlichern Geweben und Zellen (ABl. EU Nr. L 102 S. 48). Art. 3 § 7 des Gesetzes vom 16.2.2001 (BGBl. I 266), Art. 2 3 des Gesetzes vom 23.10.2001 (BGBl. I 2 7 0 2 ) , Art. 14 der Verordnung vom 2 5 . 1 1 . 2 0 0 3 (BGBl. I 2 3 0 4 ) und Art. 4 2 des Gesetzes vom 2 6 . 3 . 2 0 0 7 (BGBl. I 378). So den § 8b (Entnahme von Organen und Geweben zur Rückübertragung), den Abschnitt 3a mit den §§ 8d, 8e und 8f (Gewebeeinrichtungen, Untersuchungslabor,

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wichtigsten Änderungen betreffen den Anwendungsbereich (§ 1). Der ursprüngliche Absatz 2 der Vorschrift hatte die Geltung des Gesetzes für Blut und Knochenmark sowie embryonale und fetale Organe und Gewebe ausgeschlossen. Die Neufassung bestimmt, dass das Gesetz für Gewebe, die innerhalb ein und desselben chirurgischen Eingriffs einer Person entnommen werden, um auf diese rückübertragen zu werden (Absatz 1 Nr. 1) sowie für Blut und Blutbestandteile (Absatz 2 Nr. 2) nicht gilt, so dass nun auch die Entnahme von Knochenmark 138 und die Entnahme von Organen oder Geweben bei toten Embryonen und Föten 1 3 9 zu Transplantationszwecken erlaubt sind. 140 Der frühere Streit, was nach den in der Medizin gebräuchlichen Umschreibungen Organe, Organteile und Gewebe sind (vgl. LK 11 § 168 Rdn. 18 mit Fn. 155), ist nach den Legaldefinitionen von Organen und Geweben des neuen § la (Begriffsbestimmungen) hinfällig. Danach sind Organe, mit Ausnahme der Haut, alle aus verschiedenen Geweben bestehenden Teile des menschlichen Körpers, die in Bezug auf Struktur, Blutgefäßversorgung und Fähigkeit zum Vollzug physiologischer Funktionen eine funktionale Einheit bilden, einschließlich der Organteile und einzelnen Gewebe oder Zellen eines Organs, die zum gleichen Zweck wie das ganze Organ im menschlichen Körper verwendet werden können (§ l a Nr. 1), Gewebe alle aus Zellen bestehende Bestandteile des menschlichen Körpers, die keine Organe nach Nummer 1 sind, einschließlich einzelner menschlicher Zellen (§ l a Nr. 4). Das Gesetz gilt, entsprechend der bisherigen Regelung, nur für die Spende und die Entnahme von menschlichen Organen und Geweben zum Zwecke der Übertragung sowie für die Übertragung der Organe oder der Gewebe einschließlich der Vorbereitung dieser Maßnahme (§ 1 Abs. 1 S. 1). Entnahme zu einem anderen beispielsweise industriellen, wissenschaftlichen oder kosmetischen Zweck unterfallen daher weiterhin nicht der Strafbarkeit nach § 19 Abs. 1 und 2 TPG, sondern der nach der ersten Alternative des § 168 Abs. I. 1 4 1 Da eine Entnahme immer, aber auch nur dann, als zur Transplantation gehörend angesehen werden kann, wenn das Organ oder das Gewebe lege artis von entsprechend qualifiziertem Personal entnommen wird, um es einem anderen Menschen zu implantieren, betrifft dies ebenso Entnahmen durch Personen, die der entsprechenden Qualifikation ermangeln (Herzog NK Rdn. 14). Die Begründung für diese Auslegung, bis zur Neufassung des Transplantationsgesetzes aus dem Zusammenhang der Vorschriften

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Register), die §§ 13a (Dokumentation übertragener Gewebe durch Einrichtungen der medizinischen Versorgung), 13b (Meldung schwerwiegender Zwischenfälle und schwerwiegender unerwünschter Reaktionen bei Geweben) und 13c (Rückverfolgungsverfahren bei Geweben) sowie im Rahmen des neuen Abschnitts 15a die §§ 16a und 16b (Richtlinien zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft, Verordnungsermächtigung). Mit den besonderen Bestimmungen des neuen § 8a zur Entnahme bei minderjährigen Personen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen regelt der neue § 4a mit der Maßgabe, dass der die Feststellung des Todes (§ 4a Abs. 1 S. 1 Nr. 1) treffende Arzt weder an der Entnahme oder der Übertragung der Organe oder Gewebe des Embryos oder Fötus be-

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teiligt sein, noch Weisungen eines Arztes, der an diesen Maßnahmen beteiligt ist, unterstehen darf (§ 5 Abs. 3). Für Embryonen und Föten war zuvor ein völliges Verbot von Entnahmen und Übertragungen erstrebt worden (vgl. BTDrucks. 13/2926 S. 15). Doch hatte der Gesetzgeber die Regelung einer späteren gesetzlichen Maßnahme vorbehalten (BTDrucks. 13/8017 S. 40; vgl. auch H. G. Baumann S. 19), verbunden mit der Aufforderung an die Bundesregierung, sobald wie möglich einen entsprechenden Gesetzesentwurf vorzulegen (BRDrucks. 635/97). Herzog NK Rdn. 14; vgl. auch P. König in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 417; and. Uhlenbruck/Ulsenheimer, weil das Gesetz keine Übertragung zum Heilzweck verlange (Organtransplantation in Laufs [Hrsg.] Rdn. 4).

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in Verbindung mit der Bestimmung, dass die Organentnahme und alle mit ihr zusammenhängenden Maßnahmen unter Achtung der Würde des Organspenders in einer der ärztlichen Sorgfaltspflicht entsprechenden Weise vorgenommen werden müssen (§ 6 Abs. 1 a.F. 142 ), hergeleitet (vgl. Herzog NK Rdn. 14), lässt sich jetzt außerdem auf den neuen § 3 Abs. 2 TPG stützen, wonach, abweichend von § 3 Abs. 1 Nr. 3 TPG (Arzterfordernis), bei toten Spendern auch andere dafür qualifizierte Personen unter der Verantwortung und nach fachlicher Weisung eines Arztes Organe oder Gewebe entnehmen dürfen. 143 Aus der Unabdingbarkeit des Handelns unter der Verantwortung und nach fachlicher Weisung eines Arztes folgt konsequenterweise weiter, dass auch eine Entnahme durch entsprechend qualifiziertes Personal, wenn sie ohne diese Voraussetzung vorgenommen wird, als nicht zur Transplantation gehörend anzusehen ist und daher ebenfalls nicht der Strafbarkeit des § 19 TPG sondern der nach der ersten Alternative des § 1 6 8 Abs. 1 unterfällt. Eine allgemein für die Praxis bedeutsame Gesetzesänderung besteht darin, dass der ohnehin umfangreiche Katalog der Kompetenzen der Bundesärztekammer, in Richtlinien den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft für Regeln, eine ärztliche Beurteilung sowie bestimmte Anforderungen im Zusammenhang mit einer Organentnahme oder einer Organentnahme und -Übertragung festzustellen (§ 16 Abs. 1 S. 1 a.F.), um die Regeln für die Feststellung des Todes nach § 4a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 (§ 16 Abs. 1 S. 1 Nr. la) und die Feststellung des allgemein anerkannten Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft zur Entnahme von Geweben und deren Übertragung (§ 16b) erweitert worden ist. 144 g) Die eigenständigen Straftatbestände des Transplantationsgesetzes richten sich gegen den Organ- und Gewebehandel (§ 18 TPG) und ahnden Verstöße gegen die zentralen Bestimmungen über die Entnahme von Organen und Geweben bei lebenden (§ 19 Abs. 1) und toten (§ 19 Abs. 2) Spendern sowie gegen den vorgeschriebenen Umgang mit Auskünften, Angaben und personenbezogenen Daten (§19 Abs. 3). aa) Wegen verbotenen Organhandels (§ 18 TPG) wird bestraft, wer entgegen § 17 Abs. 1 S. 1 TPG mit einem Organ, das einer Heilbehandlung zu dienen bestimmt ist, Handel treibt oder entgegen § 17 Abs. 2 TPG ein Organ, das nach Absatz 1 S. 1 Gegenstand verbotenen Handeltreibens ist, entnimmt, überträgt oder sich übertragen lässt. Das Verbot, seit 1991, zunächst allerdings nur auf die Lebendspende bezogen, gefordert, 145 ist vor dem Hintergrund des Geschäfts mit Organen 1 4 6 und dessen internationaler Äch-

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Die Neufassung des § 6 Abs. 1 hat den Wortlaut übernommen unter Änderung von „Organentnahme" in „Organ- oder Gewebeentnahme" und von „Organspenders" in „Organ- oder Gewebespenders". Die Bestimmung gilt entsprechend für die Entnahme von Organen oder Geweben bei einem toten Embryo oder Fötus (§ 4 Abs. 2 S. 1). Zur Rechtsnatur der Richtlinien sowie zu den Fragen, welche Bedeutung ihnen legitimerweise zukommt, und in welchen Punkten das Transplantationsgesetz im Hinblick darauf reformbedürftig ist, ausführlich Taupitz NJW 2 0 0 3 1145 ff; vgl. dazu auch Schmidt-Aßmann FS Laufs S. 1063 ff.

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Ausführlich zur Entstehungsgeschichte des S 18 TPG P. König Organhandel S. 99 ff; ferner in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 408 f; vgl. auch schon Rdn. 7, 17 und 18. Zum Ausmaß der kommerzialisierten Organspende und deren kriminellen Variante, dem Organraub: Pater/Raman S. 19 ff; Spirgatis S. 23; ferner Duvkovä MedR 16 (1998) 305; Heberer S. 153; Manzei S. 90 f; ZRP-Gesetzgebungsreport ZRP 1994 2 8 8 ; krit. Schroeder, der in der Anknüpfung an Vorgänge in der Dritten Welt eine „Hybris der westlichen Welt" sieht (ZRP 1997 266 f); vgl. auch Stapenhorst Betrachtungen S. 71 ff.

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t u n g 1 4 7 zu sehen. Sie hatte zu einer nahezu globalen Gesetzgebungswelle geführt (Gutmann M e d R 15 ( 1 9 9 7 ) 1 5 4 ; Schroth J Z 1 9 9 7 1 1 5 0 ) . Der deutsche Gesetzgeber stand in der Gefahr einer Überreaktion und ist ihr erlegen. Obwohl es an dämpfenden Stimmen nicht gefehlt hat (z.B. Deutsch Z R P 1 9 9 4 1 4 9 ; Gutmann M e d R 15 ( 1 9 9 7 ) 1 5 3 ff; Schroeder Z R P 1 9 9 7 2 6 6 f), sind viel zu weit reichende Strafvorschriften entstanden. Das ergibt sich bereites aus der Tathandlung des Handeltreibens. Sie lehnt sich, eine in hohem M a ß e zweifelhafte Ankoppelung (Rixen in Höfling [Hrsg.] § 17 Rdn. 9), an die Begrifflichkeit des Betäubungsmittelrechts an und erstreckt sich, deren uferlosen Auslegung entsprechend, auf jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, selbst wenn es sich dabei nur um gelegentliches, einmaliges oder vermittelndes Tun h a n d e l t . 1 4 8 Vorbereitungshandlungen, die den Umsatz von Organen fördern, werden damit ebenfalls bereits erfasst, so dass völlig überflüssig war, den Versuch, wie in § 18 Abs. 3 T P G geschehen, für strafbar zu erklären, es sei denn, selbst schon der Versuch der Vorbereitung des Handeltreibens solle strafbar sein, was jedoch als eine einen Tatbestand entgrenzende richterliche Auslegung verfassungswidrig w ä r e . 1 4 9 Durch das Verbot jeglichen Austauschverhältnisses ist beispielsweise auch die Überkreuz-Lebendspende 1 5 0 unzulässig, ein Ergebnis, das besonderes nachhaltig infrage gestellt wird. 1 5 1 Ähnlich liegt es bei der

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Vgl. dazu die Hinweise bei Gragert S. 60 f (World Health Organisation - W H O Guiding prinziples of human organ transplantation, The Lancet vom 15.6.1991 S. 1470); Gutmann MedR IS (1997) 148 (WHO, Human Organ Transplantation, A report in development under the auspices of the W H O , 1987 - 1991; Council of European Health Ministers, 16.-17.11.1987); Schroeder ZRP 1997 2 6 7 (WHO, Resolution 44.25 vom 13.5.1991; Europäisches Parlament, Entschließung vom 14.9.1993). Angaben auch im Gesetzentwurf vom 16.4.1996 (BTDrucks. 13/4355 S. 15) sowie bei Gutmann Transplantationsgesetz S. 101 f; Quaas/Zuck Rdn. 185. BGHSt 25 2 9 0 , 291 f; 2 8 308, 309; 2 9 239, 240; LG München NJW 2 0 0 2 2655; ferner H. G. Baumann S. 29; H.-G. Koch ZChir. 124 (1999) 67; Schroth/König/Gutmann/ Oduncu §§ 17, 18 Rdn. 16 ff; Organhandel S. 150 ff; Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 17 Rdn. 4; Preisigke FS Schreiber S. 834 f; M. Schreiber S. 2 2 7 ff; Schroth MedR 17 (1999) 67; FS Roxin S. 822 ff; Tag MedR 16 (1998) 393; Ulsenheimer in Laufs (Hrsg.) Rdn. 35; Arztstrafrecht Rdn. 309a; Wille Organknappheit S. 41; Zillgens S. 72 f, 237 f, 251 ff. Schroth J Z 1997 1151; ferner P. König in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 432 f; Organhandel S. 177; Rixen in Höfling (Hrsg.) § 18 Rdn. 8. Hier eignen sich die Nieren der zur Spende

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bereiten Lebenspartner zweier transplantationsbedürftiger Personen jeweils nicht oder nur unzureichend zur Übertragung (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TPG). Über Kreuz jedoch sind die medizinischen Kriterien erfüllt. Vgl. aber auch die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung, dass der jeweilige Empfänger dem jeweiligen Spender in besonderer Verbundenheit nahe stehen muss (§ 8 Abs. 1 S. 2 TPG). Dazu Rdn. 23. Ausführlich Nickel/Schmidt-Preisigke/ Sengler § 18 Rdn. 4; Uhlenbruck/UIsenheimer Organtransplantation in Laufs (Hrsg.) Rdn. 15; ferner: Achilles S. 197, 361 ff; Bachmann/Bachmann MedR 25 (2007) 94 f ; ) . P. Beckmann J W E 9 (2004) 15; Besold/Rittner MedR 23 (2005) 502 ff; Eibach ZEE 45 (1999) 227; Gutmann Transplantationsgesetz S. 23 ff; Gutmann/ Schroth in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) S. 271 f; Organlebendspende S. 6 ff, 127 f; Holznagel/Holznagel DÄB1. 95 (1998) A-1722; H. G. Koch in Kirste (Hrsg.) S. 54 ff; ZChir. 124 (1999) 720 f; P. König Organhandel S. 177; Kühn MedR 16 (1998) 458; Neft NZS 10 (2004) 519 ff; Pawlowski S. 114 ff; Preisigke FS Schreiber S. 836; Reiter J W E 10 (2005) 99; Reiter-Theil Z M E 45 (1999) 140 f; Riedel in Rittner/ Paul (Hrsg.) S. 10 ff; M. Schreiber S. 219 ff; Schroth in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 3 9 9 ff; J Z 1997 1151; Vorgänge 36 (2/1997) 54; MedR 17 (1999) 67 f; Schroth/König/Gutmann/Oduncu Vor Η 17, 18 Rdn. 17 ff,

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Spende einer Niere für den transplantationsbedürftigen Elternteil gegen die Einsetzung als Alleinerbe. 1 5 2 Bei dieser Sachlage erscheint die Einschätzung von R. Merkel, das schwerlich akzeptable Ausmaß der Strafbarkeit sei ein „legislatorischer Missgriff" (Früheuthanasie S. 114 Fn. 4 4 ) , kaum übertrieben. Die dem Tatbestand zugeschriebenen Rechtsgüter, Verhinderung der Ausbeutung von Notlagen sowohl auf Seiten des potentiellen Empfängers als auch auf Seiten des Spenders, Gewährleistung beider Menschenwürde, Schutz des Pietätsgefühls der Allgemeinheit, Bewahrung der Integrität der Transplantationsmedizin (vgl. BTDrucks. 13/4355 S. 15, 2 9 ; Wille Organknappheit S. 4 0 ) , vermögen die allumfassenden Strafdrohungen nicht zu legitimieren. 1 5 3 Sie sind, wie Rixen zutreffend formuliert, ein Puzzle aneinander gelegter Gesichtspunkte, die nur mit Mühe in eine Beziehung zueinander gebracht werden können (in Höfling [Hrsg.] § 17 Rdn. 11). Der Schutz der eigenen Menschenwürde des Organspenders ist zudem hart paternalistisch. 1 5 4 Auch zusammengenommen beantworten die angeführten Schutzgüter nicht die grundsätzliche Frage, warum es ausnahmslos Unrecht sein soll, wenn für ein Organ eine materielle Gegenleistung gewährt wird. 1 5 5 Ferner erklären sie nicht die Durchbrechung des Verbots durch die Herausnahme bestimmter Organe (§ 1 Abs. 2 TPG), seine Verengung durch die Arzneimittelklausel (§ 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 T P G ) und die Beschränkung auf Organe, die einer Heilbehandlung zu dienen bestimmt sind (§ 17 Abs. 1 S. 1 T P G ) . 1 5 6 Namentlich dem zumeist angeführten Schutzzweck der Verhinderung der Ausbeutung von Notlagen würde eher als eine Bestrafung des Organhandels bis hin zu einem Sonderstrafrecht für Ärzte (§§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 T P G ) 1 5 7 ein besonderer, etwa der Struktur des Wuchers nachgebildeter Straftatbestand entsprechen. 1 5 8 Im Übrigen treffen die Pönalisierungen des § 18 T P G mit ihrer undifferenzierten Reichweite auch Personen, die keine Notlagen ausbeuten, beispielsweise den Spender, der entgegen § 17 Abs. 1 T P G das Entgelt einzig als Ausgleich für berufliche oder gesundheitliche

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§ 19 Rdn. 107 ff, 188 ff; Seidenath MedR 16 (1998) 255; Quaas/Zuck Rdn. 181; Ulsenheimer Arztstrafrecht Rdn. 302a; Zillgens S. 269 ff. Zu Versuchen, durch Auslegung zur Zulässigkeit zu gelangen, BSGE 92 19 ff = SGb. 51 (2004) 571 mit Anm. Neft = JZ 2004 466 mit Anm. Schroth sowie Bespr. Nickel-Preisigke MedR 22 (2004) 367 und Holznagel DVB1. 116 (2001) 1036 ff. P. König in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 408; Schroth JZ 1997 1151; Ulsenheimer in Laufs (Hrsg.) Rdn. 35; vgl. dazu auch Kliemt in Rittner/Paul (Hrsg.) S. 182 f. P. König in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 411; Organhandel S. 109 ff, 256 f; Schroth JZ 1997 1150 f; FS Roxin S. 270 ff. Gutmann MedR 15 (1997) 154; P. König Organhandel S. 115, 117; Niedermair S. 225; Paeffgen NK Rdn. 48; Schroth JZ 1997 1153 f; KritV Sonderheft (2000) 170 f; FS Roxin S. 855 ff; vgl. auch Wagner/FatehMoghadam SozW 56 (2005) 91. Schroth JZ 1997 1150; ferner Paeffken NK Rdn. 48; Schroeder ZRP 1997 266 f; vgl.

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auch Gutmann Transplantationsgesetz S. 107; G. Hirsch FS Helmrich S. 960. Dazu ausführl. und überwiegend krit. P. König Organhandel S. 142, 147 ff. Das überflüssig ist, weil der Arzt, der als Täter oder Mittäter Organhandel betreibt, sich auf jeden Fall strafbar macht, ohne einen solchen Tatbeitrag bei vorsätzlicher Übertragung eines involvierten Organs aber Teilnehmer des Organhandels ist (P. König Organhandel S. 201; Schroth in Roxin/ Schroth [Hrsg.] S. 277) und daher nur symbolischen Charakter hat (vgl. BTDrucks. 13/4355 S. 31; Nickel/Schmidt-Preisigke/ Sengler § 18 Rdn. 3; Niedermair S. 225); insgesamt zum Organhandelsverbot als einer mehr symbolischen Gesetzgebung Gutmann ZRP 1994 114; Schroth JZ 1997 1152. Niedermair S. 225; Schroeder ZRP 1997 266; Schroth JZ 1997 1150; FS Roxin S. 878; in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 385; Zillgens S. 241 f, 298 ff; vgl. auch den Formulierungsvorschlag „Organwucher" bei P. König Organhandel S. 240 ff, 249.

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Beeinträchtigungen annimmt (vgl. Schroth J Z 1997 1150), was nicht unter den streng limitierten Ausnahmetatbestand des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TPG fällt, während beispielsweise die Weitergabe von Plastinaten gegen eine Vergütung der Herstellungskosten als zulässig zu erachten sein dürfte (Tag MedR 16 (1998) 393; vgl. auch Rdn. 29 mit Fn. 195, Rdn. 35 mit Fn. 230 sowie Rdn. 37 und 55 mit Fn. 319, 320, 321). Dass der Gesetzgeber wegen der weitreichenden Sanktionierung des Organhandels schließlich selbst ein schlechtes Gewissen hatte (Schroth in Roxin/Schroth [Hrsg.] S. 178; J Z 1997 1151), zeigt die im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Empfehlung des Bundestagsausschusses für Gesundheit eingefügte (vgl. Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 18 Rdn. 9) Bestimmung, wonach bei Organspendern und Organempfängern von einer Bestrafung abgesehen oder die Strafe gemildert werden kann (§ 18 Abs. 4 TPG). 1 5 9 Was die Konkurrenzen betrifft, so entstehen Schwierigkeiten bei dem tateinheitlichen Zusammentreffen der Tatbestände nach § 17 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 TPG durch die komplizierte Gestaltung der Teilnahmestrafbarkeit (dazu Rixen in Höfling [Hrsg.] § 18 Rdn. 18). Im Übrigen ist § 18 Abs. 1 mit § 17 Abs. 2 TPG gegenüber den Körperverletzungsdelikten das speziellere Gesetz (Rixen in Höfling [Hrsg.] § 18 Rdn. 19; and. Schroth J Z 1997 1149, 1152), während vorsätzliche Tötungshandlungen, fahrlässige Tötung und fahrlässige Körperverletzung unberührt bleiben. Insgesamt lässt sich resümieren, dass das strafbewehrte Verbot des Organhandels ein „ziemlich abschreckendes Produkt moderner (Straf)-Gesetzgebung" (P. König in Schroth/Roxin [Hrsg.] S. 433) ist, das der Verwirklichung des Ziels der Gesetzgebung, die Bereitschaft zur Organspende zu erhöhen, kaum dienlich sein wird. Ihm gegenüber wirken die zu weit reichenden Strafdrohungen eher kontraproduktiv, weil nun regelmäßig kein Organ mehr entnommen werden wird, wenn auch nur ein gewisser Anschein besteht, zwischen dem Organempfänger und dem Organspender könne ein Handel stattgefunden haben (Gutmann MedR 15 (1997) 154; Schroth J Z 1997 1152,1154). 23

bb) Wegen eines Verstoßes gegen die Entnahmevoraussetzungen bei lebenden Spendern (§ 19 Abs. 1 TPG) wird bestraft, wer entgegen § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchstabe a (Volljährigkeit und Einwilligungsfähigkeit), § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchstabe b (Aufklärung und Einwilligung), § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 (Arzterfordernis), § 8c Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 (Einwilligungsfähigkeit, Aufklärung und Arzterfordernis bei Rückübertragungen), § 8c Abs. 2 S. 1 (Aufklärung und Einwilligung eines gesetzlichen Vertreters oder Bevollmächtigten bei Rückübertragungen) oder § 8c Abs. 3 S. 1 (Aufklärung und Einwilligung bei der Rückübertragung eines lebenden Embryos oder Fötus) ein Organ oder Gewebe entnimmt, entgegen § 8 Abs. 1 S. 2 (Übertragung regenerierungsunfähiger Organe) ein Organ entnimmt und entgegen § 8b Abs. 1 S. 1 oder § 8b Abs. 2 (Aufklärung und Einwilligung bei Rückübertragungen in besonderen Fällen) ein Organ oder Gewebe zur Übertragung auf eine andere Person verwendet oder menschliche Samenzellen

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Eine Regelung, die dem Einwand mangelnder Bestimmtheit ausgesetzt ist (Schroth J Z 1997 1151; ferner P. König in Roxin/Schroth [Hrsg.] S. 395; Organhandel S. 214), aber auch überflüssig erscheint, weil in bestimmten Fällen, so gerade bei dem zur Begründung der Ausnahmereglung angeführten Beispiel lebensbedrohlicher Erkrankung (BTDrucks. 13/8017 S. 44), der Empfänger des Organs schon nach § 34 gerechtfertigt

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oder nach § 35 entschuldigt sein wird (P. König Organhandel S. 203; Nickel/ Schmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 9; Schroth FS Roxin S. 839 f; vgl. auch Deutsch/Spickhoff, die neben einer Anerkennung schuldausschließenden Notstandes zu erwägen geben, dem Organempfänger den Gesichtspunkt subjektiver Unzumutbarkeit zugute zu halten [Rdn. 521]) .

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gewinnt.160 Im Ganzen wie auch im Einzelnen sind die Vorschriften nicht unumstritten. So fragt sich schon, ob ein so umfassender Tatbestand notwendig ist, nachdem die körperliche Integrität, die Einwilligung und die hinreichende Aufklärung des Organspenders bereits durch die §§ 223 ff geschützt sind (Schroth J Z 1997 1153). Die Beschränkung des Personenkreises bei der Lebendspende von Organen, die sich nicht wieder bilden können (zum Begriff Zillgens S. 120 ff), auf Verwandte, Ehegatten, Eingetragene Lebenspartner, Verlobte und Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen (§ 8 Abs. 1 S. 2 TPG), ist hart paternalistisch, weil sie anderen, als den genannten Personen verwehrt, sich altruistisch als Organspender zu verwirklichen.161 Bei dem Merkmal „in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen" ist zudem unklar, wann eine persönliche Verbundenheit sich als offenkundig erweist, für wen sie offenkundig sein muss, wodurch eine persönliche Verbundenheit zu einer „besonderen" wird, 162 und ob sie bereits vor dem Eintritt der Transplantationssituation bestanden haben muss (Bickeböller/Gössmantt/Kramer/Scheuermann ZME 44 [1998] 332) oder sich auch daraus erst entwickelt haben kann (H.-G. Koch ZChir. 124 [1999] 720). 1 6 3 Fraglich ist diese Voraussetzung vor allem auch bei der ÜberkreuzLebenspende (zu deren umstrittener Unzulässigkeit schon Rdn. 22). Als Rechtsgut des § 19 Abs. 1 TPG wird das Selbstbestimmungsrecht angesehen, der Schutz der Gesundheit nur als Motivation des strafbewehrten Verstoßes gegen das Selbstbestimmungsrecht betrachtet (Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 17). Dies dürfte dem Grundcharakter der Vorschrift nicht gerecht werden. Wie die Blutentnahme zum Zwecke der Transfusion ist auch die Organentnahme vom Körper eines lebenden Menschen eine vorsätzliche Körperverletzung, die der rechtfertigenden Einwilligung bedarf. 164 Daher kann

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Zu den Voraussetzungen erlaubter Organentnahmen bei lebenden Organspendern ausführlich Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler $ 8 Rdn. 5 ff; ferner Forkel Jura 2001 77 f; H.}. Hirsch LK 11 § 228 Rdn. 46. Bruns/Debong/Andreas AR 33 (1998) 286; Gutmann MedR 15 (1997) 153 f; Schroth Vorgänge 36 (2/1997) 51 f; J Z 1997 1153; Schroth/König/Gutmann/Oduncu § 19 Rdn. 175, 180; vgl. auch Deutsch/Spickhoff Rdn. 507; Forkel Jura 2001 75, 77; Heger J Z 1998 506; H.-G. Koch ZChir. 124 (1999) 720 mit bedenkenswerten Beispielen; Riedel in Rittner/Paul (Hrsg.) S. 69 f; ferner Seidenath, der die weitgehende Ermöglichung altruistischer Lebendspende durch verfassungskonforme Auslegung des § 8 Abs. 1 S. 2 TPG zu gewährleisten sucht (MedR 16 [1998] 253 ff), hiergegen Schroth MedR 17 (1999) 67 f. Zur Organspende unter Fremden ausführlich Eibach ZEE 45 (1999) 217 ff. Bickeböller/Gossmann/Kramer/Scheuermann beispielsweise interpretieren das Merkmal über die juristische Legitimation des Gesetzes hinaus ethisch im Sinne personaler Freundschaft (ZEE 44 [1998] 326 ff).

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Zu alledem auch Deutsch NJW 1998 779; H.-G. Koch in Kirste (Hrsg.) S. 52 f; P. König Organhandel S. 231 ff; Miserok/ Sasse/Krüger § 4 Rdn. 150; Nickel/SchmidtPreisigke/Sengler § 19 Rdn. 10; Reiter-Theil in Dierks/Neuhaus/Wienke (Hrsg.) S. 24 f; Seidenath MedR 16 (1998) 2 5 3 ; Schroth J Z 1997 1153; MedR 17 (1999) 67 f. Fischer § 223 Rdn. 9d; H. J. Hirsch LK 11 228 Rdn. 46; Kohlhaas NJW 1971 1871; P. König in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 311 und Organhandel S. 4 4 f; Kühn MedR 16 (1998) 456; Lackner/Kühl § 223 Rdn. 10, § 228 Rdn. 23; Lilie in Albert (Hrsg.) S. 89 f; Sasse S. 123; H.-L. Schreiber FS Steffen S. 452; Sch/Schröder/Eser § 223 Rdn. 50c; Seidenath MedR 16 (1998) 253; Tag MedR 16 (1998) 374; Dies gilt auch für den erfolgreichen und den lege artis ausgeführten Heileingriff, weil beim Spenden sich der Heilzweck nicht auf den Spender, sondern auf Dritte bezieht (H. ]. Hirsch LK 11 § 2 2 8 Rdn. 46), die Handlung kein Heileingriff, sondern „Heilhilfe" ist (P. König Organhandel S. 4 4 ; Lilie MedR 1 (1983) 133.

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das Rechtsgut kein anderes sein als das der §§ 2 2 3 ff, nämlich die körperliche Unversehrtheit und Gesundheit eines anderen Menschen (Η. ]. Hirsch LK 1 1 § 2 2 8 Rdn. 4 6 ; vgl. auch Schroth J Z 1997 1153; Zillgens S. 115 f). Zu begrüßen sind die hohen Anforderungen an Inhalt und Umfang der Aufklärung des Organspenders (§ 8 Abs. 2 TPG); 1 6 5 doch hätte, wenn schon über die ärztliche Aufklärungspflicht bei der Einwilligung in eine Körperverletzung, die für die Rechtfertigung zentrale Bedeutung hat (Fischer § 2 2 3 Rdn. 9 f), hinaus eine spezielle Regelung notwendig erschienen ist, die Beantwortung praktischer Fragen, wie die einer obligatorischen Heranziehung psychologischen Sachverstandes bei der Evaluation von Freiwilligkeit und Motivation des Organspenders, 1 6 6 nicht unbedingt allein der Rechtsprechung überlassen bleiben sollen. Die Konkurrenzen erweisen sich nur insoweit als unproblematisch, als aufgrund des Umstandes, dass jede Variante des § 19 Abs. 1 T P G die Entnahme voraussetzt, zumindest teilidentisch ist, mehrere Verstöße gegen die dem § 19 Abs. 1 T P G vorgelagerten Verbotsnormen im Verhältnis der Tateinheit zueinander stehen (Rixen in Höfling [Hrsg.] § 19 Rdn. 31 mit Rdn. 4 4 ) . Unklar ist aber bereits das Verhältnis zu § 2 4 2 und § 3 0 3 . Doch wird gelten müssen, dass nur dann, wenn der Lebendorganspender nicht unter den Voraussetzungen des § 8 TPG in die Organentnahme eingewilligt hat, fremdes Eigentum, das weggenommen oder beschädigt werden kann, entsteht (so auch Rixen in Höfling [Hrsg.] Rdn. 47). Besondere Schwierigkeiten bestehen bei der Beurteilung des Zusammentreffens der Tatbestände des § 19 Abs. 1 T P G mit den Körperverletzungsdelikten der §§ 2 2 3 ff. Entgegen zahlreicher Vorschläge im Gesetzgebungsverfahren ist die Klärung der Problematik Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen worden (BTDrucks. 13/8017 S. 4 4 ) . 1 6 7 Ausgangspunkt der Schwierigkeiten ist der Umstand, dass die bei einem Lebenden entgegen § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchstabe a TPG (Volljährigkeit und Einwilligungsfähigkeit des Spenders) oder § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchstabe b TPG (Aufklärung und Einwilligung nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2) vorgenommene Entnahme auch den Tatbestand des § 2 2 3 erfüllt. Nach § 2 2 8 rechtfertigt die Einwilligung die Körperverletzung nicht, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. Kommerzielle Motive des Spenders machten die Organentnahme nach bisheriger Auffassung nicht sittenwidrig; sie berühren allenfalls die Einwilligung, nicht aber die Tat, die Heilhilfe (s.o. Fn. 164) zugunsten eines anderen bleibt. 1 6 8 Das könnte sich dadurch geändert haben, dass das absolute Verbot der Entnahme und Übertragung gehandelter Organe nach den Motiven des Gesetzgebers (vgl. Rdn. 2 2 ) zugleich einen Verstoß gegen die guten Sitten markiert. 1 6 9 Damit würde der Einwilligung die rechtfertigende Wirkung genommen, so dass in jedem Falle eine vorsätzliche Körperverletzung vorläge, was eine Anwendbarkeit auch der

Dazu insb. Ulsenheimer unter Hinweis auf die Missbrauchsgefahr aus kommerziellen Motiven (Arztstrafrecht Rdn. 301). 166 Vgl. dazu die Kontroverse zwischen Gutmann (MedR 15 [1997] 151 f) und Kirste (MedR 16 [1998] 266). Zu den Prinzipien der Begutachtung Reiter-Theil in Dierks/ Neuhaus/Wienke (Hrsg.) S. 26 ff. 1 6 7 Wobei teilweise die Auffassung vertreten wird, dass die Probleme, namentlich nach ihrer Vereinfachung durch die Einführung der Strafbarkeit des Versuchs in § 223 Abs. 2 durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts, ohne gravierende Wertungs165

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widersprüche zu lösen seien (Heger JZ 1998 506; Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 15). v. Bubnoff GA 1968 70; Fischer § 228 Rdn. 24a; Horn SK § 228 Rdn. 8a; P. König Organhandel S. 63; Sch/Schröder/Stree § 228 Rdn. 9. Lackner/Kühl $ 228 Rdn. 23; ebenso P. König in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 310 f; Organhandel S. 226 („Sittenwidrigkeitsverdikt"); Schroth JZ 1997 1152; aA Niedermair S. 223, 230; Paeffgen NK § 228 Rdn. 48.

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Qualifikation der §§ 224 ff zur Folge hätte mit mehr als ungereimten (P. König Organhandel S. 226; Schroth J Z 1997 1152), sachwidrigen (H. J. Hirsch LK 11 § 228 Rdn. 46) Ergebnissen. So müssten beispielsweise der Arzt, der Hoden transplantiert, im Wertungswiderspruch zu sonstigen Fällen einer freiwilligen Kastration, wegen schwerer Körperverletzung (Niedermair S. 238) 1 7 0 und derjenige, dem bei einer Transplantation ein Kunstfehler unterläuft, infolge dessen der Organempfänger stirbt, nicht nur wegen fahrlässiger Tötung, sondern wegen Körperverletzung mit Todesfolge (P. König Organhandel S. 226) bestraft werden. Schon um solche Ergebnisse zu vermeiden, sollten die § § 1 7 Abs. 2, 18 Abs. 1 TPG als Spezialvorschriften betrachtet werden, die in ihrem Anwendungsbereich § 223 und damit auch die §§ 224, 226, 227 verdrängen.171 Unberührt bliebe die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung oder fahrlässiger Tötung mit denkbaren weiteren Konkurrenzfragen (P. König in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 311; Organhandel S. 227).Weniger kompliziert erweist sich das Konkurrenzverhältnis zwischen den §§ 19 Abs. 1/8 Abs. 1 Nr. 4 TPG und § 223. Die Erhebung einer entscheidenden Vorbedingung für die Korrektheit des medizinischen Eingriffs, des Arzterfordernisses, zur Zulässigkeitsvoraussetzung des Eingriffs, realisiert den grundsätzlich von § 223 ausgehenden Gesundheitsschutz des Patienten, so dass, wiederum in Form der Spezialität, § 223 verdrängt wird (Rixen in Höfling [Hrsg.] § 19 Rdn. 46). Ebenso liegt, soweit die § 19 Abs. 1 vorgelagerten Tatbestände die Einwilligungsschranke des § 228 konkretisieren, gegenüber den §§ 223, 228 Gesetzeskonkurrenz in dieser Form vor (Rixen in Höfling [Hrsg.] § 19 Rdn. 46). Der Regelungsgegenstand des § 225 unterscheidet sich wesentlich von den Regelungsabsichten des Transplantationsgesetzes, so dass die Vorschrift neben § 19 Abs. 1 TPG anwendbar ist, während § 226 neben § 19 Abs. 1 TPG trotz denkbarer Zweifelsfälle (ausführlich Rixen in Höfling [Hrsg.] § 19 Rdn. 46) ausnahmslos unanwendbar bleibt. Hingegen finden die §§ 211 ff, 222, nicht aber § 227, wenn die Entnahme rechtens war, neben § 19 Abs. 1 ebenso Anwendung wie § 229, weil § 19 Abs. 1 nicht fahrlässig begangen werden kann. 172

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Anders liegt es bei der Entnahme und Übertragung innerer Organe, die keine wichtigen Glieder im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 sind (BGHSt 28 100, 101 f; Fischer 226 Rdn. 6; Horn SK § 226 Rdn. 8; Lackneri Kühl § 226 Rdn. 6; Wessels/Hettinger Rdn. 288; and. OLG Neustadt NJW 1961 2076; krit. auch Sch/SchröderIStree § 226 Rdn. 2). So G. Koch S. 306; P. König Organhandel S. 227; Niedermair S. 223 f („Derogation der Strafbarkeit nach allgemeinen Körperverletzungsvorschriften für den Normsektor Organtransplantation"); ebenso H. ]. Hirsch, allerdings in der Variante, dass die Spezialregelung bei Vorliegen der Strafschärfung der §§ 224 ff zurücktritt (LK 11 Rdn. 46); M. Schreiber S. 255 f; Schroth in Roxin/ Schroth (Hrsg.) S. 381; vgl. auch Gutmann MedR 15 (1997) 153. Rixen geht ohne weiteres von Gesetzeseinheit in der Variante der Spezialität aus, weil die konkurrierenden Varianten des § 19 Abs. 1 TPG, soweit vor-

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sätzliche Taten inmitten sind, den Unrechtsgehalt des § 223 erschöpfen (in Höfling [Hrsg.] § 19 Rdn. 46). Dagegen nehmen Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler Idealkonkurrenz an, wie für das Zusammentreffen von § 19 Abs. 1 TPG und § 168 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. in der Erwägung, dass die Schutzgüter der konkurrierenden Tatbestände verschieden seien (§ 19 Rdn. 15). Verfassungsbeschwerden gegen die Regelungen der Lebendspende hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen, dazu unter anderem ausgeführt, dass das Bestimmtheitserfordernis beim Begriff der „besonderen persönlichen Verbundenheit" mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden könne und die Beschränkung des Personenkreises deshalb keinen durchgreifenden Bedenken begegne, weil es auch im Bereich autonomer personaler Selbstbestimmung ein legitimes Gemeinwohlanliegen sei, Menschen davor zu bewahren, sich selbst einen größeren per-

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cc) Als Zuwiderhandlung gegen die Entnahmevoraussetzungen bei toten Spendern (§ 19 Abs. 2 TPG) wird bestraft, wer entgegen § 3 Abs. 1 S. 1 TPG (Einwilligung, Feststellung des Todes, Arzterfordernis), § 3 Abs. 2 TPG (Entnahme trotz Widerspruchs des Spenders oder ohne Feststellung des Hirntodes), § 4 Abs. 1 S. 2 TPG (Unterrichtung und Zustimmung des nächsten Angehörigen bei fehlender Willensäußerung des Spenders) und § 4a Abs. 1 S. 1 TPG (Feststellung des Todes des Embryos oder Fötus, Aufklärung und Einwilligung der mit dem Embryo oder Fötus schwanger gewesenen Frau, Arzterfordernis) ein Organ oder Gewebe entnimmt. An den Arzt sind, will er eine Strafbarkeit vermeiden, hohe Anforderungen gestellt. Beispielsweise bedarf die Feststellung der Voraussetzungen, unter denen bei mangelnder Einwilligung, aber auch fehlenden Widerspruchs des toten Spenders, die Organ- oder Gewebeentnahme durch die Zustimmung des nächsten Angehörigen zulässig wird, besonders sorgfältigen Handelns des Arztes, weil er wegen des Vorrangs eines möglichen mutmaßlichen Willens des Verstorbenen klären muss, ob der nächste Angehörige zur eigenständigen Entscheidung befugt ist (näher dazu Rdn. 49). Offene Rechtsfragen vergrößern die ohnehin bestehende Unsicherheit. So ist umstritten, ob auch der Arzt sich strafbar macht, der in der Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung des Verstorbenen, die sich nicht auf die Information des nächsten Angehörigen, sondern auf die eines Dritten gründet, der ehemaligen Geliebten etwa, die von der positiven Einstellung des Verstorbenen zu einer Organentnahme weiß, oder eines Rettungssanitäters, dem gegenüber die Verstorbene sich noch in diesem Sinne geäußert hat, ein Organ entnimmt.173 Unklar ist ferner, wie verfahren werden muss, wenn sich herausstellt, dass der befragte Angehörige sich seine Entscheidungsbefugnis durch unwahre Angaben, etwa über seinen persönlichen Kontakt mit dem Verstorbenen in dessen letzten zwei Lebensjahren (§ 4 Abs. 2 S. 1 TPG), erschlichen hat (Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8). Als Schutzzweck des § 19 Abs. 2 TPG lässt sich aus dem Zusammenhang der Regelungen das Selbstbestimmungsrecht der in Betracht kommenden Person und das subsidiäre Recht anderer Personen, über eine Organentnahme zu entscheiden, entnehmen (Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 3; krit. Scbroth J Z 1997 1152; Seelmann S. 31 f). Trifft der nächste Angehörige mangels irgendwelcher Anhaltspunkte eine eigene Entscheidung, dürfte insoweit auch das Totenfürsorgerecht dieses Angehörigen Rechtsgut sein (Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 9). Erledigt hat sich der früher überwiegend angenommene (vgl. LK 10 Rdn. 30) Rechtfertigungsgrund einer zu Lebzeiten erklärten Einwilligung des möglichen Organspenders. Liegt eine solche vor, ist die Organentnahme nunmehr schon nicht tatbestandsmäßig (vgl. Rdn. 41 mit Fn. 250, Rdn. 46 mit Fn. 226, Rdn. 53, 74 mit Fn. 375). Grundsätzlich anwendbar bleibt

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sönlichen Schaden zuzufügen (BVerfG NJW 1999 3339 mit zust. Bespr. Seidenath MedR 18 (2000) 28, 33 und Erichsen JK OO GG Art. 2 II 1/5); dazu Nickel/SchmidtPreisigke/Sengler § 19 Rdn. 10; M. Schreiber S. 256 ff; Uhlenbruck/Ulsenheimer Organtransplantation in Laufs (Hrsg.) Rdn. 2; krit. Paeffgert FS Schroeder S. 385 ff; and. Gutmann NJW 1999 3387 f; vgl. auch Achilles S. 181 ff; Elbach Z E E 45 (1999) 217 ff; Forkel Jura 2001 78; Schroth in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 394 ff; KrV Sonderheft (2000) 178 ff. Verneinend Schroth in der zutreffenden

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Erwägung, dass die gegenteilige Auffassung strafrechtliches Systemdenken zerstören würde (JZ 1997 1152); ferner U. Walter FamRZ 1998 206; vgl. auch Sabass in Roxin/Schroth [Hrsg.] S. 265; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8; and. Deutsch NJW 1998 778; Seelmann S. 37 f. Nickel/SchmidtPreisigke/Sengler messen dem Problem keine besondere strafrechtliche Relevanz bei, weil die subjektive Bewertung des mutmaßlichen Willens des Verstorbenen einer objektiven Überprüfung durch den Arzt kaum zugänglich sei (§ 19 Rdn. 5).

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auch für § 19 Abs. 2 T P G der Rechtfertigungsgrund des § 3 4 , 1 7 4 wie dies in Fällen eigenmächtiger Organentnahmen in einem Krankenhaus zum Zwecke einer konkret notwendigen Transplantation ebenfalls zuvor schon vielfach bejaht worden ist, teilweise unter Annahme der Gegenwärtigkeit der Gefahr selbst bei Explantationen zur Vorratshaltung in Gewebebanken oder zur Weiterleitung an Organverteilungszentren jedenfalls dann, wenn deren Versorgung Lücken hat. 1 7 5 Kann das benötigte Organ nicht über eine Organspende beschafft werden, besteht daher nach wie vor eine nicht anders als durch die Organentnahme abwendbare Gefahr für Leib oder Leben des Transplantationsbedürftigen und damit eine Notstandslage. Doch werden die weiteren Voraussetzungen des § 3 4 jetzt regelmäßig zu verneinen sein, weil die vom Transplantationsgesetz an den Widerspruch des möglichen Organspenders oder die Versagung der Zustimmung des nächsten Angehörigen geknüpfte Unzulässigkeit einer beabsichtigten Organentnahme keinesfalls durch eine Interessenabwägung verdrängt werden kann. 1 7 6 Wenn überhaupt kämen für die mögliche Annahme eines rechtfertigenden Notstands nicht Mängel an Totenspenden im Versorgungssystem, sondern nur Fälle ganz anderer Art in Betracht (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8), etwa eine konkrete Notlage bei einem bestimmten Patienten, dessen Leben nur durch diese Organübertragung gerettet werden kann (Fischer Rdn. 15; vgl. auch Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 8). Die einzelnen Varianten des § 19 Abs. 2 T P G stehen, wie bei § 19 Abs. 1 T P G (vgl. Rdn. 2 3 ) im Verhältnis der Tateinheit zueinander. Neben § 19 Abs. 2 TPG kann die erste Alternative des § 168 Abs. 1 durch Wegnahme der Leiche oder von Leichenteilen aus dem Gewahrsam des berechtigten Krankenhauses (vgl. Rdn. 4 6 ) erfüllt sein. 1 7 7 Diebstahl oder Sachbeschädigung kommen nach Abtrennung der Leichenteile durch den Aneignungsberechtigten in Betracht, Diebstahl gegebenenfalls in Tateinheit mit verbotenem Organhandel. Sachbeschädigung liegt beispielsweise vor, wenn gezielt das Kühlsystem, in dem das Spenderherz gelagert ist, zerstört wird ( R i x e n in Höfling [Hrsg.] § 19 Rdn. 3 2 ) . 1 7 8

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Nickel/Scbmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 8 unter Hinweis auf den im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht aufgegriffenen Vorschlag des Gesetzentwurfs BTDrucks. 13/2926 (vgl. Rdn. 19 mit Fn. 116), die Anwendung des rechtfertigenden Notstandes bei einer Organentnahme ohne vorliegende Einwilligung auszuschließen (§ 7, Begr. S. 16); vgl. dazu auch Nickel Entnahme S. 180 mit Fn. 736). Vgl. LK10 Rdn. 32 bis 34 mit ausführlichen Nachweisen, ferner C. Schreiber in Kaufmann (Hrsg.) S. 78 ff und Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8; vgl. auch Uhlenbruck/ Ulsenheimer Organtransplantation in Laufs (Hrsg.) Rdn. 12. Fischer Rdn. 15; Lackner/Kühl Rdn. 4; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8a; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8; im Ergebnis ebenso Deutsch/Spickhoff Rdn. 640; B. Kretschmer Grabfrevel S. 515; Niedermair S. 223: Seelmann S. 40 f; für den Fall ausdrücklich versagter Einwilligung des Verstorbenen auch Heinitz in v. Kress/Heinitz S. 26;

Herzog NK Rdn. 14; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 62 Rdn. 13; Rüping GA 1978 136; Trockel MDR 1969 812. 177 Rixen in Höfling (Hrsg.) § 19 Rdn. 31; and. P. König, der annimmt, dass § 19 Abs. 2 TPG § 168 in seinem Anwendungsbereich verdränge. 178 Verfassungsbeschwerden gegen die Regelungen des Transplantationsgesetzes zur Zulässigkeit der postmortalen Organspende (dazu z.B. Schachtschneider/Siebold in Fuchs/Schachtschneider [Hrsg.] S. 151 ff; Schadt S. 3 ff) hat das Bundesverfassungsgericht, weil es im Hinblick auf die Möglichkeit, noch zu Lebzeiten einen Widerspruch gegen eine postmortale Organentnahme zu erklären, der eine postmortale Organentnahme unzulässig macht, an der für eine Verfassungsbesch werde gegen die § § 3 und 4 TPG erforderlichen unmittelbaren Betroffenheit fehle, ebenfalls nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG NJW 1999 858, 2403); zust. Miserok/Sasse/ Krüger Einleitung Rdn. 24; Nickel/Schmidt-

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dd) Eines Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Vorschriften im Zusammenhang mit Organ- und Gewebeentnahmen (§ 19 Abs. 3 TPG) macht sich schuldig, wer entgegen § 2 Abs. 4 S. 1 T P G (Empfangsberechtigte von Daten aus dem Register) oder § 2 Abs. 4 S. 3 T P G (Empfangsberechtigter einer Weitergabe) eine Auskunft erteilt oder weitergibt, entgegen § 13 Abs. 2 TPG (Umgang der Koordinierungsstelle mit den Daten aus den Begleitpapieren des Organspenders) eine Angabe verwendet oder entgegen § 14 Abs. 2 S. 1 TPG (Offenbarungsverbot für beteiligte Personen), auch in Verbindung mit § 14 Abs. 2 S. 2 TPG (Offenbarungsverbot für unterrichtete Personen) oder § 14 Abs. 2 S. 3 T P G (Gebrauch nur zu den vom Gesetz erlaubten Zwecken) personenbezogene Daten offenbart oder verwendet. 1 7 9 Die ursprüngliche Fassung des § 19 Abs. 3 TPG sah vor, dass die Tat nicht bestraft wird, wenn sie in § 2 0 3 mit Strafe bedroht ist. Dagegen erhob sich der Einwand, die Regelung enthalte insofern einen Wertungswiderspruch, als sie Ärzte, bei denen nach Verstreichung der Antragsfrist des § 2 0 5 eine Bestrafung nicht mehr stattfinden könne, gegenüber Personen, die vom Anwendungsbereich des § 2 0 3 nicht erfasst würden, besser stelle (Heger J Z 1 9 9 8 5 0 6 ) . Er wurde als unbegründet angesehen, weil dem Willen des Gesetzgebers die, auch mit dem Gesetzeswortlaut vereinbare, Auslegung entsprochen habe, § 19 Abs. 3 TPG nur dann nicht anzuwenden, wenn die Bestrafungsvoraussetzungen des § 2 0 3 tatsächlich vorlägen (Nickel/Scbmidt-Preisigke/ Sengler § 19 Rdn. 16; Schroth Schlusswort J Z 1 9 9 8 5 0 6 ; vgl. auch Rixen DuD 2 2 [1998] 7 8 Fn. 28). Mit der Streichung der Subsidiaritätsklausel in der Neufassung des Transplantationsgesetzes durch das Gewebegesetz (vgl. Rdn. 21 Fn. 135) hat sich die Problematik erledigt. Rechtsgut der Vorschrift ist, wie in § 2 0 3 , das Recht auf informationelle Selbstbestimmung als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Sch/Schröder/Lenckner § 2 0 3 Rdn. 3), aber auch der persönliche Lebens- und Geheimbereich, der im Individualinteresse nicht verletzt werden soll (Fischer § 2 0 3 Rdn. 2)

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h) Von den Auswirkungen der Regelungen des Transplantationsgesetzes im Bereich des materiellen Strafrechts 1 8 0 sind die Bedeutung für den Anwendungsbereich des § 168, die Erweiterung des Katalogs der Auslandsstraftaten gegen inländische Rechtsgüter des § 5 und die Relevanz der Regelungen zum Todeszeitpunkt für alle Tatbestände, die Rechtsfolgen an den Tod des Menschen knüpfen, hervorzuheben. aa) In die Vorschrift des § 168 hat das Transplantationsgesetz nicht eingegriffen, doch haben seine Regelungen erhebliche Bedeutung für den Anwendungsbereich der ersten Alternative seines Absatzes 1. Sie liegt darin, dass eine beim Schutz der Totenfürsorgeberechtigten vor eigenmächtiger Entnahme von Leichenteilen bestehende Strafbarkeitslücke zum Teil geschlossen worden ist. Die Besonderheit dieser Lücke besteht

Preisigke/Sengler Vor § 3 Rdn. 3; Uhlenbruck/Ulsenheimer Organtransplantation in Laufs (Hrsg.) Rdn. 2a; vgl. auch Holznagel DVB1. 116 (2001) 1630 ff; Quaas/Zuck Rdn. 182; krit. hierzu Rixen NJW 1999 3389 ff). 1 7 9 Zu den Datenschutzbestimmungen des Transplantationsgesetzes eingehend Rixen DuD 22 (1998 ) 75 ff. 180 pür die zivilrechtliche Bewältigung unbefugter zu Transplantationszwecken vorgenommener Organentnahmen (zur Rechtslage

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insoweit, die der bei unbefugten Wegnahmen im Rahmen eigenmächtiger Sektionen entspricht, Rdn. 5) hat sich durch das Transplantationsgesetz eine Veränderung nur insoweit ergeben, als ihre Einstufung als rechtswidrig keiner Begründung mehr bedarf, nachdem sie in § 19 Abs. 1 und Abs. 2 TPG unter Strafe gestellt sind (vgl. Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler §3 Rdn. 4). Die Folgeprobleme (vgl. Rdn. 6) sind geblieben.

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darin, dass ihr Umfang von der Auslegung des Doppelmerkmals Gewahrsam des Berechtigten abhängt. Ist Gewahrsam in der Modifizierung dieses Tatbestandes als rein normatives Merkmal im Sinne eines Obhutsrechts zu verstehen (näher Rdn. 4 4 ) , sind Inhaber des Gewahrsams an einer Leiche auch während der Zeit, in der sie sich im Herrschaftsbereich der Krankenanstalt befindet, die Totenfürsorgeberechtigten, so dass die unerlaubte Wegnahme der Leiche oder eines ihrer Teile den objektiven Tatbestand verwirklicht;' 8 1 gehört zum Gewahrsamsbegriff hingegen stets ein Moment der Faktizität im Sinne eines tatsächlichen Obhutsverhältnisses (näher Rdn. 4 3 ) , steht der Gewahrsam in dieser Zeit regelmäßig dem Anstaltsleiter zu mit der Folge, dass die Handlung schon nicht tatbestandsmäßig ist, weil die Leiche oder ein Leichenteil nicht aus dem Gewahrsam des Berechtigten weggenommen wird (vgl. auch schon Rdn. 1 mit Fn. 3 und Rdn. 4 sowie Rdn. 4 6 , 4 8 ) . Der Gesetzgeber des Vierundzwanzigsten Strafrechtsänderungsgesetzes hat im Zusammenhang mit der Erweiterung der Tatobjekte der ersten Alternative des Absatzes 1 um die tote Leibesfrucht und Teile einer solchen in diese Streitfrage eingegriffen. In der Begründung der Gesetzesänderung tritt er ausdrücklich der Auffassung bei, wonach der Leiter des Krankenhauses, in dem sich der Leichnam befindet, hieran berechtigten Gewahrsam hat (BTDrucks. 10/3758 S. 4 ; 10/6586 S. 3 ) . 1 8 2 Notwendig war dies nicht. Denn bei toten Leibesfrüchten besteht eine grundsätzlich andere Ausgangslage als bei Leichen und Leichenteilen. Tote Leibesfrüchte fallen durch Schwangerschaftsabbrüche oder Fehlgeburten an, so dass hier eine Gleichsetzung des Gewahrsams mit dem Obhutsrecht der Totensorgeberechtigten von vornherein ausscheidet. 1 8 3 Die Haltung des Gesetzgebers ist daher mit Recht missbilligt worden. Insbesondere Tröndle4S hat geltend gemacht, dass der Gesetzgeber durch seine unnötige, in bewusster Inkaufnahme der Lückenhaftigkeit des Schutzes im Bereich der Sektionen und Transplantationen vorgenommenen Parteinahme in der bislang o f f e n e n 1 8 4 Frage seiner verfassungsrechtlichen Schutzverpflichtung zuwidergehandelt habe (Rdn. 6). Eine gesetzliche Klärung der Streitfrage, wie sie danach nahegelegen hätte, ist unterblieben. Der Gesetzgeber hat sie selbst im Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts unterlassen, obwohl darin nicht nur der Strafschutz der ersten Alternative des Absatzes 1 erneut verbessert, sondern die Vorschrift insgesamt neu gefasst worden ist (vgl. Entstehungsgeschichte). Auch das Transplantationsgesetz berührt die Streitfrage nicht. Nach der Struktur seines § 19 Abs. 1 und Abs. 2 kommt es auf einen Gewahrsam des Berechtigten nicht an. Er knüpft die Strafbarkeit allein daran, dass ein Organ entgegen den im Transplantationsgesetz bestimmten Voraussetzungen entnommen wird (näher Rdn. 2 3 und 2 4 ) . Ein Fortschritt liegt in dieser Regelung vor allem deshalb, weil die erste Alternative des Absatzes 1 sowohl von ihrem Rechtsgut als auch von ihrer Tatbestandsstruktur her für unbefugte Organentnahmen kein angemessener Tatbestand ist. 1 8 5 Sie hat aber auch rechtspolitische Bedeutung, nach-

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Was bei Explantationen ausnahmslos galt, weil die Entnahme auch nicht dadurch zu einer Wegnahme aus dem Gewahrsam des Berechtigten wird, dass der Verstorbene seine Einwilligung versagt hatte (Lackner/ Kühl Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; abw. v. Bubnoff GA 1968 73). Anders der vorausgegangene Gesetzesantrag Bayerns, dessen Verwirklichung die Streitfrage nicht berührt hätte (näher dazu Rdn. 1 Fn. 3; vgl. auch P. König Organhandel S. 85).

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Lackner/Kühl Rdn. 3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; and. Sternberg-Lieben NJW 1987 2062; krit. auch H.-P. Koch NJW 1988 2286. Nicht einmal von einer herrschenden Meinung konnte beim damaligen Meinungsstand die Rede sein (C. Schreiber in Kaufmann [Hrsg.] S. 75). Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 56; P. König Organhandel S. 72; Schroth JZ 1997 1152; Tag in Wetz/Tag (Hrsg.) S. 145.

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dem die frühere Rechtslage vor allem deshalb als unbefriedigend empfunden worden war, weil sie entgegen den Geboten der Pietät und des nachwirkenden Persönlichkeitsrechts einen von dem Verstorbenen geäußerten Willen, auch nach seinem Tod nicht Organspender zu werden, außer Acht gelassen hatte (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; vgl. auch Rdn. 45). Ob eine gesetzliche Klärung der Streitfrage, die nach wie vor als dringlich erachtet wird (z.B. Lackner/Kühl Rdn. 3), noch erwartet werden kann, dürfte nach der bisherigen Haltung des Gesetzgebers zweifelhaft sein, dies um so mehr, als durch § 19 Abs. 1 und 2 TPG in Verbindung mit seinem umfassenden Anwendungsbereich (vgl. Rdn. 21, 45). ihre praktische Bedeutung wesentlich geringer geworden ist. Neu eröffnen würde sich die Möglichkeit zu einer gesetzlichen Klärung der Streitfrage allerdings im Falle einer Regelung der Sektion im Rahmen der beabsichtigten Gesamtlösung einer Verbesserung des Schutzes menschlicher Überreste (vgl. Rdn. 30 mit Fn. 197). Hiervon abgesehen gibt es aber auch Vorschläge für eine spezialgesetzliche Lösung durch eine neuerliche, den Schutz der Totenfürsorgeberechtigten verbessernden Änderung der ersten Alternative des Absatzes 1. Rixen unterbreitet mit ausführlicher Begründung den Entwurf einer entsprechenden Neufassung der Vorschrift (vgl. schon Rdn. 6), der vorsieht, dass bei einer eigenmächtigen Wegnahme von Leichenteilen bereits die Missachtung des Willens der Totenfürsorgeberechtigten die Sanktion auslöst (ZRP 2001 376). Dieselbe Zielrichtung verfolgt der Änderungsvorschlag von U. Steffen, der auf die „missverständliche Formulierung" des Doppelmerkmals Gewahrsam des Berechtigten vollständig verzichten und nur an die Berechtigtenstellung anknüpfen will (S. 157 f). 186 Gänzlich anders strukturiert ist der Vorschlag von Stellpflug, es zunächst bei der bisherigen Fassung der Vorschrift zu belassen, jedoch in Anlehnung an § 190 ÖStGB die Handlungsalternative „wer einen Leichnam oder eine tote Leibesfrucht misshandelt" einzufügen (S. 152 f, 158). 1 8 7 Eine derartige Änderung des ersten Absatzes könnte die vorgesehene gesetzliche Gesamtlösung einer Verbesserung des Schutzes menschlicher Überreste einleiten. 27

bb) Der Katalog der Auslandstaten gegen inländische Rechtsgüter ist durch Einfügung einer neuen Nummer 15 in § 5 in der Fassung von Art. 6 Abs. 2 des Gewebegesetzes (Rdn. 21 Fn. 135) um den Organ- und Gewebehandel, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist, erweitert worden. Die Regelung bewirkt, dass strafbare Handlungen nach § 18 TPG auch dann dem deutschen Strafrecht unterliegen, wenn sie von deutschen Staatsangehörigen im Ausland begangen werden unabhängig davon, ob die Tat nach dem Recht des Tatorts mit Strafe bedroht ist (Fischer § 5 Rdn. 15; M. Schreiber S. 2 5 2 f; Sch/Schröder/Eser § 5 Rdn. 24). 1 8 8 Die Vorschrift richtet sich gegen den „Transplantationstourismus" (Deutsch/Spickhoff Rdn. 645). Sie soll sicherstellen, dass ein hinreichend effektiver Schutz gegen länderübergreifenden, das Interesse der Bundesrepublik berührenden Organhandel namentlich im Bereich der Vermittlungstätigkeiten erreicht wird (Lackner/Kühl § 5 Rdn. 3; krit. P. König Organhandel S. 217 f).

186 Vgl. dazu auch die Überlegung eines Arbeitskreises von Strafrechtslehrern, das Gewahrsams- bzw. Wegnahmeerfordernis mit Blick auf die Schutzintention entfallen zu lassen und statt dessen darauf abzustellen, dass eine Leiche, Leichenteile etc. dem Totenfürsorgeberechtigten entzogen werden (Freund ZStW 109 [1997] 486). 187

In diesem Sinne auch B. Kretschmer Grabfrevel S. 514. Eine Neufassung des § 168

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188

Abs. 1 1. Alt. befürworten ferner Knut Müller (S. 90); ebenso KG NJW 1990 782, 783 f. Der noch weiter gehende Vorschlag, den strafbaren Organhandel in § 6 (Auslandstaten gegen international geschützte Rechtsgüter) einzustellen, hat im Gesetzgebungsverfahren keine Mehrheit gefunden (Nickel/

Schmidt-Preisigke/Sengler § 24 Rdn. 1).

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Störung der Totenruhe

§168

cc) Zum Todeszeitpunkt hat das Transplantationsgesetz sich nicht für oder gegen 2 8 eine bestimmte Todesdefinition entschieden, zur Feststellung des Todes aber Regelungen getroffen, denen jedenfalls auch das Hirntodkonzept zugrunde liegt, dies nach einem ausführlichen Wertediskurs des Bundestages.189 In § 3 Abs. 1 Nr. 2 TPG wird bestimmt, dass die Organentnahme erst zulässig ist, wenn der Tod des Organspenders nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt ist. Auf einen bestimmten Todesbegriff stellt die Vorschrift nicht ab. Demnach kann das Feststellungsverfahren prinzipiell von jedem der verschiedenen Todesbegriffe ausgehen.190 Das bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber der medizinischen Wissenschaft damit auch die Entscheidung über den maßgeblichen Todesbegriff anvertraut habe. 191 Sie läge außerhalb der medizinisch-naturwissenschaftlichen Zuständigkeit (vgl. Rdn. 11). Dementsprechend geht der Wissenschaftliche Beirat der Bundesärztekammer in seinen Ergänzungen zur dritten Fortschreibung der Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes gemäß Transplantationsgesetz (DÄB1. 95 [1998] A-1861) nicht von einer solchen Kompetenzzuweisung aus, sondern beschränkt sich, wie zuvor, auf die medizinisch-diagnostische Frage, wann ein bestimmter Mensch hirntod ist. Im Gegensatz zu § 3 Abs. 1 Nr. 2 TPG ist in § 3 Abs. 2 Nr. 2 TPG jedoch ausdrücklich vom Hirntod die Rede. Dort wird bestimmt, dass die Organentnahme unzulässig ist, wenn nicht vor der Entnahme bei dem Organspender der endgültige, nicht behebbare Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms nach Verfahrensregeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt wird. Indessen liegt darin keine Entscheidung für den Hirntod als den allein maßgeblichen Todesbegriff. Vielmehr markiert die Bestimmung nur eine zwingende untere Grenze, vor der eine Organentnahme auf keinen Fall stattfinden darf, lässt aber völlig offen, ob und wann der Eingriff erlaubt ist, direkt nach dem Hirntod oder deutlich später, etwa nach dem HerzKreislauf-Tod.192 Hat der Gesetzgeber den Hirntod als Todeszeitpunkt im Transplantationsgesetz auch nicht allgemein festgeschrieben, sondern nur als Voraussetzung für eine zulässige Organentnahme vorgegeben, so liegt darin jedenfalls aber seine Anerkennung als ein maßgebliches Kriterium für den Tod des Menschen (Fischer Vor § 211 Rdn. 8; vgl. auch Quaas/Zuck Rdn. 179). Damit ist die Kontroverse um den Hirntod zwar nicht im Grundsatz entschieden worden. Doch sind diejenigen unterlegen, die den Hirntod nur als Entnahmekriterium ansehen (Rdn. 16). Angesichts der Zweifel, die dem Hirntod selbst in der medizinischen Wissenschaft zunehmend begegnen (auch dazu Rdn. 16), hat der Gesetzgeber gut daran getan, den Hirntod nicht mit dem Tod des Menschen gleichzusetzen. Deshalb kann von einem „legislativen Abtauchen" nicht die Rede sein, wenn es auch sicherlich zutrifft, dass es keiner prophetischen Gabe für die Prognose bedarf, der alte Streit um den Hirntod werde sich als ewig junger demnächst zurückmelden.193

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191

Vgl. dessen Darstellung und Würdigung bei W. Schneider in Schlicht/Wiesemann (Hrsg.) S. 295. Zur Diagnosestellung des Hirntodes ausführlich Scherer/Sander Anlnt. 44 (2003) 564 ff. R. Merkel Jura 1999 115 in der Auseinandersetzung mit der möglicherweise hiervon ausgehenden Auffassung von Deutsch NJW 1998 778; vgl. auch Lilie in Orsi/ Seelmann/Smit/Steinvorth (Hrsg.) S. 92; Wille Organknappheit S. 11 f.

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R. Merkel Jura 1999 115; ebenso Otto BT § 2 Rdn. 13; Schmidt-Recla MedR 22 (2004) 672; vgl. auch G. Koch S. 124 f; ß. Kretschmer Grabfrevel S. 507 („Minimalvoraussetzung der Transplantation"); Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler §3 Rdn. 18 („Mindestvorgabe für die Todesfeststellung"). R. Merkel Jura 1999 115; ferner Lilie in Deutsche Akademie für Anaesthesiologische Fortbildung (Hrsg.) S. 171; in Orsi/Seelmann/Smit/Steinvorth (Hrsg.) S. 94; Mise-

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i) Die Kritik, das Transplantationsgesetz sei hinter den strafrechtlichen Erwartungen zurückgeblieben, hat auch nach seiner Neufassung durch das Gewebegesetz (Rdn. 2 1 Fn. 1 3 5 ) in m e h r f a c h e r Hinsicht Bestand. aa) D a s gilt zunächst für den Bereich der klinischen Sektionen (vgl. R d n . 3 bis 6 ) , die nicht in die Regelungen einbezogen worden sind, o b w o h l gerade a u c h der Gesetzgeber dessen Regelungsbedarf stets im Z u s a m m e n h a n g mit dem Transplantationsrecht gesehen hatte ( R d n . 6 mit Fn. 3 0 ) . Die Gründe dafür sind vielschichtig. Ein f o r m a l e s Hindernis dürfte in der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes ( R d n . 6 ) gelegen haben. Materiell sind die im Z u s a m m e n h a n g mit dem Transplantationsrecht bestehenden besonderen Schwierigkeiten hervorgehoben worden (vgl. R d n . 6 mit Fn. 3 2 ) . D a b e i wird von der Bundesregierung auch bedacht worden sein, dass in den Z u s a m m e n h a n g der N o r mierung über den engeren Bereich klinischer Sektionen hinaus jedenfalls eine Regelung der Zulässigkeit einer E n t n a h m e von Leichenteilen für wissenschaftliche V e r s u c h e , 1 9 4 die nach wie vor unter die erste Alternative des Absatzes 1 fallen (näher R d n . 2 6 ; vgl. auch schon R d n . 1 mit Fn. 3, R d n . 4 und 2 1 mit Fn. 141 und R d n . 4 6 mit Fn. 2 6 6 ) , nach neuester E n t w i c k l u n g möglicherweise aber auch die der Voraussetzungen für die Herstellung und die Weitergabe von Plastinaten, 1 9 5 gehören.

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b b ) Unterlassen hat das Transplantationsgesetz ferner weitergehende Regelungen zum Schutz der toten Leibesfrucht. D a s Vierundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz hat ihn mit seiner Änderung des § 1 6 8 Abs. 1 (vgl. R d n . 1) nur unvollständig verwirklicht. Die Erstreckung des Strafschutzes auf tote Leibesfrüchte und Teile davon erfasst zwar die missbräuchliche Nutzung von E m b r y o n e n und Föten. D o c h liegen die Gefahren des E m b r y o n e n h a n d e l s nicht nur in der unbefugten W e g n a h m e von Leibesfrüchten und Teilen davon, sondern auch in ihrer von kommerziellen Interessen bestimmten Wegn a h m e durch den zum G e w a h r s a m Berechtigten (dazu R d n . 4 6 ) , der Weitergabe zur Verwertung und der Verwertung selbst, tote P r o d u k t e e x t r a k o r p o r a l e r Befruchtungen, die nicht als Leibesfrüchte gelten ( R d n . 3 9 ) , und daher nahezu schutzlos s i n d , 1 9 6 eingeschlossen. D e r Regelungsbedarf auch insoweit w a r dem Gesetzgeber bewusst. D o c h hielt er es nicht für vertretbar, die Erweiterung des Strafschutzes auf die unbefugte Wegn a h m e toter Leibesfrüchte statt im R a h m e n der beabsichtigten gesetzlichen Gesamtlösung zur Verbesserung des Schutzes menschlicher Ü b e r r e s t e 1 9 7 vorweg schon vorzu-

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rok/Sasse/Krüger § 3 Rdn. 28; Schenk S. 47; Stapenhorst Betrachtungen S. 87; Ulsenheimer Arztstrafrecht Rdn. 306. Auch gegen die Regelungen des Transplantationsgesetzes zum Tode des Menschen sind Verfassungsbeschwerden erhoben worden, die vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen worden sind, hier unter Hinweis auf die vom Transplantationsgesetz vorgesehene Möglichkeit, einer Organentnahme bei sich zu widersprechen (BVerfG NJW 1999 858; FamRZ 1999 777; dazu Miserok/Sasse/Krüger Einleitung Rdn. 18). Lackner/Kühl Rdn. 4; B. Kretschmer Grabfrevel S. 530 ff; Pluisch/Heifer NJW 1994 2 3 7 7 ff; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7

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Dazu Lackner/Kiihl Rdn. 4; B. Kretschmer Grabfrevel S. 309; TagMedR 16 (1998) 387 ff; vgl. auch schon Rdn. 22 sowie Rdn. 35 mit Fn. 230, Rdn. 37 und 55 mit Fn. 319 bis 321. Hülsmann J Z 1992 1111; Schlink S. 17 f; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1, 7; H. Schünemann S. 206 ff, 287; Tag FS Laufs S. 1088; Ulsenhetmer in Laufs (Hrsg.) Rdn. 9; näher dazu Rdn. 39. Die so ausdrücklich beschlossen worden war (BTDrucks. 10/6568 S. 2; BTProt. 10/19762) und einen schon lange bestehenden Konsens bestätigt hatte (vgl. z.B. Bardens BTProt. 8/1116).

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nehmen. 1 9 8 Obwohl also jene Erweiterung des § 168 nur als erste, noch der Weiterführung bedürftige gesetzliche Maßnahme gegen die missbräuchliche Verwertung toter menschlicher Embryonen gedacht war, 1 9 9 hat der Gesetzgeber die Lücke umfassend bislang nicht geschlossen. Im Embryonenschutzgesetz 2 0 0 ist eine Regelung dazu nicht getroffen worden. 2 0 1 Das Transplantationsgesetz hat sich der Problematik, soweit sie unter dem Blickwinkel unbefugter Organentnahme in seinen Regelungsbereich fällt, zunächst nicht, in seiner Neufassung durch das Gewebegesetz aber in diesem Teilbereich angenommen (dazu ausführlich Rdn. 21). Was die Gesamtproblematik betrifft, steht zu hoffen, dass es nicht, wie beispielsweise bei der Erweiterung des Strafschutzes durch das Vierundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz und das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (vgl. Rdn. 1), wiederum die Öffentlichkeit erregender Missbrauchsfälle bedarf, bis der Gesetzgeber den Strafschutz auch in diesem Bereich vervollständigt. 2 0 2 cc) Gegen die Regelung des Anwendungsbereichs des Transplantationsgesetzes ist eingewendet worden, dass sie zu eng sei, weil sie geringfügige nicht durchblutete Gewebeteile, etwa die Hornhaut des Auges (Cornea), die harte Hirnhaut (Dura) oder sonstiges geringes Körpermaterial nicht ausgenommen habe. Ein Bedürfnis der Praxis, sie ohne ausdrückliche Einwilligung zu Transplantationszwecken entnehmen zu können, dürfte bestehen. So hat die Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht ( D G M R ) in ihre Empfehlungen zur Transplantation den Satz aufgenommen, gegen eine Gewebsentnahme bestünden ohne weitere Erfordernisse keine Bedenken, wenn sie nach den Prinzipien der Güterabwägung im Verhältnis zu einer inneren Leichenschau nicht ins Gewicht falle (bei Laufs Arztrecht S. 148 Fn. 4 8 ) . 2 0 3 Auch sonst findet sich im Schrifttum die Auffassung, dass derart unerhebliche Verletzungen und Entnahmen unter dem Blickwinkel mutmaßlicher Einwilligung oder Sozialadäquanz als zulässig zu erachten seien, 2 0 4 soweit nicht angenommen werde, unbedeutende Blut- und Gewebeproben unterfielen schon nicht dem Begriff Teil des Körpers verstorbener Menschen (dazu näher Rdn. 37). Eine Auslegung

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1 unter Hinweis auf die Ausführungen von Eser und H.-L. Schreiber in ihrer Anhörung durch den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages (Prot. Nr. 70) sowie einen weitreichenden Gesetzesantrag des Freistaats Bayern (BRDrucks. 42/85). Zum Regelungsbedarf auch Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Uhlenbruckfülsenheimer Organtransplantation in Laufs (Hrsg.) Rdn. 21. Lackner/Kühl Rdn. 1; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 1; Sternberg-Lieben NJW 1987 2062. Krit. zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes H.-P. Koch NJW 1988 2286. Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz - ESchG) vom 13.12.1990 (BGBl. I 2746). Dessen Straftatbestand der missbräuchlichen Verwendung von Embryonen (§ 2) erfasst tote Embryonen nicht. Vgl. dazu Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1; ferner Lackner/Kühl Vor § 211 Rdn. 2 mit Hinweis auch auf die

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strafrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung der Gentechnik i.d.F. vom 16.12.1993 (BGBl. I 2066). Insgesamt zu Defiziten des Embryonenschutzgesetzes und zur Notwendigkeit eines Gesamtkonzepts BRDrucks. 745/90; zu Wertungswidersprüchen der Bestimmungen mit anderen Regelungen im Grenzbereich zwischen Leben und Tod Kutzer MDR 2002 24 ff. So auch B. Kretschmer Grabfrevel S. 267 (zum „unerreichbaren Desiderat" der Regelung der Sektion). Zu entsprechenden, umfangreichen Vornahmen der unauffälligen, meist kaum sichtbaren Eingriffe in der medizinischen Praxis Gragert S. 49; Heifer/Pluisch RechtsM 1 (1991) 73. Deutsch ZRP 1982 175; NJW 1998 778; Deutsch/Spickhoff Rdn. 623; Kern S. 2/814 f; Laufs Arztrecht S. 148; H.-L. Schreiber FS Klug S. 348 f; vgl. auch Gragert S. 48 ; and. P. König Organhandel S. 73.

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des § 1 TPG in diesem Sinne war schon in seiner ursprünglichen Fassung nicht möglich und steht nach seiner Neufassung in Verbindung mit den Legaldefinitionen von Organen und Geweben völlig außer Frage (vgl. Rdn. 21). So war konsequenterweise als erste Änderungsnovelle zum Transplantationsgesetz die Herausnahme bestimmter Gewebeteile aus dem Anwendungsbereich des § 1 TPG erwartet worden (Deutsch N J W 1998 7 8 2 ) . 2 0 5 32

dd) Schließlich ist nach wie vor darauf hinzuweisen, dass das Transplantationsgesetz, bei dem es um die Erbringung von Leistungen, deren Gegenstände nur in beschränktem Umfang zur Verfügung stehen, 2 0 6 geht, keine Regelungen enthält, die speziell die Spenderbereitschaft, von deren Ausmaß die Deckung des Organbedarfs letztlich abhängt, erhöhen könnte. Zwar gibt es Bestimmungen, die indirekt darauf abzielen. So bieten ganz konkrete Ansatzpunkte für eine Steigerung des Organaufkommens die in $ 2 Abs. 1 S. 1 T P G festgeschriebene Verpflichtung verschiedener Stellen, die Bevölkerung über die Möglichkeiten der Organspende, die Voraussetzungen der Organentnahme und die Bedeutung der Organübertragung aufzuklären, sowie die durch § 11 Abs. 4 S. 2 T P G begründete Pflicht der Krankenhäuser, den Ganzhirntod potentieller Organspender mitzuteilen (Miserok/Sasse/Krüger Einleitung Rdn. 26). Auch den (zu weit gehenden) Strafandrohungen gegen den Organhandel liegt dieser Gedanke mit zugrunde (vgl. Rdn. 22). Zu beiden Ansätzen sind messbare Ergebnisse dieser Zielsetzung im Blick auf eine Vermehrung der Spendenbereitschaft nicht zu erkennen. Das Vorsorgeprinzip, dem ein Anreiz zur Organspende immanent ist (vgl. Rdn. 9 Fn. 4 7 ) , hat das Transplantationsgesetz ganz selbstverständlich zugunsten des Trennprinzips verworfen. Konsequenterweise wird inzwischen seine Einführung gefordert. 2 0 7 Andere befürworten die Einführung der Widerspruchslösung (z.B. Arntz Z E E 4 9 [2003] 185; Gutmann Transplantationsgesetz S. 159 ff; Wille Organknappheit S. 2 2 5 ) , die zwar nicht die Spendebereitschaft fördert, aber praktisch die Gewinnung vieler lebensfähiger Organe ermöglicht (vgl. Rdn. 9 und 10). Wiederum andere denken über marktorientierte Ansätze zur Erhöhung des Organangebots von hirntoten Spendern n a c h . 2 0 8 Vereinzelt wird das Unvermögen des geltenden Transplantationsrechts, die Organknappheit abzubauen, so dramatisch gesehen, dass bereits ein Notstandsmodell im Bereich der Leichenorgangewinnung im Gespräch ist mit einem unabhängig vom Willen des Betroffenen bestehenden Recht des Staates zur postmortalen Organentnahme (Wille M e d R 25 (2007) 91 ff). Zu den vernachlässigten Problematiken mangelnder Spenderbereitschaft gehört auch der Rechtsschutz der unmittelbar an einer Organtransplantation beteiligten Personen, namentlich der potentiellen Organempfänger, dem das Transplantationsgesetz sich bewusst (vgl. BTDrucks. 13/4355 S. 14) nicht angenommen hat. Seine Probleme, beginnend schon mit der grundsätzlichen Frage, ob die verteilungsrelevanten Entscheidungen des Organverteilungsverfahrens zum

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Eingehend zu dieser Problematik auch K. Dippel FS Hanack S. 694. Zur aktuellen Mangelsituation ausführliche Nachweise bei V. H. Schmidt in Gutmann/ Schneewind/Schroth/Schmidt/Elsässer/Land/ Hildebrand (Hrsg.) S. 11 ff; ZfG 10 (2002) 253 f; Schmid/Lauchard/Mauer in Rittner/ Paul (Hrsg.) S. 101 f; Wille Organknappheit S. 1 f. Blankert/Kirchner/Thiel S. 4, 58 ff; vgl. auch Breyer ZME 48 (2002) 117 f; Breyer/van

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den Daele/Engelhard/Gubernatis/Kliemt/ Kopetzki/Schlitt/Taupitz S. 116 ff; abl. Ach/Anderheiten/Quante S. 202 ff. Z.B. Aumann/Gaertner EthM 16 (2004) 105; Reiter in Rittner/Paul (Hrsg.) S. 194 ff; I. Schneider in Oduncu/Schroth/Vossenkuhl (Hrsg.) S. 189 ff; vgl. auch Heinrichs zur Frage, ob, falls der Einzelne das Recht hat, Teile seines Körpers zu verkaufen, eine Kommerzialisierung aus ethischer Sicht legitim ist (ZME 50 [2004] 278 ff).

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öffentlichen oder zum privaten Recht gehören, sind ebenso kompliziert wie vielfältig. 209 Angesichts der knappen Ressourcen liegt jedenfalls der Gedanke nicht fern, dass zur Lösung eines sich daraus ergebenden Konflikts die Anrufung der Gerichte möglich sein müsste. Schließlich sind Ansprüche und Freiheiten, die das Recht gewährt, nutzlos, wenn sie nicht durchgesetzt werden können (Menne JuS 2 0 0 3 26; vgl. auch Clement S. 2).

Aus den Gesetzesmaterialien zum Transplantationsgesetz: BTDrucks. 8/2034; 8/2681; 8/2840; 10/6568; 10/6586; 11/2980; 11/3993; 11/6145; 11/7980; 12/6000; 12/8423; 13/567; 13/731; 13/2926; 13/3759; 13/3993; 13/4114; 13/4355; 13/4368; 13/6145; 13/6591; 13/8017; 13/8025; 13/8026; 13/8027; 13/8028; 13/8030; 13/8031; 13/8825; 13/8838; 13/8839; 13/10929; BTGesAusschProt. 13/17; 13/64; 13/67; BTRAusschProt. 8/76; 13/64; 13/67; BTProt. 8/148 S. 11811 ff; 13/99 S. 8817 ff; 13/183 S. 16401 ff; BRDrucks. 8/395-78; 12/ 119-91; 12/682-94; 12/745-90; 13/635-97; BRProt. 8/465-78.

II. Der äußere Tatbestand der ersten Alternative des Absatzes 1 Der äußere Tatbestand der ersten Alternative des Absatzes 1 verlangt die unbefugte Wegnahme eines der geschützten Gegenstände. 1. Angriffsgegenstände sind der Körper oder Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen, eine tote Leibesfrucht, Teile einer solchen oder die Asche eines Verstorbenen. a) Der Körper eines verstorbenen Menschen ist das ursprünglich einzige, damals als Leiche bezeichnete Tatobjekt unbefugter Wegnahme. aa) Der Begriff enthält gegenüber der früheren Bezeichnung keinerlei sachliche Veränderung. Körper eines verstorbenen Menschen war die Definition von Leiche, Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen die von Leichenteilen, die der Gesetzgeber bloß in den Tatbestand aufgenommen hat. 2 1 0 Es wird nicht einmal deutlich, dass die „sprachliche Anpassung" klarstelle, die erste Alternative des Absatzes 1 gelte auch für die unbefugte Entnahme von Körpersubstanzen unmittelbar nach Feststellung des Todes (so aber Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 1), nachdem dies schon bei den Begriffen Leiche und Leichenteile nicht zweifelhaft war. Körper eines verstorbenen Menschen ist dessen nach dem Eintritt des Todes verbleibende entseelte Hülle (Binding Lehrbuch I § 45 1 I). Der Beginn dieser Eigenschaft richtet sich nach dem Todeszeitpunkt. Er bestimmt sich nach dem normativen Todesbegriff und den medizinisch-beweismäßigen Todesfeststellungskriterien (Rdn. 11 bis 15). Der Gesetzgeber hat sich bei der Regelung der Voraussetzungen für die Entnahme von Organen bei einem Verstorbenen für keinen

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Eingehend dargestellt bei Baltzer SGb. 45 (1998) 437 ff; Clement S. 33 ff; Junghanns S. 217 ff; Schmidt-Aßmann NVwZ 2001 Sonderheft S. 59 ff. Zum Anspruch auf Transplantation allgemein sowie zu vertraglichen zivilrechtlichen Ansprüchen auf Zuteilung eines bestimmten Organs im Besonderen Herrig S. 56 ff, 160 f; vgl. ferner Rampfl-Platte Chir. 38 (1999) 286.

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Herzog NK Rdn. 3; vgl. dazu die Kritik Entstehungsgeschichte Fn. 1. Die früheren Bezeichnungen werden im Schrifttum vielfach weiterverwendet. Die Begriffe Leiche und Leichnam sind bedeutungsgleich (§ 167a Rdn. 7 Fn. 30). Ein Unterschied besteht nur in etymologischer Beziehung (Bieri S. 19; vgl. auch E. Merkel Leichenraub S. 1 ff).

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bestimmten Todesbegriff entschieden (vgl. Rdn. 28). Die Todesfeststellung kann sich nach den Kriterien des Herz-Kreislauf-Todes richten; doch wird auch der Hirntod als Todeskriterium anerkannt (Rdn. 15). Dem ist allgemein für das Strafrecht zu folgen. 211 34

bb) Als Körper eines verstorbenen Menschen gilt entgegen einer früher verbreiteten Auffassung 2 1 2 auch ein tot geborenes Kind. 213 Der dem Merkmal entsprechende Daseinszustand soll dann erreicht sein, wenn die Frucht so weit entwickelt war, dass ein Leben außerhalb des Mutterleibes an sich möglich gewesen wäre. 2 1 4 Diese Betrachtung ist nach dem Schutzzweck des § 168 zu eng. Er erstreckt sich auf diejenigen menschlichen Relikte, hinsichtlich deren das Gefühl der Pietät und der Verbundenheit entstanden und noch nicht erloschen ist (Herzog N K Rdn. 3). Gegenüber einer Leibesfrucht entwickelt sich ein solches Gefühl regelmäßig aber bereits vor demjenigen Reifegrad, der die extrauterine Lebensfähigkeit 2 1 5 begründet. Häufig nehmen die Angehörigen auch in solchen Fällen, in denen eine Bestattungspflicht noch nicht besteht, 2 1 6 Beisetzungen vor, pflegen die Grabstätte und bringen ihr Pietät entgegen (Heimann-Trosien L K 9 Rdn. 4 ) . 2 1 7 Deshalb kann ein tot geborenes Kind bereits bei einem früheren Reifegrad als demjenigen, von dem an es an sich lebensfähig gewesen wäre, als Körper eines verstorbenen Menschen anzusehen sein. 2 1 8 Auch bei einer missgestalteten Leibesfrucht kommt es auf die Lebensfähigkeit nicht an (Bieri S. 2 4 ; Trockel Rechtswidrigkeit S. 29). Kein Körper eines verstorbenen Menschen ist ein unentwickelter Embryo. 2 1 9 Dazu wird er erst, wenn die Frucht die einem neugeborenen Kind entsprechenden Formen angenommen hat (Heimann-Trosien

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Zur Ablehnung unterschiedlicher Todeszeitpunkte im Strafrecht Rdn. 12 mit Fn. 69. Z.B. H. Bader SchwJZ 20 (1923/24) 367; Binding Lehrbuch I § 45 1 I; Cramer S. 21; Crusen S. 31; Mittelstein GA 34 178. Frank Anm. I; Herzog NK Rdn. 3; Lackneri Kühl Rdn. 2; Kohler Religionsvergehen S. 205; B. Kretschmer Grabfrevel S. 313 Fn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 9; v. Olshausen Anm. lb; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3. RGSt 69 287, 288; BayObLGSt 19 205; H. R. Hoffmann DöG 12 (1950/51) 22; Johnsen S. 81; Olshausen Anm. 2a; Wölkart WKW 68 (1956) 113. Vgl. dazu auch Lüttger JR 1971 133 ff (zur Zäsur des Übergangs vom Leibesfruchtcharakter zur Menschqualität). Dafür werden als Mindestwerte angegeben: Intrauterine Entwicklung von 27 Wochen, Geburtsgewicht von 1000 Gramm, Körperlänge von 24 cm, Brustumfang von 22,5 bis 23 cm, Kopfumfang von 26,5 bis 27 cm (Krauß S. 109; vgl. auch Schmidt-Matthiesen S. 190; Trockel Rechtswidrigkeit S. 29 Fn. 6). Zur Bestattungspflicht bei Totgeburten ab einem bestimmten Körpergewicht und zum Bestattungsrecht bei Fehlgeburten, deren

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Gewicht unter dem Minimum liegt, ξ 167a Rdn. 16 mit Fn. 90 bis 92. Deshalb billigt Bieri selbst dem unentwickelten Fötus den Schutz des Art. 262 SchwStGB zu (S. 23); ebenso Clere S. 314 f. Der Hinweis auf die im Codex Juris Canonici vorgeschriebene Taufe eines Fötus hat auch nach dessen Neufassung vom 27.11.1983 noch Gewicht. Jetzt bestimmt c. 871, dass die vorzeitig ausgestoßene Leibesfrucht, sei es bei einer Fehlgeburt oder bei einer Frühgeburt, falls Lebenszeichen vorhanden sind, getauft werden soll, soweit dies geschehen kann (Hierold in Listl/Schmitz [Hrsg.] S. 813). Vgl. demgegenüber für die ehemalige DDR § 4 Abs. 2 der Anordnung über die ärztliche Leichenschau (Rdn. 6 Fn. 31): Keine menschliche Leiche ist eine Leibesfrucht mit einem Gewicht unter 1000 g, bei der nach vollständigem Verlassen des Mutterleibes weder Herztätigkeit noch Lungenatmung oder nur eines dieser Lebenszeichen vorhanden war. Frank Anm. I; Kahl VDB III S. 63; Herzog NK Rdn. 4; G. Kaiser MK1. 62 (1967) 647; v. Liszt/Schmidt BT § 118 V 1; Trockel Rechtswidrigkeit S. 28; Weiser Fürsorge S. 14.

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Störung der Totenruhe

§ 168

LK 9 Rdn. 4). Der Streit, ob ein totgeborenes Kind dem Begriff Körper eines verstorbenen Menschen schon bei Erreichen dieser Entwicklungsstufe genügt oder erst dann, wenn es so weit entwickelt war, dass ein Leben außerhalb des Mutterleibes an sich möglich gewesen wäre, hat an praktischer Bedeutung verloren, seitdem die tote Leibesfrucht schlechthin Angriffsgegenstand ist (Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 3). cc) Wie lange ein Körper als der eines verstorbenen Menschen gilt, lässt sich nach dem Schutzzweck des § 168 beantworten. Gegenstand der Verbundenheit und Pietät kann der Körper so lange sein, wie der Zusammenhang seiner Teile zur Einheit einer menschlichen Gestalt im wesentlichen vorhanden, seine Individualität noch erkennbar ist. 220 Dem steht eine Zergliederung des Körpers, gleichgültig ob zu wissenschaftlichen Zwecken oder auf andere Weise geschehen, etwa im Zusammenhang mit einem Lustmord oder durch das Ereignis, das den Tod herbeigeführt hat, nicht entgegen, wenn nur die gemeinsame Bestattung aller Teile beabsichtigt bleibt. 221 Auch das Fehlen einzelner Teile des Körpers ist ohne Bedeutung. 222 Erst durch den Verwesungsprozess oder eine andere Art völliger Zerstörung wird dieser Zusammenhang aufgehoben. 223 Daher ist ein Skelett keine Leiche, 224 von der es sich schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch (F.-W. Koch S. 22 f; B. Kretschmer Grabfrevel S. 334), aber auch dadurch unterscheidet, dass die Fleischhülle, die etymologisch den Leichnam ausmacht (B. Kretschmer Grabfrevel S. 334; Herb. Weber S. 6 f; Weiser Fürsorge S. 16), verwest ist. Im Übrigen kann der Schutz des § 168 Abs. 1 entfallen, wenn die Leiche nicht mehr Gegenstand des Gefühls der Verbundenheit und der Pietät ist. Das gilt vor allem für solche Leichen die, etwa durch den Erwerb für medizinische Heil-, Forschungs- oder Lehrzwecke, Gegenstand des Rechtsverkehrs geworden sind. 225 Die Gegenmeinung (z.B. B. Kretschmer

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AG Berlin-Tiergarten N J W 1 9 9 6 3 0 9 2 ; Fischer Rdn. 4 ; Funken S. 4 ; Herzog N K Rdn. 5 ; Hörnte M K Rdn. 8; Joecks Rdn. 3; Kahl V D B III S. 6 3 ; Kijewski S. 6 5 ; B. Kretschmer Grabfrevel S. 3 3 3 ; Lackner/ Kühl Rdn. 2; v. Liszt/Schmidt BT § 118 V 1; Luthe S. 2 8 ; Rüping in Bondolfi/Kostka/ Seelmann (Hrsg.) S. 110; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 3; Schorn DZgerMed. 14 ( 1 9 3 0 ) 3 6 9 ; H. Schünemann S. 2 2 4 ; v. Schwerin SeuffBl. 7 0 ( 1 9 0 5 ) 6 5 8 ; Tietz S. 5 6 f; Trockel Rechtswidrigkeit S. 2 7 ; Wachenfeld § 121 I; Weiser Fürsorge S. 16.

221

RGSt 6 9 2 8 7 , 2 8 8 ; H. Bader SchwJZ 2 0 ( 1 9 2 3 / 2 4 ) 3 6 6 ; Frank Anm. I; Gaedke/ Diefenbach S. 1 0 6 ; G. Kaiser MK1. 6 2 ( 1 9 6 7 ) 6 4 7 ; Lütke S. 2 8 ; v. Liszt/Schmidt BT § 118 V 1; κ Olshausen Anm. 2 a ; Schorn D Z g e r M e d . 14 ( 1 9 3 0 ) 3 6 9 ; v. Schwerin SeuffBl. 7 0 ( 1 9 0 5 ) 6 5 8 ; Trockel Rechtswidrigkeit S. 2 8 ; einschr. Crusen S. 4 1 ; B. Kretschmer Grabfrevel S. 3 3 5 ; Wüst S. 2 6 f.

222

Bieri S. 2 7 ; Bohne FestG Schmidt S. 131; Brechenmacher S. 3 7 ; Crusen S. 4 1 ; Frank Anm. I; Kahl V D B III S. 6 3 ; F.-W. Koch

223

S. 2 2 f; B. Kretschmer Grabfrevel S. 3 3 4 Fn. 6 9 (mit Einzelheiten); Trockel Rechtswidrigkeit S. 2 8 . Bieri S. 2 5 ; Crusen S. 3 4 ; Fischer Rdn. 4 ; Herzog N K Rdn. 5; Josef Gruchot 6 5 ( 1 9 2 5 ) 3 1 7 ; Kijewski S. 6 3 ; B. Kretschmer Grabfrevel S. 3 3 4 ; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 2 Rdn. 9; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; Welzel Strafrecht § 6 6 IV 1.

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H. Bader SchwJZ 2 0 ( 1 9 2 3 / 2 4 ) 3 6 6 ; Bieri S. 2 9 ; Binding Lehrbuch I $ 4 5 1 I; Deutsch/ Spickhoff Rdn. 6 0 9 ; Herzog N K Rdn. 5; Gaedke/Diefenbach S. 1 0 6 ; Kahl V D B III S. 6 3 ; B. Kretschmer Grabfrevel S. 3 3 4 ; Lüthe S. 2 8 ; Rausnitz Recht 7 ( 1 9 0 3 ) 5 9 4 ; Stentenbach S. 12.

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H. Bader SchwJZ 2 0 ( 1 9 2 3 / 2 4 ) 3 6 6 ; Bieler J R 1 9 7 6 2 2 8 ; Fischer Rdn. 4 ; v. Olshausen Anm. 2 c ; Rudolph/Rogalli SK Rdn. 2 ; G. Kaiser in Göppinger (Hrsg.) S. 5 8 ; MKI. 6 2 ( 1 9 6 7 ) 6 4 3 ; Trockel M D R 1 9 6 8 8 1 2 ; J R 1 9 7 4 5 9 7 ; v. Schwerin SeuffBl. 7 0 ( 1 9 0 5 ) 6 5 8 (für den wissenschaftlich zerlegten Körper); Weinrich/Wolfslast FreundesG Kreuzer S. 3 2 5 .

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Grabfrevel S. 314 f; Tietz S. 37 ff; Weiser Fürsorge S. 16) hat den Gesetzeswortlaut für sich, lässt aber den tieferen Grund für den Wegfall des Strafschutzes außer Acht, der nicht etwa allein in der modifizierten Zweckbestimmung, sondern darin liegt, dass infolge der Umwidmung die Leiche nicht mehr Objekt der Verbundenheit und Pietät ist. Gleichwohl sind auch sie noch pietätvoll zu behandeln (Gaedke/Diefenbach S. 106). 2 2 6 Derartige Körper können im Gegensatz zu den zunächst nicht eigentumsfähigen Leichen (Rdn. 4) als fremde Sachen Objekte von Diebstahl und Unterschlagung sowie von Sachbeschädigung sein. 227 Keine tauglichen Objekte des § 168 Abs. 1 sind ferner Moorleichen und Mumien. 228 Schon ihr äußeres Erscheinungsbild ist nicht mehr das des Körpers eines verstorbenen Menschen. Auch hier stützt sich die, allerdings wesentlich stärkere, Gegenmeinung, wonach der nicht zu wissenschaftlichen Zwecken dauernd der Vernichtung entzogene künstlich präparierte (einbalsamierte) Körper (Mumie) noch als Leichnam anzusehen ist, 2 2 9 auf den allgemeinen Sinn der Bezeichnung Körper eines verstorbenen Menschen, dem die Einheit, die diese menschlichen Gestalten trotz der im Laufe der Zeit auch bei Mumien eingetretenen Veränderungen noch immer mehr oder weniger aufweisen, durchaus entspricht. Letztlich ist aber auch hier entscheidend, dass ihnen nicht mehr das für das Tatbestandsmerkmal maßgebende Gefühl der Verbundenheit und Pietät entgegengebracht wird, dies eher deutlicher, als bei Anatomieleichen, denen bis zu ihrer Umwidmung dieses Gefühl noch galt. Der plastinierte menschliche Körper hingegen bleibt eine Leiche, weil die Piastination die Körpersubstanz nicht völlig austauscht, sondern restliche Materie in ihrer gestaltbildenden Struktur bestehen lässt, so dass der Zusammenhang zwischen den Einzelteilen des Körpers noch nicht völlig aufgehoben ist. 2 3 0

226 vgl. dazu beispielsweise den Runderlaß des niedersächsischen Sozialministers zur Ablieferung von Leichen für den anatomischen Unterricht an der Universität Göttingen und der Medizinischen Hochschule Hannover vom 8.3.1962 (MB1. S. 280)/15.4.1965 (MB1. S. 385) und den Runderlaß des nordrhein-westfälischen Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 4.4.1985 zur Überlassung von menschlichen Leichen für den Anatomieunterricht an Medizinstudierende (MB1. S. 537), die den Anatomischen Instituten die Pflicht auferlegen, den Leichnam würdevoll zu bestatten, wenn er für medizinische Zwecke nicht mehr benötigt wird. 227

Arzt/Weber BT § 13 Rdn. 30, § 44 Rdn. 56 im Anschluss an BayObLGSt 26 173 („Grabstraußfall"); Fischer Rdn. 3; Herzog NK Rdn. 26; Joecks Rdn. 10; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 10; Roxin JuS 1976 506 Fn. 2; Rudolphi/Rogatl SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 3; Schorn DZgerM. 14 (1930) 372 f; v. Schwerin SeuffBl. 70 (1905) 668; Stellpflug S. 11; für Sachbeschädigung im Ergebnis auch B. Kretschmer Grabfrevel S. 379.

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H. Bader SchwJZ 20 (1923/24) 366; Binding Lehrbuch I § 45 I; Crusen S. 31; Deutsch/Spickhoff Rdn. 609; Fischer Rdn. 4; Forkel J Z 1974 593; Hörnle MK Rdn. 8; Joecks Rdn. 3; Johnsen S. 80; Kijewski S. 64; Lackner/Kühl Rdn. 4; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 10; E. Merkel Leichenraub S. 7; Mittelstein GA 34 180; Müller-Hannemann S. 397 f; Rausnitz Recht 7 (1903) 594; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Schroth BT S. 242; Seinsch S. 22. VGH München NJW 2003 1618; OVG Rheinl.-Pfalz DÖV 1987 826; Gaedke/ Diefenbach S. 106 f; Henne S. 4; Josef Gruchot 65 (1925) 314 f, 317; Kahl VDB III S. 63; F.-W. Koch S. 21; B. Kretschmer Grabfrevel S. 332 f; v. Liszt/Schmidt BT § 118 V 1; Schultheis S. 40; Tietz S. 35; diff. Bieri S. 28; v. Schwerin SeuffBl. 70 (1905) 658. OLG Hamburg NStZ 2006 528, 529; VGH München NJW 2003 1618; Benda NJW 2000 1769, 1770; Bremer NVwZ 2001 167; Fischer Rdn. 4; v. Hagens in Wetz/Tag (Hrsg.) S. 73 f, 81; Thiele NVwZ 2 0 0 0 405, 497; ferner Schenk S. 168; Tag in Wetz/Tag

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b) Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen sind Gegenstände, die vom Körper abgetrennt oder ihm entnommen worden sind.

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aa) Der Begriff erfordert, dass mit der Loslösung vom Körper in die Substanz des Körpers eingegriffen, ihm Essentielles entzogen wird (B. Kretschmer Grabfrevel S. 335). Eine restriktive Auslegung dieses Erfordernisses, um geringfügige Substanzen auszuschließen, wäre nicht dadurch verwehrt, dass das Rechtsgut des Schutzes des Pietätsgefühls in den Tatbestand selbst keinen Eingang gefunden hat; denn jede teleologische Auslegung geht in erster Linie vom geschützten Rechtsgut aus, das damit ungeachtet des geschriebenen oder ungeschriebenen Tatbestandes Leitlinie der Auslegung sein kann (Roxin JuS 1976 506; and. OLG Frankfurt am Main NJW 1975 272). Doch lässt die Beschaffenheit des Rechtsguts quantitative Abstufungen nicht zu (Roxin JuS 1976 506). Allgemein setzt auch das Merkmal Teil des Körpers eines verstorbenen Menschen voraus, dass in seiner Gesamtheit ein menschlicher Körper noch vorhanden ist. 231 Skelettreste genügen dafür nicht (Herzog NK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; and. B. Kretschmer Grabfrevel S. 342). Auch Reliquien von Märtyrern scheiden aus. Sie genießen zwar Verehrung; doch gilt ihnen nicht das für den Strafschutz erforderliche spezifische Gefühl der Verbundenheit und Pietät. Als res sacrae unterliegen sie indessen ohnehin besonderen Regeln (Η. Schürtemann S. 78). Der weggenommene Leichenteil muss nicht allein Gegenstand der Pietät sein können. Auch braucht der Eingriff den Leichnam nicht verunstaltet zu haben. Ebensowenig kommt es darauf an, ob das Pietätsgefühl vernünftigerweise beeinträchtigt sein kann (vgl. aber Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; ferner Kohlhaas D M W 89 [1964] 1604). bb) Die Einzelfälle sind vielfältig und meist umstritten. Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen sind zunächst Transplantate, 232 denen vor allem das praktische Interesse gilt, aber auch plastinierte einzelne Organe und transparente Körperscheiben (zum Ganzkörperplastinat Rdn. 35 mit Fn. 230; vgl. auch schon Rdn. 22, 29 mit Fn. 195 und 35 mit Fn. 230 sowie Rdn. 55 mit Fn. 319 bis 321). Ebenso fallen diejenigen dem Körper künstlich eingefügten Teile unter den Begriff, die organisch mit dem Körper verbunden sind und nicht ohne Gewalt oder Verletzung des Körpers weggenommen werden können, beispielsweise Zahnbrücken und Plomben, Knochenplastiken wie Kniescheiben, Hüftgelenke und Rippen, Luft- und Speiseröhren, als Ersatz der Schädeldecke dienende Silberplatten sowie Herzschrittmacher. 233 Sie haben durch die Einbeziehung in

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(Hrsg.) S. 153 ff; vgl. auch schon Rdn. 22 und 29 mit Fn. 195 sowie Rdn. 37 und 55 mit Fn. 319 bis 321. Vgl. schon Rdn. 35 mit Nachweisen Fn. 220; and. B. Kretschmer, der die Eigenschaft als Leichenteil gänzlich vom weiteren Schicksal der verbliebenen Leiche unabhängig erachtet, so dass als Leichenteile alle körperlichen Substrate anzusehen wären, denen das vormalige Menschsein anhaftet (Grabfrevel S. 342); ferner Blei II § 36 II 1; Funken S. 4; Laturner S. 43; v. Olshausen Anm. 2c; Tietz S. 30. Bockelmann AKIChir. 322 (1968) 50; Fischer Rdn. 5; Herzog NK Rdn. 5;

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Kiesecker S. 151; Kijewski S. 68; Lackner/ Kühl Rdn. 2; Peuster MK1. 67 (1972) 683; and. v. Kress in v. Kress/Heinitz S. 7. Bieri S. 73 ff; Böttcher FK 94 (4/2004) 29; Fischer Rdn. 5; Funken S. 27 f; Gaedke/ Diefenbach S. 191 f; Herzog NK Rdn. 6; Hömle MK Rdn. 9; Schroth BT S. 242; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; Stentenbach S. 87 ff; Tietz S. 61 f; Weimar JR 1979 363; mit Ausnahme von Herzschrittmachern auch Brandenburg JuS 1984 48, Görgens JR 1980 141 und Gropp JR 1985 183; and.: OLG Gera HESt. 2 296; Bringewat JA 1984 62; Joecks Rdn. 4; R. Kaufmann in Kaufmann (Hrsg.) S. 94; Lackner/Kühl Rdn. 2;

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die Körperfunktionen ihres Trägers die Sachqualität verloren und unterfallen dadurch ebenso dem besonderen Persönlichkeitsrecht a m Körper wie die natürlichen Körperteile. 2 3 4 Indem diese Gegenstände als dem Körper zugehörig empfunden werden, erstreckt sich, w o r a u f es bei dem Tatbestandsmerkmal a n k o m m t , auch auf sie das Gefühl der Verbundenheit und Pietät. 2 3 5 Dem Körper nur angefügte Gegenstände, wie Perücken, Hörgeräte, künstliche Augen, Gebisse und sonstige Prothesen gehören dazu nicht. Sie sind Sachen geblieben, damit keine Körperteile geworden und können deshalb nach dem Tod ihres Trägers auch keine Leichenteile sein. 2 3 6 Vielfach wird das dem Toten für eine Blutprobe entnommene Blut als Teil des Körpers eines verstorbenen Menschen anges e h e n . 2 3 7 Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die Blutprobe zwar ein menschliches Substrat ist, sie aber nichts Essentielles enthält, an dem eine verletzende Handlung möglich wäre, die ihre Anerkennung als Teil des Körpers eines verstorbenen Menschen zu rechtfertigen v e r m ö c h t e . 2 3 8 Allenfalls könnte eine Tatbestandsverwirklichung in einer allzu rohen Gewinnung der Blutprobe liegen ( Β . Kretschmer Grabfrevel S. 3 3 5 ) . Dasselbe wird für geringfügige Gewebeproben gelten m ü s s e n . 2 3 9 In anderen Fällen der Entnahme von „Kleinstteilen" kann die Grenze zum Essentiellen hin überschritten sein, so bei zu

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Lütke S. 30 ff; Rudolpbi Jura 1979 39, 46 f (Examensklausur Strafrecht); Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 2; Schorn DZgerM 14 (1930) 380. Auch zivilrechtlich besteht insoweit Einigkeit, als künstliche Körperteile wie natürliche das rechtliche Schicksal des Leichnams teilen. Streitig bleibt indessen, ob der Leichnam zwar eine Sache, aber jedenfalls nicht eigentumsfähig ist (vgl. Rdn. 4) mit der Folge, dass er samt den fest mit ihm verbundenen künstlichen Teilen in niemandes Eigentum steht, keinem Aneignungsrecht unterliegt und nicht vererbt werden kann. Mit dieser Auffassung würden die Erben auch an den fest mit dem Körper verbundenen oder verbunden gewesenen künstlichen Teilen kein Eigentum erlangen. Dabei ist im Detail wiederum streitig, ob Herzschrittmacher zu diesen Teilen gehören. Das bejahendenfalls auch insoweit bestehende Aneignungsrecht wird teils den totenfürsorgeberechtigten Angehörigen, teils den Erben zuerkannt. Vgl. zum Ganzen die ausführliche Darstellung der Rechtslage bei Strätz Aspekte S. 52 ff; ferner: Brandenburg JuS 1984 4 7 f; Bringewat JuS 1981 213 f; Eichholz NJW 1968 2272 ff; Görgens J R 1980 142 f; Gropp J R 1985 182 ff; Kallmann FamRZ 1969 272 ff; R. Kaufmann in Kaufmann (Hrsg.) S. 94 f; Knut Müller S. 73 ff; Ruß LK 11 § 242 Rdn. 10; Sch/Schröder/Eser Rdn. 21; H. Schünemann insb. S. 2 2 6 ff; 279 f; v. Schwerin SeuffBl. 70 (1905) 653 ff; Weimar J R 1979 363 f.

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Woran es beispielsweise prinzipiell mangelt, wenn etwa eine gesetzlich vorgeschriebene zahnärztliche Leichenschau bezwecken soll, der Volkswirtschaft die Erhaltung des Zahngoldes zu sichern (K. F. Hoffmann DZgerM 18 [1932] 97; vgl. auch Gropp J R 1985 184). Fischer Rdn. 5; Herzog NK Rdn. 5; Hörnle MK Rdn. 9; Kopp MedR 15 (1997) 547; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; and. Bringewat JuS 1981 213 f; Gropp J R 1985 182; Uckner/Kühl Rdn. 4; Otto BT Rdn. 12; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2. OLG Frankfurt am Main NJW 1975 271, 272 mit zust. Anm. Martens NJW 1975 1668 = J Z 1975 391 mit zust. Anm. Geilen = BA 14 (1977) 374; mit zust. Anm. Brackmann; Bespr. Roxin JuS 1976 505 und Blei JA 1975 6 9 , 1 9 7 5 14 (zu Geilen J Z 1975 380); 1976 167 (zu Roxin JuS 1976 505); Fischer Rdn. 4; Grebing GA 1979 96; Herzog NK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 2; Preisendanz Anm. 2a; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Stentenbach S. 13 f. B. Kretschmer Grabfrevel S. 335; im Ergebnis ebenso Blei BT § 36 II 1; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 10; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 3. Hörnle MK Rdn. 9; Kohlhaas D M W 89 (1964) 1604; 93 (1968) 1612 (Hautteile); Kijewski S. 67; B. Kretschmer Grabfrevel S. 335; and. KG NJW 1990 782, 783; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 3; vgl. auch schon Rdn. 37.

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Forschungszwecken entnommenen Knochenpartikeln (Roxin JuS 1976 506 Fn. 8), Gehörknöchelchen, Augenhornhäuten und Hypophysen, 240 wobei Art und Maß des Substanzverlustes von Fall zu Fall festzustellen sein wird (B. Kretscbmer Grabfrevel S. 336). Noch keine Eingriffe in die Substanz des toten Körpers sind jedenfalls die Rasur, der Haarschnitt oder das Beschneiden der Fingernägel (B. Kretscbmer Grabfrevel S. 336; Roxin JuS 1976 506), abgesehen davon, dass diese Handlungen der Pietät eher dienen als ihr abträglich sind (vgl. Roxin JuS 1976 506). cc) Die Dauer des Schutzes von Teilen des toten Körpers entspricht der Dauer des Schutzes des toten Körpers selbst (Rdn. 35). Er besteht daher grundsätzlich ebenfalls nur solange, wie die Integrität der Leiche, also ihre Ganzheit und Vollkommenheit, erhalten bleibt (Herzog NK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). Allerdings genießen nach allgemeiner Empfindung Teile, die vom toten Körper losgelöst sind, das Gefühl der Pietät nicht in dem hohen Ausmaß, das der Leiche selbst zuteil wird, weil insoweit das Pietätsgefühl immer nur auf der gedanklichen Verbindung des Toten mit dem Lebenden beruht (Herzog NK Rdn. 6). Eine solche Verbindung stellt sich bei bestimmten vom toten Körper gelösten Teilen in der Regel nicht ein, so beispielsweise gegenüber Hirnhäuten, die Toten nach der Obduktion entnommenen worden sind, und die einer gesonderten Beseitigung zugeführt werden sollen. 241 Da eine Leiche, die zum Skelett geworden ist, keine Integrität mehr besitzt (Rdn. 35), fällt auch die Wegnahme von Skeletteilen nicht unter den Tatbestand (Herzog NK Rdn. 6). Dasselbe gilt für die Aneignung von dem früheren toten Körper zugehörigen künstlichen Teilen, die beim Ausheben aufgelassener Gräber oder bei anderer Gelegenheit weggenommen werden, beispielsweise das Ausbrechen von Goldplomben eines aus einem aufgelassenen Grab stammenden skelettierten Kiefers, 2 4 2 es sei denn, der Friedhofsträger hätte generell ausgesprochen, dass er sich den Inhalt der Gräber, soweit er herrenlos ist, bei der Auflassung der Gräber aneigne (Böttcher FK 94 [4/2004] 30).

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c) Die Erstreckung des Strafschutzes auf die tote Leibesfrucht 2 4 3 und Teile einer solchen ist die strafrechtliche Konsequenz aus der Auffassung, dass Embryonen und Föten als Teile der Werteordnung des Grundgesetzes selbst Träger von Menschenwürde im Sinne des Art. 1 Abs. 1 GG sind, die sich schon an die Befruchtung der Eizelle, mit der, biologisch gesehen, die Schwangerschaft beginnt, knüpft (Coester-Waltjen FS Gernhuber S. 845; Stern III/l S. 1057). Gleichwohl setzt nach überwiegender strafrechtlicher Auffassung die Menschenwürde nicht schon in der Progestationsphase, sondern erst mit dem Abschluss der Einnistung der befruchteten menschlichen Eizelle in die Gebärmutter der

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Hörnle MK Rdn. 9; Kopp MedR 15 (1997) 544; B. Kretscbmer Grabfrevel S. 336 Fn. 82; Lackner/Kühl Rdn. 2; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 7. AG Berlin-Tiergarten NJW 1996 3092 mit abl. Anm. Schmeissner/Wolfslast NStZ 1997 548; Herzog NK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 2; and. Rudolphi/Rogall, die den Schutz erst entfallen lassen, wenn die Leichenteile befugtermaßen zu Objekten des Rechtsverkehrs gemacht worden sind (SK Rdn. 2).

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Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 7 gegen Jagusch LK 8 Anm. lb; Kohlrausch/Lange Anm. II; vgl. dazu auch die zivilrechtliche Sicht bei LG Köln MDR 1948 365 und Dotterweich JR 1953 174; and. Gaedke/Dtefenbach S. 191. Wozu bemerkenswert erscheint, dass der Begriff der Leibesfrucht, den die Reform des § 218 bewusst nicht mehr verwendet hat, hier in das Strafrecht zurückgekehrt ist (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 11).

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Frau, der Nidation, 2 4 4 ein, 2 4 5 weil erst mit ihr das individuelle, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits festgelegte, nicht mehr teilbare Leben anfängt (Knoepffler in Schweidler/Neumann/Brysch [Hrsg.] S. 2 4 3 ff) und der Prozess des Wachsens und Sichentfaltens (BVerfGE 8 8 2 0 3 , 2 5 2 ) verlässlich auf den Weg kommt (Schlink S. 14). Diese Sicht mag auch damit zusammenhängen, dass vom mütterlichen Organismus her betrachtet in der mit der Nidation einsetzenden Gestationsphase die eigentliche Schwangerschaft beginnt. Praktisch hat die Unterscheidung keine Bedeutung, weil eine Entnahme der Eizelle schon in der Progestationsphase zwar denkbar ist, aber wohl kaum vorkommen dürfte ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k ner Rdn. 3). Wie die Menschenwürde des geborenen Menschen über den Tod hinaus fortwirkt (BVerfGE 3 0 173, 194), setzt sich auch die der toten Leibesfrucht und ihrer Teile fort. 2 4 6 M i t der Erweiterung der ersten Alternative des Absatzes 1 ist eine Strafbarkeitslücke entstanden, weil die Rechtsprechung tote Leibesfrüchte, jedenfalls im Frühstadium, nicht als Leichen ansieht. Sie ist geschlossen worden, wenn auch nicht im erwünschten Ausmaß (vgl. Rdn. 1, 2 6 , 30). Immerhin erfasst der Strafschutz nunmehr über den bis zu drei Monaten alten Embryo hinaus auch den danach bestehenden Fötus. Vor der Nidation muss eine Schwangerschaft im Sinne eines symbiotischen Verhältnisses von Embryo und werdender Mutter bestanden haben. 2 4 7 Deshalb fallen durch extrakorporale Befruchtung entstandene Embryonen nicht unter den Begriff (vgl. schon Rdn. 34). Sie nehmen erst durch ihre Implantation am Strafschutz der §§ 168 Abs. 1 1. Alt., 218 teil (BTDrucks. 10/6568 S. 3; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). Bis dahin sind sie völlig schutzlos (dazu schon Rdn. 30). Das Embryonenschutzgesetz (Rdn. 3 0 Fn. 2 0 0 ) erfasst nur lebende Embryonen (Rdn. 3 0 Fn. 201). Allerdings bleibt die befruchtete Eizelle auch extrakorporal durch das Persönlichkeitsrecht der Mutter gebunden, die deshalb Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend machen kann (H. Scbünemann S. 2 8 7 ) . 40

d) Asche eines Verstorbenen sind die Verbrennungsreste seines Körpers, auch wenn sie nicht vollständig sind. 2 4 8 Zur Asche gehören auch organisch mit dem Körper fest verbunden gewesene nicht fremde Bestandteile (Rdn. 37), soweit sie nicht verbrennbar sind (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). Die Tathandlung dürfte sich der Sache nach gegen die aschegefüllte Urne richten (Herzog N K Rdn. 7). Bei der Asche tritt eine Beendigung des Schutzes, wie ihn beim Körper eines verstorbenen Menschen der Verwesungsprozess bewirkt (Rdn. 35), nicht ein. Daher wird die Asche eines Verstorbenen gewöhnlich länger geschützt sein, als es sein Körper gewesen wäre. Es gibt keinen Anhalt dafür, dass das

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Zum Begriff Nidation Fischer § 218 Rdn. 8; Lackner/Kühl § 218 Rdn. 8; Scb/Schröder/ Eser § 218 Rdn. 6. BVerfGE 39 1, 41; 88 203, 252; Fischer Rdn. 5; Frommel KritJ 35 (2002) 412; Herzog NK Rdn. 8; Knoepffler in Schweidler/Neumann/Brysch (Hrsg.) S. 247; Lackner/Kühl Rdn. 638; Maurach/Schröder/ Maiwald II § 62 Rdn. 11; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Schroth in Roxin/Schroth (Hrsg.) S. 452; BT S. 242; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 3; ferner BTDrucks. 10/3758 S. 4; 10/6568 S. 4; and. Böckenförde JZ 2003 812; Schenk S. 12 ff, 205 f.

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So zuletzt beispielsweise Gropp GA 2000 6; Harks NJW 2002 717; Spranger MedR 17 (1999) 210, 211; vgl. aber auch Zuck NJW 2000 869. Ob Embryonen und Föten als ungeborene Menschen darüber hinaus aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ein eigenes Lebensrecht besitzen, ist umstritten (s. etwa die Kontroverse von Weiß JR 1992 182 und Hoerster JR 1995 51. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3 unter Hinweis auf Eser BTRAussch. 13/70 Anl. S. 16. Fischer Rdn. 7; Herzog NK Rdn. 7; Hörnle MK Rdn. 11; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3.

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Störung der Totenruhe

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Gesetz mit der Ausdehnung des Strafschutzes auf die Asche eines Verstorbenen das Recht, wie es für Leichen besteht, verändern oder die Asche entgegen ihrer natürlichen Beschaffenheit der rechtlichen Beurteilung von Leichen hat gleichsetzen wollen. Daher bleibt die Asche eines Verstorbenen regelmäßig so lange geschützt, wie das ihr geltende Pietätsempfinden noch nicht erloschen ist. 2. Die Tathandlung besteht in der unbefugten Wegnahme des Körpers oder von Teilen des Körpers eines verstorbenen Menschen, einer toten Leibesfrucht oder von Teilen einer solchen oder der Asche eines verstorbenen Menschen aus dem Gewahrsam des Berechtigten. Mit dem Erfordernis der Wegnahme aus dem Gewahrsam des Berechtigten ist der Tatbestand diebstahlsähnlich (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 12) ausgestaltet. Daraus ergeben sich Gemeinsamkeiten beider Tatbestände, aber auch dogmatische Probleme, die zu einer gewissen Schutzlosigkeit des Berechtigten gegenüber dem Inhaber des Gewahrsams (im Einzelnen näher Rdn. 48 bis 52) führen. a) Wegnahme ist hier der Bruch des Gewahrsams, ohne dass im Unterschied zu § 242 (vgl. z.B. Ruß LK 11 Rdn. 40) notwendige rweise neuer Gewahrsam begründet werden muss. 249 Das folgt aus dem Sinn der Vorschrift; denn für den Erfolg des Angriffs auf das Pietätsempfinden macht es keinen Unterschied, ob der Täter die Leiche in einen anderen Gewahrsam bringt oder es bei dem bestehenden Gewahrsam belässt. Ebenso wie bei § 242 setzt die Aufhebung des Gewahrsams begrifflich jedoch ein Handeln gegen oder ohne Willen des zum Gewahrsam Berechtigten, der tatsächlich auch den Gewahrsam ausübt, voraus (Ruß LK11 Rdn. 35; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). Bei mehreren Berechtigten ist der Wille des in der Rangfolge (dazu Rdn. 52) höheren maßgeblich. Hat ein Berechtigter nicht zugleich wenigstens Mitgewahrsam, so ist für das Merkmal Wegnahme sein Wille ohne Bedeutung (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). Das wirksame Einverständnis des Berechtigten schließt bereits den Tatbestand aus, weil die Wegnahme entfällt. 250 Dies gilt auch bei entgegenstehendem Willen des Verstorbenen (Lackner/Kühl Rdn. 4). Er bindet den Berechtigten ebenso wie seine vor dem Tod ausdrücklich erklärte Einwilligung in eine Transplantatentnahme. Relevant wird diese Bindung jedoch nur bei Uneinigkeit, und wenn wenigstens einer der Angehörigen den Willen des Verstorbenen gegen die anderen durchzusetzen sucht (näher Rdn. 52). Die Auffassung, die Angehörigen könnten bei entgegenstehendem Willen des Verstorbenen ihre Einwilligung wirksam nicht erklären,251 übersieht, dass der Wille des Verstorbenen so weit nicht trägt. Er vermag zwar eine sonst unbefugte Wegnahme zu rechtfertigen, ist auch imstande, einen bestimmten Gewahrsam herbeizuführen (vgl. Rdn. 52), kann aber die Ausübung des einmal entstandenen Gewahrsams direkt nicht mehr beeinflussen, beispielsweise nicht verhindern, dass der Berechtigte den Gewahrsam aufgibt. Die praktisch häufigsten Fälle unbefugter Wegnahmen sind, nachdem es bei Organentnahmen zum Zwecke der Transplantation auf den Gewahrsam des Berechtigten nicht mehr ankommt (dazu Rdn. 26),

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RGSt 2 8 139; BayObLG NJW 1981 1745, 1746; Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 12; Hörnle Rdn. 16; Joecks Rdn. 5; Kijewski S. 97; G. Koch S. 302; Küper BT S. 243; Lackner/Kühl Rdn. 3; Lütke S. 37; Otto Jura 1992 6 6 7 f; BT § 64 Rdn. 13; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 6; Schroth BT S. 243; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; Stellpflug S. 19.

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Fischer Rdn. 11; Herzog NK Rdn. 15; Hörnle MK Rdn. 16; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; Stellpflug S. 62; vgl. auch Rdn. 4 6 mit Fn. 2 6 6 , Rdn. 53, 74 mit Fn. 375, Rdn. 76 mit Fn. 383 und Rdn. 78. v. Bubnoff GA 1968 73; Laufs VersR 1972 8; ferner Deutsch ZRP 1982 176; Geiger FS Stein S. 95.

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die nicht Transplantationszwecken dienenden Entnahmen von Leichenteilen im Rahmen klinischer Sektionen einschließlich derjenigen, die von nicht entsprechend den Vorgaben des Transplantationsgesetzes qualifiziertem Personal oder von entsprechend qualifiziertem Personal nicht unter der Verantwortung und ohne fachliche Weisung eines Arztes vorgenommen worden sind (vgl. auch Rdn. 21 und 4 6 ) . 2 5 2 Die Frage, o b der Tatbes t a n d 2 5 3 bei kleinsten, kaum sichtbaren Eingriffen, etwa der Entnahme geringsten Knochenmaterials zum Aufbau von Hörorganen, durch Sozialadäquanz ausgeschlossen sein kann, sollte für Entnahmen im Rahmen eigenmächtiger Sektionen nicht anders gesehen werden als bei solchen zum Zwecke der Transplantation (vgl. Rdn. 37). Keine Wegnahme ist die medizinische Weiterbehandlung einer Toten. 2 5 4 Hingegen wird mit der Entfernung der Leiche aus dem Grab der Gewahrsam des Inhabers der Grabstelle (Rdn. 4 7 ) gebrochen. Den regelmäßig bestehenden Mitgewahrsam der Friedhofsverwaltung (Rdn. 4 7 ) kann der Gewahrsamsinhaber selbst brechen, beispielsweise indem er ohne das Einverständnis der Friedhofsverwaltung eine Umbettung der Leiche oder eine Umsetzung der Aschenurne (Rdn. 5 0 ) vornimmt. Abgesehen von der unrichtigen Annahme des Alleingewahrsams der Friedhofsverwaltung (vgl. Rdn. 4 7 ) , hat daher das Landgericht Hamburg den Fall der eigenmächtigen Umsetzung einer Aschenurne durch den Berechtigten im Ergebnis richtig entschieden (LG Hamburg NStZ 1992 511 ). 2 5 5 42

b) Der Begriff Gewahrsam in der Modifizierung des § 168 Abs. 1 1. Alt. (Doppelmerkmal Gewahrsam des Berechtigten) ist umstritten. aa) Einigkeit besteht allerdings in der rechtlichen Ausgangslage. Der Begriff Gewahrsam ist im Sinne der tatsächlichen Herrschaftsbeziehung zu verstehen, wie sie den §§ 2 4 2 , 2 4 6 zugrunde liegt. Der Körper eines verstorbenen Menschen als Gegenstand des Gewahrsams lässt jedoch eine solche Beziehung nicht zu (Geilen J Z 1971 4 3 ; vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6). Jede Parallele zur Aneignung von Sachwerten wäre „geschmacklos, ungenau und unrichtig" (Sauer B T § 41 II 4). Fest steht deshalb, dass der Begriff des Gewahrsams des § 168 Abs. 1 1. Alt. nicht mit dem der §§ 2 4 2 , 2 4 6 völlig gleichgesetzt werden kann. Er erweist sich ihm gegenüber als „tatferner und rechtsnäher" (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 12). Gemeint ist daher nicht „Gewahrsam", sondern die Obhut über die Leiche im Sinne eines Aufsichts- oder Bewa-

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Allgemein zur Strafbarkeit unbefugter Sektionen Rdn. 4, ferner Rdn. 29 (zu einer künftigen gesetzlichen Regelung, auch der Zulässigkeit einer Entnahme von Leichenteilen für wissenschaftliche Versuche sowie die Herstellung und Weitergabe von Plastinaten); and. Eb. Schmidt, alle Sektionen, gleich welchen Zwecken sie dienten, griffen schon nicht in das Bewahrungsrecht der Angehörigen ein, weil am Leichnam nichts geschehe, was unter religiösen oder sittlichen Gesichtspunkten zu beanstanden sei (KH 25 [1952] 214 f; Arzt S. 73 f); zust. Schöllgen KH 45 (1953) 100; ähnlich Welzel, die Sektion zu Ausbildungszwecken sei stets zu gestatten (Strafrecht § 65 IV 1); ferner schon Striemer MedW 3 (1929) 1376; vgl. zum Ganzen auch Bieri S. 91;

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ß. Kretschmer Grabfrevel S. 528 f; Linck NJW 1976 2310 (Anm. zu OLG München NJW 1976 1806). Zur Behandlung der Sektion als Rechtfertigungsgrund Rdn. 53. Nach anderer Auffassung (vgl. BGHSt 23 228) die Rechtswidrigkeit. R. Beckmann MedR 11 (1993) 122; Kiesecker S. 201; B. Kretschmer Grabfrevel S. 532; Lackner/Kühl Rdn. 3. Zur Strafbarkeit nach der zweiten Alternative des Absatzes 1 Rdn. 55. Die Kritik sieht in dieser Entscheidung eine bedenkliche Ausschaltung der Angehörigen gegenüber der Friedhofsverwaltung (Mau-

rach/Schroeder/Maiwald

II § 62 Rdn. 13);

vgl. auch Hörnte MK Rdn. 20; Schmitz S. 108.

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chungsVerhältnisses.256 Streit besteht, ob daraus folgt, dass der Begriff als rein normatives Merkmal im Sinne eines Obhutsrechts, das tatsächlich auch von anderen ausgeübt werden kann, zu verstehen ist, oder zum Gewahrsamsbegriff stets ein Moment der Faktizität im Sinne eines tatsächlichen Obhutsverhältnisses gehört (vgl. dazu schon Rdn. 26). Beide Auffassungen haben seit je gewichtige Stimmen für sich. Von einer herrschenden Meinung oder einer überwiegenden Auffassung konnte jedenfalls bis zum Eingriff des Gesetzgebers in die bislang offene Streitfrage (dazu ausführlich Rdn. 26) und dessen Auswirkung auf die Meinungsbildung keine Rede sein (Hanack StG 23 [1970] 434 Fn. 5). bb) Für die Ansicht, dass der Berechtigte tatsächlich Gewahrsam gehabt haben muss, spricht entscheidend und nicht widerlegbar der Gesetzeswortlaut. Aus ihm ergibt sich die selbständige kumulative Bedeutung des Gewahrsams und damit die Notwendigkeit einer zusätzlichen faktischen Komponente. 257 Dass der Wortlaut der Bestimmung auch eine andere Auslegung zulasse, stützt die Gegenmeinung (so z.B. Mauracb/Scbroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 12; ferner LK 10 Rdn. 24) auf die Motive zu dem mit § 168 Abs. 1 1. Alt. im Wortlaut gleichen § 137 des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851, wo es heißt, unter den Tatbestand solle „auch die Wegnahme von Leichen, oder von Theilen derselben lediglich zu wissenschaftlichen Zwecken, also durch Aerzte, Anatomen usw." 2 5 8 fallen. Dies belegt aber noch nicht, dass vom Gesetzgeber des Strafgesetzbuchs selbst die „teleologische Umformung des Gewahrsams" (Geilen Anm. zu OLG Frankfurt am Main J Z 1975 379 [381]) in diesem Sinne vorgenommen worden ist, abgesehen von der im Hinblick auf die tiefgreifende Veränderung der gesellschaftlichen Verhältnisse seit Mitte des 19. Jahrhunderts überhaupt nur geringen Relevanz dieser Argumentation (vgl. Stentenbach S. 73 f). 2 5 9 Umgekehrt lässt sich aus dem Verhalten des späteren Gesetzgebers schließen, dass er die Ausgestaltung des Tatbestandes als tatsächliches Obhutsverhältnis

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In diesem Sinne z.B. Fischer Rdn. 8; Herzog NK Rdn. 11; Hörnle MK Rdn. 13; Küper BT S. 423; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 12; H. Otto Jura 1992 667; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6. So insb. BVerfG NJW 2002 2861, 2862; OLG Frankfurt am Main NJW 1975 271 mit zust. Anm. Martens NJW 1975 1668 = J Z 1975 379 mit zust. Anm. Geilen = BA 14 (1977) 347 mit zust. Anm. Brackmann, sowie Bespr. Roxin JuS 1976 505 und Blei JA 1975 69, 1975 142 (zu Geilen J Z 1975 380) und 1976 167 (zu Roxin JuS 1976 505); KG NJW 1990 782; OLG Karlsruhe Justiz 1977 313; OLG München NJW 1976 1805 mit zust. Anm. Linck NJW 1976 2310; OLG Stuttgart Justiz 1977 313; OLG Zweibrücken J R 1992 412 mit zust. Anm. Laubenthal; Geilen J Z 1971 43; Heifer/Pluisch RechtsM 1 (1991) 78 f; Korthals S. 113 f; Otto BT § 64 Rdn. 13; Roxin JuS 1976 507; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8. And. Lüth, nach dessen Auffassung die als tatsächliche Obhut definierte Beziehung zwischen Toten-

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fürsorgeberechtigten und Leichnam die der faktischen Schutzmöglichkeit sei, wobei die tatsächliche Obhut sowohl die aktuelle als auch die potentielle Schutzmöglichkeit beinhalten müsse (S. 93). Goltdammer S. 273 unter Hinweis auf Ständ. Ausschuß III, S. 345, 346 und Revision III, S. 14. Eine ausführliche Normgenese namentlich an Hand der Rechtstatsachen, die vermutlich zur Abkehr von der seit dem Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 in allen Partikulargesetzbüchern und zunächst auch noch in den Entwürfen zum preußischen Strafgesetzbuch enthaltenen pauschalen Erfassung der Entwendung von Leichen geführt haben, findet sich bei B. Kretschmer Grabfrevel S. 255 f. Den für den Verlust des Leichnams als selbständiges Angriffsobjekt gewonnenen berechtigten Gewahrsam an der Leiche bezeichnet Binding als „Ersatz zweifelhafter Güte und Bedeutung" (Lehrbuch I S. 184).

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gebilligt hat, weil ihm bei der Erweiterung der Strafbarkeit durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz die Problematik zumindest im Hinblick auf die Leichensektion bekannt war (Geilen J Z 1971 44). Mag die Überprüfung des Tatbestandes auch in dieser Richtung bei dieser Maßnahme vielleicht noch als Vermutung angesehen werden können, so ist sie bei der Neufassung der Vorschrift durch das Vierundzwanzigste Strafrechtsänderungsgesetz jedoch gewiss (vgl. dazu Rdn. 26). 2 6 0 44

cc) Die Gegenmeinung gelangt zu einem tatsächlichen Obhutsrecht, indem sie das Rechtsgut der „humanitären Pietät" (Hanack StG 23 [1970] 434) als obersten Richtpunkt der Auslegung (krit. dazu Bockelmann Arztstrafrecht S. 106; Geilen J Z 1971 44) nimmt. Dogmatischer Kern dieser Konstruktion ist die Annahme, dass das Doppelmerkmal Gewahrsam des Berechtigten eine begriffliche Einheit zur Kennzeichnung des geschützten Obhutsverhältnisses zum Leichnam darstellt und das geschützte Obhutsverhältnis des Berechtigten zu dem Leichnam kennzeichnet (v. Bubnoff GA 1968 72). 2 6 1 Da die Angehörigen primär obhutsberechtigt sind (vgl. Rdn. 51), wäre ihr tatsächliches Obhutsrecht gegenüber dem der anderen Berechtigten vorrangig, ihm vorgelagert (Penning/Liebhardt FS Spann S. 446), woraus sich beispielsweise ergäbe, dass diese den Gewahrsam auch dann für die in Betracht kommenden Angehörigen ausüben, wenn die Leiche, etwa nach einem tödlichen Unfall oder beim Ableben in einer Klinik, zunächst ohne deren Wissen in ihre Obhut gerät (Hanack DÄB1. 66 [1969] 1330 f). Das praktisch bedeutsamste Ergebnis dieser Auslegung bestünde darin, dass Konsequenzen aus der „unerfreulichen Tatbestandskonstruktion" (Kohlhaas NJW 1967 1491), vermieden würden, die nicht gewollt sein können, beispielsweise, dass es einen Unterschied macht, ob die Entnahme in der Klinik oder außerhalb der Klinik (Wohnung, Leichenhalle) durchge-

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Als Vertreter dieser Auffassung sind zu nennen: Bieler JR 1976 227; Blei II § 36 II 1; Bockelmann Arztstraf recht S. 106 f; AKIChir. 322 (1968) 51 f; Bode ZPath. 86 (1950) 370; Brenner in Mergen (Hrsg.) S. 131; Bucher/Louisell in Largiader (Hrsg.) S. 135 (unter Hinweis auf die entsprechende Auslegung der den gleichen normativen Gehalt aufweisenden Bestimmung des Art. 262 Nr. 2 SchwStGB); Czerner ZStW 115 (2003) 96; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Anm. 3; Diettrich S. 24; Engisch Chir. 38 (1967) 252 f; Fischer Rdn. 8; Geilen J Z 1971 43 f; Heifer/Pluisch RechtsM 1 (1991) 78 f; Heinitz in v. Kress/Heinitz S. 23; Hoernle MK Rdn. 14; Joecks Rdn. 5; G. Kaiser MK1. 62 (1967) 647; Kiesecker S. 151 f; Kijewski S. 79; Kohlhaas Recht S. 114 f; Korthals S. 113 f; Küper BT S. 423; Laufs VersR 23 (1972) 8 Fn. 54; Knut Müller S. 89; Otto BT § 64 Rdn. 13; Pawlowski S. 82 ff; Penning-Liebhardt FS Spann S. 446; Preisendanz Anm. 2b; Roxin in Blaha/Gutjahr-Löser/Niebler (Hrsg.) S. 101; JuS 1976 507; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 3; Rüping GA 1977 303;

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1978 130; Samson in Ziegler S. 29 f; Sauer BT § 41 II 4; H.-L. Schreiber Int. 51 (1974) 251; FS Klug S. 346; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 6; Siegrist MMW 111 (1969) 745 (zu Art. 262 Nr. 2 SchwStGB); Spann/Liebhardt MMW 109 (1967) 673; Tag FS Laufs S. 1088; Trockel Rechtswidrigkeit S. 29 f; MDR 1969 812; Ulsenheimer in Laufs (Hrsg.) Rdn. 10; Arztstrafrecht Rdn. 305; Weinrich/Wolfslast FreundesG Kreuzer S. 324. Ihnen folgt ganz überwiegend die Rechtsprechung: OLG Frankfurt am Main NJW 1975 271 (zum Schrifttum dazu Rdn. 43 Fn 257); OLG Karlsruhe Justiz 1977 313; OLG München NJW 1976 1805 mit zust. Anm. Linck NJW 1976 2310; OLG Hamburg GA 73 72; OLG Stuttgart Justiz 1977 313; OLG Zweibrücken J R 1992 412 mit zust. Anm. Laubenthal. Zu Bedenken gegen diese Auslegung aus dem Analogieverbot: Bockelmann Arztstrafrecht S. 106; Geilen JZ 1971 43 f; Gribbohm JuS 1971 201; F. Klein KD 25 (1952) 297; Korthals S. 113 f; Knut Müller S. 80; Roxin JuS 1976 507.

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führt wird ( G e i l e n J Z 1971 4 4 Fn. 21 ) . 2 6 2 Im Übrigen trug sie auch dem rechtspolitischen Gedanken Rechnung, im Hinblick auf das moderne Phänomen der Organtransplantation um eine möglichst weitgehende Vorverlagerung des Strafschutzes bemüht zu sein (Geilen Anm. zu O L G Frankfurt am Main J Z 1975 3 7 9 [381]), eine Überlegung, die durch das Transplantationsgesetz freilich überholt ist. 2 6 3 dd) Die früher vertretene Auffassung, wonach Gewahrsam hier nicht, entsprechend § 2 4 2 , als Sachherrschaft zu verstehen ist, sondern als Obhutsverhältnis im Sinne eines rein normativen Obhutsrechts (LK 1 0 Rdn. 2 4 ) , ist aufgegeben worden (LK 1 1 Rdn. 33). Sie lässt sich überzeugend nicht mehr begründen, nachdem der Gesetzgeber der Gegenansicht beigetreten ist, mag dies auch noch so unangebracht gewesen sein (dazu ausführlich Rdn. 26). Hinzu kommt, dass die praktische Bedeutung der Streitfrage sich entscheidend verringert hat. Sie ist für Organentnahmen zum Zwecke der Transplantation, bei denen das Unbehagen über eine den Geboten der Pietät und der Bedeutung des nachwirkenden Persönlichkeitsrechts widersprechende Missachtung eines vom Verstorbenen geäußerten entgegengesetzten Willens besonders groß war (vgl. Rdn. 2 6 ) , durch § 19 TPG weitgehend gegenstandslos geworden ( P a w l o w s k t S. 85). Körpersubstanzen, die den Begriffen Organen und Geweben im Sinne dieser Vorschrift nicht entsprechen und damit von der Anwendung des Transplantationsgesetzes ausgenommen wären, gibt es nach den umfassenden Legaldefinitionen von Organen und Geweben des neuen § l a Nr. 1 und 4 TPG praktisch nicht, so dass als Anwendungsfälle der ersten Alternative des Absatzes 1 nur die Entnahme von Organen und Geweben zu anderen, beispielsweise industriellen, wirtschaftlichen oder kosmetischen Zwecken, sowie die Vornahme solcher Entnahmen durch nicht entsprechend den Vorschriften des Transplantationsgesetzes oder von entsprechend qualifiziertem Personal ohne ärztliche Verantwortung und fachliche Weisung bleiben (näher dazu Rdn. 21). Das Argument von Czerner, dass die Auslegung des Gewahrsamsbegriffs der ersten Alternative im Sinne des Obhutsrechts die beteiligten Kliniksärzte mit einer nicht vorhersehbaren Strafbarkeit konfrontieren würde (ZStW 115 [2003] 9 6 ) gewinnt durch die entscheidende Verringerung der praktischen Bedeutung der Streitfrage noch an Gewicht. Da die Entnahme zu anderen als den vom Transplantationsgesetz vorgesehenen Zwecken auch den Bereich unbefugter Wegnahmen von Teilen des Körpers eines verstorbenen Menschen im Rahmen klinischer Sektionen (vgl. Rdn. 3 und 4) erfasst, wird die Streitfrage nahezu ganz hinfällig werden, wenn die beabsichtigte bundeseinheitliche Regelung des Sektionswesens den Vorgaben des Berliner und des Hamburger Sektionsgesetzes (vgl. Rdn. 3 Fn. 10), was kaum fraglich sein dürfte, folgt. Eine

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Vgl. auch den Änderungsvorschlag des Ε 62, der in Anlehnung an die entsprechende Regelung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs erreichen wollte, dass der Angehörige eines Verstorbenen, der den Leichnam z.B. ohne Einwilligung der Krankenhausverwaltung aus deren Gewahrsam wegnimmt, künftig von der Vorschrift nicht mehr erfasst werde, hingegen derjenige, der unbefugt den Leichnam einem Dieb wegnimmt, im Gegensatz zum geltenden Recht in Zukunft unter den Tatbestand falle (Begr. S. 44, 346). Die den Gewahrsam umformende Ausle-

gung vertreten: v. Bubnoff GA 1968 71 f; Forkel JZ 1974 596; Grahlmann S. 62; Gribbohm JuS 1971 201 f; Hanack DÄB1. 66 (1969) 1330 f; StG 23 (1970) 434; Kallmann FamRZ 1969 575; G. Koch S. 304; Kopp MedR 15 (1997) 547; Lackner/Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 12; Stellpflug S. 17; Sternberg-Lieben NJW 1987 2062; Tröndle/Fischer49 Rdn. 3; Welzel Strafrecht § 65 IV 1 sowie noch LK 10 Rdn. 24. Dem folgen in der Rechtsprechung KG NJW 1990 782; OLG Koblenz NStE § 168 Nr. 2 (in der Annahme der Vorrangigkeit dieser Auffassung).

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gesetzliche Klärung der Streitfrage durch eine vorweggenommene spezielle Maßnahme ließe ebenfalls keine andere als die vom Gesetzgeber bereits vorgegebene Regelung erwarten. Nach alledem hat ein Festhalten an der früher vertretenen Auffassung seinen Sinn verloren (vgl. auch B. Kretschmer Grabfrevel S. 515 f). ee) Wer den Gewahrsam an dem Körper eines verstorbenen Menschen in der Zeit vor der Bestattung hat, hängt, weil das den Gewahrsam ausmachende Obhutsverhältnis nicht ohne weiteres mit dem Tod entsteht, sondern ein Moment der Faktizität hinzukommen muss (Rdn. 43), von den jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten ab. Inhaber des Gewahrsams sind die Angehörigen, wenn der Leichnam in deren Haus verwahrt wird oder in der Leichenhalle aufgebahrt ist. 2 6 4 Kennen die Angehörigen, wie vielfach bei tödlichen Unfällen, den Aufenthaltsort des verstorbenen Familienmitglieds nicht, erlangen sie keinen Gewahrsam; 265 er liegt zunächst bei denen, die zufällig Gewahrsamsinhaber werden, das sind meist die Polizei, Rettungseinrichtungen und Krankenhäuser (vgl. Fischer Rdn. 8; Stentenbach S. 68). Befindet sich die Leiche im Herrschaftsbereich eines Krankenhauses, hat dessen Leiter den ausschließlichen Gewahrsam (näher dazu Rdn. 26; vgl. auch schon Rdn. 1 mit Fn. 3, Rdn. 4 und 29 sowie Rdn. 48), so dass die autorisierte Wegnahme von Teilen solcher Leichen nicht tatbestandsmäßig ist. 2 6 6 Auch ihm gegenüber kann, etwa bei der Entnahme eines Leichenteils durch nicht autorisiertes Krankenhauspersonal, beispielsweise Sektionsgehilfen, die eigenmächtig Leichenteile verkaufen (Rüping in Bondolfi/Kostka/Seelmann [Hrsg.] S. 111), eine Wegnahme möglich sein, weil er zugleich Berechtigter ist (vgl. Rdn. 48). Die Angehörigen erlangen hier den Gewahrsam nicht schon mit der Nachricht des Krankenhauses, die verstorbene Person könne abgeholt werden, sondern erst dann, wenn die Leiche an sie oder ein von ihnen beauftragtes Bestattungsinstitut herausgegeben wird. 2 6 7 Gewahrsam an der Leibesfrucht, bei

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OLG Frankfurt am Main NJW 1975 271 (zum Schrifttum dazu Rdn. 43 Fn. 257); Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; Stentenbach S. 65. Fischer Rdn. 8; Roxtn JuS 1976 507; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; and. bei der Annahme eines vorgelagerten tatsächlichen Obhutsrechts der Angehörigen (Rdn. 44 mit den Nachweisen Fn. 263). OLG München NJW 1976 1805 mit zust. Anm. Linck; OLG Stuttgart Justiz 1977 313; OLG Zweibrücken JR 1992 212 mit zust. Anm. Laubenthal; Blei II § 36 II 1; Bockelmann Arztstrafrecht S. 105 f; Engisch Chir. 38 (1967) 252 f; Geilen JZ 1971 43; Heinitz in v. Kress/Heinitz S. 23; Kohlhaas NJW 1967 1491; B. Kretschmer Grabfrevel S. 512 f; Lackner/Kühl Rdn. 4; Otto BT $ 64 Rdn. 13; Penning/Liebhardt FS Spann S. 448; Rixen ZRP 2001 375; Roxin JuS 1976 506; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 3; Rüping in Bondolfi/Kostka/Seelmann (Hrsg.) S. I l l ; GA 1977 303; Stellpflug S. 62; Stentenbach S. 66, 72 f; Trockel Rechtswidrigkeit S. 29 f; vgl. auch schon Rdn. 41 mit Fn. 250 sowie Rdn. 53, 74 mit

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Fn. 375, Rdn. 76 mit Fn. 383 und Rdn. 78. Bei Sch/Schröder/Lenckner findet sich im Hinblick auf die, auch in der Rechtsprechung vertretene, gegenteilige Auslegung des Begriffs Gewahrsam des Berechtigten (vgl. Rdn. 44), nach der Gewahrsamsinhaber auch in diesen Fällen die Angehörigen sind und die Wegnahme daher den Tatbestand erfüllt, der Vorschlag, bei einer ohne ihre Einwilligung vorgenommenen Obduktion einen unvermeidbaren Verbotsirrtum anzunehmen (Rdn. 14 im Anschluss an OLG Koblenz NStE § 168 Nr. 2, das die Entscheidung der Rechtsfrage offen gelassen hat, weil der Angeklagte mangels Unrechtsbewusstseins jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt habe). OLG München NJW 1976 1805 mit zust. Anm. Linck; OLG Stuttgart Justiz 1977 313; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 12; zw. Lackner/Kühl Rdn. 3; Sehl Schröder/Lenckner Rdn. 6; and. Kijewski S. 81 (bereits mit der Todesnachricht); KG NJW 1990 782 (durch die Mitteilung des Krankenhausarztes, die verstorbene Person könne abgeholt werden); Müller-Hanne-

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der eine Gleichsetzung des Begriffs mit dem Obhutsrecht der Angehörigen von vornherein ausscheidet (Rdn. 2 6 mit Fn. 181), hat, wenn der Schwangerschaftsabbruch oder die Fehlgeburt, was zumeist der Fall ist, in einem Krankenhaus stattfinden, allein dessen Leiter, so dass beispielsweise ein von ihm zu verantwortender Handel mit toten Föten durch § 168 Abs. 1 1. Alt. nicht erfasst wird. 2 6 8 ff) Den Gewahrsam an den geschützten Gegenständen nach der Bestattung hat der Inhaber der Grabstelle ( H e r z o g NK Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; Stentenbach S. 6 7 ) , nicht der Eigentümer 2 6 9 oder Mieter des Begräbnisplatzes. Bei öffentlichen Friedhöfen steht kraft ihres übergeordneten Herrschaftsverhältnisses Gewahrsam auch der Friedhofsverwaltung zu. Vom Reichsgericht ist in einer frühen Entscheidung allerdings die Auffassung vertreten worden, dass der Gewahrsam allein bei der Friedhofsverwaltung liege (RGSt 2 8 139, 140). Demgegenüber hat Gareis nachzuweisen versucht, dass das Verfügungsrecht über die Leiche auch nach der Beerdigung bei den totenfürsorgeberechtigten Angehörigen zu bleiben habe (SeuffBl. 7 0 [1905] 316). Gleichwohl ist das Oberlandesgericht Hamburg der Ansicht des Reichsgerichts beigetreten (JW 1912 5 4 0 , 541), später ebenso das Landgericht Hamburg (NStZ 1 9 8 2 511, 512). Auch das Schrifttum hat sich dieser Ansicht angeschlossen. 2 7 0 Indessen sind angesichts der Beschränkung des Verfügungsrechts des Inhabers der Grabstelle durch die für den betreffenden Friedhof geltende Benutzungsordnung (vgl. LG Hamburg N S t Z 1982 511, 512) keine durchschlagenden Gründe für die Meinung erkennbar, dass der Gewahrsam, den er vor der Bestattung an der Leiche hat, mit der Bestattung der Leiche enden müsse.

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c) Der Berechtigte muss den Gewahrsam an den weggenommenen Schutzobjekten gehabt haben.

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aa) Grundsätzlich ist, soweit es sich um sterbliche menschliche Überreste ( S c h / S c h r ö der/Lenckner Rdn. 6; Stentenbach S. 61) handelt, bis zur Bestattung Berechtigter, wem das Totenfürsorgerecht 271 zusteht. Die Berechtigung zum Gewahrsam ist allerdings von der Frage des tatsächlichen Gewahrsams- und Obhutsverhältnisses zu trennen (Fischer Rdn. 9). Das Merkmal bezweckt, die Tathandlung von der Wegnahme aus dem Gewahrsam Unberechtigter, derjenigen etwa, die durch eine Straftat die Herrschaft über den geschützten Gegenstand erlangt haben, abzugrenzen ( S t e l l p f l u g S. 19). Die Entziehung des Gegenstandes aus solchem Gewahrsam ist nicht tatbestandsmäßig. Anders liegt es bei

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mann S. 356 f; in erster Linie ebenso Fischer Rdn. 8; Otto BT Rdn. 13 (aber erst, wenn die Angehörigen nach der Benachrichtigung vom Tode dem Gewahrsamsinhaber gegenüber zum Ausdruck bringen, die Obhut zu übernehmen). Otto BT § 64 Rdn. 14; vgl. auch BVerfG NJW 2002 2861, 2862; ferner BTDrucks. 10/3758 S. 4; 10/6556 S. 3. Zu den Eigentumsverhältnissen an Friedhöfen E. Fischer Trennung S. 160 ff; Gaedke/Diefenbach S. 19 ff; Gareis SeuffBl. 70 (1905) 309 f. Z.B. Bockelmann Arztstrafrecht S. 122 Fn. 32; Kijewski S. 85; Kohlrausch/Lange

Anm. III; v. Olshausen Anm. 3b; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 4; Schorn DZgerM 14 (1930) 366 f; bei Fischer wird zusätzlich die Friedhofsverwaltung genannt, dabei aber der Friedhofswärter und der Totengräber ausgeschlossen (Rdn. 9); Stellpflug hingegen führt in erster Linie die Friedhofsverwaltung an (S. 17). 2 7 ' Vielfach wird statt dieses Begriffs die Bezeichnung Totensorge verwendet, beispielsweise deshalb, um die Parallele zum familienrechtlichen Begriff Personensorge zum Ausdruck zu bringen (so Trockel Rechtswidrigkeit S. 99).

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den Zufallsgewahrsamsinhabern (Rdn. 46). Solange sie zum Gewahrsam berechtigt sind, ist nur ihnen gegenüber eine tatbestandliche Wegnahme möglich. 272 Insbesondere gilt dies für den Leiter des Krankenhauses, solange sich die Leiche in seinem Herrschaftsbereich befindet. Würde er nicht als Berechtigter angesehen, wären, soweit nicht § 19 TPG eingreift (Rdn. 26), Organentnahmen durch nicht autorisiertes Krankenhauspersonal (vgl. schon Rdn. 46) ebenfalls nicht tatbestandsmäßig. Andererseits liegt darin insofern eine Lücke im Strafschutz der ersten Alternative des Absatzes 1, als ein rechtsgutverletzender Umgang des Zufallsgewahrsamsinhabers selbst nicht erfasst wird (Fischer Rdn. 10). Abhilfe könnte hier nur die Ersetzung des Gewahrsamserfordernisses etwa durch das Merkmal, dass der geschützte Gegenstand dem Totenfürsorgeberechtigten entzogen wird, schaffen (Freund ZStW 109 [1997] 486; vgl. auch schon Rdn. 26 Fn. 186). Nach der Bestattung ist, wie beim Gewahrsam (Rdn. 47), Berechtigter der Inhaber der Grabstelle, mitberechtigt die Friedhofsverwaltung. Bei toten Leibesfrüchten, die als Totoder Fehlgeburten zu bestatten sind oder noch bestattet werden können, 273 wird primär derjenige Berechtigter sein, der es im Falle der Lebendgeburt gewesen wäre. Anders liegt es bei toten Leibesfrüchten, die nicht bestattungsfähig sind. Hier ist Berechtigter, wer entsprechend den Vorschriften der Bestattungsgesetze für ihre hygienisch einwandfreie, mit dem sittlichen Empfinden im Einklang stehende Beseitigung zu sorgen hat (Sch/ Scbröder/Lenckner Rdn. 5), bei klinischem Fruchtabgang in der Regel der Leiter des Krankenhauses. 49

bb) Die rechtliche Herleitung des Totenfürsorgerechts ist unklar. Da es persönlichkeitsrechtlich geprägt ist, weist es Parallelen zum Erbrecht auf, hat, weil sittliche Pflichten berührt werden, auch familienrechtliche Bezüge jedenfalls insoweit, wie sie auch im Erbrecht relevant sind, während sachenrechtliche Gesichtspunkte ausscheiden.274 Gesetzliche Bestimmungen, die eine Anerkennung des Totenfürsorgerechts enthielten, gibt es indessen weder im Erbrecht noch im Familienrecht.275 Auch andere Rechtsgebiete enthalten keine entsprechenden Vorschriften. Daher wird angenommen, dass das Totenfürsorgerecht sich gewohnheitsrechtlich aufgrund der Volkssitten und -gebräuche (vgl. dazu § 167a Rdn. 7 bis 13) herausgebildet hat (so z.B. Stellpflug S. 17; ebenso Luthe S. 38). 2 7 6 Jedenfalls ist es allgemein anerkannt und gilt als absolutes Recht im Sinne des § 823

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Fischer Rdn. 10; P. König Organhandel S. 74 f; Lackner/Kühl Rdn. 4; Knut Müller S. 88; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 3; Sehl Schröder/Lenckner Rdn. 6. Dazu im Einzelnen § 167a Rdn. 16 mit Fn. 90 bis 92; vgl. auch schon Rdn. 39. Ausführlich zum Ganzen Schenk S. 66 ff; Strätz Aspekte S. 16 ff, zusf. S. 65 f; ferner: V. Albrecht S. 39; Bieler JR 1976 226 f; v. Blume AcP 112 (1914) 385 f; J. Brunner NJW 1953 1173; Dettmeyer S. 179 f; Edlbacher ÖJZ 20 (1965) 453 f; Eichholz NJW 1968 2274; Gaedke in Richter (Hrsg.) S. 174; Gaedke/Diefenbach S. 104; Hirsch/ Schmidt-Didczuhn S. 49; Hubmann S. 226 f; Kemmer DZgerM 18 (1932) 434; Kießling NJW 1969 536; B. Lehmann S. 87 f; Lilie MedR 1 (1983) 133; Linck ZRP 1975 251; H. Maurer DÖV 1980 14;

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Knut Müller S. 136 ff; Stellpflug S. 17; Stentenbach S. 61; Tietz S. 22; Trockel MDR 1969 811. Eine historische Ausnahme ist die Regelung des Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794, wonach, wenn der Verstorbene keine Bestimmung getroffen hat, den „Hinterlassenen" die Wahl des Begräbnisortes obliegt (II 11 §§ 445, 460; vgl. Stellpflug S. 17). U. Steffen leitet das Totenfürsorgerecht explizit aus dem Doppelmerkmal Gewahrsam des Berechtigten her (S. 105 f). Feickert sieht in ihm ein absolutes Familienrecht, das einen nicht kodifizierten Fall der Munt darstellt und durch diesen Zentralbegriff mit der Personensorge und der Vormundschaft als gesetzlich geregelten Mundialfällen verbunden ist (S. 87).

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Abs. 1 BGB (Rdn. 5 mit den Nachweisen Fn. 28). Eine Totenfürsorgep/Z/'cfcr lässt sich daraus jedoch nicht begründen. Sie müsste schließlich gegenüber Totenfürsorgeberechtigten, die sich, aus welchen Gründen auch immer, verweigern, durchsetzbar sein. So bleibt eine auf der Wirkung der Persönlichkeitsanerkennung beruhende moralische Pflicht der Berechtigten (vgl. Gaedke/Diefenbach S. 108; Lilie M e d R 1 ( 1 9 8 3 ) 131; and. Schenk S. 133 ff). Unklar ist, ob die Entscheidungsbefugnis der Totenfürsorgeberechtigten ein eigenes, eine Bindung an eventuelle Vorgaben des Verstorbenen ausschließendes Recht darstellt, oder sie etwa nur treuhänderisch ein über den Tod fortwirkendes Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen ausüben. Gegen ein unbeschränktes eigenes Recht sprechen gesetzliche Vorgaben, die sie zur Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens des Verstorbenen verpflichten. Signifikantes Beispiel dafür ist die Regelung der Voraussetzungen, unter denen bei mangelnder Einwilligung, aber auch fehlendem Widerspruch, des toten Spenders die Organentnahme durch die Zustimmung des nächsten Angehörigen zulässig wird (§ 4 Abs. 1, 2 TPG; vgl. schon Rdn. 24). Zu einer eigenen, ethisch verantwortlichen Entscheidung im Rahmen des Totenfürsorgerechts ist der nächste Angehörige nur berufen, wenn Anhaltspunkte für einen bestimmten mutmaßlichen Willen des toten Spenders fehlen, 2 7 7 wodurch sich die Bindung an den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen freilich als „Leerformel", die den eigenen ethischen Vorstellungen des nächsten Angehörigen Platz macht, erweist (17. Walter F a m R Z 1998 2 0 8 ; vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8). Auch im Hinblick darauf, dass die Totenfürsorge keinen eigennützigen Charakter hat, ist nach alledem rechtsdogmatisch naheliegend, die an den mutmaßlichen Willen des möglichen Organspenders gebundene Entscheidungsbefugnis des Totenfürsorgeberechtigten als „Pflichtrecht" anzusehen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7; U. Walter F a m R Z 1 9 9 8 2 0 7 ) , das der es Wahrnehmende nur als Sachwalter des über den Tod hinauswirkenden Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen ausübt ( H . G . Baumann S. 21; Holznagel/Holznagel DÄB1. 9 5 [1995] A-1781; Lüthe S. 39). cc) Wichtigster Inhalt des Totenfürsorgerechts ist die Umsorgung des Leichnams zur Vorbereitung der Bestattung und der Bestattungsfeier (dazu schon § 167a Rdn. 2 0 ) . Aus den beschriebenen Obliegenheiten folgt, dass dem Totenfürsorgerecht ein Anspruch auf den Besitz des Leichnams innewohnt; denn sie können nicht erfüllt werden, ohne die Leiche zu besitzen. Als absolutes Familienrecht begründet es analog § 1 6 3 2 B G B den Anspruch des Totenfürsorgeberechtigten, von jedem, der ihm die Leiche vorenthält, die Herausgabe zu verlangen und damit dessen Zufallsgewahrsam zu beenden (Feickert S. 121 f; Fischer Rdn. 9); nur Einwendungen aus einem andersartigen Willen des Verstorbenen, der deutlich zum Ausdruck gekommen sein muss, sind hiergegen beachtlich (RG J W 1912 5 4 0 ; Gaedke/Diefenbach S. 105). Zum Inhalt des Totenfürsorgerechts gehören weiter die Gestaltung und Pflege der Grabstätte 2 7 8 sowie das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen die Umbettung der Leiche oder die Umsetzung der Aschenurne zu verlangen. 2 7 9

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G. Koch S. 263; Miserok/Sasse/Krüger § 4 Rdn. 59; Schroth JZ 1997 1152; Tag in Wetz/Tag (Hrsg.) S. 149; U. Walter FamRZ 1998 208; and. Schenk S. 94 ff. Fritz BWNZ 58 (1992) 137; Gaedke in Richter (Hrsg.) S. 174; Gaedke/Diefenbach S. 170 f; Scheinost RpflStud. 11 (1987) 36; Schmied Sterben S. 117; Strätz in Korff/Beck/ Mikat (Hrsg.) S. 340; Weiser Fürsorge S. 51. Vgl. dazu auch § 167a Rdn. 12 und 13.

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BGH MDR 1978 299; RGZ 71 22; 154 269; OLG Karlsruhe MDR 1990 443; NJW 2001 2980; OLG Oldenburg NJW-RR 1990 1460; OLG Zweibrücken NJW-RR 1993 1482 = ZfJ 81 (1994) 54 mit Anm. Harder, KG FamRZ 1969 414; HessVGH DVB1. 1994 218, 222; OVG Berlin DÖV 1964 557; VG Arnsberg FamRZ 1969 416; VG Braunschweig BestG 40 (1988) 198; Feickert S. 101; Gaedke BestG 27 (1975) 32; 28

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dd) Der Kreis der Totenfiirsorgeberechtigten ist umfangreich. Er umfasst alle Personen, die im allgemeinen Sprachgebrauch als „Hinterbliebene" bezeichnet werden (Josef Gruchot 6 5 [1921] 3 0 6 f; Laufs VersR 2 3 (1972) 8 f; Zdralek S. 15). Das sind in erster Linie die Angehörigen, 2 8 0 die allerdings nicht notwendigerweise auch die Erben sein müssen, 2 8 1 also der Ehegatte, der Eingetragene Lebenspartner und die Verwandten. Aber auch mit dem verstorbenen Menschen nicht verwandte Personen, die ihm im Leben besonders eng persönlich verbunden waren, gelten als Hinterbliebene. 2 8 2 Hinzu kommen, seit je anerkannt ( B G H Z 15 2 4 9 , 2 5 9 ff; 5 0 133, 138), die Personen, die von dem Verstorbenen ausdrücklich oder stillschweigend zur Wahrnehmung seiner postmortalen Interessen berufen worden sind. So hat schon Heldrich es als angemessen erachtet, die langjährige Freundin eines Verstorbenen als ermächtigt anzusehen, den Schutz seiner Persönlichkeit gegen Diffamierungen der Angehörigen wahrzunehmen (FS Lange S. 171 f).

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ee) Eine Rangfolge der Totenfiirsorgeberechtigten legte, unter dem Blickwinkel der zur Bestattung Verpflichteten, erstmals § 2 Abs. 2 S. 2 des Feuerbestattungsgesetzes (§ 167a Rdn. 9 Fn. 5 5 ) fest. Ihm folgten entsprechende Vorschriften in den Bestattungsgesetzen (§ 167a Rdn. 15 Fn. 86). Obwohl die Auflistungen dieser Regelungen voneinander abweichen, lässt sich in etwa eine Reihenfolge entnehmen, die mit den Ehegatten und den eingetragenen Lebenspartnern beginnt, gefolgt von den Kindern, den Eltern, 2 8 3 den Geschwistern, den Großeltern, den Enkelkindern und den Partnern einer auf Dauer angelegten nichtehelichen Lebensgemeinschaft. 2 8 4 Dennoch sollte diese Rangfolge für die

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(1976) 288; Gaedke/Diefenbach S. 196 f; Humbert/Josef JW 1925 2108 f; Josef JR 1929 125; F. Otto DFK 84 (1996) 476; Schenk S. 118 ff; Specovius JW 1925 344; F. Stein DFK 50 (1976) 108 f; Weiser Fürsorge S. 51. Zu den zahlreichen Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Verlangen nach Umbettung der Leiche oder Umsetzung der Aschenurne insb. Gaedke/ Diefenbach S. 104 ff. Bieri S. 80; Blei BT § 36 II 1; Coester-Waltjen FS Gernhuber S. 850; Deutsch FS Richterakademie S. 90; Fischer Rdn. 9; Gaedke/ Diefenbach S. 104; Geilen JZ 1971 144 Fn. 20; Heifer/Pluisch RechtsM 1 (1991) 76; Herzog NK Rdn. 11; v. Hippel II § 88 IV 1; Kijewski S. 87; Kiesecker S. 151; G. Koch S. 302; Küchenhoff AR 8 (1973) 143; Lackner/Kühl Rdn. 4; v. Liszt/Schmidt BT § 118 V 1 Fn. 19; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 13; Preisendanz Anm. 2c; Rixen FamRZ 1994 417; Roxin in Blaha/GutjahrLöser/Niebeler (Hrsg.) S. 100; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 5; Sauer BT § 41 II 4a; Schenk S. 106; Schroth BT S. 243; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 5; Solbach DRiZ 1978 206; Stellpflug S. 17; Stentenbach S. 21; Strätz Aspekte S. 16 f, 58 f; Weinriehl Wolfslast FreundesG Kreuzer S. 324; Wid-

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mann Bestattungsvertrag S. 39; Wölkart WKW 68 (1956) 114. RG Recht 19 (1915) 306; RGSt 64 313, 315; KG NStZ 1990 185; VG Karlsruhe NJW 2000 3491; Coester-Waltjen FS Gernhuber S. 850; Gaedke/Diefenbach S. 104 f; Gareis SeuffBI. 70 (1905) 321; Laforet FS Eichmann S. 513; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5; Stentenbach S. 61; Zdralek S. 41; aA Peuster MK1. 67 (1972) 685 Anm. 8. W. Dippel S. 15; Faßbender VR 51 (2005) 45; Gaedke in Richter (Hrsg.) S. 174; Gaedke/Diefenbach S. 104; Hanke S. 163; Luthe S. 41; Schenk S. 109 ff; P. Schmid S. 126; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5; Tag in v. Hagens/Whalley (Hrsg.) S. 257 f; Widmann Bestattungsvertrag S. 40 f; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 2001 2980. Wobei das Entscheidungsrecht ausschließlich dem Inhaber der alleinigen elterlichen Sorge zusteht (AG Biedenkopf FamRZ 1999 736). Für die ehemalige DDR bestimmte § 5 Abs. 1 der Verordnung über das Bestattungs- und Friedhofswesen (§ 167a Rdn. 15 Fn. 85), dass Ehegatten, volljährige Kinder, Eltern oder Großeltern sowie deren Nachkommen in dieser Reihenfolge als Angehörige bestattungspflichtig sind.

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Totenfürsorgeberechtigten entgegen vielfacher Befürwortung 285 schon wegen gravierender Abweichungen in den Gesetzen 286 nicht als bindend angesehen werden. Den Ausschlag gibt ohnehin der, selbst nur mutmaßliche (OLG Schleswig NJW-RR 1987 72), Wille des Verstorbenen, 287 der für das gesamte Bestattungsrecht der beherrschende Maßstab ist. 2 8 8 Das gebietet der Respekt vor dem Toten, für religiös motivierte Bestattungswünsche auch die, ähnlich dem postmortalen Ehrenschutz (vgl. § 167a Rdn. 4), über den Tod hinaus fortwirkende Achtung seiner durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützten Glaubensüberzeugungen (Borowski S. 362 f; vgl. auch Wetz in Wetz/Tag [Hrsg.] S. 93). Auf den Willen der Angehörigen kommt es erst an, wenn eine Bestimmung des Verstorbenen fehlt. 289 Die danach mögliche Individualität in der Bestimmung der Reihenfolge der Totenfürsorgeberechtigten sollte erhalten bleiben, statt sie in die starre Form einer schematischen Folgeordnung zu zwängen. 290 Sie ermöglicht, wenn eine Anordnung des Verstorbenen fehlt, beispielsweise die Festlegung, dass eine mit dem Verstorbenen nicht verwandte Person den Erben oder Verwandten vorgeht, etwa wenn diese den Verstorbenen über längere Zeit bis zum Tode gepflegt hat, jene sich um ihn aber nicht gekümmert haben. 291 An Anordnungen des Verstorbenen ist der Totenfürsorgeberechtigte gebunden. 292 Allerdings wird diese Bindung durch § 138 BGB begrenzt (Feickert S. 118; Gaedke in Richter [Hrsg.] S. 176; Gaedke/Diefenbach S. 108), wobei die Beantwortung der Frage, ob eine Anordnung gegen die guten Sitten, die Pietät oder die Menschenwürde verstößt, sich nicht nach der subjektiven Auffassung des Totenfürsorgeberechtigten oder des Verstorbenen selbst beantwortet, 293 sondern allein nach objektiven Gesichtspunkten (Gaedke in Richter [Hrsg.] S. 176). 2 9 4 Strafbewehrt ist ein Handeln gegen den Willen des

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Z.B. Görgens JR 1980 140; Kallmann FamRZ 1969 575; Knut Müller S. 59; Strätz Aspekte S. 59, 66; vgl. auch Geilen J Z 1971 45; Laufs VersR 23 (1972) 8 Fn. 59. So weicht die Reihenfolge der Angehörigen nicht nur in den Bestattungsgesetzen einerseits (vgl. Gaedke/Diefenbach S. 105) und dem Transplantationsgesetz (§ la Nr. 5) andererseits voneinander ab; auch die Regelungen in § 2 Abs. 2 S. 2 und § 11 Abs. 1 Nr. la des Feuerbestattungsgesetzes sind widersprüchlich (vgl. dazu schon Bockelmann Arztstrafrecht S. 106). RGZ 100 171, 172; 108 217, 220; 154 269, 279; BGH FamRZ 1962 657; OLG Frankfurt am Main JuS 1990 144 mit Bespr. Hohloch; OLG Zweibrücken NJW-RR 1993 1482 = ZfJ 81 (1994) 54 mit Anm. Harder; Engelhardt in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 106; Fritz BWNZ 58 (1992) 139; Gaedke/Diefenbach S. 108 f; B. Kretschmer Grabfrevel S. 23; vgl. auch § 3 TPG. Dettmeyer S. 45; Feickert S. 101, 107 f; Gaedke/Diefenbach S. 107 f; Schenk S. 134; Tag in Wetz/Tag (Hrsg.) S. 154; vgl. auch RGZ 154 270. BGH FamRZ 1978 15; 1992 657; RGZ 154 269, 270 f; LG Bonn NJW-RR 1994 522;

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Engelhardt in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 106; Gaedke/Diefenbach S. 108 f. Stellpflug S. 118 in Anlehnung an Bieri S. 81; ähnlich v. Blume AcP 112 (1914) 367; vgl. auch Dettmeyer S. 182 f; Schenk S. 114 f. W. G. Becker J R 1951 331; Bieri S. 81; v. Blume AcP 112 (1914) 393; Bohne FestG Schmidt S. 152 ff; Dettmeyer S. 182; Gareis SeuffBI. 70 (1905) 320 ff; H. R. Hoffmann DÖG 12 (1950/51) 23; Knut Müller S. 59; Philipsborn JW 1930 1554; v. Tobel S. 29 f; Trockel Rechtswidrigkeit S. 88; ferner § 4 TPG. BGHZ 61 238; RGZ 100 171, 172; KG SeuffArch. 73 (1979) 371; Engelhardt in Listl/Pirson (Hrsg.) S. 106; Gaedke/Diefenbach S. 108 f; Lilie MedR 1 (1983) 133; Laforet FS Eichmann S. 43.

293 Vgl. den (gedachten) Fall der Bestimmung des Verstorbenen, an seinem Todestag ein Hippie-Fest am G r a b zu veranstalten

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(Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 3); dazu schon § 167a Rdn. 6 mit Fn. 24. Typische Grenzfälle dürften die Anordnungen sein, bestimmte Organe für Transplantationen zur Verfügung zu stellen oder gar,

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Verstorbenen freilich nicht. Daher gibt es gegen die Einigkeit aller Totenfürsorgeberechtigten, die Nichtbefolgung einer Anordnung des Verstorbenen zu tolerieren, kein Mittel. Doch können Totenfürsorgeberechtigte, die mit einer den Anordnungen des Verstorbenen widersprechenden Verfügung nicht einverstanden sind, die Vollziehung des letzten Willens im ordentlichen Rechtsweg erzwingen. 2 9 5 Dies gilt auch, wenn eine ausdrückliche Bestimmung des Verstorbenen fehlt, die Verfügung aber seinem mutmaßlichen Willen widerspricht, so wenn der überlebende Ehegatte eine anonyme Beerdigung unter Ausschluss der anderen nächsten Angehörigen anordnet (AG Frankfurt am Main FamRZ 1 9 9 7 1505). 53

d) Die geschützten Gegenstände müssen unbefugt weggenommen werden. Ungeachtet des Gesetzeswortlauts, der eher für ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal spricht, ist die mangelnde Befugnis zur Wegnahme Kriterium der Rechtswidrigkeit. Sie erweist sich als allgemeines Verbrechensmerkmal auch dann, wenn der abschließend beschriebene Tatbestand, wie in der ersten Alternative des Absatzes 1, einen Hinweis auf den Widerspruch der Handlung zum Recht enthält oder das Unrecht gar abschließend beschrieben wird (Lackner/Kühl § 15 Rdn. 6). Daher ist die Wegnahme, wenn der Täter zu ihr befugt ist, schon nicht tatbestandsmäßig. Daraus folgt, dass die Befugnis zur Wegnahme Rechtfertigungsgrund ist. 2 9 6 Rechtfertigungen sind auch hier (vgl. im Übrigen Rdn. 74) denkbar durch Gewohnheitsrecht, 2 9 7 behördliche Erlaubnis, Einwilligung und Notstand. Ein gewohnheitsrechtlich entstandenes Recht, das entsprechend einem vermeintlichen ärztlichen Berufsrecht klinische Sektionen ohne Einwilligung erlaube, ist von einer früher verbreiteten Auffassung bejaht worden, zumeist unter Verneinung schon der Tatbestandsmäßigkeit. 2 9 8 Doch kann insoweit von einer dauernden und ständigen, gleichmäßigen und allgemeinen, von allen Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannten Übung, wie die Entstehung von Gewohnheitsrecht sie voraussetzt, nicht die Rede sein. Eine gewohnheitsrechtliche Befugnis ist daher ebenso wie der Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit durch soziale Adäquanz (vgl. Rdn. 41), abzulehnen. 2 9 9

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den ganzen Leichnam im Interesse von Forschung und Lehre an ein wissenschaftliches Institut zu übergeben. Solche Verfügungen sind an sich zulässig (B. Kretschmer Grabfrevel S. 24). Doch wird es objektiver Sicht entsprechen, den Angehörigen zuzugestehen, sie nicht befolgen zu müssen, wenn dadurch ihr Pietätsgefühl ernsthaft verletzt würde (Gaedke/Diefenbacb S. 108 f; Strätz Zivilrechtliche Aspekte S. 339; vgl. auch V. Albrecht S. 47; Lilie MedR 1 (1983) 132 f). BGHZ 61 238; BVerwG 45 224; OLG Frankfurt am Main BestG 41 (1989) 427; 43 (1991) 210; OLG Schleswig FamRZ 1986 1093; LG Berlin BestGew. 39 (1987) 340; Fritz BWNZ 58 (1992) 139; Gaedke in Richter (Hrsg.) S. 176; Gaedke/Diefenbacb S. 108; Widmann Bestattungsvertrag S. 46; vgl. auch Dettmeyer, der eine Anwendung der Kollisionsregelung des § 2 Abs. 4 FBG (§ 167a Rdn. 9 Fn. 55) für möglich hält (S. 183).

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Blei § 36 II 1; Fischer Rdn. 12; Joecks Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 6; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 13; Preisendanz Anm. 6; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; Welzel Strafrecht § 65 IV 1; vgl. auch Hörnle MK Rdn. 28; and. Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 14. Die Entwicklung übergesetzlicher Rechtfertigungsgründe durch Gewohnheitsrecht ist allgemein anerkannt (vgl. Fischer § 1 Rdn. 9 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). W. Fischer ZPath. 86 (1950) 419; Gräff ZPath. 88 (1952) 184; Gruber ZPath. 86 (1950) 422; KHA 25 (1952) 158; Eb. Schmidt in Ponsold (Hrsg.) S. 72; KHA 25 (1952) 214 f; Schöllgen KH 45 (1953) 100; Striemer MW 3 (1929) 1376. F. Berger S. 31 f; K. Bode ZPath. 86 (1950) 371 f; Bohne FestG Schmidt S. 161; Gucht JR 1973 235; Philipsborn JW 1930 1553;

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Rechtfertigungsgründe durch behördliche Erlaubnis können sich aus öffentlichrechtlichen Vorschriften ergeben (Fischer Rdn. 12). Hier sind in erster Linie die Anordnung der inneren Leichenschau nach § 87 Abs. 2 bis 4 StPO (näher Rdn. 3) und die Untersuchung beim Verdacht einer Vergiftung nach § 91 StPO zu nennen. Weitere behördliche Ermächtigungen zur Vornahme von Obduktionen ergeben sich aus dem Feuerbestattungsgesetz, dem Infektionsschutzgesetz und dem Sozialgesetzgebungsbuch VII (dazu ausführlich Rdn. 3). Als die Wegnahme rechtfertigende Einwilligungen scheiden die Zustimmung des Berechtigten, bei Organentnahmen zum Zwecke der Transplantation auch das zu Lebzeiten erklärte Einverständnis des Verstorbenen, 3 0 0 aus, weil sie ohne weiteres bereits den Tatbestand entfallen lassen (vgl. schon Rdn. 41 mit Fn. 2 5 0 und Rdn. 4 6 mit Fn. 2 6 6 sowie Rdn. 74 mit Fn. 375, Rdn. 76 mit Fn. 3 8 3 und Rdn. 78). Im Übrigen kann die Einwilligung Rechtfertigungsgrund sein ( R u d o l p h i / R o g a l l SK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8), wobei „achtbare Gründe" nicht vorzuliegen brauchen, vielmehr finanzielle Motive, Provokationen durch die Angehörigen und Ähnliches die Einwilligungserklärung nicht unwirksam machen (Hörnle M K Rdn. 2 8 ) . Strafrechtliche Wirkung entfaltet sie jedoch nur, wenn ihr eine bewusste Entscheidung des Rechtsträgers zugrunde liegt (Hörnle M K Rdn. 28). Schon deshalb, aber auch im Hinblick auf des eigene Interesse des Handelnden ebenso wie das der Allgemeinheit, genügt eine nur mutmaßliche Einwilligung nicht. 3 0 1 Ein gegenteiliger Wille der Angehörigen hat bei alledem keine Bedeutung. 3 0 2 O b die Einwilligung durch Billigung der Allgemeinen Vertragsbedingungen in Krankenhausaufnahmeverträgen rechtswirksam erklärt werden kann, ist streitig. Anfangs war angenommen worden, dass zu ihrer Verbindlichkeit schon der allgemeine Hinweis auf sie genüge (z.B. Oberhoff S. 35; Philipsborti J W 1 9 3 0 1 5 5 3 ) oder gar ihr bloßes Vorhandensein ausreiche (W.G. Becker J R 1951 3 3 2 f). Diese Auffassung hat sich jedoch nicht durchsetzen können. 3 0 3 Seit die Sektionsklauseln sich an den Vorschriften des A G B G 3 0 4 messen lassen müssen, geht das Schrifttum nur noch vereinzelt von ihrer Zulässigkeit aus (z.B. Heifer/Pluisch RechtsM 1 [1991] 75 f), lehnt dies weit überwiegend jedoch a b . 3 0 5 Auch die Rechtsprechung nimmt überwiegend ihre Unwirk-

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Stentenbach S. 89, 102 f; Trockel Rechtswidrigkeit S. 130 f; Uhlenbruck MK1. 67 (1972) 1160. Zivilrechtlich ist die Einwilligung des Verstorbenen eine Vorausverfügung über eine künftige Sache (Bohne FestG Schmidt S. 140 f; Kemmer DZgerM 86 [1970] 435; Trockel Rechtswidrigkeit S. 108, 114; vgl. auch Reimann FS Küchenhoff S. 342 ff). Sie muß als psychische Realität (Eb. Schmidt in Ponsold S. 72 Fn. 5) gegeben sein, kann daher wohl konkludent geschehen, darf aber nicht fingiert werden. Stentenbach S. 79; im Grundsatz auch Hörnle, die mutmaßliche Einwilligung bei ganz geringfügigen Eingriffen genügen lassen will (MK Rdn. 28). v. Bubnoff GA 1968 73; G. Brenner in Mergen S. 131; Eichholz NJW 1968 2275; H. R. Hoffmann DÖG 12 (1950/51) 23; Kemmer DZgerM 18 (1932) 435; Laufs VersR 23 (1972) 8; Reimann FS Küchen-

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hoff S. 348; Samson NJW 1974 2031; Eb. Schmidt KHA 25 (1952) 210; Schorn DZgerM 14 (1930) 377; Wawersik DÄB1. 66 (1969) 1319; vgl. auch BGH JR 1978 110; OLG Frankfurt am Main NJW 1977 859 (zum Schrifttum dazu Rdn. 43 mit Fn. 257); and. z.B. v. Blume AcP 112 (1914) 405 f; Edlbacher ÖJZ 20 (1965) 449. K. Bode ZPath. 86 (1950) 374; Geiger FS Stein S. 95 f; Gucht JR 1973 234; v. Hippel I § 88 IV 1 Fn. 6; B. Kretschmer Grabfrevel S. 528; Peuster Eigentumsverhältnisse S. 114 f; Samson NJW 1974 2031; Schläger DÄB1. 71 (1941) 421; Eb. Schmidt KHA 25 (1952) 212; Stentenbach S. 122; Trockel Rechtswidrigkeit S. 109 f; MK1. 64 (1969) 666; Zimmermann NJW 1979 569. Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976 (BGBl. 13317). Deutsch/Spickhoff Rdn. 625; Ehlers MedR 9 (1991) 229 f; Haas NJW 1988 2933 f;

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samkeit a n . 3 0 6 D e r ablehnenden Auffassung ist zuzustimmen. Die Sektionsklauseln tragen in der Situation, in der sie regelmäßig vereinbart werden, Uberraschungscharakter (§ 3 A G B G ) , der zugleich eine mit Treu und G l a u b e n nicht zu vereinbarende unangemessene Benachteiligung der Patienten bewirkt (§ 9 Abs. 1 A G B G ) . 3 0 7 Hauptanwendungsfall der Rechtfertigung durch N o t s t a n d war die Gefahr für Leib und Leben eines O r g a n e m p fängers, die nur durch die E n t n a h m e und Übertragung des O r g a n s abgewendet werden k o n n t e (vgl. L K 1 0 R d n . 3 2 bis 3 4 ) . Er hat sich durch die abschließende Regelung der Voraussetzungen, unter denen O r g a n e eines Verstorbenen zum Z w e c k e der Transplantation e n t n o m m e n werden dürfen, durch das Transplantationsgesetz erledigt. Z w a r ist der Rechtfertigungsgrund des § 3 4 auch dort grundsätzlich a n w e n d b a r geblieben; d o c h fehlt es, wenn die Notstandslage des Organempfängers, wie bisher anzunehmen ist, regelmäßig an den übrigen Voraussetzungen des ξ 3 4 , so dass überhaupt nur noch ganz ungewöhnlich gelagerte Fälle einer Rechtfertigung durch N o t s t a n d d e n k b a r sind (näher R d n . 2 4 ) . Bei der eigenmächtigen W e g n a h m e von Leichenteilen im Z u s a m m e n h a n g mit Sektionen scheidet eine Rechtfertigung durch N o t s t a n d ebenfalls grundsätzlich aus. Allerdings wird auch die Auffassung vertreten, dass N o t s t a n d in B e t r a c h t k o m m e , wenn die zu rechtfertigende M a ß n a h m e der V e r v o l l k o m m n u n g der medizinischen Erfahrungen und Kenntnisse und damit einem sozial so hochwertigen Interesse der Allgemeinheit dienen k ö n n e , und sie deshalb im Konfliktsfall den Vorrang vor dem individuellen Interesse an ihrem Unterbleiben h a b e n m ü s s e . 3 0 8 Diese Ansicht hat jedoch keine allgemeine Anerkennung gefunden. D a g e g e n lässt sich schon einwenden, dass von der Ö f f n u n g einer bestimmten Leiche w o h l nur selten die Fortentwicklung der Medizin a b h ä n g t . 3 0 9 Entscheidend aber ist, dass sie sich nicht mit § 3 4 Satz 2 vereinbaren lässt, w o n a c h die Rechtfertigung durch N o t stand nur gilt, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden. Der Regelung des § 3 4 3 1 0 liegt insoweit auch der G e d a n k e zugrunde, dass es nicht Rechtens sein k ö n n e , einen anderen über seine Freiheitsrechte und seine verantwortliche sittliche Entscheidung hinweg zu zwingen, seinen K ö r p e r als bloßes Mittel zur Erreichung eines, wenn a u c h wünschenswerten, Z w e c k s verwenden zu lassen (E 6 2 Begr. S. 1 6 0 ; vgl. auch

Kijewski S. 134 f; G. Koch S. 184; Künzel Path. 11 (1990) 65; Laufs NJW 1991 1520; Luthe S. 106 f; Knut Müller S. 123 f; Solbach MedR 9 (1991) 27; Stentenbach S. 128 f; Tag FS Laufs S. 1092; diff. Hirsch/ Schmidt-Didczukn S. 28 f; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 8; Schenk S. 162 ff; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8; vgl. auch Fischer Rdn. 12; Hörnle MK Rdn. 28; Kiesecker S. 154; UhlenbruckßJlsenheimer in Laufs (Hrsg.) Rdn. 20a. 3 0 6 OLG Hamm VersR 34 (1983) 1131; OLG Karlsruhe NJW 2001 2808, 2809; KG NJW 1990 783; LG Mainz VersR 13 (1980) 724, 725 f; and. BGH NJW 1990 2313, 2314 mit abl. Anm. Deutsch = J Z 1990 925 mit abl. Anm. Ackmann = JR 1991 203 mit abl. Anm. Giesen/Kloth; OLG Koblenz NJW 1989 2950, 2952 f. 307 Yg] z u m Ganzen auch die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage zur Anordnung und Durchführung von Obduk-

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tionen nach der Strafprozessordnung (BTDrucks. 13/10924) sowie die abschließende Regelung der Zulässigkeit von Sektionen in den bisher ergangenen Landesgesetzen (dazu Rdn. 3). Bohne FestG Schmidt S. 163 f; Linck J Z 1973 706; Eb. Schmidt in Ponsold (Hrsg.) S. 73; KHA 25 (1952) 213 f; Schöllgen KH 45 (1953) 100; Trockel Rechtswidrigkeit S. 147 ff; MK1. 64 (1969) 667; Welzel Strafrecht § 65 IV 1; vgl. auch Rüping GA 1978 303. Z.B. H. R. Hoffmann DÖG 12 (1950/51) 27; F. Klein KD 25 (1952) 298; vgl. ferner Geiger FS Stein S. 95. Die Vorschrift, eingefügt durch das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts unter wörtlicher Übernahme des § 39 Abs. 1 Ε 62, hat den bis dahin nur gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes gesetzlich fixiert.

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BTDrucks. V/4095 S. 15). Daher kann § 34 in solchen Fällen nicht eingreifen. 311 Da das dem Toten entnommene Blut vielfach als Leichenteil angesehen wird (vgl. Rdn. 37), war häufigster Anwendungsfall des § 3 4 die jetzt in § 63 SG VII geregelte Entnahme von Blut zu Beweiszwecken im Sozialversicherungsrecht (näher schon Rdn. 3).

III. Der äußere Tatbestand der zweiten Alternative des Absatzes 1 Der äußere Tatbestand der zweiten Alternative des Absatzes 1 erfasst die Verübung beschimpfenden Unfugs an einem Toten oder seinen Überresten, einem totgeborenen Kind oder einem Teil davon.

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1. Die Angriffsgegenstände sind der Körper oder Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen, die tote Leibesfrucht oder Teile einer solchen und die Asche eines Verstorbenen. Es sind dieselben Tatobjekte, wie die der ersten Alternative des Absatzes 1. Daher gelten ohne Einschränkung die Erläuterungen dort zum Körper eines verstorbenen Menschen, als der auch ein tot geborenes Kind gilt, und zur Dauer dieser Eigenschaft Rdn. 33 bis 35, zu Teilen des Körpers eines verstorbenen Menschen und der Dauer des Schutzes hieran Rdn. 36 bis 38, zur toten Leibesfrucht und zu Teilen einer solchen Rdn. 39 sowie zur Asche eines Verstorbenen Rdn. 4 0 . Für die Verwirklichung des Tatbestandes ist ohne Bedeutung, wo sich die Gegenstände befinden. 312 Ferner bleibt ohne Belang, o b der Körper des Verstorbenen sichtbar ist, so dass auch der in einem verschlossenen Sarg befindliche Leichnam Tatobjekt sein kann (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9). Im Übrigen erfasst der Tatbestand auch diejenigen der genannten Angriffsgegenstände, die in niemandes tatsächlicher Obhut stehen (Heimann-Trosien L K 9 Rdn. 16). Der Schutz endet mit der Bestattung des Leichnams oder der Übergabe der Asche an die vorbestimmte Ruhestelle, bei Teilen des Körpers und der toten Leibesfrucht mit deren anderweitigen Beseitigung. Nach der Bestattung des Leichnams oder der Beisetzung der Aschenurne greift insoweit § 168 Abs. 2 ein. 2. Die Tathandlung besteht in der Verübung beschimpfenden Unfugs an den genannten Gegenständen. a) Beschimpfender Unfug ist, wie beim Tatbestand des § 167 Abs. 1 Nr. 2 (vgl. dort Rdn. 22), eine grob ungehörige, von einer besonders rohen Gesinnung gekennzeichneten Handlung, durch die der Täter im Angesicht eines Toten dem Gegenstand oder dem Verstorbenen seine Verachtung zum Ausdruck bringt. 313 Der dem Toten damit angetane

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So auch, eine gegenwärtige Gefahr bei Handlungen zu wissenschaftlichen Zwecken verneinend, Hörnle (MK Rdn. 32); ferner Maurach/Schröder/Maiwald II zur ausdrücklichen Ablehnung der Organentnahme durch den Verstorbenen angesichts der Fortwirkung von dessen Persönlichkeitsrecht (S 62 Rdn. 13). RGSt 71 323 (rohes pietätloses Handeln an einer in der Halle eines Friedhofs aufgebahrten Leiche; dazu schon Rdn. 1 mit Fn. 4); AG Solingen MDR 1968 65 (beschimpfen-

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der Unfug am Körper eines verstorbenen Menschen im Leichenkeller eines Krankenhauses); Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9 (mit dem Beispiel der in freier Landschaft liegenden Leiche eines von einem tödlichen Schlaganfall Getroffenen); vgl. auch Welzel Strafrecht § 65 IV 2. Beispielhaft für diese Wertung BGHSt 50 80, 88 ff mit Bespr. Schiemann NJW 2 0 0 5 2350 = J Z 2 0 0 5 795 mit Anm. Otto = JR 2 0 0 5 338 mit Anm. Kudlich-, ferner: RGSt 39 155, 157; 42 145, 146; 43 201, 202 f; 48

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„Schimpf" kann in Schmähungen und Beschimpfungen, in Hohn und Spott, aber auch in bloßen ungehörigen Handlungen, wie dem Urinieren über der Leiche (Hilgendorf JuS 1993 98), und selbst nur darin bestehen, dass der Täter zum Ausdruck bringt, mit der Leiche „in solcher Weise" umgehen zu können (vgl. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10). Voraussetzung ist bei all dem eine auf die missbräuchliche, tabuverletzende (vgl. § 167a Rdn. 3 und 4) Behandlung der Leiche oder des Leichenteils abzielende Motivation des Täters (Fischer Rdn. 17); er muss die besondere Missachtung wollen (RGSt 4 2 145, 146 f; 4 8 2 9 9 , 3 0 0 f; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 2 Rdn. 17). Daher genügt zur Verwirklichung des Tatbestandes ebenso wenig die Zerstückelung einer Leiche, nur um sie unauffällig fortschaffen zu können, 3 1 4 wie für sich allein die kommerzielle Verwertung von Leichenteilen (dazu jetzt § 18 TPG) oder von toten Leibesfrüchten; 3 1 5 aber auch die zum Zweck heilfürsorgerischer Wiederverwendung auf wissenschaftlich-technische Weise vorgenommene Entnahme eines Herzschrittmachers (Bringewat JuS 1981 214) und der wissenschaftlichen Zwecken dienende Leichenversuch, selbst wenn die Leiche dabei verunstaltet wird. 3 1 6 Auch ungewöhnliche, skurrile Beisetzungsriten genügen nicht (Fischer Rdn. 17). Kein beschimpfender Unfug ist ferner die bloße medizinische Weiterbehandlung einer hirntoten Schwangeren zur Rettung des Kindes, 3 1 7 so dass, nachdem darin schon keine Wegnahme liegt (Rdn. 41), Absatz 1 hier völlig ausscheidet. 3 1 8 Auch die unbefugte Organentnahme allein ist kein beschimpfender Unfug (vgl. schon Rdn. 4 mit Fn. 27). Stets muss es sich bei den Handlungsobjekten um wirkliche Leichen oder Leichenteile handeln; fiktive Darstellungen sind allenfalls nach den §§ 131, 184 Abs. 3 und, wenn es um Gewalt oder Pornographie geht, nach § 185 strafbar (Fischer Rdn. 16). Die Präsentation von Plastinaten ganzer Körper, einzelner Organe oder transparenter Körperscheiben, deren Herstellung von der Einwilligung des Verstorbenen 3 1 9 oder der

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299, 300; RGRspr. 9 399, 400; BayObLGSt 1949-51 17, 24; Binding Lehrbuch I § 45 1 III 2b; Crusen S. 67; Fischer Rdn. 16; Herzog NK Rdn. 13; Hilgendorf JuS 1993 98; Hörnle MK Rdn. 20; Joecks Rdn. 7; B. Kretschmer Grabfrevel S. 360 f; Lackner/Kühl Rdn. 23; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 62 Rdn. 17; Müller-Hannemann S. 357; Otto BT § 64 Rdn. 9, 15; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 10; Sauer BT § 41 III 4b; Schroth BT S. 243; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 10; Wachenfeld § 121 II 1; abw. Rüping, wonach der beschimpfende Unfug nicht in der Manifestation einer rohen Gesinnung zu erblicken sei, es vielmehr genüge, auf solche Verletzungen der Tabus abzustellen, die durch den Bezug auf die Beisetzungsstätte ihren Sinn erhielten und so zwischen deren unmittelbarer Beeinträchtigung und der bloß ideellen Wirkung des § 189 stünden (GA 1977 303). BGH NStZ 1981 300; Fischer Rdn. 17; Herzog NK Rdn. 13; Hörnle MK Rdn. 22; B. Kretschmer Grabfrevel S. 361; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10. Hörnle MK Rdn. 22; Lackner/Kühl Rdn. 5;

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10; Stentenbach S. 86 f; and. Sternberg-Lieben NJW 1987 2062. Hörnle MK Rdn. 22; Pawlowski S. 86; Pluisch/Heifer NJW 1994 2379; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10. R. Beckmann MedR 11 (1993) 122; Bockenheimer-Lucius DKA 24 (1993) 1417 ff; Fischer Rdn. 17; Hilgendorf JuS 1993 98; Hörnte MK Rdn. 22; Kiesecker S. 208; B. Kretschmer Grabfrevel S. 532; vgl. auch Zillgens S. 52 ff. Eher könnte, umgekehrt, in der Nichtweiterbehandlung ein strafbarer Schwangerschaftsabbruch gesehen werden (so R. Beckmann MedR 11 (1993) 125; Hilgendorf JuS 1993 102 f). Die Annahme, dass das Austragen eines Kindes durch eine Hirntote gegen deren postmortale Menschenwürde verstoßen könnte (Dreier I Art. 1 Rdn. 54), ist abwegig (ß. Kretschmer Grabfrevel S. 533). Zur Rechtsgrundlage der Körperspendeverfügung ausführlich Tag in Wetz/Tag (Hrsg.) S. 150 ff.

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Zustimmung der Angehörigen gedeckt ist (vgl. jedoch Thiele NVwZ 2 0 0 0 4 0 6 f), erfüllt die zweite Alternative des Absatzes 1 nicht (Fischer Rdn. 17). Sie sind zwar Leichen oder Leichenteile (Rdn. 35 mit Fn. 2 3 0 und Rdn. 37; vgl. auch schon Rdn. 22 und 2 9 mit Fn. 195). Doch wird ihnen, mag eine solche Veranstaltung noch so geschmacklos sein (vgl. Benda NJW 2 0 0 0 1770 f), weder durch den Aussteller oder die Besucher der Ausstellung ein Schimpf angetan; 320 auch verstößt die Piastination und anschließende Zurschaustellung nicht gegen die guten Sitten, solange ihr Zweck das legitime Anliegen ist, Wissen über die physischen Gegebenheiten und Funktionszusammenhänge des Körperinneren mit Blick auf eine kollektive Gesundheitsvorsorge durch Anregungen zu gesunder Lebensweise durch Rückbezüglichkeit des didaktischen Einsatzes einer Leiche als Mittel der Erkenntnisse der Menschen über sich selbst, wie sie bei Anatomieleichen seit je Teil der medizinischen Ausbildung ist, zu vermitteln. 321 Anders liegt es, wenn der Plastinator durch besondere, didaktisch nicht gerechtfertigte Formung eines Plastinats und dessen Präsentation in der Öffentlichkeit statt der pädagogischen Zielsetzung die Leiche als Medium zu eigener Formensprache benutzt, weil damit die zulässige Rückbezüglichkeit durchbrochen wird (VGH München NJW 2 0 0 3 1618, 1620). Die Auslegung ist allerdings allein Sache der Fachgerichte, so dass die Annahme eines entsprechenden Tatverdachts als Anlass für eine Durchsuchung oder Beschlagnahme von Rechts wegen nicht beanstandet werden kann (BVerfG NJW 2 0 0 5 96). b) Entgegen der früher überwiegend vertretenen Auffassung, wonach die Handlung sich unmittelbar gegen den geschützten Gegenstand selbst richten muss, 3 2 2 reicht es aus, wenn sie in seiner unmittelbaren Nähe und erkennbar in Beziehung auf ihn verübt wird. 3 2 3 Beispiele beschimpfenden Unfugs sind die auf Bequemlichkeit beruhende Entsorgung von Leichen oder Leichenteilen beispielsweise in einer Müllverbrennungsanlage (Hörttle MK Rdn. 21), Schnapstrinken am geöffneten Sarg und der Versuch, der Leiche Schnaps einzuflößen, 324 die Verunstaltung des aufgebahrten Toten durch eine PunkFrisur oder durch das Ankleben von Eselsohren (Hörttle MK Rd. 21), Nekrophilie (AG Solingen M D R 1968 65; Herzog NK Rdn. 13), Beschimpfen des Verstorbenen am offenen Grab (RGSt 48 299; Herzog NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10), das Ausreißen der Bepflanzung des Grabes (RGRspr. 9 399; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 10), das Beschmieren des Grabsteins mit Hakenkreuzen (Herzog NK Rdn. 17), die Zer-

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Altendorf er/Weimer PKR 7 (2004) 66; B. Kretschmer Grabfrevel S. 309 Fn. 250; and. Stellpflug für die entgeltliche Leichenschau in einem pathologischen Institut (S. 65 f). VGH München NJW 2003 1618, 1620 mit Bespr. Finger/Müller NJW 2004 1073; ferner OLG Hamburg NStZ 2006 528, 529; AItendorfer/Weimer PKR 7 (2004) 67; Bremer NVwZ 2001 169; Müller-Hamann S. 298 ff; Tag in Wetz/Tag (Hrsg.) S. 158 ff; Thiele NVwZ 2001 407; abw. Schenk S. 177 f. So z.B. RGSt 21 178, 179; 48 299, 301; Kohlrausch/Lange Anm. IV; v. Liszt/Schmidt BT § 118 Β 3; Wachenfeld § 121 II 2; and. jedoch schon Binding Lehrbuch I § 45 1 III

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2b; Crusen S. 68; Frank Anm. III; v. Hippel I § 88 IV 2 Fn. 2. Zu beachten ist dabei allerdings, dass § 168 a.F. den Tatbestand auf die Verübung beschimpfenden Unfugs an einem Grabe beschränkte, Angriffe gegen eine Leiche, Leichenteile oder die Asche eines Verstorbenen also nicht erfasste (vgl. dazu auch BayObLGSt 1951 455, 457; AG Solingen MDR 1968 65). Blei II § 36 II 2; Fischer Rdn. 16; Herzog NK Rdn. 17; Lackner/Kühl Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 17; Sauer § 41 II 4c; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10. RGSt 71 323, 324; Herzog NK Rdn. 13; Hörnle MK Rdn. 21; Stentenbach S. 77.

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Störung des Grabsteins (RGSt 3 9 399; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 10), das Nichtunterbinden des Kotens und Urinierens seiner Hauskatze am Grab durch den Tierhalter (VG Würzburg NVwZ-RR 1994 266; Müller-Hannemann S. 357) und das Absingen anstößiger Lieder in unmittelbarer Nähe des Grabes (Herzog NK Rdn. 13; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 10). 57

c) Der Berechtigte (Rdn. 48) selbst kann Täter sein. Dies folgt daraus, dass der Tatbestand nur verlangt, dass in räumlicher Beziehung zu den geschützten Gegenständen eine grob ungehörige, gesinnungsrohe, ihnen Verachtung bezeugende Handlung vorgenommen wird. Sie aber kann auch von demjenigen ausgehen, der die Berechtigung zum Gewahrsam an den geschützten Gegenständen hat. 3 2 5

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IV. Der äußere Tatbestand der ersten Alternative des Absatzes 2 Der äußere Tatbestand der ersten Alternative des Absatzes 2 erfordert die Zerstörung oder Beschädigung einer der geschützten Stätten. 1. Angriffsgegenstände sind Aufbahrungsstätten, Beisetzungsstätten und öffentliche Totengedenkstätten. a) Die Aufbahrungsstätte ist der Beisetzungsstätte durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts hinzugefügt worden, wodurch eine seit langem bekannte unbeabsichtigte Lücke im Strafschutz des § 168 geschlossen worden ist (näher dazu Rdn. 1 mit Fn. 4). aa) Aufbahrungsstätten sind sakrale oder profane Räumlichkeiten oder Teile von Räumlichkeiten, die dazu dienen, die Verstorbenen vor deren Beisetzung aufzubahren, damit die um sie Trauernden von ihnen Abschied nehmen können. 3 2 6 Der Schutz gilt in erster Linie Aufbahrungen vor und während der Trauerzeremonie, erfasst darüber hinaus aber auch Aufbahrungen im Vorfeld der Beerdigungen, sei es im Haus des Verstorbenen, in einem Beisetzungsinstitut oder in einer Kirche (Herzog NK Rdn. 18; Hörnle MK Rdn. 24). Anders als bei Totengedenkstätten (vgl. Rdn. 67) bleibt ohne Bedeutung, ob eine solche Stätte für die Öffentlichkeit zugänglich oder nicht zugänglich ist (Fischer Rdn. 19; Hörnle MK Rdn. 24; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Daher gehören zu den Aufbahrungsstätten nicht nur die eigens für Aufbahrungen geschaffenen Räumlichkeiten, wie die Leichenhallen in gemeindlichen Einrichtungen, sondern auch zur Aufbahrung bestimmte Räume in Krankenhäusern, daneben aber auch jeder Ort, an dem aus einem besonderen Anlass, beispielsweise beim Tod einer Persönlichkeit des öffentlichen Lebens, im Vorfeld der Beisetzung eine Leiche aufgebahrt wird (Fischer Rdn. 19; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Deren Anwesenheit in dem angegriffenen Raum rechtfertigt den Strafschutz (Rdn. 59). Durch die Gegenwart einer Urne mit der

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RGSt 42 145, 147; Frank Anm. II; Herzog NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; ferner Maurach/Schroeder/Matwald II, allerdings unter Berufung darauf, dass Schutzobjekt nicht das Pietätsgefühl der Hinterbliebenen, sondern die nach-

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wirkende Würde des Verstorbenen sei (§ 62 Rdn. 17). Fischer Rdn. 19; Herzog NK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; im Ansatz auch Joecks Rdn. 9; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11; Schroth BT S. 243.

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Asche eines Verstorbenen kann eine Räumlichkeit ebenfalls zur Aufbahrungsstätte werden. Voraussetzung dafür ist, dass eine dem Leichnam ähnliche Aufbahrung stattfindet (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Keine Aufbahrungsstätten sind Räume, in denen Leichen, etwa auf einer Bahre, wie dies in gerichtsmedizinischen Instituten üblich ist, bloß gelagert werden (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 18) und zwar auch dann nicht, wenn es sich um spezielle Aufbewahrungsräume handelt, wie beispielsweise pathologische Institute sie in Form der Leichenkammern besitzen (Herzog NK Rdn. 18; Seh/ Schröder/Lenckner Rdn. 12). Sie dienen nicht dem Zweck, Personen die Anteilnahme am Tod des Verstorbenen zu ermöglichen (Herzog NK Rdn. 18). Außerdem verlangt eine Aufbahrungsstätte eine gewisse Feierlichkeit (Maurach/Schroeder/Maiwald II Rdn. 18), an der es bei einer bloßen Lagerung der Leiche mangelt. bb) Voraussetzung der Strafbarkeit ist, dass sich in der Aufbahrungsstätte zur Tatzeit eine Leiche befindet oder wenigstens Vorbereitungen für eine bestimmte Aufbahrung getroffen sind. 327 Denn der besondere, bei Zerstörung oder Beschädigung des Angriffsgegenstandes über den des § 303 hinausgehende Schutz knüpft sich an die Funktion der Stätte als Ort der Aufbahrung einer Leiche (Fischer Rdn. 19). Nur die Gegenwart oder die unmittelbar bevorstehende Gegenwart eines Leichnams rechtfertigt aus Pietätsgründen den strafrechtlichen Schutz der Stätte (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12), wie sie ihn andererseits, so in dem angeführten Fall der Aufbahrung einer Leiche in einer an sich anderen Zwecken dienenden Räumlichkeit, die ausnahmsweise im Einzelfall dazu bestimmt worden ist (Rdn. 63), aber auch gebietet. Deshalb muss, ebenfalls im Gegensatz zur Strafbarkeit eines Angriffs auf Totengedenkstätten, in denen sich keine Toten zu befinden brauchen (Otto BT § 64 Rdn. 16; vgl. auch u. Rdn. 66), zur Tatzeit eine Leiche aufgebahrt sein. Eine leere Leichenhalle ist ebenso wenig eine Aufbahrungsstätte, wie ein leeres Grab eine Beisetzungsstätte (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; näher dazu Rdn. 63). Ohne den Zusammenhang mit einer konkreten Aufbahrung erfüllt der Angriff auf eine solche Stätte, mag er, wie beispielsweise das mutwillige Einwerfen der Fensterscheibe einer Leichenhalle, noch so schwerwiegend sein, den Tatbestand nicht (Fischer Rdn. 19).

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b) Die Beisetzungsstätte ist der ursprünglich einzige, zunächst als Grab bezeichnete Angriffsgegenstand der Vorschrift (vgl. Entstehungsgeschichte).

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aa) Beisetzungsstätten sind die meist, nicht aber notwendig, für ihre Bestimmung erkennbar gemachten letzten Ruhestätten menschlicher Leichname oder ihrer Reste. 3 2 8 Ihre derzeitigen Formen sind das Ergebnis einer langen, schon in vorgeschichtlicher Zeit einsetzenden Entwicklung des Brauchs, die Toten zu bestatten, der von Anfang an und wirksam bis heute von zwei Hauptmotiven geprägt worden ist, der Angst vor der Wiederkehr des Toten und der Vorstellung von seinem Weiterleben in der Gemeinschaft der Ahnen. Sie haben nicht nur die Bestattungsbräuche, sondern im Wesentlichen auch die Formen der Bestattung bestimmt. Ausführlich zur Entwicklung allgemein § 167a Rdn. 7 bis 9, zum Recht der Bestattung § 167a Rdn. 14, zum Bestattungszwang und dem Bei-

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Fischer Rdn. 19; Hörnle MK Rdn. 24; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; vgl. auch Otto BT § 64 Rdn. 16. Binding Lehrbuch I § 45 1 II; Fischer Rdn. 20; Crusen S. 55; Hörnle MK Rdn. 23;

B. Kretschmer

Grabfrevel S. 344; ähnlich

Gaedke/Diefenbach

S. 145; ferner Hege-

mann, der jedoch die äußerliche Erkennbarkeit für nötig hält (S. 62). Zum Umfang und zur Dauer des Schutzes Rdn. 64 und 65.

Kohler Religionsvergehen S. 216;

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

setzungszwang für die Asche § 167a Rdn. 16, zum Friedhofszwang § 167a Rdn. 17, zum Friedhofsnutzungsrecht § 167a Rdn. 18 und zur Bestattungspflicht § 167a Rdn. 19. 61

bb) Die gebräuchlichsten Formen der Bestattung sind das Erdbegräbnis als Körperbestattung 3 2 9 und die Feuerbestattung (Kremation), 3 3 0 die dem Erdbegräbnis grundsätzlich gleichgestellt ist, aber einem besonderen Zulassungsverfahren, erstmalig geregelt in § 3 FBG (§ 167a Rdn. 9 Fn. 55), unterliegt. Die Erdbestattung gilt mit der Versenkung der Leiche in die Erde, durch die sie dem Zugriff wilder Tiere entzogen und der Verwesung anheim gegeben wird, als beendet (Gaedke/Diefenbach S. 100 f). Bei der Feuerbestattung ist zu unterscheiden zwischen der Einäscherung der Leiche und der Übergabe der Asche, die in einer Urne verschlossen sein muss (Urnenzwang), an die vorbestimmte Ruhestelle. Da nach der Einäscherung der Leiche von einer Bestattung nicht mehr die Rede sein kann, wird die Übergabe der Urne an die Ruhestätte als Beisetzung bezeichnet. Erst mit ihr ist die Feuerbestattung abgeschlossen. Urnen werden auf einem öffentlichen Begräbnisplatz in Urnen- oder Erdgräbern auf Urnengemeinschaftsgrabfeldern 331 beigesetzt oder in Urnenhallen oder -mauern (Kolumbarien) 3 3 2 aufgestellt. Urnengemeinschaftsgrabstätten können unterschiedlich gestaltet sein, mit Kennzeichnung der Verstorbenen oder mit deren Namen auf einem gemeinsamen Mal, zuweilen auch in einem Gedenkbuch (vgl. Nohl/Richter S. 132). In manchen Gemeinden ist das namenlose Ausstreuen der Asche durch Einbringung der Aschenreste unter eine Rasendecke zugelassen (vgl. Deutsche Bischofskonferenz S. 29; Gaedke/Diefenbach S. 147, 154, 218). Für die Wahl der Feuerbestattung waren früher vornehmlich weltanschaulich-ideologische Gründe maßgebend, während heute praktische Motive, menschlich-ästhetische, ethische, hygienische, ökonomische und finanzielle, überwiegen. 3 3 3 Die Bestattung auf Urnengemeinschaftsgrabfeldern ist nahezu ausnahmslos auch die Form der anonymen Bestattung. 3 3 4 Ihre Wahl nimmt zu. 3 3 5 Zumeist sind dafür Kostengründe oder einfach der Gedanke, den

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Zur Entwicklung der Erdbestattung § 167a Rdn. 7, zu ihrer christlichen Sicht § 167a Rdn. 9 mit Fn. 53. Zu ihrem traditionellen Vorläufer, der Brandbestattung, § 167a Rdn. 8, zu ihrer Entwicklung seit dem auslaufenden 19. Jahrhundert § 167a Rdn. 9, zur christlichen Sicht der Feuerbestattung § 167a Rdn. 9 mit Fn. 54, 56. Weitere geläufige Bezeichnungen sind beispielsweise Urnenhain, Anonymer Urnenhain, Urnengemeinschaftshain und, am schlichtesten, Rasenfriedhof (vgl. N. Fischer in Stefenelli [Hrsg.] S. 261). In Zeiten des alten Rom im Mittelmeerraum verbreitete Billigfriedhöfe mit nach dem Prinzip der Taubenschläge übereinandergereihten Nischen (C. Thomas S. 154; vgl. auch N. Fischer in Stefenelli [Hrsg.] S. 263). Zu noch immer bestehenden Vorbehalten gegen die Feuerbestattung Deutsche Bischofskonferenz S. 27; Weiser Fürsorge S. 10 f.

