Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar: Band 16 §§ 284-305a [13. neu bearb. Aufl.] 9783110490244, 9783110488937

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Großkommentare der Praxis

Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar

Großkommentar 13., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Gabriele Cirener, Henning Radtke, Ruth Rissing-van Saan, Thomas Rönnau, Wilhelm Schluckebier

Sechzehnter Band §§ 284 bis 305a

Bearbeiter: §§ 284–287: Christoph Krehl/René Börner §§ 288–290, 292–297: Bernd Schünemann § 291: Kilian Wegner §§ 298–302: Michael Lindemann §§ 303–305a: Ingke Goeckenjan Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-048893-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049024-4 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-048909-5 Library of Congress Control Number: 2022941385 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2023 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage Dr. Philipp Ambach, Chief, Victim Participation and Reparations, Section Registry, International Criminal Court Gerhard Altvater, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Abteilungsleiter) a.D., Karlsruhe Elisabeth Baier, LL.M., Rechtsanwältin, Berlin Dr. Christoph Barthe, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Richter am Sondergerichtshof für den Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), Karlsruhe/Den Haag Dr. Alexander Baur, Senior Researcher, Justizdirektion Kanton Zürich Dr. Gloria Berghäuser, Akademische Rätin a.Z., Habilitandin an der Friedrich-AlexanderUniversität Erlangen-Nürnberg Dr. René Börner, Professor an der BSP Business & Law School, Berlin, apl. Professor an der Universität Potsdam, Rechtsanwalt, Potsdam Dr. Christian Brand, Universität Konstanz Dr. Dominik Brodowski, LL.M. (UPenn), Universitätsprofessor an der Universität des Saarlandes Dr. Christoph Burchard, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Jens Bülte, Universitätsprofessor an der Universität Mannheim Dr. Tobias Ceffinato, PD, Richter am Amtsgericht Bayreuth Gabriele Cirener, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, Leipzig Dr. Christoph Coen, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. h.c. Gerhard Dannecker, Seniorprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Tobias Engelstätter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Robert Esser, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Julia Gebhard, Deputy Head, Democratization Department, OSZE Büro für Demokratische Institutionen und Menschenrechte (OSZE/ODIHR) Dr. Oliver Harry Gerson, Universität Passau Dr. Ferdinand Gillmeister, Rechtsanwalt, Freiburg, Honorarprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Ingke Goeckenjan, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Luís Greco, LL.M., Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Anette Greger, Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Andreas Grube, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Anette Grünewald, Universitätsprofessorin an der Friedrich-Schiller-Universität Jena Dr. Georg-Friedrich Güntge, Leitender Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft in Schleswig, Honorarprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Michael Heghmanns, Universitätsprofessor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, Vorsitzender Richter am Landgericht Münster Gregor Herb, Vorsitzender Richter am Landgericht Berlin Dr. Mayeul Hiéramente, Rechtsanwalt, Hamburg Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Tatjana Hörnle, Direktorin am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht, Freiburg, Honorarprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Kristian Hohn, Privatdozent an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Jutta Hubrach, Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Florian Jeßberger, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Johannes Koranyi, Richter am Landgericht Bonn Dr. Peter König, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Thomas Körner, Associate Legal Officer, Trial Division, Chambers, International Criminal Court Dr. Ralf Krack, Universitätsprofessor an der Universität Osnabrück Juliane Krause, Richterin am Bayerischen Obersten Landesgericht, Bamberg V https://doi.org/10.1515/9783110490244-201

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage

Dr. Matthias Krauß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Christoph Krehl, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Helena Krüger, Legal Expert, Sondergerichtshof für den Kosovo (Kosovo Specialist Chambers), Den Haag Dr. Matthias Krüger, Universitätsprofessor an der Universität München Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hans Kudlich, Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander-Universität ErlangenNürnberg Dr. Michael Lindemann, Universitätsprofessor an der Universität Bielefeld Dr. Alexander Linke, Richter am Landgericht Köln Kai Lohse, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Manfred Möhrenschlager, Ministerialrat a.D., Bonn Dr. Andreas Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof, Leipzig, Honorarprofessor an der Universität Leipzig Dr. Svenja Münzner, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Lehrbeauftragte an der Justus-Liebig-Universität Gießen Dr. Uwe Murmann, Universitätsprofessor an der Georg-August-Universität Göttingen Dr. Nina Nestler, Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Jens Peglau, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Hamm Dr. Andreas Popp, M.A., Universitätsprofessor an der Universität Konstanz Dr. Henning Radtke, Richter des Bundesverfassungsgerichts, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Leibniz Universität Hannover Dr. Ruth Rissing-van Saan, Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof a.D., Bochum, Honorarprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Henning Rosenau, Universitätsprofessor an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Dr. h.c. Wilhelm Schluckebier, Richter des Bundesverfassungsgerichts a.D., Karlsruhe Dr. Wilhelm Schmidt (†), Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe Dr. Ursula Schneider, Richterin am Bundesgerichtshof a.D., Leipzig Daniel Scholze, Vorsitzender Richter am Landgericht Ravensburg Dr. Dres. h.c. Friedrich-Christian Schroeder, em. Universitätsprofessor an der Universität Regensburg Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, em. Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Jan C. Schuhr, Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Christoph Sowada, em. Universitätsprofessor an der Universität Greifswald Dr. Mark Steinsiek, Ministerialrat, Niedersächsisches Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung Dr. Brian Valerius, Universitätsprofessor an der Universität Passau Dr. Torsten Verrel, Universitätsprofessor an der Universität Bonn Dr. Dr. Dr. h.c. Thomas Vormbaum, Universitätsprofessor i.R. an der Fern-Universität in Hagen Dr. Tonio Walter, Universitätsprofessor an der Universität Regensburg, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Dr. Thomas Weigend, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Jochen Weingarten, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Lienhard Weiß, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Gerhard Werle, Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Stefan Wiedner, Richter am Oberlandesgericht Koblenz Dr. Kilian Wegner, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder) Dr. Gereon Wolters, Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum, Mitglied des Verfassungsgerichtshofes für das Land Nordrhein-Westfalen VI

Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage

Dr. Frank Zieschang, Universitätsprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg Dr. Georg Zimmermann, Vorsitzender Richter am Landgericht Bielefeld Kathrin Zitzelsberger, Universität Passau

VII

Vorwort Der vorliegende Band enthält entsprechend Band 10 der Vorauflage die Kommentierungen des 25. Abschnitts (Strafbarer Eigennutz, §§ 284–297 StGB), dem 26. Abschnitt (Straftaten gegen den Wettbewerb, §§ 298–302 StGB) sowie dem 27. Abschnitt (Sachbeschädigung, §§ 303–305a StGB). Gegenüber der 2008 erschienenen Vorauflage haben sich sowohl Änderungen im Kreis der Bearbeiterinnen und Bearbeiter als auch bei den zu kommentierenden Vorschriften, insbesondere wegen der Einführung der Straftatbestände über die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§§ 299a und 299b StGB), ergeben. Hagen Wolff, der dem Kommentar langjährig als Autor verbunden war, hat die Bearbeitung des Wuchers (§ 291 StGB) und der Sachbeschädigungsdelikte (§§ 303 ff. StGB) – wie bereits die der Brandstiftungsdelikte (dazu Vorwort zu Band 17) – abgegeben. Für die hervorragende, zunächst noch neben dem Vorsitz eines Strafsenats am Oberlandesgericht Celle, bewältigte Arbeit, sei herzlich gedankt. Die Erläuterung der Sachbeschädigungsdelikte hat Ingke Goeckenjan, die des Wuchers Bernd Schünemann übernommen, so dass die Kommentierungen in die Hände von Hochschullehrerinnen bzw. Hochschullehrern übergegangen sind. Hierfür gilt ihnen der Dank ebenso wie dem Strafverteidiger und Hochschullehrer René Börner, der nun zusammen mit Christoph Krehl die §§ 284–287 StGB verantwortet. Großer Dank gilt auch Michael Lindemann, der die Bearbeitung der Straftaten gegen den Wettbewerb (§§ 298–302 StGB) von seinem 2018 verstorbenen Hochschullehrerkollegen Klaus Tiedemann, Mitherausgeber der 12. Auflage dieses Kommentars, übernommen hat. Klaus Tiedemann werden Herausgeber und Verlag stets ein ehrendes Gedenken bewahren, auch aber nicht nur wegen seiner großen Verdienste um den Leipziger Kommentar. Besonders starke Veränderungen gegenüber der Vorauflage haben sich im Bereich der Straftaten gegen den Wettbewerb ergeben. Nachdem der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 29. März 2012 (BGHSt 57, 202 ff.) Kassenärzte nicht als Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB eingeordnet und auch deren Eigenschaft als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne von § 299 StGB verneint hatte, hat der Gesetzgeber, einer Handlungsanregung des Bundesgerichtshofs folgend, mit §§ 299a, 299b StGB im Jahr 2016 zwei Straftatbestände eingeführt, um die vorhandene Strafbarkeitslücke bei korruptiven Verhaltensweisen im Gesundheitswesen zu schließen. Michael Lindemann zeichnet die Entwicklung bis hin zur Einführung dieser Straftatbestände präzise nach und erläutert die neuen Strafvorschriften zur Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen mit äußerster Gründlichkeit und sehr umfassend. Wie bei den Kommentierungen zu den übrigen Vorschriften auch bietet der Band so den Nutzerinnen und Nutzern eine verlässliche Orientierung für die Auslegung und Anwendung der behandelten Straftatbestände. Dementsprechend erfüllt die aktuelle Auflage den Anspruch des Leipziger Kommentars ebenfalls vollumfänglich, eine erschöpfende Darstellung der Entwicklung sowie des aktuellen Stands der Rechtsprechung und der rechtswissenschaftlichen Erkenntnis zu bieten. Wie auch in den übrigen Bänden dieser Auflage finden sich eine solche Bearbeitungstiefe und -breite an anderer Stelle nicht. Der Band weist den Bearbeitungsstand von August 2022 auf, teilweise konnten auch noch danach eingetretene aktuelle Entwicklungen berücksichtigt werden. Karlsruhe, im März 2023

IX https://doi.org/10.1515/9783110490244-202

Henning Radtke

Inhaltsverzeichnis Verzeichnis der Bearbeiter der 13. Auflage Vorwort IX Abkürzungsverzeichnis XIII Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

V

XXXVII

Strafgesetzbuch BESONDERER TEIL FÜNFUNDZWANZIGSTER ABSCHNITT Strafbarer Eigennutz Vorbemerkungen zu den §§ 284 ff. 1 § 284 Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels 42 § 285 Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 88 § 286 Einziehung 95 Vorbemerkungen zu § 287 98 § 287 Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung 122 § 288 Vereiteln der Zwangsvollstreckung 152 § 289 Pfandkehr 180 § 290 Unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 194 § 291 Wucher 198 § 292 Jagdwilderei 255 § 293 Fischwilderei 301 § 294 Strafantrag 310 § 295 Einziehung 313 § 296 (weggefallen) 320 § 297 Gefährdung von Schiffen, Kraft- und Luftfahrzeugen durch Bannware 320 SECHSUNDZWANZIGSTER ABSCHNITT Straftaten gegen den Wettbewerb Vorbemerkungen zu den §§ 298 ff. 333 § 298 Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen 343 § 299 Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr 390 § 299a Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 460 § 299b Bestechung im Gesundheitswesen 516 § 300 Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und im Gesundheitswesen 522 § 301 Strafantrag 527 § 302 (weggefallen) 533 SIEBENUNDZWANZIGSTER ABSCHNITT Sachbeschädigung § 303 Sachbeschädigung 534 § 303a Datenveränderung 566 § 303b Computersabotage 591 § 303c Strafantrag 610

XI

Inhaltsverzeichnis

§ 304 Gemeinschädliche Sachbeschädigung 616 § 305 Zerstörung von Bauwerken 629 § 305a Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 635 Sachregister

645

XII

Abkürzungsverzeichnis AA a.A. a.a.O. Abb. AbfG AbfVerbrG Abg. AbgO abgedr. Abk. abl. ABl. ABl.EU ABl.KR Abs. Abschn. abw. AbwAG AcP AdVermiG AE a.E. ÄndG ÄndVO AEUV AfP a.F. AFG AfP AG AGBG/AGB-Gesetz AHK AIDP AJICJ AJIL AktG AktO Akt Urol allg. allg.M. Alt. a.M. A&R AMG amtl. Begr. and. Angekl. Anh. AnhRügG

Auswärtiges Amt anderer Ansicht am angegebenen Ort Abbildung Gesetz über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (Abfallgesetz) Gesetz über die Überwachung und Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung von Abfällen (Abfallverbringungsgesetz) Abgeordneter Reichsabgabenordnung abgedruckt Abkommen ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Union (ab 2003); Ausgabe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen; Ausgabe L: Rechtsvorschriften Amtsblatt des Kontrollrats Absatz Abschnitt abweichend Abwasserabgabengesetz Archiv für civilistische Praxis (zit. nach Band u. Seite) Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz) Alternativ-Entwurf eines StGB, 1966 ff. am Ende Änderungsgesetz Änderungsverordnung Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Zeitschrift für das gesamte Medienrecht/Archiv für Presserecht alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Archiv für Presserecht Amtsgericht; in Verbindung mit einem Gesetz: Ausführungsgesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alliierte Hohe Kommission Association Internationale de Droit Pénal African Journal on International Criminal Justice American Journal of International Law Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und der Staatsanwaltschaften (Aktenordnung) Aktuelle Urologie allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Arzneimittel und Recht (Zeitschrift für Arzneimittel und Arzneimittelpolitik) Arzneimittelgesetz amtliche Begründung anders Angeklagte(r) Anhang Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz)

XIII https://doi.org/10.1515/9783110490244-203

Abkürzungsverzeichnis

Anl. Anm. Annalen AnwBl. ao AO AöR AOStrÄndG AP APuZ AR ArchKrim. ArchPF ArchPR ArchPT ARSP Art. ASR AT AtG/AtomG AÜG Auff. aufgehob. Aufl. Aufs. AUILR AuR ausdrückl. ausführl. AusfVO ausl. AuslG AusnVO ausschl. AV AVG AWG AWG/StÄG Az.