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Nohl/Richter unterscheiden von der anonymen Bestattung, die auf einer freiwilligen, bewusst getroffenen Entscheidung des Verstorbenen beruht, die unpersönliche Bestattung, bei der es sich um die, erzwungene, Grablegung von Menschen handelt, die ohne die Nähe von Angehörigen, die es nicht (mehr) gab, oder die, sofern es sie noch gab, sich nicht um sie kümmerten oder kümmern wollten, trostlos gestorben sind (S. 22 ff, 132). Zu ihren ersten Erscheinungsformen, ihrem Ansteigen im Zuge der Aufklärung und zur christlichen Sicht dieser Bestattungsform § 167a Rdn. 9 Fn. 47; zum feierlichen Abschiednehmen auch bei anonymen Bestattungen § 167a Rdn. 24. Ausführliche Darstellungen der Gestaltung der modernen anonymen Bestattung finden sich bei N. Fischer in Stefenelli (Hrsg.) 262 ff;

Helmers S. 120 f und Noll S. 70 ff.

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Angehörigen Belastungen fernzuhalten, maßgebend. 336 Oft handelt es sich aber auch um vereinsamte oder verbitterte Menschen, Alkoholiker, Drogenabhängige und Aids-Kranke, die in dieser Form den Abbruch der Solidarität mit den Lebenden vollziehen. Ungeachtet fehlender individueller Kennzeichnung sind solche Gräber Beisetzungsstätten, so dass sie am Schutz des § 168 Abs. 2 teilhaben. Neu ist die Urnenbeisetzung im Friedwald, eine Form der Naturbestattung, wie sie in Ländern mit weniger strengen Bestattungsgesetzen, beispielsweise in Großbritannien in Form von green funerals und meadow oder woodland burials, längst üblich waren. Auch in Deutschland ist der Wald kein völlig neuer Bestattungsort. Beispielhaft dafür ist der Münchener Waldfriedhof in seiner vorbildlichen naturnahen Gestaltung durch den Architekten Hans Gässel. Abgesehen von der harmonischen Einpassung in die Waldlandschaft entsprechen Waldfriedhöfe jedoch voll den herkömmlichen Vorgaben für einen Friedhof mit Einfriedung, Gräberfeldern und Grabmalen. Anders liegt es beim Friedwald. Sein Name leitet sich nicht von Einfriedung her, sondern bezieht sich auf Ruhe und Frieden. Entwickelt wurde das Friedwaldkonzept Anfang der neunziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts in der Schweiz. Es findet zunehmend Verbreitung. Der erste deutsche Friedwald wurde Ende 2001 im Reinhardswald bei Kassel eröffnet. Das Bestattungsgelände ist nicht mehr als ein ausgewiesenes Waldstück. Sargbestattungen sind nicht zugelassen. Beigesetzt wird eine kompostierbare Urne mit der Asche des Verstorbenen an den Wurzeln eines zu Lebzeiten gepachteten Baumes. Ein am Baum angebrachtes Täfelchen mit einer Nummer oder auch mit dem Namen und den Lebensdaten des Verstorbenen weist auf das Grab hin. Hauptmotiv für die Wahl dieser Bestattungsform sind die Vorstellung einer Rückkehr in den Natur- und Schöpfungsprozess, die im Vergleich mit dem Grab auf einem Gemeindefriedhof wesentlich geringeren Kosten und der Wunsch, den Hinterbliebenen die Grabpflege zu ersparen. 337 Der Friedwald ist umstritten, weil Anlage und Betrieb nicht den gesetzlichen Anforderungen an einen Begräbnisplatz genügen (Gaedke FK 92 [12/2002] 32; vgl. aber auch Nüchtern ZZ 4 [11/2003] 11 ff). Doch wird er geduldet, auch im Hinblick auf eine mögliche entsprechende Änderung der Bestattungsgesetze. Die Deutsche Bischofskonferenz steht der Friedwaldkonzeption, weil ihr ein naturreligiöses Bekenntnis zugrunde liegt, eher reserviert gegenüber, während die Einstellung der Evangelischen Kirche in Deutschland verhalten positiv ist (näher, mit Nachweisen, Reiter StZt. 129 [2004] 754 f). cc) Weniger gebräuchliche Bestattungsformen sind die Beisetzung in Grabgebäuden (Mausoleen) 338 oder Grüften (ausgemauerte Grabstätten, Grabgewölbe) sowie die Seebestattung (Versenken der Leiche oder der Urne mit der Asche des Verstorbenen im Meer). Grabgebäude und Grüfte werden aus Gründen der Sicherheit und der Hygiene nur noch in besonderen Fällen und unter strengen Auflagen zugelassen (Gaedke/Diefenbach S. 22, 46, 147; vgl. auch Engelhardt in Listl/Pirson [Hrsg.] S. 106). Beides sind, wenn und so lange sie Leichen bergen, Beisetzungsstätten im Sinne des § 168 Abs. 2. Anders liegt es bei der Seebestattung. Sie war in Zeiten, als Schiffe, die noch keine Kühlanlagen hatten, sich wochenlang auf hoher See befanden, bei einem Todesfall aus hygie-

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Ausführlich zu den Motiven für die Wahl dieser Bestattungsform B. Kretschmer Grabfrevel S. 38 f; Nohl/Richter S. 23 f. Näher zum Ganzen Assig S. 13 ff; ferner Baudach BestK 56 (9/2004) 28 f; Gaedke FK 92 (12/2002) 32; Nüchtern Z Z 4 (11/2003) 11 ff; Reiter StZt. 129 (2004) 754 f.

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Benannt nach dem für König Mausolos in Halikarnassos um 360 bis 340 v. Chr. errichteten Grabbau, einem der sieben Weltwunder der Antike, von Alexander dem Großen zerstört.

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nischen Gründen notwendig und auch später noch Besatzungsmitgliedern eines Schiffes, die an Bord oder außerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes starben, vorbehalt e n . 3 3 9 Inzwischen ist sie aber auch sonst zulässig. Gewünscht wird sie von Personen, denen eine Bestattung in ihrer früheren Heimat versagt bleibt, findet jedoch darüber hinaus allgemeines Interesse, das unterschiedliche Gründe haben kann, Urlaubserinnerungen etwa oder das Vorbild von auf See bestatteten prominenten Personen, vielfach sogar nur motiviert von der an die Charonsmythe anklingende Wunsch Vorstellung, für immer diesem Element anzugehören. 3 4 0 Als Ausnahme von § 9 Abs. 1 FBG (§ 167a Rdn. 9 Fn. 55) bedarf auch sie einer Genehmigung, deren Erteilung an enge Voraussetzungen geknüpft ist. 3 4 1 Beisetzungsstätten entstehen bei Seebestattungen naturgemäß nicht. Zur Strafbarkeit der Störung einer auch hier möglichen Bestattungsfeier § 167a Rdn. 2 4 . 63

dd) Als Beisetzungsstätte gilt der Ort nur dann, wenn das Pietätsgefühl der Bürger ihn als solche empfindet ( H e r z o g NK Rdn. 17). Noch keine Beisetzungsstätten sind daher die zu Lebzeiten reservierte, noch nicht belegte Grabstätte (Müller-Hannemann S. 3 5 8 ) und die ausgehobene Gruft. Sie wird erst dann zur Beisetzungsstätte, wenn der Tote oder die Urne mit der Asche des Verstorbenen in ihr bestattet ist (vgl. Gaedke/Diefenbach S. 190). Das dürfte mit dem Ende des dem jeweiligen Brauch entsprechenden Bestattungsaktes anzunehmen sein, so bei kirchlichen Begräbnissen, wenn die Leiche mit dem Sarg in die Gruft versenkt ist, der Geistliche sie eingesegnet hat, die Leidtragenden der Sitte gemäß einige Hände voll Erde auf den Sarg geworfen und sich dann entfernt haben (vgl. auch § 167a Rdn. 23 und 26). Jede Anknüpfung an eine vor oder nach der Beendigung des Bestattungsaktes liegende Phase in der Entwicklung der Beisetzungsstätte wäre hieran gemessen willkürlich. Daher trifft auch nach der Neufassung der Vorschrift noch die Auffassung zu, dass das Grab, um als Beisetzungsstätte zu gelten, nicht zugeschüttet sein muss. 3 4 2 Keine Beisetzungsstätte ist ferner der Friedhof als Ganzes, weil der Schutz des § 168 Abs. 2 sich auf das Pietätsempfinden und den Pietätsanspruch der Angehörigen bestimmter Verstorbener bezieht (Fischer Rdn. 20). Dasselbe gilt für Grabfelder und Massengräber, in denen Verstorbene anonym eingebracht werden, und die daher ebenfalls nicht der Ruhe und dem Andenken bestimmter Verstorbener dienen (Lackner/Kühl Rdn. 7); doch kann eine solche Stätte zur Totengedenkstätte (Rdn. 67) gewidmet werden (OLG Jena N J W 2 0 0 1 1078, 1079). Nicht jede Grube wird zum Grab, nur weil sich darin ein Toter befindet (Β. Kretschmer Grabfrevel S. 3 4 4 Fn. 102). Daher schafft das

Geregelt in den §§ 75, 76, 78 Abs. 1 des Seemannsgesetzes vom 26.7.1957 (BGBl. II 713). 340 vgl. die Beispiele bei Schmied Sterben S. 173. Von der römisch-katholischen Kirche wird die Seebestattung, weil ihre Wahl eine romantisch-pantheistische Lebensauffassung vermuten lasse, nicht befürwortet (Deutsche Bischofskonferenz S. 46). 3 4 1 Einzelheiten zum Verfahren bei Seebestattungen, auch im Hinblick auf das Hohe SeeEinbringungsgesetz vom 11.2.1977 (BGBl. II 165), bei Gaedke/Diefenbach S. 102, 217; Helmers S. 130 f; K. Walter StAZ 36 (1983) 288 f; C. Thomas S. 151 f; vgl. auch Deut339

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sche Bischofskonferenz S. 32; Sperling DFK 75 (1985) 63; Spranger DF 93 (3/2003) 15 f; speziell zu Zuständigkeitsfragen Katt StAZ 39(1986) 107 ff. RGSt 12 18, 169; 28 139, 140; Bieri S. 108; Frank Anm. II; Herzog NK Rdn. 17; v. Hippel I § 88 IV 2 Fn. 1; Olshausen Anm. 5a; Wachenfeld § 121 II 1. Hierzu gerät die Ansicht, entgegen RGSt 28 139, 140 sei das bloße Herausnehmen des Sarges aus dem offenen Grab keine Zerstörung einer Beisetzungsstätte (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 20; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13) nicht notwendigerweise in Widerspruch (vgl. dazu Rdn. 69).

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Einscharren der Leiche, etwa durch den M ö r d e r , keine Beisetzungsstätte im Sinne dieses T a t b e s t a n d s m e r k m a l s ( H e r z o g N K R d n . 17; Müller-Hannemann S. 3 5 8 ) . 3 4 3 Hingegen lässt eine unbefugte Beerdigung oder die unbefugte Beisetzung einer U r n e mit der Asche eines Verstorbenen auf fremdem Privateigentum eine Beisetzungsstätte entstehen ( B i n ding L e h r b u c h I § 4 5 1 I I ; 3 4 4 and. Herzog N K R d n . 17; v. Olshausen Anm. 5a). Auch fallen vorläufige G r ä b e r , etwa v o n Gefallenen, unter den B e g r i f f , 3 4 5 m a g a u c h eine alsbaldige Überführung zur endgültigen R u h e s t ä t t e beabsichtigt sein (Crusen S. 5 8 ) . K e i n e Beisetzungsstätten sind jedoch O r t e , an denen sich ungeborgene Leichen b e f i n d e n , beispielsweise ein a u f dem M e e r e s g r u n d liegendes, mit der Besatzung gesunkenes Unterseeboot.346 ee) D e r Schutz einer Beisetzungsstätte umfasst den gesamten der R u h e und dem Andenken des Verstorbenen dienenden B e r e i c h mit allem, was mit ihm in einem wesentlichen oder künstlichen Z u s a m m e n h a n g steht und dauerhaft mit ihm verbunden i s t . 3 4 7 Insbesondere gehören dazu Sarg und Leiche ( R G S t 12 1 6 8 ; 2 8 139, 1 4 0 ) , U r n e und Asche, alle mit dem diese Gegenstände umgebenden Teil des E r d b o d e n s ( G r a b h ü g e l ) , Kreuz und G r a b m a l ( R G S t 3 9 1 5 5 , 1 5 6 ; Hörnle M K R d n . 2 3 ) 3 4 8 sowie die U m f r i e d u n g (.Herzog N K R d n . 17; Hörnle M K R d n . 2 3 ; Rüping G A 1 9 7 7 3 0 3 ) . Bei einem E r d b e g r ä b nis ist der gesamte eingefriedete Teil geschützt, a u c h wenn beispielsweise bei einem Sondergrab (Familienbegräbnis) erst ein Teil belegt i s t . 3 4 9 Ferner sind der Beisetzungsstätte

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Missverständlich Kohler, wenn er „unehrlich Verscharrten" strafrechtlichen Grabesschutz zuspricht (Religionsvergehen S. 216). Ist dabei Verscharren im Wortsinn gemeint, trifft diese Auffassung nicht zu. Anders liegt es jedoch, wenn die Wendung sich auf die im Gegensatz zum „ehrlichen Begräbnis" (dazu § 167a Rdn. 14 mit Fn. 76) vorgenommene, meist anonyme Bestattung, beispielsweise von nicht getauften Kindern, Selbstmördern und Vagabunden (näher $ 167a Rdn. 9), bezieht; dort entstehen, wenn auch nicht für ihre Bestimmung erkennbar gemacht, Beisetzungsstätten. Gänzlich ablehnend B. Kretschmer Grabfrevel S. 344 Fn. 102. Widersprüchlich jedoch insofern, als der Eigentümer dadurch nicht am vollen Gebrauch seines Eigentums und damit nicht an der Entfernung der ihn störenden Beisetzungsstätte gehindert sein soll. Bieri S. I l l ; Binding Lehrbuch I § 45 1 II; Kahl VDB III S. 70; Tietz S. 67; Wachenfeld s 121 II 1. BGH NJW 1994 2613; Fischer Rdn. 20; Hörnle MK Rdn. 23; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11; Rüping in Bondolfi/Kostka/Seelmann (Hrsg.) S. 111; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 12. So schon RGSt 3 9 155, 156 und RGRspr. 9

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399, wobei es in beiden Entscheidungen zwar noch um den Begriff Grab des § 168 a.F. geht, sie aber schon ausdrücken, was durch die neue Bezeichnung Beisetzungsstätte klargestellt werden soll, nämlich dass das Merkmal den ganzen, dem Andenken des Verstorbenen dienenden Platz mit allem, was dazu gehört, erfasst; ebenso Ε 62 Begr. S. 346; ferner OLG Jena N J W 2 0 0 1 1078, 1079; nahezu einhellig in diesem Sinne auch das Schrifttum: Binding Lehrbuch I § 45 1 II; Fischer Rdn. 20; Herzog NK Rdn. 17; Hörnle MK Rdn. 23; v. Hippel I § 88 IV 2 Fn. 1; Joecks Rdn. 9; Kohlrausch/ Lange Anm. II; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 17; Lackner/Kühl Rdn. 7; v. Olshausen Anm. 5 b; Otto BT § 64 Rdn. 16; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11; Rüping GA 1977 303; Sauer B T § 41 II 4c; Schmitz S. 102; Schroth BT S. 243; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; and. Kohler Religionsvergehen S. 214. Zur Pfändbarkeit eines Grabsteins BGH NJW-RR 2 0 0 6 507. RG GA 60 66; Bieri S. 198; Binding Lehrbuch I § 45 1 II; Crusen S. 58; Fischer Rdn. 20; Herzog NK Rdn. 17; Kahl VDB II, S. 70; v. Olshausen Anm. 5a; Tietz S. 66 f.

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zugehörig eingepflanzte B l u m e n 3 5 0 und sonstiger Aufwuchs (Gaedke/Diefenbach S. 190; Herzog NK Rdn. 17), weil auch sie den feierlichen Charakter der Stätte ausmachen (Mauracb/Schroeder/Maiwald II § 6 2 Rdn. 18), nicht aber Kränze oder andere lose aufgelegte Gebinde, Kerzen und ähnlicher Schmuck, denen eine dauernde Verbindung mit dem Grab fehlt. 351 Letzteres gilt auch für Ruhebänke und zwar selbst dann, wenn sie fest verankert sind. 3 5 2 Diese Gegenstände kommen als Angriffsobjekte des § 3 0 3 , aber auch als Mittel beschimpfenden Unfugs an einer Beisetzungsstätte in Betracht (vgl. Rdn. 73). 65

ff) Auch die Dauer des Strafschutzes richtet sich nach dem Pietätsgefühl der Bürger. Beisetzungsstätten sind schützenswertes Gut, solange ein tatsächliches Pietäts- oder sonstiges emotionales Interesse an ihrem Weiterbestehen erkennbar wird (RGSt 4 2 116, 117; B. Kretschmer Grabfrevel S. 3 4 5 ; Wolff LK 1 1 § 3 0 4 Rdn. 6). Daraus folgt, dass der Schutz bei solchen Stätten entfällt, auf die sich das Pietätsgefühl nicht mehr erstreckt. Entgegen verbreiteter Auffassung 3 5 3 dürfte dies für prähistorische Gräber nicht schlechthin anzunehmen sein. Solange sie die Rückstände der in ihnen bestatteten Leichen bergen (Rdn. 6 0 und 65), sind sie ungeachtet der seit ihrer Errichtung verstrichenen Zeit Beisetzungsstätten (B. Kretschmer Grabfrevel S. 345), auch wenn sie, wie Hügel- und Hünengräber, inzwischen kulturhistorische Denkmäler geworden sind und als solche in den Schutzbereich des § 3 0 4 fallen; 3 5 4 denn nicht mit dem kulturellen Zugewinn, sondern erst dadurch, dass die in ihnen Bestatteten nicht mehr vorhanden sind, verlieren sie ihre eigentliche Zweckbestimmung (Β. Kretschmer Grabfrevel S. 3 4 5 ) . Im Übrigen entfällt der Schutz beispielsweise nicht schon dann, wenn nur noch die Friedhofsverwaltung sich um die Erhaltung der Beisetzungsstätte bemüht (Bieri S. 114; Grusen S. 56; v. Liszt/Schmidt B T § 118 V 2), wohl aber nach erlaubtem Entfernen der menschlichen Überreste aus dem Grab oder durch dessen widerrechtliche Zerstörung (Bieri S. 114), vielfach auch bei aufgelassenen Gräbern, um die niemand sich kümmert (Heimartn-Trosien LK 9 Rdn. 18). 3 5 5 Unabhängig von einem etwa noch bestehenden Gefühl der Pietät verliert die Beisetzungsstätte ihre Eigenschaft mit der Auflösung des Friedhofs, beispielsweise durch seine Umwandlung in einen öffentlichen Park (Herzog NK Rdn. 17; Sauer B T § 41 II 4c).

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c) Die öffentliche Totengedenkstätte ist der Beisetzungsstätte ebenfalls durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts hinzugefügt worden.

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RGSt 42 145; RGRspr. 9 399; Fischer Rdn. 20; Gaedke/Diefenbach S. 190; Hörnle MK Rdn. 23; Müller-Hannemann S. 358; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 12; Wachenfeld § 121 II 1; and. Frank Anm. II; diff. Crusen S. 61. RGSt 21 178, 179; 42 145; Blei II § 36 II 3; Fischer Rdn. 20; Hörnle MK Rdn. 23; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; Welzel Strafrecht § 65 IV 3. Fischer Rdn. 20; Hörnle MK Rdn. 23; v. Olshausen Anm. 5b cc; Rüping in Bondolfi/Kostka/Seelmann (Hrsg.) S. I l l ; GA 1977 303; and. Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11. Bieri S. 108; Binding Lehrbuch I § 45 1 II;

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Crusen S. 56; Herzog NK Rdn. 17; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 18; v. Olshausen Anm. 5c; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; Wachenfeld § 121 II 1. RG GA 51 49; OLG Celle NJW 1974 1291, 1292 ; Rüping GA 1977 304 Fn. 34; Wolff LK11 § 304 Rdn. 7. Zu Auflassungen zwingt die Raumnot, wie sie in der christlichen Gemeinschaft erstmals durch die Bestattungen ad sanctos {§ 167a Rdn. 9) entstanden war. Das Grab auf Zeit ist heute die Regel (dazu § 167a Rdn. 18). Hingegen erhalten jüdische und islamische Gräber den Toten ihre Ruhestatt auf ewig (vgl. § 167a Rdn. 18 mit Fn. 104).

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Störung der Totenruhe

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aa) Konkreter Hintergrund dieser Gesetzesänderung waren rechtsextremistische Ausschreitungen in Gedenkstätten für Opfer nationalsozialistischer Gewaltherrschaft. 3 5 6 Allerdings hatte bereits der Ε 6 2 die Strafbarkeitslücke erkannt und sie in der Erwägung schließen wollen, dass der Gedanke des Schutzes der Pietät, die dem Toten entgegengebracht wird, es rechtfertigt, Totengedenkstätten in den Strafschutz einzubeziehen, auch wenn diese nicht notwendig mit der Ruhestätte eines Toten verbunden sind (§ 191 Abs. 4 , Begr. S. 3 4 6 ) . Diesen Grundgedanken hat das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts aufgegriffen. Es rechtfertigt die Erstreckung des Strafschutzes auf öffentliche Totengedenkstätten mit der Erwägung, dass die Erinnerungszeichen, die dem Andenken Einzelner oder einer, auch unbekannten, Vielzahl Verstorbener und den Geschehnissen, die zu ihrem Tod führten, Naturkatastrophen etwa, Kriege, Terroranschläge oder die Inhaftierung in Konzentrationslagern, gewidmet sind, nach dem Zweck des § 168 Abs. 2 dessen besonderen Schutz verdienen. 3 5 7 bb) Die Stätten müssen dem Gedenken an diese Toten und an die betreffenden Geschehnisse gewidmet sein (Fischer Rdn. 2 6 ; Hörnle M K Rdn. 2 5 ) . Deshalb sind sie, anders als Denkmäler und Mahnmale, räumlich abgegrenzt, um eine Atmosphäre der Stille und Besinnlichkeit zu schaffen, in der das Pietätsgefühl gegenüber denen, derer gedacht werden soll, sich entfalten, der Besucher aber auch zur Auseinandersetzung mit dem historischen Ereignis angeregt werden kann (Herzog N K Rdn. 20). Ihre Begrenzung auf öffentliche Totengedenkstätten lehnt sich an den Begriff öffentliches Denkmal in § 3 0 4 Abs. 1 an, verbunden mit der an die Auslegung, die dieser Begriff erfahren hat (vgl. z.B. Fischer § 3 0 4 Rdn. 8; Sch/Schröder/Stree § 3 0 4 Rdn. 4 ; Wolff L K 1 1 § 3 0 4 Rdn. 7), geknüpften Erwartung, dass das Merkmal öffentlich aufgrund seines normativen Charakters nur solche Gedenkstätten erfasst, die ihrer Bedeutung nach schützenswert sind. 3 5 8 O b der Kreis der geschützten Objekte damit bestimmt genug erfasst werden konnte, ist fraglich. Doch hätte die Beschränkung auf räumlich abgegrenzte Stätten (so Herzog N K Rdn. 2 0 gegen Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12) willkürlicherweise solche Gedenkstätten ausgeschlossen, bei denen wegen der Lage des Ortes auf eine Umfassung verzichtet und nur ein Gedenkstein oder ähnliches Erinnerungszeichen aufgestellt ist (Hörnle M K Rdn. 25). Auf jeden Fall bedeutet öffentlich, dass die Totengedenkstätten allgemein zugänglich sein müssen. 3 5 9 Beispiele für öffentliche Totengedenkstätten sind in erster Linie Gedenkstätten für Opfer der nationalsozialistischen oder einer anderen Gewalt- und Willkürherrschaft, 3 6 0 wobei Gräberfelder ehemaliger Straflager, in die Verstorbene anonym eingebracht worden sind (vgl. Rdn. 6 3 ) , zu Totengedenkstätten gewidmet werden können (OLG Jena N J W 2 0 0 1 1078, 1079), ferner Gedenkstätten für die Opfer von Naturkatastrophen (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 2 Rdn. 19; Rudolphi/

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C. Kreß NJW 1998 641; BTDrucks. 13/3468 S. 4 mit Hinweisen auf die betreffenden Vorfälle; vgl. dazu schon Rdn. 1 mit Fn. 3. BTDrucks. 13/8587 S. 30; Fischer Rdn. 21; Hörnle MK Rdn. 25; Lackner/Kühl Rdn. 7; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 13; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 12. BTDrucks. 13/8587 S. 31; vgl. auch Hörnle MK Rdn. 25; Lackner/Kühl Rdn. 7; Scbroth BT S. 243; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12. BTDrucks. 13/8587 S. 30; Fischer Rdn. 21;

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Joecks Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 7; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 13; Schroth BT S. 243. BTDrucks. 13/8587 S. 30; Fischer Rdn. 21; Hörnle MK Rdn. 25; Joecks Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 7; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 13; Schroth BT S. 243; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 12; grundsätzlich auch Maurach/Schroeder/Maiwald II, jedoch mit Bedenken gegen die generelle Einbeziehung von ehemaligen Konzentrationslagern (BTDrucks. 13/3468 S. 4; 13/8587 S. 23) als zu weitgehend (§ 62 Rdn. 19).

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Rogall SK Rdn. 13), Denkmäler für Opfer von Flucht und Vertreibung (Fischer Rdn. 21; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 19) sowie Gedenkstätten für durch Terroranschläge Getötete (Joecks Rdn. 9; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 13; Schroth BT S. 243), so das 1995 in München eingeweihte Denkmal für die Opfer des Terroranschlags auf die israelische Olympiamannschaft (BTDrucks. 13/8587 S. 30; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Geschützt sind aber auch die, vom Ε 62 noch als einziges Beispiel genannten (Begr. S. 346), Denkmäler für die Gefallenen beider Weltkriege. 361 Deren generelle Einbeziehung in den Strafschutz war im Gesetzgebungsverfahren allerdings umstritten. Dagegen hatte sich der Einwand erhoben, dass dadurch die Ehre von ehemaligen Wehrmachtsangehörigen aufgewertet werde (vgl. den Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 13/9064 S. 8; C. Kreß NJW 1998 641). Die Absicht, Stätten des Andenkens an sie vom Strafschutz auszunehmen, ist jedoch mit Recht (Fischer Rdn. 21; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 12) gescheitert. 68

cc) Keine Totengedenkstätten sind Erinnerungszeichen, die nicht das gewisse Maß an Bedeutung besitzen, das durch das Merkmal öffentlich gewährleistet wird. Das gilt beispielsweise für Erinnerungstafeln, die von Privatpersonen aus persönlichen Motiven an der Außenwand eines Hauses angebracht werden (Hörnle MK Rdn. 25), sowie für Marterln und Kreuze für Verkehrsopfer an der Unfallstelle (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 19). Ferner fallen Denkmäler und Erinnerungsstätten allgemeiner Art, auch wenn sie auf bestimmte, gleichfalls mit dem Tod von Menschen verbundene Geschehnisse hinweisen, jedoch nicht in besonderer Weise dem Andenken an Verstorbene dienen, vielmehr das betreffende Ereignis in den Vordergrund stellen, nicht unter den Tatbestand (Fischer Rdn. 21; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). So liegt es bei einem Siegesdenkmal auf einem früheren Schlachtfeld (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12) sowie den als Denkmäler geschützten Teilen ehemaliger DDR-Grenzanlagen (Tröndle/Fischer 4 9 Rdn. 9). Auch Ausstellungen über Kriegszerstörungen oder Kriegsverbrechen gehören nicht dazu, Mahnmale für die dabei Getöteten ausgenommen (Fischer Rdn. 21).

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2. Die Tathandlung. Sie besteht im Zerstören oder Beschädigen eines der geschützten Objekte. a) Zerstört ist eine Aufbahrungs-, Beisetzungs- oder öffentliche Totengedenkstätte, wenn ihre Beschädigung so weit geht, dass sie ihrem Zweck, dem Toten eine würdige Ruhe- oder Gedenkstätte zu sein, nicht mehr dienen kann. 3 6 2 Bei der Beisetzungsstätte meint die Tathandlung die eigentliche Grabschändung, also den zerstörerischen Angriff auf das Grabmal und die Umfriedung oder den Sarg und die Urne selbst. 363 Zerstört ist

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BTDrucks. 13/8587 S. 30; Fischer Rdn. 26; Lackner/Kühl Rdn. 7; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 13; Schroth BT S. 243; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 12; and. Herzog in der Erwägung, dass trotz der gerade in kleinen Gemeinden bestehenden tiefen Verbindung mit den Personen, an die örtliche Kriegerdenkmäler erinnern, und des hohen pietätsvollen Respekts, der ihnen gezollt werde, sie gegenüber den anderen geschützten Örtlichkeiten der Aufbahrungs-, Begräbnis- und Totengedenkstätten nur wenig in Beziehung

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mit den Toten und deren Schicksal stünden, weswegen ihre Einbeziehung in den Strafschutz zu einer nicht tolerierbaren Unbestimmtheit des Tatbestandes führe (NK Rdn. 20). RGSt 8 33; 28 139; 39 224; Herzog NK Rdn. 21; Samson SK § 303 Rdn. 9; Seh/ Schröder/Stree § 303 Rdn. 11; Wolff LK11 § 303 Rdn. 16. RGSt 9 399; 21 178; Herzog NK Rdn. 21; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12.

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die Beisetzungsstätte, wenn die Grabschändung so weit geht, dass eine würdige Ruhestätte danach nicht mehr vorhanden ist. 3 6 4 Obwohl das noch nicht zugeschüttete Grab bereits als Beisetzungsstätte gilt (Rdn. 63), liegt in dem bloßen Herausnehmen des Sarges mit der Leiche aus dem offenen Grab, weil diese sonst nichts beschädigende Handlung den feierlichen Charakter, wie er dem noch nicht zugeschütteten Grab schon eigen ist, nicht beeinträchtigt, keine Zerstörung einer Beisetzungsstätte. 365 Das Ausgraben des Sarges reicht aus, weil dadurch die Einheit von Grab und Sarg zerstört wird ( H ö r n l e M K Rdn. 26). b) Beschädigt ist eine Aufbahrungs-, Beisetzungs- oder Totengedenkstätte, wenn auf ihre Substanz in einem Umfang eingewirkt worden ist, der die Brauchbarkeit zu ihrem bestimmten Zweck mehr als nur geringfügig beeinträchtigt, und es nicht nur unerheblicher Bemühungen bedarf, um sie wieder herzustellen. 366 Das Beschädigen von Kränzen oder sonst lose aufgelegtem Grabschmuck verwirklicht, weil sie mangels einer dauernden Verbindung nicht Teile der Beisetzungsstätte sind (Rdn. 6 4 ) , den Tatbestand nicht; 3 6 7 doch kann eine solche Handlung beschimpfender Unfug im Sinne der zweiten Alternative des Absatzes 2 (vgl. Rdn. 55 und 56) sein ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 13). Richtet sich der Angriff gegen Bepflanzungen, muss es sich, wenn der Tatbestand verwirklicht sein soll, um eine erhebliche Beschädigung handeln. 3 6 8 Das Entfernen eingepflanzter Blumen oder Ähnlichem durch den Berechtigten gehört zu dessen üblichen Handlungen, die schon wegen Sozialadäquanz nicht tatbestandsmäßig sind ( H ö r n l e M K Rdn. 26). Durch das Herausnehmen des Grabsteins wird nicht stets auch die Beisetzungsstätte beschädigt (RG GA 53 4 4 1 ; Herzog N K Rdn. 22). Ist das Grabmal allein betroffen, geht § 3 0 4 vor (näher Rdn. 78), dessen Strafschutz, weil Grabmäler Beisetzungsstätten überdauern können, im Übrigen über den der ersten Alternative des Absatzes 2 hinausreicht. Eine Beschädigung der Beisetzungsstätte kann unter Umständen im Abnehmen und Entfernen des Sargdeckels liegen (RGSt 12 168, 1 6 9 ; 3 6 9 Herzog N K Rdn. 2 2 ) .

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V. D e r ä u ß e r e T a t b e s t a n d der zweiten Alternative des A b s a t z e s 2 Der äußere Tatbestand der zweiten Alternative des Absatzes 2 verlangt die Verübung beschimpfenden Unfugs an einer Aufbahrungs-, Beisetzungs- oder öffentlichen Totengedenkstätte.

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RGSt 8 33; 28 139; 39 224; Herzog NK Rdn. 21; Hoyer SK § 303 Rdn. 4 f; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 13. Maurach/Schroeder/Maitvald II § 62 Rdn. 20; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 11; Schmitz S. 103; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; and. RGSt 28 139, 140, 141; Kesel S. 122. BGHSt 13 207, 208; RGSt 43 204, 205; 74 13, 14; Herzog NK Rdn. 22; Hoyer SK § 303 Rdn. 4 ff; Sch/Schröder/Stree § 303 Rdn. 8; Wolff LK11 § 303 Rdn. 5. RGSt 21 178; 42 145; RGRspr. 9 (1997) 399; Herzog NK Rdn. 22; Kesel S. 119; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13. Herzog NK Rdn. 22; v. Hippel I § 88 IV 2a

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Fn. 1; Welzel Strafrecht § 65 IV 3; vgl. auch Gaedke/Diefenbach, die das Abreißen von Blumen oder Blüten auf der Grabstelle wachsender Pflanzen erst dann genügen lassen wollen, wenn es in einem das Pietätsgefühl verletzenden Maß geschieht (S. 190). Der Entscheidung liegen Handlungen zugrunde, die im Zusammenhang mit der Einlegung von Särgen in ein Familiengrab standen. Um den erforderlichen Platz zu schaffen, brachen auf Anweisung des angeklagten Totengräbers Friedhofsarbeiter die Deckel der unteren Särge los und entfernten sie. Auf die so bloß gelegten bestatteten Leichen schaufelten sie Erde und piazierten hierauf die neuen Särge.

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

1. Die Angriffsgegenstände sind dieselben wie die der ersten Alternative des Absatzes 2. Daher gelten insoweit uneingeschränkt die Erläuterungen dort, zur Aufbahrungsstätte Rdn. 58 und 59, zur Beisetzungsstätte Rdn. 60 bis 65 und zur Totengedenkstätte Rdn. 66 bis 68. 72

2. Die Tathandlung besteht in einem auf die Tatobjekte bezogenem Verüben beschimpfenden Unfugs. a) Angriffsrichtung des beschimpfenden Unfugs muss nicht die Stätte selbst als gegenständliches Tatobjekt sein; vielmehr genügt, wenn die Handlung in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang mit dem geschützten Ort und inhaltlich bezogen auf seine besondere Eigenschaft vorgenommen wird (Fischer Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13). Das folgt aus dem Wort „dort", das bei der Neufassung der Vorschrift durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts an die Stelle des Wortes „an" gesetzt worden ist (vgl. Entstehungsgeschichte). Der Gesetzgeber hat dadurch klargestellt, dass neben Tathandlungen an einer Gedenkstätte auch diejenigen in einer Gedenkstelle erfasst werden und solche grob ungehörigen Handlungen den Tatbestand erfüllen können, die nicht der Gedenkstätte, sondern, wie etwa bei Beschimpfungen am Grab, der Person des Verstorbenen gelten. 370 Tatbestandsmäßig ist daher auch, wenn in der Gedenkstätte die Würde des Verstorbenen verletzt wird, wobei es sich nicht um einen bestimmten Verstorbenen handeln muss, wohl aber um diejenigen, derer an der Stätte gedacht wird (Fischer Rdn. 22; vgl. auch Hörnle MK Rdn. 26). 3 7 1 Darüber hinaus kann sich die Tathandlung auf das Gedenken selbst beziehen (Fischer Rdn. 22).

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b) Die Begriffsbestimmung des beschimpfenden Unfugs ist dieselbe wie bei der Tatmodalität der zweiten Alternative des Absatzes 1. Daher kann zunächst auf die Erläuterungen dazu (Rdn. 55), wie auch ergänzend auf diejenigen zu § 167 Abs. 1 Nr. 2 (Rdn. 22 dort) verwiesen werden. An den Schutzgegenständen vorgenommene Handlungen beschimpfenden Unfugs sind beispielsweise das Umwerfen oder Beschmieren von Grabsteinen oder Erinnerungstafeln (Fischer Rdn. 22; Herzog NK Rdn. 23) sowie das Aufstellen einer „Gedenktafel" mit Beschimpfungen des Verstorbenen auf einer Beisetzungsstätte und das „Schmücken" eines Denkmals für Opfer der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft mit der Hakenkreuzfahne (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; ferner Hilgendorf JuS 1993 98). In unmittelbarem räumlichem Zusammenhang mit der geschützten Örtlichkeit stehen das Halten von Schimpfreden oder das Singen zotiger Lieder an einer Beisetzungsstätte, verhöhnende und provokative Gesten Rechtsradikaler an einer Gedenkstätte für Opfer der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft (Fischer Rdn. 2 1 ) 3 7 2 und das Singen nationalsozialistischer „Kampflieder" vor oder in einer solchen Gedenk370

BTDrucks. 13/9064 S. 10; ferner Fischer Rdn. 22; Herzog NK Rdn. 23; Joecks Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; and. Hörnle MK Rdn. 26 mit Fn. 95. Das Ergebnis dieser Klarstellung entsprach für das Tatobjekt Beisetzungsstätte freilich schon früher einer verbreiteten Meinung (z.B. Sch/Schröder/ Lenckner25 Rdn. 11; LK 10 Rdn. 43), allerdings gegen eine starke entgegengesetzte Auffassung (vgl. die Nachweise LK 10 Rdn. 48 Fn. 263).

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Daher würden beispielsweise verbale Angriffe gegen den Staat an einem Kriegsgefallenendenkmal oder einer Gedenkstätte für die Opfer des Nationalsozialismus nicht ausreichen (Hörnle MK Rdn. 26). So posierten beispielsweise Anfang 1994 vor dem Krematorium des ehemaligen Konzentrationslagers Buchenwald mit braunen Hemden bekleidete und mit Feuerhaken ausgerüstete Rechtsradikale (BTDrucks. 13/8587 S. 23).

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Störung der Totenruhe

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statte (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13). Bei einer Totengedenkstätte genügt es, wenn die beschimpfende Handlung nur gegen eine bestimmte Gruppe des Personenkreises gerichtet ist, dessen Andenken insgesamt diese Stätte dient, so etwa das Hinausschreien der einstigen Naziparole „Juda verrecke" an einer Gedenkstätte für alle Opfer der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13). Ähnlich liegt es bei Erinnerungsstätten, die dem Andenken namentlich genannter Einzelpersonen gewidmet sind, wenn der Täter nur eine dieser Personen beschimpft (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13). Ob in dem Beschädigen einer Aufbahrungs-, Beisetzungs- oder Totengedenkstätte zugleich ein beschimpfender Unfug liegt, hängt von den besonderen Umständen des Falles ab. 373 Das Wegwerfen oder Beschädigen von Kränzen und sonstigem lose aufgelegten Schmuck, das von der ersten Alternative des Absatzes 2 nicht erfasst wird, weil diese Gegenstände mangels einer dauernden Verbindung nicht zu diesen Stätten gehören (Rdn. 64), bleibt als Störung der Totenruhe straflos, sofern darin nicht ein beschimpfender Unfug im Sinne der zweiten Alternative des Absatzes 2 gesehen werden kann. 374 Ein besonderer Umstand, der diese Handlung auch als beschimpfenden Unfug qualifizieren könnte, läge beispielsweise darin, dass die Handlung mit einer Verwüstung der Stätte verbunden ist (Heimann-Trosien LK9 Rdn. 18; vgl. auch v. Hippel I § 88 IV 2b Fn. 2; Wachenfeld § 121 II 1).

VI. Rechtswidrigkeit Bei allen Tatbeständen des § 168 kann die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen sein. 1. Für Handlungen nach der ersten Alternative des Absatzes 1 ist zunächst die Befugnis zur Wegnahme, die hier nicht schon die Tatbestandsmäßigkeit beseitigt (vgl. Rdn. 53 mit den Nachweisen Fn. 296), Rechtfertigungsgrund. Befugnisse können sich aus behördlichen Erlaubnissen einer Leichenschau (dazu ausführlich Rdn. 3), Satzungen oder Benutzungsordnungen der Begräbnisplätze (Fischer Rdn. 23; vgl. auch RGSt 12 168, 169; 28 139, 141), aber auch aus den klassischen Rechtfertigungsgründen der Einwilligung und des Notstandes ergeben. Rechtfertigende Einwilligungen des Verstorbenen375 werden seit dem Transplantationsgesetz nur noch in einem sehr eingeschränkten Umfang relevant werden (ausführlich dazu Rdn. 53), beispielsweise, wenn die Klinikverwaltung gegen den Willen der den Gewahrsam innehabenden Angehörigen, aber dem bewusst erklärten Wunsch des Verstorbenen entsprechend die Leiche in ein anatomisches Institut überführt (Hörnle MK Rdn. 28; vgl. dazu auch Rdn. 46). Rechtfertigende Notstandslagen sind nur noch in ganz außergewöhnlich gelagerten Fällen denkbar (Rdn. 24 und ausführlich Rdn. 53). Aus dem Grundrecht der Freiheit von Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) lässt sich entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung376 eine Rechtfertigung nicht herleiten.377

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Praktische Bedeutung hätte die Strafbarkeit nach beiden Alternativen des Absatzes 2 freilich nicht, weil auf jeden Fall nur eine Tat vorläge (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13). Sonst kommen bei bloßer Wegnahme allenfalls Diebstahl oder Unterschlagung in Betracht. Die Einwilligung des Berechtigten schließt bereits den Tatbestand aus (vgl. schon Rdn. 41 mit Fn. 250, Rdn. 46 mit Fn. 266

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und Rdn. 53 sowie Rdn. 76 mit Fn. 383 und Rdn. 78. Z.B. Bohne FestG Schmidt S. 164 (für die Zeit der Weimarer Reichsverfassung); Welzel Strafrecht § 65 IV 1; neuerdings auch Hömle für Obduktionen, die ausnahmsweise noch den Tatbestand erfüllen, unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls MK Rdn. 31. So Czerner, der gegen Hörnle auf der Grundlage eines ausführlich entwickelten

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§ 168 75

11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

2 . Bei Handlungen nach der zweiten Alternative des Absatzes 1 und nach Absatz 2 kommt für die Verwirklichung des ihnen gemeinsamen Tatbestandsmerkmals des beschimpfenden Unfugs eine Rechtfertigung nur höchst ausnahmsweise in Betracht. Das Einverständnis des Tatopfers mit einer derartigen Beschimpfung seiner Leiche eignet sich schon deshalb nicht dazu, die Strafbarkeit entfallen zu lassen, weil Rechtsgut der Vorschrift nicht nur der postmortale Persönlichkeitsschutz, sondern auch das Pietätsgefühl der Allgemeinheit (vgl. § 167a Rdn. 4 mit Fn. 13) ist. 3 7 8 Nur in besonders gelagerten Einzelfällen ist ein rechtfertigendes Eingreifen der Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 und 3 (Freiheit der Meinung, der Kunst und der Wissenschaft) denkbar, bei Angriffen gegen Tatobjekte der zweiten Alternative des Absatzes 2 freilich mehr als bei Angriffen gegen Tatobjekte der zweiten Alternative des Absatzes 1 (Fischer Rdn. 2 3 ) . In Fällen des Absatzes 2 lässt sich eine entsprechende Anwendung von § 193 in Betracht ziehen, wenn der Täter eine Meinungsäußerung zu Fragen des öffentlichen Interesses bezweckt, die im Hinblick auf die besonderen Umstände der Kundgabe von Missachtung als Rechtfertigungsgrund aber regelmäßig zu verneinen sein wird (Hörnle M K Rdn. 33). Eher sind Rechtfertigungen möglich bei der ersten Begehungsform des Absatzes 2. So ist die Ausgrabung einer schon beerdigten Leiche keine Beschädigung oder Zerstörung einer Beisetzungsstätte, wenn ihre Besichtigung und Öffnung nach ξ 8 7 Abs. 3 StPO angeordnet war. Dasselbe gilt für Veränderungen am Grab, die aufgrund entsprechender Vorgaben der Satzung oder der Benutzungsordnung des Begräbnisplatzes vorgenommen wurden (Fischer Rdn. 2 3 ; Hörnle M K Rdn. 33). Bei Aufbahrungs- und Totengedenkstätten schließlich können Hausrechte derartige Handlungen legitimieren (KG N J W 1 9 9 0 7 8 2 , 7 8 3 ; Hörnle M K Rdn. 33).

VII. Der innere Tatbestand 76

Der innere Tatbestand erfordert bei allen Begehungsformen Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt. 3 7 9 Am Vorsatz mangelt es beispielsweise in Fällen pietätloser Prozeduren im Zusammenhang mit Sektionen (Arzt/Weber B T § 4 4 Rdn. 5 6 ) . Bei den Tatbeständen des Verübens beschimpfenden Unfugs (zweite Alternative des Absatzes 1 und zweite Alternative des Absatzes 2 ) ist zu beachten, dass der „doppelte Steigerungsbegriff" (Maurach B T § 4 7 II F 2 b ) die Missachtung in so krassem M a ß kennzeichnet, dass dies auf der subjektiven Seite seine Entsprechung finden muss (Herzog N K Rdn. 24). Daher gehört hier zum Vorsatz auch das Bewusstsein der besonderen Pietätslosigkeit und des schimpflichen Charakters der Handlung, 3 8 0 wobei der Täter selbst diese Wertung nicht zu vollziehen braucht (Fischer Rdn. 24). Die Absicht, eine Pietätsverletzung zu begehen,

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Abwägungskonzepts zu dem Ergebnis kommt, dass die Forschungsfreiheit nicht zu einer Reduktion des § 168 führen kann (ZStW 115 [2003] 102 ff, 113); ferner Lackner/Kühl Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 16; Rudolphi/Rogall SK Rdn. 15. BGHSt 50 80, 88 ff = NJW 2005 2350 mit Bespr. Schiemann = JZ 2005 795 mit Anm. Otto = JR 2005 338 mit Anm. Kudlich: Fall des „Kannibalen von Rotenburg", eines der bizarrsten Geschehnisse der Rechtsge-

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schichte; vgl. dazu die Anmerkung der Redaktion Kriminalistik 59 (2005) 638; Momsen/Jung ZIS 2 (2007) 162 ff; Kreuzer MschrKrim. 2005 insb. S. 423 f; Kubiciel JA 78 (2005) 763 ff; s. auch schon Rdn. 55 mit Fn. 313. Fischer Rdn. 24; Herzog NK Rdn. 24; Lackner/Kühl Rdn. 9; Rudolpbi/Rogall SK Rdn. 25; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14. BGH NStZ 1981 300; RGSt 42 146; 43 203; Fischer Rdn. 24; Herzog NK Rdn. 23; Sehl Schröder/Lenckner Rdn. 14.

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Störung der Totenruhe

§ 168

ist nicht erforderlich,381 wie der Täter sich auch des Verstoßes gegen das Pietätsgefühl der Allgemeinheit nicht bewusst sein muss (LG Hamburg NStZ 1982 511, 512). Politische Uberzeugungen oder sonstige Motivationen, in Fällen der ersten Alternative des Absatzes 1 etwa kommerzielle oder sexuelle Erwägungen, sind für den Vorsatz unerheblich (Fischer Rdn. 24). Beim Tatbestand der ersten Alternative des Absatzes 1 schließt ein wohlmeinender Zweck 3 8 2 ebenso wenig den Vorsatz aus, wie beim Tatbestand der ersten Alternative des Absatzes 2 die Absicht, die zerstörte oder beschädigte Beisetzungsstätte wieder herzustellen (RG HRR 1927 66; Frank Anm. II). Bei irrtümlicher Annahme der Befugnis zur Wegnahme sind vorsatzausschließender Irrtum oder Verbotsirrtum denkbar. Glaubt also der Arzt, der 3 8 3 ohne Einwilligung des Verstorbenen oder ohne Zustimmung des Totenfürsorgeberechtigten eine klinische Sektion vornimmt, dazu befugt zu sein, so ist ihm, wenn das Gericht, der inzwischen zur Mindermeinung gewordenen Auslegung des Gewahrsamsbegriffs der ersten Alternative des Absatzes 1 als ein normatives Merkmal im Sinne eines Obhutsrechts (Rdn. 44) folgend, zur Anwendung der Strafvorschrift gelangt, ein Erlaubnistatbestandsirrtum zuzubilligen.384

VIII. Versuch Der Versuch der Straftat ist durchgehend strafbar (Absatz 3). Für die Fälle der Wegnähme eines der geschützten Gegenstände (erste Alternative des Absatzes 1) kann auf die Regeln beim Diebstahl (vgl. Ruß LK 11 § 242 Rdn. 75 bis 78) verwiesen werden. Untauglicher Versuch liegt auch vor, wenn der Täter irrig die tatsächliche Voraussetzung eines der geschützten Gegenstände annimmt oder irrig eine tatsächlich vorliegende Einwilligung nicht kennt. Bei der VerÜbung beschimpfenden Unfugs an den geschützten Gegenständen liegt der Beginn der Ausführung darin, dass der Täter unmittelbar zur Einwirkung ansetzt (Fischer Rdn. 25).

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IX. Konkurrenzen Für die Konkurrenzen gilt allgemein, dass, wenn der Körper eines Verstorbenen (erste 7 8 und zweite Alternative des Absatzes 1) Gegenstand des Rechtsverkehrs geworden ist, er nur noch Tatobjekt der §§ 242, 246 und 303 sein kann (vgl. Rdn. 35 mit den Nachweisen Fn. 225). Soweit die erste Alternative des Absatzes 1 bei Organentnahmen zum

RGSt 42 145, 146; Fischer Rdn. 24; Frank Anm. II; v. Liszt/Schmidt BT § 118 V 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14. 382 vgl. etwa das Motiv des angeklagten Totengräbers in dem der Entscheidung RGSt 28 139 (vgl. Rdn. 69 mit Fn. 365) zugrunde liegenden Fall. Er hatte, um den Wunsch des Vaters eines verstorbenen Kindes zu erfüllen, den Sarg mit der Leiche eines eben bestatteten anderen Kindes nur deshalb aus dem noch offenen Grab herausgenommen und in eine weitere Gruft versenkt, um zu ermöglichen, dass jenes Kind in diesem Grab, das neben dem eines früher dahin381

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geschiedenen Kindes der Familie lag, beigesetzt werden konnte. In einem der wenigen von der Regelung des § 19 Abs. 2 TPG (Rdn. 24) nicht erfassten Fälle der Organentnahme zum Zwecke der Transplantation (vgl. schon Rdn. 41 mit Fn. 250, Rdn. 46 mit Fn. 266, Rdn. 53 und 74 mit Fn. 375 sowie Rdn. 78). OLG München FamRZ 2006 97; vgl. auch schon KG NJW 1990 782, 783; ferner Hörnle MK Rdn. 34 (unvermeidbarer Verbotsirrtum) Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14.

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11. Abschnitt. Straftaten, welche sich auf Religion und Weltanschauung beziehen

Zwecke der Transplantation anwendbar ist, tritt sie gegenüber § 19 Abs. 2 TPG als dem spezielleren Gesetz zurück, so dass eine Strafbarkeit auch nach § 168 Abs. 1 1. Alt. ausscheidet.385 Allerdings wird für dieses Zusammentreffen im Hinblick auf die unterschiedlichen Schutzzwecke (vgl. Rdn. 2, 24) zum Teil Idealkonkurrenz für möglich gehalten (Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler § 19 Rdn. 9). Diese Auffassung übersieht, dass im Anwendungsbereich des Transplantationsgesetzes (§ 1 TPG; dazu Rdn. 21) keine Fälle unbefugter zu Transplantationszwecken vorgenommener postmortaler Organentnahmen denkbar sind, die nicht durch § 19 Abs. 2 TPG erfasst und abgegolten würden (vgl. schon Rdn. 41 mit Fn. 250, Rdn. 46 mit Fn. 266, Rdn. 53, 74 mit Fn. 375, Rdn. 76 mit Fn. 383 und Rdn. 78). Die zweiten Alternativen der Absätze 1 und 2 können mit den §§ 166, 167, 167a tateinheitlich zusammentreffen,386 unter Umständen auch mit den §§ 123, 130 (Fischer Rdn. 26). Streitig ist das Verhältnis der ersten Alternative des Absatzes 2 zu § 304. Tateinheit kann bestehen, wenn durch die Zerstörung oder Beschädigung eines Teils der geschützten Stätte, Umstürzen des Grabmals einer Beisetzungsstätte beispielsweise, auch andere Teile des Objektes, der Grabhügel und die Einfriedung etwa, zerstört oder beschädigt werden, 387 oder der Täter zugleich beschimpfenden Unfug dort verübt. 388 Hält sich der Angriff jedoch im Rahmen der in § 304 genannten Handlungen, so geht, wenn die Beschädigung sich auf den angegriffenen Teil beschränkt, § 304 vor. 389 Gegenüber § 189 treten die zweiten Alternativen der Absätze 1 und 2 zurück, weil sie neben dem nachwirkenden Persönlichkeitsrecht auch das allgemeine Pietätsempfinden schützen (§ 167a Rdn. 4 mit Fn. 13) und deshalb mit einer höheren Strafdrohung versehen sind. 390

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Fischer Rdn. 26; Heger J Z 1998 506; Hörnte MK Rdn. 36; P. König Organhandel S. 73; B. Kretscbmer Grabfrevel S. 515; Lackner/ Kühl Rdn. 4a; Maurach/Scbroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 14; Rixen ZRP 2001 375; Schroth J Z 1997 1152; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16; vgl. auch Herzog, nach dessen Sicht die Strafbarkeit nach Absatz 1 und die nach § 19 Abs. 2 TPG sich tatbestandlich ausschließen (NK Rdn. 14). Fischer Rdn. 26; Frank Anm. III (für die frühere zweite Alternative des Absatzes 1); Herzog NK Rdn. 26; Lackner/Kühl Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16. RG GA 53 441; 56 76, 77; Fischer § 304 Rdn. 17; Preisendanz Anm. 7; Scb/Schröder/Stree § 304 Rdn. 13; Wolff L K n § 304 Rdn. 17; and. OLG Celle NdsRpfl. 20 (1966) 225; Lackner/Kühl Rdn. 10; Herzog NK Rdn. 25; Hörnle MK Rdn. 36; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 18.

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RGSt 39 155, 157 f; Fischer § 304 Rdn. 17; Sch/Schröder/Stree § 304 Rdn. 13; Wolff LK 11 § 304 Rdn. 17. RG GA 53 441; 56 76, 77; OLG Celle NdsRpfl. 20 (1966) 225; Blei BT § 36 II 3; Fischer § 304 Rdn. 17; Herzog NK Rdn. 26; v. Hippel I § 88 IV 2 Fn. 2; Hoyer SK § 304 Rdn. 15; Lackner/Kühl Rdn. 10; Sch/Schröder/Stree § 304 Rdn. 13; and. (stets Tateinheit): Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 56; Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 20; Hörnle MK Rdn. 36; Joecks Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 17; Rudolphi/ Rogall SK Rdn. 20 (unter Hinweis auf die unterschiedlichen Schutzrichtungen der Tatbestände); Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; Wolff LK 11 § 304 Rdn. 17. Sch/Schröder/Lenckner § 189 Rdn. 5; and. Arzt/Weber BT § 44 Rdn. 55; Hörnle MK Rdn. 36; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 62 Rdn. 17.

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Z W Ö L F T E R ABSCHNITT Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Schrifttum Allfeld Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 8. Aufl. (1922); Amelung Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft (1972) - zit.: Amelung Rechtsgüterschutz; ders. Rechtsgutsverletzung und Sozialschädlichkeit, in Jung/Müller-Dietz/Neumann (Hrsg.) Recht und Moral (1991) 269; Anderson The Relevanz of Family History, in Anderson (Hrsg.) Sociology of the Family, 2. Aufl. (1980) 1; Anselm Von der Öffentlichkeit des Privaten zu den individuellen Formen familialen Zusammenlebens - Aspekte für eine evangelische Ethik der Familie, ZEE 51 (2007) 292; Arndt Strafrecht in einer offenen Gesellschaft, Merkur 22 (1968) 1077; Bader Soziologie der deutschen Nachkriegskriminalität (1949); Bahrdt Wandlungen der Familie, in Claessens/Milhoffer (Hrsg.) Familiensoziologie (1980) 144; Bambach Die Straflosigkeit der Teilnahme am Sonderdelikt (1963); Blauth „Handeln für einen anderen" nach geltendem und kommendem Strafrecht (1968); Barabas/Erler Die Familie, 2. Aufl. (2002); Bauer/Dohmel/Schimke Recht und Familie - Rechtsgrundlagen der Sozialisation, Studienbücher für Soziale Berufe (1995); Baumann J. Strafbare Zahlvaterschaft, FamRZ 1957 234; ders. Der lange Weg des 4. Strafrechtsreformgesetzes, ZRP 1971 129; Baumert Deutsche Familien nach dem Kriege (1954); Baurmann Sexualität, Gewalt und psychische Folgen - Eine Längsschnittuntersuchung bei Opfern sexueller Gewalt und sexuellen Normverletzungen anhand von angezeigten Sexualkontakten, BKA-Forschungsreihe Bd. 15 (1983); Beck U. Die Zukunft der Familie, PsH 14 (1987) 44; Beck-Gernsheim Auf dem Weg in die postfamiliale Familie - Von der Notgemeinschaft zur Wahlverwandtschaft, PuZ 1994 Β 29 - 30/3; dies. Was kommt nach der Familie? Einblick in neue Lebensformen, Beck'sche Reihe 1243 (1998); Becker Walter Kann das Strafrecht Ehe und Familie schützen? FamRZ 1954 208; Bertram Die Stadt, das Individuum und das Verschwinden der Familie, PuZ 1994 Β 29 - 30/15; ders. Die verborgenen familiären Beziehungen in Deutschland: Die multilokale Mehrgenerationenfamilie, in Kohli/Szydlik (Hrsg.) Generationen in Familie und Gesellschaft, Lebenslauf - Alter - Generation Bd. 3 (2000) 97; ders. Die multilokale Mehrgenerationenfamilie, Blickrichtung Familie - Vielfalt eines Forschungsgegenstandes: Festschrift für Rosemarie Nave-Herz anlässlich ihrer Emeritierung (2003) 15; Bertram/Borrmann-Müller Individualisierung und Pluralisierung familialer Lebensformen, PuZ 1988 Β 13/14; Beuys Familienleben in Deutschland (1990,); Bien Quo vadis familia? In Bien (Hrsg.) Familie an der Schwelle zum neuen Jahrtausend, Deutsches Jugend-Institut Familien-Survey Bd. 6 (1996) 5; Bien/Marbach Haushalt Verwandtschaft - Beziehungen: Familienleben als Netzwerk, in Bertram (Hrsg.) Die Familie in Westdeutschland, Deutsches Jugend-Institut Familien-Survey Bd. 1 (1991) 3; Blau Die Delikte gegen die Familie und gegen die Sittlichkeit, FamRZ 1964 242; ders. Die Beratungen des 9. Internationalen Strafrechtskongresses in Den Haag (24. bis 30.8.1964) hinsichtlich der Straftaten gegen Familie und Sittlichkeit, FamRZ 1965 244; ders. Bericht über die Beratungen der 2. Sektion („Straftaten gegen die Familie und gegen die Sittlichkeit") des 9. Internationalen Strafrechtskongresses in Den Haag (24. bis 30.8.1964), MschrKrim. 1966 18; Blei Der Strafrechtsschutz von Familienordnung und Familienpflichten, FamRZ 1961 137; Bloy Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, StrafAbh. 29 (1976); Bockelmann Bemerkungen über das Verhältnis des Strafrechts zur Moral und zur Psychologie, Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch (1968) 252; Bohne Sittlichkeitsverbrechen, in Stier-Somlo/Elster Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. 5 (1928) 505; Börker Zur Bedeutung besonderer persönlicher Eigenschaften oder Verhältnisse bei der versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen, J R 1956 286; Borth Die Bedeutung der Rechtsprechung

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V o r § 1 6 9 ff

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

des Bundesverfassungsgerichts für die Entwicklung des Familienrechts seit Inkrafttreten des Grundgesetzes, DRiZ 2 0 0 9 154; Bottke Der Schutz der Familie durch das Strafrecht, in Familie als zentraler Grundwert demokratischer Gesellschaften, Interdisziplinäre Gespräche an der Universität Augsburg Bd. 3 (1994) 101; Brandt Veränderte Familienstruktur, RdJ 10 (1962) 209, 231; Broder Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, SchwZStr. 109 (1992) 290; Brötel Kinderrechte - Staatenpflichten, ZfJ 85 (1998) 447; Brunner Das „ganze Haus" und die alteuropäische „Ökonomik", in Brunner (Hrsg.) Neue Wege der Verfassungs- und Sozialgeschichte, 3. Aufl. (1980) 3; Bühler Kind und Familie (1937); Burgi Schützt das Grundgesetz die Ehe vor der Konkurrenz anderer Lebensgemeinschaften? Staat 39 (2000) 487; v. Campenhausen Verfassungsgarantie und sozialer Wandel: Das Beispiel von Ehe und Familie, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Heft 45 (1987) 7; Cathomen Familienschutz im schweizerischen Strafgesetzbuch, (1944); Cehak Die Gegenwartsfamilie, SozW 3 (1951) 3; ders. Die Familienentwicklung in der modernen Gesellschaft als soziologisches Entwicklungsproblem, FuV 1 (1952) 48; Ciaessens Familie und Wertsystem, Soziologische Abhandlungen Heft 4 (1979); Cliguet Wandlungen in familialen Lebensstilen: Anomie durch Knappheit und Anomie durch Überfluß, in Lüscher/ Schultheis/Wehrspaun (Hrsg.) Die „postmoderne" Familie, Konstanzer Beiträge zur sozialwissenschaftlichen Forschung Bd. 3 2. Aufl. (1990) 116; Comtesse Der Schutz der Familie im neuen Schweizer StGB, SchwZStr. 75 (1958) 129; Derleder Verfassungsentwicklung und Familienwandel, in Lampe (Hrsg.) Persönlichkeit, Familie, Eigentum, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Bd. 12 (1987) 162; Dickmeis Familienrecht im Wandel, DAVorm. 64 (1991) 705; Diederichsen Die Familie - Menschen in der Reform, Festschrift für Günther Beitzke zum 70. Geburtstag (1979) 169; Di Fabio Der Schutz von Ehe und Familie: Verfassungsentscheidung für die vitale Gesellschaft, NJW 2 0 0 3 993; Dorbritz/Gärtner Die demographische Bedeutung des Familienstandes, Schriftenreihe des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend Bd. 44 (1995); Dreher Die Neuregelung des Sexualstrafrechts - eine geglückte Reform? J R 1974 45; Eberhardt Die Novellierung des Familiengesetzbuchs der DDR, FamRZ 1990 917; Eggen Zur gesellschaftlichen Bedeutung der Familie, EWE 14 (2003) 512; Eickelpasch Ist die Kernfamilie universal? SchwZStr. 3 (1974) 323; Engels Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staates, 17. Aufl. (1989); Engstler/Menning Die Familie im Spiegel der amtlichen Statistik (2003); Erning „Früher war alles besser...?" - Zur Geschichte von Familienformen, in Macha/Mauermann (Hrsg.) Brennpunkte der Familienerziehung (1997) 35; Eyferth Gefährdete Jugend, Pädagogische Bücherei Bd. 16 (1950); Feger Die unvollständige Familie und ihr Einfluß auf die Jugendkriminalität, in Würtenberger (Hrsg.) Familie und Jugendkriminalität Bd. 1, Kriminologie Abhandlungen über abwegiges Sozialverhalten Nr. 2 (1969) 105; Fischer ]. Hat die Ehe einen Primat gegenüber der nichtehelichen Lebensgemeinschaft? ZThK 101 (2004) 346; Friauf Verfassungsgarantie und sozialer Wandel - das Beispiel von Ehe und Familie, NJW 1986 2595; Fuhrmann Das Begehen der Straftat gem. § 25 Abs. 1 StGB - Unter besonderer Berücksichtigung der sogenannten „eigenhändigen" Delikte, Schriften zum Strafrecht und Strafprozessrecht Bd. 73 (2004); Gebauer Familie und Staat (1961); Geckeier Die Familie im Konflikt der Generationen, in Biermann (Hrsg.) Familie und Kind in der Gesellschaft unserer Zeit, Beiträge zur Kinderpsychotherapie Bd. 22 (1975) 59; Geiger Die Bewertung der Familie in der gesellschaftlichen Wirklichkeit und der Verfassung, FamRZ 1973 225; Gensicke Wertewandel und Familie, PuZ 1994 Β 29 - 30/36; Gerhard Familie aus der Perspektive der Geschlechtergerechtigkeit - Eine Anfrage an das christlich-abendländische Eheverständnis, ZEE 51 (2007) 267; Gerl Die besonderen persönlichen Merkmale im Sinne des § 28 StGB (1975); Gerland Grundrisse der Rechtswissenschaft - Deutsches Reichsstrafrecht, Ein Lehrbuch (1932); Gernhuber Kindeswohl und Elternwille, FamRZ 1973 229; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht, 5. Aufl. (2006); Giesen Zur Strafwürdigkeit der Delikte gegen Familie und Sittlichkeit, FamRZ 1965 248; Goode Die Struktur der Familie, 3. Aufl. (1967) - zit.: Goode Struktur; ders. Soziologie der Familie, Grundfragen der Soziologie Bd. 8 3. Aufl. (1970) - zit.: Goode Soziologie; Goody Die Entwicklung von Ehe und Familie in Europa (1989); Gotting Die Bedeutung des gesetzlichen Strafrahmens für die Strafzumessung, NStZ 1998 542; Gossenbacher Veränderungen in der Familienstruktur und im Rollenverhältnis der Geschlechter, FrFr. 13 (1990) 3; Grandke Familienrecht in der ehemaligen DDR nach dem Einigungsvertrag, DtZ 10 (1990) 321; Günther H.-L. Die Genese eines Straftatbestandes, JuS 1978 8; ders. Die Auswirkungen familienrechtlicher Verbote auf das Strafrecht, Festschrift Lange (1992) 877; Gusy Der Grundrechtsschutz von Ehe und Familie, JA 1986 183; Gysi Familien

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor § 169 ff

im sozio-demographischen Wandel, NJ 1990 332; Häberle Verfassungsschutz der Familie - Familienpolitik im Rechtsstaat (1984); Haenscb Repressive Familienpolitik - Sexualunterdrückung als Mittel der Politik, rororo sexologie (1969) - zit.: Haensch Familienpolitik; ders. Zerschlagt die Kleinfamilie, Frage an eine sozialistische Alternative zur bürgerlichen Familienpolitik, SozP 1 (1969) 81, geringfügig veränderte Fassung bei Claessens/Milhoffer (Hrsg.) Familiensoziologie (1973) 368; Hafkesbring Das Dauerverbrechen (1913); Hagen Die Familie in der industriellen Gesellschaft, GesF 13 (1963) 26; Hanack Empfiehlt es sich, die Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu bestimmen? Gutachten für den 47. Deutschen Juristentag, Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages Nürnberg 1968 hrsg. von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages Bd. 1 (1968) Teil A: Zur Revision des Sexualstrafrechts in der Bundesrepublik - zit.: Hanack Gutachten; ders. Zum Verhältnis von Recht und Ethik bei der Strafgesetzgebung, ZEE 16 (1972) 321; ders. Die Reform des Sexualstrafrechts und der Familiendelikte, NJW 1974 1; Hansbauer Vom Niedergang der Familie und anderen Abgesängen, ZKJ 1 (2006) 18; Häring Soziologie der Familie, Reihe Wort und Antwort Bd. 10 (1954); Hassemer Theorie und Soziologie des Verbrechens (1973) - zit.: Hassemer Theorie; Hebenstreit-Müller Familie - Nachbarschaft - Selbsthilfe, np 19 (1989) 506; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht (2002); Hellmer Kriminalpolitik und Sittenstrafrecht dargestellt am Beispiel der Familiendelikte, ZStW 70 (1958) 360; Henrich Internationales Familienrecht, 2. Aufl. (2000); Hettlage Familienreport - Eine Lebensform im Umbruch (1989) - zit.: Hettlage Familienreport; ders. Familie - ein vorschneller Abgesang? 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Vor § 1 6 9 ff 12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie terbach (Hrsg.) Nichteheliche Lebensgemeinschaften (1999) 269; ders. Kinder in ihren Familien Lebensformen und Generationsgefüge im Wandel, in Lange/Lauterbach (Hrsg.) Kinder in Familie und Gesellschaft zu Beginn des 21sten Jahrhunderts, Der Mensch als soziales und personales Wesen Bd. 18 (2000) 155; Lautmann Sexualdelikte - Straftaten ohne Opfer? ZRP 1980 44; Lecheler Der Schutz der Familie, FamRZ 1979 1; ders. Schutz von Ehe und Familie, HdbStR VI S. 211; Lee Past Legacies and Future Prospects: Recent Research on the History of the Family in Germany, JFamH 6 (1981) 156; Lenckner Wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht und der Satz „nullum crimen sine lege", JuS 1968 249; Lenz K. Familie - Abschied von einem Begriff? EWE 14 (2003 ) 485; Lenz/Böhnisch Zugänge zu Familien - ein Grundlagentext, in Böhnisch/Lenz (Hrsg.) 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(1990) 15; Maunz Die verfassungsrechtliche Gewähr von Ehe und Familie, FamRZ 1956 1; Mayer H. Die gesetzliche Bestimmtheit der Tatbestände, Materialien zur Strafrechtsreform Bd. 1: Gutachten der Strafrechtslehrer (1954) 259 - zit.: H. Mayer Materialien; ders. Strafrechtsreform für heute und morgen, Kriminologische Forschungen Bd. 1 (1962) - zit.: H. Mayer Strafrechtsreform; Mitterauer Faktoren des Wandels historischer Familienformen, in Pross (Hrsg.) Familie - wohin? (1979) 83; ders. Entwicklungstrends der Familie in der europäischen Neuzeit, in Nave-Herz/Markefka (Hrsg.) Handbuch der Familien- und Jugendforschung Bd. 1: Familienforschung (1989) 179; Mittermaier Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit, Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts Besonderer Teil Bd. IV (1906) 1; Mommsen Römisches Strafrecht (1988; Neudruck 1955) - zit.: Mommsen Römisches Strafrecht; Müller E. W. 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Vorbemerkungen zu den § § 169 ff

Vor § 169 ff

Neuhaus Finis familiae, FamRZ 1982 1; Nowakowski Anwendung des inländischen Strafrechts und außerstrafrechtliche Rechtssätze, J Z 1971 633; Oehm Der Schutz der Familie im Strafrecht (1948); Oeter Wandlungen in der Familie, in Oeter (Hrsg.) Familie im Umbruch (1960) 9; ders. Die Zukunft der Familie: Streitschrift für eine Reform der Familienpolitik, Schriftenreihe der Deutschen Liga für das Kind in Familie und Gesellschaft Nr. 12 (1986) - zit.: Oeter Zukunft; Opielka/Stalb Alternativen zur Familie SocEx. 10 (6/1986) 16; Ostendorf Grundzüge des konkreten Gefährdungsdelikts, JuS 1982 426; Ott Die Begriffe „Ehe und Familie" in Art. 6 Abs. 1 GG, NJW 1998 117; Papier Ehe und Familie in der neueren Rechtsprechung des BVerfG, NJW 2002 2129; Pauly Sperrwirkungen des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs, NJW 1997 1955; Pawlowski Abschied von der „bürgerlichen Ehe"? DEFR 2 (2000) 19; Peters K. Die strafrechtsgestaltende Kraft des Strafprozesses (1963) - zit.: K. 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V o r § 1 6 9 ff

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

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Schwab Familienrecht; Schwägler Soziologie der Familie, Heidelberger Sociologica 9 (1970); Segalen Die Familie - Geschichte, Soziologie, Anthropologie (1990); Seifert/Hömig Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Artikel 6 (Schutz von Ehe und Familie, nichteheliche Kinder) 5. Aufl. (1995); Seuffert Übersicht über die Strafgesetzgebung des Deutschen Reiches im Jahre 1894, ZStW 15 (1895) 807; Shorter Die Geburt der modernen Familie (1983); Siebert Die Entwicklung des deutschen Jugendrechts im Kriege, DR 14 (1944) 868; Simson/Geerds Straftaten gegen die Person und Sittlichkeitsdelikte in rechtsvergleichender Sicht (1969); Spiro Is the family universal? AmAnthr. 56 (1954) 839; Steiger Verfassungsgarantie und sozialer Wandel: Das Beispiel von Ehe und Familie, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Heft 45 (1987) 55; Steinemann Die Vernachlässigung familienrechtlicher Pflichten gemäß Art 184 des Entwurfs eines schweizerischen Strafgesetzbuches vom 23. Juli 1918 (1922); Stracke Der Rechtsstatus als Angriffsobjekt von Verbrechen (1917); Stratenwerth Gibt es eigenhändige Delikte? SchwZStr. 115 (1987) 86; Streng Schuld, Vergeltung, Generalprävention, ZStW 92 (1980) 637; Sturm Die Änderungen des Besonderen Teils des StGB zum 1. September 1969, NJW 1969 1606; ders. Das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts, 1. Teil, J Z 1974 1; Thalmann/May/Benner Praktikum des Familienrechts, 5. Aufl. (2006); Toebelmann Angriffe auf die Ehe und Verletzung von Familien- und Unterhaltspflichten im ausländischen Strafrecht (1954) - zit.: Toebelmann Angriffe; ders. Angriffe auf die Ehe und Verletzung von Familien- und Unterhaltspflichten, Materialien zur Strafrechtsreform Bd. 2: Zusammenstellung der am Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg angefertigten rechtsvergleichenden Arbeiten (1955) 169 - zit.: Toebelmann Materialien; Trost Die Erziehungskraft der Familie, in Rohrs (Hrsg.) 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Vorbemerkungen zu den §5 169 ff

Vor § 169 ff

tenberger Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 7 2. Aufl. (1959); Wurzbacher Wandel und Bedeutung der Familie in der modernen Gesellschaft, in Karrenberg/v.Bismarck (Hrsg.) Die Familie im Umbruch der Gesellschaft, Kirche im Volk Heft 13 (1954 ) 4; Zacher Elternrecht, HdbStR VI S. 265; Zippelius Verfassungsgarantie und sozialer Wandel - Das Beispiel von Ehe und Familie, DÖV 1986 805; Zoras Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der verfassungsmäßigen O r d n u n g (1978); Ζuleeg Familienpolitik und Verfassungsrecht, FamRZ 1980 210; ders. Verfassungsgarantie und sozialer Wandel - das Beispiel von Ehe und Familie, N V w Z 1986 800. Im Übrigen gelten die Angaben zu § 169, § 170, § 171, $ 172 und § 173. Im allgemeinen Abkürzungsverzeichnis nicht aufgeführte Abkürzungen APPs. - Acta Paedo psychiatrica; APsK - Acta psychiatrica et neurologica Kobenhagen; ActGer. actuelle gerontologie; AmAnthr. - American Anthropologist, Journal of the American Anthropological Association; AmEthn. - American Ethnologist; AmJDCh. - American Journal of Diseases of children; AmJOrth. - American Journal of Orthopsychiatry; AmJPsychiat. - American Journal of Psychiatry; AmJPsychol. - American Journal of Psychology; AmJSoc. - American Journal of Sociology; AmPsych. - American Psychologist; AmSocRev. - American Sociological Review; AnKJPs. Analytische Kinder-und Jugendlichen-Psychotherapie; AnnPs. - The Annual of Psychoanalysis; AnnSoc. - L'Annee Sociologique; Apfl. - Altenpflege: Organ der Fachkräfte in ambulanter und stationärer Altenhilfe; ArchFamPs. - Archives of Family Psychiatric; ArchGenPs. -Archives of General Psychiatric; ArchRB - Archiv für Rassen- und Gesellschaftsbiologie; ANZJPs. - Australien and New Zealand journal of Psychiatry; AZPs. - Allgemeine Zeitschrift für Psychiatrie; BehBrSc. - Behavioral and Brain Sciences; BeitrGM - Beiträge zur gerichtlichen Medizin; BetrJ - Betrifft Justiz; BewH Bewährungshilfe; BezD - Beziehungsdynamik: Zeitschrift für psychoanalytische Paar-, Familienund Sozialtherapie (ab 2001 Psychoanalytische Familientherapie); BIWPfl. - Blätter der Wohlfahrtspflege; BrJPsychiat. - British Journal of Psychiatry; BrJPsychol. - British Journal of Psychology; BrJSoc. - British Journal of Sociology; BSR - Behaviour Science Research: Journal of Comparative Studies; CanJPs. - Canadian journal of psychiatry; CanPsAssJ - Canadian psychiatric association journal; ChAbNegl. - Child Abuse and Neglect; ComprPs. - Comprehensive psychiatry; ContPs. Contemporary psychoanalysis; CurrAnthr. - Current Anthropology: A world journal of the science of man; DAVorm. - Der Amtsvormund (ab 2001 Das Jugendamt); DEFR - Deutsches und Europäisches Familienrecht; DIJF - Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrechte e.V. (bis Februar 2000 Deutsches Institut für Vormundschaftswesen e.V.): DIV - Deutsches Institut für Vormundschaftswesen e.V. (ab März 2000 Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht e.V.); D N o t Z - Deutsche Notar-Zeitschrift; DStZ - Deutsche Steuer-Zeitung; EAF - Familienpolitische Informationen; EthM - Ethik in der Medizin; EthSoc. - Ethology and Sociobiology; EWE Erwägen Wissen Ethik (bis 2001 Ethik und Sozialwissenschaften); ExcCrim. - Excerpta criminologica; FamD - Familiendynamik, Interdisziplinäre Zeitschrift für Praxis und Forschung; FamPr. - Family Process; FF - Forum Familien- und Erbrecht; FolPsN - Folia psychiatrica, neurologica et neurochirurgica Neerlandica; Forensia - Interdisziplinäre Zeitschrift für Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie und Recht; ForPs. - Forum der Psychoanalyse; FPR - Familie Partnerschaft Recht; FRB - Der Familien-Rechts-Berater; FRES - Entscheidungssammlung zum gesamten Bereich von Ehe und Familie; FrFr. - Frauenfragen; FuV - Familie und Volk; FuR - Familie und Recht; GesF - Gesundheits-fürsorge Gesundheitsvorsorge; H o m o - Zeitschrift für vergleichende Forschung am Menschen; HumHer. - Human Heredity; IKKN - Nachrichten des Informationszentrums Kindesmisshandlung/ Kindervernachlässigung (seit 1/2007 IzKK); IntJPsAn. - The international journal of psychoanalysis (an Bulletin of the international psycho-analytical Association); IntZPs. - Internationale Zeitschrift für Psychoanalyse; IPRax. - Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts; JAmAcChPs. Journal of the American Academy of Child Psychiatry; JAmPsAss. - Journal of the American Psychoanalytic Association; JAnthrlnst. - Journal of the Royal Anthropological Institute; JAmt - Das Jugendamt (bis 2000 Der Amtsvormund); JAnthrRes. - Journal of Anthropological Research; JBelgNeurPs. - Journal beige de neurologie et de psychiatrie; JFamH - Journal of Family History; JMDR - Journal of Mental Deficiency Research; J N M D - Journal of nervous and mental disease; JPed. - The Journal of Pediatrics; JPolS - The Journal of the Polynesian Society; JSR - Journal of Sex

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Vor § 1 6 9 ff

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Research: The Publication of the Society for the Scientific Study of Sex; KdAn. - Kinderanalyse: Zeitschrift für die Anwendung der Psychoanalyse in Psychotherapie und Psychiatrie des Kindes- und Jugendalters; KdPr. - Kindschaftsrechtliche Praxis (seit 2 0 0 6 Zeitschrift für Kindschafts- und Jugendrecht); KJA - Kinder- und Jugendarzt (bis 1988 Der Kinderarzt); K M V - Kindesmisshandlung und Vernachlässigung; K ö l n Z - Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie; KrV - Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Verwaltung; KSA - Kinderschutz aktuell (bis 1973 Schutz dem Kinde); K u R - Kirche und Recht; LAG-INFO - Informationen der Landesarbeitsgemeinschaft für Erziehungsberatung in Hessen; L a v M - Laval Medical; M a n - The journal of the Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland; MatPs. - Materialien zur Psychoanalyse und analytisch orientierten Psychotherapie; MB1GV - Maandblad voor de geestelijke volksgezondheit; Merkur Deutsche Zeitschrift für europäisches Denken; M M W F - Fortschritte der Medizin (seit 2 0 0 0 Fortsetzung von Münchener Medizinische Wochenschrift und Fortschritte der Medizin); MschrKH Monatsschrift für Kinderheilkunde; M W - Die Medizinische Welt; N D V - Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge; NervA - Der Nervenarzt; NewSoc. - N e w Society: The social science weekly; N J W E - F E R - N J W Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht; np neue praxis; PBer. - Partnerberatung, Zeitschrift für Ehe-, Familien- und Sexualtherapie; PdR - Praxis der Rechtspsychologie; Ped. - Pediatrics; PFTh. - Psychoanalytische Familientherapie (in 2 0 0 0 Beziehunsgdynamik); PNB1. - Psychiatrisch neurologische Blätter; PNP - Psychiatrie, Neurologie und medizinische Psychologie; PraxPs. - Praxis der Psychotherapie und Psychosomatik; ProFam. - pro familia magazin Die Zeitschrift für Sexualpädagogik und Familienplanung; PsAnQ - Psychoanalytic Quaterli; PsH - Psychologie heute; PsPr. - Psychotherapeutische Praxis; PsR - Psychoanalytic Review; PsTh. - Psychotherapeut; PsQ - Psychiatric Quaterly; P u Z - Aus Politik und Zeitgeschehen (Beilage zur Wochenzeitung Das Parlament; recht - Informationen des Bundesministers der Justiz; R h N Z - Rheinische Notar-Zeitschrift; R h Z Z P - Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozeßrecht; RpfSt. - Rechtspfleger Studienhefte; RPS - Revue Penal Suisse; R s D E - Beiträge zum Recht der sozialen Dienste und Einrichtungen; RTh. - Rechtstheorie, Zeitschrift für Logik, Methodenlehre, Kybernetik und Soziologie des Rechts; SchwANP - Schweizer Archiv für Neurologie und Psychiatrie; SchwÄZ - Schweizerische Arztezeitung; SchwZPs. - Schweizerische Zeitschrift für Psychiatrie; SdK Schutz dem Kinde (ab 1974 Kinderschutz aktuell); SES - Social and Economic Studies; SexPr. Sexualprobleme Zeitschrift für Sexualwissenschaften und Sexualpolitik; SocEx. - social extra; SocPr. - Social Problems; SocR - The Socological Review; SocSI - Social Science Information; SozE - Sozial extra; S o z M - Sozialmagazin; SozP - Sozialistische Politik; SozR - Soziologische Revue; SozW Soziale Welt; Staat - Der Staat; StZt. - Stimmen der Zeit; ThB - Theologische Beiträge; UJ - Unsere Jugend; VschrWP - Vierteljahresschrift für wissenschaftliche Pädagogik; W M W - Wiener Medizinische Wochenschrift; Z Ä F - Zeitschrift für ärztliche Fortbildung; Z A P - Zeitschrift für die Anwaltspraxis; Z B J V - Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins; ZBW - Zeitschrift für Bevölkerungswissenschaft; Z E E - Zeitschrift für Evangelische Ethik; Z E V - Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge; Z F E - Zeitschrift für Familien- und Erbrecht; Z F F - Zeitschrift für Familienforschung; Z f L - Zeitschrift für Lebensrecht; Z F W - Zeitschrift für Fürsorgewesen; Z H W - Zeitschrift für das Heimatwesen; Z K J - Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe; Z N P - Zeitschrift für die gesamte Neurologie und Psychiatrie; Z Ö F - Zeitschrift für öffentliche Fürsorge (ab 1997 Zeitschrift für Sozialhilfe); ZPäd. - Zeitschrift für Pädagogik; ZPsych. - Zeitschrift für Psychologie mit Zeitschrift für angewandte Psychologie und Sprache & Kognition; Z R G G e r m A b t . - Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte Germanistische Abteilung; Z S E - Zeitschrift für Soziologie der Erziehung und Sozialisation; Z S F - Zeitschrift für Sexualforschung; Z S H - Zeitschrift für Sozialhilfe (bis 1996 Zeitschrift für öffentliche Fürsorge); Z T h K - Zeitschrift für Theologie und Kirche; Z V K - Zeitschrift für menschliche Vererbungs- und Konstitutionslehre; Z Z W - Zeitschrift für Zivilstandswesen.

Entstehungsgeschichte D a s Strafgesetzbuch enthielt in seiner ursprünglich Fassung keinen besonderen Abschnitt über Straftaten gegen Ehe und Familie. Sein Zwölfter Abschnitt war überschrieben mit „Verbrechen und Vergehen in Beziehung auf den Personenstand". Er enthielt nur zwei Tatbestände, die Personenstandsfälschung (§ 169) und die Eheerschlei-

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor § 169 ff

chung durch das Verschweigen von Ehehindernissen (§ 170). Daneben gab es zwei Übertretungstatbestände, § 361 Abs. 1 Nr. 5, der mit Haft bedrohte, wer sich dem Spiel, Trunk oder Müßiggang dergestalt hingab, dass er in den Zustand geriet, in dem zu seinem Unterhalt oder zum Unterhalt derjenigen, zu deren Ernährung er verpflichtet war, durch Vermittlung der Behörde fremde Hilfe in Anspruch genommen werden musste und § 361 Abs. 1 Nr. 9, der dieselbe Strafe gegen denjenigen vorsah, der einen noch nicht Achtzehnjährigen, dessen Beaufsichtigung ihm oblag, nicht gehörig beaufsichtigte, wenn der zu Beaufsichtigende eine als Übertretung mit Strafe bedrohte Handlung beging, die der Aufsichtspflichtige durch gehörige Aufsicht hätte verhindern können. Dem § 361 Abs. 1 Nr. 5 stellte das Gesetz betreffend die Änderung des Gesetzes über den Unterstützungswohnsitz und die Ergänzung des Strafgesetzbuches vom 12.3.1894 (RGBl. 2 5 9 ) § 361 Abs. 1 Nr. 10 zur Seite, wonach die Strafe der Haft auch denjenigen traf, der, obschon er in der Lage war, diejenigen, zu deren Ernährung er verpflichtet war, zu unterhalten, sich der Unterhaltspflicht trotz der Aufforderung der zuständigen Behörde derart entzog, dass durch Vermittlung der Behörde fremde Hilfe in Anspruch genommen werden musste. Durch den mit § 361 Abs. 1 Nr. 9 inhaltlich gleichen § 4 der Verordnung zur Ergänzung des Jugendstrafrechts des Ministerrats für die Reichsverteidigung vom 4.10.1940 (RGBl. 1336) wurde unter Androhung von Gefängnis die Strafbarkeit der Verletzung der Aufsichtspflicht auch auf Fälle erstreckt, in denen der Jugendliche eine als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohte Handlung beging (Absatz 1), wobei als aufsichtspflichtig im Sinne dieser Vorschrift galt, wem die Sorge für die Person des Jugendlichen oblag oder dem der Jugendliche zur Erziehung und Pflege ganz oder überwiegend anvertraut war (Absatz 2). Die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft des Ministerrats für die Reichsverteidigung vom 9.3.1943 (RGBl. 140) schuf in Art. I unter der Überschrift „Angriffe auf Ehe, Familie und Mutterschaft" vier neue Tatbestände, die Verschleuderung von Familienhabe (§ 1), die Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 2), die Versagung der Hilfe gegenüber einer Geschwängerten (§ 3) und die Vernachlässigung eines Kindes (§ 4). Aufgrund der Ermächtigung in Art. III § 9 Abs. 2 stellte die Verordnung zur Durchführung der Verordnung zum Schutz von Ehe und Familie des Reichsministers der Justiz und des Reichsministers des Inneren vom 18.3.1943 (RGBl. 169) die neuen Tatbestände als §§ 170a bis 170d in den Abschnitt ein, fügte ihnen die bis dahin dem Abschnitt „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit" zugeordneten §5 171 (Doppelehe 1 ) und 172 (Ehebruch) hinzu, hob § 361 Abs. 1 Nr. 10 auf und gab dem Zwölften Abschnitt die Überschrift „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie". Durch § 3 der Verordnung über die Vereinfachung und Vereinheitlichung des Jugendstrafrechts (JugendstrafrechtsVO) des Reichsministers der Justiz vom 6.11.1943 (RGBl. 635) wurde § 4 der Verordnung vom 10.4.1940 mit im Wesentlichen gleicher Fassung als § 139b in das Strafgesetzbuch übernommen. 2 Das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz benannte § 139b in ξ 143 um, fasste den Tatbestand neu, passte § 361 Abs. 1 Nr. 9 dieser Fassung an, strich § 361 Abs. 2, beseitigte bei ξ 170a die Strafbarkeit des Versuchs und gestaltete ihn als Antragsdelikt. Durch das Erste Gesetz zur

1

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Gleichbedeutend mit Bigamie. Zum Begriff Doppelehe und seiner Verwendung § 172 Rdn. 1 Fn. 1. Die Einordnung der Strafvorschrift in den Abschnitt „Verbrechen und Vergehen wider die öffentliche Ordnung" beruht darauf, dass der Zweck des § 361 Nr. 9 nicht der Schutz von Ehe und Familie, sondern ein verstärkter

Schutz der öffentlichen Sicherheit vor Straftaten von Kindern und Jugendlichen war (vgl. Rdn. 2). Erst der Ε 62 trug bei seiner Systematik dem Umstand Rechnung, dass der Tatbestand im Wesentlichen die Verletzung einer familienrechtlichen Aufsichtspflicht zum Gegenstand hat (Begr. S. 347; dazu auch AE S. 69).

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Vor § 1 6 9 ff

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Reform des Strafrechts wurde § 172 gestrichen. M i t der Aufhebung des Neunundzwanzigsten Abschnitts des Besonderen Teils durch Art. I Nr. 30 des Zweiten Gesetzes zur R e f o r m des Strafrechts beziehungsweise Art. 19 Nr. 2 0 6 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch in Verbindung mit dessen Art. 18 Abs. 3 entfiel § 361 Abs. 1 Nr. 5. D a s Vierte Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts h o b den früheren § 143 sowie die §§ 170, 170a, 170c und 361 Abs. 1 Nr. 9 auf, fasste die §§ 169, 170b, 170d (unter teilweiser Übernahme des früheren § 143) und 171 neu, wobei die Anwendungsbereiche eingeschränkt, Vereinfachungen vorgenommen und durchweg die Strafdrohungen gemildert wurden, und fügte den bis dahin den „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit" zugeordneten § 173 (Blutschande 3 ) unter Verzicht auf die Strafbarkeit des Beischlafs von Verschwägerten 4 und auch sonst neu gefasst in den Abschnitt ein. Eine weitere sachliche Änderung brachte das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz ( S F H Ä n d G ) vom 21.8.1995 (BGBl. I 1050), das unter U m w a n d l u n g des bisherigen § 170b in einen neuen Absatz 1 in einem neuen Absatz 2 das verwerfliche Vorenthalten des Unterhalts gegenüber einer Schwangeren mit der Folge eines Schwangerschaftsabbruchs unter Strafe stellte. 5 D a s Sechste Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts benannte § 170b in $ 170, § 170d in § 171 und § 171 in § 172 um. Schließlich wurde durch das Gesetz zur R e f o r m des Personenstandsrechts - PersonenstandsrechtsreformG (PStRG) v o m 1 9 . 2 . 2 0 0 7 (BGBl. I 122) § 169 Abs. 1 technisch geändert. Aus den Gesetzesmaterialien: Niedersehr. Bd. 5 S. 65, 230, 307 ff; Bd. 8 S. 199, 206, 343 f, 357 ff, 369 f, 378 ff, 381 f, 386 ff, 4 0 5 ff, 455 ff, 461 ff, 614 ff, 663; Bd. 12 S. 601 f; Ε 62 S. 44 f, 347 f, 349, 352 f, 354 ff; A E S. 7, 58 f, 60 f, 68 f, 71 ff; Prot. VI/28 S. 853, 885, 918; VI/29 S. 932, 942, 990, 1002, 1024, 1098, 1114, 1135; VI/33 S. 1193 ff, 1202 f, 1211 ff, 1221 ff; VI/34 S. 1227 ff, 1244 ff; VI/35 S. 1253 ff, 1262 f, 1278 ff, 1284; VI/36 S. 1289 ff, 1297; VI/37 S. 1328; VI/40 S. 1381; VI/71 S. 2 9 2 7 ff, 2 0 4 4 f, 2 0 4 6 , 2107; VI/72 S. 2113; 7/2 S. 3, 5, 7; BTDrucks. VI/1552 S. 11 ff, 40, 41, 46; VI/3521 S. 1 ff, 17 ff, 72 f; 7/80 S. 10; 7/514 S. 4 f, 19 f; BTProt. VI/105 S. 6100 ff; 7/12 S. 424 ff; 7/39 S. 2197 ff; 7/64 S. 3767 ff; BRProt. 357/70 S. 227 ff; 396/73 S. 243 ff; 398/73 S. 342 ff. Z u m Lebenspartnerschaftsgesetz: BTDrucks. 12/7069; 13/2728; 13/7228; 13/10081; 14/308; 14/326; 14/1259; 14/1450; 14/3751; 14/4545 Anl. 1; 14/4545 Anl. 2; 14/4550; BTFSFJAusschDrucks. 13/312; BTRAusschProt. 14/59; 14/63; 14/64; BTProt. 14/67 S. 6026 ff; 14/115 S. 10959 ff; 14/121 S. 11543; 14/131 S. 12606 ff, 12629 f; BRDrucks. 13/544-98; 14/738-00 Anl. 1; 14/738-1-00; 14/738-2-00; 14/739-00 Anl. 2; 14/739-3-00; BRProt. 14/757-00 S. 544 ff; 571 f.

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5

Zur Herkunft und zum Gebrauch des Begriffs Blutschande § 173 Entstehungsgeschichte Fn. 1. Zutreffend daher jetzt die Überschrift Beischlaf zwischen Verwandten. Vgl. auch § 152 StGB D D R (u. Fn. 5). Demgegenüber waren in der D D R durch das Strafgesetzbuch vom 12.2.1968 i.d.F. der Bekanntmachung vom 19.12.1974 (GBl. I 1975 Nr. 3 S. 14) die Familiendelikte völlig neu geregelt worden mit den Tatbeständen Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 141), Verletzung von Erziehungspflichten (§ 142), Vereitelung von Erziehungsmaßnahmen (§ 143), Entführung von Kindern oder Jugendlichen (§ 144), Verleitung zu asozialer

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Lebensweise (§ 145), Verbreitung von Schund- und Schmutzerzeugnissen {§ 146), Verleitung zum Alkoholmissbrauch (§ 147), Sexueller Missbrauch von Kindern (§ 148) und Jugendlichen (§§ 149 bis 151), Geschlechtsverkehr zwischen Verwandten (§ 152), Unzulässige Schwangerschaftsunterbrechung (§§ 153 bis 155) und Doppelehe (§ 156). Sie wurden angewendet, wenn die fehlerhafte Verhaltensweise und deren Folgen schuldhaft so bedeutend waren, dass der Schutz der Jugend und Familie gesichert und zugleich ein künftiges verantwortungsbewusstes Verhalten des Täters erreicht werden musste (StGB-Komm.-DDR Vorbem. vor § 141; vgl. dazu auch Gebauer S. 35).

Karlhans Dippel

Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor § 1 6 9 ff

Übersicht Rdn. I. Die Entwicklung des Strafschutzes von Familienordnung und Familienpflicht . . . 1. Die Entstehung und Entwicklung der Familie und ihrer Formen 2. Der rechtspolitische und pragmatische Hintergrund familiären Strafschutzes . . 3. Die Entwicklung der Familiendelikte . . a) Ausgestaltung nach klassisch-liberaler Auffassung b) Die Bedeutung der Wandlung zur Anerkennung von Ehe und Familie als Grundlage des Gemeinschaftslebens c) Umsetzung der veränderten soziologischen Auffassung im Strafrecht . 4. Die Neugestaltung durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts . . . a) Die verfassungsrechtliche Ausgangslage b) Die Reformdiskussion c) Das Gesetzgebungsverfahren 5. Ausblick

1 1 2 3 3

4 5 6 6 7 8 9

Rdn. II. Zur Systematik 1. Die ursprüngliche Gestaltung 2. Die zugeordneten Vorschriften 3. Nicht eingegliederte Tatbestände mit familienrechtlichem Bezug ΠΙ. Schutzgüter und Strafwürdigkeit 1. Personenstandsfälschung 2. Verletzung der Unterhaltspflicht . . . . 3. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht 4. Doppelehe 5. Beischlaf zwischen Verwandten IV. Kriminalpolitische Bedeutung 1. Personenstandsfälschung 2. Verletzung der Unterhaltspflicht . . . . 3. Vernachlässigung eines Kindes/Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht . . 4. Doppelehe 5. Blutschande/Beischlaf zwischen Verwandten

10 10 11 12 13 13 14 15 16 17 18 18 19 20 21 22

I. Die Entwicklung des Strafschutzes von Familienordnung und Familienpflicht D e r Strafschutz von Ehe und Familie hat sich von nahezu völliger Z u r ü c k h a l t u n g gegenüber Eingriffen in das familiäre Leben selbst zu einer nachhaltigen Absicherung der Familienordnung und der Familienpflichten hin entwickelt. 1. Die Entstehung der Familie liegt im Dunkel der Menschheitsgeschichte. Als Urgut der gesellschaftlich lebenden M e n s c h h e i t (Rene König in Gehlen/Schelsky [Hrsg.] S. 1 2 1 ; ähnlich Rauscher R d n . 1) dürfte Familie so alt wie der M e n s c h selbst sein (Gebauer S. 9 ; Hoffmann-Nowotny P u Z 1 9 8 8 Β 13/3). Es scheint sogar, dass die M e n s c h e n sie bereits als Erbteil der höheren T i e r a r t e n ü b e r n o m m e n h a b e n (Rene König in Gehlen/Schelsky [Hrsg.] S. 1 2 1 ; Familie S. 1). Insofern ist die frühe Familie in der E v o l u t i o n des M e n s c h e n das „missing l i n k " (Lipp Z F F 12 [ 2 0 0 0 ] 6 9 , 7 9 ) . Jedenfalls steht Familie ganz wesentlich mit a m Beginn der menschlichen Kulturentwicklung (Tyrell K ö l n Z 3 0 [ 1 9 7 8 ] 6 1 4 ) . Die Wurzeln liegen vor allem in der sehr langen Erziehungs- und Schutzbedürftigkeit der nachwachsenden G e n e r a t i o n (vgl. Oeter in O e t e r [Hrsg.] S. 8 0 f; Schelsky Wandlungen S. 2 6 ) . N o c h die Antike sah die Familie ursprünglicher und unentbehrlicher an als den Staat, der nach aristotelischer Auffassung erst die Summe vieler selbständiger G e m e i n schaften ist. 6 In der r ö m i s c h e n Gesellschaft dominierte die Haushaltsgemeinschaft unter väterlicher Gewalt, die familia. Im allgemeinen Sprachgebrauch bedeutete das W o r t Dienerschaft, Gesinde a b e r a u c h Hausgenossenschaft, eine Bezeichnung, die sich in den deutschen Begriffen H a u s g e m e i n s c h a f t , häusliche G e m e i n s c h a f t , elterlicher H a u s s t a n d erhalten hat (vgl. Neuhaus F a m R Z 1 9 8 2 1; E. Wolf F a m R Z 1 9 6 8 4 9 6 ) . In der römischen Rechtssprache kennzeichnete familia den H a u s v e r b a n d als G a n z e s mit seinen Personen

6

Ein Lehrsatz, der in der älteren Soziologie noch eine große Rolle gespielt hat, inzwischen

jedoch völlig überholt ist (Rene König Materialien S. 19 f).

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Vor § 1 6 9 ff 12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie und Sachen (ausführlich dazu Schmid S. 4 2 ff; ferner F.-X. Kaufmann Zukunft S. 14; Wieners S. 17). Im germanischen Rechtskreis entwickelten sich zunächst Begriffe wie Stelle und Haus. Sie bezeichneten, dem mit familia verwandten Wort famulus näherstehend, die Gesamtheit der dem Grundherrn unterstehenden Leibeigenen. 7 Das Wort Familie fand erst im 18. Jahrhundert Eingang in die deutsche Umgangssprache, 8 und zwar aus dem Französischen, nicht dem Lateinischen übernommen (K. Lenz E W E 14 [2003] 4 8 6 ) . In älterer Zeit gehörten zur Familie neben den Eltern und ihren Kindern (Kleinfamilie), auch die Verwandtschaft (Generationen-Großfamilie) und das ledige Gesinde. Später hat sich allgemein der Typus der unabhängigen, aus dem weiteren Familien-, Verwandtschafts- und Stammesverband herausgelösten Kernfamilie durchgesetzt, 9 vom Bundesverfassungsgericht schon früh in einer grundlegenden Entscheidung als umfassende Gemeinschaft von Eltern und Kindern, in der den Eltern vor allem Rechte und Pflichten zur Pflege und Erziehung der Kinder erwachsen, definiert (BVerfGE 10 55, 66). Inzwischen jedoch ist es schwierig, wenn nicht unmöglich, Familie allumfassend zu umschreiben. Die von Murdock entwickelte These, dass die Kernfamilie (nuclear family) universal sei (S. 1 f), hat sich nämlich als ethnozentrisches Vorurteil erwiesen: nicht in ihr, sondern in der Mutter-Kind-Dyade liegt der irreduzible Kern aller Familienformen. 10 Dazu aber zählt die moderne Forschung neben der herkömmlichen Kernfamilie neu entstandene und gewiss ständig weiter wachsende (vgl. Lücke in Gerhardt/Hradil/Lucke/ Nauck [Hrsg.] S. 13) Formen familiären Zusammenlebens, wie die Ein-Elternfamilie, die Patchwork-Familie, die Wohngemeinschaft und die Homosexuellen-Elternfamilie, 11 aber

F.-X. Kaufmann PuZ 1988 Β 13/34 und Zukunft S. 15 f; Rottenecker in Würtenberger (Hrsg.) S. 3 f; Schmid S. 37 ff; D. Schwab in Brunner/Conze/Kosellek (Hrsg.) S. 254 ff. 8 Brunner in Brunner (Hrsg.) S. 110 f; Oeter in Oeter (Hrsg.) S. 23; D. Schwab in Brunner/ Conze/Kosellek (Hrsg.) S. 266 f; Wieners S. 17. ' Dazu ausführlich Ciaessens S. 54 ff; ferner Anselm ZEE 51 (2007) 292; Bahrdt in Claessens/Millhoffer (Hrsg.) S. 144 ff, Barabas/Erler S. 31, 245 f, Bauer/Dohmel/ Schimke S. 103 f, Bertram in Kohli/Szydlik (Hrsg.) S. 97 ff, FS Nave-Herz S. 18 ff und PuZ 1994 Β 29-30/15, Bertram/BorrmannMüller PuZ 1988 Β 13/14, Brandt RdJ 10 (1962) 209, Erning in Macha/Mauermann (Hrsg.) S. 37 ff, Gernhuber/Coester-Waltjen § 1 Rdn. 3 ff, Goode Struktur S. 76 ff, Hettlage Familienreport S. 19 f, Hohmann-Dennhardt FF 10 (2007) 17 und ZKJ 2 (2007) 382, Huhn S. 113 f, Lauterbach in Klein/Lauterbach (Hrsg.) S. 272, K. Lenz EWE 14 (2003) 486 ff, Lenz/Böhnisch in Böhnisch/Lenz (Hrsg.) S. 12 ff, Lettke/Lüscher SozW 53 (2002) 437 ff, Lüderitz § 1 Rdn. 12, Mitterauer in Pross (Hrsg.) S. 83 ff, in Nave-Herz/ Markefka (Hrsg.) S. 179 ff, E. W. Müller KölnZ 11 (1959) 670 f, Neidhardt S. 14 f, Petzold S. 21 ff, Peuckert S. 20 ff, Rottenecker 7

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in Würtenberger (Hrsg.) S. 3 f, 6 f, 14 ff, Schlüter Familienrecht Rdn. 1, Schmid S. 29, D. Schwab Familienrecht Rdn. 4, Schwägler S. 151 ff, Seifert/Hömig Art. 6 Rdn. 6, Shorter S. 235 ff, Tyrell in Pross (Hrsg.) S. 17 ff; van Ussel in Claessens/Millhoffer (Hrsg.) S. 129 ff; Weber-Kellermann S. 97 ff, Wieners S. 17 ff sowie Zuleeg NVwZ 1986 803 f. Eingehend dazu Eikelpasch SchwZStrR 3 (1974) 323 ff, 336 f und v. Trotha ZSE 19 (1999) 227, 239; ferner: Anderson in Anderson (Hrsg.) S. 33 ff; Hettlage Familienreport S. 19, Hoffmeister S. 313, Hubbard S. 12 ff, Rene König Familie S. 45 ff, K. Lenz EWE 14 (2003) 488 f, Neidhardt S. 14 f und Vivelo S. 247. Lipp schätzt das relative familienkonstitutive Gewicht der Mutter-Kind-Dyade deutlich geringer ein und sieht die Führungsgröße der neuen Familie im Sinne der evolutionär universalen substanzkonstanten Kernfamilie mehr bei den Vätern, die das dyadische System ja gerade sprengten (EWE 14 [2003] 532). So insb. Wieners S. 183, 192; ferner beispielsweise Gerhard ZEE 51 (2007) 268 ff, Hansbauer ZKJ 1 (2006) 18, Rene König Familie S. 38 ff, Lauterbach in Lange/Lauterbach (Hrsg.) S. 157 f, Liegle in Lüscher/Schultheis/ Wehrspaun (Hrsg.) S. 108 ff (s. auch schon np 17 [1987] 9 ff), Petzold S. 23, 24, 26, 28,

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor § 1 6 9 ff

auch alternative Formen nicht zur, sondern der Familie, wie die partnerschaftliche Familie, die sozialstaatliche Familie und die Gemeinschaftsfamilie (Opielka/Stalb SozEx 10 [6/1986] 16). Bei dieser Vielfalt der Familienformen leidet jede Definition an irgendeiner willkürlichen Begrenzung (Hebenstreit-Müller np 19 [1989] 507). Doch sind Annäherungen möglich, wie etwa der Versuch einer Definition von Rene König, Familie sei keineswegs nur eine biologische Einrichtung zur Zeugung und Aufzucht der Nachkommenschaft, sondern eine soziale Institution. 12 Auch aus spezifischer Blickrichtung lässt Familie sich brauchbar umschreiben. So definiert Lüscher aus familiensoziologischer Sicht Familie als eine primär auf die Gestaltung der sozialen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern hin ausgelegte Sozialform eigener Art, die als solche sozial anerkannt wird (in Lüscher/Schultheis/Wehrspaun [Hrsg.] S. 19). Ähnlich sieht, von familienpsychologischen Ansätzen ausgehend, Petzold Familie als eine soziale Beziehungseinheit, die sich besonders durch Intimität und intergenerationale Beziehungen auszeichnet (S. 32). 2. Rechtspolitischer und pragmatischer Hintergrund der Entwicklung familiären Strafschutzes sind zwei unterschiedliche Grundvorstellungen. Die eine ist rechtspolitischer Art und besteht in der Auffassung davon, welchen Wert Ehe und Familie für die Rechtsgemeinschaft hat. Sie ist abhängig von der jeweils herrschenden politischen Weltanschauung und dadurch ursächlich für die wechselvolle Geschichte der Familiendelikte (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 1; vgl. auch Rene König Materialien S. 61 ff; Rosenbaum Familie S. 108 ff). Wird der Wert für die Rechtsgemeinschaft gering erachtet, bleibt das familiäre Leben selbst von strafrechtlichen Eingriffen frei; ist seine Einschätzung hoch, kommt es zu Strafdrohungen, deren Ausmaß wiederum die jeweilige politische Weltanschauung bestimmt. 13 Die zweite Grundvorstellung ergibt sich aus der Fragestellung, inwieweit strafrechtliche Normierungen geeignet sind, auf die Ordnung innerhalb der Beziehungen von Ehe und Familie einzuwirken. Insoweit herrscht seit jeher die Überzeugung, dass mit strafrechtlichen Mitteln weder die Sozialisationsleistung der Familie zum Wohl der Kinder und im Interesse der Gemeinschaft gesichert, noch eine verloren gegangenen familiäre Stabilität zurückgewonnen werden kann (näher Bottke S. 101 ff). Der Ablauf der Dynamik, die sich nach der deutschen idealistischen Philosophie 14 aus der Komplexität und der Verflochtenheit der drei Verhältnisse innerhalb der Familie, der Eltern-, Eltern-Kind- und Geschwistersphäre, im Geistigen, Sozialen, Geschlechtlichen, Sittlichen und Religiösen ergibt, lässt sich durch Strafdrohungen kaum beeinflussen.15 Sie vermögen vor allem zur Erfüllung der wichtigsten Postulate im Bereich der Familie, etwa der ethischen Forderung, Kinder zu lieben und ihre bestmögliche Entwicklung zu wollen, nicht beizutragen. 16

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Schuster in Teichert (Hrsg.) S. 35, 4 0 und Wehrspaun in Lüscher/Schultheis/Wehrspaun (Hrsg.) S. 157. Materialien S. 103; vgl. auch Di Fabio NJW 2003 994, Hettlage Familienreport S. 48, F.-X. Kaufmann in Herlth/Brunner/Tyrell/ Kriz (Hrsg.) S. 42 und Lipp ZFF 12 (2006) 69. Derartige Abhängigkeiten kennt die Kriminologie auch sonst. Beispielsweise unterliegen die Empfindlichkeiten der Bevölkerung und die Verletzbarkeit der Gesellschaft gegenüber bestimmten Verhaltensweisen dem sozialen Wandel (Kaiser § 37 Rdn. 56). Insb. seit Hegels Phänomenologie des Geistes

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(1807); vgl. auch Diederichsen FS Beitzke S. 176 mit Fn. 14; ferner Holzhauer J Z 2 0 0 0 1077 f. Wie auch umgekehrt die Auswirkungen familienrechtlicher Verbote auf das Strafrecht gering sind (vgl. dazu H.-L. Günther FS Lange S. 877 ff, insb. S. 894). Näher Walter Becker MDR 1973 633 und Hanack ZEE 16 (1972) 323 f; vgl. auch Lenckner JuS 1968 306, Limbach in Deutscher Familiengerichtstag e.V. (Hrsg.) S. 20, 23, Scheffler in Bettermann/Nipperdey/ Scheuner (Hrsg.) S. 304, Würtenberger S. 81 f und Zoras S. 37 ff.

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3 . Die Entwicklung der Familiendelikte 1 7 bis zu ihrer Erneuerung durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts spiegelt die Abhängigkeit ihrer Ausgestaltung von den jeweiligen Grundanschauungen über Ehe und Familie wider. a) Der klassisch liberalen Auffassung in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts führte zu einer Ausbreitung familienkonservativen Denkens (D. Schwab FS Bosch S. 9 f). Ihrem D o g m a , das die Freiheitsrechte des Einzelnen gegenüber staatlichem Rechtszwang betonte, widersprach es, in das familiäre Leben selbst einzugreifen. 1 8 Dabei vollzog sich gerade in dieser Zeit ein grundlegender Strukturwandel der Familie. Die fortschreitende Industrialisierung und das Aufkommen der Großstädte nahm ihr den Charakter des „Ganzen H a u s e s " als patriarchalische Haus- und Fürsorgegemeinschaft, in der Produktion und Konsumation mit dem menschlichen Zusammensein in den verschiedenen Arbeits- und Lebensbeziehungen verflochten w a r e n . 1 9 Der Verlust der sozialen Sicherung und des rechtlichen Schutzes durch den „Hausfrieden", der, in vielen Städtestatuten sogar an erster Stelle gewährt (Rottenecker in Würtenberger [Hrsg.] S. 16), diese Gemeinschaft trug, ließ vermehrt kriminogene Familien entstehen mit der Folge eines starken Anwachsens der Straffälligkeit Jugendlicher, dessen Ursache nicht zuletzt in negativen Einflüssen aus der Familie lag. 2 0 Dennoch ließ jene familienpolitische Auffassung keine Bestrebungen zu, die darauf abzielten, die Inhaber der Familiengewalt bei Verletzung ihrer Pflichten strafrechtlich verantwortlich zu machen. Die Elternrechte an den Kindern und mit ihnen die Familiengewalt galten weiterhin der privaten Rechtssphäre zugehörig, in die niemand, am wenigsten der Staat, eingreifen durfte (Isermeyer S. 6 ; vgl. auch

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Krit. zum Begriff eines „Familiendelikts" Geerds, der Gesichtspunkt des Schutzes der Familie sei als ein für die strafrechtliche Systematik wenig glücklicher und geeigneter Anknüpfungspunkt anzusehen (Anm. zu BGH J Z 1964 592, 595); ebenso Simson/ Geerds S. 419. J. Fischer im Anschluss an das Humanitätsideal W. v. Humboldts (Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, 1851), dass das Gesetz nicht befehlen dürfe, wo ein Verhältnis nur aus Neigung, nicht aus äußeren Anordnungen entstehen könne (ZThK 101 [2004] 347); vgl. auch Schlüter Familienrecht Rdn. 1. Rene König kennzeichnet die fortschreitende Herauslösung der familiären Verhaltensweisen aus den Aufgaben der Gesamtgesellschaft treffend als „Desintegration" (in Gehlen/ Schelsky [Hrsg.] S. 136 und Materialien S. 55, 67, 71); dazu auch Anselm ZEE 51 (2007) 297, Brunner in Brunner (Hrsg.) S. 108 f, Diederichsen FS Beitzke S. 172 und Schelsky Wandlungen S. 17. Zum Strukturwandel der Familie durch Funktionsabgabe ferner Barabas/Erler S. 37 ff; Brandt RdJ 10 (1962) 210, Bauer/Dohmel/Schimke S. 102 f, Beck-Gernsheim PuZ 1994 Β 29-30/6 f,

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Bertram PuZ 1994 Β 29-30/16, 23 f, Bertram/Borrmann-Müller PuZ 1988 Β 13/14, Cehak FuV 1 (1952) 49, Dorbritz/Gärtner S. 7, Gernhuber/Coester-Waltjen § 1 Rdn. 8; Gossenbacher FrFr. 13 (1990) 3 f, Hagen GesF 13 (1963) 26. 31, Hettlage Familienreport S. 47, Höpflinger S. 27 f, Jostock StZt. 153 (1953) 334 f, F.-X. Kaufmann Zukunft S. 31, Kaufmann/Herlth/Quitmann/Simm/ Strohmeier ZBW 8 (1982) 523, Keil ZEE 51 (2007) 280 ff, Nave-Herz KölnZ 50 (1998) Sonderheft S. 289, Neuhaus FamRZ 1982 2, Neidhardt S. 30 f, 67 ff, Oeter in Oeter (Hrsg.) S. 7 ff, Zukunft S. 23 ff, Opielka/ Stalb SocEx. 10 (6/1986) 19, Rauscher Rdn. 7, Rottenecker in Würtenberger (Hrsg.) S. 16, Schlüter Familienrecht Rdn. 1, D. Schwab in Brunner/Conze/Kosellek (Hrsg.) S. 277 ff und Familienrecht Rdn. 5, v. Trotha KölnZ 42 (1990) 454 f, Vivelo S. 140 ff, Wieners S. 18 f sowie Wurzbacher in Karrenberg/v.Bismarck (Hrsg.) S. 5 ff. Zum Einfluss des Strukturwandels der Familie auf die Jugenddelinquenz ausführlich Rottenecker in Würtenberger (Hrsg.) S. 74 ff; ferner Brandt RdJ 10 (1962) 209, 231; vgl. auch ff.-/. Schneider in Sieverts (Hrsg.) S. 149.

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Vorbemerkungen zu den §§ 1 6 9 ff

Vor § 1 6 9 ff

D. Schwab Konkurs S. 16). So erklärt sich die Zurückhaltung, die den Strafgesetzgeber von 1871 im Bereich der Familiendelikte auszeichnet. Mit der Personenstandsfälschung (§ 169) 2 1 und der Eheerschleichung durch das Verschweigen von Ehehindernissen (§ 170) 2 2 beschränkte er sich darauf, formale familienrechtliche Ordnungsprinzipien strafrechtlich zu sichern. Die Bestimmungen des § 361 Abs. 1 Nr. 5 und 10 liefen zwar auf die partielle Anerkennung der Wichtigkeit finanzieller Fürsorge hinaus. Doch war für deren Einführung nicht der Gedanke des Schutzes von Familienordnung und Familienpflicht maßgebend gewesen, sondern das allgemeine Interesse, Unterstützungsleistungen der öffentlichen Hand möglichst gering zu halten. Ähnlich lag es bei § 361 Nr. 9. Er knüpfte die Strafbarkeit zwar an die Verletzung einer familienbezogenen Pflicht. Indessen stand auch hier nicht der Schutz von Familienstrukturen im Vordergrund. Vielmehr ging es um die öffentliche Sicherheit im Bereich krimineller Handlungen von Kindern und Jugendlichen (vgl. Entstehungsgeschichte Fn. 2). Beide Reglungen zeigten also keinesfalls schon, dass das legislatorische Augenmerk sich allgemein der Sanktionierung von Sozialleistungen der Familie gefährdenden Verhaltensweisen, fehlenden oder falschen Erziehungsmaßnahmen etwa, zugewandt hatte (vgl. Bottke S. 104). Vereinzelt unternommene Versuche, Ehe und Familie gleich dem Eigentum und anderen fundamentalen Systembegriffen mit den Mitteln des Strafrechts zu schützen (vgl. D. Schwab FS Bosch S. 9 0 2 ff) scheiterten. So blieb es zunächst dabei, dass Angriffe in diesem Bereich in erster Linie als gegen den Einzelnen gerichtet angesehen wurden, dessen Schutz grundsätzlich andere Maßnahmen als Strafdrohungen ausreichend sicherstellen konnten (vgl. beispielsweise die Systeme bei v. Hippel I § 66 und v. Liszt/Schmidt BT § 112). b) Der soziologische Wandel zur Anerkennung von Ehe und Familie als Grundlage des Gemeinschaftslebens bahnte sich im bürgerlichen Recht an. 2 3 Indem es die elterliche Gewalt, ähnlich der vormundschaftlichen, als Schutzgewalt ansah, brach es in die bis dahin herrschende Auffassung von der Unantastbarkeit der elterlichen Erziehungs- und Sorgerechts ein. Es verpflichtete den Staat, in die elterliche Erziehungsgewalt einzugreifen, wenn die Eltern ihre Rechte missbrauchen oder ihre Pflichten vernachlässigen (§ 1666 BGB 2 4 ). Der liberalen Grundhaltung des Reichstags, wie sie auch das Schrifttum jener Zeit bestimmte, entsprach es jedoch, den richterlichen Eingriff nur unter ganz besonderen Umständen zuzulassen. 25 Grundsätzlich blieb es bei der Eigenverantwortlichkeit in der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten, wodurch dem Erziehungsanspruch der Kinder gegen die Eltern nach bürgerlichem Recht das Risiko der Abhängigkeit von der Verantwortlichkeit der Eltern anhaftete. Das änderte sich durch die Entwicklung im öffentlichen Recht, wo der Gedanke der Notwendigkeit von Jugendfürsorge zunehmend Bedeutung gewann und bald auch gesetzlich Ausdruck fand. 26 Er führte nicht nur zur

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Ein schon in früheren Kodifikationen enthaltener Tatbestand, der sachlich aber nicht den Personenstand, sondern den wesentlich engeren Familienstand eines M e n s c h e n meint (näher § 1 6 9 R d n . 1 und 6).

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Die Strafbarkeit der Eheerschleichung, ohne Vorbild in der bisherigen Gesetzgebung, diente dem Schutz der Eheschließung.

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Ausführlich zur Entwicklung des Familienrechts von der Respektierung der „Familie als rechtsfreiem R a u m " zur „Verrechtlichung des familiären I n n e n r a u m s " durch die Fami-

lienrechtsreform Sachße/Tennstedt in K a u f m a n n (Hrsg.) S. 8 8 ff. 24

Ergänzt durch Art. 135 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch v o m 1 8 . 8 . 1 9 9 6 ( R G B l . S. 6 0 4 ) , w o n a c h die landesgesetzlichen Vorschriften über die Zwangserziehung Minderjähriger unberührt blieben.

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Gernhuber

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religiösen oder politischen Verhaltens. Reichsgesetz für Jugendwohlfahrt ( R J W G ) vom 9 . 7 . 1 9 2 2 (RGBl. I 6 3 3 ) . Die Bezeich-

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FamRZ 1973 234 f am Beispiel

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Unterstützung der Erziehungsleistungen der Eltern die öffentliche Jugendhilfe ein, sondern stellte neben die Einzelverantwortung der Eltern für die Erziehung der Kinder die Gesamtverantwortlichkeit von Staat und Gesellschaft.27 Die Verschränkung von Familie, Gesellschaft und Staat fand alsbald auch verfassungsrechtlichen Schutz, zunächst in Art. 119 bis 121 WRV, 28 dann in der noch deutlicheren Ausformung des Art. 6 GG, der sowohl eine Institutionsgarantie, wie ein Grundrecht auf Schutz vor störenden Eingriffen des Staates enthält, 29 darüber hinaus aber auch eine wertentscheidende Grundsatznorm für das gesamte Ehe und Familie betreffende Recht darstellt (BVerfGE 6 55, 71 f; 24 119, 135). In allen diesen Beziehungen sind Ehe und Familie 30 als ein geschlossener, eigenständiger, gegen den Staat abgeschirmter Autonomie- und Lebensbereich zu verstehen, geschützt durch die Verpflichtung des Staates, diese Einheit und Selbstverantwortlichkeit der Familie zu respektieren und zu fördern.31 5

c) Das Strafrecht brauchte zur Umsetzung der gewandelten soziologischen Auffassung über den Wert, den Ehe und Familie für die Rechtsgemeinschaft darstellen, wesentlich länger als das bürgerliche und das öffentliche Recht. Zwar hatte schon Binding beklagt, dass die Alimentations- und Erziehungspflichten im Strafgesetzbuch kaum Schutz gefunden hätten und den geringen nur in verklausulierter Art (Lehrbuch I S. 235). Auch gab es bereits früh den Vorschlag für einen konkreten Tatbestand, der mit Strafe bedrohte, wer seinen elterlichen, vormundschaftlichen oder pflegschaftlichen Fürsorgepflichten zuwider das Wohl eines Minderjährigen gefährdet oder verletzt (Duensing S. 79). Doch blieben diese Stimmen weithin ungehört. Erst allmählich führte die allgemeine Anerkennung von Ehe und Familie als Grundlage des Gemeinschaftslebens zu einer Veränderung auch der Einstellung zur Strafwürdigkeit von Störungen in diesem Bereich. Mit der Vorstellung, dass ein Angriff, der Rechtsgüter von hoher unmittelbarer Bedeutung für die Gemeinschaft verletzt, schwerer wiegt, als eine Verletzung nur von Privatinteressen oder Einzelempfindungen, entstand das Bedürfnis, im Interesse der Allgemeinheit die Ordnung von Ehe und Familie zu schützen und mit den Mitteln des Strafrechts zur Erfüllung

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nung Jugendfürsorge wurde später als negativ belastet durch den Begriff Jugendhilfe ersetzt. An die Stelle des Reichsjugendwohlfahrtsgesetzes trat, nachdem es den gewandelten Anforderungen der Gesellschaft an die Jugend in weiten Teilen nicht mehr entsprach, das Gesetz für Jugendwohlfahrt (JWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 25.4.1977 (BGBl. I 633, 795). Als auch mit dessen Maßnahmenkatalog neu entstandenen Problemlagen für Kinder und Jugendliche nicht mehr begegnet werden konnte, wurde es durch das Kinder- und Jugendhilfegesetz (KJHG) vom 26.6.1990 (BGBl. I S. 1163) in der Neufassung der Bekanntmachung des Achten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VIII) vom 8.12.1998 (BGBl. I 3546) ersetzt. Der ersten Regelung dieser Art in einer europäischen Verfassung überhaupt (v. Mütich/Kunig Art. 6 Rdn. 1; Scheffler in Bettermann/Nipperdey/Scheuner [Hrsg.]

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S. 247). Zur Entwicklungsgeschichte v. Campenbausen S. 11 ff, Schmid S. 244 ff und D. Schwab FS Bosch S. 894 ff. Nicht zuletzt eine Reaktion auf die staatliche Willkür in der Zeit des Dritten Reiches (näher dazu Giesen FamRZ 1977 594). Schutzobjekt ist allerdings nicht die Generationen-Großfamilie (BVerfGE 48 327, 339), sondern ausschließlich die moderne Kleinfamilie (näher Rdn. 6; vgl. auch schon Rdn. 1). BVerfGE 24 119, 135; BVerwGE 91 130, 134; Bauer/Dohmel/Schimke S. 132; Burgi Staat 39 (2000) 495 ff; Di Fabio NJW 2003 997; Jarass/Pieroth/Jarass Art. 6 Rdn. 1; Zuleeg FamRZ 1980 211; vgl. auch: Gusy JA 1986 183 f; Kirchhof KuR 4 (1998) 37 ff; Lüderitz § 1 Rdn. 22 f; Münder Familienrecht S. 13; Ott NJW 1998 117 ff; Papier NJW 2002 2130; Pauly NJW 1997 1955 f; Ramm NDV 66 (1986) 160 ff; D. Schwab FamRZ 2 0 0 7 2 f.

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

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der ihnen eigenen sittlichen Pflichten beizutragen. So sahen der Entwurf Radbruchs von 1922, der amtliche Entwurf der Reichsregierung von 1925 und die Reichstagsvorlage von 1927 in Gestalt des Entwurfs Kahl von 1930 im Bereich der Familiendelikte als neue Tatbestände die Verletzung der Unterhaltspflicht32 und das Verlassen eines Kindes vor. Der Entwurf Kahls von 1930 fügte, allerdings im Abschnitt Körperverletzung, den Tatbestand der Gefährdung der Gesundheit eines Kindes oder Jugendlichen hinzu. Dieser Vorschlag findet sich im Entwurf der amtlichen Strafrechtskommission von 1936 3 3 nicht mehr. Sein Abschnitt „Angriffe auf Ehe und Familie" sah neben den Tatbeständen der Schmähung von Ehe und Mutterschaft, der Doppelehe, des Ehebetrugs, des Ehebruchs, des Muntbruchs und der Personenstandsverletzung die Strafbarkeit des Beiseiteschaffens der Familienhabe, der Verletzung der Unterhaltspflicht und des Verlassens Schwangerer vor (Lorenz in Gürtner [Hrsg.] S. 104 ff, zusf. S. 113 ff). Diese wurden mit nur geringen Änderungen, aber unter Hinzufügung des weiteren neuen Tatbestandes der Vernachlässigung eines Kindes, in die Verordnung vom 9.3.1943 übernommen (vgl. Entstehungsgeschichte).34 Ungeachtet des unbezweifelbaren Gesamtcharakters des Entwurfs von 1936 als Zwischenstation auf dem Weg zu einem nationalsozialistischen Strafrecht (Wehrle NJW 1988 2867), beruhen die neu geschaffenen familienrechtlichen Tatbestände im Wesentlichen auf den Veränderungen, durch die Ehe und Familie dem Bereich des Höchstpersönlichen entwachsen sind, ohne jedoch den Zusammenhang mit ihm verloren zu haben. 35 Ihre nach langer zögerlicher Behandlung relativ schnelle Verabschiedung in 1943 dürfte vor allem der Überlegung zuzuschreiben sein, dass kriegsbedingte Erscheinungen die Gefahr einer Lockerung des Gefühls für den Ernst der Pflichten, die aus Ehe und Mutterschaft erwachsen, mit sich brächten (vgl. Isermeyer S. 12; Rietzsch DJ 1943 228). Freilich fielen, weil in erster Linie konkrete staatspolitische Zwecke verfolgt wurden, die Eingriffe in Ehe und Familie zeitbedingt zu stark aus. 36 Aus politisch-ideologischen Gründen ist jedoch keine der neuen Bestimmungen ernsthaft infrage gestellt worden (vgl. auch § 169 Rdn. 1). Eine schädliche Auswirkung des Übermaßes blieb zudem aus. Es führte nicht nur alsbald zu einer ungewöhnlich einschränkenden Auslegung der neuen Vorschriften (vgl. Sauer BT § 42 I 1 Fn. la; § 42 III), von ihm ging vielmehr auch die erste grundsätzliche Skepsis gegenüber der Regelung aus (z.B. Kohlrausch-Lange Anm. zu § 170a), die schließlich zu ihrer umfassenden Erneuerung führte. 37

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Zu den frühen Reformbemühungen im Bereich des Strafschutzes gegen die Verletzung von Unterhaltspflichten vgl. § 170 Rdn. 1. Dieser Entwurf war, wie alle Strafgesetzentwürfe aus der Zeit von 1933 bis 1939, lange Zeit nicht allgemein zugänglich (näher Werle NJW 1988 2865). Erst durch die von Schubert/Regge/Rieß/Schmid 1988 herausgegeben Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts (Abt. II Bd. 1: Entwürfe eines Strafgesetzbuches, Teil 1: Entwürfe von 1933 bis 1936) ist die Lücke geschlossen worden. Insgesamt zu den Bemühungen, Teile des Ε 1936 (in der Fassung von 1938/39) in Kraft zu setzen, Werle NJW 1988 2866. Maurach BT § 49 Ib; vgl. auch Blei FamRZ

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1961 138 „transpersonale Rechtsgüter mit Auswirkungen beim einzelnen"; ferner Schmitt in v. Caemmerer/Z weigert (Hrsg.) S. 519. Dazu ausführlich Hellmer ZStW 70 (1958) 386 f; ferner Bader S. 51, Walter Becker FamRZ 1954 209, Eggert S. 9 und Welzel § 63 III vor 1; vgl. auch den Bericht über die Erörterungen der zweiten internationalen Tagung der Leiter des Justizwesens und von Vertretern der Rechtswissenschaft vom 3. bis 6.12.1946 in Wiesbaden (DRZ 1947 27). Zu entsprechenden Entwicklungen im Ausland vgl. die Hinweise bei Sauer BT § 42 I 3, Sturm J Z 1974 1 und Toebelmann Materialien S. 169.

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4. Die Neugestaltung der Familiendelikte (§§ 169 bis 173) vollzog sich, zusammen mit der des Sexualstrafrechts (§ § 174 bis 184c), im Rahmen der Bemühungen um eine strafrechtliche Gesamterneuerung durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts. a) Richtungweisend für die Reformbestrebungen war die verfassungsrechtliche Ausgangslage, wie Art. 6 Abs. 1 GG, der nach der überwundenen Einbindung von Ehe und Familie in den totalitären Staat sie in ihrer traditionellen Form unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung gestellt hat. Dieser Institutions- und Einrichtungsgarantie (Borth DRiZ 2009 154; Münder Familienrecht S. 13; Schlüter Familienrecht Rdn. 4) liegt die Überzeugung zugrunde, dass die Familie der erste und bedeutendste Erziehungsfaktor ist, unvergleichbar mit anderen Einrichtungen, weil ihre prägende Kraft früher einsetzt und regelmäßig lange andauert. 3 8 Sie gilt für den gesamten Bereich des Ehe und Familie betreffenden privaten und öffentlichen Rechts und gewährleistet verfassungsrechtlich, dass Ehe und Familie in ihrer wesentlichen Struktur bei Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts zu beachten sind (BVerfGE 22 93, 98). Als objektive Wertentscheidung ist sie von allen Gruppen der Gesellschaft, auch denjenigen, die sich dadurch in einer für sie wesentlichen Auffassung gekränkt fühlen, zu respektieren. Die eingetretenen und weiter eintretenden sozialen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen sowie naturwissenschaftlich-medizinisch bedingten Veränderungen und Wandlungen beeinträchtigten die mehrheitliche Überzeugung vom besonderen Wert von Ehe und Familie für das Gemeinschaftsleben nicht, obwohl sie zu grundlegenden familienrechtlichen Neuregelungen führten. So stellte das Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18.6.1957 (BGBl. I 609) die Frau in ehelichen Angelegenheiten dem Mann gleich, ersetzte die unter der Verwaltung des Ehemannes stehende Errungenschaftsgemeinschaft durch die Zugewinngemeinschaft als gesetzlichen Güterstand und gestaltete den Verwandtenunterhalt sowie das Eltern-Kind-Verhältnis neu. Das Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften vom 11.8.1961 (BGBl. I 1221) regelte insbesondere die Ehelichkeitsanfechtung, die Legitimation und die Adoption. Durch das Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969 (BGBl. I 1243) wurden die „Zahlvaterschaft" beseitigt, ein Erbrecht des nichtehelichen Kindes begründet und an Stelle der elterlichen Gewalt die seitdem grundsätzlich der nichtehelichen Mutter zustehende elterliche Sorge eingeführt. Schließlich setzte, noch kurz vor Erlass des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts, das Gesetz zur Neuregelung des Volljährigkeitsalters vom 31.7.1974 (BGBl. I 1713) den Beginn der Volljährigkeit auf das 18. Lebensjahr herab und änderte die Ehemündigkeit. Keine der Maßnahmen stellte den Konsens über den besonderen Wert von Ehe und Familie infrage. Die Kritik, von der die Familie seit ihrer strukturellen Verselbständigung

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Eyfert S. 2 8 f; e b e n s o Geiger F a m R Z 1973 2 2 5 u n d Vogelsang in H a n s e l m a n n / H o l o c h (Hrsg.) S. 51; vgl. a u c h Bürgt Staat 3 9 (2000) 4 8 8 , Cehak SozW 3 (1951) 5, Gernbuber! Coester-Waltjen § 1 R d n . 2, Lauterbach in Klein/Lauterbach (Hrsg.) S. 3 0 3 f, Münder S. 133 ff, Nave-Herz FF 3 (2000) 41, 43, Neuhaus F a m R Z 1982 1, 5 f, Pawlowskt D E F R 2 (2000) 28, J Z 2 0 0 0 765, Pöggeler in Kulturbeirat beim Z e n t r a l k o m -

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mitee der deutschen Katholiken (Hrsg.) S. 35 ff, Preller in Arbeitsgemeinschaft Deutscher Familienorganisationen/Deutsches N a t i o n a l k o m m i t e e der Union Internationale des O r g a n i s m e s Familiaux (Hrsg.) S. 11 ff, Rosenbaum Familie S. 163 ff, Trost in Röhrs (Hrsg.) S. 9 7 ff und Wingert in Kulturbeirat beim Z e n t r a l k o m m i t e e der deutschen Katholiken (Hrsg.) S. 6 2 ff.

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

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begleitet wird, und die unter dem Einfluss einer verbreiteten Richtung der Soziologie 3 9 sie zumindest in ihrer herkömmlichen Gestaltung als überholt ansieht, 4 0 vermochte keine entscheidende Bedeutung zu gewinnen. So war in der Reformdiskussion die Anerkennung von Ehe und Familie als Grundlage des Gemeinschaftslebens niemals zweifelhaft. 4 1 Über den Zweck der Familie, den die Familiensoziologie darin sieht, dass die Familie ihren Mitgliedern die Überzeugung vermittelt, in einem Zusammenhang des intimen Gefühls, der Kooperation und der gegenseitigen Hilfe verbunden zu sein, wobei die Beziehungen der Familienmitglieder den Charakter der Intimität und der Gemeinschaft innerhalb der Gruppe haben (Rene König Materialien S. 119; zustimmend Schelsky Wandlungen S. 27), bestand ohnehin Einigkeit. b) Am Beginn der Reformdiskussion standen die Vorschläge des seit 1 9 5 3 erarbeiteten Ε 6 2 . Sie sahen, die bestehenden Tatbestände vermehrend, als Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand Blutschande (§ 192), Ehebruch (§ 193), Doppelehe (§ 194), Ehebetrug (§ 195), Muntbruch (§ 196), Verlassen eines Kindes (§ 197), Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (§ 198), Verletzung der Aufsichtspflicht (§ 199), Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 2 0 0 ) , Verletzung der Hilfspflicht gegenüber einer Schwangeren (§ 201), Personenstandsfälschung (§ 2 0 2 ) und künstliche Samenübertragung (§ 2 0 3 ) vor. 4 2 Im Prinzip entsprachen alle diese Bestimmungen der veränderten Auffassung von der Strafwürdigkeit der Angriffe gegen Ehe und Familie. 4 3 Doch waren sie, wie der Entwurf insgesamt, eher rückwärts gewandt. Der Schuldvergeltungstheorie nahestehend (vgl. etwa Ε 6 2 Begr. S. 96), verfolgten sie auch den Schutz der Moral menschlichen Zusammenlebens, 4 4 eine kriminalpolitische Konzeption, die zu Gunsten einer Auffassung zu überwinden, der bloßer Schutz von Moral oder Sittlichkeit kein legitimes strafrechtliches Anliegen mehr ist, die neuere Strafrechtslehre im Begriff war. Diese, inzwischen herrschende (vgl. Roxin AT I § 2 Rdn. 1 ff, 9, 12), Lehre begreift die Aufgabe des Strafrechts nur noch darin, generell rechtswidrigen und intolerablen Gefährdungen oder Verletzungen von Rechtsgütern unter Wahrung des Bestimmtheitsgebots und des

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Dazu die breit angelegte, kritische Auseinandersetzung mit grundlegenden theoretischen Ansätzen der westdeutschen Familiensoziologie bei Rosenbaum Familie S. 6 ff. Vgl. Dorbritz/Gärtner S. 8 f, Geiger FamRZ

1973 225 f, Hoffmann-Nowotny

S. 11 f,

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Holzhauer J Z 2 0 0 0 1080 f, Höpflinger S. 26, Lecheler HdbStR VI S. 5 f, Loschelder FamRZ 1988 333 f, Nave-Herz KölnZ 50 (1998) Sonderheft S. 2 9 0 f, FF 3 (2000) 4 0 , Peuckert S. 4 4 ff, v. Trotha KölnZ 42 (1990) 459 ff, Tyrell in Pross (Hrsg.) S. 6 0 und

Zippeiius DÖV 1986 808 ff. 41

Demgegenüber wurde die Reform der Familiendelikte in der DDR von der sozialistischen Alternative zur bürgerlichen Familienpolitik beeinflusst, die eine familiäre Struktur nur unter Beachtung des Bedürfnisses erwachsener Menschen nach einer sexuellen Dauerbeziehung anerkennt mit der, folgerichtigen, Möglichkeit, die Beziehung vorübergehend oder endgültig abzubrechen,

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wenn sie den Beteiligten eine sexuelle Befriedigung nicht oder nicht mehr ermöglicht (vgl. Haensch SozP 1 [1969] 81 ff, Familienpolitik S. 15 ff, 120 ff sowie Münder Familienrecht S. 35 f). Verzichtet wurde hingegen einzig auf den Tatbestand der Verschleuderung von Familienhabe (§ 170a), der praktisch keine nennenswerte Bedeutung erlangt hatte, die strafwürdigen Fälle vielfach aber auch durch bestehende Tatbestände erfaßt worden waren (E 62 Begr. S. 347; BTDrucks. VI/1552 S. 12). Vgl. dazu etwa das System bei Niethammer I. Hauptstück Vorbem. zu H; ferner beispielsweise Walter Becker FamRZ 1954 2 0 8 ff. Beispielhaft dafür ist die Aufrechterhaltung der Strafbarkeit des Ehebruchs, dessen Strafmaß sogar erhöht werden sollte (E 62 Begr. 349).

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Vor § 1 6 9 ff 12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entgegenzutreten.45 An diesem Maßstab, verbunden mit der Grundüberlegung, dass Strafdrohungen nicht geeignet sind, die Ordnung innerhalb der Familie und die Erfüllung familiärer Pflichten zu beeinflussen (Rdn. 1), wurden die Vorschläge des Ε 62 gemessen. Sie sahen sich alsbald dem grundsätzlichen Einwand ausgesetzt, dass in den Bereich Ehe, Familie und Erziehung nur sehr sparsam mit Strafvorschriften eingegriffen werden dürfe. Diese Auffassung gewann an Boden, als bei den Beratungen der Straftaten gegen Familie und gegen die Sittlichkeit durch den neunten Internationalen Strafrechtskongreß der Association internationale de droit penal vom 24. bis 30.8.1964 in Den Haag sehr deutlich die Tendenz nach einer Beschränkung der Strafbarkeit auf diesem Gebiet hervortrat.46 Ihr trug der AE umfassend Rechnung. Er stellte den weit gespannten Vorschlägen des Ε 62 ein Konzept entgegen, das die Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand so weitgehend einschränkte, dass er sogar auf den Titel verzichten konnte (AE S. 59). Nicht nur Ehebruch, Ehebetrug, Verlassen eines Kindes, Verletzung der Aufsichtspflicht, Verletzung der Hilfspflicht gegenüber einer Schwangeren und künstliche Samenübertragung sollten entfallen, sondern auch Blutschande, Doppelehe, Verletzung der Fürsorge oder Erziehungspflicht und Verletzung der Unterhaltspflicht. Die wenigen vom Ε 62 übernommenen Bestimmungen ordnete der AE in die neu vorgesehenen Titel Jugendschutz (Muntbruch als Beeinträchtigung der Personensorge) sowie Schutz des Personenstandes (Doppelehe und Personenstandsfälschung) ein. Seine Erwägung, dass der Strafschutz gerade im Bereich von Ehe und Familie leicht mehr Schaden als Nutzen stiftet, weil sich die Ordnung der Beziehungen innerhalb der Ehe und Familie mit strafrechtlichen Normierungen kaum garantieren lässt, jeder Eingriff aber Spannungen zwischen den beteiligten Personen schafft oder fördert, an denen einem auf Schutz von Rechtsgütern ausgerichteten und auf Befriedung bedachten Strafgesetz nicht gelegen sein kann, 47 wurde der Leitgedanke für die Reform der Familiendelikte (Schall SK Vor § 169 Rdn. 1; vgl. auch BTDrucks. VI/1552 S. 9 f und Sturm J Z 1974 1). Sie zwang den Gesetzgeber bei seiner Entscheidung für oder gegen eine Pönalisierung in besonderem Maße zu einer exakten und rational nachprüfbaren Begründung. So führte, nachdem das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vorweg bereits § 172 (Ehebruch) gestrichen hatte, 48 die Neugestaltung durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts ausnahmslos zu Kompromissen, bei deren Erarbeitung der Gedanke einer sittenbildenden und sittenstärkenden Kraft des Strafrechts (dazu Giesen FamRZ 1965 248; Arthur Kaufmann J Z 1963 142) nicht völlig ignoriert wurde, und die dennoch große Mehrheiten fanden (Sturm J Z 1974 1 f; vgl. auch BTDrucks. VI/1552 S. 3). Eher ein Schritt zurück ist demgegenüber freilich der durch das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (vgl. Entstehungsgeschichte) auf Weisung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 88 203, 298) eingefügte § 170b Abs. 2 der dem früheren § 170c, nach dem

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Dazu beispielsweise Bottke S. 105, H.-L. Günther JuS 1978 9, 11 ff und Rudolphi FS Honig S. 160. Freilich ist in Wahrheit eine völlige Trennung von Strafrecht und Moral genau so unmöglich wie eine gänzliche Emanzipation des Strafrechts von der Psychologie (Bockelmann GedS Radbruch S. 259). So die entsprechende Entschließung der Vollversammlung (ZStW 77 [1965] 680); ferner Blau FamRZ 1965 244 und MschrKrim. 1996 18 ff sowie Giesen FamRZ 1965 248 ff;

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vgl. dazu auch schon die Ergebnisse der vorbereitenden Tagung der Landesreferenten vom 8. bis 12.9.1963 in Bellagio (dazu Blau FamRZ 1964 242 ff). Franke-Griksch S. 109; H. Jung MschrKrim. 1977 98; K. Peters ZStW 77 (1965) 491; vgl. auch H.-L. Günther JuS 1978 9 f, 11 f, 14, Hanack Gutachten Rdn. 33, ZEE 16 (1972) 326 sowie Roxin JuS 1966 382; ferner AE S. 59 und BTProt. Vl/105 S. 6102 (Jahn). Zusammenfassung der dafür maßgeblichen Gründe bei Sturm NJW 1969 1606 f.

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor § 169 ff

bestraft worden wäre, wer einer von ihm geschwängerten Frau gewissenlos die Hilfe versagt hatte, der sie wegen der Schwangerschaft oder der Niederkunft bedurft hätte und dadurch Mutter und Kind gefährdete, wenn auch in wesentlich veränderter Form, zu neuem Leben verholfen hat. Dabei war dieser Tatbestand, einhelliger Auffassung entsprechend, durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts deshalb ersatzlos gestrichen worden, weil er die Möglichkeiten des Strafrechts überschritt und keine praktische Bedeutung erlangt hatte. 4 9 c) Das Gesetzgebungsverfahren leitete der Entwurf eines Vierten Strafrechtsreformgesetzes (BTDrucks. VI/1552) ein. Er wurde nach dem ersten Durchgang im Bundesrat schon am 4 . 1 2 . 1 9 7 0 dem Bundestag zugeleitet, der ihn in erster Lesung an den Sonderausschuss für die Strafrechtsreform (federführend) sowie an den Ausschuss für Jugend, Familie und Gesundheit (mitberatend) überwies (BTProt. VI/105 S. 6 1 0 0 ff). Der Sonderausschuss behandelte den Entwurf in zweiundvierzig Sitzungen. Seine Beratungen begannen mit einer öffentlichen Anhörung zu den gesamten Vorschlägen, wobei Sachverständige aus den Bereichen, die der Entwurf in besonderem M a ß e berührt, also Soziologen, Sexualwissenschaftler, Psychiater, Psychologen, Pädagogen, Gerichtsmediziner, Kriminologen, Kriminalpolizeibeamte, Theologen, Philosophen und Juristen, zu Wort kamen (Prot. V I / 2 8 - 3 0 S. 8 4 3 ff). Speziell über Probleme, die sich aus Verletzungen von Aufsichtspflichten (vgl. die früheren §§ 143, 361 Abs. 1 Nr. 9), von Unterhaltspflichten (der früheren § 170b, § 361 Abs. 1 Nr. 5 und 10) sowie von Fürsorge- oder Erziehungspflichten (der früheren §§ 170c, 170d) für die Jugendhilfe und die Justiz ergeben, unterrichtete sich der Sonderausschuss durch Praktiker auf diesen Gebieten (Prot. VI/35 S. 1253 ff). Die ebenfalls erwogene Anhörung von Sachverständigen über die medizinischen, psychologischen und genetischen Voraussetzungen, die für die strafrechtliche Regelung des Beischlafs zwischen Verwandten von Bedeutung sind, hielt der Sonderausschuss im Hinblick auf die Ergebnisse der öffentlichen Anhörung und die vorhandene aufschlussreiche Literatur für entbehrlich (dazu § 173 Rdn. 9). Er legte den Entwurf mit einem schriftlichen Bericht (BTDrucks. VI/3521) am 1 4 . 6 . 1 9 7 2 dem Bundestag vor. D o c h kam es wegen dessen vorzeitiger Auflösung zu keiner abschließenden Behandlung mehr. In der siebten Wahlperiode brachten die Fraktionen der SPD und FDP den Entwurf unverändert neu ein (BTDrucks. 7/80). Entsprechend schnell folgten Bericht und Antrag des Sonderausschusses vom 2 . 5 . 1 9 7 3 (BTDrucks. 7/514). Nach einem Vermittlungsverfahren 5 0 stimmte der Bundesrat am 9.11.1973 dem vom Bundestag beschlossenen Gesetz zu. Es trat am Tage nach seiner Verkündung in Kraft.

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Sturm JZ 1974 4 unter Hinweis auf BTDrucks. VI 1552 S. 213. Zur Verfehlung des vom Bundesverfassungsgericht verlangten Beratungsschutzkonzepts (BVerfGE 88 203, 271, 296 ff) § 170 Rdn. 4 und 5. Die bis zuletzt umstritten gebliebenen kriminalpolitisch bedeutsamen oder die Öffentlichkeit stark bewegenden Punkte, wegen deren Behandlung der Bundesrat den Vermittlungsausschuss angerufen hatte, gehörten sämtlich in den Bereich des Sexualstrafrechts (vgl. Hanack NJW 1974 1 f und Sturm JZ 1974 1). Im Bereich der Familiendelikte ging

es nur noch um die Beibehaltung des früheren § 143 (in Anlehnung an die Fassung des § 169 Ε 62) und die Erhöhung der Höchststrafe im früheren § 170b auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren; ersteres wurde abgelehnt, letzteres fand Zustimmung (vgl. BTDrucks. 7/1166 und BTProt. 7/64 S. 3767 f). Nur im Hinblick darauf ist der Eindruck gerechtfertigt, dass die Änderung im Bereich der Straftaten gegen den Personenstand, Ehe und Familie „im Schatten der Reform des Sexualstrafrechts standen" (H. Jung JuS 1974 126).

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5. Die Entwicklung des Familienrechts nach dem Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts sah zunächst das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14.6.1976 (BGBl. I S. 1421), umfangreichste Reformwerk auf dem Gebiet des Familienrechts aus neuerer Zeit überhaupt. Es regelte die allgemeinen Ehewirkungen nach dem Leitbild einer partnerschaftlichen und gleichberechtigten, auf Lebenszeit eingegangenen ehelichen Lebensgemeinschaft sowie die Vorschriften über den Ehenamen und den Familiennamen neu, vollzog im Recht der Ehescheidung den Übergang vom Verschuldenszum Zerrüttungsprinzip, ersetzte bei dem nachehelichen Unterhalt den Maßstab der für die Scheidung ursächlichen Gründe durch den der ehebedingten Bedürftigkeit des geschiedenen Ehegatten und führte bei den in der Ehezeit erworbenen beiderseitigen Anwartschaften auf eine Altersversorgung den Versorgungsausgleich ein. Gleichzeitig gestalteten das Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (AdoptionsG) vom 2.7.1976 (BGBl. I 1749) das Recht der Adoption und das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18.7.1976 (BGBl. I 1061) das ElternKind-Verhältnis neu. Weitere wichtige Schritte sind das Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und an derer Vorschriften vom 2 0 . 2 . 1 9 8 6 (BGBl. I 301), das Betreuungsgesetz vom 12.9.1990 (BGBl. I 2 0 0 2 ) , das Beistandschaftsgesetz vom 4 . 1 2 . 1 9 9 7 (BGBl. I 2 8 4 6 ) , das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997 (BGBl. I 2 9 4 2 ) , das Gesetz zur Vereinfachung des Unterhaltsrechts minderjähriger Kinder (Kindesunterhaltsgesetz - KindUG) vom 6 . 4 . 1 9 9 8 (BGBl. I 6 6 6 ) , das Gesetz zur Neuordnung des Eheschließungsrechts (Eheschließungsrechtsgesetz - EheschlRG) vom 4 . 5 . 1 9 9 8 (BGBl. I 833), das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften (LPartG) vom 1 6 . 2 . 2 0 0 1 (BGBl. I 2 6 6 ) 5 1 und das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts (UÄndG) vom 9.11.2007 (BGBl. I 3189). Insgesamt ist am Ende an die Stelle des patriarchalisch gestalteten früheren Rechts ein neu konzipiertes, auf Gleichberechtigung und Partnerschaft aufbauendes Familienrecht getreten. In ihm nehmen Ehe und Familie noch immer den alten Platz ein. Das Bundesverfassungsgericht hat seine frühe Definition der Familie aufrechterhalten, 5 2 aber auch dahin konkretisiert, dass sie neben der durch Geburt entstandenen Familie grund-

Das Gesetz hat eine lange, äußerst kontroverse Entstehungsgeschichte (vgl. die Angaben aus den Gesetzesmaterialien). Seine Verabschiedung war am Ende nur durch die nach der ersten Lesung (BTProt. 14/115 S. 10959 ff, 10975 B; 14/121 S. 1153 C) vom Rechtsausschuss empfohlene (BTDrucks. 14/4545 Anl. 2 S. 69 ff) Zerlegung des ursprünglich einheitlichen Koalitionsentwurfs (BTDrucks. 14/3751) in zwei getrennte Gesetzes vorhaben, das eine unter dem bisherigen Titel mit den nicht zustimmungsbedürftigen Teilen (BRDrucks. 14/738-00 mit Anl. 1; BTDrucks. 14/4545 mit Anl. 1), das andere unter dem Namen „Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz" mit den zustimmungsbedürftigen Partien BRDrucks. 14/739-00 mit Anl. 2; BTDrucks. 14/4545 mit Anl. 2) möglich geworden. Beide Gesetze wurden vom Bundestag in zweiter und dritter Lesung mit

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der Mehrheit der Koalitionsfraktionen beschlossen (BTProt. 14/131 S. 12606 D ff, 12629 D, 12630 A). Der Bundesrat ließ das Lebenspartnerschaftsgesetz passieren, stimmte dem Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz jedoch nicht zu (BRProt. 14/757 S. 544 D bis 551 D, 571 B, 572 B). Der vom Bundestag angerufene Vermittlungsausschuss vertagte sich (Pressemitteilung des Bundesrates 6/2001 vom 7.2.2001), so dass mit dem Ende der Wahlperiode das Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz der Diskontinuität verfiel. BVerfGE 4 9 286, 300; 53 2 2 4 , 245; 62 323, 330. Vgl. zum Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG auch v. Campenhausen S. 21 ff, Häberle S. 24 ff, Lecheler FamRZ 1979 1 ff; Limbach FuR 6 (1995) 200 ff, Loschelder FamRZ 1988 335, Schmid S. 29 f, Seifert/ Hornig Art. 6 Rdn. 6, 7 und Zuleeg FamRZ 1980 212.

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor § 1 6 9 ff

sätzlich für jede andere von der staatlichen Rechtsordnung anerkannte Gemeinschaft von Eltern und Kindern gilt (BVerfGE 80 81, 90). Klargestellt bleibt nach wie vor auch, welche Form der Familie Art. 6 Abs. 1 GG meint, nicht die Generationen-Großfamilie (BVerfGE 48 327, 339), sondern ausschließlich die moderne Kleinfamilie (vgl. dazu schon Rdn. 1), also Eltern und ihre Kinder einschließlich Stief-, Adoptiv- und Pflegekinder (BVerfGE 18 97, 105 f; and. Jarass/Pieroth/Jarass § 6 Rdn. 4), das Verhältnis des nichtehelichen Kindes zu seiner Mutter (BVerfGE 8 210, 218), die Gemeinschaft des nichtehelichen Kindes mit seinem Vater (BVerfGE 45 104, 123) und die sozialfamiliäre Beziehung zwischen dem Kind und seinem biologischen Vater (BVerfG NJW 2003 2151 mit Anm. Huber FamRZ 2 0 0 3 825 und Bespr. Binschus ZFF 55 [2003] 158). Der Versuch, bei der Verfassungsreform des Grundgesetzes den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG auf nichteheliche Lebensgemeinschaften auszudehnen, ist in der Gemeinsamen Verfassungskommission gescheitert (Sachs/Schmitt-Kammler Art. 6 Rdn. 9; vgl. zum Ganzen auch Vogelsang in Hanselmann/Holoch [Hrsg.] S. 58 ff). Allerdings steht die Familie aber auch weiterhin unter Kritik. Dabei hat die These über ihren Zerfall sich eher als ihr Gegenteil erwiesen hat. 5 3 Noch immer gilt die Familie als der einzige Ort, wo es möglich ist, alle individuellen Mitglieder mit ihren konkreten Eigenarten sozial umfassend zu inkludieren. 54 Ungeachtet aller familiensoziologischen Wandlungen und Veränderungen ist nach wie vor davon auszugehen, dass Familie einen zentralen Stellenwert im Leben der Menschen einnimmt (Hansbauer ZKJ 1 [2006] 24). Sie ist so populär und lebendig wie eh und je (Bien in Bien [Hrsg.] S. 5; vgl. auch Beck-Gernsheim S. 20, 33). In gewisser Weise gilt dies auch für die Ehe. Sie kann als Basis für das gemeinsame Wagnis, Kinder zu haben und miteinander zu erziehen, durch die neuen Formen auf Dauer angelegter Lebensgemeinschaften nicht voll ersetzt werden, weil es kaum möglich ist, durch Verträge, so solche überhaupt geschlossen werden, die rechtliche Solidarität, die sie der gerichtlichen Intervention zugunsten des Schwächeren öffnet, gleichwertig zu begründen (D. Schwab Konkurs S. 35 ff). Beide Formen des Zusammenlebens verkörpern eigenständig oder idealtypisch sich überschneidend wertvolle, aufs Ganze gesehen unverzichtbare Gemeinschaften (Di Fabio NJW 2003 994). Noch immer gelten die Beziehungen zum Ehepartner und zu den Kindern als die wichtigsten im Leben überhaupt (Bien in Bien [Hrsg.] S. 5). 5 5 Mag die moderne Familie auch Funktionen eingebüßt oder zumindest teilweise abgegeben haben, die sie ursprünglich weitgehend eigenverantwortlich bewältigt hat (vgl. schon Rdn. 3), so ist sie jedenfalls die wichtigste Instanz für die Vermittlung von Wertvorstellungen geblieben, ohne die eine Gesellschaft offener für Außeneinflüsse werden und langfristig in ihrer Entwicklung schwerer kalkulierbar sein würde (Köcher PuZ 1988 Β 13/33; vgl. aber auch Hoffmeister S. 160 f).

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Ausführl. analysiert und begründet bei Nave-Herz KölnZ 5 0 (1998) Sonderheft S. 286 ff; näher ferner Eggen FPR 7 (2001) 446 und EWE 14 (2003) 513; vgl. auch Münder Kindererziehung S. 129 f. Diese Wertung lag im Grunde auch dem erneuerten Strafrecht der DDR (vgl. Entstehungsgeschichte Fn. 5) noch zugrunde. Es richtete sich gegen solche gesellschaftswidrigen oder gesellschaftsgefährlichen Handlungen, die Kinder oder Jugendliche beziehungsweise die Familie als kleinste Zelle der sozialistischen Gesellschaft mehr oder

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minder schädigen (StGB-Lehrb.-DDR BT S. 104). Eingehend zum Familienbild der DDR Rauscher Rdn. 14. Allgemein zur Entwicklung des Familienrechts in der D D R seit 1949 Limbach fWillutzki in Nave-Herz (Hrsg.) S. 77 und Peuckerl S. 15 ff. Vgl. dazu auch die jüngste Befragung von 5 0 0 Deutschen zwischen 2 0 und 25 Jahren, von denen auf die Frage, was das Wichtigste im Leben ist, 44 % die Familie bezeichnen, weit vor Gesundheit mit 24 % (Der Spiegel Nr. 25 vom 15.6.2009 S. 63).

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V o r § 1 6 9 ff 12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

II. Zur Systematik 10

Die Systematik des Zwölften Abschnitts spiegelt den Wandel der Bedeutung von Ehe und Familie für die Rechtsgemeinschaft seit der letzten Hälfte des 20. Jahrhunderts wider. Sie hat sich von der ursprünglichen Beschränkung auf nur formale Ordnungsprinzipien des Personenstandes und der Eheschließung schützende Vorschriften (vgl. Rdn. 3) zur Zusammenführung nahezu aller dem Schutz von Ehe und Familie dienenden Tatbestände entwickelt. Obwohl zum Teil ganz unterschiedliche Rechtsgüter geschützt werden (vgl. Rdn. 13 bis 17), ist die Zusammenfassung äußerlich sachgerecht (Sch/Schröder/ Lenckner Vorbem §§ 169 ff). 1. Die ursprüngliche Gestaltung des Abschnitts entsprach auch bei familienrechtlicher Betrachtung dem Zweck der beiden Bestimmungen. Seit je schützt § 169 nicht den Personenstand sondern den begrifflich wesentlich engeren Familienstand (dazu schon Rdn. 3 Fn. 21, ferner § 169 Rdn. 1 und 6). Bei dem früheren § 170 standen Angriffe gegen die Familie sogar im Vordergrund. Die ursprüngliche Abschnittsüberschrift wurde unter diesem Blickwinkel also weder dem einen, noch dem anderen Delikt gerecht. Ihre Änderung war um so mehr geboten, als mit den durch die Verordnung vom 9.3.1943 geschaffenen, von der Durchführungsverordnung vom 18.3.1943 dem Abschnitt eingegliederten Tatbeständen (vgl. Entstehungsgeschichte) Delikte hinzugekommen waren, die vor allem dem Schutz der Familie dienten, ihm, soweit sie erhalten geblieben sind, noch immer dienen. Der Tatbestand des § 169 könnte wegen der Ähnlichkeit vom Tattyp wie vom Tätertyp mit denen der Fälschungsdelikte und seinem über den Schutz von Ehe und Familie hinausreichenden Zweck seinem kriminellen und strafwürdigen Gehalt nach allerdings auch diesen zugerechnet werden (Sauer BT §§ 17 I, 42 III 1). Doch tritt die familienbezogene Wesensart der Vorschrift keineswegs hinter ihrem den Fälschungsdelikten ähnlichen Charakter zurück. Eine andere Auffassung rechnet die Fälschung des Familienstandes, dem auf römischen Rechtsvorstellungen beruhenden ursprünglichen deutschen Recht folgend (vgl. § 169 Rdn. 1), zum Betrug (Reis S. 59), was weniger sachfremd sein dürfte als die Einbeziehung unter die Fälschungsdelikte, weil das Mittel zur Entziehung der mit dem Personenstand gegebenen Familienrechte nicht der Missbrauch einer Beglaubigungsform, sondern die Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen ist (f. Liszt/Schmidt BT § 113 I). Da aber keine dieser Ansichten letztlich überzeugt, spricht viel für die Richtigkeit des geltenden Rechts, den familiären Personenstand als ein eigenständiges Angriffsobjekt anzusehen (vgl. dazu auch § 169 Rdn. 6). Im Übrigen rechtfertigt gerade der Doppelcharakter, der den durch die Vorschriften pönalisierten Angriffen durchweg innewohnt, ihre Zusammenfassung in einem Abschnitt. Die Tatbestände sind so eher der Gefahr entrückt, dass die eine oder andere Richtung zugunsten einer einseitigen und so das Wesen dieser Delikte verfehlenden Betrachtungsweisen vernachlässigt wird (vgl. Blei FamRZ 1961 138).

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2. Die Zuordnung der neu geschaffenen Vorschriften ist gänzlich, die von bereits bestehenden Tatbeständen zumindest überwiegend sachgerecht. Der familienbezogene Charakter der neuen Tatbestände steht außer Zweifel. 56 Was die §§ 170b (Verletzung der

s6

Für den früheren § 170b anders die Auffassung von Geerds, die Vorschrift gehöre „in die Nähe des § 330c" (Anm. zu BGH JZ 1964 592, 595). R. Schmitt wiederum meint

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zum früheren § 170d, er sei jedenfalls kein Familiendelikt (in v. Caemmerer/Zweigert [Hrsg.] S. 524).

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor § 169 ff

Unterhaltspflicht, jetzt § 170) und 170d (Vernachlässigung eines Kindes, jetzt § 171 Verletzung der Fürsorge oder Erziehungspflicht) anlangt, so bezwecken sie zwar mehr als den Schutz der Familie (näher § 170 Rdn. 7 und 8, § 171 Rdn. 3). Doch steht bei § 171, auch soweit in ihm ein Teil des früheren § 143 erhalten geblieben ist, dieser Zweck im Vordergrund. Auch die Einbeziehung des früheren § 171 (Doppelehe, jetzt § 172) und des früheren § 172 (Ehebruch) bedeutete systematisch einen erheblichen Fortschritt (vgl. schon Mittermaier S. 8, 84 f, 91 und Wulften in Aschrott/v.Liszt [Hrsg.] S. 6, 7 ff). Die Maßnahme war der erste Schritt der Aufnahme von Tatbeständen des früher mit „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit" überschriebenen Dreizehnten Abschnitts in den Kreis der Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie. Diese „Abschiebung" (Schroeder ZRP 1971 21) markiert den Beginn der mit der Übernahme auch des § 173 (Beischlaf zwischen Verwandten) in den Zwölften Abschnitt dann fortschreitenden Läuterung der Straftaten gegen die Sittlichkeit zu Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, wie die Abschnittsüberschrift seit dem Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts lautet, und bestätigt die Voraussicht des Gesetzgebers von 1871, die es ermöglicht hat, die bisherige systematische Stellung der Deliktsgruppe beizubehalten (vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald I § 17 Rdn. 20; II § 63 Rdn. 2). So deutlich sachgerecht wie die Aufnahme der früheren §§ 171, 172 in den Abschnitt erweist sich die Hinzufügung des § 173, obschon sie in der Wissenschaft Geschichte hat, 57 allerdings nicht. Gegen den Beweggrund der Maßnahme, der an die vermuteten familienzerstörerischen Wirkungen der Blutschande anknüpft,58 wird eingewendet, dass die Störung der Familienverhältnisse eher die Ursache als die Folge einer Inzestbeziehung sei (ausführlich dazu § 173 Rdn. 13 mit Fn. 55), einer Strafbarkeit des Inzests letztlich jedenfalls die Missbilligung eines bestimmten Sexualverhaltens zugrunde liege.59 Dieser Auffassung ist mit dogmatischen Argumenten kaum zu begegnen, nachdem der Strafgrund des Inzestes in der Tat nicht ohne weiteres hervortritt (vgl. § 173 Rdn. 8). Auch kann ernsthaft nicht bezweifelt werden, dass die Tat die Sittlichkeit in geschlechtlicher Hinsicht berührt. Ebenso unabweisbar ist aber auch, dass von ihr die Integrität der Familie betroffen wird. Ungeachtet bereits gestörter Familienverhältnisse als mögliche Ursache von Inzest bedeuten inzestuöse Beziehungen regelmäßig eine schwere Belastung für die Familie. Sieht man darin den Hauptgrund für die Strafbarkeit, so ist es aber auch sachgerecht, dies systematisch deutlich zu machen. 60

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So die Einordnung bei Allfeld (Sechster Abschnitt § 91) und Binding Lehrbuch I (Sechstes Kapitel § 60); vgl. auch die Hinweise bei Stracke S. 23 ff). Nach v. Liszt/ Schmidt bildet Blutschande den Übergang zu den strafbaren Handlungen gegen die Familienrechte (BT § 111 II). Niethammer meint, § 173 schütze die körperliche und sittliche Gesundheit der Familie (S. 166). BTDrucks. VI/1552 S. 18; ferner schon Ε 62 S. 347 mit Hinweis auf Art. 213 SchweizStGB. Dreher sieht im Beischlaf zwischen Verwandten sogar ein „Sexualdelikt par excellence", dessen neue systematische Zuordnung aber auch insofern widersprüchlich sei, als die weit weniger gewichtige bloße sexuelle Handlung des Vaters an der Tochter nach wie vor zu den Straf-

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taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§ 174 Abs. 1 Nr. 3) gehöre (JR 1974 47). Vgl. Sch/Schröder/Lenckner Vorbem §§ 169 ff; ferner Baurmann S. 63, Gerl S. 131 f, Göppinger/Bock S. 610, Lautmann ZRP 1980 45, Sauer BT § 4 2 III 2, § 49 V 1, H.-J. Schneider in Sieverts (Hrsg.) S. 177 und Simson/Geerds S. 412, 416. Hanack NJW 1974 2 Fn. 21; R. Schmitt in v. Caemmerer/Zweigert (Hrsg.) S. 517; Sturm J Z 1974 3; vgl. auch Hanack Gutachten Rdn. 5, Kaiser § 64 Rdn. 2 und H.-J. Schneider in Sieverts (Hrsg.) S. 177; zw. Fischer Rdn. 2. Das Strafgesetzbuch der DDR (vgl. Entstehungsgeschichte Fn. 5) stellt den Tatbestand bei den Straftaten gegen Jugend und Familie ein; auch andere Länder rechnen die Strafvorschriften den Familiendelikten zu,

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V o r § 1 6 9 £f 12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

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3. Den Familiendelikten nicht zugeordnet sind die Tatbestände der §§ 235 (Entziehung Minderjähriger) und 236 (Kinderhandel), obwohl sie von der Sache her deutlich in diesen Zusammenhang gehören. Wie § 171 und überwiegend auch § 170 schützt § 235 Ansprüche Minderjähriger gegen Fürsorgepflichtige und begründet damit Pflichten für Familienangehörige, während § 236 umgekehrt Ansprüche der Erziehungsberechtigten gegen Außenstehende sichert (Maurach/Schröder/Maiwald II § 63 Rdn. 4; vgl. auch Schneidewin S. 200). Der Ε 62 hatte ganz selbstverständlich seinen § 196 (Muntbruch), der die früheren §§ 235 (Kinderraub) und 237 (Entführung mit Willen des Entführten) vereinigt und vereinfacht, in den Abschnitt Straftaten gegen Ehe, Familie und Personenstand eingestellt (Begr. S. 347; zust. Schmitt in v. Caemmerer/Zweigert [Hrsg.] S. 251 f). Die Lehre bevorzugt ebenfalls weitgehend diese Einordnung.61 Freilich wohnt den Vorschriften ebenso deutlich der Charakter von Straftaten gegen die persönliche Freiheit inne, denen die Regelungen seit je zugeordnet sind. Auch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts, das § 235 neu fasste und § 236 anstelle des ξ 236 a.F. (Entführung gegen den Willen des Entführten) einfügte, belief? es bei dieser Zuordnung. Eindeutig sachgerecht ist demgegenüber die Einstellung des § 2 4 7 (Haus- und Familiendiebstahl) in den Abschnitt Diebstahl und Unterschlagung. Es wäre systematisch nicht vertretbar, die familienbedingte Privilegierung bei Diebstahl und Unterschlagung als eigenständigen Tatbestand den Familiendelikten zuzuordnen.

III. Schutzgüter und Strafwürdigkeit 13

Schutzgüter und Strafwürdigkeit der Vorschriften weisen ungeachtet dessen, dass ihre Zusammenfassung in einem Abschnitt systematisch sachgerecht ist (Rdn. 10) deutliche Unterschiede auf. 62 Zwar dienen alle Vorschriften dem Schutz von Personenstand, Ehe und Familie. Doch weisen die einzelnen Tatbestände verschiedene Rechtsgüter auf. Dementsprechend beurteilt sich auch die Strafwürdigkeit der Angriffe nicht einheitlich. 1. Der Tatbestand der Personenstandsfälschung schützt den Familienstand als die formelle Grundlage der familienbezogenen Rechte und Pflichten. Rechtsgut ist der Personenstand als das familienrechtliche Verhältnis einer lebenden oder verstorbenen Person zu einer anderen in allen seinen Beziehungen (näher § 169 Rdn. 4). Als rechtlicher Status mit rechtlichen Wirkungen verdient er den Schutz des Strafrechts (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1). Die Strafwürdigkeit erscheint, wie sonst bei den Fälschungsdelikten, denen § 169 ähnelt (vgl. Rdn. 9), hoch. Sie wird, wenn die Auffassung eines reinen Angriffsdelikts zugrundegelegt wird, leicht unterschätzt (Sauer BT § 17 I 1).

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2. Die Strafbarkeit der Verletzung der Unterhaltspflicht sichert aus dem Familienrecht erwachsende Rechte. Der Tatbestand des § 170 Abs. 1 dient dem Schutz des Unterhaltsberechtigten vor Gefährdung des Lebensbedarfs, soll daneben aber auch die Allge-

so Dänemark, Grönland, Island, Italien, Kuba, Rumänien, im Allgemeinen auch das frühere Jugoslawien und die Schweiz 61

(Simsoti/Geerds S. 419 mit Fn. 223). Z.B. Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 V (Abschnitt Straftaten gegen den Familienstand, familienrechtliche Rechte und Pflich-

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62

ten) und Otto BT § 65 VI, VII (Delikte gegen die familiäre Ordnung). Ebenso Schall, der zutreffend konstatiert, dass die im 12. Abschnitt geschützten zum Teil sehr unterschiedlichen Rechtsgüter durch eine Art „Familienband" zusammengehalten werden (SK Vor § 169 Rdn. 2).

Karlhans Dippel

Vorbemerkungen zu den § § 1 6 9 ff

Vor § 169 ff

meinheit vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme bewahren (inzwischen allgemeine Meinung, näher § 170 Rdn. 7). Trotz Betonung des individuumschützenden Einschlags der Vorschrift erscheint ihre Berechtigung, zumindest aber ihre Zweckmäßigkeit, zweifelhaft. Vom Standpunkt des Unterhaltsberechtigten ist die Bestrafung des Unterhaltsverpflichteten eher unerwünscht. Angesichts des hohen Anteils Sozialunangepasster an der Gesamtzahl derjenigen, die hier straffällig werden, ist zu fragen, ob durch die Bestrafung nicht allzu oft der Weg für zweckmäßigere Maßnahmen verstellt wird. Von diesem Ansatz her betrachtet lag dem früheren § 361 Nr. 5, der bei den Übertretungen im Bereich der Asozialität angesiedelt war (vgl. § 170 Entstehungsgeschichte), ein besseres Verständnis der Zusammenhänge zugrunde (K. Peters ZStW 77 [1965] 489; vgl. auch Göppinger/Bock S. 540, 544). Dementsprechend war der Tatbestand nicht nur in der Reformdiskussion höchst umstritten, sondern wird im Schrifttum, wenn nicht schon grundsätzlich, so doch jedenfalls in seiner Ausgestaltung infrage gestellt (näher § 170 Rdn. 3). Durch § 170 Abs. 2 hat die Vorschrift einen zusätzlichen familienrechtlichen Schutzzweck erhalten. Die Qualifikation dient der Sicherung der gegenüber einer Schwangeren und ihrem ungeborenen Kind bestehenden speziellen Fürsorgepflicht. Die Strafwürdigkeit der Verletzung steht außer Frage. Ihre Pönalisierung als strafbare Verletzung der Unterhaltspflicht ist jedoch verfehlt (dazu näher § 170 Rdn. 6). 3. Auch der Tatbestand der Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht dient, wie § 170, dem Schutz von aus dem Familienrecht erwachsenden Rechten. Hier geht es um die Gewährleistung der durch entsprechende Fürsorge- und Erziehungsansprüche abgesicherten gesunden körperlichen und psychischen Entwicklung von Jugendlichen unter sechzehn Jahren. Allein hierin wird allgemein das Rechtsgut der Vorschrift gesehen (vgl. § 171 Rdn. 3). Allerdings sanktioniert § 171 die Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht gegenüber Jugendlichen unter sechzehn Jahren allgemein und weitet damit das Rechtsgut, das dem Schutz der jugendlichen Entwicklung innewohnt, schlechthin aus, wodurch die Vorschrift in das Spannungsfeld rückt, das zwischen den verfassungsrechtlichen Prinzipien des Jugendschutzes und des freiheitsverbürgenden Elternrechts liegt (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 4, 49; vgl. auch Rdn. 4). Im Grunde genommen bedürfte es zur Rechtfertigung der Strafwürdigkeit des von § 171 sanktionierten Handelns der Einbeziehung der aus den familienrechtlichen Fürsorge- und Erziehungspflichten erwachsenden Ansprüche in den Schutzzweck nicht. Es gibt in diesem Bereich so schwerwiegende und gefährliche Verhaltensweisen (vgl. dazu nur BTDrucks. VI/3521 S. 15 f), dass auch ohne dies die Pönalisierung der Angriffe gerechtfertigt wäre. Wenn gleichwohl schon der Regierungsentwurf (BTDrucks. VI/1552) nur die drohende kriminelle oder körperliche Verwahrlosung zu erfassen vorschlägt (Begr. S. 13 f) und der AE auf eine Strafbarkeit unterhalb der Schwelle der Körperverletzung überhaupt verzichten will (S. 69), so deshalb, weil, wie auch immer der Tatbestand ausgestaltet würde, die Gefahr seiner Ausuferung namentlich durch unangemessene Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Erziehungsrechte besteht. Trotz der außerordentlichen Bemühungen des Sonderausschusses, der unter dem Eindruck der von ihm angehörten Sachverständigen 63 die Bedenken überwunden und die Gesetz gewordene, über den Regierungsentwurf hinausgehende Fassung vorgeschlagen hat (BTDrucks. VI/3521 S. 15), bleiben Zweifel (näher zum Ganzen § 171 Rdn. 2).

63

Vgl. Rdn. 8 und § 170 Rdn. 3, hier bedeutsam Prot. V I / 2 8 S. 8 5 5 ff; V I / 2 9 S. 9 4 2 ;

V I / 3 5 S . 1 2 5 3 ff, 1 2 6 2 f, 1 2 6 5 ff, 1 2 7 6 , 1 2 7 8 ff, 1 2 8 4 , 1 2 8 6 f.

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15

V o r § 1 6 9 ff

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

16

4. Das Verbot der Doppelehe schützt die staatliche Eheordnung, die auf dem Grundsatz der Einehe (§ 1306 BGB) beruht, mithin ein Rechtsgut der Gesamtheit (vgl. § 172 Rdn. 3). Die Strafwürdigkeit des Angriffs ist grundsätzlich nicht zweifelhaft (R. Schmitt in v. Caemmerer/Zweigert [Hrsg.] S. 516; Würtenberger S. 83). Kriminalpolitisch fragwürdig war und ist nur die Bestrafung in tragischen Fällen. Hier hat das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts insofern Abhilfe geschaffen, als der Strafrahmen jetzt die Einstellung nach den §§ 153, 153a StPO ermöglicht. Geblieben sind aber die Vergehen, in denen der Täter nur mit bedingtem Vorsatz handelt. Sie wären, wie vom AE vorgeschlagen, durch eine Beschränkung der Strafbarkeit auf wissentliches Handeln gegenstandslos geworden (S. 61 f). Die mögliche Anwendung der §§ 153, 153a StPO und des § 59 (dazu E. Horn NJW 1980 106 ff) sollte zum gerechten Ausgleich führen (Hanack NJW 1974 2; vgl. auch § 172 Rdn. 12 mit § 171 Rdn. 22).

17

5. Rechtsgut und Strafwürdigkeit des Beischlafs zwischen Verwandten gehören zu den umstrittensten Themen der Strafrechtsliteratur. Ob die Antworten, die das geltende Recht gibt, richtig sind, ist offen. Die Zweifel zu klären, bleibt, wenn überhaupt möglich, schwierig. Die Betrachtung der kulturell-ethnologischen Wurzeln des Inzesttabus (§ 173 Rdn. 4), der vielfältigen theoretisch-wissenschaftlichen Erklärungsversuche seiner Entstehung (§ 173 Rdn. 5) und der Bedeutung, die es im Zusammenleben archaischer Gesellschaften gehabt haben mag (§ 173 Rdn. 6), verbunden mit einem Blick auf die Geschichte der Strafbarkeit des Inzests (§ 173 Rdn. 15) und die geltenden Regelungen anderer Nationen (§ 173 Rdn. 15) vermitteln zwar einen Eindruck von der Universalität der Erscheinung und den Schwierigkeiten, sie rechtlich zu bewältigen, weisen aber nicht den Weg zu einem konkreten Rechtsgut. Den Schutzzweck in der Freihaltung der engsten Familie von sexuellen, mit der Ehe unvereinbaren Beziehungen zu sehen (BGHSt 39 326, 329), kann allein nicht zufrieden stellen. Ihn auch auf die familienzerstörenden Wirkungen inzestuöser Beziehungen und die mit ihnen verbundenen aktuellen und potentiellen Gefahren, die sich auf die Möglichkeit genetisch-biologischer und psychischer Schäden beziehen, zu stützen (Lackner/Kühl Rdn. 1), überzeugt nicht, weil verbreitete wissenschaftliche Erkenntnisse, die im Gesetzgebungsverfahren des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts nicht widerlegt worden sind, Gegenteiliges besagen, die Gefahren zumindest aber nicht bestätigen (§ 173 Rdn. 9, 12, 13). Als Ergebnis bleibt, dass ein kulturgeschichtlich mächtiges Tabu zum Schutzgut erhoben worden ist (§ 173 Rdn. 14). Ob es in der gesellschaftlichen Entwicklung seine soziale Funktion weitgehend eingebüßt hat und daher die Strafbarkeit nicht mehr legitimieren kann (Fischer § 173 Rdn. 2), ist allerdings zu bezweifeln. Empirische Untersuchungen sind freilich auch dazu nicht vorgenommen worden (vgl. § 173 Rdn. 9).

IV. Kriminalpolitische Bedeutung 18

Die kriminalpolitische Bedeutung der einzelnen Familiendelikte spiegelt sich in den Zahlen der Aburteilungen und der Verurteilungen sowie in der Art und der Höhe der ausgesprochenen Strafen wider.64

64

Quellen aller nachfolgenden statistischen Angaben sind, soweit nicht besonders genannt, die Strafverfolgungsstatistiken des Statistischen Bundesamts. Die Nachweise

522

beziehen sich auf das Bundesgebiet (1955 ohne Saarland und ohne Berlin-West) nach dem Gebietsstand bis zum 3 0 . 1 0 . 1 9 9 0 einschließlich Berlin-West. Berlin-Ost ist ab

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Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor $ 169 ff

1. Die Anzahl der Aburteilungen und Verurteilungen wegen Personenstandsfälschung haben sich auf ein sehr niedriges, nahezu gleichbleibendes Niveau zurückentwickelt, wobei die Begehung durch Frauen bei dem Delikt häufiger ist als die Begehung durch M ä n n e r . 6 5 Sanktionsmittel ist weit überwiegend Geldstrafe, nur in wenigen Fällen Freiheitsstrafe. 6 6 2 . Die mit Abstand höchsten Aburteilungs- und Verurteilungsziffern verzeichnen die Verfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht. Sie sind bis 1 9 5 4 stetig angestiegen und liegen seitdem mit denjenigen wegen Straftaten im Straßenverkehr, Diebstahls, Körperverletzung, Betrugs, Steuer- oder Zollzuwiderhandlungen und Urkundenfälschung in der Strafverfolgungspraxis an vorderster Stelle (vgl. auch Ostendorf JuS 1 9 8 2 4 2 7 Fn. 19). Allerdings haben sich ihre Zahlen, die zwar im Jahresdurchschnitt bei den Aburteilungen mehr als 1 4 0 0 0 , bei den Verurteilungen mehr als 1 0 0 0 0 betragen, in den achtziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts halbiert, sind in dieser H ö h e aber wieder gleichbleibend. Der Anteil der Frauen a m Delikt der Verletzung der Unterhaltspflicht ist sehr gering. 6 7 Geldstrafen spielen bei den Verurteilungen eine weitaus geringere Rolle als

65

1986 einbezogen. Für die neuen Bundesländer liegen flächendeckende Angaben nicht vor. Zum Verständnis der Angaben der Fn. 65, 67, 70, 72 und 75: Die erste Zahl nach der Jahreszahl nennt die Gesamtzahl der Aburteilungen, die zweite die Anzahl der Verurteilungen; dazu steht in Klammern jeweils der Anteil der Frauen. Abgeurteilte sind Angeklagte, gegen die Strafverfahren nach Eröffnung des Hauptverfahrens durch Urteil, Strafbefehl oder Einstellungsbeschluss rechtskräftig abgeschlossen worden sind (Begriffsbestimmung Statistisches Bundesamt). Die Angaben zur Art und Höhe der ausgesprochenen Strafen (Fn. 66, 68, 71, 73 und 76) bleiben auf die Zeit von 1991 bis 2 0 0 0 beschränkt. Die „Arbeitsunterlage Strafverfolgung", die diese Nachweisungen nach dem ausführlichen Straftatenverzeichnis enthielt, ist mit dem Berichtsjahr 2001 eingestellt worden (Statistisches Bundesamt, Fachserie 10/Reihe 3 Rechtspflege Strafverfolgung 2002 Vorbemerkung S. 5). 1950 140 (70), 97 (47); 1955 101 (44), 78 (35); 1960 99 (12), 94 (10); 1965 4 7 (28), 38 (21); 1970 17 (10), 13 (8); 1975 9 (5), 9 (5); 1980 6 (5), 4 (3); 1985 5 (3), 4 (2); 1990 10 (6), 10 (6); 1991 6 (4), 4 (2); 1992 3 (0), 3 (0); 1993 8 (5), 6 (4); 1994 9 (5), 6 (4); 1995 11 (3), 5 (2); 1996 12 (9), 9 (7); 1997 10 (0), 10 (0); 1998 10 (7), 7 (5); 1999 8 (3), 5 (1); 2 0 0 0 16 (10), 12 (8); 2001 5 (2), 2 (1); 2002 3 (2), 2 (1); 2 0 0 3 1 (1), 0 (0); 2 0 0 4 5 (3), 4 (3); 2005 3 (3), 3 (3); 2 0 0 6 4 (2), 1 (1). Vgl. dazu auch Schall § 169 SK Rdn. 2 mit Fn. 11.

66

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Bei den insgesamt 61 Verurteilungen nach allgemeinem Strafrecht in den 10 Jahren von 1991 bis 2 0 0 0 wurden 53 Geldstrafen und nur 8 Freiheitsstrafen, 7 mit Strafaussetzung, verhängt. Davon lagen 4 unter 6 Monaten, 3 lauteten auf 6 Monate, 1 ging auf mehr als 6 Monate bis einschließlich 1 Jahr. Bis einschließlich 1953 werden die Aburteilungen wegen Verletzung der Unterhaltspflicht nach dem früheren § 170b und Vernachlässigung eines Kindes nach dem früheren § 170d in den Strafverfolgungsstatistiken gemeinsam ausgewiesen, so für 1950 2 8 3 4 (449), 1963 (319), für 1951 4 6 8 1 (667), 3568 (345), für 1952 7 0 6 9 (915), 5991 (789) und für 1953 8601 (1962), 6 0 2 7 (910). Seitdem sind die Statistiken beider Delikte getrennt, für den früheren § 170d ab 1954 hier aufgeführt in Fn. 70. Aburteilungen und Verurteilungen wegen Unterhaltspflichtverletzung nach den früheren §§ 170b und 170b Abs. 1, dann § 170 Abs. 1: 1954 11271 (1119), 7751 (449); 1955 11355 (1412), 9061 (1209); 1960 13861 (1819), 11524 (1585); 1965 15403 (1920), 12603 (1649); 1970 14416 (1475), 11242 (1159); 1975 14055 (1051), 11005 (798); 1980 13442 (711), 9075 (430); 1985 9144 (468), 4 9 9 0 (221); 1990 6 7 9 7 (261), 3952 (116); 1991 6 8 4 2 (221), 4 0 0 9 (100); 1992 6995 (250), 4156 (106); 1993 6820 (204), 4 0 7 5 (82); 1994 6 9 4 5 (1983), 4424 (87); 1995 6853 (188), 4210 (81); 1996 6922 (148), 4212 (67); 1997 7031 (168), 4325 (73); 1998 6852 (137), 4166 (49); 1999 6485 (157),

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V o r § 1 6 9 ff

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

die Freiheitsstrafe. D a s entspricht dem Wesen der Straftat, die vorwiegend von wirtschaftlich schwachen T ä t e r n begangen w i r d . 6 8 Die Z a h l der h o h e n , teils sogar sehr hohen Freiheitsstrafen läßt erkennen, dass es sich bei der Verletzung der Unterhaltspflicht um eine Straftat handelt, die von den Gerichten oft als schwerwiegend angesehen wird.69 3 . Eine nicht ganz geringe kriminalpolitische Bedeutung hat die Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (bis zum Vierten Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts Vernachlässigung eines Kindes) behalten, nachdem die Z a h l der Verfahren bis 1 9 5 5 stark zurückgegangen war (vgl. Frattke-Gricksch S. 1 0 9 ff; H. Jung M s c h r K r i m . 1 9 7 7 91 f). Das Delikt wird von weit mehr Frauen als M ä n n e r n b e g a n g e n . 7 0 W i e bei der Verletzung der Unterhaltspflicht überwiegen auch hier die Freiheitsstrafen gegenüber den Geldstrafen sehr deutlich. 7 1

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4022 (70); 2 0 0 0 6 2 7 8 (136), 3822 (59); 2001 6544 (165), 3967 (63); 2 0 0 2 6765 (200), 4244 (119); 2 0 0 3 7261 (185), 4 4 9 0 (87); 2004 7 2 9 8 (186), 4291 (74); 2 0 0 5 7050 (214), 3921 (63); 2 0 0 6 6122 (157), 3247 (50). Aburteilungen und Verurteilungen wegen Vorenthaltens von Schwangerenunterhalt nach dem früheren § 170b Abs. 2, dann § 170 Abs. 2: 1997 23 (0), 15 (0); 1998 17 (17), 6 (6); 1999 131 (1), 61 (1); 2 0 0 0 14 (1), 5 (0); 2001 18 (0), 11 (0); 2 0 0 2 73 (0), 16 (0); 2003 33 (2), 19 (1); 2 0 0 4 23 (1), 15 (1); 2005 36 (1), 21 (1); 2 0 0 6 19 (0), 9 (0). Von den insgesamt 41035 in den 10 Jahren von 1991 bis 2 0 0 0 nach den früheren §§ 170b und 170b Abs. 1, dann §170 Abs. 1 nach allgemeinem Strafrecht Verurteilten erhielten nur 3 0 3 0 Geldstrafen, hingegen 3 8 0 0 5 Freiheitsstrafen, davon 3 4 8 6 8 mit Strafaussetzung. Die Dauer der Freiheitsstrafen ist in den niedrigeren Bereichen am höchsten. Auf unter 6 Monaten wurden in 2 2 9 4 7 und auf 6 Monate bis einschließlich 1 Jahr in 2 0 5 0 Fällen erkannt. Die Zahl hoher Freiheitsstrafen ist gleichwohl verhältnismäßig groß. Mehr als 9 Monate bis einschließlich 1 Jahr wurden in 2 0 5 0 Fällen, mehr als 1 Jahr bis einschließlich 2 Jahre in 357, mehr als 2 bis einschließlich 3 Jahre in 2 Fällen verhängt. Eine Verurteilung lautet sogar auf mehr als 10 bis einschließlich 15 Jahre. Von diesem Bild weichen die in den Jahren 1997 bis 2 0 0 0 nach dem früheren § 170b Abs. 2 dann § 170 Abs. 2 nach allgemeinem Strafrecht ergangenen Urteile deutlich ab. Von den nur 86 Verurteilten erhielten immerhin 26 Geldstrafen. Bei den 70 Freiheitsstrafen, davon 64 mit Strafaussetzung, lagen 29 unter 6 Monaten, 20 lauteten auf

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6 Monate, 13 auf mehr als 6 bis einschließlich 9 Monate, 6 auf mehr als 9 Monate bis einschließlich 1 Jahr und 2 auf mehr als 1 Jahr bis einschließlich 2 Jahre. 6 9 Ebenso K. Peters ZStW 77 (1965) 4 8 8 auf der Grundlage der Verurteilungen in 1961 und 1962. Vgl. im Übrigen auch die Angaben bei Walter Becker NJW 1955 1906; Laufhütte Prot. VI/33 S. 1203; H. Mayer Strafrechtsreform S. 103. 7 0 Zu den Aburteilungen und Verurteilungen wegen Vernachlässigung eines Kindes nach dem früheren § 170d bis einschließlich 1953 vgl. die Angaben in Fn. 66. Aburteilungen und Verurteilungen wegen Vernachlässigung eines Kindes bzw. (seit dem Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts) wegen Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht nach dem früheren § 170d, dann § 171: 1954 809 (347), 338 (260); 1955 393 (307), 288 (255); 1960 2 7 7 (212), 206 (159); 1965 304 (233), 2 3 3 (185); 1970 230 (171), 159 (115); 1975 198 (137), 138(96); 1980 129 (82), 62 (39); 1985 72 (45), 45 (32); 1990 89 (51), 49 (31); 1991 78 (50), 34 (24); 1992 54 (35), 29 (18); 1993 83 (52), 39 (27); 1994 57 (37), 42 (27); 1995 71 (46), 38 (24); 1996 59 (37), 39 (22); 1997 81 (55), 54 (39); 1998 87 (57), 57 (37); 1999 68 (46), 48 (33); 2 0 0 0 49 (27), 38 (22); 2001 74 (48), 46 (29); 2 0 0 2 73 (50), 46 (31); 2 0 0 3 82 (54), 53 (34); 2 0 0 4 108 (77), 69 (49); 2 0 0 5 87 (60), 58 (41); 2006 78 (53), 54 (39). 7 ' Bei den in den 10 Jahren von 1991 bis 2000 nach allgemeinem Strafrecht wegen dem früheren § 170d, dann § 171 insgesamt ergangenen 4 0 3 Urteilen erkannten 143 auf Geldstrafen und 260 auf Freiheitsstrafen, davon 245 mit Strafaussetzung. Unter

Karlhans Dippel

Vorbemerkungen zu den §§ 169 ff

Vor § 169 ff

4 . Die Kriminalität der Doppelehe war früher zeitweise nicht unbedeutend. Sie stieg nach dem ersten Weltkrieg bis zu 2 2 0 Verurteilungen im Jahre 1 9 2 1 , durch die noch stärkere Binnenwanderung und noch größere Unsicherheit der Verhältnisse, namentlich infolge des Verlusts vieler Register, auf eine wesentlich höhere Z a h l in der ersten Zeit nach dem zweiten Weltkrieg (Sauer BT § 4 2 I 2). N a c h stetiger A b n a h m e bis in die siebziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts sind die Verfahren gleichbleibend selten geworden. Der Anteil der Frauen liegt im Jahresdurchschnitt überwiegend in der unteren Hälfte der Z a h l der Begehungen durch M ä n n e r . 7 2 W i e bei den Personenstandsfälschungen treten auch bei Doppelehen die Verurteilungen zu Freiheitsstrafen weit hinter denen

21

zu Geldstrafen z u r ü c k . 7 3 5. Der Beischlaf zwischen Verwandten, bis zum Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts auch zwischen Verschwägerten, hatte einmal etwa die kriminalpolitische Bedeutung der Vernachlässigung eines Kindes beziehungsweise der Verletzung der Fürsorgeoder Erziehungspflicht. Die Anzahl ihrer Verfahren ist jedoch noch stärker zurückgegangen. Z w a r gibt es nach wie vor mehr Verfahren wegen Beischlaf zwischen Verwandten als wegen Personenstandsfälschung und wegen Doppelehe; doch reicht ihre Z a h l inzwischen längst nicht mehr an die Verfahren wegen Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht heran, 7 4 wobei der Anteil der Frauen der geringste aller Familiendelikte ist, in zahlreichen Jahren sogar bei Null liegt. 7 5 Die Häufigkeit der beiden Strafmittel

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73

6 Monaten liegen 81 Erkenntnisse, 61 lauten auf 6 Monate und 38 auf mehr als 6 Monate bis einschließlich 9 Monate. Hohe Freiheitsstrafen verhängten 90 Urteile, 52 mehr als 9 Monate bis einschließlich 1 Jahr, 27 mehr als 1 Jahr bis einschließlich 2 Jahre und 1 mehr als 2 Jahre bis 3 Jahre. Aburteilungen und Verurteilungen wegen des früheren § 171, dann § 172: 1950 694 (106), 541 (67); 1955 237 (45), 165 (25); 1960 188 (21), 138 (13); 1965 61 (7), 50 (6); 1970 29 (4), 24 (2); 1975 7 (0), 5 (0); 1980 11 (3), 6 (2); 1985 9 (2), 6 (1); 1990 12 (1), 11 (1); 1991 14 (3), 10 (5); 1992 14 (3), 8 (3); 1993 10 (4), 6 (2); 1994 19 (9), 13 (7); 1995 26 (12), 17 (7); 1996 33 (19), 23 (16); 1997 23 (8), 16 (5); 1998 23 (11), 22 (11); 1999 36 (15), 29 (12); 2 0 0 0 21 (12), 14 (10); 2001 15 (8), 7 (4); 2 0 0 2 17 (8), 12 (5); 2 0 0 3 2 3 (7), 17 (5); 2 0 0 4 23 (5), 14 (4); 2 0 0 5 17 (4), 15 (4); 2 0 0 6 8 (4), 7 (4). Von den in den 10 Jahren von 1991 bis 2 0 0 0 wegen des früheren § 171 dann § 172 nach allgemeinem Strafrecht insgesamt ergangenen 149 Urteilen erkannten nur 24 auf Freiheitsstrafe, davon 21 mit Strafaussetzung, hingegen 125 auf Geldstrafe. Bei den Verurteilungen zu Freiheitsstrafen liegen 10 unter 6 Monaten, 8 gehen auf 6 Monate, 3 lauten auf mehr als 6 Monate bis einschließlich 9 Monate, 2 auf mehr als 9 Monate bis

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einschließlich 1 Jahr und 1 auf mehr als 3 Jahre bis einschließlich 5 Jahre. Freilich dürfte die Dunkelziffer beim Inzest zu den höchsten Dunkelziffern überhaupt gehören Trube-Becker Forensia 9 (1988) 71. Die meisten Opfer sind Mädchen, die von ihrem Vater, oft aber auch von ihrem Bruder missbraucht werden. Sie werden zumeist verschwiegen. Zur Scheu gegenüber dem Öffentlichwerden alles Sexuellen tritt die von der Familie errichtete „Verheimlichungszone" (dazu eingehend Rene König Familie S. 340; vgl. auch v. Hentig Straftat S. 118, Maisch in Bürger-Prinz/Giese/v. Stocken [Hrsg.] S. 51, K. Wagner in Mezger/Seelig [Hrsg.] S. 4 3 und Wittmann S. 151). So gelangen die wenigsten Fälle ungeachtet dessen, dass sie sich über Jahre fortsetzen und bei den Opfern möglicherweise zu schweren psychischen Schäden führen, zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden (v. Hentig ArchKrim. 129 7 f; Kaiser § 61 Rdn. 11; Maurach Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 8; vgl. auch § 173 Rdn. 13). Aburteilungen und Verurteilungen wegen § 173: 1950 615 (206), 4 3 6 (122); 1955 545 (179), 432 (134); 1960 2 6 9 (134), 220 (108); 1965 132 (51), 111 (43); 1970 98 (27), 68 (18); 1975 19 (2), 10 (1); 1980 30 (7), 18 (3); 1985 10 (1), 9 (1); 1990 12 (1), 11 (1); 1991 18 (6), 13 (0); 1992 13 (3), 10 (3); 1993 15

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§ 169

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

gleicht der bei den Verurteilungen wegen Verletzung der Unterhaltspflicht, indem weit mehr Freiheitsstrafen als Geldstrafen ausgesprochen wurden. Das Strafmaß ist überwiegend sehr hoch. 7 6

§ 169 Personenstandsfälschung (1) Wer ein Kind unterschiebt oder den Personenstand eines anderen gegenüber einer zur Führung von Personenstandsregistern oder zur Feststellung des Personenstands zuständigen Behörde falsch angibt oder unterdrückt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Anke/Rass Babyklappe und anonyme Geburt, ZRP 2002 451; Arnold-Schuster/Hansen-Tilgner Das neue Kindschaftsrecht, AnwBl. 1998 71; Bärlein/Rixen Babywiegen - Ein Hilfskonzept eigener Art, Kriminalistik 55 (2001) 54; Barthe Die Personenstandsfälschung unter besonderer Berücksichtigung von Zweifelsfällen (1962); J. Baumann Der strafrechtliche Schutz des Personenstandes, StAZ 11 (1958) 225; ders. Strafbarkeit von In-vitro-Fertilisation und Embryonentransfer? In Günther/Keller (Hrsg.) Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik - Strafrechtliche Schranken? 2. Aufl. (1991) 177; ders. Ein Recht auf Kenntnis der biologischen Abstammung? Strafgerechtigkeit: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993) 537; Becker H.-J. Nochmals: Die Verfassungswidrigkeit des § 67 des Personenstandsgesetzes, FamRZ 1957 40; Benda Die „anonyme Geburt", J Z 2003 533; Benöhr/Muth „Babyklappe" und „Anonyme Geburt" - im Widerstreit zwischen Hilfeleistung und Gesetzesverstoß, KritJ 34 (2001) 405; Bernat Statusrechtliche Probleme im Gefolge medizinisch assistierter Zeugung, MedR 4 (1986) 245; Beulke Ist die „Babykiappe" noch zu retten? Strafrecht zwischen System und Telos: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum siebzigsten Geburtstag (2008) 605; Bockenheimer-Lucius Babyklappe und anonyme Geburt - Hintergründe und Anmerkungen zu ethischen Problemen, EthM 14 (2002) 20; Bohnert Strafrecht: Der entwendete Säugling, JuS 1977 746; Bornhofen Die Reform des Personenstandsrechts, StAZ 49 (1996) 16; ders. Neuregelung der Fortführung des Familienbuches getrenntlebender Ehegatten und der Beurkundung von Totgeburten durch das Eheschließungsrechtsgesetz, StAZ 51 (1998) 273; Boschan Personenstandsrecht, in StierSomlo/Elster (Hrsg.) Handwörterbuch der Rechtswissenschaft Bd. 4 (1927) 440; Brandis/Maßfeller Kommentar zum Personenstandsgesetz (1938); Brüggemann Intimsphäre und außereheliche Elternschaft (1964); Busch Nur ein gerettetes Kind und es hätte sich schon gelohnt, SozE 29 (5/2005) 31; Busse Das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung bei heterologer künstlicher Befruchtung - Samenspende, Eispende, Embryonenspende (1988); Ciaessen Personen- und Bekenntnisstand -

76

(2), 12 (1); 1994 13 (0), 13 (0); 1995 5 (0), 4 (0); 1996 8 (1), 6 (1); 1997 8 (4), 7 (4); 1998 7 (2), 5 (1); 1999 7 (2), 6 (2); 2000 15 (1), 10 (0); 2001 20 (3), 13 (2); 2002 10 (1), 10 (1); 2003 8 (2), 8 (2); 2004 7 (1), 6 (1); 2005 10 (1), 6(0); 2006 18 (5), 12(3). Bei den nach allgemeinem Strafrecht in den 10 Jahren von 1991 bis 2000 insgesamt ergangenen 80 Urteilen wurde nur in 27 Fällen auf Geldstrafe, hingegen in 53 Fällen auf

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Freiheitsstrafe, 41 davon mit Strafaussetzung, erkannt. Von den Freiheitsstrafen liegen 20 im niedrigeren Bereich, 11 unter 6 Monaten, 8 lauten auf 6 Monate und 3 auf mehr als 6 bis einschließlich 9 Monate, während 33 hohe Freiheitsstrafen aussprechen, 10 mehr als 9 Monate bis einschließlich 1 Jahr, 14 mehr als 1 Jahr bis einschließlich 2 Jahre, 8 mehr als 2 Jahre bis 3 Jahre und 1 mehr als 3 Jahre bis 5 Jahre.

Karlhans Dippel

Personenstandsfälschung

§169

Zur anstehenden Novellierung des Personenstandsgesetzes, KuR 2 (1996) 231; Coester Neues Kindschaftsrecht in Deutschland, DEFR 1 (1999) 3; Coester-Waltjen Zum Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Jura 1989 520; Danner Wie sind Geburt und Tod eines neugeborenen Kindes, bei dem weder die Lebend- noch die Totgeburt nachgewiesen ist, standesamtlich zu behandeln? StAZ 10 (1957) 352; Deichfuß Recht des Kindes auf Kenntnis seiner blutsmäßigen (genetischen) Abstammung, NJW 1988 113; ders. Abstammungsrecht und Biologie, Mannheimer rechtswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 13 (1991) - zit.: Deichfuß Abstammungsrecht; Deinert Die Entwicklung des Kindschaftsrechts, DAVorm. 71 (1998) 198, 258, 338; Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge Vertrauliche Geburt - Eckpunkte einer sozialpräventiven Lösung für Frauen in psychosozialer Notlage, NDV 83 (2002) 447; Donhauser Das Recht des Kindes auf Kenntnis der genetischen Abstammung (1996); Dörndorfer Einführung in das neue Kindschaftsrecht, ZfJ 85 (1998) 202; Drosselbach Findelkinder zwischen Recht und Institution, Grundlagen des Rechts: Festschrift für Peter Landau zum 65. Geburtstag, Rechts- und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görresgesellschaft Neue Folge Bd. 91 (2000) 439; Edenfeld Das neue Abstammungsrecht der Bundesrepublik Deutschland im nationalen und internationalen Vergleich, FuR 3 (1996) 190; Edlbacher Eimutter, Ammenmutter, Doppelmutter, ÖJZ 43 (1988) 417; Ehlers Die Rechtmäßgkeit des Verbots kirchlicher Voraustrauungen, Verfassung - Philosophie - Kirche: Festschrift für Alexander Hollerbach zum 70. Geburtstag (2001) 811; Elbel Anonyme Geburten und Babyklappen, KrV 89 (2007) 293; Emig Personenstandsgesetz mit der Ersten Ausführungsverordnung, der amtlichen Begründung sowie dem Namensrecht und anderen einschlägigen Vorschriften, 2. Aufl. (1938); Enders Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, NJW 1989 881; Finger Zur Neuordnung des Eheschließungsrechts, FuR 7 (1996) 124; Frank Rainer Legitimation durch nachfolgende Eheschließung bei offenkundig falscher Vaterschaftsanerkennung, FamRZ 1969 626; ders. Die wissentlich falsche Vaterschaftsanerkennung aus zivil- und strafrechtlicher Sicht, ZfJ 59 (1972) 260; ders. Recht auf Kenntnis der genetischen Abstammung? FamRZ 1988 113; ders. Das Recht auf Kenntnis der Abstammung in Deutschland und Frankreich, Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag (2003) 37; Frank/Helms Der Anspruch des nichtehelichen Kindes gegen seine Mutter auf Nennung des leiblichen Vaters, FamRZ 1997 1258; dies. Rechtliche Aspekte der anonymen Kindesabgabe in Deutschland und Frankreich, FamRZ 2001 1340; Fritsche Anzeige von Sterbefällen durch Bestatter, StAZ 46 (1993) 304; Gaaz Das neue Personenstandsgesetz, FamRZ 2007 1057; Gaul H. F. Die Neuregelung des Abstammungsrechts durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1997 1441; Geiss-Wittmann Die ganzheitliche Hilfe des Moses Projektes, FPR 7 (2001) 734; Giesen Genetische Abstammung und Recht - Zugleich eine Besprechung des Urteils des BVerfG vom 31.1.1989 - 1 BvL 17/87 - , J Z 1989 364; Goeschen Zur Strafbarkeit der Personenstandsfälschung, ZRP 1972 108; Goltdammer Die Materialien zum Straf=Gesetzbuche für die Preußischen Staaten, Theil II: Den besonderen Theil enthaltend (1852); Gottwaldt Recht auf Kenntnis der biologischen Abstammung? Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung: Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) 111; Gressmann Neues Kindschaftsrecht, 2. Aufl. (1998); Grün Das neue Kindschafts- und Unterhaltsrecht in der anwaltlichen Praxis (1998); Hager Der rechtliche und der leibliche Vater, Perspektiven des Familienrechts: Festschrift für Dieter Schwab zum 70. Geburtstag am 15. August 2005 (2005) 273; Haibach/Haibach Das neue Kindschaftsrecht in der anwaltlichen Praxis (1998); Hanke Nachsorgender Schutz menschlichen Lebens: Zum Umgang mit Spätabtreibungen im Personenstands-, Bestattungsund Strafprozessrecht (2002); Hassenstein Der Wert der Kenntnis der genetischen Abstammung, FamRZ 1988 120; Helms Reform des deutschen Abstammungsrechts, FuR 7 (1996) 178; Hepting „Babyklappe" und „anonyme Geburt", FamRZ 2001 1573; Hepting/Gaaz Personenstandsrecht, Stand: 37. Lieferung (November 2001); Herold Die Rechtspflichten des Arztes nach dem Personenstandsgesetz, StAZ 13 (1960) 29; Heyers Zivilrechtliche Institutionalisierung anonymer Geburten, JR 2003 45; Hinschius/Boschan Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6.2.1875, 4. Aufl. (1909); Hochgrebe/Reichard Der Personenstand, 2. Aufl. (1981); Johansson/Sachse Anweisungs- und Berichtigungsverfahren in Personenstandssachen (1996); Katzenmeier Rechtsfragen der „Babyklappe" und der medizinisch assistierten „anonymen Geburt", FamRZ 2005 1134; Kirchmeier Einführung in das neue Abstammungsrecht, FF 2 (1999) 14; Kleineke Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung (1976); Koch E. Der Anspruch des Deszendenten auf Klärung der genetischen Abstammung - ein Paradigmenwechsel im Abstammungs-

Karlhans Dippel

527

§ 169

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

recht, FamRZ 1990 569; Kohlrausch Personenstandsdelikte, Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts Besonderer Teil Bd. 4 (1906) 465; König S. Vom Standesamt zum Staatsanwalt, FPR 12 (2006) 370; Krüger Uneheliche Kinder, in Neumann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) Die Grundrechte, Bd. 4 2. Halbband 2. Aufl. (1972) 325; Kurt Unterdrückung und Fälschung des Personenstandes als strafbare Handlung des schweizerischen Strafgesetzbuches, Z Z W 12 (1944) 49; Lange Hch. Ist das Verschweigen des Namens des Erzeugers durch die Mündelmutter eine Unterdrückung des Personenstandes? JW 1937 597; Leduc Ist die personenstandsrechtliche Beurkundung einer Totgeburt notwendig? StAZ 6 (1952) 108; Lurger Das Abstammungsrecht bei medizinisch assistierter Zeugung nach der deutschen Kindschaftsrechtsreform im Vergleich mit dem österreichischen Recht, DEFR 1 (1999) 210; Maier B. Macht sich die Mutter eines nichtehelichen Kindes durch bloßes Verschweigen des Erzeugers nach § 169 StGB strafbar? M D R 1971 883; Mansees Jeder Mensch hat ein Recht auf Kenntnis seiner genetischen Herkunft, NJW 1988 2984; Maßfeiler Das neue deutsche Personenstandsgesetz, DJ 1937 1768; Mast Strafbare Personenstandsfälschung durch die uneheliche Mutter? UJ 2 (1950 ) 411; Mielitz Anonyme Kindesabgabe, Studien zum öffentlichen Recht Bd. 1 (2006); Mittenzwei „Aktion Moses" - Rechtsfragen der anonymen Abgabe neu geborener Kinder, ZfL 9 (2000) 37; ders. Das Modellprojekt „Moses" - Rechtsfragen der anonymen Abgabe neugeborener Kinder, Status Familiae: Festschrift für Andreas Wacke zum 65. Geburtstag am 28. April 2001 (2001) 327; Mittenzwei/Benöhr/Muth Babyklappe und anonyme Geburt - Pro & Contra, ZRP 2003 217; Morf Über den reichsrechtlichen Begriff des Personenstandes und über die Personenstandsdelikte (1904); Moritz Auskunftsanspruch des nichtehelichen Kindes gegen seine Mutter auf Nennung des Namens seines leiblichen Vaters, Jura 1990 134; Moysich Babyklappe und anonyme Geburt, ZRP 2003 217; Mühlens Einführung in das neue Kindschaftsrecht, KdPr.l (1998) 3, 35, 67; Mühlens/Kirchmeier/Gressmann/Knittel Kindschaftsrecht, 2. Aufl. (1998); Müller K. Zeugnispflicht bei heterologer Fertilisation, FamRZ 1986 635; Müller/Magdeburg Recht auf Leben - Die anonyme Geburt, FPR 9 (2003) 109; Muscheler Familienrecht (2006); Muscheler/Beisenherz Das neue Abstammungsrecht, JR 1999 356, 407; Muscheler/Bloch Das Recht auf Kenntnis der genetischen Abstammung und der Anspruch des Kindes gegen die Mutter auf Nennung des leiblichen Vaters, FPR 8 (2002) 339; Mutschier Interessenausgleich im Abstammungsrecht, FamRZ 1996 1381; Neuheuser Steht den Betreuern von „Babyklappen" ein Zeugnisverweigerungsrecht zu? ZfL 10 (2001) 59; ders. Begründet die Weggabe eines Neugeborenen in eine „Babyklappe" den Anfangsverdacht einer Straftat? NStZ 2001 175; ders. Babyklappenkonzepte - Guter Wille wider Rechtsordnung, Z f L 11 (2002) 10; ders. Babyklappe und anonyme Geburt ZRP 2003 216; ders. Strafrechtliche Bewertung der Babyklappen in der Praxis, Kriminalistik 59 (2005) 738; ders. Straftaten an der sogenannten Babyklappe, ZKJ 2 (2006) 458; Oberloskamp Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, FuR 2 (1991) 263; Pfeiffer/Strickert Personenstandsgesetz (1961); Rauscher Vaterschaft auf Grund Ehe mit der Mutter, FPR 8 (2002) 352; ders. Vaterschaft auf Grund Anerkennung, FPR 8 (2002) 359; Reinke Das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner genetischen Herkunft (1991); Reis Die Unterdrückung und Veränderung des Personenstandes (1888); Roxin An der Grenze von Begehung und Unterlassung, Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) 380; Rusca Die Delikte in Bezug auf den Personenstand unter besonderer Berücksichtigung des schweizerischen Rechts (1939); Sachse Umschreibung des Geburtsdatums bei Nachbeurkundungen, StAZ 41 (1988) 7; Sauer K. Das deutsche Personenstandsgesetz in seiner neuen Fassung (1924); Scheiwe Babyklappe und anonyme Geburt - wohin mit Mütterrechten, Väterrechten, Kinderrechten, ZRP 2001 368; Scheyhing Zur Verfassungsmäßigkeit des § 67 des Personenstandsgesetzes, FamRZ 1957 4; SchmidtDidczuhn (Verfassungs)Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, JR 1989 228; Schmitz/Bornhofen Personenstandsgesetz, 12. Aufl. (2009); Schulte Langforth Personenstandsunterdrückung durch die uneheliche Mutter, ZfJ 29 (1937/38) 375; Schwab D. Kirchliche Trauung ohne Standesamt - Die stille Beerdigung eines historischen Konflikts - FamRZ 2008 1121; Schwab/Wagenitz Einführung in das neue Kindschaftsrecht, FamRZ 1997 1377; Schwarz K.-A. Rechtliche Aspekte der „Babyklappe" und „anonyme Geburt", StAZ 56 (2003) 33; Schweinoch/Schultheis/Simader Rechtsquellen und Organisation des Personenstandswesens in der Bundesrepublik Deutschland, StAZ 37 (1984) 149; Schwenzer Die Rechtsstellung des nichtehelichen Kindes, FamRZ 1992 121; v. Sethe Die Durchsetzbarkeit des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus der Sicht des Kindes, Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Bd. 93 (1995); v. Sicherer Personenstand und Eheschließung in Deutschland (1879); Smid Recht auf Kenntnis der eigenen blutsmäßigen Abstammung, JR 1990

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Personenstandsfälschung

§169

221; Steiner Ausgewählte Rechtsfragen der Insemination und Fertilisation, ÖJZ 42 (1987) 513; Stölzel Personenstandsgesetz, 6. Aufl. (1944); Stuber Personenstandswesen (1999); Swientek Warum anonym - und nicht nur diskret? Babyklappen und anonyme Geburt, FPR 7 (2001) 353; dies. Die Wiederentdeckung der Schande, Babyklappen und anonyme Geburt (2001) - zit.: Swientek Wiederentdeckung; Taufkirch Babyklappen und anonyme Geburt, Socialia Studienreihe Soziologische Forschungsergebnisse Bd. 61 (2004); Thomsen H. System des Personenstandsrechts (1962); Verschraegen Schutz des Lebens und Kenntnis der eigenen Abstammung, ÖJZ 59 (2004) 1; Weber K. Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 (1875); Wichmann Zum Stand der Reform des Kindschaftsrechts, NDV 76 (1996) 41; Wiedemann Eine „Babyklappe" soll Leben retten, SozM 25 (7-8/2000) 55; Wiemann Babyklappe und anonyme Geburt, LAG-INFO 2003 23/1; Wiesner/Berg Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Rahmen der anonymen Kindesabgabe, ZfL 15 (2006) 87; Willutzki Kindschaftsrechtsreform Versuch einer wertenden Betrachtung, KdPr. 1 (1998) 8, 37, 103; Wittinger Anonyme Geburt - endlich Klarheit? NJW 2003 2138; Wohn Medizinische Reproduktionstechniken und das neue Abstammungsrecht, Schriften zum deutschen und europäischen Zivil-, Handels- und Prozeßrecht Bd. 195 (2001); Wolf Alfred Babyklappe und anonyme Geburt - Fragen zu einer neuen Entwicklung, FPR 7 (2001) 345; ders. Über Konsequenzen aus den gescheiterten Versuchen, Babyklappen und „anonyme" Geburten durch Gesetz zu legalisieren, FPR 9 (2003) 112; Zumstein Nichtehelichenrecht ein Auslaufmodell! Zur Reform des Abstammungsrechts, FPR 2 (1996) 225. Im Übrigen gelten die Angaben Vor § 169. Entstehungsgeschichte Ursprünglich lautete § 169 Abs. 1: Wer ein Kind unterschiebt oder vorsätzlich verwechselt, oder wer auf andere Weise den Personenstand eines anderen vorsätzlich verändert oder unterdrückt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, und w e n n die H a n d lung in gewinnsüchtiger Absicht begangen wurde, mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zehn Jahren bestraft. Die N e u f a s s u n g d u r c h das Vierte Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts ist die erste Änderung der Bestimmung. Es schränkte den Anwendungsbereich auf die Fälschung gegenüber einer zur F ü h r u n g von Personenstandsbüchern oder zur Feststellung des Personenstandes zuständigen Behörde ein. Das Personenstandsrechtsreformgesetz (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte) ersetzte den Begriff „Personenstandsb ü c h e r n " durch den Begriff „Personenstandsregistern". Aus den Gesetzesmaterialien: Niedersehr. Bd. 5 S. 308; Bd. 8 S. 405 ff, 461, 620 ff; Bd. 12 S. 602; Ε 62 S. 45, 355 f; AE S. 7, 72 f; BTDrucks. VI/1552 S. 11 f; VI/3521 S. 10 ff, 72; 7/80; 7/514 S. 4, 19; Prot. VI/33 S. 1211 ff; VI/34 S. 1227 ff; VI/71 S. 2027 ff; 2044 f; 7/2 S. 3 f. Zum Personenstandsrechtsreformgesetz: BTDrucks. 16/1831 S. 59 ff; 16/3309 S. 73 ff; BTProt. 16/43 S. 4143 ff; 16/63 S. 6249 ff; BRDrucks. 616/05; 253/06; 850/06.

Rdn. I. Allgemeines 1. Geschichtliches 1 2. Altes und neues Recht 2 3. Deliktsnatur 3 4. Rechtsgut 4 5. Personenstandsrecht 5 Π. Der äußere Tatbestand 1. Angriffsgegenstand - Familienstand . . 6 a) Familienstand und Personenstand . . 6 aa) Unterscheidung 6 bb) Zusammenfallen 7

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b) Familienstand des Verstorbenen . c) Vorstrafrechtliche Anforderungen d) Entstehung von Familienstandsverhältnissen aa) durch Naturvorgänge bb) durch Rechtsakte e) Familienstand eines anderen . . 2. Die Tathandlungen a) Unterschieben eines Kindes aa) Sonderstellung im Tatbestand bb) Unterschieben

Rdn. . . 8 . . 9

. .

. .

10 10 11 12 13 13 13 14

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§169

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie Rdn. cc) Die vorgebliche Mutter als Täterin dd) Kind ee) Beispielsfälle b) Falsche Angabe des Personenstandes gegenüber einer zur Führung von Personenstandsregistern oder zur Feststellung des Personenstandes zuständigen Behörde aa) Das Merkmal angeben bb) Das Merkmal falsch cc) Zuständige Behörde dd) Beispiele strafbarer falscher Angabe des Personenstandes . . . . ee) Vom Tatbestand nicht erfasste Verhaltensweisen c) Unterdrückung des Personenstandes gegenüber einer zur Führung von Personenstandsregistern oder zur Feststellung des Personenstandes zuständigen Behörde

Rdn.

15 16 17

18 18 19 20 21 22

23

ΠΙ. IV V. VI. VII. Vin. IX. X.

aa) Unterdrücken bb) Zuständige Behörde cc) Fälle der Unterdrückung des Personenstandes (1) Aussetzung eines neugeborenen Kindes (2) Weggabe eines Neugeborenen in eine Babyklappe (3) Anonyme Geburt (4) Weitere Fälle dd) Fälle keiner Unterdrückung des Personenstandes Rechtswidrigkeit Der innere Tatbestand Irrtum Tatvollendung Versuch Täterschaft und Teilnahme Verjährung Konkurrenzen

23 24 25 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37

I. Allgemeines 1

1. Die Geschichte des Tatbestandes der Verletzung des Personenstandes in der weiten Bedeutung des geltenden Rechts ist verhältnismäßig jung. Seine Wurzeln freilich liegen im römischen Recht. Es enthielt unter dem Begriff des falsum eine ganze Reihe unterschiedlicher Fälschungsdelikte (Barthe S. 1 ff; Maurach/Scbroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 1, § 64 Rdn. 1; Oehm S. 39). Doch strafte es nur einen Fall der Personenstandsfälschung, die Unterschiebung eines neugeborenen Kindes (suppositio partus) auf den Titel des crimen falsi als unverjährbares Delikt (Binding Lehrbuch I § 61 I; Mommsen Römisches Strafrecht S. 676, 860 Fn. 1), weil nur sie der ausschließlichen Betonung des unlauteren Mittels entsprach {Kohlrausch/Lange S. 466; Stracke S. 9 f). Daneben war nur noch die Anmaßung eines falschen Namens (adseveratio falsi nominis vel cognominis) als quasifalsa mit der poena falsi bedroht (Allfeld § 89 II mit Fn. 3; v. Liszt/Schmidt BT § 113 I). Dem frühen deutschen Recht ist das Delikt anscheinend unbekannt. Die Rechtsquellen des Mittelalters bis hin zur Carolina (1532) schweigen (v. Hippel I § 66 Fn. 1; Maurach/ Scbroeder/Maiwald II § 63 Rdn. I). 1 Das gemeine Recht hält sich, noch im Zuge der Rezeption, an die römischen Bestimmungen.2 So findet sich eine dem falsum entsprechende Regelung im Codex Juris Bavarici von 1791 (1. Teil 9. Kap. § 2) mit zahlreichen, teils kuriosen3 Fälschungsvarianten (Schall SK Rdn. 1 Fn. 1; Mauracb/Schroeder/Mai-

1

Die Auffassung, dies sei im Richterlichen Clagspiegel anders (v. Liszt/Schmidt BT § 113 I), bedarf insofern der Klarstellung, als diese Rechtsquelle unter dem Titel De partu agnoscendo zwar sowohl dem „allein natürlichen Kind" als auch dem leiblichen Vater ein Klagerecht auf Anerkennung der Vaterschaft gibt, jedoch keine Schutzbestimmung gegen eine Verletzung dieser Beziehungen enthält

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(Der Erst Teyl, Bl. XLVII, Straßburg 1516, nach Mast UJ 2 [1950] 412 mit Fn. 8). 1 v. Liszt/Schmidt BT § 113 mit Nachweisen; vgl. auch die Angaben bei Kohlrausch/Lange S. 466 f, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 1 und Oehm S. 39 f. 3 Beispielsweise die Tauf- oder Firmungswiederholung „um des Geschencks wegen".

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Personenstandsfälschung

§ 169

wald II § 64 Rdn. 3). Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 rechnet, wie die Mehrzahl der Partikulargesetze, die Kindesunterschiebung zum Betrug (II 20 §§ 1436 bis 1439). Im Bayrischen Strafgesetzbuch von 1813 erscheint das Delikt als Betrug am Familienstand (Art. 282). Vom Personenstand 4 spricht zuerst das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 (§ 138). 5 Eine Erklärung für den Wechsel findet sich nicht. Doch ergeben die Motive, dass die Bezeichnung dem Begriff etat civil des personnes des französischen Rechts nachgebildet ist, der seinem Sinn nach nur den Familienstand in sich begreift (Goltdammer S. 273; Stracke S. 10 f). Bei dem durch § 138 PrStGB 1851 begründeten Standpunkt ist es bis heute geblieben, obwohl es keinen Grund gab, den nicht zutreffenden Ausdruck Personenstand, dem früheren Recht entsprechend, durch den zutreffenden Begriff Familienstand zu ersetzen (so schon Stracke S. 15), den auch das Bürgerliche Recht verwendet (§ 1773 Abs. 2 BGB). Vor dem Ε 6 2 sind wesentliche sachliche Veränderungen des § 169 nicht vorgeschlagen worden, ausgenommen der Entwurf der amtlichen Strafrechtskommission von 1936. Er misst im Hinblick auf die nationalsozialistische Betonung des Rassegedankens der Vorschrift zentrale Bedeutung bei, was sich nicht nur in einer Erhöhung des Strafmaßes, sondern vor allem darin ausdrückt, dass auch die Fälschung und Unterdrückung des eigenen Personenstandes (vgl. Rdn. 12) strafbar sein soll (Lorenz in Gürtner [Hrsg.] S. 111 f; vgl. auch Mast UJ 2 [1950] 413 f). 2. Der Unterschied zwischen altem und neuem Recht besteht rein äußerlich darin, dass die Vorschrift gegenüber den früher im Grunde vier Tatbeständen (/. Baumann StAZ 11 [1958] 226), der Kindesunterschiebung, der Kindesverwechslung, der Personenstandsveränderung und der Personenstandsunterdrückung, nunmehr die Angriffe gegen den familiären Personenstand in drei Tatvarianten unter Strafe stellt, dem Unterschieben eines Kindes sowie der Irreführung der zur Führung von Personenstandsregistern oder zur Feststellung des Personenstandes zuständigen Behörden durch zwei Tathandlungen, der falschen Angabe des Personenstandes und der Unterdrückung des Personenstandes. Materiell-rechtlich verfolgt die Neufassung den Zweck, das Interesse der Allgemeinheit an der Feststellung der biologischen Abstammung hinter das Interesse an der konstitutiven Wirkung der Anerkennung der Vaterschaft zurücktreten zu lassen (]. Baumann FS Kaufmann S. 538 Fn. 2; vgl. auch BTDrucks. VI/3521, 7/80 und 7/514). Die Veränderungen im Einzelnen sind nur zum Teil sachlich bedeutsam. Der Verzicht auf die Erwähnung der vorsätzlichen Verwechslung eines Kindes als Beispielsfall der ersten Alternative berührt den sachlichen Gehalt der Vorschrift nicht. Ein Fall des Unterschiebens eines Kindes liegt nämlich auch dann vor, wenn zwei zu gleicher Zeit geborene Kinder jeweils der anderen Mutter zugeordnet werden (dazu auch Rdn. 14). Auf das Beispiel durfte daher als überflüssig verzichtet werden (BTDrucks. VI/3521 S. 10; Sturm J Z 1974 2). Sachlich bedeutungslos ist auch, dass bei der zweiten Tatvariante die Handlung anders bezeichnet worden ist, statt verändern, falsch angeben. Nach wie vor bewirkt sie, wie das Unterdrücken, eine Fälschung des Familienstandes.6 Die auf den Regierungsentwurf

4

5

6

Zur Abgrenzung des Personenstandes vom wesentlich engeren Familienstand Rdn. 6; vgl. auch schon Vor § 169 Rdn. 13. Binding Lehrbuch I § 61 I Fn. 1; v. Hippel I § 66 Fn. 1; Reis S. 35; Schall SK Rdn. 1; Stracke S. 10. Deshalb verwendet der Ε 62, wie schon der Erste amtliche Entwurf der Reichsregierung

von 1925 (§ 284), die Reichstagsvorlage von 1927 in Gestalt des Entwurfs Kahl von 1930 (§ 316) und der Entwurf der amtlichen Strafrechtskommission von 1936 (§ 198), weil „genauer", das Wort fälschen (§ 202, Begr. S. 355). Das entsprach der Auffassung von Binding, eine exakte Strafgesetzgebung müsse den Tatbestand „nach Art der Fälschungen

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2

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

(BTDrucks. VI/1552) zurückgehende Änderung hat nur redaktionelle Bedeutung (Sturm J Z 1 9 7 4 2). Hingegen schränkt bei der zweiten und dritten Tatvariante das Erfordernis, dass die Handlungen gegenüber bestimmten Behörden vorgenommen werden müssen, den Tatbestand wesentlich ein. Das lag in der Absicht des Gesetzgebers, der zuvor pönalisierte, im Zuge der Strafrechtsreform Anfang der siebziger Jahre aber nicht mehr als strafbedürftig empfundene Fälle ausschalten wollte (Schall SK Rdn. 12). Dazu gehörten falsche Angaben im gesellschaftlichen Bereich, etwa die Einführung der Freundin als Ehefrau oder die Bezeichnung des Pflegekindes als leibliches Kind, 7 die von dem früheren § 169 a.F. erfasst wurden, weil nach ihm neben dem Unterschieben oder Verwechseln eines Kindes auch eine auf andere Weise bewirkte Veränderung oder Unterdrückung des Personenstandes eines anderen strafbar war. Der Regierungsentwurf (BTDrucks. VI/1552) wollte, wie schon der Ε 6 2 (§ 2 2 0 ) , die Einschränkung durch die Aufnahme des Zusatzes erreichen, dass die Fälschung in einer die behördliche Feststellung des Personenstandes gefährdenden Weise geschehen müsse. Dem Sonderausschuss ging dies jedoch nicht weit genug. Er verlangte die Gesetz gewordene Einschränkung, dass das Fälschen gegenüber einer zur Führung von Personenstandsbüchern oder zur Feststellung des Personenstandes zuständigen Behörde vorgenommen werden muss. Das schließt ein, dass eine Gefährdung der Feststellung des Personenstandes eintritt (näher Rdn. 14). 8 Außerdem verband der Sonderausschuss den Vorschlag mit der zutreffenden (vgl. Rdn. 21) Auffassung, dass beispielsweise das Einwohnermeldeamt, die Polizei und das Finanzamt zu diesen Behörden nicht gehören (BTDrucks. VI/1552 S. 11). Anders als bisher dürften aber auch das Aussetzen eines Kleinkindes im Wartesaal eines Bahnhofs oder in einem Warenhaus und die Fälle, in denen ein anderes Gesetz einen Widerspruch zwischen der Abstammung und dem rechtlich ausgewiesenen Familienstand zulässt, außerhalb des Tatbestandes liegen (Sturm J Z 1974 2; ferner BTDrucks. VI/3521 S. 11). Schließlich liegen sachliche Veränderungen darin, dass auf die Bildung schwerer Fälle verzichtet, die Strafe ermäßigt und wahlweise Geldstrafe angedroht wird. Die Ersetzung des Begriffs „Personenstandsbüchern" durch den Begriff „Personenstandsregistern" (vgl. Entstehungsgeschichte) ist rein redaktioneller Art. Sie beruht darauf, dass die Reform des Personenstandsrechts die bisherigen Personenstandsbücher durch die elektronischen Personenstandsregister abgelöst hat. 3

3. Die Deliktsnatur der Bestimmung kann, da durch die Tathandlungen ein widerrechtlicher Zustand herbeigeführt wird, die eines Dauerdelikts oder eines Zustandsdelikts sein. Ein Dauerdelikt, das zur Annahme nur einer Tat führt, liegt vor, wenn der Täter den von ihm in deliktischer Weise geschaffenen rechtswidrigen Zustand willentlich aufrechterhält oder die deliktische Tätigkeit ununterbrochen fortsetzt, so dass sich der strafrechtliche Vorwurf sowohl auf die Herbeiführung als auch auf die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bezieht (BGHSt 3 6 2 5 5 , 2 5 7 ; 4 2 215, 216; Fischer Vor § 5 2 Rdn. 35). Das Zustandsdelikt unterscheidet sich hiervon dadurch, dass der tat-

formulieren" (Lehrbuch I § 61 II 4); dagegen freilich v. Liszt/Schmidt BT § 113 I Fn. 1 und Stracke S. 20. Völlig anders der AE, der beide Bezeichnungen, Fälschen und Unterdrücken, durch die Umschreibung verbindet, dass jemand es unternimmt, die unrichtige behördliche Feststellung der familienrechtlichen Abstammung eines anderen herbeizuführen (S. 72, Begr. S. 73). 7

Bohnert JuS 1977 748; Hanack NJW 1974 2;

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Schall SK Rdn. 12; Sturm J Z 1974 2; 8

vgl. auch BTDrucks. VI/1552 S. 11. Dieser Vorschlag blieb freilich immer noch hinter dem des AE zurück, nur den zu bestrafen, der durch aktive Einwirkung es wissentlich unternimmt, auf Dauer die unrichtige behördliche Feststellung der familienrechtlichen Abstammung eines anderen herbeizuführen (S. 72 f; vgl. dazu auch Rdn. 31 mit Fn. 98).

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bestandliche Vorwurf nur an die Herbeiführung, nicht aber an die Aufrechterhaltung des widerrechtlichen Zustande anknüpft (Rissing-vart Saart LK Vor § 5 2 Rdn. 3 5 ; Sch/Schröder/Stree Vorbem §§ 5 2 ff Rdn. 82), die Aufrechterhaltung des durch die Tat geschaffenen Zustandes also keine selbständige Bedeutung hat (Lackner/Kühl Vor § 5 2 Rdn. 11). So liegt es bei § 169. Daher ist die Tat Zustandsdelikt, nicht Dauerdelikt. 9 Sie kann trotz einer bereits eingetretenen Fälschungswirkung wiederholt werden,' 0 wobei ein Fortsetzungszusammenhang freilich ausgeschlossen sein dürfte (Schall SK Rdn. 3 3 ; Seh/ Schröder/Lenckner Rdn. 11; vgl. auch BGHSt 4 0 4 0 2 ) . 4. Das Rechtsgut der Vorschrift ist das familienrechtliche Verhältnis eines Menschen zu anderen (näher Rdn. 6; vgl. auch schon Vor § 169 Rdn. 13). Geschützt wird ein besonderes Beweisinteresse bezüglich familienrechtlicher Verhältnisse (Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 30), die Grundlage vielfältiger und weittragender Rechte und Pflichten sind. Aufgabe der Vorschrift ist, Rechtsleben und Rechtsverkehr vor den Gefahren zu bewahren, die entstehen, wenn der Familienstand einer Person unrichtig erscheint und andere dadurch veranlasst werden können, rechtserhebliche Handlungen vorzunehmen (OLG Stuttgart N J W 1 9 6 8 1341). Sie dient dem Interesse der Allgemeinheit an der Feststellbarkeit der familienrechtlichen Verhältnisse eines Menschen zu anderen sowie dem des Einzelnen, seine eigene Abstammung und familienrechtliche Einordnung zu kennen, 1 1 und zwar beiden gegenüber gleichrangig. Die Ansicht, das Individualinteresse werde nur mittelbar geschützt (Lackner/Kühl Rdn. 1; Otto B T § 65 Rdn. 1), verkennt, dass die an den Personenstand sich knüpfenden Rechtsfolgen den Einzelnen unmittelbar treffen, sein Interesse, vor bestimmten, die Feststellbarkeit seines Personenstandes möglicherweise gefährdenden Handlungen geschützt zu werden, daher mindestens ebenso groß ist, wie das Interesse der Allgemeinheit (Schall SK Rdn. 6; vgl. auch schon BTDrucks. VI/3521 S. 10), abgesehen davon, dass sonst kaum erklärbar wäre, warum nur die Fälschung eines anderen und nicht auch die des eigenen Personenstandes strafbar ist (Ritscher M K Rdn. 2; Schall SK Rdn. 6). Der Erhalt sozialisationstauglicher familialer Strukturen gehört, so wichtig und unmittelbar sozialisationsnützlich die formelle Wahrheit der Merkmale des Familienstands auch ist, nicht zu den Aufgaben der Vorschrift (Bottke S. 107).

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RGSt 34 24, 25; 36 137, 138; 39 252, 255; OLG Nürnberg MDR 1951 119; J. Baumann StAZ 11 (1958) 226; frank Anm. V; Fromme/ NK Rdn. 3; Hafkesbring S. 38; Kohlrausch/Lange Anm. VI; Lackner/Kühl Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 23; v. Olshausen Anm. 12; Pfeiffer/ Maul/Schulte Anm. 2; Rissing-van Saan LK 12 Vor § 52 Rdn. 35; Schall SK Rdn. 30; Schmidbauer BT 13/2; StuB 5/143; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 11; Sch/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben Vorbem § § 52 ff Rdn. 62; Welzel Strafrecht § 63 I 5; and. Stracke S. 38. RGSt 34 36; 36 137; 40 402; RG LZ 9 (1915) 56; DJ 1937 1743; OLG Nürnberg MDR 1951 119; OLG Oldenburg NdsRpfl. 5 (1951) 37; Lackner/Kühl Rdn. 8; Maurach/

Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 23; Ritscher MK Rdn. 33; Schall SK Rdn. 30; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11; vgl. auch RGSt 39 252, 255 (neuerliche Unterdrückung durch einen anderen Täter). " So die überwiegende Auffassung, z.B. Fischer Rdn. 2, Frommel NK Rdn. 2, Kindhäuser BT I § 4 A 4.1 und LPK-StGB Rdn. 1, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 5, Mittenzwei ZfL 9 (2000) 40 und FS Wacke S. 335, Ritscher MK Rdn. 2 sowie Schall SK Rdn. 6. Das Allgemeininteresse allein sehen als geschützt an J. Baumann StAZ 11 (1958) 225, Bohnert JuS 1977 748 Fn. 30 Joecks Rdn. 1, Schmidhäuser BT 13/2 und Sehl Schröder/Lenckner Vorbem §§ 169 ff).

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

5. Ergänzt wird die Vorschrift durch das Personenstandsrecht,12 niedergelegt vor allem im Personenstandsgesetz in seiner Neufassung durch Art. 1 des Personenstandsrechtsreformgesetzes (Vor § 169 Entstehungsgeschichte; zum Inhalt Gaaz FamRZ 2007 1057). Danach handelt ordnungswidrig, wer Anzeigen entgegen der gesetzlich vorgeschriebenen Weise nicht, unrichtig, unvollständig oder nicht rechtzeitig vornimmt, so der Elternteil und der Träger bestimmter Einrichtungen bei der Geburt oder Totgeburt eines Kindes (§ 70 Abs. 1 Nr. 1 und 2 PStG mit §§ 18 Abs. 1 S. 1 und 2, S. 2, 19 S. 1 Nr. 1 und 20 S. 1 PStG), der Finder eines neugeborenen Kindes (§ 70 Abs. 1 Nr. 3 PStG mit § 24 Abs. 1 S. 1 PStG), eine Person, die mit einem Verstorbenen in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat oder in deren Wohnung ein Mensch gestorben ist (§ 70 Abs. 1 Nr. 4 mit §§ 28 Nr. 1, 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 PStG) und der Träger bestimmter Einrichtungen, bei dem Tod eines Menschen (§ 70 Abs. 1 Nr. 5 mit §§ 20 S. 1, 28 Nr. 2 und 30 Abs. 1 PStG). Ist ein Verhalten gleichzeitig Straftat und Ordnungswidrigkeit, so wird nur das Strafgesetz angewendet; doch kann die Handlung als Ordnungswidrigkeit geahndet werden, wenn eine Strafe nicht verhängt wird (§ 21 Abs. 1 OWiG; vgl. auch Rdn. 37). Gestrichen ist die seit dem Kulturkampf des Bismarckreiches, in dem sich der preußische Staat und die Liberalen gegen die katholische Kirche verbündet hatten, bestehende Verknüpfung, infolge derer fast einhundert Jahre lang Paare, die sich ohne standesamtliche Eheschließung kirchlich trauen ließen, später auch Personen, die eine solche Trauung vornahmen, mit Strafe, seit den fünfziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts dann mit der Ahndung als Ordnungswidrigkeit bedroht worden sind.13 Begründet wird der Verzicht im Gesetzentwurf der Bundesregierung (BTDrucks. 16/1831) mit der Erwägung, Vorschriften zur Konkurrenz von staatlicher Eheschließung und religiöser Trauung, wie sie nach geltendem Recht die § § 6 7 und 67a darstellten, seien entbehrlich, weil die ursprünglich zur Durchsetzung der obligatorischen Zivilehe und zur Sicherung ihres zeitlichen Vorrangs gegenüber der kirchlichen mit Strafvorschrift, jetzt Ordnungswidrigkeit, versehenen Reglungen zumindest im Verhältnis zu den beiden großen Kirchen keine praktische Bedeutung mehr hätten; es bestehe kein Zweifel daran, dass nur die standesamtliche Eheschließung eine Ehe im Rechtssinne begründen könne und damit Vorrang vor einer kirchlichen Trauung oder sonstigen Eheschließungsfeierlich-

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Allgemein zu dessen Geschichte Boschan in Stier-Somlo/Elster (Hrsg.) S. 441 und Stuber S. 13 f. Zu seiner Entwicklung in der DDR Bornhofen StAZ 49 (1996) 162; vgl. dazu auch die Überleitungsregelung EV Anlage 1 Kapitel III Sachgebiet Β Abschnitt III Nr. 2. Zuletzt durch die außer Kraft getretenen § § 67, 67a des Personenstandsgesetzes vom 3.11.1937 (RGBl. 11146) i.d.F. der Bekanntmachung vom 8.8.1957 (BGBl. I 1125), ergänzt durch die Verordnung zur Ausführung des Personenstandsgesetzes vom 12.8.1957 (BGBl. I 1139) i.d.F. der Bekantmachung vom 25.2.1977 (BGBl. I 377). Nach § 67 PStG beging eine Ordnungswidrigkeit, wer eine kirchliche Trauung oder die religiösen Feierlichkeiten einer Eheschließung vornahm, ohne dass zuvor die Verlobten vor dem Standesamt erklärt hatten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen,

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es sei denn, dass einer der Verlobten lebensgefährlich erkrankt und ein Aufschub nicht möglich war, oder dass ein auf andere Weise nicht zu behebender schwerer sittlicher Notstand vorlag, dessen Vorhandensein die zuständige Stelle der religiösen Körperschaft des öffentlichen Rechts bestätigte. In § 67a PStG war ergänzend bestimmt, dass auch derjenige ordnungswidrig handelte, der eine kirchliche Trauung oder die religiösen Feierlichkeiten einer Eheschließung vornahm, ohne dass zuvor die Verlobten vor dem Standesamt erklärt hatten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, wenn er dem Standesbeamten nicht unverzüglich schriftliche Anzeige erstattete. Zur geschichtlichen Entwicklung des Verbots kirchlicher Voraustrauungen ausführlich Ehlers FS Hollerbach S. 815 ff und D. Schwab FamRZ 2008 1121 f.

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keiten habe (S. 33). 14 Im Ergebnis ist dieser Maßnahme kaum etwas entgegenzuhalten. Praktisch bleibt sie ohnehin ohne weitergehende Bedeutung, weil sowohl die katholische Kirche als auch die evangelischen Kirchen an der bestehenden Praxis der kirchlichen Trauung nach standesamtlicher Eheschließung festhalten wollen. Freilich ist die kirchliche Trauung ohne standesamtliche Eheschließung nun ungefährdet möglich. Paare, die dies wünschen, sollten freilich wissen, dass sie sich dann in einer Ehe befinden, die vom staatlichen Recht als nichteheliche Lebensgemeinschaft angesehen wird mit den entsprechenden unterhaltsrechtlichen Konsequenzen, nicht zuletzt aber auch dem Verzicht auf Schutzvorschriften, wie sie im Falle des Scheiterns einer standesamtlich geschlossenen Ehe eingreifen, Zugewinnausgleich eingeschlossen (vgl. auch D. Schwab FamRZ 2008 1121, 1123). Da der Versuch, den Schutzbereich des Aft. 6 Abs. 1 auf nichteheliche Lebensgemeinschaften auszudehnen, gescheitert ist (vgl. schon Vor § 169 Rdn. 9), dürfte die Entscheidung für eine nur kirchliche Eheschließung auch unter diesem Blickwinkel fragwürdig sein. Sollte ungeachtet der Ermanglung ihrer staatlichen Anerkennung sie als unter den verfassungsrechtlichen Schutz fallend angesehen werden, müsste auch die Auffassung, dass eine lediglich nach islamischem Ritus geschlossene Ehe an diesem Schutz nicht teilnimmt (OVG Lüneburg NJW 2005 1739) überdacht werden.

II. Der äußere Tatbestand Der äußere Tatbestand verlangt die Unterschiebung eines Kindes oder die Irreführung 6 bestimmter Behörden durch falsche Angabe oder Unterdrückung eines fremden Personenstandes. 1. Angriffsgegenstand ist der familiäre Personenstand eines anderen lebenden oder verstorbenen Menschen. a) Ungeachtet der Bezeichnung des Gesetzes handelt es sich nicht um den Personenstand, sondern um den Familienstand als das familienrechtliche Verhältnis eines Menschen zu anderen.15 aa) Der Unterschied zwischen Personenstand und Familienstand, ihrer Funktion nach beides statistische Ordnungsmerkmale, liegt in der Qualität der Verhältnisse, auf die sie sich jeweils beziehen. Familienstand ist eine notwendig wechselseitige menschliche Beziehung. Der Personenstand hingegen kennzeichnet die Einordnung eines Menschen in die Gemeinschaft, etwa durch Name, Stand und Staatsangehörigkeit, und ist ausschließlich auf den betreffenden Menschen bezogen.16 Dieses Verhältnis schützt § 169 ganz offensichtlich nicht. Es entspricht daher weit überwiegender Auffassung, dass der Begriff

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Krit. zu dieser Begründung wie überhaupt zur lapidaren parlamentarischen Behandlung des historischen Streitpunktes D. Schwab FamRZ 2008 1123 f. Zur wechselnden, völlig willkürlichen Verwendung der Begriffe in den Partikulargesetzen Rdn. 1. Vgl. dazu die in § 1 Abs. 1 der Neufassung des Personenstandsgesetzes erstmals gesetz-

lich formulierte Definition des Begriffs Personenstand als die aus den Merkmalen des Familienrechts sich ergebende Stellung einer Person innerhalb der Rechtsordnung einschließlich ihres Namens, der Daten über Geburt, Eheschließung, Begründung einer Lebenspartnerschaft und Tod sowie damit in Verbindung stehender familien- und namensrechtlicher Tatsachen.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Personenstand in § 1 6 9 den wesentlich engeren Familienstand m e i n t , 1 7 offiziell definiert als die urkundlich durch das Familienstandswesen fixierte Stellung einer Person zur rechtlichen Institution der Ehe (Dorbritz/Gärtner S. 3 ) . 7

b b ) Familienstand und Personenstand k ö n n e n zusammenfallen, wenn sie aus demselben Entstehungsgrund, etwa der A b s t a m m u n g , erwachsen. So gehört beispielsweise das Geschlecht eines M e n s c h e n zu beiden. 1 8 Für die engere Voraussetzung des Familienstandes folgt dies daraus, dass das Geschlecht, indem es etwas über das S o h n - oder Tochterverhältnis zu den Eltern aussagt, ein auf Wechselseitigkeit gegründetes Beziehungsverhältnis ist, das durch den späteren Fortfall eines der Beteiligten nicht geändert w i r d . 1 9 Ähnlich liegt es beim Alter, das ebenso ein M e r k m a l des Familienstandes wie des Personenstandes ist.

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b ) Auch der Verstorbene hat einen familiären Personenstand, an den sich noch Rechtsfolgen knüpfen k ö n n e n . 2 0 Dazu muss der Tod eines M e n s c h e n selbst dem Personenstand nicht zwingend zugerechnet werden, nachdem § 1 6 9 verstorbene Personen bereits erfasst ( R G S t 2 5 1 8 8 ; Frommel N K R d n . 2 ) . Anders liegt es bei einem tot geborenen oder in der G e b u r t verstorbenen Kind. Beide waren als lebende M e n s c h e n überhaupt nicht vorhanden. Ein Familienstand k o n n t e deshalb nicht entstehen. 2 1

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c) D e r Familienstand ist Angriffsgegenstand in allen seinen B e z i e h u n g e n . 2 2 Daher muss vorrechtlich feststehen, welche persönlichen Beziehungen und a u f A b s t a m m u n g zurückzuführende M e r k m a l e offenliegen müssen, um familienrechtlich relevante Rechtsfolgen wie Eheverbote, Unterhaltsrechte, Unterhaltspflichten oder E r b r e c h t e feststellen zu k ö n n e n ( B T D r u c k s . V I / 3 5 2 1 S. 10; Schall SK R d n . 4 ) . Die Rechtsgrundlagen finden sich im Familienrecht, insbesondere dem Abstammungsrecht und dem Eherecht. Sie knüpfen sich zum Teil an N a t u r v o r g ä n g e (Zeugung und G e b u r t ) . Im übrigen liegen ihnen

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RGSt 25 188, 190 f; AG Köln StAZ 34 (1981) 148 mit Anm. Dörner;J. Baumann StAZ 11 (1958) 225 f; Binding Lehrbuch I § 61 II; Blei FamRZ 1961 140; Bohnert JuS 1977 748; Bottke S. 106; Frommel NK Rdn. 2; Joecks Rdn. 1; Kindhäuser BT I § 4 A 4.3; Mast UJ 2 (1950) 411; Hch. Lange J W 1937 597; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 11 (mit dem völlig zutreffenden Hinweis, dass die Fassung des Gesetzes insoweit irreführend ist); Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 1; Schmitt S. 523; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 1; Stracke S. 19 f, 15; Welzel Strafrecht § 63 I 1; vgl. auch Schall SK Rdn. 3; zw. Sachse StAZ 41 (1988) 7. Gleichgesetzt werden Personenstand und Familienstand bei Fischer Rdn. 3, Lackner/Kühl Rdn. 1 und Sturm J Z 1974 2; vgl. auch schon Rdn. 1. Frommel NK Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2; vgl. auch BTDrucks. VI/3521 S. 10 sowie RGSt 56 134.

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Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 13; zuvor schon Binding Lehrbuch I § 61 II 3b und Frank Anm. I. So schon das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung seit RGSt 25 188, 190; bis dahin hatte es nur auf das familienrechtliche Verhältnis unter Lebenden abgestellt (RGSt 13 129, 130; 19 405; 21 411). Dies ist auch einhellige Auffassung im Schrifttum. RGSt 43 4 0 2 , 4 0 3 f; Binding Lehrbuch I § 61 II 3a; Blei BT § 37 II 1; Boschan in StierSomlo/Elster (Hrsg.) S. 440; Fischer Rdn. 3; Frommel NK Rdn. 2; Hanke S. 35 f, 72 ff; Lackner/Kühl Rdn. 1; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 13; Muscheler Rdn. 542; Schall SK Rdn. 4; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 2; Oehm S. 40; v. Olshausen Anm. 3a; Wachenfeld § 112 I; vgl. auch §§ 18 S. 2, 21 Abs. 2 PStG; and./. Baumann StAZ 11 (1958) 225 und Ritscher MK Rdn. 7. RGSt 25 188, 189; 43 4 0 2 , 403; Bohnert JuS 1977 748; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2.

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Rechtsakte zugrunde.23 Naturvorgänge begründen unwandelbare, Rechtsakte veränderb a r e B e z i e h u n g e n . 2 4 D u r c h a u ß e r r e c h t l i c h e U m s t ä n d e k ö n n e n a u c h im Bereich b e s t e h e n der R e g e l u n g e n n e u e r e c h t l i c h e A n f o r d e r u n g e n e n t s t e h e n . Beispiele d a f ü r s i n d die in d e r m o d e r n e n F o r t p f l a n z u n g s m e d i z i n e n t w i c k e l t e n M e t h o d e n u n d T e c h n i k e n . 2 5 In s o l c h e n Fällen m u s s die G e s a m t r e c h t s o r d n u n g d a r ü b e r b e f i n d e n , w e l c h e F o l g e r u n g e n sich a n d e n V o r g a n g , sei er n a t ü r l i c h e r A r t o d e r v o n M e n s c h e n m a n i p u l i e r t , k n ü p f e n s o l l e n . 2 6 A u f g a b e des S t r a f r e c h t s ist, die v o r r e c h t l i c h e B e u r t e i l u n g u n d i h r e P u b l i z i t ä t i m Einzelfall d u r c h s e t z e n z u h e l f e n (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 R d n . 10). d) D i e f ü r § 169 r e l e v a n t e n Familienrechtsverhältnisse s i n d , i h r e n v i e l f a c h e n E n t s t e h u n g s g r ü n d e n e n t s p r e c h e n d , z a h l r e i c h (E. Wolf F a m R Z 1 9 6 8 4 9 6 ) . aa) A n Naturvorgänge ( Z e u g u n g u n d G e b u r t ) k n ü p f t d a s im Z w e i t e n Titel d e s Z w e i ten A b s c h n i t t s des V i e r t e n B u c h e s des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s geregelte A b s t a m m u n g s recht a n . A b s t a m m u n g b e d e u t e t als A b k ö m m l i n g die b i o l o g i s c h e H e r k u n f t a u s d e r R e i h e d e r V o r f a h r e n ( P a l a n d t / D i e d e r i c h s e n 6 S Einf ν § 1591 R d n . 1). Sie w i r d b e s t i m m t d u r c h die g e n e t i s c h e V e r b i n d u n g . D e r d u r c h A b s t a m m u n g b e g r ü n d e t e P e r s o n e n s t a n d bes c h r ä n k t sich d a h e r auf die Z u g e h ö r i g k e i t eines K i n d e s zu einer b e s t i m m t e n F r a u als M u t t e r u n d z u e i n e m b e s t i m m t e n M a n n als Vater. V o m K i n d s c h a f t s r e c h t s r e f o r m g e s e t z

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Der AE wollte Rechtsakte als Entstehungsgründe familienrechtlicher Beziehungen ungeschützt lassen (S. 72 f). Vgl. schon die Unterscheidung von Binding zwischen dem unwandelbaren absoluten Personenstand, der darin besteht, dass jemand einer bestimmten Familie angehört (oder angehört hat), und dem durch eigentümliche Art der Zugehörigkeit gekennzeichneten, dem Wandel unterworfenen relativen Personenstand (Lehrbuch I § 61 II 3b, c 4). Umfassend beschrieben bei Wohn (S. 21 ff) unter ausführlicher Darstellung der Rechtslage bei der künstlichen homologen Insemination (S. 74 ff), der künstlichen heterologen Insemination (S. 83 ff), der Eispende oder Embryonenspende (S. 97 ff), der Leihmutterschaft (S. 117 ff), der Ersatzmutterschaft (S. 124 ff), des Klonens (S. 127 ff) und der Chimärenbildung (S. 153 ff). Zu den statusrechtlichen Problemen im Gefolge medizinisch assistierter Zeugung Bernat MedR 4 (1986) 245 ff. Das ist im Falle der Leihmutterschaft geschehen. Sie ist durch die §§ 13c, 13d des Adoptionsvermittlungsgesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.11. 1989 (BGBl. I 2014) und § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz) vom 13.12.1990 (BGBl. I 2746) ver-

boten worden. Die Regelung des § 1591 BGB (vgl. Rdn. 10) dient, indem sie der das Kind nicht gebärenden Frau jegliches Recht am Kind versagt, der zivilrechtlichen Absicherung des Verbots (Grün S. 38; Haibach/Haibach § 1 Rdn. 1; Muscheler/Beisenherz JR 1999 411). Hingegen sind die abstammungsrechtlichen Folgen der heterologen Insemination nicht geregelt worden. Das Kindschaftsrechtsreformgesetz (Vor ξ 169 Rdn. 9) hat, obwohl vom Bundesrat gefordert (BTDrucks. 13/4899 S. 148), darauf verzichtet (dazu näher Lurger DEFR 1 [1999] 213 und Mühlens KdPr. 1 [1998] 67 f). Die Regelung wird weiterhin für notwendig erachtet (z.B. von H. F. Gaul FamRZ 1997 1465, Helms FuR 7 [1996] 189, Lüderitz/Dethloff Rdn. 694, Mutschier FamRZ 1996 1385 und Wohn S. 14, 84 f; vgl. aber auch B G H Z 87 169, 175 und Wichmann NDV 76 [1996] 43). Eine strafrechtliche Normierung war vom Ε 62 mit einem neuen § 203 (vgl. Vor § 169 Rdn. 7), der die Gefahren, die mit einer anonymen Samenspende verbunden sind, unterbinden sollte, erstrebt worden. Der Vorschlag hat sich gegen die Befürworter einer liberalen Fortpflanzungsmedizin nicht durchsetzen können (/. Baumann in Günther/Keller [Hrsg.] S. 180; Wohn S. 83 f; zuvor jedoch schon H. ]. Schneider in Sieverts [Hrsg.] S. 177).

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(Vor § 169 Rdn. 9) ist der Zweite Titel völlig neu gefasst worden.27 Der Anstoß dazu war von zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ausgegangen, in denen die frühere Regelung der Ehelichkeitsanfechtung als mit dem nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung für unvereinbar erklärt worden ist (BVerfGE 79 256, 268 ff; 90 263, 270 ff). 28 Die augenfälligste Veränderung besteht in dem Verzicht auf die Unterscheidung zwischen ehelichen und nichtehelichen29 Kindern.30 Sie war für den Reformgesetzgeber Programm.31 Ehelichkeit und Nichtehelichkeit eines Kindes sind keine der Person anhaftenden Statusmerkmale mehr (Mühlens KdPr. 1 [1998] 67). Als Vater eines Kindes gilt abstammungsrechtlich der Mann, der mit der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt verheiratet ist, der die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft nach § 1600d BGB oder § 640h Abs. 2 ZPO gerichtlich festgestellt wurde (§ 1592 BGB). Die Aufzählung ist abschließend (H. F. Gaul FamRZ 1997 1445 f; Rauscher FPR 8 [2000] 352). Andere Tatbestände werden für eine Vater-Kind-Zuordnung nicht anerkannt (Palandt/Diederichsen6S § 1592 Rdn. 1). Die Zuordnungsgründe der Anerkennung und der gerichtlichen Feststellung sind gleichwertig. Doch ergibt sich ein faktischer Vorrang der Anerkennung rein praktisch, weil eine wirksam anerkannte Vaterschaft die gerichtliche Feststellung ausschließt (vgl. auch §170 Rdn. 25), aber auch rechtspolitisch, da die Anerkennung im Interesse der Herstellung einer kindeswohlorientierten Vater-Kind-Beziehung wegen des Elements der Freiwilligkeit vorzugswürdig ist (Rauscher FPR 8 [2000] 359). Erstmals definiert das Gesetz die Mutterschaft. Mutter eines Kindes im Rechtssinn ist allein die Frau, die es geboren hat (§ 1591 BGB). Die Bestimmung durchbricht gewollt (BTDrucks.

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Ausführlich zu den Änderungen Muscheler/ Beisenherz J R 1999 356 ff, 407 ff; ferner Coester DEFR 1 (1999) 4 ff, Helms FuR 7 (1996) 178, Mühlens KdPr. 1 (1998) 67 ff, Mutschier FamRZ 1996 1381 ff und Willutzki KdPr. 1 (1998) 103 ff. Krit. zum alten Recht noch Oberloskamp FuR 2 (1991) 263 ff und Schweitzer FamRZ 1992 122 ff. Ein Überblick aller gesetzlichen Änderungen seit Verabschiedung des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet sich bei Deinert DAVorm. 71 (1998) 198 ff, 258 ff, 338 ff. Allerdings geben weder dieses Recht noch das verfassungsrechtliche Gleichstellungsgebot des Art. 6 Abs. 5 GG und die Gewährung des Erbrechts nach Art. 14 Abs. 1 GG ein bestimmtes Ergebnis vor; vielmehr sind diese Rechte gegen die widerstreitenden Grundrechte der Mutter abzuwägen (BVerfG NJW 1997 1769). Aus dem umfangreichen Schrifttum zum Recht des Kindes auf Kenntnis seiner eigenen Abstammung: Busse S. 105 ff; Coester-Waltjen Jura 1989 520 ff; Deichfuß NJW 1988 113 ff und Abstammungsrecht S. 114 ff; Enders NJW 1989 881 ff; Frank/Helms FamRZ 1997 1259 ff; Gernhuber/Coester-Waltjen § 52 Rdn. 20; Giesen J Z 1989 364 ff; Gottwaldt FS Hub-

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mann S. 111 ff; Hassenstein FamRZ 1988 120 ff; Heptmg FamRZ 2001 1576 ff; Holzhauer J Z 2000 1084; Kleineke S. 10 ff; E. Koch FamRZ 1990 569; Krüger in Neumann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 347; Mansees NJW 1988 2984; Moritz Jura 1990 134 ff; K. Müller FamRZ 1986 635 ff; Muscheler Rdn. 564 ff; Muscheler/Bloch FPR 8 (2000) 341 ff; Reinke S. 90 f; Schall SK Rdn. 22; Scheiwe ZRP 2001 372; Schmidt-Didczuhn J R 1989 222 ff; D. Schwab Familienrecht Rdn. 492 ff; v. Sethe S. 59 ff; Smid JR 1990 221 ff; Alfred Wolf FPR 7 (2001) 345 f; krit./. Baumann FS Kaufmann S. 537 ff. Zur nichtehelichen Vaterschaft vgl. bereits RGSt 34 427, 429, 41 301, 302 f, 72 113 und 77 51. Seit Streichung des § 1589 Abs. 2 a.F. BGB durch Art. 1 Nr. 3 des Nichtehelichengesetzes (Vor § 169 Rdn. 6) begründet sie auch Verwandtschaft. Edenfeld FuR 3 (1996) 190; H. F. Gaul FamRZ 1997 1442; Haibach/Haibach §1 Rdn. 20, 24; Muscheler/Beisenherz J R 1999 356; Zumstein FPR 2 (1996) 226, 228. Schwab/Wagenitz FamRZ 1997 1377 unter Hinweis (Fn. 8) auf BTDrucks. 13/892 S. 25, 13/4183 S. 8 und 13/4899 S. 29.

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Personenstandsfälschung

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1 3 / 4 8 9 9 S. 8 2 ; 13/8511 S. 80) den Grundsatz, dass für die Verwandtschaft zweier Personen die genetische Abstammung maßgebend ist (§ 1 5 8 9 BGB). Trotzdem war die Mutterschaft der gebärenden Frau weitaus überwiegend befürwortet worden. 3 2 N u r sie führt zu einer sofortigen und eindeutigen Zuordnung des Kindes zu einer bestimmten Frau. Sie ist aber auch ein Zugeständnis an neue Fortpflanzungstechniken (vgl. Rdn. 9 mit Fn. 2 6 ) , die ein Auseinanderfallen von genetischer Mutter und gebärender Frau ermöglichen. 3 3 Die Regelung bewirkt, dass das Kind stets und sofort eine Mutter hat. Die Ablage des Neugeborenen in einer Babyklappe 3 4 und die anonyme Geburt, wie sie inzwischen in öffentlichen Krankenanstalten nach dem Vorbild der französischen maternite secrete 3 5 angeboten und praktiziert wird, 3 6 schließen dies aus, weil aus ihnen nicht automatisch

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Muscheler/Beisenherz JR 1999 411 mit Nachweisen (Fn. 149); vgl. hingegen die höchst kontroverse Diskussion in Österreich, beispielsweise einerseits Steiner ÖJZ 42 (1987) 513 ff, andererseits Edlbacher ÖJZ 43 (1988) 420 ff. Arnold-Scbuster/Hansen-Tilgner AnwBl. 1998 71 f; Edenfeld FuR 3 (1996) 191 f; H. F. Gaul FamRZ 1997 1463; Gernhuber/ Coester-Waltjen § 51 Rdn. 3; Lüderitz/Dethloff § 10 Rdn. 5; Muscheler Rdn. 516, 529; Muscheler/Beisenherz JR 1999 411; Schlüter Familienrecht Rdn. 268; Thalmann/May/ Benner Rdn. 219; Zumstein FPR 2 (1996) 227; krit. Rauscher Rdn. 764. Edlbacher rügt in diesem Zusammenhang mit Recht die infolge unsystematischer Verwendung verschiedenster Bezeichnungen wie Wunschmutter, Eimutter, Gastmutter, Ammenmutter, Leihmutter, Ersatzmutter, Doppelmutter entstandene Begriffsverwirrung und schlägt vor, nur zwischen genetischer Mutter und Tragemutter zu unterscheiden (ÖJZ 43 [1988] 418 ff). Eine in der Bundesrepublik seit 1999 bekannte, meist von privaten Vereinen betriebene, inzwischen aber auch in Krankenanstalten anzutreffende Einrichtung, bei der vor allem Mütter, die sich in einer von ihnen als aussichtslos empfundenen Not- oder Konfliktsituation befinden, ihr Neugeborenes in ein visuell abgeschirmtes, beheiztes, an einem Gebäude von außen zugänglich angebrachtes Kinderbett nach Öffnen einer Klappe hineinlegen können (Bärlein/Rixen Kriminalistik 55 (2001) 54; Beulke FS Herzberg S. 606 f; Bockenheimer-Lucius EthM 14 [2002] 20 f; Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge NDV 83 (2003) 447 f; Elbel KrV 89 [2007] 293 f; Gernhuber/ Coester-Waltjen § 51 Rdn. 11; Mielitz S. 47 ff; Neuheuser ZfL 11 [2002] 11;

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Rauscher Rdn. 757a; Schall SK Rdn. 24; Wiemann LAG-INFO 2003 23/7 f). Historisches Vorgängermodell ist die vereinzelt seit dem Mittelalter bekannte, in der Neuzeit nach der französischen Revolution am weitesten verbreitete Drehlade (Benöhr/Muth KritJ 34 [2001] 405 f; Busch SozE 29 [5/2005] 31 f; Frank/Helms FamRZ 2001 1343 f; Hepting FamRZ 2001 1579; Scheiwe ZRP 2001 370; Swientek Wiederentdeckung S. 35 ff; Taufkirch S. 43 ff; Alfred Wolf FPR 7 [2001] 345; vgl. auch die Beschreibungen des „Moses-Projekts" bei Geiss-Wittmann FPR 7 [2001] 734 ff, Mittenzwei ZfL 9 [2000] 37 ff und FS Wacke S. 327 sowie Neuheuser NStZ 2001 175). Die in Frankreich seit langem bestehende Institution ist 1993 durch Einführung einer entsprechenden Norm in den Code Civil (Art. 341-1) bestätigt worden. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat die Regelung, dass die Anonymität nur mit Zustimmung der Mutter aufgehoben werde kann, für mit Art. 8 EMRK vereinbar erklärt (EuGRZ 30 [2003] 584 mit Anm. LuxWagner EuGRZ 30 [2003] 555 = NJW 2003 2145). Vgl. dazu auch Benda J Z 2003 533, Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge NDV 83 (2003) 447, Palandt/DiWerichsen6^ Einf ν § 1591 Rdn. 13, Verschraegen ÖJZ 59 (2004) 1 ff und Wittinger NJW 2003 2138; zuvor schon Mittenzwei FS Wacke S. 342 f. Wie die Babyklappe will auch diese Einrichtung werdenden Müttern in Not- und Konfliktsituationen helfen, aber nicht erst nach, sondern schon vor der Geburt, indem sie ihnen ermöglicht, ihr Kind nicht heimlich, beispielsweise im Keller, in der Toilette oder auf dem Dachboden, zu gebären, sondern durch Entbindung unter fachgerechter Betreuung im Krankenhaus, ohne Angabe

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die rechtliche Mutterschaft der gebärenden Frau folgt (Hepting FamRZ 2000 1574). Sie sind daher unzulässig. 37 Im Übrigen haben sich die Hoffnungen, die, nach anfänglich zustimmender Aufnahme (Hepting FamRZ 2001 1574; vgl. auch Wiedemann SozM 25 [7-8/2000] 57 f) an die Einrichtung von Babyklappen geknüpft worden waren, nicht erfüllt. Können sie den lebensbedrohenden Gefahren für das neugeborene Kind durch die äußeren Umstände seiner Geburt ohnehin nicht entgegenwirken (Hepting FamRZ 2001 1575; Heyers JR 2003 45), so geht offensichtlich aber auch die Erwartung, dass sie zur Verhinderung der Tötung von Neugeborenen und Kleinstkindern beitragen werde, fehl. 38 Ähnlich liegt es bei der anonymen Geburt. Abgesehen von kaum lösbaren dogmatischen Schwierigkeiten sind nicht zuletzt deshalb in der Vierzehnten Legislaturperiode des Deutschen Bundestages ernsthaft unternommene Versuche, Babyklappen und anonyme Geburten zu legalisieren, gescheitert. 39 11

bb) Rechtsakte, die familienrechtliche Verhältnisse begründen oder ändern können, sind Verträge, Verwaltungsakte und richterliche Entscheidungen. Bei ihnen geht es um soziale Ordnungsprinzipien. Zu den konstitutiven Akten zählen vor allem die Eingehung der Ehe 4 0 und die Begründung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft. 41 Auch die Vereinbarung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, die das Bundesverfassungsgericht bisher noch nicht dem Familienbegriff zugerechnet hat (vgl. BVerfGE 26 146, 165), gleichwohl aber gewisse, freilich von den Persönlichkeitsrechten der Beteiligten her definierte verfassungsrechtliche Schutzpositionen genießt (D. Schwab Familienrecht Rdn. 15),

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ihrer Personalien und ohne die Pflicht, das Kind anschließend mitnehmen zu müssen (Schall SK Rdn. 26; vgl. auch Anke/Rass ZRP 5 [2002] 451, Benda J Z 2003 353, Benöhr/Muth KritJ 34 [2001] 405 f, 414, Frank/Helms FamRZ 2001 1340 ff, Frommel NK Rdn. 6, Hepting FamRZ 2001 1575, 1581 ff, Heyers JR 2 0 0 3 45 ff, Katzenmeier FamRZ 2005 1134, Mielitz S. 33 ff, Mittenzwei ZfL 9 [2000] 40 und FS Wacke S. 331, Neuheuser NStZ 2001 177, Ritscher MK Rdn. 25, Scheiwe Z R P 2001 371 ff, Seht Schröder/Lenckner Rdn. 9 sowie Swientek FPR 8 [2001] 356). Z u r Strafbarkeit beider Verhaltensweisen Rdn. 26 und 27. Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge NDV 83 (2003) 448; Elbel KrV 89 (2007) 297 ff; Neuheuser ZfL 11 (2002) 13; Swientek FPR 7 (2001) 353 f; Wiemann LAG-INFO 2003 23/12; Alfred Wolf FPR 9 (2003) 120; zw. auch Gernhuber/CoesterWaltjen § 51 Rdn. 11 und Rauscher Rdn. 757a. Dazu waren ein Gesetzentwurf der CDU/ CSU (BTDrucks. 14/4425), ein fraktionsübergreifender Gesetzentwurf, (BTDrucks. 14/8856) und ein Gesetzesantrag des Landes Baden Württemberg (BRDrucks. 506/02) eingebracht worden. Sie stießen auf erheblich

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unterschiedliche Auffassungen und wurden deshalb nicht weiter behandelt (näher Anke/Ross ZRP 2002 451, Benda J Z 2003 533 f, Beulke FS Herzberg S. 624 f, Mielitz S. 26 ff und Alfred Wolf FPR 9 [2003] 114 ff). Nur ein Entwurf des Landes BadenWürttemberg fand in modifizierter Form (BRDrucks. 682/04 zu BRDrucks. 507/02) eine verbreitetere Zustimmung der Justizministerkonferenz der Länder, wurde auch im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags beraten, kam dann aber ebenfalls zum ruhen. Geregelt im Zweiten Titel des Ersten Abschnitts des Vierten Buches des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der zusammen mit dem Dritten (Aufhebung der Ehe) und Vierten (Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung) Titel durch das Eheschließungsrechtsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) neu gefasst worden ist (dazu Finger FuR 7 [1996] 124 ff). Nach § 1 Abs.l des Lebenspartnerschaftsgesetzes (Vor § 169 Rdn. 9). Ein Lebenspartner gilt als Familienangehöriger des anderen Lebenspartners (§ 11 Abs. 1 LPartG). Die Verwandten eines Lebenspartners gelten als mit dem anderen Lebenspartner verschwägert (S 11 Abs. 2 S. 1 LPartG). Weitere Einzelheiten zur eingetragenen Lebenspartnerschaft § 170 Rdn. 16 und 19.

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gehört hierzu. 4 2 Weitere Familienstandsverhältnisse begründende Rechtsakte sind die Anerkennung der Vaterschaft (§§ 1 5 9 4 ff BGB), die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft (S 1 6 0 0 d BGB), die Annahme als Kind ( § § 1 7 4 1 ff B G B ) und die Bestimmung des Namens (§§ 1 3 5 5 , 1 6 1 7 ff BGB, § 3 L P a r t G ) . 4 3 Familienrechtliche Verhältnisse ändernde Rechtsakte liegen beispielsweise in der Aufhebung der Ehe ( § § 1313 ff BGB), der Scheidung der Ehe (§§ 1 5 6 4 ff BGB), der erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung (§§ 1 6 0 0 ff B G B ) , 4 4 der Aufhebung des Annahmeverhältnisses ( § § 1 7 5 9 ff BGB) und der Todeserklärung (§ § 2 , 9 VerschG). d) U m den familiären Personenstand eines anderen muss es sich handeln. Daher fällt weder der eigene noch ein erfundener Familienstand, bei dem ebenfalls ein lebender Mensch, der dessen Träger hätte sein können, nicht vorhanden w a r (vgl. Rdn. 8), unter den Tatbestand. 4 5 Anders kann es liegen, wenn solche Angaben zugleich einen fremden Familienstand berühren (Blei BT § 3 7 II 1; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 14; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4 ) , etwa die falsche Angabe, jemandes Sohn zu sein (Schall SK Rdn. 7 ) oder die wahrheitswidrige Behauptung im Rechtsstreit um das Sorgerecht der geschiedenen Ehefrau, wiedergeheiratet zu haben ( O L G Stuttgart N J W 1 9 6 8 1 3 4 1 ) . Die Anmaßung eines Personenstandes, nach § 1 6 9 nicht strafbar, muss nicht straflos bleiben. Unter entsprechenden weiteren Voraussetzungen kann Betrug (§ 2 6 3 ) vorliegen (vgl. schon v. Olshausen Anm. 2). Meist noch relevanter dürfte mittelbare Falschbeurkundung (§ 2 7 1 ) sein. Strafbarkeit tritt ein, wenn die öffentliche Beweiskraft der Urkunde sich auf die unrichtige Angabe des Familienstandes erstreckt. 4 6 In jedem Falle sind falsche An-

Zw. neuerdings Schall unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs XII Z R 179/05 vom 9.7.2008 zur Angleichung der Ausgleichsansprüche nach Beendigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in dem daran fest gehalten wird, dass die nichteheliche Lebensgemeinschaft vom Ansatz her eine Verbindung ohne Rechtsbindungswillen darstellt und daher keine Beistandspflichten begründet (SK Rdn. 5 Fn. 23). 43 Weggefallen ist die Legitimation nichtehelicher Kinder, einstmals der siebte, seit dem Beistandsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) der achte Titel des Abschnitts Verwandtschaft. Er wurde durch Art. 1 Nr. 84 des Kindschaftsreformgesetzes (Vor § 169 Rdn. 9) ersatzlos gestrichen, weil der Zweck der Bestimmungen, das Kind vor einer Benachteiligung wegen seiner nichtehelichen Geburt zu bewahren und ihm bei Heirat der Eltern oder durch Ehelicherklärung „die Rechtswohltat der Ehelichkeit" (BTDrucks. 13/4899 S. 69 f) zukommen zu lassen, entfallen ist, die Möglichkeiten des neu geschaffenen gemeinsamen Sorgerechts für ein Kind aber auch wesentlich positiver sind als die Auswirkungen der bisherigen Ehelicherklärung (Willutzki KdPr. 1 [1998] 104; vgl. auch Haibach/Haibach § 1 Rdn. 26 f). 42

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Sie gilt durch die Ersetzung der bisherigen Unterscheidung zwischen Anfechtung der Ehelichkeit und Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung durch ein für alle Kinder geltendes einheitliche Institut als der zweite Schwerpunkt des neuen Abstammungsrechts. Zur umstrittenen Akzentverlagerung auf das Persönlichkeitsrecht des Kindes bei der Anfechtung der Vaterschaft H. F. Gaul FamRZ 1997 1443 f und Muscheler/Beisenherz J R 1999 356. RGSt 25 188, 191; OLG Hamm NStE § 169 Nr. 1; OLG Stuttgart NJW 1968 1341; J. Baumann StAZ 11 (1958) 227; Binding Lehrbuch I § 61 III A 1; Blei BT § 37 II 1; Bottke S. 106; Fischer Rdn. 4; Frank Anm. II 2; Frommel NK Rdn. 2; Kohlrausch/Lange Anm. II, Lackner/Kühl Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 14; Niethammer I Hauptstück Η 2a 4; Oehm S. 40; v. Olshausen Anm. 2; Schall SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2. OLG Hamm NStE § 169 Nr. 1; Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 30, Bottke S. 107 unter Hinweis auch auf das Verfälschen von in öffentlichen Dateien gespeicherter beweiserheblicher Daten.

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gaben über den eigenen Familienstand gegenüber einer zuständigen Behörde eine Ordnungswidrigkeit (§ 111 OWiG). 13

2. Tathandlungen einer Personenstandsfälschung sind drei Varianten der Irreführung über den Personenstand. a) Die erste Tatmodalität verwirklicht, wer ein Kind unterschiebt. aa) Die Sonderstellung der ersten Tatvariante ist deshalb bemerkenswert, weil sie nur einen, dazu nicht einmal häufigen, Unterfall der umfassenderen Handlungsalternativen der falschen Angabe oder der Unterdrückung des Personenstandes darstellt. Allerdings bedarf es im Unterschied zu den beiden anderen Tatmodalitäten zu ihrer Verwirklichung eines Handelns gegenüber einer zuständigen Behörde nicht. Insofern ist sie spezieller.47 Die gesonderte Stellung der Tatvariante erklärt sich aus der Entstehung des Tatbestandes. Das frühere preußische Recht bestrafte nur die Unterschiebung oder Verwechslung eines Kindes. Dieser Tatbestand wurde § 139 des Preußischen Strafgesetzbuches von 1851, jedoch mit einem Nachsatz, der eine sonstige Veränderung oder Unterdrückung des Personenstandes in die Strafbarkeit einbezog (Goltdammer S. 272). Das Strafgesetzbuch hat die formell unglückliche Fassung übernommen. Hierbei ist es trotz deutlicher Kritik (z.B. von Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 2, Mast UJ 2 [1950] 411 und Maurach BT § 49 II A 3) geblieben. Der Grund mag darin liegen, dass Säuglinge und Kleinkinder hinsichtlich der Feststellung ihres Personenstandes besonders gefährdet sind (Schall SK Rdn. 8; vgl. auch Blei BT § 37 II 1).

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bb) Ein Kind unterschiebt, wer gegenüber der Umwelt den Anschein herbeiführt, es sei das leibliche Kind einer Frau, die es nicht geboren hat. 48 Der Täter handelt also mittels Täuschung anderer (Fischer Rdn. 5; Frommel NK Rdn. 4), ein Drittbezug, der begrifflich ein finales Handlungselement impliziert.49 Diese Auslegung entspricht dem früheren Recht (z.B. RGSt 36 137). Sie führte dort zu einer Anwendung, die als zu weit gehend empfunden wurde, weil sie beispielsweise den Fall einschloss, bei dem das Kind einem anderen täuschend, meist mit Ortsveränderung, so zugespielt wird, dass dieser es fälschlich für sein eigens hält (RG GA 50 107; Recht 14 (1910) 1690). Dem hat die Neufassung durch das Merkmal Rechnung getragen, dass durch das Unterschieben des Kindes die behördliche Feststellung des Personenstandes gefährdet sein muss. Ausdrücklich enthält der Tatbestand diese Einschränkung zwar nicht.50 Doch ergibt sie sich aus dem Zusammenhang mit den übrigen Tathandlungen, die eine Gefährdung der behördlichen

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Formal-logisch liegt das Verhältnis zweier einander schneidender Kreise vor (Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 9). Bohnert JuS 1977 747; Frommel NK Rdn. 4; Joecks Rdn. 2; Kindhäuser BT I § 4 A 4.1; Lackner/Kühl Rdn. 2; Otto BT § 65 Rdn. 3; Kitscher MK Rdn. 5; Schall SK Rdn. 9, Schmidhäuser BT 13/3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4. Schall unter Hinweis auf die noch engere Auffassung in RG GA SO 107, ein Unterschieben liege erste dann vor, wenn ein unrichtiges Verhältnis des Kindes zu anderen

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Personen als ein auf die Dauer berechneter Zustand herbeigeführt worden sei (SK Rdn. 9 mit Fn. 33). Der Regierungsentwurf hatte sie allerdings vorgesehen (BTDrucks. VI/1552 S. 2, 10). Sie ist in der Meinung gestrichen worden, dass das Merkmal „unterschiebt" diese Bedeutung schon hat (Schall SK Rdn. 9 Fn. 37; Sturm J Z 1974 2; ferner BTDrucks. VI/3521 S. 10); krit. zu dieser Auslegung Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 19.

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Feststellung des Personenstandes ausdrücklich voraussetzen.51 Die Gefährdung liegt darin, dass das Kind durch die Täuschung in eine solche Beziehung zu einer bestimmten Frau gebracht wird, nach der es auch für die zuständige Behörde als deren leibliches Kind erscheinen muss. 52 Die frühere Handlungsmodalität der vorsätzlichen Verwechslung eines Kindes ist ein Fall des Unterschiebens eines Kindes. 53 Durch Unterlassen wird Personenstandsfälschung gewöhnlich in den Formen der Irreführung einer Behörde und bei diesen wiederum weniger durch falsche Angabe des Personenstandes, als durch Unterdrückung des Personenstandes verwirklicht (vgl. Rdn. 18, 25). Möglich ist jedoch auch das Unterschieben eines Kindes durch Unterlassen. Dafür kommen Fälle in Betracht, bei denen es dem Täter obliegt, für die Feststellung des Personenstandes bei der zuständigen Behörde Sorge zu tragen, beispielsweise den zur Anzeige der Geburt eines Kindes verpflichteten Personen (§§ 19 S. 1, 20 S. 1 PStG). cc) Täterin kann auch die angebliche Mutter sein, 54 indem sie ein Kind sich selbst unterschiebt (Mauracb/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 19). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn eine Ehefrau, die eine Fehlgeburt erlitten hat, ihrem Ehemann gegenüber das Kind ihrer Freundin mit deren Einverständnis erfolgreich als ihr eigenes ausgibt, der es im Glauben daran als eheliches Kind beim Standesbeamten anmeldet (Otto BT § 63 Rdn. 7; vgl. auch Joecks Rdn. 2). Darin lag nach § 169 a.F. eine Verwirklichung der Tat bereits gegenüber dem Ehemann, der das Kind als eigenes behandelt und anerkannt hat (RGSt 36 137; ebenso auch nach neuem Recht Schall SK Rdn. 9).

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dd) Bei der untergeschobenen Person muss es sich um ein Kind handeln. Kind ist eine Person, die infolge ihres geringen Alters noch keine oder keine richtigen Vorstellungen über ihren Familienstand hat. 55 Nur unter diesen Voraussetzungen kann bereits eine falsche Zuordnung eine hinreichende Gefährdung der Personenstandsfeststellung bewirken. Auf eine bestimmte gesetzliche Altersgrenze, wie bei der strafrechtlichen Schuldfähigkeit (§ 19), der Volljährigkeit (§ 2 BGB), der Geschäftsunfähigkeit (§ 104 Nr. 1 BGB), der beschränkten Geschäftsfähigkeit (§ 106 BGB) und der Deliktsunfähigkeit (§ 828 BGB), kommt es nicht an (J. Baumann StAZ 11 [1958] 226; Schall SK Rdn. 11). Auf jeden Fall erfüllen Säuglinge und Kleinkinder diese Voraussetzungen. Die Auslegung, dass Kind im Sinne des § 169 nur eine Person sein kann, die von ihren eige-

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Blei BT § 37 II 2; Fischer Rdn. 5; Frommel NK Rdn. 4; Horstkotte Prot. V/34 S. 1238; Lackner/Kühl Rdn. 2; Otto BT § 65 Rdn. 3; Schall SK Rdn. 9 mit Fn. 37; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 4; Sturm J Z 1974 2; dazu auch Rdn. 2. Bohnert JuS 1977 748; Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; zw. Schall in der Erwägung, dass der Verzicht auf ein Handeln gegenüber einer Behörde bei der Tatvariante des Unterschiebens eines Kindes wie auch deren Sonderstellung im Gesetz dafür sprechen, über den Gesetzeswortlaut hinaus noch keine Gefahr der Personenstandsfeststellung zu verlangen, sondern eher nur eine Eignung des Unterschiebens, eine unrichtige behördliche Feststellung zum Personenstand zu begründen (SK Rdn. 10).

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Fischer Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 2; Schall SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; vgl. schon Rdn. 2. RGSt 36 137; Bohnert JuS 1977 748; Kindhäuser BT I A 4.2; Ritscher MK Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; einschr. Schall SK Rdn. 9. Allfeld § 89 Α III; J. Baumann StAZ 11 (1958) 225; Fischer Rdn. 5; Frank Anm. II 1; Lackner/Kühl Rdn. 2; Schall SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; Wachenfeld § 112 I 1; and. v. Olshausen, der die Fähigkeit dolosen Handelns entscheiden lassen will (Anm. 8), so das das Kind, wenn es diese Fähigkeit hat, den Personenstand selbst ändert.

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nen Personenstandsverhältnissen noch keine hinreichende Vorstellung hat, engt den Tatbestand nicht unwesentlich ein. So fällt der Fall heraus, dass ein Kind, das im frühesten Kindesalter von der Mutter getrennt worden ist, später einer anderen Frau als der angeblichen Mutter durch Täuschung beider als deren Kind unterschoben wird (Schall SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckrter Rdn. 4). Gleichwohl muss es bei der Auslegung bleiben, weil nur in diesem Falle die hinter der Vorschrift stehende spezifische Gefahr besteht. Indessen wird jener Sachverhalt möglicherweise der zweiten oder dritten Tatbestandsalternative des § 169 subsumiert werden können. Auch der Fall der Unterschiebung einer dem Kindesalter entwachsenen Person dürfte jedenfalls von der Tatvariante der falschen Angabe erfasst werden (so überzeugend Blei BT § 37 II 2). 17

ee) Beispiele eines Unterschiebens sind das vorsätzliche Verwechseln eines Kindes in einer Entbindungsanstalt, etwa dadurch, dass zwei zu gleicher Zeit geborene Kinder jeweils der anderen Mutter zugeordnet werden oder ein neugeborenes Kind als das einer anderen Mutter, die zur gleichen Zeit eine Totgeburt hatte, ausgegeben wird (BTDrucks. VI 3521 S. 10; Schall SK Rdn. 11), das Vertauschen von Zwillingen 5 6 mit potentiellen erbrechtlichen Konsequenzen sowie die Entführung eines fremden Säuglings durch eine Frau, die ihn als eigenes Kind aufzieht.

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b) Die zweite Tatbestandsvariante verlangt, dass der Täter den Personenstand gegenüber einer zuständigen Behörde falsch angibt. aa) Ein falsches Angeben liegt vor, wenn der Täter der zuständigen Behörde Tatsachen mitteilt, die das familienrechtliche Verhältnis des anderen anders erscheinen lässt, als es in Wahrheit ist. 5 7 Das Verhalten ist der Täuschungshandlung beim Betrug vergleichbar ( M a u r a c b / S c h r o e d e r / M a i w a l d II § 6 3 Rdn. 15). Die Erklärung muss zur Kenntnisnahme durch die zuständige Behörde bestimmt sein (Schall SK Rdn. 14 mit Fn. 56). Sie ist auch in konkludenter Weise möglich. Weder dem Wortlaut der Vorschrift noch einem Vergleich mit anderen Täuschungsdelikten ist ein Anhalt für die Annahme zu entnehmen, das Handeln könne auf eine ausdrückliche Erklärung beschränkt sein (Schall SK Rdn. 14; vgl. auch Kindhäuser LPK-StGB Rdn. 4 und Lackner/Kühl Rdn. 3). Angegeben bei der zuständigen Behörde ist die Erklärung dann, wenn sie so weit ihren Wahrnehmungsbereich erreicht hat, dass sie Kenntnis nehmen kann. 5 8 Die Schaffung bloß eines irreführenden tatsächlichen Zustandes, der zur Kenntnis der zuständigen Behörde bestimmt ist und ihrer Auswertung unterliegt, erfüllt den Tatbestand nicht, weil hier kein, auch nur konkludentes, Angeben vorliegt. 59 Der Täter muss die Erklärung nicht unbedingt selbst abgeben, sondern kann sich dazu auch eines Tatmittlers bedienen, 6 0 etwa, bei entsprechendem Vorsatz, der ihrerseits zur Geburtsanzeige verpflichteten (§ 2 0 S. 1 und 2 PStG) Stellen. Doch muss er die Tatherrschaft innehaben, damit er Täter und nicht

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Fischer Rdn. 5; v. Olshausen Anm. 9b; abw. Schall, weil die Eltern hier anders als bei dem Vertauschen von Kindern unterschiedlicher Eltern identisch seien, es daher des Auseinanderfallens von tatsächlicher und vermeintlicher Mutterschaft ermangele (SK Rdn. 9). RGSt 36 137; 70 273; OLG Köln NJW 1974 953, 954; Blei BT § 37 II 2; Schall SK Rdn. 14; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5. Frommel NK Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 5;

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Otto BT § 65 Rdn. 6; Schall SK Rdn. 14; grundsätzlich auch Fischer Rdn. 6. Fischer Rdn. 6; Frommel NK Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 3; Schall SK Rdn. 14; Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 5. Fischer Rdn. 6 unter Hinweis auf Prot. VI/1233; ferner Frommel NK Rdn. 6, Maurach/Schroeder/Maitvald II § 63 Rdn. 16 und Schall SK Rdn. 13.

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nur Teilnehmer ist (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 18). Eine falsche Angabe durch Unterlassen ist konstruktiv denkbar (Schall SK Rdn. 17). Sie liegt vor, wenn die Pflicht zu einer Familienstandsangabe gegenüber der zuständigen Behörde versäumt wird (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 16). Der Verstoß gegen die Rechtspflicht zur Angabe personenstandsbezogener Daten ist aber ausdrücklich Gegenstand der dritten Tatvariante, die daher Vorrang hat (Schall SK Rdn. 17). Auch das Unterlassen der Berichtigung der falschen Mitteilung eines Bevollmächtigten dürfte als Unterdrückung einer falschen Angabe des Personenstandes anzusehen sein. bb) Als falsch erweist sich eine Angabe, wenn sie den Personenstand anders darstellt, als er nach der Rechtslage ist (Ritscher M K Rdn. 9; Schall SK Rdn. 15; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 5). Der Rechtslage entspricht die Angabe auch dann, wenn der rechtlich ausgewiesene Personenstand von der biologischen Abstammung abweicht (Lackner/Kühl Rdn. 3; Schall SK Rdn. 15; Sch/Schröder/Lenckrter Rdn. 7). So liegt es bei der Anerkennung der Vaterschaft durch einen anderen Mann als den Erzeuger, weil die Anerkennung nach § 1592 Nr. 2 BGB konstitutive Bedeutung hat, 61 und der Anmeldung des von einem Dritten im Ehebruch gezeugten Kindes der Ehefrau durch die Eheleute als ehelich, da diese Anmeldung der Fiktion des § 1592 Nr. 1 BGB entspricht. 62 Nicht anders beurteilt sich die Anzeige der Geburt eines Kindes nach Ermöglichung der Schwangerschaft durch Übertragung einer fremden unbefruchteten Eizelle ungeachtet des in § 1 Abs. 1 des Embryonenschutzgesetzes (Rdn. 9 Fn. 26) sanktionierten Verbots dieser Fortpflanzungstechnik oder nach Einpflanzung eines fremden Embryos; denn die Angabe, eine solche Kinder gebärende Frau sei die Mutter, widerspricht zwar der biologischen Abstammung, aber nicht der Rechtslage. Der Gesetzgeber hat diesen Widerspruch zugelassen (§ 1592 Nr. 2 BGB) und damit das Interesse des Kindes, dem eine solche Anerkennung regelmäßig entspricht, über das der Allgemeinheit an der Feststellung des Personenstandes (vgl. Rdn. 4) gestellt (Deichfuß Abstammungsrecht S. 60; Reinke S. 14). Diese Entscheidung des Gesetzgebers des Bürgerlichen Rechts hat das Strafrecht ungeachtet der nicht auszuschließenden Gefahr des Missbrauchs im Zusammenhang mit Adoptionsvermittlungsgeschäften als vorrangig zu respektieren. 63 Die Gegenmeinung (dezidiert Ritscher MK Rdn. 27) kann sich auf die Auffassung der Rechtsprechung berufen, wonach eine Strafbarkeit der bewusst unwahren Anerkennung der Vaterschaft für ein nichteheliches Kind an sich nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn des § 169 entspricht, 64 vermag aber auch praktische Argumente anzuführen, beispielsweise die Erfahrung, wonach die zur Anerkennung erforderliche Zustimmung des Kindes durch einen leicht zu täuschenden Pfleger, meist das Jugendamt, regelmäßig erteilt wird, von einem böswilli-

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Wobei die Gründe zumeist in der persönlichen Beziehung zwischen dem Anerkennenden und der Mutter liegen, aber auch besonders gelagert sein können, wie bei der Anerkennung der Vaterschaft eines kommerziell vermittelten nichtehelichen Kindes durch einen annahmebereiten verheirateten Mann (VG Frankfurt am Main NJW 1988 3032, 3033). Beide Beispiele nach BTDrucks. VI/1552 S. 11 fund VI/3521 S. 11; vgl. auch Bottke S. 106, Frommel NK Rdn. 5, Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 17, Otto BT

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§ 65 Rdn. 7, Schall SK Rdn. 15 mit Fn. 62 und Sturm JZ 1974 2. Fischer Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 17; Otto BT § 65 I 2a; Schall SK Rdn. 15; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7. RGSt 70 237; RG DJ 1937 1743; vgl. auch OLG Köln DAVorm. 57 (1974) 116, 118. Widerspruch hatte diese Rechtsprechung ersichtlich nicht gefunden (Goeschen ZRP 1972 109). Der Ε 62 stützte auf sie seine Neufassung der Vorschrift (Begr. S. 355 f).

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gen Pfleger sogar durch üble Geldmanipulationen erkauft sein kann (so Tröndle46 Rdn. 6; vgl. auch Krüger Prot. VI/34 S. 1235). Der Vorrang des bürgerlichen Rechts bedeutet, dass alle im Hinblick auf eine solche Anerkennung abgegebenen Erklärungen von der Strafbarkeit nach § 169 ausgenommen bleiben. 6 5 Auch mittelbare Falschbeurkundung (§ 271) scheidet aus. Die Erklärung in öffentlicher Urkunde beweist nur die Vaterschaftsanerkennung, nicht die Vaterschaft selbst, wie auch die Eintragung der Anerkennung im Geburtenregister nichts Unrichtiges beurkundet (so schon RGSt 7 0 237, 238 f). 20

dd) Zuständig sind die Behörden, denen die Führung von Personenstandsregistern oder die Feststellung des Personenstandes obliegt. 6 6 Die Führung von Personenstandsregistern ist Aufgabe der Standesbeamten (§§ 1 Abs. 2, 2 und 3 PStG). Sie führen ein Eheregister, ein Lebenspartnerschaftsregister, wenn dies nach § 23 des Lebenspartnerschaftsgesetzes (Vor § 169 Rdn. 9) eingerichtet ist, ein Geburtenregister und ein Sterberegister (§§ 3, 15, 17, 21, 31 PStG). Für die Feststellung des Personenstandes zuständig sind diejenigen Behörden, denen es obliegt, durch Entscheidung von Rechtsangelegenheiten mit Wirkung für und gegen jedermann den Familienstand eines Menschen amtlich festzustellen, zu verändern oder bei einer Veränderung amtlich mitzuwirken. 6 7 Das sind regelmäßig ebenfalls die Standesbeamten. Doch gehören auch die Gerichte als Behörden ( § 1 1 Abs. 1 Nr. 7) hierzu, soweit ihnen Feststellungsverfahren zugewiesen sind, 6 8 so die familienrechtlichen Statussachen (§ 1600d BGB, §§ 6 0 6 , 631, 6 4 0 ff Z P O , § 15 LPartG in Verbindung mit § 661 ZPO), vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen (§§ 1752, 1763 BGB, § 6 0 7 Abs. 2 ZPO), die Ermittlungen und das Aufgebotsverfahren bei Todeserklärungen ( § § 2 Abs. 1, 9, 14 VerschG), 6 9 die Anordnung der Berichtigung eines abgeschlossenen Eintrags im Familienbuch ( § 4 8 Abs. 1 PStG) sowie die Änderung des Vornamens und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (§§ 1, 8, 9 T S G 7 0 ) . Hat eine Behörde nur Kompetenzen zur Ermittlung der Identität von Personen, oder besteht die Kompetenz einzig darin, den Personenstand als Voraussetzung anderer, nur zwischen den Parteien wirkenden Rechtsfragen zu prüfen, so reicht dies für die Annahme einer zur Feststellung des Personenstandes zuständigen Behörde im Sinne des § 169 nicht aus (Schall SK Rdn. 13). So liegt es bei den Gerichten in bloßen Unterhaltsstreitigkeiten, in denen ein Familienstand nicht mit Wirkung für und gegen jedermann festgestellt wird. 71 Aber auch falsche Angaben gegenüber der Umwelt sowie Täu-

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Blei BT § 37 II 2; Rainer Frank FamRZ 1969 630 und ZfJ 59 (1972) 270; Frommet NK Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 3; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 17; Otto BT § 65 I 2a; Preisendanz Anm. 4b; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7; Sturm JZ 1974 2; vgl. auch BTDrucks. VI/1552 S. 11 und VI/3521 S. 11; für § 169 a.F. schon Goeschen ZRP 1972 108. Durch dieses Erfordernis hat sich ein erheblicher Teil der Streitfragen zu § 169 a.F. (ausführlich dargestellt bei Heimann-Trosien LK9 Rdn. 12 ff) erledigt (vgl. auch schon Rdn. 2). Fischer Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 4; Frommel NK Rdn. 6; Schall SK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; vgl. auch Ritscher MK Rdn. 8.

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Fischer Rdn. 6; Frommel NK Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 18; Ritscher MK Rdn. 8; Schall SK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6. Zur Geltung im Gebiet der ehemaligen DDR vgl. die Regelung EV Anl. 1 Kap. III Sachgebiet Β Abschn. III Nr. 9. Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz TSG) vom 10.9.1980 (BGBl. I 1654). Fischer Rdn. 6; Frommel NK Rdn. 8; Schall SK Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 18; Ritscher MK Rdn. 8; Schalt SK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; and. für § 169 a.F. RGSt 77 51.

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schungen von Meldebehörden, Jugendämtern, der Polizei und Finanzämtern erfüllen den Tatbestand nicht, es sei denn, dass der Täter sich der betreffenden Stelle als Mittel zur Täuschung der zuständigen Behörde bedient. 72 Diese Behörden auszuschließen war ausdrückliches Anliegen des Gesetzgebers (näher schon Rdn. 2). Doch bleibt, so weit nicht im Einzelfall sogar eine Strafbarkeit nach § 153 und/oder § 263 in Betracht kommt, auf jeden Fall die Möglichkeit einer Ahndung als Ordnungswidrigkeit nach § 70 PStG beziehungsweise § 111 OWiG (vgl. dazu auch Rdn. 5). ff) Bei den Fällen strafbarer Angabe des Personenstandes stehen seit je falsche Aussagen im Statusprozess im Vordergrund, insbesondere das Leugnen ihres Mehrverkehrs durch die nichteheliche Mutter mit der Behauptung, in der Empfängniszeit nur mit einem bestimmten Mann geschlechtlich verkehrt zu haben. 7 3 Damit hat sie nicht nur den wahren Vater verschwiegen, sondern durch Unterschieben eines anderen den Personenstand des Kindes verändert (Roxitt FS Engisch S. 402). Dem steht die Aufhebung des § 1717 a.F. BGB durch Art. 1 Nr. 25 des Nichtehelichengesetzes (Vor § 169 Rdn. 6) nicht entgegen, da der Mehrverkehr der nichtehelichen Mutter für den Wegfall der gesetzlichen Vaterschaftsvermutung des § 1600d BGB (früher § 1600o BGB) nach wie vor relevant ist. 74 Weitere Fälle der Tatverwirklichung durch falsche Angaben sind die Anmeldung eines nichtehelichen Kindes als ehelich zum Geburtenregister (RGSt 2 303; Schmidhäuser BT 13/4), die Benennung eines Unbeteiligten als Vater des Kindes durch die nichteheliche Mutter gegenüber dem Standesbeamten oder gegenüber dem Vormundschaftsrichter (RGSt 41 301, 304; RG J W 1937 1792), die Angabe eines falschen Samenspenders durch den Arzt bei einer heterologen Insemination (Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7), die Bezeichnung der Verstorbenen als Witwe statt als wiederverheiratet, die den existenten Witwer leugnet bei der Anmeldung des Todesfalles beim Standesamt (RG J W 1911 847; Schmidhäuser BT 13/4), die wahrheitswidrige Angabe im Antrag eines Ehegatten, den anderen, noch lebenden Ehegatten für tot zu erklären (OLG Kassel N J W 1949 518), die falsche Benennung der in den §§ 1, 8, 9 TSG (Rdn. 2 0 mit Fn. 70) genannten Erfordernisse (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7) und das Unterlassen der Anzeige der Geburt durch die nichteheliche Mutter, die heimlich ein Kind zur Welt bringt (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 16). 75

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gg) Keine strafbaren Angaben des Personenstandes sind zunächst die bereits erörterten Fälle der wahrheitswidrigen Anerkennung der Vaterschaft, der Anmeldung eines im Ehebruch gezeugten Kindes der Ehefrau als ehelich und der Anmeldung der Gebärenden nach einer Ei- oder Embryonenspende als Mutter (Rdn. 19) sowie die Schaffung eines zur Kenntnis der zuständigen Behörde bestimmten und ihrer Auswertung unterliegenden bloß irreführenden Zustandes (Rdn. 18). Weiter gehören dazu die unrichtigen Angaben eines Zeugen bei seiner richterlichen Vernehmung zur Person, weil sie nicht den Personenstand eines anderen, sondern den eigenen Personenstand betreffen (Fischer Rdn. 6;

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Fischer Rdn. 6; Horstkotte Prot. VI/34 S. 1233; Lackner/Kühl Rdn. 5; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 18; Schall SK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6. Beispiele aus der früheren Rechtsprechung: RGSt 72 113, 114; RG JW 1936 2994; 1937 469; 1937 1792; RG DR 13 (1943) 895; OLG München JW 1937 964. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9, allerdings

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unter Subsumierung der Handlung als Unterdrückung des Personenstandes, ebenso S. König FPR 12 (2006) 376; wie hier Lackner/Kühl Rdn. 3 und Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 13. Zur Unterlassung der Anzeige der Mutter im Zusammenhang mit der Weggabe des Neugeborenen in eine Babyklappe Rdn. 26.

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7), die falsche Angabe des Klägers in einem Rechtsstreit über das seiner geschiedenen Ehefrau übertragene Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder, dass er wiederverheiratet sei, wodurch mittelbar zwar auch der Personenstand eines anderen berührt wird, dies aber für das Sorgerechtsverfahren keine Bedeutung hat (OLG Stuttgart N J W 1 9 6 8 1341), und das Einreichen einer pakistanischen Sterbeurkunde, die fälschlich den Tod des Ehepartners bescheinigt, beim deutschen Standesbeamten, der unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Feststellung des Personenstandes einer in Pakistan lebenden pakistanischen Staatsangehörigen zuständig ist (OLG Hamm NStZ § 169 Nr. 1). Keine Personenstandsfälschungen sind schließlich auch die unrichtige Eintragung der Personalien in einem Hotel, da diese Angaben allenfalls zur Kenntnis der Meldebehörde oder der Polizei gelangen (Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7; vgl. dazu schon Rdn. 2 0 ) und die falsche Angabe eines Bestatters bei der Anzeige des Sterbefalles, dass er aufgrund eigenen Wissens Kenntnis von dem Tod habe, weil dieses Wissen nicht zum anzeigepflichtigen Personenstand gehört (Fritsche StAZ 4 6 [1993] 304). 23

c) Bei der dritten Tatbestandsvariante muss der Täter den Personenstand gegenüber einer zuständigen Behörde unterdrücken. aa) Der Begriff Unterdrücken wird mit der Rechtsprechung des Reichsgericht (RGSt 3 9 2 5 3 , 2 5 5 ; 41 301, 3 0 4 ; 7 7 51, 52) allgemein als Handeln definiert, das einen tatsächlichen Zustand herbeiführt, der verhindert oder erschwert, dass das wirklich vorhandene familienrechtliche Verhältnis einer Person zur praktischen Geltung gelangt. 7 6 Mit Recht wendet Schall gegen diese Umschreibung ein, dass sie als in der Reihenfolge dritte Tatvariante insofern ungenau beziehungsweise unvollständig sei, als sie auf die eher seltenen Fälle eines positiven Tuns abstelle, die typischen Konstellationen, nämlich die Verhaltensweisen, die nicht schon dem Unterschieben eines Kindes oder der falschen Angaben des Personenstandes unterfielen, vernachlässige; sachlich zutreffender sei daher, das Unterdrücken als Beeinträchtigung der behördlichen Personenstandsfälschung durch pflichtwidriges Vorenthalten personenstandsrelevanter Fakten oder durch irreführende Manipulation gegenüber der Behörde anzusehen (SK Rdn. 19). Tatsächlich bleiben, da falsches Angeben auch konkludent möglich ist (vgl. Rdn. 18), für die Verwirklichung der dritten Tatvariante durch positives Tun im Wesentlichen nur Verhaltensweisen, wie die, von der zweiten Tatvariante nicht erfasste (Rdn. 18) Schaffung eines zur Irreführung der zuständigen Behörde bestimmten Zustandes, beispielsweise durch Ausstattung einer Leiche mit den Ausweispapieren einer lebenden Person (Schall SK Rdn. 19 mit Fn. 74). Das Unterdrücken führt eine tatsächliche Lage herbei, aus der die Behörde dann unrichtige Schlüsse zieht oder überhaupt die wahre Lage nicht erkennt ( M a u r a c h / S c h r o e d e r / M a i w a l d II § 63 Rdn. 15). Dazu bedarf es nicht immer einer Täuschung (vgl. RGSt 2 2 2 8 3 ) . Häufigster und typischer Fall der Unterdrückung des Personenstandes ist das Unterlassen von Anzeigen, zu denen der Täter verpflichtet ist, namentlich die nach dem Personenstandsgesetz (dazu im Einzelnen Rdn. 5). Dieser, einschränkenden, Offenbarungspflicht bedarf es, weil sonst bei schlichtem Schweigen oder unsubstantiiertem, bewusst wahrheitswidrigem Bestreiten der Tatbestand des Unterdrückens wie ein Auffangstatbestand fungieren würde (Frommel NK Rdn. 6). O b eine derartige Offenbarungspflicht auf einer Garanten-

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Fischer Rdn. 7; Frommel NK Rdn. 6; Kindhäuser BT I § 4a 4.4; Lackner/Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63

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Rdn. 15; Pretsendanz Anm. 3; Schmidhäuser BT 13/3; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; Stracke S. 35; Wachenfeld § 112 I 2.

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Personenstandsfälschung

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Stellung beruht, wonach der Täter dafür einzustehen hat, dass der Erfolg einer Personenstandsfälschung nicht eintritt (§ 13), ist umstritten. Überwiegend wird dies im Hinblick auf die Anzeigenpflichten des Personenstandsgesetzes angenommen. 7 7 Die Gegenmeinung gelangt mit dem Ansatz, dass eine Privatperson einer Behörde gegenüber kein Garant sein könne, zu der Auffassung, der Tatbestand des Unterdrückens sei kein echtes Unterlassungsdelikt, sondern ein Pflichtverletzungsdelikt, das nur durch Verletzung einer Rechtspflicht zur Aufklärung gegenüber der Behörde verwirklicht werden könne (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 16); außerdem widerspreche die Herleitung einer Garantenstellung aus den lediglich eine Informationspflicht gegenüber der Behörde normierenden gesetzlichen Bestimmungen deutlich der modernen Unterlassungsdogmatik (Schall SK Rdn. 2 0 unter Hinweis auch auf Rudolphi SK § 1 Rdn. 2 4 f sowie Roxitt AT II § 32 Rdn. 4 ff, 10 ff). Der Gegenmeinung ist zu folgen, zumal der Gedanke, dem Unterlassungstäter die weiteren Vergünstigungen des § 13 (Entsprechungsklausel, Möglichkeit der Strafmilderung) zu erhalten, schon deshalb fehl geht, weil zur Abgabe der personenstandsrelevanten Informationen nur aufgrund persönlicher oder beruflicher Verpflichtungen sich nahestehende Personen verpflichtet sind, bei denen zu einer derartigen Privilegierung gegenüber dem Begehungstäter kein Anlass besteht (so überzeugend Schall SK Rdn. 20). bb) Zuständige Behörden sind dieselben wie bei der Tatbestandsvariante der falschen Angabe des Personenstandes. Daher gelten die Erläuterungen dort (Rdn. 2 0 ) entsprechend.

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cc) Unter den Fällen der Unterdrückung des Personenstandes fällt der Blick vor allem auf diejenigen, die im Zusammenhang mit der Weggabe eines neugeborenen ungewollten und deshalb nicht angemeldeten Kindes stehen.

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(1) Die bekannteste Weggabe eines Neugeborenen ist seine Aussetzung durch die nichteheliche Mutter. Dabei legt sie das heimlich zur Welt gebrachte Kind an einer zugänglichen Stelle, etwa an einer Klosterpforte, an einem Kirchenportal oder in einer Bahnhofshalle ab, zumeist in der Erwartung, es werde von dem Finder mit unbekannter Herkunft bei der Gemeindebehörde gemeldet (vgl. schon RG L Z 10 [1916] 3 3 0 ) . 7 8 Bei den Beratungen zum Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts hat dies Verhalten außergewöhnlich breite Beachtung gefunden, wobei unter dem Blickwinkel der vorgesehenen Neufassung des § 169 auch die Auffassung vertreten worden ist, dass die Handlung aus dem Tatbestand herausfällt (z.B. Prot. VI/34 S. 1238; VI/71 S. 2 0 2 8 ff, 2106). Nach zutreffender Auffassung liegt darin freilich eine in Form des Unterlassens begangene Unterdrückung des Personenstandes, weil die Mutter der ihr gegenüber dem Standesamt obliegenden Pflicht zur Anzeige der Geburt (§§ 18, 19 Abs. 1 Nr. 1 PStG) zuwiderhandelt und dadurch unmittelbar den Zustand herbeiführt, dass das familienrechtliche Verhältnis des Kindes nicht zur Geltung k o m m t . 7 9 Wird das Kind dabei schwerer Gefahr

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Fischer Rdn. 7; Franke/Helms FamRZ 2001 1341; Frommel NK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3; Mittenzwei ZfL 9 (2000) 40; Neuheuser NStZ 2001 177; Otto BT § 65 Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8. Der Ε 62 wollte diese Fälle durch den neuen Tatbestand des Verlassens eines Kindes (S 197) erfassen (vgl. Vor § 169 Rdn. 7),

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dessen Unrechtsgehalt darin liegen sollte, dass die Bindungen zwischen dem Sorgeberechtigten und dem Kind jäh gelöst werden und das Kind dadurch einem ungewissen Schicksal überlassen bleibt (Begr. S. 351 f). LG Köln NJW 2002 909 = JR 2002 171 mit Anm. Neuheuser und Bespr. Riekenbrauk ZfJ 90 (2003) 136; Benöhr/Muth KritJ 34

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ausgesetzt, ist auch der Tatbestand der Aussetzung (§ 2 2 1 ) verwirklicht, w a s (entgegen L K 1 ' R d n . 19 Fn. 14) für § 1 6 9 keineswegs o h n e Bedeutung ist, da das positive Tun dem Unterlassen vorgeht, Idealkonkurrenz statt R e a l k o n k u r r e n z mit § 2 2 1 bestünde und eine Strafmilderung nach § 13 Abs. 2 nicht mehr in Betracht k ä m e . 8 0 D a die M u t t e r im Regelfall a u s einer für sie ausweglosen N o t l a g e heraus handelt, ist an die M ö g l i c h k e i t einer Rechtfertigung durch § 3 4 zu denken. D a b e i k a n n eine gegenwärtige G e f a h r für Leib oder Leben des Neugeborenen, gegebenenfalls auch für Leib oder Leben der M u t t e r selbst, wie auch das wesentliche Überwiegen dieser Interessen gegenüber dem verletzten Personenstandsfeststellungsinteresse ohne weiteres bejaht werden. Bei der Voraussetzung der Erforderlichkeit ist dies, was in gleicher Weise auch für eine Anwendung des entschuldigenden N o t s t a n d e s nach § 3 5 gilt, so deutlich nicht der Fall. Bedenken erwachsen vor allem daraus, dass die G e f a h r möglicherweise durch die I n a n s p r u c h n a h m e besonderer staatlicher Hilfsangebote oder eine Freigabe des N e u g e b o r e n e n zur Adoption a b w e n d b a r gewesen wäre. 8 1 26

( 2 ) Von dem h e r k ö m m l i c h e n Fall unterscheidet sich die Weggabe eines neugeborenen Kindes in eine B a b y k l a p p e (vgl. R d n . 10 Fn. 3 4 ) einmal d a d u r c h , dass das Kind grundsätzlich keiner schweren G e f a h r ausgesetzt wird, § 2 2 1 also ausscheidet, zum anderen a b e r a u c h insofern, als die M u t t e r schon wegen der, sachlich unzutreffenden, Werbung der Träger von B a b y k l a p p e n , deren Nutzung ziehe keine Strafverfolgung nach sich (vgl. Neuheuser N S t Z 2 0 0 1 1 7 5 ) , und der Zusicherung der Anonymität anders als bei der Aussetzung gerade nicht davon ausgeht, der Fund des Kindes werde bei der Behörde angezeigt. An ihrer Strafbarkeit nach § 1 6 9 ändert sich dadurch nichts. M i t t e l b a r e T ä t e r schaft ist auch hier konstruktiv denkbar (vgl. zur zweiten Tatvariante R d n . 18 mit Fn. 5 8 ) , k o m m t a b e r ungeachtet der Vorstellung der M u t t e r , der Fund des Kindes werde bei der Behörde angezeigt, nicht zum Tragen, weil der Schwerpunkt des strafrechtlichen Verhaltens in der pflichtwidrigen Nichtanzeige der G e b u r t des Kindes liegt und diese bereits mit der Aussetzung vollendet ist (so zutreffend Schall SK R d n . 2 1 ) . Bei der strafrechtlichen Beurteilung des Verhaltens der Betreiber der B a b y k l a p p e und ihrer M i t a r b e i t e r wegen der Bereitstellung der Einrichtung ist zu differenzieren. Eine strafbare Teilnahme am Delikt der M u t t e r scheidet aus, wenn sie erst durch die Ablage des Kindes in der Babyklappe Kenntnis von der Weggabe des Kindes erlangten. Anstiftung scheitert daran, dass sie auf den Tatentschluss der M u t t e r nicht konkret Einfluss g e n o m m e n h a b e n . Beihilfe entfällt, weil sie aufgrund ihrer Vorstellung, durch die Bereitstellung der B a b y k l a p p e und die Entgegennahme des Kindes eine ihm drohende G e f a h r für Leib oder Leben abzuwenden

(2001) 410; Beulke FS Herzberg S. 618; Frank/Helms FamRZ 2001 130, 142; Hepting FamRZ 2001 1574; Mielitz S. 116 f; Neuheuser NStZ 2001 177 und ZfL 11 (2002) 12; Rauscher Rdn. 757a; Ritscher MK Rdn. 21; Schall SK Rdn. 24; Scheiwe ZRP 34 (2001) 370; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; K.-A. Schwarz StAZ 56 (2003) 35; Taufkirch S. 59; Wiemann LAG-INFO 2003 23/6; Wiesner-Berg ZfL 15 (2006) 88; Alfred Wolf FPR 7 (2001) 348 f; abw. Frommel, die mittelbarer Täterschaft annimmt (NK Rdn. 6); and. Mittenzwei, der wegen angeb-

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lich fehlender Anzeigepflicht des Betreibers aufgrund vergleichender Wertung auch eine Anzeigepflicht der Mutter entfallen lässt (FS Wacke S. 34). Zur möglichen Strafbarkeit der Mutter auch wegen Verletzung der Unterhaltspflicht und Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht vgl. § 170 Rdn. 54 und § 171 Rdn. 14. Vgl. dazu auch Benöhr/Muth KritJ 34 (2001) 410, Beulke FS Herzberg S. 619 f, Schall SK Rdn. 24 und Wiesner-Berg ZfL 15 (2006) 89 ff.

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Personenstandsfälschung

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zumindest Putativnotstandshilfe geleistet hätten. 82 Anders liegt es, wenn die Mutter sich erst aufgrund eines Telefonats mit dem Betreuer der Babyklappe zur Weggabe des Kindes entschlossen hat. Da der Betreuer der Babyklappe unabhängig von der Personenstandsunterdrückung der Mutter die eigen Anzeigepflicht nach § 24 PStG obliegt, 83 sind sie durch die Unterlassung der Anzeige jedenfalls aus diesem Grund strafbar. Ein Rechtfertigungsgrund steht ihnen nicht zu Seite (and. Beulke FS Herzberg S. 621; Frotnmel NK Rdn. 6). Im Gegensatz zu dem Arzt, der den Samenspender einer heterogenen Insemination oder in-vitro-Befruchtung verschweigen darf (Rdn. 21), besitzen sie auch kein Zeugnisverweigerungsrecht, das hier die Anonymität der Mutter gewährleisten würde, und zwar selbst dann nicht, wenn sie zugleich Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3, 8 SchwangerschaftskonfliktG,84 die das Zeugnis verweigern dürfen (§ 53 Abs. 1 Nr. 3a ZPO), sind. 85 Wohl spricht für die Wahrung der Anonymität, dass sie eher einen internen Kontakt der Betreuer mit der Mutter fördern kann (Frotnmel NK Rdn. 6). Schwerer wiegt jedoch das Interesse der Rechtsordnung, Neugeborenen als den schwächsten Gliedern der Gesellschaft Schutz zu gewähren (Neuheuser ZfL 11 [2002] 12 f). Dazu muss ihre Existenz bekannt sein. (3) Ähnliche Fragen wie bei der Ablage des Neugeborenen in einer Babyklappe stel- 2 7 len sich bei der anonymen Geburt (vgl. Rdn. 10). Auch hier verletzt die Mutter, wenn sie anonym bleibt, die ihr obliegende Anzeigepflicht und erfüllt dadurch regelmäßig den Tatbestand der Personenstandsunterdrückung durch Unterlassen.86 Der Träger des Krankenhauses ist zur Anzeige der Geburt und zur Anzeige des Namens der Mutter nach den § § 2 0 und 21 PStG verpflichtet, die an der Geburt beteiligten Fachkräfte sind es nach § 19 S. 1 Nr. 2 PStG, so dass auch sie die Tatbestandsalternative der Personenstandsunterdrückung verwirklichen. Sie könnten allerdings durch § 34 deshalb gerechtfertigt sein, weil sie sich bei Verweigerung der Geburtshilfe wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar machen würden (Benöhr/Muth KritJ 34 [2001] 416 f; Ritscher MK Rdn. 26; Schall SK Rdn. 26). (4) Neben den Fällen im Zusammenhang mit der Weggabe eines neugeborenen Kindes sind weitere Beispiele der Unterdrückung des Personenstandes zu nennen. Zu ihnen zählt die Anmeldung eines Kindes, dessen Mutter die zur Zeit der Geburt unverheiratete Schwester der Ehefrau ist, als ehelich (BayObLG DAVorm. 62 [1979] 49; Frotnmel NK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3). Ferner gehört das Aufrechterhalten eines Antrags auf Todeserklärung, nachdem der Täter erfahren hat, dass der Betroffene noch lebt (vgl.

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Neuheuser Kriminalistik 59 (2005) 739; ZKJ 1 (2006) 460; ferner Bärlein/Rixen Kriminalistik 55 (2001) 55, Frotnmel NK Rdn. 6 und Schall SK Rdn. 25; vgl. auch Beulke FS Herzberg S. 621. AG Bochum StAZ 58 (2005) 206; Palandt/ Diedrichsen6* Einf ν § 1591 Rdn. 12; Rauscher Rdn. 757a; Schall SK Rdn. 25; and. Ritscher MK Rdn. 23. Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz) vom 27.7.1992 (BGBl. I 1398). LG Köln NJW 2002 999 = J R 2002 171 mit

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Anm. Neuheuser und Bespr. Riekenbrauk ZfJ 90 (2003) 1367; Neuheuser ZLR 10 (2001) 62; 11 (2002) 12; Taufkirch S. 59 f; Alfred Wolf FPR 7 (2001) 345; vgl. auch Frank/Helms FamRZ 2001 1341 f, Frotnmel NK Rdn. 6 sowie Mittenzwei ZfL 9 (2000) 41 und FS Wacke S. 338 f; and. Beulke der ein solches Recht mit ausführlicher Begründung aus der analogen Anwendung des § 53 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, a StPO herleitet. Zu einer Rechtfertigung nach § 34 Anke/ Rass ZRP 5 (2002) 451, Benöhr/Muth KritJ 34 (2001) 410 f, 425), Schall SK Rdn. 26 und Scheiwe ZRP 4 (2001) 373.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

OLG Kassel N J W 1 9 4 9 518) dazu, wobei die Rechtspflicht zur Rücknahme des Antrags durch teleologische Auslegung aus dem Verschollenheitsgesetz oder im Hinblick auf die für die Personenstandsfeststellung bestehende Dauergefahr aus dem Ingerenzgedanken hergeleitet werden kann (Schall SK Rdn. 21 mit Fn. 88). Schließlich wird der Tatbestand auch durch das bewusste Bewirken der Blutentnahme bei einem anderen als dem biologischen Vater im Vaterschaftsfeststellungsverfahren nach § 1600d BGB, wodurch die Feststellung der Abstammung des Kindes von einem bestimmten Vater zumindest erschwert wird (OLG Oldenburg NdsRpfl. 5 (1951) 37; Schall SK Rdn. 21; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9), verwirklicht. 29

dd) Von den Fällen, die keine Unterdrückung des Personenstandes sind, verdient das Schweigen der nichtehelichen Mutter über den Vater des Kindes, seit langem 8 7 die häufigste Verhaltensweise in diesem Zusammenhang, 8 8 der Hervorhebung. Gegenüber dem Standesbeamten braucht die nichteheliche Mutter den Vater des Kindes nicht anzugeben, weil § 18 S. 1 PStG vorschreibt, die Geburt anzuzeigen, nicht aber auch, die Identität des Vaters zu offenbaren (Schall SK Rdn. 2 2 ; vgl. auch Roxitt FS Engisch S. 401). Ob sie im gerichtlichen Verfahren straflos schweigen darf, war bis zur Neufassung des § 169 umstritten. 8 9 Inzwischen hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass die nichteheliche Mutter zwar der zivilprozessualen Pflicht zur Offenbarung unterfällt, diese aber durch das Zeugnisverweigerungsrecht des § 3 8 3 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, gegebenenfalls auch das des § 3 8 4 Nr. 2 ZPO, entfallen kann. 9 0 Dies gilt auch für „qualifiziertes Schweigen" (Roxitt FS Engisch S. 401), wie es darin liegt, dass die Mutter sich nicht mit dem Schweigen be-

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Vgl. die historischen Rückblicke (bis hin zu dem im 14. bis 18. Jahrhundert im deutschen Recht verbreiteten „Aufschwören") bei Brüggemann S. 6, Frank/Helms FamRZ 1997 1258 und Kleineke S. 143 f; ferner ]. Baumann zur verordneten Praxis der Jugendämter und Strafverfolgungsbehörden seit 1938 (FamRZ 1957 234). Zu den denkbaren Motiven der Mutter vgl. schon Schulte Langforth ZfJ 29 (1937/38) 374 f; näher auch Brüggemann S. 8 f und Kleineke S. 136 ff. Das Reichsgericht hat die eine Strafbarkeit voraussetzende Offenbarungspflicht der nichtehelichen Mutter grundsätzlich bejaht (RGSt 72 214, 215; vgl. auch RGZ 169 48). Sonst ist eine solche Pflicht von der Rechtsprechung aber auch verneint oder doch angenommen worden, dass sie ebenfalls dem Kind gegenüber bestehe (z.B. BGH FamRZ 1959 16 mit abl. Anm. Bosch BayObLG FamRZ 1963 527, OLG Celle NdsRpfl. 22 (1968) 282, OLG Düsseldorf HRR 16 (1940) 73, KG DR 10 (1940) 1848, OLG Karlsruhe MDR 1961 505 und LG Mannheim NJW 1970 150 mit krit. Anm. Klunzinger NJW 1970 712). Dem haben sich im Schrifttum einige Autoren angeschlossen (z.B. J. Baumann FamRZ 1957 236 und StAZ 11 [1958]

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225, Frank Anm. 2 sowie Kohlrausch/Lange Anm. IV). Andere sind mit dem Reichsgericht für eine grundsätzlich bestehende Pflicht zur Offenbarung eingetreten (etwa Krüger in Neumann/Nipperdey/Scheuner [Hrsg.] S. 347 f, Hch. Lange JW 1937 597, Maurach BT § 49 II A 2, Niethammer I Hauptstück Η 2b 2, Sauer BT § 17 II 2b, Wachenfeld § 112 I 2 und v. Olshausen Anm. 5), teilweise sogar uneingeschränkt, also unabhängig davon, ob die Mutter das Recht hat, vor Gericht die Aussage über den Vater zu verweigern (so Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 16 mit eingehender Begründung). Vgl. auch die ausführliche Analyse der Rechtsprechung und des Schrifttums zu § 169 a.F. bei Brüggemann S. 34 ff. Speziell zum Sach- und Streitstand vor dem Hintergrund des Reformgesetzgebungsverfahrens B. Maier MDR 1971 883 ff. J. Baumann in Günther/Keller (Hrsg.) S. 178 mit Fn. 5 und FS Kaufmann S. 539; Blei BT § 37 II 2; Bottke S. 106; Fischer Rdn. 7; Frommel NK Rdn. 18; Lackner/Kühl Rdn. 3; Mast UJ 2 (1950) 415; Otto BT § 65 Rdn. 7; Preisendanz Anm. 4c; Schmidhäuser BT 13/4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; vgl. auch B. Maier MDR 1971 883 ff und BTDrucks. VI/3521 S. 12.

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gnügt, sondern wahrheitswidrig angibt, sie habe in der Empfängniszeit mit mehreren Männern verkehrt und kenne den Vater nicht (vgl. auch RGSt 70 18, 19, Hch. Lange J W 1937 597 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9), weil die tatsächlichen Wirkungen dieses Verhaltens über die passive Informationsverweigerung nicht hinausgehen, es daher rechtlich, obwohl aktives Handeln, straflosem Unterlassen gleichkommt (Maurach BT § 49 II A 2; Roxin FS Engisch S. 403; vgl. auch Schall SK Rdn. 22 mit Fn. 93). Im Ergebnis nicht anders zu sehen ist das bewusst wahrheitswidrige, aber völlig unsubstantiierte Bestreiten, etwa in Form der Verneinung der Frage nach Mehrverkehr (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9). Neu in diesem Zusammenhang ist der Fall des Arztes, der den Samenspender einer heterologen Insemination oder in-vitro-Befruchtung verschweigt. Er hat gegenüber dem Standesamt keine Offenbarungspflicht.91 Auch ihm steht, wie der nichtehelichen Mutter, ein Zeugnisverweigerungsrecht zur Seite, im Zivilprozess das des § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, im Strafprozess das des § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO (Schall SK Rdn. 22 Fn. 22). Er unterdrückt daher den Personenstand des Kindes solange nicht durch Unterlassen, wie die Mutter und der Samenspender ihn nicht von seiner ärztlichen Schweigepflicht entbinden.92 Der Anspruch des Kindes auf Kenntnis seiner biologischen Abstammung (dazu Rdn. 10 mit Fn. 28) steht, weil § 169 den Familienstand in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit schützt (vgl. Rdn. 4), alldem nicht entgegen.93 Keine Unterdrückung des Personenstandes durch Unterlassen ist schließlich auch die Nichtanfechtung der Vaterschaft nach den §§ 1592 Nr. 1 und 2, 1599 BGB, weil es auch bei Abweichung von der biologischen Abstammung auf die Rechtslage für die Feststellung des zutreffenden Personenstandes ankommt (Schall SK Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9).

III. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit wird durch die Einwilligung der Person, deren Familienstand 3 0 falsch angegeben oder unterdrückt wird, nicht ausgeschlossen. Dies folgt aus dem doppelten Schutzzweck des § 169, der nicht nur dem Interesse des Einzelnen an der ungefährdeten Feststellbarkeit seines Personenstandes sondern gleichermaßen auch dem Interesse der Allgemeinheit an der Feststellbarkeit der Personenstände dient (vgl. Rdn. 4). Das Einverständnis der von der Fälschung betroffenen Person kann daher wegen fehlender Disponibilität keine rechtfertigende Wirkung entfalten. 94 Ebenso steht den Betreuern einer Babyklappe, die ihrer Pflicht, die Geburt des ihnen übergebenen Kindes anzuzeigen, nicht nachkommen und dadurch eine Personenstandsunterdrückung begehen, kein Rechtfertigungsgrund zur Seite (vgl. schon Rdn. 26).

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Schon die Gesetzesmaterialien schlossen diesen Fall von der Strafdrohung des § 169 aus (BTDrucks. VI/3521 S. 11 f; vgl. auch Schall SK Rdn. 23 mit Fn. 89). Frommet NK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3; Otto BT § 65 Rdn. 7; Schall SK Rdn. 22; ferner BTDrucks. VI/3521 S. 12; zw. Hanack NJW 1994 2. ]. Baumann FS Kaufmann S. 538; Lackner/ Kühl Rdn. 3; Schall SK Rdn. 22; vgl. auch

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BTDrucks. VI/3521 S. 12; and. K. Müller FamRZ 1986 637. AUfeld § 89 Α III; ]. haumann StAZ 11 (1958) 225; Bottke S. 106; Fischer Rdn. 2; Frommel NK Rdn. 2; Joecks Rdn. 1; Lackner/Kühl Rdn. 1; Niethammer I Hauptstück Κ 2a 3; v. Olshausen Anm. 2; Ritscher MK Rdn. 2; Schall SK Rdn. 6; Welzel Strafrecht § 63 I 1; ferner BTDrucks. VI/3521 S.10.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

IV. Der innere Tatbestand 31

Für den inneren Tatbestand ist Vorsatz erforderlich,95 wobei bedingter Vorsatz genügt. 96 Der Vorsatz muss darauf gerichtet sein, durch das Unterschieben, die falsche Angabe oder die Unterdrückung die praktische Wirksamkeit des familienrechtlichen Verhältnisses des anderen auszuschließen oder zu hindern.97 Eine dauernde Beeinträchtigung braucht nicht beabsichtigt zu sein (RG DJ 1937 1680). Die Absicht, den Zustand später aufzuheben, hindert die Strafbarkeit nicht (RGSt 36 137; RG GA 53 65; RG DJ 1937 1680). Bei der zweiten und dritten Alternative muss sich der Vorsatz auf die Kenntnis von der Zuständigkeit der Behörde erstrecken.98 Dafür genügt Bedeutungskenntnis durch Parallelbeurteilung in der Laiensphäre (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 21; ferner Schall unter Hinweis auf Rudolphi SK § 16 Rdn. 22a und 23). Zum Vorsatz gehört auch, die Kenntnisnahme der Behörde anzustreben (vgL Rdn. 18), wobei insoweit ebenfalls bedingter Vorsatz ausreicht (einschr. Frommel NK Rdn. 1; Lackner/Kühl Rdn. 3 und Schall SK Rdn. 27). Der Vorsatz wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass für den Täter Vermögensinteressen, auch fremdnützige, im Vordergrund stehen. 99 Allerdings ist von der Rechtsprechung der Vorsatz in Fällen verneint worden, in denen es der nichtehelichen Mutter nur darum ging, Unterhalt für ihr Kind zu erlangen. 100 So verständlich diese Entscheidungen im Ergebnis sind, bleiben sie dogmatisch jedoch bedenklich, weil sich in diesen Fällen der mindestens bedingte Vorsatz auch auf die Familienstandsfolgen erstreckt haben dürfte (Maurach BT § 48 II A 1; ebenfalls krit. Heimann-Trosten LK 9 Rdn. 19). Eine vertretbare Lösung könnte darin liegen, für die Fälle ausschließlich dieser Motivation direkten Vorsatz zu verlangen (so auch Maurach BT § 49 II A 1).

V. Irrtum 32

Ein Irrtum über normative Merkmale des Tatbestandes, den Familienstand, die Unrichtigkeit der Angabe, die zuständige Behörde, beseitigt den Vorsatz (Frommel NK Rdn. 10) und zwar auch dann, wenn der Täter trotz zutreffender Kenntnis der Tatumstände den Bedeutungsinhalt des Merkmals in seiner laienhaften Parallelwertung verkennt (Schall SK Rdn. 28). Anders liegt es bei einem Täter, der irrelevante Umstände als zum Familienstand gehörend bewertet, eine richtige Angabe als falsch einschätzt oder

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Strenger der Vorschlag des AE, der wissentliches Handeln verlangt, um zu erreichen, dass nur die gezielt auf eine Verfälschung der familienrechtlichen Abstammung gerichtete Tat der Vorschrift unterliegt, nicht aber schon die oft vielleicht nur mit bedingtem Vorsatz begangene Täuschung einer Behörde (Begr. S. 72). RG LZ 8 (1914) 870; OLG Oldenburg NdsRpfl. 5 (1951) 37; Fischer Rdn. 9; Frommel NK Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 6; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 21; Preisendanz Anm. 5; Ritscher MK Rdn. 29; Schall SK Rdn. 27; Schmidhäuser BT 13/5; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 10; vgl. auch BTDrucks. VI/3521 S. 12.

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RGSt 39 255; 77 51; Fischer Rdn. 9; Ritscher MK Rdn. 29; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10. 98 Fischer Rdn. 9; Joecks Rdn. 4; Otto BT § 63 Rdn. 5; Schall SK Rdn. 27; Schmidhäuser BT 13/5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10; vgl. auch schon Rdn. 2 mit Fn. 8. " Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 21; Preisendanz Anm. 5; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 10; vgl. auch RG JW 1937 469. 1 0 0 Z.B. RGSt 72 113, 77 51 und RG JW 1938 1835 mit abl. Anm. Schaffstein. Vgl. dagegen RGSt 70 18, wo die nichteheliche Mutter bezweckte, das geschlechtsintime Verhältnis zu ihrem Vater zu verschleiern. 97

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eine zuständig Behörde als unzuständige einstuft, sich also in einem umgekehrten Subsumtionsirrtum befindet. Das ist bloßes Wahndelikt.101 Demgegenüber handelt ein Unterlassungstäter, der sich in Kenntnis der sie begründenden Tatumstände über die Anmeldepflicht irrt, in einem Verbotsirrtum.102 Dasselbe gilt für die Mutter, die infolge der Werbung der Betreiber von Babyklappen, deren Nutzung ziehe keine Strafverfolgung nach sich, im Glauben, sich nicht strafbar zu machen, die Anmeldung des heimlich geborenen und weggegebenen Kindes unterlässt (Schall SK Rdn. 28 Fn. 118; vgl. auch schon Rdn. 26). VI. Tatvollendung Die Tat ist vollendet mit dem Eintritt eines Zustandes, der den Personenstand des 3 3 anderen als unrichtig erscheinen lässt (OLG Kassel NJW 1949 518; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11). Das bewirkt bei der ersten Tatvariante bereits das Gelingen der Täuschung (RGSt 36 137; Fischer Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 22). Weniger deutlich tritt der Zeitpunkt der Vollendung bei der zweiten und dritten Tatvariante hervor. Der Umschreibung „falsch angibt oder unterdrückt" lässt sich kein Anhalt dafür entnehmen. Die Wendung „falsch angibt" kann bedeuten, dass der Vollendungszeitpunkt bereits mit einem entsprechenden Täterhandeln gegeben ist, lässt aber offen, ob ein zusätzlicher Erfolg hinzukommen muss. Da § 169 seiner Struktur nach ein Gefährdungsdelikt ist (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 22), wird für die Vollendung der zweiten Tatvariante schon der bloße Zugang der falschen Angabe bei der zuständigen Behörde genügen, weil sie bereits damit ihrer Kenntnis und Auswertung unterliegt.103 In der Sache ebenso liegt es bei der dritten Tatvariante in den Fällen ihrer Verwirklichung durch positives Tun (vgl. Rdn. 23). Hier ist die Tat in dem Augenblick vollendet, in dem die zur Irreführung der zuständigen Behörde bestimmte Manipulation in deren Wahrnehmungsbereich gelangt, sie beispielsweise die mit falschen Ausweispapieren versehen Leiche entdeckt (Schall SK Rdn. 29 mit Fn. 122). In den für die dritte Tatvariante typischen Fällen der Begehung durch Unterlassen hingegen tritt die Vollendung regelmäßig nach Verstreichen der für die Abgabe der Erklärung gesetzten Frist oder, wenn eine solche Frist fehlt, nach Ablauf einer zumutbaren Zeitspanne ein. 104 Kommt, wie in den Fällen des Aussetzens, der Abgabe des Neugeborenen in die Babyklappe oder des Zurücklassens

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Otto BT § 65 Rdn. 7; Schall SK Rdn. 28; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11; ferner Frommel mit dem Beispiel, dass der Täter die Hotelrezeption für eine zuständige Behörde hält (NK Rdn. 29). Fischer Rdn. 9; Frommel NK Rdn. 10; Ritscher MK Rdn. 60; Schall SK Rdn. 28; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10 unter Bezugnahme auf Sch/Schröder/Cramer/ Sternberg-Lieben § 15 Rdn. 93 ff; vgl. auch schon Rdn. 18. Frommel NK Rdn. 11; Mauracb/Scbroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 22; Schall SK Rdn. 29; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11; and. Fischer, der die Abgabe der falschen Erklärung genügen lässt (Rdn. 6).

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Frommel NK Rdn. 11; Mauracb/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 22; Ritscher MK Rdn. 30; Schall SK Rdn. 29; abw. Fischer Rdn. 7 und Frommel NK Rdn. 11, die nur auf den zumutbaren Zeitraum abstellen. Vgl. auch RG GA 50 107, wo das Vorzeigen eines Kindes unter Mitteilung eines falschen Personenstandes noch als straflose Vor-bereitungshandlung gewertet wird; krit. dazu Heimann-Trosien LK 9 mit Hinweis auf den vergleichbaren Fall RGSt 36 137, bei dem nicht einmal nur Versuch, sondern Vollendung angenommen worden ist.

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des Säuglings im Krankenhaus nach anonymer Geburt, schon früher eindeutig zum Ausdruck, dass die Mutter ihrer Anzeigepflicht nicht nachkommt, so ist schon dadurch der für die Vollendung notwendige Gefährdungserfolg eingetreten (Schall SK Rdn. 29). Im Übrigen ist nicht erforderlich, dass die Feststellbarkeit verhindert wird oder eine Verhinderung einige Zeit dauert. 1 0 5 Nach RG LZ 10 (1916) 330 soll eine ganz vorübergehende Täuschung, die von vornherein in absehbarer Weise begrenzt war, jedoch nicht genügen (vgl. Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 8).

VII. Versuch 34

Der Versuch ist nach Absatz 2 strafbar. Er ist bei der ersten Tatvariante mit dem Misslingen der Täuschung beendet. Im Falle der zweiten Tatvariante erfordert der Versuch Handlungen, die den in Absatz 1 genannten Behörden gegenüber vorgenommen werden, wobei die Eintragung der falschen Angaben durch den Standesbeamten etwa deshalb unterbleibt, weil er die Unrichtigkeit der Erklärung beziehungsweise die manipulierte Tatsituation erkennt, während allein die Tatsache, dass die Eintragung der falschen Angabe durch den Standesbeamten unterbleibt, die Vollendung der Tat nicht hindert (Schall SK Rdn. 31). Der untaugliche Versuch ist, sofern es sich dabei nicht um einen umgekehrten Subsumtionsirrtum (Rdn. 32) handelt, strafbar, bei der zweiten und dritten Alternative auch bei irriger Annahme der Zuständigkeit. 1 0 6 Beendet ist der Versuch beispielsweise, wenn der Täter, der einen Antrag auf Todeserklärung weiterbetreibt, zu diesem Zeitpunkt weiß, dass die betreffende Person noch lebt (OLG Kassel NJW 1949 519).

VIII. Täterschaft und Teilnahme 35

Täterschaft und Teilnahme sind weitgehend unproblematisch. Die Personenstandsunterdrückung in der typischen Form ihrer Begehung durch Unterlassen kann nur durch den Adressaten der jeweiligen Anzeigepflicht begangen werden (Schall SK Rdn. 32). Bei der Unterdrückung des Personenstandes eines nichtehelichen Kindes kommt Mittäterschaft in Betracht. Hier kann neben der Mutter auch der Vater Täter sein (RG DR 14 (1944) 441; OLG Oldenburg NdsRpfl. 5 (1951) 37). Für einen Dritten ist nach Beendigung der Tat nur noch Begünstigung, aber keine Beihilfe mehr möglich (RGSt 23 292; Frommel NK Rdn. 11; Schall SK Rdn. 32). Bei der Fälschung des eigenen Personenstandes durch einen anderen fehlt es an der Beeinträchtigung eines fremden Personenstandes, so dass das Handeln straflos bleibt. Anders liegt es bei der gemeinschaftlichen Personenstandsfälschung, weil sie jeweils den Personenstand des anderen berührt, wobei die jeweilige Einwilligung des Betroffenen die Tat nicht rechtfertigt (Schall SK Rdn. 32; vgl. dazu schon Rdn. 30).

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RGSt 10 135, 137; 34 24, 25; 36 137; 77 51, 52; Fischer Rdn. 8: Schall SK Rdn. 30. Fischer Rdn. 8; Frommel NK Rdn. 11;

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Schall SK Rdn. 31; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11; and. Schmidhäuser BT 13/5.

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Personenstandsfälschung

§169

IX. Verjährung Die Verjährung setzt a m Vollendungszeitpunkt an. D a die Tat Zustandsdelikt, nicht Dauerdelikt ist (vgl. R d n . 3), schafft sie fortwirkend einen rechtswidrigen Z u s t a n d , ist mit ihrer tatbestandlichen Vollendung, spätestens bei der Begründung des rechtswidrigen Z u s t a n d e s in Gestalt fehlerhafter Registrierung des Familienstandes, aber a u c h abgeschlossen. Ab diesem Z e i t p u n k t beginnt die Verjährung. Insofern ist der Z e i t p u n k t der Beendigung des Z u s t a n d e s unerheblich (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 R d n . 2 3 ; Schall SK R d n . 3 0 ) . W i e d e r h o l u n g e n der Tat verwirklichen den T a t b e s t a n d trotz einer bereits eingetretenen Fälschungswirkung neu (vgl. schon R d n . 3 ) . Keine erneute Verwirklichung der Tat liegt vor, wenn der Täter, der die falsche Registrierung des Personenstandes bewirkt hat, nur solche H a n d l u n g e n v o r n i m m t , die der Aufrechterhaltung dieses Z u s t a n d e s dienen. Es handelt sich insoweit um mitbestrafte N a c h t a t e n . 1 0 7 D e r wiederholte Angriff auf das geschützte R e c h t s g u t setzt eine neue Verjährungsfrist in L a u f ( R G S t

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40 402; Frank Anm. V; v. Olshausen Anm. 14).

X . Konkurrenzen Bei den K o n k u r r e n z e n steht tateinheitliches Z u s a m m e n t r e f f e n im Vordergrund. D i e erste Tatvariante k a n n mit § 2 3 5 die zweite und dritte Tatvariante k ö n n e n mit § 2 6 7

tateinheitlich konkurrieren (Fischer Rdn. 10; Frommel NK Rdn. 1; Schall SK Rdn. 33). Im Übrigen k o m m t Tateinheit namentlich mit § 2 7 1 in B e t r a c h t . 1 0 8 Gegen die Einschränkung, dass § 2 7 1 nur bei A n g a b e n im Statusprozess, nicht a b e r bei solchen gegenüber Standesbeamten einschlägig sein soll ( R G S t 7 0 2 3 8 ; Fischer R d n . 10; Frommel NK R d n . 13), wendet Schall mit R e c h t ein, dass S t a n d e s b e a m t e ausdrücklich als „hierzu bestellte U r k u n d s p e r s o n e n " (§ 2 Abs. 1 P S t G ) bei Beurkundungen und Beglaubigungen im Personenstandswesen tätig werden und den von ihnen erstellten U r k u n d e n nach § 5 4 P S t G Beweiskraft auch bezüglich der personenstandsrelevanten D a t e n wie der Eheschließung, der G e b u r t und dem Tod eines M e n s c h e n z u k o m m t (SK R d n . 3 3 ) . 1 0 9 Idealkonkurrenz ist ferner möglich m i t den § § 1 5 3 bis 1 5 6 , 1 1 0 mit § 2 2 1 bei der Weggabe eines neugeborenen K i n d e s 1 1 1 und mit den §§ 1 7 0 und 171 (vgl. R d n . 2 5 Fn. 8 0 sowie

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Frommel NK Rdn. 13; Rascher MK Rdn. 33; Schall SK Rdn. 33; ähnlich Maurach/Schroeder/Maiwald II, solche erneuten Tatbestandsverwirklichungen der ersten Tat seien der ersten Tat gegenüber subsidiär (§ 63 Rdn. 23). RGSt 10 88; 25 188; RG LZ 9 (1915) 56; Bottke S. 107; Frank Anm. VII; Joecks Rdn. 5; Kohlrausch/Lange Anm. VI; Lackner/Kühl Rdn. 8; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 23; Sauer BT § 17 II 2b; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; and. Stracke S. 58; vgl. auch schon Rdn. 12. So hat schon das Reichsgericht in einer frühen Entscheidung in einer derartigen Konstellation Idealkonkurrenz angenommen (RGSt 70 237, 239; ebenso Maurach/Schroe-

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der/Maiwald II § 63 Rdn. 11; wohl auch Sch/Schröder/Lenckner (die in Rdn. 12 auf die Entscheidung des Reichsgerichts hinweisen). Anderes würde nur dann gelten, wenn die Beurkundung des Standesbeamten sich auf den äußeren Umstand beschränken würde, dass die betreffende Erklärung abgegeben worden ist (Schall SK Rdn. 33 Fn. 140). Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2; Preisendanz Anm. 6; Schall SK Rdn. 33; Sch/Schröder! Lenckner Rdn. 12. RG LZ 10 (1916) 330; Frank Anm. VII; Maurach/Schroeder/Mailwald II § 63 Rdn. 23; Schall SK Rdn. 33; vgl. auch schon Rdn. 25; and. Fischer Rdn. 10 und Frommel NK Rdn. 13.

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§ 170

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

§ 1 7 0 R d n . 5 4 und § 171 R d n . 14). D u r c h die Tötungsdelikte wird § 1 6 9 konsumiert (Heimann-Trosien L K 9 R d n . 2 4 ; Ritscher M K R d n . 3 3 ) . Zugleich verwirklichte Verstöße gegen § 7 0 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 P S t G werden durch § 2 1 Abs. 1 O W i G verdrängt (vgl. dazu schon R d n . 5 ) . Eine A n n a h m e von Fortsetzungszusammenhang dürfte nicht m e h r möglich sein, n a c h d e m eine Verbindung mehrerer Verhaltensweisen, die jede für sich einen Straftatbestand erfüllen, zu einer fortgesetzten H a n d l u n g , ist seit dem grundsätzlichen Verzicht auf das Institut durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ( B G H S t [GrSSt.] 4 0 1 3 8 ) nur n o c h gerechtfertigt ist, wenn dies, was sich a m Straftatbestand misst, zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld unumgänglich erscheint w o v o n bei den Straftaten nach § 1 6 9 keine R e d e sein k a n n ( S c h a l l SK R d n . 3 3 ; Sch/Schröder/Lertckner R d n . 11).

§170 Verletzung der Unterhaltspflicht ( 1 ) Wer sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht, so daß der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. ( 2 ) Wer einer Schwangeren zum Unterhalt verpflichtet ist und ihr diesen Unterhalt in verwerflicher Weise vorenthält und dadurch den Schwangerschaftsabbruch bewirkt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Allgemein Albrecht Wann beruht die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten auf bösem Willen? SchwJZ 72 (1976) 223; Amelunxen Die Verletzung der Unterhaltspflicht des unehelichen Vaters vom strafrechtlichen und armenpolizeilichen Standpunkt (1914); Arzt Wissenschaftsbedarf nach dem 6. StrRG, ZStW 111 (1999) 757; Assenmacher Einwirkungen von Zivilentscheidungen auf den Strafprozeß (1925); Bartsch Unterhaltspflichten nach Auflösung der eheähnlichen Gemeinschaft, J R 1979 364; Baums Der Unterhaltsanspruch als strafrechtlich geschütztes Rechtsgut (§ 170b StGB) (1954); Becker Waltei Verletzung der Unterhaltspflichten, Rpfleger 1953 290; ders. Die strafbare Verletzung der Unterhaltspflicht, NJW 1955 1906; ders. Unterhaltspflichtverletzungen, NDV 36 (1956) 3 0 6 , 334; Beckmann Fristenregelung mit Beratungsangebot - Anspruch und Wirklichkeit der neuen Abtreibungsregelung, ZfL 4 (1995) 24; ders. Kinder, Familie, Bevölkerung - rechtlich betrachtet, ZfL 15 (2006) 7; Berkemann Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, J R 1979 4 4 7 ; Bode Zur Strafbarkeit der Unterhaltspflichtentziehung, NJW 1955 1588; ders. Strafbare Verletzung der „Zahlvaterpflicht"? NJW 1956 1428; Boehmer Das Problem der Brautkinder im deutschen und schweizerischen Recht, NJW 1963 1945; Borth Verhindern Billigkeitsregeln im Familienrecht Ungerechtigkeiten? FPR 11 (2005) 313; Bosch F.W. Einführung in das neue „Nichtehelichenrecht", FamRZ 1969 505; Bötticher Die Bindung der Gerichte an Entscheidungen anderer Gerichte, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1 8 6 0 - 1 9 6 0 , Bd. 1 (1960) 511; Braunbeck Das Ende der „Scheinvaterschaften", DRiZ 2 0 0 8 42; Bretzfeld Die strafbare Verletzung der Unterhaltspflicht, BayZ 7 (1911) 417; Brox Die Bindung des Richters an Entscheidungen anderer Gerichte, ZZP 73 (1960) 46; Bruns H.-J. Bindet die Rechtskraft deklaratorischer Urteile der Zivil- und Verwaltungsgerichte auch den Strafrichter? Festschrift für Friedrich Lent zum 75. Geburtstag 6.1.1957 (1957) 107; ders. Unterhaltspflichtverletzung und Gleichberechtigung, FamRZ 1959 129; ders. Leitfaden des Strafzumessungsrechts (1980) - zit.: H.-J. Bruns Leitfaden; ders. Grundprobleme der strafrechtlichen Organ- und

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§170

Vertreterhaftung (§ 14 StGB, § 9 OWiG), GA 1982 1; Bundeskonferenz für Erziehungsberatung Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren, ZKJ 2 (2007) 362; Burghart Der Schutz des Unterhaltsanspruchs im geltenden und im kommenden Strafrecht, Z H W 34 (1929) 257; Büte Heimlicher Vaterschaftstest, FamK 34 (2007) 73; Büttner H. Was im Abstammungsverfahren zu beachten ist, FF 3 (2000) 13; ders. Sind die Bedenken gegen die Rechtsprechung des BGH und BVerfG zu den ehelichen Lebensverhältnissen gerechtfertigt? FamRZ 2000 641; ders. Der biologische (genetische) Vater und seine Rechte, Perspektiven des Familienrechts: Festschrift für Dieter Schwab zum 70. Geburtstag am 15. August 2005 (2005) 735; Büttner S. Z u r unehelichen Vaterschaft, Z Z P 71 (1958) 1; Caspary Pflichten des Rechtsanwalts im familienrechtlichen Mandat bei strafrechtlich relevantem Verhalten des Mandanten oder Gegners, FPR 12 (2006) 366; Clerc De la violation d'une obligation d'entretien, RPS 56 (1942) 378; Dahlem Das Verhältnis des Zivilrechts zum Strafrecht mit besonderer Berücksichtigung der Disharmonien (1919); Dedes Die Arten der Unterlassungsdelikte, GA 1977 230; Demann Die Verletzung der Unterhaltspflicht als strafbare Handlung § 361 Ziff. 5 und 10 RStG. (1928); Dornis Der Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung, FRB 7 (2008) 21; Eckert Die Auswirkungen des Nichtehelichengesetzes im Strafverfahren wegen Unterhaltspflichtverletzung (§ 170b StGB), FamRZ 1974 118; Eckstein M. Die strafbare Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 361 1 0 R.-St.-G.-B.), StrafrAbh. 45 (1903); Eggert Die Bedeutung der Statusakte i.S.d. § 1600a BGB für den Strafrichter, M D R 1974 445; Ehrbeck Der Straftatbestand der Unterhaltsentziehung aus rechtsvergleichender Sicht, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 941 (1990); Eisner Die letzten zivil- und öffentlichrechtlichen Mittel gegen böswillige Unterhaltspflichtige, Beiträge zur Jugendhilfe Heft 1 3. Aufl. (1932); Finger Anfechtung der Vaterschaft/der Ehelichkeit, §§ 1600 ff. BGB; zu den geplanten Gesetzesänderungen - Unterhaltsregress und Schadensersatz, JR 2 0 0 7 50; ders. Eheschließung, registrierte Lebenspartnerschaft, Annahme als Kind, Vaterschaftsanerkenntnis - alles zum Schein? - Voraussetzungen und (weitere) Folgen - FuR 18 (2007) 341; Frank Rainer Gedanken zu einer isolierten Abstammungsfeststellungsklage, Gedächtnisschrift für Peter Arens (1993) 65; Frisch Vorsatz und Risiko (1983); Gaul H. F. Der Zwiespalt zwischen Unterhalts- und Abstammungsurteil als rechtstheoretisches, rechtspraktisches und legislatorisches Problem, FamRZ 1959 334, 431; Geerds Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht (1961); Gehentges Das Abstammungsverfahren unter Lebenden - ein praktischer Leitfaden, FRB 5 (2006) 121; ders. Das postmortale Abstammungsverfahren - ein praktischer Leitfaden, FRB 5 (2006) 153; Geilen Buchbesprechung Otto Schwarz und Eduard Dreher, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen und Verordnungen, 28. Aufl. (1966), FamRZ 1967 419; Geppert Z u r Problematik des § 50 Abs. 2 StGB im Rahmen der Teilnahme am unechten Unterlassungsdelikt, ZStW 82 (1970) 40; ders. Zum Geltungsbereich des § 170b StGB bei Unterhaltspflichtverletzungen zum Nachteil von DDR-Bürgern, JR 1988 221; Gerhardt Neubewertung der ehelichen Lebensverhältnisse, FamRZ 2003 272; Gitter/Hahn-Kemmler Die Verdrängung des Zivilrechts durch das Sozialrecht - dargestellt am Unterhaltsrecht, SGb. 26 (1979) 195; Glaser/Dahlmanns Zur Strafbarkeit heimlicher Vaterschaftstests - Möglichkeiten und Grenzen nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 13.2.2007 - JR 2007 310; Göppinger Die Reform des Rechts der nichtehelichen Kinder, JR 1969 401; ders. Die Neuregelung der rechtlichen Stellung der nichtehelichen Kinder, DRiZ 1970 141, 177; Gössel Das Rechtsgut als ungeschriebenes strafbarkeitseinschränkendes Tatbestandsmerkmal, Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) 97; Gotting Die Bedeutung der gesetzlichen Strafrahmen für die Strafzumessung, NStZ 1998 542; Grosch/Hahn/Schultze-Petzold/v.Rozycki-v.Hoewel Strafrechtlicher Schutz des Unterhaltsanspruchs, DR 9 (1939) 300; Hammermann Das Gesetz zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren, FRB 7 (2008) 150; Hansen Le delit de violation d'une obligation d'entretien Article 217 du Code penal suisse avec des considerations de droit compare, £tudes de droit criminel suisse Vol. 9 (1955); Heimann-Trosien Z u r Übergangsregelung des Art. 12 § 3 NEhelG, JR 1976 235; Heinitz Der Irrtum des Täters über die Rechtspflicht zum Handeln bei den echten Unterlassungsdelikten, JR 1959 285; Heinle/Wawrzyniak § 170b StGB zum Schutz des Unterhaltsgläubigers unersetzlich! DAVorm. 68 (1995) 1017; Heiß Karrieresprung und eheliche Lebensverhältnisse, FPR 14 (2008) 69; Hellmann Die Bindung des Strafrichters an Straf-, Zivil- und Verwaltungsgerichtsurteile (1954); Herlan Ist die Strafverfolgung bei Unterhaltspflichtverletzung gemäß § 170 StGB gewährleistet oder gibt der Staat das Heft aus der Hand? DAVorm. 72 (1999) 81; v. Hippel Bettel, Landstreicherei und Arbeitsscheu (§§ 361 Nr. 3-5, 7, 8 und 10 RstrGB), Verglei-

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

chende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts Besonderer Teil Bd. II (1906) 107 zit.: v. Hippel VDB; Holzhauer Verwandtschaftliche Elternstellung, verfassungsmäßiges Elternrecht und elterliche Sorge, FamRZ 1982 109; Huber ]. Das Bundeserziehungsgeld nach neuem Recht Rechtslage ab 2001, NZA 17 (2000) 1319; Ihm Die wegen Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht nach § 170b StGB im Bezirk des Amtsgerichts Freiburg i. Br. in den Jahren 1950 bis 1956 abgeurteilten Täter (1965); Jutigclaussen Der strafrechtliche Schutz der Unterhaltsansprüche (1946); Kaiser E. Bindung des Strafrichters an Zivilurteile im Verfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht, NJW 1972 1847; Katzenmeier Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten nach Art. 217 Schw.StGB: unter vergleichender Berücksichtigung des Deutschen Rechts (1968) - zit.: Katzenmeier Vernachlässigung; Kaufmann A. Die Dogmatik der Unterhaltsdelikte (1959); Kaufmann F. Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170b Strafgesetzbuch), DAVorm. 54 (1981) 539; Kingreen Die verfassungsrechtliche Stellung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft im Spannungsfeld zwischen Freiheits- und Gleichheitsrechten, Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Bd. 97 (1995); Kirchmeier Einführung in das Vaterschaftsfeststellungsverfahren, FPR 8 (2002) 370; Klee Die Verordnung zum Schutze von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 9. März 1943, ZAkDR 10 (1943) 88; Klinkhammer Der Scheinvater und sein Kind - Das Urteil des BVerfG vom 13.2.2007 und seine gesetzlichen Folgen, FF 10 (2007) 128; Klinkhardt Eine verkürzte Ehelichkeitsanfechtung, das Vaterschaftsstatut und die Vorfrage, IPRax. 6 (1986) 21; Klussmann Strafbarkeit des vorrangig Unterhaltsverpflichteten nach § 170b StGB bei öffentlichen Sozialleistungen, M D R 1973, 457; Knittel Neues Gesetz zur Klärung der Vaterschaft verabschiedet, JAmt 81 (2008) 117; Knobloch Verletzung der Unterhaltspflicht, DJ 1939 296; Koch H.-J. Der Tatbestand des § 170b StGB in der Praxis, ZfJ 56 (1969) 8; Kohlhaas Die Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 170b StGB, UJ 10 (1958) 69; König K.-H. Die Bindung des Richters an präjudizielle Urteile anderer Gerichte (1934); König R. Entwurf eines Gesetzes zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren, ZKJ 2 (2007) 340; Kraemer Nichterfüllung staatlicher Erstattungsansprüche als strafbare Unterhaltspflichtverletzung? NJW 1973 793; Kramer Der bindende Einfluß präjudizieller Zivilurteile auf die strafrechtliche Rechtfertigung (1928); Kretschmer Die nichteheliche Lebensgemeinschaft in ihren strafrechtlichen und strafprozessualen Problemen, J R 2 0 0 8 51; Kugler Die Bindung des Strafrichters an Zivilurteile (1955); Kunz Ist die Strafbewehrung der Unterhaltspflicht auch auf Ausländer anwendbar? NJW 1977 2004; ders. Der BGH zum strafrechtlichen Unterhaltsschutz des § 170b StGB bei Ausländern, NJW 1980 1201; ders. Zum Geltungsbereich des § 170b StGB, NJW 1987 881; ders. Schutz der Individualinteressen durch § 170b StGB auch im Ausland? NJW 1995 1519; Kuttner Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses (1914); Lagodny Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte (1996); Lange Herrn. Das neue Nichtehelichenrecht, NJW 1970 297; LatkaJöhring Immer mehr Väter auf der Flucht, DAVorm. 66 (1993) 17; Lautmann Wie man Außenseiter draußen hält, KritJ 12 (1979) 1; Leonhardt Strafanzeigen wegen Unterhaltspflichtverletzung, DAVorm. 73 (2000) 850; dies. § 170 StGB - die unendliche Geschichte, JAmt 74 (2001) 322; Lobe Der Einfluß des bürgerlichen Rechts auf das Strafrecht, Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag: 16. August 1930 Bd. I (1930) 33; Löhnig Das Recht des Kindes nicht miteinander verheirateter Eltern, 2. Aufl. (2004); Lüke Die Bedeutung vollstreckungsrechtlicher Erkenntnisse für das Strafrecht, Strafgerechtigkeit: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993) 565; ders. Die Stellung nichtehelicher Lebensgemeinschaften aus dem Blickwinkel der Evangelischen Kirche in Deutschland, in Scherpe/Yassary (Hrsg.) Die Rechtsstellung nichtehelicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 81(2005) 175; Lüttger Bemerkungen zu Methodik und Dogmatik des Strafschutzes für nichtdeutsche öffentliche Rechtsgüter, Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag Bd. 1 (1985) 121; Mattmer Der Straftatbestand der Unterhaltspflichtverletzung, NJW 1967 1593; Matzke Zur Tatbestandserfüllung des § 170b StGB bei zivilrechtlich noch nicht festgestellter nichtehelicher Vaterschaft, DAVorm. 51 (1980) 709; Michels Der strafrechtliche Schutz der Unterhaltspflicht (1938); Mittelbach Die Verletzung der Unterhaltspflicht als Straftatbestand, MDR 1957 65; ders. Die strafbare Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170b StGB), DRiZ 1957 215; ders. Zur Problematik des § 170b StGB, MDR 1958 4 7 0 ; Möller A. Voraussetzungen des § 170 StGB, FamK 32 (2005) 134; Möller G. Heimlich eingeholte DNA-Vaterschaftstests, FamK 32 (2005) 61; dies. Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung trotz vorheriger Zustimmung der Kindesmutter, FamK 34 (2007) 91; Müller J. A. Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 StrGB, SchwZStr. 82 (1966) 254;

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§170

Müller-Freienfels Rechtsfolgen nichtehelicher Gemeinschaften und Eheschließungsrecht, in Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag (1993) 737; Muscheler Familienrecht (2006); Neudek Zur Problematik der strafbaren Verletzung der Unterhaltspflicht (1965); Nicklisch Die Bindung der Gerichte an gestaltende Gerichtsentscheidungen und Verwaltungsakte (1965); Odersky Nichtehelichen Gesetz, 4. Aufl. (1978); Oehler Umgrenzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht in § 170b StGB, FamRZ 1959 489; Ostermann Strafjustiz als Büttel der Jugendämter, Z R P 1995 204; Otto Die strafrechtliche Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, Jura 1996 135; Peschel-Gutzeit Kinderrechteverbesserungsgesetz - KindRVerbG - vom 9.4.2002, FPR 8 (2002) 285; dies. Durchbrechung der Rechtausübungssperre des § 1600d Abs. 4 BGB allein aus finanziellen Gründen? JR 2009 13; Peters K. Die Begrenzung des Strafrecht bei zivilrechtlichen Verhältnissen als materiellrechtliches und prozessuales Problem, Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) 488; Pfeiffer Zur Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170b StGB), Z S H 8 (1969) 402; Pucandl Strafbare Verletzung von Unterhaltspflichten (1994); Quantius Die Elternschaftsanfechtung durch das künstlich gezeugte Kind, FamRZ 1998 1145; Raack Entwurf eines Gesetzes zur Anfechtung der Scheinvaterschaft - Kritische Anmerkung, ZKJ 2 (2007) 147; Reitmaier Die Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 170 StGB, KdPr. 7 (2004) 211; Renggli Die Verletzung der Unterhaltspflicht (Art. 217 StGB) (1943); Rieß Die Z u k u n f t des Legalitätsprinzips, NStZ 1981 2; Rollecke Kommen Kinder aus der Klinik? NJW 2002 3539; Rößler Verletzung der Unterhaltspflicht, JW 1937 2496; Roos Der Beistand und die Staatsanwaltschaft, JAmt. 74 (2001) 269; Roth W. Vaterschaftsanfechtung durch den biologischen Vater, N J W 2003 3151; Roxin Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht, JuS 1964 373; v. Rozycki-v. Hoewel Strafrechtlicher Schutz des Unterhaltsanspruchs, DR 8 (1938) 200; Saunus Inwieweit ist der Strafrichter an präjudizielle Entscheidungen des Zivilrichters gebunden? (1918); Schall Die Sanktionierungsalternative der gemeinnützigen Arbeit als Surrogat der Geldstrafe, NStZ 1985 104; Schellhorn/Schellhorn Das Bundessozialhilfegesetz, 16. Aufl. (2002); Schittenhelm Zweifelhafter Schutz durch das Strafrecht - Einige kritische Bemerkungen zu dem neuen § 170b II StGB, N S t Z 1997 169; Schläger Operationspflicht, LZ 25 (1931) 680; Schlüchter Zur teleologischen Reduktion im Rahmen des Territorialprinzips, Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) 307; Schlüter BGB-Familienrecht, 11. Aufl. (2005); Schmid Verletzung gleichrangiger Unterhaltspflichten - eine prozessuale Tat? M D R 1978 547; Schmidt N. Die Verletzung der Unterhaltspflicht im Amtsgerichtsbezirk Oberhausen in den Jahren 1949 - 1956 (1961); Schmöe Alimentenurteil und Unterhaltspflichtverletzung, ZfJ 41 (1954) 73, 193; Schnitzler Münchener Anwaltsbuch Familienrecht (2002) zit.: Schnitzler/Bearbeiter, ders. Auswirkungen von Straftaten auf das Familienrecht: Verwirkungen, FPR 12 (2006) 376; Schorn Z u r Wirkung des Zivilurteils auf die Entscheidung des Strafrichters, JR 1931 25; ders. Strafbare Unterhaltsverletzungen im Lichte der Rechtsprechung, JR 1932 241; Schröder Der Begriff der „gesetzlichen Unterhaltspflicht" in § 170b StGB, J Z 1959 346; Schubert W. Die Ex tunc-Wirkung des bürgerlichen Rechts und ihre Bedeutung für die strafrechtliche Beurteilung (1928); Schulz Verschlungene Wege des Lebensschutzes - Zum zweiten Abtreibungsurteil des BVerfG, StV 1994 38; Schwab Κ. H. Bindung des Strafrichters an Feststellungen rechtskräftiger Zivilurteile? NJW 1960 2169; ders. Grundzüge und Folgen des neuen Kindschaftsrechts, in Schneider/Matthias-Bleck (Hrsg.) Elternschaft heute, ZFF 14 (2002 Sonderheft 2) 181; ders. Abstammungsklärung - leicht gemacht Oder: Neuer Dialog in der Familie, FamRZ 2 0 0 8 23; Seebode Unterhaltspflichtverletzung als Straftat, J Z 1972 389; Seidl Anfechtung bei der homologen und heterologen Insemination FPR 8 (2002) 402; Soergel Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. (2000 ff) - zit.: Soergel/Bearbeiter; Sonnenschein Z u r Verletzung väterlicher Unterhaltspflicht, SchlHA 209 (1962) 261; Sporbeck Die strafrechtliche Sanktionierung der gesetzlichen Unterhaltspflichten (§ 170b StGB) unter Berücksichtigung der durch das Inkrafttreten des Grundgesetzes bedingten Änderungen (1959); ]. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. (1993 ff, danach in bandweiser Neubearbeitung) - zit.: Staudinger/Bearfce/fer; Steiner Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, SchwJZ 73 (1977) 186; Stree Teilnahme am Unterlassungsdelikt, GA 1963 1; Struensee Konkurrenz bei Unterlassungsdelikten (1971); Thalmann/Thalmann Unterhaltspflichtverletzung nach § 170b - (k)ein Problemfeld der Sozialarbeit? BewH 35 (1988) 165; Tolksdorf Z u r Bindung des Strafrichters an Feststellungen rechtskräftiger Strafurteile, Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) 731; Tröndle Das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz, NJW

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

1995 3009; Tschöpe Die Grenzen der Bindung des Strafrichters an die präjudiziellen Entscheidungen gerichtlicher und sonstiger Behörden (1934); Tschopp Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten gemäß rev. Art. 217 des Schweiz. Strafgesetzbuches (1954); Urbach Welcher uneheliche Vater ist nach % 170b StGB strafbar? ZfJ 48 (1961) 81; Verfürden Die Verletzung der Unterhaltspflicht (S 170b StGB) (1969); Vogler Z u r Bedeutung des § 28 StGB für die Teilnahme am unechten Unterlassungsdelikt, Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976) 265; Waas Ist die Unterhaltsleistung der ehelichen Mutter eine Hilfe „anderer" im Sinne des § 170b StGB? ZfJ 44 (1957) 14; Wanitzek Vaterschaftsanfechtung, FPR 8 (2002) 390; Welzel Bemerkungen zu § 170b StGB, Beiträge zur gesamten Rechtswissenschaft: Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70 Geburtstag (1966) 395; Wiesener A. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Stellvertretern und Organen (1971); Wiesener R. Die Reform des Kindschaftsrechts - Auswirkungen für die Praxis der Kinderund Jugendhilfe, ZfJ 85 (1998) 209; Zarbock Unterhaltspflichtverletzungs-Verfahren gemäß ξ 170 StGB durch Computer? ZfJ 82 (1995) 344; Ziegler Doppelte Vaterschaft? FamRZ 1959 342. Z u m Unterhaltsrecht Alber-Noack Kindesunterhalt - Materiell-rechtliche Aspekte, UJ 50 (1998) 421, 466, 519, 559; ders. Kindesunterhalt Prozessuale Aspekte UJ 51 (1999) 40, 80, 139, 182, 225, 347, 495, 541; UJ 52 (2000) 39, 133, 175, 228, 282, 349, 398, 450, 493; Arnold Probleme des Unterhaltsrechts, FamRZ 1960 222; v. Bar Innerdeutsches nachehelichen Unterhaltsrecht, IPrax 3 (1983) 163; Bäumel Neuere Entwicklungen zur Mangelfallberechnung, FuR 12 (2001) 1; Becker Wolfram Familienleistungsausgleich und Mangelfälle nach dem Kindesunterhaltsrecht, FamRZ 1999 65; Beitzke Die Neugestaltung der elterlichen Unterhaltspflicht, Recht und Wirtschaft: Festschrift für Justus Wilhelm Hedemann zu seinem 80. Geburtstag am 24. April 1958 (1958) 1; Belling Der Bundesgerichthof zum Unterhaltsaufwand für ein Kind nach vertragswidriger Geburt, Z f L 4 (1995) 38; Bißmaier Kindesunterhalt: Unterhaltsbedarf, Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und Kindergeldverrechnung, FPR 7 (2001) 181; ders. Der Unterhalt des volljährigen unverheirateten Kindes, FRB 3 (2004) 297; Born Das neue Unterhaltsrecht, NJW 2008 1; ders. Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) - Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts - FamRZ-Buch 24 (2007); ders. Der Betreuungsunterhalt geschiedener Ehegatten und die Erwerbsobliegenheiten nach neuem Recht, FamRZ 2008 2; Bosch F. W. Teil-Unmündigkeit trotz Volljährigkeit? Festschrift für Gerhard Schiedermair zum 70. Geburtstag (1976) 51; Bosch R. Die wichtigsten Änderungen im Unterhaltsrecht im Überblick, FF 2 (1999) 68; Brandani Kindergeld und Unterhalt, FamK 33 (2006) 103; Bress-Brandmaier/Gülstorf Einwendungstatbestände im Ehegatten- und Verwandtenunterhalt, ZFF 55 (2003) 145; Brudermüller Elternunterhalt und Generationensolidarität, Festschrift für Dieter Henrich zum 70. Geburtstag 1. Dezember 2000 (2000) 31; Brühl Der Familienunterhalt nach dem Gleichberechtigungsgesetz, FamRZ 1957 277; ders. Das allgemeine Verwandten-Unterhaltsrecht und der Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes gegen den Vater, FamRZ 1966 541; Büte Ersatzhaftung der Großeltern, FamK 32 (2005) 92; ders. Nachehelicher Unterhalt, FamK 33 (2006) 109; ders. Unterhaltsansprüche der Mutter von nichtehelichen und ehelichen Kindern, FamK 33 (2006) 206; Büttner H. Auswirkungen der Pflegeversicherung auf das Unterhaltsrecht, FamRZ 1995 193; ders. Die Entwicklung des Elternunterhaltsrechts bis Anfang 1999, NJW 1999 2315; ders. Belastungsgrenzen beim Elternunterhalt, Festschrift für Dieter Henrich zum 70. Geburtstag am 1. Dezember 2000 (2000) 51; ders. Neue Recht-sprechung des BGH zur Anrechnungs- und Differenzmethode im Unterhaltsrecht NJW 2000 3244; ders. Unterhaltsrecht der eingetragenen Lebenspartnerschaft, FamRZ 2001 1105; ders. Abänderung von Entscheidungen infolge der neuen Hausfrauenrechtsprechung, FPR 8 (2002) 53; ders. Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Höhe des Selbstbehalts beim Trennungs- und Nacheheunterhalt, FPR 14 (2008) 83; Büttner/Niepmann Die Entwicklung des Unterhaltsrechts seit Mitte 2007, NJW 2008 2391; Christi Revisible Erfahrungssätze im Unterhaltsrecht, NJW 1984 267; Ciaessen Die Reform des Kindesunterhaltsrechts, Rpfleger 1996 381; Clausius Ende des Karrieresprungs? Anmerkungen zum Urteil des BGH v. 28.2.2007 - XII Z R 37/05 - in vergleichender Wertung des Urteils des OLG Düsseldorf v. 18.12.2006 - II 7 UF 154 06 - , FF 10 (2007) 131; Derleder Der eheunabhängige Unterhalt für Alleinerziehende, DEFR 1 (1999) 84; Derleder/Derleder Privater Unterhalt und staatliche Sozialleistungen, DAVorm. 57 (1984) 100; Dieckmann Die Unterhaltsansprüche geschiedener und getrennt lebender Ehegatten nach dem 1. EheRG vom 14. Juni

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§ 170

1976, FamRZ 1977 81; ders. Fragwürdigkeiten bei der Überleitung des nichtehelichen Unterhaltsrechts durch den Einigungsvertrag und das Erste Familienrechtsänderungsgesetz der (ehemaligen) DDR, Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag am 24. Januar 1992 (1992) 805; Diederichsen Ehegattenunterhalt im Anschluß an die Ehescheidung nach dem 1. EheRG, NJW 1977 353; ders. Die Ehedauer als Begrenzungskriterium für den nachehelichen Unterhalt, Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels zum 70. Geburtstag am 3. Juni 1986 (1986) 99; ders. Unterhaltsgerechtigkeit, FuR 13 (2000) 289; Dopffel/Buchhofer Unterhaltsrecht in Europa, Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht Bd. 8 (1983) (zit.: Dopffel/Bucbhofer/Bearbeiter); Duderstadt Einsatz des Vermögensstamms des Pflichtigen beim Erwachsenenunterhalt, FamRZ 1998 273; ders. Erwachsenenunterhalt - Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder gegen ihre Eltern und umgekehrt, 4. Aufl. (2008); Dunker Die Unterhaltspflicht der ehelichen Abkömmlinge, NJW 1963 872; Eggert Der strafrechtliche Schutz des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs (1973) (zit.: Eggert Schutz); Ehitiger Elternunterhalt - Gesetzliche Voraussetzungen und Beschränkungen der Inanspruchnahme durch Rechtsprechung und Gesetzgebung, NJW 2008 2465; Ehinger/Griescbe/Rasch Handbuch des Unterhaltsrechts, 5. Aufl. (2008) (zit.: Ehinger/Griesche/Rasch/Bearbeiter)·, van Eis Das vereinfachte Verfahren wird weiter vereinfacht, ZKJ 1 (2006) 535; Erdrieb § 1612 BGB: Die Unterhaltsbestimmung durch die Eltern nach neuem Recht, FPR 11 (2005) 490; Escbenbrucb/Klinkbammer Der Unterhaltsprozess - Praxishandbuch des materiellen und prozessualen Unterhaltsrechts, 5. Aufl. (2009) (zit.: Eschenbruch/Klinkhammer/Bearbeiter); Ewers Die Düsseldorfer Tabelle und das neue Kindesunterhaltsrecht, DAVorm. 72 (1999) 801; Febnemann Elternrecht und elterliche Rechte nach Volljährigkeit des Kindes, ZfJ 67 (1980) 605; Finger Geplante Änderungen im Unterhaltsrecht, JR 1985 1; ders. Unterhaltsansprüche und § 5 VAHRG, JR 2000 185; Finke Anforderungen an Erwerbsbemühungen bei gesteigerter Unterhaltspflicht, FPR 12 (2006) 322; Fischer K. Der Unterhaltsanspruch ist eine vermögensrechtliche Angelegenheit, UJ 2 (1950) 312; Forni Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBJV 132 (1996) 429; Frenzel §170b und die Haftung der Eltern für den Kindesunterhalt (1964); Gaul D. M u ß der Unterhaltspflichtige bei Arbeitslosigkeit auch eine berufsfremde Tätigkeit aufnehmen? Über das Verhältnis von § 170b zu den Grundrechten, M D R 1955 329; Gerhardt Kindesunterhaltsgesetz und Düsseldorfer Tabelle, KdPr. 1 (1998) 75; ders. Das Unterhaltsrechtsabänderungsgesetz, FuR 16 (2005) 529; Gernhuber Der Richter und das Unterhaltsrecht, FamRZ 1983 1069; Göppinger Unterhaltsverzicht „mit Ausnahme des Falles der N o t " , FamRZ 1987 222; Göppinger/Wax Unterhaltsrecht, 9. Aufl. (2008) - zit.: Göppinger/Wax/Bearbeiter; Götsche Das elterliche Bestimmungsrecht nach der Unterhaltsrechtsreform, FRB 7 (2008) 81; Götz Unterhalt für volljährige Kinder - Überlegungen zu einer Reform des Verwandtenunterhalts, Schriften zum deutschen, europäischen und vergleichenden Zivil-, Handels- und Prozessrecht Bd. 238 (2007); Graba Z u r Neuregelung der Kindergeldanrechnung nach dem Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts, NJW 2001 249; ders. Fiktives Einkommen im Unterhaltsrecht, FamRZ 2001 1257; ders. Ist die Düsseldorfer Tabelle gesetzwidrig? FamRZ 2003 129; ders. Beschränkung des nachehelichen Unterhalts wegen Unbilligkeit, FamRZ 2005 3022; ders. Z u r Bestimmung des Ehegattenbedarfs durch ein Surrogat - Anmerkungen zur neuen Rechtsprechung des BGH - FPR 8 (2008) 48; Grandke Zur Reform des Unterhaltsrechts, FPR 2 (1996) 245; Griesche Die neuere Rechtsprechung des BGH zu den wandelbaren ehelichen Verhältnissen und ihre Auswirkungen auf den Bedarf des Unterhaltsberechtigten im Ehegattenunterhaltsrecht, FPR 14 (2008) 63; Grundmann Die Reform des Unterhaltsrechts kommt, DRiZ 2006 146; Günther F. Probleme des Elternunterhalts, FF 1999 172; dies. Das vereinfachte Verfahren nach dem Kindesunterhaltsgesetz - ein höchst kompliziertes Verfahren, KdPr. 2 (1999) 35; Gutdeutsch Additionsmethode bei Gleichrang von zwei Ehegatten - Weitere Konsequenzen aus dem Urteil des BGH v. 15.3.2006 XII Z R 30/04, FamRZ 2006 1072; Gutjahr Ist die Neuregelung der Anrechnung des Kindergeldes auf den Unterhalt nach § 1612b V BGB verfassungswidrig? FPR 8 (2002) 45; Hauß Neues Unterhaltsrecht - Worauf heute schon zu achten ist, FRB 5 (2006) 180; ders. Der Betreuungsunterhalt im neuen Unterhaltsrecht, FRB 6 (2007) 367; ders. Mangelfallberechnungen nach neuem Unterhaltsrecht, FRB 7 (2008) 52; Heger/Schomburg Das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts, KdPr. 3 (2000) 171; Helmke Der Unterhaltsbedarf minderjähriger Kinder, die Zahlungsmoral unterhaltspflichtiger Eltern und der Rückgriff des Staates bei nicht zahlungsbereiten Eltern, FPR 11 (2005) 483; Herr Wichtige Beratungspunkte beim Ausbil-

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§ 170

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

dungsunterhalt nach § 1610 BGB, FamK 32 (2005) 13; ders. Kindesunterhalt bei sukzessiven Ausbildungsgängen, FamK 33 (2006) 131; Holoch Der unterhaltsrechtliche Rang minderjähriger und ihnen gleichstehender Kinder, FPR 11 (2005) 486; Hoppenz Fiktive Einkommensverhältnisse im Unterhaltsrecht, N J W 1984 2327; Hulzer Zur Berechnung des Kindesunterhalts in den neuen Bundesländern, NJW 1991 24; Jansen/Knöpfel Das neue Unterhaltsrecht (1967); Jenak/Seifarth Schwere Verfehlung mit schweren Folgen - Die Verwirkung des Verwandtenunterhalts nach § 1611 Abs. 1 S. 1, 3. Fall BGB, J R 2 0 0 9 89; Jost Unterhaltsrichtlinien als Rechtsquelle? J R 2 0 0 0 89; Jung E. Unterhaltspflichten und Ausbildungsförderung, FamRZ 1974 513; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl. (2008); Katzenstein/Schmidt Weiteres Ringen um Balancen in der Reform des Unterhaltsrechts - Anmerkungen zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2 0 0 7 (1 BvL 9/04), JAmt 80 (2007) 333; Kemper Die Auswirkungen des kommenden Unterhaltsänderungsgesetzes auf den Kindesunterhalt, FuR 17 (2006) 481, 541; ders. Rangverhältnisse im kommenden Unterhaltsrecht, FuR 18 (2007) 4 9 ; ders. Der Unterhaltsanspruch gem. § 16151 BGB nach neuem Recht, ZFE 7 (2008) 126; Kempf Der Haftungsgrund der unehelichen Vaterschaft, Schriften zum deutschen und europäischen Zivil-, Handels- und Prozessrecht Bd. 3 (1958); Kittke/Arends Praktische Fragen des Kindesunterhalts nach der neuen Unterhaltsrichtlinie des Obersten Gerichts der DDR, NJW 1987 1529; Kleinle Vorläufige Bemerkungen zum Gesetz zur Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts minderjähriger Kinder (KindUG), ZfJ 85 (1998) 225, 349; Klinkhammer Wann muß für den Elternunterhalt auch Vermögen eingesetzt werden? FamK 32 (2003) 1; ders. Berechnungen zur Unterhaltsreform 2007, FF 10 (2007) 13; ders. Die Rangfolge der Unterhaltsansprüche in der gesetzlichen Entwicklung, FamRZ 2 0 0 7 1205; ders. Die Düsseldorfer Tabelle nach der Unterhaltsrechtsreform (Stand: 1.1.2008), FamRZ 2 0 0 8 193; Knittel Das neue Kindesunterhaltsrecht, DAVorm. 71 (1998) 177; ders. Der Mindestunterhalt minderjähriger Kinder nach neuem Recht, JAmt 8 0 (2007) 561; Koch E. Unterhalt, Zugewinn- und Versorgungsausgleich - sind unsere familienrechtlichen Ausgleichssyteme noch zeitgemäß? J R 2 0 0 8 309; Köhler 2 0 Jahre Düsseldorfer Tabelle, FamRZ 1982 130; ders. Unterhaltsrecht am Scheideweg? FamRZ 1990 922; Krause E. Die gegenseitigen Unterhaltsansprüche zwischen Eltern und Kindern in der deutschen Privatrechtsgeschichte, Rechtstheoretische Reihe Bd. 22 (1982); v. Krog Unterhaltspflicht und verschuldete Leistungsunfähigkeit, FamRZ 1984 539; ders. Zur Reform des Unterhaltsrechts: Der aktuelle Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts, SchlHA 254 (2007) 73; Kroppenberg Die unterhaltsrechtliche Eigenverantwortung des geschiedenen Ehegatten, J Z 2 0 0 6 439; Krumme Die Bestimmung der Unterhaltsgewährung durch die Eltern für ein volljähriges Kind - Konfliktsituationen zwischen Eltern und Kindern, ZfJ 64 (1977) 417; Kunz Besteht noch eine Unterhaltspflicht zwischen Verwandten zweiten oder entfernteren Grades? FamRZ 1977 291; Lansky Neue Wege zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, FamRZ 1959 193; Leitner Unterhaltsleistungen an die ältere Generation, ActGer. 8 (1978) 367; Lindenau Die Düsseldorfer Tabelle ist mit der Verfassung nicht zu vereinbaren, SchlHA 232 (1985) 81; Lipp Das elterliche Unterhaltsbestimmungsrecht (§ 1612 Abs. 2 S. 1 BGB) bei getrennt lebenden und geschiedenen Eltern, ZfJ 71 (1984) 309; Lotter Nacheheliche Unterhaltsvereinbarungen und die Grenzen der Privatautonomie (2006); Luthin Zum Bedarf beim Ehegattenunterhalt, insbesondere zur Relevanz eines Mindestbedarfs, Festschrift für Dieter Henrich zum 70. Geburtstag 1. Dezember 2 0 0 0 (2000) 415; ders. Handbuch des Unterhaltsrechts, 10. Aufl. (2004) - zit.: Luthin/Bearbeiter; Manderscheid Auswirkungen des Zusammenlebens mit einem neuen (Ehe-)Partner auf den Unterhalt, ZFE 7 (2008) 126; Martiny Unterhaltsrecht in sozialen Familien in der Europäischen Union, KdPr. 3 (2000) 146, 175; Maurer Zum Unterhaltsrecht im Beitrittsgebiet, DtZ 14 (1993) 130; Menne Das neue Unterhaltsrecht: Ausblick auf die Neuerungen aus der Sicht der Praxis - Der Betreuungsunterhalt, FRB 7 (2008) 110; Menne/Grundmann Das neue Unterhaltsrecht - Einführung - Gesetzgebungsverfahren - Materialien mit Musterberechnungen, Beispielen und Synopse (2008); Mleczko Die neue Rangfolgeregelung im Unterhaltsrecht, ZFE 7 (2008) 4; Möller G. BGH stärkt Unterhaltsansprüche der nichtehelichen Mutter, FamK 33 (2006) 127; dies. Auch Kindesunterhalt kann verwirken, FamK 34 (2007) 96; Möllers Die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit der Ehefrau nach geltendem Recht, Rpfleger 1954 427; Moritz Das „Bestimmungsrecht" der Eltern gegenüber volljährigen Unterhaltsberechtigten, RdJB 25 (1977) 264; Müller W. Der Einsatz des Vermögensstamms für Unterhaltszwecke, FPR 1 (1995) 190; Münder Der sozialhilferechtliche Übergang von Ansprüchen gegen zivilrechtlich Unterhaltspflichtige, NJW 2001 2201; Oelkers Das neue Kindesun-

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§ 170

terhaltsrecht, ZfJ 86 (1999) 239; Pachtenfels Eingrenzung des elterlichen Bestimmungsrechts auf Gewährung von Naturalunterhalt an volljährige unverheiratete Studierende, MDR 1986 449; Peschel-Gutzeit Der neue Betreuungsunterhalt - Ende des Altphasenmodells? FPR 14 (2008) 24; Petersen Ist die Düsseldorfer Tabelle nicht mit der Verfassung zu vereinbaren? SchlHA 232 (1985) 81; Potrykus Jugendwohlfahrtsgesetz, 2. Aufl. (1972); Prelmger Unterhaltsklagen bei verschleiertem Arbeitseinkommen, J R 1961 454; Rakete-Dombek Das neue Unterhaltsrecht seit dem 01.01.2008 Alles neu oder alles wie immer? DRiZ 2009 172; Reinicke Zum Unterhaltsrecht der Ehegatten nach dem Gleichberechtigungsgesetz, DRiZ 1958 43; Reinken Kinderbetreuungskosten - Wo werden sie künftig berücksichtigt? FPR 14 (2008) 100; ders. Die Rangfolgeregelung nach dem neuen Recht mit Berechnungsbeispielen für den Mangelfall, FPR 14 (2008) 9; Reiserer/Lemke Erziehungsgeld und Elternzeit, MDR 2001 214; Reitmaier Leistungsfähigkeit bei de Unterhaltspflichtverletzung, KdPr. 8 (2005) 172; Richter G. Nichtehelichengesetz und materielles Unterhaltsrecht, FamRZ 1970 280; Riegner H. §170b StGB und die gleichrangige Unterhaltspflicht der Eltern, NJW 1960 1437; Riegner K. Anmerkungen zur Düsseldorfer Tabelle 2008, FPR 14 (2008) 4; Roettig Das Unterhaltsbestimmungsrecht der Eltern, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaft Bd. 384 (1984); Roth A. Unterhaltsansprüche nach Eheaufhebung, Perspektiven des Familienrechts: Festschrift für Dieter Schwab zum 70. Geburtstag am 15. August 2005 (2005) 687; Roth W. Kindesunterhalt/Elternunterhalt - die Benachteiligung der Familie, FamRZ 2004 2434; Rühl Einführung in das Kindesunterhaltsgesetz, KdPr. 1 (1998) 70, 99; Ruthe Zum Unterhaltsanspruch des adoptierten Kindes, FamRZ 1977 30; Schibel Der Einsatz des Vermögens beim Elternunterhalt, NJW 1998 3449; Schilling § 1615 I BGB nach der Reform, FPR 14 (2008) 27; Schlüter/Heckes Der einstweilige Rechtsschutz im Unterhaltsrecht nach den Reformgesetzen, DEFR 1 (1999) 201; Schnitzler Verschweigen von Einkünften durch den Unterhaltsberechtigten, FF 2 (1999) 43; Schock Unterhaltspflicht und Grundsicherung, ZFF 55 (2003) 1; Scholz Neuregelungen im Unterhaltsvorschussgesetz durch das Kindesunterhaltsgesetz, FF 2 (1999) 42; ders. Änderung der Rechtsprechung und Gesetzesinitiativen beim Kindergeld, FPR 12 (2006) 329; ders. Die Beteiligung des betreuenden Elternteils am Barunterhalt, FamRZ 2006 1728; ders. Der Kindesunterhalt nach dem Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts, FamRZ 2007 2021; Schubert K. Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz: Kindesunterhalt hat künftig absoluten Vorrang! NJ 60 (2006) 289; Schubert R. Das Recht auf Haushaltsführung und die Unterhaltspflicht der Ehefrau und Mutter (1967); Schumacher K. Familienleistungsausgleich und Mangelfälle nach dem Kindesunterhaltsgesetz, FamRZ 1999 699; Schumacher/Grün Das neue Unterhaltsrecht minderjähriger Kinder, FamRZ 1998 778; Schürmann Generelle Befristung des nachehelichen Unterhalts - eine überfällige Reform? FPR 11 (2005) 492; ders. Der Rang im Unterhaltsrecht, FRB 6 (2007) 276; ders. Die Düsseldorfer Tabelle - Neu zum 1. Januar 2008, ZKJ 3 (2008) 67; Schwab D. Zur Reform des Unterhaltsrechts, FamRZ 2005 1417; ders. Koinzidenz - Zur gegenwärtigen Lage der Unterhaltsrechtsreform, FamRZ 2007 1053; Schwenzer Das Unterhaltsbestimmungsrecht geschiedener Eltern gegenüber volljährigen Kindern, DRiZ 1985 168; Schwerdtner Verfassungsrechtliche Grenzen der Unterhaltsbestimmung durch die Eltern, NJW 1977 1268; Schwolow Ansprüche der unverheirateten Mutter gemäß § 1615 I BGB, FuR 12 (2001) 145; Slapnicar Neue Leitlinien zum Unterhaltsrecht bei volljährigen unverheirateten Kindern, FuR 13 (2002) 350; Soyka Abgrenzung Mehr- und Sonderbedarf, FamK 33 (2006) 44; ders. Einsatz des Vermögensstamms, FamK 33 (2006) 185; ders. Verwirkung von Ehegattenunterhalt bei Verschweigen von Einkünften, FamK 34 (2007) 20; ders. Wichtiges zum neuen Verwirkungsgrund des § 1579 Nr. 2 BGB n.F., FamK 35 (2008) 19; ders. Neuerungen bei der Düsseldorfer Tabelle: Mindestunterhalt, FamK 35 (2008) 37; Strohal Die Düsseldorfer Tabelle 2008, FRB 7 (2008) 49; Triebs Begrenzung und Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578b BGB n.F., FPR 14 (2008) 31; Vossenkämper Der Kindesunterhalt nach neuem Recht ab 1.1.2008, FamRZ 2 0 0 8 201; Wagner R. Zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts minderjähriger Kinder, FamRZ 1997 1513; Walter F. Zurechnung von fiktivem Erwerbseinkommen bei minderjährigen Schul- und Berufsverweigerern, ZFE 7 (2008) 168; Walter G. Grundsätze des Unterhaltsrechts in der Ausgestaltung durch die Rechtsprechung, NJW 1984 257; Wawrzyniak Das den Eltern in § 1612 II BGB eingeräumte Wahlrecht, die Art der Unterhaltsgewährung zu bestimmen und seine Kollision mit Verselbständigungstendenzen junger Leute, ZfJ 66 (1979) 383; Wax Zur Dogmatik des Unterhaltsanspruchs, FamRZ 1993 22; Weber A. Das Gesetz zur Vereinheitlichung des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder, NJW 1998 1992; Weinreich/Klein Fachanwaltskommentar

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Familienrecht, 3. Aufl. (2008) - zit.: Weinreich/Klein/Bearbeiter; Wendl/Staudigl Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl. (2008) - zit.: Wendl/Staudigl/Bearbeiter; Wever Betreuungsunterhalt nach § 16151 BGB, FF 3 (2000) 20; Wiesener R. Natural- oder Geldunterhalt für volljährige Kinder? FamRZ 1977 28; Willutzki Lebenslange Unterhaltslast - ein unabwendbares Schicksal? ZfJ 71 (1984) 1; ders. Das Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher und anderer Vorschriften Randkorrekturen oder Gegenreformation? ZfJ 72 (1985) 7; ders. Die einstweilige Anordnung in Unterhaltssachen - ein wirkungsvolles Instrument des einstweiligen Rechtsschutzes, KdPr. 2 (1999) 111; ders. Die neue Rangfolge im Unterhaltsrecht - ein Beitrag pro Reform, FPR 11 (2005) 505; ders. Der Ehegattenunterhalt nach der Scheidung, Perspektiven des Familienrechts: Festschrift für Dieter Schwab zum 70. Geburtstag am 15. August 2 0 0 5 (2005) 713; ders. Unterhaltsrechtsreform quo vadis? Oder: Der dornenreiche Weg eines Gesetzesvorhabens, ZKJ 2 (2007) 262; ders. Unterhaltsrecht aktuell - Die letzten Änderungen im Unterhaltsrechtsänderungsgesetz, ZKJ 3 (2008) 7; Winter Rechtsprechungstendenzen zu § 1612 Abs. 2 BGB, RpflSt. 1 (1977) 58; Zenz Die Gewährung von Unterhalt an „volljährige Kinder", ZRP 1977 195. Zur Eingetragenen Lebenspartnerschaft Arendt-Rojahti Aufenthaltsstaus nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz FPR 7 (2001) 464; Battes Probleme bei der Anwendung des Gesetzes über Eingetragene Lebenspartnerschaften, FuR 13 (2002) 49, 113; Beck Recht fertigen - Über die Einführung „homosexueller Ehen" in Dänemark, ZSF 4 (1991) 213; Beck Die verfassungsrechtliche Begründung der Eingetragenen Lebenspartnerschaft, NJW 2001 1894; ders. Lebenspartner zu Ehepartner - Gleiche Rechte für Lebenspartner schaffen, DRiZ 2 0 0 8 340; Bergerfurth Auflösung der Eingetragenen Lebenspartnerschaft, FF 4 (2001) 113; Binschus Zur Elternschaft von homosexuell geprägten Frauen und Männern, ZFF 55 (2003) 128; Boele-Woelki/Scbrama Die Rechtsstellung von Menschen mit homosexueller Veranlagung im niederländischen Recht, in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel (Hrsg.) Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 70 (2000) 51; Braun Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Ehe, ZRP 2001 14; Bruns M. Art. 6 I GG und gesetzliche Regelungen für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften, ZRP 1996 6; Bruns/Beck Die Ehe für Lesben und Schwule aus rechtspolitischer Sicht, ZSF 4 (1991) 192; Buba/Vascovics/Becker/Weiß Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen und Paare Studie im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz (2001); Buob Privilegierung von Partnerschaften, DStZ 89 (2001) 40; Burhoff Das Lebenspartnerschaftgesetz, ZAP Fach 11 S. 603; Dethloff Die Eingetragene Lebenspartnerschaft - Ein neues familienrechtliches Institut, NJW 2001 2598; v. Dickhuth-Harrach Neuerungen im Erbrecht eingetragener Lebenspartner, FamRZ 2 0 0 5 1139; Diederichsen Homosexuelle - von Gesetzes wegen, NJW 2 0 0 0 1841; ders. Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften - Gegenwart und künftige Entwicklung, PdR 13 (2003) 25; Dopffel/Scherpe Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften im Recht der nordischen Länder, in Basedow/Hopt/ Kötz/Dopffel (Hrsg.) Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 70 (2000) 7; Dorsel Grundzüge des neuen Lebenspartnerschaftsgesetzes, RhNZ 2001 151; Eggen Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften - Kontinuität im Wandel intimer und familialer Lebensformen, FPR 7 (2000) 4 4 6 ; Ferrand Das französische Gesetz über den pacte civil de solidarite, FamRZ 2 0 0 0 517; ders. Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften in Frankreich, in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 70 (2000) 113; Finger Die registrierte Lebenspartnerschaft - Überblick über die Neuregelung und kritische Bestandsaufnahme, MDR 2001 199; Freeman United Kingdom Law and the Gay with Special Reference Gay Marriages, in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel (Hrsg.) Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 70 (2000) 173; Gollner Homosexualität - Tradition gegen Recht? ZRP 1975 231; Grib Die gleichgeschlechtliche Partnerschaft im nordischen und deutschen Recht, Deutsche Hochschuledition Bd. 51 (1996); de Groot/Haase Entwicklungen im niederländischen Familienrecht, StAZ 51 (1998) 165; Grüll Eheverbot für gleichgeschlechtliche Paare, ZRP 1994 40; Grziwotz Die Lebenspartnerschaft zweier Personen gleichen Geschlechts, DNotZ 2001 280; ders. Möglichkeiten der Vertragsgestaltung nach dem LPartG, FPR 7 (2001) 466; Hauser Nichteheliche Lebensgemeinschaft in

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Verletzung der Unterhaltspflicht

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Frankreich: Der „Pacte Civil de Solidarite" (PACS) nach dem Gesetz n o 9 9 - 9 4 4 vom 15. November 1999, DEFR 2 (2000) 29; Heun Gleichgeschlechtliche Ehen in rechtsvergleichender Sicht, Schriften zum Internationalen Recht Bd. 110 (1999); Jayme Dänisches Partnerschaftsgesetz und Internationales Privatrecht, IPRax. 10 (1990) 197; Jessel-Holst Ansätze für eine rechtliche Regelung der gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften in Ungarn, in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel (Hrsg.) Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 70 (2000) 167; Kaiser D. Das Lebenspartnerschaftsgesetz, J Z 2001 617; Kämper Eingetragene Lebenspartnerschaft und kirchlicher Dienst, Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat: Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag (2003) 401; Keil Familien- und Partnerschaftsbilder im Wandel - Die Entwicklung sozialethischer Positionen zum familialen Status gleichgeschlechtlicher Paare, in Keil/Haspel (Hrsg.) Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in sozialethischer Perspektive (2000) 7; ders. Zur rechtlichen Anerkennung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften aus der Perspektive evangelischer Theologie und Kirche in Europa, in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel (Hrsg.) Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 70 (2000) 309; Kemper Rechtsanwendungsprobleme bei der Eingetragenen Lebenspartnerschaft, FF 5 (2001) 156; ders. Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft, FPR 7 (2001) 449; Kirchhof Der Schutz von Ehe und Familie, die Pflege mitmenschlicher Beistandsgemeinschaften und die Gewähr sonstiger Freiheit, in „Eingetragene Lebenspartnerschaft", Themen der katholischen Akademie in Bayern (2001) 57; ders. Lebenspartnerschaftsgesetz und Grundgesetz, FPR 7 (2001) 436; Klein A. Für die Verfassungskonformität des Lebenspartnerschaftsgesetzes, FPR 7 (2001) 434; Kleinschmidt Eheverbot für gleichgeschlechtliche Paare, Z R P 1993 271; Kornmacher Die Lebenspartnerschaft - rechtliche Ausgestaltung und Rechtswirkungen, FRB 3 (2004) 23, 51; ders. Eine neue Ära im Lebenspartnerschaftsrecht - Die wesentlichen Änderungen des LPartG zum 1. Januar 2005, FRB 4 (2005) 22; Krause H. D. U.S. American Law on Same-Sex Marriage, Formal and Informal Same-Sex and Heterosexual Cohabitation Arrangements, and Same-Sex Relationships, in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel (Hrsg.) Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 70 (2000) 187; Krings Die „eingetragene Lebenspartnerschaft" für gleichgeschlechtliche Paare, ZRP 2000 409; Langenfeld Der Vertrag der eingetragenen Lebenspartnerschaft, ZEV 9 (2002) 8; Leipold Die neue Lebenspartnerschaft aus erbrechtlicher Sicht, insbesondere bei zusätzlicher Eheschließung, ZEV 8 (2001) 218; Louven Eheverbot für gleichgeschlechtliche Paare, Z R P 1993 12; Lundmark Homosexuelle Partnerschaften in den USA: Die Einführung der Civil Union für gleichgeschlechtliche Paare im U.S.-Bundesstaat Vermont und deren Bedeutung für das Bundesrecht, DEFR 2 (2000) 236; Lüscher/Grabmann Lebenspartnerschaften mit und ohne Kinder: Ambivalenzen der Institutionalisierung privater Lebensformen, ZSE 22 (2002) 47; Mayer N. Das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften, ZEV 8 (2001) 169; Mayer R. Zehn Fakten zum „Lebenspartnerschaftsgesetz" mit Erläuterungen und Hinweisen auf Dietrich Bonhoeffers Verantwortungsethik, ThB 33 (2002) 35; Meyer/Mittelstädt Das Lebenspartnerschaftsgesetz (2001); Müller G. Partnerschaftsverträge nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) - Hinweise zur Vertragsgestaltung, D N o t Z 2001 581; Müller R. Gesetz zur Änderung des Ehe- und Lebenspartnerschaftsnamensrechts in Kraft, FRB 4 (2005) 121; v. Münch Antidiskriminierungsgesetz - notwendig oder überflüssig? NJW 1999 260; Niemeyer Kinder homosexueller Eltern: Kein Ende der Diskussion über die Reform des Kindschaftsrechts, FuR 8 (1997) 141; Nordhues Ehe und Heterosexualität? Gedanken anlässlich des dänischen Gesetzes über die Registrierung homosexueller Partnerschaften, DRiZ 1991 136; Oberloskamp Kinder in gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften, PdR 13 (2003) 17; Oesterle-Schwerin Assimilation oder Emanzipation? ZFF 4 (1991) 205; Olsen-Ring/Ring Die registrierte (Lebens-)Partnerschaft im Recht der skandinavischen Staaten, KritJ 32 (1999) 366; Pawlowski Z u r Einführung gesetzlicher Regelungen für eingetragene (gleichgeschlechtliche) Lebenspartnerschaften, J Z 2 0 0 0 765; Peschel-Gutzeit Gesetzliche Regelung eingetragener Lebenspartnerschaften, FPR 8 (2002) 167; dies. Welche rechtlichen Veränderungen hat das Lebenspartnerschaftsgesetz gleichgeschlechtlichen Partnern gebracht? Welche Wünsche sind offen geblieben? PdR 13 (2003) 6; Probert/Barlow Cohabitants and the law: recent European reforms, DEFR 2 (2000) 76; Puls Familienrechtliche Aspekte der Gleichstellung homosexueller Partnerschaften, in Keil/Haspel (Hrsg.) Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in sozialstaatlicher Perspektive (2002) 29; Reiß Öffnung der Ehe für Lesben

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und Schwule? KritJ 27 (1994) 98; Rellermeyer Die Eingetragene Lebenspartnerschaft, Rpfleger 2001 381; Robbers Eingetragene Lebenspartnerschaften, J Z 2001 779; Röthel Nichteheliche Lebensgemeinschaften - Neue Rechtsfragen und Regelungsaufgaben im In- und Ausland, Z R P 1999 511; ders. Registrierte Partnerschaften im internationalen Privatrecht, IPRax. 20 (2000 ) 74; ders. Das Lebenspartnerschaftsgesetz - Intention und Bedeutung, in „Eingetragene Lebenspartnerschaft" Themen der Katholischen Akademie in Bayern (2001) 45; Rotter Ehe und homosexuelle Partnerschaft Vergleichbares und Unterscheidendes in moraltheologischer Sicht, in „Eingetragene Lebenspartnerschaft" Themen der katholischen Akademie in Bayern (2001) 30; Sachs Rechtsförmliche Lebenspartnerschaften für Menschen gleichen Geschlechts - Verfassungsgebot oder Verfassungsverstoß? JR 2001 45; Scherpe Zehn Jahre registrierte Partnerschaft in Dänemark, DEFR 2 (2000) 32; ders. Erfahrungen mit dem Rechtsinstitut der registrierten Partnerschaft in Dänemark, FPR 7 (2001) 439; Schimmel Eheschließungen gleichgeschlechtlicher Paare? Schriften zum Bürgerlichen Recht Bd. 184 (1996); Schimmel/Meier Gleichgeschlechtliche Ehen schon nach geltendem Recht? StAZ 46 (1993) 210; Schlenker Die Stellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften in Spanien und in spanischen Teilungsanordnungen, in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel (Hrsg.) Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 70 (2000) 145; Schlüter Die gesetzliche Regelung von außerehelichen Partnerschaften gleichen und verschiedenen Geschlechts, FF 3 (2000) 76; Schliiter/Heckes/Stommel Die gesetzliche Regelung von außerehelichen Partnerschaften gleichen und verschiedenen Geschlechts im Ausland und die deutschen Reformvorhaben, DEFR 2 (2000) 1; Scholz/Uhle „Eingetragene Lebenspartnerschaften" und Grundgesetz, NJW 2001 393; Schomburg Die kindschaftsrechtlichen Regelungen des Lebenspartnerschaftsgesetzes, EAF 41 (2/2002) 1; Schotten Lebenspartnerschaften im Internationalen Privatrecht, FPR 7 (2001) 458; Schreiber C. Erfahrungen mit Lebenspartnerschaften am Beispiel Frankreichs, FPR 7 (2002) 442; Schwab D. Eingetragene Lebenspartnerschaft - ein Überblick, FamRZ 2001 385; Schwonberg Eingetragene Lebenspartnerschaften, ZFF 54 (2002) 49; Singhammer Lebenspartner zu Ehepartner - Ehe für Mann und Frau reserviert, D R i Z 2008 341; Steinmeister „Eingetragene gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft" - Eine Hülle ohne Rechte, ZRP 1996 214; Strick Gleichgeschlechtliche Partnerschaft - Vom Straftatbestand zum Status? DEFR 2 (2000) 82; Stüber Gleichstellung homosexueller Lebenspartnerschaften als Eingetragene Lebensgemeinschaft mit der Ehe verfassungsgemäß? KritJ 33 (2000) 593; ders. Lebenspartnerschaft - viele offene Fragen, NJW 2003 2721; Süß Notarieller Gestaltungsbedarf bei Eingetragenen Lebenspartnerschaften mit Ausländern, D N o t Z 96 (2001) 168; Trimbach Das Lebenspartnerschaftsgesetz, NJ 2001 399; Trimbach/ Webert Ist die Homo-Ehe noch verfassungswidrig? NJ 1998 63; Verschraegen Gleichgeschlechtliche „Ehen", Schriftenreihe des ÖVP-Parlamentsklubs Bd. 9 (1994) - zit.: Verschraegen Beziehungen (1994); dies. Gleichgeschlechtliche Beziehungen im Spiegel des Rechts, DEFR 2 (2000) 64; Wacke Die Registrierung homosexueller Partnerschaften in Dänemark, FamRZ 1990 347; Wagner R. Das neue Internationale Privat- und Verfahrensrecht zur eingetragenen Lebenspartnerschaft, IPRax. 21 (2001) 281; Warnke Z u r Diskussion um die rechtliche Anerkennung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften in den evangelischen Kirchen des deutschsprachigen Raums, in Keil/Haspel (Hrsg.) Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften in sozialethischer Perspektive (2000) 151; Wasmuth Zur Verfassungsmäßigkeit der eingetragenen Lebenspartnerschaft, Staat 41 (2002) 47; Weber U. Auswirkung der Gesetzgebung zur gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft, Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) 325; Weinreich Das Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG), FuR 12 (2001) 481; Weiß „Eingetragene Lebensgemeinschaften" als Eheersatz? RuP 36 (2000) 27; Weiß/Becker Geltendes und gewünschtes Recht, in Buba/Vascovics (Hrsg.) Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Paare, Studie im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz, BAnz. 53 (2001) 93; Wellenhofer Das neue Recht für eingetragene Lebenspartnerschaften, NJW 2005 705; Wellenhofer-KIein Die eingetragene Lebenspartnerschaft (2003); Wilhelm Voraussetzungen und Rechtsfolgen: Was unterscheidet die eingetragene Lebenspartnerschaft von der Ehe? FamK 28 (2001) 45; Windel Transsexualität als Bewährungsprobe für die Dichotomie von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft, JR 2006 265; Zuck Die schwule Braut, NJW 1995 175. Im Übrigen gelten die Angaben Vor § 169 und § 169.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§ 170

Entstehungsgeschichte Der durch die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 9.3.1943 geschaffene Tatbestand wurde von der Durchführungsverordnung vom 18.3.1943 als § 170b in das Strafgesetzbuch eingestellt (näher dazu Vor § 169 Entstehungsgeschichte). Zuvor gab es zwei die Verletzung von Unterhaltspflichten pönalisierende Vorschriften, § 361 Nr. 5 und § 361 Nr. 10 (zum Inhalt Vor § 169 Entstehungsgeschichte). Letztere wurde bei der Übernahme des § 170b in das Strafgesetzbuch aufgehoben. Erstere behielt Bedeutung, solange neben der Strafe unter den Voraussetzungen des früheren § 42d die Unterbringung in einem Arbeitshaus angeordnet werden konnte. 1 Sie entfiel erst mit der Aufhebung des 29. Abschnitts des Strafgesetzbuchs (näher Vor § 169 Entstehungsgeschichte). Die ursprüngliche Fassung des § 170b lautete: (1) Wer sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht vorsätzlich entzieht, so daß der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne öffentliche Hilfe anderer gefährdet wäre, wird mit Gefängnis bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. Vom Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts wurde die Vorschrift geringfügig modifiziert. Es milderte die Strafdrohung und beseitigte die Strafbarkeit des Versuchs. Das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte) fügte § 170b als neuem Absatz 1 einen Absatz 2 hinzu, der die verwerfliche Unterhaltspflichtverletzung gegenüber einer Schwangeren, die zum Schwangerschaftsabbruch führt, unter Strafe stellt. Durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts wurde § 170b in § 170 umbenannt. Aus den Gesetzesmaterialien: Niedersehr. Bd. 5 S. 309; Bd. 8 S. 381 f, 386 ff, 459 ff, 620 ff; Bd. 12 S. 602; Ε 62 S. 45, 354; AE S. 71; BTDrucks. VI 1552 S. 12 f; VI/3521 S. 13 ff; 7/80 S. 12 f; 7/514 S. 4, 5, 19; Prot. VI/33 S. 1202 f, 1221 ff; VI/35 S. 1253 ff, 1263, 1284; VI/36 S. 1297; VI/71 S. 2046 f; 7/2 S. 5. Z u m Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz: BTDrucks. 12/490; 12/1179; 12/3208; 12/6643; 12/6647; 12/6648; 12/6715; 12/76944; 12/6988; 12/7660; 12/7682; 12/7683; 12/8276; 13/27; 13/199; 13/285; 13/286; 13/323; 13/375; 13/395; 13/397; 13/399; 13/402; 13/409; 13/412; 13/536; 13/1850; UASFHÄndGProt. 13/3; 13/5; BTProt. 12/230 S. 19963; 13/19 S. 1275 ff; 13/47 S. 3795; BRDrucks. 12/592-94; 13/390-95; BRProt. 13/47 S. 3753 ff; 13/687 S. 338. Übersiebt Rdn.

Rdn.

I. Allgemeines 1. Geschichte 2. Altes und neues Recht a) Die äußeren Veränderungen in Absatz 1 b) Die Bemühungen um eine Einschränkung der Strafbarkeit nach Absatz 1 c) Die neue Strafvorschrift des Absatzes 2 aa) Die Regelungsvorgabe des Bundesverfassungsgerichts

1

bb) Die Umsetzung durch das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz 5 cc) Allgemeine rechtliche Betrachtung der neuen Vorschrift 6 3. Rechtsgut 7 a) Absatz 1 7 b) Absatz 2 8 4. Probleme der Rechtsanwendung . . . . 9 a) Absatz 1 9 b) Absatz 2 10

1 2 2 3 4 4

Vgl. Walter Becker NDV 10 (1956) 307; ausführlich zu dieser Maßregel v. Hippel VDB S. 234 f. Grund für die Beibehaltung der Vorschrift war die Schwierigkeit, in den Fällen, in denen der Unterhaltspflichtige seine zukünftige Leistungsfähigkeit unmittelbar herbeiführt, den Nachweis des vorsätzlichen Han-

delns zu führen, es aber bei § 361 Nr. 5, der die durch Spiel, Trunksucht oder Müßiggang verschuldete Leistungsunfähigkeit unter Strafe stellte, ohne dass sich der Vorsatz des Täters auf diese Folge zu erstrecken brauchte, darauf nicht ankam (BGHSt 14 165, 170 mit Anm. Fränkel LM § 170b Nr. 6).

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§170

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie Rdn.

5. Schutzgesetz 6. Unterhaltspflichtverletzungen mit Auslandsbezug a) Der Schutzbereich des § 170 . . . . b) Die einzelnen Fallgestaltungen . . . c) Anwendung auf das Unterhaltsrecht der DDR II. Der äußere Tatbestand des Absatzes 1 1. Gesetzliche Unterhaltspflicht a) Maßgebliches Recht b) Die gesetzlichen Grundlagen . . . . aa) Unterhaltsrechtliche Grundverhältnisse bb) Unterhaltsansprüche zwischen Verwandten cc) Unterhaltsansprüche der Ehegatten untereinander dd) Unterhaltsansprüche der Eingetragenen Lebenspartner untereinander c) Andere Rechtsgrundlagen aa) Rechtsgeschäfte bb) Ersatzansprüche Dritter cc) Erstattungsansprüche öffentlichrechtlicher Leistungsträger . . . dd) Unterhaltsrückstände ee) Unterhaltsverzicht d) Die Feststellung des Bestehens einer gesetzlichen Unterhaltspflicht . aa) Abstammungsrechtliche Grundlagen bb) Geltendmachung der Rechtswirkungen der Statusakte . . . . cc) Geltung von gesetzlichen Beweisvermutungen des bürgerlichen Rechts dd) Bindung des Strafrichters an Entscheidungen des Zivilrichters . . e) Mehrheit von Unterhaltsberechtigten und Unterhaltspflichtigen aa) Rangfolge bei mehreren Unterhaltsberechtigten bb) Reihenfolge bei mehreren Unterhaltspflichtigen f) Die Art der Unterhaltsgewährung . . aa) Gegenstand der Unterhaltspflicht bb) Strafschutz der Verpflichtung zum Betreuungsunterhalt . . . . cc) Unterhaltsbestimmung Kindern gegenüber dd) Sonderbedarf ee) Notwendige Maßnahmen der elterlichen Vermögensverwaltung g) Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten aa) Einschränkung der gesetzlichen Unterhaltspflicht bb) Konkretisierung des Bedarfs . . cc) Besonderheiten beim Bedarf Minderjähriger

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Rdn. h) Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen 39 aa) Element des gesetzlichen Merkmals der Unterhaltspflicht . . . . 39 bb) Maßstab der Leistungsfähigkeit 40 cc) Leistungsfähigkeit durch tatsächlich vorhandene Mittel . . . 41 (1) Vermögen 41 (2) Arbeitseinkommen 42 (3) Kindergeld und Erziehungsgeld 43 (4) Weitere Einkünfte 44 (5) Errechnung der Leistung . . . 45 dd) Leistungsfähigkeit durch erreichbare Mittel 46 (1) Im Rahmen unselbständiger Tätigkeit 46 (2) Im Rahmen selbständiger Tätigkeit 47 (3) Sonst im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit 48 (4) Außerhalb einer Erwerbstätigkeit 49 (5) Tatsächliche und rechtliche Wertung 50 ee) Feststellung der Leistungsfähigkeit im Strafurteil 51 2. Die Tathandlung 52 a) Entziehen 52 b) Bloßes Nichtleisten 53 c) Vereitelung der Inanspruchnahme . . 54 d) Herbeiführung der Leistungsunfähigkeit 55 e) Verhinderung der Leistungsfähigkeit 56 f) Versäumnisse des Unterhaltsberechtigten 57 3. Der Taterfolg 58 a) Lebensbedarf 58 b) Tatsächliche Gefährdung 59 c) Potentielle Gefährdung 60 aa) Ohne die Hilfe anderer 60 bb) Innerer Zusammenhang zwischen Unterhaltsverweigerung und fremder Hilfe 61 cc) Innerer Zusammenhang bei privater fremder Hilfe 62 dd) Innerer Zusammenhang bei öffentlicher Hilfe 63 d) Tatort 64 IQ. Der äußere Tatbestand des Absatzes 2 1. Verpflichtung zum Unterhalt 65 a) Gesetzliche Unterhaltspflicht . . . . 65 b) Besondere Verantwortlichkeit des Täters 66 c) Täterkreis 67 2. Die Tathandlung 68 a) Echtes Unterlassen 68 b) Vorenthalten des Unterhalts 69 c) Verwerflichkeit des Handelns . . . . 70 3. Der Taterfolg 71 a) Qualifiziertes Erfolgsunrecht . . . . 71

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Verletzung der Unterhaltspflicht Rdn.

IV. V. VI. VII. VHI. IX.

b) Voraussetzung eines vorsätzlichen Schwangerschaftsabbruchs c) Bewirken des Schwangerschaftsabbruchs Rechtswidrigkeit Der innere Tatbestand 1. Absatz 1 2. Absatz 2 Irrtumsfragen Täterschaft und Teilnahme Aussetzung Rechtsfolgen

§170 Rdn.

X. Verjährung XI. Wiederaufnahme XU. Konkurrenzen 1. Zusammentreffen mehrerer Unterhaltspflichtverletzungen gegenüber einem Unterhaltsberechtigten 2. Zusammentreffen mehrerer Unterhaltspflichtverletzungen gegenüber mehreren Unterhaltsberechtigten 3. Zusammentreffen der Tatbestände mit anderen Straftatbeständen

TL 73 74 75 76 77 78 79 80

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I. Allgemeines 1. Obwohl die Unterhaltspflicht, weil sie als Ausdruck gegenseitiger Hilfe und Unter- 1 Stützung den Kern der personalen zwischenmenschlichen Beziehungen ausmacht, zu den konstitutiven Elementen von „Familie" gehört (Beckmann ZfL 15 [2006] 7), ist die Geschichte des Strafschutzes jung. Seine Ursprünge liegen in Regelungen der partikulären Polizeistrafgesetze des 19. Jahrhunderts, die den Zweck verfolgten, die Wohlfahrtsbehörde gegen missbräuchliche Beanspruchung durch Unterhaltspflichtige, die sich dieser Pflicht entzogen, zu schützen.2 Erste Bestimmung dieser Art ist Art. 24 des Württembergischen Polizeistrafgesetzbuchs von 1839, der die Bestrafung Arbeitsscheuer vorsah. Das Preußische Gesetz über die Bestrafung der Landstreicher, Bettler und Arbeitsscheuen von 1843 übernahm diesen Gedanken; sein § 6 Nr. 1 stellte die Verursachung des Zustandes der Unterhaltsbedürftigkeit durch Spiel, Trunk oder Müßiggang unter Strafe.3 Diese Bestimmung ging, sachlich unverändert, zunächst in § 119 des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851, dann in § 361 Nr. 5 über. Sie befriedigte die Praxis nicht, weil ein Großteil der Unterhaltspflichtigen, die sich ihren Pflichten entzogen, namentlich diejenigen, die leistungsfähig, aber zahlungsunwillig waren, von ihr nicht erfasst wurden. Das führte alsbald zur Einführung des § 361 Nr. 10 (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte).4 Er dehnte, freilich ungewollt,5 den Schutz über den der öffentlichen Sozialhilfe auf die gesetzlichen

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Demattn S. 2 7 ; M. Eckstein S. 4 ; v. Hippel VDB S. 1 7 3 ; Ihm S. 2 7 ; Neudek S. 2 ; Oehm S. 5 2 ; Sporbeck S. 4 . Weitere Bestimmungen sind § 9 8 des Badischen Polizeistrafgesetzbuchs von 1863, Art. 81 des Bayerischen Polizeistrafgesetzbuchs von 1871, Art. 101 des Hessischen Polizeistrafgesetzbuchs von 1855, § 10 einer Bekanntmachung des Lübecker Senats von 1 8 6 3 und § 5 der Sächsischen Armenordnung von 1 8 4 0 (vgl. Michels S. 5 ff). Dazu näher, auch schon zu Bemühungen um eine entsprechende Ergänzung von § 119 des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851, Demattn S. 2 3 ff und Sporbeck S. 4 ff; ferner M. Eckstein S. 2 ff, v. Hippel VDB S. 173 f, Ihm S. 2 7 ff, Michels S. 8 ff, Neudek S. 2 f

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und Verfürden S. 10 f. Das Gesetzgebungsverfahren ist, verbunden mit einer kritischen Würdigung der Vorschrift, ausführlich dargestellt bei Seuffert Z S t W 15 (1895) 8 0 7 ff. Als Ergänzung zu § 361 Nr. 5 eingefügt, schützte er ursprünglich noch allein die öffentliche Armenkasse vor missbräuchlicher Inanspruchnahme; so die wohl einhellige Meinung, z.B. B G H Z 2 8 359, 3 6 6 , Amelunxen S. 15, Demann S. 27, M. Eckstein S. 57, Eggert Schutz S. 8, Frank § 361 Anm. X , v. Hippel VDB S. 174 Jagusch L K 8 Anm. 1, v. Olshausen § 361 Nr. 10 Anm. 1, Seuffert Z S t W 15 ( 1 8 9 5 ) 810, N. Schmidt S. 1, Schorn J R 1 9 3 2 2 4 1 , Sporbeck S. 7 und Verfürden S. 11.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Unterhaltsansprüche selbst und damit auf Familienbeziehungen aus. 6 In den Reformbestrebungen seit dem Vorentwurf des Reichsjustizministeriums von 1 9 0 9 wurde dieser Gedanke zunächst auch, schließlich in erster Linie verfolgt. 7 D a d u r c h nahm die Vorschrift einen völlig anderen Charakter an. Die ausschließlich im Bereich der Asozialität angesiedelte Übertretung entwickelte sich in der Reformdiskussion zu einem immer schwerwiegenderen Vergehen, 8 das schon bald seinen Platz unter den Straftaten gegen die Familie erhielt (vgl. schon Vor § 1 6 9 Rdn. 5). Mit der Änderung des Charakters der Bestimmung wandelten sich auch die zu bewältigenden Probleme. Auf das Merkmal „durch Vermittlung der B e h ö r d e " , das § 361 Nr. 10 für die Praxis so schwerfällig gem a c h t hatte, 9 konnte mit zunehmender Abkehr v o m Gedanken eines Schutzes der öffentlichen Wohlfahrtspflege leicht verzichtet werden. U m so größere Schwierigkeiten ergaben sich bei dem Bestreben, den Tatbestand einzugrenzen, objektiv etwa durch die Erfordernisse „notwendiger Lebensbedarf" oder „erhebliche Gefährdung", subjektiv durch die Merkmale „böswillig" oder „aus grobem Eigennutz", wie dies zunächst allgemein als notwendig angesehen worden war. In Betracht gezogen wurde vor allem eine Mäßigung auf subjektivem Gebiet. 1 0 Dem stand von Anfang an die Überlegung entgegen, dass eine Begrenzung des Tatbestandes namentlich auf der subjektiven Tatseite eine wirksame Bekämpfung aller strafbedürftigen Fälle verhindere (vgl. dazu auch Rdn. 3). Dieser schon vor 1 9 3 3 erreichte Stand der Diskussion wurde sachlich in der Zeit danach kaum noch verschärft, 1 1 so dass der Tatbestand auch nicht deshalb, weil er für die innere Tatseite bedingten Vorsatz genügen lässt, nationalsozialistisches Gedankengut enthält, 1 2 mag er auch durch die übersteigerte Strafdrohung die typischen Züge eines Maßnahmegesetzes

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So sah bereits v. Hippel den Zweck der Vorschrift darin, „gegen diejenigen, welche in frivoler Weise die Ernährung ihrer bedürftigen Familie unterlassen, den unbedingt notwendigen, früher aber fehlenden Schutz zu gewähren" (VDB S. 239). Auch M. Eckstein bezieht den Verstoß „gegen familienrechtliche Pflichten" schon ein (S. 49). BGHZ 28 359, 366 f; Ihm S. 30 ff; Eisner S. 41 f; Verfürden S. 11 ff. Zur Entwicklung ferner Eggert Schutz S. 8 f, Frenzel S. 58 f, Neudek S. 3 f und N. Schmidt S. 1. Nichts kennzeichnet dies deutlicher als die Vorschläge zur Strafhöhe. Sie steigerten sich von höchstens drei Monaten (Vorentwurf des Reichsjustizministeriums von 1909) über sechs Monate (Gegenentwurf der Professoren Goldschmidt, Kahl, v. Lilienthal und v. Liszt von 1911 und Entwurf einer Kommission im Reichsjustizministerium von 1913), einem Jahr (Amtlicher Entwurf der Reichsregierung von 1925) und zwei Jahren (Entwurf der amtlichen Strafrechtskommission von 1936) auf schließlich fünf Jahre mit Erlass der Vorschrift. Vgl. schon M. Eckstein S. 43; ferner etwa Burghart Z H W 34 (1929) 2 6 0 ff, Demann S. 72 f, Michels S. 76 ff, Neudek S. 3 f, Rößler

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J W 1937 2497, Schorn J R 1932 249, Sporbeck S. 8 f und Verfürden S. 13. So beispielsweise durch „böswillig" in § 281 Abs. 1 im amtlichen Entwurf der Reichsregierung von 1925 und § 314 Abs. 1 in der Reichstagsvorlage von 1927 oder „wissentlich und gewissenlos" in § 314 Abs. 1 des Entwurfs Kahl von 1930. Auch Art. 217 SchwStGB, Vorbild bei der Ausgestaltung des § 170b (vgl. Maurach BT § 49 II F l ) , schränkte in seiner damaligen Fassung den Tatbestand auf der subjektiven Tatseite ein („aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit"). Das belegen die Stellungnahmen aus der Praxis, beispielsweise die von Grosch/Hahn/ Schultze-Petzold/v. Rozycki-v. Hoewel DR 1939 300, Knobloch DJ 1939 296 und v. Rozycki-v. Hoewel DR 8 (1938) 200; vgl. aber auch Klee ZAkDR 10 (1943) 88, in dessen Ausführungen sich der Zeitgeist widerspiegelt. BayObLGSt 1951 511, 512; OLG Hessen (Kasseler Strafsenat) HESt. 2 259, 260; Eggert Schutz S. 9; Ihm S. 35 f; Mittelbach M D R 1957 65; Neudek S. 4; Sporbeck S. 16 f; Verfürden S. 15; vgl. auch Prot. VI/35 S. 1268 (Geier).