Anlage Anmerkung Annalen des Reichsgerichts Anwaltsblatt außerordentlich 1977 Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung und anderer Gesetze Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts) Aus Politik und Zeitgeschichte Arztrecht Archiv für Kriminologie Archiv für das Post- und Fernmeldewesen Archiv für Presserecht Archiv für Post und Telekommunikation Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Anwalt/Anwältin im Sozialrecht Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auffassung aufgehoben Auflage Aufsatz American University International Law Review Arbeit und Recht ausdrücklich ausführlich Ausführungsverordnung ausländisch Ausländergesetz Ausnahmeverordnung ausschließlich Allgemeine Verfügung Angestelltenversicherungsgesetz Außenwirtschaftsgesetz Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze Aktenzeichen

BA/Blutalkohol BAG BAGE BAK BÄK BÄO BAnz. BauFordSiG BauGB BauR Bay., bay. BayBS BayJagdG BayLSG BayObLG

Blutalkohol, wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und die juristische Praxis Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (zit. nach Band u. Seite) Blutalkoholkonzentration Bundesärztekammer Bundesärzteordnung Bundesanzeiger Bauforderungssicherungsgesetz Baugesetzbuch Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht Bayern, bayerisch Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts (1802–1956) Bayerisches Jagdgesetz Bayerisches Landessozialgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht

XIV

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGSt BayPAG BayVBl. BayVerf BayVerfGHE BayVerwBl. BayVGH BayVGHE

Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen Bayerisches Polizeiaufgabengesetz Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern s. BayVGHE Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte BayZ Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–1934) BB Betriebs-Berater BBG Bundesbeamtengesetz Bbg Brandenburg BBodSchG Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (BundesBodenschutzgesetz) B.C. Third World L.J. Boston College Third World Law Journal Bd., Bde. Band, Bände BDH Bundesdisziplinarhof BDO Bundesdisziplinarordnung BDSG Bundesdatenschutzgesetz Bearb. Bearbeitung BeckRS Beck-Rechtsprechung begl. beglaubigt BegleitG zum TKG Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz Begr., begr. Begründung, begründet Bek. Bekanntmachung Bekl., bekl. Beklagter, beklagt Bem. Bemerkung ber. Berichtigt Berliner AnwBl. Berliner Anwaltsblatt bes. besonders, besondere(r, s) Beschl. Beschluss Beschw. Beschwerde Bespr. Besprechung Best. Bestimmung BestechungsVO Bestechungsverordnung bestr. bestritten betr. betreffend BeurkG Beurkundungsgesetz BewH Bewährungshilfe BezG Bezirksgericht BFH Bundesfinanzhof BFHE Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (zit. nach Band u. Seite) BfJG Gesetz über die Errichtung des Bundesamtes für Justiz = Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamtes für Justiz BG Bundesgericht (Schweiz) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. I, II, III Bundesgesetzblatt Teil I, II und III BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (amtliche Sammlung) BGH Bundesgerichtshof BGHGrS Bundesgerichtshof, Großer Senat BGHR BGH-Rechtsprechung BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BG Pr. Die Praxis des Bundesgerichts (Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts)

XV

Abkürzungsverzeichnis

BilMoG BImSchG BImSchVO BinSchG/ BinnSchiffG BiRiLiG BJagdG BJIL BK BKA BKAG/BKrimAG BLJ Bln. Bln.GVBl.Sb. BlStSozArbR BMI BMJ BMJV BNatSchG BNotÄndG BNotO BPolG BR BRAGO BRAK BranntwMG/ BranntwMonG BRAO BRAOÄndG BRD BR-Drs./BRDrucks. BReg Brem. BremPolG BRJ BRProt. BRRG BRStenBer. BS BSeuchG BSG BSGE BSHG Bsp. bspw. BStBl. BT BT-Drs./BTDrucks. BtMG BTProt. BTRAussch. BTStenBer. BTVerh. Buchst.

Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundes-Immissionsschutzverordnung Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtlinien-Gesetz Bundesjagdgesetz Berkeley Journal of International LawBJM Basler Juristische Mitteilungen Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch; auch: Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bundeskriminalamt Gesetz über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (Bundeskriminalamtes) Bucerius Law Journal, juristisches Online Journal Berlin Sammlung des bereinigten Berliner Landesrechts, Sonderband I (1806–1945) und II (1945–1967) Blätter für Steuern, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundesminister(ium) des Inneren Bundesminister(ium) der Justiz Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze Bundesnotarordnung Bundespolizeigesetz Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Branntweinmonopolgesetz Bundesrechtsanwaltsordnung Gesetz zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentrechtsanwaltsordnung und anderer Gesetze Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bremen Bremisches Polizeigesetz Bonner Rechtsjournal Protokolle des Bundesrates Beamtenrechtsrahmengesetz Verhandlungen des Bundesrates, Stenographische Berichte (zit. nach Sitzung u. Seite) Sammlung des bereinigten Landesrechts Bundes-Seuchengesetz Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts (zit. nach Band u. Seite) Bundessozialhilfegesetz Beispiel beispielsweise Bundessteuerblatt Besonderer Teil des StGB; auch: Bundestag Bundestags-Drucksache Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) s. BTVerh. Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags Verhandlungen des deutschen Bundestages, Stenographische Berichte (zit. nach Wahlperiode u. Seite) Verhandlungen des Deutschen Bundestages Buchstabe

XVI

Abkürzungsverzeichnis

BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVV BVwVfG BW bzgl. BZR BZRG bzw.

Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Beitragsverfahrensverordnung (Bundes-)Verwaltungsverfahrensgesetz Baden-Württemberg bezüglich Bundeszentralregister Gesetz über das Bundeszentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz) beziehungsweise

ca. CCZ ChemG Chinese J. Int. Law CHRLR CILJ CJB CJTL CLF CR CWRJIL CWÜAG

circa Corporate Compliance Zeitschrift Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) Chinese Journal of International Law Columbia Human Rights Law Review Cambridge International Law Journal Criminal Justice and Behavior Columbia Journal of Transnational Law Criminal Law Forum Computer und Recht Case Western Reserve Journal of International Law AusführungsG zum Chemiewaffenübereinkommen

DA DÄBl. dagg. DAR DAV DB DDevR DDR DDT-G Def. DepotG ders./dies. dgl. DGVZ d.h. Dickinson J. Int. Law Diff., diff. Diss. DJ DJCIL djb DJT DJZ DLJ DMW DNA-AnalysG DNutzG DÖV DOGE

Deutschland Archiv Deutsches Ärzteblatt dagegen Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb Deutsche Devisen-Rundschau (1951–1959) Deutsche Demokratische Republik Gesetz über den Verkehr mit DDT (DDT-Gesetz) Definition Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe/dieselbe(n) dergleichen Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung das heißt Dickinson Journal of International Law

XVII

Differenzierung, differenzierend Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik Duke Journal of Comparative and International Law Deutscher Juristinnenbund Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung (1896–1936) Duke Law Journal Deutsche Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse Gesetz zur effektiven Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften Die Öffentliche Verwaltung Entscheidungen des Deutschen Obergerichts für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet

Abkürzungsverzeichnis

DR DRechtsw. DRiB DRiG DRiZ DRM DRpfl. Drs./Drucks. DRsp. DRZ DSB DStR DStrZ DStZ A dt. DtZ DuD DuR DV DVBl. DVJJ DVO DVollzO DVP DVR DWW DZWIR

Deutsches Recht, Wochenausgabe (vereinigt mit Juristische Wochenschrift) (1931–1945) Deutsche Rechtswissenschaft (1936–1943) Deutscher Richterbund Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Recht, Monatsausgabe (vereinigt mit Deutsche Rechtspflege) Deutsche Rechtspflege (1936–1939) Drucksache Deutsche Rechtsprechung, hrsg. von Feuerhake (Loseblattsammlung) Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946–1950) Datenschutzberater ehemals Deutsches Strafrecht (1934–1944); jetzt: Deutsches Steuerrecht Deutsche Strafrechts-Zeitung (1914–1922) Deutsche Steuerzeitung, bis Jg. 67 (1979): Ausgabe A deutsch Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Datenschutz und Datensicherheit Demokratie und Recht Datenverarbeitung Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. Durchführungsverordnung Dienst- und Vollzugsordnung Deutsche Verwaltungspraxis Datenverarbeitung im Recht (bis 1985, danach vereinigt mit IuR) Deutsche Wohnungswirtschaft Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E 1927 E 62 EAO ec ebd. EBM ebso. ed(s) EDV EEGOWiG EEGStGB EFG EG EGBGB EG-FinanzschutzG/ EGFinSchG EGGVG EGH/EhrenGHE

Entwurf; auch: Entscheidung Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches nebst Begründung (Reichstagsvorlage) 1927 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung 1962 Entwurf einer Abgabenordnung electronic cash ebenda Einheitlicher Bewertungsmaßstab ebenso editor(s) Elektronische Datenverarbeitung Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) Entscheidungen der Finanzgerichte Einführungsgesetz bzw. Europäische Gemeinschaft(en) bzw. Erinnerungsgabe Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesetz zum Übereinkommen v. 26.8.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Ehrengerichtliche Entscheidungen der Ehrengerichtshöfe der Rechtsanwaltschaft des Bundesgebiets und des Landes Berlin Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EGInsO EGInsOÄndG EGKS EGMR EGOWiG EGStGB EGStPO EGV

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

EheG ehem. Einf. eingeh. einschl. einschr. Einl. EJF EJIL EKMR EmmingerVO EMRK entgg. Entsch. entspr. Entw. Erg. ErgBd. ErgThG Erl. Erw. ESchG EssGespr. EStG etc. Ethik Med. ETS EU EU-ABl. EUBestG EuCLR eucrim EuGH EuGHE EuGRZ EuHbG

EuR EurGHMR EurKomMR europ. EuropolG EUV EuZW EV EV I bzw. II evtl. EWG EWGV EWIR EWiV EWR EzSt

XIX

Ehegesetz ehemalig Einführung eingehend einschließlich einschränkend Einleitung Entscheidungen aus dem Jugend- und Familienrecht (1951–1969) European Journal of International Law Europäische Kommission für Menschenrechte Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege Europäische Menschenrechtskonvention entgegen Entscheidung entsprechend Entwurf Ergebnis bzw. Ergänzung Ergänzungsband Ergotherapeutengesetz Erläuterung Erwiderung Embryonenschutzgesetz Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche Einkommensteuergesetz et cetera Ethik in der Medizin European Treaty Series Europäische Union Amtsblatt der Europäischen Union Gesetz zum Protokoll v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz) European Criminal Law Review The European Criminal Law Associations’ Forum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften – Amtliche Sammlung Europäische Grundrechte-Zeitschrift Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz – EuHbG) Europarecht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Kommission für Menschenrechte europäisch Europol-Gesetz Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag Anlage I bzw. II zum EV eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Schriftenreihe zum europäischen Weinrecht; auch: Europäischer Wirtschafts-Raum Entscheidungssammlung zum Straf- u. Ordnungswidrigkeitenrecht, hrsg. von Lemke

Abkürzungsverzeichnis

f., ff. FA FAG FamRB FamRZ FAO FAZ FD-StrafR Festschr. FG FGG FGO FILJ fin. FinDAG FinVerwG/FVG FlaggRG/FlRG FLF FlRV FMStG Fn. Forens Psychiatr Psychol Kriminol Fortschr Neurol Psychiat FPR fragl. FS

folgende, fortfolgende Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesetz über Fernmeldeanlagen Familien-Rechtsberater Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fachanwaltsordnung Frankfurter Allgemeine Zeitung Fachdienst Strafrecht Festschrift Finanzgericht; auch: Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Fordham International Law Journal finanziell Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Gesetz über die Finanzverwaltung Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Finanzierung, Leasing, Factoring Flaggenrechtsverordnung Finanzmarktstabilisierungsgesetz Fußnote Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie Fortschritte der Neurolog. Psychiatrie Familie Partnerschaft Recht fraglich Festschrift

G bzw. Ges. G 10

Gesetz Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, zit. nach Jahr u. Seite (bis 1933: Archiv für Strafrecht und Strafprozeß, zit. nach Band u. Seite) GAA Geldausgabeautomat GBA Generalbundesanwalt GBG Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter GBl. Gesetzblatt GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts geänd. geändert GebFra Geburtshilfe und Frauenheilkunde GedS Gedächtnisschrift gem. gemäß GemeinsameGesetz zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Dateien-Gesetz Bundes und der Länder GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften GenStA Generalstaatsanwalt GerS Der Gerichtssaal GeschlKG/GeschlkrG Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten GeschO Geschäftsordnung gesetzl. gesetzlich GesO Gesamtvollstreckungsordnung GesR Gesundheitsrecht (Zeitschrift für Arztrecht, Krankenrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht) GesRZ Der Gesellschafter GewArch Gewerbearchiv, Zeitschrift für Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht

XX

Abkürzungsverzeichnis

GewO GewVerbrG gg. GG ggf. GjS/GjSM GKG GKÖD gl. GLJ GmbHG GmbHR/GmbHRdsch GMBl. GnO GOÄ GoB GoBi GP grdl. grds. GrS GrSSt GRUR GS GSNW GSSchlH GÜG GV GVBl. GVBl. I–III GVG GWB GwG h.A. HaagLKO/HLKO HAG Hamb. HambJVBl. HambSOG HaMiPla HannRpfl Hans. HansGZ bzw. HGZ HansJVBl. HansOLGSt HansRGZ

Hdb. HdbStR HeilPrG Hess. HessSOG

XXI

Gewerbeordnung Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung gegen Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte Gerichtskostengesetz Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht gleich German Law Journal Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (vorher: Rundschau für GmbH) Gemeinsames Ministerialblatt Gnadenordnung (Landesrecht) Gebührenordnung für Ärzte Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung Global Policy grundlegend grundsätzlich Großer Senat Großer Senat in Strafsachen Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Der Gerichtssaal (zit. nach Band u. Seite); auch: Gedächtnisschrift Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen (1945–1956) Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts, 2 Bde. (1963) Gesetz zur Überwachung des Verkehrs mit Grundstoffen, die für die unerlaubte Herstellung von Betäubungsmitteln mißbraucht werden können (Grundstoffüberwachungsgesetz) Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) (auch: Grundlagenvertrag) Gesetz- und Verordnungsblatt Sammlung des bereinigten Hessischen Landesrechts Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) herrschende Ansicht Haager Abkommen betr. die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs Heimarbeitsgesetz Hamburg Hamburgisches Justizverwaltungsblatt Hamburger Sicherheits- und Ordnungsgesetz Handchirurgie Mikrochirurgie Plastische Chirurgie Hannoversche Rechtspflege Hanseatisch Hanseatische Gerichtszeitung (1889–1927) Hanseatisches Justizverwaltungsblatt (bis 1946/47) Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Strafsachen (1879–1932/33) Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift (1928–43), vorher: HansRZ Hanseatische Rechtszeitschrift für Handel, Schiffahrt und Versicherung, Kolonial- und Auslandsbeziehungen sowie für Hansestädtisches Recht (1918–1927) Handbuch Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) Hessen Hessisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis

HESt HFR HGB HILJ hins. Hinw. HJGL h.L. h.M. HöchstRR HRQ HRR HRRS Hrsg., hrsg. h.Rspr. Hs./Hbs. HWiStR

i.Allg. i.allg.S. ICLR i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E./i.Erg. i.e.S. IGH i.gl.S. i.Grds. IHK i.H.v. i.B. IJHR ILC ILM IM IMT inl. insb./insbes. insges. InsO IntBestG inzw. IPBPR IPRB i.R.d. i.R.v. i.S. i.S.d. i.S.e. IsrLR IStGH

Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen (1948–49) Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch Harvard International Law Journal hinsichtlich Hinweis Hastings Journal on Gender and the Law herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts, Beilage zur Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1 zu Bd. 46, 2 zu Bd. 47, 3 zu Bd. 48) Human Rights Quarterly Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Herausgeber, herausgegeben herrschende Rechtsprechung Halbsatz Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (Hrsg.) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts im Allgemeinen im allgemeinen Sinne International Criminal Law Review in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof im gleichen Sinne im Grundsatz Industrie- und Handelskammer in Höhe von in Bezug The International Journal of Human Rights International Law Commission International Legal Materials Innenminister(ium) International Military Tribunal (Nürnberg) inländisch insbesondere insgesamt Insolvenzordnung Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung inzwischen Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IP-Rechts-Berater, Der Informationsdienst für das Recht des geistigen Eigentums im Rahmen der/des im Rahmen von im Sinne im Sinne der/des im Sinne einer(s) Israel Law Review (ständiger) Internationaler Strafgerichtshof (Den Haag)

XXII

Abkürzungsverzeichnis

IStGH-Statut IStR i.S.v. i.techn.S. ITRB i.U. i.Üb. IuKDG IuR iuris iurisPR i.V.m. i.W. i.w.S. i.Z.m. JA JahrbÖR JahrbPostw. JA-R JArbSchG J Ästhet Chir JAVollzO JBeitrO JBl. JBlRhPf. JBl. Saar JbVerkR JCLC jew. JFGErg.