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damaliger Prägung erhalten haben. 1 3 In der Reformdiskussion, an deren Ende die Fassung der Vorschrift durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts stand, ist daher auch nur vereinzelt die als überdehnt empfundene strafrechtliche Verantwortlichkeit dem Zeitgeist zugeschrieben worden. 1 4 2. Bei einer Gegenüberstellung des alten und neuen Rechts ist neben den äußeren Veränderungen des § 170b, jetzt § 170 Abs. 1, dessen gleichgebliebener Umfang der Strafbarkeit sowie die neu geschaffene Strafbarkeit nach § 1 7 0 Abs. 2 zu betrachten. a) Die äußeren Veränderungen des § 170b sind überwiegend sachlich ohne Bedeutung. Dies gilt zunächst für den Verzicht auf die Wendung „ohne öffentliche H i l f e " . Sie wird durch das Merkmal „ohne die Hilfe anderer" schon erfasst. 15 Das Gleiche gilt für die Streichung des Wortes „vorsätzlich" als überflüssig. Die subjektive Tatseite verlangt Vorsatz, auch ohne dass dies in das Gesetz ausdrücklich aufgenommen ist. Die Beseitigung des Versuchs ist zwar eine sachliche Veränderung. Doch hat sie keine besondere praktische Bedeutung. Die Strafbarkeit insoweit war weitgehend irreal (Hanack NJW 1974 2). Nicht nur rechtlich bedeutsam sondern auch von großem praktischem Belang ist hingegen die Minderung der Strafdrohung auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Sie war eine der wenigen im Gesetzgebungsverfahren zu den Familiendelikten umstritten gebliebenen Änderungen. Der Regierungsentwurf (BTDrucks. VI/1552) hatte sogar die Herabsetzung auf nur zwei Jahre Freiheitsstrafe vorgeschlagen. Durch Anrufung des Vermittlungsausschusses ist vom Bundesrat jedoch die Erhöhung auf drei Jahre durchgesetzt worden (vgl. dazu schon Vor § 169 Rdn. 8 Fn. 5 0 ) . 1 6

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Eggert Schutz S. 9; Kohlrausch/Lange Vor § 169; H. Mayer Strafrechtsreform S. 101; K. Peters ZStW 77 (1965) 489; Verfiirden S. 15, 156; dazu auch schon Vor § 169 Rdn. 5. So im Zusammenhang mit der auch für die Neufassung der Vorschrift noch für notwendig erachteten Begrenzung der Strafbarkeit (vgl. Rdn. 3) beispielsweise Jagusch LK S Anm. 1, Kohlrausch/Lange Anm. 1 und Welzel Strafrecht § 63 III 2. BGHSt 26 312, 315 mit Anm. Pelchen LM StGB § 170b Nr. 2 und Anm. Forster NJW 1976 1645; Sturm J Z 1974 2. Im Gegensatz zur grundsätzlichen Beibehaltung des Tatbestandes in der Bundesrepublik weicht § 141 StGB DDR (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte Fn. 5) wesentlich von der Regelung des früheren § 170b ab. Er verlangt, dass der Täter sich der gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern (Absatz 1) oder einer durch gerichtliche Entscheidung festgelegten Unterhaltspflicht gegenüber dem Ehegatten, früheren Ehegatten oder Verwandten (Absatz 2) durch Nichttaufnahme von Arbeit, häufigem Arbeitsplatzwechsel oder auf andere Weise

entzieht. Auf die Voraussetzung, dass der Lebensbedarf des Berechtigten gefährdet sein muss, war verzichtet worden, weil unter den Bedingungen der sozialistischen Gesellschaftsordnung staatliche und gesellschaftliche Maßnahmen eine Gefährdung des Lebensbedarfs ausschlössen (Redlich/Kamin NJ 1967 151). Freilich erhöhte sich der Grad der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, wenn schädigende Folgen eingetreten waren oder hätten eintreten können (StGB-Lehrb.-DDR BT S. 119). Die Sanktion bestand darin, dass der Täter von einem gesellschaftlichen Organ der Rechtspflege zur Verantwortung gezogen oder mit Verurteilung auf Bewährung oder mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bestraft wurde. Eine Strafverfolgung setzte, weil bei nicht freiwilliger Leistung die zum Unterhalt Verpflichteten zunehmend über die gesellschaftliche erzieherische Einflussnahme zur Erfüllung ihrer Pflichten veranlasst würden, erst dann ein, wenn der Unterhaltspflichtige derartige Einflussnahmen ignorierte und die Erfüllung seiner Pflicht, für das materielle und das kulturelle Lebensniveau des Unterhaltsberechtigten zu sorgen, missachtete (StGB-Komm.-DDR § 141 Anm. 1).

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b) Den Umfang der Strafbarkeit des § 170b zu begrenzen, sei es auf der objektiven oder sei es auf der subjektiven Tatseite, hat trotz großer Bemühungen (BTDrucks. VI/1552 S. 13; VI/3521 S. 14; 7/80) auch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts nicht leisten können (Sturm J Z 1974 2; dazu auch Rdn. 1). Bedenken gegen den Umfang der Strafbarkeit waren bereits in der Großen Strafrechtskommission laut geworden.17 Hinzu traten gewichtige Stimmen im Schrifttum, die § 170b, wenn nicht schon grundsätzlich, so doch jedenfalls in seiner Ausgestaltung infrage stellten.18 Auch die Praxis meldete sich zu Wort. 19 Selbst auf internationaler Ebene fand das Unbehagen über die ausgedehnte Strafbarkeit der Verletzung der Unterhaltspflicht Ausdruck, beispielsweise bei den Beratungen der Straftaten gegen die Familie und gegen die Sittlichkeit durch den Neunten Internationalen Strafrechtskongress der Association internationale de droit penal vom 24. bis 30.8.1964 in Den Haag. 20 Freilich konnte auch dort eine konkrete Verbesserung nicht empfohlen werden. Doch hielt der Kongress es immerhin für möglich, dass ein aus Experten des Familienrechts, Strafrechts und internationalen Rechts zusammengesetzter internationaler Ausschuss auf der Grundlage einer rechtssoziologischen Untersuchung die geeigneten Sanktionen für eine wirksame Bekämpfung der Verletzung der Unterhaltspflicht ausfindig machen könne.21 Konkrete andere Möglichkeiten einer Einschränkung des Tatbestandes als diejenigen, die schon die Entstehung des § 170b begleitet hatten (vgl. Rdn. 1), förderte schließlich auch die Reformdiskussion nicht zu Tage, ausgenommen vielleicht die, den objektiven Tatbestand durch Aufnahme eines Formerfordernisses, beispielsweise der Voraussetzung, dass ein vollstreckbarer Titel vorliegen müsse, schärfer zu fassen. 22 Art. 217 SchwStGB konnte als Vorbild einer gelungenen subjektiven Begrenzung des Tatbestandes nicht mehr dienen. Die strafrechtliche Praxis hatte im Wege extensiver Interpretation sich über die Merkmale böser Wille, Arbeitsscheu und Liederlichkeit völlig hinweggesetzt,23 und dies, obwohl die objektiven Voraussetzungen des Tatbestandes wesentlich weiter gefasst waren, als die des § 170b, indem es auf den Eintritt eines äußeren Erfolgs nicht ankam (Blei FamRZ 1961 145; vgl. auch Schänke Anm. zu OLG Hamm J Z 1952 690, 691 ). 24 Der Sonderausschuss hat, dem Gedanken

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Niedersehr. Bd. 8 S. 389 (Baldus) und 390 (Lange und Dreher); dazu Blei FamRZ 1961 145 f. Blei FamRZ 1961 145 f; Hellmer ZStW 70 (1958) 360 ff; Kohlrausch/Lange § 170b Anm. I; F.-W. Krause GA 1969 99; Mattmer NJW 1967 1593; Mittelbach MDR 1957 65, 68; Neudek S. 17 ff; K. Peters ZStW 77 (1965) 4 8 9 f; Sax Analogieverbot S. 86 Fn. 1; Seebode J Z 1972 389 ff; Welzel Strafrecht § 63 III 2; vgl. auch AE S. 71. So trat der Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer in seiner Stellungnahme im Hinblick auf die praktischen Schwierigkeiten für eine Streichung der Vorschrift ein (wiedergegeben Prot. VI/33 S. 1202 f). Ähnlich empfahl der Präsident des Bundesgerichtshofs, auf die Vorschrift zu verzichten, wenn es nicht gelinge, die Schwierigkeiten, die zu einer bedenklichen Praxis geführt hätten, zu beseitigen (vgl. Prot. VI/33 S. 1203).

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Einzelheiten der Beratungen bei Blau MschrKrim. 1966 18 ff; vgl. auch schon Vor § 169 Rdn. 7 mit Fn. 46. Vgl. die Entschließung Nr. VII der Vollversammlung vom 29.8.1964 (ZStW 77 [1965] 184, 187). Vgl. BTDrucks. VI/3521 S. 14, wo auch der Gedanke angesprochen wird, das Sanktionensystem durch Einführung einer Arbeitsstrafe zu ergänzen, eine für den Bereich des § 170 Abs. 1 sicher sinnvolle Maßnahme, die freilich voraussetzen würde, dass entsprechende Arbeitsplätze zur Verfügung stünden. Stratenwerth BT § 26 Rdn. 32; vgl. auch P. Albrecht SchwJZ 72 (1976) 223 ff, J. A. Müller SchwZStr. 82 (1966) 278 ff sowie Toebelmann Angriffe S. 14 und Materialien S. 173. Art. 217 SchweizStGB in der revidierten Fassung von 1989 setzt noch immer keinen Erfolg, etwa dass der Unterhaltspflichtige in Not gerate oder auch nur unterstützungs-

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der Entschließung Nr. VII des Neunten Internationalen Strafrechtskongresses folgend, versucht, durch Sachverständige zu klären, ob der umfassende Strafschutz des § 170b für die Jugendfürsorge notwendig sei. Es sind angehört worden je ein Vertreter des Deutschen Kinderschutzbundes (Prot. VI/35 S. 1 2 5 3 ff, insb. S. 1 2 5 4 f), des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge (Prot. VI/35 S. 1276 ff, insb. S. 1276, 1 2 8 0 ) , eines Jugendamtes mit einem Stadtbezirk (Prot. VI/35 S. 1 2 8 4 ff) und eines Jugendamtes mit einem Landbezirk (Prot. VI/35 S. 1260 ff, insb. S. 1236 f, 1274 ff) sowie eine Soziologin (Prot. VI/28 S. 8 5 2 ff, insb. S. 854). Auch über die Schwierigkeiten, die § 170b in der praktischen Anwendung bereitetet, hat der Sonderausschuss sich ausführlich durch einen Vertreter der Strafrechtspflege unterrichten lassen (Prot. VI/33 S. 1183; VI/35 S. 1 2 6 8 ff). Im Ergebnis ist er zu derselben Überzeugung gelangt, die sich letztlich schon in der Großen Strafrechtskommission ungeachtet aller Bedenken durchgesetzt hatte (vgl. Bd. 8 S. 3 8 6 ff, 5 5 9 ff, 6 2 0 ff; Bd. 12 S. 6 0 2 ) , und die sowohl dem Vorschlag des Ε 6 2 (Begr. S. 2 0 0 ) als auch dem des Regierungsentwurfs (BTDrucks. VI/1552 S. 12 f) zugrunde liegt, nämlich dass auf den uneingeschränkten Strafschutz des § 1 7 0 b nicht verzichtet werden könne, aber auch nicht verzichtet zu werden brauche (BTDrucks. VI/3521 S. 13 f). 2 5 Verfassungsrechtliche Einwendungen gegen 170b in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts sind vom Bundesverfassungsgericht zurückgewiesen worden; die Vorschrift verstoße bei einer Auslegung, die der in der Rechtsprechung vorherrschenden Auffassung folge, weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), noch begegne sie im Übrigen verfassungsrechtlichen Bedenken. 2 6 Die Reformdiskussion und die Neufassung der Vorschrift haben die kriminalpolitische Diskussion zur Ruhe kommen lassen, den Streit um § 170 Abs. 1 aber keineswegs beendet (vgl. Hanack N J W 1974 2). Nach wie vor wird die Forderung erhoben, die Vorschrift zu streichen (z.B. Ostermann Z R P 1 9 9 5 2 0 4 , 2 0 7 f). Um so mehr ist der Auffassung von Mauracb/Schroeder/Maiwald II zuzustimmen, dass die Vorschrift, um Ausuferungen zu vermeiden, einer begrenzenden Auslegung bedarf (§ 6 3 Rdn. 24). c) Der neue § 170 Abs. 2 droht dem einer Schwangeren zum Unterhalt Verpflichteten eine qualifizierte Strafe an, wenn er ihr den Unterhalt in verwerflicher Weise vorenthält und dadurch den Schwangerschaftsabbruch bewirkt. aa) Der Grund für die Regelung liegt im zweiten Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (BVerfGE 8 8 2 0 3 ) , mit dem es den Wechsel von der Indikationslösung zum Beratungskonzept vollzogen hat. Darin sind dem Gesetzgeber Vorgaben für die Neugestaltung der §§ 218 ff gemacht worden. Um der Wirksamkeit des Konzepts willen ist dem Gesetzgeber dazu aufgegeben worden, in Erfüllung seiner Schutzpflicht für das ungeborene Leben aus Art. 2 Abs. 2 G G durch gesetz-

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bedürftig sei, voraus und hat dennoch auf die frühere Einschränkung der subjektiven Tatseite verzichtet (Stratenwerth BT § 26 Rdn. 30, 32). Bei der Einschätzung der praktischen Schwierigkeiten hat die Erwägung den Ausschlag gegeben, dass sie seit dem Inkrafttreten des Nichtehelichengesetz (vgl. Vor § 169 Rdn. 6) stark an Gewicht verloren hätten und jedenfalls deshalb den Verzicht auf die Vorschrift nicht rechtfertigen könnten (BTDrucks.

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VI/3521 S. 13 und Prot. VI/33 S. 1203 [Laufhütte]; vgl. auch Sturm J Z 1974 2). BVerfGE 50 142, 152 ff. Dem entspricht die verfassungsrechtliche Lehre, dass Art und Ausmaß des strafrechtlichen Schutzes von Ehe und Familie durch Art. 6 Abs. 1 GG nicht in rechtlich fassbarer Form geboten sind (Scheffler in Bettermann/Nipperdey/ Scheuner [Hrsg.] S. 303); vgl. aber auch

Berkemann JR 1979 453.

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liehe Maßnahmen sicherzustellen, dass der Entscheidungsprozess der Schwangeren von negativer Beeinflussung aus ihrem familiären Umfeld frei bleibt (BVerfGE 8 8 2 0 3 , 271, 2 9 6 ff). Als unerlässlich hält das Gericht, eine besondere strafbewehrte Verhaltensnorm zu schaffen, die sich darauf richtet, dass der Vater des ungeborenen Kindes und die Eltern einer minderjährigen Schwangeren als Personen ihres familiären Umfeldes ihr den Beistand, dessen sie wegen der Schwangerschaft bedarf, nicht in verwerflicher Weise vorenthalten (BVerfGE 8 8 2 0 3 , 2 9 8 ) . 2 7 Ihre Ausgestaltung sollte an Überlegungen anknüpfen, wie sie beispielsweise § 201 Ε 6 2 zugrundeliegen, der unter grundsätzlicher Übernahme des früheren § 170c den mit Strafe bedrohte, der einer Frau, die, wie er weiß, von ihm schwanger ist, gewissenlos die ihm nach den Umständen zuzumutende Hilfe vorenthält, deren sie wegen der Schwangerschaft oder der Niederkunft bedarf und dadurch Mutter oder Kind einer Notlage aussetzt (BVerfGE 88 2 0 3 , 2 9 8 ) . 2 8 5

bb) Die neue Strafvorschrift ist im Rahmen der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs durch das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte) 29 geschaffen worden. Sie trägt den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts von einer Strafnorm für das familiäre Umfeld der Schwangeren allenfalls rudimentär Rechnung (Ritscher NK Rdn. 5; Schall SK Rdn. 3). Die Vorschrift nimmt sich eines bestimmten Aspekts der Unterhaltspflichtverletzung an. Gefordert war aber eine Regelung, die über die Einhaltung gesetzlicher Unterhaltspflichten und eine daran orientierte strafrechtliche Sanktionierung hinausreicht. Mit einer an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts orientierten strafrechtlichen Sondervorschrift für das familiäre Umfeld der Schwangeren hatten sich überhaupt nur zwei der zahlreichen Entwürfe (vgl. Gesetzesmaterialien zum Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz) bemüht, der Entwurf der Fraktion der CDU/CSU (BTDrucks. 13/285) 3 0 und der Entwurf der Fraktion der FDP (BTDrucks. 13/286). 31 Diesem geringen Engagement entsprach die Behandlung im Gesetzgebungsfahren. Zwar führte der Unterausschuss Schwangeren- und Fa-

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Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit eines derartigen Pönalisierungsgebots Schulz StV 1994 41; vgl. auch schon Vor § 166 Rdn. 16. Nicht bedacht hat das Bundesverfassungsgericht bei dieser Vorgabe offenbar, dass § 170c und mit ihm § 201 Ε 62 vom Gesetzgeber des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts mit einhelliger Billigung des Schrifttums als unpraktikabel, bedeutungslos und daher entbehrlich erachtet worden ist (vgl. schon Vor § 169 Entstehungsgeschichte sowie Vor § 169 Rdn. 7). Einwendungen gegen die ersatzlose Streichung des § 170c sind im Gesetzgebungsverfahren von keiner Seite erhoben worden (BTDrucks. VI/1552 S. 3; VI/3521 S. 13). Hinzu kommt, dass Intention des § 170c nicht die Stärkung eines Rechts der Schwangeren, sondern der Schutz der Familie in seiner zeitbedingten Ubersteigerung war, was die Fragwürdigkeit einer Anknüpfung hieran unterstreicht (vgl. Trommel NK Rdn. 2 und Schulz StV 1994 44). Zu ihr ausführlich und überwiegend krit.

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Beckmann ZLR 4 (1995) 24 ff, H. Otto Jura 1996 136 ff und Tröndle NJW 1995 3009 ff; vgl. auch schon L. Schulz StV 1994 38 ff. Er stellt in einem neuen § 218d Abs. 2 den unter Strafe, der seiner schwangeren unter achtzehn Jahre alten Tochter oder einer von ihm schwangeren Frau in einer Notlage erbetene materielle Hilfe nicht leistet, obwohl diese zur Abwendung eines Schwangerschaftsabbruchs erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten oder eigener schutzwürdiger Interessen möglich ist, und dadurch den Abbruch der Schwangerschaft bewirkt. Sein neuer § 219 Abs. 2 geht gegenüber dem Vorschlag des CDU/CSU-Entwurfs insofern weiter, als er keine Begrenzung auf minderjährige Töchter vorsieht, die Tathandlung auf die Vorenthaltung auch immaterieller Hilfe erstreckt und den Abbruch der Schwangerschaft als objektive Bedingung der Strafbarkeit gestaltet.

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milienhilfeänderungsgesetz des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (UASFHÄndG), an den die sechs nach Beginn der Dreizehnten Wahlperiode erneut aus der Mitte des Bundestags eingebrachten Gesetzentwürfe in erster Lesung federführend überwiesen worden waren (BTProt. 13/19 S. 1275 ff), am 11.5.1995 eine umfangreiche öffentliche Anhörung zum Thema „Notwendigkeit einer Strafnorm für das familiäre bzw. soziale Umfeld der Schwangeren sowie gegebenenfalls deren Ausgestaltung" durch (UASFHÄndGProt. 13/3; 13/5). Doch wurde durch die Stellungnahmen die an sich eindeutige und inhaltlich bestimmt gefasste Forderung des Bundesverfassungsgerichts zumeist relativiert und für unrealisierbar erachtet. 3 2 Auf welchen „verschlungenen Pfaden" (Günther SK Voraufl. Rdn. 8) es dann dazu kam, die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts als Problem der Unterhaltspflichtverletzung zu sehen und durch einen neuen § 170 Abs. 2 zu regeln, ist unklar. Dieses Konzept erscheint erstmals in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 2 8 . 6 . 1 9 5 5 (BTDrucks. 13/1850). Seine spezielle Erläuterung, die sich überdies in zwei Sätzen erschöpft (S. 2 5 ) , schweigt zum Motiv. Sonst lässt sich der Begründung nur entnehmen, dass der Vorschlag ein zwischen den Vertretern der CDU/CSU, SPD und FDP ausgehandelter „tragfähiger Kompromiss" sei. Bereits am 2 9 . 6 . 1 9 9 5 wurden die Gesetzentwürfe vom Bundestag in zweiter und dritter Lesung beraten (BTProt. 13/47 S. 3 7 5 3 ff). In der anschließenden namentlichen Abstimmung fand die Ausschussfassung des Gesetzes eine breite Mehrheit (BTProt. 13/47 S. 3 7 9 5 C). Der Bundesrat stimmte dem Gesetz am 6.7.1995 zu (BRDrucks. 13/390-95; BTProt. 13/687 S. 328). Es trat am 1.10.1995 in Kraft. 3 3 cc) Bei der allgemeinen rechtlichen Betrachtung der Vorschrift ist zunächst auf ihre 6 systematische Widersprüchlichkeit hinzuweisen. Obwohl als Unterhaltspflichtverletzung konzipiert, verfolgt sie doch den Zweck, Schwangerschaftsunterbrechungen zu vermeiden und dient damit dem Schutz ungeborenen Lebens (näher Rdn. 8). Damit gehört der Tatbestand eigentlich in den Zusammenhang der §§ 218 ff ( M a u r a c h / S c b r o e d e r / M a i w a l d II § 63 Rdn. 2 4 , 4 4 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. l a ) . Ausgestaltet aber ist § 1 7 0 Abs. 2 als verselbständigte qualifizierte Unterhaltspflichtverletzung. 34 Darauf weisen die Motive, nach denen die Vorschrift das gesteigerte Handlungs- und Erfolgsunrecht der Fälle erfasst, in denen die Verweigerung einer gesetzlich geschuldeten Unterhaltsleistung einen Schwangerschaftsabbruch hervorruft bei mindestens bedingtem Vorsatz hinsichtlich des Vorenthaltens des Unterhalts (BTDrucks. 13/1850 S. 25), die tatbestandliche Zuordnung und die hohe Strafdrohung (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe), die nur mit Blick auf § 170 Abs. 1, nicht auf § 218 erklärbar ist (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34), hin. Auch sachlich begegnet die Vorschrift massiver Kritik. Es haften ihr typi-

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Vgl. UASFHÄndGProt. 13/3 S. 9 (Bernsmann)·, 13/3 S. 10, 40, 86 f, 96 (Böttcher), 13/3 S. 44, 56 f (Eser), 13/3 S. 17 (Gay), 13/3 S. 20, 58, 64 (Hassemer), 13/3 S. 75, 79 (Lipka-Hartmann), 13/3 S. 23 (Nettes), 13/3 S. 75, 79 und 13/5 S. 36, 154, 155 (Ullrich). Ausführliche Darstellung der Entstehungsgeschichte des Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz auch bei Schittenhelm NStZ 1997 169 f und Tröndle NJW 1995 3009 ff.

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Fischer Rdn. 11; Lackner/Kühl Rdn. 1 und Vor § 218 Rdn. 24; Maurach/SchroedeH Maiwald II § 63 Rdn. 45 f; vgl. auch BTDrucks. 13/1850 S. 25; zw. Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. la; and. Frommel NK Rdn. 6 (Tatbestand sui generis), Otto BT § 65 Rdn. 19 Fn. 24 (selbständiges Delikt) und Schittenhelm NStZ 1997 169 f (eigenständiger Tatbestand mit vom § 170b Abs. 1 abweichendem Unrechtsgehalt ähnlich dem des früheren § 170c).

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

sehe Mängel einer eilfertig konzipierten und wenig durchdachten Norm an (Tröndle NJW 1995 3017). Zwar enthält sie einzelne Elemente der im Ansatz sachgerechten Entwürfe von CDU/CSU und FDP (vgl. Fn. 30 und 31), hat insgesamt aber noch deutlichere Schwächen als diese. Verfehlt ist vor allem, dass der Tatbestand bei der Täterschaft, anders als der frühere § 170c und § 201 Ε 62, nicht an der Zeugung, sondern an einer gegenüber der Schwangeren bestehenden Verletzung der Unterhaltspflicht anknüpft. Diese sachwidrige Verknüpfung von Täterschaft und Unterhaltspflicht übersieht, dass die Strafdrohung damit die mit Abstand wichtigste Tätergruppe der nichtehelichen Väter ausspart, weil deren Unterhaltspflicht der Mutter gegenüber erst sechs Wochen vor der Geburt beginnt und acht Wochen danach endet (§ 16151 Abs. 1 BGB), mithin erst einsetzt, nachdem die Frist des § 218a Abs. 1 Nr. 3 für den Schwangerschaftsabbruch verstrichen ist. 35 Die Ausblendung dieses vom Bundesverfassungsgericht in seiner besonderen Verantwortlichkeit hervorgehobenen Personenkreises lässt bereits daran zweifeln, ob die Regelung noch mit dem Willkürverbot zu vereinbaren ist (vgl. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34a). Die Vorschrift greift aber auch insoweit zu kurz, als zwar die Eltern der Mutter als zu deren familiärem Umfeld gehörend zu Tätern werden können, nicht aber die des nichtehelichen Vaters, obwohl sie zu dem ungeborenen Kind im selben Verhältnis stehen (Schittenhehn NStZ 1997 170). Andererseits kommen als Täter Personen in Betracht, die gegenüber dem von einem anderen gezeugten Kind keine herausgehobene Verantwortung tragen, beispielsweise der nachehelichen Unterhalt schuldende geschiedene Ehemann der Schwangeren (Schall SK Rdn. 4). All dies zeigt, dass die neue Vorschrift den vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Zweck einer das Beratungskonzept flankierenden strafrechtlichen Regelung zum Schutz der Schwangeren gegen negative Einflussnahmen aus ihrem familiären Umfeld nicht gerecht werden kann. So nimmt nicht Wunder, dass sie der Wissenschaft in seltener Deutlichkeit als Fehlkonstruktion erscheint,36 als schlechteste aller denkbaren Lösungsmöglichkeiten (Schittenhehn NStZ 1997 169) und eine der missglücktesten Schöpfungen der neueren Strafgesetzgebung (Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 34). Sie ist überdies ein weiteres Beispiel für die Fernhaltung der Strafrechtswissenschaft von Reformen des Strafrechts,37 aber auch für die zunehmende Bedeutung der Symbolik als einzige Realie der Gesetzgebung (Arzt ZStW 111 [1999] 758, 777 f). 7

3. Das geschützte Rechtsgut der Vorschrift ist durch die besondere Zielrichtung des neuen Absatzes 2 kein einheitliches mehr. a) Welches Rechtsgut Absatz 1 schützt, ist weder in der neuen, noch war es in der ursprünglichen Fassung des § 170b ausgedrückt. Auch sonst hatte der Gesetzgeber bei der Einfügung der Vorschrift nicht erkennen lassen, welchen Zweck er mit ihr verfolgte. Einen Rückschluss lässt freilich die Stellungnahme von Rietzsch, dem damaligen Fach-

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Arzt/Weber BT § 5 Rdn. 43 und § 10 Rdn. 34; Frommel NK Rdn. 4; Lackner/Kühl Rdn. 1 und Vor § 218 Rdn. 24; Otto Jura 1996 141; Kitseber MK Rdn. 70; Schall SK Rdn. 4; Schittenhelm NStZ 1997 170; Sch/Schröder/Eser Vorbem §§ 218 ff Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34a. Z.B. Beckmann ZfL 4 (1995) 30 f, Frommel NK Rdn. 2, 6, Maurach/Schroeder/Mai wald II § 63 Rdn. 48, Otto Jura 1996 144,

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Schall SK Rdn. 4 und Tröndle NJW 1995 3017; ferner Lackner/Kühl Vor § 218 Rdn. 20 ff und Sch/Schröder/Eser Vorbem §§ 218 ff Rdn. 8; vgl. auch schon BTProt. 13/47 S. 3776 Α (Meyer) und BTProt. 13/47 S. 3758 C (Wettig-Danielmeier). Wie dies H.-J. Bruns (GA 1988 1) und Schiinemann (LK 12 § 14 Rdn. 6 ff) schon für die Regelung des Handelns für einen anderen (§ 14) beklagen.

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referenten im Reichsministerium der Justiz, zu, wonach die Vorschrift, auf dem „großen politischen Gedanken der Förderung der Familie" beruhend, sich als ein „Fall des Familientreubruchs, einer Versündigung an den Banden des Blutes und der Familie" darstellt (DJ 1943 228 f). Dementsprechend gingen auch die Auffassungen nach 1945 davon aus, dass in § 170b gegenüber dem früheren § 361 Nr. 10 ein höherer rechtspolitischer Gedanke liegen müsse. Er wurde darin gesehen, dass der Familiengeist und der Familienzusammenhalt gestärkt werden solle (beispielhaft Walter Becker NJW 1955 1906; vgl. aber auch Jagusch LK 8 Anm. 1). Die Rechtsprechung knüpfte an die Intentionen des Gesetzgebers an und erblickte in § 170b in der Tat ein gegen die Bande des Blutes und der Familie begangenes Unrecht.38 Der darin liegende Charakter der Verletzung einer besonderen Treuepflicht trifft auf die Unterhaltspflichten zu, die auf gültiger Ehe (so bei geschiedenen Eheleuten) oder auch nur auf blutsmäßiger Abstammung (etwa bei unterlassener Anfechtung der Ehelichkeit) beruhen. Unterhaltsansprüche bestehen aber auch unabhängig von den Banden des Blutes und der Familie. Hieran anknüpfend hat insbesondere Blauth darauf hingewiesen, dass diesen Ansprüchen schwerlich der Charakter einer besonderen Treuepflicht zugestanden werden könne; verführe das Strafrecht aber anders und schaffe für seinen Bereich einen anderen Begriff, so würde dies zu der Rechtssicherheit in besonderem Masse abträglichen Unterschieden in der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Beurteilung führen (S. 125 f). 39 Bald entsprach es denn auch nahezu einmütiger Auffassung, dass § 170b als konkretes Gefährdungsdelikt eine doppelte Funktion hat, 40 indem er zunächst dem Schutz des Unterhaltsberechtigten vor Gefährdung seines Lebensbedarfs dient,41 zugleich aber auch, insoweit durchaus noch dem ursprünglichen Ziel des früheren § 361 Nr. 10 verhaftet (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte), die Allgemeinheit vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bewahren soll.42 Dies gilt für § 170 Abs. 1 uneingeschränkt fort. 43

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Z.B. BGHSt 5 106, 108 mit Anm. Krumme LM S 170b Nr. 2 und OLG Hamm FamRZ 1957 376 sowie NJW 1960 1632; wohl auch noch OLG Zweibrücken MDR 1974 1034. Prinzipiell ebenso Bode NJW 1955 1588; H.-J. Bruns FS Lent S.127 (vgl. andererseits aber Anm. zu BayObLG FamRZ 1957 138, 141), Mittelbach MDR 1957 65, Oehler FamRZ 1959 489 und Schröder JZ 1959 346. Zur Konstruktion eines doppelten Rechtsguts Hefendehl S. 366 f. Insoweit and. Schlüchter, die in dem Individualinteresse nur ein Mittel zum Bewahren des Allgemeinguts sieht, der Schutz des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs damit einen geringeren Rang einnehme (FS Oehler S. 316). BVerfGE 50 142, 153; BGHSt 12 166, 169; 26 111, 116; BGHZ 28 359, 367; BayObLG FamRZ 1957 374; NJW 1982 1243; OLG Hamburg NStZ 1986 118; OLG Karlsruhe JR 1978 379 mit Anm. Oehler, KG JR 1985 516 mit Anm. Lenzen-, OLG Saarbrücken NJW 1975 506, 507; OLG Schles-

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wig SchlHA 206 (1959) 295, 296; Blei BT § 37 IV 1; Geppert JR 1988 222 ff; Hefendehl S. 366 f; Heimann-Trosien JR 1976 235; Klussmann MDR 1973 459; Lagodny S. 295 f; Mittelbach MDR 1957 65; Mittenzwei ZfL 9 (2000) 40 und FS Wacke S. 334; Preisendanz Vor § 169 Anm. 1; Sauer BT § 42 III 4b; Ritscher MK Rdn. 4; Schmidhäuser BT 13/12; Thalmann/Thalmann BewH 35 (1988) 167; Welzel Strafrecht § 63 III 2; vgl. auch die ausführlichen Darstellungen bei Eggert Schutz S. 30 ff; Frenzel S. 58 ff; Ihm S. 226 ff; Neudek S. 10 ff; Verfürden S. 26 ff. Rechtsvergleichend zum Schutzzweck der Strafbarkeit einer Verletzung von Unterhaltspflichten Kunz NJW 1977 2004. Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 33; Bottke S. 107; Fischer Rdn. 1; Frommel NK Rdn. 5; Hefendehl S. 366; Kindhäuser BT I § 4 Β 4.5; Lackner/Kühl Rdn. 1; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 25; Otto BT § 65 Rdn. 19; Ritscher MK Rdn. 4; Schall SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1.

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b ) D a s durch A b s a t z 2 geschützte Rechtsgut ist ein völlig anderes als das des Absatzes 1. G r u n d g e d a n k e der Vorschrift ist die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, der R e c h n u n g zu tragen der Gesetzgeber versucht hat (vgl. R d n . 5 ) , sicherzustellen, dass eine schwangere Frau sich frei von negativen Einflüssen aus dem familiären Umfeld für ihr Kind entscheiden k a n n . D a s zielt darauf a b , S c h w a n g e r s c h a f t s a b b r ü c h e zu vermeiden. Geschütztes Rechtsgut ist danach zunächst das werdende L e b e n . D a immaterieller Beistand aus dem familiären Umfeld, der am ehesten der schwangeren Frau in ihrem Konflikt helfen würde, nicht erzwungen werden k a n n (vgl. dazu schon Vor § 1 6 9 Rdn. 2 ) , setzt § 1 7 0 Abs. 2 bei den materiellen Z w ä n g e n an, die durch die Vorenthaltung geschuldeten Unterhalts bei der schwangeren Frau entstehen. D a s weist darauf hin, dass geschütztes Rechtsgut neben dem werdenden L e b e n zusätzlich die das R e c h t auf Unterhalt umfassende A u t o n o m i e der Frau i s t . 4 4

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4 . Die R e c h t s a n w e n d u n g schon des § 1 7 0 b , jetzt § 1 7 0 Abs. 1, war äußerst problematisch. M i t § 1 7 0 Abs. 2 sind neue praktische Schwierigkeiten h i n z u g e k o m m e n . a) Die Probleme bei der Anwendung des Absatzes 1 sind tatsächlicher, aber auch rechtlicher Art. In tatsächlicher Hinsicht ergeben sie sich vor allem bei der Feststellung des Bestehens der gesetzlichen Unterhaltspflicht (Rdn. 2 5 bis 2 8 ) , dem N a c h w e i s der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten ( R d n . 3 6 bis 3 8 ) und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ( R d n . 3 9 bis 5 1 ) sowie der Gefährdung des Lebensbedarfs ( R d n . 5 8 bis 6 3 ) . Allerdings k o m m t ein nicht unbeträchtlicher Teil der Schwierigkeiten, die § 1 7 0 b ursprünglich den polizeilichen Ermittlungsorganen und der Justiz bei der Feststellung der Leistungspflicht bereitete, seit dem Inkrafttreten des Nichtehelichengesetzes (Vor § 1 6 9 R d n . 6) nicht m e h r zum Tragen. W ä h r e n d der Strafrichter zuvor stets die Vaterschaft des Täters selbständig prüfen musste, ist er, seitdem in den Fällen, in denen die Vaterschaft durch Anerkennung (früher §§ 1 6 0 0 b ff, jetzt § § 1 5 9 4 ff B G B ) o d e r durch gerichtliche Entscheidung (früher § 1 6 0 0 n , jetzt § 1 6 0 0 d B G B ) feststeht (näher R d n . 2 5 ) , hiervon enthoben (vgl. a u c h schon § 1 6 9 R d n . 10). N i c h t vermindert h a b e n sich die Schwierigkeiten bei der Feststellung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners. Sie erfordert in vielen Fällen einen außerordentlichen Aufwand, weil regelmäßig zahlreiche Einwände des Täters zu widerlegen sind, die beispielsweise seine Arbeitsmöglichkeiten oder seinen Gesundheitszustand, die Z u m u t b a r k e i t einer ausgeschlagenen Arbeit, die Notwendigkeit von Ausgaben etwa unter dem Gesichtspunkt eines N a c h h o l b e d a r f s oder einen Irrtum über die seine Unterhaltspflicht begründenden Umstände betreffen, dazu oft bei weit zurückliegenden Geschehnissen. Es liegt auf der H a n d , dass der Tatrichter in zahlreichen Fällen all dies nicht vollständig aufklären k a n n . So fallen Urteile in Verfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht schon aus tatsächlichen Gründen verhältnismäßig häufig einer Anfechtung zum Opfer. Revisionen, die das Verfahren bei der Anwendung der Vorschrift rügen, sind zumeist b e g r ü n d e t . 4 5 Rechtliche Schwierigkeiten bestehen ebenfalls in einem A u s m a ß , wie es sonst in Strafsachen regelmäßig nicht anzutreffen ist. Sie beruhen d a r a u f , dass die Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes weitgehend durch das bürgerliche R e c h t ausgefüllt werden. Zweifelsfragen entstehen namentlich dadurch, dass

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. la; grundsätzlieh in diesem Sinne auch Frommel NK Rdn. 6, Lackner/Kühl Rdn. 1, Maurach/ Schroeder/Mmwald II § 63 Rdn. 24, Otto BT § 65 Rdn. 19, Ritscher MK Rdn. 5 und Schall SK Rdn. 6.

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K. Peters Strafrechtsgestaltende Kraft S. 32 f unter Hinweis (Fn. 70) auch auf erfolgreiche Wiederaufnahmeverfahren.

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sich die in den beiden Rechtsgebieten anzuwendenden Grundsätze nicht decken. Im Vordergrund stehen dabei die Bedeutung der Beweisvermutungen des bürgerlichen Rechts für den Strafrichter (Rdn. 27) und seine Bindung an zivilgerichtliche Urteile (Rdn. 28). Die Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 170 Abs. 1 sind um so mehr von Belang, als die kriminalpolitische Bedeutung der Vorschrift einen sehr hohen Rang einnimmt (vgl. Vor § 169 Rdn. 19). Sie sind im Gesetzgebungsverfahren gesehen worden, haben jedoch einen Verzicht auf die Vorschrift nicht rechtfertigen können (näher schon Rdn. 3). b) Bei der Anwendung des Absatzes 2 sind, da er an die gesetzliche Unterhaltspflicht anknüpft, zunächst die Voraussetzungen des Grundtatbestandes festzustellen, das Bestehen der Unterhaltspflicht, die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und die Gefährdung des Lebensbedarfs der unterhaltsberechtigten Schwangeren, verbunden mit alle den Schwierigkeiten, wie sie bei der Anwendung des Absatzes 1 bestehen. Gewichtige weitere treten bei der Feststellung der spezifischen Voraussetzungen des Absatzes 2 hinzu. Schwer zu führen ist der Nachweis, dass die Vorenthaltung des Unterhalts zur Gefährdung des Lebensbedarfs der Schwangeren geführt hat und diese für ihren Entschluss, die Schwangerschaft abzubrechen, ursächlich gewesen ist. Gewöhnlich handelt es sich, psychologisch gesehen, um ein ganzes Motivbündel, das für die Entscheidung der Schwangeren bestimmend war (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 48). Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens liegen die Ursachen von Schwangerschaftsabbrüchen zu einem erheblichen Teil nicht in erster Linie in wirtschaftlich-sozialer Bedrängnis der Schwangeren, sondern in gestörten Partnerschaftsbeziehungen (vgl. BVerfGE 88 203, 297). Im Grunde wird nur die Frau selbst wissen, was der eigentliche Grund für ihren Entschluss war, die Schwangerschaft abzubrechen, während andere Personen meist nur als Zeugen vom Hörensagen in Betracht kommen (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 48). Die Frau aber muss nicht aussagen, wie sie schon nicht gehalten ist, dem Arzt die Gründe für ihr Verlangen, die Schwangerschaft abzubrechen, anzugeben (§ 218c Abs. 1 Nr. 1 ). 46 Hat die Frau sich nach dem Schwangerschaftsabbruch mit dem Unterhaltspflichtigen versöhnt, ist sie zu einer Aussage kaum mehr bereit, während umgekehrt bei einem feindseligen Verhältnis zum Unterhaltspflichtigen dessen Verteidiger bemüht sein wird, die belastenden Aussagen der Frau als Racheakt darzustellen (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 48). Über die Ursächlichkeit der fehlenden Unterhaltszahlungen für den Schwangerschaftsabbruch hinaus muss weiter festgestellt werden, dass der Täter der Schwangeren den Unterhalt auf verwerfliche Weise vorenthalten hat, was vor allem dann schwierig ist, wenn bei gestörten Partnerschaftsbeziehungen der Unterhaltspflichtige die Vaterschaft bestreitet (Fischer Rdn. 11; Tröndle NJW 1995 3018; vgl. auch Lackner/Kühl Rdn. 13). Dadurch bleiben für die Anwendung des § 170 Abs. 2 selbst in den Fällen noch erhebliche Probleme, in denen alles dafür spricht, dass ein leistungsfähiger Unterhaltspflichtiger durch die Vorenthaltung der Unterhaltszahlungen den Schwangerschaftsabbruch bewirkt hat (Tröndle NJW 1995 3018). Nicht zuletzt auch wegen der Schwierigkeiten bei der Tatsachenfeststellung erweist sich die Anknüpfung der Strafbarkeit nach § 170 Abs. 2 an die gesetzliche Unterhaltspflicht als gesetzgeberische Fehlleistung (vgl. schon Rdn. 6).

Die darzulegen das Bundesverfassungsgericht für unerlässlich hält (BVerfGE 88 203, 284), so dass insoweit eine eindeutige Missachtung

der Bindung des Gesetzgebers vorliegt

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ner/Kühl Vor § 218 Rdn. 23).

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5. Der Tatbestand des § 170 Abs. 1 ist als Schutzgesetz im Sinne des § 8 2 3 Abs. 2 B G B anzusehen, und zwar auch zugunsten der Körperschaft, die einem Bedürftigen öffentliche Hilfe gewährt. 4 7 Dies folgt aus dem primären Schutzzweck der Vorschrift, den Unterhaltsberechtigten vor Gefährdung seines materiellen Lebensbedarfs zu schützen (Rdn. 7). Für einen nachrangig Unterhaltspflichtigen stellt ξ 170b jedoch kein Schutzgesetz im Sinne des § 8 2 3 Abs. 2 B G B dar (H.-J. Bruns Anm. zu BayObLG F a m R Z 1 9 5 7 1 3 8 , 1 4 1 Fn. 14).

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6 . Die Anwendung des § 170 bei Unterhaltspflichtverletzungen mit Auslandsbezug unterliegt besonderen Regeln. a) Verletzungen der Unterhaltspflicht mit internationalem Einschlag, etwa bei nichtdeutscher Nationalität des Täters, bei Tatbegehung im Ausland oder bei deutscher Nationalität des im Ausland lebenden Verletzten, sind tatbestandsmäßig, wenn die betreffende Unterhaltspflicht in den Schutzbereich des § 170 fällt. Das richtet sich nach den Regeln des internationalen Strafrechts (§§ 3 bis 9). Sie knüpfen für die Geltung deutschen Strafrechts in erster Linie an das Territorialitätsprinzip (§§ 3, 9 Abs. 1) an. Das bedeutet, dass entweder der Täter sich bei der Tat im Inland aufhält oder, wenn er sich im Ausland aufhält, der tatbestandsmäßige Erfolg im Inland eintritt. Halten sich sowohl der Unterhaltsverpflichtete als auch der Unterhaltsberechtigte zur Zeit der Tat, wofür maßgebend ist, wann der Täter gehandelt hat oder bei einem Unterlassen hätte handeln müssen (§ 8), im Ausland auf, kann deutsches Strafrecht nur über den auf dem Subsidiaritätsprinzip beruhenden Grundsatz der stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7 Abs. 2) zur Anwendung kommen (vgl. Sch/Schröder/Eser Vorbem §§ 3 - 7 Rdn. 9 und Werle/Jeßberger LK12 Vor § 3 Rdn. 2 4 8 ) .

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b) Diese Grundsätze führen bei den einzelnen Fallgestaltungen zu unterschiedlichen Regelungen. Deutsche Staatsbürger sind stets in den Schutzbereich des § 170 einbezogen, so dass Unterhaltspflichtverletzungen auch zu Lasten von im Ausland lebenden deutschen Unterhaltsberechtigten tatbestandsmäßig sind. Dem Schutz des § 1 7 0 unterfallen ferner Unterhaltsansprüche von im Inland lebenden Ausländern, gleichgültig ob sie auf deutschem oder ausländischem Recht beruhen, 4 8 wobei dann auch der weitere Zweck des § 170 Abs. 1, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu schützen (Rdn. 7), voll zur Geltung kommt (Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 1). Lebt der ausländische Unterhaltspflichtige nicht im Inland, so scheitert seine Strafbarkeit zwar nicht daran, dass der Erfolg der Unterlassung seiner im Inland gebotenen Handlung im Ausland eingetreten ist (so aber AG Mannheim N J W 1 9 6 9 997); doch lässt von dem durch die Vorschrift in erster Linie geschützten Rechtsgut, den Unterhaltsberechtigten vor Gefährdung seines Lebensbedarfs zu bewahren (Rdn. 7), her betrachtet die unterschiedliche Ausgestaltung des materiell-rechtlichen Tatbestandes in den verschiedenen Ländern und die teilweise dort bestehenden besonderen Strafverfolgungsvoraussetzungen

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BGHZ 28 359, 365 ff; 30 162, 172; BGH NJW 1963 579 mit Anm. Reich NJW 1963 949 und v. Caemmerer NJW 1963 1402; FamRZ 1968 29; NJW 1974 1868; OLG Schleswig SchlHA 206 (1959) 295; Göppinger/Wax/Stöckle Rdn. 1420. OLG Hamm JMB1NW 13 (1959) 269; Blei JA 1975 315, 316; Fischer Rdn. 3a; Lack-

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ner/Kühl Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 27; Schall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. lb; and. (Dehler, der die Anwendung von § 170b davon abhängig macht, ob der Unterhaltsberechtigte „den deutschen Sozialbehörden zur Last ungerechtfertigter Weise fallen kann" (Internationales Strafrecht Rdn. 236).

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Verletzung der Unterhaltspflicht

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(vgl. Dopffel/Buchhofer/Martiny S. 6 5 6 f) eine Bestrafung nach deutschem Recht nicht zu, wie es im Übrigen aber auch nicht Aufgabe des deutschen Strafrechts ist, die finanziellen Interessen eines anderen Staates vor Beeinträchtigungen zu bewahren. 4 9 Die Gegenmeinung 5 0 stützt sich vor allem auf das allen Staaten gemeinsame Interesse an einer gleichförmigen Strafverfolgung der Unterhaltspflichtverletzungen. Dem können indessen nur internationale Abkommen Rechnung tragen. Die Rechtsprechung darf diesen Regelungen durch die Ausdehnung rein innerstaatlichen Rechts nicht vorgreifen. Deshalb greift die Vorschrift auch dann nicht ein, wenn es sich um einen Deutschen handelt, der seinem im Ausland lebenden ausländischen Unterhaltsberechtigten Unterhalt schuldet. 51 Ist ein Ausländer wegen Unterhaltspflichtverletzung gegenüber seinen im Ausland lebenden Kindern rechtskräftig verurteilt worden, so entfallen die Wirkungen des Urteils nicht ohne weiteres; doch darf die Strafaussetzung zur Bewährung nicht deshalb widerrufen werden, weil der Verurteilte den Weisungen des Gerichts zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommt (OLG Stuttgart N J W 1 9 8 5 1 2 9 9 ) . c) Die Anwendung des § 170b auf die Verletzung von Unterhaltspflichten nach dem Unterhaltsrecht der D D R 5 2 vor deren Beitritt zum Geltungsbereich des Grundgesetzes war sehr umstritten. Nach der vor allem im Schrifttum vertretenen Auffassung galten die für ausländische Rechtsgüter bestehenden Einschränkungen des § 1 7 0 b entsprechend. 5 3

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BGHSt 29 85, 87 mit Anm. Pelchen LM § 170b Nr. 3, Anm. Oehler J R 1980 380, 381 und Anm. Kunz NJW 1980 1201; BayObLG NJW 1962 1243, 1244; OLG Frankfurt am Main NJW 1978 2460; OLG Saarbrücken NJW 1975 506, 507 mit Anm. Oehler JR 1975 292; OLG Stuttgart NJW 1977 1601; 1985 1299; LG Frankfurt am Main NJW 1977 508; AG Rosenheim NJW 1981 2653; Fischer Rdn. 3a; Kindhäuser BT I § 4 Β 4.6; Lackner/Kühl Rdn. 2; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 26; Otto BT § 65 Rdn. 20; Ritscher MK Rdn. 6; Schall SK Rdn. 7; Schlächter FS Oehler S. 316; Schmidhäuser BT 13/12; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. lb; Werle/Jeßberg I.K 12 Vor § 3 Rdn. 307. OLG Karlsruhe NJW 1978 1754 = JR 1978 379 mit Anm. Oehler, Gössel FS Oehler S. 105; Kunz NJW 1977 2004; 1980 1201; 1987 881; 1995 1521. BayObLG NJW 1982 1243, 1244; AG Rosenheim NJW 1981 2653; Fischer Rdn. 3a; Kindhäuser BT I § 4 Β 4.6; Lackner/Kühl Rdn. 2; Otto BT § 65 Rdn. 20; Ritscher MK Rdn. 6; Schall SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. lb. Im Wesentlichen normiert in den §§ 12, 17 bis 22, 25, 29 ff, 43, 46 des Familiengesetzbuchs (FGB) vom 20.12.1965 (GBl. I 1966) in der zum 1.10.1999 geänderten Fassung des Ersten Familienrechtsänderungsgesetzes vom

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20.7.1990 (GBl. 1 1038; vgl. dazu BGH NJW-RR 1992 1474, 1475, Eberhardt FamRZ 1990 917 ff und Grandke DtZ 1990 323). Es war zusammen mit seinem Einführungsgesetz und der Familienverfahrensordnung vom 17.2.1966 (GBl. II 171) am 1.4.1966 in Kraft getreten. Die Unterhaltsrechte beider deutschen Staaten hatten sich, namentlich durch den Wegfall des Schuldausspruchs bei Ehescheidungen, einander angeglichen; gewisse Unterschiede bestanden freilich fort (vgl. z.B. Rdn. 18 Fn. 74, 75 sowie Rdn. 28 Fn. 111). Die maßgeblichen Unterhaltsrichtlinien sind bei Kittke/Arends dargestellt (NJW 1987 1529 ff). Zur Entwicklung des Familienrechts in der DDR seit 1949 ausführlich Limbach/Willutzki in NaveHerz (Hrsg.) S. 7 ff. Zum familienrechtlichen Inhalt des Einigungsvertrages Grandke DtZ 1990 321 ff. Die familienrechtlichen Besonderheiten nach dem Beitritt der DDR regelt Art. 234 EGBGB. Zu Fragwürdigkeiten bei der Überleitung des nachehelichen Unterhaltsrechts durch den Einigungsvertrag und das Erste Familienrechtsänderungsgesetz Diekmann FS Lange S. 805 ff. So z.B. Geppert J R 1988 221, Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 28 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. lb; ferner LG Ravensburg NStZ 1984 459 mit Anm. Zuberbier/Becker NStZ 1985 269; and. z.B. BayObLG NJW 1966 1173 und J R 1988 261,

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Daraus folgt, dass die Verletzung von Unterhaltspflichten gegenüber in der D D R lebenden Unterhaltsberechtigten durch Bürger der Bundesrepublik oder in der Bundesrepublik lebenden ausländischen Tätern nicht nach § 170b sondern nur nach § 141 StGB D D R (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte Fn. 5) strafbar war, dies aber auch für Unterhaltspflichtverletzungen durch Bürger der D D R zum Nachteil anderer in der D D R lebender DDR-Bürger galt. Soweit vor dem Wirksamwerden des Beitritts in der D D R begangene Straftaten noch nicht verjährt sind, bestimmt sich ihre Strafbarkeit nach § 2 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 315 Abs. 1 EGStGB, wobei § 141 StGB D D R gegenüber dem früheren § 170b regelmäßig das mildere Gesetz sein dürfte.

II. Der äußere Tatbestand des Absatzes 1 15

Der äußere Tatbestand des Absatzes 1 setzt das Bestehen einer gesetzlichen Unterhaltspflicht, ferner, als Elemente des gesetzlichen Merkmals der Unterhaltspflicht, die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten sowie die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten voraus und verlangt als Tathandlung, dass der Täter sich dieser Pflicht entzieht mit dem Erfolg einer aktuellen oder potentiellen Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhaltsberechtigten. 1. Einer gesetzlichen Unterhaltspflicht muss der Täter sich entziehen. Ihr Bestehen richtet sich nach zahlreichen, zum Teil durch eine enge Verknüpfung straf- und zivilrechtlicher Normen gekennzeichneten Voraussetzungen. 5 4 a) Die für Unterhaltspflichten maßgeblichen Gesetze sind solche des bürgerlichen Rechts. Eine selbständige „strafrechtliche" Unterhaltspflicht gibt es nicht; vielmehr empfängt dieser Begriff seinen vollen Inhalt vom bürgerlichen Recht {Schröder J Z 1 9 5 9 346). Soweit besteht für das Tatbestandsmerkmal der gesetzlichen Unterhaltspflicht des § 170 eine Akzessorietät zum bürgerlichen Recht. 5 5 Die Strafrechtsnorm knüpft an zivilistische Wertungen an und transformiert sie zur strafrechtlichen Wertung (J. Baumann FamRZ 1 9 5 7 2 3 4 ) . Grundsätzlich gilt deutsches Unterhaltsrecht. Ausländisches Unterhaltsrecht kommt bei im Inland lebenden ausländischen oder im Ausland lebenden deutschen Unterhaltsberechtigten in Betracht. 5 6 Zu den gesetzlichen Unterhaltspflichten im Sinne

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262 f, OLG Frankfurt am Main ROW 1986 236, KG JR 1985 516 mit Anm. Lenzen, OLG Hamburg NJW 1986 336, OLG Stuttgart NStE § 170b Nr. 2 und LG Mainz Rpfleger 1982 390. Die Verletzung der Unterhaltspflicht ist eine der wenigen strafrechtlichen Bestimmungen, die auf Feststellungen des Familiengerichts aufbauen (Schnitzler FPR 12 [2006] 376); vgl. auch Rdn. 28. Schall SK Rdn. 17; ferner Bockelmann GedS Radbruch S. 257; vgl. auch BVerfGE 50 142, 153, BGHSt 12 166, 171, 26 111, 113, BayObLGZ 1961 671 mit Anm. Dünnebier, Lackner/Kühl Rdn. 3, Lüke FS Kaufmann S. 565, Schröder J Z 1959 346 und Welzel FS Mayer S. 396.

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BayObLG NJW 1982 1243; OLG Hamm JMB1NW 13 (1959) 269; OLG Saarbrücken NJW 1975 506, 507 = JR 1975 261 mit Anm. Oehler und Bespr. Biet JA 1975 508; OLG Stuttgart NJW 1977 1601; Fischer Rdn. 3a; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 27; Schall SK Rdn. 11 mit Beispielen; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2; zw. Lackner/Kühl Rdn. 2; and. Oehler, § 170b nehme nur auf gesetzliche Unterhaltspflichten nach deutschem Recht Bezug (Anm. zu OLG Saarbrücken NJW 1975 506 [JR 1975 291, 293]); vgl. dazu auch Rdn. 12 bis 14.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

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des § 170 gehören alle Unterhaltspflichten nach deutschem bürgerlichen Recht. 5 7 Gibt es einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch, greift der Schutz des § 170 ohne weiteres ein (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2). Dogmatisch wird die Unterhaltspflicht herkömmlicherweise nicht als Einheit gesehen, sondern als eine mit jeder Zeiteinheit, in der ihre Voraussetzungen vorliegen, sich erneuernde Verbindlichkeit. 5 " Als Beleg dafür findet sich der Hinweis auf die §§ 1361 Abs. 4 S. 2, 1585 Abs. 1 S. 2 und 1612 Abs. 3 S. 1 BGB, wonach eine Geldrente monatlich im voraus zu leisten ist. Hiergegen erhebt sich neuerdings Widerspruch, vor allem mit der Begründung, die Annahme einer stetigen Neuentstehung von Unterhaltsansprüchen verstoße gegen die allgemeinen Denkgesetze (Wax FamRZ 1993 22, 23; Staudinger/JCappe Vorbem zu §§ 1601 ff Rdn. 67). Der Kritik (ausführlich dargestellt bei Göppinger/Wax/Wax Rdn. 0.22 ff) ist zuzugeben, dass die herkömmliche Konstruktion nirgends eine eingehendere dogmatische Begründung erfahren hat, der Hinweis auf die genannten Vorschriften zudem kaum tragfähig ist, weil sie nur die Fälligkeit des Anspruchs regeln, nichts aber über seine Entstehung aussagen. b) Die Entstehungsgründe gesetzlicher Unterhaltspflichten ergeben sich aus dem Bürgerlichen Gesetzbuchs, für bis zum 30.6.1977 rechtskräftig geschiedene Ehen aus dem Ehegesetz vom 20.2.1946 (Gesetz Nr. 16 des Aliierten Kontrollrats - AblKR S. 7 7 ) 5 9 sowie aus dem Lebenspartnerschaftsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9). 6 0 aa) Gesetzliche Unterhaltsansprüche und -pflichten knüpfen an bestimmte enge unterhaltsrechtliche Grundverhältnisse in Form besonderer persönlicher Beziehungen zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem Unterhaltspflichtigen an (Göppinger/Wax/ Wax Rdn. 04). Diese Grundverhältnisse sind Verwandtschaft, Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft. Außerhalb dieser Verhältnisse gibt es grundsätzlich keine Unterhaltsberechtigung, es sei denn, dass sie ausdrücklich vertraglich vereinbart worden wäre (Luthin/Luthin Rdn. 2003). Zu den seltenen Ausnahmen gehören beispielsweise die gegenseitigen Ansprüche nicht miteinander verheirateter Eltern eines gemeinsamen Kindes (Göppinger/Wax/Wax Rdn. 05 mit Rdn. 1255 ff). Verwandtschaft und Ehe sind aus der Urform menschlichen Zusammenlebens, der Familie (näher Vor § 169 Rdn. 1), her-

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Schall SK Rdn. 11; Schröder J Z 1959 347; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2; vgl. auch BGHSt 12 166, 171, BayObLGSt 1968 60, 62, OLG Hamm NJW 1960 1632 und J Z 1962 547 mit Anm. Schröder. BGHZ 82 2 4 6 , 250; 85 16, 25; RGZ 46 65, 67; 49 155, 157; Eschenbruch/Klinkhammer/ Eschenbruch Kap. 1 Rdn. 25; Palandt/Dieiierichsen68 Einf ν § 1601 Rdn. 1; Soergel/ Häberle Vor § 1601 Rdn. 2; Wendl/Staudigl/ Dose § 1 Rdn. 2. Auf dessen inhaltliche Darstellung verzichtet werden kann, nachdem insoweit allenfalls noch Abänderungsklagen vorkommen, deren Besonderheit gerade ist, dass die alten Titelgrundbeziehungen unverändert bleiben, praktisch also nur das Zahlenwerk verändert werden kann (Luthin/Luthin Rdn. 2001). Ihrer Ausgestaltung gilt nach wie vor das besondere Augenmerk des Gesetzgebers

nachdem der Deutsche Bundestag ausgesprochen hat, dass das geltende Familienrecht eine Reihe von Mängeln aufweist, die dringend und zügig behoben werden müssten, weil sonst die Akzeptanz dieser für viele Menschen existentiell bedeutsamen Rechtsbereiche geringer werden könnte, wobei es vor allem um die Unübersichtlichkeit des Unterhaltsrechts sowie dessen mangelnde Abstimmung mit dem flankierenden Sozialund Steuerrecht, beispielsweise der Regelungen über das Rangverhältnis unterschiedlicher familienrechtlicher Unterhaltsansprüche namentlich denen von minderjährigen Kindern und den sie bestimmenden Erwachsenen, gehe (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 5.7.2000 BTDrucks. 14/3781 S. 3 ff; im Einzelnen dazu PeschelGutzeit FPR 8 [2002] 169 ff).

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vorgegangen. Lebenspartnerschaft im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes hingegen ist eine völlig neue Form eines rechtlichen Grundverhältnisses. 61 Terminologisch ist die Bezeichnung ein Missgriff, weil einem Begriff mit allgemeiner Bedeutung ein spezieller auf die homosexuelle und eingetragene Gemeinschaft bezogener Sinn unterlegt wird, was Missverständnisse hervorrufen kann (D. Schwab Familienrecht Rdn. 871; ähnlich Gernhuber/Coester-Waltjen § 4 2 Rdn. 2 und Schnitzler/Kleinwegener § 2 6 Rdn. 120). Ob es sich bei der Lebenspartnerschaft um ein familienrechtliches Institut handelt, ist zweifelhaft (vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen § 4 2 Rdn. 5 und Wellenhofer N J W 2 0 0 5 709), rechtspolitisch offensichtlich aber gewollt, was freilich eine Neudefinition des sozialen Familienbegriffs gegen jede naturrechtliche Vorgabe bedeutet (Rauscher Rdn. 746). Jedenfalls erweist sie sich sachlich als ein der Ehe stark ähnelndes Rechtsinstitut. 62 War das Lebenspartnerschaftsgesetz in seiner ursprünglichen Fassung noch bedacht, Unterschiede herauszustellen, so haben nur wenig später zwei kurz aufeinander folgende Gesetze die Lebenspartnerschaft weiter an die Ehe angeglichen. 63 Die Fortführung dieser Bestrebungen ist im Gange. 6 4 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das neue Rechtsinstitut lagen

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Zu vergleichbaren, aber auch anderen Lösungsmodellen folgenden Regelungen im Ausland gibt es Hinweise bei Burhoff (ZAP Fach 11 S. 605), Heun (S. 72 ff, 254 ff), Holzhauer (JZ 2000 1081), Lüscher/Grabmann (ZSE 22 [2002] 55 f), Meyer/Mittelstädt (Einleitung II), Muscheler (Rdn. 11 f), Probert/Barlow (DEFR 2 [2000] 76 ff), Reiß (KritJ 27 [1994] 99 f), Röthel (ZRP 1999 514 ff und IPRax. 20 [2000] 74 ff), Schlüter (FF 3 [2000] 77 und Familienrecht Rdn. 465), Schlüter/Heckes/Stommel (DEFR 2 [2000] 1 ff) sowie Werschraegen (Beziehungen S. 85 ff und DEFR 2 [2000] 64 ff). Spezielle deutschsprachige Darstellungen ausländischer Regelungen finden sich bei Dopffel/ Scherpe (in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel [Hrsg.] S. 7), Grib (S. 16 ff, 239 ff, 259 ff) und Olsen-Ring/Ring (KritJ 32 [1999] 366 ff) zum Recht in den skandinavischen Staaten, bei Bech (ZSF 4 [1991] 213 ((),Jayme (IPRax 10 [1990] 197 ff, Müller-Freienfels (FS Gernhuber S. 739 ff), Nordhus (DRiZ 1991 137 ff), Scherpe (DEFR 2 [2000] 32 ff und FPR 7 [2001] 439) sowie Wacke (FamRZ 1990 347 ff) zum dänischen Recht, bei Boele-Woelki/Schrama (in Basedow/Hopt/ Kötz/Dopffel [Hrsg.] S. 51 ff) und de Groot/ Haase (StAZ 51 [1998] 165) zum niederländischen Recht, bei Ferrand (in Basedow/ Hopt/Kötz/Dopffel [Hrsg.] S. 113 ff und FamRZ 2000 517 ff), Hauser (DEFR 2 [2000] 29 ff) und C. Schreiber (FPR 7 [2001] 442 f) zum französischen Recht, bei Schlenker (in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel [Hrsg.] S. 145 ff) zum Recht in Spanien und in spani-

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schen Teilrechtsordnungen, bei Jessel-Holst (in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel [Hrsg.] S. 167 ff) zum ungarischen Recht, bei Freemann (in Basedow/Hopt/Kötz/Dopffel [Hrsg.] S. 173 ff) zum Recht in Großbritannien sowie bei H. D. Krause (in Basedow/ Hopt/Kötz/Dopffel [Hrsg.] S. 187 ff) und Lundmark (DEFR 2 [2000] 236 ff) zum Recht in den Vereinigten Staaten von Amerika. Vgl. dazu die tabellarische Gegenüberstellung der Regelungsinhalte beider Formen bei Schwonberg (ZFF 54 [2002] 50) und den Vergleich der begrifflichen Neubildungen zur Begründung der Lebenspartnerschaft mit Begriffen im Zusammenhang mit der Eheschließung bei D. Schwab (Familienrecht Rdn. 871). Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsgesetzes vom 15.12.2004 (BGBl. I 3396), gefolgt von dem Gesetz zur Änderung des Ehe- und Lebenspartnerschaftsnamensrechts vom 6.2.2005 (BGBl. 1122). Vgl. den Antrag Gleiche Rechte gleiche Pflichten - Benachteiligung von Lebenspartnerschaften abbauen vom 8.2.2006 (BTDrucks. 16/565) und den Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes und anderer Gesetze (Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz LPartGErgG) vom 15.11.2006 (BTDrucks. 16/3423); dazu einerseits V. Beck DRiZ 2008 340, andererseits Singhammer DRiZ 2008 341; ferner v. Dickhuth-Harrach FamRZ 2005 1139 und Muscheler Rdn. 868.

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im Hinblick auf seine der Ehe weitgehend angeglichenen Form auf der Hand und sind auch artikuliert worden.65 Doch sieht das Bundesverfassungsgericht durch das Lebenspartnerschaftsgesetz weder das Gebot des besonderen Schutzes der Ehe (Art. 1 Abs. 1 GG), noch das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) als verletzt an. 66 Alle gesetzlichen Unterhaltsansprüche bestehen grundsätzlich unabhängig vom Fehl- oder Wohlverhalten des Unterhaltsberechtigten. Nur ganz ausnahmsweise und nach Maßgabe besonderer Bestimmungen kommt es darauf an, ob der Unterhaltsberechtigte die Fürsorge der Familie auch „verdient", so etwa bei der Beschränkung oder dem Wegfall der Unterhaltspflicht nach § 1611 BGB und der Beschränkung oder der Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit nach § 1579 BGB. Verwirkung ist, mit unterschiedlichen Voraussetzungen, bei allen Unterhaltsansprüchen möglich. 67 Die Unterhaltspflichten zwischen Verwandten einschließlich der nichtehelichen und angenommenen Kinder und die der Ehegatten untereinander, auch wenn sie getrennt leben oder geschieden sind, regelt das Bürgerliche Gesetzbuch (vgl. Rdn. 17 und 18). Für die eingetragenen Lebenspartner begründet das Lebenspartnerschaftsgesetz gegenseitige Unterhaltspflichten, wobei es im Einzelnen auf die Regelungen zum Familienunterhalt verweist (vgl. Rdn. 19). In der unterhaltsrechtlichen Praxis ist die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber Kindern die bei weitem bedeutendste (MK-hGBILuthin § 1601 Rdn. 5). Dementsprechend geht es bei der überwiegenden Mehrheit der Strafverfahren um den Vorwurf der Nichtleistung von Unterhalt an eheliche und nichteheliche Kinder (Dornis FRB 7 [2008] 22). bb) Verwandte in gerader Linie sind verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren, 17 also Kinder den Eltern und Großeltern, Eltern den Kindern und Enkeln (§ 1601 BGB). Daher haften, wenn der mit der Mutter des Kindes nicht verheiratete Vater zu keiner Unterhaltsleistung in der Lage ist, an seiner Stelle nicht seine, sondern die Eltern der Mutter (OLG Nürnberg MDR 2000 512). Der Grad der Verwandtschaft ist für die Unterhaltspflicht ohne Belang, hat aber Bedeutung für die Rangfolge der Unterhaltsverpflichteten (Rdn. 30). Nicht einander unterhaltspflichtig sind Kinder in der Seitenlinie (Geschwister)68 und Verschwägerte (vgl. § 1590 BGB). Auch gegenüber Stiefkindern besteht keine Unterhaltspflicht.69 Die Unterhaltsansprüche nichtehelicher Kinder sind grund-

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Battes FuR 13 (2002) 49; V. Beck NJW 2 0 0 1 1894 ff, DRiZ 2 0 0 8 340; Burgi Staat 3 9 (2000) 4 8 7 ff, insb. 5 0 5 f; Grib S. 291 ff; Kirchhof FPR 7 (2001) 434; A. Klein FPR 7 (2001) 4 3 4 f; Leipold ZEV 8 (2001) 218; v. Münch NJW 1999 260; Ott NJW 1998 117 f; Pauly NJW 1997 1956 f; Pawlowski J Z 2 0 0 0 765; Robbers J Z 2001 779; Röthel ZRP 1999 513; Sachs JR 2001 45 ff; Schimmel S. 58 ff, 131 ff; Schlüter FF 3 (2000) 81 ff; Familienrecht Rdn. 465; D. Schwab FamRZ 2001 386; Strick DEFR 2 (2000) 83 ff; Trimbach/Webert NJ 1998 6 4 ff; Wasmuth Staat 41 (2002) 52 ff; Zuck NJW 1995 175 f. BVerfGE 105 313, 3 4 2 ff mit Anm. Kemper FPR 8 576; krit. auch danach noch beispielsweise Rauscher Rdn. 747 und Rollecke NJW 2 0 0 2 2 5 3 9 f. Dazu beispielsweise Bress-Brandmaier/

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Gühlstorf ZFF 55 (2003) 145 ff, Duderstadt S. 231 ff, Ehinger/Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 160a, 2 9 2 , 329a und 4 2 5 a , Eschenbruch/Klinkhammer/Eschenbruch Kap. 1 Rdn. 1165 ff und 1444, Jenak/Seifarth JR 2 0 0 9 89, Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 52, G. Möller FamK 34 (2007), Muscheler Familienrecht Rdn. 685, Schnitzler/Schnitzler § 10 Rdn. 128 ff, D. Schwab Familienrecht Rdn. 736 sowie Soyka FamK 34 (2007) 2 0 und FamK 35 (2008) 19. Anders noch das Allgemeine Landesrecht für die Preußischen Staaten von 1794 (II 3 §§ 14, 15) sowie eine Reihe ausländischer Rechtsordnungen (näher Staudinger/ Engler § 1601 Rdn. 19). BGH NJW 1969 2 0 0 7 ; Fischer Rdn. 4; MK bGh/Luthin § 1601 Rdn. 13; Palandt/DiWerichsen6S § 1601 Rdn. 2; Staudinger/Engler § 1601 Rdn. 28.

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sätzlich dem allgemeinen Familienunterhalt zuzuordnen. Nachdem bereits das Nichtehelichengesetz (Vor § 169 Rdn. 6) durch Streichung des früheren § 1589 Abs. 2 BGB bestimmt hatte, dass auch das nichteheliche Kind mit seinem Vater im Rechtssinn verwandt ist, und vom Kindschaftsrechtsreformgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) dann weitgehend auf die Unterscheidung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern verzichtet worden war (vgl. § 169 Rdn. 10), vollzog das Kindesunterhaltsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9), das mit den Neuregelungen des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (vor § 169 Rdn. 9) dann außer Kraft getreten ist, die völlige Gleichstellung des Unterhalts ehelicher und nichtehelicher Kinder (§§ 1615a ff BGB). 70 Die Verweisung des § 1615a BGB auf die Anwendung der allgemeinen Vorschriften, wenn für ein Kind keine Vaterschaft nach §§ 1592 Nr. 1 und 1593 BGB besteht und die Eltern das Kind auch nicht während ihrer Ehe gezeugt oder nach seiner Geburt die Ehe miteinander geschlossen haben, bezieht sich nach der Aufhebung der §§ 1615b bis 1615k BGB für den Kindesunterhalt praktisch nur noch auf § 1615o Abs. 1 BGB (vgl. Palandt/Diederichsen 6 * § 1615a Rdn. 1). Daneben sind teils unverändert, teils in veränderter Form, einzig gewisse Sonderregelungen zum Unterhaltsanspruch der mit dem Vater des Kindes nicht verheirateten Mutter bestehen geblieben, von denen her betrachtet es keinen Sinn gemacht hätte, jegliche Sonderregelung für den Unterhaltsanspruch des nichtehelichen Kindes zu vermeiden (F. Günther F a m R Z 1998 787). 7 1 Diese Sonderregelungen betreffen den Anspruch gegen den nichtehelichen Vater. Im Verhältnis zur Mutter, deren Verwandten und den Verwandten des Vaters, so den Großeltern väterlicherseits, gilt materiell allgemeines Unterhaltsrecht. Großeltern haften anteilig entsprechend ihrem Erwerbs- und Vermögensverhältnissen (OLG Saarbrücken ZKJ 2 [2007] 414). Der Anspruch der Mutter des nichtehelichen Kindes gegen den Vater auf Unterhalt aus Anlass der Geburt (§ 16151 Abs. 1 bis 4 BGB; vgl. auch Fn. 71 und schon Rdn. 16) ist für die Dauer von sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt zu gewähren (§ 16151 Abs. 1 S. 1 BGB). Falls und soweit Unterhaltsbedürftigkeit durch den Wegfall von Einkünften aus Erwerbstätigkeit entsteht, die infolge der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Notwendigkeit der Versorgung des Kindes nicht mehr ausgeübt werden kann, hat der Vater den Unterhalt darüber hinaus zu entrichten, frühestens beginnend vier M o n a t e vor der Geburt, endend grundsätzlich drei Jahre nach der Geburt (§ 16151 Abs. 2 S. 1 bis 3 BGB). Der Anspruch erlischt nicht mit dem Tod des Vaters (§ 16151 Abs. 3 S. 4 BGB). Dem Vater steht der Anspruch gegen die Mutter zu, wenn er das Kind betreut (§ 16151 Abs. 4 S. 1 BGB). Für beide Ansprüche sind die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten entsprechend anzuwenden (§ 16151 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2 BGB). 72 Auch die Unterhaltsansprüche angenommener Kinder gehören zum Familienunterhalt. Die Annahme begründet ein umfassendes gesetzliches Verwandtschaftsverhältnis zu dem Annehmenden selbst und dessen Verwandten (§ 1754 Abs. 1 und 2 BGB). Der Anspruch gegen den Annehmenden setzt bereits ein, sobald die Eltern des Kindes die erforderliche Genehmigung erteilt haben und das Kind in die O b h u t des Annehmenden mit dem Ziel der Annahme aufgenommen ist (§ 1751 Abs. 4 S. 1 BGB). Mit der Annahme erlischt das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes

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Auch in der DDR waren die Unterhaltsansprüche des nichtehelichen Kindes denen der ehelichen Kinder angeglichen; zu Einzelheiten Preisendanz Anm. 6. So S 16151 BGB (Unterhalt von Mutter und Vater aus Anlass der Geburt), § 1615m BGB (Beerdigungskosten für die Mutter), § 1615n BGB (Ansprüche nach den §§ 16151, 1615m

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BGB auch bei dem Tod des Vaters und bei einer Tot- oder Fehlgeburt) sowie § 1650o BGB (Einstweilige Verfügung gegen den Vater). Zu den Unterhaltstatbeständen des § 16151 BGB im Einzelnen sowie praxisrelevanten Fragen zum Anspruch auf Betreuungsunter halt Wever FF 2 (1999) 21 ff.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

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und seiner Abkömmlinge zu den bisherigen Verwandten und die sich aus ihm ergebenden Rechte und Pflichten (§ 1755 Abs. 1 S. 1 BGB). 7 3 Mindere Wirkungen bestehen bei der Annahme Volljähriger (§§ 1767 Abs. 2 und 1770 BGB). cc) Die gesetzlichen Unterhaltsansprüche der Ehegatten untereinander regelt das Bürgerliche Gesetzbuch, seit das Scheidungs- und Scheidungsfolgerecht der §§ 54 ff des Ehegesetzes (Rdn. 16) durch das Erste Ehe- und Familienrechtsreformgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) reintegriert worden ist. Sie finden sich in den §§ 1360 und 1360a BGB (Familienunterhalt), 1361 BGB (Trennungsunterhalt) und 1569 ff BGB (nachehelicher Unterhalt) in je nach der tatsächlichen Gestaltung des Eherechtsverhältnisses unterschiedlicher Ausgestaltung (vgl. Palandt/Diederichsen 6 * § 1360a Rdn. 1, § 1361 Rdn. 1 und § 1569 Rdn. 1). Bei häuslicher Gemeinschaft der Ehegatten besteht die beiderseitige Verpflichtung zum Familienunterhalt, der alles umfasst, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen (§§ 1360 S. 1 und 1360a Abs. 1 BGB). 7 4 Leben die Ehegatten getrennt, kann ein Ehegatte von dem anderen angemessenen Unterhalt verlangen, wobei der nichterwerbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden kann, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen seiner früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann (§ 1361 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB). Nach der Scheidung der Ehe obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen (§ 1569 S. 1 BGB). Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt (§ 1569 S. 2 BGB), so wegen Betreuung eines Kindes (§ 1570 BGB), wegen Alters (§ 1571 BGB), wegen Krankheit oder Gebrechen (§ 1572 BGB) und wegen Erwerbslosigkeit sowie zur Aufstockung, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§§ 1578 BGB) nicht ausreichen (§ 1573 BGB). 7 5 Bei der Aufhebung einer Ehe (§§ 1313 ff BGB) richten sich die Folgen nur in bestimmten Fällen nach den Vorschriften über die Scheidung (§ 1318 Abs. 1 BGB), für die Anwendung der §§ 1569 bis 1586b BGB entsprechend den Bestimmungen des § 1318 Abs. 2 BGB. Nach bisherigem Recht hatte der unrichtigerweise für tot erklärte Ehegatte, dessen Ehe durch

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Für in der D D R vor dem Beitritt zum Geltungsbereich des Grundgesetzes adoptierte Kinder vgl. Art. 2 3 4 § 13 E G B G B .

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Diesen Begriff kennt das F G B D D R (Rdn. 14 Fn. 5 2 ) nicht. Es spricht statt dessen (für die intakte Ehe) von den „Aufwendungen zur Befriedigung der materiellen und kulturellen Bedürfnisse der Ehegatten, der minderjährigen und der im Haushalt lebenden volljährigen K i n d e r " , die „von den Ehegatten und den Kindern entsprechend ihren Kräften, ihrem E i n k o m m e n und ihren sonstigen M i t teln durch Geld-, Sach- und Arbeitsleistungen gemeinsam e r b r a c h t " werden (§ 12 Abs. 1 Satz 1).

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M i t der Änderung des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen

Privatrechts vom 2 5 . 7 . 1 9 8 6 ( B G B l . I 1 1 4 2 ) w a r auch im innerdeutschen Kollisionsrecht eine neue Rechtslage entstanden. Es galt nunm e h r das im Scheidungsurteil tatsächlich angewandte Scheidungsstatut. Seit dem Beitritt der D D R zum Geltungsbereich des Grundgesetzes k o m m t es zur Anwendung der §§ 1 5 6 9 ff B G B nur, wenn der Unterhaltsverpflichtete bereits zu diesem Z e i t punkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, während es im Übrigen bei der maßgeblichen Grundregel bleibt (Art. 2 3 4 § 5 E G B G B ) . N a c h dem R e c h t der D D R entfiel mit der Scheidung grundsätzlich jeder Unterhaltsanspruch (§ 2 9 Abs. 3 D D R - F G B ) . Z u r Abänderung von Entscheidungen der D D R - G e r i c h t e über nachehelichen Unterhalt B G H N J W - R R 1992 1474.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Schließung einer neuen durch den anderen aufgelöst ist (§ 1319 Abs. 2 S. 1 BGB), solange er nicht wieder verheiratet war, entsprechend § 61 Ab. 2 des Ehegesetzes (Rdn. 16) gegen den Bigamisten einen Anspruch auf Unterhalt (Palandt/Brudermüller 69 § 1319 Rdn. 7). Eine Strafbarkeit wegen Verletzung der Unterhaltspflicht entfiel jedoch regelmäßig aus subjektiven Gründen (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 15). Das Unterhaltsrechtsverhältnis der Ehegatten untereinander ist in tatsächlicher Hinsicht unlöslich mit den Unterhaltsansprüchen der Kinder verknüpft und von ihnen abhängig, was in den Rangordnungen (Rdn. 29, 30), im familienrechtlichen Entscheidungsverbund (§§ 621 ff ZPO) und im Tabellenunterhalt (Rdn. 37) zum Ausdruck kommt. 19

dd) Eingetragene Lebenspartner sind einander zur Fürsorge und Unterstützung sowie zur gemeinsamen Lebensgestaltung (nicht, wie Eheleute, zur Lebensgemeinschaft) verpflichtet (§ 2 S. 1 LPartG) und tragen füreinander Verantwortung (§ 2 S. 2 LPartG).76 Dazu gehört die Verpflichtung, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die partnerschaftliche Lebensgemeinschaft angemessen zu unterhalten (§ 5 S. 1 LPartG). In der Unterhaltspflicht äußert sich in erster Linie die gegenseitige Solidargemeinschaft (Burhoff ZAP Fach 11 S. 612; N. Mayer ZEV 8 [2001] 170; D. Schwab Familienrecht Rdn. 883). Im Einzelnen ergeben sich die Unterhaltspflichten aus Verweisungen, so in § 5 S. 2 LPartG auf die §§ 1360 S. 2, 1360a, 1360b und 1609 BGB, in § 12 S. 2 LPartG auf die §§ 1361 und 1609 BGB sowie in § 16 S. 2 LPartG auf die §§ 1570 bis 1586b und 1609 BGB. Vor seiner Neufassung durch das Überarbeitungsgesetz (Rdn. 16) war in § 5 S. 1 LPartG nichts über Vereinbarungen zur Haushaltsführung gesagt. Dies beruht auf der Typizität der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften, die eine Haushaltsführung wegen gemeinsamer Kindererziehung nicht einschließt. Da es aber auch Lebenspartnerschaften gibt, in denen nur ein Partner erwerbsfähig ist, etwa bedingt durch eine besondere Erwerbsbiographie, oder dadurch, dass ein Partner Kinder aus einer früheren Beziehung zu betreuen hat, ist durch Verweisung die betreffende Regelung zum Familienunterhalt einbezogen worden.77 Im Übrigen folgt aus der Verweisung des § 5 S. 2 LPartG, dass ein nicht erwerbstätiger Lebenspartner von dem anderen Lebenspartner verlangen kann, ihm die Kosten des Rechtsstreits in einer persönlichen Angelegenheit oder die Kosten der Verteidigung in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren vorzuschießen (§ 1360a Abs. 4 BGB). Auch hat er zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse einen Anspruch auf Taschengeld, der sich für Ehegatten aus § 1360a Abs. 1 BGB herleitet.78 Leben eingetragene Lebenspartner getrennt, kann ein Lebenspartner von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen sowie den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen während der Lebenspartnerschaft angemessenen Unterhalt verlangen (§ 12 S. 1 LPartG). Diese können sich ebenso wie die ehelichen Lebensverhältnisse (vgl. z.B. OLG Schleswig MDR 2000 1077) bis zur Aufhebung der Lebenspartnerschaft (§ 15 LPartG) weiterentwickeln (Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 190b). Nach der Aufhebung der

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Thalmanrt/May/Benner bezeichnen dieses Verhältnis treffend als Einstehens- und Verantwortungsgemeinschaft (Rdn. 30). Dass der Gesetzgeber auch Lebenspartnerschaften mit einem haushaltsführenden Teil hatte berücksichtigen wollen, zeigt die entsprechende Anwendbarkeit des § 1357 BGB (§ 8 Abs. 2 LPartG), deren es andernfalls nicht bedurft hätte (H. Büttner FamRZ 2001 1106; vgl. auch Burhoff ZAP Fach 11

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S. 612 f, 614, Dethloff NJW 2001 2600 f, Grziwotz DNotZ 96 (2001) 283 f, D. Kaiser JZ 2001 619, Kemper FFE 5 [2001] 159 und FPR 7 [2001] 455, D. Schwab FamRZ 2001 391 sowie Weinreich FuR 12 [2001] 481). Burhoff ZAP Fach 11 S. 613; H. Büttner FamRZ 2001 1106; Kalthoener/Büttner/ Niepmann Rdn. 433 f; Palandt/BfWermüller68 § 5 LPartG Rdn. 3; vgl. auch D. Schwab Familienrecht Rdn. 883.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§170

Lebenspartnerschaft obliegt es jedem Lebenspartner, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen (§ 16 S. 1 LPartG). Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Lebenspartner einen Anspruch auf Unterhalt nur entsprechend den §§ 1570 bis 1586b und 1609 BGB (S 16 S. 2 LPartG). c) Unterhaltspflichten, die auf anderen Rechtsgrundlagen, als den im Bürgerlichen Gesetzbuch normierten, beruhen, sind grundsätzlich keine gesetzlichen Unterhaltspflichten. aa) Dies gilt zunächst für eine durch Rechtsgeschäft begründete Unterhaltspflicht. Durch vertragliche Übernahme als solche 79 wird die Unterhaltspflicht nicht zu einer gesetzlichen.80 Das zu bewirken reicht der Parteiwille nicht aus, wie umgekehrt sich die gesetzliche Unterhaltspflicht auch nicht in eine vertragliche „umwandeln" lässt (Staudinget/Engler Vorbem zu §§ 1601 ff Rdn. 121; and. AG Schönau MDR 1966 346 8 1 ). Wird daher ein Unterhaltsvertrag, was im Rahmen einer Scheidungsvereinbarung häufig der Fall sein mag, auf der gesetzlichen Grundlage geschlossen, so hängt bei Nichterfüllung die Strafbarkeit nach § 170 Abs. 1 davon ab, ob und inwieweit die übernommene Verpflichtung der gesetzlichen entspricht (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 32; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15). Eine vertragliche Vereinbarung, die einen von den gesetzlichen Grundlagen offengelassenen Regelungspunkt betrifft, konkretisiert allerdings nur die gesetzliche Unterhaltspflicht (Schall SK Rdn. 14; vgl. auch Ritseber MK Rdn. 9). Ebenso liegt es bei einem gerichtlichen Vergleich. Es genügt nicht, dass er auf den gesetzlichen Pflichten aufbaut; vielmehr müssen die vertraglichen und gesetzlichen Pflichten sich decken. 82 Aber selbst dann, wenn die vertraglich oder vergleichsweise übernommene Verpflichtung im Zeitpunkt ihrer Begründung der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprochen hat, sind deren Bestand, Umfang und Dauer zu ermitteln, weil die Übereinstimmung durch eine nachträgliche Veränderung der für die gesetzliche Unterhaltspflicht maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, etwa wie sie die §§ 1569 ff BGB für die Verpflichtung gegenüber einem Ehegatten voraussetzen, verlorengegangen sein kann (BayObLG FamRZ 1962 120, 121; insoweit nicht in BayObLGSt 1961 160 und BayObLG GA 1961 280). Unberührt bleiben die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Kinder, wenn ein Ehegatte den anderen in der Scheidungsvereinbarung von ihnen freistellt; doch kommt es nur auf deren Verletzung bei der Strafbarkeit nach § 170 Abs. 1 nicht an (BGH J R 1986 324 mit Anm. Göppirtger; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 32).

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Beispiel (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15): Der vor dem 1.7.1977 nicht schuldig geschiedene Ehegatte hat sich vertraglich gegenüber dem allein oder überwiegend schuldig geschiedenen Ehegatten zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet. BayObLG FamRZ 1958 285; OLG Schleswig SchlHA 201 (1954) 154, 155; LG Memmingen NJW 1971 206, 207; Dalcke/Fuhrtnann/ Schäfer Anm. 1; Lackner/Kühl Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 32; Rößler JW 1937 2496; Schall SK Rdn. 14; Soergel/Häberle Vor § 1601 Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15; Welzel Strafrecht § 63 2a.

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Die Großeltern hatten das Kind gegen die Verpflichtung des Vaters, „den Unterhalt" an sie zu zahlen, in Pflege genommen. BGHZ 31 210, 218; BGH MDR 2002 1125, 1126; BayObLG FamRZ 1958 284 (insoweit nicht in BayObLGSt 1958 55 abgedruckt); FamRZ 1962 120; OLG Köln NJW 1962 929 mit Bespr. Preuße JuS 1962 287; OLG Stuttgart DAVorm. 70 (1997) 425; Mattmer NJW 1967 1593; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 31; Ritscher MK Rdn. 9; Schall SK Rdn. 14; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 15; Welzel Strafrecht § 62 2. Insgesamt zur Inhaltskontrolle von Eheverträgen BGH NJW 2004 930.

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bb) Keine gesetzliehen Unterhaltspflichten begründen ferner die Ersatzansprüche eines Dritten, der den Unterhalt für den Unterhaltsverpflichteten gewährt hat. 8 3 Die Strafbarkeit des vorrangig oder eigentlich Unterhaltspflichtigen entfällt freilich nur dann, wenn der Dritte ohne Rücksicht auf die Unterhaltsverweigerung des Verpflichteten im Einvernehmen mit dem Verpflichteten oder etwa deshalb zahlt, weil er seine Beziehungen zu dem Unterhaltsberechtigten verstärken möchte, nicht aber, w e n n der Dritte leistet, um die Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhaltsberechtigten abzuwenden, mithin ein „anderer" im Sinne des § 170 Abs. 1 ist. 8 4

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cc) Auch der Erstattungsanspruch eines öffentlichrechtlichen Leistungsträgers gegen den vorrangig unterhaltspflichtigen Dritten 8 5 begründet keine gesetzliche Unterhaltspflicht. Der Tatbestand des § 170 Abs. 1 setzt einen inneren Z u s a m m e n h a n g zwischen der Nichtzahlung des Unterhalts und der Unterstützung aus öffentlichen Mitteln voraus; die öffentliche Hilfe muss gewährt werden, weil und soweit der Unterhaltsverpflichtete seiner Pflicht nicht n a c h k o m m t (näher Rdn. 61 mit Fn. 2 6 9 ) . Bei der Nichterfüllung des Erstattungsanspruchs fehlt dieser Zusammenhang. Nicht der Rückgriffsanspruch ist strafbewehrt, sondern der Unterhaltsanspruch, der zum Einschreiten der öffentlichen Hand geführt hat. Er wird es auch nicht dadurch, dass der Unterhaltsanspruch kraft Gesetzes auf den Leistungsträger übergeht oder dieser ihn auf sich überleitet. 8 6 Weder der Übergang noch die Überleitung verändern den Unterhaltsanspruch in seinem Wesen. 8 7 Mit

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Vgl. den gesetzlichen Übergang des Anspruchs auf den ersatzweise leistenden Verwandten nach den §§ 1607 Abs. 2 S. 2, 1584 S. 3 BGB und den ersatzweise leistenden Verwandten oder Ehegatten des anderen Elternteils sowie den Dritten, der dem Kind des Vaters Unterhalt gewährt, nach § 1607 Abs. 3 BGB. BGHSt 12 185, 188 mit Anm. Sarstedt LM StGB § 170b Nr. 4; OLG Neustadt NJW 1953 1805, 1806; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16; vgl. auch Rdn. 60. Die Rechtsgrundlagen solcher Ansprüche finden sich in den bis zu ihrer Einordnung in das Sozialgesetzbuch als dessen besondere Teile geltenden Gesetzen (Art. II § 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch [SGB] Allgemeiner Teil vom 11.12.1975 [BGBl. I 3015]). Im Vordergrund stehen die allgemeinen Hilfen zum Lebensunterhalt bei Bedürftigkeit und die zusätzlichen Hilfen in besonderen erschwerten Lebenslagen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) i.d.F. vom 23.3.1994 (BGBl. I 646) sowie die Erziehungshilfen für Jugendliche bei Bedürftigkeit und die Aufwendungen zur Fürsorgeerziehung von Jugendlichen bei Verwahrlosung nach dem Kinder- und Jugendhilfegesetz SGB VIII (vgl. Vor § 169 Rdn. 4 Fn. 27). Weiter sehen Ersatzansprüche gegen den Unterhaltspflichtigen beispielsweise das Bundesgesetz

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über individuelle Förderung der Ausbildung (BAföG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 6.6.1983 (BGBl. I 1680), das Arbeitsförderungsgesetz (AFG-SGB III) vom 25.6.1969 (BGBl. I 582), das Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges (BVG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 22.1.1982 (BGBl. I 21) und das Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfallleistungen (Unterhaltsvorschussgesetz UVG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl. 12, 615) vor. Beispielsweise nach § 91 BSHG, §§ 95, 96 SGB VIII, § 37 BAföG, §§ 140, 141 AFG, § 27g BVG, § 7 UVG (zu dessen Neufassung Scholz FF 2 [1999] 42 f). BGHZ 152 217, 222; BGH FamRZ 1992 797, 800; BVerwGE 34 219, 221 f; OLG Bamberg FamRZ 1995 1173; 1987 1014, 1015; Schellhorn/Schellhorn § 91 Rdn. 117; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2005 57, Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 70 und PalandtlOiedericbsen^ § 1607 Rdn. 5. Deshalb geht beispielsweise auch das Pfändungsvorrecht des § 850d ZPO, weil es mit dem Unterhaltsanspruch verknüpft bleibt, auf den Träger der Sozialhilfe über (BAG NJW 1971 2094; LG Berlin Rpfleger 1961 364; LG Braunschweig NJW 1966 457; LG Duisburg Rpfleger 1957 51, 52). Zu den Unter-

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dem Gläubigerwechsel findet nur insofern eine Wandlung statt, als der Zweck des Anspruchs sich jetzt im Regress erschöpft (Eggert N J W 1 9 7 2 1338 [Anm. zu O L G Frankfurt N J W 1972 836]), er also seinen Charakter als Unterhaltsanspruch im engeren Sinne verliert (BAG N J W 1971 2 0 9 4 ) . Doch liegt nach wie vor derselbe Anspruch vor, dessen Verletzung bereits deshalb den Tatbestand des § 170 Abs. 1 erfüllt, weil die öffentliche Hand aufgrund der Unterhaltsverweigerung eintreten musste. 8 8 Es ist daher unerheblich, ob der öffentlichrechtliche Leistungsträger den Unterhaltsanspruchs auf sich übergeleitet hat, zumal die Strafbarkeit andernfalls vom Ermessen einer Verwaltungsbehörde abhängig sein würde. 8 9 Ungeachtet dessen ist auch der Träger der Sozialhilfe oder ein anderer öffentlicher Versorgungsträger, der anstelle des eigentlich unterhaltsverpflichteten Trägers den Unterhalt des gesetzlichen Unterhaltsberechtigten mit öffentlichen Mitteln sicherstellt, als Verletzter anzusehen (OLG Hamm N S t Z - R R 2 0 0 3 116). dd) Bei Unterhaltsrückständen ist Strafbarkeit möglich. Sie hängt davon ab, ob die Rückstände dadurch aufgelaufen sind, dass der Täter seine Verpflichtungen in einer § 170 Abs. 1 objektiv und subjektiv verletzenden Weise nicht erfüllt h a t . 9 0 Z u r Nichtleistung des bis zur Vaterschaftsfeststellung fällig gewordenen rückständigen Unterhalts des nichtehelichen Kindes Rdn. 2 6 .

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ee) Ein zulässiger rechtswirksamer Verzicht auf den Unterhaltsanspruch lässt die gesetzliche Unterhaltspflicht entfallen ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 15). M i t dem Verzicht endet die betreffende Unterhaltspflicht ersatzlos (Göppinger FamRZ 1970 223). Die Folgen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage finden hier auf die maßgeblichen Vereinbarungen (Erlassvertrag nach § 3 9 7 Abs. 1 B G B oder negatives Schuldanerkenntnis nach § 3 9 7 Abs. 2 BGB) keine Anwendung ( B G H Z 2 379, 384). Zulässig ist beispielsweise ein Verzicht auf künftigen Unterhalt zwischen geschiedenen Ehegatten und den Partnern einer aufgehobenen eingetragenen Lebenspartnerschaft (§ 1 5 8 5 c B G B , § 16 Abs. 2 S. 2 LPartG), 9 1 freilich in der Begrenzung durch § 138 B G B , zumal wenn er

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schieden zwischen Sozialhilfe und Unterhalt sowie deren Auswirkungen Münder NJW 2001 2205 ff. Der Streit, ob die Aufwendungen für die Fürsorgeerziehung hierunter fallen (verneinend z.B. OLG Bremen NJW 1958 639, OLG Celle NJW 1962 1832 f, OLG Hamm NJW 1955 1891 und 1975 456, 457 sowie Klussmann MDR 1973 459) ist überholt. Er beruhte auf dem früheren ξ 62 des Gesetzes für Jugendwohlfahrt (Vor § 169 Rdn. 4 Fn. 27), wonach die Fürsorgeerziehung auf öffentliche Kosten durchzuführen war (näher Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 21). Inzwischen hat das SGB III die Subsidiarität der öffentlichen Jugendhilfe durchgängig hergestellt (Uckner/Kühl Rdn. 10). So die weitaus überwiegende Auffassung, z.B. BGHSt 26 312, 318 mit Anm. Pelchen LM StGB § 170b Nr. 2 und Anm. Forster NJW 1976 1645, BayObLG FamRZ 1976 115, OLG Celle NJW 1962 1832, 1833,

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OLG Stuttgart GA 1973 121, 122, LG Memmingen NJW 1971 206, 207, Fisher Rdn. 6, Klussmann MDR 1973 460, Kraemer NJW 1973 793 f, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 38, Odersky Art. 1 Nr. 16 (S 1615a BGB) Anm. III 2 f sowie Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 16, 31; vgl. auch Potrykus $ 85 Anm. 5 a.E.; and. OLG Frankfurt am Main NJW 1972 836 mit Anm. Eggert NJW 1972 1338 und Anm. Potthast NJW 1972 2276 sowie AG Bremerhaven MDR 1966 166; insoweit offen OLG Hamm NJW 1975 456, 457 und AG Düsseldorf DAVorm. 65 (1975) 248, 249. Heimann-Trosien LK 9 unter Hinweis auf die gegenteilige, an die besonderen Voraussetzungen des früheren § 360 Nr. 10 anknüpfende und daher überholte Rechtsprechung. Auf § 1615e BGB, nach dem ein Unterhaltsverzicht auch zwischen dem nichtehelichen Kind und seinem Vater oder dessen Verwandten möglich war, hat das Kindesunterhalts-

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bewusst zu Lasten des Sozialhilfeträgers (vgl. dazu auch Rdn. 2 2 ) erklärt wird. 9 2 Hingegen können Verwandte in gerade Linie sowie Ehegatten und Eingetragene Lebenspartner auf Unterhalt für die Zukunft nicht verzichten (§§ 1360, 1360a Abs. 3, 1361 Abs. 4 S. 4 und 1614 Abs. 1 BGB, § 12 S. 2 LPartG in Verbindung mit §§ 1361 Abs. 4 S. 4 , 1360a Abs. 3 und 1614 Abs. 1 BGB). 9 3 Der rechtswirksame Verzicht schließt eine Strafbarkeit selbst dann aus, wenn der Unterhaltsberechtigte später in eine unvorhergesehene Notlage gerät (BayObLGSt 1967 1, 2 f; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 15, 32). 25

d) Im Rahmen der Feststellung des Bestehens einer gesetzlichen Unterhaltspflicht (vgl. Rdn. 51) haben einige Problemkreise besondere praktische Bedeutung. aa) Die Festlegung der abstammungsrechtlichen Grundlagen der Unterhaltspflicht, die dem Strafrichter obliegt (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 32), ist durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) wesentlich vereinfacht worden, materiell-rechtlich durch die Aufgabe des zweispurigen, nach ehelicher oder nichtehelicher Kindschaft differenzierendem Abstammungsrecht, verfahrensrechtlich durch Veränderungen bei der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft und durch die Einführung eines einheitlichen Instituts der Vaterschaftsanfechtung (§ 1 6 0 0 BGB) statt der bisherigen Unterscheidung danach, o b die Vaterschaft auf der Ehe mit der Mutter oder auf Anerkennung beruht. Grundsätzliche Zielrichtung des Gesetzes ist die Zuordnung des Kindes nach der genetisch-biologischen Herkunft, die freilich nicht ausnahmslos verwirklicht werden kann. Die im deutschen Recht erstmals gesetzlich definierte Mutterschaft ist die der gebärenden Frau (§ 1591 BGB; vgl. dazu schon § 169 Rdn. 10). Der Gesetzgeber hat sie im Hinblick auf die vorgeburtlichen körperlichen und psychologischen Beziehungen zwischen der Mutter und dem Kind unanfechtbar ausgestaltet. 9 4 Daher beginnt die gesetzliche Unterhaltspflicht der Mutter (§ 1601 BGB) stets und ohne weiteres mit der Geburt des Kindes. Die gesetzliche Vaterschaft ist nach wie vor die genetische (§ 1592 BGB). Sie führt zur rechtlichen Vaterschaft nur dann, wenn der Mann im maßgeblichen Zeitpunkt mit der Mutter verheiratet war (§ 1592 Nr. 1 BGB), 9 5 er die Vaterschaft aner-

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gesetz (Vor § 169 Rdn. 9) verzichtet, weil die Vorschrift in der Vergangenheit keine Bedeutung erlangt hatte und Abfindungsverträge zudem tendenziell die Gefahr der Benachteiligung des Unterhaltsberechtigten in sich bergen (Schumacher/Grün FamRZ 1998 787). BGH FamRZ 1983 137, 139; 1992 1403; OLG München NJW 2003 592; OLG Schleswig FuR 12 (2001) 553, 554; LG Koblenz FF 10 (2007) 153; Münder Familienrecht S. 53 f; Palandt/Brudermüller 6 * § 1585c Rdn. 16, § 16 LPartG Rdn. 15; Schellhorn/

Scbellborn § 91 Rdn. 27;

hofer-Klein Rdn. 316). 93

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Wellenhofer-Klein

Rdn. 316. Bei ehevertraglichen Abreden, die vor der Eheschließung mit einer Schwangeren getroffen werden und die Betreuungsund Unterhaltssituation des gemeinsamen Kindes nach einer Scheidung berühren, kann die Vertragsparität gestört sein (vgl. BVerfG FamRZ 2001 343 mit Anm. Schwab und Bespr. Rauscher FuR 12 [2001] 155), ein

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Aspekt, der beim Unterhaltsverzicht der Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft regelmäßig keine Rolle spielen wird (WellenAuch nach dem Recht der ehemaligen DDR war ein Unterhaltsverzicht für die Zukunft unwirksam (vgl. § 61 FGB DDR; dazu OLG Hamm DAVorm. 1992 362; vgl. auch Palandt/Diederichsen 6 * § 1614 Rdn. 4). Ausführlich dazu H. F. Gaul FamRZ 1997 1463 f; Quantius FamRZ 1998 1150 f; zur Kritik der anfechtungsrechtlichen Unantastbarkeit COester DEFR 1 (1999) 5 und

Muscheler/Beisenherz 95

JR 1999 411 f.

Ein aus heterologer Insemination hervorgegangenes Kind ist unterhaltsrechtlich wie ein eheliches Kind zu behandeln. Dies folgt daraus, dass in der Zustimmung des Mannes die rechtsgeschäftliche Verpflichtung liegt, für das Kind wie ein ehelicher Vater zu sorgen (BGHZ 129 297, 302 f; H. Büttner

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kannt hat (§§ 1592 Nr. 2 und 1594 BGB) oder gerichtlich als Vater festgestellt ist (§§ 1592 Nr. 3 und 1600d BGB), wobei die Vaterschaftsfeststellungsklage bereits vor der Geburt des Kindes erhoben werden kann (OLG Schleswig NJW 2000 1271, 1272). Das Vorliegen des die Vaterschaft begründenden Statusakts muss ausdrücklich im Statusurteil festgestellt werden (Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 4/5). Unabhängig von der Vaterschaftserklärung durch eine gerichtliche Anfechtung können in dem durch § 1598a BGB geschaffenen neuartigen, eigenständigen Verfahren 9 6 Zweifel an der Vaterschaft für alle Beteiligten, also nicht nur den Vater allein, ausgeräumt werden. Die Regelung beruht auf einem Gesetzgebungsauftrag des Bundesverfassungsgerichts, den es damit begründet hat, dass zwar, wie von der Rechtsprechung angenommen (BGH FamRZ 2005 340; 2006 686; abl. Muscheler Rdn. 566), heimlich eingeholte DNA-Gutachten als Verstoß gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG nicht nur das Recht eines Mannes auf Kenntnis der Abstammung des ihm zugeordneten Kindes gewährleiste, sondern auch den Anspruch auf Verwirklichung dieses Rechts, dem aber das gerichtliche Anfechtungsverfahren nicht in verfassungsmäßiger Weise Rechnung trage (BVerfG NJW 2007 753 ff). Im Übrigen ist die Anerkennung der Vaterschaft bedingungs- und befristungsfeindlich (§ 1594 Abs. 3 BGB), in ihren Wirkungen daher nicht beschränkbar, dazu formgebunden (§ 1597 Abs. 1 BGB) und zustimmungsbedürftig (§ 1595 BGB). Ihr Bestehen schließt eine gerichtliche Feststellung der Vaterschaft aus (arg. 1600d Abs. I). 9 7 Doch kann im Vaterschaftsfeststellungsverfahren

FFE 3 [2000] 15). Die im Kindschaftsrechtsreformgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) offen gebliebene lang umstrittene Frage, ob der Ehemann ungeachtet seiner Zustimmung die Ehelichkeit anfechten kann (vgl. dazu Peschel-Cutzeit FPR 8 [2002] 286 f), hat das Gesetz zur weiteren Verbesserung von Kinderrechten (Kinderrechteverbesserungsgesetz) vom 9.2.2002 (BGBl. I 1239) durch Ergänzung von § 1600 BGB durch einen neuen Absatz 5 geregelt, der, wenn das Kind mit Einwilligung des Mannes und der Mutter durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden ist, die Anfechtung der Vaterschaft durch den Mann oder die Mutter ausschließt. Ficht später das Kind an, kann dadurch die Geschäftsgrundlage der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung entfallen (BGHZ 129 297, 305 ff; BGH NJW 1995 2031, 2032; LG Zwickau N J W 1995 787, 788; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 173; vgl. auch Seidl FPR 8 [2002] 402 ff). Hat der Mann gegenüber der Mutter stillschweigend die Verpflichtung übernommen, für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, obwohl das Kind in der Ehe der Mutter mit einem anderen M a n n geboren und die Ehelichkeit nicht angefochten worden ist, kann er sich auch daraus einseitig nicht ohne weiteres lösen (OLG H a m m NJW 1988 830, 831).

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Gesetz zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren vom 26.3.2008 (BGBl. 1441). Ihm liegt der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 11.7.2007 (BTDrucks. 16/6561) zugrunde, dem eine vom Freistaat Bayern initiierter Gesetzesantrag des Bundesrats (BTDrucks. 16/5370) vorausgegangen war. Zu seiner Intention, die isolierte Klärung der Abstammungsverhandlung solle möglichst im Einvernehmen erfolgen und ein gerichtliches Verfahren nur in Ausnahmefällen stattfinden (BTDrucks. 16/6561 S. 11), krit. D. Schwab FamRZ 2008 23. Zum Ganzen Braunheck DRiZ 2008 42, Bundeskonferenz für Erziehungsberatung ZKJ 2 (2007) 316 ff, Glaser/Dahlmanns JR 2 0 0 7 316 ff, Hammermann FRB 7 (2008) 150, Klinkhammer FF 10 (2007) 128, Knittel JAmt 81 (2008) 117, Rene König ZKJ 2 (2007) 340; G. Möller FamK 32 (2005) 61 und 34 (2007) 191 f, Palandt/Diederichsen6* § 1598a Rdn. 1, Peschel-Gutzeit JR 2009 135, Raack ZKJ 2 (2007) 147 sowie D. Schwab FamRZ 2008 33. BGH FamRZ 1999 716; H. Büttner FF 3 (2000) 14; Kirchmeier FPR 8 (2002) 370; vgl. auch schon Herrn. Lange NJW 1970 298.

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der Widerruf einer Anerkennung der Vaterschaft erklärt werden (§ 6 4 1 c Satz 1 ZPO). Umgekehrt ist aber auch eine Anerkennung der Vaterschaft noch im gerichtlichen Verfahren möglich, womit bei gleichzeitig erklärter Zustimmung der Mutter der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist (§ 641c Satz 1 Z P O ; Kirchmeier FPR 8 [ 2 0 0 2 ] 371; Palandt/Diederichsen 6 * § 1600d Rdn. 5). Rechtsfolge beider Statusakte ist die gesetzliche Vaterschaft (§ 1592 BGB), wobei die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft als Statusurteil für und gegen alle wirkt (§ 6 4 0 h Abs. 1 ZPO). 26

bb) Die Geltendmachung der Rechtswirkungen ist befristet, die der Anerkennung bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie wirksam wird (§ 1594 Abs. 1 BGB), die der gerichtlichen Feststellung bis zu deren Zeitpunkt (1600d Abs. 4 BGB). Es sind Grundsatzsperren um der Klarheit der Personenstandsverhältnisse willen (Gernhofer/Coester-Waltjen § 52 Rdn. 12). 9 8 Allerdings kann im Regressprozess des Scheinvaters gegen den mutmaßlichen Erzeuger des Kindes in besonders gelagerten Einzelfällen die Rechtsausübungssperre mit der Folge unterbrochen werden, dass die Vaterschaft des Beklagten inzident festgestellt wird (BGH N J W 2 0 0 8 2 4 3 3 ; krit. dazu Peschel-Gutzeit J R 2 0 0 9 135). Ist der Rechtsschein der Anerkennung oder der gerichtlichen Feststellung geschaffen, steht, selbst bei sachlicher Unrichtigkeit (vgl. Odersky Art. 1 Nr. 9 [1600a BGB] Anm. V), ohne weiteres auch die Unterhaltspflicht (§ 1601 BGB) fest. Begründet wird die Unterhaltspflicht freilich nicht erst durch die Statusakte. Sie entsteht, wie bei der nichtehelichen Mutter, mit der Geburt des Kindes und ist durch die Rechtsausübungssperre der §§ 1594 Abs. 1 und 1600d Abs. 4 B G B nur suspendiert." Mit der Anerkennung oder der gerichtlichen Feststellung schuldet daher der Vater dem nichtehelichen Kind den Unterhalt rückwirkend von der Geburt an (vgl. §§ 1600d Abs. 4, 1613 Abs. 2 Nr. 2a und 16151 Abs. 1 BGB). Das Kind kann von seinem Vater Unterhaltsbeträge, die fällig geworden sind, bevor die Vaterschaft anerkannt oder rechtskräftig festgestellt worden ist, auch für die Vergangenheit verlangen. Während jedoch sonst bei Unterhaltsrückständen eine Strafbarkeit nach § 170 Abs. 1 in Betracht kommen kann (vgl. Rdn. 23), bleibt die Nichtleistung der bis zu Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft fällig gewordenen Rückstände straflos. 1 0 0 Zweck des § 170 Abs. 1 ist, den Unterhaltsberechtigten vor Gefährdung seines Lebensunterhalts und die Allgemeinheit vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu schützen (vgl. Rdn. 7). Dieser Schutzzweck verlangt nicht, die Strafbarkeit auf die Nichtleistung der Unterhaltsrückstände aus der Zeit vor der Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft auszudehnen; denn als dieser Bedarf des Kindes bestand, konnte aufgrund der Rechtsausübungssperre von dem dann feststehenden Vater Unterhalt noch

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Ob es sich dogmatisch hierbei um Rechtsentstehungssperren oder um Rechtsausübungssperren handelt (vgl. z.B. einerseits Holzhauer FamRZ 1982 109 f, andererseits H.F.Gaul FamRZ 1997 1449, 1451 f) ist praktisch ohne Bedeutung (vgl. auch Palandt/Diederichsen 6 * § 1594 Rdn. 5). OLG Hamburg NStZ 1984 167, 168; vgl. auch Odersky Art. 1 Nr. 9 (§ 1600a BGB) und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6, beide mit Hinweisen auf missverständliche Auffassungen. BayObLGSt 1988 91, 92; OLG Hamburg NStZ 1984 167, 168; Maurach/Schroeder/

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Maiwald II § 63 Rdn. 33; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 6. Daher charakterisiert Eggert die Rechtsausübungssperre des früheren § 1600a BGB unter dem Blickwinkel des Tatbestandes der Unterhaltspflichtverletzung durchaus zutreffend als Sanktionssperre (MDR 1974 447 f), ein differenzierender Beitrag zur Kontroverse Rechtsentstehungssperre - Rechtsausübungssperre (s.o. Fn. 98); vgl. auch Göppinger DRiZ 1970 143, Herrn. Lange NJW 1970 299 und Matzke DAVorm. 51 (1980) 709.

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nicht verlangt werden (so auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6). Der Grundsatz, dass Unterhaltsansprüche gegen den mit der Mutter nicht verheirateten Vater als Rechtswirkungen im Sinne des § 1600d Abs. 4 BGB erst nach der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft geltend gemacht werden können, wird durch vorläufige Anordnungen im gerichtlichen Feststellungsverfahren durchbrochen. Im Wege der einstweiligen Verfügung lässt sich auf Antrag des Kindes anordnen, dass der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat, oder der nach § 1600d Abs. 2 BGB als Vater vermutet wird, den für die ersten drei Monate dem Kind zu gewährenden Unterhalt zahlen muss (§ 1615o Abs. 1 S. 1 BGB). Der Antrag kann bereits vor der Geburt des Kindes durch die Mutter oder einen für die Leibesfrucht bestellten Pfleger gestellt werden, wobei zusätzlich die Anordnung möglich ist, dass der erforderliche Betrag angemessene Zeit vor der Geburt hinterlegt wird (§ 1615o Abs. 1 S. 2 BGB). Ebenso lässt sich auf Antrag der Mutter durch einstweilige Verfügung bestimmen, dass der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat, oder der nach § 1600d Abs. 2 BGB als Vater vermutet wird, die nach § 16151 Abs. 1 BGB voraussichtlich zu leistenden Beträge an die Mutter zahlen muss, wobei auch hier die Bestimmung der Hinterlegung eines angemessenen Betrages möglich ist (§ 1615o Abs. 2 BGB). In allen Fällen braucht eine Gefährdung des Anspruchs nicht glaubhaft gemacht zu werden (§ 1615o Abs. 3 BGB). Hierin liegt, weil die Vermutung aufgrund des § 1600d Abs. 2 BGB bereits vor der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft zur Zahlungsverpflichtung ausreicht, eine teilweise Aufgabe der Rechtsausübungssperre aus § 1600d Abs. 4 BGB. Weitere Ausnahmen bilden die einstweiligen Anordnungen nach § 641d ZPO. Sobald ein Rechtsstreit auf Feststellung des Bestehens der Vaterschaft nach § 1600d BGB anhängig oder ein Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe eingereicht ist, kann das Gericht auf Antrag des Kindes seinen Unterhalt und auf Antrag der Mutter ihren Unterhalt vorläufig regeln (§ 641d Abs. 1 S. 1 ZPO mit den Modalitäten des § 641d Abs. 1 S. 2 ZPO). Bei den Zahlungsverpflichtungen beider Ausnahmen handelt es sich um gesetzliche Unterhaltspflichten im Sinne des § 170 Abs. 1 (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 33), die jedoch nach Maßgabe der §§ 641 f und 926 mit § 936 ZPO wieder entfallen können (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7). Hingegen sind durch die vorläufigen Anordnungen auferlegte Hinterlegungen keine Unterhaltspflichten. Sie stehen, wie die §§ 1612 Abs. 1 und 16151 Abs. 3 BGB erkennen lassen, der unmittelbaren Pflicht, Unterhalt zu gewähren, nicht gleich (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7). Zur Bedeutung einer späteren rechtskräftigen Abweisung der Feststellungsklage für den Verstoß gegen eine einstweilige Zahlungsverpflichtung Rdn. 28. cc) Soweit nicht ausnahmsweise etwas anderes gilt, sind im Strafverfahren nach § 170 Abs. 1 die gesetzlichen Beweisvermutungen des bürgerlichen Rechts (§§ 1591, 1592 Nr. 1, 1593, 1600c Abs. 1 und 1600d Abs. 2 BGB) anzuwenden. Beweisvermutungen dienen der Feststellung von Tatsachen, aus denen sich der Anspruch ergibt. Soweit das Unterhaltsrecht Beweisvermutungen enthält, sind sie Bestandteil des Instituts der gesetzlichen Unterhaltspflicht und daher auch vom Strafrichter zu beachten, 101 der im

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BGHSt 12 166, 171 f; OLG Braunschweig NdsRpfl. 13 (1959) 229, 2 3 0 , 2 0 (1966) 2 4 9 und NJW 1964 214; OLG Celle NJW 1962 600; OLG Stuttgart NJW 1960 2 2 0 4 ;

S. Büttner ZZP 71 (1958) 37; Fischer Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 3; Mattmer NJW 1967 1593; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 33; Preisendanz Anm. 2;

Ritscher MK Rdn. 33; Schall SK Rdn. 16; Schröder JZ 1959 347; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; zw. OLG Bremen NJW 1964 1286 mit Bespr. Willms JuS 1964 411, wohl auch OLG Köln NJW 1967 2416, 2417 mit

Anm. Koffka JR 1968 227, 228; and. OLG Celle N J W 1955 563, H.-J. Bruns FS Lent

S. 128 und Oehler FamRZ 1959 489.

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Übrigen nach dem Grundsatz in dubio pro zu verfahren hat. 1 0 2 Die Grundsätze, nach denen sich die Beweislast im Unterhaltsprozess richtet, 1 0 3 gehören hierzu nicht; sie sind im Strafverfahren unanwendbar (Meyer-Goßner § 2 6 2 Rdn. 1; U. Weber FS Trusen S. 5 9 9 ff; vgl. auch O L G Schleswig SchlHA 2 0 6 [1959] 2 9 5 , 2 9 6 ) . Auch der Strafrichter darf das Nichtbestehen der Vaterschaft trotz bestehender Ehe mit der Mutter nur annehmen, wenn auf Grund einer Anfechtung rechtskräftig feststeht, dass der Mann nicht der Vater des Kindes ist (§ 1599 Abs. 1 BGB; vgl. dazu auch §§ 1 5 9 3 und 1599 Abs. 2 BGB). Solange es hieran fehlt, steht die Unterhaltspflicht des gesetzlichen Vaters auch für das Strafverfahren fest. 1 0 4 Eine Beweiserhebung darüber, ob das Kind von ihm abstammt, ist unzulässig. Der Grundsatz in dubio pro reo bleibt, weil sonst die Schutzfunktion der Vaterschaftsvermutung des § 1600c Abs. 1 BGB in erheblichem Umfang ausgeschaltet würde, außer Betracht (Schröder J Z 1959 376; Scb/Scbröder/Lenckner Rdn. 9). 1 0 5 Bei nichtehelichen Kindern ergibt sich die Vaterschaft aus der Feststellung der Vaterschaft durch Anerkennung (§ 1 5 9 4 BGB) oder gerichtliches Urteil (§ 1600d BGB). Nur wenn eine durch eine einstweilige Verfügung nach § 1615o B G B oder eine einstweilige Anordnung nach § 641 d Z P O begründete Unterhaltspflicht vorliegt, darf der Strafrichter auf die Beweisvermutung des § 1600d Abs. 1 und 2 BGB zurückgreifen ( S c h / S c h r ö d e r / Lenckner Rdn. 10; vgl. auch Schall SK Rdn. 16). 1 0 6 Dort ist ihre Anwendung freilich gerechtfertigt. Es gibt keinen ausreichenden Grund, den Strafrichter an einstweilige Verfügungen oder Anordnungen des Zivilrichters, deren Voraussetzungen nur glaubhaft zu machen sind (§§ 641d Abs. 2 Satz 3 und 9 2 0 Abs. 2 mit § 9 3 6 ZPO), in den Fällen des § 1615o BGB die Gefährdung des Anspruchs nicht einmal glaubhaft gemacht zu werden braucht (§ 1615o Abs. 3 BGB), zu binden. Kommt der Schuldner der ihm so auferlegten Verpflichtung nicht nach, und wird er deswegen strafrechtlich belangt, so ist ihm unbenommen, seine Vaterschaft zu bestreiten. Dann muss der Strafrichter nach dem für ihn maßgebenden Grundsatz der Amtsermittlung verfahren, mithin die Beweise erheben, die, wie beispielsweise ein Blutgruppengutachten, geeignet sein können, die gesetzliche Vermutung des § 1600d Abs. 1 und 2 BGB zu entkräften. Für die Entscheidung gilt der Grundsatz in dubio pro reo, doch auch hier nur insofern nicht unbeschränkt, als gegen die auf der Beiwohnung innerhalb der Empfängniszeit beruhende Vaterschaftsvermutung nur entschieden werden darf, wenn sie durch schwerwiegende Zweifel an der Vaterschaft ausgeräumt ist (Ritseber M K Rdn. 34; Schall SK Rdn. 16; Scb/Scbröder/Lenckner Rdn. 10).

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OLG Braunschweig NdsRpfl. 13 (1959) 229, 230 und NJW 1964 214; OLG Celle NJW 1962 600; Fischer Rdn. 5; Koffka JR 1968 228 (Anm. zu OLG Köln NJW 1967 2416); Schröder JZ 1959 346; U. Weber FS Trusen S. 597 f; vgl. auch Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8 ff. Vgl. dazu BGHZ 17 252, 260 ff; 40 367, 369 ff. Zur Unterscheidung zwischen Beweislastregeln und Beweisregeln am Beispiel der früheren §§ 1717 und 1718 BGB S. Büttner ZZP 71 (1958) 3 ff. BGHSt 12 166, 169; BayObLGSt 1961 110 mit Anm. Dünnebier JZ 1961 671 und Bespr. Bahr JuS 1962 37; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1981 1063, 1064 mit

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Anm. Bosch-, OLG Naumburg JW 1937 2397 mit Anm. Roquette (zu dem früheren § 361 Nr. 10); Lackner/Kühl Rdn. 3; Preisendanz Anm. le; Schröder JZ 1959 347; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; vgl. auch H. J. Bruns FS Lent S. 128; Mittelbach MDR 1957 65; Welzel Strafrecht § 63 III 2; and. OLG Hamm GA 1957 182, 183 mit Anm. H. ]. Bruns FamRZ 1957 376. Über die Möglichkeit einer Aussetzung des Strafverfahrens zur Austragung einer Vorfrage im bürgerlich-rechtlichen Streitverfahren Rdn. 79. In den Fällen des § 1615o BGB allerdings nur, wenn die Vaterschaft nicht bereits wirksam anerkannt ist.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

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dd) Ob und wie weit den Strafrichter Zivilurteile binden, gehört zu den meist behandelten Problematiken der Prozessliteratur. 107 Für die den Beginn oder das Ende einer Unterhaltspflicht markierenden Statusurteile sowie in ihrer Wirkung vergleichbare Entscheidungen 1 0 8 ist der Streit inzwischen ausgetragen. Entgegen der längst im Vordringen begriffenen gegenteiligen Auffassung 1 0 9 ging die Rechtsprechung zunächst davon aus, dass wohl ein rechtsgestaltendes Zivilurteil vermöge der von ihm ausgehenden Tatbestandswirkungen für den Strafrichter ohne weiteres maßgebend sei (z.B. OLG Bremen N J W 1 9 6 4 1286 und OLG Stuttgart N J W 1 9 6 0 2 2 0 4 , 2 2 0 5 ) , ihn im Übrigen aber selbst das mit Wirkung für und gegen jedermann ausgestattete Statusurteil nicht binde (BGHSt 5 106; BGH FamRZ 1 9 5 4 1 7 0 ) . 1 1 0 Inzwischen besteht weitgehend Einigkeit, dass die Urteilswirkung für und gegen andere allgemein für den Strafrichter verbindlich ist. 1 1 1 Die rechtskräftige Feststellung der Nichtvaterschaft einer erfolgreichen Vaterschaftsanfechtungsklage ( S S 1592 Nr. 1 und 1 5 9 9 Abs. 1 BGB) wirkt auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes zurück (Palandt/Diederichsen 6 S § 1 5 9 9 Rdn. 7) mit der Folge, dass der Scheinvater nicht nachträglich noch wegen einer Verletzung der Unterhaltspflicht nach S 170 Abs. 1 bestraft werden darf, die er vor der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Anfechtungsurteils begangen hat. 1 1 2 Dasselbe gilt für die erfolgreiche Anfechtung einer Vaterschaftsanerkennung ( S S 1 5 9 2 Nr. 2 und 1 5 9 9 Abs. 1 BGB). Ist die Klage des Mannes, der mit der Mutter verheiratet ist (§§ 1592 Nr. 1 und 1 5 9 9 Abs. 1 BGB), oder des Mannes, der die Vaterschaft anerkannt hat (§§ 1592 Nr. 2 und 1599 Abs. 1 BGB), rechtskräftig abgewiesen, so steht deren Unterhaltspflicht ohne Rücksicht auf die Abstammung des Kindes fest (S 6 4 0 h ZPO). Die Rechtslage ist dann die gleiche, wie wenn die Klage

Im Gegensatz zu der Frage, ob die Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils den Strafrichter in einem späteren, eine andere Straftat betreffenden Straftat binden, die von der Rechtsprechung einhellig verneint (BGHSt 43 106; RGSt 58 290; OLG Hamm NJW 1959 1982), im Schrifttum jedoch uneinheitlich beantwortet wird (vgl. zum Meinungsstand TolksdorfFS Grünwald S. 732 f). 1 0 8 Etwa die Aufhebung des Annahmeverhältnisses von Amts wegen bei Minderjährigen ( S S 1763 und 1764 BGB) oder auf Antrag bei Volljährigen (S 1771 BGB). 109 v g l. die eingehende Darstellung der Entwicklung bei H. ]. Bruns FS Lent S. 139 f.

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Allerdings war das betreffende Abstammungsurteil nach der Tat ergangen, ein Umstand, der möglicherweise nicht unbedeutend ist (vgl. dazu H. ]. Bruns FS Lent S. 139 Fn. 2). BGHSt 26 111, 113; OLG Hamm JMBINW 28 (1974) 19 (NJW 1973 2306 nur Leitsatz); NJW 2004 2461; OLG Stuttgart NJW 1973 2305, 2306; LG Zweibrücken NStZ 1993 300; S. Büttner ZZP 71 (1958) 40; Fischer Rdn. 5; Hetmann-Trosien JR 1976 235; E. Kaiser NJW 1972 1847; MeyerGoßner Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 3;

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Maurach/Schroeder/Maiwald II S 63 Rdn. 33; Preisendanz Anm. 2; Ritscher MK Rdn. 22 ff; Schall SK Rdn. 17 ff; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4/5 und 11; Schroth BT 13.2; D. Schwab NJW 1960 2173; vgl. auch BTDrucks. VI/1552 S. 12 und VI/3521 S. 13; krit. Eggert MDR 1974 445; and. OLG Zweibrücken FamRZ 1959 35 und MDR 1974 1934, H. J. Bruns FS Lent S.140 sowie Oehler FamRZ 1959 489. Zu vor Wirksamwerden des Beitritts der DDR zum Geltungsbereich des Grundgesetzes ergangenen Entscheidungen, die feststellen, dass der Ehemann der Mutter nicht der Vater des Kindes ist, wer der Vater des Kindes ist oder eine Anerkennung der Vaterschaft unwirksam ist, vgl. Art. 234 S 7 Abs. 1 EGBGB; zu dessen Auslegung und Verfassungsmäßigkeit BVerfG FamRZ 1995 411. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; and. OLG Hamm NJW 1969 805 mit Anm. Bosch FamRZ 1969 501 (im Zusammenhang mit der Entscheidung über einen auf das rechtskräftige Urteil einer erfolgreichen Anfechtungsklage gestützten Wiederaufnahmeantrag) mit krit. Bespr. Blei JA 1969 414, ergänzend JA 1969 1360. Zur Wiederaufnahmeproblematik Rdn. 82.

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nicht erhoben worden wäre. 1 1 3 Die rechtskräftige Abweisung einer Klage auf Feststellung (§ 1600d BGB) lässt die Strafbarkeit wegen einer Verletzung der durch eine einstweilige Verfügung nach § 1615o B G B oder einer einstweiligen Anordnung nach § 641 d Z P O begründeten Unterhaltspflicht nachträglich entfallen. Es handelt sich in diesem Falle um einen bloß formalen Verstoß, der eine Strafbarkeit nach § 170 Abs. 1 nicht rechtfertigen kann (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Dafür spricht auch die Schadensersatzpflicht nach § 641g Z P O . Bei rechtskräftiger Verurteilung zur Unterhaltsleistung steht das den Unterhaltsanspruch begründende Statusverhältnis fest. Insoweit darf das Urteil nicht nachgeprüft werden (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13). Im Übrigen ist der Strafrichter nicht gebunden. 1 1 4 Namentlich über den Umfang der Unterhaltspflicht entscheidet er in eigener Verantwortung. Das gebietet der schwere Schuldvorwurf des § 170 Abs. 1. Er muss, wie jede strafrechtliche Schuld, unter den besonderen, der Parteiverfügung entzogenen Garantien des Strafverfahrens geprüft werden. Der Gedanke der Rechtseinheit tritt demgegenüber zurück. Das schließt nicht aus, dass der Strafrichter bei seinen Erwägungen zum Umfang der Unterhaltspflicht dem gut begründeten Zivilurteil maßgebende Bedeutung beimisst (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 32), namentlich bei der subjektiven Tatseite (SoergeUHäberle Vor § 1601 Rdn. 8). Doch befindet er eigenständig darüber, ob, gegebenenfalls inwieweit, der Berechtigte bedürftig und der zur Unterhaltszahlung Verurteilte leistungsfähig ist. Auch der in dem durch das Kindesunterhaltsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) neu gestalteten vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger unter Zugrundelegung des Mindestunterhalts ergehende Beschluss (§§ 6 4 5 ff und 6 4 9 Z P O , § 1612a BGB) bindet den Strafrichter nicht; er kann den pauschal festgesetzten Unterhaltsbetrag abweichend feststellen ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 13; vgl. auch Fischer Rdn. 5). An eine vollstreckungsgerichtliche Festsetzung des Rangverhältnisses der Unterhaltsberechtigten nach ξ 850d Abs. 2a Z P O ist der Strafrichter hingegen gebunden (Fischer Rdn. 5). Umstritten ist, ob ein die Klage auf Unterhalt rechtskräftig abweisendes Urteil den Strafrichter bindet. Die dies verneinende Auffassung 1 1 5 kann darauf verweisen, dass die Rechtskraftwirkung des deklaratorischen Zivilurteils für den Strafrichter keine entscheidende Bedeutung gewinnen kann, insbesondere kein Anlass besteht, einen Unterhaltsschuldner von Strafe freizustellen, dem es mit unlauteren Mitteln oder durch die Ungeschicklichkeit des Gegners gelungen ist, ein klageabweisendes Urteil

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BayObLGSt 1961 110 mit Anm. Dünnebier JZ 1961 671 und Bespr. Bähr JuS 1962 37; Lackner/Kühl Rdn. 3; Schröder JZ 1959 347; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; and. OLG Saarbrücken FamRZ 1959 35 und MDR 1974 1034 sowie Oehler FamRZ 1959 490. BGHSt 5 106, 107 ff mit Anm. Krumme LM s 170b Nr. 2; BGH bei Tröndle GA 1962 225, 256; BayObLGSt NJW 1967 1287; StV 2001 349; OLG Bremen NJW 1964 1286 mit Bespr. Willms JuS 1964 411; OLG Celle NJW 1955 563; OLG Düsseldorf StV 1991 68; OLG Hamm NJW 1954 1340; OLG Stuttgart NJW 1960 2204, 2205; Dornis FRB 7 (2008) 22; Hellmer ZStW 70 (1958) 366 f; Lackner/Kühl Rdn. 3; Luke FS Kaufmann S. 565; Maurach/Schroeder/

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1,5

Maiwald II § 63 Rdn. 33; Meyer-Goßner $ 262 Rdn. 1, 4; Ritscher MK Rdn. 23; Schall SK Rdn. 19; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11 und 13; D. Schwab NJW 1960 2173; and. OLG Braunschweig NJW 1953 558, OLG Oldenburg NJW 1952 118 und E. Kaiser NJW 1972 1847; vgl. auch Fischer für den Fall, daß die Unterhaltspflicht des nichtehelichen Vaters auf einem zugleich mit der Vaterschaftsfeststellung ergangenen Urteil nach § 643 ZPO beruht (Rdn. 5). BGHSt 5 106, 111 mit Anm. Krumme LM § 170b Nr. 2; 12 166, 171; OLG Hamm NStZ 2004 686; OLG Stuttgart NJW 1960 2205; Fischer Rdn. 5; Heimann-Trosien LK9 Rdn. 9; Otto BT 65 Rdn. 20; Preisendanz Anm. 2; Schall SK Rdn. 22.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§ 170

zu erzielen (Heimann-Trosien L K 9 Rdn. 9). Die gegenteilige Ansicht 1 1 6 geht davon aus, dass der Strafrichter nicht befugt ist, zu erzwingen, was sich im Zivilrechtsweg nicht durchsetzen lässt und daher bei Leistung unter dem Druck der Strafverfolgung konzediert werden kann (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13). Sie verdient den Vorzug. Das Strafverfahren darf nicht verhindern, dass der, aus welchem Grunde auch immer, siegreiche Beklagte sich dem rechtskräftigen Zivilurteil gemäß verhalten, ihm nachleben darf (D. Schwab N J W 1 9 6 0 2172). e) Wie die Entstehungsgründe gesetzlicher Unterhaltspflichten ergeben sich auch die Rangfolge und Reihenfolge bei einer Mehrheit von Unterhaltsberechtigten oder Unterhaltspflichtigen ausschließlich aus dem bürgerlichen Recht. aa) Die Rangfolge für die Haftung eines Unterhaltsschuldners, der mehreren Unterhaltsberechtigten gegenüber unterhaltspflichtig ist, aber nicht alle befriedigen kann, ergab sich bisher aus komplizierten, in sich widersprüchlichen Einzelregelungen ( B G H N J W 1 9 8 8 1722; Palandt/Diederichsen 6 * § 1 6 0 9 Rdn. 1). In seiner Neufassung hingegen legt § 1 6 0 9 in numerischer Form die Reihenfolge sämtlicher Unterhaltsberechtigten fest, wobei die Nummern 1 bis 3 auch Änderungen zur früheren Rangfolge enthalten, 1 1 7 während die Nummern 4 bis 9 den früheren Recht entsprechen. Minderjährige unverheiratete Kinder sowie volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres, die im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden (§ 1 6 0 3 Abs. 2 S. 2 BGB), gehen allen anderen Berechtigten vor (§ 1 6 0 9 Nr. 1 BGB). An zweiter Stelle stehen Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung unterhaltsberechtigt wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer (§ 1 6 0 9 Nr. 2 BGB), an dritter Stelle gefolgt von Ehegatten und geschiedenen Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen, weil weder Kinder zu betreuen sind, noch eine Ehe von langer Dauer vorliegt (§ 1 6 0 9 Nr. 3 B G B ) . 1 1 8 Ihnen schließen sich Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen, aber infolge einer Berufsausbildung oder eines Studiums, aber auch wegen einer Behinderung erwerbsunfähig oder nur eingeschränkt

1,6

117

1,8

Eggert Schutz S. 205 f; Neudek S. 35; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13; D. Schwab NJW 1960 2169; Welzel Strafrecht § 63 III 2a a. E. Kaiser tritt zwar generell für eine Bindung des Strafrichters ein (vgl. schon o. Fn. 111), hat aber offensichtlich nur die auf Zahlung lautenden Unterhaltsurteile im Blick (NJW 1972 1848). Sie ist eine der zentralen Regelungen des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (Vor § 169 Rdn. 9). Zu den Motiven ausführlich BTDrucks. 16/1830 S. 12 f. Eine umfassende Darstellung aller Neuregelungen des Unterhaltsrechts an Hand der Entwicklung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes findet sich bei Menne/Grundmann (S. 21 ff) nebst einer präzisen Synopse altes Recht/ neues Recht (S. 167 ff). Nach früheren Recht standen Ehegatten den Kindern im Sinne des § 1603 Abs. 2 BGB

gleich, und gingen anderen Kindern sowie den übrigen Verwandten vor (§ 1609 Abs. 2 S. 1 BGB a.F.), während, wenn die Ehe geschieden oder aufgehoben war, der unterhaltsberechtigte Ehegatte gegenüber den anderen Kindern im Sinne des Satzes 1 sowie den übrigen Verwandten des Unterhaltsberechtigten Vorrang hatte (§ 1609 Abs. 2 S. 2 BGB a.F.). Der neu gefasste § 1582 BGB bestimmt, dass, wenn mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden sind, sich der Rang der geschiedenen Ehegatten nach § 1609 BGB richtet. Diese einfache Verweisung ist an die Stelle der früheren Sondervorschrift getreten, die das Zusammentreffen von Ansprüchen eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten in einer komplizierten, schwierig zu handhabenden Weise geregelt hatte (vgl. dazu LK 11 Rdn. 28 Fn. 116).

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

erwerbsfähig sind, an (§ 1609 Nr. 4 BGB). Den nächsten Rang nehmen Enkelkinder und weitere Abkömmlinge ein (§ 1609 Nr. 5 BGB). 119 Der Vorrang der Eltern (§ 1609 Nr. 6 BGB) vor den weiteren Verwandten der aufsteigenden Linie, unter denen die Näheren den Entfernteren vorgehen (§ 1609 Nr. 7 BGB), 120 ergibt sich bereits aus dieser Regelung; doch erschien es im Hinblick auf die praktische Bedeutung des Elternunterhalts angebracht, ihm einen eigenen Rang einzuräumen (Palandt/Diederichsen 6 ^ § 1609 Rdn. 24 unter Hinweis auf BTDrucks. 16/1830 S. 25). Der Rang der Ansprüche eines Lebenspartners auf Lebenspartnerschaftsunterhalt (§ 5 LPartG), Trennungsunterhalt (§ 12 LPartG) und nachpartnerschaftlichen Unterhalt (§ 16 LPartG) bestimmt sich ebenfalls nach § 1609 BGB, auf den ausdrücklich verwiesen wird (§§ 5 S. 2, 12 S. 2 und 16 S. 2 LPartG). Allerdings laufen die Verweisungen leer, da in § 1609 BGB die Lebenspartner nicht aufgeführt sind; indessen bieten sich Analogien zu § 1609 Nr. 2 BGB, wenn beispielsweise ein adoptiertes Kind betreut wird, und § 1609 Nr. 3 BGB bei Ehegatten und geschiedenen Ehegatten, die nicht unter § 1609 Nr. 2 BGB fallen, an (Palandt/Dtederichsen 6S § 1609 Rdn. 21 unter Hinweis auf BTDrucks. 16/1830 S. 32). Die neu bestimmte Rangfolge gilt, weil sie gegen das Verbot echter Rückwirkung nicht verstößt (Palandt/D iederichsen68 § 1609 Rdn. 1), auch für die vor dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes begründeten Unterhaltsrechtsverhältnisse. Zu verteilen sind die verfügbaren Mittel des Unterhaltspflichtigen nur auf die jeweils vor- oder gleichrangig Berechtigten; nachrangig Berechtigte können, solange nicht der Unterhaltsbedarf aller Berechtigten der höheren Rangstufe gedeckt ist, keinen Unterhalt verlangen (vgl. BGH NJW 1980 934, 935; 1988 1722, Eschenbruch/Klinkhammer/Schürmann Kap. 1 Rdn. 1147 ff und Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 106). 121 Mehrere gleichrangig Berechtigte sind, wenn die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten zur Erfüllung aller Ansprüche nicht ausreicht, anteilig zu befriedigen (vgl. auch schon o. Fn. 120). Dabei werden zunächst die Höhe jedes einzelnen Anspruchs nach Bedarf, Bedürftigkeit und etwaigen Unterhaltsbeschränkungen, jedoch ohne Berücksichtigung der beschränkten Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, errechnet und auf dieser Grundlage die auf die einzelnen Berechtigten entfallenden Quoten aus dem Verhältnis ihrer Ansprüche zueinander bestimmt (OLG Köln FamRZ 1976 119, 120; OLG Stuttgart MDR 1977 1034). Ist der Unterhaltspflichtige durch die Erfüllung der bevorrechtigten Ansprüche außerstande, den nachrangig Berechtigten Unterhalt zu gewähren, entfällt, weil es insoweit schon an einer Unterhaltspflicht fehlt, der Tatbestand (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 23/24). Kommt ein beschränkt leistungsfähiger Schuldner all seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht nach, ist er nur wegen Verletzung der vorrangigen strafbar; die Strafbarkeit wegen Verletzung nachrangiger Unterhaltsansprüche kann nicht damit begründet werden, dass der Täter durch die Verletzung der vorrangigen etwas erspart habe und insofern zu einer Leistung fähig gewesen sei. 122

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Enkel und Urenkel stehen also, wie schon nach altem Recht, im Rang gleich, anders als die Verwandten aufsteigender Linie (S 1609 Nr. 7 BGB). Verwandte derselben Abstammungsstufe konkurrieren dagegen gleichrangig, so dass beispielsweise Ansprüche mehrerer Großelternteile anteilig befriedigt werden (Pa\andt/Diederichsen68 § 1609 Rdn. 25). Vgl. auch den neugefassten § 850d Abs. 2 ZPO, wonach mehrere Berechtigte mit ihren

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Ansprüchen in der Reihenfolge nach § 1609 BGB und § 16 LPartG zu berücksichtigen sind, wobei mehrere gleich nahe Berechtigte untereinander den gleichen Rang haben. OLG Braunschweig NdsRpfl. 13 (1959) 229, 230; OLG Celle NdsRpfl. 23 (1969) 47, 48; OLG Köln JMB1NW 24 (1970) 120, 121; FamRZ 1976 119; OLG Oldenburg NJW 1953 917; OLG Stuttgart MDR 1977 1034; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 24.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§170

bb) Bei mehreren Unterhaltspflichtigen haften in erster Linie diejenigen, die dem Be- 3 0 dürftigen am nächsten stehen, so der Ehegatte des Bedürftigen, auch der geschiedene (S 1584 S. 1 BGB), vor dessen Verwandten (§ 1608 S. 1 BGB), die Abkömmlinge und unter den Verwandten aufsteigender Linie die näheren vor den entfernteren (§ 1606 Abs. 2 BGB). Für eingetragene Lebenspartner hat das Lebenspartnerschaftsgesetz § 1608 BGB um einen Satz 4 ergänzt, der sie in gleicher Weise haften lässt wie einen Ehegatten, also vor den Verwandten, die dann aber vorrangig verpflichtet sind, wenn der eingetragene Lebenspartner leistungsunfähig ist. Nach § 1586 Abs. 1 BGB erlischt der Unterhaltsanspruch mit der Wiederheirat, der Begründung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft oder dem Tod des Berechtigten. Inzwischen ist auch § 1586a BGB, der den durch die Wiederverheiratung erloschenen Anspruch infolge der Auflösung der neuen Ehe Wiederaufleben und den Ehegatten der später aufgelösten Ehe vor dem Ehegatten der früher aufgelösten Ehe haften lässt, auf Lebenspartnerschaften erstreckt worden. 123 Entfällt die Unterhaltspflicht des zunächst Haftenden, weil durch die Leistung sein eigener angemessener Unterhalt gefährdet würde, treten an die Stelle eines Ehegatten, geschiedenen Ehegatten oder Lebenspartners die Verwandten (§§ 1608 S. 2 und 4 sowie 1584 S. 2 BGB), an die Stelle eines Verwandten der nach ihm haftende Verwandte (§§ 1607 Abs. 1 und 1603 BGB). Das Gleiche gilt, wenn die Rechtsverfolgung gegen den zunächst Haftenden im Inland ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist; jedoch erfüllt der unter diesen Voraussetzungen ersatzweise Verpflichtete nur einen fremden Anspruch, der dabei auf ihn übergeht (§§ 1607 Abs. 2 S. 2, 1584 S. 3 und 1608 S. 3 BGB; vgl. auch schon Rdn. 21 Fn. 83). Mehrere gleich nahe Verwandte haften anteilig nach ihren Erwerbsund Vermögensverhältnissen (§ 1606 Abs. 3 S. 1 BGB), wobei der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB; näher dazu Rdn. 31). Die Anteile der einzelnen Verwandten sind nicht einfach nach dem Verhältnis zu bestimmen, in dem ihre Einkünfte zueinander stehen; der Begriff der Erwerbs- und Vermögensverhältnisse ermöglicht vielmehr die Berücksichtigung der sonstigen Verpflichtungen und des jeweiligen Eigenbedarfs der einzelnen Unterhaltspflichtigen und damit eine der schematischen Haftung für den gesamten Verwandtenunterhalt zu gleichen Teilen gegenüber gerechtere Verteilung der gemeinsamen Unterhaltslast.124 f) Auch die Art der Unterhaltsgewährung richtet sich nach dem bürgerlichen Recht, wobei der Unterhaltspflichtige gewisse Wahl- und Gestaltungsmöglichkeiten hat. aa) Der Gegenstand der Unterhaltspflicht besteht entweder in der Leistung von Naturalunterhalt oder in der Zahlung von Geld. Beide Leistungen sind gleichwertig (Ehinger/Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 7). Naturalunterhalt sind Sach- und Dienstleistungen. Sachleistungen können durch die Überlassung von Bedarfsgegenständen entweder zum Verbrauch oder zu Eigentum des Unterhaltsberechtigten oder nur zu seiner Nutzung, aber auch durch die Deckung des Bedarfs des Berechtigten an Wärme und sons-

123

Das war zunächst angesichts der völlig gleichen Interessenlage offensichtlich nur übersehen worden, sodass insoweit die analoge Anwendung des § 1586a BGB befürwortet worden war (z.B. H. Büttner FamRZ

124

Vgl. dazu BGHSt 19 389 mit Anm. Pelchen LM (L), Mittelbach JR 1965 147 und BayObLGSt 1964 8 mit Anm. Mittelbach JR 1964 306.

2001 111).

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tiger Energie erbracht werden (Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 354). Die Leistung von Diensten als Gegenstand der Unterhaltsgewährung war dem bürgerlichen Recht fremd. Ihren materiellen Eigenwert haben erst die geänderten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse ins Bewusstsein gerückt, dann mit der Abkehr vom Leitbild der Hausfrauenehe aber auch rechtliche Gestalt gewinnen lassen. Bereits das Gleichberechtigungsgesetz (Vor § 169 Rdn. 6) setzte an Stelle der im Wesentlichen einseitigen Unterhaltspflicht des Ehemannes die beiden Ehegatten und schuf unter Einbeziehung des ehelichen Aufwandes den Begriff Familienunterhalt (§§ 1360, 1360a und 1360b BGB; vgl. dazu Rdn. 18). Das Nichtehelichengesetz (Vor § 169 Rdn. 6) bestimmte bei seiner Neufassung des § 1606 BGB (Art. 1 Nr. 11), dass die Mutter ihre Verpflichtung, zum Unterhalt eines Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 S. 2). Mit dem Ersten Ehe- und Familienrechtsreformgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) wurde das Leitbild der Hausfrauenehe gänzlich aufgegeben. Seit dem Kindesunterhaltsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) gilt § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB nicht mehr nur für die Mutter, sondern für jeden Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut. 125 Auf unterhaltspflichtige Großeltern ist § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB entsprechend anzuwenden (LG Limburg DAVorm. 51 (1978) 359; Ehinger/Griesche/Rascb/Ehinger Rdn. 179; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 952). In der Lebenswirklichkeit namentlich der Familie steht die ursprüngliche Form der Gewährung des Unterhalts in Natur nach wie vor im Vordergrund. Der neue Begriff des Familienunterhalts (§ 1360 BGB) unterstreicht das nur. Familienunterhalt ist in der durch die eheliche Lebensgemeinschaft gebotenen Weise zu leisten (§ 1360a Abs. 2 S. 1 BGB), mithin zu einem erheblichen Teil als Naturalunterhalt, zu einem weiteren Teil durch Umsetzung des Wirtschaftsgeldes in Naturalleistungen (Göppinger/Wax/Bäumel Rdn. 891); die Vorschrift des § 1612 Abs. 1 BGB, wonach der Unterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren ist (Satz 1) und der Verpflichtete nur dann, wenn besondere Gründe vorliegen, verlangen kann, dass ihm die Gewährung des Unterhalts in anderer Art gestattet wird (Satz 2), gilt hier also nicht. Da den Ehegatten bei der Ausgestaltung ihres Ehe- und Familienlebens gleiche Rechte und gleiche Verantwortung zukommen, sind auch die Leistungen, die sie jeweils im Rahmen der von ihnen in gemeinsamer Entscheidung getroffenen Arbeits- und Aufgabenzuweisung erbringen, als gleichwertig anzusehen. 126 Haushaltsführung und Kinderbetreuung haben für das gemeinsame Leben der Ehepartner keinen geringeren Wert als Einkünfte, die dem Haushalt zu Verfügung stehen (BVerfGE 105 1, 10 ff mit Anm. Koch J R 2003 241). Die Gleichwertigkeit von Betreuungsunterhalt des einen und Barunterhalt des anderen Elternteils schließt eine finanzielle Bewertung (Monetarisierung) der beiderseitigen Fürsorgeleistungen grundsätzlich aus. 1 2 7 Die Argumentationsfigur des Surrogats statt der Bewertungslösung verhindert, dass zu Lasten des haushaltsführenden Ehegatten eine Berücksichtigung seines Einkommens bei der Bedarfsbemessung unterbleibt und nur der Unterhaltspflichtige entlastet

125

Wobei freilich schon zuvor angenommen worden war, dass die Vorschrift auch gelten mus, wenn der Vater die Pflege und Erziehung des Kindes übernimmt (z.B. BGH NJW 1980 2 3 0 6 , 2307, 1985 1460, 1461

und G. Walter NJW 1984 266).

126

So das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung, z.B. BVerfGE 37 217, 251, 4 7 1, 24, 53 257, 2 9 6 , 66 84, 94 und 7 9 106, 126; vgl. auch schon BGHZ 70 151, 154 f und BSG FamRZ 1968 458, 460. Zur

604

Gleichwertigkeit von Familien- und Erwerbsarbeit auch bei der Bemessung nachehelichen Unterhalts BVerfG FPR 8

(2002) 180.

127

BGH OLG OLG OLG

NJW 1980 2306; 1991 697; Düsseldorf NJW 1980 1001, 1003; Köln FamRZ 1979 1053, 1054; Stuttgart FamRZ 1980 919, 920;

Göppinger/Wax/Kodal Rdn. 1561; Luthin/

Schumacher

Rdn. 3172a;

Scholz § 2 Rdn. 13.

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Wendl/Staudigl/

Verletzung der Unterhaltspflicht

§170

wird.' 28 In der forensischen Praxis freilich geht es weniger um Naturalunterhalt als um Geldrenten (Graba FamRZ 2001 1258; Otto BT § 65 Rdn. 20), wie auch Leistungen in Geld vor allem den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, in denen die Art des Unterhalts bestimmt wird, zugrundeliegen.129 Auch gegenüber privilegierten minderjährigen Kindern (§ 1603 Abs. 2 S. 2 BGB) sind ungeachtet der Gleichstellung von Bar- und Betreuungsunterhalt (§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB) grundsätzlich beide Eltern barunterhaltspflichtig (BGH MDR 2002 826, 827 mit Bespr. Slapnicar FuR 13 [2002] 350). bb) Streitig ist, ob auch die Verpflichtung zum Betreuungsunterhalt (§§ 1606 Abs. 3 S. 2 und 1360 S. 2 BGB) vom Strafschutz des § 170 Abs. 1 erfasst wird. Die dies verneinende Auffassung 130 macht geltend, dass in der Einbeziehung der im Unterhaltsrecht erst nachträglich verankerten Pflichten eine Erweiterung des Tatbestandes liege, die betreffenden Familienpflichten in praxi kaum abgrenzbare, schon durch § 171 geschützte höchstpersönliche Dienstleistungen seien, die, wie § 888 Abs. 2 ZPO zeige, gerade nicht durch Rechtszwang durchsetzbar sein sollten (so insb. Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 30 sowie Welzel FS Mayer S. 397 f) 131 und § 170 Abs. 1 ohnehin restriktiv ausgelegt werden müsse (vgl. Rdn. 3). Dem lassen sich ebenso gewichtige Gründe entgegenhalten. Ein Gesetz erstreckt sich regelmäßig auch auf Sachverhalte, die der Gesetzgeber nicht erwogen hat, gleichgültig, ob sie übersehen worden oder, wie hier, durch spätere tatsächliche und rechtliche Veränderungen entstanden sind. Die Erweiterung des Unterhaltsbegriffs ist eine solche Veränderung. Sie besagt für § 170 Abs. 1, dass ein Elternteil durch die tatsächliche Versorgung des Kindes eine gesetzliche Unterhaltspflicht erfüllt. Sieht man in der Erfüllung der Unterhaltspflicht durch Betreuung der Kinder die Vornahme aller Handlungen, die normaler- oder üblicherweise von der Frau im Haushalt zu erbringen sind (H. Schröder Anm. zu OLG Hamm J Z 1962 547, 548 f; ferner so schon Otto BT § 65 Rdn. 21), dürften die Abgrenzungsschwierigkeiten im Tatsächlichen kaum größer sein als bei den Lebenssachverhalten zahlreicher anderer Straftatbestände, die einen breiten strafunwürdigen Bagatellbereich aufweisen. Dass die Verletzung dieser Pflichten möglicherweise auch unter den Tatbestand des § 171 132 fallen, bleibt für sich

128

129

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BGHZ 148 105, 114 ff mit Anm. H. Büttner NJW 2001 3244, Lutbin FamRZ 2001 1065, Niepmann MDR 2001 992, Rauscher FuR 12 (2001) 385 und Scholz FamRZ 2001 1061; H. Büttner FamRZ 2 0 0 3 641 ff; Gerhardt FamRZ 2 0 0 3 272; Kalthoener/ Büttner/Niepmann Rdn. 63 f; Palandt/ Brudermüller68 § 1578 Rdn. 31; Wendl/ Staudigl/Gerhardt § 4 Rdn. 184a. Das Bundesverfassungsgericht hat die neue Rechtsprechung bestätigt (BVerfGE 105 1, 16 mit Anm. Koch JR 2 0 0 3 241). Vgl. etwa die §§ 1360a Abs. 2 S. 2, 1361 Abs. 4 S. 1, 1585 Abs. 1 S. 1 und 1612 Abs. 1 S. 1 BGB gegenüber den §§ 1360, 1360a Abs. 1, Abs. 2 S. 1 und 1606 Abs. 3 S. 2 sowie 1612 Abs. 1 S. 2 BGB. OLG Karlsruhe NJW 1973 108 mit zust. Anm. Seebode J Z 1973 600; Bottke S. 108; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 30; Merkert Anm. zu OLG Hamm

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NJW 1964 2316, NJW 1965 4 0 9 f; Ritscher MK Rdn. 12; Schall SK Rdn. 12; Welzel FS Mayer S. 396; ferner OLG Hamburg NStZ 1984 167, 168, Dalcke/Fuhrmann/ Schäfer Anm. 1 und Kohlrausch/Lange Anm. III. Im Gegensatz zu diesem Argument trifft die vergleichende Überlegung von Geilen, das Recht zu ehelicher Freizügigkeit verbiete, § 170b dazu dienen zu lassen, eheliche Treue zu erzwingen (FamRZ 1967 419), die Problematik nicht, weil es sich bei den hier in Betracht kommenden Fällen primär um die Ansprüche versorgungsbedürftiger Kinder handelt, deren Erfüllung auch bei der ehelichen Mutter nicht stets die Fortsetzung der Lebensgemeinschaft mit dem Vater bedingt. Dessen Schutzgegenstand im übrigen mit § 170 Abs. 1 keineswegs übereinstimmt. Die Vorschrift des § 171 ist teils enger, teils

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betrachtet ebenso ohne Bedeutung wie das, rein rechtspolitisch motivierte, Gebot, § 170 Abs. 1 restriktiv anzuwenden (vgl. Rdn. 3). So einleuchtend die Argumente der Gegenmeinung im Grunde auch sein mögen, letztlich kommen sie nicht daran vorbei, dass § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB die Pflege und Erziehung des Kindes eindeutig als Unterhaltsleistung ansieht, was für § 1360 S. 2 BGB, wonach ein Ehegatte, dem die Haushaltsführung überlassen ist, seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts erfüllt, entsprechend gilt (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18); auch § 1579 Nr. 6 BGB, der die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit daran knüpft, dass der Berechtigte vor der Trennung längere Zeit hindurch seiner Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat, geht hiervon aus. 1 3 3 Kommt also ein Elternteil oder Ehegatte seiner Betreuungs- oder Haushaltsführungspflicht nicht nach, und liegt darin eine Nichterfüllung seiner Unterhaltspflicht, durch die der durch diese Pflichten gesicherte Lebensbedarf des Berechtigten gefährdet wird, so ist dies nach § 170 Abs. 1 strafbar, 134 wobei nicht erst die vollständige Verweigerung, sondern auch schon die bloße Vernachlässigung der Pflichten genügt (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18). Daneben kann tateinheitlich § 171 verwirklicht sein (vgl. Rdn. 85). Freilich wird der Tatbestand entfallen, wenn der Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag durch Geldzahlung erbringt (Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 17/18 unter Hinweis auf LG Berlin FamRZ 1968 469). 1 3 5 Bedient der berufstätige Sorgeberechtigte sich zur Erfüllung seiner Naturalunterhaltspflicht eines Betreuungshelfers, entlastet ihn dies nur, wenn er selbst einen Anteil an der Versorgung hat, durch den dem Kind ausreichend elterliche Zuwendung zuteil wird (Palandt/Diederichsen 6 * § 1606 Rdn. 13 unter Hinweis auf LG Wiesbaden FamRZ 1974 199). 33

cc) Zur Art der Unterhaltsgewährung gehört auch die Unterhaltsbestimmung Kindern gegenüber aufgrund des § 1612 Abs. 2 BGB. Danach können Eltern, die einem unverheirateten Kind Unterhalt zu gewähren haben, festlegen, in welcher Art und für welche Zeit im voraus der Unterhalt geleistet werden soll (§ 1612 Abs. 2 S. 1 BGB), also in einer anderen Art, als der Entrichtung einer Geldrente (§ 1612 Abs. 1 S. 1 BGB), oder mit einer anderen zeitlichen Voraussetzung als deren Zahlung monatlich im Voraus (§ 1612 Abs. 3 S. 1 BGB). Bei unverheirateten minderjährigen Kindern kann ein Elternteil, dem die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, eine Bestimmung nur für die

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weiter gefasst. Von § 170 Abs.l wird jede gesetzliche Unterhaltspflicht getroffen; § 171 hingegen schützt einerseits nur die gesetzlichen Fürsorgepflichten gegenüber Kindern, andererseits diese aber unter Einbeziehung auch der vertraglichen (näher § 171 Rdn. 5). Dazu verlangt § 171 eine tatsächliche Gefährdung (vgl. § 171 Rdn. 14), während bei § 170 Abs. 1 eine potentielle Gefährdung genügt (Rdn. 59). Die Auffassung bei Göppinger/Wax/Bäumel, mit § 1579 Nr. 5 sei die alte Streitfrage, ob der Tatbestand des § 170b die Verletzung der Pflicht zur Haushaltsführung und zur Pflege und Erziehung umfasst, entfallen (Rdn. 1178), verkennt, dass auch diese

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Regelung für die strafrechtliche Beurteilung nur ein Anknüpfungspunkt sein kann. VerfGE 50 142, 153 f; BGH NJW 1953 619; BayObLGSt 1964 8 mit insoweit zust. Anm. Mittelbach JR 1964 307; OLG Hamm JZ 1962 547, 548 mit zust. Anm. Schröder NJW 1964 2316 und mit abl. Anm. Merkert NJW 1965 409; Lackner/Kühl Rdn. 5; Preisendanz Anm. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17/18; vgl. auch BSG FamRZ 1960 2 7 2 , 273. Dass eine unbemittelte Frau diese Möglichkeit nicht hat, ist eine vorgegebene Ungleichheit, die strafrechtlich ohne Bedeutung bleiben muss (vgl. jedoch auch insoweit Geilen FamRZ 1967 419).

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Zeit treffen, in der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen ist (§ 1612 Abs. 2 S. 3 BGB). Die Bestimmung ist unwirksam, wenn sie nicht auf die gebotenen Belange des Kindes Rücksicht nimmt, so auf sein Recht, über die Art seiner Lebensführung selbst zu entscheiden (OLG Schleswig FamRZ 1988 1195), sie den Lebensbedarf des Kindes nicht vollständig deckt, etwa Wohnen ohne Vorsorge und ergänzende Barleistungen (OLG Hamm FamRZ 1999 104), oder das Kind die Unterhaltsleistung ohne sein Verschulden nicht erreichen kann (BGH NJW 1992 974; OLG Celle ZKJ 2 [2007] 31; Lutbin/Luthin Rdn. 163), beispielsweise bei einer Bestimmung entgegen der Studienplatzzuweisung durch die Zentrale Vergabestelle (BGH NJW 1996 1817). 136 Gegenüber unverheirateten volljährigen Kindern darf das Bestimmungsrecht keinesfalls zur Verfolgung von Erziehungszwecken angewendet werden. Andererseits soll es aber, gerade seit Herabsetzung des Volljährigkeitsalters, unbedachte Entscheidungen des Kindes verhindern oder erschweren und sicherstellen, dass die Eltern Einfluss auf die Lebensführung des Kindes nehmen können. 1 3 7 Die Bestimmung, wonach aus besonderen Gründen das Familiengericht auf Antrag des Kindes die Bestimmung der Eltern ändern konnte (§1612 Abs. 2 S. 2 BGB a.F.), ist mit Recht gestrichen worden. Der Wegfall bewirkt, dass die Überprüfung der Wirksamkeit der Unterhaltsbestimmung nicht mehr gesondert stattfindet, sondern in einem einheitlichen Verfahren mit der Auseinandersetzung über die Höhe des Unterhalts. Das ist sachgerecht, weil beide Problemstellungen zusammenhängen, hat aber auch prozessökonomische Vorteile, weil es den Streit zwischen Eltern und Kindern verkürzt (Erdrich FPR 11 [2005] 492; vgl. auch Götsche FPR 7 [2008] 83 f). dd) Sonderbedarf ist Unterhalt. Das folgt daraus, dass Unterhalt den gesamten 34 Lebensbedarf umfasst (§§ 1578 Abs. 1 S. 3 und 1610 Abs. 2 BGB), dieser sich aber nicht in dem durch den laufenden Unterhalt (vgl. § 1361 Abs. 4 BGB) gedeckten allgemeinen Lebensbedarf einschließlich von Mehrbedarf erschöpft, zu ihm vielmehr noch ein darüber hinausgehender zusätzlicher Bedarf gehört (Palandt/Diederichsen6^ Einf ν §1601 Rdn. 22, § 1613 Rdn. 17). Das Gesetz definiert ihn als unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Unregelmäßig ist ein Bedarf, wenn er plötzlich

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Zur wegen Unerreichbarkeit der Unterhaltsleistung unverbindlichen Bestimmung des unterhaltspflichtigen Vaters eines mit der sorgeberechtigten Mutter übersiedelten Kindes, er werde Unterhalt zahlen, sobald das Kind in seinem Haushalt lebt, BayObLGZ 1958 13, 15, OLG Hamm NJW 1960 1632, 1633 und FamRZ 1964 582, 583 sowie Wendl/Staudigl/Scholz § 2 Rdn. 35. Zu den insoweit schwierig zu bestimmenden Grenzen des Wahlrechts vgl. z.B. BGH NJW 1981 574 und FamRZ 1981 250, 252, BayObLG NJW 1977 680 und 1979 1712, OLG Bremen FamRZ 1976 642; 1976 702, OLG Frankfurt am Main FamRZ 1976 705, 707, OLG Hamm ZfJ 1985 171, 173 und FamRZ 1986 384, OLG Karlsruhe NJW 1977 681, KG NJW 1969 2241, 2242, F. W. Bosch FS Schiedermair S. 64 ff, Duderstadt S. 125 ff, Ehinger/Griesche/ Rasch/Ebingher Rdn. 118, 120 und 233,

Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth Kap. 3 Rdn. 620, Fehnemann ZfJ 67 (1980) 610 ff, Gernhuber FamRZ 1983 1076 ff, Göppinger/Wax/Kodal Rdn. 110 und 111, Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 241 ff, Köhler FamRZ 1990 923, Krumme ZfJ 64 (1977) 417 ff, Lipp ZfJ 71 (1984) 309 ff, Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 78, Moritz RdJB 25 (1977) 264 ff, Muscheler Rdn. 687, PahndüDiederichsen68 § 1612 Rdn. 11, Rauscher Rdn. 878, Roettig S. 68 ff, Schlüter Familienrecht Rdn. 223, Schwenzer DRiZ 1985 168 ff, D. Schwab Familienrecht Rdn. 764, Schwerdtner NJW 1977 1268 ff, G. Walter NJW 1984 266, Wawrzyniak ZfJ 66 (1979) 383 ff, A. Weber NJW 1998 1998, Weinreich/Klein/Klein § 1603 Rdn. 30, Wendl/Staudigl/Scholz § 2 Rdn. 25, R. Wiesener FamRZ 1977 28 ff, Winter RpflSt. 1 (1977) 58 ff und Zenz ZRP 1977 195 ff.

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auftritt, also weitgehend unvorhersehbar war. 1 3 8 Außergewöhnlich hoch bedeutet, dass der Berechtigte gemessen an den Mitteln, die ihm für den laufenden Bedarf zur Verfügung stehen, daraus den Mehraufwand zumutbarerweise nicht bestreiten kann (Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 331). Weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung ist, dass die Anerkennung von Sonderbedarf nicht zu einer unbilligen Lastenverteilung zwischen dem Unhaltspflichtigen und dem Unterhaltsberechtigten führt (Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 326 und 3 3 2 ; vgl. auch B G H N J W 1982 328, 330). Sonderbedarf entsteht beispielsweise durch Unfall, Krankheit, Operation, Zahnersatz, Todesfall und Berufswechsel. 1 3 9 Kosten, die regelmäßig anfallen, sind kein Sonderbedarf, so bei einer sich über Jahre hinziehenden Ausbildung ( D . Schwab Familienrecht Rdn. 732), einer über einen längeren Zeitraum erforderliche Nachhilfe (OLG Frankfurt am Main F a m R Z 1983 9 4 1 ; Soyka FamK 3 3 [2006] 4 4 ) oder einem Austauschschüler-Aufenthalt (OLG Karlsruhe F a m R Z 1 9 8 8 1091; O L G Naumburg NJW-FER 2 0 0 0 174), wohl aber die sich aus Anlass einer über längere Zeit hinziehenden stationären Behandlung anfallenden Betreuerkosten (OLG Koblenz FPR 8 [ 2 0 0 2 ] 310). Die Erfüllung des Sonderbedarfs kann ohne Einschränkung für die Vergangenheit verlangt werden (§§ 1360a Abs. 3, 1361 Abs. 4 , 1 5 8 5 b Abs. 1 und 1613 Abs. 2 BGB). 35

ee) Nicht Teil der Unterhaltspflicht sind notwendige Maßnahmen der elterlichen Vermögensverwaltung. Dies gilt zunächst für die (zumutbare) Zustimmung jedes Elternteils zur Verfügung über das Kindesvermögen. Sie ist als Vermögenssorge eine Maßnahme des elterlichen Sorgerechts (§ 1626 Abs. 1 BGB) und damit keine zur gesetzlichen Unterhaltspflicht gehörende Vermögenswerte Leistung (BayObLGSt 1 9 6 8 6 0 , 6 2 ; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 17/18). Ihre Verweigerung fällt daher nicht unter § 1 7 0 Abs. 1. Ebenso liegt es bei der (zumutbaren) notwendigen Mitwirkung des Schenkers bei der Durchführung einer Anordnung, die er als Zuwendung getroffen hat (vgl. § 1 6 3 9 BGB). Auch sie ist nur eine Verwaltungsmaßnahme (BayObLGSt 1 9 6 8 60, 62).

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g) Nur bei Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten besteht der gesetzliche Unterhaltsanspruch. aa) In dem Erfordernis der Bedürftigkeit liegt eine Einschränkung der gesetzlichen Unterhaltspflicht. Auch sie bestimmt sich nach Vorgaben des bürgerlichen Rechts. Ein Verwandter in gerader Linie ist unterhaltsberechtigt nur, wenn er außerstande ist, sich selbst zu unterhalten (§ 1602 Abs. 1 B G B ) . 1 4 0 Beim Familienunterhalt ist der Bedarf auf den erforderlichen Unterhalt beschränkt, der sich aus den Kosten des Haushalts und den Aufwendungen zur Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und des Lebensbedarfs der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder ergibt (§ 1360a Abs. 1 BGB). Der einem Kind zu gewährende Unterhalt umfasst auch die Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf (§ 1610 Abs. 2 BGB), die den Begabungen und Fähigkeiten, dem Leistungswillen und den beachtenswerten Neigungen des Kindes am besten

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BGH NJW 1982 328, 329; FamRZ 1984 470, 472; Duderstadt S. 163; Ehinger/ Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 118 und 120; MK BGB/Luthin § 1610 Rdn. 74; Münder Familienrecht S. 105; Palandt/Diedericbsen1H § 1613 Rdn. 18; Schnitzler/Oenning § 7 Rdn. 33 f; Wendl/Staudigl/Scholz § 6 Rdn. 3.

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Vgl. dazu die ausführlichen Kasuistiken bei Eschenbruch/Klinkhatnmer/Schümann Kap. 1 Rdn. 981 und Kalthoener/Büttner/ Niepmann Rdn. 335 sowie die Beispiele bei Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 24. Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenverantwortung (BGHZ 92 123, 127; Gernhuber/ Coester-Waltjen § 45 Rdn. 5).

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entspricht, deren Finanzierung sich aber auch in den durch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern gesteckten Grenzen hält. 141 Dazu können ungeachtet des die Erziehung einschließenden Rechts der Eltern, den Bildungsweg und die Auswahl der weiterführenden Schulen zu bestimmen, 142 die zusätzlichen Kosten durch den Wechsel zu einer privaten Schule (BGH NJW 1993 393, 394), die Teilnahme an einem Lehrgang der Volkshochschule zum nachträglichen Erwerb des Realschulabschlusses (BGH FuR 12 [2001] 355, 356 f), der Besuch einer höheren Handelsschule (BGH M D R 2 0 0 2 826) und das Durchlaufen des Berufsgrundschuljahres (OLG Koblenz M D R 2 0 0 0 1016) gehören. Die Unterhaltspflicht umfasst nicht Wartezeiten bis zur Erlangung eines Studien- oder Ausbildungsplatzes (OLG Naumburg FamK 35 [2008] 26). Verzögerungen im Ausbildungsgang eines Kindes durch familiäre Schwierigkeiten, etwa bei Scheidung der Ehe der Eltern, Umzug der Familie und Schulwechsel, beseitigen die Pflicht, für den weiteren Ausbildungsunterhalt einzustehen, nicht (OLG Koblenz FuR 12 [2001] 475, 476). In besonders gelagerten Fällen können die Eltern verpflichtet sein, eine weitere oder zweite Ausbildung zu finanzieren, aus gesundheitlichen Gründen beispielsweise, oder weil sich herausstellt, dass der zunächst gewählte Beruf keine ausreichende Lebensgrundlage bietet, aber auch bei Fehleinschätzung der Begabungen, Fähigkeiten und Neigungen des Kindes (BGHZ 69 190, 194). 1 4 3 Der getrennt lebende, nicht erwerbsfähige Ehegatte kann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, allerdings nur dann, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann (§ 1361 Abs. 2 BGB). Dem geschiedenen Ehegatten ist verwehrt, den Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1573, 1575 und 1576 BGB zu verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und seinem Vermögen selbst unterhalten kann (§ 1577 Abs. 1 BGB). Auch muss er sich eine Vergütung für Versorgungsleistungen anrechnen lassen, die er einem neuen Partner erbringt, mit dem er zusammenlebt (BGH NJW 1989 1083, 1084; OLG Celle NJW 2 0 0 0 2282, 2283). Ob und inwieweit der Unterhaltsbedürftige auch den Stamm seines Vermögens angreifen muss, regelt das Gesetz für das minderjährige unverheiratete Kind und den geschiedenen Ehegatten. Das minderjährige unverheiratete Kind braucht die Substanz nur einzusetzen, wenn die Eltern außerstande sind, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts zu leisten (§§ 1602 Abs. 2 und 1603 Abs. 2 S. 3 BGB). Der geschiedene Ehegatte hingegen hat den Stamm seines Vermögens

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BGHZ 6 9 190, 192; 107 376, 379; Ehinger/ Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 184; Göppinger/Wax/Macco Rdn. 2 5 3 ; MK BGB/Luthin § 1610 Rdn. 10; Soergel/Häberle § 1610 Rdn. 17; RGRYJMutschler § 1610 Rdn. 10; Staudinger/Engler/Kaiser § 1610 Rdn. 86 ff; Thalmann/May/Benner Rdn. 372; Wendl/ Staudigl/Scholz § 2 Rdn. 57. Das folgt aus dem Erziehungsprimat der Eltern, wie es in Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG niedergelegt und vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden ist (BVerfGE 24 119, 138 ff). So auch BGH NJW 1983 392; Palandt/Diederichsen 6 * § 1631 Rdn. 2; SocTgeVHäberle 5 1610 Rdn. 12; Staudinger/ Engler/Kaiser § 1610 Rdn. 15. So bei einem Unterhaltsberechtigten, der die

Heilpraktiker-Ausbildung aufgibt und nach Bewerbung, Eignungstest und Zulassung das Medizinstudium aufnimmt (BGH NJW 2 0 0 1 2170, 2171 f), oder bei einer Unterhaltsberechtigten, die ihre Ausbildung als Bauzeichnerin durch ein Architekturstudium fortsetzt (BGH FamRZ 1989 853, 854 f), hingegen nicht, wenn eine durch ein Fachinstitut zur Europa-Sekretärin ausgebildete und in diesem Beruf tätige Unterhaltsberechtigte das Studium der Volkswirtschaftslehre beginnt (BGH FuR 12 [2001] 529, 530); vgl. auch BGHZ 107 376, BGH NJW 1993 2238, Ehinger/Griesche/Rascb/Ehinger Rdn. 196, Thalmann/May/Benner Rdn. 369 und Wendl/Staudigl/Scholz § 2 Rdn. 58, 68, 73 ff.

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anzugreifen, sofern die Verwertung nicht unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre (§ 1577 Abs. 3 BGB). 144 Hieraus folgt (Umkehrschluss aus § 1602 BGB), dass andere Unterhaltsberechtigte, entferntere Verwandte und grundsätzlich auch volljährige Kinder, vor Inanspruchnahme der Unterhaltsleistung die Substanz ihres Vermögens aufzehren müssen, selbst wenn die Verwertung unwirtschaftlich oder unbillig wäre, es sei denn, die Veräußerung wäre unzumutbar, weil der laufende Bedarf sich aus den Stammerträgen decken ließe oder sie zu unvertretbaren wirtschaftlichen Nachteilen führen würde. 145 Bei volljährigen Kindern § 1577 Abs. 3 BGB entsprechend anzuwenden scheidet aus. 146 Deshalb wird die Grenze der Unzumutbarkeit etwas enger als bei § 1577 Abs. 2 BGB zu ziehen sein, angenähert etwa dem Begriff der groben Unbilligkeit.147 Als Grundregel lässt sich aus alledem ableiten, dass keine Bedürftigkeit besteht, wenn und soweit der Unterhaltsberechtigte seinen Bedarf selbst mit Mitteln decken kann, die ihm tatsächlich zur Verfügung stehen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19). Dies gilt auch dann, wenn der Unterhaltsberechtigte sich die erforderlichen Mittel zumutbarerweise beschaffen könnte, so durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit 148 oder durch Erfüllung sonstiger Obliegenheiten, etwa der Einziehung von Forderungen (BGH NJW 1998 979; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19) und der Inanspruchnahme eines Darlehens nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz 149 (BGH FamRZ 1985 916, 917; 1989 499, 500; Palandt/Diederichsen 6 * § 1602 Rdn. 3). Insoweit gelten, da für den Unterhaltspflichtigen und den Unterhaltsberechtigten die gleichen Maßstäbe anzulegen sind, für die Bedürftigkeit die Erläuterungen zur Leistungsfähigkeit (Rdn. 40 bis 50) wie auch zu deren Feststellung (Rdn. 51) sinngemäß. 37

bb) Die Konkretisierung der Bedürftigkeit vollzieht sich im Maß der Unterhaltspflicht sowie der Höhe des Unterhaltsanspruchs im Einzelfall. Ausgangswert ist der angemessene150 Unterhalt, dessen Höhe sich gegebenenfalls aus dem Urteil ergeben muss

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Für die vor dem 1.7.1977 schuldlos oder minder schuldig geschiedene Frau vgl. § § 5 8 Abs. 1, 59 Abs. 2 und 60 des Ehegesetzes (Rdn. 16), anzuwenden nach Art. 3 Abs. 2 GG entsprechend auf den Mann. RGZ 81 241; BGH FamRZ 1957 120; NJW-RR 1986 66; Kalthoener/Büttner/ Niepmann Rdn. 582; RGRKIMutschler § 1602 Rdn. 20 f; Schibel NJW 1998 3450; Wendl/Staudigl/Scholz § 2 Rdn. 107; vgl. auch Soyka FamK 33 (2006) 185. BGH NJW 1998 978, 980; MK BGB/Luthin § 1602 Rdn. 45; Soergel/Häberle § 1602 Rdn. 4; Staudinger/Engler § 1602 Rdn. 118; Wendl/Staudigl/Scholz § 2 Rdn. 107. Vor Schaffung der Norm durch das Erste Eherechtsreformgesetz (Rdn. 18 Fn. 68 ) hatte der Bundesgerichtshof allerdings entschieden, dass die Verwertung des Vermögensstamms eines volljährigen Kindes insbesondere auch im Falle der UnWirtschaftlichkeit, worauf § 1577 Abs. 3 BGB neben der Unbilligkeit abhebt, unzumutbar sein kann (BGH FamRZ 1957 120; 1966 28, 29).

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BGH NJW 1998 978, 980; Kalthoener/ Büttner/Niepmann Rdn 584; vgl. auch OLG Hamburg FamRZ 1980 912, 913, OLG Hamm FamRZ 1982 1099, 1100, OLG Frankfurt am Main FamRZ 1987 1179, 1180, MK BGB/Luthin § 1602 Rdn. 8 und Wendl/Staudinger/Scholz § 2 Rdn. 107. 1 4 8 BGHSt 14 165, 169 f mit Anm. Frankel LM 170b Nr. 6; BGH NJW 1982 380; BayObLG NJW 1990 3284, 3285; Diederichsen JZ 1985 791; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 34; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19; G. Walter NJW 1984 259 f mit Einzelheiten. 1 4 ' Bundesausbildungsförderungsgesetz i.d. Bekanntmachung vom 6.6.1983 (BGBl. I 645). 1 5 0 So ausdrücklich § 1610 Abs. 1 BGB. Das Merkmal ist an die Stelle des Begriffs standesgemäß (vgl. etwa noch §§ 1578, 1579 und 1610 BGB a.F.), getreten, der durch die tiefgreifende Wandlung der Gesellschaftsstruktur im Anschluss an die beiden Weltkriege sich überlebt hatte. Zur Fragwürdigkeit des unbestimmten Begriffs angemessener Unterhalt Gernhuber FamRZ 1983 1070 f. 147

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(OLG Zweibrücken NJW 1987 1899; Sch/Scbröder/Lenckner Rdn. 19). Er bestimmt sich regelmäßig nach der Lebensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB) oder der Personen, von deren Lebensstellung die Lebensstellung des Bedürftigen abgeleitet wird,151 bei Ehegatten und geschiedenen Ehegatten nach den „ehelichen Lebensverhältnissen" (S 1578 Abs. 1 S. 1 BGB). 152 Trotz unterschiedlichen Wortsinns153 meinen diese Begriffe dasselbe, nämlich die Lebensstellung, die der Höhe des maßgebenden Einkommens entspricht.154 Andere Merkmale aus dem sozialen Bereich können nur mehr ergänzend herangezogen werden, wobei wiederum diejenigen, die ein erfolgreiches Berufs- und Erwerbsleben kennzeichnen, vor Herkommen, Bildung, Ausbildung und bloßer beruflicher Stellung Beachtung finden. Die Ermittlung des Unterhaltsanspruchs im Einzelfall bereitet regelmäßig große praktische Schwierigkeiten. Die allgemeine Lebenserfahrung, selbst wenn sie mit langjähriger beruflicher Tätigkeit auf diesem Gebiet einhergeht, reicht meist nicht aus, um den durchschnittlichen angemessenen Lebensbedarf der betreffenden Bevölkerungsgruppe auch nur einigermaßen sicher einzuschätzen, während die mögliche sichere Bestimmung an Hand eines umfassenden wissenschaftlichen Gutachtens schon aus Kostengründen ausscheiden muss. Hinzu kommt, dass es für die methodisch richtige Bemessung des Unterhalts seit je unterschiedliche Ansätze gibt. 155 Daher hat die Praxis zur Ermittlung des konkreten Bedarfs im Einzelfall anhand allgemeingültiger Gegebenheiten und typischer Sachlagen nach der Lebenserfahrung Bedarfstabellen, Quoten, Schlüssel und unterhaltsrechtliche Leitlinien entwickelt (zur Entstehung Jost JR 2003 90). Sie sind weder Gewohnheitsrecht (MK-BGB/Lwifc/« § 1610 Rdn. 81; Wendl/Staudigl/ Klinkhammer § 2 Rdn. 208), noch besitzen sie Rechtssatzcharakter oder die einer Rechtsnorm vergleichbare Verbindlichkeit (Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 3). Vielmehr handelt es sich um unverbindliche Richtwerte und Orientierungshilfen bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs angemessener Unterhalt (vgl. BGH FamRZ 1992 795, 797). Deshalb sind verfassungsrechtliche Bedenken, wie sie vereinzelt gegen sie erhoben werden, 156 unbegründet. Revisionsrechtlich wird jedenfalls nicht beanstandet, wenn, vorbehaltlich durch besondere Umstände bedingter Abweichungen, das Tatgericht von den Werten der Unterhaltstabellen und -leitlinien ausgeht.157 Die Tabellen können allerdings 151

Dazu ausführlich Göppinger/Wax/Macco Rdn. 223; ferner Ehinger/Griesche/Rasch/ Ehinger Rdn. 6. Zur Ermittlung der Lebensstellung wirtschaftlich unselbständiger minderjähriger Kinder, wenn die Eltern nicht mehr zusammenleben, G. Walter NJW 1984

262. 152

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Vgl. auch § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach sich der Unterhalt bei getrennt lebenden Ehegatten nach den „Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen" bestimmt. Zu den „ehelichen Lebensverhältnissen" eingehend G. Walter NJW 1984 263 f. Lebensverhältnisse sind die objektiven Lebensumstände; Lebensstellung ist der im Hinblick auf diese Umstände in der Gesellschaft anerkannte Rang. BGH NJW 1980 1686, 1689; 1981 1559, 1560; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 19; vgl. auch Kalthoener/Biittner/Niepmann Rdn. 145 f.

155 vgl. nur die Methoden bei der Anwendung des früheren § 1708 Abs. 1 Satz 1 BGB (Pflicht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, dem Kind den der Lebensstellung der Mutter entsprechenden Unterhalt zu gewähren), einerseits die bekannte „Warenkorbberechnung", andererseits die zahlreichen Varianten der Ermittlung dessen, was für den Lebensbedarf des Kindes in der Bevölkerungsgruppe, der die Mutter angehört, tatsächlich aufgewendet wird. 156

157

So v. Lindenau SchlHA 232 (1985) 81; dagegen mit Recht Petersen SchlHA 232 (1985) 81 f; krit. allerdings auch Gernhuber FamRZ 1983 1972 und, neuerdings, Graba FamRZ 2003 129 ff. BGH NJW 1984 1614; 1987 523; FamRZ 1979 692; 1982 366; 1990 260, 265; 1992 795, 797; 1993 43, 44; OLG Hamburg FamRZ 1995 1418; OLG Zweibrücken StV 1986 531, 532.

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die Berechnung des angemessenen Unterhalts im Einzelfall niemals ersetzen (Kalthoener/ Büttner/Niepmann Rdn. 2). Für die Praxis außerhalb der Anpassung der Unterhaltsrenten minderjähriger nicht im Haushalt des unterhaltspflichtigen Elternteils lebender Kinder (dazu Rdn. 38) sind sie gleichwohl unentbehrlich (Jost J R 2 0 0 3 93). Immerhin gewährleisten sie eine gewisse Gleichbehandlung durch die Gerichte. Von den zahlreichen Unterhaltstabellen und Leitlinien der Oberlandesgerichte 1 5 8 ist die der Düsseldorfer Tabelle 1 5 9 die verbreitetsten. Ihr Zahlenwerk zum Kindesunterhalt hat in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte fast allgemeine Anerkennung gefunden, während die Rechenregeln und Rechtsauffassungen in den weiteren Teilen der Tabelle keine einheitliche Handhabung erfahren (Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 3). Inzwischen werden andere Tabellenwerke in der Praxis der Familiengerichte kaum noch angewendet (Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 31). Z u beachten ist, dass die Tabellensätze grundsätzlich die oberste Grenze des Unterhaltsanspruchs darstellen. Die für die oberste Einkommensgruppe geltenden Bedarfssätze sind in Fällen, in denen das maßgebende Elterneinkommen diesen Höchstsatz übersteigt, nicht fortzuschreiben; jenseits der Düsseldorfer Tabelle bleibt es vielmehr dabei, dass der Unterhaltsberechtigte seinen Bedarf darlegen und beweisen muss. 1 6 0 Unterhalb dieses Maßes wird seine Höhe begrenzt durch die möglicherweise nicht volle Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten und die vielfach nicht ausreichende Leistungsfähigkeit (dazu Rdn. 4 0 bis 50) des Unterhaltspflichtigen. So ist tatsächlich oder durch zumutbares Verhalten erzielbares Einkommen des Unterhaltsberechtigten vom angemessenen Unterhalt abzuziehen (vgl. §§ 1 5 7 7 Abs. 1 und 1602 Abs. 2 BGB). Auch wird, wenn die Mittel des Unterhaltspflichtigen nicht ausreichen, der angemessene Unterhalt um den Teil gekürzt, den er selbst braucht (näher Rdn. 40). Schließlich kann die Unterhaltsverpflichtung bei Verwandten (§ 1611 Abs. 1 BGB), die von Eltern gegenüber ihren unverheirateten Kindern (§ 1611 Abs. 2 BGB) ausgenommen, und bei getrennt lebenden (§§ 1361 Abs. 3 und 1 5 7 9 Nr. 2 bis 7 BGB) oder geschiedenen Ehegatten (§ 1 5 7 9 BGB) aus Gründen der Billigkeit sich mindern oder wegfallen. 1 6 1

158 v g i. j j e umfassende Darstellung FamRZ 2008 211 ff. Hinweise auch bei Palandt/ Dtederichsen68 Einf ν § 1601 Rdn. 10. 159

Ursprünglich vom Landgericht Düsseldorf als Berufungsgericht in Unterhaltssachen erarbeitet (vgl. noch NJW 1977 289, 290), vom Oberlandesgericht Düsseldorf neu gefasst, umgestaltet und laufend aktualisiert, mit dem Stand vom 1.1.2008 veröffentlicht beispielsweise in FamRZ 2008 211 und ZFE 7 (2008) 26; ferner bei Ehinger/Griesche/ Rasch Anhang 3 und Eschenbruch/Klinkhammer Anhang 1; dazu Büttner/Niepmann NJW 2008 29 f, Klinkhammer FamRZ 2008 1993 ff, Riegner FPR 14 (2008) 4, Schürmann ZKJ 3 (2008) 67, Soyka FamK 35 (2008) 37, Strohal FRB 7 (2008) 49 ff und Vossenkämper FamRZ 2008 201 ff. Ausführliche Erläuterungen finden sich beispielsweise bei Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 3 ff , Palandt/Dtederichsen611

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Einf ν § 1601 Rdn. 11 ff und Wendl/Staudigl/Klinkhammer § 2 Rdn. 209 ff; näher auch MK BGBILuthin § 1610 Rdn. 80 f und Ritscher MK Rdn. 38. BGH NJW 2000 954, 955 f mit Anm. Benkelberg MDR 2000 276; OLG Düsseldorf FamRZ 1998 1191; 1991 806; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1993 98, 99; OLG Hamm NJWE-FER 1997 77; OLG Schleswig FuR 12 (2001) 417, 418; Wendl/Staudigl/Klinkhammer § 2 Rdn. 229 f; and. OLG Köln FamRZ 1992 715. Zum völligen Wegfall einer Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber einem Kind, das seit Jahren dem Alkohol verfallen und gesundheitlich ruiniert ist, AG Altena DAVorm. 68 (1995) 265 mit krit. Anm. van Eis; zur Teilverwirkung des Unterhaltsanspruchs wegen Verweigerung jeglichen Kontakts zum unterhaltspflichtigen Elternteil OLG Celle FuR 13 (2002) 332, 334 f.

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cc) Beim Bedarf minderjähriger Kinder bestehen Besonderheiten. Ein minderjähriges unverheiratetes Kind kann von seinen Eltern, auch wenn es Vermögen hat, die Gewährung des Unterhalts insoweit verlangen, als die Einkünfte seines Vermögens und der Ertrag seiner Arbeit zum Unterhalt nicht ausreichen (§ 1 6 0 2 Abs. 2 BGB), braucht den Stamm seines Vermögens also nicht anzugreifen (vgl. dazu schon Rdn. 36). Ferner unterliegt es, ebenso wie ein volljähriges Kind, solange es sich in einer angemessenen Ausbildung befindet, keiner Erwerbsobliegenheit (BGH F a m R Z 1995 4 7 5 , 4 7 7 ; O L G Hamm FamRZ 1 9 8 8 4 2 5 , 4 2 6 ; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 19). Die praktisch bedeutsamste Besonderheit aber liegt in der neuen gesetzlichen Ausgestaltung des Mindestunterhalts minderjähriger Kinder (§§ 1612a bis 1612c BGB). Die bisherige Regelung stellte sich als spezieller Teil der gesetzlichen Gleichstellung von ehelichen und nichtehelichen Kindern dar, die vom Kindschaftsrechtsreformgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) begonnen und mit der Aufhebung der unterhaltsrechtlichen Sondervorschriften für nichteheliche Kinder (mit Ausnahme des § 1615o Abs. 1 BGB) bei gleichzeitiger Schaffung von für die Unterhaltsansprüche aller Kinder gleichen Regelungen durch das Kindesunterhaltsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) vollendet worden war (dazu schon Rdn. 1 7 ) . 1 6 2 Nach ihr konnte ein minderjähriges Kind von einem Elternteil, mit dem es nicht in einem Haushalt lebte, den Unterhalt als Vomhundertsatz eines oder des jeweiligen Regelbetrages nach den RegelbetragVerordnung 1 6 3 verlangen (§ 1612a B G B a.F.). Die Vorschrift wurde von Anfang an als unbefriedigend empfunden, weil die gesetzlichen Regelbedarfssätze zwischen 35 und 5 0 % unter dem steuerlich anerkannten Existenzminimum lagen, einer Anpassung aber die zusätzliche Belastung der öffentlichen Haushalte entgegenstand. 1 6 4 Die vielfach erhobene (vgl. die Nachweise bei Schumacher/Grüti F a m R Z 1 9 9 8 7 7 9 Fn. 6 und 7) Forderung, die Regelbeträge auf das Existenzminimum anzuheben, hatte sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen können. Als Mindestunterhalt fand die Regel ungeachtet der Bestimmung, dass eine Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt, soweit der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 Prozent des Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung zu leisten (§ 1612b Abs. 5 B G B a.F.), keine Anerkennung ( B G H FamRZ 2 0 0 2 3 5 6 ; N J W 2 0 0 3 3122). Schließlich gab das Bundesverfassungsgericht wegen der Unklarheiten, die dem § 1612a B G B in seinem Verhältnis zum Unterhaltsrecht, Sozialrecht und Steuerrecht anhafteten, auf, eine mit dem rechtsstaatlichen Prinzip der Normenklarheit im Einklang stehende Regelung zu schaffen (BVerfG N J W 2 0 0 3 2 7 3 3 ) . Das ist gelungen. Der neue 1612a B G B bestimmt, dass ein minderjähriges Kind von dem Elternteil, mit dem er nicht in einem Haushalt lebt, den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts, der sich nach dem doppelten Freibetrag für das sächliche Existenzminimum eines Kindes (Kinderfreibetrag) nach § 32 Abs. 6 S. 1 des Einkommensteuergesetzes richtet, verlangen kann (Absatz 1 S. 1 und 2 ) . 1 6 5 Diese Rege-

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Die §§ 1612a Abs. 4 und 5, sowie 1612b Abs. 5 BGB gelten allerdings dann in der durch das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 7.12.2002 (BGBl. 1 1479) geänderten Fassung. Regelbetrag-Verordnung vom 6.4.1989 (BGBl. I 166), mit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (Vor § 169 Rdn. 9) außer Kraft getreten. Palandt/Diederichsen 6 * § 1612a Rdn. 9 unter Hinweis auf BTDrucks. 13/9596

S. 36 ff; vgl. zum Ganzen auch Grandke FPR 2 (1966) 245, Schumacher/Grün FamRZ 1998 779 und A. Weber NJW 1998 1993 f. 165 Mit dem Wegfall der Regelbetrag-Verordnung hat sich auch die im Hinblick auf die deutlichen Unterschiede im Einkommensniveau der neuen und der alten Bundesländer, die bei ihrem Erlass noch bestanden hatten (vgl. Schumacher/Grün FamRZ 1998 Fn. 24) unterschiedliche Regelung des Mindestunterhalts in beiden Bereichen früher als

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lung wird, indem sie den Mindestunterhalt an das Existenzminimum 1 6 6 und den steuerlichen Freibetrag angeknüpft, der für die verfassungsrechtlich geforderte begriffliche Kompatibilität der verschiedenen Rechtsgebiete gerecht, erreicht darüber hinaus insofern aber auch eine im Vergleich mit der vorangegangenen Regelung größere Realitätsnähe des Kinderunterhaltsrechtrechts, als der Unterhaltsschuldner nunmehr durch den Kinderfreibetrag gewöhnlich imstande sein sollte, unter Wahrung seines eigenen Existenzminimums seinem minderjährigen Kind wenigstens den Mindestunterhalt zu leisten (Palandt/ Diederichsen68 § 1612a Rdn. 1; ferner Born N J W 2 0 0 8 4 und Weinreich/Klein/Klein § 1612a B G B Rdn. 3). Der Begriff Mindestunterhalt ist von der die Praxis beherrschenden Düsseldorfer Tabelle (vgl. Rdn. 37 Fn. 159) aufgegriffen und der niedrigsten Einkommensgruppe zugeordnet worden. Verlangen kann das Kind den Unterhalt nicht nur als Prozentsatzsatz des jeweiligen Mindestunterhalts, sondern entsprechend § 1612 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Z P O auch als monatlichen Festbetrag fordern (Palandt/Diederichsen 6 ^ § 1612a Rdn. 5; Scholz F a m R Z 2 0 0 7 2 0 2 2 ) und zwar entweder durch Klage oder im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger nach den §§ 6 4 5 ff Z P O . 1 6 7 39

h) Zur Unterhaltsleistung verpflichtet ist schließlich nur derjenige, der über die tatsächliche Leistungsfähigkeit verfügt, wobei die Voraussetzung selbst wie auch der M a ß stab, der für die Berücksichtigungsfähigkeit der tatsächlich vorhandenen und erreichbaren Mittel gilt, sich wiederum ausschließlich nach bürgerlichem Recht richten. a a ) Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist nicht, wie vielfach angenommen, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 170 Abs. I , 1 6 8 sondern, wie die Bedürftigkeit des Unterhaltberechtigten (Rdn. 36 bis 3 9 ) , Element des gesetzlichen M e r k m a l s

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erwartet erledigt. Inzwischen ist das Existenzminimum in ganz Deutschland gleich hoch (Palandt/Diedericbsen 6 8 § 1612a Rdn. 1). Zum Existenzminimum von Kindern und Familien vgl. BTDrucks. 13/381 und 13/9561; vgl. auch Oelkers ZfJ 86 (1999) 239, Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 19 und R. Wagner FamRZ 1997 1513 f. Ausführlich dargestellt bei Ehinger/ Griesche/Rasch/Rasch Rdn. 753 ff., Eschenbruch/Klinkhammer/Klinkhammer Kap. 5 Rdn. 277 ff und Schumacher/Grün FamRZ 1998 781, 783. Zur Anpassung des Bedarfs eines im Ausland lebenden Kindes an die in Deutschland herrschenden Verhältnisse OLG Hamm NJW 2008 2049. BayObLGSt 1960 167; 1988 91, 92; 1999 55, 56; 2001 91; BayObLG StV 1983 418; OLG Braunschweig NJW 1953 558; OLG Bremen NJW 1955 1606, 1607; OLG Celle NJW 1984 317; OLG Hamburg NStZ 1984 167; OLG Hamm NStZ-RR 1998 207, 208; KG juris Rechtsprechung KORE 41794/9900 S. 1, 3; 41863/2000 S. 1; 42875/2000 S. 1; OLG Koblenz GA 1975

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28; OLG Köln NJW 1953 517, 518; FamRZ 1976 119; NJW 1981 63; OLG Oldenburg NJW 1953 917; OLG Zweibrücken StV 1986 531, 532; Walter Becker NJW 1955 1906; Beulke FS Herzberg S. 109; Dornis FRB 7 (2008) 22; Fischer Rdn. 8; Frommel NK Rdn. 8; Hellmer ZStW 70 (1958) 367; Joecks Rdn. 3; Kohlrausch/Lange Anm. III; Lackner/Kühl Rdn. 8; Mattmer NJW 1967 1593; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 34; Mittelbach Anm. zu BGH JR 1965 147; Niethammer 1. Hauptstück Η I 5c; Reitmaier KdPr. 8 (2005) 172; Sauer BT § 42 Illb; Sporbeck S. 63; ebenso noch LK 11 Rdn. 39; vgl. auch Neudek S. 51 sowie Fretizel mit der Überlegung, die Leistungsfähigkeit sei ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal „wegen der Erfordernisse der strafrechtlichen Norm selbst" (S. 70). Teilweise wird ein den Tatbestand einschränkendes Kriterium auch dem Begriff des Sichentziehens (Rdn. 52) entnommen (beispielsweise OLG Bremen JR 1961 226, 227 und OLG Schleswig SchlHA 200 (1953) 215, 216; dagegen jedoch BGHSt 14 165, 166 f mit Anm. Frankel LM § 170b Nr. 6);

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der Unterhaltspflicht. 169 Das erweisen die bürgerlich-rechtlichen Regelungen. Sie ergeben, dass die Voraussetzung, wonach der Unterhaltsberechtigte überhaupt imstande sein muss zu leisten, die Unterhaltspflicht einschränkt. Unterhaltsberechtigt ist nur, wer nicht imstande ist, sich selbst zu unterhalten (§ 1602 Abs. 1 BGB), unterhaltspflichtig dementsprechend nicht, wer zur Gewährung des Unterhalts außerstande ist (§§ 1603 Abs. 1 und 1581 S. 1 BGB). Zur Leistung imstande ist der Verpflichtete, der über die zur Unterhaltszahlung nötigen Mittel tatsächlich verfügt oder sie bei gutem Willen in zumutbarer Weise beschaffen könnte (Rdn. 46 bis 49). Deshalb scheidet der Tatbestand bei einem Asylbewerber, der keine Mittel zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hat, Einkommen aber auch nicht erwerben darf, weil ihm die Auflage erteilt worden ist, dass er eine selbständige oder vergleichbare unselbständige Arbeit nicht aufnehmen darf, von vornherein aus (KG juris Rechtsprechung KORE 41794/9900 S. 1, 3). Den Maßstab für die Leistungsfähigkeit bildet die jeweilige Stärke der Unterhaltspflicht mit unterschiedlichem Einfluss auf die Höhe des Eigenbedarfs und die Berücksichtigungsfähigkeit sonstiger Verbindlichkeiten des Unterhaltspflichtigen (Rdn. 40). Da das Gesetz in schwerwiegenden Fällen selbstverschuldeter Unterhaltsbedürftigkeit durch den Unterhaltsberechtigten einen Verlust des Unterhaltsanspruchs vorsieht (vgl. §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 3 und 1611 Abs. 1 BGB), für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen entsprechende Vorschriften aber fehlen, ist entgegen § 275 BGB, der insoweit im Unterhaltsrecht nicht gilt, auch verschuldete Leistungsunfähigkeit beachtlich.170 Jedoch wird der Unterhaltspflichtige, der seine Arbeitskraft vorwerfbar nicht in dem ihm zumutbaren und möglichen Umfang ausnutzt, so behandelt, als verfüge er über die erzielbaren Einkünfte. 171 Ob die Einkommensfiktion zeitlich beschränkt werden kann, ist weiterhin ungeklärt. 172 Indessen wird wegen eines einzelnen Fehlverhaltens ein tatsächlich nicht erzieltes Einkommen schon deshalb nicht auf unabsehbare Zeit fingiert werden dürfen, weil im Arbeitsleben gewisse Veränderungen, letztlich der Verlust des Arbeitsplatzes, eintreten können (Kalthoener/ Büttner/Niepmann Rdn. 729). Ein nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiertes voll-

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BayObLGSt 2002 71; OLG Koblenz NStZ 200S 640; A. Möller FamK 32 (2005) 134; Eggert Schutz S. 131 ff mit ausführlicher dogmatischer Begründung, zusf. S. 136; Sch/Schröder/Lenckner (seit der 20. Aufl.) Rdn. 20; vgl. aber auch BGH 1985 732, 733. Verfehlt wäre, die systematische Einordnung des Merkmals als für die strafrechtliche Beurteilung bedeutungslos dahinstehen zu lassen (so aber Heimann-Trosien I.K 3 Rdn. 26 und Kitseber MK Rdn. 35). Dagegen steht schon die Irrtumsproblematik, die gerade bei Unterlassungsdelikten gebietet, die Bezugspunkte des Irrtums eindeutig und präzise festzulegen (Eggert Schutz S. 132). BGH NJW 1982 1812, 1813; 1983 2317; 1985 735, 736; OLG Celle FamRZ 1983 704, 705; OLG Düsseldorf FamRZ 1980 718, 719; OLG Köln FamRZ 1980 362, 363; AG Köln DAVorm. 56 (1983) 72, 73; Göppinger/Wax/Macco Rdn. 351; Hoppenz NJW 1984 2327; Kalthoener/Büttner/Niep-

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mantt Rdn. 726 f; Palandt/Diederichsen 6S § 1603 Rdn. 52; and. v. Krog, der § 275 BGB auch insoweit im Unterhaltsrecht für anwendbar hält (FamRZ 1984 540, 541; hiergegen OLG Hamm FamRZ 1984 1033 und Hoppenz NJW 1984 2327 Fn. 1). Zur Rechtfertigung ausführlich Graba FamRZ 2001 1257 ff; ferner H. Büttner NJW 1999 2322, Göppinger/Wax/Kodal Rdn. 1623, Münder Familienrecht S. 104, Muscheler Rdn. 669, Rauscher Rdn. 608 und 843 sowie Schnitzler/Oennig § 6 Rdn. 17; and. auch hier v. Krog FamRZ 1984 539, 540. Zu den einzelnen Obliegenheiten, deren Missachtung zum Ansatz fiktiven Einkommens führt, Rdn. 46—49. Vgl. z.B. OLG Frankfurt am Main FamRZ 1995 735 und 1995 1217, OLG Hamburg DAVorm. 61 (1988) 720, OLG Hamm NJW 1995 1843, OLG Karlsruhe FamRZ 1983 931, 932, OLG Koblenz FamRZ 1986 93 (L) sowie OLG Schleswig SchlHA 231 (1984) 183.

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jähriges Kind kann seinen vollen Unterhalt von einem Elternteil verlangen, wenn die Leistungsfähigkeit des anderen nur fiktiv gegeben wäre ( O L G Nürnberg M D R 2 0 0 0 34). Auch Untersuchungs- und Strafhaft des Unterhaltspflichtigen, mit deren Vollzug die Leistungsfähigkeit an sich entfällt (dazu näher Rdn. 4 4 mit Fn. 217), hat nach dem Grundsatz von Treu und Glauben diese Wirkung jedenfalls dann nicht, wenn die Straftat einen Bezug zu dem Unterhaltsanspruch aufweist, der sich nicht in der ursächlichen Verknüpfung zwischen der haftbedingten Leistungsunfähigkeit und der Straftat erschöpft, etwa wenn die Straftat gegen den Unterhaltsberechtigten oder seine Angehörigen gerichtet war, oder sie verübt wurde, um sich absichtlich der Unterhaltspflicht zu entziehen. 1 7 3 Aus alledem folgt, dass auch bei der weitestgehenden gesetzlichen Unterhaltspflicht strafbares Verhalten nach § 1 7 0 Abs. 1 vorliegt, wenn der Unterhaltspflichtige imstande ist oder imstande wäre, den von ihm geschuldeten Unterhalt wenigstens teilweise 1 7 4 zu leisten, eine Strafbarkeit aber ausscheidet, wenn bereits das bürgerliche Recht wegen mangelnder Leistungsfähigkeit die Unterhaltspflicht entfallen lässt. Eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals bedarf es dazu nicht, zumindest nicht mehr, seit in jedem Fall die Leistungsfähigkeit Voraussetzung der Unterhaltspflicht ist. 1 7 5 Das Merkmal ist auch nicht erforderlich, um eine vom bürgerlichen Recht unabhängige Auslegung zu sichern. Die Berücksichtigung spezifisch strafrechtlicher, an Tat und Täter anknüpfende Überlegungen, die der zivilrechtlichen Regelung nicht uneingeschränkt folgen oder doch wenigstens einen Wertungsunterschied zwischen Zivilrecht und Strafrecht einbringen (vgl. Eggert Schutz S. 134 f; Mittelbach Anm. zu BayObLG J R 1 9 6 4 3 0 6 , 3 0 7 ; Neudek S. 51), ist schon dadurch gewährleistet, dass der Strafrichter die Leistungsfähigkeit ohnehin selbständig zu beurteilen hat. Im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger kann es neuerdings wieder zu einer Verurteilung des Verpflichteten ohne Berücksichtigung seiner konkreten Leistungsfähigkeit kommen, dann nämlich, wenn er nicht rechtzeitig im streitigen Verfahren (§ 651 ZPO) oder im Abänderungsverfahren (§ 6 5 4 ZPO) die Herabsetzung des Unterhalts verlangt hat. Nur in diesen Fällen ist die Leistungsfähigkeit ungeschriebene Strafbarkeitsvoraussetzung ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 20). 40

bb) Der Maßstab, nach dem sich die Leistungsfähigkeit bestimmt, ist nicht für alle Fälle gleich. Unterschiede ergeben sich daraus, wem der Unterhalt zu leisten ist. Für Verwandte, die den Unterhalt nicht einem minderjährigen unverheirateten Kind schulden, besteht beschränkte Leistungsfähigkeit. Sie gelten bereits dann als zur Leistung außerstande, wenn sie bei Berücksichtigung vorrangiger oder mindestens gleichrangiger Unter-

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BGH NJW 1982 1812, 1813; 1982 2491, 2492; MDR 2002 825, 826; OLG Düsseldorf FamRZ 1980 718, 719; OLG Hamm FamRZ 1984 1033; OLG München DAVorm. 57 (1984) 77, 79; Duderstadt S. 20; Eschen-bruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 379; Göppinger/Wax/ Macco Rdn. 413 f; Kalthoener/Biittner/ Niepmann Rdn. 762 f; Rauscher Rdn. 608; RGRKIMutschler § 1603 Rdn. 7; Weinreich/Klein/Klein § 1603 Rdn. 50; weitergehend Hoppenz NJW 1984 2328; abw. v. Krog FamRZ 1984 540 f. OLG Düsseldorf DRiZ 1943 305, 306; Fischer Rdn. 8; Frommel NK Rdn. 8;

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Lackner/Kühl Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 20. Anders lag es früher beim Vater eines nichtehelichen Kindes, für den bis zur Ausübung seiner Rechte nach § 1615h a.F. BGB die Pflicht zur Zahlung des Regelunterhalts unabhängig davon bestand, ob er diesen Betrag leisten konnte. Die Leistungsfähigkeit war in diesem Fall ungeschriebene Strafbarkeitsvoraussetzung (Sch /Schröder/Lencknerlrs Rdn. 20). Auch das Oberlandesgericht Köln hatte jedenfalls insoweit die Leistungsfähigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 170b angesehen (NJW 1981 63, 64).

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haltspflichten sowie abzugsfähiger Verbindlichkeiten 1 7 6 durch die Gewährung des Unterhalts ihren eigenen angemessenen Unterhalt (großer Selbstbehalt) gefährden würden (§ 1 6 0 3 Abs. 1 B G B ) . 1 7 7 Dies gilt nach heutigem Verständnis von familiärer Solidarität in besonderem M a ß e für die Unterhaltspflicht von erwachsenen Kindern gegenüber ihren im Alter unterhaltsbedürftig gewordenen Eltern, nachdem die Versorgung der Elterngeneration nicht, wie in den §§ 1 6 0 1 , 1 6 0 3 B G B angelegt, Sache der Familie geblieben, sondern sich primär zur Angelegenheit der Allgemeinheit entwickelt hat ( B G H Z 1 5 2 127, 2 2 8 f mit Anm. Koch J R 2 0 0 3 2 8 7 ) . 1 7 8 Hingegen unterliegt die Leistungsfähigkeit der Eltern bei Unterhaltsansprüchen ihrer minderjährigen unverheirateten Kinder einem strengen M a ß s t a b . Sie haben eine insofern verstärkte Unterhaltspflicht, als alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig verwendet werden müssen (§ 1 6 0 3 Abs. 2 S. 1 BGB), wobei den minderjährigen unverheirateten Kindern volljährige unverheiratete Kinder, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden, gleichstehen (§ 1 6 0 3 Abs. 2 S. 2 B G B ) . 1 7 9 Freilich ist damit nur gesagt, dass die Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts nicht die Grenze der Leistungspflicht bedeutet. Die Pflicht, selbst das Letzte mit den Kindern zu teilen, besteht n i c h t ; 1 8 0 vielmehr gelten unterhaltspflichtige Eltern nicht mehr als leistungsfähig, wenn eine auch nur teilweise Leistung ihr eigenes Existenzminimum, also das zum Fortbestehen unbedingt Erforderliche (Mindestselbstbehalt) gefährden würde. 1 8 1 Unabweislich sind die Kosten für Ernährung, Kleidung und W o h -

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Zur Zulässigkeit der Differenzierung zwischen berücksichtigungswürdigen und anderen Verbindlichkeiten BGH NJW 1982 380; grundsätzlich and. Hoppenz NJW 1984 2327. Einzelheiten zur Abzugsfähigkeit von Aufwendungen bei Kalthoener/Büttner/ Niepmann Rdn. 847 und 978 f sowie G. Walter NJW 1984 261 f. Vgl. auch Göppinger/Wax/Strohal zum Einfluss der Verbindlichkeiten auf die Bedürftigkeit (Rdn. 380 ff) und die Leistungsfähigkeit (Rdn. 385 ff). Eine Übersicht zur derzeitigen Praxis der Oberlandesgerichte zum Selbstbehalt mit den jeweiligen Einsatzbeträgen zum 1.7.1999 findet sich bei Kalthoener/ Büttner/Niepmann Rdn. 53; vgl. auch Göppinger/Wax/Maccol Rdn. 324. Vgl. zuletzt das am 1.1.2003 in Kraft getretene Gesetz über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (GSiG) vom 26.6.2001 (BGBl. I 1310, 1335) i.d.F. des Gesetzes zur Verlängerung von Übergangsregelungen im Bundessozialhilfegesetz vom 27.4.2002 (BGBl. I 1462, 1463), nach dem unter anderen Personen, die das 65. Lebensjahr vollendet und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben, auf Antrag Leistungen der beitragsunabhängigen, bedarfsorientierten Grundsicherung

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erhalten, soweit sie ihren Unterhalt nicht durch ihr nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen ermitteltes Einkommen und Vermögen decken können und ihre Bedürftigkeit nicht in den letzten zehn Jahren vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben (§§ 1 und 2 GSiG). Dazu im Einzelnen Schoch ZFF 55 (2003) 1 ff. Nur ausnahmsweise entfällt die so erweiterte Unterhaltspflicht, dann nämlich, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist, oder der Unterhalt aus dem Stamm des Vermögens des unterhaltsberechtigten Kindes bestritten werden kann (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB); eingehend hierzu BayObLGSt 1961 260, 2 6 2 . Obwohl es zuweilen so ausgedrückt wird (z.B. BayObLGSt 1964 9, 11 mit Anm. Mittelbach J R 1964 306), was jedoch nicht wörtlich zu nehmen ist. BGH NJW 1989 524; OLG Braunschweig NJW 1953 558; OLG Bremen N J W 1955 1606, 1607; OLG Celle NJW 1969 833; M D R 1962 921; OLG Hamm OLGSt § 170b Nr. 1 (L); OLG Koblenz GA 1975 28; OLG Köln NJW 1953 517, 518; 1953 1117, 1118; FamRZ 1976 118, 119; OLG Oldenburg NJW 1953 917; OLG Schleswig SchlHA 232 (1985) 44; Ritscher MK Rdn 39; Schall SK Rdn. 25.