JGG JICJ JICL JILPAC JK JKomG JM jM JMBlNRW/JMBlNW JMS JMStV JÖSchG JOR JöR JR JRE JSt JStGH JStGH-Statut JTHE JuMoG

XXIII

Internationaler Strafgerichtshof – Statut Internationales Strafrecht im Sinne von im technischen Sinne IT-Rechtsberater im Unterschied im Übrigen Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz) Informatik und Recht Rechtsportal der iuris-GmbH iuris-Praxis-Report (Anmerkungen) in Verbindung mit im Wesentlichen im weiteren Sinne im Zusammenhang mit Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des Postwesens (1937–1941/42) Juristische Arbeitsblätter – Rechtsprechung Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) Journal für Ästhetische Chirurgie Jugendarrestvollzugsordnung Justizbeitreibungsordnung Justizblatt; auch: Juristische Blätter (Österreich) Justizblatt Rheinland-Pfalz Justizblatt des Saarlandes Jahrbuch Verkehrsrecht Journal of Criminal Law & Criminology jeweils Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts München in Kosten-, Straf-, Mietund Pachtschutzsachen (Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, ErgBd.) Jugendgerichtsgesetz Journal of International Criminal Justice Journal of International Criminal Law Journal of International Law of Peace and Armed Conflict (JILPAC) Jura-Kartei Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz) Justizminister(ium) Juristische Monatszeitschrift; juris – Die Monatszeitschrift Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Jugend Medien Schutz-Report Jugendmedienschutz-Staatsvertrag Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau Jahrbuch für Recht und Ethik Journal für Strafrecht Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien – Statut Journal of Trafficking and Human Exploitation Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis

JuMoG2 JurA Jura JurBl./JBl. jurisPR-StrafR JurJahrb. JurPC JuS Justiz JuV JVA JVBl. JVKostO JVollz. JW JWG JZ JZ-GD

Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Blätter juris PraxisReport Strafrecht Juristen-Jahrbuch Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Juristische Schulung, Zeitschrift für Studium und Ausbildung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums von Baden-Württemberg Justiz und Verwaltung Justizvollzugsanstalt Justizverwaltungsblatt Gesetz über Kosten im Bereich der Justizverwaltung Jugendstrafvollzugsordnung; s. auch JAVollzO Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung Juristenzeitung – Gesetzgebungsdienst

Kap. KastG/KastrG KE KFG Kfz. KG KGJ

Kapitel Gesetz über die freiwillige Kastration Kommissionsentwurf Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen Kraftfahrzeug Kammergericht bzw. Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (1881–1922) KindRG Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts KJ Kritische Justiz KKZ Kommunal-Kassen-Zeitschrift KO Konkursordnung KOM (EU-)Kommission KorBekG/KorrBekG/ Gesetz zur Bekämpfung der Korruption KorrBG K&R Kommunikation und Recht KRABl. s. ABlKR KreditwesenG/KWG Gesetz über das Kreditwesen KRG Kontrollratsgesetz KriegswaffKG/KWKG Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen KrimAbh. Kriminalistische Abhandlungen, hrsg. von Exner KrimGwFr Kriminologische Gegenwartsfragen (zit. nach Band u. Seite) Kriminalistik Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis KrimJournal Kriminologisches Journal KriPoZ Kriminalpolitische Zeitschrift KriPoZ JuP Kriminalpolitische Zeitschrift Junges Publizieren krit. kritisch KritJ/Krit. Justiz Kritische Justiz KritV/KritVj Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung KrW-/AbfG Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz) KTS Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (jetzt: Zeitschrift für Insolvenzrecht) KunstUrhG/KUrhG Kunsturhebergesetz KuT Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen KuV/k+v/K+V Kraftfahrt und Verkehrsrecht, Zeitschrift der Akademie für Verkehrswissenschaft, Hamburg KWG s. KreditwesenG

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

LegPer. Lfg. LFGB LG lit. Lit. LJIL LKRZ LM LMBG LPG LPK LRA LRE LRO LS lt. LT Ltd. LuftSiG LuftVG LuftVO/LuftVVO LuftVZO LVerf. LVwG LZ m. m. Anm. Mat. m.a.W. m. Bespr. MdB MdL MDR MDStV MedR MedSach medstra Melb. J. Int. Law MEPolG MfS Mich. J. Int. Law min. mit Nachw. MiStra missverst. Mitt. MittIKV MK m. krit. Anm. MLR

XXV

Legislaturperiode Lieferung Lebens- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht littera (Buchstabe) Literatur Leiden Journal of International Law Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier/Möhring u.a. (zit. Nach Paragraph und Nummer) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) Landespressegesetz Lehr- und Praxiskommentar Landratsamt Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Laryngo-Rhino-Otologie Leitsatz laut Landtag Limited (Private company limited by shares) Gesetz zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben (Luftsicherheitsgesetz) Luftverkehrsgesetz Verordnung über den Luftverkehr Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung Landesverfassung SH Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907–1933) mit mit Anmerkung Materialien zur Strafrechtsreform (1954). Band I: Gutachten der Strafrechtslehrer. Band II: Rechtsvergleichende Arbeiten mit anderen Worten mit Besprechung Mitglied des Bundestages Mitglied des Landtages Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste Medizinrecht Der Medizinische Sachverständige Zeitschrift für Medizinstrafrecht Melbourne Journal of International Law Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes Ministerium für Staatssicherheit Michigan Journal of International Law mindestens mit Nachweisen Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen missverständlich Mitteilung Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung (1889–1914; 1926–1933) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch mit kritischer Anmerkung (von) Marburg Law Review

Abkürzungsverzeichnis

MLR MMR MMW MoMiG MRG MschrKrim./ MonKrim. MschrKrimBiol/ MonKrimBiol. MschrKrimPsych/ MonKrimPsych. MStGO m.w.N. m.W.v. m. zust./abl. Anm.

Minnesota Law Review MultiMedia und Recht Münchner Medizinische Wochenschrift Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Militärregierungsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform

Nachtr. Nachw. NATO-Truppenstatut/NTS Nds. NdsRpfl./Nds.Rpfl NdsSOG NEhelG NetzDG

Nachtrag Nachweis Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags v. 19.6.1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen (NATO-Truppenstatut) Niedersachsen Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsisches Sicherheits- und Ordnungsgesetz Gesetz über die Rechtsstellung der nichtehelichen Kinder Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz) neue Fassung Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission

Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (1904/05–1936) Militärstrafgerichtsordnung mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom mit zustimmender/ablehnender Anmerkung

n.F. Niederschr./ Niederschriften Nieders.GVBl. (Sb. I, Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I und II, Sammlung des bereinigten II) niedersächsischen Rechts NJ Neue Justiz NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-CoR Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht NK Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch NKrimP Neue Kriminalpolitik NPA Neues Polizei-Archiv Nr./Nrn. Nummer(n) NRW Nordrhein-Westfalen NStE Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, hrsg. von Rebmann, Dahs und Miebach NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-RR NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht NuR Natur und Recht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWB Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht NWVBl Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter NZA Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-RR NZA-Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

NZWehrr/NZWehrR NZWiSt

Neue Zeitschrift für Wehrrecht Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht

o. o.ä. ob.dict. OBGer öffentl. OECD ÖJZ/ÖstJZ Öst OGH

oben oder ähnlich obiter dictum Obergericht (Schweizer Kantone) öffentlich Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichische Juristenzeitung Österreichischer Oberster Gerichtshof; ohne Zusatz: Entscheidung des Öst OGH in Strafsachen (zit. nach Band und Seite) oben genannt Oberstes Gericht der DDR Entscheidungen des Obersten Gerichts der DDR Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen (1949/50) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- u. Strafverfahrensrecht (zit. Nach Paragraph u. Seite, n.F. nach Paragraph u. Nummer) Obligationenrecht (Schweiz) ohne Rechnung Organisierte Kriminalität Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

o.g. OG OGDDR OGH OGHBrZ OGHSt OHG OLG OLGSt OR o.R. OrgK OrgKG OrgKVerbG OVG OWiG Pacific Rev. PartG PartGG PatG PAuswG PersV PflanzenSchG/ PflSchG PharmR PHI PIF PIN PKS PlProt. PolG polit. Polizei PolV/PolVO PostG PostO Pr. PrG PrGS ProdSG Prot.

XXVII

The Pacific Review Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentgesetz Gesetz über Personalausweise Die Personalverwaltung Gesetz zum Schutz der Kulturpflanzen (Pflanzenschutzgesetz) PharmaRecht Produkthaftpflicht International Protection des Intérêts Financiers (EU) Personal Identification Number Polizeiliche Kriminalstatistik Plenarprotokoll Polizeigesetz politisch Die Polizei (seit 1955: Die Polizei – Polizeipraxis) Polizeiverordnung Gesetz über das Postwesen (Postgesetz) Postordnung Preußen Pressegesetz Preußische Gesetzessammlung (1810–1945) Produktsicherheitsgesetz Protokolle über die Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform

Abkürzungsverzeichnis

Prot. BT-RA Pr. OT PrOVG PrPVG PrZeugnVerwG PStG PStR psych. PsychThG PTV PVT

Protokolle des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (zit. nach Nummern) Preußisches Obertribunal Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter von Presse und Rundfunk Personenstandsgesetz Praxis Steuerstrafrecht psychisch Gesetz über die Berufe des psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Psychotherapeutengesetz) Polizei, Technik, Verkehr Polizei, Verkehr und Technik

qualif.

qualifizierend

R RabgO/RAO RAussch. RBerG RdA RdErl. RdJB RdK Rdn. Rdschr./RdSchr. RDStH RDStO RDV Recht RechtsM rechtspol. RechtsTh rechtsvergl. RefE Reg. RegBl. RegE rel. RfStV RG RGBl., RGBl. I, II RGRspr. RGSt RGZ RHG RHilfeG/RHG RhPf. RiAA RIDP RiJGG RiOWiG

Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (zit. nach Band u. Seite) Reichsabgabenordnung Rechtsausschuss Gesetz zur Verhütung von Mißbrauch auf dem Gebiet der Rechtsberatung Recht der Arbeit Runderlass Recht der Jugend und des Bildungswesens Das Recht des Kraftfahrers, Unabhängige Monatsschrift des Kraftverkehrsrechts (1926–43, 1949–55) Randnummer Rundschreiben Entscheidungen des Reichsdienststrafhofs (1939–41) Reichsdienststrafordnung Recht der Datenverarbeitung Das Recht, begründet von Soergel (1897–1944) Rechtsmedizin rechtspolitisch Rechtstheorie rechtsvergleichend Referentenentwurf Regierung Regierungsblatt Regierungsentwurf relativ Rundfunkstaatsvertrag Reichsgericht Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen (1879–1888) Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rechnungshofgesetz Gesetz über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen Rheinland-Pfalz Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts – Richtlinien gem. § 177 Abs. 2 Satz 2 BRAO Revue internationale de droit pénal Richtlinien der Landesjustizverwaltungen zum Jugendgerichtsgesetz Gemeinsame Anordnung über die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und über die Zusammenarbeit mit den Verwaltungsbehörden Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten Recht der Internationalen Wirtschaft Reichsjagdgesetz

RiStBV RiVASt RIW RJagdG

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

RKG/RKnappschG RKGE RMBl. RMG/RMilGE RöntgVO/RöV ROW R&P Rpfleger RpflG RPostG RPSych Rspr. RStGB RStGH RStGH-Statut RT RTDrucks. RTVerh. RuP RVG RVO

Reichsknappschaftsgesetz Entscheidungen des Reichskriegsgerichts Reichsministerialblatt, Zentralblatt für das Deutsche Reich (1923–45) Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts (zit. nach Band u. Seite) Röntgenverordnung Recht in Ost und West. Zeitschrift für Rechtsvergleichung und interzonale Rechtsprobleme Recht und Psychiatrie Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Reichspostgesetz Rechtspsychologie, Zeitschrift für Familienrecht, Strafrecht, Kriminologie und Soziale Arbeit Rechtsprechung Reichsstrafgesetzbuch Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda Internationaler Strafgerichtshof für Ruanda – Statut Reichstag Drucksachen des Reichstages Verhandlungen des Reichstages Recht und Politik. Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Reichsversicherungsordnung

s. S. s.a. SA SaarPolG SaarRZ SaBremR SächsArch.

siehe Seite oder Satz siehe auch Sonderausschuss für die Strafrechtsreform Saarländisches Polizeigesetz Saarländische Rechts- und Steuerzeitschrift Sammlung des bremischen Rechts (1964) Sächsisches Archiv für Rechtspflege, seit 1924 (bis 1941/42), Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt Annalen des Sächsischen Oberlandesgerichts zu Dresden (1880–1920) Sächsisches Polizeigesetz Societé à responsabilité limitée Schiedsamts-Zeitung Scheckgesetz Schiedsmannszeitung (1926–1945), seit 1950 Der Schiedsmann Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz) Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schriften der MGH Schriften der Monumenta Germanicae Historica (DDR-)Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schweizerisch Schweizerische Juristen-Zeitung Schweizer Zeitschrift für Strafrecht San Diego International Law Journal Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen; Vertragsgesetz Senat Seufferts Blätter für Rechtsanwendung (1836–1913) Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten (Sexualdeliktebekämpfungsgesetz) Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz

SächsOLG SächsPolG Sarl SchAZtg ScheckG/SchG SchiedsmZ SchKG SchlH SchlHA SchwangUG SchwarzArbG schweiz. SchwJZ SchwZStr. SDILJ SeeArbG SeemannsG SeeRÜbk./SRÜ Sen. SeuffBl. SexualdelikteBekG SFHÄndG

XXIX

Abkürzungsverzeichnis

SFHG

SG/SoldatG SGB I, III, IV, V, I SGB VIII, X, XI III SGB IV SGB V SGB VIII SGB X SGB XI SGb. SGG SGV.NW SichVG SJZ SK Slg. s.o. sog. Sonderausschuss SortenSchG SozVers spez. SprengG/ SprengstoffG SpuRT SSt StA StaatsGH StaatsschStrafsG StÄG StAZ StB Stbg StenB/StenBer StGB StPO str. StrAbh. StRÄndG

Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung Sozialgesetzbuch, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung Sozialgesetzbuch, Gesetzliche Krankenversicherung Sozialgesetzbuch, Kinder- und Jugendhilfe Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren, Zusammenarbeit der Leistungsträger und ihre Beziehung zu Dritten Soziale Pflegeversicherung Sozialgerichtsbarkeit Sozialgerichtsgesetz Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblatts für das Land Nordrhein-Westfalen (Loseblattsammlung) Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung Süddeutsche Juristen-Zeitung (1946–50), dann Juristenzeitung Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Sammlung der Rechtsprechung des EuGH siehe oben sogenannt(e) Sonderausschuss des Bundestages für die Strafrechtsreform, Niederschriften zitiert nach Wahlperiode und Sitzung Gesetz über den Schutz von Pflanzensorten (Sortenschutzgesetz) Die Sozialversicherung speziell Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz) Zeitschrift für Sport und Recht Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten Staatsanwalt(schaft) Staatsgerichtshof Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen s. StRÄndG Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Personenstandsrecht, Ehe- u. Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht Der Steuerberater Die Steuerberatung, Zeitschrift Stenographischer Bericht Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung streitig, strittig Strafrechtliche Abhandlungen Strafrechtsänderungsgesetz (1. vom 30.8.1951) 18. ~ – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 27. ~ – Kinderpornographie 28. ~ – Abgeordnetenbestechung 31. ~ – Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 37. ~ – §§ 180b, 181 StGB 40. ~ – Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellungen 41. ~ – Bekämpfung der Computerkriminalität 42. ~ – Anhebung der Höchstgrenze des Tagessatzes bei Geldstrafen 49. ~ – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht 50. ~ – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung

XXX

Abkürzungsverzeichnis

StraffreiheitsG/ StrFG StraFo strafr. StrafrAbh. StraßVerkSichG StrEG StREG StrlSchuV/StrlSchVO StRR StrRG st.Rspr. StS StudZR StuR StV/StrVert. StVE StVG StVGÄndG StVj/StVJ StVK StVO StVollstrO StVollzÄndG StVollzG StVollzK StVRG StVRErgG StVZO s.u. SubvG SV Tab. TDG TerrorBekG TerrorBekErgG ThürPAG TierschG/ TierschutzG Tit. TKG TPG TV Tz. u. u.a. u.ä.

XXXI

57. ~ – Versuchsstrafbarkeit des Cybergroomings 59. ~ – Verbesserung des Persönlichkeitsschutzes bei Bildaufnahmen 60. ~ – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland Gesetz über Straffreiheit Strafverteidigerforum strafrechtlich Strafrechtliche Abhandlungen, hrsg. von Bennecke, dann von Beling, v. Lilienthal und Schoetensack 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs (Straßenverkehrssicherungsgesetz – StraßenVSichG) Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen Gesetz über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG (Strafrechtsreformergänzungsgesetz) Strahlenschutzverordnung Strafrechtsreport Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. ~, 2. ~, … 6. ~) ständige Rechtsprechung Strafsenat Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Staat und Recht Strafverteidiger Straßenverkehrsentscheidungen, hrsg. von Cramer, Berz, Gontard, Loseblattsammlung (zit. nach Paragraph u. Nummer) Straßenverkehrsgesetz Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze Steuerliche Vierteljahresschrift Strafvollstreckungskammer Straßenverkehrsordnung Strafvollstreckungsordnung Gesetz zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz) Blätter für Strafvollzugskunde (Beilage zur Zeitschrift „Der Vollzugsdienst“) Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts Erstes Gesetz zur Ergänzung des 1. StVRG Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung siehe unten Subventionsgesetz Sachverhalt Tabelle Gesetz über die Nutzung von Telediensten Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz) Thüringisches Polizeiaufgabengesetz Tierschutzgesetz Titel Telekommunikationsgesetz Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz) Truppenvertrag Textziffer, -zahl unten (auch: und) unter anderem (auch: andere) und ähnliche

Abkürzungsverzeichnis

u.a.m. UdG Üb. Übereink./Übk. ÜbergangsAO ü.M. UFITA UG U-Haft UMAG umf. umstr. UmwRG UNO UNTS unv. UPR UrhG UStG usw. UTR u.U. UVNVAG UWG UZwG UZwGBw

v. VAE VAG Var. v.A.w. VBlBW VD VDA bzw. VDB VE VerbrBekG VerbringungsG/ VerbG VereinfVO

VereinhG VereinsG VerfGH VerglO Verh.

und anderes mehr Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Überblick; Übersicht Übereinkommen Übergangsanordnung überwiegende Meinung Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Unternehmergesellschaft Untersuchungshaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts umfassend umstritten Umweltrahmengesetz der DDR United Nations Organization (Vereinte Nationen) United Nations Treaty Series unveröffentlicht Umwelt- und Planungsrecht Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) Umsatzsteuergesetz und so weiter Umwelt- und Technikrecht, Schriftenreihe des Instituts für Umwelt- und Technikrecht der Universität Trier, hrsg. von Rüdiger Breuer u.a. unter Umständen Ausführungsgesetz v. 23.7.1998 (BGBl. I S. 1882) zu dem Vertrag v. 24.9.1996 über das umfassende Verbot von Nuklearversuchen – Zustimmungsgesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen von, vom Verkehrsrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen Versicherungsaufsichtsgesetz Variante von Amts wegen Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verkehrsdienst Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner bzw. Besonderer Teil Vorentwurf Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher und anderer Verbringungsverbote Vereinfachungsverordnung ~ –, VO über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und Rechtspflege ~ –, VO zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege ~ –, Dritte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege ~ –, Vierte VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw.

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

VerjährG VerjährG, VerjährG, VerkMitt./VM VerkProspektG vermitt. VerpflG VerschG VersG VersR VerwArch. VG VGH vgl. Vhdlgen VJIL VJTL VJZ VN VN-Satzung VO VOBl. VOR Voraufl. Vorbem. VorE vorgen. VRS VStGB VVDStRL VVG VwGO VwVfG VwVG VwZG WaffG/WaffenG Warn./WarnRspr. WBl. WD WDO WehrpflG WeimVerf./WV WeinG weitergeh. WHG WiB WiKG WiKG WissR WiStG wistra WiVerw WK

XXXIII

Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten Gesetz zur Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 27.9.1993 Gesetz zur weiteren Verlängerung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 22.12.1997 Verkehrsrechtliche Mitteilungen Wertpapiere-Verkaufsprospektgesetz vermittelnd Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) d.F.v. Art. 42 EGStGB Verschollenheitsgesetz Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche s. Verh. Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transnational Law Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Vereinte Nationen Satzung der Vereinten Nationen Verordnung Verordnungsblatt Zeitschrift für Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht Vorauflage Vorbemerkung Vorentwurf vorgenannt Verkehrsrechts-Sammlung, Entscheidungen aus allen Gebieten des Verkehrsrechts Völkerstrafgesetzbuch Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer (zit. nach Heft u. Seite) Gesetz über den Versicherungsvertrag Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Waffengesetz Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des RG, hrsg. von Warneyer (zit. nach Jahr und Nummer) Wirtschaftsrechtliche Blätter (Österreich) Wissenschaftliche Dienste des Bundestags Wehrdisziplinarordnung Wehrpflichtgesetz Verfassung des Deutschen Reichs (sog. „Weimarer Verfassung“) Weingesetz weitergehend Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) Wirtschaftsrechtliche Beratung 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wissenschaftsrecht Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954) Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht, dann: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch

Abkürzungsverzeichnis

WM w.N.b. WoÜbG WuM WPg WpHG WRP WStG WZG

Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise bei Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 (akustische Wohnraumüberwachung) v. 24.6.2005 Wohnungswirtschaft und Mietrecht Die Wirtschaftsprüfung Gesetz über Wertpapierhandel Wettbewerb in Recht und Praxis Wehrstrafgesetz Warenzeichengesetz

YJIL YJLF YLJ

Yale Journal of International Law Yale Journal of Law and Feminism Yale Law Journal

z. (Z) ZAG ZahlVGJG ZAkDR ZaöRV z.B. ZBB ZbernJV/ZBJV ZBl. f. Verk. Med. ZDG ZfB ZfBR Z.f.d. ges. Sachverst.wesen ZFIS ZfISt

zur, zum Entscheidung in Zivilsachen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz Gesetz über den Zahlungsverkehr mit Gerichten und Justizbehörden Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (1934–1944) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Verkehrsmedizin, Verkehrspsychologie, Luft- und Raumfahrtmedizin Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zeitschrift für Binnenschifffahrt und Wasserstraßen Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für das gesamte Sachverständigenwesen

ZfJ ZfL zfm ZfmE ZfRSoz ZfRV ZfS/ZfSch ZfStrVo ZfW ZfWG ZfZ ZG ZGR ZHR Zif./Ziff. ZInsO ZIP ZIS zit. ZJS ZMR ZNER ZollG

Zeitschrift für innere Sicherheit Zeitschrift für Internationale Strafrechtswissenschaft (ehem. ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik) Zentralblatt für Jugendrecht Zeitschrift für Lebensrecht Zeitschrift für Medienwissenschaft Zeitschrift für medizinische Ethik Zeitschrift für Rechtssoziologie, The German Journal of Law and Society Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, begr. v. Goldschmidt Ziffer(n) Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik; s. auch ZfISt zitiert Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für Neues Energierecht Zollgesetz

XXXIV

Abkürzungsverzeichnis

ZParl ZPO ZRP ZSchwR ZStW z.T. ZUM zusf. zust. ZustErgG ZustG ZustVO zutr. z.V.b. ZVG ZVS zw. ZWehrR ZWH z.Z. ZZP

XXXV

Zeitschrift für Parlamentsfragen Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und Recht zusammenfassend zustimmend Gesetz zur Ergänzung von Zuständigkeiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) Zustimmungsgesetz Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften zutreffend zur Veröffentlichung bestimmt Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für Verkehrssicherheit zweifelhaft (auch: zweifelnd) Zeitschrift für Wehrrecht (1936/37–1944) Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen zur Zeit Zeitschrift für Zivilprozess

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur Das Schrifttum zum Kernstrafrecht sowie sämtliche strafrechtlich relevanten Festschriften und vergleichbare Werke finden sich unter 1. Es folgt in alphabetischer Reihenfolge das Schrifttum zum Nebenstrafrecht und zu nichtstrafrechtlichen Gebieten: 2. Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht, 4. DDR-Strafrecht, 5. Europäisches Recht, 6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht, 7. Jugendstrafrecht, 8. Kriminologie, 9. Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Presserecht, 11. Rechtshilfe, 12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht, 13. Strafprozess- und Strafvollzugsrecht, 14. Straßenverkehrsrecht, 15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht, 16. Wettbewerbs- und Kartellrecht, 17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 18. Zivilprozess- und Insolvenzrecht, 19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht).

1. Strafrecht (StGB) und Festschriften Zitier-Abk. AK Ambos AnwK Appe Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT v. Bar Baumann Baumann/Weber/Mitsch/Eisele BeckOK Beling Beulke-Symposion Binding, Grundriß Binding, Handbuch Binding, Lehrbuch I, II Binding, Normen BK Blei I, II Bochumer Erläuterungen Bock BT 1, 2 Bockelmann BT 1, 2, 3

Bockelmann/Volk Börner Bringewat Bruns, Reflexionen Bruns, Strafzumessungsrecht Bruns/Güntge Burgstaller

Werk Kommentar zum Strafgesetzbuch – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1990), Bd. 3 (1986) Internationales Strafrecht, 5. Aufl. (2018) AnwaltKommentar StGB, hrsg. v. Leipold/Tsambikakis/Zöller, 3. Aufl. (2020) Verfassung und Strafe (1998) Strafrecht, Besonderer Teil, Lehrbuch, 4. Aufl. (2021)

Gesetz und Schuld im Strafrecht, Bd. 1 (1906), Bd. 2 (1907), Bd. 3 (1909) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (1975) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 13. Aufl. (2021) Beck’scher Online-Kommentar StGB, hrsg. v. Heintschel-Heinegg, 55. Edition (2022) Die Lehre vom Verbrechen (1906) Strafverteidigung – Grundlagen und Stolpersteine, Symposion für Werner Beulke, hrsg. v. Engländer/Fahl/Satzger/Swoboda (2012) Grundriß des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (1913) Handbuch des Strafrechts (1885) Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, 2. Aufl., Bd. 1 (1902), Bd. 2 (1904/05) Die Normen und ihre Übertretung, 2. Aufl., 4 Bände (1890–1919) Basler Kommentar Strafrecht I und II, hrsg. v. Niggli/Wiprächtiger, 4. Aufl. (2019) (s. aber auch 15. Verfassungsrecht) Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18. Aufl. (1983); Strafrecht II, Besonderer Teil, 12. Aufl. (1983) Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, hrsg. v. Schlüchter (1998) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Nichtvermögensdelikte (2018), Besonderer Teil 2: Vermögensdelikte (2018) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (1982); Bd. 2: Delikte gegen die Person (1977); Bd. 3: Ausgewählte Delikte gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit (1980) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1987) Umweltstrafrecht, 1. Aufl. (2020) Grundbegriffe des Strafrechts, 3. Aufl. (2018) Neues Strafzumessungsrecht? „Reflexionen“ über eine geforderte Umgestaltung (1988) Strafzumessungsrecht: Gesamtdarstellung, 2. Aufl. (1974) Das Recht der Strafzumessung, 3. Aufl. (2018) Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht (1974)

XXXVII https://doi.org/10.1515/9783110490244-204

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Coimbra-Symposium

s. Schünemann/de Figueiredo Dias

Dahs Dalcke/Fuhrmann/Schäfer Dölling/Duttge/König/Rössner

Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl. (2015) Strafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl. (1961) s. HK-GS

Ebert

Aktuelle Probleme der Strafrechtspflege: Beiträge anläßlich eines Symposiums zum 60. Geburtstag von E.W. Hanack, hrsg. v. Ebert (1991) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (2001) Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz (1998) (bearb. v. Dencker u.a.) Strafrecht – Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 6. Aufl. (2021); Strafrecht – Besonderer Teil II: Eigentumsdelikte und Vermögensdelikte, 6. Aufl. (2021) Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblattausgabe, 241. EL (2022) Erinnerungsgabe für Max Grünhut (1965) Rechtfertigung und Entschuldigung: rechtsvergleichende Perspektiven. Beiträge aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Bd. 1, hrsg. v. Eser/Fletcher (1987); Bd. 2, hrsg. v. Eser/Fletcher (1988); Bd. 3: Deutsch-ItalienischPortugiesisch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1990 in Freiburg, hrsg. v. Eser/Perron (1991); Bd. 4: Ostasiatisch-Deutsches Strafrechtskolloquium 1993 in Tokio, hrsg. v. Eser/ Nishihara (1995)

Ebert AT Einführung 6. StrRG Eisele BT 1, BT 2

Erbs/Kohlhaas Erinnerungsgabe Grünhut Eser et al., Rechtfertigung und Entschuldigung I–IV

Festgabe BGH 25 Festgabe BGH 50 Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe Festgabe

Frank Graßhoff Kern Paulus Peters

Festgabe RG I–VI Festgabe Schultz Festgabe Schweizer JT Festschrift Achenbach Festschrift Amelung Festschrift Androulakis Festschrift Augsburg Festschrift Baumann Festschrift Bemmann Festschrift Beulke Festschrift BGH 50 Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Blau Bockelmann Böhm Böttcher Boujong

Festschrift Brauneck Festschrift Bruns Festschrift Burgstaller

25 Jahre Bundesgerichtshof 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 4: Straf- und Strafprozeßrecht (2000) Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1930) Der verfasste Rechtsstaat, Festgabe für Karin Graßhoff (1998) Festgabe für Eduard Kern zum 70. Geburtstag (1957) Festgabe für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag (2009) Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren: Festgabe für Karl Peters aus Anlaß seines 80. Geburtstages (1984) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1929) Lebendiges Strafrecht: Festgabe zum 65. Geburtstag von Hans Schultz (1977) Festgabe zum Schweizerischen Juristentag (1963) Festschrift für Hans Achenbach zum 70. Geburtstag (2011) Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Nikolaos Androulakis zum 70. Geburtstag (2003) Recht in Europa: Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg (2002) Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag (1992) Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag (1997) Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof (2000) Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag (1979) Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Reinhard Böttcher zum. 70 Geburtstag (2007) Verantwortung und Gestaltung: Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag (1996) Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck (1999) Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag (1978) Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag (2004)

XXXVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift v. Caemmerer Festschrift Celle I Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Celle II Dahs Dencker Diestelkamp