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nen, aber auch zur Erhaltung der Gesundheit und der Arbeitskraft.182 Die obere Begrenzung richtet sich weder nach den Pfändungsfreibeträgen, noch nach den Sozialhilfesätzen,183 obwohl vermieden werden sollte, dass der Unterhaltspflichtige durch die Unterhaltsschuld teilweise zum Sozialhilfeempfänger wird (Scb/Schröder/Lenckner Rdn. 21). Auch bei der verschärften Unterhaltspflicht entfällt die Leistungsfähigkeit insoweit, als Ansprüche vorrangig bestehen.184 Das gilt selbst dann, wenn der Unterhaltspflichtige nicht geleistet hat. Eine Nichterfüllung der Ansprüche vorgehender Unterhaltsberechtigter kann nämlich eine strafbare Verletzung der Unterhaltspflicht nur diesen gegenüber begründen, führt aber nicht deshalb, weil der Unterhaltspflichtige dadurch Geld erspart hat, nunmehr auch zu einer Verletzung der Unterhaltspflicht gegenüber einem nachgehenden Unterhaltsberechtigten (OLG Braunschweig NdsRpfl. 13 (1959) 229, 230; OLG Celle MDR 1962 921, 922; OLG Oldenburg NJW 1953 917). Hingegen finden nicht bevorrechtigte Verbindlichkeiten in einem gegenüber Unterhaltsansprüchen sonstiger Verwandter wesentlich geringeren Umfang Berücksichtigung, nämlich im Rahmen eines strengen Anforderungen unterworfenen Tilgungsplans, der in vernünftiger Weise den Belangen Rechnung trägt. 185 Der notwendige Bedarf des bevorrechtigten Unterhaltsberechtigten darf dadurch nicht beeinträchtigt werden (OLG Köln FamRZ 1982 1105 gegen OLG Karlsruhe FamRZ 1981 548). Für Ehegatten und geschiedene Ehegatten besteht eine ebenfalls gesteigerte Unterhaltspflicht mit entsprechenden strengen Anforderungen an die Leistungsfähigkeit (§ 1360 Abs. 2). 1 8 6 Bei getrennt lebenden Ehegatten wird die Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, zur individuellen Unterhaltspflicht umgeformt (§ 1361 S. 1 BGB). Der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten wandelt sich bei Leistungsunfähigkeit des Verpflichteten in einen Billigkeitsanspruch (§§ 1581 BGB). 187 Einkommensverbesserungen nach der Scheidung sind nur dann als Ehe prägend zu berücksichtigen, wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde liegt, die aus der Sicht zum Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Beruht die Steigerung hingegen auf einer unerwarteten Entwicklung („Karrieresprung") bleibt sie außer Betracht. 188

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Was der Unterhaltspflichtige hierzu braucht, ist für ihn nicht „verfügbar" (BGH NJW 1984 1614). OLG Zweibrücken StV 1986 531, 532; vgl. jedoch Wendl/Staudigl/Scholz, wonach die Opfergrenze im allgemeinen etwas über dem Sozialhilfebedarf des in Anspruch Genommenen angesetzt wird (§ 8 Rdn. 14). OLG Braunschweig NJW 1953 5 5 8 ; NdsRpfl. 13 (1959) 2 2 9 ; OLG Celle NJW 1960 833; MDR 1962 921; OLG Köln FamRZ 1976 118, 119; OLG Koblenz GA 1975 28; OLG Oldenburg NJW 1953 917. BGH NJW 1982 1641; FamRZ 1984 657; BayObLGSt 1958 55; BayObLG NJW 1961 38; OLG Bamberg FamRZ 1997 2 3 ; OLG Hamm OLGSt. § 170b Nr. 1 (L); FamRZ 1997 821; KG J W 1927 2 5 8 4 ; OLG Köln NJW 1962 1630, 1631; NJW 1981 63, 64; FamRZ 1982 706, 7 0 9 ; 1982 1105, 1106; OLG Schleswig SchlHA 232 (1985) 4 4 ; Eschenbruch/Klinkhammer/

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Schürmann Kap. 1 Rdn. 1100; Eschenbruch/ Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rd. 643; Göppinger/Wax/Macco Rdn. 397; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 1063 (auch zu Modalitäten der Tilgung); Mattmer NJW 1967 1594; Palandt/Diedericbsen 6 * § 1603 Rdn. 27; Schnitzler/Oenning § 6 Rdn. 225 f; Scb/Schröder/Lenckner Rdn. 21; vgl. auch Rauseber Rdn. 610 und 848. 1 8 6 OLG Braunschweig NJW 1953 5 5 8 ; OLG Bremen NJW 1955 1606; OLG Hamm J Z 1952 6 9 0 mit Anm. Schonke; OLG Köln NJW 1953 1117; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 174 f; Münder Familienrecht S. 103. 187 vgl. dazu Gernhuber/Coester-Waltjen § 30 Rdn. 74: Billigkeit als Korrektiv. 1 8 8 BGHZ 171 2 0 6 = BGH NJW 2 0 0 7 1961 mit Anm. Graba NJW 2 0 0 7 1961 = FamRZ 2 0 0 7 793 mit Anm. Büttner, Clausius FF 10 (2007) 131 ff; Ehinger/Griesche/Rasch! Ehinger Rdn. 368; Gernhuber/Coester-

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§170

cc) Grundlage der Leistungsfähigkeit sind die tatsächlich vorhandenen Mittel entsprechend den in § 1581 S. 1 BGB genannten Erwerbs- und Vermögensverhältnissen.

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(1) Dazu zählt zunächst das gesamte Vermögen, soweit der Unterhaltspflichtige darüber verfügen kann, und dessen Erträge. Allerdings wird zunehmend auch im Unterhaltsrecht, insbesondere beim Unterhalt von Eltern, dem Vorbild des § 88 Bundessozialhilfegesetz (Rdn. 22 Fn. 85; dazu BVerwG NJW 1998 397; 1998 1879, 1880 f) folgend, bestimmtes tatsächlich vorhandenes Vermögen als unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigendes Schonvermögen anerkannt, beispielsweise eine behindertengerechte Eigentumswohnung (BVerwG NJW 1993 1024, 1025 f) und zum Zweck der Verhinderung künftiger Kreditaufnahmen gebildete Rücklagen (OLG Oldenburg FamRZ 2000 1174, 1276; F. Günther FF 2 [1999] 74). 189 Reicht das Einkommen einschließlich der Vermögenserträge nicht aus, um seiner Unterhaltspflicht zu genügen, muss der Unterhaltspflichtige auch den Stamm seines Vermögens angreifen, es sei denn, die Verwertung wäre unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig (§ 1581 S. 2 BGB). 190 (2) Tatsächlich vorhandene Mittel sind weiter das aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit erzielte Arbeitseinkommen einschließlich des Lohnersatzes in Form von Kurzarbeitergeld, Schlechtwettergeld und Streikgeld sowie der Nebenleistungen wie Überstundenvergütungen, sofern sie nicht nur in geringem Umfang anfallen oder

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Waltjen § 30 Rdn. 131; Göppinger/Wax/ Bäumet Rdn. 1083; Heiß FPR 14 (2008) 69 f; Palandt/Diedertchsen68 § 1578 Rdn. 22; Rauscher Rdn. 591a; vgl. auch Schlüter Familienrecht Rdn. 214. Zum Ganzen ferner z.B. BGH JR 1993 283, 287 mit Anm. Koch, OLG Koblenz NJW-RR 2000 293, 294 f, KG juris Rechtsprechung KORE 42875/2000 S. 1 und 2, OLG Köln FuR 12 (2001) 80, LG Heidelberg NJW 1988 3502, 3503, LG Lübeck FamRZ 1996 961 mit Anm. Meyer FamRZ 1997 225, LG Paderborn FamRZ 1997 228 f, AG Höxter FamRZ 1996 772 mit Anm. Zieroth und Anm. Meyer FamRZ 1997 225; AG Wetter FamRZ 1991 852, 853, H. Büttner NJW 1999 2318, Duderstadt FamRZ 1998 275 f, Ehinger/ Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 376b, Göppinger/Wax/Macco Rdn. 345, Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 577, F. Günther FF 2 (1999) 175 f, Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 852 f, 854, Köhler FamRZ 1990 924, W. Müller FPR 1 (1995) 191, 193, Palandt/ Diederichsen68 §§ 1601 Rdn. 9, 1602 Rdn. 5 und 1603 Rdn. 3, Schellhorn/Schellhorn § 91 Rdn. 39 sowie Schibel NJW 1988 3450; vgl. aber auch Staudinger/Engler § 1602 Rdn. 119.

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BGH NJW 1980 340; 1985 732, 733; 1989 524, 525; NJW-RR 1986 66, 67; 1986 685, 686; FamRZ 1989 170, 171; OLG Celle DAVorm. 57 (1984) 482, 484; OLG Düsseldorf FamRZ 1990 1137; Alber-Noack UJ 50 (1998) 425; Duderstadt S. 214 ff; Ehinger/ Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 24, 130, 276 und 399; Eschenbruch/Klinkhammer/ Schürmann Kap. 1 Rdn. 1062; Göppinger/ Wax/Wax Rdn. 0.20; Göppinger/Wax/ Macco Rdn. 345; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 584 f, 672, 850 und 855 (zu Art und Umfang der Verwertung); Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 29; Luthin! Schumacher Rdn. 3018; MK BGB/Luthin § 1603 Rdn. 60; Muscheler Rdn. 669; W. Müller FPR 1 (1995) 190, 192; Rauscher Rdn. 315, 603 und 845; KGKKJMutschler § 1603 Rdn. 10; Schibel NJW 1998 3452; Schnitzler/Günther § 12 Rdn. 23; Schnitzler/ Oenning § 6 Rdn. 198; Schlüter Familienrecht Rdn. 207 und 208; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 21a; D. Schwab Familienrecht Rdn. 750; Soergel/Häberle § 1603 Rdn. 8; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 178 ff, 237 ff; Weinreich/Klein/ Klein § 1603 Rdn. 97; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 410 ff.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

das im Beruf des Unterhaltspflichtigen übliche M a ß überschreiten. 191 Trinkgelder, deren Höhe zu schätzen ist, 1 9 2 Zuschläge, etwa der im öffentlichen Dienst gezahlte Ortszuschlag,' 9 3 Zulagen, beispielsweise die Ministerialzulage (OLG Köln F a m R Z 1 9 8 2 7 0 6 , 7 0 8 ; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap 6 Rdn. 69), die Auslandszulage 1 9 4 Schicht- und Feiertagszulagen, 195 Gratifikationen, Treueprämien, Tantiemen, Weihnachtsund Urlaubsgeld, 196 dazu die zahlreichen Spesen, die vielfach nur verschleierte Einkünfte sind. 1 9 7 Ausbildungsvergütungen, die keinem Abzug unterliegen, 198 sowie Abfindungen

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BGH NJW 1980 2251, 2252; 1980 2306; KG FamRZ 1988 720, 721; OLG Köln FamRZ 1979 133, 134; OLG München DAVorm. 52 (1979) 40, 41; OLG Stuttgart FamRZ 1978 681, 682; OLG Schleswig SchlHA 226 (1979) 48; Alber-Noack UJ 50 (1998) 470; Duderstadt S. 12; Ebingerl Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 31a; Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 501; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 738, 821 f und 825; Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 28; Luthin/ Markgraf Rdn. 2021; MK BGBILuthin § 1603 Rdn. 5; Rauscher Rdn. 324; Schall SK Rdn. 26; Sch/Schröder/Lencktier Rdn. 21a; Soeigei/Häberle § 1603 Rdn. 2; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 18; Weinreich/Klein/Klein § 1603 Rdn. 87; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 64. Typisch sind Überstunden bei Arbeitnehmern, die über die normale Arbeitszeit hinaus zur Anwesenheit am Arbeitsplatz verpflichtet sind, (Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 22), so der Kranführer (BGH FamRZ 1981 26, 28, insoweit in NJW 1981 170 nicht abgedruckt), der Schachtmeister (BGH NJW 1982 2664, 2665), der Betriebsstellenleiter einer Zeche (OLG Düsseldorf FamRZ 1981 772, 774) Berufskraftfahrer (OLG Hamm FamRZ 2000 605), der Cheffahrer (BGH NJW 1983 2321) und der bereitschaftsdienstleistende Krankenhausarzt (OLG Hamburg FamRZ 2000 605). Ein durch überobligationsmäßige Ausschöpfung dieser Erwerbsmöglichkeit erzielter Verdienst bleibt teilweise außer Ansatz (OLG Düsseldorf FamRZ 1981 772, 774; OLG Schleswig SchlHA 227 [1980] 44). LG Osnabrück FamRZ 1989 946; Duderstadt S. 5; Ehinger/Griesche/Rascb/Ebinger Rdn. 31a; Eschenbruch/Klinkhammer/ Mittendorf Kap. 6 Rdn. 61; Palandt/Diederichsen68 § 1603 Rdn. 12. BGH NJW 1984 1458, 1459; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1980 183, 184;

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OLG Köln FamRZ 1979 133, 134; 1983 706, 708; 1983 750, 753; OLG München FamRZ 1980 459. BGH FamRZ 1980 342, 344; Duderstadt S. 10; Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 28; Luthin/Markgraf Rdn. 1976. Sie stehen dem Unterhaltspflichtigen zu einem Drittel als Kompensation für die erhebliche Belastung zu (OLG München NJW 1982 835; Luthin/Markgraf Rdn. 1076; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 66; and. OLG Stuttgart FamRZ 1978 681, 682 und KG DAVorm. 52 [1979] 110, 118).

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BGH NJW 1971 137; 1982 822; 1991 1049; OLG München DAVorm. 52 (1979) 39, 40; OLG Stuttgart FamRZ 1978 681, 683; Alber-Noack UJ 50 (1998) 470; Duderstadt S. 6; Fischer Rdn. 8; Luthin/Markgraf Rdn. 1074; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Thalmann/May/Benner Rdn. 331. Hingegen bleiben Arbeitnehmersparzulagen außer Ansatz (BGH NJW 1980 2251, 2252; OLG Düsseldorf FamRZ 1981 702; OLG Hamm DAVorm. 51 [1978] 199, 201; Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 500). Zu den einzelnen Arten Kalthoener/Büttner/ Niepmann Rdn. 836 ff; ferner Ehinger/ Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 31; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 41; Luthin/Markgraf Rdn. 1079; MK BGBILuthin Rdn. 7; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 56. Auch hinter Trennungsentschädigungen, Auslösungen und Montageprämien kann sich Arbeitsentgelt verbergen (vgl. BGH NJW 1982 1983; OLG Schleswig SchlHA 226 [1979] 48; WendllStaudigll Dose § 1 Rdn. 58). BGH NJW 1981 2462, 2463; OLG Karlsruhe FamRZ 1992 344, 345; OLG Stuttgart FamRZ 1981 993, 995; Alber-Noack UJ 50 (1998) 470; GöppingerIWax/Macco Rdn. 365; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 556; Luthin/Markgraf Rdn. 1088; Thalmann/May/Benner Rdn. 324.

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wegen Verlusts des Arbeitsplatzes, a u c h w e n n sie a u f g r u n d eines Sozialplans gezahlt w e r d e n 1 9 9 sind ebenfalls zu n e n n e n . Schließlich g e h ö r e n ganz o d e r teilweise a u c h Arbeitslosengeld u n d A r b e i t s l o s e n h i l f e 2 0 0 d a z u . (3) Besondere u n t e r h a l t s r e c h t l i c h e B e d e u t u n g h a b e n d a s staatliche K i n d e r g e l d 2 0 1 u n d d a s 1 9 8 6 als E r g ä n z u n g des Kindergeldes e i n g e f ü h r t e E r z i e h u n g s g e l d . 2 0 2 D a s Kindergeld will als Ausgleich f ü r die Lasten der Familie d u r c h die K i n d e r e r z i e h u n g die finanzielle K i n d e s u n t e r h a l t s g e w ä h r u n g e r l e i c h t e r n , 2 0 3 dient also nicht p r i m ä r d e r Sicherung des a n g e m e s s e n e n eigenen U n t e r h a l t s d e r E l t e r n . 2 0 4 Seine A u f t e i l u n g ist in § 1612b B G B neu geregelt. Die Eltern sind g r u n d s ä t z l i c h nicht verpflichtet, K i n d e r g e l d n u r z u m W o h l des Kindes zu v e r w e n d e n ( B G H F a m R Z 1985 1243, 1244; B F H BB 1 9 8 2 1597, 1 5 9 8 ; Staud i n g e r / E n g l e r § 1 6 0 2 R d n . 6 0 ff). D e r Vater eines m i n d e r j ä h r i g e n Kindes ist d a h e r nicht in H ö h e des ihm f ü r d a s Kind g e w ä h r t e n Kindergeldes leistungsfähig, solange er d a s Kindergeld, w e n n er nicht sonst p f l i c h t w i d r i g h a n d e l t , f ü r die D e c k u n g seines n o t w e n d i g e n eigenen Bedarfs v e r b r a u c h t . 2 0 5 D e r beim u n t e r h a l t s p f l i c h t i g e n g e s c h i e d e n e n E h e g a t t e n f ü r ein weiteres nicht g e m e i n s a m e s Kind a n f a l l e n d e Z ä h l k i n d v o r t e i l b e i m Kindergeld ist a u c h d a n n nicht als u n t e r h a l t s r e l e v a n t e s E i n k o m m e n in die B e d a r f s r e c h n u n g f ü r d e n a n d e r e n E h e g a t t e n einzubeziehen, w e n n d a s Kind n o c h vor R e c h t s k r a f t d e r S c h e i d u n g g e b o r e n w u r d e . 2 0 6 A u c h d a s Erziehungsgeld ist z w e c k g e b u n d e n . Es soll e i n e m Elternteil,

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BGH NJW 1982 822, 823; 1987 1554, 1555; 1990 709, 711; OLG Brandenburg FamRZ 1995 1220, 1221; OLG Düsseldorf FamRZ 1980 143, 144; OLG Frankfurt am Main FuR 12 (2001) 371, 376 f; OLG Hamburg DAVorm. 62 (1989) 87; OLG Hamm FuR 12 (2001) 547, 549; OLG Koblenz FamRZ 1991 573, 574; OLG München FamRZ 1995 809; Duderstadt S. 3; Ehinger/ Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 31, 34 und 370a; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 32; Staudinger/Eng/er/ Kaiser § 1603 Rdn. 85; G. Walter NJW 1984 258; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 71. Arbeitslosenhilfe ist zwar, wie Wohngeld (Fn. 211) und Pflegegeld (Fn. 212), eine bedarfsabhängige Sozialleistung, die aber, da der sozialrechtliche Bedarf nicht identisch mit dem unterhaltsrechtlichen Bedarf zu sein braucht (dazu schon Rdn. 40), den notwendigen Selbstbehalt übersteigen kann (BGH FamRZ 1987 456, 458; 1987 1551; BSG FamRZ 1985 379, 380; Ehinger/ Griesche/Rausch/Ehinger Rdn. 32 und 66d; Fischer Rdn. 8; Kalthoener/Büttner/Niepmartn Rdn. 544 und 545; Luthin/Markgraf Rdn. 1226 und 6047; Schall SK Rdn. 26; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 66; Thalmann/May/Benner Rdn. 336; Wendl/ Staudigl/Dose § 1 Rdn. 83 f; vgl. auch OLG Schleswig SchIHA 225 (1978) 209,

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Derleder/Derleder DAVorm. 57 (1984) 116 f und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a. Nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) i.d. Neufassung der Bekanntmachung vom 4.1. 2000 (BGBl. I 1450). Nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) vom 25.1.1992 (BGBl. I 69) i.d.F. des Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundeserziehungsgesetzes vom 12.12.2000 (BGBl. 1426), für ab 1.7.2007 geborene Kinder ersetzt durch das Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG) vom 5.12.2006 (BGBl. I 1278). BVerfGE 22 163, 169, 172 f; 23 258, 263 f; BGHZ 70 151, 153; BGH NJW 1988 2799, 2800 f; NJW-RR 1990 578, 579; BSG FamRZ 1987 274, 276. BSGE 49 243, 245; BSG FamRZ 1987 274; Ehinger/Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 65, 103 und 219a; Kalthoener/Büttner/Niepmatitt Rdn. 893 f; vgl. auch Luthin/Markgraf Rdn. 1288 und 6076. BGH FamRZ 1989 170, 171; Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; and. OLG Celle NJW 1984 317 und Lackner/Kühl Rdn. 6. BGH MDR 2000 1378, 1379 mit Anm. Niepmann; vgl. auch schon BGH FamRZ 1997 806, 809 f; ferner Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth Kap. 3 Rdn. 317, Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 478, Kalthoener/Büttner/Niep-

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um ihm die persönliche Betreuung des Kindes in dessen erster Lebensphase zu ermöglichen und den Verzicht auf die eigene Erwerbstätigkeit während dieser Zeit zu erleichtern, ungeschmälert zukommen (BTDrucks. 10/3792 S. 18). Das sichert die Vorschrift, dass die Gewährung des Erziehungsgeldes Unterhaltsverpflichtungen grundsätzlich nicht berührt (§ 9 Abs. 1 S. 1 BErzGG). Daher mindert das Erziehungsgeld weder die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten, noch erhöht es die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen. 207 Nur ausnahmsweise sind Erziehungsgeldzahlungen als Einkünfte zu berücksichtigen, so beim Unterhalt minderjähriger Kinder (§§ 1603 Abs. 2 BGB, 9 Abs. 1 S. 2 BErzGG). Sonst hat ein geschiedener und wiederverheirateter Elternteil das Erziehungsgeld zur Befriedigung des Barunterhalts minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder einzusetzen (OLG Frankfurt am Main FamRZ 1991 594; OLG Jena FamRZ 1999 1526), für ein nicht in der Ehe geborenes Kind selbst dann, wenn er es für die Kinder aus der jetzigen Ehe bezieht (OLG Koblenz ZfJ 87 [2000] 395). 44

(4) Zahlreiche weitere Einnahmen sind zu nennen. So gelten Steuervorteile und Steuerrückzahlungen, 208 alle Renten mit Zusatzrenten, 209 Pensionen (Ehinger/Griesche/ Rasch /Eh inger Rdn. 32; l.uthin/Markgraf Rdn. 1266), laufende Zahlungen aus privaten Versicherungen sowie jede Art von Versorgungsausgleich als Einkünfte. Die Beihilfeleistungen im öffentlichen Dienst werden ebenso als Einkommen (OLG Bamberg FamRZ 1979 624, 625), wie auch als unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigender reiner Aufwendungsersatz (OLG Düsseldorf FamRZ 1981 702) betrachtet (vgl. auch Luthin/Markgraf Rdn. 1108). Sitzungsgelder und Aufwandsentschädigungen ehernamtlich Tätiger, etwa als Schöffen oder Gemeinderatsmitglieder, sind Einkünfte; doch werden nach Abzug notwendiger Kosten und konkreter Mehrausgaben im Ergebnis regelmäßig keine

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mann Rdn. 894, R. Wagner FamRZ 1997 1516 und Wendl/Staudigl/Scholz § 2 Rdn. 512. Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 541; Göppinger/Wax/Macco Rdn. 396; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 918; Luthin/Markgraf Rdn. 1286; Palandt/Diederichsen 69 Einf ν § 1601 Rdn. 54; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 77; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 85. BGH NJW 1980 2251, 2252; OLG Düsseldorf FamRZ 1982 1108, 1109 f; 1984 1092, 1093; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1980 183, 184; NJWE-FER 2001 280; OLG Köln FamRZ 1983 706, 708; 1983 750, 753; OLG Stuttgart NJW 1982 727; KG DAVorm. 51 (1978) 751; OLG Schleswig FamRZ 1983 828, 829; Duderstadt S. 5; Ehinger/Griescbe/Rasch/Ehinger Rdn. 31a; Eschenbruch/Klinkhammer/Eschenbruch Kap. 1 Rdn. 706; Göppinger/Wax/Märkle/ Strohal Rdn. 4334; Kalthoener/Büttner/ Niepmann Rdn. 921 und 928 f (mit Einzelheiten); MK BGB/Luthin § 1603 Rdn. 16; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 26 ff.

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Ausführlich dargestellt bei Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 885 ff, Luthin/Markgraf Rdn. 1254 ff und Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 438 ff; vgl. auch Göppinger/Wax/ Strohal Rdn. 537, 539 f, Ehinger/Griesche/ Rasch/Ehinger Rdn. 31a; Eschenbruch/ Klinkhammer/Wohlgemuth Kap. 6 Rdn. 132. Nicht unberechtigte Vorbehalte bestehen bei solchen Leistungen, die zumindest auch Entschädigungs- oder einen besonderen Zweckcharakter haben, etwa der Grundrente und der Schwerbeschädigtenzulage (vgl. Derleder/Derleder DAVorm. 57 [1984] 113 ff und G. Walter NJW 1984 258 f). Bei Unfall- und Verletztenrenten ist unfallbedingter Sonderbedarf abzusetzen (BGH NJW 1982 1593; OLG Celle FamRZ 1994 1324, 1325 f; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1979 139; OLG Schleswig SchlHA 225 [1978] 115). Zur Problematik der Unterhaltsbedürftigkeit, solange über einen Antrag auf Erwerbsunfähigkeitsrente nicht entschieden ist, BGH NJW 1983 1481.

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Überschüsse von Gewicht zustande kommen. 210 Ungeachtet seiner Zweckbestimmung als Sozialleistung gehört auch Wohngeld, soweit ihm nicht unvermeidbar hohe Kosten entgegenstehen,211 dazu. Pflegegeld ist für den Pflegebedürftigen als Anspruchsinhaber bei Widerlegung der Vermutung, dass die Kosten der Aufwendungen nicht geringer sind als die Kosten der Sozialleistungen (vgl. $ 1610a BGB), Einkommen, für den Pflegenden gilt dies jedoch nur ausnahmsweise. 212 Einkünfte sind ferner Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (Rdn. 36 Fn. 149), wenn die Förderung durch Regelleistungen in Abhängigkeit vom Elterneinkommen vorgenommen wird (BGH FamRZ 1969 798; OLG Hamm FamRZ 1995 1422,1423; Escbenbrucb/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 502), Krankengeld, 213 Blindengeld,214 Schmerzensgeld, jedenfalls bei gesteigerter Unterhaltspflicht, wegen seiner Zweckbestimmung (Ausgleich eines immateriellen Schadens) jedoch nur bis zu der dem Empfänger in billiger Weise zuzumutenden Opfergrenze,215 und Taschengeld, das seiner Zweckbestimmung nach zwar in erster Linie der

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BGH NJW-RR 1986 1002; FamRZ 1983 670, 673; OLG Hamm FamRZ 1980 997; Duderstadt Rdn. 7; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 69; Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 504; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 840; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 55. BGH NJW 1980 2081, 2082; 1983 684, 686; 1984 346; FamRZ 1982 587, 588 f; OLG Frankfurt am Main DAVorm. 51 (1978) 77; OLG Karlsruhe FamRZ 1981 783, 784; 1982 486, 487 f; OLG Köln FamRZ 1983 706; 1983 750; Alber-Noack UJ 50 (1998) 470; Duderstadt S. 266; Ehinger/Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 32; Eschenbruch/Klinkhammer/Klinkhammer Kap. 2 Rdn. 33; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 495; Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 538; Kalthoener/ Büttner/Niepmann Rdn. 647, 777 und 909; Luthin/MarkgrafRdn. 1289 f u n d 6076; Luthin/Seidel Rdn. 5055b; Schall SK Rdn. 26; Schnitzler/Günther § 12 Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 71; Thalmann/May/Benner Rdn. 324; Wendl/ Staudigl/Dose § 1 Rdn. 452; and. OLG Bremen FamRZ 1979 515, OLG Düsseldorf FamRZ 1978 342, 343, 1981 772, 773, 1981 879, 880, OLG Hamm FamRZ 1981 783 und OLG Schleswig SchlHA 225 (1978) 209; krit. auch Derleder/Derleder DAVorm. 57 (1984) 112, 115 und G. Walter NJW 1984 258 f. Dazu im Einzelnen Ehinger/Griesche/Rasch/ Ehinger Rdn. 32, Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 686, Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 547 f, Kalt-

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hoener/Büttner/Niepmann Rdn. 633 und 920, Staudinget/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 74 ff sowie Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 463 ff; vgl. ferner BGH FamRZ 1996 933 (L), OLG Hamburg NJW-RR 1992 1351, 1352, OLG Hamm FamRZ 1994 1193, 1194, OLG Stuttgart FamRZ 1994 1407, 1408, Derleder/Derleder DAVorm. 57 (1984) 108, 118, Luthin/Markgraf Rdn. 1277 ff und 6083, Luthin/Schumacher Rdn. 2031 und 3193, MK BGB/Luthm Rdn. 51 f und Thalmann/May/Benner Rdn. 236. Zu Auswirkungen der Pflegeversicherung auf die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit und Bedürftigkeit H. Büttner FamRZ 1995 195 ff und Wendl/ Staudigl/Gutdeutsch § 4 Rdn. 525a. Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 64; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 84. OLG Hamm FamRZ 2003 1771; OLG Schleswig FamRZ 1992 471; Alber-Noack UJ 50 (1998) 521; Ehinger/ Griesche/Rasch/Ehinger Rdn. 56; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 493; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 440 BGH NJW 1989 524, 526 f mit Anm. Voelskow FamRZ 1989 481; Kalthoener/ Büttner/Niepmann Rdn. 575,592,784 und 875; Luthin/Markgraf Rdn. 1205; vgl. auch BGH NJW-RR 1988 1096; NJW 1989 524; BVerwG FamRZ 1995 1348; MK BGB/ Luthin § 1603 Rdn. 61; RGRK/Mutschier § 1602 Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Staudmger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 92 f.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Befriedigung höchst persönlicher Ansprüche dient, zumindest aber bei erhöhter Unterhaltspflicht unter W a h r u n g des angemessenen oder notwendigen Selbstbehalts des Pflichtigen zugunsten des Berechtigten einzusetzen ist. 2 1 6 Unterhaltsrechtlich a u ß e r Betracht bleibt das geringe Hausgeld, das ein Strafgefangener erhält, unter Umständen auch das Überbrückungsgeld, das bei der Entlassung gezahlt wird, nicht aber sein Eigengeld, das er etwa als Freigänger verdient h a t . 2 1 7 E i n n a h m e n aus unsittlicher Tätigkeit sind nur zu berücksichtigen, soweit sie bereits erzielt wurden, da niemand zur Fortsetzung solchen T u n s gezwungen sein d a r f . 2 1 8 E b e n s o liegt es bei Verdienst durch Schwarzarbeit, dem w o h l bedeutsamsten Fall verbotswidrig erzielten E i n k o m m e n s , weil sonst der ohnehin entstandene Schaden n o c h vergrößert w ü r d e . 2 1 9 D u r c h strafbaren E r w e r b erlangte Einn a h m e n sind schon wegen der § § 7 3 ff, 2 6 1 keine tatsächlich vorhandenen M i t t e l , weil es kaum vertretbar wäre, einem Unterhaltsverpflichteten strafrechtlich vorzuwerfen, seine Einkünfte beispielsweise aus einem Diebstahl, die dem Bestohlenen zustehen, pflichtwidrig nicht an den Unterhaltsberechtigten abgeführt zu h a b e n . 2 2 0 45

( 5 ) Bei der B e r e c h n u n g des von dem Unterhaltsschuldner zu leistenden Unterhalts ist von dem festgestellten N e t t o e i n k o m m e n in dem erweiterten Umfang ( R d n . 4 0 ) auszugehen. Hiervon verbleibt ihm sein eigener angemessener Unterhalt (vgl. R d n . 4 0 ) , bei dessen M a ß besondere Gegebenheiten mitbestimmend sein k ö n n e n . So vermindert er sich um den Betrag in dessen H ö h e der Unterhaltspflichtige aufgrund des Z u s a m m e n l e b e n s mit einem neuen Partner günstiger als ein Alleinlebender steht. 2 2 1 Z u berücksichti-

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BVerfGE 68 256, 260, 271; BGH NJW 1986 1869; 1998 1553; FamRZ 1986 668, 669; OLG Bremen NJW 1958 639; OLG Hamm NJW-RR 1990 1224; Duderstadt S. 192; Eschenbruch/Klinkhammer/Klinkhammer Kap. 2 Rdn. 100; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 476; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 4 3 3 f, 604, 755, 815 f und 874; Lackner/Kühl Rdn. 8; Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 48; MK BGB/ Luthin § 1603 Rdn. 45; vgl. auch Münder Familienrecht S. 104, Rauscher Rdn. 322 und SoergeUHäberle § 1603 Rdn. 6 mit Fn. 7. BGH NJW 1982 1812, 1813; 1982 2491; OLG Hamm FamRZ 2004 1743; OLG Köln FamRZ 2 0 0 4 1744; OLG München DAVorm. 57 (1984) 77, 78; Duderstadt S. 13; Eschen-bruch/Klinkhammer/Wohlgemuth Kap. 3 Rdn. 182; Eschenbruch/ Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 71; Fischer Rdn. 8a; Göppinger/Wax/Strohal Rdn. 518; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 765, 843; Palandt/Diederichsen 6 * § 1603 Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 192; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 86. So für Prostituierte OLG Düsseldorf NJW 1962 688, OLG Köln FamRZ 1964 4 7 7 (unter Darlegung der Schwierigkeiten bei den betreffenden tatsächlichen Feststellun-

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gen), Fischer Rdn. 8a, Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a und Staudmger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 13; vgl. auch Eschenbruch/ Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 65. Alber-Noack UJ 50 (1998) 4 2 5 ; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 63; Luthin/Markgraf Rdn. 1016; MK BGB/Luthin § 1603 Rdn. 13; Palandt/ Diederichsen68 § 1603 Rdn. 8; Wendl/ Staudigl/Dose § 1 Rdn. 47; and. AG Viechtach FamRZ 1990 1139. Fischer Rdn. 8a; ebenso KG FamK 34 (2007) 80, Duderstadt S. 5, Luthin/Markgraf Rdn. 1017 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; and. Schall, der den strafrechtlichen Vorwurf darin sieht, dass der Täter die Mittel, statt sie zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht einzusetzen, für sich genutzt habe (SK Rdn. 26); ferner LG Berlin NStZ 2 0 0 6 294, 295 und Lackner/Kühl26 Rdn. 8; vgl. auch Ritscher MK Rdn. 40. BGH FPR 14 (2008) 172; OLG Karlsruhe FPR 12 (2001) 76, 79; Ehinger/Griesche/ Rasch/Ehinger Rdn. 374; and. OLG München, das in der Erwägung, dass der Ansatz einer Vergütung als Surrogat für die Haushaltsführung gegen das Verbot der Doppelverwertung verstoße, lediglich einen finanziellen Vorteil annimmt (FamRZ 2005 713, 714).

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gen sind ferner die aus verständigem Anlass begründeten sonstigen Verbindlichkeiten ( B a y O b L G N J W 1 9 6 1 3 8 , 3 9 ) . Schließlich ist auch der N a c h h o l b e d a r f an Kleidung, Hausrat und anderen Gebrauchsgegenständen einzubeziehen, den etwa längere K r a n k heit oder Arbeitslosigkeit verursacht h a b e n , und der aus späteren E i n n a h m e n vordringlich gedeckt werden m u s s , 2 2 2 w o b e i dieser N a c h h o l b e d a r f höher ausfällt, w e n n eine kurze Erwerbstätigkeit von langer Z e i t der Arbeitslosigkeit „ e i n g e r a h m t " wird ( O L G Köln N J W 1 9 6 2 1 6 3 0 ; O L G O l d e n b u r g F a m R Z 2 0 0 0 1 2 5 4 ) . dd) N e b e n den tatsächlich vorhandenen M i t t e l n sind bei der Feststellung der Leistungsfähigkeit die für den Unterhaltsverpflichteten erreichbaren M i t t e l zu berücksichtigen. (1) Bei den im R a h m e n unselbständiger T ä t i g k e i t nicht erzielten Einkünften steht der Vorwurf im Vordergrund, der Unterhaltspflichtige h a b e trotz tatsächlich bestehender Verdienstmöglichkeiten kein oder ein zu geringes A r b e i t s e i n k o m m e n erzielt. G r u n d s ä t z lich ist ihm zuzumuten, seine Arbeitskraft entsprechend seinen Fähigkeiten, die n a m e n t lich von Vorbildung, Alter und Gesundheitszustand b e s t i m m t werden, und den ihnen entsprechenden M ö g l i c h k e i t e n , wie sie sich insbesondere aus der Lage auf dem Arbeitsm a r k t , mitunter aber a u c h aus der Entwicklungsfähigkeit der neuen Beschäftigung und ihrer Krisenfestigkeit ergeben, voll, also bei verstärkter Unterhaltspflicht ( R d n . 4 0 ) auch erhöht und mit besonderer Pflicht zu Bemühungen um eine Arbeitsstelle, auszunützen. D a s sprechen zahlreiche Entscheidungen unter Darlegung k o n k r e t e r Anforderungen im Einzelfall a u s . 2 2 3 Auch das Schrifttum geht weit überwiegend von diesen G r u n d s ä t z e n a u s . 2 2 4 So genügt, ein vielbehandeltes Beispiel, zur Erfüllung der E r w e r b s b e m ü h u n g e n

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BayObLGSt 1958 55, 56; BayObLG StV 1983 418; OLG Braunschweig NdsRpfl. 13 (1959) 229, 230; OLG Bremen JR 1961 226; OLG Koblenz GA 1975 28, 29; OLG Köln NJW 1953 1117, 1118; 1962 1527, 1528; 1962 1630, 1631; Mattmer NJW 1967 1594; Mittelbach MDR 1957 66; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a. BVerfGE 68 256, 266 ff mit Anm. Diederichsen J Z 1985 790; BGHSt 14 165, 167 mit Anm. Frankel LM StGB § 170b Nr. 6; BGH NJW 1980 2414, 2415; 1981 2805, 2806; 1982 1050, 1051; 1985 732, 733; 1986 718, 719; 1990 1477, 1478; BayObLGSt 1953 171; BayObLG NJW 1988 2750, 2751; 1990 3284; StV 1983 418; OLG Brandenburg MDR 2 0 0 0 1438; OLG Bremen NJW 1955 1606; 1958 639; JR 1961 226, 227; OLG Celle JR 1957 428; NJW 1971 718 mit Bespr. Hassemer JuS 1971 381; OLG Dresden HRR 6 (1930) 265; FamRZ 1997 837; OLG Düsseldorf JMB1NW 18 (1964) 166; NJW 1994 672; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1979 621; OLG Hamm JMBINW 15 (1961); NJW 1965 877; FRES 2 (1978) 305; FamRZ 1987 947, 949; 1996

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957, 958; NStZ-RR 1998 207, 208; JAmt 76 (2003) 264, 265; KG J W 1937 1338; DAVorm. 52 (1979) 49; 56 (1983) 389; FamRZ 1984 592; OLG Koblenz GA 1975 28; OLG Köln NJW 1953 517; 1953 1117; 1962 1527; 1962 1630; NJWE-FER 1997 174, 175; 1999 84, 85; JR 1968 308; MDR 1972 869; FamRZ 1976 119; 1983 87, 89; 1997 1104, 1105; ZKJ 2 (2007) 116; OLG Königsberg JW 1928 3064; OLG München FamRZ 1981 154; OLG Naumburg FamRZ 1997 311; OLG Oldenburg NdsRpfl. 34 (1980) 285; OLG Schleswig SchIHA 2 2 7 (1980) 172; OLG Stuttgart NJW 1962 1631, 1632 mit Anm. Mittelbach JR 1963 30; 1980 2715; FamRZ 1972 643; NStZ 1995 408; DAVorm. 70 (1997) 425; OLG Zweibrücken Rpfleger 1980 280; OVG Münster FamRZ 1975 60. Walter Becker NJW 1955 1906; Blei BT § 37 III 2; H. Büttner NJW 1999 2322; Dalcke/Fuhrmanti/Schäfer Anm. 3; Duderstadt S. 22 ff; Ehinger/Griesche/Rasch/ Ehinger Rdn. 60; Fischer Rdn. 8; Göppinger/Wax/Macco Rdn. 346; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 708; Lackner/Kühl

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allein noch nicht, wenn der Unterhaltspflichtige sich bei der Bundesagentur für Arbeit m e l d e t . 2 2 5 Vor allem aber muss er bestimmte Einschränkungen und Veränderungen seiner Lebensführung auf sich nehmen, wenn er dadurch in die Lage k o m m t , überhaupt oder wesentlich höhere Einkünfte zu erzielen, hat andererseits aber auf diejenigen Änderungen seiner Lebensgestaltung zu verzichten, die zu einer nicht unbeträchtlichen Verminderung seiner Mittel führen würden. Dementsprechend kann er verpflichtet sein, den Arbeitsplatz, dazu gegebenenfalls den Wohnsitz, oder den Beruf zu wechseln. D a s ist allgemeine A u f f a s s u n g in der R e c h t s p r e c h u n g 2 2 6 wie auch im S c h r i f t t u m . 2 2 7 Umgekehrt hat er einen Arbeitsplatz- oder Berufswechsel, der das Einkommen mindern würde, grundsätzlich zu v e r m e i d e n . 2 2 8 Die Arbeit aufzugeben, kann selbst im Hinblick auf ein

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Rdn. 8; Lüderitz/Dethloff % 11 Rdn. 34; Luthin/Luthin Rdn. 2038 und 2136; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 34; Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2; Preisendanz Anm. 3b; RGRK/Mutschier § 1603 Rdn. 3; Ritseber MK Rdn. 40; Sauer BT § 42 III 4b; Schall SK Rdn. 26; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Soergel/ Häberle § 1603 Rdn. 9; Weinreich/Klein/ Klein § 1603 Rdn. 90; Welzel Strafrecht § 63 lila b; krit. aus praktischen Erwägungen Gernhuber/Coester-Waltjen § 46 Rdn. 7. BGH NJW 1986 718; FamRZ 1987 912; OLG Köln JMB1NW 51 (1997) 93, 94; NJWE-FER 1999 84, 85; OLG Naumburg FamRZ 1997 311 (L); OLG Saarbrücken DAVorm. 61 (1989) 873; OLG Zweibrücken NJW 1987 1899; Alber-Noack UJ 50 (1998) 423; Eschenbrucb/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 407; Fischer Rdn. 8; Göppinger/Wax/Macco Rdn. 348; Lüderitz/Dethloff § 11 Rdn. 34; Luthin/Markgraf Rdn. 1059; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Schnitzler/Oenning § 6 Rdn. 216; Soergel /Häberle Rdn. 9; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 527. BGH NJW 1980 2414, 2415; 1981 1609; 1982 1812; FamRZ 1981 539, 540; 1982 366; OLG Bamberg FamRZ 1989 392, 393; OLG Brandenburg M D R 2000 1438; OLG Bremen NJW 1955 1004; 1955 1606, 1607; JR 1961 228; OLG Celle J R 1957 428; NJW 1971 718 mit Bespr. Hassemer JuS 1971 381; FamRZ 1983 717, 718; OLG Dresden FamRZ 1997 836, 837; OLG Düsseldorf JMB1NW 18 (1964) 166; FamRZ 2000 288; OLG Hamburg NJW-RR 1991 773, 774; FamRZ 1984 924; OLG Hamm JMB1NW 15 (1961) 9; NJWE-FER 1997 200; NJW-RR 1998 219; NStZ-RR 1998 207, 208; KG JW 1937 1338; DAVorm. 56 (1983) 390; FamRZ 1984 592; OLG Köln NJW 1962 1527; NJW-RR 1998 219;

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NJWE-FER 1999 84, 85; MDR 1972 869; FamRZ 1983 87, 89; 1997 1104, 1105; NStZ 1992 337; OLG Naumburg FuR 12 (2001) 39, 40 (nicht zumutbar jedoch der Umzug eines Betonfacharbeiters von einem neuen in ein altes Bundesland; dazu auch schon OLG Naumburg FamRZ 1997 311, 312); OLG München FamRZ 1981 154, 155; OLG Schleswig SchlHA 227 (1980) 172; OLG Stuttgart NStE Nr. 7; NJW 1962 1631, 1632 mit Anm. Mittelbach JR 1963 30; FamRZ 1972 643; NStZ 1995 408; OLG Zweibrücken Rpfleger 1980 280; NJW 1987 1899; 1992 1902, 1904; FamRZ 2000 308, 309; LG Stuttgart NStE § 170b StGB Nr. 7; vgl. auch BVerfG ZKJ 2 (2007) 155. Fischer Rdn. 8b; Ehinger/Griesche/Rasch/ Ehinger Rdn. 23; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 378; Gernhuber/Coester-Waltjen § 45 Rdn. 29; Lackner/Kühl Rdn. 8; Lutbin/Schumacher Rdn. 3189; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 34; MK BGB/Luthin § 1603 Rdn. 37; Otto BT § 65 Rdn. 21; Ritscher Rdn. 40; Schall SK Rdn. 26; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 21a; Soergel /Häberle § 1603 Rdn. 12; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 152, 229; Weinreich/Klein/Klein § 1603 Rdn. 92. Zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Sanktionierung der Weigerung, auch berufsfremde Arbeit anzunehmen, D. Gaul MDR 1955 329 ff. BVerfGE 68 256, 266 f mit Anm. Diederichsen J Z 1985 790; BGH NJW 1981 1609, 1610; 1982 1050, 1052; 1983 814, 815; 1985 732, 733 f; FamRZ 1983 140, 141; BayObLGSt 1953 171, 172; BayObLG NStE § 170b Nr. 4; NJW 1961 1685, 1686; 1988 2751, 2752; OLG Celle FamRZ 1971 106; OLG Hamm NJW 1955 153; JMB1NW 45 (1991) 9; FamRZ 2005 649; OLG Karlsruhe

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höheres Arbeitslosengeld nicht verlangt werden (OLG Hamm N J W 1 9 6 5 8 7 7 ; Lackner/ Kühl Rdn. 8). Bei verschärfter Unterhaltspflicht müssen auch Arbeiten unterhalb des Ausbildungsniveaus sowie Aushilfs- und Gelegenheitsarbeiten übernommen werden. 2 2 9 Weiter kann die Verpflichtung bestehen, neben einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. 230 (2) Auch bei selbständiger Tätigkeit können von dem Unterhaltsverpflichteten Verhaltensweisen verlangt werden, die sonst nicht erreichte Einkünfte erbringen. So hat ein selbständig Erwerbstätiger, dessen Existenz sich als wirtschaftlich unzulänglich erweist, unter Umständen, eine Arbeit in abhängiger Stellung anzunehmen. 231 Ähnlich muss ein kaufmännisch Tätiger bei unzureichendem Verdienst zu körperlicher Arbeit wechseln (LG Stuttgart NStE § 170b Nr. 7). Von einem arbeitslosen, in seinem Beruf nicht mehr vermittelbaren Arzt kann die Annahme einer Hilfsarbeitertätigkeit am Bau, im Gartenbau oder in der Gastronomie verlangt werden (LG Stuttgart NStZ 1 9 9 5 4 0 8 , 4 0 9 ; krit. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a). Begründet ein Unterhaltsverpflichteter unter Aufgabe der bisherigen Beschäftigung Selbständigkeit, hat er Vorsorge für eine Übergangszeit von mindestens sechs Monaten zu treffen. 232 Ein Freischaffender kann gehalten sein, jeweils

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NJW 1954 84 (L); KG DAVorm. 52 (1979) 50; FamRZ 1984 592; OLG Köln NJW 1976 1191; NStZ 1992 337, 338; OLG Zweibrücken NJW 1987 1899; OVG Münster FamRZ 1975 60; LG Braunschweig DAVorm. 51 (1978) 209, 210; LG Lüneburg DAV 51 (1978) 207; LG Stuttgart NStZ 1996 234; Eschenbrucb/Klinkbammer/ Eschenbruch Kap. 1 Rdn. 653; Fischer Rdn. 8; Göppinger/Wax/Macco Rdn. 353 f; Lackner/Kühl Rdn. 8; Weinreich/Klein/Klein § 1603 Rdn. 8. Vgl. auch BGH NJW 1981 2805, 2807 zum vergleichbaren Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, das seine Bedürftigkeit herbeiführt. BGH FuR 12 (2001) 220, 223; OLG Karlsruhe FuR 12 (2001) 76; OLG Köln JMB1NW 51 (1997) 93, 94; FuR 9 (1998) 357; Ehinger/G riesche/Rascb/Ehinger Rdn. 23; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 331; Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth Kap. 3 Rdn. 175; Lutbin/Sckumacber Rdn. 3189; MK BGB/ Luthin § 1603 Rdn. 37; Weinreich/Klein/ Klein § 1603 Rdn. 89. OLG Hamm NJWE-FER 1990 180, 181; FuR 12 (2001) 559; FamRZ 2003 177; 2004 299; OLG Hamburg NJW-RR 1991 773; FamRZ 1990 784, 785 f; OLG Karlsruhe FamRZ 1993 1118, 1119; OLG Koblenz FamRZ 1991 1475; 1993 1212; 2002 1215, 1216; ZfJ 87 (2000) 395, 397; OLG Köln NJW 1998 3127, 3128; ZKJ 2 (2007) 116; OLG München FamRZ 2002

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694, 695; OLG Schleswig FamRZ 1999 1524, 1525 mit Anm. Hauß; OLG Stuttgart NJW-RR 1995 776, 777; OLG Zweibrücken FamRZ 2000 308, 309 mit Anm. Luthin; LG Mönchengladbach ZfJ 86 (1999) 503; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 722; Luthin/Schumacher Rdn. 3189; Münder Familienrecht S. 104; Weinreich/ Klein/Klein § 1603 Rdn. 89; einschr. OLG Nürnberg FuR 13 (2002) 282, 283; and. OLG Celle FamRZ 2002 694. OLG Celle NJW 1971 718 mit Bespr. Hassemer JuS 1971 381; OLG Dresden FamRZ 1999 396; OLG Düsseldorf JMB1NW 18 (1964) 166; FamRZ 1997 1078; OLG Hamm JMB1NW 15 (1961) 9; NJW-RR 1990 964, 965; FRES 2 305; FamRZ 2007 1106 = FamRZ 2007 165 mit Anm. Brielmaier; OLG Koblenz FamRZ 1984 1225; 1985 812; OLG Köln NJW 1962 1527; FamRZ 1983 87, 89 f; JMB1NW 51 (1997) 93, 94; OLG München FamRZ 2005 1019; OLG Schleswig FamRZ 1985 809, 810 mit Anm. Zieroth; Eschenbruch/Klinkhammer/Eschenbruch Kap. 1 Rdn. 830; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 1 Rdn. 382; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 723; MK BGB/Luthin § 1603 Rdn. 23; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Soergel/Häberle § 1603 Rdn. 12. BGH NJW 1982 1050, 1051; NJW-RR 1987 770; 1988 514, 519; OLG Hamm JAmt 76 (2003) 263, 264; LG Stuttgart NStZ 1996 234; Alber-Noack UJ 50 (1998) 424;

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vor Beginn seiner Tätigkeit von dem betreffenden Auftraggeber einen Vorschuss einzufordern (BayObLG FamRZ 1958 2 8 4 , 2 8 5 ) . Schließlich kann bei Selbständigen eine Pflicht zur Erwerbstätigkeit auch über die Altersgrenze hinaus bestehen. 2 3 3 48

(3) Darüber hinaus sind mit der Erwerbstätigkeit zusammenhängende weitere Verhaltensformen, die höhere Einkünfte versprechen, in Betracht zu ziehen. So kann eine Berufsausbildung des Unterhaltspflichtigen durchaus im Interesse des Unterhaltsberechtigten, namentlich eines Kindes, liegen (vgl. OLG Stuttgart DAVorm. 6 8 [1995] 3 8 2 , 386 f); doch müssen Art und Dauer auf die Unterhaltspflicht abgestimmt und jedenfalls ein langjähriger Ausbildungsgang vermieden werden, sofern nicht gleichwohl der erforderliche Unterhalt aufgebracht werden k a n n . 2 3 4 Auf eine weitere Berufsausbildung, die ihm die Unterhaltsleistung unmöglich macht, hat der Unterhaltspflichtige zu verzichten. 2 3 5 Auch führt eine Zweitausbildung nicht zu unverschuldeter Leistungsunfähigkeit, wenn sie als eigennützig anzusehen ist. 2 3 6 Während der Berufstätigkeit durch Promotion die Voraussetzungen für eine Anstellung im Hochschuldienst zu verbessern, kann von dem Unterhaltsverpflichteten nicht verlangt werden (OLG Karlsruhe F a m R Z 1 9 8 4 1018, 1019), es sei denn, die Promotion wäre unabdingbare Voraussetzung der erstrebten Berufsausübung (BSG FamRZ 1985 1251, 1252; Kaltkoener/Büttner/Niepmann Rdn. 746). O b und inwieweit ein den Haushalt führender, dabei auch die gemeinschaftlichen Kinder betreuender Ehegatte eine bezahlte Arbeit annehmen muss, richtet sich nach den objektiven Umständen des Einzelfalles, namentlich dem Aufwand, der für den anderen Ehegatten erforderlich ist, dem Umfang der nach Alter und Entwicklungsstand der Kinder gebotenen persönlichen Betreuung und der Verfügbarkeit anderer Versorgungs- und Betreuungsmöglichkeiten. 2 3 7 Für die Mitarbeit im Betrieb der Eltern oder des Ehegatten

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Duderstadt S. 16; Eschenbruch/Klinkhammer/Mtttendorf Kap. 6 Rdn. 380; Fischer Rdn. 8b; Graba FamRZ 2001 1257; MK BGB/Luthin § 1603 Rdn. 22; Thalmann/May/Benner Rdn. 342; Wemreicb/ Klein/Klein § 1603 Rdn. 25. OLG Frankfurt am Main FamRZ 1985 481; OLG Hamburg FamRZ 1985 394, 396; Eschenbruch/Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 368; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 749 und 835; vgl. auch BSG FamRZ 1987 694. Beispielsweise durch Aufnahme eines Studiendarlehens (BGH NJW 1983 814, 815; LG Hamburg DAVorm. 49 [1976] 295, 296; and. LG Düsseldorf FamRZ 1966 246 mit abl. Anm. Bosch); vgl. auch OLG Frankfurt am Main FamRZ 1979 621, 1982 732, 733, KG FamRZ 1978 692, 693, Eschenbruch/ Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 384 und Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 746. BGH NJW 1980 2414, 2415; 1981 1609, 1610; 1983 814, 815; OLG Bamberg FamRZ 1989 93, 94 f; OLG Düsseldorf FamRZ 1978 256; NJW 1994 672; OLG Frankfurt

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am Main NJW-RR 1989 75, 76; OLG Hamburg FamRZ 1991 106, 107; OLG Hamm FamRZ 1998 30, 31 mit Anm. Born; OLG Karlsruhe FamRZ 1998 560, 561; KG DAVorm. 52 (1979) 50; OLG Stuttgart NJW 1962 1631, 1632 mit Anm. Mittelbach JR 1963 29, 30; OLG Saarbrücken NJW-RR 1990 1027, 1028; OLG Schleswig SchlHA 224 (1977) 201; OVG Münster FamRZ 1975 60; LG Braunschweig DAV 51 (1978) 209; LG Lüneburg DAVorm. 51 (1978) 207; LG Mönchengladbach FamRZ 1969 38; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 747; Lackner/Kühl Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21; einschr. Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 34. LG Heidelberg NStZ-RR 2004 263 für das unernsthaft durchgeführte Medizinstudium eines einundvierzigjährigen Physikers; ebenso Fischer Rdn. 8b. BGH NJW 1983 2082, 2083; 1985 429, 430; FamRZ 1988 256, 257; FuR 12 (2001) 225, 227; OLG Bremen NJW 1958 639; KG FamRZ 1984 898, 899; OLG Koblenz FamRZ 1986 999, 1000; OLG Naumburg FamRZ 1998 243 (L); OLG Oldenburg

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muss der Unterhaltspflichtige eine angemessene Vergütung fordern. 2 3 8 Angestellte Mitarbeit im Betrieb des Lebensgefährten oder der Lebensgefährtin ist wirtschaftliche Mitinhaberschaft (OLG Hamm DAVorm. 5 7 [1984] 6 0 6 , 6 0 7 ; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 745). Wie unverschuldete Arbeitslosigkeit schließt auch Krankheit des Unterhaltspflichtigen die Leistungsfähigkeit aus (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 34). Doch ist er verpflichtet, sich zur Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit ärztlich behandeln zu lassen, beispielsweise bei einer Suchterkrankung durch Aufnahme einer Therapie. 2 3 9 Auch kann ihm zuzumuten sein, sich einer Operation zu unterziehen, dies freilich nur unter der Voraussetzung, dass sie keinen schweren Eingriff darstellt, nicht mit nennenswerten Schmerzen verbunden ist und wesentliche Besserung verspricht. 2 4 0 Eine keine besonderen körperlichen Belastungen abverlangenden Beschäftigung kann von einem Unterhaltsverpflichteten trotz des Bezugs einer Erwerbsunfähigkeitsrente verlangt werden (OLG Schleswig ZfJ 85 [1998] 5 2 2 , 5 2 3 ) . (4) Schließlich sind unter dem Blickwinkel erreichbarer Mittel auch Verhaltensweisen außerhalb einer Erwerbstätigkeit zu beachten, die eine Vermögensvermehrung bewirken oder eine Vermögensminderung verhindern können. So hat der Unterhaltsverpflichtete Ansprüche, die ihm zustehen, zu verfolgen, etwa die gerichtliche Geltendmachung einer Darlehensforderung (BGH N J W 1993 1 9 2 0 ; O L G Düsseldorf F a m R Z 1 9 8 8 2 8 4 , 2 8 5 ; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 578), des Rückforderungsanspruchs aus einer Schenkung 2 4 1 oder des Pflichtteils, 2 4 2 sofern dessen Einforderung nicht unangebracht ist, wie bei einer entsprechenden Verfallklausel im Testament. 2 4 3 Der Unterhaltspflichtige muss ferner die Voraussetzungen der Gewährung von Kindergeld für das unterhaltsberechtigte Kind schaffen (BayObLGSt 1961 85; O L G Celle N J W 1 9 8 4 317; Lackner/Kühl Rdn. 8). Sonst gilt er, etwa wenn er es unterlässt, den Antrag zu stellen, insoweit als leistungsfähig

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FamRZ 1986 1218, 1219; OLG Stuttgart NJW 1980 2715; FamRZ 1978 693, 694; 1983 1233, 1234; AG Nettetal DAVorm. 55 (1982) 816, 817; MK BGB/Luthin § 1603 Rdn. 43; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Soergel/Häberle § 1603 Rdn. 10; G. Walter NJW 1984 259 f. BGH NJW 1980 1686; OLG Köln NJW 1962 1527, 1529; Lackner/Kühl Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; vgl. auch OLG Saarbrücken FamRZ 1989 180, 181 (zur Dienstleistungspflicht des bei den Eltern lebenden Kindes in deren Nebenerwerbslandwirtschaft). OLG Brandenburg ZKJ 2 (2007) 30; KG FamRZ 2001 1617, 1618; Eschenbruch/ Klinkhammer/Mittendorf Kap. 6 Rdn. 368; Eschenbruch/Klinkhammer/Schürmann Kap. 1 Rdn. 1068; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; Staudinger /Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 208; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 533. Bejahend OLG Königsberg für die Entfernung von Krampfadern (JW 1928 3064), verneinend LK Köln für eine Magenopera-

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tion (DAVorm. 46 [1973] 301, 304); vgl. dazu auch Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Anm. 3, Eschenbruch/Klinkhammer/Schürmann Kap. 1 Rdn. 1068, Kalthoener/ Büttner/Niepmann Rdn. 744, Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 34, Schläger LZ 25 (1931) 680, 681 und Soergel /Häberle § 1603 Rdn. 12. RG LZ 9 (1915) 1096; BGH NJW 1998 978, 979. Dienstleistungen, die ein zur Armut verpflichteter Ordensangehöriger für seinen Orden erbringt, sind keine einen Rückgewähranspruch begründenden unentgeltlichen Zuwendungen (LG München KirchE 28 98, 99 f). BGH NJW 1982 2770, 2771; RG Warn. 1919 151; Gernhuber/Coester-Waltjen § 45 II 2; Staudinger/Engler § 1602 Rdn. 124; Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdn. 434; and. W. Müller FPR 1 (1995) 190. BGH NJW 1982 2771, 2772; OLG Celle FamRZ 1987 1038, 1039; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 578; Palandt/D/Werichsen68 § 1603 Rdn. 3; Soergel/Häberle § 1603 Rdn. 7.

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(Fischer Rdn. 8b; and. Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 34; vgl. auch schon Rdn. 43). Ebenso hat er, durch entsprechendes Tun oder Unterlassen dafür sorgen, dass Steuervorteile (dazu schon Rdn. 44 mit Fn. 208) wahrgenommen und Steuernachteile vermieden werden. 244 Der Rückkaufswert einer angemessenen Lebensversicherung ist einzusetzen (AG Höxter FamRZ 1996 752 mit abl. Anm. Zieroth und zust. Bespr. Meyer FamRZ 1997 225). Der Unterhaltspflichtige darf seine Mittel nicht verschwenden, etwa durch Glücksspiel (BGHSt 14 165, 167 mit Anm. Fränkel LM StGB § 170b Nr. 6; Duderstadt S. 27; Preisendanz Anm. 4). Er hat Schenkungen, die ihn leistungsunfähig machen, zu unterlassen (BayObLGSt 1968 60; Lackner/Kühl Rdn. 8), auch solche an den Unterhaltsberechtigten (OLG Schleswig FamRZ 2003 601), wobei zu beachten ist, dass der durch die Schenkung entzogene Betrag nicht mehrmals als entzogen angesehen wird (BayObLGSt 1968 60, 62). Zur Übernahme fremder Schulden ist er nicht befugt (BayObLG NJW 1961 38, 39; Lackner/Kühl Rdn. 8; Schall SK Rdn. 26), Auch bleibt ihm verwehrt, sein Einkommen zum Zwecke der Vermögensbildung festzulegen, um sich gegenüber dem Unterhaltsberechtigten auf Leistungsunfähigkeit berufen zu können (AG Hamburg DAVorm. 49 [1976] 162). 50

(5) Zur tatsächlichen und rechtlichen Wertung der Problematik im Zusammenhang mit der Berücksichtigung, erreichbarer Mittel bei der Feststellung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners genügen einige Hinweise. Die Leistungsfähigkeit bestimmt sich hier nicht, wie bei der Berücksichtigung der tatsächlich vorhandenen Mittel (Rdn. 41 bis 45) nach den wirklichen Einnahmen, sondern nach dem erreichbaren Ergebnis. Erreichbar sind die Mittel, deren Beschaffung dem Unterhaltspflichtigen nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung möglich und zuzumuten ist. Schwierigkeiten bereitet vor allem die Einschätzung der Zumutbarkeit, die bei den einzelnen Unterhaltsverhältnissen unterschiedlich zu bewerten sein kann. 245 Alle Anforderungen, die im Zusammenhang mit erreichbaren Mitteln an den Unterhaltspflichtigen gestellt werden (Rdn. 46 bis 49), stehen mit Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG in Einklang. Auch greifen sie weder in die durch Art. 12 Abs. 1 GG auch gewährleistete negative Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung, noch in das aus Art. 11 Abs. 1 GG ebenfalls folgende Grundrecht der negativen Freizügigkeit einschließlich des Rechts zu seibstverantwortlicher Lebensführung ein, weil die Einschränkungen auf der gesetzlich fundierten Unterhaltspflicht beruhen, die nicht allein nach bürgerlichem Recht besteht, sondern zugleich Bestandteil des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG ist. 246 Den Bedenken von D. Gaul, im

244

245

BGH NJW 1983 1545; FamRZ 1983 670, 6 7 3 ; OLG Bamberg FamRZ 1987 1031; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988 4, 6; OLG Frankfurt am Main FamRZ 2 0 0 0 26; OLG Hamburg FamRZ 1985 1142, 1143; OLG Hamm FamRZ 1987 489, 4 9 0 ; 1988 1059; OLG Köln FamRZ 1983 595, 596; Luthin/Seidel Rdn. 5 0 5 5 ; Staudinger/Engler/Kaiser § 1603 Rdn. 2 7 ; Wendl/Staudigl/ Kemper § 1 Rdn. 5 7 0 ; vgl. auch Soergel/ Häberle § 1603 Rdn. 3. Schall SK Rdn. 26; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; vgl. auch BGH NJW 1982 175; BayObLG StV 1983 418, 419; OLG Köln NStZ 1992 337.

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BVerfGE 6 8 2 5 6 , 2 6 6 ff mit Anm. Diederichsen J Z 1985 7 9 0 ; ferner insb. BGH NJW 1980 2414, 2415; 1981 1609, 1610; 1982 1050, 1052; FamRZ 1985 143, 145; 1996 7 9 6 , 7 9 8 ; OLG Bremen N J W 1955 1606, 1607; OLG Celle NJW 1971 718 mit Bespr. Hassemer JuS 1971 381; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1979 621; OLG Stuttgart FamRZ 1972 6 4 3 ; OLG Schleswig FamRZ 1985 809, 811 mit Anm. Zieroth; OVG Münster FamRZ 1975 60; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 21a; SoergeUHaeberle § 1603 Rdn. 10, 21.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§170

Hinblick auf die Substanzgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG könne bei Abwägung des Grundrechts der Berufsfreiheit und der Sozialpflichten des Unterhaltspflichtigen dieser nur dann zur Aufnahme einer berufsfremden Tätigkeit verpflichtet sein, wenn er dadurch seine Fähigkeit nicht verliert, den erwählten Beruf später noch auszuüben (MDR 1955 322), trägt bereits das Erfordernis der Zumutbarkeit Rechnung, das etwa verhindert, dass ein Feinmechaniker oder Uhrmacher durch schwere körperliche Belastung das Feingefühl seiner Hände verliert (vgl. auch Walter Becker N J W 1955 1906). Wird allerdings die Grenze des Zumutbaren überschritten, ist die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung (BVerfGE 57 361, 381; BVerfG NJW 2 0 0 2 2701, 2702), so wenn dadurch die persönliche Würde und Ehre des Verpflichteten in einer nicht mehr hinnehmbaren Weise angegriffen wird (OLG Zweibrücken DAVorm. 58 [1985] 500, 501). Auch ist, wenn einem Unterhaltspflichtigen fiktive Nebenverdienste angerechnet werden sollen, am Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob die zeitliche und physische Belastung durch die ausgeübte und die zusätzliche Arbeit ihm unter Berücksichtigung auch der Bestimmungen, die die Rechtsordnung zum Schutz der Arbeitskraft vorgibt, abverlangt werden kann (BVerfG FamRZ 2 0 0 3

661, 662).

ee) Die Umstände, aus denen sich die Leistungsfähigkeit ergibt, sind vom Strafrichter im Einzelnen festzustellen. 247 Es genügt nicht, den Betrag, den der Täter mindestens hätte leisten können, anzugeben. Auch die Beurteilungsgrundlagen sind darzulegen. 248 Die Feststellungen müssen so genau sein, dass die revisionsrechtliche Überprüfung der vom Tatrichter angenommenen Leistungsfähigkeit möglich ist. Dazu muss sich aus dem Urteil ergeben, in welcher Höhe Unterhaltsansprüche gegen den Unterhaltspflichtigen vorlagen, welches Vermögen und welche Einkünfte ihm zur Verfügung standen oder zur Verfügung hätten stehen können, welche Verpflichtungen einem vernünftigen Tilgungsplan entsprechend gesetzlich vorgingen, welcher Betrag ihm nach dem Gesetz belassen werden musste, in welchem Umfang er den Unterhaltsanspruch erfüllen konnte und was er tatsächlich geleistet hat. 2 4 9 Hierzu genügen allgemeine Wendungen nicht; sie lassen

247

1268; vgl. auch Göppinger/Wax/van Eis Rdn. 2107; Lutbin/Schumacber Rdn. 3033; MK bGb/Luthin § 1603 Rdn. 2; RGRK/ Mutschier § 1603 Rdn. 1, 24; Soergel/ Häberle § 1603 Rdn. 24; Wendl/Staudigl/ Dose § 1 Rdn. 28). 248

auch schon in der Anklageschrift dargestellt (§ 2 0 0 Abs. 2 Satz 1 StPO). Ob ihr Fehlen einen so wesentlichen Mangel der Informationsfunktion des Anklagesatzes (§ 2 0 0 Abs. 1 Satz 1 StPO) begründet, dass er zur Unwirksamkeit der Anklageschrift führt (so OLG Schleswig StV 1995 445, 4 4 6 f und LG Dresden NStZ-RR 1996 208), ist zweifelhaft (verneinend z.B. BGHSt 4 0 4 4 , 45, BGH NStZ 1984 133, BGH NJW 1994

Dagegen ist im Zivilprozess die beschränkte oder fehlende Leistungsfähigkeit, obwohl an sich zur Klagebegründung gehörend, als rechtshindernde Einwendung geltend zu machen, so dass den Unterhaltspflichtigen die volle Darlegungs- und Beweislast trifft; trägt er nichts dazu vor, geht das Urteil von der Leistungsfähigkeit aus (RGZ 57 72; BGH NJW 1980 2 0 8 3 ; OLG Hamburg FamRZ 1982 627, 6 2 8 ; KG DAVorm. 4 5 [1983] 389; OLG München FamRZ 1981 154, 155; OLG Stuttgart FamRZ 1983 1267,

Der Umfang des von dem Angeschuldigten tatsächlich nicht geleisteten Unterhalts wird

2556, 2557, KMRJPaulus § 200 Rdn. 58 und LR/Rieß § 200 Rdn. 58); vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22. 249

BayObLGSt 1958 55, 56; 1961 2 6 0 , 2 6 3 ; 1988 91, 93; 1999 55, 56; BayObLG StV 1990 5 5 2 ; 2 0 0 1 349; OLG NStZ-RR 2 0 0 2 11 (L); OLG Bremen JR 1961 2 2 6 , 2 2 7 ; OLG Düsseldorf OLGSt. § 170b Nr. 11; NJW 1994 6 7 2 ; StV 1996 45; OLG Hamburg StV 1989 2 0 6 ; OLG Hamm J Z 1952

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kein Überprüfung der vom Tatrichter angenommenen Leistungsfähigkeit zu und führen daher regelmäßig zur Aufhebung des betreffenden Urteils. So erweist sich die Feststellung, der Unterhaltspflichtige sei in der Lage gewesen, den geschuldeten Unterhalt wenigstens teilweise zu leisten, als unzureichend, wenn nicht angegeben wird, welchen Betrag der Unterhaltsverpflichtete nach der Überzeugung des Tatrichters mindestens hätte leisten können. 2 5 0 Aus der Darlegung, der Unterhaltspflichtige habe ausreichend verdient, um nicht nur seine Familie ernähren, sondern auch Beträge zum Unterhalt seines nichtehelichen Kindes abführen zu können, ist nicht erkennbar, nach welchem Maßstab der Tatrichter die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen beurteilt hat (OLG Bremen J R 1961 226, 227). Ebenso wenig reicht die Feststellung aus, der Täter hätte ein durchschnittliches Einkommen erzielen können (OLG Köln FamRZ 1976 119; Ritscher MK Rdn. 46; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22), oder gar die Angabe, er sei irgendwie in der Lage gewesen, seiner Unterhaltspflicht wenigstens zum Teil nachzukommen (BayObLGSt 1961 263; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22). Die Wendung, Zahlungen seien vom Vater nicht zu erlangen gewesen, lässt mehrere Möglichkeiten ihrer Deutung zu und reicht deshalb nicht zur Feststellung einer Verletzung der Unterhaltspflicht aus (BayObLGSt 1964 9, 10 f mit Anm. Mittelbach J R 1964 308). Meist genügt es nicht, die Leistungsfähigkeit nur für eine bestimmte Zeit zu bejahen; vielmehr müssen die Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen im ganzen gesehen werden, wobei insbesondere zu berücksichtigen sein kann, ob eine längere Krankheit oder Arbeitslosigkeit vorgelegen haben, durch die ein Nachholbedarf (vgl. Rdn. 45) entstanden ist. 251 Bei häufig wechselndem Einkommen muss die Leistungsfähigkeit für jeden einzelnen der für die Unterhaltspflichtverletzung in Betracht kommenden Zeitabschnitte gesondert festgestellt werden; eine den gesamten oder auch nur einen größeren Zeitraum erfassende Durchschnittsberechnung kann sich in unzulässiger Weise sowohl zum Nachteil wie zum Vorteil des Unterhaltspflichtigen auswirken und reicht daher regelmäßig nicht aus. 2 5 2 Auch wenn andere für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen maßgebliche Umstände in einem längeren Zeitraum wechseln, ist eine Unterhaltspflichtverletzung nicht schon damit dargetan, dass die tatsächlich erbrachten und insgesamt unzureichenden Gesamtzahlungen der Gesamtverpflichtung aus dem Unterhaltstitel gegenübergestellt werden (OLG Köln NJW 1962 1527). Wird die Leistungsfähigkeit mit erzielbarem Einkommen begründet, sind zunächst die beruflichen Fähigkeiten und die sich daraus ergebenden Beschäftigungsmöglichkeiten für den betreffenden Zeitraum festzustellen; auf dieser Grundlage ist sodann unter Berücksichtigung der allgemeinen Erfahrungen über Arbeitsmöglichkeiten und

250

6 9 0 mit Anm. Schänke FamRZ 2 0 0 7 1199; NJW 1975 4 5 6 , 4 5 7 ; NStZ-RR 1998 207, 2 0 8 ; OLG Karlsruhe ZKJ 3 (2008) 823 mit Anm. Menne ZKJ 3 (2008) 70; OLG Koblenz GA 1975 28, 29; OLG Köln NJW 1953 517, 518; 1953 1117, 1118; 1958 7 2 0 , 721; FamRZ 1964 4 7 7 ; 1976 118, 119; StV 1983 419; OLG Schleswig SchlHA 201 (1954) 154, 155; 1985 4 4 ; OLG Stuttgart DAV 70 (1997) 4 2 5 ; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 39; Mattmer NJW 1967 1594; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2 2 . BayObLGSt 1958 55, 56; 1961 2 6 0 , 2 6 3 ; 2 0 0 0 50, 51; OLG Celle NJW 1955 563, 564; OLG Hamm NJW 1975 4 5 6 , 4 5 7 ;

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OLG Schleswig SchlHA 201 (1954) 154, 155; OLG Stuttgart DAVorm. 70 (1997) 426. OLG Köln NJW 1953 1117, 1118; 1962 1630, 1631; OLG Schleswig SchlHA 232 (1985) 4 4 ; Mattmer NJW 1967 1594. BayObLGSt 1958 2 8 4 ; 1988 91, 94; 2 0 0 0 50, 51; OLG Celle StV 2001 3 4 9 ; KG juris Rechtsprechung KORE 4 1 8 6 3 / 2 0 0 0 S. 1; OLG Köln N J W 1962 1527; JMB1NW 23 (1969) 55; Fischer Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 8; Mattmer NJW 1967 1594; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 39; Schall SK Rdn. 28; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§ 170

durchschnittliehe Einkommenssätze zu ermitteln, welche Beträge der Unterhaltspflichtige in etwa durch eine zumutbare Arbeit monatlich hätte verdienen k ö n n e n . 2 5 3 Weiter muss angegeben werden, welche Verpflichtungen der Täter hat, welche Mittel ihm zu belassen sind (Selbstbehalt) und wie hoch nach alledem der Betrag ist, den mindestens zu leisten er imstande gewesen wäre. 2 5 4 Aus der Arbeitsfähigkeit allein kann ohne weitere Feststellungen nicht auch schon auf das Bestehen der Leistungsfähigkeit geschlossen werden (BayObLG StV 1983 418, 419). Unbedenklich ist hingegen, eigenverschuldete Arbeitslosigkeit anzunehmen, wenn der Unterhaltspflichtige selbst angibt, er sei, weil ihm aufgrund seiner Unterhaltspflicht nur ein geringer Teil seines Arbeitslohns für den eigenen Verbrauch verbliebe, an einer geregelten Arbeit nicht interessiert (AG Köln DAVorm. 7 9 [1983] 7 2 , 73). Bei der Verurteilung eines Unterhaltspflichtigen, der längere Zeit rauschgiftsüchtig war, kann ein Aufklärungsmangel darin liegen, dass zu der Frage, o b er in der Lage war, über Kurzarbeiten hinaus wieder eine dauerhafte Beschäftigung aufzunehmen, kein ärztlicher Sachverständiger gehört worden ist (vgl. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2 2 ) . Hängt die Feststellung der Leistungsfähigkeit des Täters davon ab, ob er der verstärkten Unterhaltspflicht nach § 1 6 0 3 Abs. 2 unterliegt oder von ihr frei ist, muss auch die Leistungsfähigkeit anderer unterhaltspflichtiger Verwandter anhand derer Einkommens- und Vermögensverhältnisse festgestellt werden. 2 5 5 Ist ein Kind in Pflege gegeben, sodass beide Elterteile zum Barunterhalt verpflichtet sind, muss das Verhältnis ihrer Unterhaltspflichten zu bestimmt werden, weil nur so der Unrechtsgehalt der vom sorgeberechtigten Elternteil begangenen Pflichtverletzung festgestellt werden kann ( O L G Zweibrücken N J W 1987 1899, 2 0 0 0 ) . 2. Die Tathandlung verlangt, dass der Unterhaltspflichtige sich der Unterhaltspflicht entzieht, was durch Nichtzahlung des Unterhalts trotz Leistungsfähigkeit, durch Vereitelung seiner Inanspruchnahme sowie durch Herbeiführung oder Aufrechterhaltung seiner Leistungsunfähigkeit geschehen kann. a) Da der Unterhaltspflicht sich entzieht, wer das, was er zu leisten verpflichtet ist, ganz oder teilweise nicht leistet (BGHSt 12 185, 190 mit Anm. Sarstedt L M StGB § 170b Nr. 4; O L G Hamburg N S t Z 1 9 8 4 167, 168) ist Tathandlung die Nichtgewährung von Unterhalt. Damit erweist sich das Entziehen im Kern (Lackner/Kühl Anm. 4 ) als echtes Unterlassen. Die Tat wird auch nicht zum Begehungsdelikt, wenn der Unterhaltspflichtige durch positive Handlungen seine Inanspruchnahme vereitelt (Rdn. 5 4 ) oder seine Leistungsunfähigkeit herbeiführt (Rdn. 55). Denn die Strafbarkeit folgt nicht aus diesen Handlungen, sondern erst aus der mangelnden Pflichterfüllung (so schon Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 28). Der Täter tut nicht, was er tun sollte, übertritt also eine Gebotsnorm (OLG Celle NdsRpfl. 2 6 ( 1 9 6 2 ) 210, 211). Im Falle der Herbeiführung der eigenen Leistungsunfähigkeit wird der Tatbestand entsprechend den Rechtsgrundsätzen der actio

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BayObLG NJW 1990 3284, 3285; OLG Düsseldorf NJW 1994 672; OLG Hamm NStZ-RR 1998 207, 208; OLG Karlsruhe NJW 1984 84; OLG Köln FamRZ 1976 119; OLG Stuttgart DAVorm. 70 (1997) 426; Mattmer NJW 1967 1594 f; Schall SK Rdn. 28; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22. BayObLGSt 1999 55, 56; BayObLG NJW 1990 3284, 3285; OLG Düsseldorf NJW

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1994 672, 673; OLG Hamm NStZ-RR 1998 207; Lackner/Kühl Rdn. 8. BayObLGSt 2000 50; BayObLG NStE § 170b Nr. 4; OLG Düsseldorf NJW 1994 672; KG juris Rechtsprechung KORE 42875/2000 S. 1, 2; OLG Stuttgart DAVorm. 70 (1995) 425, 426; Lackner/Kühl Rdn. 8; Ritscher MK Rdn. 46; Schall SK Rdn. 28; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

libera in causa verwirklicht; 256 wer sich seiner Handlungsfähigkeit beraubt, erfüllt nur ein Unterlassungsdelikt (Welzel Strafrecht § 63 III 2a b). 2 5 7 Voraussetzung tatbestandlichen Sich-Entziehens ist, dass schon das Vorverhalten des Täters im Hinblick auf die schutzwürdigen Interessen des Unterhaltsberechtigten sich als objektiv pflichtwidrig erwiesen hat, was sich daran misst, dass auch die Rechtsprechung der Zivilgerichte sein Verhalten als Unterhaltspflichtiger missbilligt, ihm insbesondere nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf seine Leistungsunfähigkeit zu berufen. 258 Dagegen muss die Unterhaltspflicht nicht zuvor durch Urteil festgestellt sein (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27; Welzel Strafrecht § 63 III 2a a). 2 5 9 Auch hängt die Annahme der Tathandlung nicht davon ab, dass der Unterhaltspflichtige vorher zur Zahlung aufgefordert wurde (OLG Düsseldorf NJW 1953 1805; Lackner/Kühl Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 2 7 ) . 2 6 0 53

b) Bloßes Nichtleisten trotz Leistungsfähigkeit genügt (OLG Düsseldorf NJW 1961 77). Es liegt meist darin, dass der Unterhaltspflichtige den Barunterhalt nicht entrichtet (so schon Rietzsch DJ 1943 230), was praktisch jedoch kaum Bedeutung hat, weil ein zahlungsfähiger Schuldner gewöhnlich leisten wird, schon um sich die Kosten der Klage und der Zwangsvollstreckung zu ersparen (Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 35). Eher kommt bloßes Nichtleisten in der Weise in Betracht, dass die Mutter den von ihr geführten Haushalt im Stich lässt, ohne sonst zum Unterhalt der Kinder beizutragen (vgl. Rdn. 32). Eine den Tatbestand verwirklichende Nichtleistung liegt nicht schon darin, dass der Unterhaltspflichtige, wenn der Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten unbekannt ist, den geschuldeten Betrag nicht hinterlegt (BayObLGSt 1961 160, 162; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 35; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27). Auch begründet die mangelnde Bereitschaft eines leistungsfähigen Unterhaltspflichtigen, für die Kosten der Unterbringung eines Kindes nicht einmal teilweise aufzukommen, nicht ohne weiteres den Vorwurf der Verletzung der Unterhaltspflicht (OLG Düsseldorf NStE § 170b StGB Nr. 6).

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c) Weiter kann der Unterhaltspflichtige sich dadurch seiner Unterhaltspflicht entziehen, dass der durch bestimmtes Verhalten seine Inanspruchnahme vereitelt. Hierzu gehören

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Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 35; Ritscher MK Rdn. 49; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27 (omissio libera in causa); zw. Schall SK Rdn. 30. Weiter nehmen ein echtes Unterlassungsdelikt an OLG Hamm JMB1NW 13 (1959) 269, OLG Köln NJW 1981 63, 64; wohl auch schon NJW 1958 720, 721, Arzt/ Weber § 10 Rdn. 35, Baums S. 57, Dedes GA 1977 232, Eggert Schutz S. 64,Jungclaussen S. 110, Lagodny S. 295, Neudek S. 61, Otto BT § 65 Rdn. 22 (vorrangig), Ritscher MK Rdn. 48, Schall SK Rdn. 29 und Verfürden S. 25; and. (Tun oder Unterlassen) BGHSt 18 376, 379 mit Anm. Hengsberger LM StGB § 170b Nr. 9, BayObLGSt 1960 5, 7, OLG Bremen NJW 1955 1606, 1607, Walter Becker Rpfleger 1953 291, Fischer Rdn. 9 und Jebsen S. 65; vgl. auch OLG Saarbrücken NJW 1975 506, 507.

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27 unter Hinweis auf entsprechende Rechtsprechung: BGH NJW 1985 732; 1988 2239; 2000 2351; FamRZ 1987 374; BayObLGSt 1988 93; OLG Bamberg FamRZ 1987 699; OLG Frankfurt am Main 1987 1144; LG Stuttgart NStZ 1996 234. Andere Rechte sehen dies ausdrücklich vor; vgl. die Angaben bei Toebelmann Materialien S. 173 mit Fn. 14. Zur differenzierenden schweizerischen Rechtsanwendung Toebelmann Angriffe S. 12 f. Insofern hat sich die Bedeutung des Begriffs Sich-Entziehen gegenüber dem früheren § 361 Nr. 10, bei dem der staatliche Strafanspruch erst durch die behördliche Aufforderung zur Unterhaltsleistung an den dazu Verpflichteten ausgelöst wurde (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte), gewandelt (dazu schon Rietzsch DJ 1943 229 f).

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§170

die Fälle, bei denen der Unterhaltspflichtige sich verborgen hält (OLG Düsseldorf NJW 1961 77) oder seinen Wohnsitz wechselt und dies dem Unterhaltsberechtigten gegenüber verheimlicht (vgl. Maurach/Scbroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 36; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27). Auch die Mutter, die ihr neugeborenes Kind in die Babyklappe gibt (vgl. dazu § 169 Rdn. 10 mit Fn. 34), vereitelt ihre Inanspruchnahme und macht sich dadurch nach Absatz 1 strafbar.261 Ebenso liegt es, wenn die Mutter sich der Unterhaltspflicht sonst durch Anonymität entzieht (Alfred Wolf FPR 7 [2001] 349). d) Ein Entziehen liegt ferner darin, dass der Unterhaltspflichtige durch positive Handlungen in Kenntnis der drohenden Inanspruchnahme seine Leistungsunfähigkeit herbeiführt. Dies gilt selbst dann, wenn er im Zeitraum seiner Inanspruchnahme nicht mehr leistungsfähig gewesen ist; denn auch das unmittelbare Herbeiführen zukünftiger Leistungsunfähigkeit kann den äußeren Tatbestand des § 170 Abs. 1 erfüllen. 262 Der häufigste Fall dieser Art ist, dass der Unterhaltspflichtige, um nicht zahlen zu müssen, seine Arbeitsstelle aufgibt oder Arbeitsplatz und Beruf, damit er entsprechend weniger verdient, wechselt (Rdn. 46 mit Fn. 228). Weiter wird eine solche Entziehung beispielsweise in der Verschwendung der Mittel etwa durch Glücksspiel (BGHSt 14 165 mit Anm. Fränkel LM StGB § 170b Nr. 6; Schall SK Rdn. 30), in einer Übertragung des Vermögens (BayObLGSt 1968 60; OLG Hamm NJW 1955 153), in zur Leistungsunfähigkeit führenden Schenkungen an Dritte (BayObLGSt 1968 60; Fischer Rdn. 9), in der Übernahme fremder Schulden (BayObLGSt 1960 167; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27), aber auch in der Zurücknahme einer Zahlungsanweisung oder im Widerruf der Abtretung des Kindergeldes und dessen Verbrauch liegen.263

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e) Schließlich kann die Tathandlung auch darin gefunden werden, dass der Unterhaltspflichtige Maßnahmen unterlässt, durch die er leistungsfähig geworden wäre (Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 27: omissio libera in omittendo). Hier geht es vor allem um die, zahlreichen, Fälle, bei denen der Unterhaltspflichtige trotz tatsächlich bestehender Möglichkeiten seine Arbeitskraft nicht oder nicht in der Art, wie sie der für seine Leistungsfähigkeit geltende Maßstab (Rdn. 40) gebietet, ausnützt (dazu im Einzelnen Rdn. 46). Auch hier ist, wie bei der Herbeiführung der Leistungsunfähigkeit durch aktives Tun (vgl. Rdn. 55 mit Fn. 262), Voraussetzung, dass sich bereits das Vorverhalten im Hinblick auf die schutzwürdigen Interessen des Unterhaltsberechtigten als objektiv pflichtwidrig erweist.

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Mielitz S. 115; Mittenzwei ZfL 9 (2000) 40; Neuheuser NStZ 2001 176; Alfred Wolf FPR 7 (2001) 345; and. Bärlein/Rixen, die bereits die Bedürftigkeit des Neugeborenen in Frage stellen, § 170 aber jedenfalls in der Annahme scheitern lassen, die Betreuer der Babyklappe leisteten, um die Unterhaltspflichtige zu entlasten (Kriminalistik 55 [2001] 54 f). BGHSt 14 165, 166 mit Anm. Fränkel LM StGB § 170b Nr. 6; BayObLGSt 1988 93; OLG Hamm NJW 1955 153; 1955 1607; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Anm. 3; Fischer Rdn. 9; Kohlrausch/Lange Anm. IV; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 36; Otto BT § 65 Rdn. 22; Pfeiffer/Maul/Schulte

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Rdn. 2; Preisendanz Anm. 4; Kitscher MK Rdn. 49; Schall SK Rdn. 30; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 27; and. OLG Schleswig in der Befürchtung, dass eine solche Auslegung zu einer uferlosen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift führe (SchlHA 2 0 0 [1953] 215, 216); doch wirken dem die strengen Anforderungen, die ohnehin an den inneren Tatbestand zu stellen sind und namentlich eine besondere Zurückhaltung bei der Annahme bedingten Vorsatzes gebieten (näher Rdn. 75), entgegen (BGHSt 14 165, 167 f). OLG Celle GA 1969 350; OLG Hamburg OLGSt. Nr. 2; Fischer Rdn. 9; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 27.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

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f) Kein sich Entziehen liegt vor, wenn die Unterhaltsgewährung aus Gründen scheiterte, die in der Sphäre des Unterhaltsberechtigten liegen (Ritscher M K Rdn. 50; Schall SK Rdn. 31; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27); namentlich ist es nicht Sache des Unterhaltspflichtigen, Versäumnisse des Unterhaltsberechtigten, etwa die Nichtmitteilung seines neuen Aufenthaltsorts oder seiner neuen Bankverbindung, nachzuholen (OLG Düsseldorf N J W 1961 77; O L G Hamburg NStZ 1984 167, 168; Schall SK Rdn. 31). Daher entzieht sich der Unterhaltspflichtige seiner Unterhaltspflicht nicht, wenn er es unterließ, entsprechende Nachforschungen anzustellen; es genügt, dass er sich für erreichbar hielt. 2 6 4 Die Weigerung des Unterhaltspflichtigen, an der Verwaltung des Kindesvermögens mitzuwirken, ist bereits keine zur gesetzlichen Unterhaltspflicht gehörende Vermögenswerte Leistung (näher Rdn. 35) und daher erst recht keine Tathandlung im Sinne des § 170 Abs. 1.

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3. Der Taterfolg besteht darin, dass der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre. a) Der Lebensbedarf richtet sich nach dem im bürgerlichen Recht (§ 1360a BGB für den Familienunterhalt, ξ 1610 BGB für den Verwandtenunterhalt, § 1578 BGB für den Ehegattenunterhalt und § § 5 , 12, 16 Abs. 1 LPartG für den Unterhalt der Lebenspartner) bestimmten M a ß des Unterhalts (vgl. dazu schon Rdn. 37). Mithin handelt es sich nicht etwa nur um den unbedingt notwendigen, sondern den angemessenen Lebensbedarf, wie er sich nach den gesamten materiellen Bedürfnissen, soweit sie unterhaltsrechtlich relevant sind, darstellt. 265 Nichts anderes dürfte auch mit der, freilich zu unklaren, Wendung „Lebensbedarf schlechthin" (Fischer Rdn. 10; Frommel NK Rdn. 10) gemeint sein.

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b) Die tatsächliche Gefährdung des Lebensbedarfs braucht nicht in dessen wirklicher Beeinträchtigung zu bestehen; vielmehr genügt die nahe Wahrscheinlichkeit eines Mangels (Frommel N K Rdn. 10; Ritscher M K Rdn. 55). Eine derartige Gefährdung wird schon dann angenommen werden müssen, wenn der Unterhaltsberechtigte ausreichende Einnahmen nur durch eine unzumutbare Anstrengungen erfordernde, seine Kräfte übersteigende Erwerbstätigkeit erzielen kann, weil dabei jederzeit die Gefahr besteht, dass er gesundheitlich zusammenbricht, dann aber weitere Einnahmen ausfallen; durch unter solchen Umständen erworbene Mittel darf der Unterhaltspflichtige nicht entlastet werden. 2 6 6 Der Lebensbedarf eines getrennt lebenden Ehegatten ist jedoch nicht schon insoweit im Sinne des § 170 Abs. 1 gefährdet, als er ihn aus einer ihm objektiv zumutbaren,

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BGH NJW 1961 1110; BayObLGSt 1961 160, 163; OLG Schleswig SchIHA 206 (1959) 295, 296; Pfeiffer/Maul/Schulte Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27; Welzel Strafrecht § 63 III 2a b. Fischer Rdn. 10; Lackner/Kühl Rdn. 10; Otto BT § 65 Rdn. 23; Ritscher MK Rdn. 53; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 28; vgl. aber auch Schall, der mit guten, vor allem teleologischen Gründen nicht schon die Gefährdung des regelmäßig zu gewährenden angemessenen Unterhalts ausreichen lassen will, sondern erst die Gefähr-

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dung des notwendigen Lebensunterhalts im Sinne der §§ 27, 28 SGB XII, eines Unrechtsgehalts also, der über die bloße Verletzung der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht deutlich hinausgeht (SK Rdn. 33 und 34). BGH NJW 1974 1868, 1869; BayObLGSt 1961 160, 161; 1962 269; GA 63 345; Fischer Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 37; Ritscher MK Rdn. 55; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 29; and. BSG NJW 1959 647.

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Verletzung der Unterhaltspflicht

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das M a ß des § 1361 Abs. 2 BGB aber übersteigenden Tätigkeit bestreitet, auch wenn der Unterhaltspflichtige ihn nicht darauf verweisen könnte. 2 6 7 Nur ganz unwesentliche Fehlbeträge sind ebenfalls noch keine (zusätzliche) Gefährdung im Sinne des § 1 7 0 Abs. 1 (Sch/Schröder/Lencktter Rdn. 29). c) Der tatsächlichen Gefährdung steht die potentielle Gefährdung des Lebensbedarfs gleich. 2 6 8

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aa) Ohne die Hilfe anderer bedeutet entgegen dem Wortlaut der Bestimmung nicht, dass sie unanwendbar wäre, wenn der Unterhaltsberechtigte Hilfe von anderer Seite zu erwarten hätte; denn sie will säumige Unterhaltspflichtige, die sich bedenkenlos auf die Hilfe anderer verlassen, gerade nicht bevorzugen und ist deshalb dahin zu verstehen, dass eine Gefährdung des Unterhalts dann droht, wenn der Unterhaltsberechtigte überhaupt auf Hilfe anderer angewiesen ist (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 38). Andere im Sinne des Absatzes 1 sind dritte Personen oder öffentliche Stellen. Kein anderer ist der Unterhaltsberechtigte. Soweit er durch ihm mögliche und zumutbare Berufstätigkeit Einkommen erzielen könnte, das seinen angemessenen Unterhalt gewährleisten würde, ist er nicht bedürftig (Rdn. 36), der Unterhaltspflichtige aber auch nicht zu einer Leistung verpflichtet, die ein anderer übernehmen könnte. bb) Die nur potentielle Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhaltsberechtigten setzt voraus, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Unterhaltsverweigerung und der fremden Hilfe besteht. Dazu muss es einer Unterhaltssicherung bedürfen und mit der Hilfeleistung bezweckt werden. Von anderer Seite wird die Hilfe geleistet, wenn jemand an Stelle des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt aufkommt. Dessen Unterhaltsverweigerung muss für die Gewährung oder Fortgewährung der fremden Hilfe ursächlich sein. Der andere gewährt die Hilfe gerade deshalb, weil der Unterhaltspflichtige seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Wird die Hilfe ohne Rücksicht auf die Unterhaltsverweigerung geleistet, entfällt der Tatbestand. Diese Grundsätze entsprechen inzwischen allgemeiner Auffassung. 2 6 9 Der innere Zusammenhang zwischen Unterhaltsverweigerung

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BGH NJW 1974 1868, 1869 (zu § 1361 BGB a.F.); Maurach/Schroeder/Maiwald II

§ 63 Rdn. 37; Ritseber MK Rdn. 55; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 29). 268

Die Alternative der nur potentiellen Gefährdung des Lebensbedarfs ist der gegenüber seiner tatsächlichen Gefährdung kriminalpolitisch (vgl. Vor § 169 Rdn. 19) weitaus bedeutendere Fall. Dies liegt nicht zuletzt an der Rechtsordnung selbst, die vielfach gleichrangige oder nachgeordnete Unterhaltspflichten privater Personen vorsieht (vgl. Rdn. 17 bis 19 und 30), vor allem aber, bedingt durch den sozialstaatlichen Charakter der Bundesrepublik, in umfassender Weise öffentliche Hilfen gewährleistet (dazu Rdn. 22 mit Fn. 85). Die öffentliche Hilfe hervorzuheben ist für das neue Recht nicht mehr für erforderlich gehalten worden (vgl. schon Rdn. 2). Art. 217 SchweizStGB, der

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Vorbild des früheren § 170b war (Rdn. 1 Fn. 10), verzichtet demgegenüber auf den Eintritt eines äußeren Erfolges (näher Rdn. 3 mit Fn. 24). In anderen Rechten findet sich eine dem § 170b ähnliche Ausgestaltung des äußeren Tatbestandes, beispielsweise in Art. 259 des griechischen Strafgesetzbuches, der die Schaffung einer Notlage verlangt (vgl. Dedes GA 1977 2 3 3 ; ferner Toebelmann Materialien S. 173 mit Fn. 16 und 17). BVerfGE 50 142, 154; BGHSt 2 6 312, 315 mit Anm. Pelchen LM StGB § 170b Nr. 2

und Anm. Forster NJW 1976 1645; BGH NJW 1963 579; 1974 1868; BayObLGSt

1983 161 mit Anm. Maurer JR 1986 210; BayObLG FamRZ 1961 615; OLG Düsseldorf JMB1NW 32 (1978) 195; OLG Frankfurt am Main NJW 1972 836, 837 mit

Anm. Eggert NJW 1972 1383 und Anm.

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und fremder Hilfe ist ein Rechtsbegriff des gesetzlichen Tatbestandes. Er bedarf daher jeweils der Auflösung in bestimmte Tatsachen und Handlungen, die den inneren Zusammenhang zwischen der Unterhaltsverweigerung und der fremden Hilfe belegen. Wird wegen Fehlens dieser Ursächlichkeit freigesprochen, muss sich aus den Tatsachen ergeben, ob und inwieweit der Unterhaltspflichtige seiner Verpflichtung nachgekommen ist (BayObLGSt 1983 161, 162). 62

cc) Bei privater fremder Hilfe fehlt der innere Zusammenhang mit der Unterhaltsverweigerung, wenn der andere ohne Rücksicht auf ein Fehlverhalten des Unterhaltspflichtigen leistet, so im Einvernehmen mit ihm, etwa um ihn zu entlasten, oder aber, was namentlich bei einem mit ihm gleichrangig zum Unterhalt Verpflichteten vorkommen mag, in der Absicht, die eigenen Beziehungen zu dem Unterhaltsberechtigten zu stärken. 270 Um einen Fall solcher Art handelt es sich auch, wenn dritte Personen, meist gleichrangig oder nachrangig unterhaltspflichtige Angehörige des Unterhaltsberechtigten, „verzichten" und allein den Lebensbedarf des Kindes bestreiten.271 Hingegen lässt ein rechtswirksamer Verzicht des Berechtigten auf Unterhalt, wie er zwischen geschiedenen Ehegatten und den Partnern einer aufgehobenen Eingetragenen Lebensgemeinschaft zulässig ist (§§ 1585c BGB, 16 Abs. 2 S. 2 LPartG), die Strafbarkeit entfallen und zwar nicht wegen mangelnder Rechtswidrigkeit, sondern bereits deswegen, weil es an der Verletzung einer bestehenden Unterhaltspflicht fehlt (vgl. schon Rdn. 24). Freiwillige Zuwendungen Dritter an den Unterhaltsberechtigten tilgen den Unterhaltsanspruch, wenn sie erbracht werden, um den Unterhaltspflichtigen vereinbarungsgemäß zu entlasten (vgl. § 267 BGB), während Leistungen Dritter ohne eine solche vertragliche Grundlage den Unterhaltsanspruch nicht mindern, so dass in strafrechtlicher Hinsicht die tatbestandliche Voraussetzung der Gefährdung des Lebensbedarfs ohne die Hilfe des Dritten bestehen bleibt. 272 Ob der Dritte im Innenverhältnis zum Unterhaltspflichtigen auf Rückzahlungsansprüche verzichtet, ist strafrechtlich ohne Bedeutung (Ritscher MK Rdn. 63; vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1973 816). Ein Heim, in das der Unterhaltspflichtige den Unterhaltsberechtigten gegeben hat, leistet auf Grund des betreffenden Vertrages. Ein innerer Zusammenhang mit der Unterhaltsverweigerung besteht regelmäßig aber dann, wenn die Heimunterbringung durch die Sozialfürsorge wegen drohender oder bereits ein-

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Potthast NJW 1972 2276; OLG Hamm NJW 1975 456; OLG Karlsruhe NJW 1972 836; OLG Köln FamRZ 1976 116, 117; OLG Neustadt NJW 1953 1805, 1806; OLG Zweibrücken NStZ 1984 458, 459; Fischer Rdn. 10; Klussmann MDR 1973 457; Kraemer NJW 1973 793; Lackner/ Kühl Anm. 10; Mattmer NJW 1967 1595; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 38; Ritscher MK Rdn. 58; Schall SK Rdn. 36; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 30; Sonnenschein SchlHA 209 (1962) 264. BGHSt 12 185, 188 mit Anm. Sarstedt LM StGB $ 170b Nr. 4; OLG Neustadt NJW 1953 1805, 1806; Ritscher MK Rdn. 61; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 30; krit. Schall in Erwägung, dass ein solches Motiv gerade bei zerstrittenen Elternteilen, die gleichrangig zum Unterhalt der Kinder verpflich-

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tet sind, mitschwingen kann, ohne dass deshalb der notwendige innere Zusammenhang ausgeschlossen wäre (SK Rdn. 28). Fischer Rdn. 10 (unter Hinweis auf BGH 4 StR 687/79 vom 22.1.1980); Ritscher MK Rdn. 61; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 30; Sonnenschein SchlHA 209 (1962) 264. Vgl. dazu OLG Neustadt NJW 1953 1805: Der Vater wollte die nichteheliche Mutter nach wie vor heiraten, war also zur Unterhaltsleistung bereit; die nichteheliche Mutter jedoch lehnte eine eheliche Bindung ab und verzichtete, auch in einer Erklärung gegenüber dem Stadtjugendamt, auf Unterhaltsleistungen des Vaters. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 30 unter Hinweis auf BGH FamRZ 1979 211, 213 f; 1986 151; 1989 487, 488 f; 1993 417,418 f; OLG Hamm FamRZ 1998 767.

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getretener Verwahrlosung vorgenommen worden ist und diese gerade darauf beruht, dass die Unterhaltspflicht verletzt wurde.273 Unerheblich ist, ob die Hilfe von dritter Seite freiwillig oder auf Grund gesetzlicher Verpflichtung gewährt wird; das Eintreten eines nachrangig Unterhaltspflichtigen entzieht den vorrangig Verpflichteten daher nicht der Bestrafung (so OLG Bremen J R 1961 226, 228 und OLG Hamm NJW 1956 1409; ferner Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 30). 2 7 4 Eltern haften zwar gleichrangig, jedoch nur anteilig im Verhältnis nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen (vgl. Rdn. 30), so dass Leistungen des einen Elternteils an den anderen nicht vor Strafe bewahren; indem der eine Elternteil, weil der andere seine Unterhaltspflicht nicht erfüllt, über das Maß der eigenen Verpflichtung hinaus leistet, ist er ein anderer im Sinne des § 170 Abs. I. 2 7 5 Um fremde Hilfe im Sinne des § 170 Abs. 1 dürfte es sich aber nicht schon handeln, wenn die schwachsinnige Ehefrau des Unterhaltspflichtigen durch Vermittlung der städtischen Verwaltung in einem städtischen Betrieb als Arbeitskraft eingestellt und für ihre minderwertige Leistung auskömmlich bezahlt wird (so aber RG DR 10 [1940] 1671). dd) Bei öffentlicher Hilfe ist der erforderliche innere Zusammenhang zwischen ihrer Gewährung und der Unterhaltsverweigerung gegeben, wenn die öffentliche Hand eingreift, um den Unterhalt des Berechtigten zu sichern, nicht aber, wenn die Hilfe aus anderen als den Gründen der Unterhaltssicherung gewährt wird, mögen als notwendige Folgen des Eingreifens auch Unterhaltsleistungen erbracht worden sein. 276 Im Einzelfall ist daher zu prüfen, welchen Anlass die Hilfe hatte, welche Vorschrift sie rechtfertigte (vgl. dazu die in Rdn. 22 Fn. 85 angeführten Rechtsgrundlagen) und welchen Zielen sie diente (BayObLGSt 1961 163). Freilich gibt es Sachverhalte, bei denen es auf der Hand liegt, ob der geforderte innere Zusammenhang gegeben oder nicht gegeben ist. So wird er beispielsweise bei Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz (Rdn. 22 Fn. 83) ohne weiteres vorliegen, während Leistungen aus der Sozialversicherung277 oder

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Kitscher MK Rdn. 59; Schall SK Rdn. 39; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 30. Zu Einzelheiten im Zusammenhang mit der Heimunterbringung Rdn. 63. Beide Entscheidungen beziehen sich zwar auf das Verhältnis der nichtehelichen Mutter zum Vater des Kindes nach § 1709 Abs. 1 BGB a.F.; doch besteht der darin angesprochene Grundsatz, dass der vorrangig Verpflichtete sich strafbar macht, wenn der Unterhalt von dem nachrangig Verpflichteten entrichtet werden muss, unabhängig davon (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 33). OLG Celle NJW 1958 641; 1960 833 (mit geändertem Leitsatz NJW 1960 1314); OLG Frankfurt am Main NJW 1957 1937; OLG Hamburg FamRZ 1959 164; OLG Hamm NJW 1964 2316, 2317 mit Anm. Merken NJW 1965 4 0 9 ; FamRZ 1964 581; OLG Karlsruhe FamRZ 1958 35; OLG Stuttgart FamRZ 1961 179; Fischer Rdn. 10; Preisendanz Anm. 5; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 30; Sonnenschein SchlHA 209(1962)263.

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BVerfGE 50 142, 154 f; BGHSt 2 6 312, 317 mit Anm. Pelchen LM StGB § 170b Nr. 2 und Anm. Forster NJW 1976 1645; 2 9 88; BayObLGSt 1983 161, 162 (im Anschluss an BayObLG NJW 1975 1720); OLG Düsseldorf JMB1NW 32 (1978) 195; NJW 1990 399; OLG Frankfurt am Main NJW 1972 836; 1974 162; OLG Hamm NJW 1958 640; 1975 456; OLG Köln FamRZ 1976 116; OLG Saarbrücken NJW 1975 507; OLG Stuttgart Die Justiz 1975 4 4 0 ; OLG Zweibrücken NStZ 1984 458, 459; Klussmann MDR 1973 457; Lackner/ Kühl Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 38; Schall SK Rdn. 39; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 31; Sturm J Z 1974 2. BGH NJW 1963 579 mit Anm. Reich NJW 1963 949 und Anm. v. Caemmerer NJW 1963 1402 (Zahlung einer Hinterbliebenenrente durch den Träger der Invalidenversicherung); BayObLG GA 1963 345; Fischer Rdn. 10; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 31.

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bestimmte Hilfen in besonderen L e b e n s l a g e n 2 7 8 grundsätzlich unabhängig davon erbracht werden, o b ein Unterhaltspflichtiger, und sei es selbst in einer durchaus strafwürdigen Weise, den Unterhalt verweigert. 2 7 9 Indessen sind solche Fälle eher Ausnahmen. Meist hat das Eingreifen der öffentlichen Hand mehrere, dazu mitunter höchst unterschiedliche Motivationen und dient regelmäßig dann auch den diesen Motivationen entsprechenden Zielen, wobei es zur Strafbarkeit des Unterhaltspflichtigen genügt, dass die Gefährdung des Lebensbedarfs eine unter mehreren Beweggründen für die fürsorgerische M a ß n a h m e w a r . 2 8 0 Der praktisch bedeutendste Fall dieser Art ist die Heimunterbringung, 2 8 1 die freilich im Einzelfall ebenfalls eindeutig mit oder ohne einen inneren Zusammenhang mit der Unterhaltsverweigerung angeordnet sein kann. Dient sie nur dem Zweck, die Lebensgrundlage des Unterhaltsberechtigten zu sichern, findet § 1 7 0 Abs. 1 ohne weiteres Anwendung. Hingegen scheidet der Tatbestand aus, wenn zwar der Unterhaltspflichtige nicht leistet, die M a ß n a h m e aber gleichwohl ausschließlich andere Gründe hat, etwa eine Verwahrlosung, die nicht auf der Verweigerung des Unterhalts beruht, eine geistige oder körperliche Behinderung, die stationär behandelt werden muss, oder eine Entwicklungsstörung, die der pädagogischen Betreuung in einer Anstalt bedarf, so dass keine die Unterhaltsleistung ersetzende Hilfe eines anderen vorliegt. 2 8 2 Ist es zur Verwahrlosung eines Kindes gerade deshalb gekommen, weil ein Unterhaltspflichtiger den Betreuungsunterhalt (Rdn. 32) nicht geleistet hat, besteht der erforderliche innere Zusammenhang ungeachtet dessen, dass das Jugendamt eingreift, um die Verwahrlosung des Kindes durch seine Versorgung in einem Heim abzuwenden und vorrangig seine Erziehung zu sichern; denn die Verwahrlosung ist dabei nur ein Glied zwischen Unterhaltsverweigerung und Heimunterbringung, ihre Verfolgung durch die Unterhaltsverweigerung überhaupt erst notwendig geworden. Die Anwendung des § 1 7 0 Abs. 1 hängt hier davon ab, o b die Unterhaltssicherung schon ohne die mit der Verwahrlosung zusammenhängenden Gründe die Heimunterbringung rechtfertigte; dann bleibt der hinzutretende, durch die Unterhaltsverweigerung nicht gesetzte Grund ohne Bedeutung. 2 8 3 Ist die

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Beispielsweise die Tuberkulosenhilfe (OLG Celle NJW 1959 2319; Sch/Schröder/ Lettckner Rdn. 31). Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich hieraus nicht; denn eine Strafrechtsnorm verstößt nicht schon deswegen gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, weil einzelne Fälle in gleicher Weise strafwürdigen Verhaltens von ihr nicht erfasst werden (BVerfGE 50 142, 164; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 31); and. noch Forster NJW 1976 1645 (Anm. zu BGHSt 26 312); krit. auch Berkemann J R 1979 447, 453. BVerfGE 50 142, 155 f; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 38; Mielitz S. 115; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 31. Sie kommt als Maßnahme der Erziehungshilfe, der freiwilligen Erziehungshilfe und der Fürsorgeerziehung nach dem Kinderund Jugendhilfegesetz (SGB III) sowie als Hilfe zum Lebensunterhalt und in besonderen Lebenslagen nach dem Bundessozialhilfegesetz (zu beiden Rechtsgrundlagen Rdn. 22 Fn. 85) in Betracht.

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Vgl. OLG Düsseldorf JMB1NW 32 (1978) 195; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Anm. 6; Fischer Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 38; Preisendanz Anm. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 31; BVerfGE 50 142, 157; Lackner/Kühl Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 38; Schall SK Rdn. 37; Seh! Schröder/Lenckner Rdn. 31; vgl. aber auch OLG Düsseldorf JMB1NW 32 (1978) 195. Mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht diese Auffassung nicht in Widerspruch. Die Wendung, Jugendhilfe müsse „gerade und allein wegen Unterhaltsverweigerung eingreifen" (BGHSt 26 312, 317), betont die Notwendigkeit eines inneren Zusammenhang zwischen Unterhaltsverweigerung und Heimunterbringung; sie kann schon deshalb nicht auf den Fall bezogen werden, bei dem zum Zweck der Unterhaltssicherung ein weiteres, davon unabhängiges Motiv hinzukommt, weil darüber nicht zu entscheiden war (BVerfGE 50 142, 160; Sch/Schröder/Lenckner

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Maßnahme durch die Unterhaltsverweigerung in der erforderlichen Weise mit veranlasst worden, so bleibt der Unterhaltspflichtige während der weiteren Unterbringung strafbar, solange er einen ihm möglichen und zumutbaren Kostenbeitrag vorsätzlich nicht leistet; die Strafbarkeit endet erst dann, wenn die Fortsetzung des Heimaufenthalts etwa auf Grund einer neuen Entwicklung vorrangig auf anderen Gründen als der Gefährdung des Lebensbedarfs beruht (BVerfGE 5 0 142, 159; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 31). O b die öffentliche Hilfe auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung gewährt worden ist, hat für das Bestehen eines inneren Zusammenhangs mit der Unterhaltsverweigerung ebensowenig Bedeutung 2 8 4 wie der Übergang oder die Überleitung des Unterhaltsanspruchs des Kindes auf den Träger der öffentlichen Hand (vgl. dazu schon Rdn. 2 2 mit Fn. 86) und das Bestehen landesrechtlicher Vorschriften, die im Interesse der Beibehaltung der Praxis, Jugendhilfen mehr oder weniger unabhängig von den Bestimmungen über die Kostenregelung zu gewähren (vgl. LK 1 1 Rdn. 6 7 Fn. 2 0 1 ) , die Möglichkeit vorsehen, auf die Erstattung der Kosten zu verzichten (BGHSt 2 6 312, 318 mit Anm. Pelcben L M S t G B § 170b Nr. 2 und Forster N J W 1996 1645). Die bisher unter dem Stichwort „primäre oder subsidiäre Unterhaltspflicht öffentlicher Stellen" diskutierte Abgrenzungsfrage (Klussmann M D R 1 9 7 3 4 5 7 ; Kraemer N J W 1973 7 9 3 ) ist im Übrigen weitgehend überholt, nachdem das Sozialgesetzbuch III durchgängig die Subsidiarität der öffentlichen Jugendhilfe hergestellt hat (Lackner/Kühl Rdn. 10). Für die Beurteilung des inneren Zusammenhangs mit der Unterhaltsverweigerung bei anderen Formen der Gewährung öffentlicher Hilfe, so der Unterbringung in einer Pflegefamilie ( O L G Zweibrücken N S t Z 1 9 8 4 4 5 8 ) oder der Zahlung von Pflegegeld an einen das nichteheliche Enkelkind versorgenden Großelternteil (BayObLGSt 1983 161 mit Anm. Maurer J R 1 9 8 6 210), gelten die für die Heimunterbringung entwickelten Grundsätze entsprechend (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 31). Bei der Feststellung der Tatsachen, aus denen sich der innere Zusammenhang zwischen der Unterhaltsverweigerung und der öffentlichen Hilfe ergeben soll (vgl. allgemein schon Rdn. 61), ist regelmäßig im Urteil auch darzulegen, aus welchem Anlass, aufgrund welcher Vorschriften und mit welchen Zielen die öffentliche Hilfe gewährt worden war (vgl. O L G Hamm N J W 1975 4 5 6 , 4 5 7 ; O L G Köln F a m R Z 1976 116, 117). d) Tatort der Unterhaltspflichtverletzung ist zunächst der Ort, wo der Unterhaltspflichtige die zu Erfüllung seiner Verpflichtung erforderlichen Handlungen hätte vornehmen müssen (§ 9 Abs. 1; vgl. auch O L G Saarbrücken N J W 1975 5 0 6 , 5 0 7 mit Anm. Oehler J R 1975 2 9 1 und Bespr. Blei JA 1975 3 1 5 ) , 2 8 5 ferner der Ort, wo die Gefährdung des Lebensbedarfs eintritt oder nach der Vorstellung des Unterhaltspflichtigen eintreten sollte. Letzteres folgt daraus, dass § 170 Abs. 1 auch dann verwirklicht ist, wenn die Gefährdung tatsächlich nicht eintrat, ohne die Hilfe anderer jedoch eingetreten wäre. Steht aber bei der Erfüllung des Tatbestandes die durch die Hilfe anderer abgewendete Gefährdung gleich, so gilt dies ebenso für die Ermittlung des Tatorts. Das bedeutet, dass die Tat am Aufenthaltsort des Unterhaltsberechtigten auch dann begangen ist, wenn die Gefährdung seines Lebensbedarfs durch die Hilfe anderer abgewendet wird ( O L G Köln N J W 1 9 6 8 954). Denn der vorgestellte Erfolg im Sinne des § 9 Abs. 1 hat denselben

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Rdn. 31). Neben § 170 Abs. 1 kann, wenn die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gröblich verletzt worden ist, § 171 verwirklicht sein (vgl. Rdn. 32, sowie § 171 Rdn. 10 und 20). BGHSt 26 312, 317 mit Anm. Pelcben LM

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StGB § 170b Nr. 2 und forster NJW 1976 1645; BayObLG FamRZ 1976 115; Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 31. Vgl. jedoch AG Mannheim NJW 1969 997, das den Ort des Unterlassens außer Betracht lässt; dazu schon Rdn. 13.

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Bezugsgegenstand, wie der tatsächlich eingetretene. Demzufolge bleibt bei der zweiten Alternative der Aufenthaltsort des Unterhaltsberechtigten Tatort der Unterhaltspflichtverletzung unabhängig davon, ob die fremde Hilfe alsbald zu einem Aufenthaltswechsel geführt hat.

III. Der äußere Tatbestand des Absatzes 2 65

Der äußere Tatbestand des Absatzes 2 verlangt, dass der einer Schwangeren zum Unterhalt Verpflichtete ihr diesen Unterhalt in verwerflicher Weise vorenthält und dadurch den Schwangerschaftsabbruch bewirkt. 1. Die Tathandlung setzt voraus, dass der Täter einer Schwangeren zum Unterhalt verpflichtet ist. a) Entgegen dem Wortlaut muss eine gesetzliche Unterhaltspflicht bestehen. Die Vorschrift knüpft offensichtlich an Absatz 1 an. Sie erweist sich als Qualifikation des Absatzes l . 2 8 6 Daher ist anzunehmen, dass, wie Absatz 1, auch Absatz 2 eine gesetzliche Unterhaltspflicht meint. 287 Damit gelten zunächst die Erläuterungen zum äußeren Tatbestand des Absatzes 1 (Rdn. 15 bis 64) entsprechend.

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b) Neben der gesetzlichen Unterhaltspflicht muss eine besondere Verantwortung des Täters für die Schwangere und das ungeborene Kind gegeben sein, eine BeschützerGarantenstellung (Sch/Scbröder/Lenckner Rdn. 34a; vgl. auch Schall SK Rdn. 44), die aus enger persönlicher Verbundenheit erwachsen ist (abw. Lackner/Kühl Rdn. 1; Schittenhelm NStZ 1997 169). 2 8 8 Denn die Vorschrift will ein gegenüber Absatz 1 gesteigertes Handlungs- und Erfolgsunrecht, das sich auf den Schwangerschaftsabbruch bezieht, erfassen (vgl. Rdn. 4). Da die auf Verwandtschaft, Ehe oder eingetragener Lebenspartnerschaft beruhende gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber der Schwangeren aber unabhängig von der Schwangerschaft besteht, kann sie allein als Zurechnungsgrund für den Schwangerschaftsabbruch nicht genügen. Das Ergebnis, dass Täter nach Absatz 2 nur Unterhaltsschuldner sein können, die zugleich eine Beschützer-Garantenstellung für den Nasciturus haben, ergibt sich auch aus den allgemeinen Regeln der Erfolgszurechnung. Das zu dem Abbruch der Schwangerschaft führende Vorenthalten des Unterhalts unterscheidet sich zunächst nicht von anderen Verhaltensweisen, die ebenfalls bewirken, dass die Schwangere in finanzielle Schwierigkeiten gerät und sich deshalb dazu entschließt, die Schwangerschaft abzubrechen. Erst wenn der Unterlassende über die Unterhaltsverpflichtung hinaus aufgrund einer Sonderpflicht auch für die Unversehrtheit des ungeborenen Lebens einzustehen hat (vgl. Sch/Schröder/Cramer/Heine § 25 Rdn. 4), kann ihm der

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Näher Rdn. 6, auch zur Fragwürdigkeit der Anknüpfung der Strafbarkeit an die gesetzliche Unterhaltspflicht statt an die Zeugung. Fischer Rdn. 11; Lackner/Kühl Rdn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 45; Ritscher MK Rdn. 69; Schall SK Rdn. 43; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34a; vgl. auch BTDrucks. 13/1850 S. 25.

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Im Schrifttum hatte sich schon länger die Auffassung durchgesetzt, dass die Verletzung des dem Täter entgegengebrachten Vertrauens einen Pflichtverstoß besonderer Art darstellt, durch den die Tat einen spezifischen Unwert erhält, der für die Außenstehenden mangels einer entsprechenden Vertrauensstellung nicht teilbar ist (so insb. Vogler S. 283).

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Erfolg der Schwangerschaftsunterbrechung zugerechnet werden. 289 Auch die maßgeblichen Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur Begründung der geforderten Strafdrohung gegen Personen des familiären Umfelds der Schwangeren (im Einzelnen dazu Rdn. 4 und 5) sprechen für die einschränkende Auslegung. Danach sollten Personen einzubeziehen sein, die für die Schwangerschaft ebenfalls Verantwortung tragen, wie die Väter und, bei der Schwangerschaft einer Minderjährigen, ihre Eltern (BVerfGE 88 203, 298; vgl. auch Schall SK Rdn. 44). c) Durch die Anknüpfung der Strafbarkeit an die gesetzliche Unterhaltspflicht ist der 6 7 Täterkreis über die vom Bundesverfassungsgericht genannten Personen, der Vater des ungeborenen Kindes und die Eltern einer minderjährigen Schwangeren, hinaus erheblich erweitert worden. Erfasst werden dadurch auch die Großeltern sowie der Ehegatte und die eingetragene Lebenspartnerin der Schwangeren, in beiden Fällen auch bei Trennung und Scheidung oder Aufhebung der Lebensgemeinschaft.290 Die Anknüpfung an die gesetzliche Unterhaltspflicht bedeutet, dass die praktisch wichtigste Person, die Verantwortung für den Nasciturus trägt, der nichteheliche Vater, kein tauglicher Täter sein kann, da seine Unterhaltspflicht der Schwangeren gegenüber erst beginnt, wenn die Frist für den Schwangerschaftsabbruch (§218 Abs.l Nr. 3) längst verstrichen ist (näher dazu Rdn. 6). Nur theoretisch ist eine Strafbarkeit nichtehelicher Väter zu einem früheren Zeitpunkt denkbar, dann nämlich, wenn der Abbruch aufgrund einer medizinischen Indikation (§ 218a Abs. 2) geschieht; doch wird dies kaum praktisch werden, weil bei Gefahr für das Leben der werdenden Mutter oder der Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes eine Vorenthaltung des Unterhalts kaum den Abbruch motivieren kann (Mauracb/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 45). Bei der eingetragenen Lebenspartnerin kommt eine persönliche Verantwortung für den nasciturus naturgemäß nicht in Betracht (vgl. Rdn. 66 mit Fn. 288). Ebenso liegt es bei dem zur Unterhaltsleistung verpflichteten getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten, wenn die Frau von einem anderen Mann schwanger geworden ist. Auch er scheidet als Täter des Absatzes 2 aus (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34a). 2. Die Tathandlung besteht im Vorenthalten des Unterhalts in verwerflicher Weise.

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a) Das Vorenthalten des Unterhalts ist, wie das Sich-Entziehen des Absatzes 1 (Rdn. 52), echtes Unterlassen.291 Das Unterlassen des Beschützergaranten ist unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 strafbar, obwohl eine Unterlassungstäterschaft im Sinne des § 218 nach § 218a Abs. 1 als nicht tatbestandsmäßig ausscheidet (Scb/Scbröder/ Lenckner Rdn. 34a). b) Vorenthalten wird der Unterhalt, wenn der Unterhaltspflichtige seiner Leistungspflicht ganz oder teilweise nicht nachkommt (Ritscher MK Rdn. 72; Schall SK Rdn. 45; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34b). Das Merkmal entspricht ungeachtet der abweichen-

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So Sch/Schröder/Lenckner mit eingehender Begründung unter Anknüpfung an die auch für Absatz 2 geltenden allgemeine Regeln der Erfolgszurechnung, wonach ein Zurechnungszusammenhang grundsätzlich zu verneinen ist, wenn die Kausalität zwischen dem Handeln des Erstverursachers und dem Erfolg erst durch das eigenverantwortliche

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Handeln eines Dritten, hier der Schwangeren, vermittelt wird (Rdn. 34a). Dazu im Einzelnen, auch zu der Möglichkeit einer Ausschließung des Unterhaltsanspruchs, Rdn. 17 bis 19. Fischer Rdn. 11; Ritscher MK Rdn. 72; Schall SK Rdn. 45; Schittenhelm NStZ 1997 171; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34a.

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den Umschreibung der Tathandlung dem Sich-Entziehen des Absatzes 1 (Rdn. 5 2 und 53). Ohne Bedeutung ist, ob die Schwangere von dem Unterhaltspflichtigen Hilfe erbeten hat ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 3 4 a ) . 2 9 2 Wie das sich Entziehen (Rdn. 57) ist auch das Vorenthalten des Unterhalts nicht tatbestandsmäßig, wenn die Unterhaltsleistung aus Gründen scheitert, die in der Sphäre der Schwangeren liegen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34b). Entgegen der Voraussetzung des Absatzes 1 kommt es beim Absatz 2 nicht darauf an, dass durch das Vorenthalten des Unterhalts der Lebensbedarf der Schwangeren gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre. Stattdessen müssen nach dem Sinn der Vorschrift infolge der Vorenthaltung des Unterhalts für die Schwangere materielle Zwänge entstehen, die zumindest mitursächlich dafür sind, dass sie sich gegen das Kind entscheidet. O b Mitursächlichkeit des Vorenthaltens trotz Leistungen Dritter, beispielsweise in Form der Gewährung öffentlicher Hilfe, besteht, ist eine Frage des Einzelfalls ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 34b). 70

c) Der Unterhalt muss in verwerflicher Weise vorenthalten werden. Das Merkmal ist als Einschränkung des Tatbestandes zu verstehen, weil es im Grunde nur bedeuten kann, dass die Weigerung, Unterhalt zu leisten, als Tathandlung nicht ausreicht. 2 9 3 Welches die Anforderungen sind, die über die vorsätzliche, den Schwangerschaftsabbruch bewirkende Vorenthaltung der Unterhaltsleistung hinausreichen, ist in den Motiven des Gesetzes offen geblieben. W o sonst im Strafgesetzbuch die Begriffe verwerflich oder in verwerflicher Weise verwendet werden (§§ 74a Nr. 2, 2 4 0 Abs. 2 und 2 5 3 Abs. 2) wird darunter ein Verhalten verstanden, das sich in besonderer Weise als sozialethisch negativ erweist, der Täter etwa gewissenlos handelt, aus übermäßig egoistischen Motiven eine Hilfe versagt, oder einen groben Mangel des Verantwortungsgefühls offenbart. 2 9 4 Andererseits geht die Vorschrift, anders als der frühere § 170c, nicht von einer umfassenden Hilfspflicht aus, sondern knüpft an den nur materiell ausgerichteten Beistand der gesetzlichen Unterhaltspflicht an, bei deren Feststellung schutzwürdige Belange des Täters schon im tatbestandlichen Element der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen sind. Der Kritik, die dem Merkmal keine nennenswerte eigenständige einschränkende Bedeutung beimisst, 295 ist daher zuzustimmen. Überdies dürfte das Unterlassen einer Unterhaltsleistung in Kenntnis des Umstandes, dass sie verhindern soll, die Schwangere in eine wirtschaftliche Lage zu bringen, in der sie glaubt, sich gegen das Kind entscheiden zu müssen, aus sich heraus immer auch verwerflich sein ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 34c). Glaubt der Täter, zum vermeintlich Besten der Schwangeren zu handeln, etwa die Eltern der minderjährigen Schwangeren, wenn sie in Sorge um deren Zukunft im Schwangerschaftsabbruch das kleinere Übel sehen, kann Verwerflichkeit zu verneinen sein (and. Schall SK Rdn. 46). Ebenso liegt es bei nur geringfügigen, im Rahmen des Unterhaltsbedarfs insgesamt kaum ins Gewicht fallenden Unterhaltspflichtverletzungen, die ohnehin allein kaum der entscheidende Grund für den Entschluss, die Schwangerschaft abbrechen zu lassen, sein können (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34c).

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Der Begriff des Vorenthaltens geht auf den Ε 62 zurück, der statt des Merkmals Versagen der Hilfe des früheren § 170c von bloßem Vorenthalten der Hilfe spricht (S 201; Begr. S. 355). Vgl. Beckmann ZfL 4 (1995) 31; Schall SK Rdn. 46; Maurach/Schroeder/Maiwald II 63 Rdn. 46; H. Otto Jura 1996 144; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34 c.

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Schall SK Rdn. 46 mit weiteren Einzelheiten; ferner Frommel NK Rdn. 11; Joecks Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 13; H. Oifojura 1996 144; Τrändle NJW 1995 3018; vgl. aber auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34c. Schall SK Rdn. 46; Schittenhelm NStZ 1997 171; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34c; vgl. auch Lackner26 Rdn. 13

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Verletzung der Unterhaltspflicht

§ 170

3. Taterfolg ist der durch das Vorenthalten des Unterhalts bewirkte Schwangerschaftsabbruch.

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a) Als qualifiziertes Erfolgsunrecht gehört der Schwangerschafstabbruch zum Tatbestand. In der Tötung ungeborenen Lebens liegt das zusätzliche Erfolgsunrecht und in der verwerflichen Missachtung der dem Täter gegenüber der Schwangeren und dem ungeborenen Kind obliegenden besonderen Verantwortung. Das ergibt sich aus den Motiven (vgl. dazu Rdn. 6). Die daraus eindeutig erkennbare legislatorische Konzeption schließt die vom Bundesverfassungsgericht für denkbar erachtete (BVerfGE 88 203, 298) Möglichkeit, den Schwangerschaftsabbruch als objektive Bedingung der Strafbarkeit zu betrachten, aus. 296 Auch die Strafdrohung von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe, die deutlich höher als die des Absatzes 1 und die des § 218 Abs. 1 ist, wäre mit objektiven Bedingungen der Strafbarkeit, die Unrecht und Schuld nicht mitbegründen, kaum zu vereinbaren (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34). Gegen die Annahme eines erfolgsqualifizierten Delikts, das durch den Eintritt einer besonderen Folge gekennzeichnet ist, die mindestens fahrlässig herbeigeführt worden sein muss, spricht, dass selbst die §§ 218 ff den Menschen bis zu seiner Geburt nur gegen vorsätzliche Tötung schützen (vgl. auch Ritscher MK Rdn. 75; and. Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 43). b) Voraussetzung der Strafbarkeit ist ein vorsätzlicher Schwangerschaftsabbruch. Die 7 2 Strafandrohung des Absatzes 2 soll verhindern, dass die Schwangere unter dem Einfluss ihres familiären Umfelds sich vorsätzlich gegen ihr ungeborenes Kind entscheidet. Dies folgt aus den von dem Vertrauen auf den Schutz des ungeborenen Lebens getragenen Beratungskonzept, das dem § 218a Abs. 1 zugrunde liegt (näher dazu Rdn. 4 und 5). Das Vorenthalten des Unterhalts muss die Schwangere nur zum vorsätzlichen Schwangerschaftsabbruch motiviert haben; für eine ungewollte Tötung des Embryos kann es nicht ursächlich seien. Ob der Schwangerschaftsabbruch nach § 218 mangels Beratung oder wegen Überschreitung der Frist von mehr als zwölf Wochen seit der Empfängnis strafbar ist, oder er nach § 218a Abs. 1 straflos bleibt, ist gleichgültig; beide Fälle sind in das Erfolgsunrecht des Absatzes 2 einbezogen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34d). Gerechtfertigte Schwangerschaftsabbrüche scheiden hingegen aus. Dafür spricht, dass das Bundesverfassungsgericht seine Forderung einer Strafdrohung ausschließlich auf das Konzept einer Beratung vor allem in der frühen Phase der Schwangerschaft gestützt hat (BVerfGE 88 203, 296), die medizinisch-soziale Indikation des § 218a Abs. 2 2 9 7 ebenso wie die kriminologische Indikation des § 218a Abs. 3 auf eine Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage (§ 219) jedoch verzichten. Hinzu kommt, dass bei einem gerechtfertigten Schwangerschaftsabbruch im Hinblick auf die hohe Strafdrohung des Absatzes 2, die im Vergleich mit der des § 218 unverhältnismäßig wäre, aber auch kein gesteigertes Erfolsgunrecht besteht. 298

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Schittenhelm NStZ 1997 172; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 34; and. Beckmann ZfL 4 (1995) 31; vgl. auch Ritscher MK Rdn. 75; Schall SK Rdn. 47. Die soziale Komponente dieses Tatbestandes, die eine Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebens Verhältnisse der Schwangeren einbezieht, ist der Ausgleich für die zur Vermeidung einer Diskriminierung abgeschafften embryopathi-

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schen Indikation, nach der ein Schwangerschaftsabbruch wegen einer Behinderung des zu erwartenden Kindes bis zum Ende der 22. Schwangerschaftswoche zulässig war. Ritscher MK Rdn. 78; Schall SK Rdn. 47; and. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34d am Beispiel einer Mutter, die trotz des Vorliegens einer eindeutigen embryopathischen Indikation zunächst noch unentschlossen

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§170 73

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c) Bewirken bedeutet, dass die Unterhaltsverweigerung des auch gegenüber dem ungeborenen Kind garantenpflichtigen Unterhaltsschuldners (Rdn. 66) über die durch sie entstandene Gefährdung des Lebensbedarfs der Schwangeren für den Abbruch der Schwangerschaft ursächlich geworden ist (Schall SK Rdn. 48; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34d). Für diesen Kausalzusammenhang sind die für das Unterlassungsdelikt (Rdn. 52 und 68) geltenden Grundsätze maßgebend. Deshalb ist zu fragen, ob es, wenn der Täter pflichtgemäß den geschuldeten Unterhalt geleistet hätte, nicht zum Schwangerschaftsabbruch gekommen wäre (Sch/Schröder/Lertckner Rdn. 34d). Davon ist auszugehen, wenn für die Schwangere durch das Ausbleiben des Unterhalts eine wirtschaftlich-soziale Notlage entstanden ist, die zu ihrem Entschluss geführt hat, die Schwangerschaft abbrechen zu lassen. Dabei braucht das Vorenthalten des Unterhalts nur ein Merkmal neben anderen zu sein, so dass der Schwangerschaftsabbruch nur dann vom Unterhaltspflichtigen nicht mehr bewirkt ist, wenn ausschließlich andere, mit der durch das Vorenthalten des Unterhalts geschaffenen materiellen Situation nicht zusammenhängende Gründe zu dem Schwangerschaftsabbruch geführt haben. 299 So ist das Vorenthalten des Unterhalts nicht ursächlich, wenn die gestörte Partnerschaftsbeziehung für die Entscheidung gegen das Kind ausschlaggebend war (Lackner/Kühl Rdn. 13; Tröndle NJW 1995 3018), oder sie das Vorenthalten des Unterhalts zumindest als emotionale Abwendung deutete (Schittenhelm NStZ 1997 171; Sch/Schröder/Lertckner Rdn. 34d). Ohne Bedeutung ist, ob die materielle Zwangslage bereits bestand, als die Schwangere sich gegen das Kind entschied, oder sie deren Eintritt nur befürchtete, etwa weil sie nicht mehr berufstätig sein konnte, und der Unterhaltspflichtige auch weiterhin keine Zahlungen leisten würde (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34d). Lehnt die Schwangere die ihr von nicht unterhaltspflichtigen Dritten angebotene finanzielle Unterstützung aus achtenswerten Gründen, so wenn sie beispielsweise den selbst in bescheidenen Verhältnissen lebenden Eltern nicht zur Last fallen wollte, ab, entlastet dies den säumigen Unterhaltspflichtigen nicht; lebt sie aber tatsächlich von der Hilfe anderer, entfällt die Strafbarkeit aus Absatz 2, weil dann die Unterhaltsverweigerung eine den Entschluss zum Schwangerschaftsabbruch bewirkende materielle Zwangslage nicht herbeigeführt haben kann. 3 0 0 Schließlich entfällt die Strafbarkeit des Unterhaltspflichtigen regelmäßig auch dann, wenn er den Unterhalt, für die Schwangere erkennbar, nur vorübergehend nicht leistet (Schittenhelm NStZ 1997 171; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34d).

IV. Rechtswidrigkeit 74

Die Rechtswidrigkeit kann vor allem durch Pflichtenkollision entfallen, beispielsweise, wenn das Land, in dem der Unterhaltsberechtigte lebt, Geldüberweisungen verbietet (OLG Hamm NJW 1960 1632; Welzel Strafrecht § 63 III 2b). Hingegen beseitigt die Einwilligung des Unterhaltsberechtigten, wie sie namentlich in einem rechtswirksamen

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oder sogar zum Austragen und zur Betreuung eines behinderten Kindes bereit ist, sich erst durch das Vorenthalten ihres Unterhalts gezwungen sieht, diesen durch eigene Arbeit selbst zu verdienen und deshalb den Schwangerschaftsabbruch für notwendig erachtet hat. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34d; einschr. Maurach/Schroeder/Maiwald II, wonach bei

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mehreren Motiven das Vorenthalten des Unterhalts immerhin das bestimmende gewesen sein muss (§ 63 Rdn. 48); ebenso Ritscher MK Rdn. 76; vgl. auch Schall SK Rdn. 48). Lackner/Kühl Rdn. 13; Ritscher MK Rdn. 76; Schall SK Rdn. 49; Schittenhelm NStZ 1997 171; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34d.

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Unterhaltsverzicht liegt (näher dazu Rdn. 24), nicht erst die Rechtswidrigkeit der Unterhaltspflichtverletzung, vielmehr entfällt bereits der Tatbestand (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 32). Rechtfertigender Notstand lässt sich nur bei konstruierten Beispielsfällen in Betracht ziehen (Schmidhäuser BT 13/13).

V. Der innere Tatbestand Der innere Tatbestand verlangt für beide Tatbestände Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt. 1. Der Vorsatz bei Absatz 1 muss die Kenntnis der Unterhaltspflicht, der Leistungsfähigkeit, der durch die Unterhaltsverweigerung bewirkten Gefährdung des Lebensbedarfs oder der Möglichkeit der Gefährdung bei Ausbleiben fremder Hilfe und das Bewusstsein, sich der Unterhaltspflicht zu entziehen, umfassen (Mielitz S. 115 f; Ritscher SK Rdn. 40). Das ist auch bei demjenigen Unterhaltspflichtigen anzunehmen, der Zweifel an seiner Unterhaltspflicht hat, bestimmte Handlungen, etwa die Aufgabe seines Arbeitsplatzes oder die Verschleuderung seines Vermögens, aber vornimmt, um auf jeden Fall, also auch, wenn sich seine Unterhaltspflicht herausstellen sollte, die Erfüllung zu vereiteln; hier liegt direkter Vorsatz in Form der Absicht vor (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 33). Bedingter Vorsatz genügt in jeder Beziehung. 301 Doch ist bewusste Nichterfüllung vorausgesetzt. 302 Ein missbilligenswertes Motiv des Unterhaltspflichtigen wird nicht verlangt. 3 0 3 Entgegen einer früher verbreiteten Auffassung 3 0 4 kann das Erfordernis einer feindseligen Einstellung gegenüber dem Unterhaltsberechtigten oder einer verwerflichen Gesinnung, wie etwa übermäßig egoistischer Gleichgültigkeit, auch nicht dem Merkmal

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So die inzwischen einhellige Auffassung, z.B. BGHSt 14 165, 168 mit Anm. Frankel LM StGB § 170b Nr. 6, BGH NStZ 1985 166, BayObLGSt 1994 65, OLG Celle NJW 1955 563, 564 OLG Hamburg NStZ 1984 167, 168, OLG H a m m N J W 1955 153, 154, M D R 1969 500, OLG Köln N J W 1981 63, OLG Stuttgart NJW 1960 2204, 2205, OLG Zweibrücken DAVorm. 58 (1985) 499, Dalcke/Fuhrmanrt/Schäfer Anm. 2; Fischer Rdn. 12; Frommel NK Rdn. 12; Lackner/ Kühl Rdn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 40; Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 4; Preisendanz Anm. 7; Ritscher MK Rdn. 64; Schall SK Rdn. 40 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 33. Teilweise war dem Begriff des Sich-Entziehens entnommen worden, dass für das Wissen des Unterhaltspflichtigen um seine Unterhaltspflicht, seine Leistungsfähigkeit und seine Leistungsverweigerung dolus eventualis nicht ausreiche (Sch/Schröder^7 Rdn. 24). Zu einer solchen Einschränkung besteht auch bei teleologischer Betrachtung kein Anlass, wenn die den bedingten Vorsatz kennzeichnende Gleich-

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gültigkeit des Täters (Sch/Schröder/Cramer/ Sternberg-Lieben § 15 Rdn. 84) nicht schon aus dem Für-Möglich-Halten des Bestehens einer Unterhaltspflicht gefolgert wird (Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 33). OLG Hamburg NStZ 1984 167, 168; Fischer Rdn. 12; Ritscher M K Rdn. 79; Schall SK Rdn. 40; vgl. auch OLG Düsseldorf N J W 1953 1805. Das Vorbild der früheren Fassung des Art. 217 SchweizStGB, der bösen Willen, Arbeitsscheu oder Liederlichkeit des Unterhaltspflichtigen voraussetzte, hat sich für § 170 Abs. 1 nicht durchsetzen können; doch liegen dem ebenso wie insgesamt dem Scheitern der Reformbemühungen achtbare Überlegungen zugrunde (vgl. auch Rdn. 3 mit Fn. 24 und 25). Kriminalpolitisch unbefriedigend ist der subjektive Tatbestand daher aus diesem Grunde jedenfalls nicht (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 40). Kohlrausch/Lange Anm. I; Maurach BT § 49 II F 3; Sauer BT § 42 III 4b; Welzel Strafrecht § 63 III 2a a.

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des Sich-Entziehens entnommen werden; das lässt der klare Wortlaut des Gesetzes nicht zu. 3 0 5 Bei der weiten Fassung des äußeren Tatbestandes sind allerdings an den Nachweis der inneren Tatseite strenge, wenn auch nicht strengere Anforderungen als sonst zu stellen. 3 0 6 Soll etwa das tatbestandliche Handeln in der Zerstörung der Leistungsfähigkeit gefunden werden, so muss der Vorsatz alle Umstände erfassen, die unmittelbar für den Eintritt der Leistungsunfähigkeit ursächlich sind, sich aber auch darauf erstrecken, dass die Unterhaltspflicht infolgedessen nicht mehr erfüllt werden kann, und dadurch der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet wird (BGHSt 14 165, 168 mit Anm. Frankel L M StGB § 170b Nr. 6; Heimann-Trosien L K 9 Rdn. 34). So liegt beispielsweise ein bedingter Vorsatz noch nicht vor, wenn der Unterhaltspflichtige, der Zweifel an seiner Unterhaltspflicht hat, den Unterhalt zunächst nur deshalb nicht leistet, weil er die gerichtliche Klärung abwarten möchte. 3 0 7 Unterlässt der Täter Maßnahmen, durch die er leistungsfähig geworden wäre (vgl. Rdn. 4 6 bis 4 9 ) , muss auch der bedingte Vorsatz nicht nur den Eintritt der Leistungsunfähigkeit, sondern auch die Pflichtwidrigkeit des Vorverhaltens umfassen. 3 0 8 76

2. Für Absatz 2 gilt zunächst, dass die Strafbarkeit entfällt, soweit schon bei dem Grundtatbestand des Absatzes 1 der Vorsatz fehlt (Ritscher M K Rdn. 7 9 ; Schall SK Rdn. 5 0 ; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 34e). Weitergehend verlangt Absatz 2 zumindest bedingten Vorsatz in Form der Kenntnis, dass die Unterhaltspflicht gegenüber einer Schwangeren besteht (Ritscher M K Rdn. 79; Schall SK Rdn. 5 0 ; vgl. auch BTDrucks. 13/1850 S. 25). Auch muss der Täter die Umstände, die seine Garantenstellung für die Schwangere und das ungeborene Kind (Rdn. 66) begründen, kennen (Schall SK Rdn. 50; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 34e). Zumindest bedingter Vorsatz ist ferner hinsichtlich des Kausalzusammenhangs von Unterhaltspflichtverletzung und Schwangerschaftsabbruch erforderlich. 3 0 9 Schließlich gehört zum Vorsatz die Kenntnis der Umstände, aus denen sich sein Handeln in verwerflicher Weise ergibt (vgl. Schall SK Rdn. 50).

VI. Irrtumsfragen 77

Der Irrtum des Unterhaltspflichtigen über die Umstände, die seine Unterhaltspflicht begründen, ist Tatbestandsirrtum (§ 16), nicht Verbotsirrtum (§ 17). Dies gilt, da bei einem vorsätzlichen echten Unterlassungsdelikt, wie § 170 Abs. 1 es darstellt (Rdn. 52), nach inzwischen gefestigter Auffassung nur die pflichtbegründenden Umstände vom Vor-

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BGHSt 14 165, 167 mit Anm. Frankel LM StGB § 170b Nr. 6; BayObLGSt 1951 511, 512; OLG Hamm JZ 1952 690, 691 mit Anm. Schänke; Walter Becker NJW 1955 1907; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 33; Sturm JZ 1974 2. BGHSt 14 165, 168 mit Anm. Frankel LM StGB § 170b Nr. 6; OLG Hamburg NStZ 1984 167, 168; Frisch S. 395 f; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 24; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 33; vgl. auch schon Rdn. 3. OLG Hamburg NStZ 1984 167, 168; Frisch

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S. 368, 372, 396; Frommel NK Rdn. 11; Lackner/Kühl Rdn. 11; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 33. BayObLGSt 1988 93; OLG Düsseldorf NStZ 1992 337; Ritscher MK Rdn. 79; Schall SK Rdn. 50; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27. Lackner/Kühl Rdn. 13; Ritscher MK Rdn. 79; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 34e; and. Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 47 (Annahme eines erfolgsqualifizierten Delikts mit der Folge der Anwendung des § 18).

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satz umfasst sein müssen, nicht hingegen die daraus erwachsende Rechtspflicht, 310 auch bei Fehlvorstellungen des Unterhaltspflichtigen über das rechtliche Bestehen der Unterhaltspflicht selbst. 311 Nur vereinzelt wird angenommen, dass sich der Unterhaltspflichtige, der sich über seine Unterhaltspflicht trotz Kenntnis des gesamten Sachverhalts irrt, in einem Verbotsirrtum (Gebotsirrtum) befinde, der allerdings in der Regel nach rechtskräftigem Zivilurteil entfalle (OLG Stuttgart NJW 1960 2204; Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 35). Diese Ansicht übersieht, dass die Unterhaltspflicht Tatbestandsmerkmal ist, und auch die Leistungsfähigkeit als Element des gesetzlichen Merkmals der Unterhaltspflicht zum gesetzlichen Tatbestand gehört (vgl. dazu Rdn. 39). Dementsprechend ist beispielsweise der Vorsatz ausgeschlossen, wenn der Unterhaltspflichtige, der die unterhaltsbegründenden Umstände nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts kennt, sich über die der Leistungsfähigkeit zugehörige Rangfolge der Unterhaltsberechtigten irrt 3 1 2 oder bei der Unterhaltspflicht gegenüber einem geschiedenen Ehegatten irrig davon ausgeht, dass nach der Scheidung Unterhaltspflichten nicht mehr bestehen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 33a). Ebenso liegt es bei der irrigen Annahme des Unterhaltspflichtigen, eine Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhaltsberechtigten werde, etwa wegen Zahlungen Dritter, nicht eintreten (BGH NStZ 1985, 166; Sch/Schröder/Lenckner Rdn 33a), bei mangelnder Kenntnis des Unterhaltspflichtigen von der Verzichtsbereitschaft eines vorrangig befriedigten Gläubigers (BayObLGSt 1994 65; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 33a) und bei seiner Annahme, die Unterhaltsverpflichtung richte sich stets nur nach dem tatsächlich verfügbaren Einkommen (OLG Köln NStZ 1992 337; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 33a). Auch in der Vorstellung des Unterhaltspflichtigen, trotz seiner rechtskräftigen Verurteilung zur Unterhaltsleistung nicht unterhaltspflichtig zu sein, kann ein Tatbestandsirrtum liegen ( K o f f k a J R 1968 2 2 9 [Anm. zu OLG Köln J R 1968 227]; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 33a). Hingegen entfällt bei einem klageabweisenden Unterhaltsurteil schon der Tatbestand (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 33a). Für Absatz 2 gilt, ebenso wie beim Vorsatz, dass die Strafbarkeit entfällt, soweit schon beim Grundtatbestand Tatbestandsirrtum anzunehmen ist. Darüber hinaus kann der Unterhaltspflichtige, der sich bewusst ist, den Grundtatbestand zu verwirklichen, auf zutreffender Tatsachenbasis über die Verwerflichkeit des Vorenthaltens irren. Er befindet sich dann in einem Verbotsirrtum über das qualifizierte Unrecht des Absatzes 2 (Ritscher MK Rdn. 80). Auch der Irrtum über seine Garantenstellung für die Schwangere und das ungeborene Kind ist, wie stets der Irrtum über die Garantenpflicht, Verbotsirrtum (Schall SK Rdn. 50).

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BGHSt 1 9 2 9 5 , 2 9 8 mit Anm. Hengsberger L M StGB § 138 Nr. 1 und Bespr. Geilen JuS 1 9 6 5 4 2 6 ; Sch/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rdn. 9 2 . Für das vorsätzliche unechte Unterlassungsdelikt vgl. BGHSt 16 155, 1 5 8 ff (GrSSt.); Maurach AT § 4 6 II Β 2 und Welzel Strafrecht § 2 7 Α III. BayObLGSt 1 9 9 4 65, 6 6 ; O L G Celle NdsRpfl. 16 ( 1 9 6 2 ) 2 1 1 ; O L G Köln N J W 1 9 8 1 6 3 , 6 4 ; O L G Stuttgart N J W 1 9 6 2

1 6 3 1 ; O L G Zweibrücken N J W 1 9 8 7 1 8 9 9 ; N S t Z 1 9 9 2 3 3 7 ; Fischer Rdn. 12; Frommel N K Rdn. 13; Lackner/Kühl Rdn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 4 1 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3 3 a . 3,2

BayObLGSt 1 9 9 4 65, 6 6 ; O L G Köln N J W 1981 6 3 ; Lackner/Kühl Rdn. 11; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 4 1 ; Seh/ Schröder/Lenckner Rdn. 3 3 a .

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VII. Täterschaft und Teilnahme 78

Täterschaft und Teilnahme sind nicht unproblematisch. Höchst streitig war ehedem, ob auch ein gesetzlicher Vertreter, etwa der Vormund minderjähriger oder der Betreuer erwachsener Unterhaltspflichtiger, unter den Tatbestand fällt. 313 Durch das rechtliche und soziale Verhältnis, das eine gesetzliche Unterhaltspflicht voraussetzt, ist die Tat Sonderdelikt (Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 36; Roeder ZStW 69 [1957] 248), sodass Täter nur der Unterhaltspflichtige selbst sein kann. Obwohl der Unterhaltspflicht nach wie vor nicht jeder sozial-ethische Bezug abgesprochen werden kann, hat sich inzwischen überwiegend die Meinung durchgesetzt, dass, weil bei ihr zumindest eine Schuldmitübernahme möglich, ihre Erfüllung durch andere also zulässig ist, nicht als ein höchst persönliches, eine Vertreterhaftung von vornherein ausschließendes Merkmal anzusehen ist, sondern als persönliches Verhältnis im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 3. 3 1 4 Die Gegenmeinung, die sich auf die unvertretbaren persönlichen Bindungen zwischen Unterhaltsberechtigtem und Unterhaltspflichtigem beruft (Marren NK § 14 Rdn. 27; ebenso Fischer § 14 Rdn. 2), muss sich entgegenhalten lassen, dass es in § 170 jedoch nur um einen kleinen Teil der familiären Obhutspflichten geht, die sogar als Garantenstellung für Leib und Leben im Rahmen des § 13 von Dritten, sogar durch schlüssiges Verhalten (vgl. auch § 171 Rdn. 5), übernommen werden können (Schünemann LK § 14 Rdn. 41). Täter des Absatzes 1 kann danach auch der gesetzliche Vertreter des Unterhaltspflichtigen sein.315 Bei der Täterschaft nach Absatz 2 schließt schon das Erfordernis der Beschützer-Garantenstellung (Rdn. 66) die Einbeziehung gesetzlicher Vertreter aus. Mittäterschaft liegt vor, wenn zwei Personen der Schwangeren Unterhalt schulden, und sich beide dieser Verpflichtung entziehen. Besser werden sie jedoch als Nebentäter anzusehen sein, weil jeder nur eine individuell-persönliche Obligation verletzt (Roxin TuT S. 357). Strafbare Teilnahme am Unterlassungsdelikt ist möglich und zwar Anstiftung uneingeschränkt, Beihilfe regelmäßig nur in Form der psychischen Unterstützung durch Bestärkung des Entschlusses. 316 Anstiftung findet sich namentlich bei solchen Dritten, die aus der Nichtleistung des Unterhaltspflichtigen Nutzen ziehen. Beihilfe ist denkbar im Zivilprozess, in dem unmittelbar über das Bestehen der Unterhaltspflicht entschieden wird, durch Unterstützung der unwahren Behauptung des Beklagten, Einkommen oder Vermögen, das eine Unterhaltsleistung begründen könnte, sei nicht vorhanden, mit einer unrichtigen Zeugenaussage (Ritscher MK Rdn. 68). Außerhalb eines Rechtsstreits wird Beihilfe vor allem im Zusammenhang mit der Verschleierung von Arbeitseinkommen des Unterhaltspflichtigen ge-

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Vgl. Niedersehr. Bd. 4 S. 313 (Koffka), 315 (Schäfer), 316 (Baldus), 319 (Jescheck, Schafheutie), 320 (Gallas). Blauth S. 124 ff; H.-J. Bruns GA 1982 18; Hoyer SK § 14 Rdn. 31; Jakobs AT 21/12; Lackner/Kühl Rdn. 7; Radtke MK § 14 Rdn. 51; Sch/Schröder/Lenckner/Perron § 14 Rdn. 10/11; Ritscher MK Rdn. 68; Schünemann LK 1 2 § 14 Rdn. 41. Vgl. dazu auch § 171 Rdn. 22 (zur Eigenschaft des zur Fürsorge und Erziehung Verpflichteten), § 172 Rdn. 12 (zur Eigenschaft, Partner einer Doppelehe zu sein) und § 173 Rdn. 32 (zur Verwandteneigenschaft). Blauth S. 126 f; H.-J. Bruns GA 1982 17 f;

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Lackner/Kühl Rdn. 7; Ritscher MK Rdn. 68; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 35; A. Wiesener S. 176 f. Sch/Schröder/Cramer/Heine Vorbem §S 52 ff Rdn. 92; Stree GA 1963 3; vgl. auch Neudek S. 62. Die gegenteilige Meinung, weil bei der Unterlassungstat kein „Unterlassungsvorsatz" existiere, könne das Wesensmerkmal der Anstiftung, einen Tatentschluss zu wecken, nicht erfüllt werden (Λ. Kaufmann S. 190 ff, 317; Welzel Strafrecht § 27 V 2), hat sonst nur Widerspruch gefunden (z.B. Stree GA 1963 1 ff; Neudek S. 62).

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leistet, etwa durch Beteiligung beim Abschluss eines Lohnschiebungsvertrages (§ 850h Abs. 1 ZPO) oder eines Dienstverschleierungsvertrages (vgl. § 850h Abs. 2 ZPO), sowie zur Unterstützung eines Prozessbetrugs durch falsche Auskünfte (§ 643 Abs. 2 ZPO), wobei dem Dritten stets bewusst sein muss, dass der Unterhaltspflichtige sich seiner Verpflichtung entziehen will (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 35). Eine Anwendung des § 28 Abs. 1 ist für Teilnehmer einer Unterhaltspflichtverletzung ausgeschlossen (Ritscher MK Rdn. 68; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 35).

VIII. Aussetzung Die Aussetzung des Strafverfahrens zur Austragung einer Vorfrage im bürgerlichrechtlichen Streitverfahren nach den §§ 154d, 262 Abs. 2 StPO ist bei § 170 Abs. 1 vergleichsweise häufig anzutreffen (F.-W. Krause GA 1969 99). Sie kommt namentlich dann in Betracht, wenn eine Vaterschaftsanfechtungsklage oder eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Vaterschaftsverhältnisses (§ 640 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit den SS 1599 ff BGB) oder eine Restitutionsklage (§§ 580, 641i ZPO) anhängig ist (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14).

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IX. Rechtsfolgen Als Rechtsfolgen sehen Absatz 1 Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, Absatz 2 Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Beide Sanktionsarten sind im Hinblick auf das Schutzgut, den Unterhaltsberechtigten vor Gefährdung seines Lebensbedarfs zu bewahren (vgl. Rdn. 7 und Vor § 169 Rdn. 14) problematisch. In ihnen spiegelt sich die kriminalpolitische Ambivalenz des Tatbestandes wider, der einerseits auf die erwünschte generalpräventive Wirksamkeit der Strafdrohung setzt, 317 andererseits aber bei seiner Anwendung diesen Zweck geradezu vereitelt, weil der eine Freiheitsstrafe verbüßende Unterhaltspflichtige kaum in der Lage sein wird, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, und eine Geldstrafe per se zu Lasten des Unterhaltsberechtigten geht. 318 Dabei erweist sich gerade bei der Unterhaltspflichtverletzung eine Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung mit der Auflage, der Unterhaltspflicht nachzukommen (§ 56c Abs. 2 Nr. 5), zur Bewährung ausgesetzt ist, als die wirksamste Sanktion (BTDrucks. VI/3521 S. 14); auch wird vielfach eine unter sechs Monaten liegende Freiheitsstrafe, die wegen besonderer, in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegender Umstände 319 als unerlässlich

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Die nicht zu unterschätzen ist, was sich in praxi darin zeigt, dass eine Strafanzeige, oft schon allein ihre Ankündigung, Unterhaltszahlungen wieder in Gang bringt (Caspary FPR 12 [2006] 367). Zur zunehmenden Zahl der Anzeigen Dornis FRB 7 (2008) 21. Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 43; ähnlich Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 37, Fischer Rdn. 13, Ritscher MK Rdn. 83, Schall SK Rdn. 54, Schmidhäuser BT 13/14, Lackner/Kühl Rdn. 13, Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 37 und Staudinger/ Engler Vorbem zu § 1601 ff Rdn. 129; vgl.

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auch den ausführlichen Meinungsaustausch in den Beratungen des Sonderausschusses (Prot. VI/33 S. 1202 ff). Die Kritik an der Sanktion darf sich freilich nicht bis zu einem Strafzumessungsgrund steigern (LG Koblenz MDR 1982 70; H.-J. Bruns Leitfaden S. 36). So wenn der Unterhaltspflichtige sich hartnäckig verweigert (LG Koblenz MDR 1982 70; Fischer Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 37; vgl. auch Theune LK 1 2 § 47 Rdn. 21), etwa seinen Arbeitsplatz aufgibt, um sich der Verpflichtung zu entziehen (Horstkotte NJW 1969 1603), oder seinen

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verhängt werden muss (§ 4 7 Abs. 1), bei Fehlen einschlägiger Vorstrafen zur Bewährung ausgesetzt werden können (Fischer Rdn. 13; vgl. auch O L G Bremen J R 1 9 6 1 2 2 6 , 2 2 8 und Dornis F R B 7 [ 2 0 0 8 ] 2 2 ) . Gleichwohl gilt § 4 7 uneingeschränkt (Fischer Rdn. 13; vgl. auch BTDrucks. V I / 3 5 2 1 S. 14). Daher dürfte eigentlich auch bei Unterhaltspflichtverletzungen die kurzfristige Freiheitsstrafe nur ultima ratio sein (BayObLG N S t E § 1 7 0 b StGB Nr. 5 ; O L G Köln N J W 1 9 8 1 6 3 , 6 4 ) . Die strafgerichtliche Praxis jedoch zeigt ein anderes Bild. Ungeachtet des § 4 7 ist der Anteil der Freiheitsstrafen bei Verurteilungen nach § 1 7 0 Abs. 1 im Vergleich mit denen bei anderen Tatbeständen extrem h o c h . 3 2 0 Die Ausnahmeregelung wird bei der Strafzumessung, um dem Schutzzweck des § 1 7 0 Abs. 1 zu genügen, also gröblich missachtet (Thalmann/Thalmann B e w H 3 5 [ 1 9 8 8 ] 1 6 8 ) . Die Härteklausel des § 4 5 9 f StPO hilft in der Regel ebenfalls nicht weiter (Fischer Rdn. 13; Lackner/Kühl Rdn. 14). Auch die Ausschöpfung zivilprozessualer M a ß n a h m e n (Ostermann Z R P 1 9 9 5 2 0 4 f) bietet kein geeignetes Äquivalent (Zarbock ZfJ 8 2 [ 1 9 9 5 ] 3 4 4 ) . Deshalb kann bis zur Einführung einer Arbeitsstrafe 3 2 1 vielfach nur die Anwendung von § 1 5 3 a StPO zu einer angemessenen Lösung führen. 3 2 2 Das Verfahren nach dieser Vorschrift empfiehlt sich um so mehr, als es sich kriminalpolitisch um eine, rechtstechnisch freilich ganz anders ausgestaltete, Variante der Strafaussetzung zur Bewährung handelt (Meyer-Goßner § 1 5 3 a Rdn. 2 ) . 3 2 3 Der Gedanke, dass § 1 5 3 a StPO im Grunde den ultima-ratio-Charakter des materiellen Rechts weiterentwickelt (vgl. Rieß N S t Z 1 9 8 1 6 ) , findet so bei § 1 7 0 Abs. 1 seine besondere Berechtigung. Möglichkeiten, die notwendige spezialpräventive Wirkung zu erzielen, bietet bereits das geltende Rechts durch den Täter-Opfer-Ausgleich und die Schadenwiedergutmachung nach § 4 6 a , 3 2 4 die Auflage

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Aufenthaltsort, möglicherweise aber auch nur seinen Arbeitsplatz, verheimlicht (BayObLG NStE § 170b Nr. 5; Fischer Rdn. 13). Für die insoweit erforderliche Würdigung der Tat und der Täterpersönlichkeit beispielhaft AG Köln DAVorm. 1983 72, 75. Der Anteil der Geldstrafen bei Verurteilungen nach § 170b betrug nach einer Untersuchung der Strafverfolgungsstatistiken für die Jahre 1987 bis 1991 5,56 % gegenüber 96 % bei denen nach anderen Delikten desselben Strafrahmens (Gotting NStZ 1998 544; vgl. dazu auch die Angaben Vor § 169 Rdn. 19 Fn. 68). Sie wäre im Prinzip für das Strafrecht nicht neu (vgl. schon den früheren § 361 Nr. 5; dazu Entstehungsgeschichte mit Fn. 1), wird auch vielfach gefordert (so beispielsweise von Toebelmanti Angriffe S. 15 im Anschluss an die schweizerische Regelung) und ist als Ergänzung des Sanktionensystems in größerem Rahmen immer wieder erörtert worden. Ihre besondere Dringlichkeit für den Bereich des Absatzes 1 hatte der Sonderausschuss erkannt, sich zu einer Vorwegnahme der Maßnahme jedoch nicht entschließen können (BTDrucks. VI/3521 S. 14). Gewisse Möglichkeiten sind durch

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§ 20 Bundessozialhilfegesetz (Rdn. 22 Fn. 85) eröffnet worden. Zu den Voraussetzungen und Chancen der Sanktionsalternative der gemeinnützigen Arbeit als Surrogat der Geldstrafe ausführlich Schall NStZ 1985 104 ff. Fischer Rdn. 13; Ritscher MK Rdn. 83; Staudinger/Ewg/er Vorbem zu §§ 1601 ff Rdn. 129; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 37. Schon vor Einführung des § 153a StPO ist, namentlich im Hinblick auf den zur Einsicht gelangten Täter, der Grundsatz der Opportunität stark betont worden, beispielsweise bei Walter Becker Rpfleger 1953 292 und N J W 1955 1908 sowie Heimann Trosien LK 9 Rdn. 41. Das wird von der an grundsätzlich verfahrensrechtliche Erwägungen anknüpfenden, in der Kontroverse über Notwendigkeit, Form und rechtpolitische Bedeutung der Verfolgung von Bagatellkriminalität wieder aufgeflammten (Tröndle/Fischer 5 0 § 248a Rdn. 9 unter Hinweis auf die Teilgutachten D [Naucke] und Ε [Deutsch] zum 51. Deutschen Juristentag [1976]) Kritik an § 153a StPO nicht oder zu wenig beachtet. Dessen Anwendung freilich eher unwahrscheinlich ist (Schall SK Rdn. 54).

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Verletzung der Unterhaltspflicht

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bei der Einstellung des Verfahrens nach § 153a Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StPO sowie die Weisungen im Rahmen der Verwarnung mit Strafvorbehalt nach den §§ 59 und 59a Abs. 2 Nr. 2 3 2 5 und bei einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56c Abs. 2 Nr. 5. 3 2 6 Bei der Behandlung des Einzelfalls muss darauf geachtet werden, dass die Maßnahme, nicht zur Benachteiligung anderer Unterhaltsberechtigter führt (OLG Stuttgart MDR 1977 1034). Deshalb sollten vorhandene Unterhaltstitel aller dem Täter gegenüber Berechtigten stets herangezogen und mitberücksichtigt werden (Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 37). Die systemwidrige Zuordnung des Absatzes 2 als Qualifikation des Absatzes 1 (vgl. Rdn. 6) führte notwendigerweise zur Festsetzung einer über das Höchstmaß der Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren des Absatzes 1 erheblich hinausreichenden Strafandrohung in Absatz 2. Sie ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren im Ergebnis dem Höchstmaß der Bestrafung des Schwangerschaftsabbruchs gegen den Willen der Schwangeren ( § 2 1 8 Abs. 2 Nr. 1) und der Nötigung zum Schwangerschaftsabbruch (§ 240 Abs. 4 Nr. 2) gleichgestellt worden, wobei es sich allerdings bei beiden Tatbeständen im Gegensatz zu § 170 Abs. 2 um Regelbeispiele eines besonders schweren Falles handelt. Das hat die Strafzumessung auch für eine Tat nach § 170 Abs. 1 nicht gerade erleichtert. Bei der Strafzumessung für eine Tat nach § 170 Abs. 2 darf ein zur Unterhaltspflichtverletzung in verwerflicher Weise hinzukommendes Versagen des seelischen Beistandes für die Schwangere nicht berücksichtigt werden, nachdem der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, eine derartige Unterstützung mit den Mitteln des Strafrechts zu erzwingen.327

X . Verjährung Die Verjährung richtet sich nach den Grundsätzen der Dauerstraftat (Rdn. 83). Sie 81 beginnt erst, wenn der Dauerzustand beseitigt ist (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 37), der Unterhaltspflichtige also durch eigenes Zutun die Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhaltsberechtigten abgewendet hat (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 42). Für den vom Tatrichter abgeurteilten Teil der Dauerstraftat wird, weil durch die in vollem Umfang angefochtene erstinstanzliche Verurteilung die Unterhaltspflichtverletzung weder beendet noch in zwei rechtlich selbständige Straftaten zerlegt worden ist (dazu Rdn. 83), keine gesonderte Verjährungsfrist in Lauf gesetzt (BayObLG NJW 1958 110 zu § 67 Abs. 4a.F.).

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Näher Horn NJW 1980 106 ff und Schöch FS Baumann S. 25 ff. Ihre Anwendung bei Unterhaltspflichtverletzungen ist nach der bei Diebstahl und Betrug zwar die häufigste, lässt auch eine ansteigende Tendenz erkennen (vgl. die Statistik bei Schock FS Baumann S. 267), könnte in Anbetracht der großen kriminalpolitischen Bedeutung des Tatbestandes (Vor § 169 Rdn. 19) aber einen weitaus höheren Stellenwert einnehmen. Vgl. zum Ganzen Fischer Rdn. 13, Frommel NK Rdn. 5, Schall SK Rdn. 5 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 37; krit.

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zur gegenwärtigen Praxis Arzt/Weber BT § 19 Rdn. 37 und Frommel NK Rdn. 5. Ritscher MK Rdn. 84; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 37; abw. Schall, der die Berücksichtigung des Versagens des seelischen Beistandes bei der Strafzumessung nur dann für begründet hält, wenn der Strafrichter diesen Umstand bereits zur Begründung der Verwerflichkeit des Verhaltens herangezogen hätte und damit das Doppelverwertungsverbot des § 4 6 Abs. 3 eingreifen würde (SK Rdn. 56).

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XI. Wiederaufnahme 82

Die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten ist zulässig, wenn ein zivilrechtliches Urteil, auf das sich das Strafurteil gründet, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben wurde (§ 359 Nr. 4). Das frühere Urteil muss im zivilgerichtlichen Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578 ff ZPO) beseitigt worden sein, wobei es genügt, wenn das neue Urteil wenigstens inhaltlich von den Feststellungen des früheren Urteils abweicht (LR/Gössel § 359 Rdn. 48; Meyer-Goßner § 359 Rdn. 18). Gegründet ist die Verurteilung des Unterhaltspflichtigen auf die zivilrechtliche Entscheidung, wenn es sich um ein den Strafrichter bindendes Gestaltungsurteil, etwa ein Ehescheidungs- oder Eheaufhebungsurteil, oder sonst ein für und gegen alle wirkendes Urteil, wie die Feststellung der Vaterschaft (§§ 1600d BGB und §§ 640 ff ZPO), handelt (vgl. dazu Rdn. 28). Auch ohne eine solche bindende Wirkung ist das Strafurteil auf ein Zivilurteil gegründet, wenn dieses beispielsweise als urkundliche Beweisgrundlage verwendet oder sonst in strafprozessual zulässiger Weise verwertet wurde, während es an der begründenden Wirkung bei einem nachträglich ergehenden, dem Strafurteil entgegenstehenden Zivilurteil fehlt (LR/Gössel § 359 Rdn. 49). Dabei kommt es auf den ursächlichen Zusammenhang zwischen Zivil- und Strafurteil an, der dargelegt werden muss (LR/Gössel § 359 Rdn. 50; Meyer-Goßner § 359 Rdn. 20;). Zuzulassen ist die Wiederaufnahme mit dem Ziel der Einstellung des Verfahrens. Andere Wiederaufnahmegründe können nur geltend gemacht werden, wenn eine den Strafrichter bindende zivilgerichtliche Feststellung der Unterhaltspflicht nicht oder nicht mehr vorliegt (vgl. OLG Düsseldorf NStE 170b Nr. 8). Hiervon abgesehen hat der besondere Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 4 StPO insofern nur geringe Bedeutung, als der Wegfall eines zivilgerichtlichen Urteils, auf dem das Strafurteil beruht, stets eine neue Tatsache im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO ist (LR/Gössel § 359 Rdn. 45).

XII. Konkurrenzen 83

Zu den Konkurrenzen bestehen Zweifelsfragen mehr bei mehreren Unterhaltspflichtverletzungen, sei es gegenüber einem Unterhaltsberechtigten oder sei es gegenüber mehreren Unterhaltsberechtigten, als beim Zusammentreffen der Tatbestände mit anderen Straftatbeständen. 1. Die Einordnung des Zusammentreffens mehrerer Unterhaltspflichtverletzungen gegenüber einem Unterhaltsberechtigten bestimmt sich nach dem Deliktscharakter der Vorschrift, bei der es sich zwar nicht schlechthin, jedoch dann, wenn ein entsprechender Vorsatz vorliegt, um eine Dauerstraftat handelt; denn regelmäßig schafft der Unterhaltspflichtige durch die strafbare Willensbetätigung einen andauernden rechtswidrigen Zustand, den er willentlich aufrecht erhält. 328 Das strafbare Verhalten beginnt mit der

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RG DR 10 (1940) 1671, 1672; BayObLGSt 1 9 6 0 168, 169; OLG Bremen JR 1961 2 2 6 , 2 2 8 ; OLG Düsseldorf M D R 1962 922, 923; JMB1NW 19 (1965) 281; OLG Hamburg NJW 1962 2119; NStZ 1984 168; OLG Hamm NJW 1965 877, 878; MDR 1973 6 0 9 ; KG juris Rechtsprechung KORE 4 0 5 3 0 / 9 9 0 0 S. 2; OLG Koblenz GA 1975

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28, 2 9 ; OLG Saarbrücken NJW 1975 506, 5 0 8 mit Anm. Oehler J R 1975 291, 292; LG Berlin MDR 1966 1017; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Anm. 8; Dedes GA 1977 232; Fischer Rdn. 14; Lackner/Kühl Rdn. 12; Mattmer NJW 1967 1595; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 4 2 ; Neudek S. 61; Otto BT § 65 Rdn. 25; Kitscher MK

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Verletzung der Unterhaltspflicht

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Gefährdung und endet mit ihr (Schall SK Rdn. 51; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 36). Sonst kann die Tat sowohl durch die Leistung von Unterhalt (z.B. O L G H a m m N J W 1965 877, 8 7 8 ) , als auch dadurch ihren Abschluss finden, dass die Leistungsfähigkeit entfällt, etwa wegen Krankheit (OLG H a m m M D R 1973 6 9 0 ) oder infolge des Antritts einer Haftstrafe. 3 2 9 Die wieder einsetzende Verletzung der Unterhaltspflicht durch erneute Nichtleistung oder nach Wiedererlangung der Leistungsfähigkeit, so mit Genesung von der Krankheit oder Entlassung aus der Haft, begründet eine neue Tat, und zwar, weil eine Dauerstraftat auch dann unterbrochen wird, wenn zeitweilig der objektive Tatbestand nicht gegeben ist, selbst bei Vorliegen eines einheitlichen Vorsatzes des Unterhaltspflichtigen. 3 3 0 Durch die erstinstanzliche Verurteilung wird die Unterhaltspflichtverletzung weder beendet noch in zwei verfahrensrechtlich selbständige Teile zerlegt (vgl. schon Rdn. 81), so dass das Berufungsgericht, wenn die Unterhaltsverweigerung andauert, die Aburteilung auf den Zeitraum zwischen der erstinstanzlichen Entscheidung und dem Berufungsurteil zu erstrecken hat. 3 3 1 Wird allerdings die Berufung auf den Rechtsfolgeausspruch beschränkt, ist die Dauerstraftat mit dem Erlass des Ersturteils beendet (BayObLGSt 1 9 7 7 3 9 ; Fischer Rdn. 14). Bei mehreren mit einheitlichem Vorsatz begangenen Unterhaltspflichtverletzungen gegenüber einem Berechtigten erscheint die Annahme von Fortsetzungszusammenhang trotz des grundsätzlichen Verzichts auf dieses Institut (vgl. § 169 Rdn. 37 und § 173 Rdn. 35) ausnahmsweise möglich, etwa wenn die Unterhaltspflicht, beispielsweise durch Krankheit oder Freiheitsentziehung, vorübergehend entfällt, 3 3 2 wobei freilich in den meisten dieser Fälle der Gesamtvorsatz nur schwer festzustellen sein wird (Heimann-Trosien L K 9 Rdn. 37). Beruhen hingegen alle Tatbestandsverwirklichungen oder einzelne von ihnen auf einem selbständigen neuen Vorsatz, liegt Tatmehrheit vor. 3 3 3 2. Bei Unterhaltspflichtverletzungen gegenüber mehreren Unterhaltsberechtigten kann je nach Sachlage Tateinheit oder Tatmehrheit vorliegen. Sind die Unterhaltspflichten durch ein und dieselbe Handlung zu erfüllen, so etwa, wenn der Betrag für die mehreren

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Rdn. 81; Schall SK Rdn. 51; Scbmidhäuser BT 13/12; StuB 5/144; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 36; Welzel Strafrecht § 63 IIIc; krit. jedoch Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 37. RG DR 10 (1940) 1671, 1672; OLG Düsseldorf JMB1NW 19 (1965) 281; OLG Koblenz GA 1975 28, 29; ebenso Schall SK Rdn. 51. Zur ausnahmsweisen Fortgeltung der Leistungsfähigkeit trotz Untersuchungs- oder Strafhaft Rdn. 39 mit Fn. 173. OLG Hamm MDR 1973 690; OLG Koblenz GA 1975 28, 29; Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 37; Mattmer NJW 1967 1595; Schall SK Rdn. 51; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 36; and. OLG Düsseldorf MDR 1962 922, 923 (Unterbrechung durch Krankheit) und LG Berlin MDR 1966 1017, 1018 (Unterbrechung durch Freiheitsentziehung), die eine einheitliche Dauerstraftat annehmen. Das Verbot, das Urteil in Art und Höhe der

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Rechtsfolgen der Tat zum Nachteil des Angeklagten zu ändern (§ 331 Abs. 1 StPO), steht dem selbst dann nicht entgegen, wenn das Rechtsmittel nur vom Angeklagten eingelegt ist; es handelt sich um einen nach dem ersten Urteil begangenen Tatteil (für § 170b OLG Düsseldorf JMB1NW 19 [1965] 281, OLG Hamburg NJW 1962 2119, OLG Hamm MDR 1973 690 und Mattmer NJW 1967 1595; vgl. im Übrigen BGHSt 9 324, 325 ff sowie BayObLG NJW 1958 110 und JR 1960 385). OLG Hamm MDR 1973 690; Lackner/Kühl Rdn. 12; Mattmer NJW 1967 1595; Schall SK Rdn. 51; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 36; and. Ritscher MK Rdn. 81 (Realkonkurrenz). OLG Hamm NJW 1965 877, 878; MDR 1973 690; Lackner/Kühl Rdn. 12; Mattmer NJW 1967 1595; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 36.

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Unterhaltsberechtigten an einen von ihnen zu überweisen ist, besteht regelmäßig Tateinheit; erfordert ihre Erfüllung mehrere Tätigkeiten, beispielsweise die Überweisung des jeweiligen Betrages an jeden der mehreren Unterhaltsberechtigten, ist Tatmehrheit anzunehmen. 3 3 4 Aber auch dann, wenn die mehreren Pflichten durch mehrere Handlungen zu erfüllen wären, kommt, weil sich die Tat nach § 170 Abs. 1 wegen ihres stark vermögensrechtlichen Charakters nicht gegen ein höchstpersönliches Rechtsgut richtet (vgl. dazu Rdn. 78), hier eine rechtliche Handlungseinheit in Betracht. 3 3 5 Nicht anders liegt es, wenn der Unterhaltspflichtige durch dasselbe aktive Tun sich mehreren Unterhaltspflichten entzieht, so durch Rücknahme bestimmter Maßnahmen, wie des Widerrufs der Abtretung des Kindergeldes und der Zurückziehung einer Zahlungsanweisung, oder die Erfüllung der Unterhaltspflichten unmöglich macht, etwa durch Aufgabe seines Arbeitsplatzes (weitere Beispiele Rdn. 55), wobei es ebenso wie bei Pflichtverletzung durch Unterlassen auf die bloße Gleichzeitigkeit nicht entscheidend ankommt (BGHSt 18 376, 3 7 9 mit Anm. Hengsberger L M StGB § 170 Nr. 9 und Anm. Geerds J Z 1 9 6 4 592). Die eigentliche Straftat besteht auch hier beispielsweise nicht in der Niederlegung der Arbeit, sondern in der Nichterfüllung der einzelnen Pflichten, stets also in einem Unterlassen. 3 3 6 O b der Rang der mehreren Unterhaltsansprüche gleich oder unterschiedlich ist, bleibt bei alledem ohne Bedeutung. 3 3 7 Verfahrensrechtlich (§ 2 6 4 StPO) ist in der Regel eine einzige Tat gegeben, auch wenn sachlich-rechtlich mehrere Unterhaltspflichtverletzungen vorliegen. 3 3 8 Bei Verurteilung wegen der einen Unterhaltsverletzung tritt hinsichtlich der anderen ein Verbrauch der Strafklage ein (LG Krefeld N J W 1992 1248, 1249; Maurach/ Scbroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 42). 3. Ein Zusammentreffen der Tatbestände mit anderen Straftatbeständen ist nach Wegfall der §§ 170a, 170c und 361 Nr. 5 für Absatz 1 nur noch hinsichtlich der §§ 171

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BGHSt 18 376, 379 mit Anm. Hengsberger LM StGB § 170b Nr. 9 und Anm. Geerds JZ 1964 592; BayObLGSt 1960 5, 7; OLG Braunschweig NJW 1953 558 (im Ergebnis); OLG Celle MDR 1964 862; KG juris Rechtsprechung KORE 40530/ 9900 S. 2; OLG Stuttgart MDR 1977 1034 mit Anm. Schmid MDR 1978 547; Fischer Rdn. 14; Frommel NK Rdn. 16; Lackner/ Kühl Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 42; Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 5; Preisendanz Anm. 8; Ritscher MK Rdn. 52; diff. Geerds S. 262 ijescheck/ Weigend § 66 IV 2; Sch/Schröder/Letickner Rdn. 36 und Struensee S. 77 f; abw. Schall, der die Abgrenzung danach, ob die jeweiligen Unterhaltspflichten nur durch mehrere gemeinsame Handlungen zu erfüllen wären oder bereits durch eine Handlung für willkürlich hält und stattdessen darauf abstellt, ob die Pflichtverletzungen aufgrund ihres zeitlichen, räumlichen und sachlichen Zusammenhangs bei natürlicher Betrachtungsweise als einheitliches zusammengehöriges „Tun" erscheinen (SK Rdn. 52).

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So mit Recht Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 36; ebenso schon Heimann-Trosien mit dem Hinweis, dass dies sogar die Regel darstelle und in BGHSt 18 376 (Fn. 337) nur übersehen worden sei (LK 9 Rdn. 38); im Ergebnis wie hier auch OLG Hamm NJW 1965 877, 878. Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 38; Sch/ Schröder/Lenckner Rdn. 36; and. (regelmäßig Tateinheit) BayObLG NJW 1961 1685, 1686, OLG Celle MDR 1964 862 und GA 1969 350, 351 sowie Fischer Rdn. 14. BGHSt 18 376, 380 mit Anm. Hengsberger LM StGB § 170b Nr. 9 und Anm. Geerds JZ 1964 592; BayObLGSt 1960 5, 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 36; and. OLG Köln NJW 1958 720, 721 und Mittelbach MDR 1957 67; vgl. auch OLG Düsseldorf MDR 1962 922, 923. OLG Hamm NJW 1978 2210; OLG Stuttgart MDR 1977 1034; Fischer Rdn. 14; vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 36; and. Schmid MDR 1978 547.

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

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und 1 7 2 denkbar. Z u § 171 k a n n Absatz 1 in Tateinheit s t e h e n . 3 3 9 Ist der Unterhaltspflichtige nach § 1 7 2 strafbar, und verletzt er zugleich seine Unterhaltspflicht gegenüber der ersten Ehefrau, treffen § 1 7 2 und § 1 7 0 nicht tateinheitlich z u s a m m e n ( B G H L M S t G B § 1 7 0 b Nr. 1; Heimann-Trosiett L K 9 R d n . 3 9 ; Pfeiffer/Maul/Schulte A n m . 5 ) . Bei Absatz 2 ist ebenfalls Tateinheit mit § 171 möglich ( R i t s c h e r M K R d n . 8 2 ; Schall S K Rdn. 5 3 ; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 16). Auch k a n n die Straftat nach Absatz 2 als K o m p l e m e n t ä r v o r s c h r i f t zu § 2 1 8 (vgl. dazu auch schon R d n . 7 3 ) auch mit diesem Tatbestand rechtlich zusammentreffen (Schall SK R d n . 5 3 ) . Hingegen liegt bei einem Zusammentreffen von Absatz 1 und dem Regelbeispiel eines besonders schweren Falles der N ö t i g u n g zum S c h w a n g e r s c h a f t s a b b r u c h (§ 2 4 0 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 ) Tatmehrheit v o r . 3 4 0

§171 Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht Wer seine Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber einer Person unter sechzehn Jahren gröblich verletzt und dadurch den Schutzbefohlenen in die Gefahr bringt, in seiner körperlichen oder psychischen Entwicklung erheblich geschädigt zu werden, einen kriminellen Lebenswandel zu führen oder der Prostitution nachzugehen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Baier „Tod und Aussetzung", JA 2 0 0 0 300; Barth Psychische Folgen reichen bis ins Erwachsenenalter, M M W F 148 (2006) 32; Bauer R. Die Strafbarkeit körperlicher oder seelischer Mißhandlungen unter besonderer Berücksichtigung der straflosen Züchtigung (1934); Becker Walter Erziehungspflicht und Strafrecht, NJW 1952 1082; ders. Jugendschutz als staatliche und gesellschaftliche Verpflichtung, in Schäfer (Hrsg.) Grundlagen der Kriminalistik, Bd. 1: Jugendkriminalität (1965) 7 - zit.: Walter Becker Jugendschutz; ders. Strafrechtliche Sicherung der elterlichen Sorgepflicht, M D R 1973 630; Becker/Ruthe Das Erziehungsprivileg nach dem Vierten StrafrechtsReformgesetz, FamRZ 1974 508; du Bois Seelische Folgen von Gewalt und Missbrauch bei Kindern und Jugendlichen, KJA 3 0 (1999) 804; Bohnert Die Verletzung der Fürsorgepflicht und die Garantie der Sozialarbeiter, ZStW 117 (2005) 291; Boxdorfer Der Begriff der Verwahrlosung (1974); Brüschweiler Mißhandlung und Vernachlässigung von Kindern und Jugendlichen im schweizerischen Strafrecht (1963); Bürgin/Rost Psychische und psychosomatische Erkrankungen bei Kindern und Jugendlichen, in Egle/Hoffmann/Joraschky (Hrsg.) Sexueller Missbrauch, Misshandlung, Vernachlässigung, 3. Aufl. (2005) 247; Bussmann Das Recht auf gewaltfreie Erziehung aus juristischer und empirischer Sicht, FPR 8 (2002) 289; Detter Zum Strafzumessungs- und Maßregelrecht, NStZ 1998 501; Diederichsen Das Mehmet-Menetekel, NJW 1998 3471; Duensing Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber Minderjährigen - Ein Versuch ihrer strafgesetzlichen Behandlung (1903); Enzmann/Wetzels Das Ausmaß häuslicher Gewalt und die Bedeutung innerfamiliärer Gewalt für das Sozialverhalten von jungen Menschen aus kriminologischer Sicht, FPR 7 (2001) 246; Fehr Die Mißhandlung und Vernachlässigung eines Kindes nach § 134 StrGB, SchwZStr. 79 (1963) 149; Fink

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BVerfGE 5 0 142, 157; OLG Hamm NJW 1964 2316, 2317 mit Anm. Merken NJW 1965 4 0 9 ; Fischer Rdn. 14; Lackner/Kühl Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 42; Preisendanz Anm. 8; Ritscher MK Rdn. 82; Schall SK Rdn. 53; Sch/Schrö-

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der/Lenckner Rdn. 32. Ritscher MK ner Rdn. 36; Rdn. 16 und

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Rdn. 36; vgl. auch schon Rdn. 82; Sch/Schröder/Lenckand. (Tateinheit) Frommel NK Schall SK Rdn. 53.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Das Delikt der körperlichen Kindesmißhandlung, Kriminologische Schriftenreihe Bd. 34 (1968); Franke-Gricksch Sinn und Bedeutung des §170d StGB (Kindesvernachlässigung) im geltenden und künftigen Strafrecht, mit Ausblicken auf das österreichische und schweizerische Recht (1970); Frauenhofer-Nohl Strafrecht und Kinderschutz in der Praxis - Eine rechtliche Betrachtung, Kriminalistik 4 8 (1994) 747; Frey Personensorge und milieugefährdete Kinder - Der Schutz des seelischen Kindeswohls (1987); Gaber Der Staat und die elterlichen Erziehungsrechte (1930); Giesen Kindesmißhandlung? Zur Kinder- und Familienfeindlichkeit in der Bundesrepublik Deutschland, Rechts- und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görresgesellschaft Neue Folge Heft 32 (1979); GregorVoigtländer Die Verwahrlosung, ihre klinisch-psychologische Bewertung und ihre Bekämpfung (1918); Gruhle Die Ursachen der Jugendlichen Verwahrlosung und Kriminalität, Abhandlungen aus dem Gesamtgebiet der Kriminalpsychologie (Heidelberger Abhandlungen) Heft 1 (1912); Gutmann Der Fall „Mehmet": Menetekel oder groteske Affäre? in Barwig/Brinkmann/Hailbronner/Huber/ Kreuzer/Lörcher/Schumacher (Hrsg.) Neue Regierung - neue Ausländerpolitik? (1999) 297; v. Guttry Der strafrechtliche Schutz der Jugend (1912); Händel Der strafrechtliche Schutz der Jugend gegen grobe Vernachlässigung, RdJ 2 (1954) 252; Hellmer Zur Kriminologie der Verbrechen an Kindern, Polizei 58 (1967) 2 5 3 ; Hodes Elternrecht und Staatsbefugnis (1932); Hoyer Im Strafrecht nichts Neues? - Zur strafrechtlichen Bedeutung der Neufassung des § 1631 II BGB - FamRZ 2001 521; Huber/Scherer Die Neuregelung zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung, FamRZ 2001 797; hermeyer Die Vernachlässigung von Fürsorge- und Erziehungspflichten nach § 170d StGB (1956); hin Der Schutz der Entwicklung des Kindes als ein Problem der Strafgesetzgebung (1913); Jacobi Schadensmuster schwerer Misshandlungen mit und ohne Todesfolge, MKh. 134 (1986) 307; Jacobsohn Der gesetzliche Schutz des Kindes gegen körperliche Mißhandlung, StrafrAbh. 160 (1912); Joraschky/ Pöhlmann Die Auswirkungen von Vernachlässigung, Misshandlung, Missbrauch auf Selbstwert und Körperbild, in Egle/Hoffmann/Joraschky (Hrsg.) Sexueller Missbrauch, Misshandlung, Vernachlässigung, 3. Aufl. (2005) 194; Jost Schutz gegen den trunksüchtigen Familienvater, SdK 9 (1966) 14; Kaltofen Der tatbestandsmäßige Aufbau der Verletzung der Aufsichtpflicht (1965); Kindler Partnerschaftsgewalt und Kindeswohl (2002); ders. Auswirkungen von häuslicher Gewalt auf die psychosoziale Entwicklung von Kindern, FPR 11 (2005) 16; Klimmek Verletzung der Sorgepflicht gegenüber Kindern und Jugendlichen (1970); Kohlhaas Delikte an Kindern und ärztliche Schweigepflicht, DdA 18 (1968) 12; Kretschmer Der strafrechtliche Schutz von Kindern und Jugendlichen nach den Entwürfen zu einem deutschen Strafgesetzbuch (1936); Kreutzahler Die Strafbarkeit der Verletzung von Erziehungspflichten (1955); Lechleiter Das Kind als Gegenstand und Opfer krimineller Misshandlungen (1971); Leder Elterliche Fürsorge - Ein vergessenes soziales Grundmotiv, ZPsych. 115 (2004) 10; v. Levetzow Die seelische Kindermißhandlung (1934); Licht Die Verletzung der Aufsichtspflicht gegenüber der Jugend im Strafrecht (§ 139b StGB) (1948); Lichtenberger Kindermißhandlung und Strafgesetzgebung (1910); Luther Zur Problematik des § 170d StGB, NJW 1954 493; Maier-Diewald Jugendkriminalität und Jugendschutz, Pädagogisch-politische Bücherei Bd. 3 (1966); Maiwald Der Begriff der Leichtfertigkeit als Merkmal erfolgsqualifizierter Delikte, GA 1974 262; Martinius Psychische Folgen der Kindesmisshandlung, MKh. 134 (1986) 333; ders. Persönlichkeitsentwicklung misshandelter Kinder, in Olbing/Bachmann/Gross (Hrsg.) Kindesmisshandlung (1989) 49; Marynik Strafrechtsschutz der Kinder und der Jugend gegen Schädigung und Gefährdung (1935); Maywald Misshandlung, Vernachlässigung und sexueller Missbrauch, FPR 9 (2003) 299; Meysen Kindeswohl zwischen Jugendhilfe und Justiz, JAmt 74 (2001) 330; Moggi Folgen von Kindesmisshandlungen - Ein Überblick, in Deegener/Körner (Hrsg.) Kindesmisshandlung und Vernachlässigung (2005) 94; Mohrmann Das Erziehungsrecht der Eltern und der Staat (1934); Münder! Mutke/Schone Kindeswohl zwischen Jugendhilfe und Justiz (2000); Nagler Die Verletzung der Pflicht zur Fürsorge für Jugendliche, GerS 116 (1942) 1; Nau Gefährdung und Schädigung von Kindern und Jugendlichen, DZgerM 62 (1968) 101; Neuheuser Die Strafbarkeit von Eltern minderjähriger Mehrfachstraftäter wegen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht (§ 171 StGB), NStZ 2 0 0 0 174; Niederreuther Die Vernachlässigung der Aufsichtspflicht gegenüber Kindern im Strafrecht, DJ 1943 114; Niethammer D. Auswirkungen von Gewalt, Vernachlässigung und Misshandlung auf Gesundheit und Entwicklung von Kindern und Jugendlichen, MKh. 156 (2008) 288; Oeter Soziale Gefährdungen im Kindesalter, GesF 17 (1967) 137; Ollmann Ist das Jugendamt bei sexuellem Kindesmissbrauch zur Strafanzeige verpflichtet? ZfJ 86 (1999) 195; Opitz Verwahrlosung im Kindesalter (1959); Ossenbühl Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, Soziale

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

§ 171

Orientierung, Veröffentlichungen der Wissenschaftlichen Kommission bei der Katholischen Sozialwissenschaftlichen Zentralstelle Mönchengladbach Bd. 2 (1981); Ο Stendorf Die strafrechtliche Inpflichtnahme von Eltern wegen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht (1999) - zit.: Ostendorf Inpflichtnahme; ders. Die strafrechtliche Inpflichtnahme von Eltern wegen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht, RdJB 48 (2000) 439; ders. Die strafrechtliche Verantwortung von Eltern und Betreuern bei Kindesvernachlässigungen, ZKJ 3 (2008) 106; Pauli Die Verletzung der Aufsichtspflicht und ihr Verhältnis zu anderen Strafbestimmungen, N J W 1960 2 2 2 9 ; Pfeiffer! Lehmkuhl/Frank Psychische Langzeitfolgen von Kindesmisshandlungen, FPR 7 (2001) 282; Pfeiffer! Wetzels/Enzmann Innerfamiliäre Gewalt gegen Kinder und Jugendliche und ihre Auswirkungen, Kriminologisches Forschungsinstitut Niedersachsen e.V. (KFN) Forschungsbericht Nr. 80 (1999); Peters H. Elternrecht, Erziehung, Bildung und Schule, in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) Die Grundrechte Bd. 4 1. Halbband 2. Aufl. (1972) 369; Pollack Der strafrechtliche Schutz des Kindes nach dem geltenden Reichsstrafgesetzbuch und nach dem Entwurf eines Allgemeinen deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, StrafrAbh. 2 6 7 (1929); Potrykus Zum Schutz der Kinder vor Fehlhandlungen ihrer Erziehungsberechtigten, RdJ 6 (1958) 129; Püschel/Lieske Kindervernachlässigung, eine „chronische Krankheit", KA 25 (1985) 44; Raack Der Schutz des Kindes vor Gewalt im sozialen Nahraum, FPR 7 (2001) 258; Racke Die Kindesmißhandlung (1934); Radbruch Aussetzung ($ 221 RStrGB), Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts Besonderer Teil Bd. V (1905) 185; Rinio Die Verletzung der Schulpflicht durch die Erziehungsberechtigten als Straftat und als Ordnungswidrigkeit, ZfJ 88 (2001) 221; Rotax Kinder und häusliche Gewalt, FPR 7 (2001) 251; Rüfner Zum Elternbegriff des Grundgesetzes, FamRZ 1963 153; Schaible-Fink Das Delikt der körperlichen Kindesmißhandlung, Kriminologische Schriftenreihe Bd. 34 (1968); Schilling Jugendschutz und Elternrecht, ZfJ 43 (1956) 280; Schleich Der neue strafrechtliche Schutz der Pflegebefohlenen, J W 1934 15; Schneiders/Schröder Das Schütteltrauma - eine häufig unbekannte Form der Kindesmisshandlung, Kriminalistik 5 9 (2005) 734; Schoene Pisa und der Staatsanwalt Langzeitschulschwänzer - § 171 StGB, DRiZ 2 0 0 4 354; Schramm Kindesvernachlässigung und Kindesmißhandlung, in Schäfer (Hrsg.) Jugendkriminalität, Grundlagen der Kriminalistik Bd. 1 (1965) 85; Schroeder Straftaten gegen Kinder und Jugendliche, Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag am 11. Juli 2 0 0 2 (2002) 155; Schröder Die Addition strafloser Handlungen zu einer Straftat, J Z 1972 651; Schultz Der strafrechtliche Schutz des Kindes (1908); Schumacher C. Die Ausweisung jugendlicher Straftäter und der UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte, in Borwig/Brinkmann/Hailbronner/Kreuzer/Lörcher/Schumacher (Hrsg.) Neue Regierung - neue Ausländerpolitik? (1999) 285; Schwaninger Schutz des Minderjährigen gegen Mißhandlungen und Überanstrengungen, besonders im Hinblick auf die seelische Mißhandlung (1954); Späth Die Vernachlässigung der Aufsichtspflicht über Kinder und Jugendliche und ihre strafrechtliche Verfolgung durch § 139b RStGB (1946); Staak/Wagner/Wille Zur Diagnostik und Sozialtherapie des vernachlässigten Kindes, MschrKH 115 (1967) 199; Stree Probleme der Hehlerei und der Vernachlässigung der Aufsichtpflicht, JuS 1963 427; Thomas Der Kinderdelinquenz Einhalt gebieten - aber wie? ZRP 1999 193; Többen Die Jugendverwahrlosung und ihre Bekämpfung, 2. Aufl. (1927); Trube-Becker Zur Tötung von Kleinkindern durch Nahrungsentzug, DZgerM 64 (1968) 93; Ullrich Zum strafrechtlichen Schutz des Minderjährigen unter 18 Jahren, RdJ 7 (1959) 23; Wassermann Der Kinderdelinquenz Einhalt gebieten - aber wie? NJW 1998 2097; Will Der Schutz kindlicher Beziehungen im Schnittfeld von Familien- und Ausländerrecht, FPR 8 (2002) 549; Wolter Tatidentität und Tatumgestaltung im Strafprozeß, GA 1986 143; Zenz Jugendhilfe im Konflikt - Interventionen bei Kindesmisshandlungen und Vernachlässigungen, EAF 4 7 (1/2008) 1. Im Übrigen gelten die Angaben Vor § 169, zu § 169 und zu § 170. Entstehungsgeschichte Bis zur Schaffung der Vorschrift durch die Verordnung zum Schutz von Ehe, Familie und Mutterschaft vom 9 . 3 . 1 9 4 3 und ihrer Einstellung in das Strafgesetzbuch durch die Durchführungsverordnung vom 1 8 . 3 . 1 9 4 3 (näher dazu Vor § 1 6 9 Entstehungsgeschichte) gab es keinen entsprechenden, den Schutz der Familie bezweckenden Straftatbestand. Seine ursprüngliche Fassung lautete: Wer das körperliche Wohl eines Kindes dadurch

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gefährdet, dass er in gewissenloser Weise seine Fürsorge- oder Erziehungspflichten gröblich vernachlässigt, insbesondere das Kind ohne ausreichende N a h r u n g oder Wartung lässt, wird mit Gefängnis bestraft, soweit nicht die Tat nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Mit diesem Wortlaut galt die Vorschrift bis zu ihrer N e u fassung durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts. Aus den Gesetzesmaterialien: Niedersehr. Bd. 5 S. 308 f; Bd. 8 S. 199, 206, 343 f, 378 ff, 458 f, 468 f, 614, 620 ff, 663; Bd. 12 S. 602; Ε 1962 S. 44, 352 f; AE S. 68 f; BTDrucks. VI/1552 S. 13 f, 40, 46; VI/3521 S. 15 ff, 73; 7/514 S. 4 ff, 19; Prot. VI/28 S. 853; VI/29 S. 942, 1098; VI/33 S. 1193 ff, 1224; VI/35 S. 1253 ff, 1262, 1278 ff; VI/36 S. 1289 ff; VI/40 S. 1381 ff; VV71 S. 2030; 7/2 S. 5 f.

Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1. Geschichte 2. Altes und neues Recht 3. Rechtsgut 4. Ergänzende Bestimmungen II. Der äußere Tatbestand 1. Fürsorge- oder Erziehungspflicht . . . . a) Entstehungsgründe b) Inhalt aa) Fürsorgepflicht bb) Erziehungspflicht 2. Die Tathandlung a) Begehungsformen b) Tatverwirklichung aa) Verletzung der Fürsorgepflicht durch Tun bb) Verletzung der Erziehungspflicht durch Unterlassen cc) Verletzung der Fürsorgepflicht durch Tun dd) Verletzung der Erziehungspflicht durch Unterlassen

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ΠΙ. IV. V. VI.

Rdn. c) Gröbliche Verletzung 13 3. Der Taterfolg 14 a) Konkrete Gefahr einer erheblichen Schädigung 14 b) Gefahr einer erheblichen körperlichen Enrwicklungsschädigung 15 c) Gefahr einer erheblichen psychischen Entwicklungsschädigung 16 aa) Bedeutung des Merkmals psychisch 16 bb) Sittliche Entwicklung 17 cc) Entwicklung der Fähigkeit zu künftigem Sozialverhalten . . . . 18 dd) Beispiele psychischer Gefährdung 19 d) Gefahr des kriminellen Lebenswandels oder der Prostitution 20 Der Innere Tatbestand 21 Täterschaft und Teilnahme 22 Rechtsfolgen 23 Konkurrenzen 24

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I. Allgemeines 1

1. Die Geschichte der Vorschrift als ein den Schutz der Familie bezweckender Tatbestand ist jung. Allerdings kann ein gewisser Zusammenhang mit dem früheren § 143 (Verletzung der Aufsichtspflicht) gesehen werden, dessen Wurzeln in den partikulären Polizeistrafgesetzen des 19. Jahrhunderts liegen. Sie enthalten Bestimmungen, die den Aufsichtspflichtigen unter Strafe stellten, wenn er durch nicht gehörige Beaufsichtigung schuldhaft zu einer mit Strafe bedrohten Handlung beitrug. 1 Andere Vorschriften

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Beispielhaft dafür sind die Strafandrohungen gegen Aufsichtspersonen, die ihnen angehörige oder anvertraute Personen zum Betteln veranlassten oder es unterliessen, sie davon abzuhalten (Beispiele bei Kaltofen S. 3). Auch den namentlich im Zusammenhang mit Feld-,

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Forst-, Jagd-, Fischerei-, Zoll- und Steuerdelikten getroffenen Bestimmungen, wonach der Gewalthaber hilfsweise für die Folgen der von einem gewaltunterworfenen Hausgenossen begangenen Taten aufkommen musste oder ihn die Strafrechtsfolgen sogar unmittelbar

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht bedrohten denjenigen mit Strafe, der die Beaufsichtigung, die Verpflegung oder den Schutz der ihm anempfohlenen Personen in einer gröblichen oder öffentliches Ärgernis erregenden Nachhaltigkeit vernachlässigte. 2 Das Strafgesetzbuch hielt sich mit Tatbeständen, die an eine Vernachlässigung der Aufsichtspflicht anknüpfen, zurück. Es bedrohte zunächst nur im Rahmen des § 3 6 1 Nr. 4 auch denjenigen mit Strafe, der es unterließ, ihm untergebene und seiner Hausgenossenschaft angehörige Personen v o m Betteln abzuhalten. 3 Hinzu trat § 361 Nr. 9, 4 der entsprechendes Verhalten unter Strafe stellte, wenn von den gewalt- oder aufsichtsunterworfenen Personen Diebstähle, Zoll- und Steuerdelikte, Forst-, Feld-, Jagdund Fischereifrevel begangen wurden. Die weiteren Reformbestrebungen richteten sich zunächst eher mehr auf die Einführung einer der Zielrichtung des § 171 entsprechenden Bestimmung, 5 ließen indessen aber auch die Ausdehnung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Aufsichtspflichtigen für Straftaten des Aufsichtsbefohlenen nicht außer acht. Ihre Verwirklichung gelang zunächst nur im Nebenstrafrecht. 6 Die Sorge um das Ansteigen der Jugendkriminalität im Krieg aber führte nicht nur verstärkt zum Erlass entsprechender Vorschriften, 7 sondern auch zur Schaffung eines die Aufsichtspflichtigen allgemein wegen krimineller Handlungen der Aufsichtsbefohlenen mit Strafe bedrohenden Tatbestandes. 8 Dem folgte ganz konsequent die Strafdrohung gegen eine das Wohl des Kindes gefährdende grobe Vernachlässigung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht in § 1 7 0 d . 2 . Der Vergleich des alten mit dem neuen R e c h t lässt eine nicht unerhebliche Begrenzung des Tatbestandes erkennen. Mit ihrer tatbestandlichen Weite und Unbestimmtheit war die Bestimmung in ihrer ursprünglichen Fassung (vgl. Entstehungsgeschichte) trotz

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trafen, lag der Gedanke zugrunde, dass der Gewalthaber, wenn er nicht schon der intellektuelle Urheber der Straftat ist, diese jedenfalls durch aufmerksame Beaufsichtigung hätte verhindern können (dazu im Einzelnen Kaltofen S. 6 ff). Zu Ursprüngen dieses Strafschutzes in älterer und ältester Zeit Brüschweiler S. 19 ff, Itin S. 41 ff (ausführlich zu der mit Tittmann [1795], v. Feuerbach [1813] und Ahegg [1830] einsetzenden Entwicklung) sowie Racke S. 2 ff. Beispielsweise Art. 92 AnhaltPolStGB von 1855, § 98 BadPolStGB von 1863 und Art. 81 BayerPolStGB von 1871 (zuvor schon Art. 138 BayerPolStGB von 1861). Art. 81 BayerPolStGB von 1871 betont das Interesse des Schutzbefohlenen vergleichsweise stärker als die frühere Bestimmung ( K a l t o f e n S. 5; Kreutzahler S. 109). Diese Alternative des früheren § 361 Nr. 4 wurde bereits durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz gestrichen. Durch Reichsgesetz vom 26.2.1876 (RGBl. 25) in das Strafgesetzbuch eingeführt. Vgl. z.B. Binding Lehrbuch I § 62 V, Duensing S. 77, Itin S. 57, Radbruch S. 202 (mit dem Vorschlag, ebenso die Fürsorgepflichtentledigung, also das Aufgeben der Fürsorge insgesamt, wie die Nichterfüllung

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einzelner Fürsorgepflichten als Vergehen gegen das Wohl minderjähriger Fürsorgebedürftiger unter Strafe zu stellen) und Schultz S. 28. Beispielsweise im Vogelschutzgesetz i.d.F. vom 30.5.1908 (RGBl. 317), dem Tierschutzgesetz vom 24.11.1933 (RGBl. I 987), der Naturschutzverordnung vom 30.3.1936 (RGBl. I 181) und dem Reichsschulpflichtgesetz vom 6.7.1938 (RGBl. 1799). So die Polizeiverordnung über die Fernhaltung Jugendlicher von öffentlichen Schießund Spieleinrichtungen vom 24.10.1939 (RGBl. I 2116), die Polizeiverordnung über die Fernhaltung Jugendlicher von öffentlichen Tanzdarbietungen vom 29.11.1939 (RGBl. I 2374) und die Polizeiverordnung zum Schutze der Jugend vom 9.3.1940 (RGBl. I 4 9 9 ) , zusammengefasst in der Polizeiverordnung zum Schutze der Jugend vom 10.6.1943 (RGBl. I 349). In § 4 der Verordnung zur Ergänzung des Jugendstrafgesetzes vom 4.10.1940 (RGBl. I 1336) in Verbindung mit § 3 der Jugendstrafrechtsverordnung vom 6.11.1943 (RGBl. I 635), in geänderter Fassung als § 139b in das Strafgesetzbuch eingefügt, vom Dritten Strafrechtsänderungsgesetz in § 143 umbenannt, durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts gestrichen.

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aller grundsätzlicher Berechtigung typisch für den zeitbedingten zu starken Eingriff in die bis dahin von spezifischen Strafdrohungen weitgehend freie Ordnung von Ehe und Familie (dazu schon Vor § 169 Rdn. 1; vgl. auch § 170 Rdn. 1). Die Vorschrift sollte vor allem Frauen treffen, die in Abwesenheit ihres im Fronteinsatz befindlichen Ehemannes die gemeinsamen Kinder sich selbst überließen, um ihrem Vergnügen nachzugehen oder womöglich mit anderen Männern Reisen anzutreten (Klimmek S. 62; Rietzsch DJ 1943 242). Namentlich die Verwendung des Merkmals der Gefährdung des körperlichen oder sittlichen Wohls eines Kindes im früheren Recht brachte die Praxis in unerträgliche Auslegungsschwierigkeiten.9 Die auf eine Einschränkung der Strafbarkeit abzielenden Reformbemühungen erwiesen sich als äußerst schwierig. Teilweise wurde die Möglichkeit, die strafbedürftigen Fälle so abzugrenzen und zu umschreiben, dass der Tatbestand genügend praktikabel ist und rechtsstaatlichen Anforderungen genügt, überhaupt verneint (z.B. AE S. 69). Der Ε 62 gelangte zu einer wesentlichen Einschränkung, indem er statt der Gefährdung des körperlichen oder sittlichen Wohls vorsah, dass der Schutzbefohlene durch die Tat in die Gefahr der sittlichen oder körperlichen Verwahrlosung gebracht werde (§ 198). Ähnlich votierte der Regierungsentwurf (BTDrucks. VI/1552), der das alte Merkmal durch die Gefahr der kriminellen oder körperlichen Verwahrlosung ersetzen wollte (Art. 1 Nr. 13). Der Sonderausschuss hat nach Anhörung von Sachverständigen (vgl. Vor § 169 Rdn. 8) dem Umfang der vom Regierungsentwurf befürworteten Einschränkung nicht zustimmen können. Mit der von ihm in seinem Schriftlichen Bericht (BTDrucks. VI/3521) vorgeschlagenen Fassung, dass der Schutzbefohlene in die Gefahr gebracht wird, in seiner körperlichen oder psychischen Entwicklung erheblich geschädigt zu werden, bringt er zunächst die Zielrichtung der Vorschrift klarer zum Ausdruck. Dieses Merkmal erfasst aber auch, was nach den Formulierungen des Ε 62 und des Regierungsentwurfs zweifelhaft ist, sicher die Fälle, in denen die Abwendung einer Ansteckungsgefahr oder die Behandlung einer leicht behebbaren Krankheit beziehungsweise Missbildung unterlassen wird (BTDrucks. VI/3521 S. 16; vgl. dazu Rdn. 10). Von diesen Klarstellungen abgesehen liegt eine deutliche Erweiterung des Tatbestandes darin, dass auch die Gefahr einer erheblichen Schädigung der psychischen Entwicklung unter Strafe gestellt wird. Gerade dies hat der Regierungsentwurf im Hinblick auf zu erwartende Auslegungsschwierigkeiten und Ausuferungen durch Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Erziehungsrechte vermeiden wollen (dazu schon Vor § 169 Rdn. 7). Immerhin ist auf die Einbeziehung der Gefahr der sozialen Verwahrlosung aus den genannten Gründen (vgl. BTDrucks. VI/3521 S. 16) verzichtet worden. Ob durch die Strafbarkeit einer erheblichen psychischen Gefährdung die Vorschrift wiederum ihre Konturen verliert (vgl. Rdn. 3 Fn. 18), hängt von den praktischen Auswirkungen der zusätzlichen Erwähnung der Gefahr, einen kriminellen Lebenswandel zu führen oder der Prostitution nachzugehen (Rdn. 20), ab; denn der Sonderausschuss hat mit diesem Merkmal nicht nur sicherstellen wollen, dass entsprechende Fälle (vgl. Rdn. 20) erfasst werden, sondern auch die Schwelle angedeutet, von der ab er einen psychischen Entwicklungsschaden als erheblich ansieht (BTDrucks. VI/3521 S. 16; vgl. dazu Rdn. 19). Dass von der Verletzung und nicht mehr von der Vernachlässigung der Pflichten gesprochen wird, bedeutet keine sachliche Änderung des früheren Rechts (Sturm J Z 1974 3). Abweichend von der Rechtsprechung, die das Schutzalter der Bestimmung bei vierzehn Jahren enden ließ, 10 ist die

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Dazu z.B. Klimmek S. 54, Lenckner JuS 1968 306, Luther NJW 1954 493, H. Mayer Materialien S. 268 f und 276 sowie Sturm J Z 1974 3; ferner BTDrucks. VI/3521 S. 15.

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Beispielsweise BGHSt 5 40 mit Anm. Busch LM StGB § 170d Nr. 5 und Anm. Händel NJW 1954 119, BayObLGSt. 1949-51 10 und OLG Braunschweig HESt. 1 47.

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

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Altersgrenze erhöht worden, eine Erweiterung des Tatbestandes, die den Forderungen nach Verstärkung des Jugendschutzes Rechnung trägt (BTDrucks. VI/1552 S. 14). Gewissenlos muss der Täter nicht mehr handeln. Hierauf konnte im Hinblick auf die engere Ausgestaltung der Vorschrift verzichtet werden (BTDrucks. VI/1552 S. 14); denn wer einen Schutzbefohlenen vorsätzlich der Gefahr aussetzt, in seiner körperlichen oder psychischen Entwicklung erheblich geschädigt zu werden, wird regelmäßig mit einer inneren Einstellung handeln, die der nach dem früheren Recht erforderlichen Gewissenlosigkeit entspricht (KG JR 1975 297). Der Wegfall der Subsidiaritätsklausel, wie § 170d sie ursprünglich enthielt (vgl. Entstehungsgeschichte), macht deutlich, dass die Vorschrift ein eigenes, wichtiges Rechtsgut schützt (BTDrucks. VI/1552 S. 14). Trotz Herabsetzung des Höchstmaßes der Freiheitsstrafe von fünf Jahren auf drei Jahre reicht der Strafrahmen aus, um auch Fällen mit verstärktem Unrechts- und Schuldgehalt gerecht zu werden (Sturm J Z 1974 3). 3. Der noch immer nicht endgültig ausgetragene Streit, welchen Inhalt das durch 3 § 171 geschützte Rechtsgut hat, ist so alt wie die Bemühungen um die Schaffung einer Vorschrift dieser Art. 11 So erblickt Binding in den familienrechtlichen Pflichten, insbesondere der „Alimentations- und Erziehungs-(Fürsorge-)Pflicht", die im Interesse des Kindes oder des Jugendlichen zu schützen seien, die Angriffsobjekte (Lehrbuch I § 62 V; vgl. auch die Rdn. 1 Fn. 5 angeführte Meinung von Radbruch). Hingegen geht Duensing12 davon aus, dass das Wohl des Kindes ein staatliches Rechtsgut sei, und sieht in dessen Gefährdung dementsprechend keinen Angriff auf Familienrechte, sondern einen „Eingriff in die Rechtssphäre des Staates selber" (S. 12 f). Letztere Auffassung dürfte zur überwiegenderen geworden sein (Kaltofen S. 63; ferner Franke-Gricksch S. 50), jedenfalls stand sie bei der Schaffung der Vorschrift, nun freilich auch aus allgemein-politischen Gründen (vgl. Rdn. 1 und 2 sowie schon Vor § 169 Rdn. 1), im Vordergrund (Nagler GerS 116 [1942] 10 f). 13 Demgegenüber setzte sich bald die Meinung durch, dass eine Strafdrohung, die sich gegen die Vernachlässigung der dem körperlichen und sittlich-seelischen Wohl Schutzbefohlener dienenden Sorgepflicht richtet, den Schutz dieser Personen bezweckt, weil es schließlich deren Entwicklung ist, die durch die Vernachlässigung gefährdet wird. Freilich liegt die gesunde körperliche und psychische Heranbildung der Kinder auch im Interesse des Staates, der von den nachfolgenden Generationen getragen wird (vgl. v. Guttry S. 1 f und Hodes S. 27 f). 14 In diesem Sinne aber nimmt der Staat an

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Bohnert zählt unter allen Rechtsgütern das des § 171 zu denjenigen, die am schwersten zu fassen sind, weil es so gut wie alles Gute, Förderliche umgreift (ZStW 117 [2005] 293). Ihre Schrift ist die richtungweisende ihrer Zeit; vgl. auch schon Vor § 169 Rdn. 5. Aus der Auffassung von einer sozialen Bindung der Vorschrift erklärt sich auch die Ausweitung, die sie über die ursprüngliche Fassung hinaus im Strafrecht der DDR (§ 142 StGB DDR; vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte Fn. 5) gefunden hat (Franke-Gricksch S. 36 ff; Frommel NK Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald 2 § 63 Rdn. 49; Redlich/Kamin NJ 1967 149 f). Allgemein zu den Interessen des Staates, Ehe

und Familie zu schützen, Hodes S. 75 ff (insb. zum Uberwachungsrecht des Staates gegenüber der Erziehungspflicht der Eltern), Ossenbühl S. 67 ff, H. Peters in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 390 ff, Scheffler in Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.) S. 270 ff und 302 ff sowie Zoras S. 36 ff; eine grundlegende historische Darstellung des Gegensatzes zwischen Staatsrecht und Elternrecht seit dem Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 findet sich bei Mohrmann S. 11 ff; vgl. auch die rechtsphilosophischen und geschichtlichen Hinweise bei Gaber S. 2 f, 6 ff.