Festschrift DJT Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Dreher Dünnebier Eisenberg (2009) Eisenberg (2019) Engisch Ermacora

Festschrift Eser Festschrift Europa-Institut Festschrift Fezer Festschrift Fiedler Festschrift Fischer Festschrift Friebertshäuser Festschrift Frisch Festschrift Fuchs Festschrift GA Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Gallas von Gamm Gauweiler Geerds Geilen

Festschrift Geiß Festschrift Geppert Festschrift Germann Festschrift Gleispach Festschrift Gollwitzer Festschrift Göppinger Festschrift Gössel Festschrift Grünwald Festschrift Grützner

Festschrift Hamm Festschrift Hanack Festschrift Hanauer Festschrift Hassemer

XXXIX

Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag (1978) Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle: zum 250-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1961) Festschrift zum 275-jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle (1986) Festschrift für Hans Dahs zum 70. Geburtstag (2005) Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag (2012) Geschichte der Zentraljustiz in Mitteleuropa: Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag (1994) Hundert Jahre deutsches Rechtsleben: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860–1960, 2 Bde. (1960) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (1977) Festschrift für Hans Dünnebier zum 75. Geburtstag (1982, Nachdruck 2014) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (2009) Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 80. Geburtstag (2019) Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag (1969) Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte: Festschrift für Felix Ermacora zum 65. Geburtstag (1988) Menschengerechtes Strafrecht: Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag (2005) Europäische Integration und Globalisierung: Festschrift zum 60-jährigen Bestehen des Europa-Instituts (2011) Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag (2008) Verfassung – Völkerrecht – Kulturgüterschutz: Festschrift für Wilfried Fiedler zum 70. Geburtstag (2011) Festschrift für Thomas Fischer (2018) Festgabe für den Strafverteidiger Dr. Heino Friebertshäuser (1997) Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems: Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Helmut Fuchs zum 65. Geburtstag (2014) 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für Strafrecht: eine Würdigung zum 70. Geburtstag von Paul-Günter Pötz (1993) Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Otto-Friedrich Frhr. von Gamm (1990) Recht und Politik: Festschrift für Peter Gauweiler zum 60. Geburtstag (2009) Kriminalistik und Strafrecht: Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag (1995) Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen: Festschrift für Gerd Geilen zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag (2000) Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (2011) Rechtsfindung – Beiträge zur juristischen Methodenlehre: Festschrift für Oscar Adolf Germann zum 80. Geburtstag (1969) Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Graf W. Gleispach (1936, Nachdruck 1995) Weltpolitik, Europagedanke, Regionalismus: Festschrift für Heinz Gollwitzer zum 65. Geburtstag (1982) Kriminalität, Persönlichkeit, Lebensgeschichte und Verhalten: Festschrift für Hans Göppinger zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag (1999) Aktuelle Probleme des internationalen Strafrechts – Beiträge zur Gestaltung des internationalen und supranationalen Strafrechts: Heinrich Grützner zum 65. Geburtstag (1970) Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag (2008) Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Rudolf Hanauer aus Anlass seines 70. Geburtstages (1978) Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag (2010)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Heidelberg

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Hübner Jakobs Jauch Jescheck Jung JurGes. Berlin Kaiser

Festschrift Festschrift (1989) Festschrift (1993) Festschrift Festschrift

Kargl Arthur Kaufmann

Richterliche Rechtsfortbildung: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg (1986) Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag (2012) Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologische Wegzeichen: Festschrift für Hans v. Hentig zum 80. Geburtstag (1967) Strafrecht zwischen System und Telos: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag (2008) Staatsrecht und Politik: Festschrift für Roman Herzog zum 75. Geburtstag (2009) Ehrengabe für Bruno Heusinger (1968) Datenübermittlungen und Vorermittlungen: Festgabe für Hans Hilger (2003) Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag (1999) Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag (1970) Jahrbuch für Recht und Ethik: Festschrift für Joachim Hruschka zum 70. Geburtstag (2006) Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistung: Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag (1984) Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag (2007) Wie würden Sie entscheiden? Festschrift für Gerd Jauch zum 65. Geburtstag (1990) Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1985) Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag (2007) Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984) Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht: Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1998) Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag (2015) Jenseits des Funktionalismus: Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag (1989)

Arthur Kaufmann

Strafgerechtigkeit: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (1993)

Kern Kerner

Tübinger Festschrift für Eduard Kern (1968) Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht: Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Christian Kirchberg zum 70. Geburtstag (2017) Strafverfahren im Rechtsstaat: Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag (1985) Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, 2 Bde. (1983) Strafverteidigung und Strafprozeß: Festgabe für Ludwig Koch (1989) Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag (2003) Probleme der Strafrechtserneuerung: Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstage dargebracht (1944, Nachdruck 1978) Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) Recht und Kriminalität: Festschrift für Friedrich-Wilhelm Krause zum 70. Geburtstag (1990) Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag (2007) Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag (2013) Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag (1987) Jus humanum – Grundlagen des Rechts und Strafrecht: Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag (1976, Nachdruck 2017) Humaniora, Medizin – Recht – Geschichte: Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag (2006)

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Heinitz Heintschel-Heinegg Heinz Henkel

Festschrift v. Hentig Festschrift Herzberg Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Herzog Heusinger Hilger Hirsch Honig Hruschka

Festschrift Hubmann

Festschrift Kirchberg Festschrift Kleinknecht Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Klug Koch Kohlmann Kohlrausch

Festschrift Köln Festschrift Krause Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Krey Küper Kühne Lackner Lampe

Festschrift Lange Festschrift Laufs

XL

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Leferenz Festschrift Lenckner Festschrift Lüderssen Festschrift Maihofer Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Maiwald Mangakis Maurach H. Mayer

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Mehle Merkel Meyer-Goßner Mezger Middendorff Miyazawa

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

E. Müller (2003) E. Müller (2008) Müller-Dietz (1998) Müller-Dietz (2001)

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Nehm Neumann Nishihara Nobbe

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Odersky Oehler Otto Paarhammer Paeffgen

Festschrift Pallin Festschrift Partsch Festschrift Peters Festschrift Ch. Pfeiffer Festschrift Pfeiffer Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Pfenniger Platzgummer Pötz Puppe

Festschrift Rasch Festschrift Rebmann Festschrift Reichsgericht Festschrift Reichsjustizamt Festschrift Rengier

XLI

Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht: Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag (1983) Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag (2002) Rechtsstaat und Menschenwürde: Festschrift für Werner Maihofer zum 70. Geburtstag (1988) Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag (2010) Strafrecht – Freiheit – Rechtsstaat: Festschrift für Georgios Mangakis (1999) Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (1972) Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag (1966) Festschrift für Volkmar Mehle zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Reinhard Merkel zum 70. Geburtstag (2020) Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag (2001) Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag (1954) Festschrift für Wolf Middendorff zum 70. Geburtstag (1986) Festschrift für Koichi Miyazawa: dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses (1995) Opuscula Honoraria: Egon Müller zum 65. Geburtstag (2003) Festschrift für Egon Müller zum 70. Geburtstag (2008) Das Recht und die schönen Künste: Heinz Müller-Dietz zum 65. Geburtstag (1998) Grundlagen staatlichen Strafens: Festschrift für Heinz-Müller-Dietz zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht und Justizgewährung: Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag (2006) Rechtsstaatliches Strafrecht: Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag (1998) Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht: Festschrift für Gerd Nobbe zum 65. Geburtstag (2009) Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag (1996, Nachdruck 2018) Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag (1985) Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag (2007) In mandatis meditari: Festschrift für Hans Paarhammer zum 65. Geburtstag (2012) Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat: Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag (2015) Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie: Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag (1989) Des Menschen Recht zwischen Freiheit und Verantwortung: Festschrift für Karl Josef Partsch zum 75. Geburtstag (1989) Einheit und Vielfalt des Strafrechts: Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag (1974) Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft: Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag (2014) Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht: Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes (1988) Strafprozeß und Rechtsstaat: Festschrift zum 70. Geburtstag von H. F. Pfenniger (1976) Festschrift für Winfried Platzgummer zum 65. Geburtstag (1995) s. Festschrift GA Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag (2011) Die Sprache des Verbrechens – Wege zu einer klinischen Kriminologie: Festschrift für Wilfried Rasch (1993) Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag (1989) Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. 5: Strafrecht und Strafprozeß (1929) Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz: Festschrift zum 100-jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes am 1.1.1877 (1977) Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag (2018)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Richterakademie Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Rieß Richter Rissing-van Saan Rittler Rogall

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Rolinski Rosenfeld Rössner Roxin (2001) Roxin (2011) Imme Roxin Rudolphi Salger

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Samson Sarstedt Sauer G. Schäfer K. Schäfer Schaffstein Schewe

Festschrift W. Schiller Festschrift Schleswig-Holstein Festschrift Schlothauer Festschrift Schlüchter Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

N. Schmid R. Schmid Eb. Schmidt Schmidt-Leichner Schmitt Schneider

Festschrift Schöch Festschrift Schreiber Festschrift Schroeder Festschrift Schünemann Festschrift Schüler-Springorum Festschrift Schwind Festschrift Schwinge Festschrift Seebode Festschrift Sendler Festschrift Spendel Festschrift Spinellis

Justiz und Recht: Festschrift aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie in Trier (1983) Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag (2002) Verstehen und Widerstehen: Festschrift für Christian Richter II zum 65. Geburtstag (2006) Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag (2011) Festschrift für Theodor Rittler zu seinem 80. Geburtstag (1957) Systematik in Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung: Festschrift für Klaus Rogall zum 70. Geburtstag am 10. August 2018 – Reihe Schriften zum Strafrecht (2018) Festschrift für Klaus Rolinski zum 70. Geburtstag (2002) Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag (1949) Über allem: Menschlichkeit: Festschrift für Dieter Rössner zum 70. Geburtstag (2015) Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag (2001) Strafrecht als Scientia Universalis: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (2011) Festschrift für Imme Roxin zum 75. Geburtstag (2012) Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag (2004) Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin: Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes (1995) Recht – Wirtschaft – Strafe: Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (2010) Festschrift für Werner Sarstedt zum 70. Geburtstag (1981, Nachdruck 2014) Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag (1949) NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag (1980, Nachdruck 2019) Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag (1975) Medizinrecht – Psychopathologie – Rechtsmedizin: diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin: Festschrift für Günter Schewe zum 60. Geburtstag (1991) Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag (2014) Strafverfolgung und Strafverzicht: Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992) Festschrift für Reinhold Schlothauer zum 70. Geburtstag (2018) Freiheit und Verantwortung in schwieriger Zeit: kritische Studien aus vorwiegend straf(prozeß-)rechtlicher Sicht zum 60. Geburtstag von Ellen Schlüchter (1998) Wirtschaft und Strafrecht: Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Geburtstag (2001) Recht, Justiz, Kritik: Festschrift für Richard Schmid zum 85. Geburtstag (1985) Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag (1961) Festschrift für Erich Schmidt-Leichner zum 65. Geburtstag (1977) Festschrift für Rudolf Schmitt zum 70. Geburtstag (1992) Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert: Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag (1998, Nachdruck 2011) Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag (2010) Strafrecht, Biorecht, Rechtsphilosophie: Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag (2003) Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag (2006) Streitbare Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag (2014) Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag (1993) Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen: Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag (2006) Persönlichkeit in der Demokratie: Festschrift für Erich Schwinge zum 70. Geburtstag (1973) Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag (2008) Bürger – Richter – Staat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt (1991) Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag (1992) Die Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert: Festschrift für Dionysios Spinellis, 2 Bde. (2001)

XLII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Festschrift Steinhilper Festschrift Stock Festschrift Stöckel Festschrift Stree/Wessels Festschrift Stutte Festschrift Tiedemann Festschrift Trechsel Festschrift Triffterer Festschrift Tröndle Festschrift Tübingen Festschrift Venzlaff Festschrift Volk Festschrift Vormbaum Festschrift Waseda Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wassermann v. Weber Weber Welzel Widmaier

Festschrift Festschrift Festschrift Festschrift

Wolf Wolff Wolter Würtenberger

Festschrift Würtenberger II Festschrift Würzburger Juristenfakultät Festschrift Yamanaka Festschrift Zeidler Festschrift Zoll Festschrift Zweibrücken Fischer Forster/Joachim Frank Freiburg-Symposium Freund/Rostalski AT Frisch, Vorsatz und Risiko Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten Frister Gallas, Beiträge Gedächtnisschrift Delitala

XLIII

Kriminologie und Medizinrecht: Festschrift für Gernot Steinhilper zum 70. Geburtstag (2013) Studien zur Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Ulrich Stock zum 70. Geburtstag (1966) Strafrechtspraxis und Reform: Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag (2010) Beiträge zur Rechtswissenschaft: Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag (1993) Jugendpsychiatrie und Recht: Festschrift für Hermann Stutte zum 70. Geburtstag (1979) Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen; Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag (2008) Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte: Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag (2002) Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag (1996) Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag (1989, Nachdruck 2020) Tradition und Fortschritt im Recht: Festschrift gewidmet der Tübinger Juristenfakultät zu ihrem 500-jährigen Bestehen 1977 von ihren gegenwärtigen Mitgliedern (1977) Forensische Psychiatrie – Entwicklungen und Perspektiven: Festschrift für Ulrich Venzlaff zum 85. Geburtstag (2006) In dubio pro libertate: Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag (2009) Strafrecht und Juristische Zeitgeschichte: Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Thomas Vormbaum (2014) Recht in Ost und West: Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda-Universität (1988) Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag (1985) Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag (1963) Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag (2004) Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag (1974) Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften: Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag (2008) Mensch und Recht: Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag (1972) Festschrift für E. A. Wolff zum 70. Geburtstag (1998) Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag (2013) Kultur, Kriminalität, Strafrecht: Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (1977) Verfassungsstaatlichkeit im Wandel: Festschrift für Thomas Würtenberger zum 70. Geburtstag (2013) Raum und Recht: Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002) Rechtsstaatliches Strafen. Festschrift für Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag (2017) Festschrift für Wolfgang Zeidler (1987) Rechtsstaat und Strafrecht: Festschrift für Andrzej Zoll zum 70. Geburtstag (2012) 175 Jahre Pfälzisches Oberlandesgericht: 1815 Appellationshof, Oberlandesgericht 1990 (1990) Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, Kurzkommentar, 70. Aufl. (2023) Alkohol und Schuldfähigkeit (1997) Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18. Aufl. (1931) s. Tiedemann Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2019) (vormals Freund) Vorsatz und Risiko: Grundfragen des tatbestandsmäßigen Verhaltens und des Vorsatzes (1983) Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (1988) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2020) Beiträge zur Verbrechenslehre (1968) Gedächtnisschrift für (Studi in memoria di) Giacomo Delitala, 3 Bde. (1984)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Gedächtnisschrift Joecks Gedächtnisschrift Kaufmann Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gedächtnisschrift Gimbernat et al.

Armin H. Kaufmann Keller Meurer K. Meyer Noll H. Peters Radbruch Schlüchter Schröder Seebode Tjong Vogler E. Weßlau Zipf

Gössel I, II

Gössel/Dölling Gropp/Sinn AT Gropp Sonderbeteiligungen Grützner/Jakob Grundfragen Haft AT, BT II Hanack-Symposium Hefendehl Hefendehl Heghmanns BT Heinrich vHH v. Heintschel-Heinegg Hilgendorf/Kudlich/Valerius BT I, II Hilgendorf/Valerius v. Hippel I, II HK-GS Hoffmann-Holland Hohmann/Sander Hruschka Jäger BT Jakobs AT Jescheck, Beiträge I, II

Jescheck/Weigend Joecks/Jäger

Strafrecht – Wirtschaftsstrafrecht – Steuerrecht: Gedächtnisschrift für Wolfgang Joecks (2018) Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1989) Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann (1986) Gedächtnisschrift für Rolf Keller (2003) Gedächtnisschrift für Dieter Meurer (2002, Nachdruch 2014) Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer (1990, Nachdruck 2019) Gedächtnisschrift für Peter Noll (1984) Gedächtnisschrift für Hans Peters (1967) Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch (1968) Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter (2002) Gedächtnisschrift für Horst Schröder (1978) Im Zweifel für die Freiheit: Gedächtnisschrift für Manfred Seebode (2015) Gedächtnisschrift für Zong Uk Tjong (1985) Gedächtnisschrift für Theo Vogler (2004) Gedächtnisschrift für Edda Weßlau (2016) Gedächtnisschrift für Heinz Zipf (1999) Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte: Spanisch-Deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, hrsg. v. Gimbernat et al. (1995) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen immaterielle Rechtsgüter des Individuums, 2. Aufl. (1999); Bd. 2: Straftaten gegen materielle Rechtsgüter des Individuums (1996) Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl. (2004) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (2020) (vormals Gropp) Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992) Compliance von A-Z, 2. Aufl. (2015) Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, hrsg. v. Schünemann (1984) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. (2004); Besonderer Teil II, 8. Aufl. (2005) s. Ebert Empirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente und kriminalpolitischer Impetus: Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag, hrsg. v. Hefendehl (2005) Kollektive Rechtsgüter Strafrecht Besonderer Teil, Strafrecht für alle Semester, 2. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2022) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. von Heintschel-Heinegg, 4. Aufl. (2021) s. vHH Handbuch des Strafrechts, Bd. 4: Strafrecht Besonderer Teil I (2019); Bd. 5: Strafrecht, Besonderer Teil II (2020) Strafrecht, Besonderer Teil II, 2. Aufl. (2021) (vormals Haft/Hilgendorf) Deutsches Strafrecht, Bd. 1 (1925); Bd. 2 (1930) Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, Handkommentar, 5. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil (2015) Strafrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl. (2021) Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. (1988, Nachdruck 2011) Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, 9. Aufl. (2021) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1993, Nachdruck 2011) Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft: ausgewählte Beiträge zur Strafrechtsreform, zur Strafrechtsvergleichung, zum internationalen Strafrecht, 1953–1979 (1980) (I); Beiträge zum Strafrecht, 1980–1998 (1998) (II), jew. hrsg. v. Vogler Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. (1996) Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 13. Aufl. (2021) (vormals Joecks)

XLIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Kienapfel/Höpfel/Kert Kienapfel, Urkunden Kindhäuser/Zimmerman Kindhäuser/Schramm Kindhäuser/Böse Kindhäuser/Hilgendorf Kindhäuser, Gefährdung Kindhäuser/Neumann/ Paeffgen Klesczewski AT, BT I/II/III

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 16. Aufl. (2020) (vormals Kienapfel) Urkunden und andere Gewährschaftsträger im Strafrecht (1967) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. (2021) Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 10. Aufl. (2021) Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Vermögensrechte, 12. Aufl. (2022) Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 9. Aufl. (2022) Gefährdung als Straftat (1989) s. NK

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2017); Besonderer Teil I: Straftaten gegen die Person (2010); Besonderer Teil II: Vermögensdelikte (2011); Besonderer Teil III: Straftaten gegen Kollektivrechtsgüter (2012) Klesczewski BT Strafrecht Besonderer Teil – Lehrbuch zum Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland (2016) Köhler AT Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil (1997) Kohlrausch/Lange Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Aufl. (1961, Nachdruck 2019) Krey/Esser Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2022) Krey/Hellmann/Heinrich BT 1, 2 Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 17. Aufl. (2021); Bd. 2: Vermögensdelikte, 18. Aufl. (2021) Kühl AT Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2017) Küper/Zopfs BT Strafrecht, Besonderer Teil, 11. Aufl. (2022) Küpper/Börner Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1: Delikte gegen Rechtsgüter der Person und Gemeinschaft, 4. Aufl. (2017) (vormals Küpper) Lackner/Kühl/Heger Leipold/Tsambikakis/Zöller Leitner/Rosenau v. Liszt, Aufsätze v. Liszt/Schmidt AT, BT LK

Lutz Madrid-Symposium Manoledakis/Prittwitz Matheus Matt/Renzikowski Maurach AT, BT Maurach/Zipf/Jäger Maurach/Gössel/Zipf Maurach/Schroeder/Maiwald Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen H. Mayer AT H. Mayer, Strafrecht H. Mayer, Studienbuch Mezger, Strafrecht

XLV

Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. (2023) s. AnwK s. NK-WSS Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2 Bde. (1925) Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 26. Aufl. (1932); Besonderer Teil, 25. Aufl. (1925) Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. hrsg. v. Laufhütte/Rissing-van Saan/ Tiedemann (2006 ff.); 13. Aufl. hrsg. v. Cirener/Radtke/Rissing-van Saan/Rönnau/ Schluckebier (2018 ff.) Strafrecht AT, 16. Aufl. (2021) s. Schünemann/Suárez Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende: Deutsch-Griechisches Symposium in Rostock 1999, hrsg. v. Manoledakis/Prittwitz (2000) Strafrecht BT 2, Nichtvermögensdelikte, 13. Aufl. (2021) Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (1971); Besonderer Teil, 5. Aufl. (1969) mit Nachträgen von 1970/71 Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 1: Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 9. Aufl. (2022) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilbd. 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 8. Aufl. (2014) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. (2012) Strafrecht, Besonderer Teil, Teilbd. 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 11. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil (1953) Das Strafrecht des deutschen Volkes (1936) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch (1967) Strafrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1949) (ergänzt durch: Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik [1950])

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Mitsch BT MK MK-StPO

Naucke Niederschriften I–XIV Niethammer Niggli/Queloz NK NK-WSS

Oehler v. Olshausen Otto AT, BT

Pfeiffer/Maul/Schulte Preisendanz Puppe Rengier AT, BT 1, 2 Riklin-Hurtado-Symposium Rostock-Symposium Roxin/Greco AT I Roxin AT II Roxin TuT Roxin/Arzt/Tiedemann Roxin-Symposium

Strafrecht, Besonderer Teil 2: Vermögensdelikte, 3. Aufl. (2015) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Joecks/Miebach, 3. Aufl. (2017), 4. Aufl. (2020 ff.) Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Knauer/Kudlich/Schneider, 1. Aufl. (2014 ff.); 2. Aufl. (2023 ff.) Strafrecht, Eine Einführung, 10. Aufl. (2002) Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 14 Bde. (1956–1960) Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts (1950) Strafjustiz und Rechtsstaat: Symposium zum 60. Geburtstag von Franz Riklin und José Hurtado Pozo, hrsg. v. Niggli/Queloz (2003) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, 5. Aufl. (2017) Nomos-Kommentar zum Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Leitner/Rosenau, 2. Aufl. (2022) Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (1983) Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 12. Aufl. (§§ 1–246), bearb. v. Freiesleben u.a. (1942 ff.); sonst 11. Aufl. bearb. v. Lorenz u.a. (1927) Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre/Die einzelnen Delikte, jew. 7. Aufl. (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (1969) Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30. Aufl. (1978) Strafrecht, Allgemeiner Teil, im Spiegel der Rechtsprechung, 4. Aufl. (2019) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. (2022); Besonderer Teil, Bd. 1: Vermögensdelikte, 24. Aufl. (2022); Bd. 2: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 23. Aufl. (2022) s. Niggli/Queloz s. Manoledakis/Prittwitz Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1: Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5. Aufl. (2020) (vormals Roxin) Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2: Besondere Erscheinungsformen der Straftat (2003) Täterschaft und Tatherrschaft, 11. Aufl. (2022) Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) s. Gimbernat

Sack

Umweltschutz-Strafrecht, Erläuterung der Straf- und Bußgeldvorschriften, Loseblattausgabe, 47. Aktualisierung (April 2022) Safferling Internationales Strafrecht (2011) Satzger/Schluckebier/Widmaier s. SSW Sauer AT, BT Allgemeine Strafrechtslehre, 3. Aufl. (1955); System des Strafrechts, Besonderer Teil (1954) Schäfer/v. Dohnanyi Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931 bis 1935 (1936) (Nachtrag zur 18. Aufl. v. Frank: das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich [1931]) Schmidt AT, BT I, BT II Strafrecht, Allgemeiner Teil, Besonderer Teil I und II, jew. 22. Aufl. (2021) Schmidt-Salzer Produkthaftung, Bd. 1: Strafrecht, 2. Aufl. (1988) Schmidhäuser Einführung in das Strafrecht, 2. Aufl. (1984) Schmidhäuser AT, BT, StuB Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1975); Besonderer Teil, 2. Aufl. (1983); Studienbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1984) Schöch Wiedergutmachung und Strafrecht: Symposium aus Anlaß des 80. Geburtstages von Friedrich Schaffstein, hrsg. v. Schöch (1987) Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl. (2019) Schramm Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (2018)

XLVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Schramm II Schroth BT Schünemann Schünemann/de Figueiredo Dias Schünemann/Suárez Sieber Sieber/Cornils SK sLSK Sonnen SSW Stratenwerth/Kuhlen AT Tendenzen der Kriminalpolitik Tiedemann Tiedemann, Anfängerübung Tiedemann, Tatbestandsfunktionen Tiedemann-Symposium Walter v. Weber Welzel, Strafrecht Welzel, Strafrechtssystem Wessels/Beulke/Satzger Wessels/Hettinger/Engländer

Strafrecht, Besonderer Teil II, 2. Aufl. (2020) Strafrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl. (2010) Leipziger Praxiskommentar Untreue – § 266 StGB (2017) Bausteine des Europäischen Strafrechts: Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. v. Schünemann/de Figueiredo Dias (1995) Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts: Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, hrsg. v. Schünemann/Suárez (1994) Verantwortlichkeit im Internet (1999) Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung, hrsg. v. Sieber/Cornils (2008 ff.) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. (2017) Systematischer Leitsatzkommentar zum Sanktionenrecht, hrsg. v. Horn, Loseblattausgabe (1983 ff.) Strafrecht, Besonderer Teil (2005) Strafgesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 5. Aufl. (2020) Strafrecht, Allgemeiner Teil – Die Straftat, 6. Aufl. (2011) Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Beiträge zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskolloquium, hrsg. v. Cornils/Eser (1987) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union, Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Symposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Die Anfängerübung im Strafrecht, 4. Aufl. (1999) Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht (1969) s. Schünemann/Suárez

Wolters

Der Kern des Strafrechts (2006) Grundriß des deutschen Strafrechts, 2. Aufl. (1948) Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969) Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl. (1961) Strafrecht, Allgemeiner Teil, 52. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 46. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 45. Aufl. (2022) Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch – StGB, hrsg. v. Höpfel/Ratz, Loseblattausgabe, 2. Aufl. (2022) Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) Das Unternehmensdelikt (2001)

Zieschang AT Zieschang BT 1 Zieschang BT 2 Zieschang, Gefährdungsdelikte Zöller BT 1

Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. (2020) Strafrecht, Besonderer Teil 1, 1. Aufl. (2022) Strafrecht, Besonderer Teil 2, 1. Aufl. (2021) Die Gefährdungsdelikte (1998) Strafrecht Besonderer Teil 1: Vermögensdelikte, 2. Aufl. (2015)

Wessels/Hillenkamp/Schuhr WK Wohlers Deliktstypen

2. Betäubungsmittelstrafrecht BeckOK-BtMG Franke/Wienroeder Joachimski/Haumer Patzak/Volkmer/Fabricius Webel Weber/Kornprobst/Maier

XLVII

Beck’scher Online-Kommentar BtMG, hrsg. v. Bohnen/Schmidt, 15. Edition (2022) Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (2008) Betäubungsmittelgesetz (mit ergänzenden Bestimmungen), Kommentar, 7. Aufl. (2002) Betäubungsmittelgesetz, Kurzkommentar, 10. Aufl. (2022) Betäubungsmittelstrafrecht (2003) Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2021)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

3. Bürgerliches Recht einschließlich Versicherungsrecht Bruck/Möller Erman Jauernig Larenz/Wolf MK-BGB MK-VVG Neuner Grüneberg Prütting/Wegen/Weinreich RGRK

HK-BGB Soergel Staudinger

Großkommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 9. Aufl. (2008 ff.), 10. Aufl. (2021 ff.) Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 16. Aufl. (2020) Bürgerliches Gesetzbuch – BGB, 18. Aufl. (2021) s. Wolf/Neuner Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Aufl. (2019 ff.), 9. Aufl. (2021 ff.), jew. hrsg. v. Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, hrsg. v. Langheid/Wandt, 2. Aufl. (2016 ff.), 3. Aufl. (2022 ff.) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. (2020) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz (Auszug), 81. Aufl. (2022) (vormals Palandt) BGB-Kommentar, 17. Aufl. (2022) Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes (Reichsgerichtsrätekommentar), hrsg. v. Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. (1975–1999) Schulze/Dörner/Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Scheuch/Schreiber/Schulte-Nölke/ Staudinger/Wiese, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 11. Aufl. (2022) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. (1999 ff.), 14. Aufl. (2021 ff.) J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. Bearbeitungen (1993 ff.)