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individuellen Rechtsgütern teil. Selbst wenn das Interesse der Gesamtheit so groß ist, wie dies bei der Bedeutung, die eine gesunde Entwicklung der Kinder für ihren Fortbestand hat, hier angenommen werden kann, wird das individuell ausgerichtete Rechtsgut nicht zu einem Rechtsgut der Allgemeinheit. Das verkennt die Gegenmeinung. 1 5 So überwiegt denn auch die Auffassung, dass das normmotivierende Rechtsgut des § 171 als eines konkreten Gefährdungsdelikts 1 6 allein die gesunde körperliche und psychische Entwicklung von Kindern und Jugendlichen unter sechzehn Jahren ist, während das Allgemeininteresse in F o r m eines staatlich garantierten Minimalniveaus pädagogischer Entwicklung, dessen Bestimmung den einzelnen Erziehungsberechtigten entzogen ist (Fischer Rdn. 2 ) , nur mittelbar hinter der Vorschrift steht. 1 7 Im Übrigen bleiben die familienrechtlichen Fürsorge- oder Erziehungspflichten beziehungsweise die entsprechenden Ansprüche selbst für das Rechtsgut ohne Bedeutung (and. Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 4 9 ) . Sie kennzeichnen nur den Personenkreis, durch den das Schutzgut der körperlichen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen in strafwürdiger Weise verletzt werden kann, die besondere Verantwortlichkeit von Erziehungspflichten und die besondere Anfälligkeit des Rechtsguts diesen gegenüber {Sch/Schröder/Lenckner Rdn. I ) . 1 8 Nicht Z w e c k der Vor-

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Typisch etwa Licht, durch die Sicherstellung der Fürsorge und Erziehung würden familienrechtliche Pflichten berührt, die durch den staatlichen Strafanspruch aus der Ebene des Privatrechts herausgehoben und dadurch öffentlichrechtliche Pflichten geworden seien (S. 28); ähnlich Maurach, mit der Erhebung der Verletzung von Unterhalts- und Erziehungspflichten zu Offizialdelikten seien diese dem Gebiet der privatrechtlichen Sphäre entwachsen, ihre Beobachtung zum Anliegen der Allgemeinheit geworden (Nachtrag BT § 49 I B). Mit schwer zu fassendem Gefährdungserfolg (Schmidhäuser BT 13/14). Bottke S. 109 f; Fischer Rdn. 2; Frommel NK Rdn. 4; Joecks zu § 171; Kaltofen S. 68; Kindhäuser BT I § 4 C 4.9; Kreutzahler S. 61; Lackner/Kühl Rdn. 1; Licht S. 28 f (vgl. jedoch Fn. 15); Luther NJW 1954 495; Neuheuser NStZ 2 0 0 0 174; Otto BT § 65 Rdn. 31; Preisendanz Anm. 1; Ritscher MK Rdn. 3; Sauer BT § III ld; Schmitt in v. Caemmerer/Zweigert (Hrsg.) S. 542; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1; Welzel Strafrecht § 63 III 4; vgl. auch Bohnert ZStW 117 (2005) 293 ff und Prot. VI/33 S. 1193 (Laufhütte); and. LK bis zur neunten Auflage, wobei Jagusch das öffentliche Interesse an der körperlichen und sittlichen Gesundheit des Kindes als das alleinige Schutzgut ansieht (LK 8 1), während Heimann-Trosien schon annimmt, dass dieses neben dem Wohl des Kindes und dessen Anspruch auf Fürsorge geschützt wird (LK 9 Rdn. 1); zwischen diesen

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Auffassungen Isermeyer, der meint, die Vorschrift beruhe auf dem den Schutz des Kindes um seiner selbst willen gebietenden Persönlichkeitsgedanken und dem für das Kind als Glied von Staat und Gesellschaft um deren Interessen willen erfordernden Gemeinschaftsgedanken, wobei das schutzbedürftige Interesse des Kindes selbst in den Hintergrund trete (S. 13 f). In ihren Erläuterungen des Rechtsguts führen Horn/Wolters aus (SK Rdn. 2): Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach die regelmäßige und ungehemmte Entwicklung des Kindes sichergestellt werden solle (BGHSt 2 348, 349), entwickele sich ein Kind, sei es körperlich oder psychisch, „von selbst". Daher müssten, solle die Schutzrichtung einigermaßen plausibel ausformuliert werden, immer auch noch vielfältige Hilfsmaßnahmen eben derer, die zur Fürsorge oder Erziehung verpflichtet seien, hinzugedacht werden, woraus die für den Strafrichter sehr schwierige, fast unlösbare Aufgabe entstehe, im komplexen, wissenschaftlicher Betrachtung nur schwer zugänglichen Fürsorge- und Erziehungsbereich nach tatbestandlich relevanten und irrelevanten Maßnahmen oder (meist) Unterlassungen selektieren zu müssen. Hinzu komme, dass wenig Klarheit über die Kriterien des Maßstabes bestünden, von dem aus sich relevante Abweichungen von der „natürlichen" beziehungsweise „gesunden" körperlichen oder psychischen Entwicklung konstatieren ließen. Das Gesetz versuche zwar, damit zu helfen,

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht schrift ist, das Ausbleiben menschlicher Z u w e n d u n g e n zu a h n d e n ; 1 9 sie w ä r e dazu nicht einmal geeignet (vgl. Vor § 1 6 9 R d n . 2 ) . 4 . Als Ergänzung des § 171 k ö n n e n die Bußgeldvorschriften und Strafvorschriften der § § 1 0 4 und 1 0 5 S G B V I I I 2 0 angesehen werden (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 R d n . 5 7 ; Sch/Schröder/Lenckner R d n . 1). In § 1 0 4 S G B VIII ist unter a n d e r e m die Betreuung v o n Pflegekindern o h n e die dafür erforderliche Pflegeerlaubnis mit einer Geldbuße bedroht. N a c h § 1 0 5 S G B VIII wird diese Handlung mit Freiheitsstrafe bis zu einem J a h r oder mit Geldstrafe geahndet, wenn sie leichtfertig das Kind oder den Jugendlichen in seiner körperlichen, geistigen oder sittlichen Entwicklung schwer gefährdet.

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II. Der äußere Tatbestand D e r äußere T a t b e s t a n d verlangt, dass der T ä t e r seine Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber einer Person unter sechzehn J a h r e n gröblich verletzt und d a d u r c h den Schutzbefohlenen in die G e f a h r bringt, in seiner körperlichen oder p s y c h i s c h e n 2 1 E n t w i c k l u n g erheblich geschädigt zu werden, einen kriminellen Lebenswandel zu führen oder der Prostitution nachzugehen. 1. Eine dem T ä t e r obliegende Fürsorge- o d e r Erziehungspflicht muss verletzt werden. a) D i e Entstehungsgründe von Fürsorge- oder Erziehungspflichten (umfassend dargestellt bei Neuheuser N S t Z 2 0 0 0 1 7 4 f) sind verschiedener Art. Sie k ö n n e n sich zunächst aus dem Gesetz ergeben. D a s gilt für die Eltern, auch Adoptiveltern, die nichteheliche

dass es, bei Straflosigkeit des Versuchs, vor die Strafbarkeit eine spezifische konkrete Gefahr für den Schutzbefohlenen gesetzt habe. Aber seien entsprechende Interpretationen schon sehr schwierig hinsichtlich der Frage, wann von der Gefahr einer erheblichen Schädigung in der körperlichen Entwicklung gesprochen werden könne, so sei die nachvollziehbare Beschreibung eines Schadens in der psychischen Entwicklung außerhalb der durch das Gesetz selbst hinzugefügten Beispiele des kriminellen Lebenswandels und der Prostitution fast gänzlich aussichtslos. Diesen Überlegungen ist voll zuzustimmen. Sie treffen aber nicht das Rechtsgut, wie § 171 es aufgefasst wissen will, sondern die Praktikabilität der Vorschrift und damit die Fragwürdigkeit des Tatbestandes selbst, wie sie in der Reformdiskussion angeklungen ist, und die Verfasser des AE trotz Bejahung eines Strafbedürfnisses (vgl. BTDrucks. VI/3521 S. 15) sogar zum Verzicht auf den Tatbestand bestimmt hat (dazu schon Rdn. 2; ferner Vor § 169

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Rdn. 7). Zu der hier angesprochenen Kriminologie der Vorschrift (vgl. auch Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 4 9 ) ausführlich Ostendorf Inpflichtnahme S. 11 ff. BGH M D R 1979 949; Fischer Rdn. 2; Ritscher MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1; and. offenbar Alfred Wölfl· PR 7 (2001) 349. Kinder- und Jugendhilfegesetz vom 26.6.1990 (BGBl. I 1163, 1166) i.d.F. der Bekanntmachung der Neufassung des Achten Buches Sozialgesetzbuch vom 3.5.1993 (BGBl. I 637, 638). Die sich an dies Merkmal knüpfenden Fragen (Rdn. 16 bis 19) stellten sich nach § 142 StGB DDR nicht. Dessen Voraussetzung „den Jugendlichen in der Entwicklung schädigt oder gefährdet" erfasste körperliche oder geistige und sittliche Entwicklungsschäden, die dann gegeben waren, wenn das Kind bestimmte, seinem Alter entsprechende Leistungen nicht erbrachte (Redlich/Kamin NJ 1967 150; vgl. auch StGB-Komm.-DDR § 142 Anm. 5).

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§ 171

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Mutter, den Vormund, den Beistand, den Betreuer und den Pfleger.22 Grundlage solcher Pflichten kann weiter die Aufgabenzuweisung durch Behörden sein (Schmidhäuser BT 13/15). Sie findet sich im Rahmen öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse, beispielsweise bei den Sozialarbeitern des Jugendamts 23 und den Beamten des Straf- und Maßregelvollzugs. 24 Auch lassen sich durch Vertrag entsprechende Pflichten begründen (Schmidhäuser BT 13/15; Sturm J Z 1974 3), etwa für Pflegeeltern25 private Erzieher und Ausbildende (Klimmek S. 50), Leiter von Heimen, Internaten und Kindertagesstätten26 oder Übernehmer aus einem Altenteilsvertrag (Fischer § 225 Rdn. 4; Racke S. 23). Schließlich können derartige Pflichten auf ihrer tatsächlichen Übernahme durch schlüssiges Verhalten (Fischer § 225 Rdn. 4; Racke S. 23) beruhen, so bei der Aufnahme Schutzbefohlener in eine Wohngemeinschaft27 und der Aufnahme des vorehelichen Kindes der Ehefrau (Racke S. 23), der nichtehelichen Partnerin (BGHR § 170d Fürsorgepflicht 1; Fischer § 225 Rdn. 4) oder eines Findelkindes (Klimmek S. 50) in die Hausgemeinschaft, unter Umständen auch im Zusammenhang mit der Veranstaltung eines Ferienlagers (BTDrucks. VI/3521 S. 15). Vertraglich und durch tatsächliche Übernahme begründete Pflichten gehen mitunter ineinander über, so dass eine strenge Unterscheidung dann kaum noch getroffen werden kann, so bei einem Hausmädchen, das nicht als Kindermädchen angestellt ist, jedoch mit den Kindern zwangsläufig regelmäßig in Berührung kommt (Franke-Gricksch S. 63). Die Pflichten können zeitlich oder sachlich begrenzt sein (Fischer Rdn. 3). Doch muss es sich um ein Betreuungsverhältnis von gewisser Dauer handeln (Klimmek S. 50). Nur ganz vorübergehende Pflichten scheiden aus, etwa die Übernahme der Betreuung eines Kindes für Stunden (Preisendattz Anm. 2) oder die Aufnahme eines fremden Jugendlichen in die Hausgemeinschaft des Täters für kurze Zeit (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). Auch ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis genügt nicht (BGH NJW 1982 2390; Fischer § 225 Rdn. 4; Sch/Schröder/Stree § 225 Rdn. 7). 6

b) Der Inhalt von Fürsorge- und Erziehungspflichten, die regelmäßig miteinander verbunden sind (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; vgl. auch Klimmek S. 50), lässt sich nicht allgemein und abstrakt bestimmen; vielmehr muss er aus ihrem besonderen Zweck, die Schutzbefohlenen vor erheblichen Entwicklungsschäden in körperlicher oder psychischer Hinsicht zu bewahren, hergeleitet werden (Horn/Wolters SK Rdn. 9).

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Fischer § 225 Rdn. 4; Frommel NK Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 12; Lackner/Kühl Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 50; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001 199, 200; Frommel NK Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 12; Lackner/Kühl Rdn. 2; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 50; Ritscher MK Rdn. 4; vgl. auch BTDrucks. VI/1552 S. 14. So Fischer § 225 Rdn. 4 und Sch/Schröder/ Stree § 225 Rdn. 7. Die Auffassung, ein Fürsorgeverhältnis zwischen den Beamten der Strafanstalten und ihren Gefangenen sei zu verneinen, weil die Hauptpflicht der Beamten durch Aufsicht und Verwahrung gekennzeichnet sei, nicht aber auch durch die Not-

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wendigkeit, für das geistige Wohl der Gefangenen zu sorgen (vgl. z.B. Racke S. 23), ist überholt. Franke-Gricksch S. 63; Frommel NK Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 12; Lackner/Kühl Rdn. 2; Preisendanz Anm. 2; Ritscher MK Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3. OLG Hamm NJW 1954 2316, 2317; Fischer Rdn. 3; Frommel NK Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 12; Klimmek S. 50; Preisendanz Anm. 2; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3. Blei BT § 37 IV 2; Frommel NK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 2; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 50; Ritscher MK Rdn. 4; Sauer BT § 42 III 4d; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 3; vgl. auch Prot. VI/33 S. 1194 (Laufhütte).

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

aa) Die Fürsorgepflicht ist in erster Linie eine Schutzpflicht (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). Zwar garantiert Art. 6 Abs. 2 GG den Eltern gegenüber dem Staat den Vorrang als Erziehungsträger; doch enthält dieses Elternrecht als wesensbestimmenden Bestandteil die Pflicht zur Pflege und Erziehung der Kinder, so dass Eltern, die sich dieser Verantwortung entziehen, gegenüber staatlichen Eingriffen zum Wohl des Kindes sich nicht auf ihr Elternrecht berufen können (BVerfGE 24 119, 138 ff). Inhalt dieser Schutzpflicht ist vor allem, die gesunde körperliche Entwicklung des Jugendlichen zu gewährleisten (Horn/ Wolters SK Rdn. 10). Deshalb ist sie im Zusammenhang mit § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB zu sehen (RGRKJMut schier Vor § 1601 Rdn. 17). Zu den Pflichten gehören Ernährung und Wartung im allgemeinen ebenso wie die besondere Pflege und Hilfe in Krankheitsfällen, aber auch die Gesunderhaltung des Kindes durch Fernhalten schädlicher Einflüsse (BGHSt 2 348, 349; Fischer Rdn. 3 unter Hinweis auf § 31 Abs. 2 ArbSchG). Norm ist immer das jeweils äußerst Erreichbare (näher, auch zur Begrenzung, Rdn. 15). bb) Inhalt der Erziehungspflicht ist die richtige Anleitung des Jugendlichen in seiner körperlich-seelischen Entwicklung (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). 2 8 Dies folgt aus dem Begriff der Erziehung, der darunter die formende geistig-seelische Einwirkung der Eltern auf die Kinder, die ihre Anlagen und Fähigkeiten zur Entfaltung bringt und sie zur Reife der Selbstbestimmung führt, versteht (Ossenbühl S. 48; ferner z.B. Hodes S. 15 und H. Peters in Bettermann/Nipperdey/Scheuner [Hrsg.] S. 381). Der Einwand, es werde, weil darüber, was „richtige" Anleitung ist, unterschiedliche Auffassungen bestehen, wohl nur dort von einer tatbestandsmäßigen Verletzung der Erziehungspflicht die Rede sein können, wo das Fehlen einer Anleitung beziehungsweise eine aktive Fehlleitung die im Tatbestand vorausgesetzte konkrete Gefahr (Rdn. 14) für den Schutzbefohlenen tatsächlich nach sich gezogen habe (Horn/Wolters SK Rdn. 11), trifft an sich zu. Indessen bedeutet die Umschreibung „richtige Anleitung des Jugendlichen in seiner körperlich-seelischen Entwicklung" ohnehin keine Festlegung auf bestimmte Erziehungsinhalte oder -modelle; richtig in diesem Sinne begreift vielmehr alles, was im Rahmen eines vom Gesetz auch hier vorausgesetzten Grundkonsenses noch vertretbar ist (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; ähnlich Ritscher MK Rdn. 5). Daher bestimmen keineswegs nur herkömmliche Erziehungsmethoden den Inhalt der Erziehungspflicht. Andererseits wird etwa die antiautoritäre Erziehung eine richtige Anleitung dann nicht sein, wenn sich ihre Vorstellungen in Nichterziehung erschöpfen (vgl. dazu Rdn. 13 zum Merkmal gröblich, wobei im Übrigen aber selbst nur bedingt vorsätzliches Handeln [dazu Rdn. 21] kaum würde bejaht werden können).

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2. Die Tathandlung erfordert, dass der Unterhaltspflichtige seine Fürsorge- oder Erziehungspflicht gröblich verletzt.

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a) Die Begehungsformen sind Tun oder Unterlassen.29 Aktives Tun als Tatbegehung ist in dem Merkmal „in Gefahr bringt" angelegt. Darin kommt zum Ausdruck, dass der

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Krit. zum Begriff des „Richtigen" Maurach/ Schroeder/Maiwald, die darin eine bei der Beschreibung der Tathandlung kaum weiterhelfende Leerformel sehen (II § 63 Rdn. 51). Fischer Rdn. 4; Frommel NK Rdn. 8; Ritscher MK Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4. Die abweichenden Auffassungen, die Pflichtverletzung liege typischerweise in einem Unterlassen (Neuheuser NStZ 2000

176) oder werde regelmäßig durch Unterlassen verwirklicht (so Horn/Wolters SK Rdn. 10 für die Fürsorgepflicht), mögen nach der früheren Fassung der Vorschrift („vernachlässigt, insbesondere das Kind ohne ausreichende Nahrung oder Wartung läßt") berechtigt gewesen sein, entsprechen aber nicht mehr dem neuen Recht.

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§ 171

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Fürsorge- oder Erziehungspflichtige den Erfolg, der hier in der Gefahr (Rdn. 14) besteht, verursacht oder mitverursacht. Doch liegt eine Verursachung im Sinne der Gleichwertigkeit aller Bedingungen auch darin, dass die Entstehung des Gefahrenzustandes nicht abgewendet wird. 3 0 Die Unterlassungspflicht kann selbst dann noch bestehen, wenn die Gefahr schon eingetreten oder die erhebliche Entwicklungsschädigung gar erreicht ist. Die Auffassung, den Unterlassungstatbestand erfülle nicht, wer davon absieht, den Schutzbefohlenen wieder aus der Gefahr herauszubringen, indem er etwa gegen den kriminellen Lebenswandel oder die Prostitution nicht einschreitet {Horn/Wolters SK Rdn. 8), trifft so allgemein selbst in ihrer Beschränkung auf diese Entwicklungsschädigungen nicht zu. Denn einen Fürsorge- oder Erziehungspflichtigen nicht nach § 171 bestrafen zu wollen, der es beispielsweise unterlässt, gegen die Mitgliedschaft des Jugendlichen in einer Diebesbande einzuschreiten (vgl. Rdn. 12), würde Sinn und Zeck der Vorschrift verfehlen. 9

b) Die Tatbegehung ist sowohl bei der Fürsorgepflicht als auch bei der Erziehungspflicht jeweils durch aktives Tun wie auch durch Unterlassen möglich. aa) Verstöße gegen die Fürsorgepflicht durch aktives Tun sind das Zufügung körperlicher Verletzungen, 31 die Verursachung eines Schütteltraumas, 3 2 häufiges grundloses Schlagen (Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8), die Verabreichung von Alkohol im Übermaß, 3 3 die Verleitung zum Drogenkonsum, 3 4 die Überanstrengung des Jugendlichen durch Arbeiten, denen er körperlich nicht gewachsen ist (Ritseber M K Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4), das Antreiben des Kindes zu andauerndem übermäßigem sportlichem Training durch ehrgeizige Eltern, 3 5 wobei selbst die Überwachung durch einen Sportarzt das Verhalten unter keinen Umständen zu rechtfertigen vermag (Horn/Wolters SK Rdn. 4), die Mitnahme eines Säuglings zu extrem lauten Konzertveranstaltungen, wo er über mehrere Stunden dem die Schmerzgrenze eines ungeübten Ohres überschreitenden Lärm ausgesetzt ist (Ritscher M K Rdn. 16), das „Abkapseln" des Kindes im häuslichen Bereich unter weitgehendem Fernhalten von seiner Umwelt und Zurücklassung sogar bei Familienausflügen (BGH M D R 1 9 7 9 9 4 9 ) , die Unterbringung unter schlechtesten hygienischen Bedingungen beispielsweise in Kellern oder Ställen, 3 6 die Überlassung der Betreuung des Kindes auf längere Zeit dem Vater, von des-

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Horn/Wolters SK Rdn. 8; vgl. auch FranckeGricksch S. 71, Ostendorf JuS 1982 429 und Ritscher MK Rdn. 6; näher zu § 171 als Unterlassungsdelikt Bohnert ZStW 117 (2005) 301 ff. Beispielsweise die genitale Verstümmelung bei der Beschneidung eines Mädchens (Fischer Rdn. 6; Ritscher MK Rdn. 6). Das Kind wird an den Schultern, den Extremitäten oder dem Thorax gehalten und heftig geschüttelt, so dass der Kopf „peitschenschnurartig" vor- und zurückgeschleudert wird (Schneiders/Schröder Kriminalistik 59 [2005] 734; vgl. auch Maywald FPR 9 [2003] 299). BGHSt 2 348 (die Eltern ließen ihr Kind über Jahre bei häuslichen Festlichkeiten und Gasthausbesuchen Alkohol zu sich nehmen, wodurch allmählich krankhafte Veränderun-

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gen der Leber, der Nieren und des Herzens eintraten); 8 92 = LM StGB § 170d Nr. 6 mit Anm. Kohlhaas (hier nahm der Vater seine zwölf und dreizehn Jahre alten Kinder auf Zechtouren mit, betrank sich in ihrer Gegenwart und ließ sie mittrinken); Fischer Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 4; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 4. Bottke S. 111; Fischer Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3; Neuheuser NStZ 2000 175; Seht Schröder/Lenckner Rdn. 6; vgl. auch Prot. VI/33 S. 1199 f und VI/36 S. 1289 f. Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 31; Fischer Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 4; Ritscher MK Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4. Fischer Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 4; Klimmek S. 79; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; vgl. auch BTDrucks. VI/3521 S. 15.

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

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sen Neigung zu Grobheiten und Unbeherrschtheiten gegenüber dem Kind die Mutter weiß (BGH M D R 1982 8 0 9 [dazu auch Rdn. 15 mit Fn. 70]); das tage- und nächtelange Alleinlassen von Kindern in abgeschlossenen R ä u m e n 3 7 und die allgemeine schwerwiegende Vernachlässigung eines Kleinkindes durch ihrem Vergnügen nachgehende Eltern.-58 bb) Die Fürsorgepflicht verletzt durch Unterlassen, wer die ihm anvertrauten Schutzbefohlenen nicht angemessen unterbringt und versorgt, 3 9 wer einen ihm bekannten Alkohol· oder Betäubungsmittelmissbrauch des Jugendlichen nicht unterbindet, 40 wer Geburtsschäden oder ernste Erkrankungen eines Kindes unbehandelt lässt, 41 wer das Kind nicht vor einer Infektion durch eine ansteckende Krankheit schützt 4 2 wer ein Kind nicht vor einer Stolperfalle bewahrt, um es bei seinem Sturz zum Zwecke der Veröffentlichung zu filmen (Ritscher M K Rdn. 7), und wer als nicht misshandelnder Elternteil das gemeinsame Kind nicht der Einwirkungsmöglichkeit des misshandelnden Elternteils entzieht (BGH FamRZ 2 0 0 3 4 5 0 ; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 65; Ritscher MK Rdn. 7).

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cc) Verletzungen der Erziehungspflicht durch aktives Tun sind das Anhalten zum Betteln 43 oder zur Begehung von Straftaten, 44 das Fotografieren der zehnjährigen Tochter in sexualbetonten Stellungen (KG J R 1 9 8 2 5 0 7 ; Ritscher M K Rdn. 16; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8), das Vorführen von pornographischen oder gewaltverherrlichenden Filmsequenzen (Ritscher M K Rdn. 16), das Abhalten des Kindes vom Schulbesuch, 45 das Vermitteln von gefährlichem Umgang (Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8), die Ermunterung zu systematischen Gewalttätigkeiten (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 4 ) ,

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So beispielsweise BGHSt 21 44 mit Anm. Dreher JZ 1966 577 (mehrtägige Abwesenheit der Mutter, die mit ihrem Freund Weihnachten feierte, und bei ihrer Rückkehr den zehn Monate alten Säugling tot, die vier und acht Jahre alten anderen Kinder mit schweren Unterkühlungen vorfand) und RGSt 77 215 (die Mutter überließ ihr noch nicht vier Jahre altes Kind in einem Privatzimmer, dann im Zimmer eines Gasthauses, des öfteren für längere Zeit, teilweise mehrere Tage und Nächte hintereinander, sich selbst, ohne die Vermieterin oder den Wirt über ihre Absicht, das Kind allein zu lassen, und über die Dauer ihres Fortbleibens hinreichend zu verständigen. Dazu Fischer Rdn. 6, Ritscher MK Rdn. 16, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 IV Rdn. 55, Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8 und Sturm JZ 1974 3; vgl. auch Prot. VI 36 S. 1282). BGH NJW 1951 282 (monatelange Verwendung der Einkünfte mehr für eigene Vergnügungen der Mutter als für die Ernährung und Pflege des Säuglings); Fischer Rdn. 6. BGH NJW 1951 282 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 38); RGSt 77 215 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 37); Maurach/Schroeder/

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Maiwald II § 63 IV Rdn. 55; Ritscher MK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4. BGHSt 2 348 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 33); Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 IV Rdn. 52; Ritscher MK Rdn. 7. Horn/Wolters SK Rdn. 4; Klimmek S. 79; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 IV Rdn. 55; Ritscher MK Rdn. 7; Staak/Wagner/ Wille MschrKH 115 (1967) 200; Sturm J Z 1974 3. Beispielsweise, wenn die geschiedene Mutter eines Kindes mit einem an offener Tuberkulose leidenden Mann zusammenlebt, ohne gegen eine Ansteckung des Kindes Vorsorge zu treffen; so auch Maurach/Schroeder/ Maiwald II ξ 63 IV Rdn. 55; vgl. auch BTDrucks. VI/3521 S. 15 und Prot. VI/35 S. 1180 (Wittmann). Fischer Rdn. 6; Ritscher MK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; vgl. auch Prot. VI/35 S. 1267 (Heimrath). BGH NJW 1952 476 (Aufforderung des Vaters, Holz für die Familie zu stehlen); Ritscher MK Rdn. 8. Walter Becker NJW 1952 1083; Fischer Rdn. 6; Ritscher MK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8; vgl. auch Prot. VI/35 S. 1258 f (Stille).

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häufiges Onanieren ohne Rücksicht darauf, dass es die achtjährige Stieftochter bemerkt (BGH M D R 1 9 6 4 772), Ausübung des Geschlechtsverkehrs mit einem nicht angetrauten Partner in Gegenwart des Kindes 4 6 und das häufige Mitnehmen von Kindern in Wirtshäuser bis spät in die Nacht hinein (Fischer Rdn. 6; Ritscher M K Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8), ein Verhalten, bei dem auch die Fürsorgepflicht eine Rolle spielen kann, weil die Kinder allzu lange rauchgeschwängerter Luft ausgesetzt werden und regelmäßig stark ermüden (Ritscher M K Rdn. 8). 12

dd) Die Erziehungspflicht durch Unterlassen verletzt, wer anhaltendes Schulschwänzen duldet (Fischer Rdn. 6; Rinio ZfJ 88 [2001] 211 f; Schoene DRiZ 2 0 0 4 3 5 4 f), wer Schutzbefohlenen ungehinderten Zugang zu jugendgefährdenden Gewalt- und Pornographie-Darstellungen, auch unterhalb der Schwelle des § 131 (Fischer Rdn. 6), gewährt, wer geschlechtliche Beziehungen eines Elternteils mit dem gemeinsamen Kind zulässt (BGH FamRZ 1973 91), wer bei kupplerischen Handlungen 4 7 mitwirkt und wer Diebstähle trotz Kenntnis der Neigung des Jugendlichen hierzu hinnimmt. 4 8

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c) Gröblich 4 9 muss die Pflichtverletzung sein. Das setzt eine objektiv und subjektiv schwerwiegende Handlung voraus (Fischer Rdn. 4). Objektiv schwer wiegt eine Pflicht-

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Beispielsweise BGHSt 3 256 mit Anm. Hülle LM StGB Nr. 4 (die in zerrütteter Ehe lebenden Eltern hatten sich jeweils einem anderen Geschlechtspartner zugewandt, mit denen sie mehrere Wochen in getrennten Zimmern nächtigten, wobei die gemeinsamen Kinder im Alter von fünf und neun Jahren davon Kenntnis nahmen, ohne dass sie Zeugen eines auch nur anstößigen Verhaltens wurden) und BGH NStZ 1965 178 (mehrmaliger Geschlechts- und Oralverkehr der Mutter mit einem Bekannten ihres Lebensgefährten im Bett, in dem sie mit ihrer fünfjährigen Tochter schlief). Dazu Fischer Rdn. 6, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 IV Rdn. 55, Ritscher MK Rdn. 8 und Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 8; vgl. auch BTDrucks VI/3521 S. 15, Prot. VI/35 S. 1265 (Heimrath) und Prot. V/35 S. 1281 (Wittmann). Beispiele aus der Rechtsprechung: BayObLGSt. 1949-51 10 (eine Frau duldete wiederholt, dass Prostituierte mit Liebhabern in ihrer Wohnung in Anwesenheit ihres fünfzehnjährigen Sohnes geschlechtlich verkehrten); BGHSt. 5 40 mit Anm. Busch LM StGB § 170d Nr. 5 und Händel NJW 1954 119 (eine Frau ließ während einer Fastnachtsfeier in ihrer Wohnung unzüchtige Handlungen einiger Gäste trotz Anwesenheit ihres fünfzehnjährigen Sohnes geschehen); OLG Braunschweig HESt. 1 47, 48 (eine Mutter erlaubte ihrer vierzehnjährigen Tochter wiederholt nachts in der Wohnung einer

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anderen Frau zu bleiben, mit deren neunzehnjährigem Sohn die Tochter geschlechtliche Beziehungen pflegte); Bezirksgericht Zürich, Urteil vom 28.11. 1944, mitgeteilt bei Fehr SchwZStr. 79 (1963) 183 und Franke-Gricksch S. 26 (eine Mutter gestattete bei einem Gasthausbesuch ihrer vierzehnjährigen Tochter, mit einem Gast dessen Zimmer aufzusuchen, wo es zu sexuellen Handlungen kam, und duldet bei einer anderen Gelegenheit, dass ihre weitere, etwas ältere Tochter mit einem Mann die Nacht in einem Bett verbrachte, während sie mit der Vierzehnjährigen in demselben Zimmer in einem zweiten Bett schlief). OLG Neustadt NJW 1962 2313 (regelmäßige Annahme von Geldbeträgen, die der jugendliche Sohn bei Verkaufshilfen im Geschäft des Onkels entwendete); AG Wermelskirchen NJW 1999 590 (die Mutter, der bekannt war, dass ihr strafunmündiges Kind mit anderen Kindern und Jugendlichen Diebstähle begeht, ließ dessen Ausgehen über ein Jahr unbeaufsichtigt und unbegleitet zu); Fischer Rdn. 6; Frommel NK Rdn. 8; Horn/Wolters SK Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 55; Neuheuser NStZ 2000 177; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8. Zur dogmatischen Einordnung des Merkmals gröblich eingehend Maiwald GA 1974 262 f.

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

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Verletzung, die in einem besonders deutlichen Widerspruch zu den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Fürsorge oder Erziehung steht. 50 Das dürfte nach den Folgen, die sich an die Pflichtverletzung knüpfen müssen, stets anzunehmen sein, so dass in dem Merkmal gröblich keine zusätzliche Einschränkung des Tatbestandes liegt. 51 Subjektiv sind die Voraussetzungen erfüllt, wenn die Handlung, gemessen an den Möglichkeiten des Täters, ein erhöhtes Maß an Verantwortungslosigkeit erkennen lässt, 5 2 was dann der Fall ist, wenn das als Pflichtverletzung zu qualifizierende Verhalten in besonderem Maße hinter individuellen, tatsächlichen Leistungen zurückbleibt (Ritscher M K Rdn. 11; vgl. auch Neuheuser NStZ 2 0 0 0 176). Das wird bei einem Erziehungsverpflichteten zu verneinen sein, der die „richtige" Anleitung unterlässt, etwa weil er sich eine „antiautoritäre Erziehung" seines Kindes vorgenommen hat (dazu schon Rdn. 7) oder für die Entwicklung des Kindes nachteilige Umstände gegen dessen Willen oder gar mit Gewalt deshalb nicht ändert, weil er ein solches Einschreiten für erzieherisch unvertretbar hält (Horn/Wolters SK Rdn. 11). Für ein erhöhtes Maß an Verantwortungslosigkeit spricht, dass das pflichtwidrige Unterlassen in einem auffälligen Missverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Täters steht. 53 Schon ein einmaliges Fehlverhalten kann gröblich sein. 54 Dann muss es sich jedoch um eine hochgradige, folgenschwere Pflichtverletzung handeln (Baier JA 2 0 0 0 3 0 7 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). So reicht beispielsweise nicht aus, wenn der Täter den Schutzbefohlenen nur bei einer bestimmten Gelegenheit der Gefahr der körperlichen Verletzung aussetzt (KG J R 1975 2 9 7 ) 5 5 oder ihn ein einziges Mal auffordert, Holz für den notleidenden Haushalt zu stehlen (BGH N J W 1 9 5 2 4 7 6 ) . 5 6 Regelmäßig wird daher

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Baier JA 2000 307; Ritscher MK Rdn. 9; vgl. auch Neuheuser NStZ 2000 178 („objektiv und subjektiv schwerwiegende Verletzung"). Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4. And. Ritscher in der Erwägung, dass auch eine leichte Pflichtverletzung die Schutzperson in die Gefahr einer erheblichen körperlichen oder psychischen Entwicklungsschädigung bringen könne (MK Rdn. 9); vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald, die Merkmale „gröblich verletzen" und Gefährdung der „körperlichen oder seelischen Entwicklung" deuteten eher auf einschränkende Interpretation hin (II S 63 Rdn. 54). Baier JA 2000 307; Frommel NK Rdn. 6; Neuheuser NStZ 2000 178; Ritscher MK Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; vgl. auch Horn/Wolters SK Rdn. 10; Lackner/Kühl Rdn. 2. Lackner/Kühl Rdn. 2; vgl. aber auch Neuheuser, der zusätzlich auf den objektiven Widerspruch zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Erziehung abstellt (NStZ 2000 178). BGHSt 8 92, 95 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 33 und Rdn. 13 Fn. 58); BGH MDR 1982 809 (zum Sachverhalt Rdn. 9); Fischer Rdn. 4; Ritscher MK Rdn. 10; Schröder JZ 1972 652; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4; vgl. auch BTDrucks. VI/3521 S. 16.

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Ein viel erörterter Fall: Ein Vater hatte seinen sechsjährigen Sohn von der Dachluke des Einfamilienhauses das 45° schräge Spitzdach hinunterkriechen und die Dachrinne reinigen lassen, wobei der Junge durch ein um Taille und Schultern gebundenes Nylonseil, das der Vater in der Hand hielt, gesichert war; dass der Vater den, etwas ängstlichen, Jungen zu der Unternehmung gezwungen hätte, ist nicht festgestellt. Die Entscheidung hat, obwohl nach dem Wortlaut des § 171 es möglich ist, auch eine einmalige Pflichtverletzung als tatbestandlich anzusehen, und hier die Gefahr eines erheblichen Körperschadens besonders groß war, weitgehende Zustimmung gefunden (Blei JA 1975 162 f; Lackner/Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 54; Preisendanz Anm. 4a; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6). Dafür spricht neben der gebotenen einschränkenden Interpretation auch, dass § 171 Entwicklungsschäden (vgl. Rdn. 15) im Auge hat, Gefährdungen im Vorfeld der §§ 222, 223, 229 ihm daher jedenfalls dann nicht unterfallen können, wenn es konkret bei einem Vorfall bleibt. Vgl. schon Rdn. 11 mit Fn. 44. Die Entscheidung ist zum Teil missverstanden worden, so bei Franke-Gricksch S. 76 und Klimmek S. 53.

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erst die Dauer der Handlung oder ihre Wiederholung den gröblichen Verstoß ergeben. 5 7 Die Strafbarkeit wird hier, weil die einzelnen Handlungen, für sich allein betrachtet, nicht ausreichen, durch ihre Addition begründet (BGHSt 8 92, 95 mit Anm. Kohlhaas L M StGB § 170d Nr. 6 ; 5 8 Schröder J Z 1972 651), wobei häufig, aber nicht notwendig (BGH M D R 1982 8 0 9 [zum Sachverhalt Rdn. 9]), schon der Tatbestand die Mehrheit der Handlungen zu einer Bewertungseinheit verbindet (Lackner/Kühl Rdn. 3 2 ) . 5 9 Freilich liegt dann eine einheitliche Tat vor (vgl. Rdn. 24). Die insgesamt eine Pflichtverletzung darstellenden Handlungen müssen im Einzelnen festgestellt werden (Sch/Schröder/Lencktter Rdn. 4). Dabei ist zu beachten, dass die Anforderungen an eine gröbliche Verletzung, die sich aus der Häufung von Handlungen, die jede für sich gesehen von nur geringer Art ist, ergibt, nicht notwendig mit den Maßstäben übereinstimmen, die der Familienrichter bei seiner Entscheidung nach § 1666 B G B anzulegen hat; so genügt ein allgemeiner Mangel an Zuwendung für das Kind, mag er auch mit einer Reihe von Vorfällen belegt sein, nicht. 6 0 14

3. Der Taterfolg besteht in der Gefahr, das der Schutzbefohlene in seiner körperlichen oder psychischen Entwicklung erheblich geschädigt wird, 6 1 einen kriminellen Lebenswandel führt oder der Prostitution nachgeht. a) Erforderlich ist eine konkrete Gefahr. 6 2 Sie setzt die Herbeiführung eines Zustandes voraus, in dem nach den gegebenen Umständen der Eintritt eines Schadens, wie er in den Tatbestandsalternativen beschrieben ist, nahe liegt (Lackner/Kühl Rdn. 6; Neuheuser N S t Z 2 0 0 0 174). Es genügt also nicht jede Möglichkeit einer Schädigung; vielmehr muss deren Eintritt bei natürlicher Weiterentwicklung wahrscheinlich sein (Brüschweiler S. 107; Frartke-Gricksch S.79; Klimmek S. 53). Praktisch bedeutet dies, dass der Teil der für den schädigenden Erfolg maßgeblichen Bedingungen, der gewiss ist, gegen die unbekannten, erfahrungsgemäß aber häufigen weiteren Teilbedingungen abgewogen werden muss (BGHSt 3 2 5 6 , 2 5 8 mit Anm. Hülle L M StGB § 170d Nr. 4 [zum Sachverhalt Rdn. 11 Fn. 46]). Danach ist beispielsweise die Schädigung nicht wahrscheinlich, wenn

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Franke-Gricksch S. 76 f; Frommel NK Rdn. 6; Ritseber MK Rdn. 10; Sch/Scbröder/Lenckner Rdn.4; vgl. auch Brüschweiler S. 54; H. Jung MschrKrim. 1977 97. Beispielhaft der Fall BGHSt 2 348 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 33). Hier nahm der Vater seine beiden Kinder nicht nur auf Zechtouren mit (vgl. schon Rdn. 9 mit Fn. 33), sondern verhielt sich zu Hause vor den Augen der Kinder unanständig und schamlos, wobei er die Mutter im Beisein der Kinder in übelster Weise beschimpfte. Vgl. auch den Fall bei Fehr SchwZStr. 79 (1963) 182. Dogmatische Bedenken gegen diese Betrachtung bestehen nicht. Zwar will der Begriff gröblich ein bestimmtes menschliches Verhalten als gesteigerte Form der Vernachlässigung von Kindern kennzeichnen; doch trifft dies nach der Funktion des § 171 das Gesamt-

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verhalten des Täters in seiner objektiven Bedeutung (Schröder J Z 1972 652). BGH MDR 1979 949 (zum Sachverhalt Rdn. 9); Neuheuser NStZ 2000 176; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). Schroeder sieht in dem Merkmal der erheblichen Schädigung der körperlichen oder psychischen Entwicklung ein eigenständiges Rechtsgut (FS Rolinski S. 157). BGHSt 3 256 mit Anm. Hülle LM StGB § 170d Nr. 4 (zum Sachverhalt Rdn. 11 Fn. 46); BGH NJW 1952 476 (zum Sachverhalt Rdn. 11 Fn. 44); KG JR 1975 297 (zum Sachverhalt Rdn. 13 Fn. 55); 1982 507 (zum Sachverhalt Rdn. 11); Fischer Rdn. 7; Frommel NK Rdn. 7; Horn/Wolters SK Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 6; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 53; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5; Welzel Strafrecht § 33 III 3a b.

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mit der Hilfe Dritter gerechnet werden k a n n , 6 3 so etwa bei Zurücklassung eines Kleinkindes in einem Bett der Bahnhofsmission, die auf eine vorübergehende unentgeltliche Verwahrung und Betreuung eingerichtet ist. 6 4 Ebenso liegt es bei der Abgabe eines Neugeborenen in eine Babyklappe (vgl. § 169 Rdn. 10 mit Fn. 34), bei der die Hilfe Dritter sogar sicher ist. Gleichwohl kommt eine Strafbarkeit der Mutter außer nach § 169 (dazu § 169 Rdn. 2 6 ) und § 170 (dazu § 170 Rdn. 54) auch nach § 171 in Betracht, weil die Trennung von der leiblichen Mutter Ursache für den Eintritt eines schweren psychischen Schadens sein kann (Alfred Wolf FPR 7 [2001] 3 4 9 ; and. Bärlein/Rixen Kriminalistik 55 [2001] 55). In die Gefahr gebracht, dass einer der in den verschiedenen Tatbestandsalternativen genannten Schäden eintritt, wird der Schutzbefohlene regelmäßig dann, wenn eine solche Gefährdung vorher nicht bestanden hat, ihre Entstehung also grundlegend neu ist. Doch genügt, dass eine bereits vorhandene psychische Gefährdung, eine kriminelle Veranlagung etwa, aktualisierend vertieft wird. 6 5 Auch bei der Gefahr einer erheblichen körperlichen Entwicklungsschädigung reicht das Bestehenlassen oder Intensivieren einer bereits vorhandenen Gefahr durch Untätigbleiben aus ( O L G Düsseldorf NStZR R 2 0 0 1 1 9 9 ; 6 6 Lackner/Kühl Rdn. 3). In vielen Fällen wird nach allgemeiner Lebenserfahrung der erforderliche Kausalzusammenhang schwer nachzuweisen sein (Mittenzwei ZfL 9 [ 2 0 0 0 ] 4 0 ) . Die Abwägung hat, weil die Auswirkungen vieler Umstände auf die körperliche und geistige Entwicklung noch ungeklärt ist, Erkenntnisse einzubeziehen, die wissenschaftlich noch nicht restlos abgesichert sind. Diese Auffassung von Gefahr liegt im Sinne der „Risikodelikte neuen Typs", mit denen auch die ungewissen, die zweifelhaften Gefahrenquellen erfasst werden (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 53). Ohne dies würde das Merkmal körperliche oder psychische Entwicklung, das an die Stelle des gänzlich unbestimmten Merkmals körperliches und sittliches Wohl getreten ist (vgl. dazu auch Rdn. 2), in umgekehrter Richtung seinen Zweck verfehlen. b) Die Gefahr einer erheblichen körperlichen Entwicklungsschädigung liegt vor, wenn zu befürchten ist, dass der normale Ablauf des körperlichen Reifungsprozesses dauernd und nachhaltig gestört oder beeinträchtigt wird. 6 7 Der Gesichtspunkt der Entwicklung bringt ein ganz spezifisches Phänomen der Jugendlichkeit zum Ausdruck (Schroeder FS Rolinski S. 157). Er bezieht sich individuell auf den normalen Ablauf des Reifungsprozesses des betreffenden Schutzbefohlenen. Die erhebliche Abweichung beurteilt sich daher nicht an Hand allgemein gültiger Normen, sondern durch einen Vergleich mit der hypothetischen Körperentwicklung im konkreten Fall. Das bedeutet, dass es

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Sch/Schröder/Lertckner Rdn. 5; FrankeGricksch S. 80; Ritseber MK Rdn. 12; vgl. auch Ostendorf JuS 1982 430; and. Sauer BT § 42 III 4d. Vgl. dazu auch den, freilich tragisch ausgegangenen, Fall, bei dem die Mutter, um mit ihrem eingezogenen, kurz vor der Abreise an die Front stehenden Ehemann zusammen zu sein, zwei kleinere Kinder mit einem weiteren, vierzehnjährigen Kind für längere Zeit allein ließ, aber die Zusage ihrer erwachsenen Schwester hatte, nachts bei den Kindern zu bleiben (RG DR 1944 657). AG Wermelskirchen NJW 1999 590 (zum Sachverhalt Rdn. 12 Fn. 48); Lackner/Kühi

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Rdn. 6; Ritscher MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Lertckner Rdn. 5. Die zuständige Bezirkssozialarbeiterin des Jugendamts ergriff auf den Anruf einer Lehrerin, eine dreizehnjährige Schülerin habe ihr anvertraut, von einem Bekannten ihrer Mutter fortwährend sexuell missbraucht zu werden, keine jugendhilferechtlichen Maßnahmen. BGH NStZ 1982 328, 329; KG JR 1975 297; JR 1982 507, 508; Franke-Gricksch S. 79; FrommeI NK Rdn. 7; Horn/Wolters SK Rdn. 4; Klimmek S. 53; Lackner/Kühl Rdn. 3; Ritscher MK Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6.

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nicht allein auf die dem Erziehungs- oder Fürsorgeverpflichteten finanziell oder sonst wie möglichen Maßnahmen ankommt, sondern auf die jeweils optimalen Hilfen, etwa eine aufwendige Operation oder die kostspielige Betreuung in einem Rehabilitationszentrum für missgebildete Kinder (Horn/Wolters SK Rdn. 5). Die Eingrenzung des objektiven Tatbestandes bewirkt erst das Merkmal gröblich (Rdn. 13). Weiter ist zu beachten, dass Schädigung der körperlichen Entwicklung etwas anderes bedeutet als Beschädigung der Gesundheit (vgl. § 223). Darum reicht es nicht aus, wenn der Schutzbefohlene bei einer bestimmten Gelegenheit der Gefahr körperlicher Verletzungen ausgesetzt wird (näher Rdn. 13 mit Fn. 55). Aber auch sonst steht mit der das körperliche Wohl gröblich beeinträchtigenden Pflichtverletzung nicht stets schon die erhebliche Schädigung der körperlichen Entwicklung fest (Ritscher MK Rdn. 13). In Fällen, wie der unzureichende Gewährung von Nahrung und körperlicher Pflege, 68 der Unterbringung unter schlechtesten hygienischen Bedingungen (vgl. Rdn. 9 mit Fn. 36), der Vernachlässigung bei Geburtsschäden oder ernsten Erkrankungen (vgl. Rdn. 10 mit Fn. 41) und der Gefahr einer Infektion durch ansteckende Krankheiten (vgl. Rdn. 10 mit Fn. 42) muss über solche Verhaltensweisen hinaus eine nachhaltige Beeinträchtigung der ohne die Pflichtverletzung zu erwartenden körperlichen Entwicklung des Schutzbefohlenen zu besorgen sein (Sch/ Scbröder/Lenckner Rdn. 6). Auch in der Form einer Gefahr haben körperliche Schäden daher auszuscheiden, wenn die zu erwartende Heilung etwa eingetretene Verzögerungen im körperlichen Reifeprozess in absehbarer Zeit einzuholen und auszugleichen in der Lage sein wird (Horn/Wolters SK Rdn. 4; Ritscher MK Rdn. 13). In Fällen freilich, wie der Verleitung zum Alkoholmissbrauch,69 des Anhaltens zu Drogenkonsum (vgl. Rdn. 9 mit Fn. 34), des tage- und nächtelangen Alleinlassens von Kindern in abgeschlossenen Räumen (vgl. Rdn. 9 mit Fn. 37), der akkustischen Drangsal eines Säuglings (näher Rdn. 9) und der Duldung ständiger körperlicher Überanstrengung, etwa durch überfordernde Arbeitstätigkeit (vgl. Rdn. 9) oder übertriebenen Leistungssport (Rdn. 9 mit Fn. 35), kann meist ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der eingetretene Gesundheitsschaden eine Schädigung in der körperlichen Entwicklung nach sich ziehen wird (Horn/ Wolters SK Rdn. 4; Ritscher M K Rdn. 16). Häufiges grundloses Schlagen (vgl. Rdn. 9) führt regelmäßig sowohl zu körperlichen als auch psychischen Schäden (Ritscher MK Rdn. 16). Zum Begriff der Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen Entwicklung gehört nicht, dass eine Gesundheitsschädigung unmittelbar bevorsteht (RGSt 77 215, 217 [zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 37]; Ritscher MK Rdn. 13). Es genügt, wenn zu befürchten ist, dass der normale Ablauf des körperlichen Reifeprozesses dauernd oder nachhaltig gestört wird, der Eintritt des Schadens also nahe liegt. 70 So reicht beispielsweise aus, wenn ein Kleinkind öfter übermäßig lang im Bett liegen muss, dadurch nicht seinem natürlichen Trieb folgen und sich nicht die zu seiner Entwicklung nötige Bewegung verschaffen kann (RGSt 77 215 [zum Sachverhalt Rdn. 9 mit den Beispielen Fn. 37]), oder ein Schutzbefohlener für längere Zeit den Grobheiten und Unbeherrschtheiten eines Elternteils ausgesetzt ist (BGH MDR 1982 809 [näher Fn. 70 und Rdn. 9]).

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Beispiele: BGHSt 21 44 mit Anm. Dreher J Z 1966 5 7 7 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 37); BGH NJW 1951 2 8 2 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 38; vgl. auch den Fall bei MaierDiewald, wo der Vater nicht einschritt, als die Mutter die sechs gemeinsamen Kinder auf das gröblichste vernachlässigte (S· 72). Besonders eindrucksvolles Beispiel BGHSt 2

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348 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 33; vgl. dort auch die weiteren Nachweise). BGHSt 3 2 5 7 mit Anm. Hülle LM StGB § 170b Nr. 4 (zum Sachverhalt Rdn. 10 Fn. 42); BGH MDR 1982 8 0 9 (zum Sachverhalt Rdn. 9); KG JR 1975 2 9 7 (zum Sach-

verhalt Rdn. 13 Fn. 55); Lackner/Kühl Rdn. 6; Neuheuser

NStZ 2 0 0 0 177;

Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6.

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

c) Die Gefahr einer erheblichen psychischen Entwicklungsschädigung besteht, wenn zu befürchten ist, dass der Ablauf des normalen geistig-seelischen Reifungsprozesses dauernd oder nachhaltig gestört wird (BGH MDR 1982 809 [dazu schon Rdn. 15 mit Fn. 70]; Frommel NK Rdn. 8; Sch/Scbröder/Lertckner Rdn. 7).

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aa) Das Merkmal psychisch bedeutet dasselbe wie das Merkmal seelisch in § 20. Letzteres ist in § 171 nur deshalb nicht verwendet worden, weil es zumindest im Sprachgebrauch mit emotionalen und ideologischen Beziehungen behaftet ist, die, anders als in § 20, der auf die insoweit gefestigte Auslegung des früheren § 51 aufbaut, zu Missdeutungen führen könnten (BTDrucks. VI/3521 S. 16; vgl. auch Lackner/Kühl Rdn. 3). Es stellt klar, dass die Vorschrift nur Verantwortlichkeiten für solche Fehlentwicklungen meint, die mit medizinisch-psychologischen Kriterien zu erfassen sind (BTDrucks. VI/3521 S. 16; Horn/Wolters SK Rdn. 6). Die entsprechenden Feststellungen dürften zumeist nicht ohne Hilfe von Sachverständigen getroffen werden können. 71 bb) Die sittliche Entwicklung, also das Heranreifen von seelischen Fähigkeiten zur Bewältigung von sozialethisch zu bewertenden Lebensaufgaben, gehört grundsätzlich zur psychischen Entwicklung, wie § 171 sie meint.72 In der Verwendung des Merkmals psychisch liegt kein Verzicht auf die Einbeziehung ethischer Wertungen. Der Sonderausschuss hat nur den Bezug auf eine bestimmte sittliche Ordnung (BTDrucks. VI/3521 S. 16), die Integration in ein sozialethisches Normensystem als solches (Lackner/Kühl Rdn. 3), nicht aber die Berücksichtigung eines Grundtatbestandes gemeinsamer sittlicher Überzeugungen73 ausschließen wollte. Aus dem Begriff medizinisch-psychologische Kriterien (Rdn. 16) lässt sich dazu nichts herleiten. Denn auch dort, wo die Lebensaufgabe, die der Schutzbefohlene wahrscheinlich nicht wird bewältigen können, sozialethisch bewertet ist, handelt es sich um einen biologischen Entwicklungsprozess, bei dem die betreffenden seelischen Fähigkeiten ohne die medizinisch-psychologisch zu beurteilende Beeinträchtigung herausgebildet werden würden. Mit der Einbeziehung der vom Grundbestand gemeinsamer Überzeugungen getragenen sittlichen Entwicklung umfasst die psychische Entwicklung im Sinne des $ 171 das gesamte geistige und seelische Heranreifen des Menschen. Die verschiedenen Bereiche dieser Entwicklung lassen sich in der Wirklichkeit freilich vielfach nicht voneinander trennen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7).

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cc) Auch die Heranbildung der Befähigung zu künftigem Legalverhalten ist Teil der psychischen Entwicklung, nicht aber ihr ausschließlicher Inhalt. Zunächst lässt sich aus den in § 171 zusätzlich genannten Erfolgen des kriminellen Lebenswandels und der Prostitution nicht folgern, dass beim Schutzbefohlenen ein Befund als eingetreten oder

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Fehr SchwZStr. 59 (1963) 179; Horn/Wolters SK Rdn. 5; vgl. auch Ritscher M K Rdn. 14; krit. zur Konkretisierbarkeit des Elements psychisch bereits Hanack N J W 1974 3. Horn/Wolters SK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 3; Neuheuser NStZ 2 0 0 0 175; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; vgl. auch schon BayObLGSt. 1952 51 zu § 171 a.F. Die nicht unbedingt allein diejenigen unseres Kulturkreises sein müssen (so aber BGHSt 3 256, 2 5 7 mit Anm. Hülle LM StGB § 170d Nr. 4 [zum Sachverhalt Rdn. 11 Fn. 46] und

Fischer Rdn. 5), sondern die Regeln allgemein menschlichen Zusammenlebens einschließen (vgl. dazu auch Horn/Wolters SK Rdn. 6). In einer Beschränkung der Wertung auf die Maßstäbe unseres Kulturkreises liegt keine Diskriminierung fremder Gebräuche und (Erziehungs-)Sitten, weil § 171 nicht „abweichende Erziehungsstile" als solche erfasst, sondern schwerwiegende Verletzungen oder Gefährdungen von elementaren Rechten der Schutzbefohlenen (so mit Recht Fischer Rdn. 5).

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unmittelbar bevorstehend konstatiert werden müsse, der sich als eine Art Vorstufe zu einem kriminellen Lebenswandel oder zur Prostitution darstellt (so aber Horn/Wolters SK Rdn. 6; vgl. auch Frommel N K Rdn. 7). Hat nämlich der Sonderausschuss mit der Sicherstellung der Erfassung dieser beiden „Unterfälle" (so ausdrücklich BTDrucks. VI/3521 S. 16) zugleich die Schwelle angedeutet, von der a b ein psychischer Entwicklungsschaden als erheblich angesehen werden soll (vgl. Rdn. 2), so scheiden Vorstufen eines kriminellen Lebenswandels oder der Prostitution, also unter deren Schwelle liegende Fälle, gerade aus. Im Übrigen folgt aber aus den Verhaltensweisen, die dem Sonderausschuss als strafwürdig erschienen sind, und die er demnach durch § 171 hat erfassen wollen, dass der Tatbestand nicht auf einer Störung der Entwicklung zur Befähigung künftigen Legalverhaltens beschränkt worden ist. So stand dem Sonderausschuss in besonderem M a ß e ein elterliches Verhalten vor Augen, bei dem die Schutzbefohlenen weder Gewalt noch sexuelle Handlungen miterleben müssen. 7 4 Wenn auch der Sonderausschuss die für den Bundesgerichtshof maßgeblich gewesene sittliche Ordnung 7 5 nicht berücksichtigt haben wollte (BTDrucks. VI/3521 S. 16), so muss ihm, weil hier ein Bezug weder zur Kriminalität noch zur Prostitution besteht, eine wie auch immer begründete ethische Wertung doch vorgeschwebt haben. 7 6 Nicht anders liegt es bei dem ebenfalls als besonders strafwürdig hervorgehobenen Verhalten, Kinder ständig so in der Wohnung allein zu lassen und einzuschließen, dass ihr Zustand auf Grund des Kontakt- und Informationsmangels erheblich unter das Erziehungsziel herabsinkt (BTDrucks. VI/3521 S. 15; ferner Prot. VI/36 S. 1292). Auch hier ist kein Befund erkennbar, der sich als eine Art Vorstufe zu einem kriminellen Lebenswandel oder zur Prostitution erweist. Es handelt sich vielmehr eindeutig um die Beeinträchtigung der seelischen Fähigkeiten zur Bewältigung von Lebensaufgaben, die sich nach sozialethischen Normen beurteilen. So liegt die Bedeutung der angeführten Unterfälle in diesem Zusammenhang (darüber hinaus Rdn. 2) einzig darin, dass der Vergleich mit ihnen Anhaltspunkte für die Feststellung liefert, ob die psychische Entwicklungsschädigung erheblich ist. 7 7 Hiervon kann ausgegangen werden, wenn die Auswirkungen für den Schutzbefohlenen ähnlich schwerwiegend sind. 7 8 19

dd) Die Beispiele der Gefahr einer psychischen Entwicklungsschädigung sind ebenso zahlreich wie unterschiedlich. Eine Gefahr dieser Art besteht vor allem dann, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung der Fürsorgeerziehung vorliegen, also Verwahr-

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Etwa wie im Fall BGHSt 3 2 5 6 , 258 mit Anm. Hülle LM StGB § 170d Nr. 4 (zum Sachverhalt Rdn. 11 Fn. 46). Konkretisiert als „eine Verwirrung der Vorstellungen über die gesetzmäßige Ordnung und das sittliche Wesen der ehelichen Gemeinschaft" (BGHSt. 3 2 5 6 , 258 [näher Fn. 74]). Wobei sich freilich die Frage stellt, welche im Prinzip andere, als die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegende, dies sein könnte. BTDrucks. VI/3521 S. 16; ferner KG J R 1975 298 (zum Sachverhalt Rdn. 13 Fn. 55), Hanack NJW 1974 3 sowie Sch/Schröder/

Lenckner Rdn. 7 und 9.

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Frommel folgert aus dem gewandelten Verständnis vom Stellenwert der Prostitution

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(VG Berlin NJW 2001 983) und ihrer rechtlichen Anerkennung durch das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz - ProstG) vom 20.12.2001 (BGBl. I 3983), dass die frei gewählte Lebensform einer Prostituierten als solche kein Grund mehr sei, von einer Entwicklungsstörung zu reden, wenn eine jugendliche Person sich in dieser Richtung orientiere (NK Rdn. 4). Diese Ansicht, die eine selektive Wahrnehmung widerspiegelt, die mit der Wirklichkeit der Kinder- und Jugendlichenprostitution nicht vereinbar ist, widerspricht ersichtlich der gesetzlichen Wertung der §§ 180 Abs. 3, 180a Abs. 2 Nr. 1, 180b Abs. 2 Nr. 2, ist aber auch rechtspolitisch fragwürdig (so mit Recht Fischer Rdn. 9; ferner Ritscher MK Rdn. 19).

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losung droht oder bereits eingetreten ist (Sch/Schröder/Lettckner R d n . 7 ; im Ergebnis auch Horn/Wolters SK Rdn. 6 ) . 7 9 Möglich sind aber auch psychische Schädigungen anderer Art, die das Heranreifen der seelischen Fähigkeiten zur Bewältigung der Lebensaufgaben beeinträchtigen. Als psychische Gefährdungen gelten das fortgesetzte Einschließen und Alleinlassen eines kleineren Kindes in der W o h n u n g trotz bester Versorgung mit Nahrungsmitteln, 8 0 die ständige, von Vorwürfen und Züchtigungen begleitete Oberforderung eines Kindes durch die Pflicht zur Beaufsichtigung und Versorgung seiner jüngeren Geschwister (Kohlhaas D d A 18 [ 1 9 6 8 ] 12), die völlige Verängstigung infolge dauernder Misshandlungen, 8 1 auch in Verbindung mit Strafritualen, 8 2 das Abhalten der Kinder v o m Schulbesuch (vgl. Rdn. 11 mit Fn. 4 5 ) oder passives Dulden anhaltenden Schulschwänzens (vgl. Rdn. 11), das Vorführen von pornographischen oder gewaltverherrlichenden Filmsequenzen (vgl. Rdn. 11), geschlechtlicher Verkehr eines Elternteils mit einem anderen Partner in Gegenwart des Jugendlichen, 8 3 häufiges Onanieren vor den Augen einer Achtjährigen (vgl. Rdn. 11), das Dulden geschlechtlicher Beziehungen eines Elternteils mit dem gemeinsamen Kind (Rdn. 12), die Mitwirkung bei kupplerischen Handlungen (näher Rdn. 12 mit Beispielen Fn. 4 7 ) , das Vermitteln von gefährlichem Umgang (Rdn. 11), die Ermunterung zu systematischen Gewalttätigkeiten (vgl. Rdn. 11),

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Die überragende praktische Bedeutung der Verwahrlosung erklärt, dass nach den Vorstellungen sowohl des Ε 62 als auch des Regierungsentwurfs (BTDrucks. VI/1552) mit diesem Begriff das als untauglich erkannte Merkmal der früheren Fassung des § 170d (sittliches Wohl) ersetzt werden sollte (vgl. schon Rdn. 2 und Vor § 169 Rdn. 7). Gegen den Begriff war eingewendet worden, dass er diskriminierend und veraltet sei (Sturm J Z 1974 3). Er verfiel aber auch deshalb der Ablehnung, weil er den Tatbestand, namentlich im Vergleich mit dem Merkmal erhebliche Schädigung der psychischen Entwicklung, zu weit eingeengt hätte (näher Rdn. 2). Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 55; Sturm J Z 1974 3; vgl. auch die Fälle RGSt 77 215 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 37) und BGH M D R 1979 949 (zum Sachverhalt Rdn. 9), ferner auch Prot. VI/1292 (Jacobi). Maywald FPR 9 (2003) 301, 303 f; Sehl Schröder/Lenckner Rdn. 7; Redlich/Kamin NJ 1967 150; Zenz EAF 4 7 (2008) 3; vgl. auch Prot. VI/35 S. 1278 f (Wittmann). Ausführlich zu den psychischen Folgen von Kindesmisshandlungen Pfeiffer/Lehmkuhl/ Frank FPR 7 (2001) 282 ff und Pfeiffer/ Wetzels/Enzmann S. 27 ff; ferner Barth M M W F 148 (2006) 32 ff, du Bois S. 805, Bürgin/Rost in Egle/Hoffmann/Joraschky S. 252 ff, Jacobi MKh. 134 (1986) 1 f,

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Joraschky/Pöblmann in Egle/Hoffmann/ Joraschky (Hrsg.) S. 196 ff, Kindler FPR 11 (2005) 17 f, Martinius in Olbing/Bachmann/Gross (Hrsg.) S. 4 ff und MKh. 134 (1986) 333 f, Maywald FPR 9 (2003) 303 ff sowie Moggi in Deegener/Körner (Hrsg.) S. 90 f und 98 f. Lechleiter S. 65; vgl. auch Lichtenberger S. 6. Beispielhaft LG Berlin 9 Ju Ls 135/77 vom 18.7.1978: Für die ehelichen Kinder, später für vier Pflegekinder, galten „Familiengesetze" mit Strafen für Lügen, Verheimlichen, Gemeinheiten untereinander und fortlaufendes Zuwiderhandeln gegen elterliche Gebote, die zunächst im Arbeitszimmer besprochen, dann unter Mitwirkung des betreffenden Kindes, das beispielsweise Salbe holen musste und dann wusste, dass die „Pitsche" hart ausfallen würde, im „Tusculum" vollzogen wurden. Die Kinder erwarteten und durchlitten das wohlbekannte Ritual in großer seelischer Not. Ausführlich dazu Rdn. 11 mit den Nachweisen Fn. 4 6 . Doch bringen entgegen BGHSt 3 2 5 6 , 258 mit Anm. Hülle LM StGB § 170d Nr. 4 in zerrütteter Ehe lebende Eltern, die jeweils mit einem anderen Geschlechtspartner zeitweise zusammenleben, dadurch allein ihre geschlechtlich noch arglosen Kinder nicht in die Gefahr einer psychischen Schädigung (H. Mayer Materialien S. 269; and. Franke-Gricksch S. 85 f); vgl. auch Rdn. 14 mit Fn. 62.

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das Anhalten zum Betteln oder zur Begehung von Straftaten 84 und die Hinnahme von Diebstählen (vgl. Rdn. 12). Hingegen schafft das Fotografieren der zehnjährigen Tochter in sexualbetonten Stellungen, ohne dass das Kind sich der Sexualbezogenheit bewusst ist (vgl. Rdn. 11), noch keine Gefahr im Sinne des § 171 (Sch/Scbröder/Lenckner Rdn. 10; ähnlich Ritscher MK Rdn. 16). Auch die Möglichkeit eines Schocks infolge bei einer bestimmten Gelegenheit drohenden Verletzung (so der Fall KG J R 1975 297 [näher schon Rdn. 13 mit Fn. 55]) genügt nicht (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8). Im Ergebnis ebenso liegt es bei der Erziehung zu politisch oder religiös abwegigen Anschauungen; 85 es sei denn, dass etwa von der praktizierten Lebensweise einer Religionsgemeinschaft, der ein Elternteil angehört, erhebliche Bedrohungen für das Kindeswohl ausgehen. 86 Die einzelnen Pflichtverletzungen in Form etwa des Abhaltens, Duldens oder Anhaltens in den angeführten Fällen (Rdn. 10 und 12) müssen genau festgestellt werden (BGH MDR 1979 949). So genügt beispielsweise ebensowenig, wenn nur ausgeführt ist, die Mutter habe in Gegenwart des Jugendlichen mit verschiedenen Männern geschlechtlich verkehrt, wie die Beschränkung auf den Hinweis, der Schutzbefohlene sei zum Betteln an- oder vom Schulbesuch abgehalten worden (Horn/Wolters SK Rdn. 7). 20

ee) Die Gefahr, einen kriminellen Lebenswandel zu führen oder der Prostitution nachzugehen erscheint gesetzestechnisch als eigenständige Alternative. Bei beiden Fällen handelt es sich indessen in aller Regel um psychische Gefährdungen. Sie sind daher Regelbeispiele (Fromtnel NK Rdn. 8). Ihre besondere Erwähnung ist im Zusammenhang mit der Streichung des § 143 zu sehen (H. Jung JuS 1974 126; Preisendanz Anm. 4c), hat aber neben dem Bedürfnis, die Erfassung dieser Fälle sicherzustellen (BTDrucks. VI/3521 S. 17), vor allem der Sinn, den für die Verwirklichung der erheblichen Gefährdung der psychischen Entwicklung erforderlichen Grad der Verwahrlosung deutlich zu machen. 87 Ein krimineller Lebenswandel liegt vor, wenn der Schutzbefohlene wiederholt nicht unerhebliche vorsätzliche Straftaten begeht. Dabei muss die Lebensführung insgesamt durch eine besondere Hinwendung zum strafbaren Tun im Sinne eines Hanges zu erheblichen Straftaten (entsprechend § 66 Abs. 1 Nr. 3) gekennzeichnet sein, 88 die jedoch den in ξ 66 Abs. 1 Nr. 3 als Voraussetzung für die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung genannten, nicht gleichkommen müssen (Horn/Wolters Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 4; Ritscher MK Rdn. 18). Letztlich kommt es darauf an, dass das Begehen von Straftaten dem Lebenswandel prägenden Charakter verleiht (Ritscher MK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9). Das ist stets der Fall, wenn der Schutzbefohlene Kreisen organisierter Krimi-

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Näher Rdn. 11 mit Fn. 43 und 44. Dabei stellt sich die Gefährdung der Kinder und Jungendlichen auch heute im Prinzip nicht anders dar als etwa in der in der Beschreibung bei v. Guttry S. 91 f; vgl. auch Redlich/Kamin NJ 1967 149. Franke-Gricksch S. 100 f; Luther NJW 1954 4 9 3 f; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; Stree JuS 1963 433; zw. H. Mayer Materialien S. 2 6 9 und Welzel Strafrecht § 63 III 4 unter Hinweis auf KG FamRZ 1954 145 (Eheverfehlung durch eine den angemessenen Rahmen überschreitende, die Familie zurücksetzende Betätigung der Ehefrau bei den Zeugen Jehovas).

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Dazu OLG Celle KirchE 34 400, 401, OLG Düsseldorf KirchE 33 32, 34 ff und 34 27 sowie OLG Oldenburg KirchE 34 223, 224; 34 4 2 4 , 4 2 5 . KG JR 1975 298 (zum Sachverhalt Rdn. 13 Fn. 55 [vgl. dazu auch Rdn. 19]); AG Wermelskirchen NJW 1999 590 (zum Sachverhalt Rdn. 12 Fn. 48); Hanack NJW 1999 590; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9. Fromtnel NK Rdn. 8; Horn/Wolters SK Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 4; Neuheuser NStZ 2 0 0 0 177; Ritscher MK Rdn. 18; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9.

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

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nalität angehört, auch wenn er zu Taten, die innerhalb des Milieus oder aus ihm heraus begangen werden, keinen Tatbeitrag leistet (Ritseber MK Rdn. 18). Die erforderliche Gefahr schaffen die Eltern, wenn sie gegen die Mitgliedschaft des Schutzbefohlenen in einer Diebesbande nicht einschreiten oder es unterlassen, den Jugendlichen von einem Kriminellenmilieu fernzuhalten (Rdn. 12 mit Fn. 48). Freilich scheitert die Strafbarkeit dieser elterlichen Verhaltensweise oft an der objektiven Unmöglichkeit, mit dem bescheidenen, den Eltern vertrauten pädagogischen Instrumentarium erfolgreich auf den Schutzbefohlenen Einfluss zu nehmen (vgl. LG Bremen StV 2000 501, 502). 89 Die einmalige Aufforderung zum Stehlen genügt nicht.90 Auch ständiges schlechtes Beispiel reicht, weil zu wenig konkretisiert, nicht aus,91 wohl aber das Dulden oder gar Ausnutzen krimineller Handlungen.92 Der Prostitution geht nach, wer sich ausdrücklich oder konkludent anbietet, zu Erwerbszwecken wiederholt an oder vor wechselnden Partnern sexuelle Handlungen gegen Entgelt vorzunehmen oder an sich vornehmen zu lassen.93 In die Gefahr, der Prostitution nachzugehen, wird beispielsweise eine Jugendliche durch die Ermunterung der Eltern gebracht, sich wahllos Männern hinzugeben. Ebenso liegt es, wenn Eltern (entgegen der Intention der §§ 1626 Abs. 2 S. 1 und 1631a S. 1 BGB) den Berufswunsch der Jugendlichen nach einer Lebensform als Prostituierte ohne weiteres zur Kenntnis nehmen oder gar fördern.94 Die Gefährdung kann aber auch von einer Mutter, die Prostituierte ist, ausgehen, wenn sie ihre jugendliche Tochter miterleben lässt, wie sie ihrem Gewerbe nachgeht (Prot. VI/35 S. 1287 [Claussen]), etwa die Prostitution in der gemeinsamen Wohnung ausübt (Scb/Schröder/Lenckner Rdn. 9; vgl. auch Sturm J Z 1974 3). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Erziehungsberechtigten die Schutzbefohlene nicht nur mit dem gesellschaftlichen Phänomen der Prostitution vertraut macht, sondern sie ihr beispielhaft als übliche Umgangsform der Geschlechter nahe bringt, was angesichts der gewandelten Moralvorstellungen als Gefährdungsalternative in der praktischen Anwendung allerdings eher selten sein dürfte (Ritseber MK Rdn. 19).

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Außergewöhnliches Aufsehen auch in diesem Zusammenhang hat der „Fall Mehmet" erregt (vgl. nur Diederichsen NJW 1998 3471; ferner Gutmann in Barwig u.a. [Hrsg.] S. 297, 299). Die juristische Hilflosigkeit gegenüber dieser Problematik dokumentiert nichts deutlicher, als der Gesetzesantrag des Freistaats Bayern, einen Verstoß gegen § 171 als Ausweisungsgrund in § 46 des Ausländergesetzes vom 9.7.1990 (BGBl. I 1354, 1356) aufzunehmen (BRDrucks. 6 2 0 / 9 8 vom 25.6.1998; dazu Gutmann in Barwig u.a. [Hrsg.] S. 300 f). BGH NJW 1952 4 7 6 (zum Sachverhalt Rdn. 11 Fn. 44); Fischer Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4. Horn/Wolters SK Rdn. 7; vgl. dazu auch Redlich/Kamin NJ 1967 150 (negatives Vorbild durch eigenes kriminelles oder asoziales Verhalten).

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Fischer Rdn. 9; Walter Becker NJW 1952 1083. Beispielhaft OLG Neustadt NJW 1962 2313 (Rdn. 12 Fn. 48): Die Mutter missbilligte zwar, dass ihr jugendlicher Sohn bei Verkaufshilfen im Geschäft des Onkels regelmäßig Geldbeträge entwendete, nahm diese aber immer wieder an und verbrauchte sie. Fischer § 180a Rdn. 3; Horn/Wolters SK Rdn. 7; Laufhütte LK § 180a Rdn. 4; Sch/Schröder/Lenckner/Perron § 180a Rdn. 5. Fischer Rdn. 9; and. Frommel, in der frei gewählten Lebensform einer Prostituierten liege seit der rechtlichen Anerkennung der Prostitution nicht mehr die Gefahr einer erheblichen psychischen Entwicklungsschädigung (NK Rdn. 4; näher dazu schon Rdn. 18 Fn. 78); zw. auch Schroeder FS Rolinski S. 157.

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III. Der innere Tatbestand 21

Der innere Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt. Im Unterschied zur früheren Fassung braucht der Täter nicht auch gewissenlos zu handeln. Der Vorsatz muss sich auf das Schutzverhältnis, also die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Schutzbefohlenen, die gröbliche Pflichtverletzung sowie auf alle Umstände, aus denen sich die dadurch verursachte konkrete Gefährdung ergibt, erstrecken. 9 6 Wollte der Unterhaltspflichtige seinem Schutzbefohlenen einen vermeintlichen Vorteil verschaffen, kann bei offensichtlicher Verletzung der Fürsorgepflicht, wie dem Dulden von Drogenmissbrauch oder dem Gewähren lassen eines Engagements in der Neonaziszene, ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er die Einschränkung der Pflichtverletzung als gröblich billigend in Kauf nahm (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 56). Ähnlich liegt es bei dem ebenfalls der subjektiven Tatseite zuzuordnenden Problem, dass der Unterhaltspflichtige mit einer Gefährdung des Schutzbefohlenen rechnen musste. 9 7 Bei Fehlvorstellungen über die Umstände, auf die sich der Vorsatz erstrecken muss, liegt Tatbestandsirrtum (§ 16) vor ( S c h / S c h r ö d e r / L e t t c k n e r Rdn. 10). Kennt der Täter die Umstände, die sein Verhalten zu einer gröblichen Pflichtverletzung machen, nicht, handelt er möglicherweise schon nicht subjektiv gröblich (Horn/Wolters SK Rdn. 13), jedenfalls aber mangelt es am Vorsatz. Hält der Täter, obwohl er diese Umstände kennt, die Tat für erlaubt, fehlt ihm unter Umständen das Unrechtsbewusstsein, so dass Verbotsirrtum (§17) vorliegt. 9 8 Doch dürfte ein Irrtum, der darin liegt, dass der Täter in Kenntnis aller Umstände die Pflichtverletzung nicht als eine gröbliche ansieht, als vermeidbar anzusehen sein. Denn, wie bei den Unterlassungsdelikten insgesamt, braucht der Täter seine Pflichtwidrigkeit nicht selbst als pflichtwidrig oder als gröblich zu bewerten; insoweit genügt die Kenntnis der Umstände, die diese Wertung begründen. 9 9 So wird eine Frau, die ihr Kind gröbstens vernachlässigt, nur um ihren Vergnügungen nachgehen zu können, und die Lage ihres Kindes als „gar nicht so schlimm" empfindet, sich jedenfalls dadurch nicht vom Vorwurf des § 171 befreien können (Maiwald GA 1974 2 6 3 f; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 56). Die Fehleinschätzung des Schweregrads der Pflichtverletzung begründet daher keinen Tatbestands-, sondern einen Verbotsirrtum (§ 17), dessen Vermeidbarkeit von der Feststellung abhängt, ob der Täter zur Bewertung seines Verhaltens als gröblich hätte gelangen können (Maiwald GA 1974 2 6 3 f; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 6 3 Rdn. 56).

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Fischer Rdn. 10; Frommel NK Rdn. 10; Lackner/Kühl Rdn. 7; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 53; Kitscher MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 10. So BGH MDR 1964 772 (zum Sachverhalt Rdn 11); 1979 949 (zum Sachverhalt Rdn. 9) und MDR 1982 809 (zum Sachverhalt Rdn. 9), sämtlich auch zu den Voraussetzungen, unter denen ein Fürsorge- oder Erziehungsverpflichteter die Gefährdung des Kindes durch gröbliche Verletzung seiner Pflichten billigend in Kauf nimmt. Zust. im Schrifttum Fischer Rdn. 10; Frommel NK Rdn. 9; Horn/Wolters SK Rdn. 13; Lackner/Kühl Rdn. 7; Ritscher MK Rdn. 20 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10. Lackner/Kühl Rdn. 7; Ritscher MK Rdn. 20;

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Wessels/Beulke Rdn. 709; and. Neuheuser NStZ 2000 176; vgl. auch Jescheck/Weigend s 59 II 2. Horn/Wolters SK Rdn. 13; Lackner/Kühl Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 56; Preisendanz Anm. 5; Ritscher MK Rdn. 20; and. Frommel NK Rdn. 4 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10. Lackner/Kühl Rdn. 5; Hetmann-Trosien LK9 Rdn. 10; Maiwald GA 1974 263; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 56; Neuheuser NStZ 2000 177; ferner Ritscher mit zutreffenden Erwägungen zur Bedeutung der weit verbreiteten Kenntnis um den gesellschaftlichen Grundkonsens für die forensische Praxis (MK Rdn. 20).

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Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

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IV. Täterschaft und Teilnahme Für Täterschaft und Teilnahme ist bedeutsam, dass es sich bei der Tat, soweit der Tatbestand nicht durch aktives Tun erfüllt wird, um echtes Unterlassen handelt (Rdn. 8), sie sich außerdem, weil für den Handelnden eine Pflicht zur Fürsorge für den Schutzbefohlenen oder zu dessen Erziehung bestehen muss (Rdn. 6), als Sonderdelikt erweist (Bohnert ZStW 117 [ 2 0 0 5 ] 2 9 2 ; Klimmek S. 38). Täter ist daher nur, wer zu dem Jugendlichen in einem von solchen Pflichten erfüllten Verhältnis steht, während derjenige, dem ein solches Verhältnis ermangelt, nur Teilnehmer sein k a n n . 1 0 0 Für den Täter, der den Tatbestand durch Unterlassen erfüllt, scheidet die Möglichkeit einer Strafmilderung nach den § § 1 3 Abs. 2 , 4 9 Abs. 1 aus, weil angesichts der Gleichstellung von aktivem Tun und Unterlassen sich kaum jemals feststellen lassen wird, dass ein solches Unterlassen im Vergleich zur entsprechenden Begehungstat weniger oder gleich schwer wiegt (Horn/Wolters SK Rdn. 14; Neuheuser N S t Z 2 0 0 0 179). Bei dem Teilnehmer stellt sich die Frage, o b ihm die Strafmilderung nach § 2 8 Abs. 1 zugute kommt. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass sich die Fürsorge- oder Erziehungspflicht im Prinzip nicht von sonstigen Garantenpflichten unterscheidet (Roxin LK 1 1 § 2 8 Rdn. 6 6 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11). Deren Qualität als besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 2 8 Abs. 1 aber ist umstritten. 1 0 1 Die bejahende Auffassung 1 0 2 verdient den Vorzug. Sie kann darauf verweisen, dass der Garantenpflicht vergleichbare Verantwortlichkeiten für einen bestimmten Lebensbereich, etwa die des Amtsträgers, unstreitig besondere persönliche Merkmale sind, im Übrigen kaum eine soziale Rolle denkbar ist, die den weitestgehenden Forderungen nach einer ethisch-normativ begründeten Vertrauensstellung als Voraussetzung für ein besonderes persönliches Merkmal so sehr entspricht, wie die des § 171 ( R o x i n LK 1 1 Rdn. 66). Dementsprechend hat der Teilnehmer an der Tat nach § 171 Anspruch auf Strafmilderung nach § 2 8 Abs. I . 1 0 3 Andererseits scheidet bei demjenigen, der eine Fürsorge- oder Erziehungspflicht hat und, etwa neben dem anderen Elternteil, nur mangels Tatherrschaft Teilnehmer ist, die Anwendung des § 2 8 Abs. 1 nach § 2 8 Abs. 2 aus. 1 0 4

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V. Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen der Tat sind Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Die Ausnahmevorschrift des § 4 7 Abs. 1 gilt für § 171 uneingeschränkt. Daher müssen bei einem Gewicht des verschuldeten Unrechts der Tat von unter sechs Monaten Geldstrafen verhängt werden, während Freiheitsstrafen nur in Betracht kommen, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, ihre Verhängung zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich

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Frommel NK Rdn. 10; Horn/Wolters SK Rdn. 14; Ritscher MK Rdn. 21; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11. Vgl. den umfassenden Überblick zum Streitstand bei Sch/Schröder/Cramer/Heine § 28 Rdn. 18 f. Ausführlich begründet bei Vogler FS Lange S. 268 ff; für die Gegenmeinung insb. Geppert ZStW 82 (1970) 40 ff. Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 32; Frommel NK

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Rdn. 10 und 11; Gerl S. 130; Horn/Wolters SK Rdn. 12; Ritscher MK Rdn. 21; Roxin LK11 § 28 Rdn. 66; and. Lackner/Kühl Rdn. 8 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11. Vgl. zum Ganzen auch § 170 Rdn. 78 (zur Eigenschaft des zum Unterhalt Verpflichteten), § 172 Rdn. 12 (zur Eigenschaft, Partner einer Doppelehe zu sein) und § 173 Rdn. 32 (zur Verwandteneigenschaft).

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machen, wobei deren Vollstreckung nach § 56 Abs. 1 wiederum regelmäßig zur Bewährung auszusetzen ist. 105 Bei einem Gewicht des verschuldeten Unrechts der Tat von sechs Monaten aufwärts verliert die Geldstrafe zwar nicht sofort, aber kontinuierlich ihren Charakter als Regelstraftat; die Verhängung einer solchen Freiheitsstrafe muss, aus spezial- oder generalpräventiven Gründen, zunehmend weniger unerlässlich sein (Horn SK § 47 Rdn. 7 mit Einzelheiten). Die bei der Begehung einer Straftat durch Unterlassen vorgesehene Strafmilderung (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 1) scheidet in allen Fällen, in denen die Fürsorge- oder Erziehungspflicht durch Unterlassen verletzt werden kann (vgl. Rdn. 8, 10 und 12), aus (Neuheuser NStZ 2000 179; Ritscher MK Rdn. 23). Grundlegende und elementare Mutterpflichten sind Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes und dürfen deshalb nach § 46 Abs. 3 nicht strafschärfend berücksichtigt werden (BGH NStZ-RR 1998 101, 102; Detter NStZ 1998 503). Im Hinblick auf die niedrige Strafandrohung wird der Richter unter den sonstigen Sanktionsmöglichkeiten neben den §§ 153, 153a (Einstellung wegen Geringfügigkeit oder nach Erfüllung von Auflagen) § 59 (Verwarnung mit Strafvorbehalt) zu beachten haben. 106

VI. Konkurrenzen Bei den Konkurrenzen ist davon auszugehen, dass wiederholte Pflichtverletzungen, wie sie in der Regel erforderlich sind, um die Gefährdung durch gröbliche Verletzung herbeizuführen, insgesamt als eine natürliche Handlungseinheit und damit als eine Tat anzusehen sind. 107 Bringt der Täter mehrere Personen, denen gegenüber er eine Fürsorgeoder Erziehungspflicht hat, in die konkrete Gefahr, so hängt es von den Umständen der Gefährdung jedes einzelnen ab, ob Handlungseinheit (gleichartige Idealkonkurrenz) oder Handlungsmehrheit besteht.108 Dies gilt, da Unterlassungsdelikte dabei grundsätzlich denselben Regeln unterliegen, auch für den Fall des Unterlassens, wenn der Täter eine Mehrheit verschiedener Handlungen vorzunehmen hätte (Scb/Scbröder/Lenckner Rdn. 12). Im Übrigen kommt ganz überwiegend tateinheitliches Zusammentreffen in Betracht, nachdem die Subsidiaritätsklausel des früheren Rechts (vgl. Entstehungsgeschichte) weggefallen ist (Bohnert ZStW 117 [2005] 292; Sturm JZ 1974 3). Für die §§ 174 (Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen) und 180 (Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger) 109 gilt dies trotz zum Teil übereinstimmender Schutzrichtungen, weil diese Vorschriften im Gegensatz zur Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht keine konkrete Gefährdung der psychischen Entwicklung voraussetzen; entsprechend beurteilt sich

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Zur Unerlässlichkeit einer Freiheitsstrafe, der Sachdienlichkeit von Auflagen und Weisungen bei der Strafaussetzung zur Bewährung sowie zum Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung Neuheuser NStZ 2 0 0 0 179. Horn/Wolters SK Rdn. 16; grundsätzlich dazu auch Horn NJW 1980 106 ff und Schöch FS Baumann S. 25 ff. BGHSt 8 92, 95 mit Anm. Kohlhaas LM StGB § 170d Nr. 6 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 33 und Rdn. 13 Fn. 58); Fischer Rdn. 11; Frommel NK Rdn. 11; Horn/ Wolters SK Rdn. 15; Lackner/Kühl Rdn. 2;

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Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 57; Neuheuser NStZ 2 0 0 0 179; Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 3; Ritscher MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; vgl. auch Schröder J Z 1972 651. Fischer Rdn. 11; Horn/Wolters SK Rdn. 15; Neuheuser NStZ 2000 179; Ritscher MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12. Der frühere § 180b (Menschenhandel), mit dessen Absatz 2 Nr. 2 § 171 ebenfalls tateinheitlich zusammentreffen konnte, ist durch das Siebenunddreißigste Strafrechtsänderungsgesetz aufgehoben worden.

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Doppelehe

das Verhältnis zu § 2 2 5 (Misshandlung von Schutzbefohlenen), bei dem eine Gefährdung der körperlichen oder psychischen Entwicklung nicht eingetreten zu sein braucht. 1 1 0 Tateinheit kann weiter mit § 154 (Meineid), 111 § 1 7 0 (Verletzung der Unterhaltspflicht), 112 § 221 (Aussetzung), 113 und § 2 2 2 (Fahrlässige Tötung) 1 1 4 bestehen, nach Fischer (Rdn. 11) auch mit § 176 (Sexueller Missbrauch von Kindern) sowie unter Umständen mit § 184b (Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften). 1 1 5 Schließlich ist Idealkonkurrenz noch möglich im Zusammenhang mit einer Beteiligung an den Straftaten Jugendlicher (Horn/Wolters SK Rdn. 14), so bei § 3 0 (Versuch der Beteiligung) und der Anstiftung etwa zu Diebstahl oder Betrug (Fischer Rdn. 11), ferner bei Beihilfe durch Unterlassen (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Tateinheit liegt aber auch vor, wenn der Fürsorgepflichtige den Schutzbefohlenen als Werkzeug benutzt (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12). Hingegen kann mit § 212 (Totschlag) Tatmehrheit gegeben sein (BGH NStZ-RR 1998 101). Die ergänzenden Bußgeld- und Strafvorschriften der §§ 104 und 105 SGB VIII (vgl. Rdn. 4) treten hinter § 171 zurück (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12).

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Doppelehe Wer eine Ehe schließt, obwohl er verheiratet ist, oder wer mit einem Verheirateten eine Ehe schließt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Schrifttum Becker H. J. Die strafrechtlichen Konsequenzen einer nichtigen Ehe (1912); Bischoff Schafft die Rechtsprechung des BGH Doppelehen? Oder: Wann wird ein Scheidungsausspruch rechtskräftig? FuR 12 (2001) 348; Bosch F. W. Neuordnung oder nur Teilreform des Eheschließungsrechts? NJW 1998 2004; Brohan fitude sur le crime de bigamie (1898); Bruns/Beck Das Eheverbot bei Gleichgeschlechtlichkeit, MDR 1991 832; Culimann Die Behandlung Polygamer Ehen im internationalen

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Fischer Rdn. 11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; Preisendanz Anm. 6; Ritscher MK Rdn. 22; H. Jung MschrKrim. 1977 91 (insb. für § 225); Sturm J Z 1974 3; ferner, die Körperverletzungsdelikte insgesamt einbeziehend, Horn/Wolters SK Rdn. 16; Lackner/Kühl Rdn. 9 und Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 57; and. Frommel NK Rdn. 11 (mit Ausnahme von § 225), weil die Tatbestände als Sonderdelikte die Pflichtverletzung spezifischer kennzeichneten und daher grundsätzlich vorgingen. Pfeiffer/Maul/Schulte unter Bezugnahme auf die unveröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs 4 StR 304/57 vom 15.8.1957 (Anm. 4). BVerfGE 50 142, 157; OLG Hamm NJW 1964 2316, 2317 mit Anm. Merkert; Fischer Rdn. 11; Horn/Wolters SK Rdn. 15; Lack-

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ner/Kühl Rdn. 9; Preisendanz Anm. 6; Ritscher MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12; vgl. auch § 170 Rdn. 84 mit Fn. 339. Fischer Rdn. 11; Horn/Wolters SK Rdn. 15; Preisendanz Anm. 6; Sch/Schröder/Eser § 221 Rdn. 18. BGHSt 2 348, 349 (zum Sachverhalt Rdn. 9 Fn. 33, hier zu ergänzen, dass die herbeigeführte Alkoholvergiftung tödlich ausging); Fischer Rdn. 11; Frommel NK Rdn. 11; Horn/Wolters SK Rdn. 15; Lackner/Kühl Rdn. 9; Preisendanz Anm. 6; Ritscher MK Rdn. 22; Sauer BT § 42 III 4d; Sch/Schröder/Lenckner22 Rdn. 12. Dann nämlich, wenn außer dem Schutzbefohlenen noch andere Jugendliche gefährdet werden; sonst tritt § 184b hinter § 171 zurück (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12).

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

Privatrecht von England, Frankreich und Deutschland (1976) - zit.: Cullmann Polygame Ehen; ders. Anerkennung polygamer Ehen in der Bundesrepublik Deutschland, FamRZ 1976 313; Ebermayer Bigamie (Doppelehe), Handwörterbuch der Rechtswissenschaft Bd. 1 (1926) 760; Eckstein E. Versuch und Vollendung der Bigamie, GerS 83 (1915) 124; Francke Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung und Bigamie, DJZ 2 (1897) 382; Frauenstädt Breslaus Strafrechtspflege im 14. und 16. Jahrhundert - Ein Beitrag zur Geschichte des Strafrechts, ZStW 10 (1890) 1, 229; Gamillscheg Doppelehe und hinkende Ehe im internationalen Privatrecht, Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle Göttinger Rechtswissenschaftliche Studien Bd. 4 0 (1961); Gautschi Die mehrfache Ehe im schweizerischen Strafrecht (1953); Graßhof Keine Doppelehe nach fehlerhaftem Rechtskraftzeugnis! NJW 1981 437; Hälschner Die Lehre vom Ehebruche und der Bigamie in geschichtlicher Entwicklung und nach dem neuern insbesondere norddeutschen Strafgesetzbuch, GerS 22 (1870) 401; Hamburger Die Bestrafung des Konkubinats in Deutschland, ZStW 4 (1884) 499; Heintzmann Zur Rechtskraft des Scheidungsausspruchs, FamRZ 1980 112; ders. Doppelehe nach fehlerhaftem Rechtskraftzeugnis? NJW 1981 208; Heßler Auslandsehen und missbräuchliche Erhebung der Ehenichtigkeitsklage, IPRax. 6 (1986) 146; Hocbe Das Verbrechen der Bigamie unter besonderer Berücksichtigung der im Ausland abgeschlossenen bigamischen Ehen (1912); Köth Die fehlerhafte Ehe als Fall des fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses, Schriften zum Bürgerlichen Recht Bd. 269 (2002); Lange Hch. Fragen des Eheschließungsrechts, AcP 145 (1939) 129; Liebelt Bigamie als Ausländertat eines Ausländers, GA 1974 20; Löwenstein Die Bekämpfung des Konkubinats in der Rechtsentwicklung, StrafrAbh. 201 (1919); Massfelder/Böhmer Das gesamte Familienrecht, Bd. 1 Eherecht 3. Aufl. (1974); Mayer M. Der Konkubinat (1931); Mittermaier Doppelehe und Ehebruch, Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts Besonderer Teil Bd. 4 (1906) 84; Neukötter Die Strafbarkeit des Konkubinats, StrafrAbh. 273 (1930); Nordbues Ehe und Homosexualität? DRiZ 1991 136; Oppe Deutsch-spanische Doppelehe in Mexiko, M D R 1971 23; Pagenstecher Über die Doppelehe, RhZZP 10 (1919/20) 20, 134; Peters C. Bigamie infolge Wiedereinsetzung? Letzter Ausweg: Das Bundesverfassungsgericht, M D R 1959 533; Pfenninger Die Strafbarkeit der mehrfachen Ehe (Bigamie), SchwJZ 63 (1967) 369; Ramm Eheverbot und Ehenichtigkeit, J Z 1963 47, 81; Rehbein Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung und Bigamie, DJZ 2 (1897) 197; Robrecht Ehenichtigkeit und Wiederholung der Eheschließung im Falle der Doppelehe, J R 1952 389; Ruza Das Erscheinungsbild der Bigamie in der Nachkriegszeit (1950); Schrodt Die Konfliktlösung bei Doppelehe, J R 1951 43; Schwinge Polygamie in den USA, FamRZ 1978 171; Stange Beiträge zur Lehre von der Bigamie (1893); Strätz Rechtsfragen des Konkubinats im Überblick, FamRZ 1980 301, 434; Thomsen Versuch der Bigamie, ein Versuch, bei dem ein Dritter den Anfang macht? DJZ 14 (1909) 1433; Völker Bigamie durch Wiederverheiratung nach Todeserklärung des ersten Ehegatten? SchwJZ 45 (1949) 221; v. Weickhmann Die Vielehe deutscher Staatsangehöriger in mohammedanischen Staaten (1895); Winkler v. Mohrenfels Hinkende Doppelehe, Vorfragenanknüpfung und Gestaltungswirkung inländischer Scheidungsurteile, IPRax. 8 (1988) 314; Wolff Kriegsverschollenheit und Wiederverheiratung, Festgabe der Bonner Juristischen Fakultät für Karl Bergbohm zum 70. Geburtstag (1919) 116. Im Übrigen gelten die Angaben Vor § 169.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift leitete ursprünglich den Dreizehnten Abschnitt des Strafgesetzbuchs „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit" ein. Sie lautete: „ ( 1 ) Ein Ehegatte, welcher eine neue Ehe eingeht, bevor seine Ehe aufgelöst, für ungültig oder nichtig erklärt worden ist, ingleichen eine unverheiratete Person, welche mit einem Ehegatten, wissend, daß er verheiratet ist, eine Ehe eingeht, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter sechs M o n a t e n ein. (3) Die Verjährung der Strafverfolgung beginnt mit dem Tag, an welchem eine der beiden Ehen aufgelöst, für ungültig oder nichtig erklärt worden ist." Durch Art. 3 4 Abs. V E G B G B (vgl. Vor § 1 6 9 Rdn. 3 Fn. 2 4 ) wurde in Anpassung an die früheren (durch § 8 4 EheG 1 9 3 8 aufgehobenen) Bestimmungen der §§ 1 3 2 3 ff BGB über die

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Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe in den Absätzen 1 und 2 der Satzteil „aufgelöst, für ungültig oder nichtig erklärt" durch den Satzteil „aufgelöst oder für nichtig erklärt" ersetzt. Eine systematische Veränderung brachte die Durchführungsverordnung vom 18.3.1943 (Vor § 169 Entstehungsgeschichte). Sie gab dem Zwölften Abschnitt die Überschrift „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie" (Art. 1 § 1 Abs. 1) und stellte die Vorschrift (zusammen mit dem vom Ersten Gesetz zur Reform des Strafrechts gestrichenen § 172) als § 171 in diesen Abschnitt ein (Art. 1 § 1 Abs. 3). Die geltende Fassung erhielt die Vorschrift durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts. Vom Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts wurde § 171 in § 172 umbenannt. Aus den Gesetzesmaterialien: Niedersehr. Bd. 5 S. 308; Bd. 8 S. 369 f, 457, 619 ff; Bd. 12 S. 601; Ε 62 S. 44, 349; AE S. 7, 60 f; BTDrucks. VI/1552 S. 14; VI/3521 S. 17, 73; 7/514 S. 5, 19; Prot. VI/34 S. 1244; VI/71 S. 2030. Übersicht Rdn I. Allgemeines 1. Geschichte 2. Die Änderungen durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts 3. Zum Rechtsgut 4. Deliktsnatur II. Der äußere Tatbestand 1. Das Merkmal verheiratet a) Formell gültige Ehe b) Formell ungültige Ehe

1 ΠΙ. IV. V. VI. VII. vni. IX.

2 3 4 5 5 6

2. Die Tathandlung a) Formell gültige weitere Ehe b) Weitere Eheschließung . . Rechtswidrigkeit Der innere Tatbestand Vollendung der Tat Täterschaft und Teilnahme . . . Rechtsfolgen Verjährung Konkurrenzen

. .

Rdn 7 7

. .

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. .

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. 11

I. Allgemeines 1. Die Geschichte der strafrechtlichen Behandlung der Doppelehe1 ist ebenso lang, 1 wie wechselvoll. Die Art ihrer Behandlung hing jeweils davon ab, ob sie als eine Verletzung der ehelichen Treue oder als ein Verstoß gegen die mehrere Ehen verbietenden eherechtlichen Gesetze aufgefasst wurde. Nach römischem Recht, das die Ehe von jeher und zu allen Zeiten der Monogamie unterwarf, war jeder entgegenstehende, selbst in Kenntnis der bestehenden Ehe vollzogene Akt wirkungslos und dementsprechend straflos. Erst unter Diokletian wurde die Doppelehe, und zwar für Mann und Frau gleich, mit Infamie bedroht,2 wobei eine Kriminalstrafe freilich nur anfiel, wenn die Tat sich zugleich als

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Der Begriff Doppelehe kennzeichnet den Tatbestand nur ungenau, ist eher sogar falsch (Mauracb/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 77), zumindest aber irreführend (Ritscher MK Rdn. 3), weil er das dauerhafte, zeitgleiche Bestehen zweier formal gültigen Ehen suggeriert. Dies setzt der Tatbestand aber gerade nicht voraus, erkennbar daran, dass das Eherecht zum Schutz des neuen Partners die Ehe mit einem für tot Erklärten bei einer Wiederverheiratung auflöst (vgl. Rdn. 8). Gleiches gilt für den zuweilen

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gebrauchten Begriff „mehrfache Ehe" (z.B. § 219 des Bayerischen Strafgesetzbuchs von 1861; vgl. auch v. Liszt/Scbmidt BT § 115). Indessen ist die Verwendung des geschichtlich fest gewordenen Sprachgebrauchs unschädlich (so schon Mittermaier S. 85). Codex 5,5,2 des Jahres 285 (näher Mommsen Römisches Strafrecht S. 121 Fn. 3), vermutlich erlassen, um die lokalrechtlich bestehende Polygamie zu beseitigen (Blei BT § 37 III 1; Mommsen Römisches Strafrecht S. 701).

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stuprum oder adulterium erwies. 3 Dem germanischen Recht war die Doppelehe fremd; sie erschien nur als qualifizierter Ehebruch, blieb also bei dem M a n n selbst unter diesem Gesichtspunkt straflos ( B i n d i n g Lehrbuch I § 5 9 II; Hälsebner GerS 2 2 [ 1 8 7 0 ] 4 0 5 ; Oehtn S. 2 6 ) . Hingegen sah das kanonische Recht in der verbotenen Ehe seit je einen Angriff auf das Sakrament der Ehe als einer beide Partner unauflöslich vereinigenden Verbindung göttlicher Herkunft und ordnete sie dementsprechend neben dem Ehebruch der Unzucht zu (v. Hippel I § 9 II 1). In dem jahrhundertelangen K a m p f der religiösen Prinzipien gegen die ihnen widerstrebende Volkssitte gewannen die Vorstellungen des kirchlichen Disziplinarrechts auch hier schließlich die O b e r h a n d . 4 A m Ende wuchs die Doppelehe, mit schwerster Strafe bedroht, 5 über den Ehebruch h i n a u s 6 zu einem selbständigen Delikt. 7 N o c h das gemeine Recht hielt streng an der Auffassung fest, dass die Doppelehe das geschlechtliche Treueverhältnis der ersten Ehe verletze, mithin zur Vollendung die Vollziehung des Beischlafs gehöre. 8 In der Aufklärungszeit wurde die Strafbarkeit in Frage gestellt. 9 Die Einführung der obligatorischen Zivilehe ( 1 8 7 5 ) hat die Stellung der Doppelehe im System gesichert, wobei der Gedanke einer Verletzung der geschlechtlichen Treue endgültig zurückgedrängt worden ist. 1 0 2

2 . Die Änderungen durch das Vierte Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts haben überwiegend nur geringe Bedeutung. Sachlich decken sich neues und altes Recht. Die nach dem Vorbild der Reichstagsvorlage von 1 9 2 7 in Gestalt des Entwurfs Kahl von 1 9 3 0

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Allfeld § 90 II; Hälsebner GerS 2 2 (1870) 404 f; v. Hippel I § 66 II 3 Fn. 2; v. Liszt/ Schmidt BT § 115 I; Mommsen Römisches Strafrecht S. 701; Oehm S. 26; Pfenninger SchwJZ 63 (1967) 369 f. Ein genauer, allgemein gültiger Zeitpunkt des Wandels im weltlichen Recht ist den Rechtsquellen des Mittelalters nicht zu entnehmen (vgl. die Einzelheiten bei Hälschner GerS 2 2 [1870] 4 0 6 ff). Die Untersuchung von Frauenstädt weist den ersten Straffall der Doppelehe im peinlichen Verfahren für das Jahr 1472 aus (ZStW 10 [1890] 234). Nach Frommel wird die Doppelehe in verschiedenen Stadtrechten schon im 13. Jahrhundert unter Strafe gestellt (NK Rdn. 1). Wofür gewiss auch die vergleichsweise sehr große, durch die damaligen Kulturzustände begünstigte Häufigkeit des Delikts ursächlich war (vgl. die Fälle bei Frauenstädt, wo drei von neun Tätern gleich drei angetraute Frauen hatten [ZStW 10 (1890) 234]). Vgl. Carolina Art. 121 „... welche übelthat dann auch bey ehebruch und grösser dann das selbig laster ist". Dass der deliktische Unwert der Doppelehe den des Ehebruchs übersteigt, galt bis zuletzt (Blei FamRZ 1961 138; Schmitt in v. Caemmerer/Zweigert [Hrsg.] S. 516; ferner Quanter S. 113 f, 126 f). Allmählich auch im Sinne einer Gleichstellung des Mannes mit der Frau, die freilich selbst

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das Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten von 1794 noch nicht vollzog (II 2 0 §§ 1061 bis 1065). Mittermaier S. 85; v. Liszt/Schmidt BT § 115 I; Oehm S. 27; zu den praktischen Konsequenzen Quanter S. 113 f, 126 f. Insb. Thomasius De Crimine Bigamiae (1685); näher zu Thomasius Vor § 166 Rdn. 19 Fn. 117. Zur Strafbarkeit des nicht ehelichen Zusammenlebens zweier Personen verschiedenen Geschlechts (Konkubinat), im ausgehenden Mittelalter ebenfalls mit schwerster Strafe bedroht, ist bei Schaffung des Strafgesetzbuchs ungeachtet der landesgesetzlichen Strafbestimmungen (dazu im Einzelnen Neukötter S. 15 ff) nicht Stellung genommen worden. Doch hat sich alsbald die Auffassung durchgesetzt, dass dessen Bestrafung nach § 2 Abs. 1 des durch Gesetz vom 16.4.1871 (RGBl. S. 63) zum Reichsgesetz erklärten Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund als Vergehen gegen die Sittlichkeit unzulässig sei, weil das Strafgesetzbuch diese Materie erschöpfend geregelt habe (vgl. Lobe LK 3 EG § 2 Anm. 4). Zum Ganzen auch Hamburger ZStW 4 (1884) 4 9 9 ff; Löwenstein S. 43 ff; M. Mayer S. 2 0 f; Strätz FamRZ 1980 301 ff, 434 ff.

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(§ 310) und des Ε 62 (§ 194) geänderte Fassung stellt lediglich eine Vereinfachung dar. Aus der Veränderung des Wortlauts kann daher nicht etwa geschlossen werden, dass der Fall, bei dem ein Ehegatte nach vorausgegangener Todeserklärung des anderen Ehegatten in Kenntnis der Unrichtigkeit der Todeserklärung mit einem gutgläubigen Dritten eine neue Ehe schließt, nicht mehr erfasst werde (Sturm J Z 1974 3; vgl. dazu Rdn. 8). Nach wie vor reicht bei der subjektiven Tatseite, entgegen dem Vorschlag des AE (näher Vor § 169 Rdn. 16), bedingter Vorsatz aus (vgl. Rdn. 10). Eine wesentliche Veränderung hat die Strafdrohung erfahren. Mit der Ermäßigung der Freiheitsstrafe auf bis zu drei Jahren ist die Doppelehe kein Verbrechen mehr. Eine Bestrafung des Versuchs ist nicht mehr vorgesehen. Dafür besteht kein Strafbedürfnis, abgesehen davon, dass Versuch und Vorbereitung sich bei der Doppelehe nur schwer voneinander trennen lassen (BTDrucks. VI/1552 S. 14; ferner Sturm J Z 1974 3). 11 Schließlich ist auf eine dem früheren § 171 Abs. 3 (vgl. Entstehungsgeschichte) entsprechende Vorschrift, die den Beginn der Verjährung bis zum Tage der Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe aufschiebt, verzichtet worden. Dabei hat sich die Erwägung durchgesetzt, dass auch in anderen Fällen die Fortdauer des durch die Straftat geschaffenen rechtswidrigen Zustandes den Beginn der Verjährung nicht aufschiebt (Sturm J Z 1974 3; vgl. auch BTDrucks. VI/1552 S. 14). Da das Schließen einer bigamen Ehe und nicht etwa das Leben in ihr strafbar ist, gibt es keinen Grund, die Doppelehe schwerer als irgend ein anderes sonst gleich strafbares Vergehen zu behandeln (so schon Mittermaier S. 88). Folge dieser Änderung ist freilich, dass Verjährung eintreten kann, obwohl der rechtswidrige Zustand der Doppelehe noch fortbesteht (vgl. auch Rdn. 14). 3. Rechtsgut der Vorschrift ist die auf dem Grundsatz der Einehe beruhende Staat- 3 liehe Eheordnung mit dem Verbot der Doppelehe des früheren § 1306 BGB, dann des § 5 EheG (zum Ehegesetz § 170 Rdn. 16), den das Eheschließungsrechtsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) sachlich unverändert in den neuen § 1306 BGB übernommen hat (Palandt/ Diedericbsen68 1306 Rdn. I). 1 2 Die Vorstellung, dass die Doppelehe (auch) eine Verletzung der ehelichen Treue (dazu Rdn. 1) oder, damit verwandt, der öffentlichen Treue 13

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So galten, jeweils mit guten Gründen, als Beginn des Versuchs ebenso schon die Beantragung des Eheschließungstermins (E. Eckstein GerS 83 [1915] 124), wie das Erscheinen vor dem Standesbeamten (Heimann-Trosien LK 9 Rdn. 10), die erste Frage des Standesbeamten (RGSt 9 84; RG GA 53 79; 6 9 98; OLG Gera NJ 1948 231; Ebermayer S. 761; Frank Anm. III; Maurach BT § 4 9 II Β 4), aber auch erst die Antwort des zuerst Gefragten ( T h o m s e n DJZ 14 [1909] 1433). So z.B. Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 29; Binding Lehrbuch I § 5 9 II; Blei BT § 37 III 1; Bottke S. 112, Fischer Rdn. 2; Gerl S. 130; Horn/ Wolters SK Rdn. 2; Kindhäuser BT § 4 D 4.10;Kohlrausch/Lange Anm. 1; Lackner/ Kühl Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 77; Otto BT § 65 Rdn. 8; Preisendanz Anm. 1; Ritscher MK Rdn. 2; Roxin TuT S. 4 2 8 ; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1;

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and. Frommel, Rechtsgut sei die Sicherung der aus der Ehe erwachsenden wechselseitigen Rechtsansprüche (NK Rdn. 2). Die Eheordnung als Schutzgut des § 172 zu bezeichnen ist nach Stratenwerth eine reine Tautologie, weil zu dieser Ordnung unter anderem gerade das Verbot der Polygamie gehört (SchwZStr. 115 [1997] 91). Ebenso Hefendehl, der deshalb in § 172 das Paradigma eines rechtsgutslosen Delikts sieht (S. 359); vgl. dazu auch § 173 Rdn. 14. Ähnlich auch Hörnle, die, weil in § 172 keine überzeugende Rechtsgutbenennung zu finden sei, für einen Verzicht auf die Vorschrift in ihrer umfassenden Form unter Begrenzung auf Handlungen ohne Wissen beziehungsweise gegen den Willen der betroffenen Ehepartner eintritt (Verhalten S. 4 4 9 und 452). Im Sinne eines Betrugs des Publikums (vgl. Mittermaier S. 86).

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sei, mag trotz der (früheren) Strafbarkeit des Ehebruchs nie ganz aufgegeben worden sein (erkennbar beispielsweise noch bei Allfeld § 9 0 II, Stracke S. 4 7 und Wachenfeld § 113 II 1). Doch entspricht es inzwischen einhelliger Auffassung, dass dieser Gedanke, ebenso wie andere gesellschaftliche Moralvorstellungen (Horn/Wolters SK Rdn. 2; Ritscher M K Rdn. 2; D. Schwab Familienrecht Rdn. 80), das Rechtsgut des § 172 nicht mit bestimmen. 1 4 Zweck des § 172 ist, den ungesetzlichen Zustand zu verhindern, der darin liegt, dass zwei formal gültige Ehen nebeneinander bestehen (Horn/Wolters SK Rdn. 2; Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 1; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1). Dieser Zweck ist allerdings nicht Tatbestandsmerkmal geworden (Horn/Wolters SK Rdn. 2; Sturm J Z 1974 3). Daher gilt § 172 auch bei Gutgläubigkeit eines oder beider Ehegatten im Falle der Wiederverheiratung nach vorausgegangener Todeserklärung, wenn der für tot erklärte Ehegatte noch lebt (näher Rdn. 8; vgl. auch schon Rdn. 2). 4

4. Nach der Deliktsnatur der Vorschrift ist die Tat bloßes Zustandsdelikt, kein Dauerdelikt. Das folgt aus der Tatbestandsstruktur, wonach der Vorwurf nur an die Herbeiführung der Doppelehe, nicht aber an die Aufrechterhaltung des widerrechtlichen Zustandes geknüpft ist. 15 Die Aufrechterhaltung des durch die Tat geschaffenen Zustandes hat keine selbständige kriminelle Bedeutung. 16 Mit der Eingehung der zweiten Ehe ist die Tat nicht nur vollendet, sondern auch beendet. 17 Das hat Folgen für die Teilnahme (Rdn. 12) und die Verjährung (Rdn. 14). Auch scheidet die Bildung eines § 171 entsprechenden Unterlassungstatbestandes, der das NichtUnternehmen von Schritten zur Beseitigung des „rechtswidrigen" Zustandes, etwa der Fortsetzung einer nach ausländischem Recht wirksam geschlossenen Mehrehe im Inland (vgl. Rdn. 8), mit Strafe bedroht, aus (Frommel N K Rdn. 3; Lackner/Kühl Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 5).

II. Der äußere Tatbestand 5

Der äußere Tatbestand verlangt, dass der Täter eine Ehe schließt, obwohl er oder der andere Teil verheiratet ist. 1. Verheiratet sind die Beteiligten, wenn sie jeweils in einer wirksam geschlossenen Ehe leben.

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Für den, inhaltlich ebenfalls dem früheren Recht gleich gebliebenen § 156 StGB DDR (Vor § 169 Entstehungsgeschichte Fn. 5) findet sich einerseits die Meinung, das Strafgesetz schütze die Einhaltung des gesetzlichen Eheverbots (DDR-Lehrb.-StGB BT S. 123), andererseits aber auch die Auffassung, der strafrechtliche Schutz beziehe sich sowohl auf eine bestehende Ehe und Familie als auch auf die staatliche Ordnung hinsichtlich der Gültigkeit von Ehen (DDR-Komm.StGB§ 156 Anm. 1). Vgl. etwa Fischer Vor § 52 Rdn. 58, Lackner/Kühl Vor § 52 Rdn. 11, Rissing-vatt Saan LK12 Vor § 52 Rdn. 49, Sch/Schröder/Stree Vorbem §§ 52 ff Rdn. 82 und Stracke S. 48. So daher auch die weit überwiegende Auf-

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fassung, z.B. Blei BT § 37 III 1, Ebermayer S. 761, Fischer Rdn. 6, Frommel NK Rdn. 3, Hafkesbring S. 38, Horn/Wolters SK Rdn. 5, Lackner/Kühl Rdn. 6, Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 83, Mittermaier S. 88, Oehm S. 32, Oppe MDR 1971 23, Pfeiffer! Maul/Schulte Anm. 1 (unter Bezugnahme auf die unveröffentlichte Entscheidung BGH 2 Str 535/59 vom 9.12.1959), Preisendanz Anm. 3, Robrecht JR 1952 390, Sauer BT § 42 II 2, Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7, Stracke S. 48 und Wulffen in Aschrott/v. Liszt (Hrsg.) S. 127; and. Gerland § 140 II 2. Fischer Rdn. 6; Frommel NK Rdn. 6; Horn/ Wolters SK Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 5; Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 1; Robrecht JR 1952 390; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7.

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a) Es muss sich um eine formell gültige Ehe handeln. Formell gültig ist eine Ehe, die durch die Erklärung der Eheschließenden vor dem Standesbeamten, die Ehe miteinander eingehen zu wollen, geschlossen wird (§ 1310 Abs. 1 S. 1 BGB) oder unter bestimmten Voraussetzungen als geschlossen gilt (§ 1310 Abs. 3 BGB). Als Standesbeamter wird auch angesehen, wer, ohne Standesbeamter zu sein, das Amt eines Standesbeamten öffentlich ausgeübt und die Ehe in das Heiratsbuch eingetragen hat (§ 1310 Abs. 3 BGB), beispielsweise der Stellvertreter des Bürgermeisters, der aber nicht zu seinem Stellvertreter bestellt ist ( H c h . Lange AcP 145 [1939] 156). O b die Ehe durch gerichtliches Urteil aufgehoben (§ 1313 BGB) oder nach den für die Ehescheidung geltenden Vorschriften aufgelöst werden kann, hat für die formelle Gültigkeit keine Bedeutung. Das folgt daraus, dass entgegen dem früheren Recht (§§ 2 3 , 2 6 EheG) es keine nichtigen, sondern nur aufhebbare Ehen gibt (Horn/Wolters SK Rdn. 3a; Ritscher M K Rdn. 8; D. Schwab Familienrecht Rdn. 53, 7 9 ) . 1 8 Die Unterscheidung von nichtigen und aufhebbaren Ehen war für die strafrechtliche Wertung freilich schon nach altem Recht als bedeutungslos angesehen worden {Horn/Wolters SK Rdn. 3a; vgl. auch L K 1 0 Rdn. 9). O b Eheschließungen im Ausland formgültig sind, beurteilt sich nach den Bestimmungen des Art. 11 E G B G B . Für Deutsche besteht neben der Heirat entsprechend der Ortsform in den vom Auswärtigen Amt im Benehmen mit dem Bundesminister des Inneren besonders bezeichneten Konsulärbezirken die Möglichkeit der Eheschließung vor dem deutschen Konsularbeamten, wenn mindestens ein Verlobter Deutscher und keiner von ihnen Angehöriger des Empfangsstaates ist (§ 8 Abs. 1 K o n s G 1 9 ) . Der Konsularbeamte gilt insoweit als Standesbeamter. Gestattet die Ortsform die „Handschuhehe" (Heirat durch Stellvertreter), so ist auch eine so geschlossene Ehe formgültig. Bei Eheschließungen zwischen oder mit Ausländern im Inland gelten die besonderen Bestimmungen des Art. 13 E G B G B . 2 0 Das Personalstatut von Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit bestimmt sich nach Art. 1 Abs. 1 E G B G B , das von Staatenlosen 2 1 nach Art. 1 Abs. 2 E G B G B . Sonderregelungen bestehen für Flüchtlinge, Verschleppte und Vertriebene (Rechtsquellen bei Palandt/ Thorn68 Anhang II zu Art. 5 EGBGB). Die Regelung der §§ 1310 und 1311 erfasst auch die Scheinehe (Ritscher M K Rdn. 7). Sie bleibt, so lange sie nicht aufgehoben ist, taugliches Verletzungsobjekt des § 172 ( M a u r a c h / S c h r o e d e r / M a i w a l d II § 6 3 Rdn. 78). Strafbar ist danach auch der in einer Scheinehe Lebende, der eine weitere Scheinehe eingeht (näher dazu Rdn. 8).

,8

Die Möglichkeit, durch gerichtliches Urteil (§§ 23, 29 Abs.l EheG) in bestimmten Fällen (SS 4, 17 Abs. 1, 20, 21 EheG) die Ehe für nichtig zu erklären, ist jetzt von der Eheaufhebbarkeit (S 1314 BGB) mit umfasst

(Horn/Wolters SK Rdn. 3a, 3d; Sch/Schröder/

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Lettckner Rdn. 3); krit. zum neuen Recht F. W. Bosch NJW 1998 2006. Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse vom 11.9.1974 (BGBl. 12317).

Horn/Wolters SK Rdn. 3d; Liebelt GA 1994 37; Ritscher MK Rdn. 8; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 3; vgl. dazu den Fall LG Hamburg NStZ 1990 280 mit Bespr. Liebelt NStZ 1993 544.

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Staatenlos sind Personen, die eine Staatsangehörigkeit nie besessen (Kinder von Staatenlosen und nichteheliche Kinder von Ausländerinnen, in deren Heimat das jus soli gilt) oder ihre Staatsangehörigkeit verloren haben, beispielsweise die weißrussischen Emigranten, die emigrierten Verfolgten der nationalsozialistischen Herrschaft (dazu Art. 116 Abs. 2 GG) und Frauen, die mit der Heirat ihre alte Staatsangehörigkeit verlieren, ohne die des Mannes zu erwerben. Vgl. auch Art. 1 des Übereinkommens über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 28.9.1954 (BGBl. 1976 II 474).

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§ 172 6

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

b) Keine formgültige Ehe ist die (von der früheren Ehenichtigkeit zu unterscheidende) Nichtehe. 2 2 Sie entfaltet keinerlei Rechtsbeziehungen und fällt daher nicht unter § 172. Eine Nichtehe liegt beispielsweise bei der Eheschließung vor einer anderen Person, als dem Standesbeamten, etwa einem Geistlichen oder einem Rabbiner, vor. 2 3 Ferner besteht eine Nichtehe, wenn die Verlobten sich dem Standesbeamten, der nicht zur Mitwirkung bereit war, aufgedrängt haben, weil auch dann die Eheschließung nicht im Sinne des § 1310 Abs. 1 S. 1 BGB (früher § 11 Abs. 1 EheG) vor einem Standesbeamten stattgefunden hat (vgl. R G Z 166 341, 342). Hingegen dürfte bei der Eheschließung durch einen unerkennbar geisteskranken oder sonst geschäftsunfähigen Standesbeamten im Interesse der hier Schutz verdienenden Eheleute von einer formell gültigen Ehe auszugehen sein (Heb. Lange AcP 145 [1939] 157). Die Verlobten müssen erklären, die Ehe miteinander eingehen zu wollen (§ 1310 Abs. 1 S. 2 BGB). Durch diesen Konsens, und nicht etwa durch den Ausspruch des Standesbeamten, kommt die Ehe zustande (vgl. B G H Z 2 9 137, 141 und B G H F a m R Z 1983 4 5 0 , 451). Daher liegt, wenn die Partner ihren Eheschließungswillen überhaupt nicht erklärt haben, eine Nichtehe vor (Heimantt-Trosien LK 9 Rdn. 2). Andererseits hindern Willensmängel, wie im Falle eines geheimen Vorbehalts oder bei einer nur zum Schein abgegebenen Erklärung, das wirksame Zustandekommen der Ehe nicht (vgl. O L G Hamm F a m R Z 1982 1973). Die Erklärungen können nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben werden (§ 1311 S. 2 BGB). Im Übrigen unterliegt die Erklärung des Eheschließungswillens keiner Form, ist also auch durch Zeichen möglich. Bei Tauben, Stummen und der deutschen Sprache nicht Mächtigen muss ein Dolmetscher zugezogen werden. 2 4 Erforderlich ist die persönliche und gleichzeitige Anwesenheit beider Verlobten (§ 1311 S. 2 BGB). Ausnahmen von diesem Erfordernis bestanden in der Kriegs- und Nachkriegszeit in Form von Ferntrauungen sowie von Eheschließungen durch den Militärjustizbeamten als Standesbeamter für Gebiete, in denen kein deutscher Standesbeamter vorhanden war. 2 5 Sie gewannen große praktische Bedeutung. Die so geschlossenen Ehen waren formal gültig. 26 Als Nichtehe ist einzig die Anordnung der nachträglichen Eheschließung einer Frau mit einem gefallenen oder im Felde verstorbenen Wehrmachtsangehörigen, weil es sich angesichts der zweifelhaften Rechtsgrundlage 27 nur um einen Verwaltungsakt gehandelt haben dürfte, angesehen worden (KG H E Z 1 3 0 ; O L G Nürnberg F a m R Z 1965 3 8 0 ) . Ehen Gleichgeschlechtlicher sind, da Ehen nur von verschiedengeschlechtlichen Personen geschlossen werden können, 2 8 auch wenn der Standesbeamte sie in das Familienbuch eingetragen hat, Nichtehen. 2 9

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LG Hamburg NStZ 1990 280 mit Bespr. Liebelt NStZ 1993 544; Horn/Wolters SK Rdn. 3b; Köth S. 74, 80, 94 und 128; Ritseber MK Rdn. 8; Sch/Schröder/Letickner Rdn. 3. BSG FamRZ 1978 240; LG Kleve FamRZ 1964 365; AG Pinneberg FamRZ 1978 893. Zu einer auch dann ausnahmsweise gültigen Ehe OLG Hamburg FamRZ 1981 356. Einzelheiten dazu bei RGSt 31 439; vgl. auch v. Olshausen Anm. 4b bb. Zu den Rechtsgrundlagen LK 10 Rdn. 8 Fn. 18, 20. Davon durfte die Rechtsprechung jedenfalls bis zur Auflösung der Wehrmacht durch das Gesetz Nr. 34 des Kontrollrats vom

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20.8.1946 (AblKR S. 125) ausgehen, z.B. OLG Freiburg NJW 1949 185 mit Anm. Gutzier, OLG Hamburg StAZ 2 (1949) 208 und OLG Bremen StAZ 20 (1967) 101; and. LG Bielefeld NJW 1947/48 105 und LG Halle NJ 1948 164. Geheimerlaß vom 6.11.1941 und Runderlaß des Reichsministers des Inneren vom 15.6.1943 (beide nicht veröffentlicht), abgedruckt bei Massfelder/Böhmer S. 71 ff. BVerfGE 10 59, 66; 53 224, 245; Bruns/Beck MDR 1991 833; Nordhues DRiZ 1991 136. OLG Frankfurt am Main StAZ 30 (1977) 12; KG FamRZ 1958 60, 61; Bruns/Beck MDR 1991 833; Heimann-Trosien LK9 Rdn. 2.

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Doppelehe

§ 172

Daran hat sich durch das Lebenspartnerschaftsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) nichts geändert. Obwohl § 1 Abs. 2 Nr. 1 LPartG das Nebeneinanderbestehen von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft ausschließt, entsteht mit ihrer Vereinbarung keine Ehe im Sinne des § 172 (vgl. schon § 170 Rdn. 16). Sein Schutz aber beschränkt sich nach wie vor auf die staatliche Eheordnung (Rdn. 3). Daher fallen weder die Begründung mehrerer Lebenspartnerschaften, noch das Eingehen einer Ehe neben einer Lebenspartnerschaft oder einer Lebenspartnerschaft neben einer Ehe unter den Tatbestand. 3 0 Z u Doppellebenspartnerschaften dürfte es im Übrigen kaum kommen, weil die Begründung einer Lebenspartnerschaft mit einem Verheirateten oder dem Partner einer schon bestehenden Lebenspartnerschaft nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 LPartG unwirksam ist (Ritscher M K Rdn. 9 und 12; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3a). Nicht mehr verheiratet ist derjenige, dessen formell gültige Ehe aufgelöst ist. Auflösungsgründe sind der Tod des Ehegatten, eine rechtskräftige Scheidung (§ 1 5 6 4 BGB) und die Aufhebung der Ehe (§ 1313 BGB, zuvor § 2 9 EheG), nach früherem Recht auch die Nichtigerklärung (§ 2 3 EheG), deren ex tunc-Wirkung die Ehe jedoch nicht zu einer Nichtehe machte ( S c h / S c h r ö d e r / L e n c k n e r Rdn. 3). Als durch Scheidung aufgelöst gilt eine Ehe auch dann, wenn die frühere Ehe eines Ausländers nach deutschem Recht rechtswirksam geschieden ist, nach dem ausländischen Recht mangels Anerkennung des deutschen Scheidungsurteils aber noch besteht (BGH N J W 1 9 9 7 2114). Schließt ein Ausländer, dessen erste in seinem Heimatland geschlossene Ehe nach dem ausländischen Recht, weil der erste Ehepartner noch verheiratet war, eine Nichtehe ist, in Deutschland eine zweite Ehe, so dürfte nach deutschem Kollisionsrecht (Art. 13 Abs. 1 EGBGB) auch sie eine Nichtehe sein (StA Heidelberg IPRax. 15 [1995] 4 4 mit Anm. Jayme; vgl. auch Ritseber M K Rdn. 8). Zur missbräuchlichen Erhebung der Ehenichtigkeitsklage bei Auslandsehen O L G Karlsruhe IPRax. 6 (1986) 166, AG Karlsruhe IPRax. 6 (1986) 165 und Heßler IPRax. 6 (1986) 146 ff. 2. Die Tathandlung besteht darin, dass der Täter die für ihn oder den anderen Teil weitere Ehe schließt.

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a) Bei der weiteren Ehe muss es sich ebenfalls um eine formell gültige Ehe handeln. Daher gelten die Ausführungen Rdn. 5. Wiederholen dieselben Ehegatten die Eheschließung, etwa weil sie Zweifel an der Gültigkeit oder an dem Fortbestand ihrer Ehe hegen, so führt dies zu keiner Doppelehe. Die Begriffe Wiederholung der Eheschließung und Doppelehe schließen einander aus. 3 1 b) Eine weitere Eheschließung nimmt beispielsweise ein in einer Scheinehe Lebender vor, der eine weitere Scheinehe eingeht (Horn/Wolters SK Rdn. 4a; Ritscher M K Rdn. 12; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). Denn die nur formal mit dem Vorbehalt, keine Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft zu begründen und nicht die gegenseitige Verantwortung von Ehegatten füreinander zu übernehmen, geschlossene Ehe (Palandt/ Diederichsen68 Vorb § 1306 Rdn. 3, § 1310 Rdn. 6) ist zwar aufhebbar (§ 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB), bis zur Aufhebung aber gültig (Fischer Rdn. 3; Frommel N K Rdn. 4 ; Lackner/Kühl Rdn. 2). Ebenso liegt es, wenn der Täter in Kenntnis der noch nicht eingetrete-

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So auch, jeweils mit ausführlicher Begründung, Fischer Rdn. 5, Horn/Wolters Rdn. 3c, Ritscher MK Rdn. 9 und Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 3a, ferner F. W. Bosch NJW 1998 2009.

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Vgl. § 13 der Ersten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz vom 27.7.1938 (RGBl. I 923).

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nen Rechtskraft der Scheidung oder Aufhebung der früheren Ehe eine neue Ehe schließt. Der Vorschrift des § 1315 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wonach die Aufhebung der neuen Ehe nach Rechtskraft der Scheidung oder Aufhebung der früheren Ehe ausgeschlossen ist, kann jedoch ein Strafaufhebungsgrund entnommen werden (Horn/Wolters SK Rdn. 4a; Ritscher M K Rdn. 13; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4). Den Tatbestand erfüllt ferner, wer nur im Augenblick der Eheschließung verheiratet ist. Hierunter fällt der Ehegatte, der nach Rechtskraft einer Todeserklärung mit einem gutgläubigen Partner eine neue Ehe schließt, der für tot erklärte Ehegatte aber noch lebt. Zwar löst nicht schon die Todeserklärung, sondern erst die Schließung der neuen Ehe die frühere Ehe auf (§ 1319 Abs. 2 BGB). Doch schließt diese außerstrafrechtliche, der Durchsetzung des Grundsatzes der Einehe dienende Regelung nicht die Annahme aus, dass die frühere Ehe im Augenblick der neuen Eheschließung kurz noch bestanden hat. Die Vorstellung, dass ein Zustand für eine „juristische Sekunde" Bedeutung gewinnt oder, wie hier, Bedeutung noch hat, ist dem Rechtsdenken nicht fremd. Auch der Zweck der Vorschrift zwingt nicht zur gegenteiligen Auffassung. Wohl liegt er allein darin, zu verhindern, dass nebeneinander zwei formell gültige Ehen bestehen (vgl. Rdn. 3), doch folgt daraus nicht, dass der nach unrichtiger Todeserklärung bösgläubig eine weitere Ehe schließende Ehegatte straflos bleiben müsse. Allerdings tritt der rechtswidrige Zustand, den § 172 verhindern will, durch die Auflösung der früheren Ehe hier gerade nicht ein. Der Zweck selbst ist aber nicht Tatbestandsmerkmal geworden (näher schon Rdn. 3). Auf der anderen Seite ist einziger Sinn der Ausnahmevorschrift des § 1319 B G B die Aufrechterhaltung des ihm zugrundeliegenden Prinzips der Einehe. Der Gedanke, denjenigen straflos zu stellen, der die Auflösung seiner ersten Ehe erzwingt, indem er dem Verbot der Doppelehe zuwider eine weitere Ehe schließt, ist seinem Zweck fremd. So entsprach es einhellig der früheren Meinung 3 2 und entspricht es überwiegend auch heutiger Auffassung, 3 3 dass dieser Täter von § 172 erfasst wird. Die Fortsetzung der nach den Gesetzen seines Heimatlandes wirksam geschlossenen Mehrehe oder Vielehe eines Ausländers im Inland erfüllt nicht den Tatbestand, weil nur das Eingehen einer Doppelehe bestraft wird, hier die zweite Ehe oder vielfache Ehe aber bereits besteht. 3 4 Andererseits ist eine derartige Mehrehe eine formell gültige Ehe. 3 5 Daher verwirklicht ein Ausländer, der im Inland eine weitere Ehe schließt, auch dann den Tatbestand, wenn sein Heimatrecht mehrere Ehen zulässt. 3 6 Für einen Deutschen, der eine Doppelehe im Ausland schließt, gilt das deutsche Strafrecht, wenn

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Beispielsweise Binding Lehrbuch I § 59 II 2, Francke DJZ 2 (1897) 382, Frank Anm. 1, Gerland § 140 II lb, v. Liszt/Schmidt BT § 115 II und v. Olshausen Anm. 4a bb; vgl. auch Rehbein DJZ 2 (1897) 198. BGHSt 4, 6 mit Anm. Werner LM StGB § 171 Nr. 2; OLG Frankfurt am Main NJW 1951 414; J. Baumann FamRZ 1957 234; Biet BT § 37 II 1; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Anm. 2; Fischer Rdn. 3; Horn/Wolters SK Rdn. 2, 4; Kohlrausch/Lange Anm. II; Lackner/Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 IV 1; Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2; Welzel Strafrecht § 63 II 2; and. Otto BT § 65 Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1 und 4 sowie Völker SchwJZ 45 (1949) 221; vgl. auch Kitscher MK Rdn. 10.

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Fischer Rdn. 4; Horn/Wolters SK Rdn. 5; Oppe MDR 1971 23; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5; vgl. schon Wulffen in Aschrott/ v. Liszt (Hrsg.) S. 7; neuerdings auch StA München NStZ 1999 436. OLG Celle MDR 1958 101; LG Frankfurt am Main FamRZ 1961 217; VerwG Gelsenkirchen FamRZ 1975 338 mit Anm. Jayme und Bespr. Cullmann FamRZ 1976 313; Cullmann S. 80 ff; Gamillscheg S. 61; Wachenfeld § 113 II. Vgl. auch schon Rdn. 5. Allfeld § 90 II Fn. 25; Ebermayer S. 761; Fischer Rdn. 4; Frank Anm. I; Gerland § 140 II la; Horn/Wolters SK Rdn. 5; Lackner/ Kühl Rdn. 3; Ritscher MK Rdn. 8; Seht Schröder/Lenckner Rdn. 5.

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Doppelehe

§172

die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 1), dann also nicht, wenn das betreffende Auslandsrecht die weitere Eheschließung zulässt (Fischer Rdn. 4; Ritscher MK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 4) oder die Doppelehe zwar verbietet, die Zuwiderhandlung aber nicht strafbewehrt ist (Horn/Wolters SK Rdn. 4c). 3 7 Für Personen, die in Bigamie leben, sich aber durch die zweite Eheschließung, etwa weil sie zulässigerweise im Ausland stattfand, oder sie nicht schuldhaft handelten, nicht strafbar gemacht haben, besteht keine Rechtspflicht zur Auflösung der Ehe. Das folgt daraus, dass § 172 Tätigkeitsdelikt und Zustandsdelikt (Rdn. 4) ist, ein Unterlassungsverhalten, wie es in der Fortführung der Ehe liegt, daher nicht tatbestandsmäßig sein kann (Horn/Wolters SK Rdn. 6; Ritscher M K Rdn. 16).

III. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit folgt der Tatbestandsmäßigkeit. Irgendeine Einwilligung ist unbeachtlich (Schmidhäuser BT 13/6).

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IV. Der innere Tatbestand Der innere Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz genügt. 38 Entgegen früherer Rechtsprechung (z.B. OLG Braunschweig NJW 1947/48 71, OLG Freiburg NJW 1949 185, 186 und LG Kiel SchlHA 197 [1950] 232) wird eine „innere Billigung" der Tat wird nicht verlangt. Dazu muss der Täter wissen, dass es sich um eine Doppelehe handelt. Das bedeutet im Einzelnen Kenntnis aller Umstände, die das Bestehen oder Nochbestehen einer formell gültigen Ehe bei ihm oder dem anderen Teil begründen, wobei eine entsprechende Parallelwertung in der Laiensphäre notwendig ist (Horn/Wolters SK Rdn. 6; ebenso Frommel NK Rdn. 6 und Ritscher MK Rdn. 17). Das ist nicht der Fall, wenn er beispielsweise irrig glaubt, sein Ehegatte sei tot (RGSt 4 38). Der Vorsatz fehlt ferner dann, wenn der Täter infolge eines Sachverhalts- oder Bedeutungsirrtums

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Die Entstehungsgeschichte der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 ist wechselvoll. Nach dem ursprünglichen § 4 Abs. 2 Nr. 3 galt das eingeschränkte aktive Personalitätsprinzip, so dass Bigamie nur bestraft werden konnte, wenn sie am Ort der zweiten Eheschließung strafbar war (vgl. RGSt 55 279; Ebermayer S. 761). Das Unbehagen hierüber spiegelt etwa eine Auffassung, wie die von Wachenfeld, wider, die in einem islamischen Land eingegangene Doppelehe eines Deutschen sei nur straflos, wenn der Begehungsort nicht im Gebiet eines deutschen Konsularbezirks liege (§ 113 II Fn. 3). Die Verordnung über den Geltungsbereich des Strafrechts vom 6.5.1940 (RGBl. I 1754) führte das volle aktive Personalitätsprinzip ein. Es begründete ungeachtet des ausländischen Rechts die Strafbarkeit (vgl. dazu z.B. BGHSt 8 349, 356, OLG Hamm M D R 1959 1028 und

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Oppe M D R 1971 23). Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 kehrte zu dem ursprünglichen Rechtszustand zurück. Die angeführte Rechtsprechung ist daher überholt. Näher zu dieser Entwicklung, auch krit., Oehler Rdn. 742 und 797. Zum Ganzen ferner Nowakowski J Z 1971 633 ff. RGSt 4 38; OLG Braunschweig NJW 1947 71; OLG Freiburg N J W 1949 185; Fischer

Rdn. 7; Frommel NK Rdn. 5; Horn/Wolters SK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 4; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 81; Ritscher MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6. In der Reformdiskussion war erwogen worden, bedingten Vorsatz auszuschließen; doch hat der Gesetzgeber wegen der zu erwartenden Beweisschwierigkeiten ausdrücklich darauf verzichtet (BTDrucks. VI/3221 S. 17; vgl. auch schon Rdn. 2 und Vor § 169 Rdn. 16).

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§172

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

(§ 16) eine der beiden Ehen für eine Nichtehe (Rdn. 6) hält 39 oder nach Ausspruch der Scheidung oder Aufhebung, aber noch vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils, annimmt, die erste Ehe sei aufgelöst oder für nichtig erklärt, so dass er also eine neue Ehe schließen dürfe.40 An einer entsprechenden Vorstellung kann es dem Täter auch bei Ehen insbesondere von Ausländern oder mit einem Ausländer fehlen, wobei, wenn der Vorsatz trotz rechtlicher Fehlvorstellungen bejaht wird, auch Verbotsirrtum in Betracht kommt (Horn/ Wolters SK Rdn. 6). Nimmt der vermeintliche Täter unzutreffend an, beide Ehen seien wirksam geschlossen, liegt, weil der Versuch nicht strafbar ist, ein (strafloses) Wahndelikt vor (Ritscfcer MK Rdn. 18). V. Tatvollendung 11

Vollendet ist die Tat mit dem formell gültigen Abschluss der weiteren Ehe, mithin nach der Abgabe der zur wirksamen Eheschließung erforderlichen Erklärungen (vgl. Rdn. 5). 41 Zur Erfüllung gehört nicht auch der von dem mitwirkenden Urkundsbeamten vorzunehmende Akt. Er hat nur deklaratorische Bedeutung {Horn/Wolters SK Rdn. 5). Nicht erforderlich ist, dass die Ehe vollzogen wird, was sich angesichts des gewandelten Verständnisses vom Vollziehen der Ehe sich inzwischen von selbst versteht (Ritseber MK Rdn. 15 Fn. 32). 42 Da es sich bei der Tat um ein Zustandsdelikt handelt (näher Rdn. 4), ist sie mit der Eingehung der zweiten Ehe nicht nur vollendet, sondern auch beendet.43 VI. Täterschaft und Teilnahme

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Täterschaft und Teilnahme werfen, abgesehen von der Frage, ob die Strafe des Teilnehmers nach den §§ 47 Abs. 1, 28 Abs. 1 zu mildern ist, kaum Probleme auf. Durch die Einengung des Täterkreises auf die Partner der Zweitehe ist die Tat Sonderdelikt (Fischer Rdn. 8), zugleich aber auch eigenhändiges Delikt,44 da allein die Partner der Doppelehe, wenn auch nicht notwendig nur der noch verheiratete Teil, Täter sein können (Fischer Rdn. 8; Horn/Wolters SK Rdn. 7). Auch mittelbare Täterschaft, etwa des Ehevermittlers,

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So wenn er etwa glaubt, die zum Zwecke der Familienzusammenführung geschlossene Ehe sei keine formell gültige Ehe (Pfeiffer/Maul/ Schulte Anm. 3 unter Hinweis auf BGH 4 StR 456/59 vom 4.12.1959). RGSt 9 84; Blei BT § 37 III 1; Fischer Rdn. 7; Horn/Wolters SK Rdn. 6; Ritscher MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Lettckner Rdn. 6; and. Heimann-Trosien I.K 5 Rdn. 11 unter Hinweis auf BGHSt 2 194. Blei BT ξ 63 II 2; Fischer Rdn. 6; Frommel NK Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 83; Ritscher MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7. Blei BT § 63 II 2; Fischer Rdn. 6; Horn/ Wolters SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7; Oehm S. 31; vgl. dazu auch schon Rdn. 1.

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Fischer Rdn. 6; Frommel NK Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 6; Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 1; Ritscher MK Rdn. 15; Robrecht JR 1952 390; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7. Fuhrmann S. 318; Herzberg ZStW 82 (1970) 939; Horn/Wolters SK Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8. Nach Roxin liegt eine unechte eigenhändige Straftat (Pflichtdelikt) vor, weil trotz des Sondercharakters der Vorschrift das geschützte Rechtsgut auch einem Außenstehenden zugänglich ist (TuT S. 427 f). Zu grundsätzlichen Zweifeln an der Existenz eigenhändiger Delikte Schubarth SchwZStr. 114 (1996) 325 ff und Stratenwerth SchwZStr. 115 (1997) 88 ff.

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Doppelehe

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der einen Partner unrichtig als nicht verheiratet erscheinen lässt, scheidet danach aus (Horn/Wolters SK Rdn. 7; Roxitt TuT S. 428). Teilnahme ist bis zur Eingehung der Doppelehe nach allgemeinen Grundsätzen möglich, beispielsweise durch den mitwirkenden Standesbeamten oder den Trauzeugen,45 nicht jedoch nach der Eheschließung, weil die Tat mit ihr beendet ist. Als unechte eigenhändige Straftat erfasst § 172 auch die Anstiftung zur unvorsätzlichen Bigamie (Roxin TuT S. 428). 4 6 Der tatbeteiligte Ehepartner und Außenseiter sind als Nebentäter zu sehen (Schmidhäuser BT 13/7; StuB 10/70). Die Frage, ob Partner einer Doppelehe zu sein, als persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 gilt, 47 ihr Fehlen beim Teilnehmer also zur Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 führen würde, ist nach wie vor umstritten. Dafür spricht, dass die täterschaftsbegründende Pflichtverletzung nicht zuletzt den Charakter einer speziellen sozialethischen Verwerflichkeit tragen muss, um als besonderes Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 gelten zu können, hier aber eine vorstrafrechtliche und deshalb jedermann treffende Pflicht genügt. Dagegen lässt sich anführen, dass es sich bei § 172 um einen Verstoß gegen die staatliche Eheordnung handelt, die Pflicht, die Schließung von Doppelehen zu unterlassen, daher jedermann trifft, ihr demzufolge aber auch kein selbständiger personaler Unwert anhaftet. Letzterer Auffassung ist beizupflichten, so dass eine Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 auf den Teilnehmer auszuscheiden hat. 48

VII. Rechtsfolgen Als Rechtsfolgen droht § 172 Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an. Bei einem Gewicht des verschuldeten Unrechts von unter sechs Monaten ist die Strafe regelmäßig Geldstrafe. Als Freiheitsstrafe darf sie nur unter den Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 verhängt werden (Horn/Wolters SK Rdn. 5; Ritscher MK Rdn. 21). Die Problematik entspricht der bei der Rechtsfolgenbestimmung des § 171. Wegen der Einzelheiten kann daher auf die Erläuterungen dort (Rdn. 23) verwiesen werden.

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VIII. Verjährung Die Verjährung tritt nach fünf Jahren ein (§ 78 Abs. 3 Nr. 4). Ihre Frist beginnt, da es 14 sich bei § 172 um ein Zustandsdelikt handelt (Rdn. 4), mit der Vollendung.49 Es ist daher möglich, dass die Tat verjährt, obwohl der rechtswidrige Zustand der Doppelehe noch fortbesteht (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7).

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Fischer Rdn. 8; Frommel NK Rdn. 7; Horn/Wolters SK Rdn. 7; Ritscher MK Rdn. 19; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8. Beispiel: Der Anstiftende versichert dem Täter, dessen Frau sei umgekommen, obwohl er weiß, dass sie noch lebt. Daraufhin schließt der Täter die neue Ehe. Vgl. dazu auch § 170 Rdn. 78 (zur Eigenschaft des zum Unterhalt Verpflichteten), § 171 Rdn. 22 (zur Eigenschaft des zur Fürsorge und Erziehung Verpflichteten) und § 173 Rdn. 32 (zur Verwandteneigenschaft).

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Fischer Rdn. 8; Horn/Wolters SK Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 8; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 62 Rdn. 82; Ritscher MK Rdn. 19; wohl auch Frommel NK Rdn. 7; vgl. auch Bambach S. 98, Gerl S. 131, Herzberg GA 1991 171 und Schmidhäuser BT 13/7. Lackner/Kühl Rdn. 6; Maurach/Schroeder/ Maiwald II § 63 Rdn. 83; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 7; ebenso schon Mittermaier S. 88; and. das frühere Recht nach dem (aufgehobenen) § 171 Abs. 3 a.F. (vgl. Entstehungsgeschichte).

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§ 173 IX. 15

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie Konkurrenzen

Bei den Konkurrenzen geht es überwiegend um tateinheitliches Zusammentreffen. Es kann gegeben sein mit § 1 6 9 , 5 0 ferner mit § 156, wenn etwa eine unrichtige eidesstattliche Versicherung über das Nichtbestehen einer weiteren Ehe vorgelegt worden ist, 51 oder mit § 271, beispielsweise bei der Eintragung der falschen Angabe des Geburtsdatums im Familienbuch. 5 2 Möglich ist tateinheitliches Zusammentreffen aber auch mit § 2 6 3 , so bei einem entsprechenden Verhalten gegenüber dem unwissenden zweiten Ehegatten (Frommel NK Rdn. 8; Horn/Wolters SK Rdn. 8; Ritscher M K Rdn. 20). Beim Verhältnis zu § 170 ist zu differenzieren. Tateinheit ist möglich, wenn die Leistungsunfähigkeit des Täters mit dem Eingehen der neuen Ehe eintritt (Frommel N K Rdn. 8). Hingegen besteht bei Nichterfüllung einer nachehelichen Unterhaltspflicht gegenüber dem ersten Ehegatten Tatmehrheit. 5 3

§173 Beischlaf zwischen Verwandten (1) Wer mit einem leiblichen Abkömmling den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer mit einem leiblichen Verwandten aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft; dies gilt auch dann, wenn das Verwandtschaftsverhältnis erloschen ist. Ebenso werden leibliche Geschwister bestraft, die miteinander den Beischlaf vollziehen. (3) Abkömmlinge und Geschwister werden nicht nach dieser Vorschrift bestraft, wenn sie zur Zeit der Tat noch nicht achtzehn Jahre alt waren. Schrifttum Abelmann-Vollmer Herrschaft und Tabu - Gesellschaftliche Bedingungen sexueller Ausbeutung von Kindern in Familien, KSA 32 (1989) 2/4; Adams Incest: Genetic Considerations, AmJDCh. 132 (1978) 124; Adams/Neel Children of Incest, Ped. 40 (1967) 50; Adorno Sexualtabus und Recht heute, in Adorno (Hrsg.) Eingriffe (1996) 99; Albrecht/Sieber Stellungnahme zu dem Fragenkatalog des Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren 2 BvR 392/07 zu § 173 Abs. 2 S. 2 StGB - Beischlaf zwischen Geschwistern - Fassung vom 19.11.2007, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, http://www.mpice.de/de/data/pdf/05-08-incest_gutac...; Alexander A systems theory conceptualization of incest, FamPr. 24 (1985) 79; Al-Zand/Siebenhühner § 173 StGB - Eine kritische Betrachtung des strafrechtlichen Inzestverbots, KritV 89 (2006); Arens The Original Sin: Incest and its Meaning (1986); Aschenbrenner Inzucht und Erbgesundheit, ArchRB 34 (1940) 89; Bagler Varieties of Incest, NewSoc. 7 (1969) 280; Bagley Incest behaviour and incest tabu, SocPr. 16

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Fischer Rdn. 8; Horn/Wolters SK Rdn. 8; Preisendanz Anm. 6; Ritscher MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9. LG Kiel SchlHA 197 (1950) 232; Fischer Rdn. 8; Frommel NK Rdn. 8; Horn/Wolters SK Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 8; Preisendanz Anm. 6; Ritscher MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 9; and. OLG Gera NJ 1948 213, 232.

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BGH FamRZ 1954-55 15; OLG Hamm HESt. 2 228, 331; Fischer § 271 Rdn. 19; Preisendanz Anm. 6; Ritscher MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Cramer § 271 Rdn. 31. BGH LM StGB § 171 Nr. 1; Fischer Rdn. 9; Frommel NK Rdn. 8; Horn/Wolters SK Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 8; Pfeiffer/Maul/ Schulte Anm. 4; Ritscher MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Lenckner Rdn 9.

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Beischlaf zwischen Verwandten

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Geburtstag (1977) 317; Lehmann Arbeitslosigkeit, Wohnungsnot und Inzest, MschrKrimPsych. 1932 109; Leick Inzestopfer erzählen, in Backe/Leick/Merrick/Michelsen (Hrsg.) Sexueller Mißbrauch von Kindern in Familien (1986) 39; Lemche Inzest im dänischen Strafrecht, in Backe/Leick/Merrick/Michelsen (Hrsg.) Sexueller Mißbrauch von Kindern in Familien (1986) 162; Lempp Seelische Schädigung von Kindern als Opfer von gewaltlosen Sittlichkeitsdelikten, NJW 1968 2265; Leonhard Instinkte und Urinstinkte in der menschlichen Sexualität (1964); Lester Incest, JSR 8 (1972) 268; Levi-Bruhl Le surnaturel et la nature dans la mentalite primitive (1931); Levi-Strauss Die elementaren Strukturen der Verwandtschaft, 2. Aufl. 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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

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§173

12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

und Strafrecht - Zur Rationalität des Inzestverbots im Lichte der Verhaltensforschung, Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) 641; Schwab G. Zur Biologie des Inzests, MschrKrimBiol. 1938 257; Seemanovä Α study of children of Incestuous Marings, HumHer. 21 (1971) 108; dies. Genetisches Risiko für Kinder aus Inzest- und Verwandtenverbindungen, ZÄF 80 (1986) 799; Seibel Zum Begriff des Tabus (1990); Seligman Incest and Descent: Their Influence on Social Organisation, JAnthrlnst. 59 (1929) 231; dies. The Incest Barrier: Its role in Social Organisation, BrJPsychol. 22 (1932) 250; dies. The Incest Taboo as a Social Regulation, SocR 27 (1935) 75; dies. 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Verschuer Genetik des Menschen (1959); Vivelo Bewertung von Inzesttheorien, in Vivelo (Hrsg.) Handbuch der Kulturanthropologie (1981) 284 (Anhang 2); Wagner K. Das Inzest-Verbrechen und seine kriminalbiologische Bedeutung, Mezger/Seelig (Hrsg.) Kriminalbiologische Gegenwartsfragen, Mitteilungen der Kriminalbiologischen Gesellschaft Bd. 7 (1953) 41; Wagner R. Incest and Identity: A Critique and Theory on the Subject of Exogamy and Incest Prohibition, Man N.S. 7 (1972) 601; Walter E. ]. Wie entstand das Inzestverbot? SchwZPs. 21 (1962) 53; Warnat Die Blutschande, Kriminalistik 15 (1961) 533; Weich The terms „Mother" and „Father" as a defense against incest, JAmPsAss. 16 (1968) 783; Weinberg Incest behaviour (1955, revised paperback 1976); Weiner Father-daughter incest: A clinical report, PsQ 36 (1962) 607; ders. On incest: a survey, ExcCrim. 4 (1964) 137; ders. 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Geschlecht und Gewalt, Psychoanalytische Blätter Bd. 4 (1996) 91; Wille Forensische Sexualmedizin, in Forster (Hrsg.) Praxis der Rechtsmedizin (1986) 519; Wilson Incest: A Case of Study, SES 12 (1963) 200; Wirtz Inzest als Trauma, in

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Beischlaf zwischen Verwandten Buchheim/Cierpka/Seifert (Hrsg.) Lindauer Texte (1995) 130; Wittmann Die Blutschande (1953); Wolf Arthur Childhood association, sexual attraction, and the incest taboo: A Chinese case, AmAnthr. 6 8 (1966) 883; ders. Childhood association and sexual attraction: A further test of Westermarck hypothesis, AmAnthr. 72 (1970) 503; Yorukoglu/Kemph Children not severely damaged by incest with a parent, JAmAcChPs. 5 (1966) 111; Young Incest Taboos and social Solidarity, AmJSoc. 72 (1967) 589; Zabel Die Grenzen des Tabuschutzes im Strafrecht · Zur Vereinbarkeit von § 173 Abs. 2 S. 2 StGB mit dem Grundgesetz, J R 2 0 0 8 453; Zerbin-Rüdin Über den Gesundheitszustand von Kindern aus nahen Blutsverwandtenehen, ZVK 35 (1959/60) 233. Im Übrigen gelten die Angaben Vor § 169 und zu § 170. Entstehungsgeschichte Die Vorschrift w a r unter der Bezeichnung Blutschande 1 ursprünglich dem Dreizehnten Abschnitt des Strafgesetzbuchs „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit" zugeordnet. Sie lautete: „ ( 1 ) Der Beischlaf zwischen Verwandten auf- und absteigender Linie wird an den ersteren mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren, an den letzteren mit Gefängnis bis zu zwei Jahren bestraft. (2) Der Beischlaf zwischen Verschwägerten aufund absteigender Linie, sowie zwischen Geschwistern wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren bestraft. (3) Neben der Gefängnisstrafe kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (4) Verwandte und Verschwägerte absteigender Linie bleiben straflos, wenn sie das achtzehnte Lebensjahr nicht vollendet h a b e n . " Diesen W o r t l a u t behielt die Vorschrift bis zum Dritten Strafrechtsänderungsgesetz. D o c h hatte bereits § 4 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Änderung und Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften und über die Rechtsstellung der Staatenlosen v o m 2 3 . 4 . 1 9 3 8 (RGBl. I 4 1 7 ) bestimmt: „In den Fällen des § 1 7 3 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs tritt Bestrafung nicht ein, wenn die Ehe, auf der die Schwägerschaft beruht, zur Zeit der Tat nicht mehr bestand; das Gericht kann von Strafe absehen, wenn die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten zur Zeit der Tat aufgehoben war. Die Tat wird nicht mehr verfolgt, wenn Befreiung v o m Ehehindernis des § 1310b des Bürgerlichen Gesetzbuchs erteilt i s t . " 2 Das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz arbeitete diese Regelung in § 1 7 3 ein. Absatz 2 erhielt die Fassung: „Der Beischlaf zwischen Geschwistern wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren bestraft. Ebenso wird der Beischlaf zwischen Verschwägerten auf- und absteigender Linie bestraft, wenn die Ehe, auf der die Schwägerschaft beruht, zur Zeit der Tat besteht." Ein neuer Absatz 5 bestimmte: „Im Falle des Beischlafs zwischen Verschwägerten

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Gleichbedeutend mit Inzest. Der Begriff Blutschande, bezeichnet geschlechtlichen Verkehr zwischen nahen Verwandten und Verschwägerten. Inzest ist abgeleitet vom lateinischen incestare (beflecken, verunreinigen); incestus als Gegenatz von castus (rein) meint im römischen Recht ursprünglich daher wohl die den religiösen Ordnungen zuwiderstreitenden Keuschheitsverletzungen, aber auch das gegen die religiösen Pflichten der Vestapriesterinnen verstoßende stuprum sowie die Teilnahme des Mannes an dem den Frauen vorbehaltenen religiösen Akt (Jarzebowski S. 4 8 f; Maisch Inzest S. 9 f; Mommsen Römisches Strafrecht S. 682 f Fn. 1). Der Ausdruck Blutschande dürfte eine Übersetzung der Wörter sanguinis contumelia in lex 38, § 1, Dig. Ad legem

Juliam de alduteriis sein (Többen S. V). Er bezeichnet zunächst jede Hintansetzung der Ehrerbietung, die man den Eltern schuldig ist (Grimm Sp. 190). Neuhochdeutsch seit Luther (Preußische Akademie der Wissenschaft Sp. 387) taucht der Begriff alsbald auch im deutschen Recht auf. Als erstes Gesetz verwenden ihn die Sächsischen Konstitutionen von 1572. Der emotionell klingende und allmählich veraltende Ausdruck wird zunehmend von dem Begriff Inzest verdrängt (Simson/ Geerds S. 412). 2

Vgl. dazu schon die Rundverfügung des Reichsministers der Justiz lila 2 7 388/36 vom 29.4.1936, erwähnt in RGSt 71 65, abgedruckt bei Krug/Schäfer/Stolzenburg S. 524.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

kann das Gericht von Strafe absehen, wenn die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten zur Zeit der Tat aufgehoben war. Die Tat wird nicht mehr verfolgt, wenn Befreiung vom Eheverbot der Schwägerschaft erteilt worden ist." Art. 8 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts setzte Absatz 3 außer Kraft. Das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts fasste die Vorschrift neu, änderte auch ihre Bezeichnung und stellte sie in den Abschnitt „Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie" ein. Der Tatbestand lautete nun: „(1) Wer mit einem Verwandten absteigender Linie den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer mit einem Verwandten aufsteigender Linie den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso werden Geschwister bestraft, die miteinander den Beischlaf vollziehen. (3) Verwandte absteigender Linie und Geschwister werden nicht nach dieser Vorschrift bestraft, wenn sie zur Zeit der Tat noch nicht achtzehn Jahre alt waren." Durch Art. 6 Nr. 3 des Adoptionsgesetzes (Vor § 169 Rdn. 9) erhielt § 173 seinen jetzigen Wortlaut. 3 Aus den Gesetzesmaterialien: Niedersehr. Bd. 5 S. 65, 230, 307; Bd. 8 S. 357 ff, 455 ff, 619 ff; Bd. 12 S. 601; Ε 6 2 S. 4 4 , 3 4 7 f; AE S. 58; BTDrucks. V I / 1 5 5 2 S. 14 f, 41, 4 6 ; VI/3521 S. 17 ff, 73; 7/514 S. 5, 2 0 ; 7 / 3 0 6 1 S. 8 0 f; Prot. VI/28 S. 8 8 2 , 8 8 5 ff, 918 f, 9 2 2 ; VI/29 S. 929, 9 3 2 f, 9 8 9 ff, 1 0 0 2 ff, 1 0 0 7 f, 1 0 2 4 f; V I / 3 0 S. 1114 f, 1135; VI/33 S. 1184; VI/34 S. 1 2 4 6 ff; VI/36 S. 1298 f; VI/37 S. 1328 ff; VI/71 S. 2 0 3 0 f, 2 1 0 6 f; VI/72 S. 2113; 7/2 S. 7; BTProt. VI/34 S. 1246 ff; VI/36 S. 1298 f; VI/37 S. 1327 ff; VI/81 S. 2 6 3 1 ff; BRDrucks. 7 / 6 9 1 - 7 4 S. 31 (Anlage 1), 2 4 (Anlage 2).

Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1. Geschichte der Strafbarkeir des Inzests 2. Altes und neues Recht 3. Zur Kriminologie des Inzests 4. Rechtsgut a) Das Inzesttabu als Urgrund der Strafbarkeit aa) Menschheitsallgemeine Norm . . bb) Die wissenschaftlich-theoretischen Erklärungsversuche der Entstehung cc) Der Zusammenhang von Inzestverbot und Exogamiegebot . . . dd) Die Bedeutung des Inzesttabus für die Ausdeutung des Rechtsguts b) Der Strafgrund der Sozialschädlichkeit aa) Die erste Meinungsbildung . . . bb) Festschreibung durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts cc) Die gegenwärtige Auffassung . . c) Rechtsgutqualität der Sozialschädlichkeit aa) Allgemeine Voraussetzung ... bb) Gefahr genetischer Schädigung der Nachkommenschaft

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Die N e u f a s s u n g sichert die Fortgeltung des durch das Vierte Gesetz zur R e f o r m des Strafrechts geschaffenen Rechts, das durch die neu begründeten Verwandtschaftsverhältnisse

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Rdn. cc) Gefahr ehe- und familienzerstörerischer Auswirkungen 13 d) Delikt ohne Rechtsgüterverletzung . 14 5. Verfassungsrechtliche Vereinbarkeit . . 15 6. Rechtsvergleichung 16 7. Reform 17 II. Der äußere Tatbestand 1. Der Täterkreis 18 a) Leibliche Abkömmlinge und leibliche Verwandte aufsteigender Linie . . . 18 b) Leibliche Geschwister 19 c) Beischlaf von Eheleuten einer wegen Verwandtschaft aufhebbaren Ehe . . 20 d) Bindungen des Strafrichters 21 2. Die Tathandlung 22 a) Der Begriff Beischlaf 22 b) Vollziehung des Beischlafs 23 aa) Entwicklung der Rechtsprechung 23 bb) Aufrechterhaltung der neuen Rechtsprechung 24 c) Abgenötigter Beischlaf 25 d) Andere sexuelle Handlungen . . . . 26 e) Gefahr der Empfängnis 27 III. Rechtswidrigkeit 28 IV. Der innere Tatbestand 29

(näher Rdn. 18) sachlich verändert w o r d e n wäre (vgl. BTDrucks. 7 / 3 0 6 1 , Begr. S. 8 0 f;

BTProt. 7/81 S. 2631 [Voelskow]).

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Beischlaf zwischen Verwandten Rdn. V. Irrtumsfragen VI. Täterschaft VII. Teilnahme

§173 Rdn.

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v n i . Straffreiheit IX. Rechtsfolgen X. Konkurrenzen

33 34 35

I. Allgemeines 1. Die Geschichte der Strafbarkeit des Inzests wurzelt offenbar in prähistorischer Zeit; denn seit Menschengedenken empfand der weit überwiegende Teil aller Völker die Inzestwünsche des Menschen als eine Bedrohung, die schärfster Abwehrmaßnahmen für wert erachtet wurde. Im alten Indien gehörte Inzest, dem Ehebruch mit der Frau eines Gurus gleichgestellt, zu den geistlichen Verbrechen. Eine erste Ausprägung findet sich bereits im Kodex Hammurabi. Das mosaische Recht verbot die Ehe und den außerehelichen Geschlechtsverkehr in der nächsten Blutsverwandtschaft und Schwägerschaft (3. Mos. Kap. 18 Verse 7 bis 9, 11, 15, 17) bei Strafe des Todes (3. Mos. Kap. 2 0 Verse 11, 12, 14) oder der Ausrottung (3. Mos. Kap. 20 Vers. 17), zuweilen noch durch Fluch erschwert (5. Mos. Kap. 27 Verse 20, 22, 23). 4 Der Islam übernahm die biblischen Verbote unter Einbeziehung sogar der von der gleichen Amme genährten Milchgeschwister bei strafrechtlicher Gleichbehandlung mit Unzucht (Koran Sure 4 Vers 27). Nach attischem Recht waren Ehen zwischen Verwandten auf- und absteigender Linie, sowie zwischen Geschwistern von einer Mutter untersagt, wobei nicht überliefert ist, welche strafrechtlichen Folgen die Verletzung dieser Verbote hatte. Das crimen incestus oder incesti nach römischem Recht knüpfte an die Geschlechtsgemeinschaft solcher Personen an, bei denen ein verwandtschaftliches oder schwägerschaftliches Nahverhältnis eine Ehegemeinschaft ausschloss (näher schon Entstehungsgeschichte Fn. 1). Es wurde zunächst nach dem Vorbild der Tötungsvergehen behandelt; später war die regelmäßige Strafe Deportation. Die kirchliche Gesetzgebung dehnte die Eheverbote maßlos aus 5 und fügte der Blutsverwandtschaft noch die cognatio spiritualis hinzu. Demgegenüber kannten die älteren germanischen Rechte übereinstimmend nur das Verbot der Eheschließung zwischen Eltern und Kindern; Ehen von Geschwistern waren nicht durchweg untersagt. Auf einer verbotenen Geschlechtsgemeinschaft stand vermutlich unsühnbare Friedlosigkeit. Ab dem frühen Mittelalter prägten die kirchlichen Anschauungen zunehmend auch das weltliche Recht. Erstmals wurde Inzest in einer Verordnung König Childeberts II. von Austrasien im Jahre 596 mit dem Tode bedroht (Albrecht/Sieber S. 4). Zahlreiche Kapitularien schärften die Eheverbote ein. Bald drohte bei verbotener Ehe Verbannung und Vermögensverlust, in schwersten Fällen Tod. Der unerträgliche Umfang kirchlicher Eheverbote zwang zur Entwicklung eines unabhängigen weltlichen Inzestbegriffs. Ihn schuf die Constitutio Criminalis Carolina (1532). Doch war ihr Tatbestand (Art. 117) mit Unklarheiten behaftet, 6

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Vgl. dazu auch die Darstellung bei Szibor mit dem Hinweis, dass erstaunlicherweise der Vater-Tochter-Inzest hier nicht erwähnt wird, sich allerdings in der Erzählung 1. M o s . Kap. 19 Verse 2 0 bis 3 8 findet, nach der sich beide T ö c h t e r L o t s von ihrem Vater schwängern ließen ( R e c h t s M 14 [ 2 0 0 4 ] 3 8 8 ) ; ausführlich ferner Albrecht/Sieber S. 4 f. Vgl. nur Mikat FS Lange zu den Inzestverboten des Konzils von Eapon (517) S. 6 3 ff. Zeitweilig, zwischen 7 3 2 (Gregor III) und

1215 (Innozenz III), waren sie bis zum 7. Grad römischer K o m p u t a t i o n erstreckt. Z u m Aus-

maß ausführlich Jarzebowski S. 41 ff. 6

Beispielsweise, o b zu den neben Stieftochter, Schwiegertochter und Schwiegermutter genannten „ n o c h nehern s i p s c h a f f t e n " Geschwister zählten, vor allem aber, welche Strafe zu verhängen war. D e r sonst inhaltlich gleiche Art. 142 der Constitutio Criminalis Bambergensis ( 1 5 0 7 ) knüpfte insoweit an den Tatbestand des Ehebruchs an.

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

die, obwohl einschränkend gedacht, wiederum nach mosaischem, römischem und kanonischem Recht ergänzt wurden. Die partikularrechtlichen Regelungen fielen vollends in frühmittelalterliche Vorstellungen zurück. 7 Erst allmählich setzte sich die Aufklärung durch, die, soweit ihre Verfechter nicht für die Straflosigkeit der Blutschande eintraten, 8 eine wesentlich geringere Bestrafung erstrebten. 9 Das erste hiervon beeinflusste deutsche Gesetz ist das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1 7 9 4 . 1 0 Ihm folgten, freilich mit unterschiedlichen Strafdrohungen, stets gegenüber dem jeweils früheren Recht aber wesentlich gemildert, die übrigen Partikulargesetze. Vorbild der reichsgesetzlichen Regelung war § 141 des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851, der, fast unverändert, zunächst § 171 des Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund, dann § 173 wurde. Seine heutige Ausgestaltung beruht im wesentlichen auf dem Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts (vgl. Entstehungsgeschichte). 11 2

2 . Altes und neues Recht unterscheiden sich wesentlich. Als wichtigste Änderung kann die Beseitigung der Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verschwägerten gelten. Sie entspricht der Entschließung Nr. II zum Thema II (Straftaten gegen Familie und Sittlichkeit) der Vollversammlung des Neunten Internationalen Strafrechtskongresses der Association internationale de droit penal vom 2 4 . bis 3 0 . 8 . 1 9 6 4 in Den Haag, dort, wo Inzest strafbar ist, dieses Verbrechen auf Sexualbeziehungen zwischen Aszendenten und Des-

So verwiesen die Sächsischen Konstitutionen von 1572 ausdrücklich auf das mosaische Recht und bedrohten die von Verwandten in gerade Linie begangene Blutschande mit dem Schwert, die von Seitenverwandten begangene mit Staupenschlägen und ewiger Landverweisung. Dem folgten zahlreiche andere Rechte, etwa die Hamburger Statuten von 1603, das Landrecht des Herzogtums Preußen von 1620 und die Peinliche Gerichtsordnung (Ferdinandae) von 1656. Einzelne Gesetzgebungen gingen bis zur Strafe des Feuertodes, so das Kurpfälzische Landrecht von 1582. Durch die Autorität des sächsischen Juristen Carpzow (1595 bis 1666) beherrschten diese Vorstellungen ein weiteres Jahrhundert die deutsche Strafrechtspflege. Unvermindert hart beispielsweise noch der Codex juris Bavarici von 1751 (Feuer, Schwert, Staupbesen) und die Constitutio Criminalis Theresiana von 1768 (Schwert, Staupenschlag und Landesverweisung). 8 In Frankreich mit Erfolg: Den Forderungen der Enzyklopädisten entsprechend sah der Code penal in der Blutschande selbst kein strafwürdiges Delikt mehr. ' Beispielhaft Thomasius Institutiones Iurisprudentiae Divinae (1687) L III C 2 § 246; Fundamenta iuris naturae ac gentium (1705) L III C 2 § 38 (zitiert nach Hoops, Reallexikon der germanischen Altertumskunde

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Bd. 4 [1918/19] 247 f); vgl. auch schon Vor § 166 Rdn. 19 Fn. 117, § 172 Rdn. 1 Fn. 9. Nach den für die damalige Zeit bemerkenswert niedrigen Strafdrohungen (so drei bis fünf Jahre Festung für den schwersten Fall) verdienen die Bestimmungen präventiven Charakters festgehalten zu werden: Personen, die Blutschande betrieben hatten, mussten gänzlich voneinander entfernt werden; „um aber dergleichen Unheil mit desto mehrerer Sicherheit zu verhüten", sollten Eltern mit ihren bereits zehn Jahre alten Kindern verschiedenen Geschlechts, ebenso über zehn Jahre alte Geschwister verschiedenen Geschlechts, „nicht in einem Bette schlafen" (ALR II 20 1039 ff, insb. §§ 1043, 1046). Geschichtliche Darstellungen und Hinweise finden sich neben den bereits genannten Autoren bei Allfeld § 91 II, Binding Lehrbuch I § 60 I, II, Blei BT § 37 III 2a, Gerchow MschrKrim. 1955 170, Jähnicke S. 1 ff, v. Liszt/Schmidt BT §111 II, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 84, Mittermaier S. 145, Mösl LK 9 Rdn. 2; Mommsen Römisches Strafrecht S. 682 ff, Palmen S. 40 ff, Quanter S. 196 ff, Rank S. 414 ff und Wulffen in Aschrott/v. Liszt (Hrsg.) S. 24; vgl. auch Mommsen Ältestes Strafrecht S. 13,40 f, 58, 66, 79 f, 94 f, 106 f und Prot. VI/34 S. 1246 (Laufhütte).

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zendenten, sowie zwischen Brüdern und Schwestern zu beschränken.12 Weitere beachtliche Veränderungen gegenüber dem früheren Recht sind der Wegfall der Strafbarkeit des Versuchs sowie die Ermäßigung der Strafdrohung für den Beischlaf mit Verwandten aufsteigender Linie und der Verzicht auf die bisherige Mindeststrafe für den Beischlaf mit Abkömmlingen, wodurch auch diese Tat nun Vergehen und damit der Einstellung nach den §§ 153, 153a StPO zugänglich ist (dazu Prot. VI/34 S. 1252 [Horstkotte]·, vgl. auch Rdn. 34). 13 Schließlich hat die Regelung der Straflosigkeit von Beteiligten, die das achtzehnte Lebensjahr nicht vollendet haben, eine Erweiterung erfahren. Während nach altem Recht nur Verwandte absteigender Linie dieses Alters straffrei blieben, gilt das jetzt auch für Geschwister.14 3. Die Kriminologie des Inzests ist, bedingt schon durch die weite Verbreitung des 3 Delikts und seine Bedeutung ebenso im Leben der Völker wie des einzelnen Menschen, vielfach auch in monographischen wissenschaftlichen Untersuchungen behandelt worden (vgl. die speziellen Titel im Schrifttum),15 gemessen an der Vielfalt der Probleme und ihrer Schwierigkeit jedoch bei weitem nicht genug.16 Zwar mag angesichts des in den Beginn der Menschheitsgeschichte zurückreichenden Ursprungs der Inzestbestrafung (vgl. Rdn. 1 und 4) und der vielfältigen Bemühungen, die Entstehung des Inzesttabus und die Bedeutung des Inzestverbots in archaischen Gesellschaften zu klären (Rdn. 5, 6), zweifelhaft sein, ob zur Herkunft und Entwicklung der Inzestscheu eindeutigere und tragfähigere Motive freigelegt werden können. Möglich ist aber jedenfalls eine wesentlich weiterreichende Aufhellung des sozialen Geschehens beim Inzest. Zahlreiche kriminogene oder tatauslösende Faktoren, beispielsweise Kontaktarmut, Isolierungsneurose, Alkoholismus oder schizophrene Züge des Täters, besondere Bedingungen seiner Lebensverhältnisse, wie Wohnungsnot oder eine familiäre Krise, sowie bestimmte Einflüsse aus seiner unmittelbaren Umgebung, etwa die Provozierung der Tat durch das Opfer oder ihre Duldung durch den Ehegatten, müssten noch gründlicher, als bisher schon geschehen, erforscht und prägnant typisiert werden (so mit Recht Simson/Geerds S. 415 f). Insbesondere fehlen noch immer systematische Untersuchungen unter den soziologischen Gesichtspunkten, die sich im Zusammenhang mit der Ausbreitung des Inzests in bestimmten sozialen Schichten ergeben (dazu schon Riemer MschrKrimPsych. 1936 86). Schließlich dürfte auch die empirische viktimologische Forschung, mag für sie der Inzest-Bereich auch nur schwer zugänglich sein,17 nicht weiter vernachlässigt werden (vgl. den Ansatz bei Baurmanti S. 29 ff). Sollte wirklich zutreffen, dass die wissenschaftliche, insbesondere die psy-

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ZStW 77 (1965) 184, 186 (angenommen mit 162 gegen 10 Stimmen bei 9 Stimmenthaltungen); dazu Blau FamRZ 1965 245; Simson/Geerds S. 421 f. Einzelheiten zu den vorausgegangenen Beratungen der Zweiten Sektion des Kongresses bei Blau MschrKrim. 1966 23 f. Krit. Maurach/Schroeder/Maiwald II zu den „wenig überzeugenden Differenzierungen des Strafmaßes auf engstem Raum zwischen älteren und jüngeren Verwandten" (§ 63 Rdn. 86). Im Strafgesetzbuch der DDR (vgl. Vor § 169 Entstehungsgeschichte Fn. 5) stimmt der neue § 152 StGB im Wesentlichen mit § 173 überein.

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Allgemein zur Notwendigkeit, auf der Grundlage verifizierender Untersuchungen eine deutsche kriminologische Familientheorie aufzubauen, H.-J. Schneider in Sieverts (Hrsg.) S. 178 f. Dies wird freilich zum Teil auch anders gesehen, so etwa bei Blei BT § 37 III 2a und Mösl LK 9 Rdn. 2. Näher dazu Baurmann S. 66, Bloy S. 143, Gerchow in Bürger-Prinz/Giese/v. Stockert (Hrsg.) S. 38, M. Hirsch Inzest S. 1 ff und 254 f sowie Rene König in Bauer/BürgerPrinz/Giese/Jäger (Hrsg.) S. 341.

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chopathologische Erforschung des Inzests einem kulturellen Tabu unterliegt, 1 8 so müsste dem entgegengewirkt werden. Spezielle Bedeutung kommt den genannten Forschungen für die forensische Praxis zu. Denn wenn der Richter im Einzelfall unter den verschiedenen Sanktionsmöglichkeiten, zu denen auch die Entscheidungen nach § 5 9 und den §s 153 und 153a StPO gehören (vgl. Rdn. 34, § 171 Rdn. 2 3 ) , die der Tat und dem Täter an ehesten gerecht werdende Rechtsfolge finden will, so kann er dies nur bei sorgfältiger Befassung auch mit der Kriminologie des Inzests, wie dies im Schrifttum schon lange angemahnt wird. 1 9 4

4. Welches Rechtsgut S 173 schützt, ist bis heute ungeklärt (vgl. schon den Überblick Vor S 169 Rdn. 17). Bislang ist es dem Gesetzgeber nicht gelungen, das Rechtsgut im Tatbestand klar zu konturieren (Schmidhäuser BT 13/8; vgl. auch H. Jung FS Leferenz S. 316 und Ritscher M K Rdn. 2). Strafgrund des historischen Tatbestandes ist das Inzestverbot, das auf dem Inzesttabu beruht. Einen davon unabhängigen, dem modernen Rechtsgutbegriff genügenden rationellen Strafgrund hat die Strafrechtswissenschaft nicht entwickeln können. a) Wie das Inzesttabu 2 0 entstanden ist (Rdn. 5), und welche Bedeutung das Inzestverbot in archaischen Gesellschaften hatte (Rdn. 6), lässt sich trotz außerordentlicher Bemühungen der Wissenschaften noch immer nicht sicher sagen, wenn auch die gefundenen Erklärungen mehr als nur Vermutungen sind. aa) Inzestverbote gehören zu den sehr wenigen in weitem Umfang menschheitsallgemeinen Normen. 2 ' Sie gründen sich auf den verbreiteten, kulturell tief verwurzelten Abscheu der Menschen vor geschlechtlichen Beziehungen naher Verwandter. 2 2 Die Bezeichnung dieser Erscheinung als Inzesttabu geht auf den von mythischen, sakralen oder religiösen Vorstellungen getragenen kultischen Bezug zurück, den diese Verhaltensnorm in sehr früher Zeit hatte, bei indigenen Gesellschaften noch immer hat. Das aus dem Inzesttabu resultierende Inzestverbot ist für die Familie eine Frage des Überlebens; ein unkontrollierter sexueller Trieb innerhalb der Kernfamilie würde deren Existenz völlig vernichten (Goode Struktur S. 5 8 ; ähnlich Neidhardt S. 18; vgl. auch Stratenwerth FS Hinderling S. 311). Die Annahme, dass die Inzestscheu eine jedem Menschen ohne weiteres zugehörige Eigenschaft sei (horror naturalis), kann nach den Ergebnissen der neueren ethnologischen Forschungen als überwunden gelten. Diese weisen nicht auf einen phylogenetisch ererbten Instinkt, sondern auf eine erlernte soziokulturelle Norm hin (Maisch Inzest S. 30; vgl. auch Prot. VI/34 S. 1246 [Laufhütte)). Die moderne verhaltensbiologische Forschung freilich ist zur Annahme einer biologischen Inzesthemmung zurückgekehrt (vgl. Rdn. 5). Dass eine inzestoide Anlage als spezifisch sexualpathologische und kriminogene Konstellation entscheidende Bedeutung für die inzestuöse Entgleisung habe, ist nur vereinzelt angenommen worden (so etwa v. Hentig/Viernstein S. 188 ff;

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Vgl. Maisch in Bürger-Prinz/Giese/v. Stocken (Hrsg.) S. 51 unter Hinweis auf Rene König in Bauer/Bürger-Prinz/Giese/Jäger (Hrsg.) S. 340; vgl. auch Albrecht/Sieber S. 63 ff. So bereits Mittermaier S. 144 f; ferner z.B. Horn/Wolters SK Rdn. 11, Leferenz ZStW 77 (1965) 387 fund Stratenwerth FS Hinderling S. 305 ff; vgl. auch Rdn. 5 Fn. 26, Rdn. 11 und 34.

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Zu Herkunft und Bedeutung des Begriffs Tabu § 167a Rdn. 3 Fn. 4; vgl. auch Szibor RechtsM 14 (2004) 387. Vgl. schon Vor § 166 Rdn. 33 zur Strafbarkeit der Störung der Totenruhe. Zu den vielfältigen Formen der Bestrafung des Inzests bei indigenen Gesellschaften Kiefl S. 86 ff.

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vgl. auch v. Heutig M s c h r K r i m . 1 9 6 2 18 f). E r f a h r u n g s g e m ä ß geschieht Inzest d o r t , w o eine geistige Idealisierung der Familienstruktur und entsprechende seelische Z u s a m m e n gehörigkeitsgefühle fehlen, w o der Sinn des Familienlebens als eines g e o r d n e t e n , tagtäglich sich bewährenden Z u s a m m e n w i r k e n s der Familienmitglieder zerstört ist (Riemer M s c h r K r i m P s y c h . 1 9 3 6 8 6 ) . H i e r dürfte es gewöhnlich a u c h keine Inzestschranke geb e n . 2 3 Die Frage, o b die Inzestscheu auf einem phylogenetisch ererbten Instinkt oder einer erlernten soziokulturellen N o r m beruht, ist im G r u n d e g e n o m m e n k o n t i n g e n t . Beide Ursprünge stellen nur verschiedene N a r r a t i o n e n gesellschaftlicher und wissenschaftlicher Erklärungssysteme dar. W i e w i r k m ä c h t i g das Inzesttabu seit jeher war, lassen die bei allen Völkern seit frühesten Zeiten überlieferten M y t h e n und Sagen e r k e n n e n . 2 4 In der Literatur wird Inzest besonders häufig im 18. J a h r h u n d e r t dargestellt (Nonnenmacher S. 4 3 ff mit ausführlichen Belegen), ist aber a u c h sonst vielfach G e g e n s t a n d umfassender Arbeiten (vgl. die Beispiele bei v. HoffS. 13 ff, 4 2 ff und 71 ff). S. 13 ff, 4 2 ff und 71 ff). Z u r Entstehung von „ I n z e s t m y t h e n " durch kommerzielle F i l m p r o d u k t i o n e n Mayr O h n m a c h t S. 1 7 f f , zu Inzestdarstellungen im künstlerischen Film und in zeitgenössischer Literatur Mayr O h n m a c h t S. 2 1 f f . 2 5 bb) Die wissenschaftlich-theoretischen Erklärungsversuche der Entstehung des Inzesttabus begannen M i t t e des 19. Jahrhunderts. Sie zeichnen sich bis heute durch eine bemerkenswerte Interdisziplinarität aus. N i c h t n u r die Ethnologie n a h m sich der T h e m a t i k a n ; auch die Soziologie, die Psychologie und die Ethologie, später vor allem in ihren soziobiologischen S t r ö m u n g e n , m a c h t e n sie sich zu eigen. Die Untersuchungen bewegen sich im Wesentlichen auf drei Erklärungsebenen, der moralisch-ethischen, der soziokulturellen, w o z u beispielsweise a u c h die Inzuchtdepression als auslösender F a k t o r gehört, und der biologistischen. 2 6 Sie laufen auf eine jeweilige Instrumentalisierung des Inzestverbots

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So hat schon die umfangreiche Untersuchung von G. Schwab bei keinem der Täter aufzudecken vermocht, dass er eine Inzestscheu zu überwinden gehabt habe (MschrKrimBiol. 1938 273, 276). Dazu Latocha in Helle (Hrsg.) S. 123 f; Rank insb. S. 338 ff, 556 ff, Siebert S. 22 ff und Wirtz Seelenmord S. 4 7 ff. Zu den berühmtesten inzestuösen Geschehnissen der europäischen Kulturgeschichte dürfte die Zeugung des Nibelungenhelden Siegfried durch Siegmund mit seiner Schwester Sieglinde gehören, variiert in Thomas Mann's Wälsungenblut. Zum Ganzen Abelmann-Vollmer KSA 32 (1989) 2 / 4 f, Adorno in Adorno (Hrsg.) S. 104 ff, F. Bauer in Bauer/Bürger-Prinz/ Giese/Jäger (Hrsg.) S. 18, Bischof in Reinert (Hrsg.) S. 115 ff, Blei BT § 37 III 2a, Bloy S. 143, Fisch S. 14 ff, Freud S. 64 ff, Gehlen in Gehlen/Schelsky (Hrsg.) S. 15 ff, Gerchow in Bürger-Prinz/Giese/v. Stockert (Hrsg.) S. 41 f und MschrKrim. 1955 169 f; v. Hentig/Viernstein S. 170 ff, Hochheimer in Bauer/Bürger-Prinz/Giese/Jäger (Hrsg.)

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S. 100 f, Hummel ZfJ 83 (1986) 418 f, Hunold S. 13 ff, 104 ff, Jäger Strafgesetzgebung S. 59 ff, Jähnicke S. 1 ff, H.Jung FS Leferenz S. 318 ff, Kleber S. 16 ff, Leferenz FS Würtenberger S. 325 ff, Levi-Strauss S. 52 ff und 5 9 2 ff, Marcuse SexPr. 4 (1908) 3 ff, Mittermaier S. 144, Plack S. 230 f, Quanter S. 195 f, Rank S. 25 ff; Rennert PNP 6 (1954) 83 f und DZgerM. 48 (1968) 53, Schelsky Soziologie S. 88, Schubarth FS Grünwald S. 646, Simson/Geerds S. 412 ff, Stratenwerth FS Hinderling S. 307 ff; BT II § 29 Rdn. 2, Többen S. 1 ff, Trube-Becker in Büttner/Ende (Hrsg.) S. 70, K. Wagner in Mezger/Seelig (Hrsg.) S. 43, E. J. Walter SchwZPs. 21 (1962) 53 f, Welzel Strafrecht § 64 III 1, Wirtz Seelenmord S. 13 ff, Wittmann S. 26 ff, 133 ff sowie Wulffen in Aschrott/v. Liszt (Hrsg.) S. 22 f; ferner Prot. VI/35 S. 1246 (Laußütte). Vgl. dazu die ebenso übersichtliche, wie ausführliche Einteilung der Theorien zur Erklärung des Inzesttabus bei Bischof in Reinert (Hrsg.) S. 120 ff und in Wickert/Seibt (Hrsg.) S. 4 3 3 ff.

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hinaus (Sidler S. 3). Am Anfang stehen soziokulturelle Erklärungsversuche. Beispielhaft dafür sind die Theorien von Dürkheim, McLennan, Lubbock und Spencer. Sie sehen im Inzestverbot letztlich eine Regel ausschließlich gesellschaftlichen Ursprungs; dass sie Ausdruck in biologischen Begriffen gefunden hätte, sei rein zufällig.27 Diese Ableitungen sind, soweit sie überhaupt Lösungen auch für die Erklärung des Inzestverbots vorschlagen, unakzeptabel, weil sie eine Regel, die allgemeine Gültigkeit beansprucht, allein auf ein besonderes Phänomen, häufig sogar nur episodischen Charakters, stützen (LeviStrauss S. 67). Die Lehre der psychoanalytischen Schule geht davon aus, dass die kindlichen Verhältnisse der Psychosexualität inzestuös seien, der erwachsene Mensch sich davon nur befreit habe, und seine Ablehnung des Inzests daher vor allem ein Ergebnis der tiefen Abneigung gegen die einstigen, in der „Urhorde" entstandenen, seitdem der Verdrängung verfallenen Inzestwünsche sei, deren Bedrohung abzuwehren schärfster Abwehrmaßnahmen für würdig erachtet werden müsse (Freud S. 47 ff, insb. S. 64 f; dazu M. Hirsch Inzest S. 6 f und v. Hoff S. 29 ff). Darin liegt eine Reduzierung der Kultur auf das evolutionistisch-spekulative Konzept des Ödipuskomplexes, die kulturanthropologisch nicht zu rechtfertigen ist. 28 Westermarck verbindet den psychologischen Ansatz mit der soziologischen Feststellung, wonach erwachsene Personen eine angeborene, instinktive Abscheu vor sexuellen Beziehungen zu Personen empfinden, mit denen sie in ihrer frühesten Kindheit zusammengelebt haben oder seitdem zusammenleben,29 der er später noch den Gedanken eines dunklen Wissens um die schädlichen Folgen konsanguiner Verbindungen hinzufügt (Essays S. 53 ff). Die Bedeutung der Theorien Westermarcks liegt ungeachtet ihrer Inkonsequenzen und Ungeklärtheiten darin, dass er zwar an der Annahme einer allgemeinen menschlichen Inzestabneigung festhält, sie aber nicht auf einen blutsmäßigen Widerwillen zurückführt, sondern als erlernte Erscheinung interpretiert. 30 Waren all diese Hypothesen nur Vorschläge für eine Erklärung des Inzesttabus, so gelangt Levi-Strauss zu einer strukturalistischen Theorie der Entstehung des Inzestverbots. Er siedelt es an der Schwelle von Natur und Kultur an, indem es als Universalie zum Bereich der Natur gehöre, als Verbot aber der Kultur verhaftet sei (S. 57). Anknüpfend an den von Mauss entwickelten Gedanken, dass Grundlage allen sozialen Lebens der Tausch sei, und dieser in besonderem Maße in archaischen Gesellschaften, begleitet von einem auf mythischen Vorstellungen beruhenden Ritual, stattgefunden habe (S. 15 ff und 157 ff; dazu auch Eibl-Eibesfeldt Biologie S. 498 ff und Rijnaarts S. 53 ff), sieht er in den Heiratsregeln und mit ihnen im Inzestverbot (Rdn. 6) einen Ausdruck des Tauschs der Frauen als den wertvollsten aller gesellschaftlichen Güter.31 Nach dieser Sicht ist die Inzestregel weniger ein Verbot als ein Gebot oder gar Zwang zum Tausch (S. 98 ff), weil

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Erwähnenswert im Hinblick auf die Entstehung und Bedeutung des Exogamiegebots (Rdn. 6) ist ein Gedanke, den Lubbock der in diesen Theorien verbreiteten These, das normale Mittel zur Gewinnung von Ehefrauen sei der kriegerische Raub gewesen, hinzugefügt hat, nämlich dass dadurch sich der Übergang von der Gruppenheirat endogener Art zur exogamen Heirat durchgesetzt habe (Origin S. 83 ff und Marriage S. 393). Ausführlich dazu Girtler KölnZ 28 (1976) 675 ff; vgl. auch M. Hirsch in Ramin (Hrsg.) S. 109 f und in Bange/Körner (Hrsg.) S. 460

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sowie Wirtz in Buchheim/Cierpka/Seifert (Hrsg.) S. 131 und Seelenmord S. 31 ff. History Bd. 1 S. 250 ff und History Bd. 2 S. 207 ff; vgl. auch Eibl-Eibesfeldt Ethologie S. 393 f, Löffter in Ramin (Hrsg.) S. 17 f und Seibel S. 191 f. F. Bauer in Bauer/Bürger-Prinz/Giese/Jäger (Hrsg.) S. 18 f; Bischof in Wickert/Seibt (Hrsg.) S. 451 f; Jäger Strafgesetzgebung S. 60; vgl. auch Rijnaarts S. 34 ff. S. 118, 121, 124; krit. dazu Löffler in Ramin (Hrsg.) S. 14; vgl. auch Jarzebowski S. 44, Rene König Familie S. 36 f und Lipp ZFF 12 (2000) S. 76 f.

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sie sich nicht in der Tatsache des Verbots erschöpft, sondern darüber hinaus den Zweck hat, direkt oder indirekt, mittelbar oder unmittelbar, einen Austausch zu garantieren und zu begründen (S. 106). Möglicherweise lässt sich das Besondere des Inzesttabus mit dem Gedanken von Levi-Strauss, dass es an der Grenze zwischen Natur und Kultur angesiedelt sei, nicht erfassen. Er setzt damit Natur und Kultur als zwei voneinander getrennte Pole eines Systems. Die Ratlosigkeit der Wissenschaften deutet aber gerade darauf hin, dass die Inzestregelung ein Phänomen ist, das sich einer Grenzziehung zwischen Kultur und Natur entzieht. 3 2 Wie es scheint, sind die wissenschaftlich-theoretischen Erklärungsversuche für die Entstehung des Inzesttabus noch immer nicht ausgeschöpft. Das zeigen die neueren Ansätze von Heritier, die, im Anschluss an Levi-Strauss, für die Regelung des Tauschs die Symbolik von Inzest für maßgebend hält (in Izard/Smith [Hrsg.] S. 1 5 9 ff), und Roscoe, der, von Westermarck's Ideen ausgehend, durch die Verbindung von biologischen und kulturellen Faktoren zu einer weiteren symbolischen Theorie von Inzest gelangt (Man 2 9 N.S. [1994] 5 4 ff). Die moderne verhaltensbiologische Forschung meint neuerdings wiederum, dem Inzesttabu liege eine biologische Inzesthemmung zugrunde (Eibl-Eibesfeldt Biologie S. 3 6 7 und Ethologie S. 5 9 3 ) . Sie erkläre sich daraus, dass ohne Inzestvermeidung die sexuelle Fortpflanzung, die eigens als evolutionsbeschleunigender Mechanismus entwickelt worden sei, ad absurdum geführt würde, weil die Neukombination verschiedenen Erbguts unterbliebe ( B i s c h o f Rätsel S.412 f; Eibl-Eibesfeldt Biologie S. 3 7 0 ; Schubarth FS Grünwald S. 6 4 4 ) . 3 3 cc) Die Funktion, die das Inzesttabu in archaischen Gesellschaften gehabt haben mag, erhellt sein Zusammenhang mit dem Exogamiegebot. Die Mitte des 19. Jahrhunderts in der Ethnologie entstandene Bezeichnung Exogamie ist, entgegen vielfacher Verwendung, kein Synonym des Begriffs Inzest. Exogamie bezieht sich auf die Heirat, einen kulturellen Akt, Inzest hingegen auf geschlechtliche Vereinigung, einen biologischen Akt. 3 4 Die Entstehung der Exogamieregel, Gebot der Heirat zwischen den Clans und Verbot der Heirat innerhalb des Clans, in frühen Gesellschaften praktisch ebenso universal wie das Inzestverbot, könnte durch den Glauben an das Blut als geheiligtes Symbol und Ursprung der magisch-psychologischen Gemeinschaft der Mitglieder des Clans entstanden sein, weil der Mann bei der Heirat einer Frau seines Clans mit diesem Blut in Berührung käme, während das Totem durch die geschlechtliche Vereinigung mit einer anderen Frau nicht verletzt würde (Levi-Strauss S. 6 8 ; vgl. auch Freud S. 173; Mühlfeld SozW 2 8 [1977] 2 2 2 ) . Die Exogamieregel dürfte aber auch politische Bedeutung gehabt haben. Der Zwang für die Männer, ihre Frauen außerhalb des eigenen Stammes zu suchen, könnte zur Entwicklung über die familiäre Einheit hinausreichender sozialer Strukturen und weiterführender kooperativer Beziehungen geführt haben, verbunden mit einer Frieden stiftenden oder den Frieden erhaltenden Funktion, weil sie Feindschaft zwischen den

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Vgl. auch die fundamental gegensätzliche Kritik an der Interpretation der Inzestregel von Levi-Strauss bei Trinkaus S. 196 f; ebenfalls krit. Rijnaarts S. 54 f. Schubarth ermahnt die Strafrechtswissenschaft, zur Kenntnis zu nehmen, dass es aus verhaltensbiologischer Sicht biologische Grundlagen für das Inzesttabu gebe (FS Grünwald S. 644). Das dürfte selbstverständlich sein. Völlig richtig ist aber der Hintergrund, vor dem Schubarth seine Mahnung

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ausspricht, nämlich das Defizit der Kriminologie, derartige Zusammenhänge, wie hier durch das Inzesttabu impliziert, zu erforschen (S. 644 f); vgl. dazu auch schon Vor § 166 Rdn. 28 bis 30 zum kriminologischen Beziehungsgeflecht zwischen Religion und Verbrechen. Unvergleichlich klar in diesem Sinne Fox „Incest refers to sex, exogamy refers to marriage" (Red Lamp S. 4).

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Gesellschaften abbaute oder ihre Entstehung verhinderte. 3 5 Danach wäre das Exogamiegebot etwas völlig anderes als das Inzestverbot, wenngleich die Thematik beider Regeln in einem engen Zusammenhang steht, so dass es grundsätzlich nicht unrichtig ist, das Inzestverbot als eine Form von Exogamie sui generis anzusehen (Levi-Strauss S. 67). Hatten Inzestverbot und Exogamiegebot diese Bedeutung, und waren in diesen Gesellschaften Inzestwünsche vorhanden, liegt es auf der Hand anzunehmen, dass die Befolgung des Exogamiegebots um so leichter fallen würde, je mehr eine den Inzestwünschen entgegengesetzte Neigung wirksam war. Denkbar ist deshalb, dass die Entstehung der Inzestscheu auch auf dem Gedanken beruht, eine den Inzestwünschen entgegentretende kontrastierende psychologische Hemmung aufrichten zu müssen. 7

dd) Die Bedeutung des Inzestverbots für eine rationale Rechtfertigung der Strafbarkeit liegt darin, dass es als negative Seite des (positiven) Exogamiegebots (Schelsky Soziologie S. 88; dazu M. Hirsch Inzest S. 6), die erste gesellschaftliche Regelung darstellt, die einen Sozialzweck verfolgt (Jäger Strafgesetzgebung S. 62). Sie erschöpft sich darin aber auch. Hinweise für die Ausdeutung des realen Rechtsgutes des § 173 lassen sich weder den zu vermutenden Gründen, die es hatten entstehen lassen (Rdn. 5), noch der gesellschaftlichen Funktion, die ihm in archaischen Gesellschaften möglicherweise zukam (Rdn. 6), entnehmen. Den wissenschaftlich-theoretischen Erklärungsversuchen der Entstehung des Inzesttabus wohnt zudem nur geringe Überzeugungskraft inne. Alle Theorien bieten Argumentationen an, die durch den historischen Kontext, in den der Autor sie stellt, seine persönlichen, politisch oder religiös motivierten Überzeugungen und den wissenschaftlichen Denkstil, dem er verhaftet ist, geprägt sind. 3 6 Allgemein überzeugende Antworten sind nicht gefunden worden (Löfßer in Ramin [Hrsg.] S. 11). Auch Freud räumt in einer Art Schlussbilanz, den Anthropologen Frazer zitierend, ein: „Wir kennen die Herkunft der Inzestscheu nicht und wir wissen selbst nicht, worauf wir raten sollen" (S. 178, Originalzitat Fn. 3). Hinzu kommt das Unvermögen aller Autoren, die Universalität des Inzesttabus, von der die Theorien und Hypothesen durchweg ausgehen, befriedigend zu belegen. Dessen würde es aber bedürfen angesichts der geschichtlichen Überlieferungen, nach denen in zahlreichen Gesellschaften Inzest eine erlaubte, wenn nicht sogar gebotene Form der Geschlechtsverbindung der Angehörigen der herrschenden Kaste, mitunter sogar als allgemeine Landessitte, war. Beispiele dafür sind Alt-Ägypten, 3 7 AltIran (näher Latocha in Helle [Hrsg.] S. 126), Phönizien, einige alt-slawische Länder,

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Tylor JAnthrlnst. 18 (1888) 267; vorweggenommen schon von Augustinus, dem Bischof von Hippo Regius, in De civitate Dei (413-426) 14.1; vgl. auch Lebovici in Büttner/Ende (Hrsg.) S. 79, Sahlins CurrAnthr. 37 (1994) 405 und Siebert S. 37 f. Ähnlich Girtler KölnZ 2 8 (1976) 687. Sehr instruktiv in diesem Zusammenhang ist das imaginäre Symposion der Protagonisten der verschiedenartigen Erklärungsversuche der Entstehung des Inzesttabus (die zu ihren Lebzeiten sicherlich nicht zusammen an einen Tisch zu bringen gewesen wären) bei Bischof Rätsel S. 88 ff. Forschungen anhand von Volkszählungen aus dem römischen Ägypten haben die früher

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einhellige Auffassung widerlegt, dass nur die Herrscherfamilie von der Tabuisierung der Geschwisterehe ausgenommen war; vielmehr galten in den ersten zwei Jahrhunderten der Römerzeit Geschwisterehen allgemein als erlaubt, möglicherweise deshalb, weil nach der Beseitigung der Dynastie die Geschwisterehen aufgehört hatten, Standesprivileg und Standessymbol zu sein (ausführlich dazu Girtler KölnZ 28 [1976] 684 ff und Latocha in Helle [Hrsg.] S. 124 f; ferner Rene König Familie S. 36, Levi-Strauss S. 54, Stdler S. 150 f und Többen S. 2 f; vgl. auch Hauer

S. 4, v. Hentig/Viernstein S. 174 ff, Hummel

ZfJ 83 [1986] 418 und Wittmann S. 26).

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sowie die frühen Gesellschaften von Burma, Madagaskar, Peru 38 und Hawaii. In China, Siam und unter Teneriffa-Insulanern gab es bis in jüngerer Zeit Geschwisterehen. Auch sonstige Verwandtenehen sind vereinzelt noch anzutreffen. Das bedeutet, dass die Theorien und Hypothesen, die ihre Erklärung der Entstehung des Inzestverbots auch auf dessen Universalität stützen, keine Allgemeingültigkeit beanspruchen können, wenn gerade sie in Frage steht (Vivelo in Vivelo [Hrsg.] S. 290; vgl. auch Prot. VI/34 S. 1246 [Laufhütte]). Einer Begründung der Inzestbestrafung aus der Exogamieregelung bedarf es schon deshalb nicht, weil moderne Gesellschaftsorganisationen über genügend andersartige Mechanismen verfügen, um ihren Bestand und die gesamtheitliche Sozialstruktur zu sichern (Jäger Strafgesetzgebung S. 62; Schelsky Soziologie S.92). Möglicherweise ist die von Ethnologen, Soziologen und Psychologen so verbissen in den „primitiven" Gesellschaften gesuchte Lösung der Frage des Inzestverbots überhaupt müssig. Levy-Bruhl bestreitet, dass es in archaischen Gemeinschaften ein Inzestverbot gegeben habe; wenn Inzest vorgekommen sei, dann als ein Abscheu erregendes, Schrecken verbreitendes Monstrum, für dessen Verbot aber nicht mehr und nicht weniger Gründe bestanden hätten, als für ein Verbot etwa der Autophagie oder des Brudermords (S. 247; dazu Mühlfeld SozW 28 [1977] 222; vgl. auch Freud S.176 f). Bei Slater findet sich in diesem Zusammenhang der demographische Hinweis, dass angesichts der kurzen Lebensdauer unserer urzeitlichen Vorfahren generationsübergreifender Geschlechtsverkehr innerhalb der Familie nicht habe stattfinden können oder aber jedenfalls höchst unwahrscheinlich gewesen sei, weil die Eltern zur Zeit der sexuellen Reife ihrer Kinder nicht mehr gelebt und zwischen den Geburten der Kinder große Abstände gelegen hätten (AmAnthr. 61 [1959] 1942; dazu Löffler Homo 23 [1972] 351). Freilich sind dies ebenso unbewiesene Annahmen wie die Hypothesen der anderen Theorien. b) Der traditionelle Schutzzweck des § 173 knüpft im Kern an die Annahme der Sozialschädlichkeit (näher dazu Rdn. 11) inzestuöser Verbindungen an. aa) Die erste Meinungsbildung stand vor der Schwierigkeit, dass sich den Gesetzesmotiven nicht entnehmen lässt, welcher Zweck in der Strafbarkeit ursprünglich gesehen wurde, und welches Rechtsgut die Vorschrift etwa schützte. Entsprechend vielschichtig waren die Interpretationen. Allerdings bot sich eine Begründung von vornherein an, die weit verbreitete Annahme, dass inzestuöse Verbindungen schädliche Folgen bei den Nachkommen hätten. Die Rechtfertigung des Inzestverbots mit dieser Gefahr ist, gemessen am Alter der Strafbarkeit (vgl. Rdn. 1), jung. Diese Begründung des Verbots der Heirat zwischen Blutsverwandten oder nahen kollateralen Verwandten taucht vor dem 16. Jahrhundert nirgendwo auf (Levi-Strauss S. 58). Das ist um so verwunderlicher, als die Annahme, konsanguine Ehen führten zu geschädigten Nachkommen, voll mit dem lange zuvor entstandenen Volksglauben vieler Gesellschaften, auch der unseren, übereinstimmt. In die theoretisch-wissenschaftlichen Erklärungsversuche der Entstehung des Inzesttabus (Rdn. 5) wurde der Gedanke durch Main eingebracht mit der einfachen Behauptung, das Inzestverbot sei eine Schutzmaßnahme, die darauf abziele, die Spezies Mensch vor den schädlichen Folgen konsanguiner Ehen zu bewahren (S. 228). Neben diesem, meist als Familiengesundheit bezeichneten Schutzgut unterlegte die Strafrechtswissenschaft, soweit sie die Bestrafung ohnehin nicht „lediglich einem allgemeinen

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Ausführlich dargestellt bei v. Hentig/Viernstein unter Widerspruch gegen die Annahme, die Geschwisterehe sei lange Zeit üblich

gewesen, ohne dass sich wesentliche Schädigungen gezeigt hätten (S. 170 ff); näher auch Többen S. 3 f sowie Frh. v. Verschuer S. 58.

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Moralgefühl und überlebten religiösen Ideen" (Mittermaier S. 144) zuschrieb, der Vorschrift mit unterschiedlichen Gewichtungen die öffentliche Sittlichkeit und die sittliche Familienreinheit als die Sozialschädlichkeit begründenden Schutzgüter. Die frühe Rechtsprechung stellte auf die sittlichen, religiösen und politischen Gründe der Bestrafung ab (RGSt 2 2 4 0 , 241). Später trat der Gedanke der körperlichen und sittlichen Gesundheit der Familie in den Vordergrund (RGSt 5 7 140), am Ende mit der Differenzierung, dass der Beischlaf zwischen Verwandten verboten sei, um den Gefahren der Inzucht zu begegnen (BGH N J W 1 9 5 2 671), der zwischen Verschwägerten, um den engeren Kreis der Familie von geschlechtlichen Beziehungen freizuhalten (BGHSt 3 3 4 2 , 3 4 3 ) . In der Lehre wurde diese Ansicht, meist in der zusammenfassenden Formulierung „Schutz der körperlichen und sittlichen Gesundheit der Familie" ausgedrückt, zur herrschenden. 3 9 Wie wenig deutlich aus ihr ein konkretes, klar bestimmtes Rechtsgut hervortritt, zeigt das zeitgenössische Resümee von Wulffen, die Auffassung von der Strafbarkeit des Inzests gründe sich auf eine Reihe von Faktoren in einem ätiologisch kaum mehr auflösbaren historisch-psychologischen Komplex (in Aschrott/v. Liszt [Hrsg.] S. 140). 9

bb) Die Rechtsgutbestimmung durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts hat ungeachtet der längst bestehenden Zweifel an der Sozialschädlichkeit inzestuöser Beziehungen (vgl. Rdn. 12 und 13) die herkömmliche Interpretation des Rechtsguts festgeschrieben. Allerdings sah die Reform sich mit entgegenlaufenden Vorstellungen konfrontiert, wie sie derart extrem beispiellos sind. Es gibt kaum einen zweiten Tatbestand, der einerseits nach verbreiteter Auffassung „zu den allertabuiertesten Themen des menschlichen Intimlebens" (Hochheimer in Bauer/Bürger-Prinz/Giese/Jäger [Hrsg.] S. 101) gehört, dem andererseits gleichwohl ein grundsätzliches Strafbedürfnis abgesprochen wird. So steht ganz am Anfang schon die Forderung, § 173 zu streichen (z.B. Mittermaier S. 147), während etwa noch der Ε 6 2 die Blutschande, wenn sie von Verwandten aufsteigender Linie begangen wird, „zu den schwersten Verbrechen, die das Strafrecht kennt", zählt, für dessen Ahndung „mit Rücksicht auf leicht denkbare schwerste Taten" das Höchstmaß der sonst angedrohten Zuchthausstrafe verdoppelt werden müsse. 4 0 Entsprechend lebhaft sind die Auseinandersetzungen geführt worden, mitunter nicht ohne persönliche Voreingenommenheit. 4 1 Der Regierungsentwurf (BTDrucks. VI/1552) nennt als Strafgrund den in Art. 6 G G geforderten Schutz von Ehe und Familie, zu dessen Konkretisierung er die Notwendigkeit einer Freihaltung der engsten Familie von sexuellen Beziehungen, weil diese sich in hohem Maße ehe- und familienzerstörend auswirkten, nicht selten zu schwerwiegenden Störungen der psychischen Entwicklung namentlich der minderjährigen Opfer oder Partner, durch die diskriminierende Reaktion der Öffentlichkeit aber auch der Kinder aus solchen Beziehungen, führten, und sie die Nachkommen dazu noch der Gefahr eugenischer 4 2 Schäden aussetzten, anführt (S. 10 f). Die bestehende,

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So z.B. Allfeld § 91 C I, Binding Lehrbuch I § 60 III I, Blei BT § 37 III 2a, Jähnicke S. 58, Kohlrausch/Lange Anm. I, Niethammer II. Hauptstück A 2a, v. Olshausen Anm. 2, Sauer BT § 49 V 1 und Welzel Strafrecht § 64 III 1 (den sozialhygienischen Strafgrund jedoch bereits einschränkend). Begr. S. 348; vgl. dazu die Kritik beispielsweise von Hanack Gutachten Rdn. 5, Hochheimer in Bauer/Bürger-Prinz/Giese/Jäger (Hrsg.) S. 100 f und Simson/Geerds S. 425.

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Was sich durchaus fortsetzt, wie dies etwa in den Angriffen zutage tritt, gegen die Stratenwerth sich in der Rubrik der Schweizerischen Ärztezeitung „Die Meinung der Leser" (SchwÄZ 63 [1982] 132 f) zur Wehr setzt (.Bühler SchwÄZ 62 [1981] 3306 und Geiser SchwÄZ 62 [1981] 3307). Der von F. Galton 1883 als Bezeichnung der Lehre von der Verbesserung des Erbguts geprägte Begriff Eugenik sollte jedenfalls in rechtlichen Untersuchungen vermieden wer-

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auf kriminologische Erfahrungen gestützte gegenteilige Auffassung zu diesen Gefahren (Rdn. 12) ist im Gesetzgebungsverfahren nicht widerlegt worden. Der Sonderausschuss hat in seiner breit angelegten Anhörung (dazu ausführlich Vor § 169 Rdn. 8) die Sachverständigen nur allgemein zu medizinischen, psychologischen, soziologischen, kriminologischen und juristischen Aspekten des Inzests befragt, 43 auf das Expertenwissen über die medizinischen, psychologischen und genetischen Voraussetzungen, die für die strafrechtliche Regelung des Inzests von Bedeutung sind, aber gerade verzichtet (vgl. Vor § 169 Rdn. 7). 4 4 Nicht einmal dazu, wie wirkmächtig das Inzesttabu im Bewusstsein der Rechtsgemeinschaft noch immer ist (vgl. Rdn. 14), sind empirische Feststellungen getroffen worden. In seinem Schriftlichen Bericht (BTDrucks. VI/3521) beschränkt der Sonderausschuss sich darauf, die Begründung des Regierungsentwurfs zu wiederholen und fügt ihr noch die Erwägung an, der Verwandteninzest sei in hohem Maße traditionsbeladen und werde von der Allgemeinheit als Ausdruck des Familien- und Eheschutzgedanken betrachtet, weshalb ein Verzicht auf die Bestrafung als Abbau dieses Schutzes missverstanden werden könne mit der Folge, dass sich auch die Einstellung von Teilen der Bevölkerung zu dieser Institution in einem vom Allgemeininteresse her betrachtet unerwünschten Sinne ändere (S. 17 f). Danach muss das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts sich schon den Vorwurf gefallen lassen, der Bedeutung der Problematik nicht gerecht geworden zu sein (Hanack NJW 1974 2 Fn. 22). Der Vorschlag des Sonderausschusses, über die schon vom Ε 62 erstrebte (Begr. S. 347), einem alten Reformanliegen entsprechende Beseitigung der Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verschwägerten hinaus im Strafmaß zwischen älteren und jüngeren Verwandten zu differenzieren und Beteiligte unter achtzehn Jahren straflos bleiben zu lassen, zeigt ebenso wie der Hinweis auf § 153 StPO für Fälle, in denen ein Strafbedürfnis fehlt (BTDrucks. VI/3521 S. 18), nur „sein schlechtes Gewissen" (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 46).

den. Ziel eugenischer Maßnahmen ist es, unter Anwendung genetischer Erkenntnisse als positive Eugenik den Fortbestand günstiger Erbanlagen in einer menschlichen Population zu sichern und zu fördern sowie als negative oder präventive Eugenik die Ausbreitung nachteiliger Gene einzuschränken (Brockhaus Enzyklopädie 21. Aufl. [2005] Bd. 8 S. 480). Mit der in ihrer Grundstruktur einem totalitären, determinierenden Denkstil verpflichteten eugenischen Logik wurde in der Zeit des Nationalsozialismus der Massenmord an geistig und körperlich behinderten Menschen (Euthanasie) begründet (vgl. Albrecht/Sieber S. 11). Der Begriff Eugenik ist seitdem wertfrei nicht mehr verwendbar. Im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung um das Schutzgut des § 173 ist der Begriff zudem überflüssig, weil es hier nicht um eugenische Maßnahmen, sondern um die möglichen biologischen Auswirkungen des Inzests geht. Sie aber lassen sich mit der Begrifflichkeit des Genetischen erfassen, sogar sachgerechter, weil diese Begrifflich-

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keit nicht notwendig die Vorstellung eines genetischen Idealtyps besitzt, sondern die Möglichkeit, die Variabilität menschlicher Genome als das Allgemeine zu definieren, einschließt. Prot. VI/28 S. 882 und 885 ff (Scheuch), 918 ff (Schönfelder) sowie 922 (Strunk); VI/29 S. 929 und 932 ff (Lempp), 990 ff (Wille) 995 ff und 1002 ff (Hallermann), 1007 ff (Nau) sowie 1020 und 1024 ff (Matthes); VI/30 S. 1114 ff (Hanack) und 1135 (Bader); dazu Prot. VM34 S. 1247 (Laufhütte); vgl. auch die Auswertung bei Stratenwerth FS Hinderling S. 304 ff. Mit Recht wird dies als treffliches Beispiel für die Berechtigung der Klage der Kriminalsoziologen angesehen, dass die Jurisprudenz ihre Fragen „ignoriert oder mit Leerformeln übergeht, oder auch, gegen vorhandene empirische Evidenz, zuweilen schlicht falsch beantwortet" (Lautmann ZRP 1980 44 unter Hinweis auf Hassemer Theorie S. 12; vgl. auch Müller-Dietz S. 16).