4. DDR-Strafrech StGB-Komm.-DDR StGB-Lehrb.-DDR AT, BT StGB-Lehrb.-DDR 1988 StPO-Komm.-DDR StPO-Lehrb.-DDR

Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 5. Aufl. (1987) Strafrecht der DDR, Lehrbuch: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1976); Besonderer Teil (1981) Strafrecht der DDR, Lehrbuch, Allgemeiner Teil (1988) Strafprozeßrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Kommentar, 3. Aufl. (1989) Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 3. Aufl. (1987)

5. Europäisches Recht Bleckmann Geiger/Khan/Kotzur GKK GKN Grabitz/Hilf/Nettesheim Hailbronner/Klein/Magiera/ Müller-Graff HKMM HdEuropR Hecker Hobe/Fremuth IM EG Immenga/Mestmäcker EG

Europarecht, 6. Aufl. (1997) s. GKK EUV/AEUV, Kommentar, hrsg. v. Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair, 7. Aufl. (2023) Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Loseblattausgabe, hrsg. v. Grabitz/Hilf/ Nettesheim, 76. Lfg. (September 2022) s. GKN s. HKMM Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), hrsg. v. Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Loseblattausgabe (1991 ff.) Handbuch des Europäischen Rechts, Loseblattausgabe, hrsg. v. Ehlermann/Bieber/Haag, 714. Lfg. (2020) Europäisches Strafrecht, 6. Aufl. (2021) Europarecht, 10. Aufl. (2020) (vormals Fremuth) Wettbewerbsrecht, Bd. 1: EU, 2 Teilbände, hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. (2019 ff.) s. IM EG

XLVIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Satzger Schwarze Schweitzer/Hummer Sieber/Satzger/v. HeintschelHeinegg SSvHH Streinz

Internationales und Europäisches Strafrecht, 10. Aufl. (2022) EU-Kommentar, hrsg. v. Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, 4. Aufl. (2019) Europarecht, 6. Aufl. (2008) s. SSvHH Europäisches Strafrecht, hrsg. v. Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg, 2. Aufl. (2014) Europarecht, 11. Aufl. (2019)

6. Handelsrecht einschließlich Bilanz- und Gesellschaftsrecht Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. (2020) Großfeld/Luttermann Bilanzrecht, 4. Aufl. (2005) Habersack/Casper/Löbbe GmbHG, Großkommentar in 3 Bänden, hrsg. v. Habersack/Casper/Löbbe, Bd. 1: Einleitung, §§ 1–28, Bd. 2: §§ 29–523. Aufl. (2019 f.) Hachenburg GmbHG, Kommentar, 8. Aufl. (1993 bis 1997) Heymann HGB, Kommentar, 2. Aufl. (2004), 3. Aufl. (2019 ff.) Hopt Handelsgesetzbuch: HGB mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht, 41. Aufl. (2022) (vormals Baumbach/Hopt) GK-AktG Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. hrsg. v. Hopt/Wiedemann (1992 ff.); 5. Aufl. hrsg. v. Hirte/Mülbert/Roth (2015 ff.) Koch Aktiengesetz – AktG, Kommentar, 16. Aufl. (2022) MK-HGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. v. K. Schmidt, 4. Aufl. (2016 ff.), 5. Aufl. (2021 ff.) Schmidt/Lutter AktG, Kommentar in 2 Bänden, 4. Aufl. (2020) Scholz Kommentar zum GmbH-Gesetz in 3 Bänden, 12. Aufl. (2018 ff.) Staub Großkommentar zum HGB, 5. Aufl. (2008 ff.), 6. Aufl. (2021 ff.) Ulmer/Habersack/Löbbe s. UHL UHL GmbHG, Großkommentar in 2 Bänden, hrsg. v. Ulmer/Habersack/Löbbe, 2. Aufl.(2016)

7. Jugendstrafrecht AK JGG Beulke/Swoboda Brunner Brunner/Dölling Böhm/Feuerhelm Diemer/Schatz/Sonnen Eisenberg/Kölbel JGG Laubenthal/Baier/Nestler Ostendorf JGG Streng Walter/Neubacher

Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann (1987) Jugendstrafrecht, 16. Aufl. (2020) (vormals Schaffstein/Beulke/Swoboda) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. (1991) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 13. Aufl. (2017) Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. (2004) Jugendgerichtsgesetz mit Jugendstrafvollzugsgesetzen, Kommentar, 8. Aufl. (2020) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 23. Aufl. (2022) Jugendstrafrecht, 3. Aufl. (2015) Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 11. Aufl. (2021) Jugendstrafrecht, 5. Aufl. (2020) Jugendkriminalität: eine systematische Darstellung, 4. Aufl. (2011)

8. Kriminologie Albrecht Dittmann/Jehle Eisenberg/Kölbel Göppinger/Bock

XLIX

Kriminologie, 4. Aufl. (2010) Kriminologie zwischen Grundlagenwissenschaften und Praxis, hrsg. v. Dittmann/Jehle (2003) Kriminologie, 7. Aufl. (2017) (vormals Eisenberg) Kriminologie, hrsg. v. Göppinger/Bock, 6. Aufl. (2008)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

HwbKrim IntHdbKrim Kaiser/Schöch/Kinzig Kaiser, Einführung Kunz/Singelstein Meier Mezger, Kriminologie Schneider Schneider, Kriminologie Schwind

Handwörterbuch der Kriminologie, hrsg. v. Sieverts/Schneider, Bd. 1–3, Ergänzungsband (Bd. 4), Nachtrags- und Registerband (Bd. 5), 2. Aufl. (1966–1998) Internationales Handbuch der Kriminologie, hrsg. v.H.-J. Schneider, Bd. 1 (2007); Bd. 2 (2009) Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, hrsg. v. Schöch/Kinzig, 8. Aufl. (2015) Kriminologie: eine Einführung in die Grundlagen, 10. Aufl. (1997) Kriminologie, 8. Aufl. (2021) Kriminologie, 6. Aufl. (2021) Kriminologie, Studienbuch (1951) Kriminologie, Lehrbuch, 3. Aufl. (1992) Kriminologie: Ein internationales Handbuch (2014) Kriminologie und Kriminalpolitik, 24. Aufl. (2021)

9. Ordnungswidrigkeitenrecht Bülte Göhler HK-OWiG KK-OWiG Krenberger/Krumm Mitsch, OWiG Rebmann/Roth/Hermann

Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Aufl. (2020) (vormals Bohnert/Bülte) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kurzkommentar, 18. Aufl. (2021) Heidelberger Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, hrsg. v. Lemke u.a., 2. Aufl. (2005) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, hrsg. v. Mitsch, 5. Aufl. (2018) OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 7. Aufl. (2022) (vormals Bohnert/ Krenberger/Krumm) Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. (2005) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, Loseblattausgabe, 32. Aktualisierung (Juni 2022)

10. Presserecht Groß Löffler Löffler HdB Ricker/Weberling Soehring/Hoene

Presserecht, 3. Aufl. (1999) Presserecht, Kommentar, 6. Aufl. (2015) s. Ricker/Weberling Handbuch des Presserechts, begr. v. Löffler, hrsg. v. Ricker/Weberling, 7. Aufl. (2021) Presserecht, 6. Aufl. (2019) (vormals Soehring)

11. Rechtshilfe Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas Schomburg/Lagodny Vogler/Wilkitzki

Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattausgabe, 53. Aktualisierung (Juli 2022) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen = International Cooperation in Criminal Matters, 6. Aufl. (2020) Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), Kommentar, Loseblattausgabe (1992 ff.) als Sonderausgabe aus Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl. (1980 ff.)

12. Rechtsmedizin und Medizinstrafrecht Forster Forster/Ropohl

Praxis der Rechtsmedizin (1986) Rechtsmedizin, 5. Aufl. (1989) L

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Frister/Lindemann/Peters HfPsych Bd. 1-5

Hilgendorf HK-AKM

Laufs Laufs/Katzenmeier/Lipp Laufs/Kern/Rehborn Prütting Roxin/Schroth Saliger/Tsambikakis Spickhoff Tsambikakis/Rostalski Ulsenheimer/Gaede Venzlaff/Foerster/Dreßing/ Habermeyer Wenzel

Arztstrafrecht (2011) Handbuch der forensischen Psychiatrie, hrsg. v. Kröber/Dölling/Leygraf/Saß, Bd. 1: Strafrechtliche Grundlagen der Gutachtenerstellung im Strafverfahren (2007); Bd. 2: Psychopathologische Grundlagen und Praxis der forensischen Psychiatrie im Strafrecht (2011); Bd. 3: Psychiatrische Kriminalprognose und Kriminaltherapie (2006); Bd. 4: Kriminologie und forensische Psychiatrie (2009); Bd. 5: Forensische Psychiatrie im Privatrecht und Öffentlichen Recht (2009) Einführung in das Medizinstrafrecht, 2. Aufl. (2019) Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht, hrsg. v. Dahm/ Katzenmeier/Stellpflug/Ziegler, Loseblattausgabe, 88. Aktualisierung (Dezember 2021) (vormals Rieger) Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht (1992) Arztrecht, hrsg. v. Katzenmeier/Lipp, 8. Aufl. (2021) Handbuch des Arztrechts, hrsg. v. Kern/Rehborn, 5. Aufl. (2019) Medizinrecht, Kommentar, hrsg. v. Prütting, 6. Aufl. (2022) Handbuch des Medizinstrafrechts, hrsg. v. Roxin/Schroth, 4. Aufl. (2010) Strafrecht der Medizin, hrsg. v. Saliger/Tsambikakis (2022) Medizinrecht, hrsg. v. Spickhoff, 4. Aufl. (2022) Medizinstrafrecht, hrsg. v. Tsambikakis/Rostalki (2022) Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. (2020) (vormals Ulsenheimer) Psychiatrische Begutachtung, hrsg. v. Dreßing/Habermeyer, 7. Aufl. (2020) Medizinrecht, hrsg. v. Wenzel, 4. Aufl. (2019)

13. Strafprozess und Strafvollzugsrecht AK-StPO AK-StVollzG Arloth/Krä BeckOK-StPO Beulke Beulke/Swoboda Bringewat Calliess/Müller-Dietz Eisenberg Hamm/Pauly HK-StPO Isak/Wagner Joecks/Jäger Kamann Kammeier/Pollähne Kissel/Mayer KK Kleinknecht/Meyer-Goßner KMR

Kramer Kühne Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel

LI

Kommentar zur Strafprozeßordnung – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, Bd. 1 (1988), Bd. 2 Teilbd. 1 (1992), Bd. 2 Teilbd. 2 (1993), Bd. 3 (1996) Kommentar zum Strafvollzugsgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (1990) Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 5. Aufl. (2021) Beck’scher Online-Kommentar StPO, hrsg. v. Graf, 45. Edition (2022) Strafprozessrecht, 13. Aufl. (2016) Strafprozessrecht, 16. Aufl. (2022) Strafvollstreckungsrecht: Kommentar zu den §§ 449–463d StPO (1993) s. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 10. Aufl. (2017) Die Revision in Strafsachen, 8. Aufl. (2020) Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, hrsg. v. Gercke/Julius/Temming/ Zöller, 6. Aufl. (2019) s. Röttle/Wagner Studienkommentar StPO, 5. Aufl. (2022) (vormals Jäger) Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, 2. Aufl. (2008) Maßregelvollzugsrecht, Kommentar, 4. Aufl. (2018) Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl. (2021) Karlsruher Kommentar, Strafprozessordnung – GVG, EGGVG, EMRK, hrsg. v. Hannich, 8. Aufl. (2019) s. Meyer-Goßner/Schmitt Kleinknecht/Müller/Reitberger (Begr.), Kommentar zur Strafprozeßordnung, Loseblattausgabe, 8. Aufl. (1990 ff.), ab 81. Lfg. hrsg. von v. Heintschel-Heinegg/ Bockemühl Grundlagen des Strafverfahrensrechts: Ermittlung und Verfahren, 9. Aufl. (2021) Strafprozessrecht (ehem. Strafprozeßlehre), 9. Aufl. (2015) s. LNNV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

LNNVl

Strafvollzugsgesetz, Kurzkommentar, hrsg. v. Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, 12. Aufl. (2015) (begr. und bis zur 11. Aufl. fortgeführt von Callies/Müller-Dietz) LR Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen, Großkommentar, 26. Aufl. (2006 ff.), 27. Aufl. (2016 ff.) Marschner/Lesting/Stahmann Freiheitsentziehung und Unterbringung, 6. Aufl. (2019) (vormals Marschner/Volckart/ Lesting; Saage/Göppinger) Meyer-Goßner/Schmitt Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, Kurzkommentar, 65. Aufl. (2022) (vormals Kleinknecht/Meyer-Goßner) Müller Beiträge zum Strafprozessrecht (2003) Peters Strafprozeß, Ein Lehrbuch, 4. Aufl. (1985) Pfeiffer Strafprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, 5. Aufl. (2005) Pohlmann/Jabel/Wolf Strafvollstreckungsordnung, Kommentar, 9. Aufl. (2015) Putzke/Scheinfeld/Putzke Strafprozessrecht, 9. Aufl. (2012) (vormals Putzke/Scheinfeld) Röttle/Wagner Strafvollstreckung, 8. Aufl. (2009); (vormals Wetterich/Hamann; Isak/Wagner) Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht, 30. Aufl. (2022) Roxin/Arzt/Tiedemann Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 6. Aufl. (2014) Saage/Göppinger s. Marschner/Volckart Sarstedt/Hamm s. Hamm Satzger/Schluckebier/Widmaier s. SSW-StPO Schäfer, Strafverfahren Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Aufl. (2000) Schäfer/Sander/van Gemmeren Die Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. (2017) Schätzler Handbuch des Gnadenrechts, 2. Aufl. (1992) Eb. Schmidt, Lehrkommentar Strafprozeßordnung, Lehrkommentar, Bd. 1: Die rechtstheoretischen und die I–III rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. (1964); Bd. 2: Erläuterungen zur Strafprozeßordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung (1957) (mit Nachtragsband 1 [1967] und 2 [1970]); Bd. 3: Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (1960) Schwind/Böhm/Jehle/ Strafvollzugsgesetze, Kommentar, 7. Auflage (2020) Laubenthal SK-StPO Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, hrsg. v. Wolter (1986 ff., 5. Aufl. 2016 ff.) SSW-StPO Strafprozessordnung, Kommentar, hrsg. v. Satzger/Schluckebier/Widmaier, 5. Aufl. (2022) Ulrich Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl. (2007) (vormals Jessnitzer/Ulrich) Volckart/Grünebaum Maßregelvollzug, 8. Aufl. (2015) Volk/Engländer Grundkurs StPO, 10. Aufl. (2021) Walter, Strafvollzug Strafvollzug, 2. Aufl. (1999)

14. Straßenverkehrsrecht Bär/Hauser/Lehmpuhl Beck/Berr/Schäpe Berz/Burmann Burmann/Heß/Hühnermann/ Jahnke Cramer Full/Möhl/Rüth Hentschel/König/Dauer Haus/Krumm/Quarch Hentschel Hentschel/Born Hentschel/Krumm

Unfallflucht, Kommentar, Loseblattausgabe (1978 ff.) OWi-Sachen im Straßenverkehrsrecht, 8. Aufl. (2022) (vormals Beck/Berr) Handbuch des Straßenverkehrsrechts, hrsg. von Burmann/Heß, Loseblattausgabe, 45. Lfg. (Juni 2022) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 27. Aufl. (2022), hrsg. v. Burmann/Heß/Hühnermann/ Jahnke (vormals Jagow/Burmann/Heß) Straßenverkehrsrecht, Bd. 1: StVO, StGB, 2. Aufl. (1977) Straßenverkehrsrecht, Kommentar (1980) mit Nachtrag (1980/81) s. HKD Gesamtes Verkehrsrecht, hrsg. von Haus/Krumm/Quarch, 3. Aufl. (2021) Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 10. Aufl. (2006) Trunkenheit im Straßenverkehr, 7. Aufl. (1996) Fahrerlaubnis – Alkohol – Drogen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 7. Aufl. (2018) LII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Himmelreich/Hentschel Himmelreich/Staub/Krumm/ Nissen HKD HK-StVR Hentschel/König/Dauer Janker Jagow/Burmann/Heß Jagusch/Hentschel Janiszewski Janiszewski/Jagow/Burmann JBH MK-StVR Müller I–III Rüth/Berr/Berz

Fahrverbot, Führerscheinentzug, Bd. 1: Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, 8. Aufl. (1995) Verkehrsunfallflucht: Verteidigerstrategien im Rahmen des § 142 StGB – mit Auslandsteil, 7. Aufl. (2019) (vormals Himmelreich/Bücken/Krumm) Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Hentschel/König/Dauer, 46. Aufl. (2021) (vormals Jagusch/ Hentschel) Heidelberger Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. v. Griesbaum u.a. (1993) s. HKD Straßenverkehrsdelikte: Ansatzpunkte für die Verteidigung (2002) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. HKD Verkehrsstrafrecht, 5. Aufl. (2004) s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke s. Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke Münchener Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, hrsg. von Bender/König (2016 ff.) Straßenverkehrsrecht, Großkommentar, 22. Aufl., Bd. 1 (1969) mit Nachtrag 1969; Bd. 2 (1969); Bd. 3 (1973) Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 2. Aufl. (1988)

15. Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht AK-GG Battis BK Clemens/Scheuring/Steingen/ Wiese Dreier I–III Dürig/Herzog/Scholz