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cc) Die gegenwärtige Auffassung von Rechtsprechung und Lehre unterscheidet sich von der herkömmlichen Meinung nur dadurch, dass sie überwiegend den objektiven Schutz von Ehe und Familie, wie er in Art. 6 Abs. 1 G G hervorgehoben ist, in den Vordergrund stellt. 4 5 Ein konkreter Strafgrund liegt freilich auch darin nicht. Er ergibt sich letztlich wiederum nur aus der Sozialschädlichkeit, wie sie durch die angenommenen konkreten Gefahren als realisiert angesehen wird. Deshalb hält auch ein Teil des Schrifttums, durchaus konsequent, die herkömmliche, vom Vierten Gesetz zur Reform des Strafrechts bestätigte Auffassung zum Rechtsgut aufrecht (so etwa Horn/Wolters SK Rdn. 2 und Lackner/Kühl Rdn. I ) . 4 6

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c) Der traditionelle Schutzzweck der Sozialschädlichkeit genügt bei § 173 den Anforderungen des modernen Rechtsschutzbegriffs nicht. aa) Die Legitimierung einer Strafnorm aus der Sozialschädlichkeit 47 des pönalisierten Verhaltens unterliegt einem gesteigerten Begründungszwang des Gesetzgebers. Seine Berufung auf die Rechtstradition oder die Volksüberzeugung genügt nicht, soll die Strafvorschrift keine Norm ohne Rechtsgüterschutz (Rdn. 14) sein. Schon auf Arndt geht die kritische Feststellung zurück, dass die Sozialschädlichkeit als Maßstab für die Legitimität einer Strafnorm zu unbestimmt ist, sie vielmehr dazu ihrerseits inhaltlicher Fixierung bedarf. 4 8 Daraus folgt, dass bei der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten deshalb pönalisiert werden muss, weil es sozialschädlich ist, in besonderem M a ß e von der Kriminologie durch Erforschung der sozialen Wirklichkeit die entsprechenden empirischen Grundlagen deutlich zu machen sind. 4 9 Das hat das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts in beiderlei Hinsicht, der Gefahr genetisch-biologischer Schädigung späterer Generationen durch den Inzest ebenso wie der Möglichkeit ehe- und familienzerstörerischer Auswirkungen inzestuöser Beziehungen, versäumt.

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bb) Die so tief im Volksglauben verwurzelte Gefahr genetisch-biologischer Schädigung der Nachkommenschaft sah sich schon zu Beginn des 2 0 . Jahrhunderts von der naturwissenschaftlichen Forschung relativiert. Zwar galt die Frage, ob die organische Gleichartigkeit der Keimplasmen in den beiden Geschlechtszellen eine Abschwächung

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BGHSt 39 326, 329 mit Bespr. Dippel NStZ 1994 182, H. Jung JuS 1994 440 und Stern StV 1995 251; ferner beispielsweise Bottke S. 113, Frommel NK Rdn. 11, Klöpper S. 3 und 114, Lackner/Kühl Rdn. 1, Otto BT § 65 Rdn. 13, Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1 sowie Trube-Becker in Büttner/Ende (Hrsg.) S. 69. Die Überlegung, es werde somit das Vertrauen in die Einhaltung des Inzestverbots geschützt (Frommel NK Rdn. 11), erklärt das Verbot mit sich selbst. Als Rechtsgut des § 152 StGB DDR (Vor § 169 Entstehungsgeschichte Fn. 5) galten die sozialistischen Familienbeziehungen in sozial-ethischer Hinsicht. Die Inzesthandlung wurde als geeignet angesehen, die Beziehungen in der Familie zu stören und insbesondere ihre soziale Funktionstüchtigkeit, die Kinder moralisch-sittlich zu er-

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ziehen, zu beeinträchtigen (StGB-Lehrb.DDR BT S. 121; Redlich/Kamin NJ 1967 151). Die Lehre von der Sozialschädlichkeit eines Verhaltens entstammt der Sozialschadenslehre der Aufklärung, aus der die Lehre vom Rechtsgüterschutz zwar hervorgegangen ist, jedoch ohne mit ihr identisch zu sein (Amelung in Jung/Müller-Dietz/Neumann [Hrsg.] S. 269). Merkur 22 (1968) 1094; ebenso deutlich in diesem Sinne Müller-Dietz S. 16 f. Dazu insb. Arndt Merkur 22 (1968) 1081 f, }. Baumann ZRP 1991 130, H.-L. Günther JuS 1978 9, Hanack Gutachten S. 37, Jäger Strafgesetzgebung S. 298 ff, Karl Lackner S. 11 und Müller-Dietz S. 16 f; vgl. auch Rdn. 3, Rdn. 5 mit Fn. 25 und Rdn. 34.

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der Befruchtungs- und Entwicklungsenergien bewirkt, noch immer als eine der schwierigsten der Biologie; doch stand bereits fest, dass die Inzucht durch Gleichartigkeit der Keimplasmen, wenn sie nicht mit Krankheitsanlagen behaftet sind, die Lebensfähigkeit der Nachkommenschaft nicht schädigt (Wulften in Aschrott/v. Liszt [Hrsg.] S. 140). Inzwischen hat die Forschung den Befund präzisiert. Genetisch bedeutet Inzucht, weil gleiche (gemeinsame ererbte) Anlagen bei der Verwandtenkreuzung häufiger zusammentreffen als bei der Paarung von Nichtverwandten, die Vermehrung der homozygoten (reinerbigen) und die Verminderung der heterozygoten (mischerbigen) Genpaare, dies besonders auffällig bei rezessiv erblichen Merkmalen, die nur bei Reinerbigkeit in Erscheinung treten. Schädliche Auswirkungen hat diese Steigerung und Summierung des vorhandenen Erbmaterials nur dann, wenn krankhafte Erbänderungen wirksam werden. Auch darin kann ein Nutzen für die Gesellschaft liegen, weil durch die Homozygotisierung krankhafter Anlagen und ihre Manifestierung beim Inzest einer Auslese, etwa durch Auswirkung einer geminderten Lebenstüchtigkeit bei den Homozygoten oder durch genetische Maßnahmen, die Möglichkeit zum Ansatz und damit zur Tilgung solcher Faktoren aus der Gesellschaft gegeben wird (Salier M M W 107 [1965] 2106). Bei erbgesunden Lebewesen muss Inzucht indessen nicht nur nicht nachteilig sein, sondern kann sogar zu einer Verbesserung der Art führen. Um wieviel größer nun die Gefahr eines Aufeinandertreffens zweier ungünstiger rezessiver Erbanlagen bei Verwandtenkreuzungen gegenüber den Paarungen von Nichtverwandten ist, hat die Forschung noch nicht herausfinden können. 5 0 Doch steht auch ohne dies fest, dass der Beweis einer allgemein vorhandenen inzesttypischen Gefährdung der Nachkommenschaft nicht erbracht ist. 5 1 Er wäre aber notwendig, wenn die Gefahr genetisch-biologischer Schäden den Strafgrund der Sozialschädlichkeit begründen soll. Die nur mehr oder weniger theoretische Möglichkeit solcher Schädigungen genügt dazu nicht. 5 2 O b im Zeitalter der Antibabypille gene-

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Selbst eine so breit angelegte Untersuchung wie die über den Gesundheitszustand von Kindern aus nahen Blutsverwandtenehen, über die Zerbin-Rüdin berichtet, gibt darüber keinen Aufschluss (ZVK 35 [1959/60] 233); vgl. dazu auch die Ergebnisse des von Seemanovä vorgestellten Prager Forschungsprojekts (ZÄF 80 [1986] 799 ff). Wenn gleichwohl das zeitgenössische Denken sich weitgehend noch an die Vorstellung klammert, das Inzestverbot könne aus genetisch-biologischen Gründen gerechtfertigt sein, so erklärt sich nach Levi-Strauss dies daraus, dass in den biologischen Begriffen die letzten Überreste der Transzendenz zu finden sind, über die das moderne Denken verfügt (S. 60). Zum Ganzen mit unterschiedlicher Ausführlichkeit, aber weitgehend einig im Ergebnis Albrecht/Sieber S. 112 ff, F. Bauer in Bauer/ Bürger-Prinz/Giese/Jäger (Hrsg.) S. 19, F. Baumann SchwJZ 63 (1967) 323, Bischof in Wickert/Seibt (Hrsg.) S. 436 f, Ellbogen ZRP 2006 191 f, Fisch S. 15 ff, Hauer S. 6 f, Hörnte Verhalten S. 453, Hummel ZfJ 83

(1986) 423 f, Jäger Strafgesetzgebung S. 63 ff, Klöpper S. 98 ff, Levi-Strauss S. 61, Löffler in Ramin (Hrsg.) S. 19, Ε. H. Rosenfeld FestG Aschaffenburg S. 50, Ritscher MK Rdn. 3, Roxin in Hefendehl (Hrsg.) S. 143, Salier MMW 107 (1965) 2105 ff, W. Schmidt JR 1950 112, Schroeder ZRP 1971 21, Stratenwerth FS Hinderling S. 303 f und Frh. v. Versehrter S. 58. Für Naucke handelt es sich bei der Berufung auf genetisch-biologische Schäden um „Naturwissenschaft als Ersatz für Rechts-Metaphysik" (S. 113). Frommel lehnt die einseitige Betonung der Gefahr genetischbiologischer und psychischer Schäden der Nachkommen aus inzestuösen Beziehungen ab, erkennt aber im Hinblick auf die in den 1990er Jahren unübersehbar gewordene Veränderung der Sexualmoral in Richtung einer Art Verhandlungsmoral entsprechend den Vorstellungen beispielsweise von Dannecker, Giddens und G. Schmidt eine Sozialschädlichkeit des Inzests bei sexuellem Missbrauch von Kindern durch ältere Familienmitglieder als offenen oder verdeckten Machtmissbrauch an (NK Rdn. 7).

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tisch-biologische Gesichtspunkte schon von vornherein die Strafbarkeit des Inzests nicht rechtfertigen könnten, 5 3 ist zweifelhaft. Inzestuöse Beziehungen dürften kaum typischerweise so gestaltet sein, dass Bedacht auf Verhütung genommen wird. Hingegen trifft zu, dass der Strafgrund in den Fällen nicht greifen würde, in denen wegen fehlender Geschlechtsreife des weiblichen oder mangelnder Zeugungsfähigkeit des männlichen Täters ein Kind nicht gezeugt werden kann (Frommel NK Rdn. 12; Klöpper S. 100). 13

cc) Ähnlich liegt es bei der Gefahr ehe- und familienzerstörerischer Auswirkungen des Inzests. Soweit Ehe und Familie selbst betroffen sein könnten, lässt sie sich nicht einmal konkretisieren. Zwar finden sich Motive des Familien- und Sittenschutzes in der Rechtsprechung und im Schrifttum in allen Variationen und Schattierungen. 54 Sie sind auch Teile einer strafrechtlich geschützten Werte- und Normenordnung. Dadurch allein erreichen sie jedoch noch nicht die Qualität eines eine bestimmte Strafbarkeit begründenden konkreten Rechtsguts. Zunächst haftet ihnen an, dass sie relativ und wandelbar sind. Prinzipien, die Umformungen unterliegen und dadurch keinen bestimmten allgemein verbindlichen Inhalt besitzen, können nicht Rechtsgut sein. So liegt es beispielsweise beim Familienfrieden, den Welzel im Blick hat (Strafrecht § 64 III 1), oder bei der Lockerung der Familienbande, der Störung der Unbefangenheit des Verkehrs und der Befleckung der Geschlechtsehre, die Sauer ins Feld führt (BT § 4 9 V 1). Des Weiteren setzt der Rechtsgutbegriff voraus, dass die dem Schutzgut drohende Gefahr empirische Wirklichkeit ist. Daran mangelt es. Nach kriminologischer Erfahrung erweist sich die Störung der familiären Psychodynamik eher als Ursache denn als Folge einer Inzestbeziehung. 55 Dabei erscheint angesichts der Beschränkung der Tat auf Beischlafs-Handlungen überhaupt schon zweifelhaft, o b die Strafvorschrift bestimmt und geeignet ist, den engsten Familienkreis (allgemein) von sexuellen Beziehungen freizuhalten, wie es im Übrigen auf das Bestehen familiärer Bindungen für §173 gar nicht ankommt (Fischer Rdn. 2). Anders als bei der Schädigung der Familie selbst liegt es bei der möglichen Beeinträchtigung ihrer Funktionsfähigkeit durch seelische Schäden, die bei minderjährigen Opfern namentlich des Vater-Tochter-Inzests eintreten können (Stratenwerth FS Hinderling S. 3 0 4 ) . Insoweit

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So z.B. Frommel NK Rdn. 12, H. Jung FS Leferenz S. 314, Karkatsoulis S. 10 f, Klöpper S. 99, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 2 und Schroeder ZRP 1971 21. Jäger Strafgesetzgebung S. 66 f; zahlreiche Einzelheiten der Begründungsmuster bei Klöpper S. 108 ff, 114 ff. So die weit überwiegende Auffassung bei nur wenigen zweifelnden Äußerungen, etwa Albrecht/Sieber S. 98 f, Al-Zand/Siebenhüner KritV 89 (2006) 72, F. Bauer in Bauer/ Bürger-Prinz/Giese/Jäger (Hrsg.) S. 19; Baurmann S. 60, 64 f, Bischof in Wickert/ Seibt (Hrsg.) S. 436 f, Blei BT § 37 III 2a, Ellbogen ZRP 2006 191; Fisch S. 15 f, Fischer Rdn. 2, Forel S. 191, Gerchow in Bürger-Prinz/Giese/v. Stocken (Hrsg.) S. 40 ff und MschrKrim. 1955 169, Hanack Gutachten Rdn. 5, v. Hentig/Viernstein S. 162, Horn/Wolters SK Rdn. 2, 5, Jäger Strafgesetz-

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gebung S. 65, H. Jung FS Leferenz S. 313 ff, Klöpper S. 108, 109, 114 f, Kunter S. 9, Leferenz ZStW 77 (1965) 387 f, Maisch in Bürger-Prinz/Giese/v. Stockert (Hrsg.) S. 59 und Inzest S. 159, Marcuse Inzest S. 11 ff, Mezger Kriminologie S. 56, Mittermaier S. 144 f, Mösl LK9 Rdn. 3, Plack S. 231, Rank S. 438 f, Rennert DZgerM 48 (1958) 53, Ritscher MK Rdn. 5, Roxin TuT S. 415, W. Schmidt JR 1950 112, Schmitt S. 517, H. J. Schneider in Sieverts (Hrsg.) S. 177, Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 1, Schroeder ZRP 1971 21, Stratenwerth FS Hinderling S. 303 ff, Többen S. 81 f, E. J. Walter SchwZPs. 21 (1962) 53, Welzel Strafrecht § 64 III 1, Wittmann S. 137 sowie Wulffen in Aschrott/v. Liszt (Hrsg.) S. 22; vgl. auch Rijnaarts S. 158, ferner AE S. 59 und Prot. VI/34 S. 1247 (Laufhütte).

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ist die Gefahr konkretisiert.56 Doch ermangelt es auch dazu der erforderlichen empirischen Feststellungen. Weder steht fest, wie oft solche seelischen Schäden eintreten, noch gibt es Erkenntnisse über das generelle und spezielle Ausmaß ihrer Auswirkungen auf den Zusammenhalt der Familie. Die Sozialschädlichkeit des Inzests ist daher auch in dieser Hinsicht pragmatisch nicht belegt. d) Da Sozialschädlichkeit als Strafgrund nicht konkretisiert ist, fehlt es an einem Schutzgut, so dass es sich bei § 173, wie dies Roxin herausgearbeitet hat (TuT S. 415 f und 423; LK11 § 25 Rdn. 44), um ein Delikt ohne Rechtsgüterverletzung handelt. Dem entspricht die Auffassung von Jakobs, der § 173, wie § 166 (vgl. dort Rdn. 9), zu den Normen zählt, die ohne Vermittlung über den Schutz von Gütern direkt den sozialen Frieden schützen sollen (1. Buch Kap. 1 2. Abschn. Rdn. 19). Im Einklang damit steht ferner die Meinung von Stratenwerth, die strafrechtlich geschützte Ordnung bestehe zu einem nicht geringen Teil rollengebundenen Verhaltensnormen, bei denen es zwar immer um schützenswerte Interessen gehen sollte, die sich aber keineswegs immer auf konkrete Rechtsgüter beziehen müssten (SchwZStr. 115 [1997] 91). Schließlich erkennt auch Hassemer Pönalisierungen in Konstellationen, in denen kein Rechtsgut in Mitleidenschaft gezogen wird, an (so in Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers [Hrsg.] S. 57 und 64). 57 Für $ 173 folgt daraus, dass, weil ein nicht rechtsgüterverletzendes Verhalten allein um seiner Unmoral willen nicht bestraft werden darf (Roxin JuS 1966 382), es letztlich die überlieferten uralten Tabuvorstellungen (vgl. Rdn. 4) sind, die zur strafrechtlichen Sanktion führen.58 Das bedeutet entgegen der Auffassung des AE (S. 59 und 61) aber nicht unbedingt, dass § 173 so weit entfallen müsse, wie nicht dem Missbrauch Minderjähriger zu

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Vgl. zu psychischen Schäden nach gewaltlosen Sexualdelikten an Kindern und Abhängigen Lachmann MschrKrim. 1988 47 ff; zur Bedeutung des Inzests für die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen Λί. Hirsch in Finger-Trescher/Krebs (Hrsg.) S. 77 ff, zu Auswirkungen des sexuellen Missbrauchs auf die sexuelle Entwicklung im Kindes- und Jugendalter M. Hirsch AnKJPsych. 1 (2002) 61 ff und zur Bedeutung von Inzesterlebnissen für die Entstehung psychiatrischer und psychosomatischer Erkrankungen Kinzl/Biebl/Hinterhuber NervA 62 (1991) 565 ff. Die Auffassung ist freilich nicht unbestritten. So sieht schon Bockelmann die Unterscheidung von rechtsgutsverletzenden und rechtsgutslosen Delikten, da die Begriffe Rechtsgut und Rechtsgutsverletzung keinen dem Gesetzgeber vorgegebenen Inhalt hätten, als „illusorisch" an (GedS Radbruch S. 257 Fn. 22). Unmittelbar gegen Roxin wendet sich Schall, Delikte ohne Rechtsgüterverletzung seien „nicht denkbar", weil in der Tradition Bindings und Welzeis jeder vom Gesetzgeber positiv eingestuften Strafvorschrift eine gesetzliche Wertung zugrunde

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liege, dem § 173 etwa die Funktionsfähigkeit der Familie als schutzwürdig erachtete Realität (JuS 1979 107 f). Doch trifft dieser Einwand nur die Terminologie; denn vom Standpunkt Schalls her betrachtet wäre § 173 ein Delikt ohne nachweisbaren Sozialschaden, was in der Sache nichts ändern würde (Roxin LK 11 § 25 Rdn. 44 Fn. 45). So neben Roxin in Hefendehl (Hrsg.) S. 143 und TuT S. 415 beispielsweise auch Amelung Rechtsgüterschutz S. 377; ferner Baurmann S. 63, Fischer Rdn. 2, Hefendehl S. 52 f, Horn/Wolters SK Rdn. 2, Hörnle Verhalten S. 457, Jäger Strafgesetzgebung S. 67, H. Jung FS Leferenz S. 320, Lipp EWE 14 (2003) 533, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 86, Mittermaier S. 144, Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 1, Schroeder ZRP 1971 21 und Schubarth SchwZStr. 114 (1996) 330; vgl. auch Plack, der dem Inzest-Tabu, freilich im Hinblick auf eine (noch) sexuell verkrampfte und unaufgeklärte Gesellschaft, einen guten soziologischen Sinn beimisst, der es nicht ratsam erscheinen lasse, es aufzugeben (S. 230), ähnlich Maisch Inzest S. 166.

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wehren sei. 5 9 Denn die rein rational orientierte Rechtsgutlehre, die diese Konsequenz gebietet, 6 0 ist nur eine von mehreren, gleichermaßen Anerkennung fordernden Theorien. Amelung kommt am Ende seiner Studie zu dem Ergebnis, dass am subjektiven Ausgangspunkt des Güterschutzgedankens, am Ansatz bei einem Werturteil des Gesetzgebers also, festzuhalten sei, was freilich das Risiko einschließe, jeden beliebigen Gegenstand als Rechtsgut bezeichnen zu müssen, von dem feststehe, dass der Gesetzgeber ihn für wertvoll und schutzwürdig erachte (Rechtsgüterschutz S. 3 9 4 ) . Das heisst allerdings nicht, dass jeder Zweck, der mit einem Gesetz verfolgt wird, zugleich sein Rechtsgut ist. Andererseits muss es sich aber nicht unbedingt um einen abgrenzbaren, in der Außenwelt verwirklichten und deshalb durch äußeres Handeln zu beeinträchtigenden werthaften Zustand handeln (so aber Roxin TuT S. 413 im Anschluss an Jäger Strafgesetzgebung S. 13). So definiert Lampe Rechtsgüter als diejenigen kulturellen Werte, auf deren Bestand die Allgemeinheit vertraut und zu deren Schutz sie den Einsatz von Zwang für erforderlich hält (FS Welzel S. 164). Dem entspricht die Auffassung von Hassenter, dass ein Rechtsgut auch durch normative gesellschaftliche Verständigung entstehen könne (Theorie S. 221), wobei derartige Schutzgüter keiner objektiven, „rationalen" Funktion bedürften, es vielmehr genüge, dass die Gesellschaft sie für schutzwürdig halte ( H a s s e m e r Theorie S. 226). Danach wird sogar der strafrechtliche Schutz allgemeiner Zustände, wie etwa der Sittlichkeit, des Allgemeinwohls oder der Menschenwürde, für zulässig erachtet, freilich „nur ausnahmsweise und nur in speziellen Ausprägungen, wenn und soweit nämlich ihre Verletzung sich unmittelbar als unzumutbarer Angriff auf den Gemeinschaftsfrieden darstellt und dadurch Sozialschädlichkeit besitzt". 6 1 Hat das Inzesttabu noch immer die überlieferte Bedeutung für die Gesamtheit, würde es diese Voraussetzungen erfüllen können; 6 2 denn solange in einer Gesellschaft ein solches Tabu wirkmächtig ist, besteht Anlass zur Verhaltenskriminalisierung (Hassemer Theorie S. 2 4 4 ) .

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Insoweit freilich kann es, schon wegen der Parallelen zum Tatbestand des sexuellen Missbrauchs von Kindern, keine Zweifel an der Strafwürdigkeit geben; es wäre ganz undenkbar, die sexuellen Handlungen eines Elternteils mit dem eigenen Kind gegenüber sexuellen Handlungen Dritter grundsätzlich zu privilegieren (so Fisch S. 16 und Stratenwerth FS Hinderling S. 312). Vgl. insb. Jäger Strafgesetzgebung S. 38 f, H. Jung FS Leferenz S. 320 f, Müller-Dietz S. 19, Ritseber MK Rdn. 6 und Roxin TuT S. 413 ff; im Ergebnis wohl auch Leferenz, der gegen die von Roxin geteilte (TuT S. 413) Auffassung von Jäger, die Sittlichkeit könne nicht Gegenstand des Rechtsschutzes sein, weil sie nicht, wie der Begriff des Rechtsguts es voraussetze, eine empirische Wirklichkeit sei, sondern eine Werte- und Normordnung (Strafgesetzgebung S. 38), zwar zutreffend einwendet, auch die Sittenordnung werde letztlich von seinsmäßigen, empirisch erfassbaren Phänomenen getragen (ZStW 77 [1965] 386 f), dabei aber übersieht, dass

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dann eben diese Phänomene die eigentlichen Strafgründe wären. Hanack Gutachten Rdn. 30; krit. Amelung in Jung/Müller-Dietz/Neumann (Hrsg.) S. 273 sowie Müller-Dtetz S. 29, 31. H. Jung schließt dies im Hinblick darauf aus, dass es sich beim Inzest um einen sehr eng umschriebenen Deliktskomplex handele, der in der strafrechtlichen Praxis keine große Rolle spiele und in vielen anderen Ländern straflos bleibe (S. 320). Hiergegen lässt sich, von H. Jung selbst angeführt (S. 320 Fn. 46), einwenden, dass unter tiefenpsychologischen Aspekten die Bestrafung in solchen Fällen die generalpräventive Funktion hat, „die Geltung des Tabus zu bekräftigen, damit die Gegenbesetzung im Über-Ich gegen die verdrängten Regungen nicht mangels strafrechtlicher Stützung nach und nach an Kraft verliert" (Streng ZStW 92 [1980] 669). Im Übrigen ließe sich diese Frage nur auf der Grundlage empirischer Forschungen beantworten, die das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts ebenfalls unterlassen hat (vgl. Rdn. 9).

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Beischlaf zwischen Verwandten

§173

5. Die massiven Zweifel am Rechtsgut und damit an der Strafwürdigkeit des Inzests stellen auch die Verfassungsmäßigkeit des § 173 in Frage. Schon Klöpper ist der Problematik in einer breit angelegten Untersuchung nachgegangen mit dem Ergebnis, dass § 173 nicht nur gegen Art. 8 E M R K verstößt (S. 133 ff), sondern sich auch mit Art. 6 Abs. 1 G G nicht vereinbaren lässt (S. 4 7 ff, zusf. S. 131 f). Besondere Aktualität hat die Frage durch den Fall eines aus einer zerbrochenen Ehe stammenden Geschwisterpaares gewonnen, das sich bis zum Jahre 2 0 0 0 nicht gekannt hatte, dann aber eine inzestuöse Beziehung entwickelte, aus der vier gemeinsamen Kinder hervorgegangen sind. Die Strafverfahren gegen die Geschwister haben bundesweite Aufmerksamkeit erregt. 6 3 Im juristischen Schrifttum ist der Fall zum Anlass genommen worden, § 1 7 3 erneut kritisch zu betrachten, namentlich unter dem Gesichtspunkt seiner Vereinbarung mit den Grundsätzen der Verfassung, beispielsweise bei Al-Zand/Siebenhiiner (KritV 8 9 [ 2 0 0 6 ] 6 8 ff) und Ellbogen ( Z R P 2 0 0 6 1 9 0 ff), die, im Ergebnis übereinstimmend die Vorschrift wegen Unverhältnismäßigkeit für verfassungswidrig halten. Nach Rechtskraft seiner abermaligen Verurteilung, diesmal zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, hat der Bruder des Geschwisterpaares Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie ist vom Bundesverfassungsgericht nach ausführlichen Anhörungen und gutachtlichen Erörterungen, weil § 173 Abs. 2 S. 2 mit dem Grundgesetz vereinbar sei, mit sieben Stimmen gegen die abweichende Meinung des Richters Hassemer zurückgewiesen worden (BVerfGE 120 2 2 4 , 2 3 8 ff). Die Senatsmehrheit stützt sich auf die kulturhistorisch begründete, nach wie vor wirkkräftige gesellschaftliche Überzeugung von der Strafwürdigkeit des Inzests, wie sie auch im internationalen Recht festzustellen sei, vor deren Hintergrund der Gesetzgeber, indem er die familiäre Ordnung vor schädlichen Auswirkungen des Inzests bewahren, dem Schutz der in solchen Beziehungen unterlegenen Partnern dienen und inzestuös bedingte schwerwiegende Erkrankungen gemeinsamer Kinder verhindern wolle, Gründe, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit geeignet seien, die Einschränkungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Betroffenen zu legitimieren, seinen Entscheidungsspielraum nicht überschritten habe. Richter Hassemer setzt in seiner sorgfältig begründeten abweichenden Meinung (BVerfGE 1 2 0 2 2 4 , 2 5 5 ff) dagegen, dass die verunglückte Strafdrohung des § 173 Abs. 2 S. 2 mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der gerade dem Strafrichter Grenzen ziehe, nicht in Einklang stehe, die Senatsmehrheit mit dem Passierenlassen der Vorschrift daher schwere Fehler und Versäumnisse des Gesetzgebers absegne und den legislatorischen Spielraum im Strafrecht auf Kosten der Kontrollbefugnis des Verfassungsgerichts überdecke. Der Beschluss ist ausführlich von Hörnle (NJW 2 0 0 8 2 0 8 5 ff) und Zabel ( J R 2 0 0 8 4 5 3 ff) ablehnend besprochen worden. Ihren Begründungen, die im Wesentlichen der abweichenden Meinung des Richters Hassemer folgen, ist voll zuzustimmen.

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6 . Die Rechtsvergleichung, wie sie eingehend auch das Bundesverfassungsgericht vorgenommen hat (BVerfGE 1 2 0 2 2 4 , 2 3 0 ff) zeigt, dass das geltende Strafrecht auch anderer Nationen zumeist Inzest als selbständigen Tatbestand kennt. Nur in den Ländern, die dem Code penal (vgl. Rdn. 8) gefolgt sind, ist Blutschande in den nicht qualifizierten Fällen straflos, so in Belgien, den Niederlanden, Luxemburg, Portugal, der Türkei, Japan, Argentinien, Brasilien und anderen lateinamerikanischen Staaten. Der italienische codice penale bestraft Inzest nur dann, wenn durch ihn ein öffentliches Ärgernis (scandalo

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Vgl. beispielsweise die Berichte der Süddeutsehen Zeitung Nr. 2 4 8 vom 2 5 . 1 0 . 2 0 0 4

Nr. 2 6 3 vom 1 1 . 1 1 . 2 0 0 5 sowie des M a g a z i n s Der Spiegel Nr. 4 4 / 2 0 0 5 S. 6 4 und 6 6 .

S. 3, der Frankfurter Allgemeinen Zeitung

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pubblico) erregt worden ist (Art. 564). Ähnlich ist die Gesetzeslage in Uruguay, Venezuela und Panama. Einige Länder sind zur Strafbarkeit des Inzests zurückgekehrt, so Großbritannien und Irland, wo bis 1908 Blutschande nur durch die kirchlichen Gerichte verfolgt werden konnte, Spanien in der Zeit der Republik und die Schweiz für ihre französischen Kantone durch das 1942 in Kraft getretene Bundesstrafgesetzbuch.64 17

7. Eine neuerliche Reform kann nur das Ziel verfolgen, die Vorschrift zu streichen, wie dies seit je gefordert worden ist (Mittermaier S. 147) und auch nach der Neugestaltung der Vorschrift durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts nachdrücklich weiter gefordert wird (so Fischer Rdn. 2; Hörnle Verhalten S. 454; H. Jung FS Leferenz S. 321). Lautmann verknüpft den Verzicht auf § 173 mit seinem Verlangen nach Reproblematisierung der Sexualkriminalität, das er gerade auch auf den Inzest als einem „Verbrechen ohne Opfer" stützt (ZRP 1980 45, 47 f). Eine Strafbarkeitslücke im Bereich der eigentlichen Schutzbedürftigkeit, nämlich der Minderjährigen innerhalb der Familie, wie sie namentlich mit Blick auf den Vater-Tochter-Inzest besteht, würde der Wegfall des § 173 nicht öffnen. Die Pönalisierung dieses Bereichs haben schon die §§ 174, 176 im Auge.65 Den Bedenken, dass durch sie nicht alle strafwürdigen Fälle erfasst würden (so BTDrucks. VI/3521 S. 18), ist längst mit dem Vorschlag begegnet worden, sie entsprechend zu erweitern (Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 86; Scbroeder ZRP 1971 ). 66 Andererseits ist mit Stratenwerth aber auch zu bedenken, ob nicht die Parallele zum Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Hinblick auf die sonst eintretende grundsätzliche Privilegierung sexueller Handlungen eines Elternteils mit dem eigenen Kind gegenüber sexuellen Handlungen Dritter die Strafbarkeit erzwingt (FS Hinderling S. 312; vgl. auch schon Rdn. 14 Fn. 59). Frommel hält wegen des umfassenden Schutzes, den das reformierte Sexualstrafrecht vor inzestuösen Handlungen auch im Hinblick auf den Eintritt der Verjährung einer Straftat nach § 176 erst nach Vollendung des achtzehnten Lebensjahrs des Opfers (§ 78b Abs. 1 Nr. 1) inzwischen bietet, § 173 ebenfalls im Grunde für entbehrlich, sieht aber insofern eine kriminalpolitische Legitimation, ein transpersonales Rechtsgut des Familienschutzes zu formulieren, um deutlich zu machen, dass typischerweise sexuelle Beziehungen von Blutsverwandten persönliche Abhängigkeiten auszunutzen, selbst wenn sie nicht offensichtlich einen Machtmissbrauch darstellen, und deshalb nicht oder nur in bestimmten Ausnahmefällen Ausdruck einer freien sexuellen Selbstbestimmung sind, deren Indikatoren gleiches Alter, fehlende räumliche Nähe und damit auch geringe emotionale oder soziale Abhängigkeit sein können (NK Rdn. 13).

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Näher, auch zum jeweiligen Täterkreis und zu den Strafrahmen, Alexander/Sieber S. 26 ff und Simson/Geerds S. 416 ff; weitere rechtsvergleichende Hinweise bei Al-Zand/ Siebenhüner KritV 89 (2006) 68 f; F. Bauer in Bauer/Bürger-Prinz/Giese/Jäger (Hrsg.) S. 19 f,Jähnicke S. 48 ff, v. Liszt/Schmidt BT § 111 II, Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 85, Mittermaier S. 145 f, Többen S. 15 ff, Welzel Strafrecht § 64 III 1 und Wittmann S. 113 ff; vgl. auch Prot. VI/34 S. 1246 (Laufhütte).

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Al-Zand/Siebenhüner KritV 89 (2006) 74; Ellbogen ZRP 2006 191 f; Hörnle Verhalten S. 454; H. Jung FS Leferenz S. 315, 321; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 86; Kitscher MK Rdn. 4. Im Ergebnis ebenso Stratenwerth, der auf die Vorschläge des AE zur Umgestaltung der Tatbestände bei Streichung des § 173 (S. 22 ff, 56, 61) verweist (FS Hinderling S. 311).

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Beischlaf zwischen Verwandten

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II. Der äußere Tatbestand Der äußere Tatbestand erfordert die Vollziehung des Beischlafs mit einem nahen Verwandten. 1. Nur mit bestimmten Verwandten, dem leiblichen Abkömmling (Absatz 1), den leiblichen Verwandten aufsteigender Linie (Absatz 2 S. 1), dem leiblichen Bruder oder der leiblichen Schwester (Absatz 2 S. 2), kann die Tat begangen werden. a) Indem das Gesetz vom leiblichen Abkömmling und von leiblichen Verwandten spricht,67 dazu auch die Fälle einbezieht, in denen das Verwandtschaftsverhältnis, etwa durch Adoption (§ 1755 BGB), erloschen ist (Absatz 2 S. 1 Halbsatz 2), stellt es klar, dass, wie schon nach altem Recht, 68 nur der Beischlaf zwischen Blutsverwandten bestraft wird. Daher fallen unter den Tatbestand Eltern und Kinder, auch adoptierte, sowie der nichteheliche Vater und sein nichteheliches Kind, das mit ihm in gerader Linie verwandt ist.69 Nicht erfasst werden Adoptiveltern und Adoptivkind sowie der Ehepartner und der außerehelich empfangene Abkömmling des anderen Ehepartners, dies unabhängig davon, ob die Vaterschaftsvoraussetzungen des § 1592 BGB (früher der Ehelichkeitsvoraussetzungen nach § 1591 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.) vorliegen.70 Die Auffassung, es sei wenig folgerichtig, dass Adoptivkinder und als ehelich zugeordnete Kinder (§§ 1592 Nr. 1 und 1593 BGB) ungeschützt bleiben (Ritscher MK Rdn. 12), beachtet nur den Aspekt der vollen zivilrechtlichen Eingliederung dieser Kinder in die (neue) Familie. Da nach § 173 Abs. 1 aber stets nur der Beischlaf mit blutsverwandten Abkömmlingen strafbar war, und es dabei auch geblieben ist, lässt sich mangelnde Konsequenz kaum einwenden. Im Übrigen ist die Frage im Gesetzgebungsverfahren eingehend erörtert worden (Prot. 7/81 S. 2631 ff). Höchst unbefriedigend ist hingegen, dass der den § 173 ergänzende § 174 Abs. 1 Nr. 3 (Fischer § 174 Rdn. 10: „kleine Blutschande"), indem er neben dem angenommenen auf das leibliche Kind abstellt, den „Scheinvater" jener als ehelich zugeordneten Kinder nicht mehr erfasst. Das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts hat diese Begrenzung nicht gewollt. Sie ist durch das Adoptionsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9) vorgenommen worden, um die Einbeziehung derjenigen Kinder in den Schutzbereich der Vorschrift zu sichern, deren Verwandtschaftsverhältnis mit dem Täter nach der Neufassung des § 1755 BGB erloschen ist. Dass die Regelung zugleich die nach § 1591 BGB legitimierten, vom Täter nicht blutsmäßig abstammenden Kinder, dem Grundgedanken der Vorschrift eklatant widersprechend, aus dem Tatbestand ausscheidet, ist Folge eines gesetzgeberischen Fehlers.71 In den Fällen heterologer Insemination kommt es, wie bei

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Die neue Terminologie beruht auf dem Adoptionsgesetz (Vor § 169 Rdn. 9). Die Klarstellung empfahl sich, nachdem umfassende, denen des ehelichen Kindes entsprechende Verwandtschaftsverhältnisse des Adoptivkindes zu dem Annehmenden und dessen Verwandten begründet worden sind (näher § 170 Rdn. 17). Vgl. dazu beispielsweise BGHSt 7 245, 246; 29 387, 388 mit Anm. Mösl LM StGB § 174 Abs. 1 Ziff. 3 Nr. 1; BGH GA 1957 218; RGSt 71 138. So ausdrücklich seit Streichung des früheren § 1589 Abs. 2 BGB (vgl. schon § 170

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Rdn. 17), was freilich, weil der Verwandtschaftsbegriff des Strafgesetzbuchs stets im Sinne der natürlichen Abstammung verstanden worden ist (Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung, zuletzt RGSt 77 59, 60; sodann BGHSt 7 245, 246), schon nach altem Recht galt. BGH NJW 1981 1326; Horn/Wolters SK Rdn. 5; Ritscher MK Rdn. 12; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4. Laufhütte L K " § 174 Rdn. 17; vgl. auch BGHSt 2 9 387, 389 mit Anm. Mösl LM StGB § 174 Abs. 1 Ziff. 3 Nr. 1 und Seht Schröder/Lenckner/Perron § 174 Rdn. 11.

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denen nichtehelicher Abstammung, auf die biologische Verwandtschaft an. Daher ist ungeachtet dessen, dass die spezifische familienzerstörende Gefahr des Verwandtenbeischlafs hier regelmäßig ausscheidet, Inzest nur zwischen Samenspender und Tochter möglich (Ritscher M K Rdn. 16). Ebenso wird bei der, nach deutschem Recht nicht zulässigen, Leihmutterschaft auf die biologische Mutter abzustellen sein, obwohl nach § 1591 B G B nicht sie, sondern die Leihmutter die Mutter des Kindes ist (näher § 170 Rdn. 25). Insoweit ist die weitere Entwicklung allerdings noch nicht absehbar (Ritscher M K Rdn. 16). 19

b) Zu den leiblichen Geschwistern zählen alle Personen, die mindestens einen Elternteil gemeinsam haben, also nicht nur vollbürtige, sondern auch halbbürtige Geschwister (OLG Düsseldorf N J W 1958 3 9 4 ; Ritscher M K Rdn. 19). Daher gelten die je von einem Elternteil in die Ehe eingebrachten Kinder untereinander nicht als Geschwister (Fischer § 11 Rdn. 9; Sch/Schröder/Eser § 11 Rdn. 7). Hingegen werden Adoptivgeschwister nicht erfasst. Das angenommene Kind erlangt zwar die volle rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes des Annehmenden und sogar die Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Ehegatten, wenn diese es annehmen oder ein Ehegatte das Kind des anderen annimmt (§ 1754 BGB), so dass durch Adoption auch ein Geschwisterverhältnis begründet wird. Leibliche Geschwister, wie § 173 es voraussetzt, werden diese Kinder dadurch aber nicht (Ritscher M K Rdn. 19).

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c) Der eheliche Beischlaf zwischen den Beteiligten einer formell gültigen, wegen Verwandtschaft nach den §§ 1 3 0 7 und 1314 Abs. 1 B G B aber aufhebbaren, nach früherem Recht sogar nichtigen (vgl. dazu § 172 Rdn. 5) Ehe erfüllt entgegen früher überwiegend vertretener Auffassung 7 2 den Tatbestand nicht. 7 3 Allerdings lässt sich die Überlegung der gegenteiligen Meinung, der Beischlaf zwischen Nächstverwandten verliere nichts von seinem strafwürdigen Charakter, wenn die Beteiligten zusätzlich noch eine Ehe eingegangen seien (Blei BT § 3 7 III 2b), gerade auf die herkömmlichen Strafgründe (Rdn. 8 und 9) stützen. Auch dürfte der Gesichtspunkt, bei bestehender Ehe fehle der Tat die grobe Unsittlichkeit (Mösl L K 9 Rdn. 5), mit der Charakterisierung des Inzests als einer Straftat gegen die Familie an Gewicht verloren haben. Andererseits gilt nach wie vor, dass die Ehe bis zur Wirksamkeit ihrer Aufhebung (früher der Nichtigkeitserklärung) rechtsbeständig ist (so schon Gerland § 113 II 5a). Es kann aber Ehegatten, die in einer formell gültigen Ehe leben, nicht zugemutet werden, Verhaltensgebote zu respektieren, die den unter Ehegatten üblichen, dem Zweck der Ehe entsprechenden Umgang einschränken (Ritscher M K Rdn. 15). Daher ist im Sinne einer teleologischen Reduktion (Frommel N K Rdn. 15; Lackner/Kühl Rdn. 4) die Strafbarkeit zu verneinen, zumal bei Berücksichtigung der Zweifel an der Strafwürdigkeit des Inzests (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 5).

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d) Bindungen des Strafrichters an zivilrechtliche Urteile (vgl. § 170 Rdn. 28) gibt es im Anwendungsbereich des § 173 nicht. Weder kommt es auf gesetzliche Fiktionen oder Vermutungen, noch auf Unterhalts- und Statusurteile a n . 7 4 Mithin macht sich derjenige 72

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Beispielsweise RGSt 5 159, 160, RG DRZ 1926 643, Blei BT § 37 III 2b, Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Anm. 1, Frank Anm. IV und Kohlrausch/Lange Anm. II. Ausführlich U. Weber S. 597 und 599, 601; ferner Fischer Rdn. 3; Frommel NK Rdn. 15, Joecks Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 4, Ritscher MK Rdn. 15 und Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 5; im Ergebnis auch Horn/

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Wolters SK Rdn. 5 (Rechtfertigungsgrund der formell gültigen Ehe für die Dauer ihres Bestandes); ebenso schon v. Olshausen Anm. 3. BGH NJW 1981 1326; Horn/Wolters SK Rdn. 5; Lackner/Kühl Rdn. 2; Mösl LK 9 Rdn. 7; Ritscher MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 4.

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nicht strafbar, dessen Vaterschaft nur nach § 1592 Nr. 1 BGB besteht, nicht aber im biologischen Sinne gegeben ist (Horn/Wolters SK Rdn. 5; Ritscher M K Rdn. 14). 2. Die Tathandlung besteht in der Vollziehung des Beischlafs mit einem der genannten Verwandten.

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a) Der Rechtsbegriff Beischlaf setzt, wie es auch der allgemeinen Bedeutung des Wortes 75 entspricht, die Beteiligung von zwei Personen verschiedenen Geschlechts voraus. Zwischen Personen gleichen Geschlechts ist kein Beischlaf möglich. Ihre sexuellen Kontakte führen äußerstenfalls zu beischlafsähnlichen Handlungen (näher Rdn. 24, 26). Der Status von Beteiligten, die sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfinden, regelt das Transsexuellengesetz (vgl. § 169 Rdn. 2 0 Fn. 70). Danach richten sich die vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten erst von der gerichtlichen Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit an nach dem neuen Geschlecht (§§ 8 und 10), wobei die Entscheidung das bisherige Rechtsverhältnis zu den Eltern und Kindern des Transsexuellen unberührt lässt (§ 11). b) Den Beischlaf vollzieht, wer sein Geschlechtsteil mit dem der anderen Person vereinigt, wozu erforderlich ist, dass das männliche Glied in das weibliche Geschlechtsteil eindringt. Wann dieses Eindringen tatsächlich vorliegt, war lang umstritten. aa) Die Entwicklung der Rechtsprechung dazu kennzeichnet ein bemerkenswerter Wandel. Einigkeit bestand allerdings seit je insoweit, als für ein Eindringen einerseits ebenso wenig ein Berühren der beiderseitigen Geschlechtsteile, 76 wie ein bloß äußerliches Einwirken des männlichen Geschlechtsteils auf das weibliche 77 genügt, andererseits aber auch ein unvollständiges Eindringen ausreicht, das männliche Glied also nicht in die Tiefe der Scheide gelangt sein muss. Streitig war jedoch, ob zur Vollendung der Vollziehung das Glied bis in den Scheidenvorhof vorgedrungen sein muss, oder mindestens den eigentlichen Scheideneingang erreicht hat. Vom Bundesgerichtshof ist zunächst angenommen worden, dass das Eindringen des männlichen Gliedes in das weibliche Geschlechtsteil erst dann seinen Anfang nimmt, wenn es den Raum hinter der den Scheideneingang abschließenden Jungfernhaut erreicht, wobei, wenn die Jungfernhaut unversehrt sei, deren Einwölbung nach innen genüge (BGH N J W 1959 1091). Grundüberzeugung dieser Auffassung war, dass allein mit dieser Betrachtung zutreffend die Rechtsfrage beantwortet wird, wann eine „naturgemäße Vereinigung der Geschlechtsteile" 78 vorliegt (BGH NJW 1959 1091; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). Nach lebhaften Ausein-

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Es bezeichnet die Begattung beim Menschen, den Geschlechtsverkehr im engeren Sinne, gleichbedeutend mit Beiwohnung, Coitus oder Koitus und Kohabitation. Anschaulich der Fall RG H R R 15 (1939) Nr. 1485: Die beiden Angeklagten hatten einander gegenseitig an den Geschlechtsteilen gespielt, wobei es bei dem Angeklagten zum Samenerguss gekommen war. Danach legte sich der Angeklagte auf die mit entblößtem Geschlechtsteil im Heu liegende Angeklagte, die dann versuchte, das Glied des Angeklag-

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ten in ihren Geschlechtsteil einzuführen, was ihr, weil es schlaff geworden war, nicht gelang. Dazu RG J W 1930 916: Der Angeklagte verkehrte mit seiner Tochter geschlechtlich in der Weise, dass er, ausgezogen mit ihr im Bett liegend, sein Glied zwischen ihre Beine drängte, bis es zum Samenerguss kam. RG GA 4 0 39; RG J W 1934 2335; v. Liszt! Schmidt BT § 111 III; Roeder ZStW 6 9 (1957) 248.

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andersetzungen mit einer „nicht ganz erfreulichen Breitenwirkung" (Kohlhaas Anm. zu BGH LM StGB § 173 Nr. 5) hat der Bundesgerichtshof diese Auffassung aufgegeben und klargestellt, dass es nicht darauf ankommt, in welchem Umfang das männliche Glied in das weibliche Geschlechtsorgan eindringt, und es deshalb ausreicht, wenn es zwischen den Schamlippen hindurch bis in den Scheidenvorhof vordringt. 79 Zur Begründung wird ausgeführt, bei der juristischen Bewältigung dieser Frage sei nicht von medizinischen Begriffen auszugehen, die von der medizinischen Wissenschaft nach eigenen naturwissenschaftlichen Zwecken gebildet würden, obschon vieles dafür spreche, dass hier die strafrechtlichen und medizinischen Begriffe sogar übereinstimmten, weil der Zusammenhang zwischen Beischlaf und Zeugung im Sinne der Verhinderung unerwünschter Zeugung in beiden Begriffen wiederkehre; wenn aber ein Akt seiner Art nach zur Zeugung generell geeignet sei, so komme es nicht darauf an, ob die Möglichkeit einer Empfängnis sich als weniger groß oder größer erweise oder aus irgendwelchen Gründen sogar ausscheide, im Übrigen aber nach gesicherter medizinischer Erkenntnis eine Empfängnis auch eintreten könne, wenn der Samenerguss im Scheidenvorhof stattfinde. Der knappen Begründung ließe sich hinzufügen, dass bei natürlicher Betrachtung (vgl. den Gesichtspunkt zu Fn. 78) sich nur schwer nachvollziehen lässt, warum das Eindringen des männlichen Gliedes in den weiblichen Geschlechtsteil ab der Tiefe, die zu einer Einwölbung der Jungfernhaut führt oder bei intakter Jungfernhaut führen würde, den Charakter einer solchen Vereinigung hat, ein Eindringen bis zu dieser Tiefe ihn aber nicht haben soll. Durchaus zutreffend wird die Beziehung bedacht, die zwischen Beischlaf und Zeugung besteht. Gerade für § 173 kann kaum bestritten werden, dass der Begriff Beischlaf auch im Zusammenhang mit der Verhinderung einer unerwünschten Schwangerschaft zu sehen ist. Schließlich stellt der klassische herkömmliche Strafgrund, die Gefahr genetischer Schädigung der Nachkommenschaft, hierauf ab. 8 0 Freilich verliert die Erwägung an Gewicht, wenn dieser Strafgrund nicht als erwiesen erachtet wird (Rdn. 12 und 14). Weniger leuchtet die Überlegung ein, die Differenzierungen danach, ob das männliche Glied doch schon oder noch nicht in den Bereich vorgedrungen war, den bei einer unberührten Frau die Jungfernhaut abschließt, erscheine wegen der Schwierigkeiten der Feststellungen nicht sinnvoll (Otto BT § 65 Rdn. 15). Diese dürften kaum weniger schwierig sein, wenn es „nur" darum geht, ob das Glied durch die inneren Schamlippen hindurch in den Scheidenvorhof eingedrungen war, weil genau das von einem weiteren Vordringen, wie weit auch immer, abzugrenzen ist. Die neue Rechtsprechung ist überwiegend auf Zustimmung gestoßen. 81

79

BGHSt 16 175, 177 mit Anm. Kohlhaas LM

80

StGB § 173 Nr. 5; zuvor schon RG J W 1930

916 mit Anm. Dehnow (zum Sachverhalt Fn. 77). Dazu musste der Große Senat für Strafsachen nicht angerufen werden. Entgegen BGH NJW 1959 1091 lässt sich die frühere Ansicht auf die Rechtsprechung des Reichsgericht (angeführt sind RG GA 4 0 39, RG LZ 15 (1921) 1 0 9 , 1 6 (1922) 721, RG J W 1930 916, 1934 2 3 3 5 und 1937 756) nicht stützen. Daher hat keiner der Senate des Bundesgerichtshofs, die so entschieden hatten, an ihr festgehalten (vgl. BGHSt 16

175, 177 f; Kohlhaas Anm. zu BGH LM StGB § 173 Nr. 5).

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81

Dem lassen sich die modernen Methoden der Empfängnisverhütung, wie sie schon gegen den Strafgrund ins Feld geführt werden (Rdn. 12 mit Fn. 53), kaum entgegenhalten. Dieser Einwand könnte generelle Bedeutung nur beanspruchen, wenn feststünde, dass verbotener Beischlaf regelmäßig nur unter sicheren Vorkehrungen gegen eine Empfängnis durchgeführt wird, was mehr als zweifelhaft sein dürfte (vgl. dazu schon Rdn. 12).

Blei BT § 37 III 2b; Frommel NK Rdn. 30; Horn/Wolters

SK Rdn. 3 (durch Bezug-

nahme); Lackner/Kühl Rdn. 3; Mösl LK' Vor § 173 Rdn. 3; Pfeiffer/Maul/Schulte Rdn. 5; Preisendanz Anm. 3; Schmidhäuser

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Beischlaf zwischen Verwandten

§173

bb) Der Bundesgerichtshof hat an seiner gewandelten Auffassung festgehalten, 82 auch gegenüber den Zweifeln, die verstärkt entstanden sind, nachdem durch das Dreiunddreißigste Strafrechtsänderungsgesetz sowie das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts in den §§ 176a Abs. 1, 177 Abs. 2 Nr. 1 und 179 Abs. 4 Nr. 1 eine ähnlich mit dem Eindringen in den Körper verbundene Handlung dem Beischlaf gleichgestellt worden ist. 8 3 Diesen Zweifeln kann allerdings ihre Berechtigung nicht abgesprochen werden. Sie gründeten sich teilweise schon vor der Gesetzesänderung auf die Erwägung, dass für den Beischlaf im Sinne aller Sexualdelikte ein Verhalten mit besonderer psychischer und empfängnistauglicher Auswirkung, wie es erst das Eindringen in die Scheide mit sich bringe, nötig sei (MaurachISchroeder/Maiwald I § 17 Rdn. 3 4 ; krit. dazu Frommel NK Rdn. 2 0 ) . Die ergänzende Regelung hat den Beischlaf zu einem Spezialfall des Eindringens in den Körper gemacht; er ist Regelbeispiel sexueller Handlungen an dem Opfer geworden, die es besonders erniedrigen (§ 1 7 7 Abs. 1 Nr. 1). Das stützt die Bedenken gegen die Auffassung des Bundesgerichtshofs insofern, als die Penetration in den Scheidenvorhof zwar das Merkmal des Eindringens, nicht aber regelmäßig auch das der besonderen Erniedrigung erfüllt. 8 4 Hiermit hat der Bundesgerichtshof sich nicht auseinandergesetzt. Seine Begründung beschränkt sich auf die Erwägung, es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch diese Änderung die Anforderung, die die Rechtsprechung seit vielen Jahren an das Tatbestandsmerkmal Beischlaf stelle, habe erweitern wollen (BGH N S t Z - R R 2 0 0 1 199); trotz mehrfacher Gesetzesänderungen sei offenbar kein Anlass gesehen worden, die allseits bekannte Rechtsprechung in Frage zu stellen (BGHSt 4 6 176, 177). Das ist nicht ganz überzeugend, weil, träfe es zu, der Begriff des Beischlafs in den §§ 176a Abs. 1 Nr. 1, 177 Abs. 2 Nr. 1 nur noch ein Beispiel des Eindringens beschreiben würde, er danach überflüssig wäre und dem Gesetzgeber dies bewusst gewesen sein müsste, wofür es an Anhaltspunkten fehlt (vgl. auch Fischer § 1 7 7 Rdn. 63). Im Übrigen bleibt offen, welche andere Möglichkeit der Gesetzgeber gesehen haben könnte, die Rechtsprechung zu problematisieren, außer durch Einfügung der Tatbestandsvariante des Eindringens neben der des Beischlafs. Im Hinblick auf diese an Zweifeln reiche Diskussion, die Züge einer Groteske aufweist (Ritscher M K Rdn. 8 Fn. 26), sollte in der Frage das letzte Wort noch nicht gesprochen sein.

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c) Nur wer mit dem Beischlaf einverstanden ist, vollzieht ihn. Das ist in Fällen sexueller Nötigung (§ 1 7 7 Abs. 2 Nr. 1) oder sexuellen Missbrauchs (§ 179 Abs. 4 Nr. 1) nur der vergewaltigende oder missbrauchende Teil, während das Opfer schon nicht tatbestandsmäßig handelt. 8 5 Die früher vertretene gegenteilige Auffassung, auch das Opfer einer Vergewaltigung, zumeist, aber nicht notwendig, der weibliche Teil, vollziehe den Beischlaf (LK 1 0 Rdn. 10), ging von der negativen Funktion des Handlungsbegriffs als all-

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BT 13/9; Wetzel S. 197; vgl. auch Ritscher MK Rdn. 8; and. Dalcke/Fuhrmanti/Schäfer Anm 1, Maurach/Schroeder/Maiwald I § 17 Rdn. 34, Renzikowski NStZ 1999 381 Fn. 54 und Sch/Schröder/Lenckner Rdn 3; zw. Fischer Rdn. 4 sowie § 177 Rdn. 62b und 63. BGHSt 37 153, 154; BGH bei Daliinger MDR 1973 17; BGH bei Miebach NStZ 1997 119, 120; BGHR StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 10. So ausdrücklich mit Blick auf die Gesetzes-

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änderung BGHSt 46 176, 177 sowie BGH NStZ 2001 246 und NStZ-RR 2001 199. Horn/Wolters SK § 177 Rdn. 26; Laubenthal Rdn. 168; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 17 Rdn. 34; Renzikowski NStZ 1999 381 Fn. 54; Fischer § 177 Rdn. 63; vgl. auch Wetzel S. 197. Frommel NK Rdn. 15; Horn/Wolters SK Rdn. 4; and. Ritscher MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3.

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gemeines Verbrechenselement aus, wonach nur überwältigende Gewalt (vis absoluta) ein Handeln völlig ausschaltet, während bei Zwang durch Einwirkung auf den Willen des Opfers (vis compulsiva) die Handlungsqualität unberührt bleibt (Sch/Schröder/Lenckner Vorbem §§ 13 ff Rdn. 38). Sie lag der Rechtsprechung des Reichsgerichts zugrunde, wonach auch der abgenötigte Beischlaf jedenfalls dann, wenn das weibliche Opfer ihn im Erwachsenenalter noch zulässt, Blutschande sein konnte. 8 6 Die Kritik Schmidt-Leichners daran knüpft, zeitentsprechend, zwar an das gesunde Volksempfinden an, trifft aber durchaus den rechtlichen Kern der Sache, dass nämlich von einer derart, wie in jenem Fall, in Furcht und Schrecken vor dem eigenen Vater aufgewachsenen jungen Frau nicht verlangt werden könne, sich von einem bestimmten Lebensjahr ab plötzlich ebenso zu verhalten wie ein Mensch, der in mehr oder weniger geordneten Verhältnissen herangereift ist. Auch die Gegenauffassung nimmt deshalb den Fall aus, bei dem das Opfer keine Handlung im Rechtssinne vornimmt, beispielsweise bei Anwendung von vis absoluta durch den Täter einer Vergewaltigung (Ritscher MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3). Sie gründet sich im Übrigen auf die Erwägung, dass nach allgemeiner Regel auch Nötigungsopfer, sofern sie zu Straftaten gezwungen werden, grundsätzlich tatbestandsmäßig handeln und nicht einzusehen sei, den Fall des § 173 davon auszunehmen (Ritscher MK Rdn. 9). 26

d) Allein der Beischlaf ist Tathandlung, nicht sind es auch andere sexuelle Handlungen, 87 selbst wenn sie sich, wie etwa Analverkehr (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3), als beischlafsähnlich erweisen. 88 Das ist insofern inkonsequent, als diese Handlungen den Fortbestand der durch die Vorschrift geschützten Ehe- und Familienbeziehungen ebenso belasten können, wie der Beischlaf. 89 Die Gründe für den Verzicht auf ihre Bestrafung

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RG DR 12 (1942) 1322 mit krit. Anm. Schmidt-Leichner DR 12 (1942) 1645, unter näherer Wiedergabe des Sachverhalts: Der vierundvierzigjährige Angeklagte, Vater von acht Kindern, missbrauchte seit Jahren seine vier minderjährigen Töchter zur Unzucht. Den Widerstand der mitangeklagten ältesten Tochter brach er durch Schläge und Drohungen. Ab ihrem fünfzehnten Lebensjahr vollzog er mit ihr den Beischlaf und setzte dies auch nach dem achtzehnten Lebensjahr des Mädchens fort, wobei nach wie vor Gewalt und Drohungen das Verhältnis bestimmten. Allfeld Anm. III; Binding Lehrbuch I § 60 III 1; Fischer Rdn. 4; Frommel NK Rdn. 14; Horn/Wolters SK Rdn. 3; Klöpper S. 132; Kohlrausch/Lange Anm. I; Lackner/Kühl Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 87; v. Olshausen Anm. 2; Preisendanz Anm. 3; Ritscher MK Rdn. 8; Ε. H. Rosenfeld S. 47; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3; Wetzel S. 197. Die Rechtsfrage „beischlafsähnlich" war seit je Gegenstand umfangreicher Judikatur, beispielsweise RGSt 70 173 (die Angeklagten hatten zwar den Beischlaf nicht vollzogen,

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jedoch „in anderer Weise geschlechtlichen Verkehr miteinander gepflogen"), 71 129 (der Angeklagte setzte mehrfach ein Mädchen auf seinen Schoß und drückte es unter beischlafsähnlichen Bewegungen an sich, bis es zum Samenerguss kam, wobei er in zwei Fällen sein Geschlechtsteil aus der Hose nahm und ein mal dem Mädchen die Hose herunterstreifte und sein entblößtes Glied an das nackte Gesäß des Kindes drückte), 71 196 (der Angeklagte hatte sich mehrmals von seiner erwachsenen Tochter geschlechtlich befriedigen lassen, ohne dass es zur Vollziehung des Beischlafs mit ihr gekommen war) und 73 113 (der Angeklagte führte dem Beischlaf entsprechende Handlungen aus, nur dass er sein Glied nicht in das Geschlechtsteil der Tochter eingeführt hatte) ferner RG JW 1930 916 mit Anm. Dehnow (zum Sachverhalt Rdn. 23 Fn. 77) und RG HRR 15 (1939) Nr. 1485 (zum Sachverhalt Rdn. 23 Fn. 76). Frommel NK Rdn. 14; Horn/Wolters SK Rdn. 3; Klöpper S. 132; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 3.

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sind denn auch vielschichtig. Grundsätzlich dürfte ihn die bewusste Scheu des Gesetzgebers motiviert haben, zu tief in Intimitäten des Familienlebens einzudringen.90 Auch mag an die Gefahr uferloser Denunziation gedacht worden sein (Kohlrausch/Lange Anm. II). Die pragmatische Erklärung aber liegt darin, dass bei einem Beischlaf die Gefahr einer den Familienfrieden noch stärker beeinträchtigenden Schwangerschaft hinzukommen kann und deshalb diese Handlung im Vordergrund steht (Horn/Wolters SK Rdn. 3). e) Die Gefahr einer Empfängnis setzt der verbotene Beischlaf nicht voraus (vgl. dazu schon Rdn. 23 mit Fn. 80). Dieser Sinn der Vorschrift ist nicht Tatbestandsmerkmal geworden. Daher ist Samenerguss (emissio seminis) oder gar Sameneinführung (imissio seminis) nicht erforderlich (so schon RGSt 4 23, 24), wie auch die weibliche Beteiligte des Beischlafs nicht schon geschlechtsreif zu sein braucht (RGSt 71 129, 130; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 3) oder die Beteiligten überhaupt (noch) fortpflanzungsfähig sein müssen (Horn/Wolters SK Rdn. 3).

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III. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit entfällt auch dann nicht, wenn das Opfer den Beischlaf deshalb vollzieht, weil der Täter ihn sonst mit überwältigender Gewalt erzwingen würde. Soweit in diesem Falle mangels Einverständnisses nicht schon der Tatbestand entfällt (vgl. Rdn. 25), ist dies ein Handeln im Nötigungsnotstand, da das Opfer sich zur Abwendung eines ihm angedrohten oder zugefügten Übels zum Werkzeug eines rechtswidrig handelnden Dritten machen lässt. Solche Handlungen sind nicht nach § 34 gerechtfertigt {Seht Schröder/Lenckner/Perron § 34 Rdn. 41b), in der Regel aber nach $ 35 entschuldigt.91 Zu denken ist dabei auch an den Fall des Beischlafs zwischen Mutter und Sohn aus Angst vor einer drohenden Leibesgefahr. 92

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Blei BT III 2a; Mösl LK9 Rdn. 3; Kohlrausch/Lange Anm. II; vgl. dazu auch schon Vor § 169 Rdn. 1. Dem entsprach, dass selbst in nationalsozialistischer Zeit höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. o. Fn. 88) und Lehre (so insb. Engisch ZAkDR 6 (1939) 5 6 8 gegen Graehl ZAkDR

6 (1939) 348 f; v. Olshausen Anm. 2) der Forderung widerstanden haben, andere sexuelle Handlungen zwischen nächsten Verwandten analog § 173 zu bestrafen beziehungsweise deren Bestrafung zu befürworten. 91

Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 7; and. Horn/ Wolters SK Rdn. 4, vor allem, wenn die Möglichkeit der Vergewaltigung als „Dauergefahr" besteht, das Übel also entgegen der Tendenz von RG DR 12 (1942) 1322 nicht ausnahmsweise, sondern regelmäßig droht (vgl. auch Schmidt-Leichner DR 12 [1942]

1645 [Anm. zu RG DR 12 (1942) 1322]), 92

sowie Ritscher MK Rdn. 9. Sch/Schröder/Lenckner/Perron § 35 Rdn. la unter Hinweis auf BGH GA 1967 113 (die Angeklagte hatte eingewendet, ihr Ehemann habe sie durch Drohungen und Schläge und Hinauswerfen aus dem Haus zum Geschlechtsverkehr mit ihrem damals zwölfbis dreizehnjährigen Sohn gezwungen); vgl. auch BGHSt 3 9 3 2 6 mit Bespr. Dippel NStZ

1994 182, H. Jung JuS 1994 440 und Stein StV 1995 251 (die minderbegabte Ehefrau und deren zur Tatzeit fünfzehnjähriger begabungsschwacher Sohn waren beide jeweils aus Angst vor möglichen körperlichen Misshandlungen dem Verlangen des Angeklagten, in seiner Anwesenheit miteinander den Geschlechtsverkehr auszuüben, nachgekommen).

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12. Abschnitt. Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie

IV. Der innere Tatbestand 29

Der innere Tatbestand erfordert Vorsatz, dessen bedingte Form genügt.93 Vorsätzliches Handeln setzt voraus, dass der Täter die Umstände, die seine leibliche Verwandtschaft mit dem Partner des Beischlafs begründen, kennt. Erwähnenswert im Zusammenhang mit der inneren Tatseite ist die Besonderheit, dass § 173 zu den Tatbeständen gehört, bei denen es notwendig ist, schon im Rahmen der Tatbestandsmäßigkeit subjektive Momente zu berücksichtigen, weil das strafrechtlich bedeutsame Unrecht sich ohne deren Einbeziehung nicht zulänglich kennzeichnen lässt, hier im Hinblick auf das Unvermögen von Verwandten und Geschwistern, den Beischlaf unwillentlich zu vollziehen (Stratenwerth AT § 8 Rdn. 54). V. Irrtum

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Die nach altem Recht umfangreiche und schwierige Irrtumsproblematik (vgl. Mösl LK9 Rdn. 10 bis 12) hat sich durch Wegfall der Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verschwägerten und des Versuchs der Tat (vgl. Entstehungsgeschichte und Rdn. 2) auf wenige Fragen reduziert. Tatbestandsirrtum liegt vor, wenn der Ehemann seine in Wirklichkeit leibliche Tochter für seine Stieftochter hält.94 Glaubt, umgekehrt, der Ehemann, dass die voreheliche, von einem andern Mann stammende Tochter seiner Ehefrau sein eigenes Kind sei, handelt es sich um straflosen untauglichen Versuch (RGSt 47 189, 190 f; Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6). Als Wahndelikt scheidet diese Handlung deshalb aus, weil der Ehemann nicht irrig annimmt, das, was er tue, sei gesetzlich verboten, sondern irrig meint, dass es sich dabei um eine vollendete Straftat handele. Wahndelikte liegen bei den jetzt noch in Betracht kommenden Irrtümern beispielsweise vor, wenn der Täter glaubt, der Beischlaf mit seinen Adoptivverwandten, mit den ihm Verschwägerten oder mit den Kindern der Geschwister seiner Eltern sei strafbar (Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6). Strafloser untauglicher Versuch ist auch dann gegeben, wenn die Tochter irrig den Stiefvater für ihren leiblichen Vater hält. Verbotsirrtum kommt in Betracht, wenn der Täter die Umstände, aus denen sich seine leibliche Verwandtschaft mit dem Partner des Beischlafs ergibt, kennt, sie aber rechtlich falsch bewertet. Hier handelt es sich zwar regelmäßig um Subsumtionsirrtum, der aber als Verbotsirrtum von Bedeutung sein kann (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; ähnlich Horn/ Wolters SK Rdn. 6 [„Quellirrtümer für Verbotsirrtümer"] und Lackner/Kühl Rdn. 4). Beispiele solchen Irrtums sind die Annahme des leiblichen Vaters, er sei mit seinem nichtehelichen Kind nicht verwandt (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6), die Meinung des Ehemannes, er dürfe mit der Frau, die nach § 1591 BGB sein Kind ist, die er aber nicht als solches ansieht, verkehren95 und die Vorstellung des natürlichen Vaters, der mit seiner 93

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OLG Braunschweig NJW 1947 71; OLG Freiburg i.Br. NJW 1949 185; Fischer Rdn. 5; Frommel NK Rdn. 17; Horn/Wolters SK Rdn. 6; Lackner/Kühl Rdn. 5; Ritscher MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; vgl, auch BTDrucks. VI/3521 S. 17. Anders, wenn der Ehemann damit rechnet, dass er der leibliche Vater des vorehelichen Kindes seiner Ehefrau ist; dann handelt er bedingt vorsätzlich (vgl. BGH GA 1957 218, 219).

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Vgl. jedoch RGSt 68 365, wo bei einem Ehemann, der wusste, dass seine während der Ehe geborene Geschlechtspartnerin von einem anderen Mann gezeugt worden war, Strafbarkeit wegen Blutschande nach § 173 Abs. 2 a.F. angenommen wird; allerdings heißt es zur subjektiven Tatseite nur, der Angeklagte habe den Sachverhalt, aus dem sich das Verhältnis der Schwägerschaft ergibt, „auch als vorliegend angenommen" (S. 368).

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von einem anderen adoptierten Tochter geschlechtlich verkehrt, die Fremdadoption erlaube nunmehr den Verkehr (Horn/Wolters SK Rdn. 6 ) . 9 6

VI.

Täterschaft

Indem die Tat für die Täterschaft die qualifizierte Verwandtenstellung voraussetzt, ist sie Sonderdelikt (and. R. Schreiber S. 5), zugleich aber auch eigenhändiges Delikt, weil nur der den Beischlaf vollziehende Blutsverwandte sie begehen kann. 9 7 Mittelbare Täterschaft durch eine am Beischlaf nicht beteiligte Person scheidet daher aus. 9 8 Andererseits ist aber auch jede Vollziehung des Beischlafs, sei es auf der männlichen, sei es auf der weiblichen Seite, Täterschaft (Horn/Wolters SK Rdn. 8).

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VII. Teilnahme Bei der Teilnahme ist zu unterscheiden zwischen derjenigen des unter § 173 fallenden Verwandten, mit dem der Täter den Beischlaf vollzieht, und dem Mitwirken eines Außenstehenden. Die Beteiligung eines Verwandten, des Deszendenten (Absatz 1) oder des Aszendenten (Absatz 2 S. 1), jeweils an der Tat des anderen, unterliegt den Regeln über die notwendige Teilnahme, so dass jeder nur aus dem für ihn geltenden Tatbestand

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Die Ansicht, ein Täter, der das Unrechtmäßige des Geschlechtsverkehrs als Straftat des § 173 nicht kannte, könne gleichwohl nach dieser Vorschrift bestraft werden, wenn er um die Strafbarkeit seines Handelns als Erfüllung eines anderen Tatbestandes wusste (BGHSt 3 342 mit Anm. Frankel LM StGB § 173 Abs. 2 Nr. 2), ist zugunsten der Auffassung aufgegeben worden, dass der Täter das Unrechtmäßige gerade derjenigen Tatbestandsverwirklichung, die ihm zur Last liegt, gekannt haben muss oder doch hätte kennen müssen (BGHSt 10 35 unter Hinweis auf das die frühere Rechtsprechung einhellig ablehnende Schrifttum [S. 42]; ferner BGHSt 15 377, 383; 22 314, 318). So die überwiegende Auffassung, z.B. Blei JA 1969 610; Fischer Rdn. 6, Frommel NK Rdn. 21, Fuhrmann S. 238, Herzberg ZStW 82 (1970) 896, 917 und 931 sowie GA 1991 148 und 161, Horn/Wolters SK Rdn. 7, Joecks Rdn. 3, Kohlrausch/Lange Anm. III 1, Lackner/Kühl Rdn. 6, Otto BT § 65 Rdn. 17, Kitscher MK Rdn. 22, Roxin TuT S. 415, Schall JuS 1979 106, Schmidhäuser BT 13/11 und StuB 10/50, 100; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8, auch Welzel Strafrecht § 64 III 1; and. Nagler S. 12 f, Roeder ZStW 69 (1957) 248 f, R. Schreiber S. 5 und Schubarth SchwZStr. 114 (1996) 329 f; zw. Blei BT § 37

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III 2a. Vgl. auch schon § 172 Rdn. 12 Fn. 44 (Schubarth und Stratenwerth). Herzberg GA 1991 161; Horn/Wolters SK Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 6; Ritscher MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8. Die Lösung des berühmten Katheterfalls der Hamburger Bordellwirtin, die sich das „Plaisir" macht, einen Matrosen unter Verheimlichung des Verwandtschaftsverhältnisses mit seiner Schwester zusammenzubringen (f. Liszt Fall 130. 2; vgl. auch Fuhrmann S. 238 und Schubarth SchwZStr. 114 [1996] 329), kann deshalb nur in der Teilnahme liegen, wofür es wegen der Unkenntnis der unmittelbar Handelnden von der tatbestandsspezifischen Verwerflichkeit freilich an einer vorsätzlich begangenen Haupttat fehlt. Sachverhalt und Lösung gleichen dem weit älteren Fall „Basier Fasnacht" aus dem Entwurf eines Basler Strafgesetzbuchs von 1812: „Einer zum Beispiel, der mit seiner verlarvten Mutter an einem Ort, wo er sie anzutreffen unmöglich glauben konnte, Unzucht trieb, wird wegen Unzucht, nicht aber wegen Blutschande abgestraft werden" (nach Arzt/Weber BT § 10 Rdn. 28). In der jüngeren forensischen Praxis haben die ersonnenen Sachverhalte in einem vom Kammergericht entschiedenen Fall (KG NJW 1977 817) eine Entsprechung gefunden (vgl. Schall JuS 1977 104).

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bestraft werden k a n n . " Deshalb scheidet eine Beteiligung insoweit aus, als das Verhalten nicht über das für die Tat notwendige M a ß hinausgeht (Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8). Aber auch ein zusätzliches Teilnahmeverhalten eines Beischlafspartners, Anstiftung etwa, bleibt ohne Bedeutung; es tritt wegen § 28 Abs. 2 hinter die eigene Täterschaft zurück (Horn/Wolters SK Rdn. 7). Für den an der Tat teilnehmenden Außenstehenden bestimmt sich der Strafsatz nach Absatz 1 auch dann, wenn es sich um die Tat des Deszendenten nach Absatz 1 S. 1 handelt; denn die Anstiftung oder Förderung des Deszendenten ist zugleich eine mittelbare Beteiligung an der Tat des Aszendenten. 1 0 0 Eine Bestrafung des Teilnehmers nach dem Strafsatz des Absatzes 2 kommt daher nur bei einer Teilnahme an der Tat von Geschwistern (Absatz 2 S. 2) in Betracht. O b für den Außenstehenden § 28 Abs. 1 gilt, hängt eng mit der Beurteilung des (zweifelhaften; vgl. Rdn. 11 bis 14) herkömmlichen Strafgrundes zusammen. Trifft die Verwandten untereinander die sozialethische, dann freilich auch spezifisch-personale, Pflicht, die engste Familie von sexuellen Beziehungen freizuhalten, ist die Verwandtschaft ein besonderes persönliches Verhältnis im Sinne des § 2 8 Abs. I . 1 0 1 Sind hingegen die persönlichen Eigenschaften in § 173 rein tatbezogene Umstände, dann scheidet § 2 8 Abs. 1 aus. 1 0 2 Letztere Auffassung verdient den Vorzug, weil § 173 Ehe und Familie ohne Rücksicht auf eine persönliche Pflicht des Täters schützt, diese Pflicht vielmehr als Jedermann-Gebot auch Dritte trifft, so dass das Merkmal im Schwergewicht die Tat kennzeichnet und damit tatbezogen ist (Κ. Dippel N S t Z 1 9 9 4 182, 183 [Anm. zu BGHSt 3 9 3 2 6 ] ) . 1 0 3

VIII. 33

Straffreiheit

Trotz Tatbestandserfüllung besteht Straffreiheit für Abkömmlinge und Geschwister, die zu Zeit der Tat das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Absatz 3 ) . 1 0 4 Die Rechtsnatur dieser Vorschrift ist unklar. Ihr Wortlaut legt Tatbestandsausschluss 1 0 5 nahe. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich jedoch, dass das nicht gemeint ist. Der

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Börker JR 1956 287; Frommel NK Rdn. 22; Horn/Wolters SK Rdn. 7; Lackner/Kühl Rdn. 6; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; vgl. auch Herzberg GA 1991 184. Fischer Rdn. 6; Horn/Wolters SK Rdn. 8; Lackner/Kühl Rdn. 6; Kitscher MK Rdn. 24; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8. Dies nehmen an Baumann/Weber § 37 III 2b b, Frank Anm. III, Jescheck/Weigend § 42 II 1, Otto BT § 65 Rdn. 17 und Preisendanz Anm. 7; im Ergebnis auch Miebach, der den in § 28 Abs. 1 enthaltenen Rechtsgedanken auf diese Fälle anwenden will (NStZ 1992 174; krit. zu Miebach Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 90); diff. Gerl, der die persönliche Eigenschaft bei Verwandten aufsteigender Linie bejaht, bei Verwandten absteigender Linie und Geschwistern hingegen verneint (S. 132 f). BGHSt 39 326 mit Bespr. Dippel NStZ 1994 182, H. Jung JuS 1994 440 und Stein StV 1995 251; Bambach S. 16 f, 98; Blei JA 1969 610; Frommel NK Rdn. 22; Herzberg

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GA 1991 184; Horn/Wolters SK Rdn. 8; Lackner/Kühl § 28 Rdn. 6; Maurach/ Schroeder/Maiwald II § 63 Rdn. 90; Ritscher MK Rdn. 25; Roxin L K " § 28 Rdn. 67; Schmidhäuser AT 14/82 und BT § 13/11; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; Sch/Schröder/Cramer/Heine § 28 Rdn. 18. Vgl. auch § 170 Rdn. 78 (zur Eigenschaft des zum Unterhalt Verpflichteten), § 171 Rdn. 22 (zur Eigenschaft des zur Fürsorge und Erziehung Verpflichteten) und § 172 Rdn. 12 (zur Eigenschaft, Partner einer Doppelehe zu sein). Für das Strafrecht kommt es dabei nicht auf die Geburtsstunde des betreffenden Tages an (RGSt 35 37, 38). Den das Reichsgericht für § 173 Abs. 3 a.F. im Hinblick darauf angenommen hat, dass die Vorschrift ursprünglich das Lebensalter als positives Tatbestandsmerkmal enthielt, und dieser materielle Grundgedanke durch die sprachliche Veränderung der Vorschrift nicht aufgegeben worden sei (RGSt 19 391,

Karlhans Dippel

Beischlaf zwischen Verwandten

§ 173

ursprüngliche Vorschlag sah ausdrücklich vor, dass die betreffenden Personen straffrei sind; 1 0 6 er ist nur geändert worden, um klarzustellen, dass in Fällen der Konkurrenz allein § 1 7 3 ausscheidet und nicht auch die Anwendbarkeit konkurrierender Delikte berührt wird (vgl. Prot. V I / 7 2 S. 2 1 1 3 [Horstkotte]). Die Auffassung, § 1 7 3 Abs. 3 schließe allein die Schuld des Täters aus, vertritt jetzt nachdrücklich Bloy (S. 1 4 6 f ) . 1 0 7 Sein Ausgangspunkt, dass die herkömmliche Rechtfertigung der Straffreiheit des Täters nach § 1 7 3 Abs. 3 a.F. aus dem Missbrauch der Autorität des Aszendenten, durch den der Deszendent in eine notstandsähnliche Zwangslage gedrängt werde (so a u c h schon RGSt 1 9 3 9 1 , 3 9 3 ) , einer Ergänzung bedürfe, nachdem die Vorschrift auch Geschwister erfasse, trifft zu. Es ist aber nicht einzusehen, dass dieser Gedanke, nur weil jetzt a u c h die besondere psychische Konfliktsituation von Geschwistern privilegiert wird, keine Geltung mehr besitzen soll. Schließlich liegt darin nur eine Erwägung zur Rechtfertigung der Straffreiheit. Die weitergreifende Begründung, dass jedenfalls Minderjährige durch die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens mehr geschädigt werden können, als sie durch die Tat selbst schon geschädigt worden sind, gilt ohne weiteres a u c h für Geschwister (ebenso Horn/Wolters SK Rdn. 9 ) . 1 0 8 So stellt sich Absatz 3 nach wie v o r als ein auf Schulderwägungen beruhender persönlicher Strafausschließungsgrund d a r . 1 0 9 Hieraus folgt, dass strafbare Beteiligung an Taten von Deszendenten oder Geschwistern möglich ist und Irrtumsfragen ohne Bedeutung sind (Fischer Rdn. 7). Dem W o r t l a u t nach bezieht sich die Vorschrift nur auf Taten nach Absatz 1 oder Absatz 2 . Straflosigkeit nach Absatz 3 ist aber auch für diejenigen noch nicht achtzehn Jahre alten Abkömmlinge oder Geschwister anzunehmen, die sich an Taten nach Absatz 1 oder Absatz 2 nur beteiligen (Horn/Wolters SK Rdn. 9 und § 4 7 Rdn. 7 sowie Ritscher M K Rdn. 3).

393; RG LZ 15 (1921) 658). Im Schrifttum zu § 173 Abs. 3 a.F. ist das Bestrafungshindernis teils den Strafausschließungsgründen, teils den Schuldausschließungsgründen zugeordnet worden (vgl. die eingehende Darstellung bei Bloy S.142 ff, insb. S.145 mit Fn. 14 und 15). Der Gedanke bei v. Liszt/ Schmidt, die Straffreiheit beruhe auf der Vermutung der Zurechnungsunfähigkeit des jugendlichen Beteiligten (AT § 38 Β I 3), hat sich gerade auch deshalb nicht durchsetzen können, weil aus diesem Blickwinkel kein Unterschied zwischen der Tat des Deszendenten und der eines Geschwisterteils besteht. 1 0 6 BTDrucks. VI/1552 S. 2, Begr. S. 14 (zuvor schon Ε 62 § 192 Abs. 3, Begr. S. 348); ebenso noch die nur redaktionell geänderte Fassung bei Prot. VI/36 S. 1299 (Sturm). 107 Vgl. ) 3 0 und der weiteren unternehmensfremden Personen in den Täterkreis (Abs. 3 und 4 ) machen deutlich, dass die Strafvorschrift (ebenso wie § 3 9 PostG und § 8 8 T K G ) im öffentlichen Interesse zugleich das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sicherheit, Zuverlässigkeit und Integrität des n u n m e h r in private H ä n d e gegebenen Post- und T e l e k o m m u n i k a t i o n s v e r k e h r s schützen soll. 3 1 D e m entspricht auch, dass der Gesetzgeber bei der Einordnung des § 2 0 6 in den Fünfzehnten Abschnitt des S t G B bewusst davon abgesehen hat, die Vorschrift als Antragsdelikt auszugestalten o b w o h l dieses sehr nahe gelegen hätte, wenn sich ihre Zielrichtung a u f den individuellen Rechtsschutz, im wesentlichen also auf den Schutz vor Indiskretion beschränken würde. Dass auch nach der Privatisierung und Liberalisierung des Dienstleistungswesens ein nachhaltiges öffentliches Interesse an Zuverlässigkeit und Sicherheit der Post- und Telekommunikationsdienste besteht, wird durch § 8 8 Abs. 1 Nr. 1, 2 sowie durch die % 3 1 6 b Abs. 1 Nr. 1 und § 3 1 7 Abs. 1 illustriert. 3 2

III. Unbefugte Mitteilung über Tatsachen, die dem Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen (Absatz 1) 8

1. T ä t e r k r e i s . N e u o r g a n i s a t i o n und Privatisierung des früher hoheitlich und m o n o polistisch strukturierten Postwesens hatten zur Folge, dass der Täterkreis des § 2 0 6 neu bestimmt werden m u s s t e . 3 3 D a im Übrigen Gefährdungslage und Schutzinteresse gleich geblieben waren, k o n n t e sich die Neuregelung damit begnügen, die Tatbestände des § 3 5 4 a.F. aufzugreifen und - nach behutsamen K o r r e k t u r e n - an die neuen Verhältnisse anzupassen. An die Stelle der Bediensteten des in bundeseigener Verwaltung geführten Sondervermögens Deutsche Bundespost sind eine Vielzahl privater U n t e r n e h m e r und ihre M i t a r b e i t e r getreten; sie h a b e n den Aufgabenbereich der Post ü b e r n o m m e n und stehen n u n m e h r wie diese in der Pflicht. Von ihnen wird verlangt und erwartet, dass sie die Beförderung und Übermittlung der ihrer O b h u t anvertrauten N a c h r i c h t e n und Sendungen k o r r e k t durchführen und b e w a h r e n . 3 4 Die Verletzung dieser zentralen Pflicht m a c h t die Straftat zu einem Sonderdelikt. 3 5 Die Verwendung von E - M a i l - D i s c l a i m e r n erweitert den Kreis der Sonderpflichtigen und damit der möglichen T ä t e r nicht. 3 6

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a) T ä t e r ist nunmehr, wer einem anderen Mitteilung über bestimmte Tatsachen m a c h t , die ihm als I n h a b e r oder Beschäftigtem eines Unternehmens, das geschäftsmäßig

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S. dazu auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 PostG, der die Wahrung der Kundeninteressen, insbesondere des Postgeheimnisses gleichrangig mit dem Schutz der öffentlichen Interessen an die erste Stelle der Regelungsziele stellt, die der Regulierungsbehörde als hoheitliche Aufgabe des Bundes zugewiesen sind. § 2 Abs. 2 TKG enthält die entsprechende Vorschrift für den TK-Bereich. BTDrucks. 13/8453 S. 12 (Gegenäußerung der Bundesregierung); Hoyer SK Rdn. 4; Kindhäuser LPK-StGB Rdn. 1; Lackner/Kühl Rdn. 1; Sch/Sch/Lenckner Rdn. 2; Fischer Rdn. 1; aA Altenhain MK Rdn. 3 ff; Kargt NK Rdn. 3; Welp FS Lenckner S. 629. Ein

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weiterer Hinweis auf eine im öffentlichen Interesse liegende Schutzrichtung wird bisweilen in der formellen Subsidiarität des § 202 Abs. 1 gegenüber dem § 2 0 6 gesehen, vgl. die Vorauflage Rdn 4). Vgl. BTDrucks. 13/8016 S. 28. Vgl. Welp FS Lenckner S. 631. Welp FS Lenckner S. 630. Altenhain MK Rdn. 5; Hoyer SK Rdn. 6; Kargl NK Rdn. 5; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Lackner/Kühl Rdn. 2; Welp FS Lenckner S. 630. Makoski K+R 2007 246 ff; Schmidl MMR 2005 501, 507.

Gerhard Altvater

Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

§ 206

Post oder Telekommunikationsdienste erbringt, bekannt geworden sind. Die Tatsachen müssen dem Täter in der Zeit seiner Zugehörigkeit zu dem Unternehmen bekannt geworden sein. Ohne Bedeutung ist, in welcher Eigenschaft er im Zeitpunkt der Mitteilung handelt, ob er im Unternehmen noch tätig oder ob er bereits ausgeschieden ist. Die strafbewehrte Pflicht zur Wahrung des Post- und Fernmeldegeheimnis besteht nach der Beendigung der Tätigkeit fort; sie wirkt über das Ende der die Pflichtenstellung begründenden Stellung hinaus. 3 7 Eine förmliche Verpflichtung ist nicht erforderlich. b) Unternehmen, die geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringen, sind neben der Post AG und der Deutschen Telekom AG deren private Wettbewerber als Anbieter von Post oder Telekommunikationsdiensten. Auf die Rechtsform dieser Unternehmen kommt es nicht an. Auch Behörden und andere öffentliche Stellen können Unternehmen in diesem Sinne sein. 3 8 In der Frage, ob das Gesetz einem institutionellen Unternehmensbegriff folgt, mithin eine gewisse betriebliche Verfestigung der Funktionswahrnehmung, ein Mindestmaß an betrieblichen Strukturen und einen isolierbaren Bestand von Betriebsmitteln fordert, 3 9 oder ob von einem (weiteren) funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen ist, 4 0 besteht Streit. Für die institutionelle Deutung des Begriffs mag der Umstand sprechen, dass das Tatbestandsmerkmal keine Bedeutung hätte, wenn es sich in der Substantivierung der Funktionswahrnehmung erschöpfte. 4 ' Die Gegenposition kann für sich in Anspruch nehmen, dass der Gesetzgeber den Täterkreis des Abs. 1 gegenüber den gemäß § 3 9 Abs. 2 PostG, § 88 Abs. 2 T K G zur Wahrung des Post- bzw. Fernmeldegeheimnis Verpflichteten nicht einschränken wollte. 4 2 Praktische Bedeutung hat die Streitfrage nicht. Das geschäftsmäßige Erbringen von Post- und Telekommunikationsdiensten setzt rein faktisch ein Mindestmaß an organisatorischen Vorkehrungen und sachlichen Mitteln voraus, das die (ohnedies nur geringen) Anforderungen an einen institutionellen Unternehmensbegriff stets erfüllen dürfte.

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Das Tatbestandsmerkmal des geschäftsmäßigen Erbringens von Post- oder Telekommunikationsdiensten hat der Gesetzgeber ersichtlich aus § 3 9 Abs. 2 PostG sowie aus § 85 Abs. 2 T K G in der bis zum 2 5 . 6 . 2 0 0 4 geltenden Fassung entnommen, die den Kreis der materiell zur Geheimhaltung Verpflichteten bestimm(t)en. Die entsprechenden, jeweils übereinstimmenden Definitionen befinden sich in § 4 Nr. 4 PostG und in § 3 Nr. 10 TKG. Danach ist das geschäftsmäßige Erbringen von Postdiensten das nachhaltige Betreiben der Beförderung von Postsendungen für andere mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht; 4 3 Entgeltlichkeit der Dienstleistung wird nicht vorausgesetzt. 4 4 Die Postdienstleistungen ergeben sich aus dem Katalog des § 4 Nr. 1 PostG (Beförderung von Briefen, Paketen u.a.). Für den Telekommunikationsbereich wird der Begriff durch § 3 Nr. 10 TKG als das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht definiert. Telekommunikation ist nach § 3 Nr. 2 2 , 2 3 T K G der

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So ausdrücklich § 88 Abs. 2 Satz 2 TKG; § 39 Abs. 2 Satz 2 PostG. Vgl. OLG Karlsruhe MMR 2005 178, 179 f - Universität - ; Sch/Sch/Lenckner Rdn. 8 m.w.N.; aA Fischer Rdn. 2. Zur Beachtung des Fernmeldegeheimnisses beim Betrieb einer behördlichen Nebenstellenanlage, vgl. Bock Beck'scher TKG-Kommentar § 88 Rdn. 24. So Welp FS Lenckner S. 632; Scb/Sch/ Lenckner Rdn. 8.

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So Altenhain MK Rdn. 13; Kargl NK Rdn. 7. So Welp aaO. Altenhain MK Rdn. 6 m.w.N.; BTDrucks. 13/8016 S. 29. Vgl. Altenhain MK Rdn. 19 unter Hinweis darauf, dass das Gesetz den Begriff „Dienste", nicht „Dienstleistungen" gebraucht. Harting CR 2007 311, 315 m.w.N.

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15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

technische Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen, d.h. technischen Einrichtungen oder Systemen, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können. Z u m Kreis der Verpflichteten gehören auch Access- und Internet-Service-Provider, die E-Maildienste anbieten; Entgeltlichkeit wird nicht vorausgesetzt. 4 5 12

Voraussetzung ist, dass sich das Betreiben oder Anbieten an Dritte richtet; bei Anlagen, die durch den Nutzer selbst betrieben werden, etwa bei einer durch eine Familie selbst betriebenen Haustelefonanlage, ist das nicht der Fall. 4 6 Unternehmensinterne Telekommunikationsanlagen, die nur einem geschlossenen Nutzerkreis zu ausschließlich innerbetrieblichen Zwecken zur Verfügung stehen, erbringen ihre Leistungen nur dann geschäftsmäßig, wenn sie von einem unternehmensfremden Dritten betrieben werden. 4 7 Anderes gilt für Anlagen, die von einem Betrieb oder von einer anderen Einrichtung (auch) für die private Nutzung durch Betriebsangehörige oder durch Gäste vorgesehen sind: Telefonanlagen in Krankenhäusern oder in Hotels werden geschäftsmäßig betrieben, wenn sie von Patienten oder Gästen genutzt werden. Ein Arbeitgeber oder Dienstherr wird zum „Diensteanbieter" wenn er den Beschäftigten die private Nutzung seines Netzes gestattet, etwa einen Zugang zum Internet bereitstellt und das Senden und den Empfang von privater elektronischer Post gestattet. 4 8 Eine Universität, die ihr internes Netz den Hochschulangehörigen auch für private Zwecke sowie externen Nutzern zur Verfügung stellt, ist nicht hoheitlich tätig, sondern eine Unternehmerin im Sinne des Gesetzes, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt. Die Rechtsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts steht dem nicht entgegen. 4 9 Der Anwendungsbereich der Vorschrift erstreckt sich auch auf Telekommunikationsnetze geschlossener Benutzergruppen (Corporate Networks), die zunehmend an Bedeutung gewinnen. 5 0 Wird die Erlaubnis zur privaten oder externen Nutzung nur in Einzelfällen erteilt, richtet sich das Angebot zwar an einen Dritten, es fehlt aber an der Nachhaltigkeit. 5 1

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Tele- oder Mediendienste, wie etwa Datenbanken, Call-Center, 5 2 Transaktione-, Wartungs- oder Überwachungsdienste werden von Tatbestand nicht erfasst. Sie unterscheiden sich von den Telekommunikationsdiensten dadurch, dass sie nicht den Transport von Nachrichten oder Inhalten anbieten, sondern diese Inhalte oder andere Dienstleistungen selbst. 5 3 Idealtypisch sind sie „dialogisch" im Verhältnis zwischen Anbieter und Nutzer organisiert, während Telekommunikationsdienste die Kommunikation zwischen zwei Nutzern vermitteln. 5 4 O b die Ausgrenzung der Tele- oder Mediendienste bereits aus dem Begriff der Telekommunikation 5 5 folgt oder o b der Tatbestand im Wege einer am Schutzbereich orientierten, restriktiv-teleologischen Auslegung auf Drei-Beteiligten-Konstellationen zu beschränken ist, 5 6 ist für die praktische Anwendung der N o r m ohne Bedeutung. Jedenfalls bezweckt § 2 0 6 nicht den Schutz vor Indiskretionen des Kommunika-

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Heidrich/Tschoepe M M R 2004 75, 76. Heidrich/Tschoepe MMR 2004 75, 76; Kargl NK Rdn. 10; insoweit gelten die allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen. Altenhain MK Rdn. 18; Kargl NK Rdn. 10. Härting CR 2007 311 ff; Heidrich/Tschoepe MMR 2004 75, 76; Hülsdonk EWiR 2006 305; Maschmann FS Hromadka 233, 251; kritisch: Barton CR 2003 843. OLG Karlsruhe CR 2005 288.

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Vgl. BTDrucks. 13/8016 S. 29; aA Cornelius/ Tschoepe KommR 2005 269. So Altenhain MK Rdn. 18. Vgl. dazu Lüderssen wistra 2006 441, 444. Altenhain MK Rdn. 22. Vgl. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6; Welp FS Lenckner 637. So Altenhain MK Rdn. 22. So Welp FS Lenckner S. 638; Lackner/Kühl Rdn. 13.

Gerhard Altvater

Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

§ 206

tionspartners. Die Vorschrift will vielmehr den besonderen Gefahren Rechnung tragen, die mit der Einschaltung von Dritten in den Kommunikationsvorgang verbunden sind. 5 7 In der Praxis kommt es allerdings bisweilen zu einer Überschneidung der Rollen: Telekommunikationsdienste bieten ihrerseits Inhalte an; Anbieter von Telediensten erbringen Telekommunikationsleistungen. In diesen Fällen kommt es darauf an, welchem Tätigkeitsfeld die Handlung zuzurechnen ist. Die Zugangsvermittlung zu Computernetzen und die Übermittlung von E-Mails ist Telekommunikation. 5 8 c) Inhaber im Sinne des § 2 0 6 Abs. 1 und 2 ist jeder, der allein oder mit anderen aus eigenem Recht über die sachlichen und personellen Betriebsmittel verfügen und über die Funktionswahrnehmung auf dem Gebiet des Post- und Telekommunikationswesens entscheiden kann. 5 9 In Betracht kommen insbesondere natürliche Personen in ihrer Eigenschaft als Träger einzelkaufmännischer Unternehmen oder als (Mit-)Eigner von Personenhandels- oder Kapitalgesellschaften u. ä., soweit diese ihrerseits als Unternehmensträger fungieren. 6 0 Gefordert ist eine Verfügungs- und Entscheidungsmacht über den Einsatz von Personal und Sachmitteln; der nicht in der Geschäftsführung tätige Aktionär und der „stille" Anteilseigner gehören nicht zum Kreis der Sonderpflichtigen. 61

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d) Beschäftigte im Sinne des § 2 0 6 Abs. 1 (und 2 ) sind sämtliche Mitarbeiter dieser Unternehmen, gleichgültig, ob voll- oder teilzeitbeschäftigt, ob in privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen. 62 Auch nach der Neuordnung des Postwesens sind bei den Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost Beamte beschäftigt. 6 3 Der Begriff des Beschäftigten ist weiter als der des Bediensteten der Post in § 3 5 4 a.F.: Jener erfasste zwar auch die Angehörigen der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost, nicht aber die Postdienste i.S.d. § 4 Nr. 1 PostG leistenden Mitarbeiter anderer privater Anbieter. 64 Zu den Beschäftigten zählen auch die Gehilfen und das Postdienste erbringende Personal in Agenturen oder in den sog. Paketshops der Unternehmen. Die Annahme, der Beschäftigtenbegriff setze ein entgeltliches Dienstverhältnis voraus, 65 wird durch das Gesetz nicht gestützt. 66 Vielmehr kommt es - wie im Personalvertretungs- oder im Betriebsverfassungsrecht - auf die faktische Eingliederung in das Unternehmen an. Erfasst werden deshalb auch Personen, die etwa als Volontäre oder Praktikanten ohne Bezahlung Dienst leisten. Die Gegenansicht, die ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis fordert, gelangt durch die Anwendung des Abs. 3 Nr. 2 zu vergleichbaren Ergebnissen. 6 7

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e) Inhaber und Beschäftigte der oben unter l b (Rdn. 10) umschriebenen Unternehmen sind zwar nach § 3 9 PostG und § 88 T K G zur Verschwiegenheit hinsichtlich der in ihrem Tätigkeitsfeld anfallenden personenbezogenen postalischen Vorgänge verpflichtet. § 2 0 6 Abs. 1 schränkt jedoch - wie § 354 a.F. - den Bereich der Strafbarkeit von Pflicht-

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Kargl NK Rdn. 17. Altenhain MK Rdn. 22; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 6. Sch/Sch/Lenckner Rdn. 8; Altenhain MK Rdn. 23; Welp FS Lenckner S. 632. So BTDrucks. 13/8016 S. 29. Kargl NK Rdn. 11. BTDrucks. 13/8016 S. 29. Vgl. § 2 Postpersonalrechtsgesetz v. 14.9.1994 BGBl. I 2353; zur Amts-

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trägereigenschaft eines beurlaubten, in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Deutschen Bahn AG stehenden Bahnbeamten vgl. BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 8. Vgl. Welp FS Lenckner S. 631 ff. Hoyer SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8; Welp FS Lenckner S. 633. Altenhain MK Rdn. 23; Kargl NK Rdn. 13. Vgl. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 8.

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§ 206

15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

Verletzungen insoweit ein, als er nur die Mitteilung derjenigen Tatsachen erfasst, die dem T ä t e r im R a h m e n seiner die W a h r u n g besonderer Vertraulichkeit fordernden Dienstgeschäfte b e k a n n t geworden sind; mit anderen W o r t e n : Es muss ein funktionaler Z u s a m menhang zwischen der dem Beschäftigten zugewiesenen Tätigkeit und der Kenntniserlangung bestehen. 17

f) B e k a n n t geworden sind die geheim zu haltenden T a t s a c h e n dem T ä t e r als Inhaber oder Beschäftigtem eines U n t e r n e h m e n s , das geschäftsmäßig Post- oder T e l e k o m m u n i k a tionsdienste erbringt, wenn er von ihnen keine Kenntnis erhalten hätte, falls er nicht „Inhaber oder Beschäftigter" des Unternehmens gewesen w ä r e . 6 8 Ist dieser Z u s a m m e n h a n g gegeben, so ist es o h n e Bedeutung, welche U m s t ä n d e im Einzelfall ihm die Kenntnis ermöglichten, o b er seine Kenntnis der dienstlichen Befassung mit der Tatsache verdankt oder o b ihm seine Position im Unternehmen auf andere Weise Gelegenheit zur K e n n t n i s n a h m e gegeben hat. Letzteres ist z.B. der Fall, wenn er die Tatsache einem Telefongespräch entn i m m t , das der im gleichen R a u m anwesende Kollege führt, oder wenn dieser Kollege ihm (dem Täter) auf seine Frage oder aus eigener Initiative, gleichviel o b zulässig oder unzulässig, von der Tatsache erzählt. Auch der Einblick in Unterlagen, die auf dem Tisch des abwesenden Z i m m e r k o l l e g e n zurückgelassen wurden, gehört dazu. Eine Kenntniserlangung im Sinne des § 2 0 6 Abs. 1 ist allerdings zu verneinen, wenn der Beschäftigte sich die Kenntnis unter Uberwindung besonderer Sicherungsvorrichtungen und - M a ß n a h m e n verschafft; dass ihm seine „dienstlichen" Einblicke die Tat erleichtert h a b e n mögen, ändert nichts d a r a n , dass er sein Wissen als Extraneus erlangt hat. Entsprechendes gilt, wenn im Geschäftsbereich ein Sachverhalt anfällt, von dem der I n h a b e r oder Beschäftigte schon anderweitig (außerdienstlich) Kenntnis erlangt hat. Verwertet aber der T ä t e r (bei seiner Mitteilung an andere Personen) zusätzlich Einzelheiten aus dem Geschäftsvorgang, so ist das Tatbestandsmerkmal gegeben. Die Tätigkeit einer Reinigungskraft mag ihr zwar faktisch ermöglichen, o h n e besondere M ü h e Kenntnis von dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegenden Tatsachen zu nehmen; als T ä t e r k o m m t sie jedoch nicht in Betracht. Auch der Beschäftigte eines Unternehmens, der aus besonderen Gründen, etwa gesundheitlicher Art, nur mit Arbeiten betraut wird, die keinerlei Sachnähe zum postalischen Bereich aufweisen, scheidet als T ä t e r a u s . 6 9 Die Gegenansicht, die einen funktionalen Z u s a m m e n h a n g zwischen zugewiesener Beschäftigung und Kenntniserlangung nicht für erforderlich e r a c h t e t , 7 0 stellt demgegenüber auf den Geheimnisgeschützten ab, dem es gleichgültig ist, welche Funktion der Beschäftigte im Unternehmen hat. Für die h . M . spricht die Ausgestaltung der Vorschrift als Sonderdelikt, das die Verletzung von Sonderpflichten mit Strafe bedroht, die aus einer Sonderbindung resultieren. Eine rein opferbezogenen Sicht dürfte die Anwendung des gegenüber § 2 0 2 beträchtlich erhöhten Strafrahmens nicht rechtfertigen; 7 1 sie k ö n n t e überdies in ein Spannungsverhältnis zu Abs. 3 Nr. 3 treten: D a n a c h sind betriebsfremde Personen nur dann taugliche Täter, wenn ihre Tätigkeit in einem spezifischen Z u s a m m e n h a n g zum Geheimbereich steht; der Angehörige eines externen Putztrupps scheidet als T ä t e r aus (vgl. unten R d n . 6 3 ) .

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Vgl. RGSt 4 9 213, 215; Hoyer SK Rdn. 9; Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Sch/Lenckner Rdn. 9; Fischer Rdn. 8. BGH NJW 1953 1153; RGSt 4 9 213, 215; Hoyer SK Rdn. 9; Kargl NK Rdn. 19; Sch/Sch/Lenckner Rdn. 9. Altenhain MK Rdn. 35, der allerdings bei betriebsfremden Personen im Sinne des Abs. 3

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Nr. 3 mit der h.M. einen funktionalen Zusammenhang zwischen Tätigkeit und geschütztem Geheimnis verlangt und etwa die Angehörigen eines externen Reinigungsservice nicht in den Täterkreis einbezieht, vgl. Rdn. 27. Vgl. Kargl NK Rdn. 20.

Gerhard Altvater

Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

§ 206

2. Gegenstand der Tat sind Tatsachen, die dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegen a) Tatsachen sind alle nach Raum und Zeit bestimmte vergangene und gegenwärtige, nicht aber zukünftige Begebenheiten oder Zustände. Darunter fallen sowohl äußere als auch innere Vorgänge wie z.B. Ansichten, Absichten, Pläne u.a. Der Begriff der „Tatsachen" hat hier die gleiche Bedeutung wie in § 9 3 Abs. 1, §§ 186, 2 6 3 Abs. 1. Die Abgrenzung zum Werturteil ist allerdings von geringerer Bedeutung als bei den vorgenannten Tatbeständen, weil die Weitergabe eines Werturteils in der Regel zugleich Aufschluss über den geheim zu haltenden postalischen Vorgang gibt und deshalb eine Tatsachenbehauptung enthält. Welche Tatsachen dem Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, bestimmt Absatz 5. Um Privat- oder Dienstgeheimnisse muss es sich nicht handeln. 7 2

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b) Dem Postgeheimnis unterliegen nach § 2 0 6 Abs. 5 Satz 1 die näheren Umstände des Postverkehrs bestimmter Personen und der Inhalt von Postsendungen. Diese Definition entspricht § 3 9 Abs. 1 PostG. Gegen Indiskretionen geschützt ist danach, wie schon in § 3 5 4 a.F., nicht nur der Inhalt der Postsendungen, sondern auch jeder konkrete, eine bestimmte Person betreffende Vorgang des Postverkehrs von der Übergabe der Sendung an das Postdienste leistende Unternehmen (z.B. Einwurf in den Briefkasten) bis zur Ablieferung beim Adressaten, bei Postfachinhabern bis zur Abholung. Dieser Schutz kommt jedem Teilnehmer am Postverkehr zugute, gleichgültig ob natürliche oder juristische Person, o b nicht rechtsfähige Personenvereinigung, Behörde oder sonstige Stelle.

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Was unter „Postverkehr" zu verstehen ist, lässt sich den Vorschriften des PostG entnehmen, das nach seinem § 3 für den gesamten Postverkehr gilt und in § 4 Nr. 1 PostG die wesentlichen Begriffsbestimmungen für die von den Postunternehmen zu bewältigenden Dienstleistungen enthält, nämlich a) die Beförderung von Briefsendungen b) von adressierten Paketen und c) von Büchern, Katalogen, Zeitungen, oder Zeitschriften. 7 3 Die aufgezählten Gegenstände der Beförderung fallen nach § 4 Nr. 5 PostG unter den Begriff „Postsendungen". Nähere Umstände des Postverkehrs sind alle mit der postalischen Beförderung von Sendungen im Zusammenhang stehenden Daten, die nicht den Inhalt der Sendung zum Gegenstand betreffen, sondern Aufschluss geben über die am konkreten Kommunikationsvorgang Beteiligten (Absender, Empfänger), über Art und Weise oder Zeit und Ort des Verkehrs („Wer mit wem, wo und wohin im Postverkehr steht"). Selbst die bloße Mitteilung, dass ein solcher Postverkehr stattgefunden oder nicht stattgefunden hat, unterliegt dem Postgeheimnis. 74 Gleiches gilt, wenn nur der Inhalt der Sendung mitgeteilt wird, ohne den Absender oder Empfänger zu nennen. Die postalische Anschrift einer als Postsendungsempfänger in Betracht kommenden Person gehört als

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Rdn. 5.

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Sch/Sch/Lenckner

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Die Dienstleistungen der Postbank gehören nach ihrer rechtlichen Verselbständigung nicht mehr dem Postwesen an. Der nach § 1 PostG in der bis zum 31.12.1997 geltenden Fassung den Postdiensten zugeordnete Postscheck- und Postsparkassendienst ist keine Postdienstleistung mehr. Die Frage, ob außer den im Rahmen des Postscheck- oder Postsparkassendienst postalisch zu befördernden

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Sendungen auch Auskünfte über den Kontostand zum Begriff des Postverkehrs im Sinne des § 354 Abs. 5 a.F. zählten und damit dem Postgeheimnis unterlagen, hat danach für § 206 ihre Bedeutung verloren (zum früheren Streitstand vgl. Schäfer LK 1 0 § 354 Rdn. 11). OVG Koblenz NJW 1981 837 f; Lackner/

Kühl Rdn. 13;

Sch/Schröder/Lenckner

Rdn. 6.

Gerhard Altvater

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§ 206

15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

solche nicht zum Postverkehr. 75 Hat also der Absender für den Fall der Unanbringlichkeit eine Nachsendung ausgeschlossen, so würde es, soweit nicht datenschutzrechtliche Vorschriften entgegenstehen (s. § 41 PostG), dem Postgeheimnis nicht widersprechen, wenn auf Anfrage des Absenders diesem eine vom Empfänger vorbehaltlos bekannt gegebene Nachsendeanschrift mitgeteilt wird. 21

§ 4 Nr. 1 Buchst b PostG bestimmt, dass die Beförderung von Paketen, deren Einzelgewicht 2 0 Kilogramm übersteigt, keine Postdienstleistung ist; es handelt es sich nicht um Postsendungen (§ 4 Nr. 5 PostG). Nach § 2 0 6 Abs. 5 Satz 1 (gleich lautend mit § 3 9 Abs. 1 PostG) bezieht sich das Postgeheimnis nur auf die näheren Umstände des Postverkehrs und auf den Inhalt von Postsendungen. Vordergründig scheint dies darauf hinzudeuten, dass der Inhalt von übergewichtigen Paketen nicht dem Postgeheimnis unterliegen soll. Dem steht indessen entgegen, dass § 2 0 6 Abs. 2 das Öffnen und Unterdrücken von Sendungen ohne Rücksicht auf ihr Gewicht mit Strafe bedroht. Dass auch diese Vorschrift das Postgeheimnis schützen will, entspricht jedenfalls der h . M . 7 6 Der damit angedeutete Wertungswiderspruch zwischen den einzelnen Begehensweisen der Vorschrift kann vermieden werden, wenn das Postgeheimnis auf Sendungen jeden Gewichts erstreckt wird, sofern die Beförderung in einem Unternehmen erfolgt, das sich auch mit der Erbringung von Postdienstleistungen erfasst und deshalb am Postverkehr teilnimmt. 7 7 Die Annahme eines dergestalt formellen, durch den „postalischen" Gesamtcharakter des Unternehmens begründeten Geheimbereichs dürfte mit dem Wortlaut des Gesetzes noch vereinbar sein: Die Beförderung eines übergewichtigen und allein deshalb nicht dem Begriff der Postsendung unterfallenden Pakets im Rahmen eines insgesamt postalisch ausgerichteten Unternehmen kann bei natürlichem Verständnis zwanglos dem Begriff des „Postverkehrs" zugeordnet werden.

22

Rein statistische Angaben zum Postverkehr im Allgemeinen, etwa über die Häufigkeit von Nutzungsarten oder über die Schwerpunkte des Geschäftsanfalls, fallen nicht in den geheim zu haltenden Bereich; es fehlt hier jeder Bezug zu einem konkreten Vorgang des „Postverkehrs bestimmter Personen". 7 8 Gleiches gilt für offen- oder allgemeinkundige Tatsachen. Werden solche Tatsachen indessen in Verbindung mit den am Postvorgang Beteiligten genannt, kann hierdurch das Postgeheimnis verletzt werden: Der Inhalt einer Zeitung, die (auch) im Postverkehr versandt wurde, unterliegt nicht dem Schutz des Postgeheimnisses; der Bedienstete, der die Zeitung liest und den Inhalt mit Kollegen erörtert, verstößt nicht gegen § 3 9 PostG und macht sich nicht nach § 2 0 6 strafbar. Das Postgeheimnis ist aber dann verletzt, wenn er preisgibt, dass eine bestimmte Person diese Zeitung oder allgemein eine Zeitung bestimmten Inhalts bezogen hat.

23

c) Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen nach § 2 0 6 Abs. 5 Satz 2 der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Nach § 2 0 6 Abs. 5 Satz 3 erstreckt es sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche. Diese

OVG Koblenz aaO; Kämtnerer/Eidenmiiller Post- und Fernmeldewesen Anm. 5 zu § 5 PostG a.F. Vgl. Altenhain MK Rdn. 44, der allerdings Pakete von mehr als 20 Kilogramm auch vom Begriff der Sendung i.S.d. Abs. 2 ausnehmen will; aA Harting CR 2007 311, 316 m.w.N.

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So Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17; Welp FS Lenckner S. 640; aA Altenhain MK Rdn. 44; Kargl NK Rdn. 15, jeweils mit deutlicher und berechtigter Kritik an der Systematik des Gesetzes. Kargl NK Rdn. 14.

Gerhard Altvater

Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

§ 206

gesetzliche Definition entspricht § 88 Abs. 1 TKG, der § 10 FAG ersetzt und dessen Inhalt der Gesetzgeber wörtlich in die Strafnorm des § 206 Abs. 5 übernommen hat. 79 Geschützt ist die individuelle körperlos abgewickelte Fernübertragung von Informationen mittels Telekommunikationsanlagen. Dazu gehören Telefon, Telex, Telefax, E-Mail, SMS, Telekopie und alle sonstigen technischen Einrichtungen und Möglichkeiten, zu denen auch künftige Neuerungen der Übermittlungstechnik zählen werden.80 Auch hier gilt, dass sich der Schutz nicht nur auf den Inhalt der Kommunikation erstreckt, sondern auch auf die näheren Umstände der Benutzung, auf den konkreten Kommunikationsvorgang insgesamt und auf die Beteiligung daran. Auch die Frage, ob zwischen bestimmten Personen ein Fernmeldeverkehr stattgefunden hat oder nicht, fällt in den geheim zu haltenden Bereich.81 Zu den geschützten näheren Umständen der Kommunikation gehören Ort, Zeit und Dauer des Nachrichtenaustauschs, ebenso - soweit wahrnehmbar - die Art der Gesprächsführung (Auffälligkeiten, Lautstärke u.a.) oder die Vorgänge und Ursachen vergeblicher Verbindungsversuche; bei Mobiltelefonen die Funkzelle, aus der gesprochen wird.82 Ebenso wie beim Postgeheimnis kommt es auch beim Fernmeldegeheimnis nicht darauf an, ob die Kommunikationsvorgänge materielle Geheimnisse enthalten.83 Nicht geschützt sind die Teilnehmer an den „dialogisch" organisierten Tele- und Mediendiensten im Verhältnis zu dem Partner des Dialogs (vgl. oben Rdn. 13). Daten über abgeschlossene Telekommunikationsvorgänge, die sich im Machtbereich des Empfängers befinden, wie etwa Informationen über abgeschlossene Telefongespräche im Speicher eines Mobiltelefons,84 Einzelverbindungsnachweise in Papierform, schriftliche Gesprächsnotizen oder E-Mails, die auf der Festplatte des heimischen Rechners abgespeichert sind, liegen zwar außerhalb des verfassungsrechtlich durch Art. 10 GG geschützten Fernmeldegeheimnisses (vgl. unten Rdn. 69). Strafrechtlichen Schutz vor Indiskretionen des Diensteanbieters genießen sie aber weiterhin, soweit sie Aufschluss über vergangene Telekommunikationsvorgänge geben. Archiviert oder speichert ein Arbeitnehmer empfangene E-Mails an einer selbstgewählten Stelle im betrieblichen Telekommunikationssystem ab, so sollen diese nicht mehr dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses unterfallen.85 Der Schutz des § 206 umfasst jeden über ein Telekommunikationsdienste leistendes Unternehmen laufenden Telekommunikationsvorgang, gleichgültig, wer den Anschluss benutzt - geschützt ist etwa auch der unberechtigte Nutzer eines Anschlusses86 - und unabhängig davon, ob dieser etwa zu rechtswidrigen oder strafbaren Zwecken missbraucht werden soll. 87 Einbezogen sind auch die beim Unternehmen gespeicherten Ver-

79

Wie das Postgesetz will auch das TKG die rechtlichen Rahmenbedingungen für die durch die Postreform bewirkten Veränderungen schaffen. Die aus § 88 TKG übernommenen Begriffe müssen danach in ihrer „bereichsspezifischen" Bedeutung verstanden werden. Telekommunikation ist nach § 3 Nr. 22 TKG der technische Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen, also nach § 3 Nr. 23 mittels technischer Einrichtungen oder Systemen, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können.

80 81 82

Vgl. BVerfGE 46 120, 144. BGHSt 35 32, 33 f. Weitergehend: BGH, NJW 2001 1587 f (auch wenn nicht telefoniert wird; vgl. dazu aber Rdn. 24); krit. dazu Bernsmann NStZ 2002 103 f; LG Dortmund NStZ 1998 577 f; VG Darmstadt NJW 2001 2273 ff.

83

Kargl NK Rdn. 17.

84

BVerfG NJW 2006 976 f m. Anm. Günter NStZ 2006 643 f; Hülsdonk EWiR 2006 305, Storing CR 2006 392. VG Frankfurt/M. CR 2009 125 m. Anm. Nolte/Becker. Vgl. OVG Münster NJW 1975 1335. BVerfGE 85 386, 397.

85

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Gerhard Altvater

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§ 206

15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

kehrs- oder Verbindungsdaten, die über die einzelnen T e l e k o m m u n i k a t i o n e n umfassend Aufschluss geben k ö n n e n . 8 8 N ä h e r e Umstände eines T e l e k o m m u n i k a t i o n s v o r g a n g s sind ferner die Standortdaten des telefonierenden T e i l n e h m e r s . 8 9 Die Standortdaten des lediglich empfangsbereiten a b e r nicht an einem K o m m u n i k a t i o n s v o r g a n g teilnehmenden M o b i l t e l e f o n s unterfallen hingegen nicht dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses, weil es an einem menschlich veranlassten Informationsaustausch fehlt, der sich auf K o m m u n i k a tionsinhalte bezieht. Dies hat das BVerfG zur S t a n d o r t b e s t i m m u n g durch einen sog. I M S I - C a t c h e r e n t s c h i e d e n ; 9 0 akzeptiert m a n diese Sicht, muss dasselbe für die im R a h men von L o c a t i o n Updates in M o b i l f u n k n e t z e n gewonnenen D a t e n gelten. 9 1 25

Außerhalb des Schutzbereichs liegen Erkenntnisse über den Fernmeldeverkehr, die durch Z u g r i f f auf Unterlagen und M e d i e n gewonnen wurden, die sich im ausschließlichen Einflussbereich eines Kommunikationsteilnehmers befinden. Dies gilt etwa für die Daten im Speicher eines beschlagnahmten Endgeräts, etwa eines R e c h n e r s oder eines M o b i l t e l e f o n s . Amtsträger, die solche Erkenntnisse gewinnen, greifen nicht in das Postoder Fernmeldegeheimnis ein und sind deshalb nicht nach M a ß g a b e des Absatz 4 verpflichtet (vgl. unten R d n . 6 8 f).

26

D i e Tathandlung besteht darin, dass der T ä t e r unbefugt einem anderen eine Mitteilung über die dem Fernmeldegeheimnis unterliegenden Tatsachen m a c h t .

27

a) Eine Mitteilung macht, wer schriftlich, mündlich oder in anderer F o r m seine Kenntnis von T a t s a c h e n , die dem Post oder Fernmeldegeheimnis unterliegen und die er als „Inhaber oder Beschäftigter eines Unternehmens, das geschäftsmäßig Post- oder Telek o m m u n i k a t i o n s d i e n s t e e r b r i n g t " , erlangt hat, an andere gelangen lässt. 9 2 Entscheidend ist nicht der Handlungsunwert des Verrats, die Weitergabe eigenen Wissens, sondern der Erfolgsunwert der O f f e n b a r u n g ; erfasst wird danach jede F o r m der Kenntnisverschaffung durch O f f e n b a r e n : 9 3

28

N a c h dem Gesetzeswortlaut scheint hingegen nur die Mitteilung solcher Tatsachen zu genügen, die dem T ä t e r selbst bekannt sind. Bezieht man diese Kenntnis auf den konkreten Inhalt der einzelnen Sendungen, würde der Fall nicht erfasst, dass der T ä t e r , etwa als Briefträger, seine Posttasche einem Dritten zur Einsicht überlässt und so bewusst dessen Kenntnisnahme von dem Postgeheimnis unterliegenden Tatsachen ermöglicht. Abs. 2 Nr. 3 könnte diese Strafbarkeitslücke nur unvollkommen schließen, weil die Vorschrift nur dann eingreift, wenn der Dritte Sendungen unterdrückt oder sich Kenntnis v o m Inhalt verschlossener Sendungen verschafft. Die h . M . geht indessen davon aus, dass es nicht auf die Kenntnis v o m Inhalt der einzelnen Sendungen a n k o m m t , sondern dass das Bewusstsein genügt, dass es sich um Postgeheimnisse h a n d e l t . 9 4 Dieser Auffassung ist beizupflichten: M i t der Überlassung der Tasche übergibt der T ä t e r eine Vielzahl von Postsendungen, die er als Postzusteller erhalten hat und von denen er weiß, dass sie durch ihre Beschriftung Aufschluss über den Postverkehr verschiedener Personen geben. Dieses Wissen genügt; eine weitere Konkretisierung verlangt § 2 0 6 Abs. 1 nicht: So ist etwa bei

BGH StV 1993 173, 174; Bach CR 1991 489; Kubicek CR 1990 659; Mechtel ArchPF 1990 246; Welp NStZ 1994 209, 210. 8 9 BGH NJW 2 0 0 3 2034, 2035. 9 0 BVerfG - Kammer - NJW 2 0 0 7 351, 353; krit. Nachbarn NJW 2 0 0 7 335, 336 f. 9' AA Bock Beck'scher TKG Kommentar, 3. Aufl. $ 88 Rdn. 5.

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Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10. Welp FS Lenckner S. 636 f. Lackner/Kühl Rdn. 7; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10; Welp FS Lenckner 636 f.

Gerhard Altvater

Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

§ 206

ausländischen Schriftstücken unstreitig, dass der Täter Inhalt und Bedeutung nicht verstehen und noch nicht einmal in der Lage sein muss, die fremden Schriftzeichen zu entziffern. Nach anderer Ansicht verstößt diese Auslegung gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 G G . 9 5 M i t dem Hinweis, der Postzusteller habe durch das Sortieren der Post ohnedies Kenntnis genommen, kann die Lücke nicht geschlossen werden, weil Briefträger die Post heute nicht mehr selbst sortieren. 9 6 Dieselben Grundsätze gelten, wenn der Täter dem Dritten eine in fremder Sprache geschriebene Postkarte zur Einsicht gibt oder ihm einen sonstigen Gegenstand zur Ansicht oder Beurteilung überlässt, dessen Bedeutung und Funktion ihm (dem Täter) unbekannt ist. 9 7 b) Die Tat kann nach den allgemeinen Grundsätzen auch durch Unterlassen begangen werden, wenn der Täter pflichtwidrig nicht verhindert, dass Dritte, denen gegenüber er das Geheimnis zu wahren hat, Kenntnis davon erlangen, etwa indem er Unterlagen, mit denen er dienstlich befasst ist und deren Verschluss geboten ist, offen liegen lässt. 9 8 Voraussetzung für seine Garantenstellung ist dabei, dass er selbst mit der fraglichen Angelegenheit befasst ist oder dass sie sonst in seinen Pflichtenkreis fällt. Die Eigenschaft als Inhaber oder Bediensteter des betroffenen Post- oder Telekommunikationsunternehmens als solche genügt alleine nicht (vgl. Abs. 2 Nr. 3).

29

c) Der „andere" wird zwar in der Regel Außenstehender sein; er kann aber auch dem Postdienste leistenden Unternehmen angehören. Das Post- oder Fernmeldegeheimnis ist grundsätzlich gegen jedermann zu wahren. § 39 Abs. 3 PostG und § 88 Abs. 3 T K G verbieten den zur Geheimhaltung verpflichteten Personen, sich über das für die dienstlichen Belange erforderliche M a ß hinaus Kenntnisse zu beschaffen. Dem ist zu entnehmen, dass das Postgeheimnis auch dem internen Informationsaustausch Schranken setzt: Die Weitergabe von Informationen innerhalb eines Unternehmens darf nur erfolgen, wenn sie zur ordnungsgemäßen Abwicklung des Post- oder Fernmeldeverkehrs erforderlich i s t 9 9 oder wenn eine sonstige Befugnis (Rdn. 4 9 ff) vorliegt. O b die interne Weitergabe der für den betrieblichen Ablauf erforderlichen Informationen das Post- oder Fernmeldegeheimnis überhaupt tangiert oder ob der Tatbestand entsprechend dem Schutzzweck der Norm einzuschränken ist, 1 0 0 ist streitig, kann indessen auf sich beruhen: Die betriebsnotwendige Weitergabe erfolgt befugt, weil sie jedenfalls durch die mit dem Abschluss des Nutzungsverhältnisses ggf. auch konkludent erteilte Einwilligung der Nutzer gedeckt ist. Gibt ein Bediensteter des Unternehmens unzulässigerweise seine Tatsachenkenntnis an einen Kollegen weiter, so kann sich auch dieser nach § 2 0 6 Abs. 1 strafbar machen, wenn er diese Tatsache unbefugt an einen Dritten weitergibt. Die Vorschrift erfasst nicht nur die erstmalige Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses. Dieses behält vielmehr seinen Geheimnischarakter auch dann, wenn es bereits einmal auf strafbare Weise verletzt worden ist. Der frühere § 3 5 4 Abs. 4 , der bei Amtsträgern nur die Weitergabe befugt erlangter Kenntnisse mit Strafe bedroht hatte, 1 0 1 ist durch die Neufassung des Gesetzes überholt.

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4. Der Täter muss unbefugt handeln (s. dazu unten Rdn. 7 2 ff).

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96 97

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Attenham MK Rdn. 38; Hoyer SK Rdn. 22; Kargl NK Rdn. 21. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 10. Kargl NK Rdn. 21; Roeder ZStW 76 (1964) 359, 364. Attenham MK Rdn. 39; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 10.

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Vgl. OLG Köln NJW 1970 1856 f. So Altenhain MK Rdn. 40; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 10. Vgl. hierzu OLG Schleswig OLGSt. zu § 354 StGB.

Gerhard Altvater

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§ 206

15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

IV. Unbefugtes Öffnen verschlossener Sendungen und Kenntnisverschaffung ohne Öffnung des Verschlusses (Abs. 2 Nr. 1) 32

Die Strafnorm will die einem Unternehmen i.S.d. Abs. 1 zur Beförderung und Übermittlung anvertrauten verschlossenen Sendungen gegen Ausforschung schützen. Der Tatbestand entspricht nach Inhalt und Schutzbereich dem § 3 5 4 Abs. 2 Nr. 1 a.F. Er erfasst einerseits das bloße Öffnen der Sendung - eine Kenntnisnahme vom Inhalt ist nicht erforderlich - andererseits aber auch die Kenntnisverschaffung unter Umgehung des Verschlusses.

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1. Täterkreis. Während Täter des Absatzes 1 auch der ehemalige Inhaber oder Beschäftigte eines Unternehmens, das geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringt, sein kann, der seine früher erlangte Kenntnis von geheim zu haltenden Tatsachen unbefugt Dritten preisgibt, kommt als Täter der in Absatz 2 Nr. 1 bis 3 normierten Tatbestände nur in Betracht, wer zur Tatzeit noch Inhaber oder Beschäftigter solcher Unternehmen ist; die Sonderpflicht überdauert die Pflichten begründende Position nicht. Die Tat muss nicht nur während der Dauer dieses Verhältnisses begangen worden sein; sie muss auch einen inneren Zusammenhang zu den dienstlichen oder beruflichen Obliegenheiten des Täters aufweisen. 1 0 2 Nicht erforderlich ist, dass der Täter unmittelbar dienstlich mit der Sendung, dem Tatobjekt befasst ist. Er muss aber als Inhaber oder Beschäftigter des Unternehmens tätig sein, mit spezifisch postalischen Verrichtungen betraut sein und die sich ihm daraus bietenden Möglichkeiten zur Tat nutzen. 1 0 3 Reinigungskräfte oder mit vergleichbar postfremden Beschäftigungen befasste Personen kommen als Täter nicht in Betracht. Die Tathandlungen entsprechen dem früheren § 3 5 4 Abs. 2 Nr. 1; die Neufassung hat lediglich den Täterkreis auf alle Postdienste leistenden Unternehmen und auf ihr „Personal" erweitert.

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2. Tatgegenstand sind nach Absatz 2 Nr. 1 Sendungen, die den Post- oder Telekommunikationsdienste leistenden Unternehmen zur Übermittlung anvertraut wurden und verschlossen sind.

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a) Sendungen sind alle Sachen, die auf dem Post- oder Fernmeldeweg übermittelt werden, 1 0 4 wie Pakete, Briefe, Postanweisungen, Telegramme u.a., wobei es ohne Bedeutung ist, ob die Sendung den postalischen Anforderungen an Beschaffenheit oder Inhalt entspricht. Nach h . M . werden nur körperliche Gegenstände erfasst, so dass etwa Telegramme auf dem nicht verkörperten Übertragungsweg oder E-Mails nicht geschützt werden. 1 0 5 Die Vorschrift hat danach für den Telekommunikationsbereicht allenfalls geringe Bedeutung. 106 Zum Schutz von Paketen über 2 0 Kilogramm, vgl. oben Rdn. 21.

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b) Verschlossen ist eine Postsendung, wenn der Zugriff auf den Inhalt das Überwinden von Hemmnissen (zugeklebter Umschlag, Verpackung, Verschluss) voraussetzt oder

102 103

104 105

Vgl. BTDrucks. 7/550 S. 285. RGSt 37 40 f; 54 227, 228; OGHSt 1 253, 254 f; vgl. dazu oben Rdn. 16, 17, sowie Lackner/Kühl Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner 15, 9; Fischer Rdn. 11; Welp FS Lenckner S. 639. OLG Hamm NJW 1980 2321. Lackner/Kühl Rdn. 8; Jung NK Rdn 11;

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106

Welp FS Lenckner S. 641 ff; vgl. auch Hoyer SK Rdn. 25; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17, die unkörperliche Gegenstände durch das Merkmal des Verschlusses ausscheiden; vgl. auch Fischer Rdn. 13. Vgl. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17, der auf das Öffnen der bereits verschlossenen Ausfertigung eines Telegramms hinweist.

Gerhard Altvater

Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

§206

wenn die Einsichtnahme nur unter Anwendung von Hilfsmitteln möglich ist. Dagegen ist unerheblich, ob der Verschluss mangelhaft, z.B. ein Umschlag nur unvollständig zugeklebt ist, sofern der Geheimhaltungswillen noch zum Ausdruck kommt. 1 0 7 Unerheblich ist auch, ob es sich um die ursprünglich von dem Absender angebrachte Sicherung oder um einen erst vom Postunternehmen selbst bewirkten Verschluss handelt (z.B. bei der Ersetzung der auf dem Transport zerfetzten Paketumhüllung durch eine neue). Keine verschlossenen Sendungen sind danach Postkarten, Sendungen im unverschlossenen Umschlag, Warensendungen mit Klammerverschluss 108 und Sendungen mit einer bestimmungsgemäß nicht vor unbefugter Kenntnisnahme schützenden unvollkommenen Umhüllung (z.B. Streifbandzeitungen); Abs. 2 Nr. 1 ist damit enger als § 3 9 Abs. 3 PostG. 1 0 9 Schriftstücke, die nur „verschlüsselt" nicht aber körperlich verschlossen sind, werden nicht erfasst. 1 1 0 Als Tatobjekte aus dem Telekommunikationsbereich kommen für die Anwendung des Absatzes 2 Nr. 1 im Grunde nur verschlossene Ausfertigungen von noch zu übermittelnden Telegrammen in Betracht. 111 c) Anvertraut ist die Sendung, wenn sie ordnungsgemäß zur Beförderung aufgegeben worden ist und sich im Gewahrsam des Unternehmens befindet. Nicht erforderlich ist, dass der Brief oder das Paket bei dem Unternehmen eingegangen ist, von ihm angenommen wurde und postalisch bearbeitet wird. Es genügt etwa das Einwerfen eines Briefs in den Briefkasten, 112 die persönliche Übergabe an eine zur Empfangnahme befugte 1 1 3 Person oder die Rückgabe eines fehlerhaft zugestellten Briefs an den Postboten. 1 1 4 Das „Anvertraut-Sein" endet mit der Zustellung an Empfänger oder Ersatzempfänger oder mit der Rückgabe an den Absender. 115

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Anvertraut sind dem Unternehmen auch eigene Sendungen, die wie andere in den Beförderungsverkehr gegeben werden. 116 Dazu gehören Schreiben an Kunden (z.B. Gebührenmahnungen), der Schriftwechsel mit Konkurrenzunternehmen o.ä. Die Erwägung, man könne sich selbst nichts anvertrauen, verfängt nicht, weil der Bedienstete, der die Sendung aufgegeben hat und das mit der Beförderung betraute Unternehmen auch bei eigenen Sendungen nicht gleichgesetzt werden sollten. Wird ein Brief mit fingierter Adresse durch das Postunternehmen selbst in den Postverkehr gebracht, um die Ehrlichkeit eines Mitarbeiters auf die Probe zu stellen (sog. Fangbrief) so ist auch dieser dem Unternehmen anvertraut. 117 Die Gegenmeinung wendet hiergegen ein, dass Fangbriefe nicht zur Übermittlung bestimmt und deshalb nicht anvertraut seien bzw. dass der Täter nicht unbefugt handle. 118 Dem ist entgegenzuhalten, dass Fangbriefe bereits deshalb dem Postunternehmen anvertraut sind, weil sie ordnungsgemäß in den Postverkehr gegeben wurden. Die insgeheim auf Feststellung der Zuverlässigkeit oder auf die Entlarvung eines

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107 108 109 1.0 1.1

112 113 114 115

Scbünemann LK 1 1 § 2 0 2 Rdn. 13. OLG Stuttgart NStZ 1984 25. Altenhain MK Rdn. 45. Fischer Rdn. 13. Vgl. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17 mit dem Hinweis, dass die Übermittlung von der Ausgabestelle zum Empfänger eine Postdienstleistung ist. RGSt 2 2 394, 395; 2 8 100. RGSt 2 2 394, 395; 51 113, 115. RGSt 3 6 267, 2 6 9 ; 51 113, 115. RGSt 54 227, 2 2 8 ; OLG Hamm N J W 1980 2321; Altenhain MK Rdn. 46.

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H.M. vgl. RG DR 1 9 3 9 924 f, Kargl NK Rdn. 26; Lackner/Kühl Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17; Fischer Rdn. 12; aA Altenhain MK Rdn. 4 6 . RGSt 65 145; 6 9 271; Lackner/Kühl Rdn. 8; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 17; jung NK Rdn. 15; Fischer Rdn. 12 aA Altenhain MK Rdn. 51; Kargl NK 2 6 ; SK-Hoyer Rdn. 2 6 . Altenhain MK Rdn. 51; Hoyer SK Rdn. 2 6 ; Kargl NK 26.

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§206

15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

verdächtigen Bediensteten zielende Erwartung des Postunternehmens ändert daran nichts. O b dem Absender im Einzelfall an der Wahrung des Postgeheimnisses gelegen ist und o b es ihm tatsächlich um die Beförderung der Sendung geht, ist nicht erheblich. Der den Sachverhalt nicht durchschauende T ä t e r hat mit der Ö f f n u n g des Briefs das durch § 2 0 6 geschützte Rechtsgut, nämlich das Vertrauen der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit und Integrität des Postverkehrs auch dann verletzt, wenn es dem Unternehmen nicht um die Beförderung der Sendung, sondern um die Überführung möglicher Straftäter geht. Die dem T ä t e r u n b e k a n n t e Einwilligung des Absenders stellt den T a t b e s t a n d nicht in Frage. Die nur scheinbar abweichende Rechtsprechung zu den sog. Diebesfallen 1 1 9 betrifft das M e r k m a l der W e g n a h m e bzw. des G e w a h r s a m s b r u c h s und ist deshalb nicht einschlägig. Dass der Z u g r i f f auf einen Fangbrief d a n a c h zwar als strafbare Verletzung des Postgeheimnisses, nicht a b e r auch als (vollendeter) Diebstahl zu bewerten i s t , 1 2 0 begründet keinen W i d e r s p r u c h . 39

Ein Telegramm wird dem T e l e k o m m u n i k a t i o n s u n t e r n e h m e n mit der „ A u f g a b e " anvertraut; dieses Verhältnis besteht fort bis zur Zustellung an den Empfänger. Dies gilt auch dann, wenn es zuvor fernmündlich durchgesagt wurde, weil der Beförderungsauftrag erst mit der Ü b e r g a b e der Ausfertigung des Ankunftstelegramms erledigt ist.

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3 . Die T a t h a n d l u n g des Ö f f n e n s . Ö f f n e n einer Sendung bedeutet, den Verschluss oder die verschließende Umhüllung so weit zu beseitigen oder unwirksam zu m a c h e n , dass der Inhalt der Sendung o h n e wesentliche Hindernisse offen liegt und eine Kenntnisnahme v o m Inhalt möglich ist. Eine Beschädigung des Verschlusses oder die Anwendung von G e w a l t wird nicht vorausgesetzt. 1 2 1 Ausreichend sind z.B. das Z u s a m m e n d r ü c k e n des Umschlags und die dadurch ermöglichte H e r a u s n a h m e eines Briefs. Ist der Verschluss bereits beschädigt, genügt es wenn der T ä t e r weitere Tätigkeiten entfalten muss, um zum Inhalt vorzudringen: Die Sendung darf bei natürlicher Betrachtung n o c h nicht „ o f f e n " s e i n . 1 2 2 Die T a t h a n d l u n g des Ö f f n e n s setzt keine vollständige oder dauernde Offenlegung des Inhalts voraus. Eine Beseitigung des Verschlusses o h n e Offenlegung des Inhalts genügt jedoch nicht; das gleichzeitige Zerstören von Verschluss und Sendung ist danach Unterdrücken im Sinne der Nr. 2 , ggf. auch nur S a c h b e s c h ä d i g u n g . 1 2 3

41

D e r T ä t e r braucht v o m Inhalt der Sendung nicht Kenntnis zu n e h m e n . Es genügt die M ö g l i c h k e i t einer K e n n t n i s n a h m e und die damit verbundene G e f ä h r d u n g der Geheimhaltung.

42

4 . Die Anwendung technischer M i t t e l . W i e in § 2 0 2 Abs. 1 Nr. 1 steht dem Ö f f n e n einer verschlossenen Sendung gleich, wenn sich der T ä t e r o h n e Ö f f n e n des Verschlusses durch Anwendung technischer, d.h. im Wesentlichen physikalischer, mechanischer oder chemischer M i t t e l , 1 2 4 v o m Inhalt der verschlossenen Sendung K e n n t n i s verschafft; die Verwendung von Sonden oder von Strahlen zum Durchleuchten genügt. Es reicht hingegen nicht aus, wenn der T ä t e r die Sendung mit den H ä n d e n abtastet oder gegen das Licht h ä l t . 1 2 5 Die bei § 2 0 2 kontrovers erörterte Frage, o b zur Kenntnis schon die bloße visuelle oder optische W a h r n e h m u n g des Inhalts genügt oder o b es erforderlich ist, dass der T ä t e r das Gelesene in seiner Wortbedeutung im Wesentlichen v e r s t e h t , 1 2 6 stellt sich

119 120

121 122

Vgl. dazu Ruß LK 11 § 242 Rdn. 44. Vgl. RGSt 54 295, 296; OLG Köln NJW 1961 2360. RGSt 2 0 375, 376. RGSt 2 0 349, 350.

1600

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126

Scbünemann L K " § 202 Rdn. 18. BTDrucks. 7/1261 S. 23. BTDrucks 7 / 5 5 0 S. 237. Vgl. Sch/Schröder/Lenckner § 202 Rdn. 10.

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Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

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hier vor einem anderen Hintergrund. In § 2 0 2 geht es um die Kenntnis vom Inhalt eines Schriftstücks, während es hier um die Kenntnis vom Inhalt von Sendungen jeder Art, also auch von Paketen geht. Soll die Vorschrift ihrem Schutzzweck genügen, muss das Kenntnisverschaffen hier im Sinne des äußerlichen Wahrnehmens des Inhalts verstanden werden. 1 2 7 Es genügt also, wenn der Täter erkennt, dass der verschlossene Brief nur ein Schreiben (und nicht den insgeheim erwarteten Geldschein) enthält, wenn er auf ein in fremder Sprache abgefasstes Schreiben stößt, das er zwar nicht versteht, das ihm aber die Kenntnis verschafft, dass der Adressat mit Ausländern korrespondiert oder wenn er auf einen Gegenstand stößt von dem er nicht weiß, o b es sich um ein moderne Skulptur oder um ein technisches Gerät handelt. § 2 0 6 Abs. 2 Nr. 2 ist enger als § 3 9 Abs. 3 PostG. Während das Postgesetz den mit postdienstlichen Verrichtungen betrauten Personen generell untersagt, sich über das zur Erbringung der Postdienste erforderliche M a ß hinaus Kenntnis vom Inhalt von Postsendungen zu verschaffen, erfasst der Straftatbestand nur die Anwendung technischer Mittel. Der strafrechtliche Schutz bleibt also - ebenso wie im früheren Recht - insoweit hinter dem Postgeheimnis zurück, als etwa das bloße Abtasten von Sendungen oder das Aushorchen dritter Personen über den Inhalt von Postsendungen nicht erfasst wird.

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V. U n t e r d r ü c k u n g der zur Ü b e r m i t t l u n g a n v e r t r a u t e n S e n d u n g e n (Abs. 2 N r . 2 ) 1. Allgemeines. § 2 0 6 Abs. 2 Nr. 2 entspricht in seinem wesentlichen Inhalt § 3 5 4 Abs. 2 Nr. 2 a.F., der den Tatbestand des Unterdrückens von der Post zur Übermittlung anvertrauten Sendungen aus dem früheren Recht (§§ 3 5 4 , 3 5 5 i.d.F. des R S t G B 1871, vgl. Rdn. 1) übernommen hatte. Die neue Fassung trägt den Veränderungen durch die Postreform Rechnung. An die Stelle der Post sind die in § 2 0 6 Abs. 1 bezeichneten Unternehmen getreten.

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Mit § 3 5 4 Abs. 2 Nr. 2 a.F. sollten, wie die Begründung des Regierungsentwurfs zum E G S t G B belegt, im Anschluss an die frühere Rechtsprechung auch künftig die Fälle einer nur vorübergehenden Unterdrückung einbezogen werden, damit das Vertrauen in die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Post- und Fernmeldeverkehrs auch insoweit geschützt blieb. 1 2 8 Die früher in § 3 5 5 i.d.F. des R S t G B 1871 geregelte „Verfälschung des einer Telegraphenanstalt anvertrauten Telegramms" wurde nicht übernommen; insoweit findet § 2 6 7 Anwendung. Die Vorschrift schützt auch das individuelle Beförderungsinteresse bzw. die Integrität der Sendung; 1 2 9 ihr Schutzzweck geht damit über das Post- und Fernmeldegeheimnis hinaus.

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Gegenstand der Unterdrückung sind die dem Unternehmen anvertrauten (offenen oder verschlossenen) Sendungen. Auch Postwurfsendungen werden erfasst. 1 3 0 N a c h h . M .

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Altenhain MK Rdn. 49; Kargt NK Rdn. 29; Maiwaid JuS 1977 353, 361; Fischer Rdn. 14; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 18 m.w.N. aA Lackner/Kühl Rdn. 9. Vgl. BTDrucks 7/550 S. 285; Welp FS Lenckner S. 643. Hoyer SK Rdn. 4; vgl. auch Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 2; a.A. Altenhain MK Rdn. 54; Kargl NK Rdn. 31; nach Harting

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CR 2007 311, 316 wird nur die Verletzung der zivilrechtlichen Beförderungspflicht sanktioniert. OLG Hamm ZAP EN-Nr. 126/2003: Ein Beschäftigter der Deutschen Post AG, der Postwurfsendungen in einen Abfallcontainer wirft, macht sich nach dieser Vorschrift strafbar.

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15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

muss es sich nicht um körperliche Gegenstände handeln: Der Begriff der Sendung fordert im Gegensatz zum Begriff der Postsendung 131 - keine Verkörperung. Auch die Tathandlung des Unterdrückens setzt keine Körperlichkeit voraus. Der Kreis der Tatobjekte ist deshalb weiter als bei Abs. 2 Nr. 1; er umschließt auch Inhalte der nicht verkörperten, insb. der elektronischen Telekommunikation. 132 47

Hinsichtlich des Begriffs des „Anvertraut-Seins" gilt zunächst das oben (Rdn. 37 f.) Ausgeführte. Bei Nachnahme-Paketsendungen ergibt sich eine Erweiterung des Begriffs der anvertrauten Postsendung daraus, dass nicht allein auf den Empfänger der Paketsendung abzustellen, sondern auch der Postweg im Zuge der Rücküberweisung des Nachnahmebetrags an dessen Empfänger zu berücksichtigen ist. Der beim Paketempfänger in Form von Geldscheinen oder Münzen erhobene Geldbetrag wird dem Absender des Pakets nicht gegenständlich zugeführt. Sendung im Sinne der Vorschrift ist hier der vom Absender des Nachnahmepakets auszufüllende Empfängerabschnitt, der der Nachnahmeüberweisung auf das Konto des Empfängers dienenden Zahlkarte, die der Post auch nach Zustellung des Pakets „zur Übermittlung (zur Zahlung an den Kontoinhaber im Postweg) anvertraut" ist. 1 3 3

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Eine E-Mail ist spätestens dann anvertraut, wenn die Anfrage zur Übermittlung von Daten den E-Mailserver des Unternehmens erreicht hat und der versendende Mailserver die Daten dem empfangenden Server übermittelt hat. 1 3 4 Streitig ist, ob ein Anvertrauen bereits im Zeitpunkt der Anfrage des Absender-Servers an den Empfangs-Server, vor der eigentlichen Datenübertragung vorliegen kann; 1 3 5 dies ist zu verneinen, weil es an der Herrschaft über die Daten fehlt. 1 3 6 Von Bedeutung ist dies für die Frage, ob bereits die Nichtannahme von E-Mails auf der Grundlage von sog. Black Lists den Unterdrückenstatbestand des Abs. 2 Nr. 2 erfüllt. Nach der hier vertretenen Meinung ist dies strafrechtlich nicht relevant, weil es am Merkmal des „Anvertraut-Seins" fehlt. 1 3 7 Folgt man der Gegenansicht, die bereits in der Anfrage eine Übermittlung der Sendung sieht, 138 kommt es darauf an, o b ein Rechtfertigungsgrund, etwa eine wirksame Einwilligung des Empfängers vorliegt (vgl. dazu Rdn. 84 ff, 86).

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3. Eine Sendung wird unterdrückt, wenn sie dem ordnungsgemäßen Beförderungsgang entzogen wird, 1 3 9 d.h. wenn sie (überhaupt) nicht, nicht ordnungsgemäß oder nicht unverzüglich übermittelt wird. Eine dauerhafte Verhinderung wird nicht gefordert; ein zeitweiliges Entziehen genügt. Ferner kommt es nicht darauf an, ob der Gewahrsam des Unternehmens aufgehoben wird oder bestehen bleibt. Geschütztes Rechtsgut ist nicht nur (aber auch) die Integrität der Sendung oder die Sachherrschaft des Beförderungsunternehmens, sondern auch die Zuverlässigkeit des Post- und Fernmeldeverkehrs und das darauf gerichtete Vertrauen der Allgemeinheit. 140 Ein Verstecken innerhalb des Sortier-

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Die „Körperlichkeit" der Postsendung ergibt sich aus der Definition des § 4 Nr. 1, 5 PostG. OLG Karlsruhe CR 2005 288 m. Anm. Heidrich MMR 2005 181; Altenhain MK Rdn. 52; Hoyer SK Rdn. 28; Kargl NK Rdn. 30; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 20; vgl. auch Fischer Rdn. 13, 15; aA Lackner/ Kühl Rdn. 8; Welp FS Lenckner S. 643. OLG Hamm NJW 1980 2321.

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OLG Karlsruhe CR 2005 178, 180; Heidrich/Tschoepe MMR 2004 77. Vgl. Heidrich/Tschoepe MMR 2004 75, 77; Heidrich MMR 2005 181; Spindler/Ernst CR 2004 437. Heidrich MMR 2005 181. Heidrich MMR 2005 182; CR 2009 169. Comelius/Tschoepe KuR 2005 269, 270. RGSt 72 193, 197; BGHSt 19 31, 32. Vgl. oben Rdn. 7 m.w.N. zum Streitstand.

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raums 1 4 1 oder eine bewusste Fehlsortierung 1 4 2 genügt auch dann, wenn die Sendung im generellen Herrschaftsbereich des Unternehmens und deshalb in seinem Gewahrsam verbleibt. Nicht erforderlich ist, dass die Bestellung verzögert wird. 1 4 3 Dies ist vor allem dann von Bedeutung, wenn die Unterdrückungshandlung rechtzeitig entdeckt und korrigiert wird: In diesem Fall liegt Vollendung, nicht (strafloser) Versuch vor. Zu eng ist die Auffassung, der Unterdrückenstatbestand schütze allein das Geheimhaltungsinteresse und erfasse nur solche Handlungen, die das Post- oder Fernmeldegeheimnis gefährdeten. 1 4 4 Diese Sicht hätte zur Folge, dass etwa die Vernichtung einer Postsendung nicht erfasst würde; sie ist weder durch den Wortlaut der Vorschrift geboten noch mit dem Willen des Gesetzgebers 1 4 5 zu vereinen. Eine im Bereich der Telekommunikation zu übermittelnde Nachricht wird unterdrückt, wenn der Täter verhindert dass sie ihr Ziel vollständig und unverstümmelt erreicht. Als Tathandlungen kommen insbesondere das Nichtzustellen, Zurückschicken, Umleiten und Löschen elektronischer Post in Betracht. 1 4 6

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Nach der Rechtsprechung wird ein Brief unterdrückt, wenn ihn der Täter nach Entleerung des Briefkastens auch nur für eine Viertelstunde einem anderen zur Besichtigung überlässt, und zwar auch dann, wenn sich die Zustellung hierdurch nicht verzögert. 1 4 7 Erst recht gilt dies, wenn ein Zusteller die ihm zugeteilten Sendungen in Unterbrechung der Zustelltätigkeit bei Bekannten ablegt, um sie erst am nächsten Tag auszutragen. 1 4 8 Unterdrücken in Form des Entziehens aus dem ordnungsgemäßen Postgang liegt auch dann vor, wenn der Täter eine solche Sendung zwar in den Räumen der Post belässt, sie aber - etwa aus Bequemlichkeit - von der Nachmittagszustellung ausschließt und erst für die Zustellung am nächsten Morgen bereitlegt. 1 4 9 Wie der Täter dabei im Einzelnen vorgeht, ist unerheblich; weder ein Verstecken noch eine sonstige Veränderung der räumlichen Lage der Postsendung wird vorausgesetzt: Es genügt, wenn er die Sendung nach der Aussonderung aus dem Postgang offen an seinem Arbeitsplatz liegen lässt. 1 5 0 Eine solche Aussonderung aus dem Postgang ist aber erforderlich; das bloße Verlassen des Arbeitsplatzes oder eigenmächtige Arbeitspausen erfüllen den Tatbestand nicht. Unterdrückung einer Postsendung (in Tateinheit mit Untreue) begeht der Bedienstete der den bei Zustellung eines Nachnahmepakets erhaltenen Nachnahmebetrag nicht herausgibt, und dies dadurch verschleiert, dass er den Empfängerabschnitt zurückbehält. 1 5 1 Er unterdrückt eine Nachnahmesendung, wenn er sie ohne Bezahlung des Nachnahmebetrags aushändigt, mag auch der Empfänger willens und fähig sein, den Betrag nachträglich unverzüglich an das Postunternehmen abzuliefern, und der Beschäftigte sich mit gutem Grund darauf verlassen k a n n . 1 5 2

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4. Entsprechend dem Schutzzweck der Vorschrift hat die Rechtsprechung untergeordnete Verstöße gegen postalische Vorschriften rein innerdienstlichen Charakters ausge-

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RG DRZ 1927 Nr. 961. OLG Hamburg NJW 1989 1372. RGSt 28 100 f; RG JW 1935 2970. Altenhain MK Rdn. 54; ähnlich Kargl NK Rdn. 31; kritisch zur Unterdrückungsvariante: Welp FS Lenckner S. 643 f. BTDrucks. 7/550 S. 285; kritisch dazu Welp FS Lenckner 643 f. Heidrich/Tschoepe MMR 2004 75; Hoeren NJW 2004 3513; Kitz CR 2005 451; zur sog. Spam-Filterung vgl. Rdn. 48, 86.

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RGSt 28 100 f; RG JW 1935 2970; aA Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 20; Fischer Rdn. 15. KG JR 1977 426. RGSt 72 194; OLG Celle MDR 1957 565. OLG Köln NStE Nr. 1 zu § 354 StGB; aA Altenhain MK Rdn. 55. OLG Hamm NJW 1980 2320. RGSt 71 330; SK-Hoyer Rdn. 30; NK-/««g Rdn. 12; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 20; aA Altenhain MK Rdn. 55.

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schieden, sofern diese das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Postwesens nicht gefährdeten und deshalb disziplinarischer Ahndung überlassen bleiben k o n n t e n . 1 5 3 An dieser Rechtsprechung ist auch nach der Liberalisierung und Privatisierung des Post- und Fernmeldewesens festzuhalten. An die Stelle der beamtenrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten sind die Gesetze des Marktes getreten: Der Nutzer, dem es freisteht, mit einem zuverlässigen Unternehmen zu kontrahieren, wird durch das Geschäftsinteresse der Wettbewerber geschützt. Die Unternehmen können mit den Mitteln des Arbeitsrechts gegen pflichtwidrig handelnde Mitarbeiter vorgehen; 1 5 4 im Kampf um den Kunden werden sie vielfach dazu genötigt sein, von diesen Möglichkeiten auch Gebrauch zu machen. Der Wegfall der disziplinarischen Ahndungsmöglichkeiten hat deshalb keine Lücke gerissen, die die bisherige Rechtsprechung in Frage stellen würde. Keine Unterdrückung liegt danach vor, wenn ein Bediensteter eine Sendung ohne „Auftrag" kurzerhand an sich nimmt und zustellt. 1 5 5 Gleiches gilt, wenn ein Austräger pflichtwidrig eine Gaststätte besucht und hierdurch die Zustellung verzögert. 1 5 6 Die Sendung wird durch dieses Verhalten nicht so nachhaltig dem Postgang entzogen, dass eine strafrechtliche Ahndung erforderlich wäre. 53

5. Entnimmt der Täter aus einem beschädigten Paket einen Teil des Inhalts, so wird dieser dem Postverkehr entzogen und damit unterdrückt. Die dem entgegenstehende Auffassung des Reichsgerichtes 1 5 7 beruht auf § 3 5 4 R S t G B 1871, dessen Tatgegenstand die der Post anvertrauten Pakete waren. Das „begriffsjuristische" A r g u m e n t 1 5 8 des Reichsgerichts, ein Teil des Inhalts des Pakets sei nicht das Paket selbst, überzeugt angesichts der insoweit geänderten Fassung des Gesetzes nicht mehr. Dies gilt auch mit Blick auf die Erwägungen, die den Gesetzgeber zur Beibehaltung der Tatvariante des Unterdrückens bewogen h a b e n . 1 5 9 Der Gesetzgeber wollte das Beförderungsinteresse der am Postverkehr Beteiligten schützen um das Vertrauen in die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Post- und Fernmeldeverkehrs zu stärken. Unter diesem Blickwinkel liegt es nahe, dass sich die Tat auch auf den Teil einer umfassenderen Sendung beziehen kann. Entsprechendes gilt im Bereich der Telekommunikation, wenn die zu übermittelnde Nachricht den Adressaten nur unvollständig oder verstümmelt erreicht. 1 6 0

VI. Gestattung oder Förderung geheimnisverletzenden Tuns anderer (Abs. 2 Nr. 3) 54

1. § 2 0 6 Abs. 2 Nr. 3 enthält - wie § 3 5 4 Abs. 2 Nr. 3 a.F. - einen zur selbständigen Tat erhobenen Teilnahmetatbestand. Der einem Unternehmen i.S. von Abs. 1 Angehörende soll, wenn er zur Verletzung oder Gefährdung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses oder zur Unterdrückung von Sendungen (Rdn. 2 9 ) beiträgt, als Täter verfolgt werden können, so dass für ihn eine Strafmilderung nach § 2 7 Abs. 1, § 4 9 Abs. 1 nicht in Betracht kommt.

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Die Verweisung in Absatz 2 Nr. 3 auf die „in Absatz 1 bezeichnete Handlung" bedeutet, dass der Dritte, dessen Verhalten vom Täter gestattet oder gefördert wird, selbst alle

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RGSt 71 330, 331; JW 1936 514. Vgl. Welp FS Lenckner S. 644. RGSt 73 236; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 20. RG JW 1936 513.

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RGSt 57 8. So Scb/Schröder/Lenckner Vgl. oben Rdn, 28. Hoyer SK Rdn. 30.

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Rdn. 20.

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§ 206

Tatbestandsmerkmale des § 206 Abs. 1 erfüllen muss, dass er also - wenn er nicht mehr Inhaber oder Beschäftigter ist - unbefugt einem anderen Mitteilung über Tatsachen macht, die dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegen und die ihm als früherem Inhaber oder Beschäftigten bekannt geworden sind. Nach dem Gesetzeswortlaut nicht erfasst werden die Fälle, in denen der Dritte ein Postgeheimnis preisgibt, von dem er als Außenstehender (z.B. als Postkunde, der während eines Aufenthalts im Postgebäude Gelegenheit hatte, das von einem Postbediensteten geführte Telefongespräch mitzuhören) Kenntnis erlangt hat. Da ein solcher Außenstehender keine Tat nach Abs. 1 begeht, sondern straflos handelt, wenn er das Gehörte weitergibt, kommt auch eine strafbare Mitwirkung an der straflosen Weitergabe nicht in Betracht. 161 Die Vorschrift nimmt damit die Weitergabe von Tatsachen, die den Bereich des Post- oder Fernmeldegeheimnisses bereits verlassen haben, von der Strafbarkeit aus. Dagegen enthält die Bezugnahme auf die „in den Nummern 1 oder 2 bezeichneten Handlungen" nichts weiter als den Hinweis, auf die dort genannten Tätigkeiten (Öffnen, Unterdrücken usw.), ohne dass es darauf ankommt, ob der Dritte, der sie vornimmt, Inhaber oder Beschäftigter des Unternehmens oder ob er Außenstehender ist. Die Streichung der Worte „einem andern", die in § 354 RStGB enthalten waren, hat daran nichts geändert. 162

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2. Das Gestatten kann durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des anderen erfolgen; es genügt aber auch die Duldung, wenn die Verhinderung des Tuns zu den dienstlichen Obliegenheiten des Täters gehört. Eine konkludente Erlaubnis kann auch darin liegen, dass der Täter dem Dritten gezielt die Möglichkeit zur Handlung gibt, ihm etwa einen Brief übergibt. 163 Voraussetzung ist in den Fällen des Absatz 2 Nr. 1 und 2 eine gewisse tatsächliche Herrschaft über die Sendung, im Fall des Absatzes 1 eine gewisse Verfügungs- oder Beurteilungszuständigkeit hinsichtlich der Geheimhaltungspflicht: Der Begriff der Gestattung setzt voraus, dass der Zustimmende besondere Rechte hat oder sonst über eine Machtposition verfügt, auf die er sich bei der Erteilung seiner Zustimmung beruft. 1 6 4 Bei solcher Fallgestaltung ist auch in der Anstiftung eine Gestattung zu sehen; ist der Dritte als unmittelbar Handelnder bereits aus dem Unternehmen ausgeschieden, wird die Gestattung in aller Regel in der Form einer Anstiftung erfolgen. Unter Fördern ist jede Form der Hilfeleistung zu verstehen. Ein Fördern durch Unterlassen setzt voraus, dass die fragliche Angelegenheit in den besonderen Pflichtenkreis des Täters fällt. 165

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3. Erfüllt der Dritte 166 ebenfalls die Täterqualifikation als Inhaber oder Beschäftigter 5 8 eines Unternehmens im Sinne des Abs. 1, so werden beide als Täter nach § 206 bestraft. Fehlt es beim Dritten an dieser Qualifikation, so kommt eine Bestrafung nach den allgemeinen Vorschriften (z.B. nach §§ 133, 202, 246, 303) in Betracht, während der gestattende oder fördernde Täter - unabhängig von der Strafbarkeit des Dritten 1 6 7 - nur aus § 206 Abs. 2 Nr. 3 als der lex specialis bestraft wird. Ist der Täter Vorgesetzter im Sinne des § 357 tritt diese Vorschrift hinter Abs. 2 Nr. 3 zurück. 1 6 8

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22. BTDrucks. 7/550 S. 284. Sch/Schröder/ Lettckner Rdn. 25 m.w.N. Beispiel nach Attenham MK Rdn. 59. Altenbain MK Rdn. 59; Hoyer SK Rdn. 33; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 23; Fischer Rdn. 16.

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Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 24. In den Fällen des Abs. 2 Nr. 1, 2. RG DRiZ 1931 Nr. 608. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 22.

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VII. Erweiterung des Täterkreises (Abs. 3) 59

Während nach Abs. 2 der Täter als Inhaber oder Beschäftigter eines Unternehmens im Sinne des Abs. 1 handeln muss und Absatz 1 auch Personen erfasst, die zur Tatzeit zwar nicht mehr im Dienst eines solchen Unternehmens stehen, aber durch ihre frühere Unternehmenszugehörigkeit weiterhin zur Wahrung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses verpflichtet sind, bezieht Absatz 3 bestimmte Gruppen unternehmensfremder Personen in den Täterkreis ein, weil sie auf Grund ihrer auf das Unternehmen bezogenen Aufgaben oder Tätigkeiten ebenfalls die Möglichkeit haben, die in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Handlungen zu begehen. 1 6 9 Die Vorschrift geht über den nach § 3 9 Abs. 2 PostG und § 88 Abs. 2 i.V.m. § 3 Nr. 6 T K G zur Wahrung des Post- und Fernmeldegeheimnisses verpflichteten Personenkreis hinaus, und erfasst insbesondere auch nicht geschäftsmäßige Tätigkeiten. 1 7 0

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1. Durch ξ 2 0 6 Abs. 3 Nr. 1 werden den Inhabern und Beschäftigten eines Unternehmens im Sinne des Absatz 1 die Personen gleichgestellt, die Aufgaben der Aufsicht über ein solches Unternehmen wahrnehmen. Dies sind vor allem Bedienstete der verbliebenen Hoheitsverwaltung des Bundes im Post und Telekommunikationsbereich, insbesondere die speziell zur Aufsicht berufenen Bediensteten der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation Post und Eisenbahnen (§ 116 ff. T K G , früher: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post < R e g T P > 1 7 1 ) . In der Regel wird es sich dabei um Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 handeln; entscheidend ist aber ihre berufsspezifische Funktion, die ihnen Zugang zu geheimnisgeschützten Tatsachen eröffnen kann. 1 7 2

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2. § 2 0 6 Abs. 3 Nr. 2 entspricht § 3 5 4 Abs. 3 Nr. 1 a.F.; die Vorschrift erstreckt die Anwendbarkeit der Absätze 1 und 2 auf Personen, die von einem in Absatz 1 bezeichneten Unternehmen oder mit dessen Ermächtigung mit dem Erbringen von Post- oder Telekommunikationsdiensten betraut sind. Hierzu gehören Personen, die in keinem Dienstverhältnis zum Unternehmen stehen, aber zur gelegentlichen Aushilfe herangezogen werden (z.B. die Angehörigen eines Bediensteten, der für das Unternehmen eine Agentur betreut, also wie ein „Posthalter" tätig ist). Ferner dürften hierher die Bundesbahnbediensteten zählen, denen neben ihrer eigentlichen Beförderungstätigkeit zugleich der Transport von Postsäcken obliegt. Gleiches gilt für die Angehörigen von Luftverkehrsgesellschaften bei der Beförderung von Luftpost; 1 7 3 nicht aber die zum präventiven Betriebsschutz eingesetzten Bediensteten eines privaten Wachunternehmens, weil sie nicht mit Post- oder Telekommunikationsdiensten betraut sind. 1 7 4 Anderes gilt für einen Einsatz zum bewaffneten Transport von wertvollen Postsendungen. Teilzeitkräfte und Ferienaushilfen, die von den in Abs. 1 bezeichneten Unternehmen angestellt werden, sind Beschäftigte im Sinne des § 2 0 6 Abs. 1 und 2. Auch die von Postunternehmen zu Postdienstleistungen herangezogenen Subunternehmer sind je nach Sachlage Unternehmer im

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Vgl. BTDrucks 7/550 S. 285. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 27. Errichtet durch Gesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I 1120); umbenannt durch Art. 2 § 1 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes (vom 7. Juli 2005 BGBl. I 1970).

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Lackner/Kühl Rdn. 4; Fischer Rdn. 3. BTDrucks. 7/550 S. 285; Altenhain MK Rdn. 26; Lackner/Kühl Rdn. 5. Altenhain MK Rdn. 26; aA Lackner/Kühl Rdn. 5; Welp ArchPT 1994 34 f.

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Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

§ 206

Sinne des Absatz 1; erfüllen sie den Unternehmensbegriff nicht, können sie - bei entsprechender betrieblicher Eingliederung - (scheinselbständige) Beschäftigte oder unternehmensnahe Personen i.S.d. Absatz 3 Nr. 2 sein. Die Gleichstellung gewährleistet einen umfassenden strafrechtlichen Schutz des Post- und Fernmeldegeheimnisses, ohne dass es auf die - bisweilen problematische - arbeitsrechtliche Einordnung ankommt. 3. § 2 0 6 Abs. 3 Nr. 3 ergänzt den strafrechtlichen Schutz des Post- und Fernmeldegeheimnisses dadurch, dass er die Strafdrohung auch auf die Inhaber und Beschäftigten von Hersteller- und Serviceunternehmen für technische Anlagen ausdehnt. 1 7 5 Gedacht ist dabei in erster Linie an die Inhaber und Mitarbeiter von Privatfirmen, die von Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 zur Errichtung von Post- und Fernmeldeanlagen oder zu Wartungs- und Reparaturarbeiten herangezogen werden und dadurch in gleicher Weise wie die Bediensteten ihres Auftraggebers Zugang zu Tatsachen bekommen, die dem Postoder Fernmeldegeheimnis unterliegen.

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Nach dem Sinn der Vorschrift handelt es sich bei „einer dem Betrieb des Unternehmens dienenden Anlage" um technische Einrichtungen, die unmittelbar zum Bereich der postalen/telekommunikativen Dienstverrichtungen gehören (z.B. Sortiermaschinen, Zählereinrichtungen, Förderbänder u.a.). Anlagen sind für eine gewisse Dauer vorgesehene, als Funktionseinheit organisierte Einrichtungen von nicht ganz unerheblichen Ausmaßen. 1 7 6 Wie beim Beschäftigten in Absatz 1 wird eine gewisse Nähe zum Post- oder Fernmeldebetrieb vorausgesetzt; dies setzt voraus, dass sich Herstellung, Reparatur oder Wartungsarbeiten auf Gegenstände beziehen, die diesem Bereich zugeordnet sind. Wer etwa als Dachdecker Ferngespräche über geheim zu haltende Dinge hört, kommt als Täter nach § 2 0 6 Abs. 3 Nr. 3 ebenso wenig in Betracht, wie die Putzfrau oder der Kantinenwirt als Täter des Absatz 1 (vgl. oben Rdn. 17). 1 7 7

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§ 354 Abs. 3 Satz 2 a.F. sah vor, dass sich postfremde Angehörige von Herstelleroder Serviceunternehmen nur nach Absatz 1, nicht aber auch nach Absatz 2 strafbar machen konnten. Dies führte dazu, dass für diesen Personenkreis nur die Weitergabe von Kenntnissen nach § 3 5 4 Abs. 1 geahndet wurde, während das Öffnen oder Unterdrücken von Sendungen nur den - regelmäßig milderen - allgemeinen Strafvorschriften unterfiel (etwa §§ 2 0 2 , 3 0 3 ) . Die schwer begründbare Differenzierung wurde durch § 2 0 6 Abs. 3 beseitigt. 178

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VIII. Unbefugte Weitergabe dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegender Tatsachen durch außerhalb des Postoder Telekommunikationsbereich tätige Amtsträger (Absatz 4) 1. Während § 2 0 6 Abs. 1 bis 3 zur Gewährleistung der Integrität des Post- und Fernmeldewesens im Unternehmensbereich beitragen und vor allem verhindern sollen, dass nach § 2 0 6 Abs. 5 geheim zu haltende Vorgänge und Tatsachen über den internen Geheimbereich hinausgetragen werden, regelt Absatz 4 den Fall, dass solche Geheimnisse bereits durch einen befugten oder unbefugten Eingriff, d.h. durch eine rechtmäßige oder

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BTDrucks. 13/8060 S. 29. Altenhain MK Rdn. 27. Altenhain MK Rdn. 27; SK-Hoyer Rdn. 10; Kargl NK Rdn. 29; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 30; Welp ArchPT 1994 35.

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BTDrucks. 13/8016 S. 29; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 30; Welp ArchPT 1994 35, 37.

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15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

unrechtmäßige D u r c h b r e c h u n g des Post- oder Fernmeldegeheimnisses unternehmensfremden und a u ß e r h a l b des Post- oder Telekommunikationsbereichs tätigen Amtsträgern b e k a n n t geworden sind. M i t dem Vollzug einer solchen M a ß n a h m e hat die betroffene K o m m u n i k a t i o n ihren durch Art. 10 G G verfassungsverbürgten Geheimschutz nicht verloren. Dieser bezieht sich auch auf die Weitergabe der erlangten D a t e n und I n f o r m a t i o nen einschließlich des Verarbeitungsprozesses und des G e b r a u c h s , der sich nach dem Z w e c k des Eingriffs auszurichten h a t . 1 7 9 § 2 0 6 Abs. 4 soll durch das Verbot der unbefugten Weitergabe so erlangter geschützter Kenntnisse dazu beitragen, dass der Geheimnisschutz nicht weiter beeinträchtigt wird und dass sich der in solchen Fällen ohnehin erweiterte Kreis der „ I n f o r m i e r t e n " in Grenzen hält. D e r Gefährdungslage entsprechend gilt dieses Verbot für die Amtsträger, die auf G r u n d des Eingriffs Kenntnis von den geschützten Tatsachen K e n n t n i s erhalten haben. 66

2 . T ä t e r k a n n sein, wem die dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegenden Tatsachen als außerhalb des Post- oder Telekommunikationsbereichs tätigem Amtsträger bek a n n t geworden sind. Amtsträger der dem Bund im Bereich des Postwesens nach Art. 8 7 f Abs. 2 Satz 2 G G verbliebenen hoheitlichen Verwaltung, insbesondere die Angehörigen der Bundesnetzagentur, 1 8 0 soweit diese Aufgaben der Regulierungsbehörde wahrnehmen, scheiden als mögliche T ä t e r aus; sie werden von Abs. 3 Nr. 1 erfasst. Auch hier k o m m t es nicht darauf an, o b die Amtsträgereigenschaft des T ä t e r zur Tatzeit noch fortbesteht; es genügt, dass ihm die die geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in einer früheren Stellung als Amtsträger b e k a n n t geworden sind. Wegen des Begriffs des Amtsträgers s. § 11 Abs. 1 Nr. 2 . Den Amtsträgern stehen nach § 1 Abs. 3, $ 4 8 Abs. 1 W S t G aktive und frühere Offiziere und Unteroffiziere der Bundeswehr gleich, soweit ihnen dem Post- oder Fernmeldegeheimnis unterliegende Tatsachen während des Wehrdienstes anvertraut oder sonst bekannt geworden sind. Dieser Erweiterung bedurfte es, weil n a c h § 1 des Gesetzes zu Art. 10 G G 1 8 1 a u c h dem Militärischen Abschirmdienst der Bundeswehr Eingriffsbefugnisse in das Post- und Fernmeldegeheimnis zustehen und damit auch dem genannten Kreis von Soldaten geheimhaltungsbedürftige Tatsachen auf G r u n d eines Eingriffs dieser Behörde b e k a n n t werden k ö n n e n . T ä t e r k ö n n e n nur Amtsträger oder die ihnen gleichgestellten Personen sein. Die Tat ist eigentliches Amtsdelikt.

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3 . Der T ä t e r muss seine Kenntnis als außerhalb des Post- oder T e l e k o m m u n i k a t i o n s bereicht tätiger Amtsträger auf Grund eines befugten oder unbefugten Eingriffs in das Post- oder Fernmeldegeheimnis erlangt haben. Es muss also ein ursächlicher Z u s a m m e n hang zwischen der „Tätigkeit als A m t s t r ä g e r " und dem Eingriff bestehen, dergestalt, dass der T ä t e r die Kenntnis nicht erlangt hätte, wenn der Eingriff nicht erfolgt und er nicht als Amtsträger tätig gewesen wäre. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so ist es für die Erfüllung des Tatbestandes o h n e Bedeutung, mit welchen M i t t e l n und a u f welchem Wege der T ä t e r seine T a t s a c h e n k e n n t n i s erworben hat, o b er also bei dem Eingriff selbst mitwirkte oder o b ihm die durch den Eingriff zu Tage getretenen Tatsachen im dienstlichen Bereich als Folge eines von anderen vorgenommenen Eingriffs b e k a n n t geworden s i n d . 1 8 2 Als „ k l a s s i s c h e " Eingriffe k o m m e n etwa das Ö f f n e n eines Briefs im Wege der Postkon-

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BVerfGE 100 313, 360. Vgl. oben Rdn. 59. Vom 13. August 1968, BGBl. I 949, neu gefasst durch das Gesetz vom 26.6.2001, BGBl. I 1254.

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BTDrucks. 7/550 S. 286; Altenhain MK 63; Hoyer SK Rdn. 17; Scb/Scbröder/Lenckner Rdn. 34; Fischer Rdn. 10

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Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

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trolle und das A b h ö r e n von Telefongesprächen in B e t r a c h t . N i c h t hierher gehört die Beschlagnahme eines Briefs beim Empfänger, m a g dieser a u c h Aufschluss über einen Vorgang des ehemaligen Postverkehrs geben. Ein Polizeibeamter, der mit Erlaubnis des Anschlussinhabers dessen Telefongespräch über einen Z w e i t h ö r e r mitverfolgt, beeinträchtigt nicht das R e c h t des Telefonpartners auf W a h r u n g des Fernmeldegeheimnisses. W a h r t er nicht die erforderliche D i s k r e t i o n , so verletzt er möglicherweise das Dienstgeheimnis i.S.d. § 3 5 3 b Abs. 1 Nr. 1; n a c h § 2 0 6 Abs. 4 strafbar m a c h t er sich n i c h t . ' 8 3 D e r Schutzbereich des Art. 10 G G wird durch den Herrschaftsbereich des Betreibers des Fernmeldenetzes begrenzt, der regelmäßig endet, wenn die N a c h r i c h t a m Endgerät des Fernsprechteilnehmers a n g e k o m m e n und damit der Übermittlungsvorgang beendet ist. Schließt der Fernsprechteilnehmer a m Endgerät einen Z w e i t h ö r e r an, so liegt ein Eingriff in den vom N e t z b e t r e i b e r zu gewährleistenden Übermittlungsvorgang nicht v o r . 1 8 4 Allerdings endet das Fernmeldegeheimnis nicht stets a m Endgerät, weil auch diese G e r ä t e in den Übermittlungsvorgang eingebunden sind. S o gewährt Art. 10 Abs. 1 G G auch dann Schutz, w e n n a m E n d g e r ä t , etwa an einem Telefon, ein verdeckter Sender (eine sog. Wanze) a n g e b r a c h t und genutzt w i r d . 1 8 5 Im Übrigen gibt das Fernmeldegeheimnis den Gesprächspartnern in ihrem Verhältnis zu einander keinen Anspruch a u f Vertraulichkeit oder G e h e i m h a l t u n g . 1 8 6 Es fehlt bei solcher Fallgestaltung bereits an einem tatbestandsmäßigen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis des K o m m u n i k a t i o n s p a r t n e r s . 1 8 7 Z u m Zugriff auf D a t e n über abgeschlossene T e l e k o m m u n i k a tionsvorgänge vgl. unten R d n . 6 9 .

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Bei den „ n e u e n " K o m m u n i k a t i o n s t e c h n o l o g i e n ist auf Z e i t p u n k t und O r t des Z u griffs abzustellen. Ist die I n f o r m a t i o n durch einen Zugriffs im Bereich des T e l e k o m m u n i kationsunternehmens g e w o n n e n worden, so wird die Indiskretion durch die Strafvorschrift erfasst. D a s Unternehmen und seine Beschäftigten h a b e n auch über abgeschlossene T e l e k o m m u n i k a t i o n s v o r g ä n g e Stillschweigen zu b e w a h r e n . Dieser formale G e h e i m bereich ist dem Fernmeldegeheimnis zuzurechnen; der Amtsträger, der in ihn eingreift, tritt in die Pflicht zur Diskretion ein. Anders liegt der Fall, w e n n der Z u g r i f f an anderer Stelle - etwa beim Absender oder beim E m p f ä n g e r - erfolgt. H i e r k o m m t es d a r a u f an, o b in einen K o m m u n i k a t i o n s v o r g a n g s eingegriffen wird, weil die M i t t e i l u n g nur in dieser Phase durch das verfassungsrechtlich verbürgte und strafrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis erfasst wird. Ist der K o m m u n i k a t i o n s v o r g a n g hingegen abgeschlossen und erfolgt der Z u g r i f f nicht im Bereich des T e l e k o m m u n i k a t i o n s u n t e r n e h m e n s sondern beim Empfänger, so ist allenfalls das R e c h t auf informationelle Selbstbestimmung betroffen. K o m m u n i k a t i o n s d a t e n , die auf einem Träger im H e r r s c h a f t s b e r e i c h des Absenders oder des Empfängers gespeichert sind, unterliegen danach nicht dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses. Dies gilt etwa für E - M a i l s , die bereits auf einem Endgerät des E m p f ä n g e r s gespeichert s i n d , 1 8 8 für D a t e n über abgeschlossene Telefongespräche im Speicher eines M o b i l t e l e f o n s 1 8 9 oder für den Einzelverbindungsnachweis in Papierform. Die O n l i n e -

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Vgl. SK-Hoyer Rdn. 15; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 33. BGHSt 4 2 139, 154. BVerfGE 106 28, 38. BGHSt 39 335, 339; Altenhain MK Rdn. 42; SK-Hoyer Rdn. 39; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 12. BayObLG 1974 30 f; Hoyer SK Rdn. 34; vgl. auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12.

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BVerfGE 106 28, 37 f; vgl. auch BVerfG NJW 2 0 0 5 2 6 0 3 ; die Kammerentscheidung NStZ 2 0 0 5 337 ist durch das Senatsurteil BVerfG NJW 2 0 0 6 976 überholt. BVerfG NJW 2 0 0 6 976, 977 m. Anm. Günter NStZ 2 0 0 6 643; Hülsdonk EWiR 2 0 0 6 305, Storing CR 2 0 0 6 392; aA noch BVerfG - Kammer - NStZ 2 0 0 5 337.

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15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

Durchsuchung der Festplatte im Computer eines Tatverdächtigen greift nicht in einen Kommunikationsvorgang ein. 1 9 0 Sie tangiert das Fernmeldegeheimnis nicht, mag sie auch Aufschluss über abgeschlossene Kommunikationsvorgänge geben, die - befänden sie sich im Machtbereich des Telekommunikationsunternehmen - dem Fernmeldegeheimnis unterfallen würden. Ihre innere Rechtfertigung findet diese Sicht darin, dass es der Empfänger - wie bei einem zugestellten Brief - in der Hand hat, diese Daten zu verschlüsseln oder zu löschen; ein (legaler) Zugriff des Telekommunikationsunternehmens ist hingegen ausgeschlossen. Bei Daten, die sich im Bereich des Telekommunikationsunternehmens befinden, ist das nicht der Fall. Auf die umstrittene Frage, ob die Speicherung bei einer externen Stelle, auf die der Empfänger ungehinderten Zugriff hat und die er jederzeit abrufen kann, zur Beendigung des Kommunikationsvorgangs führt oder ob es auf den Abruf durch den Empfänger abzustellen ist, kommt es bei dieser Sicht nicht an. Für die strafrechtliche Geheimhaltungspflicht ist der Ort des Zugriffs maßgebend: Ruft der Amtsträger die Daten von einem Speicher ab, der im Einflussbereich des Telekommunikationsunternehmens liegt, so tritt er an die Stelle dieses Unternehmens und ist wie dieses auch strafrechtlich zur Geheimhaltung verpflichtet und zwar unabhängig davon, ob diese Daten einem laufenden oder einen abgeschlossenen Kommunikationsvorgang entnommen wurden. Dies gilt etwa für Nachrichten, die auf einem externen Speicher (zwischen-)gelagert sind, 1 9 1 insbesondere für E-Mails beim Provider, und zwar unabhängig davon, o b sie bereits abgerufen wurden oder nicht. Auf die Frage, nach welchen Vorschriften der strafprozessuale Zugriff auf solche Daten zu beurteilen wäre, kommt es nicht a n . 1 9 2 70

Mit der Einbeziehung des unbefugten Eingriffs und seiner Gleichstellung mit dem befugten wird die bisherige, in der Sache kaum zu rechtfertigende strafrechtliche Besserstellung von Amtsträgern beseitigt, die den unbefugten Eingriff zwar nicht selbst vorgenommen haben, die ihnen hierdurch bekannt gewordenen Tatsachen aber unbefugt weitergeben. Für diesen Fall sah das frühere Recht lediglich Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr vor (§ 2 0 3 Abs. 2 ) . 1 9 3

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4 . Befugt ist ein Eingriff in das Post- und Fernmeldegeheimnis, wenn er durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist. Als solche kommen im Anwendungsbereich des Absatz 4 vor allem §§ 1 ff G 1 0 1 9 4 , §§ 2 , 3 des Gesetztes zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote, 1 9 5 § 201, in BKAG, die §§ 23a ff. Z F d G sowie

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Vgl. Hofmann NStZ 2005 121, 123; insoweit zustimmend BGH NStZ 2007 279; nunmehr § 20k BKAG. BGH - Ermittlungsrichter - NJW 1997 1934 geht insoweit von einem Eingriff in den Fernmeldeverkehr aus; ebenso nunmehr BVerfG, Beschl. v. 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06; abl. dazu Palm/Roy NJW 1997 1904, wonach in Ansehung ruhender Daten kein Fernmeldeverkehr stattfindet; ebenso Bizer DuD 1996 627; KK-Nack § 100a Rdn. 19 ff, 22, dort auch zu den Phasen der Übermittlung; zustimmend hingegen Kudlich JuS 1998 209; vgl. auch BGH NJW 2003 2034, 2035; zum Streitstand MeyerGoßner StPO § 100a Rdn. 6.

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Vgl. im Einzelnen Schlegel HRRS 2007 44. Zur früheren Rechtslage vgl. Sch/Schröder/ Lenckner25 § 354 Rdn. 34; die die hinter der Beschränkung stehende Annahme des EEGStGB, die §§ 201, 202 gewährten hinreichenden Schutz (so BTDrucks. 7/550, S. 286), traf für die Fälle nicht zu, in denen der Täter nicht selbst die Handlungen nach den §§ 201, 202 vorgenommen, sondern seine Kenntnis mittelbar über Dritte gewonnen hatte. S. dazu aber BVerfGE 100 313 ff; der Kreis der aus dem Gesetz berechtigten Dienststellen ergibt sich aus § 1 G 10. Vom 24.5.1961 (BGBl. I 607), zuletzt geändert am 14.12.2001 (BGBl. I 3714).

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§§ 99 ff StPO in Betracht (vgl. dazu im Einzelnen unten Rdn. 73 ff). Die Befugnis zur Mitteilung über die durch einen befugten hoheitlichen Eingriff bekannt gewordenen Tatsachen hängt davon ab, ob der Mitteilung ein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. Eine unbefugte Mitteilung der Tatsachen, die durch einen befugten Eingriff bekannt geworden sind, kann z.B. auch darin bestehen, dass die erlangten Erkenntnisse an eine Behörde weiter geleitet werden, die für die weitere Behandlung nicht zuständig ist. 1 9 6 Die Zulässigkeit der Weitergabe von Daten aus dem Bereich der Strafverfolgungsbehörden an nicht am Verfahren beteiligte öffentliche und private Stellen bestimmt sich nach den §§ 4 7 4 ff StPO. Das G 10 enthält Befugnisnormen, die die Weitergabe entsprechend der Art des Eingriffs regeln (Beschränkungen in Einzelfällen: § 4 G 10; strategische Beschränkungen: §§ 7, 8 G 10). Die im Rahmen der präventiven Telekommunikations- und Postüberwachung durch das Zollkriminalamt nach Maßgabe der §§ 2 3 a ff Z F d G erhobenen Daten können unter den Voraussetzungen des § 2 3 d Z F d G an die dort bezeichneten Stellen weitergeleitet werden. Regelungen über die Weitergabe von Telekommunikationsverbindungsdaten an die Nachrichtendienste des Bundes enthalten § 8 BNDG, § 10 M A D G und § 18 BVerfSchG. § 12 ZollVG ermächtigt zur Weiterleitung der nach § 5 ZollVG vorgelegten Postsendungen an die Staatsanwaltschaft, wenn sich bei der zollamtlichen Überwachung der Verdacht eines (strafbaren) Verstoßes gegen ein Einfuhr-, Durchfuhroder Ausfuhrverbot ergibt. § 2 0 c Abs. 5 BKAG enthält Regelungen der Übermittlung von Erkenntnissen des Bundeskriminalamts, die durch Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus (§ 2 0 a ff BKAG) gewonnen wurden.

IX. Rechtswidrigkeit 1. Allgemeines. Bei allen Tatbeständen der Absätze 1 bis 4 ist zur Bestrafung erforderlich, dass der Täter unbefugt handelt. Dieses Merkmal gehört nicht zum Tatbestand; es ist lediglich als Hinweis gedacht, dass im Anwendungsbereich des § 2 0 6 Rechtfertigungs- oder Tatbestandsausschlussgründe eine besondere Rolle spielen. 1 9 7 Es ist also stets zu prüfen, ob besondere gesetzliche Vorschriften den Eingriff in das Post- oder Fernmeldegeheimnis vorschreiben - möglicherweise auch in der Form, dass die Unternehmen auf Verlangen bestimmter Behörden zu Auskünften und Mitteilungen oder zum Aushändigen bestimmter Sendungen verpflichtet sind - oder jedenfalls zulassen. Unbefugt ist die Tathandlung, wenn der Täter ohne Einwilligung des Geheimnisgeschützten handelt und wenn sein Verhalten nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist. O b die Einwilligung bereits den Tatbestand entfallen lässt oder ob es sich um einen Rechtfertigungsgrund handelt, ist streitig; 1 9 8 es gilt dasselbe wie bei § 2 0 3 . 1 9 9 Für die Praxis hat die Frage allenfalls geringfügige Bedeutung.

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2. Als besondere gesetzliche Erlaubnis kommt die Anzeigepflicht nach § 138 in Betracht, die von den Ausnahmefällen des § 138 Abs. 2 , 3 abgesehen, für jedermann und damit auch für die Bediensteten der in § 2 0 6 Abs. 1 genannten Unternehmen gilt. § 39 Abs. 3 Satz 4 PostG und § 88 Abs. Abs. 3 Satz 4 T K G bestimmen nunmehr ausdrücklich, dass diese Pflicht Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse des Kommunikationsteilnehmers hat. Sie wird im Regelfall durch die Benachrichtigung des Dienstvorgesetzten

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BVerfGE 100 313, 389. BTDrucks. 7/550 S. 284; Hoyer SK Rdn. 34; Fischer Rdn. 9. Für Tatbestandsausschluss vgl. Altenhain

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MK Rdn. 41; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11; aA Hoyer SK Rdn. 39; Kargl NK Rdn. 206. Vgl. Schünemann LK11 § 203 Rdn. 93.

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erfüllt, der das Weitere veranlasst, in Eilfällen a b e r durch die unmittelbare Benachrichtigung der Strafverfolgungsbehörden. N a c h § 3 9 Abs. 3 Satz 2 PostG und § 8 8 Abs. 3 Satz 2 T K G dürfen die Dienstanbieter und ihre M i t a r b e i t e r Kenntnisse, die dem Post- bzw. dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, verwenden, soweit dies für die Erbringung ihrer Dienste erforderlich ist. § 3 9 Abs. 4 PostG enthält einen - nicht abschließenden - K a t a l o g von Fällen, in denen ein Eingriff in das Postgeheimnisses gerechtfertigt ist: S o zur Prüfung der tariflichen Voraussetzungen bei entgeltbegünstigten Sendungen (Abs. 4 Nr. 1), zur Sicherung beschädigter Postsendungen (Abs. 4 Nr. 2 ) , zur Ermittlung des ansonsten nicht feststellbaren Empfängers oder Absender einer unanbringlichen Postsendung (Abs. 4 Nr. 3 ) und zur A b w e n d u n g körperlicher Gefahren, die von einer Postsendung für Personen oder Sachen ausgehen (Abs. 4 Nr. 4 ) . § 3 9 Abs. 4 Satz 2 erlaubt die Auslieferung von Postsendungen an einen Ersatzempfänger; nach § 3 9 Abs. 5 PostG darf der Postverkehr mitgeteilt w e r d e n , soweit dies zur Durchsetzung von Ansprüchen gegen einen Postkunden oder zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist, die im Postverkehr zum Nachteil des Unternehmens begangen wurden. § 4 0 PostG verpflichtet die Erbringer von Postdienstleistungen zur Übermittlung zustellungsfähiger Anschriften an Gerichte und Behörden. § 8 8 Abs. 3 Satz 2 T K G erlaubt etwa Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis zum Schutz der technischen Systeme (vgl. auch § 1 0 9 T K G ) ; die Prüfung von E - M a i l N a c h r i c h t e n auf Viren und ihre Löschung ist jedenfalls dann zulässig, wenn eine weiter Inhaltskontrolle nicht s t a t t f i n d e t . 2 0 0 Im Übrigen verzichtet das T K G auf einen abschließenden K a t a l o g von zulässigen Eingriffen, ersichtlich in der Erkenntnis, dass die in Betracht k o m m e n d e n Tätigkeiten zu vielgestaltig sind, um gesetzlich geregelt zu werden. W a s zur Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erforderlich ist, kann deshalb nur im jeweiligen Einzelfall a n h a n d einer konkreten Betrachtung beurteilt w e r d e n . 2 0 1 D i e früher in der Telek o m m u n i k a t i o n s d i e n s t u n t e r n e h m e n - D a t e n s c h u t z V O ( T D S V ) geregelten Eingriffe sind n u n m e h r im T K G selbst gesetzlich normiert. Von Bedeutung ist vor allem § 9 7 T K G , der die Verwendung, Speicherung und Übermittlung von D a t e n zur Entgelterhebung erlaubt. Die w o h l h . M . geht davon aus, dass die Inkassozession von Forderungen eines M o b i l funkbetreibers wegen Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis nichtig sei (§ 1 3 4 B G B ) . 2 0 2 D e m ist nicht beizupflichten, weil § 9 7 Abs. 1 Satz 3 T K G die Übermittlung der D a t e n e r l a u b t . 2 0 3 Seit dem 1 . 1 . 2 0 0 8 sieht § 1 1 3 a T K G für bestimmte Verkehrsdaten eine Speicherungspflicht für sechs M o n a t e vor; die Übermittlung und Verwendung dieser D a t e n regelt der neue § 1 1 3 b T K G . 2 0 4 Bei betrieblichen Nebenstellenanlagen ist die elek-

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OLG Karlsruhe CR 2005 289 m. Anm. Lejeune; Bock Beck'scher TKG Kommentar § 88 Rdn. 6; Hoeren NJW 2 0 0 4 3513, 3516; Schmidt MMR 2 0 0 5 353. Bock Beck'scher TKG Kommentar § 88 Rdn. 26. So OLG München NJW-RR 1998 758; AG Hamburg-Altona MMR 2 0 0 6 834, zweifelnd und für den Fall, dass die Übermittlung von Verbindungsdaten an den Zedenten ausgeschlossen wird, verneinend, LG Frankfurt/Oder MMR 2 0 0 2 249; grundsätzlich verneinend: Palandt/Heinrichs BGB, 65. Aufl. § 134 Rdn. 22a. AA AG Hamburg-Altona MMR 2 0 0 6 834 unter Berufung auf den angeblichen Willen des Gesetzgebers, eine Argumentation, die

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am Wortlaut des § 97 Abs. 1 Satz 3 TKG scheitert. § 113a, b TKG i.d.F. des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2 0 0 6 / 2 4 / E G vom 21.12.2008, BGBl. I 3198. Der EuGH hat mit Urt. v. 10.2.2009 (C-301/06) die Nichtigkeitsklage Irlands abgewiesen. Das BVerfG hat die durch § 113b Abs. 1 Nr. 1 TKG ermöglichte Nutzung zum Zwecke der Strafverfolgung im Wege der einstweiligen Anordnung auf besonders schwere Straftaten beschränkt, vgl. BVerfGE 121, 1. Die einstweilige Anordnung wurde mehrfach verlängert.

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tronische Erfassung von Telefonaten zum Z w e c k e der Entgeltermittlung und -Zuordnung im Falle von Privatgesprächen zulässig. 2 0 5 M a ß n a h m e n zur Aufdeckung von S t ö r u n g e n oder von missbräuchlichen Verwendungen gestattet § 1 0 0 T K G . 2 0 6 § 101 T K G e r l a u b t die Mitteilung a n k o m m e n d e r Verbindungen bei bedrohenden oder belästigenden A n r u fen. Die Auskunft über Kundenbestandsdateien regelt § 1 1 3 T K G . 2 0 7 Andere Gesetze gewähren den nach P o s t G oder T K G Verpflichteten nur d a n n eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Weitergabe v o n Kenntnissen, wenn diese Gesetze oder andere gesetzliche Vorschriften dies vorsehen und sich dabei ausdrücklich a u f den Postverkehr oder auf T e l e k o m m u n i k a t i o n s v o r g ä n g e beziehen (§ 3 9 Abs. 3 Satz 3, § 8 8 Abs. 3 Satz 3 T K G ) . Zivilrechtliche Auskunftsansprüche über U m s t ä n d e , die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, scheitern zumeist an dieser V o r a u s s e t z u n g . 2 0 8 Für den p r a k tisch bedeutsamen Bereich der „ M u s i k p i r a t e r i e " durch illegale D o w n l o a d s steht die Rechtsprechung im Übrigen auf dem S t a n d p u n k t , dass § 101a Abs. 1 U r h G keinen Auskunftsanspruch des Rechteinhabers gegen einen Internet Access-Provider, der nicht seinerseits Gehilfe oder Störer ist, über die Identität eines Urheberrechtsverletzers g e w ä h r t . 2 0 9 Z u r Weitergabe von Kenntnissen durch Amtsträger vgl. o b e n R d n . 6 5 ff. Z u den Auskunftspflichten gegenüber den Geheimdiensten vgl. unten R d n . 79.

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Gesetzliche Durchbrechungen des Post- und Fernmeldegeheimnisses enthalten § 9 9 I n s O (Postsperre durch das Insolvenzgericht), § 5 Abs. 1 Z o l l v e r w a l t u n g s g e s e t z 2 1 0 und die § § 2 bis 6 des Gesetzes zur Ü b e r w a c h u n g strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote, 2 1 1 die die Postunternehmen verpflichten, Sendungen mit m u t m a ß l i c h strafrechtlich relevantem Inhalt der zuständigen Zolldienststelle vorzulegen; diese (nicht die Bediensteten des Postunternehmens!) ist berechtigt, Sendungen zu öffnen und zu d u r c h suchen. 2 1 2 N a c h § 2 3 a des Zollfahndungsdienstgesetzes ( Z F d G ) 2 1 3 ist das Z o l l k r i m i n a l amt zur vorbeugenden B e k ä m p f u n g von Straftaten nach dem A W G und K W K G zu Eingriffen in das Post- und Fernmeldegeheimnis befugt. Die § § 2 3 a ff Z F d G gelten n u n m e h r unbefristet. 2 1 4 N a c h Art. 4 0 Z o l l k o d e x der E G 2 1 5 trifft den Verbringer von W a r e n eine Gestellungspflicht.

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Z e n t r a l e Bedeutung k o m m t in diesem Z u s a m m e n h a n g den Eingriffsbefugnissen der Strafverfolgungsbehörden für Z w e c k e der Strafverfolgung nach M a ß g a b e der § § 9 9 bis 101 S t P O zu, die vom Auskunftsersuchen und der B e s c h l a g n a h m e von Postsendungen

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OVG Bremen NJW 1980 606; Schatzschneider NJW 1981 268. Vgl. hierzu Rdn. 87. Zur praktisch bedeutsamen Herausgabe der persönlichen Daten auf Anforderung der StA bei Vorlage der dynamischen IP-Adresse: Bejahend LG Hamburg MMR 2005 711; LG Stuttgart NStZ 2 0 0 5 285 m. (krit.) Anm. M. Gercke CR 2 0 0 5 599; Bär MMR 2 0 0 5 626; B. Gercke StraFo 2 0 0 5 244; verneinend LG Bonn Kriminalistik 2004 773 (Entscheidung nach §§ 100g, h StPO erforderlich); zum Streitstand vgl. auch Braun jurisPR-ITR 4 / 2 0 0 6 Anm. 6; vgl. auch Bisges wistra 2 0 0 9 303. Vgl. Splittgerber/Klytta KommR 2 0 0 7 83 f. OLG Hamburg MMR 2005 453; Sieber/ Höfinger MMR 2 0 0 4 573; zur geplanten

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Änderung der Vorschrift: Splittgerber/Klytta KommR 2 0 0 7 84. Vom 21.12.1992 (BGBl. I 2125) i.d.F. des Gesetzes v. 20.12.1996 (BGBl. I 2030). VerbrVerbG vom 24.5.1961, BGBl. I 607. Zur Weitergabe von Erkenntnissen an die Strafverfolgungsbehörden vgl. BGHSt 23 329 m. Anm. Meyer JR 1971 162; OLG Karlsruhe JR 1973 379. Vom 31.12.2004, BGBl. I 3603. Die ursprüngliche Befristung in § 4 7 ZFdG auf den 30.6.2007 wurde durch das ZFdGuaÄndG v. 12.6.2007 (BGBl. I 1037) aufgehoben VO (EG) Nr. 2913/92 Abi. L 302 v. 19.10.1992, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 6 4 8 / 2 0 0 5 Abi. L 117 vom 4.5.2005.

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und Telegrammen bis zur Überwachung und Aufnahme des Fernmeldeverkehrs auf Tonträger, zum Abhören des Fernsprechverkehrs und Mitlesen des Fernschreibverkehrs reichen. Eine eingehender Erörterung der normierten Eingriffsmöglichkeiten, ihrer Voraussetzungen und der Frage, inwieweit die bei solchen Maßnahmen erlangten Erkenntnisse im Strafverfahren als Beweismittel verwertbar sind, ist hier nicht veranlasst. Hinzuweisen ist darauf, dass sich ein Recht auf Auskunft bei entsprechender Fallgestaltung aus § 99 StPO ergibt als „minus" zur Postbeschlagnahme und den anderen Eingriffsmöglichkeiten; 216 kommt der nach Absatz 1 Verpflichtete einem solchen Auskunftsverlangen nach, handelt er nicht unbefugt. 2 1 7 Die Erhebung und die Auskunft über Verkehrsdaten zurück liegender und zukünftiger Kommunikationsvorgänge regeln die § 100g Abs. 2, § 100b Abs. 3 StPO, §§ 113,113b TKG. 218 Die inhaltliche Überwachung der Telekommunikation durch richterliche Anordnung bei Gefahr im Verzug auch durch den Staatsanwalt - ist in §§ 100a, 100b StPO geregelt. Sie erfolgt entweder mit eigenen Mitteln der Strafverfolgungsbehörden oder durch Inanspruchnahme des Diensteanbieters. 219 Erfasst wird jeder, der Telekommunikationsdienste erbringt (§ 100b Abs. 3 StPO), also auch nicht-geschäftsmäßige Anbieter. 220 § 100g StPO regelt die Erhebung und Übermittlung von Verkehrsdaten auch in Echtzeit. Der Begriff der Verkehrsdaten erfasst die Daten, die bei der Erbringung einer Telekommunikationsdienstleistung erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. 221 Neben § 1 G 10 und den (nach Aufhebung des § 4 7 ZFdG nunmehr unbefristet geltenden) §§ 23a ff ZFdG enthalten diese Vorschriften eine abschließende Regelung, eine erweiternde Auslegung kommt nicht in Betracht. 2 2 2 Die Anordnung darf nur gegen bestimmte Personen ergehen, in erster Linie gegen den Beschuldigten oder gegen den sog. Nachrichtenmittler, d.h. gegen Personen, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben, oder dass der Beschuldigte ihren Anschluss benutzt (§ 100a Abs. 3 StPO). Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass in gewissem Umfang auch Äußerungen dritter Personen, die der Beschuldigte anruft oder die ihn anrufen, oder die seinen Anschluss benutzen, strafprozessual als Beweismittel verwertbar sind. Belasten die daraus gewonnenen Erkenntnisse den Dritten selbst, so sind sie gegen ihn nur dann verwertbar, wenn sie zum Nachweis einer Katalogtat des § 100a StPO oder einer mit ihr zusammenhängenden Straftat benutzt werden sollen. 223 Die Verwertung von Erkenntnissen, die nicht auf der Grundlage strafprozessualer Eingriffsnormen, sondern nach anderen (Bundes- oder Landes-)Gesetzen gewonnen wurden, regelt § 161 Abs. 2 StPO nach den Grundsätzen des „hypothetischen Ersatzeingriffs". 224 Ist eine Äußerung für die Feststellung einer Katalogtat von Bedeutung, tritt der grundrechtlich geschützte Anspruch einer den Fernmeldeanschluss des Beschuldigten/des Nachrichtenmittlers benutzenden Person auf Beachtung des Fernmeldegeheimnisses auch dann zurück, wenn sie weder als Tatbeteiligter noch als Nachrichtenmittler in Betracht kommt. 2 2 5

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Vgl. Kurth NStZ 1983 541; Meyer-Goßner § 9 9 Rdn. 14; Welp N S t Z 1994 212. Hoyer SK Rdn. 38; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 13. Zur Beschränkung des § 113b Abs. 1 Nr. 1 TKG vgl. oben Fn. 2 0 4 . Kritisch dazu Eckhardt CR 2 0 0 7 336, 338. Vgl. BTDrucks. 16/5846 S. 115.

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BTDrucks. 16/5846 S. 124. BGHSt 26, 298, 303; 31 304; 3 4 29, 50; NJW 1994 596. § 4 7 7 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. Meyer-Goßner § 100a Rdn. 34. BTDrucks. 16/5846 S. 158 f. BGHSt 2 9 2 3 mit krit. Anm. Bottke JA 1980 748.

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Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

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Die Modalitäten der technischen Umsetzung der Telefonüberwachung bestimmt die Telekommunikations-Überwachungsverordnung ( T K Ü V ) , 2 2 6 die auch für landesrechtlich angeordnete Überwachungsmaßnahmen gilt.

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Außerhalb des Strafverfahrens sieht das Gesetz zur Beschränkung des Brief- Postund Fernmeldegeheimnisses (G 10) Eingriffe auf nachrichtendienstlicher Ebene vor. Die Neufassung vom 2 6 . 6 . 2 0 0 1 2 2 7 trägt einer Entscheidung des BVerfG Rechnung, das Teile des bisher geltenden Gesetzes beanstandet hatte, insbesondere die durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz eingefügten Vorschriften zur strategischen Überwachung mit dem Ziel der präventiven und repressiven Bekämpfung von Straftaten. 2 2 8 Das G 10 ermächtigt die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, den militärischen Abschirmdienst der Bundeswehr und den Bundesnachrichtendienst, Telekommunikationsvorgänge zu überwachen und Auskünfte über den Fernmeldeverkehr anzufordern. Einzelmaßnahmen setzen tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen von Straftaten gegen die äußere oder innere Sicherheit des Bundes oder eines Landes voraus, die in einem Katalog zusammengefasst sind (§ 3 Abs. 1 G 10); die Maßnahmen können sich gegen den Tatverdächtigen oder gegen Nachrichtenmittler/Kontaktpersonen richten. Neben dieser auf den Einzelfall bezogenen Überwachung ermöglicht das Gesetz dem Bundesnachrichtendienst auch strategische Beschränkungen des internationalen Telekommunikationsverkehrs zur Abklärung von besonderen Gefahrenlagen. Die Überwachung setzt keinen personengebundenen Verdacht voraus; die Erkenntnisse werden mit Hilfe von Suchbegriffen gewonnen. Nach § 2 Abs. 1 G 10 sind geschäftsmäßige Erbringer von Postleistungen und ihre Mitwirkenden zur Auskunft über die näheren Umstände des Postverkehrs und zur Aushändigung von Sendungen verpflichtet. Entsprechende Pflichten treffen die geschäftsmäßigen Erbringer von Telekommunikationsdiensten; ferner müssen sie nach näherer Maßgabe des § 110 TKG die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation ermöglichen. Sie sind für diese Leistungen zu entschädigen (§ 2 0 G 10).

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Weitere Auskunftspflichten der geschäftsmäßigen Erbringer von Postleistungen oder Telediensten und damit korrespondierende Auskunftsrechte gegenüber dem Bundeskriminalamt und den Diensten sehen die § 2 0 m Abs. 2 BKAG, § 8a BVerfSchG, § 2a B N D G und § 4 a M A D G vor. 3. Die Rechtfertigungsgründe des allgemeinen Rechts, z.B. Notwehr (§ 32) und rechtfertigender Notstand (§ 34) werden nicht ausdrücklich eingeschränkt. Jedoch bestimmen § 3 9 Abs. 3 Satz 3 PostG bzw. § 88 Abs. 3 Satz 3 T K G , dass „eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere eine Weitergabe an andere, nur zulässig ist, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich ausdrücklich auf Postsendungen oder Postverkehr/Telekommunikationsvorgänge bezieht". Daraus wird gefolgert, dass Nothilfe und Notstand als rechtfertigende Befugnisse ausscheiden. 2 2 9 Dieses Argument könnte indessen allenfalls für die Verwendung von Kenntnissen, nicht aber auch für die Unterdrückung gefährlicher Sendungen durch Vernichtung oder Löschung Geltung beanspruchen. Die in der Vorauflage erörterte Vernichtung von Postsendungen mit gefährlichem I n h a l t 2 3 0 wäre deshalb bereits unter dem Blickwinkel der allgemeinen Rechtfertigungsgründe zulässig, ohne dass es des § 3 9 Abs. 4

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Vom 3.11.2005 - BGBl. I 3136. BGBl. I 1254; dazu Wollweber DuD 2001 734. BVerfGE 100 313 vgl. dazu die Vorauflage Rdn. 53b.

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Altenhain MK Rdn. 68; Kargl NK 47; Lackner/Kühl Rdn. 15; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14; Fischer Rdn. 9, aA Bock TKGKommentar Rdn. 57. Träger LK11 Rdn. 54.

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Nr. 3 PostG bedürfte, der diesen Fall ausdrücklich erfasst. Im Übrigen ist das Postgeheimnis kein Freibrief für die Beteiligung an gefährdenden oder strafbaren Handlungen, mag sie sich auch in „ p o s t o r d n u n g s g e m ä ß e n " Formen vollziehen. Nicht nur gerechtfertigt, sondern g e b o t e n ist d a n a c h etwa das Unterlassen der Beförderung eines Briefs oder einer E - M a i l , die einen sofort zu vollziehenden T ö t u n g s b e f e h l enthält. Aber auch die Weitergabe von Kenntnissen k a n n im Einzelfall durch die allgemeinen Rechtfertigungsgründe gedeckt sein. Die Gegenmeinung überzeugt nicht: D a s einfachrechtliche Zitiergebot der § 3 9 Abs. 3 P o s t G , § 8 8 Abs. 3 T K G muss sich e b e n s o wenig wie das verfassungsrechtliche in Art. 1 9 Abs. 1 Satz 2 G G auf die N o t r e c h t e des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs erstrecken. Die Erwägungen, die der I n a n s p r u c h n a h m e dieser Rechte durch Hoheitsträger bisweilen entgegengehalten w e r d e n , 2 3 1 sind hier schon deshalb nicht einschlägig, weil Post- und Kommunikationsdienstleistungen nicht mehr hoheitlich gewährt, sondern durch private Dienstanbieter auf einem deregulierten M a r k t erbracht werden. Weder W o r t l a u t n o c h Sinn des Gesetzes geben deshalb Anlass, ein rechtspolitisch zweifelhaftes E r g e b n i s 2 3 2 in K a u f zu nehmen. Die Gesetzesmaterialien geben zu dieser Frage nichts h e r . 2 3 3 Ihnen k a n n allerdings e n t n o m m e n werden, dass dem Post- und Fernmeldegeheimnis ein hohes Gewicht einzuräumen ist. Dies hatte bereits das Reichsgericht a n g e n o m m e n ; 2 3 4 bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen wird dem R e c h n u n g zu tragen sein. Im Ergebnis werden die allgemeinen Rechtfertigungsgründe auf besondere Fallgestaltungen zu beschränken sein, die den R a h m e n der gesetzlichen Eingriffsmöglichkeiten s p r e n g e n . 2 3 5 81

N o t w e h r bzw. N o t h i l f e im Sinne des § 3 2 scheiden allerdings aus, wenn der bereits gegenwärtige Angriff nicht m e h r verhindert werden k a n n ; die Verhinderung künftiger Angriffe ist nicht Aufgabe der Notwehr.

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Die im Schrifttum umstrittene Frage, o b die Durchbrechung von Post- oder Fernmeldegeheimnis auf G r u n d rechtfertigenden N o t s t a n d e s (§ 3 4 ) zulässig sein k a n n , wenn Straftaten gegen Leib, Leben oder Freiheit von M e n s c h e n verhütet werden sollen, ist grundsätzlich zu bejahen und zwar unabhängig davon, o b diese Taten durch den Katalog des § 138 erfasst werden. Vorauszusetzen sind allerdings Straftaten von Gewicht. Z u denken ist etwa an Verbrechenstatbestände wie qualifizierte Freiheitsberaubungen im Sinne des § 2 3 9 Abs. 3 oder an das Freisetzen von Giften im Sinne des § 3 3 0 a . Eingriffe zum Schutz vor ( C o m p u t e r - ) V i r e n k ö n n e n sich auf die Sondervorschriften der §§ 8 8 Abs. 3 , 1 0 9 Abs. 1 Nr. 2 T K G s t ü t z e n . 2 3 6

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Die Frage, o b darüber hinaus eine D u r c h b r e c h u n g des Post- oder Fernmeldegeheimnisses gerechtfertigt ist, wenn es um die Aufdeckung oder u m die Anzeige von Straftaten geht, die bereits durchgeführt wurden und deshalb nicht m e h r zu verhindern sind, ist demgegenüber grundsätzlich zu verneinen. D a s Grundrecht aus Art. 10 G G schützt auch den, der es für Straftaten m i s s b r a u c h t . 2 3 7 Für die Strafverfolgungsbehörden enthalten die

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Vgl. Zieschang LK § 34 Rdn. 6 m.w.N. So Fischer Rdn. 9 und wohl auch Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 14; die Bestrafung eines Bediensteten, der durch die Weiterleitung einer Postsendung ein Verbrechen verhindert, würde in der Öffentlichkeit auf Unverständnis stoßen und müsste den Gesetzgeber auf den Plan rufen. Nach dem Gesetzentwurf der Regierungskoalition BTDrucks. 13/3609 (dort S. 53)

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soll die Fassung die Begründung allgemeiner Auskunftspflichten durch den (künftigen?) Gesetzgeber verhindern, ohne dass ein entsprechendes Problembewusstsein besteht. Vgl. RG J W 1928 662. OLG Karlsruhe CR 2 0 0 5 2 8 9 m. zust. Anm. Lejeune. Heidrich/Tschoepe M M R 2 0 0 4 79. BVerfGE 85 386, 398.

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Vorschriften der StPO einen abschließenden Katalog der Eingriffsbefugnisse; anderen Stellen stehen Eingriffe in dieses Rechtsgut nur in sehr begrenztem - hier nicht einschlägigem - Umfang zu. Die Rechtsprechung ist deshalb davon ausgegangen, dass das Ziel, strafbare Handlungen zur Anzeige zu bringen, die nach § 2 0 6 StGB verpflichteten Personen nicht von der Pflicht zur Geheimhaltung entbindet. So durften etwa Postsendungen, die nach Maßgabe des früheren § 6 ZollG dem Zollamt gestellt wurden, auch dann nicht an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet werden, wenn sie wegen ihres strafrechtlich relevanten Inhalts unanbringlich waren. 2 3 8 Praktische Relevanz hatte diese Rechtsprechung vor allem bei der Feststellung von illegal eingeführten pornografischen Schriften. 2 3 9 Auf einem anderen Blatt steht die Frage, ob eine Befugnis zur Anzeige dann besteht, wenn die Ergreifung des Täters zur Verhütung weiterer Taten führen k a n n . 2 4 0 Dies wird bei besonders schwerwiegenden Straftaten zu bejahen sein.

X.

Die Einwilligung in die D u r c h b r e c h u n g des P o s t u n d Fernmeldegeheimnisses

1. O b die Einwilligung bereits den Tatbestand entfallen lässt oder ob es sich um einen Rechtfertigungsgrund handelt, ist streitig; 2 4 1 es gilt dasselbe wie bei § 2 0 3 . 2 4 2 Für die Praxis hat die Frage allenfalls geringe Bedeutung. Das Einverständnis des Versenders mit den Tathandlungen des Abs. 2 wird vielfach das M e r k m a l des „anvertraut - Seins" und damit bereits den Tatbestand ausschließen. 2 4 3 Im Übrigen setzt die Einwilligung 2 4 4 das Einverständnis aller Träger des jeweils beeinträchtigten Rechtsguts voraus. Eingriffe in das Post- oder Fernmeldegeheimnis betreffen zumeist die Kommunikation zwischen zumindest zwei Personen; wird die Vertraulichkeit eines solchen Kommunikationsvorgangs verletzt, muss das Einverständnis von Absender und Empfänger vorliegen. Nach der Rechtsprechung des BVerfG gilt das auch dann, wenn einer der Beteiligten den Fernmeldeverkehr zu belästigenden oder strafbaren Zwecken missbraucht. Die Erfassung von Ferngesprächsdaten mittels Zählervergleichseinrichtung und Fangschaltung konnte sich deshalb nicht allein auf die Zustimmung des Angerufenen stützen, sondern hätte auch des Einverständnisses des Anrufers bedurft. Die der damals herrschenden Meinung zuwider laufende Entscheidung des B V e r f G 2 4 5 hat die

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Vgl. BGHSt 23 329 m. Anm. Meyer JR 1971 162. Nunmehr sieht § 12 PostVG eine Befugnis zur Weiterleitung von Postsendungen bei Verdacht eines strafbaren Verstoßes gegen ein Einfuhr-, Ausfuhr- oder Durchfuhrverbot vor. Vgl. Sch/Schröder/Lenckner25 § 354 Rdn. 14; weitergehend Maunz Dürig/ Herzog/Scholz GG, Rdn. 58 zu Art. 10 GG der eine immanente Schranke des Grundrechts annimmt, die bei schweren Straftaten stets eine Anzeige erlaubt. Zur Weitergabe von Erkenntnissen aus einer präventivpolizeilichen Wohnraumüberwachung an die Staatsanwaltschaft vgl. BGH NStZ 1995 601 m. abl. Anm. Welp.

241 pür Tatbestandsausschluss vgl. Attenham MK Rdn. 41; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 11; aA Hoyer SK Rdn. 39; Kargt NK Rdn. 206. 2 4 2 Vgl. Schünemann LK 1 ' § 203 Rdn. 93. 2 4 3 Vgl. Harting CR 2007 311, 315. 2 4 4 Zur verbrechenssystematischen Einordnung der Einwilligung vgl. LK-Schünemann " § 203 Rdn. 92. 2 4 5 BVerfGE 85, 386, vgl. dazu Bach/Kubicek CR 1992 482; Gusy J Z 1992 1018; Kemper ArchPT 1992 59; Sachs JuS 1992 960; Schatzschneider NJW 1993 2029; Schlosser NJW 1992 3275, Schmidt ArchPT 1992 84.

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Streitfrage mit bindender Wirkung entschieden; 2 4 6 zwischenzeitlich ist dieser Sachverhalt in § 101 T K G gesetzlich geregelt. BVerfG 85 3 8 6 bezieht sich allerdings nur auf Eingriffe in laufende Telekommunikationsvorgänge; Daten, die beim Empfänger auf Grund eines abgeschlossenen Telekommunikationsvorgangs entstanden sind, stehen nur dem Empfänger zu: Seine Einwilligung in die Einsichtnahme genügt. 2 4 7 Im Fall des Todes des Empfängers steht die Verfügung über noch nicht beim Provider abgerufene elektronische Post den Erben zu, die in den Providervertrag im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eintreten. 2 4 8 85

2 . Die Rechtsprechung des BVerfG bezieht sich allerdings auf einen Eingriff in den laufenden Kommunikationsvorgang, soweit er dem Fernmeldegeheimnis unterliegt. Verfolgt ein Polizeibeamter mittels eines Zweithörers am Telefon ein Gespräch, so greift er nicht in dieses Geheimnis ein, weil das Abhören außerhalb der Herrschaftssphäre des Telekommunikationsunternehmens erfolgt, die am Endgerät endet. Die Einwilligung des Teilnehmers am Endgerät rechtfertigt deshalb in solchen Fällen das Mithören und die spätere Weitergabe: Im Verhältnis zwischen den Telekommunikationsteilnehmern gilt das Fernmeldegeheimnis nicht und begründet insbesondere keine Ansprüche auf Vertraulichkeit oder Geheimhaltung. 2 4 9 Mit Einwilligung des Anschlussinhabers (und alleinigen Benutzers) kann das Telekommunikationsunternehmen auch einen Einzelverbindungsnachweis 2 5 0 über die abgehenden Gespräche an einen Dritten übersenden. Dass die Übersendung zugleich Informationen über eine Vielzahl von Gesprächspartnern enthält und deshalb das Fernmeldegeheimnis im Sinne des Abs. 5 Satz 2 berührt, steht dem nicht entgegen: Über diese Informationen kann der Anschlussinhaber alleine verfügen; er kann deshalb mit rechtfertigender Wirkung in die Weitergabe einwilligen. Entsprechendes wird anzunehmen sein, wenn - bei privater Nutzung einer dienstlichen E-Mail-Adresse - der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gestattet, von der eingehenden elektronischen Post Kenntnis zu nehmen; die Verfügungsbefugnis über die eingegangene Post steht allein dem Empfänger zu. 2 5 1 Das Schild „keine Werbung" verbietet es dem zustellenden Unternehmen, Werbesendungen in den damit gekennzeichneten Briefkasten einzuwerfen; 2 5 2 die Unterdrückung der aussortierten und von der Zustellung ausgenommenen Post ist durch Einwilligung gerechtfertigt. Damit vergleichbar ist der Fall, dass der Inhaber eines Postfachs oder einer ähnlichen Empfangseinrichtung das Postunternehmen bittet, Werbesendungen auszusortieren und zu vernichten. 2 5 3 Die Unterdrückung solcher Sendungen erfüllt zwar den Tatbestand des § 2 0 6 Abs. 2 Nr. 3. Die Einwilligung des Inhabers hat aber rechtfertigende Wirkung, weil er alleine entscheiden kann, welche Sendungen er empfangen will und welche nicht, und zwar unabhängig davon, o b (elektronisches) Postfach oder Briefkasten von der Werbeflut betroffen sind.

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Zum früheren Meinungsstand vgl. Träger LK11 Rdn. 57 ff; BayObLGSt 74 30. Harting CR 2007 311, 313. Hoeren NJW 2005 2113, 2114 f. BGHSt 39 335, 340; Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 12. Vgl. § 99 TKG, zur erforderlichen Einwilligung der Mitbenutzer des Anschlusses vgl. OVG Münster NJW 1975 1335 m. Anm. Meyn S. 2358.

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Vgl. Hanau/Hoeren Private Internetnutzung durch Arbeitnehmer, S. 56 f; aA Hanebeck/ Neunboeffer KommR 2006 112 f, die eine Änderung dieser Rechtslage fordern. VG Stuttgart NJW 1989, 1050; zustimmend KG NJW 1990 2142; vgl. auch BGHZ 106 229. Die Post AG bietet diesen Service nicht an; die Frage hat deshalb derzeit keine praktische Bedeutung.

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3. Die wachsende Flut von unerwünschter elektronischer Post (Spam) 2 5 4 im Internet hat zur Folge, dass leistungsfähige Abwehrsysteme für eine störungsfreie elektronische Kommunikation unerlässlich sind. Solche Systeme 2 5 5 sind unproblematisch, wenn sie beim Empfänger betrieben werden, 2 5 6 weil dieser nicht zum Täterkreis des § 2 0 6 gehört; seine Sphäre liegt eindeutig außerhalb des Schutzbereichs des Fernmeldegeheimnisses. Demgegenüber kann die (wesentlich effektivere) Filterung beim E-Mail-Dienstleister, oder - bei betrieblichen Netzen - bei der dem Arbeitgeber zuzurechnenden IT-Stelle den Tatbestand des Unterdrückens im Sinne des Abs. 2 Nr. 2 erfüllen. Einigkeit besteht darüber, dass das Aussondern und Vernichten ohne Einwilligung des Adressaten nicht zulässig ist. 2 5 7 Von einer mutmaßlichen Einwilligung kann nicht ohne weiteres ausgegangen werden; eine vertragliche Nebenpflicht, die den E-Mail-Provider zum Ausfiltern von Spam verpflichten würde und die gleichsam ungeschriebener Bestandteil jeder Vereinbarung wäre, besteht derzeit (noch?) nicht. 2 5 8 Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob das Einverständnis des jeweiligen Empfängers ausreicht, um diesen Eingriff zu rechtfertigen. Ist man bereit, die Rechtsprechung des BVerfG zu Zählervergleichseinrichtungen und Fangschaltungen (BVerfGE 85 3 8 6 ff) auf diese Fallgestaltungen zu übertragen, so ist das Blockieren, Umleiten oder Löschen von Nachrichten ohne Einwilligung des Absenders zumindest problematisch, weil auch dessen Grundrecht aus Art. 10 G G tangiert wird. 2 5 9 Nach anderer Ansicht schützt Abs. 2 Nummer 2 nicht das Post- und Fernmeldegeheimnis, sondern nur das Integritätsinteresse des Betroffenen, dem an einem ordnungsgemäßen Umgang mit der Sendung gelegen ist, sowie das öffentliche Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Post und Fernmeldeverkehrs. Bei dieser Sicht genügt die Einwilligung des Empfängers. 2 6 0 Jedenfalls im Ergebnis sollte dieser Meinung gefolgt werden. Sie liegt schon deshalb nahe, weil unerwünschte elektronische Post zwar aufgedrängt aber nicht anvertraut ist; was erwünscht ist, bestimmt allein der Empfänger. Auf die Frage des Schutzzwecks der Norm kommt es bei dieser - am Wortlaut orientierten - Auslegung nicht an. Entscheidend für die alleinige Einwilligungsbefugnis des Empfängers spricht, dass ausschließlich er entscheiden kann, welche Sendungen er empfangen will und welche nicht. Diese Entscheidung kann er auch auf andere übertragen. 2 6 1 O b er damit in seiner eigenen Sphäre einen Angehörigen oder Angestellten beauftragt oder o b er die Auswahl dem E-Mail-Dienstleister oder seinem Arbeitgeber überträgt, macht im Blick auf das Grundrecht aus Art. 10 G G keinen Unterschied. BVerfGE 85 3 8 6 betrifft im Grunde einen anderen Fall: Dort erhielt der Empfänger durch Maßnahmen des Telekom-

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Der Bekämpfung von Spam dient § 6 TMG, dessen Absatz 2 bußgeldbewehrt ist (§ 16 Abs. 1 TMG), vgl. BTDrucks. 16/3135; zur Spamfilterung durch IP-Blacklisting unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten LG Lüneburg MMR 2008 61 m. Anm. Heidrich. Zu den Möglichkeiten des Aussonderns und Blockierens von Spam vgl. Hoeren NJW 2004, 3513; Spindler/Ernst CR 2004 737. Sog. „client-based" Filterung, vgl. Kitz CR 2005 451 Fn. 5. Spindler/Ernst CR 2004 437. Lejeune CR 2005 290, 291; aA Sauer KuR 2008 399, 401. Vgl. OLG Karlsruhe CR 2005 288 m. inso-

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weit kritischer Anm. Heidrich MMR 2005 181; Heidrich/Tschoepe MMR 2004 75, 76; Spindler/Ernst CR 2004 437; Beckschulte DB 2007 1528 weist mit Recht darauf hin, dass der vom OLG Karlsruhe entschiedene Sachverhalt die Besonderheit aufwies, dass die elektronische Post eines ehemaligen Mitarbeiters gezielt ausgefiltert wurde. Dies verbietet eine Übertragung auf betriebliche Spam-Filter. Harting CR 2007 311, 316; Kitz CR 2005 453; ähnlich wird der Schutzbereich von Welp FS Lenckner s. 643 f gezogen; aA aber Altenhain MK Rdn. 54 sowie Kargl NK Rdn. 31. Spindler/Ernst CR 2004 439.

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munikationsunternehmens Informationen, die er nach dem Willen des Absenders gerade nicht erhalten sollte, nämlich Hinweise, die zur Aufdeckung der Identität führen konnten. Bei der Spam-Filterung verhält es sich umgekehrt: Der Empfänger bzw. der von ihm Ermächtigte verfügt über Daten, die ihm geradezu aufgedrängt werden. Die Nichtannahme von E-Mails auf der Grundlage von sog. Blacklists wird nach der hier vertretenen Meinung (vgl. oben Rdn. 4 8 ) vom Unterdrückenstatbestand nicht erfasst: Das Merkmal des „Anvertraut-Seins" scheitert hier bereits daran, dass die Daten nicht in den Herrschaftsbereich des Dienstleisters des Empfängers gelangen. 2 6 2 Der betriebliche Einsatz von E-Mail-Systemen ist in der Regel mitbestimmungspflichtig, weil die in Betracht kommenden Systeme zumeist mit Überwachungsmöglichkeiten ausgestattet sind (§ 8 7 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG). 2 6 3 Wird der Betriebsrat übergangen oder verweigert er seine Zustimmung, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung des Mitarbeiters in die Unterdrückung von an ihn gerichteten Sendungen. Auf der anderen Seite ersetzt die Zustimmung des Betriebsrats die Einwilligung des Arbeitnehmers n i c h t 2 6 4 ; die private Nutzung dienstlicher Telekommunikationsanlagen in Kenntnis einer Betriebsvereinbarung, die das Filtern von E-Mails erlaubt, wird aber als konkludente Einwilligung zu bewerten sein. 2 6 5 Außerdem kann der Arbeitgeber die private Nutzung des Internets von der Erteilung seiner Einwilligung abhängig machen, 2 6 6 die er auch unter die Bedingung des Einverständnisses mit entsprechenden Filtermaßnahmen stellen kann. Die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung zur bedingungslosen privaten Internetnutzung sind sehr hoch gesteckt 2 6 7 und werden selten vorliegen. 4. Arbeitgeber sind gegenüber ihren Arbeitnehmern Unternehmer i.S.d. § 2 0 6 Abs. 1, 2 bzw. Diensteanbieter i.S.d. § 88 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Nr. 6 TKG, wenn sie eine regelmäßige Privatnutzung der betrieblichen Telekommunikationsanlagen gestatten. 2 6 8 In diesem Fall sind betriebliche Überwachungsmaßnahmen 2 6 9 an diesen Vorschriften zu messen. Ist ausschließlich die betriebliche Nutzung oder die Privatnutzung nur in Ausnahmefällen gestattet, sind diese Vorschriften nicht einschlägig. 270 Da die nicht gestattete, d.h. eigenmächtige Privatnutzung betrieblicher Telekommunikationseinrichtungen gegen die arbeitsvertragliche Leistungspflicht verstößt, 2 7 1 ist ein ausdrückliches Verbot nicht erforderlich. Mit der Gestattung privater E-Mailnutzung, die im Einzelfall allerdings auch durch eine betriebliche Übung ersetzt werden kann, 2 7 2 bedarf die Weitergabe der dem nunmehr geltenden Fernmeldegeheimnis unterliegenden Daten eines rechtfertigenden Grundes. O b § 100 Abs. 3 TKG, der die Erhebung und Verwendung von Bestands-

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Heidrtch MMR 2005 182. ]unker/Band/Feldmann BB 2000 Beilage 10 S. 22. Vgl. Maschmann FS Hromadka S. 233, 253. Vgl. Zilkens DuD 2005 253, 261; Sassenberg/Lammer DuD 2008 461, 463 f; aA Maschmann FS Hromadka S. 253, der entsprechend § 4a BDSG eine schriftliche Erklärung für erforderlich erachtet. Denndorfer/Niederer AuA 2006 214, 217. Beckschulte DB 2007 1526. Dann/Gastell NJW 2008 2945, 2946; Wolf/ Mulert BB 2008 442, 445; vgl. oben Rdn. 12; Maschmann FS Hromadka S. 233, 252 auch zur Gegenmeinung.

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Zu den - hier nicht zu erörternden Problemen der Kontrolle bei der Benutzung einer einheitlichen E-Mail-Adresse für dienstliche und private Post vgl. Maschmann FS Hromadka S. 252 f m.w.N. Es gelten aber die datenschutzrechtlichen Regelungen über die Aufzeichnung und Verwendung personenbezogener Daten, vgl. Maschmann FS Hromadka S. 250 f. BAG NJW 2006 540, 541. AA für den Fall, dass die Nutzung erheblichen, die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Umfang einnimmt, BAG NZA 2006 98.

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Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses

§ 206

und Verkehrsdaten zur Aufdeckung und Unterbindung rechtswidriger Inanspruchnahmen der Telekommunikationsnetze und -dienste gestattet, dahingehend ausgelegt werden kann, dass alle rechtswidrigen Kommunikationsvorgänge, so etwa auch die Weitergabe von Betriebsgeheimnissen oder die Verbreitung von das Unternehmen schädigenden Nachrichten erfasst w i r d , 2 7 3 erscheint zweifelhaft, zumal den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen ist, dass der Gesetzgeber eine generalklauselartige Erlaubnisnorm für M i t arbeiterkontrollen schaffen wollte. 2 7 4 Jedenfalls wird man die Vorschrift auf Fallgestaltungen zu beschränken haben, in denen der Arbeitgeber in seiner Eigenschaft als Erbringer von Post- oder Telekommunikationsdiensten spezifisch betroffen ist, so etwa durch den unerlaubten Abruf gebührenpflichtiger Dienste oder von strafbaren Inhalten. Da die allgemeinen Rechtfertigungsgründe nur in besonders gelagerten Fallgestaltungen anwendbar sind (vgl. oben Rdn. 8 0 ff) und keinesfalls eine allgemeine Überwachung arbeitsrechtlicher Pflichten zulassen, hängt die Zulässigkeit von Überwachungsmaßnahmen maßgeblich davon ab, o b eine wirksame Einwilligung erteilt wurde. Eine solche kann nicht unterstellt werden. Von einer konkludent erteilten Einwilligung kann ausgegangen werden, wenn der betroffene Arbeitnehmer die betriebliche Telekommunikationsanlage in Kenntnis einer Betriebsvereinbarung, die die Weitergabe von Daten vorsieht, für seine privaten Zwecke nutzt. 2 7 5 § 88 Abs. 3 Satz 1, 2 T K G erlaubt Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis zum Schutz der technischen Systeme (vgl. auch § 109 T K G ) ; die Prüfung von E-Mail Nachrichten auf Viren und ihre Löschung ist danach jedenfalls dann zulässig, wenn eine weitere Inhaltskontrolle nicht stattfindet. 2 7 6 Da der Einsatz von Virenfiltern Nebenpflicht eines E - M a i l Providers ist, kann zudem von der mutmaßlichen Einwilligung des Kunden ausgegangen werden.277

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XI. Innerer Tatbestand Zum inneren Tatbestand gehört Vorsatz; bedingter Vorsatz genügt. Daran fehlt es, wenn der Täter irrtümlich Umstände annimmt, nach denen er im Falle ihres Vorliegens befugt handelte (Insoweit ist § 16 entsprechend anzuwenden). Die irrtümliche Annahme einer Befugnis aus anderen Gründen ist Verbotsirrtum (§ 17).

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XII. Teilnahme Als Täter der einzelnen Straftatbestände des § 2 0 6 kommen neben den Inhabern und den aktiven oder ehemaligen Bediensteten der Unternehmen i.S.d. Absatz 1 und den unternehmensfremden Amtsträgern (Abs. 4 ) auch die in Absatz 3 bezeichneten Personen in Betracht. § 2 0 6 ist danach - sieht man von Absatz 4 a b (Rdn. 4 8 ) - kein Amtsdelikt im engeren Sinn, wohl aber ein nach den gleichen Regeln zu behandelndes Sonderdelikt

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So mglw. Altenhain MK Rdn. 73, Kargt NK Rdn. 49 zum früheren § 7 TDSV in Bezug auf die Weitergabe zur Verfolgung von das Unternehmen schädigenden Straftaten. Dann/Gastell aaO S. 2946. Vgl. Sassenberg/Lammer DuD 2008 461, 463 f; aA Mascbmann FS Hromadka S. 233, 253.

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Beckschulze DB 2007 1527, 1527; Bock Beck'scher TKG Kommentar § 88 Rdn. 6; Hoeren NJW 2004 3513, 3516; Schmidt M M R 2005 353. Spindler/Ernst CR 2004 339.

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15. Abschnitt. Verletzung des pers. Lebens- und Geheimbereichs

(Rdn. 5). D a s bedeutet, dass auf den Teilnehmer bei allen Tätergruppen § 2 8 Abs. 1 Anwendung findet. D e n n die Einbeziehung auch der unternehmensfremden Personen in den Fällen des Abs. 3 und ihre Gleichstellung m i t den Angehörigen der Unternehmen beruht auf der Erwägung, dass durch die Betrauung mit Arbeiten im Post- bzw. Fernmeldebereich eine besondere Pflichtenstellung hinsichtlich der W a h r u n g des Post- und Fernmeldegeheimnisses begründet wird, die als „besonderes persönliches M e r k m a l " zu charakterisieren i s t . 2 7 8

XIII. Zusammentreffen 91

Angesichts der Rechtsgutsverschiedenheit ist Tateinheit möglich mit § § 2 0 1 Abs. 1 Nr. 2 , § § 2 0 2 a , 2 4 2 , 2 7 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 0 3 , 3 0 3 a , 3 5 3 b , 9 4 und 9 9 . Z w i s c h e n § 2 0 6 Abs. 2 Nr. 2 , Abs. 4 und § 1 3 3 Abs. 3 kann Tateinheit bestehen, weil die letztgenannte Vorschrift den dienstlichen G e w a h r s a m schützt, § 2 0 6 solches nicht (mehr) vorauss e t z t . 2 7 9 Entsprechendes gilt für das Verhältnis zwischen Abs. 2 Nr. 3 und § 3 5 7 . §§ 2 0 2 , 2 0 2 b und § 2 4 6 treten schon nach dem Gesetzeswortlaut im Wege der formellen Subsidiarität z u r ü c k . 2 8 0 Ferner ist § 2 0 6 Abs. 4 gegenüber § 2 0 3 Abs. 2 die speziellere Vorschrift. 2 8 1 Eignet sich der T ä t e r den Inhalt einer geöffneten Sendung (§ 2 0 6 Abs. 2 Nr. 1) erst auf G r u n d eines später gefassten Entschlusses zu, so k a n n Tatmehrheit mit dem Eigentumsdelikt n a c h § 2 4 2 , 2 4 6 bestehen.

XIV. Strafen und Nebenfolgen 92

Die Strafe beträgt für alle Fälle der Absätze 1 bis 3 Freiheitsstrafe bis zu fünf J a h r e n . Demgegenüber sieht Absatz 4 für Amtsträger eine geringere H ö c h s t s t r a f e von zwei J a h ren Freiheitsstrafe vor. Diese Privilegierung ist auf Kritik g e s t o ß e n . 2 8 2 D e r Versuch ist nicht strafbar.

XV. Recht des Einigungsvertrags 93

1. § 2 0 6 ist seit dem 3. O k t o b e r auch auf dem Gebiet der Früheren D D R anwendbar; der Einigungsvertrag enthält keine abweichenden Regelungen.

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D a s Strafgesetzbuch der D D R sah im 4 . Abschnitt (Straftaten gegen den Nachrichtenverkehr) eine Strafbarkeit für den Fall der Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses und der N a c h r i c h t e n u n t e r d r ü c k u n g vor ( § § 2 0 2 , 2 0 3 ) . Im Gegensatz zu § 2 0 6 wurden nur „ M i t a r b e i t e r und B e a u f t r a g t e " der „Deutschen P o s t " in den Täterkreis einbezogen. Eine Erweiterung, wie sie § 2 0 6 Abs. 3 und 4 vorsehen, kannte die Regelung des D D R - S t G B nicht.

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Altenhain MK Rdn. 90; Hoyer SK Rdn. 6; aA Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 38; Fischer Rdn. 19. Altenhain MK Rdn. 93; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn. 39; Fischer Rdn. 21; aA Lackner/Kühl Rdn. 16; Hoyer SK Rdn. 40; die Entscheidung KG JR 1977 426 f ist inso-

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weit durch die Privatisierung der Post überholt. Zur Reichweite der Subsidiaritätsklausel des ξ 246 Abs. 1 vgl. BGHSt 47 243 f. Sch/Schröder/Lenckner Rdn. 39 m.w.N. Altenhain MK Rdn. 94; Sch/Schröder/ Lenckner Rdn 40.

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2. Auf das Abhören von westdeutschen Telefongesprächen durch das MfS oder durch andere Dienststellen der ehemaligen DDR war, da der Tatort auch in der Bundesrepublik lag, das Strafrecht der Bundesrepublik anzuwenden. 283 Die „Abhörpraxis" des MfS war danach gem. §§ 99, 201 strafbar; die Sonderdelikte des § 354 a.F. bzw. des geltenden § 206 sind auf Amtsträger der ehem. D D R nicht anwendbar. Nach der Rechtsprechung des BVerfG zur Strafbarkeit der DDR-Spionage 2 8 4 konnten die Taten nur unter dem Blickwinkel des § 201 verfolgt werden.

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Die Verwendung von Abhörprotokollen des MfS regelt das Gesetz über die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (StUG) 2 8 5 . § 22 Abs. 1 StUG erstreckt das Recht auf Beweiserhebung durch parlamentarische Untersuchungsausschüsse nach Art. 44 Abs. 1 und 2 GG auch auf Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes. Eine Gestattung der Einsicht in Abhörprotokolle und ihrer Verwertung zu Beweiszwecken ist mit dieser Regelung nicht verbunden; solches ist vielmehr an Art. 10 GG zu messen und wird wegen der rechtsstaatswidrigen Art der Gewinnung regelmäßig zu verneinen sein. 2 8 6

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§ § 2 0 7 bis 2 1 0 (weggefallen)

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KG J R 1993 388 ff; BVerfGE 9 2 277, 316. BVerfGE 9 2 2 7 7 ff. Stasi-Unterlagen-Gesetz vom 29.12.1991, BGBl. I S. 2 2 7 2 . LG Kiel NJW 1996 1976; zustimmend

Damann NJW 1996 1946 f; Bäumler/Gundermann ZParl 1997 236; Glauben DRiZ 2 0 0 0 166 f; vgl. auch Palm/Roy N J W 1998 3 0 0 5 3011.

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Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen (Anh = Anhang, Vor = Vorbemerkung), die mageren auf die Randnummern (EntstG = Entstehungsgeschichte) Abbildungen Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 1 6 6 51 Sexueller Missbrauch von Kindern 1 7 6 9 3 Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 3, 11 f, 17 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 19 Abfangen von D a t e n allgemein 2 0 2 b 1 ff Berechtigter 2 0 2 b 6 Chatten 2 0 2 b 9 Daten 2 0 2 b 1 , 4 f, 11 f Datenschutz 2 0 2 b 1 Datenübermittlung 2 0 2 b 8 ff elektromagnetische Abstrahlung 2 0 2 b 11 f E-Mail-Verkehr 2 0 2 b 9 Geheimhaltungswille 2 0 2 b 2 Konkurrenzen 2 0 2 b 2 1 nicht für den T ä t e r bestimmt 2 0 2 b 6 f NichtÖffentlichkeit 2 0 2 b 11 Rechtsgut 2 0 2 b 2 Rechtswidrigkeit 2 0 2 b 19 Sich-Zugang-Verschaffen 2 0 2 b 14 Side-Channel-Angriffe 2 0 2 b 12 Strafantrag 2 0 2 b 2 2 Strafzumessung 2 0 2 b 2 2 Subjektiver Tatbestand 2 0 2 b 18 Subsidiaritätsklausel 2 0 2 b 12, 21 Tatbestandsirrtum 2 0 2 b 7, 18 Tathandlung 2 0 2 b 13 ff Tatobjekte 2 0 2 b 3 ff technische Mittel 2 0 2 b 15 ff Telefonabhörung 2 0 2 b 1 Versuch 2 0 2 b 2 0 Vorbereiten des

siehe Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten VPN-Übermittlung 2 0 2 b 8 W L A N 2 0 2 b 8, 10 Abgeordneter Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 7 4 Abhängigkeit Missbrauchsdelikte 1 7 4 2 8 ff

Abhören Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 2 0 1 9, 2 1 , 2 4 , 3 3 Abhörgerät Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 2 0 1 15, 2 1 Abhörgesetz Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 33 Abkömmling leiblicher aufsteigender Linie 1 7 3 18 Abrechnungsbetrug des Kassenarztes, Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 1 2 4 Abschiebehaft Sexueller M i s s b r a u c h von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 1 7 4 a 11 Abschreiben Ausspähen von D a t e n 2 0 2 a 15 Absehen von Strafe Sexueller M i s s b r a u c h von Schutzbefohlenen 174 7 0 f Abspielen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 2 0 1 17 Abstrahlung elektromagnetische 2 0 2 b 11 f Abtretung von H o n o r a r f o r d e r u n g e n , Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 110 Achtung allgemein Vor 185 2 1 Anspruch auf Vor 185 2 2 begründete Vor 185 6 M a ß s t a b Vor 185 2 1 Recht auf Vor 185 2 2 ; 1 8 6 2 Regeln der Vor 185 2 1 soziale Vor 185 2 1 Achtungsanspruch allgemein Vor § 185 1, 8, 2 4 , 4 2 ; 185 3 8 ; 1 8 9 1; 1 9 2 6 Herleitung Vor 185 4 minimaler Vor 185 4 , 2 1 f Missachtung Vor 185 4 2 ; 185 1

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Sachregister sozialer Vor 185 10 verdienter Vor 185 3, 5, 7, 18; 185 1; 189 2; 190 3 Verletzung 185 30 Achtungswürdigkeit Vor 185 3 Adressat Berichtigung einer falschen Aussage 158 8 Falsche Verdächtigung 164 23 ff AGB Verletzung von Privatgeheimnissen 203 118 Agententätigkeit Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 45 AIDS Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 251, 281 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 16, 139 Aktien Wertpapiere 151 3 Alkohol Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 47, 168 Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 24, 34 Allgemeines Persönlichkeitsrecht Beleidigung 185 28, 32 fortbestehendes 189 2 Störung einer Bestattungsfeier 167a 4 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes

201 1, 28

Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 2 f Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 4 Alter Sexueller Missbrauch von Kindern 176 19 ff, 48 f Alternativitätstheorie Falsche Verdächtigung 164 1 Amtsarzt Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 155 Amtsdelikt Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 50 Amtsgeheimnis Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 1 Amtshilfe Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 152 f Amtsstellung Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer siehe Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung Amtsträger Falsche Verdächtigung 164 26

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Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 3 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 53 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 71 Amtsverschwiegenheit Verletzung von Privatgeheimnissen 203 11 Analverkehr Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 204 Anbieten eines Kindes, Sexueller Missbrauch von Kindern 176 100 ff Verbreitung pornographischer Schriften 184 17 Andenken an Verstorbene, Verunglimpfung siehe Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener Anfertigung einer Bildaufnahme 201a 6 Angabe des Personenstandes, falsche 169 18 ff Angehöriger Aussagenotstand 157 14 Unterrichtung, Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 130 Angestellter Ausspähen von Daten 202a 23 Angriff auf die Ehre Definition 185 1 durch Tatsachenbehauptungen 185 2 Anonymisierung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 42 Anschlagen Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 8 Anspielung Beleidigung 185 16 Anstaltsarzt Verletzung von Privatgeheimnissen 203 157 Anstiftung Beleidigung 185 29 zur Falschaussage, Versuch der siehe Versuch der Anstiftung zur Falschaussage Falsche uneidliche Aussage 153 16 Meineid 154 12 f Anteilscheine Wertpapiere 151 3 Anthroposophen Störung der Religionsausübung 167 11 Antrag siehe Strafantrag Anvertrautsein von Sendungen 2 0 6 37 ff

Sachregister Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 13 ff, 36 ff Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 17 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 9 f Verletzung von Privatgeheimnissen 203 24, 34 Anwalt siehe Rechtsanwalt Anwalts-GmbH Verletzung von Privatgeheimnissen 203 111 Anwartschaften Falsche Versicherung an Eides Statt 156 20 Anzeige Berichtigung einer falschen Aussage 158 10 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 22 Arbeitgeberverbände Üble Nachrede und Verleumdung 188 3 Arbeitseinkommen Unterhaltspflicht 170 42 Arbeitsverhältnis Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 29 Ärgernis, öffentliches Erregung siehe Erregung öffentlichen Ärgernisses Armut Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 20 Arzt Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 25 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 36, 61, 124, 155 ff Arzt-Patienten-Beziehung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 15 Asche eines Verstorbenen 168 40 Aufbahrungsstätte Störung der Totenruhe 168 58 f Aufklärungspflicht Verletzung von Privatgeheimnissen 203 104 Auflage der Geheimhaltung 203 24 Aufnehmen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 14, 19, 21,44 Aufzeichnungen Verletzung von Privatgeheimnissen 203 19 Ausbeutung und Zuhälterei 181a 2 ff

Ausbeutung von Prostituierten allgemein 180a 1 ff durch Betriebe 180a 2 ff Einigungsvertrag, Recht des 180a 22 Formen der Abhängigkeit 180a 9 ff gewerbsmäßiges Unterhalten oder Leiten eines Betriebes 180a 7 f Konkurrenzen 180a 21 Prostitution, Begriff 180a 4 Rechtsgut 180a 1 Strafe 180a 20 Subjektiver Tatbestand 180a 17 Täterschaft und Teilnahme 180a 18 Vollendung 180a 19 durch Wohnungsgewährung 180a 12 ff Ausbildung Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 14, 20 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 17 ff Ausfuhr Verbreitung pornographischer Schriften 184 45 Auskunftspflichten Falsche Versicherung an Eides Statt 156 24 f Auslegung siehe auch objektiver Sinngehalt Grundsätze 185 15, 17 ff Ausnutzung einer Amtsstellung, sexueller Missbrauch siehe Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses, sexueller Missbrauch siehe Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses der fehlenden sexuellen Selbstbestimmung des Opfers 182 60 ff einer schutzlosen Lage, sexuelle Nötigung 177 93 ff der Widerstandsunfähigkeit 179 4 3 ff wirtschaftliche, Verwertung fremder Geheimnisse 204 6 einer Zwangslage, Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 15 ff Aussage Begriff Vor 153 15 Berichtigung einer falschen siehe Berichtigung einer falschen Aussage Erheblichkeit der Vor 153 23 f Falsch, Begriff 160 4 Falsche Versicherung an Eides Statt 156 17 f Inhalt Vor 153 16 ff Thema Vor 153 19 ff

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Sachregister Aussagedelikte siehe auch bei den einzelnen Delikten allgemein Vor 153 1 ff Aussage, Begriff Vor 153 15 Aussage, Inhalt Vor 153 16 ff Aussage, Thema Vor 153 19 ff Bezug zu anderen Tatbeständen Vor 153 6 eigenhändige Delikte Vor 153 7 Einigungsvertrag, Recht des Vor 153 32 Erheblichkeit der Aussage Vor 153 23 f Falsch, Begriff Vor 153 8 ff Gefährdungsdelikte, abstrakte Vor 153 6 innerdeutsche Rechtspflege Vor 153 3 internationale Gericht, nationale Untersuchungsausschüsse 162 1 f Nebensächlichkeit Vor 153 25 ff objektive und subjektive Theorie Vor 153 8 ff Pflichttheorie Vor 153 11 Rechtsgut Vor 153 2 als Religionsdelikt Vor 153 4 Sachverständiger Vor 153 18 Sonderstraftaten Vor 153 7 Strafprozess Vor 153 20a Strafzumessung Vor 153 31 Vernehmungsmängel Vor 153 29 ff Wahrnehmungstheorie Vor 153 12 Zeuge Vor 153 17 Zivilprozess Vor 153 20 Aussagegenehmigung des Dienstherrn 203 128 Aussagenotstand Absicht 157 10 allgemein 157 1 ff Angehöriger 157 14 Anstifter 157 3 Anwendbarkeit 157 4 ff Gehilfe 157 3 Partei im Zivilprozess 157 2 Sachverständiger 157 1 Strafe 157 13 Teilnehmer 157 3 Wahndelikt 157 10 Zeuge 157 1 Aussageverweigerungsrecht siehe Zeugnisverweigerungsrecht Ausschreibungsunterlagen Verletzung von Privatgeheimnissen 203 29 Ausschüsse Verletzung von Privatgeheimnissen 203 74 Aussetzung eines neugeborenen Kindes 169 25 Verletzung der Unterhaltspflicht 170 79 Ausspähen von Daten „Dongle"-Technik 202a 34 Abschreiben 202a 15

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allgemein 202a 1 ff Angestellter, ungetreues Verhalten 202a 23 Bestimmung des Berechtigten 202a 26 ff Betriebsangehörige als Täter 202a 23 Betriebsspionage 202a 2 Blog 202a 5 CD 202a 11 Closed-shop-Betrieb 202a 33 f Code 202a 7 Computerkriminalität 202a 1 Computerprogramme 202a 7 Daten 202a 7, 9, 16, 26 Daten als Angriffsobjekt 202a 7 ff Datenbank 202a 21 Datendiebstahl 202a 1 Datenhehlerei 202a 41 Datenspeicher 202a 10 Datenspionage 202a 1 Datenübermittlungsgerät 202a 10 ff Diskette 202a 12 eigenhändige Begehung 202a 18 eigennützige Begehung 202a 14 Eigentum am Datenträger 202a 26 Einverständnis 202a 25 Einziehung 202a 44 Empfangsberechtigung, fehlende 202a 20 ff Entsperrcodes bei Mobiltelefonen 202a 17, 27 Erklärungsberechtigter 202a 26 Facebook 202a 5 Fernglas, Blick auf Bildschirm 202a 18 Fingerabdruckerkennung 202a 34 Fotografieren 202a 15 fremdnützige Begehung 202a 14 friendfinder 202a 5 Geheimhaltung 202a 34 Geistigkeitstheorie 202a 26 Genehmigung 202a 38 Gewahrsamsbruch-Analogie 202a 20 Hacker; Hacking 202a 1, 14 Hardware-Sicherungen 202a 34 Herrschaft über Informationen 202a 5 Information 202a 7 Informationelle Selbstbestimmung 202a 6 Kenntnis, sichere 202a 16 Kollusion 202a 28 Konkurrenzen 202a 43 Kopiersperren 202a 22, 30 Kreditkarte 202a 27 Mikrofilme 202a 11 Myspace 202a 5 Netzwerke 202a 5 Nichtberechtigter 202a 21 Nutzen, bloßer 202a 19 organisatorische Maßnahmen 202a 29

Sachregister Passwörter 202a 36 Pay-TV 202a 17 Phishing 202a 17 Programme 202a 7 Raubkopie 202a 22 Rechtsgut 202a 6 Rechtswidrigkeit 202a 38 Reproduzierbarkeit 202a 15 Scanner 202a 10 Scheckkarte 202a 26 Selbstschutz, zumutbarer 202a 29 Semantik 202a 7 Sicherung 202a 34 f Skripturakt 202a 26 Softwarepiraterie 202a 30 ff soziale Netze 202a 5 Speicher-Fax 202a 13 Speicherung 202a 10 Spielautomat 202a 27 Stellvertretung 202a 28 Stimmerkennung 202a 34 Strafantrag 202a 44 StudiVZ 202a 5 Subjektiver Tatbestand 202a 37 Syntax 202a 7 Tatbestandsirrtum 202a 37 Täterschaft und Teilnahme 202a 39 ff Tathandlung 202a 14 ff Twittern 202a 5 Übermittlung 202a 10 Uberwindung von Zugangssicherungen 202a 18, 29 ff Unternehmensgeheimnisse 202a 2 Untreue 202a 40 Verjährung 202a 44 Verkörperung 202a 10 Vermögen, kein Schutzgut 202a 6 Verschaffen 202a 6, 14 f Verschluss des Rechners 202a 35 Versuch 202a 42 Vertragsrecht und Strafrecht 202a 28 Vertretungsmacht, Missbrauch der 202a 28 Viktimodogmatik 202a 29 Vorbereiten des siehe Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten Vorbereitungshandlungen 202a 1 Vorsatz 202a 37 Wahrnehmung, sinnliche 202a 11 Wegnahme eines Datenträgers 202a 15 Wille des Berechtigten 202a 20 f WLAN 202a 17, 35 Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts 202a 28 Zugang, unberechtigter 202a 33

Ausspähung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 22 Ausstellen Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 8 Ausübung der verbotenen Prostitution allgemein 184e 1 ff Einigungsvertrag, Recht des 184e 8 Konkurrenzen 184e 7 Nachgehen der Prostitution in Sperrbezirken 184e 2 Rechtsgut 184e 1 Subjektiver Tatbestand 184e 5 Täterschaft und Teilnahme 184e 6 Tathandlung 184e 2 ff Wirksamkeit des Verbots 184e 3 Zuwiderhandlung, beharrliche 184e 4 Auswertungsmonopol Verletzung von Privatgeheimnissen 203 7 Babyklappe Personenstandsfälschung 169 10, 26 Bad Aibling Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 38 Badehosen Störung der Religionsausübung 167 13 Bagatellklausel Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 28 Balkon Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 15 Bande Geldfälschung 146 33 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 14 Zuhälterei 181c 4 Bankgeheimnis Verletzung von Privatgeheimnissen 203 71 Beamter Eidesgleiche Bekräftigungen 155 4 Beaufsichtigung Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 46 Bedürftigkeit Verletzung der Unterhaltspflicht 170 36 ff Begegnungsdelikte Sexualdelikte Vor 174 94 Begleitumstände Falsche Versicherung an Eides Statt 156 23 Behältnis Verletzung des Briefgeheimnisses 202 16, 20 f, 31

1629

Sachregister Behandlung Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 11 Sexueller Missbrauch, Ausnutzung siehe Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses Behandlungszimmer, ärztliches Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Behaupten Üble Nachrede 186 7 Behinderung Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 5 ff Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 11 f Störung der Religionsausübung 167 13 Behörde Beleidigung einer, Strafantrag 194 12 Falsche Verdächtigung 164 23 ff Falsche Versicherung an Eides Statt 156 5 ff -nverkehr, Verletzung von Privatgeheimnissen 203 44 ff Personenstandsfälschung 169 20, 24 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 145 ff Beichtstuhl Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Beihilfe Beleidigung 185 25 Falsche uneidliche Aussage 153 16 Geldfälschung 146 29 Meineid 154 14 Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 48 Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 33 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 27 ff, 112 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 51 Üble Nachrede und Verleumdung gegen Personen des politischen Lebens 188 5 durch Unterlassen, Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 53 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 76 ff Beischlaf abgenötigter 173 25 Begriff 173 22 Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 79

1630

Vergewaltigung 177 201 ff Vollziehung des 173 23 f Beischlaf zwischen Verwandten abgenötigter Beischlaf 173 25 allgemein Vor 169 17, 22; 173 1 ff Beischlaf, Begriff 173 22 Delikt ohne Rechtsgüterverletzung 173 14 Eheleute einer wegen Verwandtschaft aufhebbarer Ehe 173 20 Entstehungsgeschichte 173 1 f Exogamiegebot 173 6 Gefahr der Empfängnis 173 27 Gefahr ehe- und familienzerstörerischer Auswirkungen 173 13 Gefahr genetischer Schädigung der Nachkommenschaft 173 12 Inzest verbot 173 4 ff Irrtum 173 30 Konkurrenzen 173 35 Kriminologie 173 3 leibliche Abkömmlinge und leibliche Verwandte aufsteigender Linie 173 18 leibliche Geschwister 173 19 Rechtsfolgen 173 34 Rechtsgut 173 4 Rechtsprechung 173 23 f Rechtsvergleichung 173 16 Rechtswidrigkeit 173 28 Reformfragen 173 17 sexuelle Handlungen 173 26 Sozialschädlichkeit 173 8 Straffreiheit 173 33 Strafrichter, Bindung des 173 21 Subjektiver Tatbestand 173 29 Täterkreis 173 18 ff Täterschaft 173 31 Tathandlung 173 22 ff Teilnahme 173 32 Verfassungsrecht 173 15 Vollziehung des Beischlafs 173 23 f Beisetzungsstätte Störung der Totenruhe 168 60 ff Beisichführen Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 272 ff Beitragsmarken Wertzeichenfälschung 148 2 Bekanntgabe der Verurteilung allgemein 165 1 ff; 199 8; 200 1 ff von Amts wegen 200 1 Anordnung und Bekanntgabe 165 5 ff Antrag auf Anordnung der 200 3 Art und Umfang 165 6 Beleidigung 200 1 ff Jugendstrafrecht 165 1

Sachregister als Nebenstrafe oder Nebenfolge 165 1 Strafverurteilung 200 2 als strafähnliche Nebenfolge 200 1 Tathandlung 165 2 Vollzug 165 7 Bekenntnis anderer 166 24 f Beschimpfung von siehe Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen Inhalt 166 16 ff religiöses oder weltanschauliches 166 19 ff Bekenntnisfreiheit Religionsdelikte Vor 166 16 f Bekräftigungen, eidesgleiche siehe Eidesgleiche Bekräftigungen Belästigungsdelikte Exhibitionistische Handlungen 183 4 Sexualdelikte Vor 174 77 Beleidigung Achtungsanspruch Vor 185 1 als Äußerungsdelikt 185 10, 28 allgemein Vor 185 1 ff; 185 1 ff Angehörige Vor 185 30; 194 1 Angriffsobjekt Vor 185 3, 7, 24 ff, 4 3 Anspielung 185 16 Anstiftung 185 29 als Begehungsdelikt 185 25 einer Behörde, Strafantrag 194 12 Beihilfe 185 25 Beispiele für ehrenrührige Kundgaben 185 33 f Belästigung 185 27 Berichte 185 16 und Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 14 bestimmter Personen Vor 185 28, 30, 32 Bestimmtheitsgrundsatz Vor 185 23, 25 Beweislastumkehr 185 35 „Bulle" 185 34 Chat-Räume Vor 185 41 Definition siehe Angriff auf die Ehre Dienstvorgesetzter, Strafantrag 194 10 f Drohung 185 27 „Dummschwätzer" 185 34 Durchschnittsurteil Vor 185 30, 32 Ebay-Bewertung Vor 185 41 Ehebruch Vor 185 35; 185 32 Ehre Vor 185 1 ff ehrenrührige Äußerungen im engsten Kreis 185 11 ff einfache 185 1 Einverständnis 185 38

Einwilligung 185 38 f eines Einzelnen Vor 185 29, 32 E-Mail Vor 185 41 Empfängerhorizont 185 19, 22 Erfolgsunrecht Vor 185 42 Erziehungsrecht, Verletzung des 185 32 Fallgruppen Vor 185 29 ff im Familienkreis 185 11 ff Faschismus 185 34 Foppereien 185 27 Freundschaft, enge 185 13 Geisteskranke Vor 185 24 Gleichheitssatz Vor 185 3 Handlungsunrecht Vor 185 36, 42 f im Internet Vor 185 39 ff; 192 7 indirekte Vor 185 34 Kinder Vor 185 24 Kollektivbezeichnung Vor 185 28 ff, 33; 194 1 f Kommunikationsfähigkeit Vor 185 19 Konkurrenzen Vor 185 42 ff; 185 4 3 f einer Körperschaft, politischen 194 13 Krieg 185 34 Kundgabe 185 10 ff, 27 Kunst, Sinnermittlung bei 18 22 ff Lebenspartnerschaft 185 13 Manipulation von Tatsachen 185 16 Meinungsäußerungen 185 2 ff Meinungsfreiheit Vor 185 12 durch Missachtung der Person, Eingriffe in Rechte und rechtlich geschützte Beziehungen 185 32 mittelbare Vor 185 34 ff Pauschalurteil Vor 185 31 f Personenmehrheit Vor 185 28, 32 Personensorgeberechtigte, elterliche Vor 185 37 Prognose 185 4 Publikationsexzess 192 7 Reaktualisierung, ehrverletzende 192 8 Rechtfertigung 185 42; 185b 14 Satire und Karikatur 185 23 f „Schleimer" 185 34 und Sexualdelikte Vor 174 103 durch Sexualstraftaten oder andere sexuelle Handlungen 185 28 ff und Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 193 SS-Runenzeichen 185 34 Strafantrag 194 1 ff subjektiver Tatbestand Vor 185 31; 185 36 f Taktlosigkeiten 185 27 Täterschaft 185 40 Tätlichkeiten 185 15 Tatbestand Vor 185 24, 37 f; 185 25

1631

Sachregister Tatsachenbehauptungen 185 2 ff „Terrorurteil" 185 34 Theorie des Anerkennungsverhältnisses Vor 185 12 Theorie des personalen Geltungswerts Vor 185 13 ff Theorie des sozialen Geltungsanspruches Vor 185 10 Theorie des sozialen Geltungswerts Vor 185 14 ff, 21, 26 Unhöflichkeiten 185 27 Unrechtsgehalt und Handlungsmodalitäten 185 1 Unterlassen 185 25 f Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 4 3 Vollendung der Kundgabe 185 25 f Wahrheitsbeweis 185 41; 190 1 ff; 192 1 ff, 9 Wahrheitsfrage 185 35 Wahrnehmung berechtigter Interessen siehe dort „Wegelagerer" 185 34 Weitergabe eines Schriftstückes 185 16 Wertungsexzess 185 7 Werturteile 185 2 ff Wesen der Vor 185 3 Beleidigungsfähigkeit allgemein Vor 185 24 f Behörde Vor 185 24; 186 5 Familie Vor 185 33 Geisteskranke Vor 185 24 Kinder Vor 185 24 Körperschaft Vor 185 24 passive Vor 185 25 Personengemeinschaften Vor 185 25 ff Polizei Vor 185 27 Tiere Vor 185 24 Verstorbene Vor 185 24 Beleidigungsstrafrecht allgemein Vor 185 23 deutsches Vor 185 20 Legitimität Vor 185 22, 40 Reichweite Vor 185 20, 37, 39 f Schutzbereich Vor 185 20 Sonderprobleme Vor 185 38 ff substantielle Gleichheit Vor 185 42 f Umfang Vor 185 20 Beratung Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 11 Sexueller Missbrauch, Ausnutzung siehe Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses

1632

Verletzung von Privatgeheimnissen 203 67 Bereicherungsabsicht Verletzung von Privatgeheimnissen 203 163 Bericht Beleidigung 185 16 Berichtigung einer falschen Aussage Adressat 158 8 allgemein 158 1 ff Anwendbarkeit 158 2 Anzeigeerstattung 158 10 Berichtigung, Tathandlung 158 3 ff Form 158 7 Nachteil für einen anderen 158 11 ff Selbstanzeige 158 10 Verwertbarkeit 158 14 Widerruf 158 3 Wirksamkeit der Berichtigung 158 9 ff Zeugnisverweigerungsrecht 158 3 Zweck 158 1 Berufsgeheimnis Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 12 Berufsverbot Sexueller Missbrauch von Kindern 176 38 Beschädigen Störung der Totenruhe 168 70 Beschäftigte Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 206 15 Beschimpfen allgemein 166 26 ff Bewertungsmaßstab 166 32 Kunstwerk, strafbarer Aussagegehalt 166 33 ff Mittelbares 166 102 ff normativer Begriff 166 26 objektiver Aussagegehalt 166 30 öffentliches 166 4 3 ff restriktive Auslegung 166 29 Schweregrad der Äußerung 166 31 Verächtlichmachen 166 28 in einer Versammlung 166 44 Beschimpfender Unfug Störung der Totenruhe 168 55, 73 Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen Abbildungen 166 51 allgemein 166 1 ff alte nichtchristliche Kirchen 166 85 Angriffsgegenstände 166 15 ff, 67 ff Befürchten des Bekanntwerdens der Beschimpfung 166 64 Bekenntnis anderer 166 24 f Bekenntnis, Begriff und Inhalt 166 15 ff

Sachregister Bekenntnis, religiöses oder weltanschauliches 1 6 6 19 ff und Beleidigung 1 6 6 14 Beschimpfen 1 6 6 2 6 ff Beschimpfen, öffentliches 1 6 6 4 3 ff Bildträger 1 6 6 4 9 Darstellung 1 6 6 5 2 Datennetze 1 6 6 5 5 ff Datenspeicher 1 6 6 5 0 Deliktsform 1 6 6 2 ff Eignungsdelikt 1 6 6 2 Einrichtungen und G e b r ä u c h e 1 6 6 9 2 ff Förderung der Bereitschaft Dritter zur Intoleranz 1 6 6 6 5 Freikirche 1 6 6 8 2 Frieden, öffentlicher 1 6 6 6 ff, 5 9 ff Gefährdungsdelikt, abstraktes oder konkretes 166 3 Gefährdungsdelikt, potentielles 1 6 6 4 Gemeinschaft, Bekenntnis einer 1 6 6 2 4 Inland 1 6 6 9 9 f interne Vorgänge in der Gemeinschaft des Betroffenen 1 6 6 6 6 Kirchen 1 6 6 67, 81 Konkurrenzen 1 6 6 1 1 0 Kunstwerk, strafbarer Aussagegehalt eines 1 6 6 3 3 ff missionierende Religionen des Ostens 166 87 mittelbare Beschimpfung 1 6 6 1 0 2 ff Rechtsgut 1 6 6 6 ff Rechtswidrigkeit 1 6 6 1 0 7 Religionsgesellschaft 1 6 6 6 7 ff, 81 ff

siehe auch dort

Satire und Karikatur 1 6 6 4 2 Schädigung, Eignung zur 1 6 6 5 Schriften als Mittel des Verbreitens 1 6 6 4 6 ff Sekten 1 6 6 8 3

Beschlagnahmeverbot Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 9 Beschuldigter Falsche uneidliche Aussage 153 10 Besetzung Störung der Religionsausübung 1 6 7 13 Besitz Verbreitung pornographischer Schriften 184 2 Verbreitung, E r w e r b und Besitz jugendpornographischer Schriften

siehe dort

Verbreitung, E r w e r b und Besitz kinderpornographischer Schriften

siehe dort Bestattung

anonyme, See- und Friedwald- 1 6 7 a 2 4 Begriff 1 6 7 a 7 ff Beisetzungsstätte 1 6 8 6 0 ff Bräuche 1 6 7 a 10 ff Pflicht zur 1 6 7 a 19 Recht zur 167a 14 Z w a n g 1 6 7 16 Bestattungsfeier Dauer 1 6 7 a 2 6 F o r m und Inhalt 1 6 7 a 2 2 Hintergrund des Brauchs 1 6 7 a 21 kirchliche 1 6 7 a 2 3 Störung einer

siehe Störung einer

Bestattungsfeier

Zeitpunkt 1 6 7 a 2 5 Bestimmen Förderung sexueller Handlungen M i n d e r jähriger 1 8 0 5 0 ff, 6 2 ff Schwerer sexueller M i s s b r a u c h von Kindern 176a 35 zur sexuellen Handlungen 1 7 6 13 ff, 7 9 ff Sexueller M i s s b r a u c h von Jugendlichen 1 8 2 14

Sondergemeinschaften 1 6 6 8 4

Bestimmung

Störung des öffentlichen Friedens 1 6 6 6 3 ff Subjektiver Tatbestand 1 6 6 1 0 8 synkretistische Neureligionen 1 6 6 8 6

Ausspähen von Daten 2 0 2 a 2 6 ff Betreten

Taterfolg 1 6 6 5 9 ff, 1 0 6 Tathandlung 1 6 6 2 6 ff, 101 ff Tonträger 1 6 6 4 8 Verächtlichmachen 1 6 6 2 8 Verbreiten 1 6 6 4 6 ff, 5 3 ff Verjährung 1 6 6 1 0 9 Versammlung, Äußerung in einer 1 6 6 4 4 Vertrauen in den Z u s t a n d allgemeiner Rechtssicherheit 1 6 6 6 3 und Volksverhetzung 1 6 6 13 Wahlfeststellung 1 6 6 2 3 Weltanschauungsvereinigung 1 6 6 9 0 f

Störung der Religionsausübung 1 6 7 13 Betreuer Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 3 5 Betreuung Sexueller M i s s b r a u c h unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 1 7 4 c 12 Sexueller M i s s b r a u c h von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 1 7 4 a 13, 15, 2 0 , 4 6 Sexueller M i s s b r a u c h von Schutzbefohlenen 174 2 0 ff Sexueller M i s s b r a u c h , Ausnutzung

1633

Sachregister siehe Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses Betreuungsunterhalt Verletzung der Unterhaltspflicht 170 32 Betriebsangehöriger Ausspähen von Daten 202a 23 Betriebsarzt Verletzung von Privatgeheimnissen 203 156 Betriebsgeheimnis Verletzung von Privatgeheimnissen 203 5, 11 f, 20 ff, 29, 42 Verwertung fremder Geheimnisse 204 3 Betriebsspionage Ausspähen von Daten 202a 2 Betsäle Störung der Religionsausübung 167 20 Bewährungshelfer Verletzung von Privatgeheimnissen 203 37 Beweis der Wahrheit Beleidigung 185, 35, 41 Beweislastumkehr Beleidigung 185 35 Bewerbungsgespräch Verletzung von Privatgeheimnissen 203 40 Bewusstlose Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 20 Bewusstseinsstörung, tiefgreifende Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 13 ff Beziehungen Zuhälterei 181a 12 Bild, Recht am eigenen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 2 Bildaufnahmen Begriff 201a 9 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch siehe dort Bildträger Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 49 Blog Ausspähen von Daten 202a 5 Blutschande Vor 169 22 Bockelmann-Formel Verletzung von Privatgeheimnissen 203 22 Brandstiftung Störung der Religionsausübung 167 13 Bremer Schülerberatung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 14

1634

Brief Verletzung des Briefgeheimnisses 202 2, 6, 16 f, 39 Briefgeheimnis Verletzung des siehe Verletzung des Briefgeheimnisses Briefmarken Wertzeichenfälschung 148 2 Briefumschlag Verletzung des Briefgeheimnisses 202 13 f, 17, 30 BSI Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 14 Bulle Beleidigung 185 34 Bundesnetzagentur Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 60 Bundespräsident Üble Nachrede und Verleumdung 188 3 Bundesverfassungsrichter Üble Nachrede und Verleumdung 188 3 Bürger gläserner 201 34 Β ürogemeinschaft Verletzung von Privatgeheimnissen 203 109 Caroline von Monaco Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 3 CD Ausspähen von Daten 202a 11 Chaos Computer Club Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 4, 30 Chat-Räume Abfangen von Daten 202b 9 Beleidigung Vor 185 41 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 32 Closed-shop-Betrieb Ausspähen von Daten 202a 33 f Code Ausspähen von Daten 202a 7 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 7, 32 Computeranimation Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 9 Computerdateien Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 8 Computerkriminalität Ausspähen von Daten 202a 1

Sachregister Computerprogramme Ausspähen von Daten 202a 7 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 11, 16, 21, 32 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 3 Computersabotage Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 3 Computerservice Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 41, 78, 80, 142 Convention of Cybercrime Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 14 Cyberstalking 185 31 Dachgeschoss Störung der Religionsausübung 167 20 Darbietung pornographische 184d 4 im Rundfunk 194 4 Darstellung Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 52 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 93 Daten Abfangen von siehe Abfangen von Daten Ausspähen von siehe Ausspähen von Daten Begriff 2 0 2 a 7 ff; 2 0 2 b 4 f codierte 202a 16 -diebstahl 202a 1 gespeicherte 2 0 2 b 12 -hehlerei 2 0 2 a 41 offenkundige 202a 9 -Spionage 2 0 2 a 1 -Übermittlung 2 0 2 b 8 ff -Übertragung 2 0 2 b 11 -Veränderung 202c 3 Verfügungsgewalt über 202c 2 Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 4, 45 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 12, 18, 4 7 verschlüsselte 202a 16 -weitergäbe, Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 47 ff wertlose 2 0 2 a 9 Datenbank Ausspähen von Daten 202a 21 Datennetze Beschimpfung von Bekenntnissen, Religions-

gesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 55 ff Datenschutz Abfangen von Daten 2 0 2 b 1 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 12, 129 Datenspeicher Ausspähen von Daten 2 0 2 a 10 Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 50 Datenträger Eigentum am 202a 26 Wegnahme von 2 0 2 a 15 Datenübermittlungsgerät Ausspähen von Daten 202a 10 ff DDR Verletzung der Unterhaltspflicht, Anwendung 170 14 Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 15 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 71, 168 Deal contra legem, Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 30 Defloration Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 29 Demonstrationen Störung der Religionsausübung 167 9 Diebstahl Daten- 202a 1 Dienstleistungsgesellschaft Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 12 Dienstraum Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 2 0 1 a 15 Dienstsphäre Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Dienstvergehen Falsche Verdächtigung 164 17 f Dienstverhältnis Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 29 Dienstvorgesetzter Strafantrag, Beleidigungsdelikte 194 10 Diskette Ausspähen von Daten 202a 12 Disziplinarsachen Eidesgleiche Bekräftigungen 155 4 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 29 Dolmetscher Meineid 154 5

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Sachregister Dongle-Technik Ausspähen von Daten 202a 34 Doppelehe allgemein Vor 169 16, 21; 172 1 ff Deliktsnatur 172 4 Eheschließung, weitere 172 8 Entstehungsgeschichte 172 1 f gültige Ehe 172 5, 7 Konkurrenzen 172 15 Rechtsfolgen 172 13 Rechtsgut 172 3 Rechtswidrigkeit 172 9 Subjektiver Tatbestand 172 10 Täterschaft und Teilnahme 172 12 Tathandlung 172 7 ff ungültige Ehe 172 6 verheiratet 172 5 f Verjährung 172 14 Vollendung 172 11 Drittgeheimnis Verletzung von Privatgeheimnissen 203 33, 39, 99 f Drittgläubigererklärung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 75 Drogen Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 47 Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 24, 34 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 29 Drogenberatung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 9 Drohung Beleidigung 185 27 Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge 178 8 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 71 ff Störung der Religionsausübung 167 13 Dual Use-Programme Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 13 f, 20 Durchleuchtung Verletzung des Briefgeheimnisses 202 19, 21 Duschkabine Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Ebay-Bewertung Beleidigung Vor 185 41 Echelon Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 38 EDV Verletzung von Privatgeheimnissen 203 72

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Ehe Doppelehe siehe dort gültige 172 5, 7 ungültige 172 6 Eheberater Verletzung von Privatgeheimnissen 203 9, 16 Ehebruch Beleidigung Vor 185 35 f; 185 32 Ehegatten Unterhaltsansprüche untereinander 170 18 Verletzung des Briefgeheimnisses 202 29, 35 Verwandte 173 20 -zuhälterei 181a 18 Ehewohnung Gespräche in der Vor 201 3 Ehrdelikt Vor 185 20, 38 Ehre allgemein Vor 185 1 ff, 42 äußere Vor 185 6 Bedeutungen Vor 185 3 Definition Vor 185 9 f, 21 dualistische Konzeption Vor 185 8, 38 Ehrgefühl Vor 185 6 Ehrmängel Vor 185 5, 9 ff ehrverletzende Reaktualisierung 192 7 f Familien- Vor 185 33 Herleitung Vor 185 23 individuelle Vor 185 28 Inhalt Vor 185 4, 23 innere Vor 185 5, 7 Kernbereich Vor 185 21, 33, 38 Mangel 185 33; s. Geltungs(wert)mangel Minderung 185 5, 38 Missachtung Vor 185 2; 185 32 negativ Vor 185 3 normativer und faktischer Begriff Vor 185 4 ff objektivierte Vor 185 6 personaler und sozialer Geltungswert Vor 185 9 ff Personengemeinschaft Vor 185 25 ff Ruf Vor 185 6 subjektive Vor 185 6 Träger der Vor 185 24 ff Umfang Vor 185 4 verdiente Vor 185 4 Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener 189 2 Ehrenamtliche Helfer Verletzung von Privatgeheimnissen 203 82 Ehrenmord Vor 185 38 Ehrenschutz Vor 185 23 f, 35; 185 14; 186 2 Ehrgefühl Vor 185 6 Ehrkonzept Vor 185 20

Sachregister Ehrmängel Vor 185 5, 19 Ehrtheorien allgemein Vor 185 4, 23 dualistisch Vor 185 21, 38 faktisch Vor 185 4, 6 normativ Vor 185 4, 19, 22 normativ-faktisch Vor 185 7, 21 Sonderprobleme Vor 185 22 Ehrverletzung Vor 185 1 Ehrverständnis allgemein Vor 185 19, 21 dualistisch Vor 185 21 f Kommunikationsfähigkeit Vor 185 19 Kommunikationsunfähige Vor 185 19 Ehrvorstellungen Vor 185 20 f, 23, 38 Homogenität der - Vor 185 38 neue Heterogenität der - Vor 185 38 Eid siehe Meineid Eidesfähigkeit Meineid 154 10 f Eidesgleiche Bekräftigungen allgemein 155 1 ff Beamte 155 4 Schwören, Ergänzung des Begriffs 155 1 Eidesstattliche Versicherung Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt 161 17 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 27 Eigengeheimnis Verletzung von Privatgeheimnissen 203 97 f Eigentum am Datenträger 202a 26 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 19 Eindringen in den Körper 176a 22 ff; 177 204 ff Eingriff in eine rechtlich geschützte Beziehung oder in eine Rechtsposition 185 27, 32 Einigungsvertrag, Recht des Ausbeutung von Prostituierten 180a 22 Aussagedelikte Vor 153 32 Ausübung der verbotenen Prostitution 184e 8 Erregung öffentlichen Ärgernisses 183a 11 Exhibitionistische Handlungen 183 15 Falsche Verdächtigung 164 37 Falsche Versicherung an Eides Statt 156 29 Geldfälschung 146 36 Jugendgefährdende Prostitution 184f 8 Verbreitung pornographischer Schriften 184 55 Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 15 Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 93

Verletzung von Privatgeheimnissen 203 168 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 12 Wertzeichenfälschung 148 18 Zuhälterei 181a 23 Einrichtung Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 92 ff sexueller Missbrauch von Insassen siehe Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen Einsichtnahme Verletzung von Privatgeheimnissen 203 22, 41, 98 Einverständnis Ausspähen von Daten 202a 5 Beleidigung 185 38 faktisches, Sexualdelikte Vor 174 46 Irrtum über, sexuelle Nötigung 177 125 ff Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 22 ff, 55, 125 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 9 ff Verletzung des Briefgeheimnisses 202 38 f Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 22 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 92 ff Einwilligung Beleidigung 185 38 f Falsche Verdächtigung 164 33 Form 203 106 Inhalt 203 104 Missbrauchsdelikte, Unbeachtlichkeit Vor 174 55; 174 3 Reichweite 203 108 ff Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 22 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 4 f Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 47 ff Stillschweigende 203 107 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 31 f Verletzung des Briefgeheimnisses 202 38 ff Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 38 Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 84 ff Verletzung von Privatgeheimnissen 203 92 ff, 130 Verwertung fremder Geheimnisse 204 10

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Sachregister Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 30 Widerruf 203 105 Willensmängel 203 103 Einwirkung durch Schriften, Sexueller Missbrauch von Kindern 176 86 ff Einzelhandel Verbreitung pornographischer Schriften 184 23 Einziehung Ausspähen von Daten 202a 44 Geldfälschung 150 1 ff Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 15 Verbreitung pornographischer Schriften 184 53 Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften 184c 15 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 20 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 51 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 42 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 150 1 ff Wertzeichenfälschung 150 1 ff Eltern Verletzung des Briefgeheimnisses 202 35 E-Mail Abfangen von Daten 202b 9 Beleidigung Vor 185 41 Verletzung des Briefgeheimnisses 202 1 Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 48 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 41 E-Mail-Disclaimer Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 8 Embryo siehe Leibesfrucht Emission Geld, Begriff 146 4b Empfänger Verletzung des Briefgeheimnisses 202 25, 28, 39 f Empfängerhorizont Beleidigung 185 19, 22 Empfängnis Gefahr der 173 27 Empfangsberechtigung fehlende, Ausspähen von Daten 202a 20 ff

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Entgelt Filmvorführung, Verbreitung pornographischer Schriften 184 36 ff sexuelle Handlungen gegen 180 45 ff Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 26 ff, 30 ff Verletzung von Privatgeheimnissen 203 162 Enthüllungsjournalismus Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 12 Entkleiden Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 11 Entlassung Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 45 Entschlüsselungssoftware Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 7 Entsperrcode bei Mobiltelefonen, Ausspähen von Daten 202a 17, 27 Entstellungen Falsche Verdächtigung 164 11 f Entwertungsvermerk Wertzeichenfälschung 148 6, 13 Entwicklungsschädigung körperliche 171 15 psychische 171 16 ff Entziehen Verletzung der Unterhaltspflicht 170 52 Erbe Verletzung von Privatgeheimnissen 203 72 Erbstreitigkeiten Verletzung von Privatgeheimnissen 203 56 Erklärungsempfänger Beleidigungsdelikte 185 19; 186 9 Erklärungsinhalt Verbreitung pornographischer Schriften 184 12 Erlaubnistatbestandsirrtum Verletzung von Privatgeheimnissen 203 88 f, 159 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 31 Ermittlungsverfahren Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 5 Erneuerungsscheine Wertpapiere 151 3 Erregung öffentlichen Ärgernisses absichtliches oder wissentliches Ärgerniserregen 183a 5 ff allgemein 183a 1 ff Einigungsvertrag, Recht des 183a 11 Konkurrenzen 183a 10

Sachregister Öffentlichkeit der Handlungsvornahme 183a 3 f Rechtsgut 183a 1 sexuelle Handlungen 183a 2 Strafe 183a 9 Subjektiver Tatbestand 183a 6 f Täterschaft und Teilnahme 183a 8 Tathandlung 183a 2 ff Ethik ethische Pflicht Vor 185 36 Individual Vor 185 15 Maßstäbe Vor 185 15 f Erweiterter Verfall Geldfälschung 150 1 ff Verbreitung pornographischer Schriften 184 53 Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften 184c 15 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 21 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 43 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 150 1 ff Wertzeichenfälschung 150 1 ff Zuhälterei 181c 1 ff Erwerb Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften siehe dort Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften siehe dort Erzieherprivileg Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 26 ff Verbreitung pornographischer Schriften 184 47 Erziehung Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 14, 20 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 11 ff Erziehungsberater Verletzung von Privatgeheimnissen 203 16, 67 Erziehungsgeld Unterhaltspflicht 170 43 Erziehungspflicht Begriff 171 5 ff Verletzung der siehe Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht

Erziehungsrecht Beleidigung, Verletzung des 185 32 Esperanto Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 3 Euro Geld, Begriff 146 4a Europäische Union Verletzung von Privatgeheimnissen 203 71 Euroscheck Fälschung von Vordrucken siehe Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks Exhibitionistische Handlungen allgemein 183 1 ff Belästigung 183 4 Einigungsvertrag, Recht des 183 15 Konkurrenzen 183 14 Rechtsgut 183 1 Strafantrag 183 7 Strafaussetzung zur Bewährung 183 9 ff Strafdrohung 183 8 Strafverfolgung, Strafe, Strafvollstreckung 183 7 Subjektiver Tatbestand 183 5 Täterschaft und Teilnahme 183 6 Tathandlung 183 2 ff Exogamie Beischlaf zwischen Verwandten 173 6 Facebook Ausspähen von Daten 202a 5 Factoring Verletzung von Privatgeheimnissen 203 70 Fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt allgemein 161 1 ff Irrtum 161 15 Konkurrenzen 161 21 Partei 161 8 rechtzeitige Berichtigung 161 20 Sachverständiger 161 16 schriftlich 161 18 Vorbereitungspflicht 161 9 Zeuge 161 6 Fahrlässiger Falscheid allgemein 161 1 ff Irrtum 161 15 Konkurrenzen 161 21 Partei 161 8 rechtzeitige Berichtigung 161 20 Sachverständiger 161 16 schriftlich 161 18 Vorbereitungspflicht 161 9 Zeuge 161 6

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Sachregister Falsche uneidliche Aussage siehe auch Aussagedelikte allgemein Vor 153 1 ff; 153 1 ff Angaben zur Person 153 3 Anstiftung 153 16 Aussagegegenstand 153 3 Beihilfe 153 16 Beschuldigter 153 10 freiwillige Gerichtsbarkeit 153 10a Gericht 153 5 Konkurrenzen 153 18 mündlich 153 4 Polizei 153 6 Rechtspfleger 153 6 Sachverständiger 153 9 ff schriftlich 153 4 Staatsanwaltschaft 153 6 Strafe 153 17 Tathandlung 153 2 ff Teilnahme 153 16 Untersuchungsausschuss 153 10a Verhältnis zu Meineid 153 1 Verleitung zur Falschaussage siehe dort durch Verschweigen 153 2 Versuch der Anstiftung siehe Versuch der Anstiftung zur Falschaussage Vollendung 153 11 Vorsatz 153 15 Wahlfeststellung 153 14 Zeuge 153 9 ff Falsche Verdächtigung Absicht 164 31 Adressat 164 23 ff allgemein 164 1 ff alternative Feststellung 164 19 Alternativitätstheorie 164 1 Amtsträger 164 26 Aufklärungszweck 164 13 ausdrücklich oder versteckt 164 6 Behörde 164 23 ff behördliche Verfahren und Maßnahmen 164 22 Beweismittelfiktion 164 5 Dienstvergehen 164 17 f dolus eventualis 164 28 Doppelnatur 164 3 und Ehrverletzung 164 3 Einigungsvertrag, Recht des 164 37 Einwilligung 164 33 Entstellungen 164 11 f Formen des Verdächtigens, Leugnen 164 6 Gegenstand 164 15 ff Individualgutstheorie 164 1

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Inhalt 164 11 f Innehaltungsbeschluss 164 35 Konkurrenzen 164 34 öffentliche 164 26 Petitionsrecht 164 33 Prozesshindernis 164 35 Rechtfertigung 164 33 Rechtspflegetheorie 164 1 rechtswidrige Tat 164 15 f Schutzzwecke 164 1 ff Subjektiver Tatbestand 164 28 ff Tathandlungen 164 4 ff, 21 ff Tatsachenbehauptungen 164 21 tatsächliches Vorbringen, Folgerungen 164 7 f Übertreibungen 164 11 f durch Unterlassen 164 14 Unwahrheit 164 9 f Unwahrheit der Behauptung 164 22 Verdächtigen 164 5 ff Verdächtigung eines anderen 164 20 Verfahren 164 35 f Vollendung 164 32 Vorgänge im Behördenbereich 164 27 Wahlfeststellung 164 34 Weiterleiten fremder Verdächtigung 164 13 wider besseres Wissen 164 28 ff Widerruf 164 25 Falsche Versicherung an Eides Statt allgemein 156 1 ff Angabe von zu viel 156 21 Anwartschaften 156 20 Auskunftspflichten 156 24 f Aussage, falsche 156 17 f Begleitumstände 156 23 Behörde, zuständige 156 5 ff Beispiele aus der Rechtsprechung 156 15 Einigungsvertrag, Recht des 156 29 Fahrlässigkeit siehe Fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt Forderung 156 20 Form der Versicherung 156 2 ff Freibeweis 156 11 freiwillige Gerichtsbarkeit 156 13 Insolvenzverfahren 156 24 Istvermögen 156 20 Konkurrenzen 156 28 Mittäterschaft 156 27 Mittelbare Täterschaft 156 27 mündlich 156 4 Name, falscher 156 18 Optionsrechte 156 20 Rechtstatsachen 156 22 schriftlich 156 4

Sachregister Spontanäußerung 156 17 Strafverfahren 156 11 Subjektiver Tatbestand 156 26 Teilnahme 156 27 Verleitung zur Falschaussage siehe dort Vermögen 156 19 ff Versicherung nach § 807 ZPO 156 19 ff Versuch der Anstiftung siehe Versuch der Anstiftung zur Falschaussage Verwaltung, öffentliche 156 14 Wesen und Bedeutung 156 1 Zivilprozess 156 12 Falschgeld Inverkehrbringen von siehe Inverkehrbringen von Falschgeld Falschheit Begriff, Aussagedelikte Vor 153 8 ff Falschmünzerei Geldfälschung 146 6 ff Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks allgemein 152b 1 ff Konkurrenzen 152b 9 Qualifikationsregelung 152b 8 Rechtsfolgen 152b 7 f Subjektiver Tatbestand 152b 5 Tathandlung 152b 4 f Tatobjekte 152b 2 f Versuch und Vorbereitungshandlungen 152b 6 Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln allgemein 152a 1 ff Konkurrenzen 152a 13 Nachmachen oder Verfälschen 152a 7 Rechtsfolgen 152a 12 Rechtsgut 152a 2 Schecks und Wechsel 152a 5 Subjektiver Tatbestand 152 9 Tathandlung 152a 7 ff Tatobjekte 152a 4 Verschaffen, Feilhalten, Überlassen, Gebrauchen 152a 8 Versuch und Vollendung 152a 10 Vorbereitung 152a 11 Zahlungskarten 152a 4 Familienanamnese Verletzung von Privatgeheimnissen 203 39 Familiendelikte allgemein Vor 169 1 ff Beischlaf zwischen Verwandten siehe auch dort Vor 169 17, 22

Blutschande Vor 169 22 Doppelehe siehe auch dort Vor 169 16, 21 Entwicklung Vor 169 1 ff kriminalpolitische Bedeutung Vor 169 18 ff Personenstandsfälschung siehe auch dort Vor 169 13, 18 Schutzgüter und Strafwürdigkeit Vor 169 13 ff Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht siehe auch dort Vor 169 15, 20 Verletzung der Unterhaltspflicht siehe auch dort Vor 169 14, 19 Vernachlässigung eines Kindes Vor 169 20 Familienehre Vor 185 32 f, 37 Familienrecht Verletzung des Briefgeheimnisses 202 35 Familienstand Personenstandsfälschung 169 6 ff Fangbrief Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 38 Faschismus Beleidigung 185 34 Fax Speicher-, Ausspähen von Daten 202a 13 Fehlurteile Verhütung, Verletzung von Privatgeheimnissen 203 139 Feiertage Schutz der, Störung der Religionsausübung 167 7 Feilhalten von falschem Geld 146 20a ff Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 8 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 5 Wertzeichenfälschung 148 11 Feldrügesachen Eidesgleiche Bekräftigungen 155 4 Fernglas Ausspähen von Daten 202a 18 Fernmeldegeheimnis Verletzung des siehe Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses Fernsehen Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 23

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Sachregister Film- und Fotoaufnahmen Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182

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Filmvorführung, öffentliche Verbreitung pornographischer Schriften 184 36 ff Finalzusammenhang Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 56 ff, 80 f Fingerabdruckerkennung Ausspähen von Daten 202a 34 Fopperei Beleidigung 185 27 Fördern Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 2 0 6 54 ff Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger Allgemein 180 1 ff Bestimmen 180 5 0 ff, 62 ff Einschränkung des Tatbestandes, eigene sexuelle Absichten 180 24 f Erzieherprivileg 180 2 6 ff Freier 180 6 Jugendliche, Straffreiheit 180 39 Kettenbestimmung 180 51 Konkurrenzen 180 4 4 , 61, 69 Normzweck 180 1 ff Personen unter 16 Jahren 180 8 ff Schutzbefohlene 180 62 ff sexuelle Handlungen 180 11 ff sexuelle Handlungen gegen Entgelt 180 45 ff Strafzumessung 180 43, 60, 67 f Subjektiver Tatbestand 180 37 f, 55, 63 Täter 180 8 ff, 45 Täterschaft und Teilnahme 180 39 ff, 56, 64 f Unterlassen 180 23 Verjährung 180 70 Versuch 180 4 2 , 5 7 ff, 66 Vorschubleisten durch Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit 180 19 ff Vorschubleisten durch Vermittlung 180 15 ff, 54 Forderung Falsche Versicherung an Eides Statt 156 2 0 Form Berichtigung einer falschen Aussage 158 7 der Versicherung an Eides Statt 156 2 ff Formalbeleidigung allgemein 192 1 ff Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 34 Formmangel, wesentlicher Wertpapiere 151 6 Forschungsvorhaben Verletzung von Privatgeheimnissen 203 76

1642

Forstrügesachen Eidesgleiche Bekräftigungen 155 4 Fotografie Ausspähen von Daten 202a 15 Beleidigung 185 27 Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 11 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 9 Fotomontage Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 9 Fötus siebe Leibesfrucht Freibeweis Falsche Versicherung an Eides Statt 156 11 Freier Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 6 Freiheitsberaubung und Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 190, 2 5 8 Freikirche Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 82 Freimaurer Störung der Religionsausübung 167 11 Freispruch Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener 189 4 Freiwillige Gerichtsbarkeit Falsche uneidliche Aussage 153 10a Falsche Versicherung an Eides Statt 156 13 Meineid 154 7 Freizeit Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 19, 24 Freundschaft Beleidigung 185 13 Frieden öffentlicher 166 6 ff, 59 ff Störung des 166 63 ff Friedhofsnutzungsrecht Störung einer Bestattungsfeier 167a 18 Friedhofszwang Störung einer Bestattungsfeier 167a 17 Friendfinder Ausspähen von Daten 202a 5 Führungsaufsicht Sexualdelikte 181b 1 Funkverkehr Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 7

Sachregister Funkzelle Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 23 Furcht Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 2 Fürsorgepflicht Begriff 171 5 f Verletzung der siehe Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht Garage Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 15 Garantenstellung Sexueller Missbrauch von Kindern 176 18, 28 f, 112 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes

201 22 Garantiefunktion Fälschung von Zahlungskarten siehe Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks Garten Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 f Gebräuche Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 97 ff Gebrauchen Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 8 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 15, 17 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 23 ff Geburt anonyme 169 10, 27 Gedankeninhalt Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Gefahr des Todes Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 85 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 302 Gefährliches Werkzeug Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 266 ff Gefangene sexueller Missbrauch von

siehe Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen Verletzung des Briefgeheimnisses 202 36 Geheimhaltungsinteresse Verletzung des Briefgeheimnisses 202 10, 21 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 27 f Geheimhaltungspflicht Verletzung des Briefgeheimnisses 202 26 Geheimhaltungswille Abfangen von Daten 202b 2 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 24 ff Geheimnis Begriff 203 19 ff Dritt- 203 39 Fernmelde- 206 23 ff fremdes 203 30 ff Fremdheit des 203 30 gemeinschaftliches 203 30 kaufmännisches 203 21 negatives und positives 203 20 offenes 203 22 Post- 206 19 ff -schütz, postmortaler 203 30, 54 ff Staats- 203 11, 20, 32 Statistik- 203 50 technisches 203 21, 23 Verfügungsbefugnis 203 14 verkörpertes, Verletzung von Privatgeheimnissen 203 19 verratenes 203 22 Verwertung fremder siehe Verwertung fremder Geheimnisse Geheimnisbruch Gewahrsamsbruch 203 19, 26 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 19 ff Geheimschrift Verletzung des Briefgeheimnisses 202 4 Geheimsphäre Verletzung von Privatgeheimnissen 203 4 Geiselnahme und Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 191 Geisteskranke Beleidigung Vor 185 24 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 26 Geistigkeitstheorie Ausspähen von Daten 202a 26 Geistlicher Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 15, 27 Üble Nachrede und Verleumdung 188 3 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 9

1643

Sachregister Geld Begriff 1 4 6 4 Emission, Akt der 1 4 6 4 b eines fremden Währungsgebietes 1 5 2 1 ff Handelsmünzen 1 4 6 4 Krügerrand-Goldmünzen 1 4 6 4 c N a c h m a c h e n von echtem Geld (Falschmünzerei) 1 4 6 6 ff Sondermünzen 1 4 6 4 c Verfälschen von echtem Geld (Münzverfälschung) 1 4 6 11 Verlust der Geldeigenschaft 1 4 6 5 verrufenes 1 4 6 9 Geldfälschung Absicht des Inverkehrbringens 1 4 6 12 ff allgemein Vor 1 4 6 1 ff; 1 4 6 1 ff Bandenmäßiges Handeln 1 4 6 3 3 Einigungsvertrag, Recht des 1 4 6 3 6 erweiterter Verfall und Einziehung ISO 1 ff Fälschung von verrufenem Geld 1 4 6 9 Feilhalten von falschem Geld 1 4 6 2 0 a ff Geld, Begriff 1 4 6 4 f Gewerbsmäßigkeit 1 4 6 3 2 Inverkehrbringen des falschen Geldes 1 4 6 2 3 ff Karlsruher M ü n z s k a n d a l 1 4 6 10 Konkurrenzen 1 4 6 35 Mittäterschaft und Beihilfe 1 4 6 2 9 N a c h m a c h e n von echtem Geld (Falschmünzerei) 1 4 6 6 ff Qualifikationsregelung 1 4 6 31 ff Rücktritt 1 4 6 3 0 Sichverschaffen von falschem Geld 1 4 6 2 0 ff Strafe 1 4 6 3 4 Subjektiver Tatbestand 1 4 6 16, 2 1 , 2 5 Systemnoten und Systemmünzen 1 4 6 7 f Täterschaft und Teilnahme 1 4 6 2 9 zur Täuschung geeignete Ähnlichkeit 1 4 6 6 Verfälschen von echtem Geld (Münzverfälschung) 1 4 6 11 Verhältnis der Tatvarianten zueinander 1 4 6

28

Versuch und Vollendung 1 4 6 2 2 , 2 6 f Vorbereitung

siehe Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen Zwischenhändler, Weitergabe an 1 4 6 2 4 Geldfälschungsdelikte

siehe auch bei den einzelnen

Delikten

allgemein Vor 1 4 6 1 ff Rechtsgut Vor 1 4 6 6 Geldwäsche Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 7 4 Geltungs(wert)mangel allgemein Vor 185 16 f, 2 4 ; 185 2 7 ; 1 8 6 10

1644

elementare menschliche Unzulänglichkeiten Vor 185 17 f; 185 27, 3 4 ; 1 9 4 1 geistiger Defekt Vor 185 17 körperlicher Schaden Vor 185 17 personaler Vor 185 9, 17 Gemälde Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 2 0 1 a 9 Genehmigung Ausspähen von Daten 2 0 2 a 3 8 Genetik Beischlaf zwischen Verwandten 1 7 3 12 Gericht Falsche uneidliche Aussage 153 5 internationales 1 6 2 1 f Meineid 1 5 4 9 Gerichtshilfe Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 7 9 Gerichtskostenmarken Wertzeichenfälschung 1 4 8 2 Gerücht Üble Nachrede 1 8 6 8 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 2 2 Geschäftsgeheimnis Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 2 0 1 1, 9 Verwertung fremder Geheimnisse 2 0 4 3 Geschäftsraum Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 2 0 1 a 15 Geschäftssphäre Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Geschlechtszugehörigkeit Sexualdelikte Vor 174 85 Geschwätzigkeit Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 2 5 Geschwister leibliche 173 19 Geständnis Sexueller M i s s b r a u c h von Kindern 1 7 6 5 4 Gestatten Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 2 0 6 5 4 ff Gesundheitsschädigung Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 1 7 7 2 7 9 ff Sexueller M i s s b r a u c h widerstandsunfähiger Personen 1 7 9 81 Gewahrsamsbruch Ausspähen von Daten 2 0 2 a 2 0 Geheimnisbruch 2 0 3 19, 2 6 Störung der Totenruhe 1 6 8 4 2 ff Gewalt Kraftentfaltung 1 7 7 3 8 , 4 3 , 5 0

Sachregister Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge 178 7 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 30 ff Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften siehe dort Gewaltpornographie allgemein Vor 174 82 Gewebegesetz Transplantationsrecht 168 21 Gewerbebetrieb, eingerichteter und ausgeübter Verletzung von Privatgeheimnissen 203 20 Gewerbsmäßigkeit Geldfälschung 146 32 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 13 Zuhälterei 181c 5 Gewerkschaften Üble Nachrede und Verleumdung 188 3 Gewinnanteilsscheine Wertpapiere 151 3 Gewissensfreiheit Religionsdelikte Vor 166 16 f Gläserner Bürger Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 34 Glaubensfreiheit Religionsdelikte Vor 166 16 f Gleichheitssatz Beleidigung Vor 185 3 Gottesdienst Störung der Religionsausübung 167 9 f, 19 f Gotteslästerung Religionsdelikte Vor 166 18 Großbritannien illegales Abhören in Deutschland 201 38 Gruppendynamik Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 66 Gutgläubigkeit Verleitung zur Falschaussage 160 2 Hacker Ausspähen von Daten 202a 1, 14 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 1, 11, 14 Halterauskunft Verletzung von Privatgeheimnissen 203 48 Handelsmünzen Begriff 146 4 Handy siehe Mobiltelefon Hardware-Sicherungen Ausspähen von Daten 202a 34

Hauptverfahren Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 5 Hausbesuch Verletzung von Privatgeheimnissen 203 40 Haushalt gemeinsamer, Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 13 Hausrecht Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 16 Hehlerei Daten- 202a 41 Heilpraktiker Verletzung von Privatgeheimnissen 203 16 Heilsarmee Störung der Religionsausübung 167 20 Heimerziehung Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 12 Heimlichkeit Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 14 Heizungskeller Störung der Religionsausübung 167 20 Herabwürdigen Üble Nachrede 186 10 Herstellen unbefugtes, Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 19 ff Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 15 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 22 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 5 Hilfsbedürftige sexueller Missbrauch von siehe Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen Hilfspersonal Offenbarungsbefugnisse, Verletzung von Privatgeheimnissen 203 114 ff Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 7 Hippokratischer Eid Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 1 Hirntod Störung der Totenruhe 168 14 f HIV siehe AIDS

1645

Sachregister Hochstapler Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 5 9 Höchstpersönlicher Lebensbereich Verletzung des durch Bildaufnahmen siehe Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen Höflichkeit Verletzung der Vor 185 21 Hoheitsträger Privatrechtsverkehr von, Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 32 Hologramme Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 4a Homosexuelle Handlungen Sexueller Missbrauch von Kindern 176 45 Honorarforderungen Abtretung, Verletzung von Privatgeheimnissen 203 110 Honorarklage Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 133 ff Hören Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 21 Hörfalle Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 21, 25, 34, 42 Hotelzimmer Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 15 IM Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 168 Indiskretionsdelikt Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 2, 17 Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 13 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 6 Individualgutstheorie Falsche Verdächtigung 164 1 Informationelle Selbstbestimmung Ausspähen von Daten 2 0 2 a 6 Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 4 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 24 Inhaber Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 206 14 Inhaberschuldverschreibungen Wertpapiere 151 2 Innehaltungsbeschluss Falsche Verdächtigung 164 35 Insolvenzverfahren Falsche Versicherung an Eides Statt 156 24

1646

Verletzung von Privatgeheimnissen 203 35,

101 Insolvenzverwalter Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 37 Intelligenzquotient Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 36 Interessenkollision Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 17 Internet Beleidigung im Vor 185 3 9 ff Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 7 Verbreitung pornographischer Schriften 184 18 Intimsphäre Sexualdelikte Vor 174 28 ff Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 31 Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 2 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 4, 15 Intoleranz Förderung der Bereitschaft Dritter zur 166 65 Inverkehrbringen Geldfälschung 146 12 ff, 23 ff Wertzeichenfälschung 148 I I a Inverkehrbringen von Falschgeld allgemein 147 1 ff Subjektiver Tatbestand 147 6 Täterschaft und Teilnahme 147 8 Tathandlung 147 2 ff Versuch und Vollendung 147 7 Zwischenhändler, Weitergabe an 147 2 Inzest siehe Beischlaf zwischen Verwandten Irrtum Abfangen von Daten 202b 7, 18 Ausspähen von Daten 202a 37 Beischlaf zwischen Verwandten 173 30 Beleidigungsdelikte 185 2 6 , 37 ff; 186 5, 11; 189 4; 193 31 über Einverständnis, sexuelle Nötigung 177 125 ff Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt 161 15 Personenstandsfälschung 169 32 Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 66 Verletzung der Unterhaltspflicht 170 77 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 3 0 Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 32

Sachregister Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener 189 4 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 31 Jacht Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Journalist Üble Nachrede und Verleumdung 188 2 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 9, 36 Jugendberater Verletzung von Privatgeheimnissen 203 16 Jugendgefährdende Prostitution allgemein 184f 1 ff Einigungsvertrag, Recht des 184f 8 Konkurrenzen 184f 8 Nachgehen der Prostitution 184f 3 f Rechtsgut 184f 1 sittliche Gefährdung 184f 5 f Subjektiver Tatbestand 184f 7 Täterschaft und Teilnahme 184f 8 Tathandlung 184f 2 ff Jugendgerichtshilfe Verletzung von Privatgeheimnissen 203 127 Jugendgruppe, christliche Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 26 Jugendhilfe Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 16 Jugendliche Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 170 39 Missbrauchsdelikte Vor 174 56 ff sexueller Missbrauch von siehe Sexueller Missbrauch von Jugendlichen Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 12 Jugendpornographie allgemein Vor 174 83 Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften siehe dort Jugendschutz Sexualdelikte Vor 174 44 ff, 74 ff Jugendstrafrecht Bekanntgabe der Verurteilung 165 1 Juristische Person als Geheimnisträger 203 31, 100 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 14, 31 f, 100 Justizvollzugsanstalt Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 7

Verletzung von Privatgeheimnissen 203 157 K.O.-Tropfen Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 4 7 Kapelle Störung der Religionsausübung 167 20 Karikatur Beleidigung 185 23 f Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 42 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 9 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 10 Karlsruher Münzskandal Geldfälschung 146 10 Kassenarzt Verletzung von Privatgeheimnissen 203 124 Kastration Verletzung von Privatgeheimnissen 203 29 Kausalzusammenhang Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 56 ff, 80 f Keller Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 15 Kenntnisnahme der Beleidigung 185 10, 12, 19, 26 der üblen Nachrede 186 11 Verletzung des Briefgeheimnisses 202 14 ff, 18 ff, 23 f, 27, 30, 38 der Verunglimpfung 189 3 per Videokamera 185 26 Kernbereich Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 2 f Kettenbestimmung Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 51 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 16 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 45 Keylogger Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 11 Kidnapping Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 42 Kinder Anbieten, Sexueller Missbrauch von Kindern 176 100 ff Aussetzung neugeborener 169 25 Beleidigung Vor 185 24

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Sachregister leibliche oder angenommene, Missbrauch 174 36 ff Missbrauchsdelikte Vor 174 56 ff Schwerer sexueller Missbrauch siehe Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern sexueller Missbrauch von siehe Sexueller Missbrauch von Kindern Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 12 Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 27 Unterschieben von, Personenstandsfälschung 169 13 ff Kindergeld Unterhaltspflicht 170 4 3 Kinderpornographie allgemein Vor 174 81 Sexualdelikte Vor 174 13 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften siehe dort Kiosk Verbreitung pornographischer Schriften 184 23 Kirche alte nichtchristliche 166 85 Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 67, 81 Störung der Religionsausübung 167 8, 18 f Kollektivbezeichnung Beleidigung Vor 185 28 ff Strafantrag 194 1 f Kollusion Ausspähen von Daten 202a 28 Konkurrenzen Abfangen von Daten 202b 21 Ausbeutung von Prostituierten 180a 21 Ausspähen von Daten 202a 4 3 Ausübung der verbotenen Prostitution 184e 7 Beischlaf zwischen Verwandten 173 35 Beleidigung Vor 185 42 ff; 185 4 3 f Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 110 Doppelehe 172 15 Erregung öffentlichen Ärgernisses 183a 10 Exhibitionistische Handlungen 183 14 Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt 161 21 Falsche uneidliche Aussage 153 18 Falsche Verdächtigung 164 34

1648

Falsche Versicherung an Eides Statt 156 28 Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks 152b 9 Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 13 Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 44, 61, 69 Geldfälschung 146 35 Jugendgefährdende Prostitution 184f 8 Meineid 154 22 Personenstandsfälschung 169 37 Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 92 ff Sexualdelikte Vor 174 95 ff Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge 178 18 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 183 ff, 256 ff, 323 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 23 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 30 f, 42 Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 57 Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 48 ff, 81 f Sexueller Missbrauch von Kindern 176 66 f, 120 ff Sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge 176b 12 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 72 ff Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 92 ff Störung der Religionsausübung 167 25 Störung der Totenruhe 168 78 Störung einer Bestattungsfeier 167a 30 Üble Nachrede 186 15 Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 16 Verbreitung pornographischer Schriften 184 54 Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften 184c 16 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 22 Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht 171 24 Verletzung der Unterhaltspflicht 170 83 ff Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 54 Verletzung des Briefgeheimnisses 202 45

Sachregister Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 44 ff Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 91 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 2,

166 Verleumdung 187 6 Verwertung fremder Geheimnisse 204 13 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 32 Wertzeichenfälschung 148 17 Zuhälterei 181a 22 Konsiliararzt Verletzung von Privatgeheimnissen 203 107 Kopftuch muslimische Lehrerin, Religionsdelikte Vor 166 11 Kopie Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, Abspielen 201 15, 18 Kopiersperren Ausspähen von Daten 202a 22, 30 Körper Begriff, Störung der Totenruhe 168 33 ff Körperkonktakt sexuelle Handlungen mit 174 6 ff; 184g 14 ff sexuelle Handlungen ohne 174 40 ff Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 12 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 17 Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 23 Körperliche Misshandlung Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 79 ff Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 297 ff Körperschaft, politische Beleidigung einer, Strafantrag 194 13 Körperschaftsrechte Verleihung, Staatstreue, Religionsdelikte Vor 166 13 Körperverletzung und Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 189, 257 Kraftfahrzeug Sexueller Missbrauch von Kindern 176 38 Kranke Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 5 ff sexueller Missbrauch von 174a 38 ff

Krankenhaus Verletzung von Privatgeheimnissen 203 80 Krankenhauszimmer Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Krankenwagenfah rer Verletzung von Privatgeheimnissen 203 79 Krankheit geistige oder seelische 179 11 f Verhütung, Verletzung von Privatgeheimnissen 203 139 ff Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 32 Krebsregister Verletzung von Privatgeheimnissen 203 119 Kreditgefährdung Verleumdung 187 3 Kreditkarte Ausspähen von Daten 202a 27 Kreuz im Klassenzimmer, Religionsdelikte Vor 166

10 Krieg Beleidigung 185 34 Kriminalität, organisierte siehe Organisierte Kriminalität Kritik sachliche, Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 13 Krügerrand-Goldmünzen Geld, Begriff 146 4c Kundgabe Beleidigung 185 10 ff Begriff 185 12 Beispiele für ehrenrührige 185 33 f ehrenrührige 185 25 ff, 33; 192 1 Erfordernis der Kommunikation 185 10, 21 Erscheinungsformen 185 15 f genereller Maßstab 186 10 der Missachtung 185 15 f, 22 objektiver Sinngehalt der 185 17 ff Sachverhaltskern betreffender Aussagegehalt 187 2 Sinnermittlung bei Werken der Kunst 185 22 ff Täter als Kommunikator 185 10, 20, 23 durch Unterlassen 185 25 f Kunst Definition 166 34 formalisierter Begriff 166 35 Kunstfreiheit 166 36 ff Pornographie, Abgrenzung 184 9 ff und Recht 166 33 Sinnermittlung, Beleidigung 185 22 ff

1649

Sachregister Künstler Üble Nachrede 188 2 Verleumdung 188 2 Künstlerische Ausdrucksform allgemein 185 2 2 ff Auslegungsvorgang 185 2 3 (karikierende/satirische) Einkleidung 185 24 Empfängerhorizont 185 22 f Interpretation durch Gesamtschau 185 22 f Karikatur 185 23; 193 10 Satire 185 2 3 ; 193 10 Stilmittel der Verfremdung 185 2 2 f Verfremdung 193 10 Werke der Kunst 185 2 2 ; 193 8 Kunstwerk strafbarer Aussagegehalt eines 166 33 ff Lallen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 3 Landrat Üble Nachrede und Verleumdung 188 3 Lauschangriff Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 2, 34 Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 3 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 4 Lebensbedarf Verletzung der Unterhaltspflicht 170 58 Lebensbereich, höchstpersönlicher Verletzung des durch Bildaufnahmen

siehe Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen Lebensgestaltung-Ethik-Religion Schulfach, Religionsdelikte Vor 166 12 Lebenspartnerschaft Beleidigung 185 13 Unterhaltsansprüche untereinander 170 19 Lehrer Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 15 Leibesfrucht tote und Teile einer solchen 168 39 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 3 0 Leichenschau Störung der Totenruhe 168 3 ff Leichtfertigkeit Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge 178 4 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 24 Leihbücherei Verbreitung pornographischer Schriften 184 25

1650

Leistungsfähigkeit Herbeiführung der Leistungsunfähigkeit 170 55 des Unterhaltsverpflichteten 170 39 ff Verhinderung der 170 56 Leserbrief Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 36 Lesezirkel Verbreitung pornographischer Schriften 184 25 Leugnen Falsche Verdächtigung 164 6 Liebesakt Geräusche beim, Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 6 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Lückenbüßerfunktion Vor 185 2 Lüge Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 2 0 Lügendetektor Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 3 Manipulation von Tatsachen, Beleidigung 185 16 Maßregel der Besserung und Sicherung Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 9 Mediator Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 35, 63 Medien Missbrauch, Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 2 6 Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste

siehe dort Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 4 Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 2 0 6 13 Medikamente Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 24, 34 Meineid

siehe auch Aussagedelikte allgemein Vor 153 1 ff; 154 1 ff Anstiftung 154 12 f Beihilfe 154 14 Dolmetscher 154 5 Doppelstellung 154 1 Fahrlässigkeit

siehe Fahrlässiger Falscheid falsches Schwören 154 2 ff

Sachregister freiwillige Gerichtsbarkeit 154 7 Gericht oder zuständige Stelle 154 9 Konkurrenzen 154 22 Notstand 154 21 Offenbarungseid 154 8 Parteieid 154 6 Rechtsanwalt 154 19 Sachverständiger 154 4 f Strafe 154 22 Strafprozess 154 16 Täter, Eidesfähigkeit 154 10 f Teilnahme durch konkludentes Verhalten 154 15 f Teilnahme durch Unterlassen 154 17 ff Verhältnis zur Falschen uneidlichen Aussage Vor 153 1 Verleitung zur Falschaussage siehe dort Versuch 154 21 Vorsatz 154 2 0 Wahlfeststellung 154 22 Zeugeneid 154 3 Zivilprozess 154 16a Meinungsäußerungen Beleidigung 185 2 ff, 27 Individualisierbarkeit 185 10, 16 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 4 ff Meinungsfreiheit Beleidigung Vor 185 12 Menschenhandel Sexualdelikte Vor 174 12 Menschenwert Vor 185 11 Menschenwürde Beleidigung Vor 185 4, 19 ff, 38 Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 61 Sexualdelikte Vor 174 28 ff Messe Störung der Religionsausübung 167 9 Mikrofilme Ausspähen von Daten 202a 11 Minderjährige Förderung sexueller Handlungen von siehe Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger Prostituierte Vor 174 69 Sexualdelikte Vor 174 34 ff Unterhaltspflicht gegenüber 170 38 Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 35 Missachtung als Beleidigung 185 1 Missbrauchsdelikte allgemein Vor 174 53 ff Altersgrenzen, starre Vor 174 59 f

Altersstufen des StGB Vor 174 56 ff Einwilligung, Unbeachtlichkeit einer Vor 174 55; 174 3 Erwachsene, zu Lasten von Vor 174 71 ff Kinder und Jugendliche, zu Lasten von Vor 174 56 ff Pornographiedelikte Vor 174 79 ff Verhältnis zu den Nötigungsdelikten Vor 174 53 f Mithöreinrichtungen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 15, 21, 25 Mittäterschaft Falsche Versicherung an Eides Statt 156 2 7 Geldfälschung 146 2 9 Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 73 Sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge 176b 9 Mitteilung machen Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 2 0 6 27 f Mittelbare Täterschaft Falsche Versicherung an Eides Statt 156 2 7 Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 73 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 19 Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 4 2 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 158 Mobiltelefon Entsperrcode, Ausspähen von Daten 2 0 2 a 17, 27 Moral Vor 185 15 Moschee Störung der Religionsausübung 167 19 f Moslem Kopftuch einer Lehrerein, Religionsdelikte Vor 166 11 Münzverfälschung Geldfälschung 146 11 Musiklehrer Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 19 Myspace Ausspähen von Daten 202 5 Nachgehen der Prostitution in Sperrbezirken 184e 2 der Prostitution 184f 3 f Nachmachen von echtem Geld (Falschmünzerei) 146 6 ff Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 7 Wertzeichenfälschung 148 5 ff

1651

Sachregister Nachrede, üble siehe Üble Nachrede Nachrichtenmittler Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 77 Nachtat Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 54 Nachteil Berichtigung einer falschen Aussage 158 11 ff Nachtsichtgerät Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 11 Name Falsche Versicherung an Eides Statt 156 18 Nennung, Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 29 Narkose Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 24 Natürliche Person als Geheimnisträger 203 14 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 14 Nebenfolge Bekanntgabe der Verurteilung 165 1 Nebenräume Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 15 Nebensächlichkeit Aussagedelikte, Ausscheiden von Vor 153 25 ff Nebenstrafe Bekanntgabe der Verurteilung 165 1 Negativ Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 19 Netzwerkadministrator Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 17 Netzwerke Ausspähen von Daten 202a 5 Neugeborenes Personenstandsfälschung 169 25 ff Notar Verletzung von Privatgeheimnissen 203 64, 123 Nötigung Sexualdelikte Vor 174 50 ff sexuelle siehe Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung und Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 192 Notstand Aussagenotstand siehe dort

1652

Meineid 154 21 sexueller, Sexueller Missbrauch von Kindern 176 53 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 40 ff Verletzung von Privatgeheimnissen 203 132 Notwehr Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 40 ff Obduktionsbefund Verletzung von Privatgeheimnissen 203 57 Objektive Bedingung der Strafbarkeit Nichterweislichkeit der Wahrheit 186 12; 190 1 Objektiver Sinngehalt einer Kundgabe allgemein 185 17 ff, 27, 33 Auslegung 185 17, 20 Auslegungsregeln 185 18 (normativer) Empfängerhorizont 185 19 f Erkennbarkeit 185 19 Ermittlung 185 17 in der Erklärung 185 17 objektiver Tatbestand 185 20 subjektiver Tatbestand 185 20, 36 Umstände des Falles 185 21, 33 Objektive Theorie Aussagedelikte, Begriff des Falschen Vor 153 8 ff Offenbaren Verletzung von Privatgeheimnissen 203 18, 41 ff, 52 Offenbarungsbefugnisse Verletzung von Privatgeheimnissen 203 114 ff, 130 ff, 154 Offenbarungseid Meineid 154 8 Offenbarungspflicht Verletzung von Privatgeheimnissen 203 8, 120 ff, 144, 154 Öffentlichkeit Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 7 Öffnen Verletzung des Briefgeheimnisses 202 17 f, 20 Ohnmacht Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 14 Ohr Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, kein Abhörgerät 201 21 Opferschutz 185 8 Optionsrechte Falsche Versicherung an Eides Statt 156 20

Sachregister Oralverkehr Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 26 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 204 Orderschuldverschreibungen Wertpapiere 150 2 Organe Straftatbestände des Transplantationsrechts 168 22 ff Organisierte Kriminalität Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 34 Outsourcing Verletzung von Privatgeheimnissen 203 41, 43 f, 70 PACS Verletzung von Privatgeheimnissen 203 41 Pakete Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 21 Papier Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 4 Partei Aussagenotstand 157 2 Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt 161 8 Meineid 154 6 Passwort Ausspähen von Daten 202a 36 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 7 f, 11 Patent Verletzung von Privatgeheimnissen 203 23 Patentanwalt Verletzung von Privatgeheimnissen 203 66 Verwertung fremder Geheimnisse 204 6 Pauschalurteil Beleidigung Vor 185 32 Pay-TV Ausspähen von Daten 202a 17 Personaler Geltungswert allgemein Vor 185 6, 9 ff, 18, 21, 38; 189 2, 3 Absprache des es Vor 185 37 Geltungs-(Ehr)-mangel Vor 185 14, 16; 186 2 Mangel Vor 185 36; 185 1, 25, 27, 29 Maßstäbe Vor 185 15 Minderung 185 27 Pflichterfüllung Vor 185 13 verdienter 185 17 Vorwerfbarkeit Vor 185 14 Personalvertretung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 73

Personengemeinschaft als Ehrträger Vor 185 25 ff Personensorge Beleidigung Vor 185 37 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 11 Personenstandsfälschung allgemein Vor 169 13, 18; 169 1 ff Angabe, falsche 169 18 ff Angriffsgegenstand 169 6 ff Aussetzung eines neugeborenen Kindes 169 25 Babyklappe 169 10, 26 Behörde, zuständige 169 20, 24 Beispiele 169 17, 21, 25 ff Deliktsnatur 169 3 Entstehungsgeschichte 169 1 f Familienstand 169 6 ff Geburt, anonyme 169 10, 27 Irrtum 169 32 Konkurrenzen 169 37 Personenstandsrecht 169 5 Rechtsgut 169 4 Rechtswidrigkeit 169 30 Subjektiver Tatbestand 169 31 Täterschaft und Teilnahme 169 35 Tathandlungen 169 13 ff Unterdrückung 169 23 ff Unterschieben eines Kindes 169 13 ff Verjährung 169 36 Verstorbene, Familienstand der 169 8 Versuch 169 34 Vollendung 169 33 Personwürde allgemein Vor 185 2 f, 7, 24 Beeinträchtigung 185 32 Missachtung 185 1 Persönlichkeit allgemein Vor 185 11 f, 17, 24; 185 28, 29 Missachtung Vor 185 11; 185 1 Verletzung Vor 185 12 Persönlichkeitsrecht, allgemeines siehe Allgemeines Persönlichkeitsrecht Petitionsrecht Falsche Verdächtigung 164 33 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 22 Pflicht ethische Vor 185 18; 185 27 rechtliche Vor 185 18 Verstoß Vor 185 16, 18; 185 27, 34 -Verletzung Vor 185 17 Pflichtenkollision Verletzung von Privatgeheimnissen 203 120 Pflichttheorie Aussagedelikte Vor 153 11

1653

Sachregister Phishing Ausspähen von D a t e n 2 0 2 a 17 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 10 Pietätsgefühl

Prinzip der praktischen Konkordanz

Störung einer Bestattungsfeier 1 6 7 a 4 Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener 189 1 Polaroid

kunstspezifische Gesichtspunkte 193 10 Relevanz aller sich ergebenden Bewertungsfaktoren 1 9 3 17 Vermutung 1 9 3 7, 2 0 Vorrang eines R e c h t s 1 9 3 6 Vorzugstendenz 1 9 3 6 , 7, 17, 2 2 Privatgeheimnis

Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 2 0 1 a 19 Politiker Üble Nachrede und Verleumdung 1 8 8 1 ff Polizei Falsche uneidliche Aussage 1 5 3 6 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 1 7 4 b 6 Polizeifunk Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes

201 20 Polizeirecht Eingriffsbefugnisse, Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 2 0 1 3 6 Pornographie Kinder- 1 7 6 a 61 Missbrauchsdelikte Vor 174 7 9 ff Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 1 7 6 a 61 ff Verbreitung pornographischer Schriften

siehe dort Vorzeigen, Sexueller M i s s b r a u c h von Kindern 1 7 6 9 3 ff Portscanner Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 13 f Post- und Femmeldegeheimnis Verletzung des

siehe Verletzung des Post- und geheimnisses

Fernmelde-

allgemein 1 9 3 6 einzelfallbezogene Gesamtabwägung 1 9 3 6, 7 Gesichtspunkt der reaktiven Verknüpfung 1 9 3 7, 2 5

Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 2 0 1 1 Verletzung von

siehe Verletzung von

Privatgeheimnissen

Privatsphäre Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 2 Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 2 0 1 2 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 4 , 15,

20

Prognose Beleidigung 185 4 Prostituierte Ausbeutung

siehe Ausbeutung von

Prostituierten

Minderjährige Vor 174 6 9 Missbrauchsdelikte Vor 174 7 8 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 1 7 7 156, 206, 245 Prostitution Ausübung der verbotenen Prostitution

siehe dort Begriff 1 8 0 a 4 jugendgefährdende

siehe Jugendgefährdende

Prostitution

Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 3 7 Postmortaler Geheimnisschutz

Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht 171 2 0 Prozessbetrug

Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 3 0 , 5 4 ff Postverkehr

drohender, Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 2 0 1 4 4 Psychologe

Begriff 2 0 6 2 0 Praxisübertragung Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 4 0 , 110 f Presse

Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 9, 6 2 Psychotherapie Sexueller M i s s b r a u c h unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 1 7 4 c 3 2 ff Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 9, 16, 161 ff Publikation

Postbeschlagnahme

Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 2 0 1 a 3 9 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 149 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 2 3

1654

Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 27

Sachregister Verletzung von Privatgeheimnissen 203 42 Publikationsexzess 192 7 f Racheakt Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 244 Raub und Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 192 Raub-Kopie Ausspähen von Daten 202a 22 Raumschaltungen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 15, 21, 25 Rechnungshof Verletzung von Privatgeheimnissen 203 120 Rechtfertigungsgründe Abfangen von Daten 202b 19 Ausspähen von Daten 202a 38 Beischlaf zwischen Verwandten 173 28 Beleidigung 185 14,42 Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 107 Doppelehe 172 9 Ehrennotwehr 185 42 Falsche Verdächtigung 164 33 Notstand siehe dort Personenstandsfälschung 169 30 Störung der Religionsausübung 167 16 Üble Nachrede 186 12 Verletzung der Unterhaltspflicht 170 74 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5, 32 ff Verletzung des Briefgeheimnisses 202 33 ff Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 38 f Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 206 72 ff Verletzung von Privatgeheimnissen 203 92 ff, 119 ff Verleumdung 187 5 Verwertung fremder Geheimnisse 204 10 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 30 Rechtsanwalt Meineid 154 19 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 63 Rechtsgut Beleidigung Vor 185 20, 22, 33, 42 f Rechtsmittelverfahren Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 5 Rechtspfleger Falsche uneidliche Aussage 153 6

Rechtspflegetheorie Falsche Verdächtigung 164 1 Rechtstatsachen Falsche Versicherung an Eides Statt 156 22 Rede Sexueller Missbrauch von Kindern 176 93, 97 Regierungsmitglieder Üble Nachrede und Verleumdung 188 3 Reichskirchen tum Ottonisches Vor 166 3 Reinigungskraft Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 17 Reiseschecks Wertpapiere 151 4 Religionsausübung, Störung der siehe Störung der Religionsausübung Religionsdelikte allgemein Vor 166 1 ff Aussagedelikte als Vor 153 4 Begriff Vor 166 1 Entwicklungsgeschichte Vor 166 18 ff Gesetzesänderungen Vor 166 36 ff Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit als Grundlage strafrechtlichen Schutzes Vor 166 16 f Gotteslästerung Vor 166 18 Kopftuch der muslimischen Lehrerin Vor 166 11 Kreuz im Klassenzimmer Vor 166 10 kriminalpolitische Bedeutung Vor 166 32 Kriminologie Vor 166 28 ff Notwendigkeit des Strafschutzes Vor 166 33 ff und Öffentlichkeit Vor 166 31 Reichskirchentum Vor 166 3 Schächten, Ausnahme vom Verbot des Vor 166 14 Schulfach Lebensgestaltung-Ethik-Religion Vor 166 12 Schutzgüter Vor 166 26 soziologische Bezüge Vor 166 27 Staatskirchenrecht Vor 166 3 ff Staatstreue, Verleihung der Körperschaftsrechte Vor 166 13 Systematik Vor 166 22 ff Religionsfreiheit ausufernde Inanspruchnahme der 166 39 und Kunstfreiheit 166 38 Religionsgesellschaft alte nichtchristliche Kirchen 166 85 altkorporierte 166 74 ff anerkannte 166 81 ff Begriff 166 67 ff

1655

Sachregister Beschimpfung von siehe Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen Doppelmitgliedschaft 166 73 formelle Voraussetzungen 166 70 Freikirchen 166 82 Kirchen 166 81 Merkmal, bestimmendes 166 69 missionierende Religionen des Ostens 166 87 nicht anerkannte 166 88 f Parität 166 80 politische Betätigung 166 72 Sekten 166 83 Sondergemeinschaften 166 84 synkretistische Neureligionen 166 86 Verleihung der Körperschaftsrechte 166 78 ff wirtschaftliche Betätigung 166 71 Religionsschutz und Staatsrecht Vor 166 2 Reue, tätige siehe Tätige Reue Richter Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 6 Richtmikrophone Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 21 Risiko, erlaubtes Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 3 Rollen theorie Verletzung von Privatgeheimnissen 203 58 Röntgenaufnahme Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 11 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 29 Rückfallklausel Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 2 ff Rücktritt Geldfälschung 146 30 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 141 ff Sexueller Missbrauch von Kindern 176 36 Versuch der Anstiftung zur Falschaussage 159 5 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 8 ff Wertzeichenfälschung 148 9 Ruf Ehrbegriff Vor 185 6 Rufnummererfassung Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 24

1656

Rüge Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 32 Rundfunk Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste siehe dort Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 23 Sachbeschädigung Verletzung des Briefgeheimnisses 202 18, 45 Sachverständiger Aussageinhalt Vor 153 18 Aussagenotstand 157 1 Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt 161 16 Falsche uneidliche Aussage 153 9 ff Meineid 154 4 f Verletzung von Privatgeheimnissen 203 75, 125 f Satire Beleidigung 185 23 f Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 42 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 10 Scanner Ausspähen von Daten 202a 10 Schächten Ausnahme vom Verbot des, Religionsdelikte Vor 166 14 Schädigungsabsicht Verletzung von Privatgeheimnissen 203 164 Scheck Fälschung von 152a 6 siehe auch Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln Scheckkarte Ausspähen von Daten 202a 26 Scherz 185 27 Schimpfwort Vor 185 17; 185 34; 192 6 Schlafende Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 20 Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 16 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Schmähung, öffentliche Verletzung von Privatgeheimnissen 203 6 Schock Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 16, 24 Schriften Begriff 184a 3

Sachregister Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 46 ff Einwirkung durch, Sexueller Missbrauch von Kindern 176 86 ff Erklärungsinhalt 184 12 Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 61 ff, 68 ff unzüchtige 184 4 Verbreitung pornographischer siehe dort Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer siehe dort Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer siehe dort Schriftstück Verletzung des Briefgeheimnisses 202 4 ff Schufa-Klausel Verletzung von Privatgeheimnissen 203 135 Schuldprinzip 186 4 Schule Verletzung von Privatgeheimnissen 203 138 Schutzbefohlene Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 62 ff sexueller Missbrauch von siehe Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen Schutzlosigkeit Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 98 ff Sch wangerenkonfliktberatung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 9, 14, 16, 68 Schwangerschaft Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 251 uneheliche, Verletzung von Privatgeheimnissen 203 27 Schwangerschaftsabbruch Verletzung der Unterhaltspflicht 170 72 f Schweigen Falsche uneidliche Aussage 153 2 Schweigepflicht Verletzung von Privatgeheimnissen 203 8, 41 f Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern Absicht, die Tat zum Gegenstand einer pornographischen Schrift zu machen 176a 61 ff allgemein 176a 1 ff Auslandsurteil 176a 12 Beihilfe 176a 4 8 Bestimmen 176a 35 Eindringen in den Körper 176a 22 ff

Erfolgsqualifikation 176a 5 0 Flüssigkeiten 176a 28 Gefahr des Todes 176a 85 Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung 176a 38 ff gemeinschaftliche Begehung 176a 32 ff Kinderpornographie 176a 61 Konkurrenzen 176a 92 ff Lebensgefahr, konkrete 176a 85 Menschenwürde und Persönlichkeitsrechte 176a 61 minder schwerer Fall 176a 52 Mittäterschaft 176a 73 Mittelbare Täterschaft 176a 73 Normzweck 176a 2 ff, 22 f, 61 f, 79 objektiver Tatbestand 176a 6 ff, 24 ff, 39 ff, 6 3 ff, 8 0 ff Oralverkehr 176a 26 Qualifikation und Grundtatbestand 176a 1 Rückfallklausel 176a 2 ff Schuld 176a 15 schwere körperliche Misshandlung 176a 79 ff Strafzumessung 176a 18 ff, 51 ff, 78, 90 f Subjektiver Tatbestand 176a 15, 37, 4 4 , 6 7 ff Täterschaft und Teilnahme 176a 16, 45 ff, 73 ff, 87 Unterlassen 176a 48 Unternehmensdelikt, unechtes 176a 77 Verjährung 176a 97 Versuch 176a 17, 4 9 f, 77, 88 f Schwören falsches 154 2 ff Seebestattung Störung der Religionsausübung 167 19 Sekten Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 83 Sektion Störung der Totenruhe 168 3 ff Selbstanzeige Berichtigung einer falschen Aussage 158 10 Selbstbestimmung, informationelle siehe Informationelle Selbstbestimmung Selbstbestimmung, sexuelle Ausnutzung der fehlenden, Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 6 0 ff Sexualdelikte Vor 174 28 ff Selbstmord siehe Suizid Sendungen öffnen von 2 0 6 4 0 f Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 206 35

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Sachregister Serienstraftaten Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 63, 85 ff Seuchen Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 139 Seufzen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 3 Sexualbeleidigung allgemein 185 15, 28 ff, 38 Ansinnen sexuellen Verhaltens 185 2 9 an Geisteskranken 185 2 9 an Kindern 185 2 9 körperliche Misshandlungen 185 15 sexualbezogene Handlung Vor 185 2 4 , 34, 35 ff; 185 28 f, 32 Sexualdelikte Abgrenzung zur Beleidigung 185 2 9 ff allgemein Vor 174 1 ff Angriff auf das Recht zur sexuellen Selbstbestimmung 185 31 Begegnungsdelikte Vor 174 94 Belästigungsdelikte Vor 174 77 Beleidigung durch 185 28 ff und Beleidigung Vor 174 103 Deliktstypen Vor 174 41 ff als eigenhändige Delikte Vor 174 86 ff Einverständnis, faktisches Vor 174 4 6 Einwilligung bei Minderjährigen Vor 174 38 ff Entwicklung Vor 174 1 ff Führungsaufsicht 181b 1 Geschlechtszugehörigkeit Vor 174 85 Intimsphäre Vor 174 28 ff; 185 4 4 Jugendschutznormen Vor 174 44 ff, 74 ff Kinderpornographie Vor 174 13 Konkurrenzen Vor 174 95 ff körperliche Integrität Vor 174 33 Menschenhandel Vor 174 12 Menschenwürde Vor 174 2 8 ff Minderjährige Vor 174 34 ff Missbrauchsdelikte siehe auch dort Vor 174 53 ff Nötigungsdelikte Vor 174 5 0 ff notwendige Teilnahme Vor 174 90 ff Prostituiertenausbeutung Vor 174 78 Rechtsgut Vor 174 27 ff Selbstbestimmung, sexuelle Vor 174 28 ff Sittlichkeit und Moral Vor 174 27 Täterschaft und Teilnahme Vor 174 85 ff Verletzungs- und Gefährdungsdelikte Vor 174 4 7 f

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Sexualität Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 32 Sexuelle Handlung Begriff 184g 1 ff gegen Entgelt 180 45 ff Minderjähriger stehe Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge allgemein 178 1 ff Drohung 178 8 Gewalt 178 7 Kausalzusammenhang 178 3 Konkurrenzen 178 18 Leichtfertigkeit 178 4 Normzweck 178 1 Selbstmord 178 11 Strafzumessung 178 17 Tatbestand 178 2 ff Täterschaft und Teilnahme 178 12 f Versuch 178 14 ff Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung Alkohol, Drogen, K.O.-Tropfen 177 4 7 allgemein 177 1 ff Analverkehr 177 204 Ankündigung von Ohrfeigen und Schlägen 177 73 Ausnutzen einer schutzlosen Lage 177 93 ff Beischlaf 177 201 ff Beisichführen 177 272 ff und Beleidigung 177 193 besonders schwere Fälle 177 194 ff Bewusstlose 177 2 0 Dauergefahr 177 7 7 Dritte, Drohung gegen 177 82 ff Dritte, Gewalt gegen 177 51 ff Dritter 177 7 Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben 177 71 ff einaktiges Delikt in Zwei-Personen-Fällen 177 94 Eindringen in den Körper 177 204 ff Einverständnis 177 2 2 ff, 55, 125 Einwirkung des Täters 177 95 ff Entkleiden 177 11 Erfolgsunrecht 177 147 ff Form der Drohung 177 79 Fortsetzungszusammenhang 177 186 und Freiheitsberaubung 177 190, 258 Gefahr des Todes 177 302 Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung 177 279 ff Gefährliches Werkzeug 177 266 ff

Sachregister Gegenwärtigkeit der Gefahr 177 75 ff und Geiselnahme 177 191 gemeinschaftliche Begehung 177 2 2 3 ff Gewalt 177 30 ff Gewalt, Fallgruppen 177 4 3 ff Griff an die weibliche Brust 177 10 Handlungsunrecht 177 157 ff HIV, Ansteckung 177 251, 281 Irrtum über Einverständnis 177 125 ff Jungfräulichkeit, Verlust der 177 249 Kausal- und Finalzusammenhang 177 56 ff, 80 f Kausalität 177 109 Konkurrenzen 177 183 ff, 256 ff, 323 Körperkontakt 177 12 und Körperverletzung 177 189, 257 Kraftentfaltung 177 38, 43, 50 minder schwerer Fall 177 176 ff, 314 ff Normzweck 177 1 ff nötigen 177 14 ff und Nötigung 177 192 Oralverkehr 177 204 Prostituierte 177 156, 206, 245 Qualifikationen 177 259 ff qualifizierte Nötigungsmittel 177 29 ff Racheakt 177 244 und Raub 177 192 Regelbeispiele 177 194 ff Rücktritt 177 141 ff Sachen, Gewalt gegen 177 51 ff Schlafende 177 20 schutzlos ausgeliefert 177 98 ff Schwangerschaft 177 251 schwere körperliche Misshandlung 177 297 ff Serienstraftaten 177 63, 85 ff sexuelle Handlungen 177 5 ff Strafzumessung 177 146 ff, 246 ff, 253 ff, 312 ff Subjektiver Tatbestand 177 117 ff, 227, 303 Täterschaft und Teilnahme 177 131 ff, 218 ff, 304 ff Tier 177 7 Überraschungsangriffe 177 21 unbenannte besonders schwere Fälle 177 228 ff Unterlassen, Gewalt durch 177 54 Vergewaltigung 177 201 ff verstorbenes Opfer 177 6 Versuch 177 137 ff, 308 ff vis haud ingrata 177 25 ff Vollendung 177 137 ff Waffe 177 49, 164 ff Wiederholungen 177 147, 166 Zungenküsse 177 10, 210

zweiaktige Delikte 177 68 ff Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung allgemein 174b 1 ff Allgemeininteressen 174b 2 Amtsträger 174b 3 Druck auf das Opfer 174b 16 Ermittlungsverfahren 174b 5 Hauptverfahren 174b 5 Hilfspersonal 174b 7 Konkurrenzen 174b 2 3 Maßregel der Besserung und Sicherung, Verfahren zur Anordnung 174b 9 Normzweck 174b 1 f Polizeibeamte 174b 6 Rechtsmittelverfahren 174b 5 Richter 174b 6 Staatsanwälte 174b 6 Strafverfahren 174b 4 ff Strafzumessung 174b 22 Subjektiver Tatbestand 174b 18 Täter 174b 3 ff Täterschaft und Teilnahme 174b 19 f Tathandlung 174b 15 ff Tatsubjekte 174b 14 Täuschung und Zuständigkeitsanmaßung 174b 12 f Verjährung 174b 24 Vermutung 174b 17 Versuch 174b 21 Verwahrung, behördliche 174b 10 f Vollstreckungsverfahren 174b 5, 8 Zwischenverfahren 174b 5 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses allgemein 174c 1 ff ambulant 174c 14 Anvertrautsein 174c 13 ff, 36 ff Behandlung, Definition 174c 11 Beratung, Definition 174c 11 Betreuung, Definition 174c 12 Einwilligung 174c 22 Konkurrenzen 174c 30 f, 42 Körperkontakt 174c 17 Missbrauch von kranken oder behinderten Personen 174c 5 ff Missbrauch von Personen in psychotherapeutischer Behandlung 174c 32 ff Normzweck 174c 1 ff notwendige Teilnahme 174c 26 Psychotherapie 174c 32 ff stationär 174c 14 Strafzumessung 174c 28 f, 42 Subjektiver Tatbestand 174c 24, 41

1659

Sachregister Suchtkranke 174c 2, 8 Täter 174c 10 ff, 32 ff Täterschaft und Teilnahme 174c 25 f, 4 2 Tathandlung 174c 17 ff, 3 9 f Tatsubjekte 174c 5 ff, 32 ff Verjährung 174c 4 3 Vermutung 174c 19 Versuch 174c 27, 4 2 Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen Abschiebehaft 174a 11 allgemein 174a 1 ff Anvertrautsein 174a 17 Ausbildung 174a 14, 2 0 Ausnutzung der Krankheit oder Hilfsbedürftigkeit 174a 4 9 Beaufsichtigung 174a 4 6 Befugnisse und Weisungsrechte 174a 2 7 Beihilfe 174a 33 Betreuung 174a 13, 15, 2 0 , 4 6 Entlassung 174a 4 5 Erziehung 174a 14, 20 gefangene Personen 174a 9 f geistige Schwächen 174a 5 0 Heimerziehung 174a 12 Kinder und Jugendliche 174a 12 Konkurrenzen 174a 5 7 Körperkontakt 174a 2 3 Missbrauch von gefangenen oder verwahrten Personen 174a 8 ff Missbrauch von kranken und hilfsbedürftigen Personen 174a 38 ff Normzweck 174a 1 ff Strafzumessung 174a 35, 5 6 Subjektiver Tatbestand 174a 31, 55 Täter 174a 14 ff, 4 6 ff Täterschaft und Teilnahme 174a 32 f, 56 Tathandlung 174a 22 ff, 4 9 ff Tatsubjekte 174a 8 ff, 38 ff Überwachungspersonal 174a 18 Verjährung 174a 5 8 Versuch 174a 3 4 f, 56 verwahrte Personen 174a 11 ff Vollzugslockerung 174a 10 Sexueller Missbrauch von Jugendlichen allgemein 182 1 ff Altersgrenze, Aufhebung 182 9 Armut in der Herkunftsfamilie 182 2 0 Auffordern 182 13 Ausnutzung der fehlenden Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung 182 6 0 ff Ausnutzung einer Zwangslage 182 15 ff Bestimmen 182 14

1660

Dominanz des Täters 182 65 Do-ut-des-Verhältnis 182 32 Dritte 182 10, 56 gegen Entgelt 182 26 ff, 30 ff Erheblichkeit der sexuellen Handlung 182 12 Ermuntern 182 13 Film- und Fotoaufnahmen 182 2 8 Gruppendynamik 182 66 Konkurrenzen 182 4 8 ff, 81 f Missbrauch 182 25, 3 9 f Normzweck 182 1 ff Strafantrag 182 75 ff Strafzumessung 182 45 ff, 78 ff Subjektiver Tatbestand 182 41 f, 71 f Täter 182 8 f, 27, 54 f Täterschaft und Teilnahme 182 4 3 , 73 Tathandlung 182 11 ff, 28 f, 5 7 ff Tatsubjekte 182 7, 2 6 , 53 Verjährung 182 83 Vermögensvorteil 182 3 0 Versuch 182 4 4 , 74 Sexueller Missbrauch von Kindern Abbildungen 176 93 allgemein 176 1 ff Alter 176 19 ff, 4 8 f Anbieten eines Kindes 176 100 ff Angebot, Versprechen, Verabreden 176 101 ff Beihilfe 176 2 7 ff, 112 Berufsverbot 176 38 besonders schwere Fälle 176 6 0 ff Bestimmen zu sexuellen Handlungen 176 13 ff, 7 9 ff Bestimmung der Tatschwere 176 3 9 ff, 116 ff Darstellung 176 93 Doppelverwertungsverbot 176 41 Dritte 176 12 ff Einwilligung 176 4 f Einwirkung durch Schriften 176 86 ff Erfolgsunrecht 176 39 ff Erheblichkeitsschwelle 176 9 Fortsetzungstaten 176 65 Garantenstellung 176 18, 2 8 f, 112 Geständnis 176 54 Handlungen mit Körperkontakt 176 8 ff Handlungen ohne Körperkontakt 176 74 ff Handlungsunrecht 176 5 0 f homosexuelle Handlungen 176 4 5 Kettenbestimmung 176 16 Konkurrenzen 176 66 ff, 120 ff Kraftfahrzeug 176 38 Normzweck 176 1 ff Notstand, sexueller 176 53 Rede 176 93, 97 Rücktritt 176 36 schuldmindernde Faktoren 176 52 f

Sachregister schwerer siehe Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern Sicherungsverwahrung 176 37 Strafaussetzung zur Bewährung 176 59 Strafrahmen 176 37 f, 114 f Strafzumessung 176 37 ff, 114 ff Subjektiver Tatbestand 176 19 ff, 108 ff Täterschaft und Teilnahme 176 24 ff, 111 f Tathandlung 176 8 ff, 13 ff, 74 ff, 79 ff, 86 ff, 93 ff, 100 ff Tonträger 176 93, 97 Triebstau 176 53 Unterlassen 176 18, 28 f, 112 Verjährung 176 123 Versuch 176 30 ff, 113 Vorzeigen pornographischer Darstellungen 176 93 ff Wahrnehmung durch das Opfer 176 10, 75 ff Sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge allgemein 176b 1 ff Flucht- oder Verteidigungsbemühungen 176b 8 Konkurrenzen 176b 12 Mittäterschaft 176b 9 Normzweck 176b 1 Strafzumessung 176b 11 Suizid 176b 5 Täterschaft und Teilnahme 176b 9 Versuch 176b 10 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen Absehen von Strafe 174 70 f allgemein 174 1 ff Anvertrautsein 174 9 f Arztbesuch 174 25 Ausbildung 174 17 ff Beihilfe 174 51 Betreuung in der Lebensführung 174 20 ff Dienst- oder Arbeitsverhältnis 174 29 Einwilligung, Unbeachtlichkeit einer 174 3 Erziehung 174 11 ff Freizeitbereich 174 19, 24 Geistlicher 174 15, 27 Handlungen mit Körperkontakt 174 6 ff Handlungen ohne Körperkontakt 174 40 ff Haushalt, gemeinsamer 174 13 Jugendgruppe, christliche 174 26 Jugendhilferecht 174 16 Kettenbestimmung 174 45 Kind, leibliches oder angenommenes 174 36 ff Konkurrenzen 174 72 ff Lehrer 174 15 Missbrauch von Abhängigkeit 174 28 ff

Musiklehrer 174 19 Normzweck 174 1 ff Personensorge 174 11 Schutzbefohlener, Handlungen des vor dem Täter 174 42 ff Schutzbefohlener, Handlungen vor dem 174 41 Sporttrainer 174 19 Strafzumessung 174 58 ff, 76 Subjektiver Tatbestand 174 47 ff Täterschaft und Teilnahme 174 50 ff Tennislehrer 174 19 Unterlassen, Beihilfe durch 174 53 Verführung 174 4 Verjährung 174 75 Versuch 174 55 ff Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen Alkohol-, Medikamenten-, oder Drogenkonsum, Narkose 179 24, 34 allgemein 179 1 ff Anklageschrift 179 99 Ausnutzung der Widerstandsunfähigkeit 179 43 ff Beischlaf und ähnliche sexuelle Handlungen 179 79 Bewusstseinsstörung, tiefgreifende 179 13 ff Einwilligung, wirksame 179 47 ff Gefahr des Todes 179 82 Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung 179 81 geistige oder seelische Krankheit oder Behinderung einschließlich Suchtkrankheit 179 11 f gemeinschaftliche Begehung 179 80 geschützte Personen 179 10 ff Intelligenzquotient 179 36 Irrtum 179 66 Kinder 179 27 Konkurrenzen 179 92 ff Missbrauch 179 53 ff Normzweck 179 1 ff Ohnmacht 179 14 Qualifikation 179 79 ff Schlaf 179 16 Schock, schwerer 179 16, 24 Schuldspruch 179 87 schwere körperliche Misshandlung 179 82 sexuelle Handlungen 179 40 ff Strafzumessung 179 74 ff, 88 ff Subjektiver Tatbestand 179 63 ff, 84 Täterschaft und Teilnahme 179 68 f, 85 Tathandlung 179 40 ff, 57 ff mit Todesfolge 179 83 Verjährung und Prozessuales 179 98 f

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Sachregister Versuch und Vollendung 179 70 ff, 86 Widerstandsfähigkeit, eingeschränkte 179 32 ff Widerstandsunfähigkeit 179 28 ff Sicherung Ausspähen von Daten 202a 34 f Sicherungsverwahrung Sexueller Missbrauch von Kindern 176 37 Sich-Kenntnis-Verschaffen Verletzung des Briefgeheimnisses 202 21 f Sichverschaffen von falschem Geld 146 20 ff Wertzeichenfälschung 148 10 Side-Channel-Angriffe Abfangen von Daten 202b 12 Simulant Verletzung von Privatgeheimnissen 203 28, 124 Situationsethik Vor 18S 15 Ehrmangel Vor 185 15 Sittliche Integrität allgemein Vor 185 16 f; 185 34; 194 1 Absprache von Verdiensten Vor 185 16; 185 27 Mangel an 185 27 Sittliche Ordnung Vor 185 15 Skizze Verletzung des Briefgeheimnisses 202 11 Skripturakt Ausspähen von Daten 202a 26 Softwarepiraterie Ausspähen von Daten 202a 30 ff Softwaresicherung Ausspähen von Daten 202a 34 Solarium Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Sonderbedarf Verletzung der Unterhaltspflicht 170 34 Sondergemeinschaft Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 84 Sondermünzen Geld, Begriff 146 4c Sonntag Schutz, Störung der Religionsausübung 167 7 Sorgfaltswidrigkeit 186 4 Sozialadäquanz Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 40, 47 Sozialarbeiter Verletzung von Privatgeheimnissen 203 9, 16, 37, 69 soziale Aufgabe 185 34

1662

soziale Funktion Vor 185 27 soziale Rolle Vor 185 14, 16; 185 34 soziales Ansehen Vor 185 27, 33, 34 sozialer Geltungsanspruch Vor 185 9 ff sozialer Geltungswert allgemein Vor 185 9, 10, 11, 13, 21, 27, 34, 38; 185 12; 189 2 Eigenschaften Vor 185 13 Inhalt Vor 185 13 Leistungen Vor 185 13 Geltungs-(Ehr)-mangel siehe Geltungs (wertjmangel Maßstäbe Vor 185 15 Minderung 185 27 verdienter 185 17 Sozialethik Vor 185 15 Sozialmoral Vor 185 16, 20 f, 23 Sozialgeheimnis Verletzung von Privatgeheimnissen 203 146 Sozialpädagoge Verletzung von Privatgeheimnissen 203 16, 37,69 Sozialschädlichkeit Beischlaf zwischen Verwandten 173 8 Sozialsphäre Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 2 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 4 Sozialverhalten Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht 171 18 Sozialversicherung Beitragsmarken als Wertzeichen 148 2 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 8 Spamfilter Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 86 ff Speicherung Ausspähen von Daten 202a 10 Sperrbezirk Nachgehen der Prostitution 184e 2 Sphärentheorie Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 2 f Spielautomat Ausspähen von Daten 202a 27 Spionage Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 38 Spontanäußerung Falsche Versicherung an Eides Statt 156 17 Sporttrainer Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 19

Sachregister SS-Runenzeichen Beleidigung 18S 34 Staatsanwaltschaft Falsche uneidliche Aussage 153 67 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 6 Staatskirchenrecht Entstehung und Kodifizierung Vor 166 3 ff Entwicklung eines staatlichen und kirchlichen Miteinanders Vor 166 7 Umschreibung Vor 166 8 Weimar, Verfassungskompromiss von Vor 166 5 Staatsrecht und Religionsschutz Vor 166 2 Staatstreue Religionsdelikt Vor 166 13 Stammtischgerede Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 7 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 40 Stasi Verletzung von Privatgeheimnissen 203 146, 168 Statistikgeheimnis Verletzung von Privatgeheimnissen 203 50 Steckbrief Verletzung von Privatgeheimnissen 203 148 Stellvertretung Ausspähen von Daten 202a 28 Sterilisation Verletzung von Privatgeheimnissen 203 29 Steuerzeichen Wertzeichenfälschung 148 2 Stimmerkennung Ausspähen von Daten 202a 34 Störung der Religionsausübung siehe auch Religionsdelikte absichtlich und in grober Weise 167 14 allgemein Vor 166 1 ff; 167 1 ff Angriffsgegenstände 167 8 ff, 18 ff Anthroposophen 167 11 Badehosen 167 13 Behinderung 167 13 Besetzung 167 13 Betreten 167 13 Betsäle 167 20 Brandstiftung 167 13 Dachgeschoss 167 20 Deliktsform 167 4 Demonstrationen, politische 167 9 Drohung 167 13 Eignung zur Friedensstörung 167 15 Freimaurer 167 11 Gottesdienst 167 9 f, 19 f

Hakenkreuz 167 2 3 Heilsarmee 167 20 Heizungskeller 167 20 Kapelle 167 20 Kirche, andere Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung 167 8, 18 Konkurrenzen 167 25 Kulthandlungen, geschützte 167 9 ff Messe 167 9 Moschee 167 19 f Notfall, Vortäuschen eines 167 13 Orte, gewidmete 167 19 ff Rechtsgut 167 5 Rechtswidrigkeit 167 16 Seebestattung 167 19 sexuelle Handlungen 167 23 Sonn- und Feiertage, Schutz der 167 7 Stören 167 12 ff Subjektiver Tatbestand 167 17, 24 Synagoge 167 19 f Tathandlungen 167 12 ff, 22 f Tränengas 167 13 Türme 167 20 Umfang des Strafschutzes 167 2 f Urinieren 167 23 Versammlungsgesetz, Abgrenzung zum 167 6 Verunreinigungen 167 23 Verwüstungen 167 23 Vor- und Nebenräume 167 20 Weltanschauungsfeier 167 11, 21 Windfang 167 20 Störung der Totenruhe allgemein 168 1 ff Angriffsgegenstände 168 33 ff, 54, 58 ff Angriffsrichtung 168 56, 72 Asche eines Verstorbenen 168 40 Aufbahrungsstätte 168 58 f Beisetzungsstätte 168 60 ff Berechtigter 168 48 ff Beschädigen 168 70 beschimpfender Unfug 168 55, 73 Gewahrsam 168 42 ff Gewahrsamsinhaber nach der Bestattung 168 47 Gewahrsamsinhaber vor der Bestattung 168 46 Hakenkreuz 168 56 Kind, totgeborenes 168 34 Konkurrenzen 168 78 Körper eines verstorbenen Menschen 168 33 ff Leibesfrucht, tote und Teile einer solchen 168 39 Rechtfertigungsgründe 168 74 f Rechtsgut 168 2

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Sachregister Reformfragen 168 6 Sektion und Leichenschau 168 3 ff Strafrecht 168 4 Subjektiver Tatbestand 168 76 Täterschaft des Berechtigten 168 57 Tathandlung 168 41 ff, 55 ff, 69 f Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen 168 36 ff Totenfürsorgerecht 168 48 Totengedenkstätte 168 66 ff Transplantationsrecht 168 7 ff siehe auch dort Umfang des Strafschutzes 168 1 unbefugt 168 53 Urinieren 168 56 Versuch 168 77 Wegnahme 168 41 Zerstören 168 69 Zivilrecht 168 5 Störung einer Bestattungsfeier allgemein 167a 1 ff Bestattung 167a 7 ff Bestattungsbräuche 167a 10 ff Bestattungspflicht 167a 19 Bestattungszwang 167a 16 Feier 167a 21 ff Friedensschutz 167a 5 Friedhofsnutzungsrecht 167a 18 Friedhofszwang 167a 17 Gesetzgebungskompetenz 167a 15 Konkurrenzen 167a 30 Persönlichkeitsrecht 167a 4 Pietätsgefühl 167a 4 Recht zur Bestattung 167a 14 Rechtsgut 167a 3 ff Stören 167a 27 f Subjektiver Tatbestand 167a 29 Tathandlung 167a 27 f Tote, Schutz der 167a 3 Umsorgung des Leichnams 167a 20 Strafantrag Abfangen von Daten 202b 22 Ausspähen von Daten 202a 44 Beleidigungsdelikte 194 1 ff Exhibitionistische Handlungen 183 7 Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 75 ff Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 53; 205 1 ff Verletzung des Briefgeheimnisses 202 27, 44; 205 1 ff Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs 205 1 ff Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 47

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Verletzung von Privatgeheimnissen 205 1 ff Strafdrohung Exhibitionistische Handlungen 183 8 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 49 Strafgefangene siehe Gefangene Strafprozess Aussagedelikte Vor 153 20a Meineid 154 16 Straftaten Verhütung, Verletzung von Privatgeheimnissen 203 139 ff Strafverfahren Falsche Versicherung an Eides Statt 156 11 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 4 ff Streetworker Verletzung von Privatgeheimnissen 203 16 StudiVZ Ausspähen von Daten 202a 5 Subjektive Theorie Aussagedelikte, Begriff des Falschen Vor 153 8 ff Subsumtionsirrtum Verletzung von Privatgeheimnissen 203 87 Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 31 Suchtberater Verletzung von Privatgeheimnissen 203 16 Suchtkranke Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 2, 8 Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 11 f Suizid Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge 178 11 Sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge 176b 5 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 140 Supervision Verletzung von Privatgeheimnissen 203 43, 107 Symbole Verletzung des Briefgeheimnisses 202 7, 11 Synagoge Störung der Religionsausübung 167 19 f Syndikusanwalt Verletzung von Privatgeheimnissen 203 35 Synkretistische Neureligionen Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 86

Sachregister

Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 9 Systembetreuer

Übergang zu Meinungsäußerung und Werturteil 185 5 unwahre 185 2 ; 1 9 3 2 4 als Rechtsbegriff 185 9 Tatsachenurteil 185 5 Tätlichkeit

Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 14 Systemmanager

Beleidigung 185 15 Täuschung Geldfälschung 1 4 6 6

Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 3 0 Systemmünzen

Sexueller M i s s b r a u c h unter Ausnutzung einer Amtsstellung 1 7 4 b 12 f Taxifunk

Syntax Ausspähen von Daten 2 0 2 a 7 Systemadministratoren

Geldfälschung 1 4 6 8 Systemnoten Geldfälschung 1 4 6 7 Tagebuch Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 2 0 1 3 Taktlosigkeiten Beleidigung 185 2 7 Täter-Opfer-Ausgleich Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 151 Tätige Reue Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 31 Tatrichter Beleidigung 185 9, 2 0 Tatsachenurteil 185 5 Tatsache allgemein 185 Begriff 185 4 ; Beweisbarkeit geschichtliche innere 185 4

4; 186 9 1 8 6 6 f, 10 185 4 , 7 Existenz 185 4

Manipulation von η 185 16 als Rechtsbegriff 185 9 Üble Nachrede 1 8 6 6 Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 2 0 6 18 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 2 0 Wahrnehmbarkeit 185 4 Tatsachenbehauptungen Beleidigung Vor 185 4 2 ; 185 2 ff, 7, 2 4 Abgrenzung zum Werturteil 185 2 ff, 8 Abgrenzung zur Tatsache 185 2 ggü. Betroffenem Vor 185 4 3 f; 185 3 5 ggü. Drittem Vor 185 4 3 f; 185 1, 2 , 5 Falsche Verdächtigung 164 21 grundrechtlicher Schutz 185 2 in Beziehung auf einen Anderen Vor 185 4 2 ; 185 2 pragmatische Überlegungen 185 8 Prognose als 185 4

Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes

201 20 Teamwork Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 81 Technik Anwendung technischer M i t t e l , Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 19 Fortschritt der, Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 2 0 1 11 Teilnahme Anstiftung

siehe dort Ausbeutung von Prostituierten 1 8 0 a 18 Ausspähen von Daten 2 0 2 a 3 9 ff Ausübung der verbotenen Prostitution 184e 6 Beihilfe

siehe dort Beischlaf zwischen Verwandten 1 7 3 32 Doppelehe 1 7 2 12 Erregung öffentlichen Ärgernisses 1 8 3 a 8 Exhibitionistische Handlungen 183 6 Falsche uneidliche Aussage 153 16 Falsche Versicherung an Eides Statt 1 5 6 2 7 Förderung sexueller Handlungen M i n d e r jähriger 1 8 0 3 9 ff, 5 6 , 6 4 f Geldfälschung 1 4 6 2 9 Inverkehrbringen von Falschgeld 1 4 7 8 Jugendgefährdende Prostitution 1 8 4 f 8 Meineid 1 5 4 12 ff Personenstandsfälschung 1 6 9 35 Schwerer sexueller M i s s b r a u c h von Kindern 1 7 6 a 16, 4 5 ff, 7 3 ff, 8 7 Sexualdelikte Vor 174 8 5 ff Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge 1 7 8 13 Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 1 7 7 131 ff, 2 1 8 ff, 3 0 4 ff Sexueller M i s s b r a u c h unter Ausnutzung einer Amtsstellung 1 7 4 b 19 f Sexueller M i s s b r a u c h unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 1 7 4 c 2 5 f, 4 2

1665

Sachregister Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 32 f, 56 Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 43, 73 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 24 ff, 111 f Sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge 176b 9 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 50 ff Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 68 f, 85 Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 13 f Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste 184d 9 Verbreitung pornographischer Schriften 184 51 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 17 f Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht 171 22 Verletzung der Unterhaltspflicht 170 78 Verletzung des Briefgeheimnisses 202 41 ff Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 90 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 78 ff,158 ff, 165 Versuch der Anstiftung zur Falschaussage 159 4 Zuhälterei 181a 21 Teledienste Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste siehe dort Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 13 Telefonabhörung Abfangen von Daten 202b 1 Telefondatenerfassung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 46 Telefonverkehr Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 7 Telegramm Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 39 Teleobjektiv Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 201 11 Tennislehrer Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 19

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Terrasse Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 15 Terrorurteil Beleidigung 185 34 Testsoftware Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 4, 14 Tier Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 7 Tierpornographie allgemein Vor 174 84 Verbreitung von Schriften siehe Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften Tod Begriff 168 11 Feststellung des 168 13 Hirn- 168 14 f Transplantationsrecht 168 7 ff Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 32 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 54, 84, 86 Zeitpunkt 168 11 ff, 28 Todesfolge Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung mit siehe Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge Sexueller Missbrauch von Kindern mit siehe Sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 83 Todesgefahr Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 85 Toilette Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Tonträger Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 48 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 93, 97 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 14 f Tool Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 12, 17 Tote siehe auch Verstorbene Schutz des, Störung einer Bestattungsfeier 167a 3

Sachregister Totenfürsorgerecht Störung der Totenruhe 168 48 Totengedenkstätte Störung der Totenruhe 168 66 ff Toten ruhe Störung der siehe Störung der Totenruhe Tränengas Störung der Religionsausübung 167 13 Transplantationsrecht allgemein 168 7 ff Auswirkungen im Bereich des materiellen Strafrechts 168 26 ff Gewebegesetz 168 21 Handeltreiben mit Organen 168 22 Todeszeitpunkt 168 11 ff, 28 Transplantationsgesetz, Entwicklung 168 17 ff Voraussetzungen erlaubter postmortaler Organentnahmen 168 9 f Treppenhaus Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 15 Triebstau Sexueller Missbrauch von Kindern 176 53 Trojaner Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 11 Trunkenheit Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Türme Störung der Religionsausübung 167 20 Twittern Ausspähen von Daten 202a 5 Uberlassen Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 8 Verbreitung pornographischer Schriften 184 18 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 22 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 5 Übermaßverbot Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 27 Übermittlung Ausspähen von Daten 202a 10 von Daten 202b 8 ff Überspielen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 17 Übertragung unbefugte, Verletzung des höchstpersönlichen

Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 19 ff versehentliche, Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 7 Übertreibungen Falsche Verdächtigung 164 11 f Überwachungskamera Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 20 Überwindung von Zugangssicherungen 202a 18, 29 ff Üble Nachrede Abgrenzung zu Beleidigung und Verleumdung 186 1, 5, 7, 9 abstraktes Gefährdungsdelikt 186 10 Äußerungsdelikt mit Drittbezug 186 9 allgemein 186 1 ff Anwendungsbereich 186 1 ff Arbeitgeberverbände 188 3 Behaupten 186 1, 7 Beihilfe 188 5 in Beziehung auf einen anderen 186 1, 5 Bundespräsident 188 3 Bundesverfassungsrichter 188 3 Dritter 186 5 Eignung zum Herabwürdigen/Verächtlichmachen 186 10 Geistlicher 188 3 Gerücht 186 8 Gewerkschaften 188 3 Herabwürdigen 186 10 Journalist 188 2 f kompromittierende Sachlage, Schaffen einer 186 7, 9 Konkurrenzen 186 15 Künstler 188 2 Landrat 188 3 öffentlich begangen 186 13; 200 2 gegen Personen des politischen Lebens 188 1 ff qualifizierte 186 13 f Rechtfertigung 186 12 Regierungsmitglieder 188 3 restriktive Auslegung 186 4 als Schutzgesetz 186 12 Strafantrag 194 1 ff Subjektiver Tatbestand 186 11 Tatsache 186 6 Unrechtsgehalt 186 1, 4 Verächtlichmachen 186 10 Verbreiten 186 1, 8 f Wahrheitsbeweis 186 1 f, 11 f; 190 1 ff Wahrnehmung berechtigter Interessen siehe dort Wissenschaftler 188 2

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Sachregister Umgangssprache Vor 185 3 Umkleidekabine Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 17 Unbefugt Störung der Totenruhe 168 53 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 9, 31 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 28, 36 Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 206 31 f Verletzung von Privatgeheimnissen 203 119 Verwertung fremder Geheimnisse 204 10 Unhöflichkeiten Beleidigung 185 27 Unlauterer Wettbewerb Verletzung von Privatgeheimnissen 203 11, 20 Unschuldsvermutung Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 26 Unterbringung Verletzung des Briefgeheimnisses 202 36 Unterdrücken des Personenstandes 169 23 ff Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 44 ff Untergebrachte Verletzung des Briefgeheimnisses 202 36 Unterhalten von Beziehungen Zuhälterei 181a 5, 17 Unterhaltspflicht Arbeitseinkommen 170 42 Art der Unterhaltsgewährung 170 31 ff Bedürftigkeit 170 36 ff zwischen Ehegatten 170 18 Feststellung des Bestehens einer gesetzlichen 170 25 ff gesetzliche 170 15 ff, 65 Kindergeld und Erziehungsgeld 170 4 3 zwischen Lebenspartnern, eingetragene 170 19 Leistungsfähigkeit 170 39 ff Mehrheit von Berechtigten und Verpflichteten 170 29 ff Sonderbedarf 170 34 Verletzung der siehe Verletzung der Unterhaltspflicht Vermögen 170 41 zwischen Verwandten 170 17 Unterhai tsriickstände Verletzung der Unterhaltspflicht 170 23 Unterhaltsverzicht Verletzung der Unterhaltspflicht 170 24

1668

Unterlassen Beleidigung 185 25 f Falsche Verdächtigung 164 14 Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 23 Gewalt durch, sexuelle Nötigung 177 54 Meineid, Teilnahme durch 154 17 ff Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 48 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 18, 28 f, 112 Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht 171 10, 12 Verletzung der Unterhaltspflicht 170 68 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 22 Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 206 29 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 46 Unternehmen Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 203 10 ff Unternehmensgeheimnisse Ausspähen von Daten 202a 2 Unteroffizier Verletzung von Privatgeheimnissen 203 71 Unterschieben eines Kindes 169 13 ff Untersuchung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 112 f Untersuchungsausschuss Aussagedelikte 162 1 f Falsche uneidliche Aussage 153 10a Untersuchungshäftlinge Verletzung des Briefgeheimnisses 202 36 Untreue Ausspähen von Daten 202a 40 Unzucht Begriff 184g 1, 11 Urkunde Wertzeichen als 148 4 Urkundenfälschung Geldfälschungsdelikte als Spezialfälle Vor 146 7 USA illegales Abhören in Deutschland 201 38 Verabreden Sexueller Missbrauch von Kindern 176 101 ff Verächtlichmachen Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 28 Üble Nachrede 186 10

Sachregister Verbotsirrtum Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 30 Verletzung des Briefgeheimnisses 202 32 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 90 f Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 31 Verbreiten Beleidigung 185 1 Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 46 ff, 53 ff einer Bildaufnahme 201a 6 von Schriften 186 13; 187 6; 194 4; 200 2 Üble Nachrede 186 8 f Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 22 Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften allgemein 184a 1 ff Auslandsbezug 184d 11 Einziehung 184a 15 Gefährdungsdelikt, abstraktes 184a 11 Gewalttätigkeit 184a 4 Haftungsprivilegierung nach dem T M G 184a 14 Internet 184a 7 Konkurrenzen 184a 16 öffentlich ausstellen, vorführen oder sonst zugänglich machen 184a 8 Presseinhaltsdelikt 184a 18 Rechtsfolgen 184a 15 Rechtsgut 184a 1 Schriftenbegriff 184a 3 sexuelle Handlungen von Menschen mit Tieren 184a 5 Subjektiver Tatbestand 184a 10 Täterschaft und Teilnahme 184a 13 f Tathandlung 184a 6 ff Verbreiten 184a 6 Verjährung 184a 18 Versuch und Vollendung 184a 12 Weltrechtsprinzip 184a 17 Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste allgemein 184d 1 ff Darbietung 184d 4 Medien- und Teledienste 184d 3 Rechtsgut 184d 1 Rundfunk 184d 2 Strafe und Verjährung 184d 10 Subjektiver Tatbestand 184d 7 Tatbestandsausschluss 184d 6 Täterschaft und Teilnahme 184d 9 Tathandlung 184d 5 Versuch und Vollendung 184d 8

Verbreitung pornographischer Schriften allgemein 184 1 ff Anbieten, Überlassen, Zugänglichmachen 184 17 ff Ausfuhr 184 45 Besitz 184 2 Einigungsvertrag, Recht des 184 55 Einzelhandel 184 2 3 Einziehung und Verfall 184 53 Erklärungsinhalt 184 12 Erzieherprivileg 184 47 Filmvorführung gegen Entgelt, öffentliche 184 36 ff Gebrauchsüberlassung außerhalb von Ladengeschäften 184 27 ff Gelangenlassen an einen anderen 184 35 Indizien für das Vorliegen von Pornographie 184 14 Internet 184 18 Kiosk 184 23 Konkurrenzen 184 54 Kunst und Wissenschaft, Abgrenzung 184 9 ff Leihbüchereien 184 25 Lesezirkel 184 25 Pornographie 184 4 ff Presseinhaltsdelikt 184 34, 44 Rechtsgut 184 1 ff Schrift, unzüchtige 184 4 Schriften 184 16 ff Strafzumessung 184 52 Subjektiver Tatbestand 184 50 Tatbestandsausschluss 184 46 ff Täterschaft und Teilnahme 184 51 Tathandlung 184 15 ff Unternehmen des Ausführens 184 45 Verjährung 184 53 Vermietung, gewerbliche 184 29 Versandhandel 184 30 Vertrieb 184 23 ff Vorbereitung 184 41 ff Weltrechtsprinzip 184 53 Werbung, Verbot 184 31 ff Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften allgemein 184c 1 ff Einziehung und Verfall 184c 15 jugendpornographische Schriften 184c 2 ff Konkurrenzen, Verjährung, Weltrechtsprinzip 184c 16 Rechtsgut 184c 1 Strafrahmen 184c 14 Subjektiver Tatbestand 184c 10 Tathandlung 184c 6 ff Versuch und Vollendung 184c 11

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Sachregister Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften allgemein 184b 1 ff Alter des Kindes 184b 4 Bande 184b 14 Besitz 184b 7 ff Computerdateien 184b 8 Einziehung und Verfall 184b 19 Gewerbsmäßigkeit 184b 13 kinderpornographische Schriften 184b 2 ff Konkurrenzen 184b 22 Rechtsgut 184b 1 Strafrahmen 184b 19 Subjektiver Tatbestand 184b 15 Täterschaft und Teilnahme 184b 17 f Tathandlung 184b 5 ff Verjährung, Weltrechtsprinzip 184b 23 Versuch und Vollendung 184b 16 Verdächtigung, falsche siehe Falsche Verdächtigung Verdachtsberichterstattung Verletzung von Privatgeheimnissen 203 149 Verfall, erweiterter siehe Erweiterter Verfall Verfalltheorie Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 5 Verfälschen von echtem Geld (Münzverfälschung) 146 11 Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 7 Wertzeichenfälschung 148 5 ff Verfassungsschutz Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 37 Verfremdung Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 10 Verfügungsbefugnis über Geheimnis 2 0 3 14 Verführung Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 4 Vergewaltigung siehe Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung Verhalten Beleidigung Vor 185 14, 16, 24 Verhandlung Geheimnis 2 0 3 23, 42 nichtöffentliche 2 0 3 9, 23, 42 Verjährung Ausspähen von Daten 202a 44 Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 109 Doppelehe 172 14

1670

Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 70 Personenstandsfälschung 169 36 Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 97 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 24 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 43 Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 58 Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 83 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 123 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 75 Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 98 Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 18 Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste 184d 10 Verbreitung pornographischer Schriften 184 53 Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften 184c 16 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 23 Verletzung der Unterhaltspflicht 170 81 Verleitung zur Falschaussage allgemein 160 1 ff falsche Aussage 160 4 Gutgläubigkeit des Verleiteten 160 2 Subjektiver Tatbestand 160 8 Verleiten 160 5 f Versuch 160 7 Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht allgemein Vor 169 15, 20; 171 1 ff Entstehungsgeschichte 171 1 f, 5 erhebliche Schädigung, konkrete Gefahr der 171 14 Erziehungspflicht 171 7 Fürsorgepflicht 171 6 gröbliche Verletzung 171 13 Konkurrenzen 171 24 körperliche Entwicklungsschädigung, Gefahr der 171 15 krimineller Lebenswandel, Gefahr des 171 2 0 Prostitution, Gefahr der 171 2 0 psychische Entwicklungsschädigung, Gefahr der 171 16 ff Rechtsfolgen 171 23

Sachregister Rechtsgut 171 3 sittliche Entwicklung 171 17 Sozialverhalten, Entwicklung 171 18 Subjektiver Tatbestand 171 21 Taterfolg 171 14 ff Täterschaft und Teilnahme 171 22 Tathandlung 171 8 ff durch Tun 171 9, 11 durch Unterlassen 171 10, 12 Verletzung der Unterhaltspflicht abstammungsrechtliche Grundlagen 170 25 allgemein Vor 169 14, 19; 170 1 ff Arbeitseinkommen 170 42 Art der Unterhaltsgewährung 170 31 ff Auslandsbezug 170 12 Aussetzung 170 79 Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten 170 36 ff Betreuungsunterhalt 170 32 Beweisvermutung des bürgerlichen Rechts 170 27 bloßes Nichtleisten 170 53 Bundesverfassungsgericht 170 4 DDR, Anwendung auf das Unterhaltsrecht der 170 14 Ehegatten 170 18 Entstehungsgeschichte 170 1 ff Entziehen 170 52 Feststellung des Bestehens einer gesetzlichen 170 25 ff Gefährdung 170 59 ff gesetzliche Unterhaltspflicht 170 15 ff, 65 Herbeiführung der Leistungsunfähigkeit 170 55 Irrtum 170 77 Kindergeld und Erziehungsgeld 170 43 Konkurrenzen 170 83 ff Lebensbedarf 170 58 Lebenspartner, eingetragene 170 19 Leistungsfähigkeit 170 39 ff Leistungsträger, öffentlichrechtliche, Erstattungsansprüche 170 22 Minderjährige 170 38 Rangfolge bei mehreren Unterhaltsberechtigten 170 29 Rechtsanwendung, Probleme der 170 9 Rechtsfolgen 170 80 Rechtsgut 170 7 f Rechtswidrigkeit 170 74 Reihenfolge bei mehreren Unterhaltspflichtigen 170 30 Schutzgesetz 170 11 Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz 170 5 Schwangerschaftsabbruch 170 72 f

Sonderbedarf 170 34 Statusakte, Rechtswirkungen der 170 26 Subjektiver Tatbestand 170 75 f Taterfolg 170 58 ff, 71 ff Täterkreis 170 67 Täterschaft und Teilnahme 170 78 Tathandlung 170 52 ff, 68 ff Tatort 170 64 Unterhaltsrückstände 170 2 3 Unterhaltsverzicht 170 24 Unterlassen, echtes 170 68 Vereitelung der Inanspruchnahme 170 54 Verjährung 170 81 Vermögen 170 41 Vermögensverwaltung, elterliche 170 35 Versäumnisse des Unterhaltsberechtigten 170 57 Verwandte 170 17 Verwerflichkeit des Handelns 170 70 Vorenthalten des Unterhalts 170 69 Wiederaufnahme 170 82 Zusammenhang, innerer 170 61 ff Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes Abhöreinrichtung, illegale 201 38 Abhören 201 9, 21, 24, 33 Abhörgerät 201 15, 21 Abhörgesetz 201 33 Abspielen 201 17 allgemein 201 1 ff Allgemeines Persönlichkeitsrecht 201 1, 28 Amtsdelikt 201 50 Angriff, gegenwärtiger bei Notwehr 201 42 Ankündigung einer Straftat, Aufnahme der 201 44 Anwesender, Aufnahme 201 19 Aufnahmen, rechtmäßige 201 16 Aufnehmen 201 14, 19, 21, 44 Bad Aibling 201 38 Bagatellklausel 201 28 Befugnis 201 12 Beleidigung 201 43 Bericht über den Inhalt 201 17 besonders schwerer Fall 201 1 Bestimmtheitsgrundsatz 201 28, 48 Beweisinteresse 201 44 Bundestagsvorlage 201 4 Bürger, gläserner 201 34 Dauergefahr, Notstand 201 4 3 Deal contra legem 201 30 Dienstsphäre 201 5 Drittverschaffung, zulässige 201 12 Echelon 201 38 Eigenschutz, zumutbarer 201 16 Einverständnis des Belauschten 201 9 ff Einwilligung, mutmaßliche 201 31 f

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Sachregister Einziehung 2 0 1 51 Entstehungsgeschichte 2 0 1 1 Erpressung, Aufnahme durch Opfer 201 4 2 Ersteingriff 2 0 1 24 Esperanto 2 0 1 3 Flüchtigkeit des Wortes 2 0 1 2 Funkverkehr 2 0 1 7 Furcht 2 0 1 2 Garantenstellung 201 2 2 Gebrauchen 2 0 1 15, 17 Gedanken, eigene 2 0 1 4 Gedanken, fremde 2 0 1 4 Gedankeninhalt 201 5 Geisteskrankheit 2 0 1 5 Generalklausel 2 0 1 1 Geräte, Zwischenschaltung 2 0 1 15 geschäftlicher Verkehr 2 0 1 2 Geschäftssphäre 2 0 1 5 Gesetzgebungsmaterialien 201 7 gesprochen 2 0 1 6 Heimlichkeit 201 14 Herrschaft über Grund des Erfolges 2 0 1 2 2 Herstellen 2 0 1 15 Hören 2 0 1 21 Hörfalle 2 0 1 21, 25, 34, 4 2 Indiskretionsdelikt 2 0 1 2, 17 Informationszweck 2 0 1 4 Ingerenzgarantenstellung 2 0 1 2 2 Interessenabwägung 2 0 1 28 Intimsphäre 2 0 1 5 Irrtum 2 0 1 30 Justizvollzugsanstalt 2 0 1 7 Katalogstraftaten 2 0 1 34, 36 Kenntnis 201 2 4 Kidnapping, gegenwärtiger Angriff 201 4 2 Konkurrenzen 201 54 Kopie, Abspielen als Gebrauchmachen 201 15, 18 Kriminalität, staatliche 2 0 1 38 Lallen 201 3 Landesrecht, Eingriffsbefugnisse 2 0 1 36 Lauschangriff, großer und kleiner 2 0 1 2, 34 lex (non) certa 201 28 Liebesakt, Geräusche beim 201 6 Medien, Missbrauch 2 0 1 2 6 Mehrheitsbeschlüsse, fehlendes Einverständnis 2 0 1 10 Mitteilung 2 0 1 17, 2 6 Mittelbare Täterschaft 201 19 Nachtat 201 54 nichtöffentlich 2 0 1 7 f Notwehr, Notstand 2 0 1 39 ff notwehrähnliche L a g e 2 0 1 4 0 , 4 4 f öffentliches Interesse, überragendes 2 0 1 48 Öffentlichkeit 2 0 1 7

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Offizialdelikt bei Amtsträgern 2 0 1 53 Ohr, kein Abhörgerät 2 0 1 21 Opportunitätsprinzip 2 0 1 4 7 organisierte Kriminalität 201 34 Personenkreis, abgrenzbarer 2 0 1 7 Polizeifunk 201 2 0 Polizeirecht, Eingriffsbefugnisse 201 36 Privatsphäre 201 5 Prozessbetrug, drohender 2 0 1 4 4 Publikation 201 2 7 Raumschaltungen, Mithöreinrichtungen 2 0 1

21

Recht am aufgenommenen Wort 201 16 Rechtfertigung 2 0 1 5, 32 ff Rechtsgut 201 2 Rechtsvergleichung 2 0 1 1 Richtmikrophone 201 21 Rufnummererfassung 2 0 1 24 Schlaf 2 0 1 5 Schutzzweck der N o r m 2 0 1 7 Seufzen 2 0 1 3 Sozialadäquanz 201 4 0 , 4 7 Spionage 201 38 Stammtischgerede 201 7 Strafantrag 201 53; 2 0 5 1 ff Strafdrohung 201 4 9 Strafe 201 4 9 f Subjektiver Tatbestand 2 0 1 30 Täter 2 0 1 19 Täterinteresse 2 0 1 4 5 Tathandlungen 2 0 1 13 ff Taxifunk 201 20 technische Auswertung 2 0 1 18 Telefonverkehr 201 7 Tonkonserve 201 14 f Trunkenheit 2 0 1 5 Überspielen 201 17 Übertragung, versehentliche 201 7 Unbefangenheit 2 0 1 2 unbefugt 201 31 Unbefugtheit 201 9, 31 Unmittelbarkeit des Eingriffs 201 2 Unterlassen 201 2 2 Verbotsirrtum 2 0 1 30 Verdächtiger 201 33 Verfahrenseinstellung 2 0 1 4 7 Verfalltheorie 2 0 1 5 Versuch 201 5 2 Vertragsverhandlungen 2 0 1 16 Vertraulichkeit 201 7 Verwertungshandlungen 2 0 1 16 Viktimodogmatik 201 7, 16, 21, 25, 2 7 Vorbereitungshandlungen 201 52 Vorsatz 2 0 1 30 Vortat 201 54

Sachregister Wahrnehmung berechtigter Interessen 201 4 7 Wallraff 201 25 Wanzen 201 18 Weinheimer Tagung 201 1 Weitersagen, bloßes 201 2 Werkzeug, gutgläubiges 201 19 Wille des Sprechers 201 7 Wissen des Belauschten 201 9 Wissen des Opfers, Einverständnis 201 9 ff Wort 201 3, 6, 15 Zielwahlnummernerfassung 201 24 Zugänglich machen 201 13, 15 Zweck des Gesprächs 201 7 Zweiteingriff 201 27 Verletzung des Briefgeheimnisses Abbildungen 202 3, 11 f, 17 Agententätigkeit 202 45 allgemein 202 1 ff Bedingungen 202 27 Behältnis 202 16, 20 f, 31 Beleidigung 185 26 besonderes persönliches Merkmal 202 43 Betreuer 202 35 Brief 202 2, 6, 16 f, 39 Briefumschlag 202 13 f, 17, 30 Daten 202 4, 45 Durchleuchtung 202 19, 21 Ehegatten 202 29, 35 Eigenhändigkeit 202 4 3 Einschränkungen des Schutzes 202 9 f Einwilligung oder Einverständnis 202 38 ff Einwilligung, Inhalt 203 104 Einwilligung, Willensmängel 203 103 Eltern 202 35 E-Mail 202 1 Empfänger 202 25, 28, 39 f Entscheidung des Verschließenden 202 24 ff Entstehungsgeschichte 202 1 Familienrecht 202 35 Fotografie 202 11 Gefangene und Untergebrachte 202 36 Geheimhaltungsinteresse 202 10, 21 Geheimhaltungspflicht 202 26 Geheimschrift 202 4 Insolvenzverwalter 202 37 Irrtum 202 32 Kenntnisnahme 202 14 ff, 18 ff, 2 3 f, 27, 30, 38 Konkurrenzen 202 45 mehraktiges Delikt 202 3, 21, 31, 42 Minderjährige 202 35 Mittelbare Täterschaft 202 42 Offnen 202 17 f, 20 Öffnungsbefugnis 202 25, 33 ff

Postbeschlagnahme 202 37 Privatsphäre 202 2 Rechtfertigung 202 34 ff Rechtsfolgen 202 44 Rechtsgut 202 2 Sachbeschädigung 202 18, 45 Schriftlichkeit 202 4 Schriftstück 202 4 ff Schutzzweck der N o r m 202 10, 14, 21 Sicherung durch Verschluss 202 13 ff Sich-Kenntnis-Verschaffen 202 21 f Skizze 202 11 Strafantrag 202 27, 44; 205 1 ff Strafgefangene 202 36 Subjektiver Tatbestand 202 30 ff Symbole 202 7, 11 Tatbestandsirrtum 202 25, 32, 35 Täter 202 23 ff Täterschaft und Teilnahme 202 41 ff Tatgegenstand 202 3 ff Tathandlung 202 17 ff technische Mittel 202 19 Überprüfung von Postsendungen 202 37 Unterbringung 202 36 Untersuchungshäftlinge 202 36 Verbotsirrtum 202 32 Verfassungsschutz 202 37 Verkörperung eines Gedankens 202 5 ff Verschluss 202 13 ff, 24 Verstorbene 202 27 Viktimodogmatik 202 2, 13 Vormund 202 35 Vorsatz 202 30 ff Zerstören 202 30 Zoll 202 37 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen allgemein 201a 1 ff andere Person 201a 10 ff Anfertigung einer Bildaufnahme 201a 6 Barschel, Uwe 201a 10 Bedeutung der Vorschrift 201a 1 ff Behandlungszimmer, ärztliches 201a 17 Beichtstuhl 201a 17 Bildaufnahme 201a 9 Chat-Räume 201a 32 Computeranimation 201a 9 Duschkabine 201a 17 Einverständnis 201a 22 Einwilligung 201a 38 Einziehung 201a 42 Fotografie 201a 9 Fotomontage 201a 9 Garage 201a 15 Garten 201a 17 f

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Sachregister Gebrauchen oder Zugänglichmachen 201a 2 3 ff gegen Einblick besonders geschützter Raum 201a 17 f Gemälde 201a 9 Geschäfts- oder Diensträume 201a 15 Geschlechtsmerkmale, Nahaufnahmen 201a 11 Hausrecht 201 16 Herstellen oder Übertragen, unbefugtes 201a 19 ff Hotelzimmer 201a 15 Indiskretionsdelikt 201a 27 Intimsphäre 201a 31 Jacht 201a 17 Karikatur 201a 9 Kausalität 201a 34 Keller 201a 15 Konkurrenzen 201a 44 ff Krankenhauszimmer 201a 17 Krankheit 201a 32 Lady Diana 201a 10 Liebesspiel 201a 17 Medien 201a 4 Nebenräume 201a 15 Negativ 201a 19 Otto von Bismarck 201a 10 Polaroid 201a 19 Pressefreiheit 201a 39 Prozessrecht 201a 4 7 f Rechtfertigung 201a 38 f Rechtsfolgen 201a 41 ff Rechtsgut 201a 5 Röntgenaufnahme 201a 11 Schadensersatzanspruch 201a 48 Sexualität 201a 32 Solarium 201a 17 Strafantrag 201a 47; 205 1 ff Subjektiver Tatbestand 201a 35 ff Systematik 201a 6 f Taterfolg 201a 29 ff Tatgegenstand 201a 8 ff Tathandlung 201a 19 ff Terrassen und Balkone 201a 15 Tod 201a 32 Toilette 201a 17 Treppenhaus 201a 15 Überwachungskamera 201a 20 Umkleidekabinen 201a 17 unbefugt 201a 28, 36 Verbreitung einer Bildaufnahme 201a 6 Verfall 201a 4 3 Versuch und Vollendung 201a 40 Videofilm 201a 9 Wohnung 201a 13 ff

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Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Abwägungsbereich Vor 201 2 allgemein Vor 201 1 ff Allgemeines Persönlichkeitsrecht und Sphärentheorie Vor 201 2 f Amtsgeheimnis Vor 201 1 Berufsgeheimnis Vor 201 12 bürgerrechtlicher Schutz Vor 201 5 Caroline von Monaco Vor 201 3 DDR Vor 201 15 Dienstleistungsgesellschaft Vor 201 12 Ehewohnung, Gespräche in der Vor 201 3 Einigungsvertrag, Recht des Vor 201 15 Enthüllungsjournalismus Vor 201 12 Entstehungsgeschichte Vor 201 1 Geschäftsgeheimnis Vor 201 1, 9 Indiskretionsdelikt Vor 201 13 Informationelle Selbstbestimmung Vor 201 4 Intimsphäre Vor 201 2 Kernbereich Vor 201 2 f Kontingenz Vor 201 4 Kriminalstatistik Vor 201 10 Lauschangriff, großer Vor 201 3 Lügendetektor Vor 201 3 Nachtsichtgerät Vor 201 11 Öffentlichkeitssphäre Vor 201 2 Persönlichkeitsschutz, Grenzen Vor 201 14 Privatgeheimnis Vor 201 1 Privatsphäre Vor 201 2 Reformfragen Vor 201 11 ff right to be let alone Vor 201 2 right to privacy Vor 201 2 Schadensersatzanspruch Vor 201 5 Sozialsphäre Vor 201 2 strafrechtlicher Schutz Vor 201 6 ff Strafverfahrensrecht Vor 201 2 Tagebuch Vor 201 3 Täterkreise Vor 201 1, 12 Technik, Fortschritt der Vor 201 11 Teleobjektiv Vor 201 11 Unterlassungsanspruch Vor 201 5 Verfassungsrecht Vor 201 2 viktimodogmatisches Prinzip Vor 201 7 Volkszählung Vor 201 3 Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses allgemein 206 1 ff anvertraute Sendungen 206 37 ff Bekannt werden geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen 206 17 Beschäftigte 206 15 Bundesnetzagentur, Bedienstete 206 60 Eingriff, unbefugter 206 67 ff

Sachregister Eingriffe im Herrschaftsbereich des Empfängers 206 85 Eingriffe in laufende Kommunikationsvorgänge 206 84 Einigungsvertrag, Recht des 206 93 Einwilligung 206 84 ff E-Mail 206 48 E-Mail-Disclaimer 206 8 Entstehungsgeschichte 206 1 f Fangbrief 206 38 Fernmeldegeheimnis 206 23 ff Funkzelle 206 23 Gestatten oder Förderung 206 54 ff Inhaber 206 14 Konkurrenzen 206 91 Mitteilung machen 206 27 f Mitteilungsempfänger 206 30 Nachrichtenmittler 206 77 Offizialdelikt 206 1 Öffnen von Sendungen 206 40 f Pakete 206 21 Postgeheimnis 206 19 ff Postverkehr 206 20 Rechtsgut 206 7 Rechtswidrigkeit 206 72 ff Reinigungskraft 206 17 Sendungen 206 35 Spamfilter und Virenscanning 206 86 ff Strafen und Nebenfolgen 206 92 Subjektiver Tatbestand 206 89 Täterkreis 206 8 ff, 33, 59 ff, 66 Tatgegenstand 206 18 ff, 34 ff Tathandlungen 206 27 ff, 40 ff, 44 ff, 54 ff, 67 ff Tatsachen 206 18 technische Mittel, Anwendung 206 42 f Teilnahme 206 90 Tele- oder Mediendienste 206 13 Telegramm 206 39 Telekommunikation 206 50 unbefugtes Handeln 206 31 f Unterdrücken anvertrauter Sendungen 206 44 ff Unterlassen 206 29 Unternehmen, die geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringen 206 10 ff verschlossen 206 36 Weitergabe, unbefugte 206 65 ff Werturteile 206 18 Zweck 206 3 ff Zweithörer 206 85 Verletzung von Privatgeheimnissen Abbildungen 203 19 Abgeordneter 203 74

Abrechungsbetrug des Kassenarztes 203 124 Abtretung von Honorarforderungen 203 110 AGB 203 118 AIDS 203 16, 139 allgemein 203 1 ff Allgemeines Persönlichkeitsrecht 203 4 Allgemeinheit, Rechtsgüter der 203 136 ff Amtsarzt 203 155 Amtshilfe 203 53, 152 f Amtsträger 2 0 3 71 Amtsverschwiegenheit 203 1, 11 Angehörige, Unterrichtung 203 130 Anonymisierung 203 42 Anstaltsarzt 203 157 Anvertrauensverhältnis 203 24, 34 Anwalts-GmbH 2 0 3 111 Arbeitgeber, neugieriger 203 14 Arzt 203 36, 61, 124, 155 ff Arzt-Patienten-Beziehung als Rechtsgut 203 15 Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, Erfassung für 203 50 f Aufklärungspflicht 203 104 Auflage der Geheimhaltung 2 0 3 24 Aufzeichnungen 203 19 Aussagegenehmigung des Dienstherrn 203 128 Ausschreibungsunterlagen 203 29 Ausschüsse 203 74 Ausspähung 203 22 Auswertungsmonopol 203 7 Bagatellfälle 203 27 Bankgeheimnis 2 0 3 71 Befreiung nach dem Tode des Betroffenen 203 117 Behördenverkehr 203 37, 44, 53, 145 ff Beihilfe 203 76 ff Bekanntgabe, erschlichene 2 0 3 115 Bekanntgabe, öffentliche 203 41 Beratungsdienste 203 67 Bereicherungsabsicht 2 0 3 163 Berufsethos als Rechtsgut 2 0 3 15 berufsfremde Tätigkeit 203 35 Berufsrecht 203 10 Berufsverschwiegenheit 203 1 zur Berufsvorbereitung Tätige 203 83 Beschlagnahmeverbot 2 0 3 9 besonderes persönliches Merkmal 203 160 Bestimmtheitsgrundsatz 2 0 3 4 8 bestimmungsgemäßer Gebrauch 203 44 Betriebsarzt 203 156 Betriebsgeheimnis 203 5, 11 f, 20 ff, 29, 42 Betroffener, Rechtsgüter des 203 143 Bewährungshelfer 203 37 Bewerbungsgespräch 2 0 3 4 0

1675

Sachregister Bloßstellung, öffentliche 2 0 3 6 Bockelmann-Formel 2 0 3 2 2 Bremer Schülerberatung 2 0 3 14 Bürogemeinschaft 2 0 3 109 Computerservice 2 0 3 41, 78, 80, 142 Daten 2 0 3 12, 18, 4 7 Datenschutz 2 0 3 12 Datenschutzgesetz 2 0 3 129 Datenweitergabe 2 0 3 4 7 ff D D R 2 0 3 71, 168 Defloration 2 0 3 2 9 Deliktsaufbau 203 92 denkender G e h o r s a m 2 0 3 17 Disziplinarvorgänge 2 0 3 2 9 Drittgeheimnis 2 0 3 33, 39, 9 9 f Drittgläubigererklärung 2 0 3 75 Drittschutz bei Gefahrpotenzialen 2 0 3 87 Drogenberatung 203 9 Drogenkonsum 203 29 EDV 2 0 3 7 2 Eheberater 2 0 3 9, 16 ehrenamtliche Helfer 2 0 3 82 eidesstattliche Versicherung 2 0 3 2 7 Eigengeheimnis 2 0 3 9 7 f Eigentum 2 0 3 19 Einheit der R e c h t s o r d n u n g 2 0 3 7 2 Einigungsvertrag, Recht des 2 0 3 168 Einsichtnahme 2 0 3 2 2 , 41, 98 Einverständnis 2 0 3 92 ff Einwilligung, allgemein 2 0 3 66, 9 2 ff, 130 Einwilligung, Erklärungsberechtigter 2 0 3 95 ff Einwilligung, F o r m 2 0 3 106 Einwilligung, k o n k l u d e n t e 2 0 3 107 Einwilligung, m u t m a ß l i c h e 2 0 3 130 Einwilligung, Reichweite 2 0 3 108 ff Einwilligung, stillschweigende 2 0 3 107 Einwilligung, U m f a n g 2 0 3 6 7 Einwilligung, Widerruf 2 0 3 105 Einwilligungszuständigkeit 2 0 3 39, 92, 95 f Einzelangaben 2 0 3 47, 4 9 E-Mail 2 0 3 41 Epidemiologie 2 0 3 8 Erbe 2 0 3 7 2 Erbstreitigkeiten 2 0 3 5 6 Erfassung 2 0 3 51 Erlaubnistatbestandsirrtum 2 0 3 88 f, 159 Erziehungsberater 2 0 3 16, 6 7 Europäische Union 2 0 3 71 Factoring 2 0 3 7 0 Fallschilderungen in wissenschaftlichen Publikationen 2 0 3 4 2 Familienanamnese 2 0 3 39 Fehlgehen der Mitteilung an einen Dritten 2 0 3 41

1676

F o r s c h u n g s v o r h a b e n 2 0 3 76 Fremdheit des Geheimnisses 2 0 3 30 funktionale Betrachtung 2 0 3 35, 44 f F u n k t i o n s a u s ü b u n g durch den Täter 2 0 3 35 Funktionseinheit, als zum Wissen berufene 203 43 f G a r a n t e n s o n d e r d e l i k t 2 0 3 4 6 , 58, 158, 160 Gegenstand des Geheimnisses 2 0 3 2 0 geheimer Vorbehalt 2 0 3 38 Geheimhaltungsinteresse 2 0 3 2 7 f Geheimhaltungswille 2 0 3 24 ff Geheimnis, Begriff 2 0 3 19 ff Geheimnis, fremdes 2 0 3 30 ff Geheimnis, gemeinschaftliches 2 0 3 3 0 Geheimnis, interner G e b r a u c h 2 0 3 4 3 Geheimnis, k a u f m ä n n i s c h e s 2 0 3 21 Geheimnis, negatives u n d positives 2 0 3 2 0 Geheimnis, offenes 2 0 3 2 2 Geheimnis, technisches 2 0 3 21, 2 3 Geheimnis, verkörpertes 2 0 3 19 Geheimnis, verratenes 2 0 3 2 2 Geheimnisbruch 2 0 3 18 ff Geheimsphäre 2 0 3 4 Geisteskranke 2 0 3 2 6 Geistlicher 2 0 3 9 Geldwäsche 2 0 3 74 Gemeinfreiheit 2 0 3 25, 55 Gerichtshilfe 2 0 3 7 9 Gerücht 2 0 3 2 2 Geschwätzigkeit, Z e r s t ö r u n g d u r c h 2 0 3 25 G e w a h r s a m s b r u c h 2 0 3 19, 2 6 Gewerbebetrieb 2 0 3 2 0 Halterauskunft 203 48 H a n d e l n gegen Entgelt 2 0 3 162 Hausbesuch des Arztes 2 0 3 4 0 Heilpraktiker 2 0 3 16 Hilfspersonen 2 0 3 43, 7 7 ff H i p p o k r a t i s c h e r Eid 2 0 3 1 Hochstapler 2 0 3 5 9 H o n o r a r k l a g e 2 0 3 133 ff I M 2 0 3 168 Indiskretionsdelikt 2 0 3 6 Individualsphäre 2 0 3 4, 14 f Informationelle Selbstbestimmung 2 0 3 2 4 I n f o r m a t i o n s a u s t a u s c h innerhalb der Verwaltung 2 0 3 150 f Insolvenz 2 0 3 35, 101 Intimsphäre 2 0 3 4 , 15 Journalist 2 0 3 9, 36 Jugendberater 2 0 3 16 Jugendgerichtshilfe 2 0 3 127 juristische Person als Geheimnisträger 2 0 3 14, 31 f, 100 Justizbereich 2 0 3 147 f Justizvollzugsanstalt 2 0 3 157

Sachregister Kassenarzt 2 0 3 124 Kastration 2 0 3 29 Kenntnis, private 2 0 3 38 Kindesmisshandlung 2 0 3 140 K n o w - H o w 2 0 3 21 Kollektivrechtsgut 2 0 3 14 Konkretisierung 2 0 3 4 2 Konkurrenzen 2 0 3 2, 166 Konsiliararzt 2 0 3 107 Kraftfahrer, gefährlicher 2 0 3 140 Krankenhaus 2 0 3 80 Krankenwagenfahrer 2 0 3 79 Krebsregister 2 0 3 119 Landesrecht 2 0 3 13 Lauschangriff, großer 2 0 3 4 Leibesfrucht 2 0 3 3 0 Leserbrief 2 0 3 36 Lüge 2 0 3 2 0 Mediator 2 0 3 35, 63 Missbrauchsabwehr 2 0 3 28 Mitteilung an den Betroffenen 2 0 3 4 3 Mittelbare Täterschaft 2 0 3 158 Nachfolge in eine Vertrauensstellung 2 0 3 4 0 natürliche Person als Geheimnisträger 2 0 3 14 negative Tatbestandsmerkmale 2 0 3 119 N o t a r 2 0 3 64, 123 Notstand 2 0 3 132 Obduktionsbefund 2 0 3 5 7 Offenbaren 2 0 3 18, 41 ff, 5 2 Offenbarung, indirekte 2 0 3 6 2 Offenbarungsbefugnisse 2 0 3 114 ff, 130 ff, 154 Offenbarungspflichten 2 0 3 120 ff, 144, 154 Offenbarungszwänge, faktische 2 0 3 16 öffentliche Aufgabenerfüllung 2 0 3 71 Outsourcing 2 0 3 41, 4 3 f, 7 0 PACS 2 0 3 41 Patent 2 0 3 23 Patentanwalt 2 0 3 66 Pausengespräch zwischen Lehrer und Schüler 203 40 Personalvertretung 203 73 Pflichtenkollision 2 0 3 120 politische Äußerungen 2 0 3 2 0 Pönalisierungsgebot 2 0 3 4 postmortaler Geheimnisschutz 2 0 3 30, 54 ff Praxisübertragung 2 0 3 4 0 , 110 f Presserecht 2 0 3 149 Privatrechtsverkehr von Hoheitsträgern 2 0 3 32 Privatsphäre 2 0 3 4, 15, 2 0 Prozessagenten 2 0 3 16 Psychologe 2 0 3 9, 6 2 psychologischer Test 2 0 3 2 0 Psychotherapeut 2 0 3 9, 16, 161 ff

Publikationen, wissenschaftliche 2 0 3 4 2 Qualifikation 2 0 3 161 ff Rechnungshof 2 0 3 120 Rechtfertigung 2 0 3 119 ff Rechtsanwalt 2 0 3 63 Rechtsgut 2 0 3 14 ff Rechtspolitik 2 0 3 6 Rollentheorie 2 0 3 58 Röntgenaufnahme 2 0 3 29 Sachverständiger 2 0 3 75, 125 f Schädigungsabsicht 2 0 3 164 Schmähung, öffentliche 2 0 3 6 Schufa-Klausel 2 0 3 135 Schule 2 0 3 138 Schwangerenkonfliktberatung 2 0 3 9, 14, 16,

68 Schwangerschaft, uneheliche 2 0 3 2 7 Schweige- und Offenbarungspflicht 2 0 3 8 Schweigepflichtiger 2 0 3 41 f, 116 Seuchen 2 0 3 139 Simulanten 2 0 3 28, 124 Sonderverhältnis 2 0 3 1, 16 Sozialarbeiter 2 0 3 9, 16, 37, 6 9 Sozialgeheimnis 2 0 3 146 Sozialpädagogen 2 0 3 16, 37, 69 Sozialsphäre 2 0 3 4 Sozialversicherung 2 0 3 8 Staatsgeheimnis 2 0 3 11, 2 0 , 32 Stammtischgerede 2 0 3 4 0 Stasi 2 0 3 146, 168 Statistikgeheimnis 2 0 3 5 0 Steckbrief 2 0 3 148 Sterilisation 2 0 3 29 Strafantrag 2 0 5 1 ff Strafgrund 2 0 3 3 ff Strafverfolgung 2 0 3 151 Strafvollzug 2 0 3 157 Streetworker 2 0 3 16 Subjektiver Tatbestand 2 0 3 87 Subsumtionsirrtum 2 0 3 8 7 Suchtberater 2 0 3 16 Suizid 2 0 3 140 Supervision 2 0 3 4 3 , 107 Syndikusanwalt 2 0 3 35 Täterkreis 2 0 3 7, 35, 38, 5 8 , 61, 71 ff Täter-Opfer-Ausgleich 2 0 3 151 Täterschaft und Teilnahme 2 0 3 58 ff Tathandlung 2 0 3 18 ff Tatsache 2 0 3 2 0 Teamwork 2 0 3 81 Teilnahme 2 0 3 158 ff, 165 Telefondatenerfassung 2 0 3 4 6 Tod 2 0 3 54, 8 4 , 86 Tun und Unterlassen, Abgrenzung 2 0 3 4 6 unbefugt 2 0 3 119

1677

Sachregister unlauterer Wettbewerb 2 0 3 11, 2 0 unmündige Betroffene 2 0 3 2 6 Unschuldige, drohende Verurteilung 2 0 3 142 Unteroffizier 2 0 3 71 Untersuchung 2 0 3 112 f Verbotsirrtum 2 0 3 90 f Verbrechenssystematik 2 0 3 92 Verdachtsberichterstattung 2 0 3 149 Verfahrensrecht und internationales Strafrecht 2 0 3 167 Verfassungsrecht 2 0 3 4 f Verfügungsbefugnis 2 0 3 14 Vergessen, Erschaffen eines Geheimnisses durch 2 0 3 2 3 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 2 0 3 4 8 Verhandlung, nichtöffentliche 2 0 3 9, 23, 4 2 Verhandlung, öffentliche und nichtöffentliche 2 0 3 23, 4 2 Verhütung von Krankheiten, Straftaten und Fehlurteilen 2 0 3 139 ff Verleumdungsabwehr 2 0 3 134 Vermögensverwalter 2 0 3 35 Verrat 2 0 3 2, 2 2 Verrechnungsstelle, privatärztliche 2 0 3 70 Versicherungsträger 2 0 3 70 Versuch, untauglicher 2 0 3 41 Verteidiger 2 0 3 65 Vertrauen 2 0 3 39, 41 Vertreter, gesetzlicher 2 0 3 2 6 Vertreterhaftung 2 0 3 158 Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 2 0 3 145 ff Verwertungsmöglichkeit beim Betriebsgeheimnis 2 0 3 4 2 Viktimodogmatik 2 0 3 3, 16 f, 39 f, 50, 59 f, 71, 85, 99, 125 Volkszählungsurteil 2 0 3 150 Vormund 2 0 3 35 Wahrnehmung berechtigter Interessen 2 0 3 131 Werbepsychologen 2 0 3 7 Werturteile 2 0 3 2 0 Wettbewerb 2 0 3 11, 21 Wille, mutmaßlicher 2 0 3 19, 24, 130 Willensmängel 2 0 3 103 Willenstheorie 2 0 3 2 4 Zeitablauf 2 0 3 5 5 Zeuge 2 0 3 128 Zeugnisverweigerungsrecht 2 0 3 9, 128 Zivilrecht 2 0 3 121 f Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts 203 121 ff Zugang des Geheimnisses 2 0 3 34, 41 Zusatztatsachen 2 0 3 126 Zuständigkeit, funktionelle 2 0 3 4 4

1678

Verleumdung Abwehr von, Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 134 allgemein 185 14; 187 1 ff Arbeitgeberverbände 188 3 Bundespräsident 188 3 Bundesverfassungsrichter 188 3 Geistlicher 188 3 Gewerkschaften 188 3 Journalist 188 2 f Konkurrenzen 187 6 Kreditgefährdung, Eignung zur 187 1, 3 Künstler 188 2 Landrat 188 3 öffentlich begangen 187 6 gegen Personen des politischen Lebens 188 1 ff Qualifikation 187 6 Rechtfertigung 187 5 Regierungsmitglieder 188 3 Strafantrag 194 1 ff Subjektiver Tatbestand 187 4 Unwahrheit 187 2 Vermögensgefährdungsdelikt 187 3 Wahrnehmung berechtigter Interessen

siehe dort wider besseres Wissen 187 4 Wissenschaftler 188 2 Vermietung, gewerbliche Verbreitung pornographischer Schriften 184 29 Vermögen Ausspähen von Daten 2 0 2 a 6 Falsche Versicherung an Eides Statt 156 19 ff Unterhaltspflicht 170 41 Vermögensgefährdungsdelikt Verleumdung 187 3 Vermögensstrafe Zuhälterei 181c 1 ff Vermögensverwalter elterlicher 170 35 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 35 Vermögensvorteil Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 30 Zuhälterei 181a 11 Vernehmungsmängel Aussagedelikte Vor 153 2 9 ff Verrat Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 2,

22 Verrechnungsstelle, privatärztliche Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 70 Versammlung allgemein 194 4 ; 2 0 0 2

Sachregister Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 44 Versammlungsgesetz Abgrenzung zum, Störung der Religionsausübung 167 6 Versandhandel Verbreitung pornographischer Schriften 184 30 Verschaffen Ausspähen von Daten 202a 6, 14 f Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 8 Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 22 ff, 30 Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 5 Verschlossen Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses 206 36 Verschluss Verletzung des Briefgeheimnisses 202 13 ff, 24 Verschlüsselungssoftware Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 7 Versicherung, eidesstattliche stehe Eidesstattliche Versicherung Versicherung, falsche an Eides Statt siehe Falsche Versicherung an Eides Statt Versicherungsträger Verletzung von Privatgeheimnissen 203 70 Versprechen Sexueller Missbrauch von Kindern 176 101 ff Verstorbener Familienstand, Personenstandsfälschung 169 8 Verletzung des Briefgeheimnisses 202 27 Verunglimpfung des Andenkens siehe Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener Versuch Abfangen von Daten 202b 20 der Anstiftung zur Falschaussage siehe Versuch der Anstiftung zur Falschaussage Ausspähen von Daten 202a 42 Beleidigung 185 29 Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks 152b 6 Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 10 Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 42, 57 ff, 66

Geldfälschung 146 22, 27 Inverkehrbringen von Falschgeld 147 7 Meineid 154 21 Personenstandsfälschung 169 34 Rücktritt siehe dort Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern 176a 17, 49 f, 77, 88 f Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge 178 14 ff Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 137 ff, 308 ff Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 21 Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 174c 27, 42 Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 174a 34, 56 Sexueller Missbrauch von Jugendlichen 182 44, 74 Sexueller Missbrauch von Kindern 176 30 ff, 113 Sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge 176b 10 Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen 174 55 ff Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen 179 70 ff, 86 Störung der Totenruhe 168 77 Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 12 Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste 184d 8 Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften 184c 11 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 16 Verleitung zur Falschaussage 160 7 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 52 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 40 Verwertung fremder Geheimnisse 204 11 Wertzeichenfälschung 148 9, 15 Zuhälterei 181a 20 Versuch der Anstiftung zur Falschaussage allgemein 159 1 ff Rücktritt 159 5 Teilnahme 159 4 Vorsatz 159 3 Verteidiger siehe Rechtsanwalt

1679

Sachregister

siehe Beischlaf zwischen

Vertragsrecht Ausspähen von Daten 2 0 2 a 2 8 Vertragsverhandlungen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 2 0 1 11 Vertraulichkeit des Wortes

siehe Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes Vertreter, gesetzlicher Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 2 6 Vertretungsmacht Missbrauch der, Ausspähen von Daten 2 0 2 a

28 Vertrieb -skonzept, Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 19 Verbreitung pornographischer Schriften 184 2 3 ff Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener allgemein 1 8 9 1 ff; 1 9 4 9; 1 9 9 7 Äußerungsdelikt 1 8 9 3 als Beleidigungsfall 1 8 9 4 Ehre 189 2 , 5 Freispruch 1 8 9 4 Irrtum 1 8 9 4 Kollektivbezeichnung 189 3 Pietätsgefühl 1 8 9 1 Rechtsgut 1 8 9 1 f Strafantrag 1 9 4 1 ff Subjektiver Tatbestand 1 8 9 4 Theorie des postmortalen Persönlichkeitsschutzes 1 8 9 1 f. Verunglimpfung 189 3 Wahrheitsbeweis 1 8 9 5 ; 1 9 0 1 ff wechselseitig begangene Beleidigungen 1 9 9 7 Verurteilung, B e k a n n t g a b e der

siehe Bekanntgabe

der Verurteilung

Verwahren Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 1 4 9 5 Verwahrte, behördlich sexueller Missbrauch von

siehe Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen Verwahrung, behördliche Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 1 7 4 b 10 f Verwaltung, öffentliche Falsche Versicherung an Eides Statt 1 5 6 14 Verwaltungsgebührenmarken Wertzeichenfälschung 1 4 8 2 Verwandte Beischlaf zwischen

1680

Verwandten

leibliche aufsteigender Linie 1 7 3 18 Unterhaltsansprüche zwischen 1 7 0 17 Verwenden Wertzeichenfälschung 1 4 8 11 Verwerflichkeit Verletzung der Unterhaltspflicht 1 7 0 7 0 Verwertung fremder Geheimnisse allgemein 2 0 4 1 ff Ausnutzung, wirtschaftliche 2 0 4 6 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse 2 0 4 3 Einwilligung 2 0 4 10 Entstehungsgeschichte 2 0 4 1 Gewinnerzielung 2 0 4 8 Insider-Informationen 2 0 4 7 Konkurrenzen 2 0 4 13 Patentanwalt 2 0 4 6 Rechtfertigung 2 0 4 10 Rechtsgut 2 0 4 2 Strafe 2 0 4 12 Subjektiver Tatbestand 2 0 4 9 Täter 2 0 4 4 Tatgegenstand 2 0 4 3 Tathandlung 2 0 4 5 ff unbefugt 2 0 4 10 Versuch 2 0 4 11 Verwerten 2 0 4 5 Verwertungshandlungen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 2 0 1 16 Videofilm Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 2 0 1 a 9 Virenscanning Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 2 0 6 8 6 ff Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 11 vis haud ingrata Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 1 7 7 2 5 ff Volksverhetzung und Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 1 6 6 13 Volkszählung Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Vor 2 0 1 3 Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 1 5 0 Vollstreckungsverfahren Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 1 7 4 b 5, 8 Vollzugslockerung Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen 1 7 4 a 10

Sachregister Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten allgemein 2 0 2 c 1 ff Bestimmtheitsgrundsatz 2 0 2 c 4 Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) 2 0 2 c 14 Chaos Computer Club (CCC) 2 0 2 c 4, 30 Computerprogramme 2 0 2 c 11, 16, 21, 32 Computersabotage 2 0 2 c 3 Convention of Cybercrime 2 0 2 c 14 Datenveränderung 2 0 2 c 3 Dual Use-Programme 2 0 2 c 13 f, 2 0 Einwilligung 2 0 2 c 30 Entschlüsselungssoftware 2 0 2 c 7 Gefährdungsdelikt, abstraktes 2 0 2 c 27 f, 33 Hacker-Tools 2 0 2 c 1, 11, 14 Herstellen 2 0 2 c 22 Individualrechtsschutz 2 0 2 c 2 Keylogger 2 0 2 c 11 Konkurrenzen 2 0 2 c 32 Netzwerkadministrator 202c 17 Passwörter 2 0 2 c 7 f, 11 Phishing 2 0 2 c 10 Portscanner 202c 13 f Programme 2 0 2 c 13 ff, 21, 23 Rechtswidrigkeit 2 0 2 c 30 Schadprogramme 2 0 2 c 20 Sicherheitscodes 2 0 2 c 7, 32 Sicherheitslücken 2 0 2 c 14, 18 Strafrahmen 2 0 2 c 3 Strafverfolgung 2 0 2 c 33 Subjektiver Tatbestand 202c 26 ff Systemadministratoren 2 0 2 c 9 Systembetreuer 2 0 2 c 14 Systemmanager 2 0 2 c 3 0 Tathandlung 2 0 2 c 22 ff Tätige Reue 2 0 2 c 31 Tatobjekte 2 0 2 c 7 ff Tests 2 0 2 c 9 Testsoftware 2 0 2 c 4, 14 Tools 2 0 2 c 12, 17 Trojaner 2 0 2 c 11 Überlassen 2 0 2 c 22 Verbreiten 2 0 2 c 22 Verfügungsgewalt über Daten 202c 2 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 202c 4 Verkaufen 2 0 2 c 24 Verschaffen 2 0 2 c 22 ff, 30 Verschlüsselungssoftware 2 0 2 c 7 Versuchs- und Beihilfehandlungen 202c 5 f Vertriebskonzept 2 0 2 c 19 Viren 2 0 2 c 11 Vorbereitungshandlungen 2 0 2 c 1 ff, 3, 6, 8, 16, 25, 27 Zugänglich machen 2 0 2 c 22

Zugangscode 2 0 2 c 7 Zugangsdaten 2 0 2 c 10 Zugangssicherungen 2 0 2 c 8 Zweck 2 0 2 c 1, 4, 11 ff, 16 ff Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen allgemein 149 1 ff Computerprogramme 149 3 Einigungsvertrag, Recht des 149 12 erweiterter Verfall und Einziehung 150 1 ff Feilhalten 149 5 freiwilliges Aufgeben 149 9 Herstellen 149 5 Hologramme 149 4a Papier 149 4 Rücktritt 149 8 ff Strafe 149 11 Subjektiver Tatbestand 149 6 Tathandlung 149 5 Tatobjekte 149 3 ff Überlassen 149 5 Verhältnis zum Fälschungsdelikt 149 7 Verschaffen 149 5 Verwahren 149 5 Vorrichtungen 149 3 Vorbereitungspflicht Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt 161 9 Vorbringen, tatsächliches Falsche Verdächtigung 164 7 f Vordruck Euroscheck, Fälschung stehe Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks Vorenthalten des Unterhalts 170 69 Vormund Verletzung des Briefgeheimnisses 2 0 2 35 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 35 Vorrichtungen Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen 149 3 Vorschubleisten Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger 180 15 ff, 54 Vorspiegeln ehrenhafter Gesinnung Vor 185 19 Vortat Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 54 Vorzeigen pornographischer Darstellungen, Sexueller Missbrauch von Kindern 176 93 ff

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Sachregister VPN-Übermittlung Abfangen von Daten 202b 8 Waffe Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 49, 264 ff Wahlfeststellung Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen 166 23 Falsche uneidliche Aussage 153 14 Falsche Verdächtigung 164 34 Meineid 154 22 Wahndelikt Aussagenotstand 157 10 Wahrheitsbeweis Anfechtung des Urteils 190 5 Beleidigung 185 41 Beleidigung trotz 192 1 ff Beweisführungslast 190 4 Beweisregeln 190 6 ff Formalbeleidigung 192 9 Freispruch vor Beleidigung 190 8 Grundsatz der Identität des Geschehens 190 2 nachträgliches Erfahren einer bereits bestandenen Tatsachengrundlage 190 3 Problematik 190 2 Strafausschließungsgrund 190 1 durch Strafurteil, allgemein 190 1 ff Tragweite 190 3 Üble Nachrede 186 12 Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener 189 5 Wahrnehmung berechtigter Interessen Abwägung bei Meinungsäußerung 193 4, 17 allgemein 185 13, 34; 186 4, 8; 187 5; 190 5; 193 1 ff Angemessenheit der Interessenwahrnehmung 193 25 ff Anwendungsbereich 193 11 f Anzeigeerstattung 193 22 Ausführung und Verteidigung von Rechten 193 15 f Äußerungen zur 193 17 ff Berechtigung des Interesses 193 18, 20, 30 Berechtigung des Täters 193 19 f Beteiligung mehrerer 193 34 Erlaubnistatbestandsirrtum 193 31 Formalbeleidigung 193 1, 33 Form und Umstände der Äußerung 193 33 Informationsinteresse 193 30 Informationspflicht 193 21 Interessenkollision 193 2, 17 Irrtümer des Täters 193 31

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Kritik, sachliche 193 13 „Legitimierter" (BVerfG) 193 20 Leichtfertigkeit 193 24 Meinungsäußerungen, ehrenrührige 193 4 ff Motivbündelung 193 30 Namensnennung 193 29 offenkundiger Wertungsexzess 193 26, 33 Petitionen 193 22 Presse, Rundfunk, Fernsehen 193 20, 23 Rechtfertigung 185 14; 186 9, 12; 188 6; 189 5; 192 9; 193 1 Rechtsnatur 193 1 Risiko, erlaubtes 193 3 Risiko, situationsabhängiges 193 21 ff Rügen, dienstliche Anzeigen 193 32 Satire und Karikatur 193 10 Subsumtionsirrtum 193 31 tadelnde Urteile über wissenschaftliche und andere Leistungen 193 13 f Übermaßverbot 193 27 Üble Nachrede, Güter- und Interessenabwägung 193 2 f Unschuldsvermutung 193 26 Verbotsirrtum 193 31 Verfremdung 193 10 Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 47 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 131 Verschwiegenheitsverpflichtung 185 14 Wahrheit 193 23 Zweck des Täters 193 30 Wahrnehmungstheorie Aussagedelikte Vor 153 12 Währungsgebiet, fremdes 152 1 ff Wallraff Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 25 Wanzen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 18 Wechsel Fälschung von siehe auch Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 5 Wechselseitig begangene Beleidigungen allgemein 199 1 ff Anwendungsbereich 199 7 auf der Stelle erwidert 199 6 Aufrechnung 199 1 Ermessen des Gerichts 199 7 Ersttäter 199 2 Erweisbarkeit der Gegenbeleidigung 199 4 Erwiderung 199 5 irrender Zweitbeleidiger 199 3

Sachregister psychische Situation 199 1 f psychischer Zusammenhang 199 6 reaktive Verknüpfung 199 1 vermeid barer Irrtum 199 3 Zweittäter 199 2 Wegnahme von Datenträgern 202a 15 Störung der Totenruhe 168 41 Weimar Verfassungskompromiss, Staatskirchenrecht Vor 166 5 Weinheimer Tagung Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 1 Weitergabe eines Schriftstücks 185 16 Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 65 ff Weitersagen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 2 Weltanschauungsfeier Störung der Religionsausübung 167 11, 21 Weltanschauungsvereinigung Begriff und Beispiele 166 90 f Beschimpfung von siehe Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen Störung der Religionsausübung 167 8, 18 Weltrechtsprinzip Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 17 Verbreitung pornographischer Schriften 184 53 Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornographischer Schriften 184c 16 Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften 184b 23 Werbepsychologen Verletzung von Privatgeheimnissen 203 7 Werbung Verbreitung pornographischer Schriften 184 31 ff Werkzeug, gefährliches siehe Gefährliches Werkzeug Wertbewusstsein Vor 185 15 Wertpapiere Aktien 151 3 allgemein 151 1 ff Anschein eines echten 151 5 Anteilscheine 151 3 Formmängel, wesentliche 151 6 eines fremden Währungsgebietes 152 1 ff

Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen 151 2 Reiseschecks 151 4 Tathandlung 151 5 ff Vorsatz 151 7 Zertifikate 151 3 Zins-, Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine 151 3 Wertung ehrenrührige Tatsachenbehauptung 193 27 Spielraum 193 27 -sadäquanz 185 6 Werturteil allgemein Vor 185 42 f; 185 2 f, 6 Beleidigung 185 2 ff als Bestandteil der Tatsachenbehauptung 185 5 Definition 185 3 ehrenrühriges 185 33; 192 5 einseitig 185 7 Missachtung durch 185 1 pragmatische Überlegungen 185 8 als Rechtsbegriff 185 9 substantiiertes 185 7 Tatsachenbasis 185 6 ff Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 206 18 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 7 Wahrheitsbeweis 190 3 Wertungsexzess 185 7 Wertzeichen amtliche 148 2 ff ausländische Zeichen 148 2 Beitragsmarken zur Sozialversicherung 148 2 Briefmarken 148 2 eines fremden Währungsgebietes 152 1 ff Gerichtskostenmarken 148 2 gültige 148 3 Steuerzeichen für Tabaksteuer 148 2 als Urkunde 148 4 Verwaltungsgebührenmarken 148 2 Wertzeichenfälschung Absicht 148 7 f allgemein Vor 146 1 ff; 148 1 ff amtliche Wertzeichen 148 2 ff Einigungsvertrag, Recht des 148 18 Entwertungsvermerk 148 6, 13 erweiterter Verfall und Einziehung 150 1 ff Feilhalten 148 11 Inverkehrbringen 148 I I a Konkurrenzen 148 17 Nachmachen oder Verfälschen 148 5 ff Parallelisierung von Geld- und Wertzeichenfälschung 148 1 a Rücktritt 148 9

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Sachregister Schutzobjekt 148 1 Sichverschaffen 148 10 Subjektiver Tatbestand 148 9, 15 Tathandlung 148 5 ff Versuch und Vollendung 148 9, 15 Verwenden 148 11 Verwenden oder Inverkehrbringen ungültiger Wertzeichen 148 13 Vorbereitung siehe Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen Wettbewerb, unlauterer siehe Unlauterer Wettbewerb Widerruf Berichtigung einer falschen Aussage 158 3 der Einwilligung 203 105 Falsche Verdächtigung 164 25 Widerstandsfähigkeit eingeschränkte 179 32 ff Widerstandsunfähigkeit Begriff 179 28 ff Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen siehe dort Willensbildung Vor 185 25, 33 Willenstheorie Verletzung von Privatgeheimnissen 203 24 Wissenschaft Pornographie, Abgrenzung 184 9 ff tadelnde Urteile über, Wahrnehmung berechtigter Interessen 193 13 f Wissenschaftler Üble Nachrede und Verleumdung 188 2 WLAN Abfangen von Daten 202b 8, 10 Ausspähen von Daten 202a 17, 35 Wohnung Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 13 ff Wohnungsgewährung Ausbeutung von Prostituierten 180a 12 ff Wort Recht am aufgenommenen 201 16 Verletzung der Vertraulichkeit des siehe dort Würde siehe Menschenwürde Zahlungskarten Fälschung von siehe auch Fälschung von Zahlungskarten, Schecks und Wechseln 152a 4 mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks 152b 1 ff

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siehe auch Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks Zeitablauf Verletzung von Privatgeheimnissen 203 55 Zerstören Störung der Totenruhe 168 69 Verletzung des Briefgeheimnisses 202 30 Zertifikate Wertpapiere 151 3 Zession siehe Abtretung Zeuge Aussageinhalt Vor 153 17 Aussagenotstand 157 1 Fahrlässiger Falscheid; fahrlässige falsche Versicherung an Eides Statt 161 6 Falsche uneidliche Aussage 153 9 ff Meineid 154 3 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 128 Zeugnisverweigerungsrecht Berichtigung einer falschen Aussage 158 3 Verletzung von Privatgeheimnissen 203 9, 128 Zielwahlnummernerfassung Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 24 Zinsscheine Wertpapiere 151 3 Zivilprozess Aussagedelikte Vor 153 20 Falsche Versicherung an Eides Statt 156 12 Meineid 154 16a Zoll Verletzung des Briefgeheimnisses 202 37 Zugänglichmachen Verbreitung gewalt- oder tierpornographischer Schriften 184a 8 Verbreitung pornographischer Schriften 184 19 ff Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes 201 13, 15 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen 201a 23 ff, 27 f Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 22 Zugangscode Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 7 Zugangsdaten Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 202c 10 Zugangssicherungen Überwinden von 202a 18, 29 ff

Sachregister Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten 2 0 2 c 8 Zuhälterei allgemein 181a 1 ff und Ausbeutung 181a 2 ff Bandenmäßiges Handeln 181c 4 Bestimmung von Ort, Zeit, Ausmaß oder anderen Umständen 181a 8 Beziehungen 181a 12 Dauer 181a 5 dirigierende 181a 6 ff Ehegatten- 181a 18 Einigungsvertrag, Recht des 181a 23 Förderung der Prostitutionsausübung 181a 13 ff Gewerbsmäßigkeit 181a 16; 181c 5 Konkurrenzen 181a 2 2 Maßnahmen zur Verhinderung der Prostitutionsaufgabe 181a 9 Rechtsgut 181a 1 Subjektiver Tatbestand 181a 19 Täterschaft und Teilnahme 181a 21 Überwachen der Prostitutionsausübung 181a 7

Vermögensstrafe und Erweiterter Verfall 181c 1 ff Vermögensvorteil 181a 11 Versuch und Vollendung 181a 2 0 Zungenkuss Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung 177 10, 210 Zusatztatsachen Verletzung von Privatgeheimnissen 2 0 3 126 Zuständigkeitsanmaßung Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 12 f Zwangslage Ausnutzung einer, Sexueller M i s s b r a u c h von Jugendlichen 182 15 ff Zweithörer Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 2 0 6 85 Zwischenhändler Geldfälschung 146 2 4 Inverkehrbringen von Falschgeld 147 2 Zwischenverfahren Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung 174b 5

Unterhalten von Beziehungen 181a 5, 17

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