Grundgesetz – Reihe Alternativkommentare, hrsg. v. Wassermann, 3. Aufl. (2001) Bundesbeamtengesetz, Kommentar, 6. Aufl. (2022) Bonner Kommentar zum Grundgesetz (Bonner Kommentar), Loseblattausgabe, hrsg. v. Kahl/Waldhoff/Walter, 216. Lfg. (September 2022) s. TVöD

Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl. (Bd. 1: 2013; Bd. 2: 2015; Bd. 3: 2018) Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, 7. Aufl. (1991 ff.) (bearb. v. Badura u.a.), 98. Lfg. (März 2022) (vormals Maunz/Dürig) Friauf Kommentar zur Gewerbeordnung – GewO, Gewerberechtlicher Teil, Loseblattausgabe (1991 ff.), hrsg. v. Friauf Fuhr/Stahlhacke s. Friauf HdStR I–XIII Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. v. Isensee/Kirchhof, 3. Aufl. (Bd. 1: 2003; Bd. 2: 2004; Bd. 3: 2005; Bd. 4: 2006; Bd. 5: 2007; Bd. 6: 2009; Bd. 7: 2009; Bd. 8: 2010; Bd. 9: 2011; Bd. 10: 2012; Bd. 11: 2013; Bd. 12: 2014; Bd. 13: 2015) Jarass/Pieroth Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 17. Aufl. (2022) Kopp/Ramsauer Verwaltungsverfahrensgesetz, 23. Aufl. (2022) Landmann/Rohmer I, II Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, Loseblattausgabe, Bd. 1: Gewerbeordnung; Bd. 2: Ergänzende Vorschriften, jew. 88. Aufl. (2022) v. Mangoldt/Klein/Starck Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1 (Art. 1–19), Bd. 2 (Art. 20–82), Bd. 3 (Art. 83–146), 7. Aufl. (2018); früherer Titel: Das Bonner Grundgesetz v. Münch/Kunig Grundgesetz, Kommentar, Gesamtwerk in 2 Bänden, 7. Aufl. (2021) Plog/Wiedow Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, mit Beamtenversorgungsgesetz. Loseblattausgabe (1991 ff.) Sachs Grundgesetz-Kommentar, 9. Auflage (2021) Schmidt-Bleibtreu Kommentar zum Grundgesetz, 15. Aufl. (2021) (vormals Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke) Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge s. SBKB (vormals MSBKB) SBKB Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe, hrsg. v. SchmidtBleibtreu/Klein/Bethge, 61. Lfg. (Juli 2021) (vormals Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Bethge) Klein/Ulsamer nunmehr: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge Schoch Besonderes Verwaltungsrecht (2018)

LIII

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Schoch15 Stern/Sodan/Möstl I–IV TVöD Wolff/Bachof/Stober/Kluth

Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. (2013) (vormals Schmid-Aßmann/Schoch) Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund, Bd. I–IV, 2. Aufl. (2022) (vormals Stern) Kommentar zum Tarifvertrag öffentlicher Dienst (TVöD), hrsg. v. Clemens/Scheuring/ Steingen/Wiese, Loseblattausgabe, 136. Lfg. (August 2022) Verwaltungsrecht, Bd. 1, 13. Aufl. (2017)

16. Wettbewerbs- und Kartellrecht Baumbach/Hefermehl Dreher/Kulka Emmerich/Lange, Kartellrecht Emmerich/Lange, Lauterkeitsrecht FK Kartellrecht GWB

Fezer/Büscher/Obergfell Immenga/Mestmäcker GWB Köhler/Bornkamm/Feddersen Köhler/Piper Ohly/Sosnitza Rittner/Dreher

s. Köhler/Bornkamm Wettbewerbs- und Kartellrecht, 11. Aufl. (2021) (vormals Rittner/Dreher/Kulka) Kartellrecht, Studienbuch, 15. Aufl. (2021) (vormals Emmerich) Lauterkeitsrecht, Studienbuch, 12. Aufl. (2022), bis zur 11. Aufl. unter dem Titel: Unlauterer Wettbewerb Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, mit Kommentierung des GWB, des EGKartellrechts und einer Darstellung ausländischer Kartellrechtsordnungen, hrsg. v. Glassen u.a., Loseblattausgabe, 103. Lfg. (September 2022), bis zur 44. Lfg. unter dem Titel: Frankfurter Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, 2 Bände, 3. Aufl. (2016) Wettbewerbsrecht, Kommentar, hrsg. v. Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. (2020 f.) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, mit GeschGehG, PAngV, UKlaG, DLInfoV, P2B-VO, 40. Aufl. (2022) (vormals Köhler/Bornkamm) s. Ohly/Sosnitza UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 7. Aufl. (2016) Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. (2008)

17. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Achenbach/Ransiek/Rönnau ARR Belke/Oehmichen Bender/Möller/Retemeyer Bittmann Dannecker/Knierim/Smok Eidam Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis Franzen/Gast/Joecks Geilen, Aktienstrafrecht

GJW Graf/Jäger/Wittig Greeve/Leipold Hellmann Hübschmann/Hepp/Spitaler HHS HWiStR Ignor/Mosbacher

s. ARR Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Achenbach/Ransiek/Rönnau, 5. Aufl. (2019) Wirtschaftskriminalität – aktuelle Fragen des Wirtschaftsstrafrechts in Theorie und Praxis (1983) Steuerstrafrecht – Mit Schwerpunkt Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Loseblattausgabe, 56. Lfg. (Oktober 2022) Insolvenzstrafrecht, hrsg. v. Bittmann, 2. Aufl. (2017) Insolvenzstrafrecht, 3. Aufl. (2018) (vormals Dannecker/Knierim/Hagemeier) Unternehmen und Strafe, 5. Aufl. (2018) Wirtschaftsstrafrecht, Kommentar mit Steuerstrafrecht und Verfahrensrecht, hrsg. v. Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis (2017) s. JJR Erläuterungen zu §§ 399–405 AktG von Gerd Geilen, Erläuterungen zu § 408 AktG von Wolfgang Zöllner (1984) (Sonderausgabe aus der 1. Aufl. des Kölner Kommentars zum Aktiengesetz) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, hrsg. v. Graf/Jäger/Wittig, 2. Aufl. (2017) s. GJW Handbuch des Baustrafrechts (2004) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2021) (vormals Hellmann/Beckemper) s. HHS Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattausgabe, bearb. v. Söhn u.a., 263. Lfg. (Juli 2021) Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Loseblattausgabe (1985-1990), hrsg. v. Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann Handbuch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2016) LIV

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Joecks/Jäger/Randt JJR Kempf/Lüderssen/Volk Klein Kohlmann Kohlmann GmbH Krekeler/Tiedemann/ Ulsenheimer/ Weinmann Kudlich/Oğlakcıoğlu Kühn/von Wedelstädt KvW MG Müller-Gugenberger Otto, Aktienstrafrecht Park Petri Ransiek Rolletschke C. Schröder Tiedemann, GmbH-Strafrecht Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht EU Tipke/Kruse Tipke/Lang Wabnitz/Janovsky/Schmitt Weyand/Diversy Wittig Ziouvas

Steuerstrafrecht – mit Zoll- und Verbrauchssteuerstrafrecht, Kommentar zu §§ 369–412 AO; § 32 ZollVG, 8. Aufl. (2015) s. Joecks/Jäger/Randt Die Handlungsfreiheit des Unternehmers, hrsg. v. Kempf/Lüderssen/Volk (2009) AO – Abgabenordnung, Kommentar, 16. Aufl. (2022) Steuerstrafrecht, Kommentar zu den §§ 369–412 AO, Loseblattausgabe, 76. Lfg. (Oktober 2022) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, 1. Aufl. (1990) s. HWiStR Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2020) s. KvW Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, hrsg. v. Kühn/v. Wedelstädt, 22. Aufl. (2018) Wirtschaftsstrafrecht, hrsg. v. Müller-Gugenberger, 7. Aufl. (2020) s. MG Erläuterungen zu den §§ 399–410 AktG (1997, Nachdruck 2012) (Sonderausgabe aus der 4. Aufl. des Großkommentars zum Aktiengesetz) Kapitalmarktstrafrecht, Handkommentar, 5. Aufl. (2019) Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl. (2021) Unternehmensstrafrecht (1996) Steuerstrafrecht, 5. Aufl. (2021) Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl. (2020) GmbH-Strafrecht (§§ 82–85 GmbHG und ergänzende Vorschriften), 5. Aufl. (2010) (Sonderausgabe aus der 10. Aufl. des Kommentars zum GmbHG von Scholz, Bd. 3, 2010) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2017) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union. Rechtsdogmatik – Rechtsvergleich – Rechtspolitik (Freiburg-Symposium), hrsg. v. Tiedemann (2002) Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung. Kommentar zur AO und FGO inkl. Steuerstrafrecht, Loseblattausgabe, 172. Lfg. (Dezember 2022) Steuerrecht, 24. Aufl. (2021) Handbuch des Wirtschafts und Steuerstrafrechts, 5. Aufl. (2020) (vormals Wabnitz/ Janovsky) Insolvenzdelikte, 10. Aufl. (2016) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2020) Das neue Kapitalmarktstrafrecht (2006)

18. Zivilprozessrecht und Insolvenzrecht Anders/Gehle AG FK-InsO HK-InsO Jaeger KPB Kübler/Prütting/Bork Leonhardt/Smid/Zeuner MK-InsO MK-ZPO Musielak/Voit LV

s. AG (vormals BLHAG) Zivilprozessordnung, 80. Aufl. (2022) (vormals Anders/Gehle/Baumbach/Lauterbach/ Hartmann) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Wimmer, 9. Aufl. (2018) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kayser/Thole, 10. Aufl. (2020) Insolvenzordnung, Großkommentar, hrsg. v. Henckel/Gerhardt, 1. Aufl. (2004 ff.); 2. Aufl. (2021 f.) InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kübler/Prütting/Bork, Loseblattausgabe, 93. Aktualisierung (September 2022) s. KPB Insolvenzordnung (InsO) mit Insolvenzrechtlicher Vergütungsverordnung (InsVV), Kommentar, hrsg. v. Leonhardt/Smid/Zeuner, 3. Aufl. (2010) Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. (2019 ff.) Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. (2020 f.) ZPO – Zivilprozessordnung, Kommentar, 19. Aufl. (2022)

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Rattunde/Smid/Zeuner Rosenberg/Schwab/Gottwald Stein/Jonas Thomas/Putzo Zöller

Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, hrsg. v. Rattunde/Smid/Zeuner, 4. Aufl. (2018) (vormals Leonhard/Smid/Zeuner) Zivilprozessrecht, 18. Aufl. (2018) Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 23. Aufl. (2014 ff.) ZPO – Zivilprozessordnung, 43. Aufl. (2022) Zivilprozessordnung, Kommentar, 34. Aufl. (2022)

19. Sonstiges (einschließlich Arbeits- und Sozialrecht, Völkerrecht und Waffenrecht) Aronson/Wilson/Sommers Bieneck Bierhoff Brownlie Corpus Juris

Dahm/Delbrück/Wolfrum Dreier/Schulze Duden Dt. Universalwörterbuch ErfK Fuchs/Preis/Brose Gerold/Schmidt Götz/Tolzmann Günther/Taupitz/Kaiser Hanau/Adomeit Hauck/Noftz Herdegen Hoeren/Sieber/Holznagel HwbRW I–VIII

Ipsen KassKomm Keller/Günther/Kaiser Kröger/Gimmy Lingens/Korte Lüder/Vormbaum Multimedia-Recht Pschyrembel Online Rebmann/Uhlig Schricker/Loewenheim Seidl-Hohenveldern Shaw Steindorf

Social Psychology, 10. Aufl. (2021) Handbuch des Außenwirtschaftsrechts mit Kriegswaffenkontrollgesetz, hrsg. v. Bieneck, 2. Aufl. (2005) Sozialpsychologie, 6. Aufl. (2006) Principles of Public International Law, 9. Aufl. (2019) The implementation of the Corpus Juris in the Member States/La mise en œuvre du Corpus Juris dans les Etats Membres, hrsg. v. Delmas-Marty/Vervaele (2000); Deutsche Version der Entwurfsfassung von 1997: Delmas-Marty (Hrsg.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, Deutsche Übersetzung von Kleinke und Tully, Einführung von Sieber (1998) Völkerrecht, 2. Aufl., Band I/1 (1989), Band I/2 (2002, Nachdruck 2012), Band I/3 (2002, Nachdruck 2012) Urheberrechtsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Dreier/Schulze, 7. Aufl. (2022) Duden, Deutsches Universalwörterbuch: Das umfassende Bedeutungswörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, hrsg. v. Dudenredaktion, 9. Aufl. (2019) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. (2022) Sozialversicherungsrecht und SGB II, 3. Aufl. (2020) (vormals Fuchs/Preise) Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 25. Aufl. (2021) Bundeszentralregistergesetz, Kommentar, 4. Aufl. (2000); Nachtrag (2003) Embryonenschutzgesetz, Juristischer Kommentar mit medizinischnaturwissenschaftlichen Grundlagen, 2. Aufl. (2014) Arbeitsrecht, 14. Aufl. (2007) Sozialgesetzbuch – Gesamtkommentar, hrsg. v. Hauck/Noftz, Loseblattausgabe, (2020) Völkerrecht, 21. Aufl. (2022) s. Multimedia-Recht Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, hrsg. v. Stier-Somlo u.a., Bd. 1 (1926), Bd. 2 (1927), Bd. 3 (1928), Bd. 4 (1927), Bd. 5 (1928), Bd. 6 (1929), Bd. 7 (1931), Bd. 8 (1937) (unter dem Titel: Die Rechtsentwicklung der Jahre 1933 bis 1935/36) Völkerrecht, 7. Aufl. (2018) Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Loseblattausgabe, 117. Lfg. (Dezember 2021) Embryonenschutzgesetz, Kommentar (1992) Handbuch zum Internetrecht, 2. Aufl. (2013) Wehrstrafgesetz, Kommentar, 5. Aufl. (2012) (vormals Schölz/Lingens) Materialien zum Völkerstrafgesetzbuch: Dokumentation des Gesetzgebungsverfahrens (2002) Handbuch Multimedia-Recht, hrsg. v. Hoeren/Sieber/Holznagel, Loseblattausgabe, 58. Lfg. (März 2022) Pschyrembel Online. Medizinisches Fachinformationsangebot des Verlags Walter de Gruyter, hrsg. v. Pschyrembel-Redaktion, verfügbar unter: https://www.pschyrembel.de Bundeszentralregister, Gewerbezentralregister, Verkehrszentralregister und ergänzende Bestimmungen, Kommentar (1985) Urheberrecht, 6. Aufl. (2020) Lexikon des Rechts – Völkerrecht, 3. Aufl. (2001) International Law, 9. Aufl. (2021) Waffenrecht, Kurzkommentar, 11. Aufl. (2022) LVI

Schrifttum und abgekürzt zitierte Literatur

Stein/von Buttlar/Kotzur Strupp/Schlochauer Thüsing Tolzmann Ulsamer LdR Verdross/Simma Vitzthum/Proelß Waltermann/Schmidt/ Chandna-Hoppe Wannagat

Weber Werle/Jeßberger

LVII

Völkerrecht, 14. Aufl. (2017) (vormals Seidl-Hohenveldern/Stein) Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Bd. 1 (1960), Bd. 2 (1961), Bd. 3 (1962) AÜG – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, hrsg. v. Thüsing, 4. Aufl. (2018) Bundeszentralregistergesetz, 5. Aufl. (2015) Lexikon des Rechts: Strafrecht, Strafverfahrensrecht, hrsg. v. Ulsamer, 2. Aufl. (1996) Universelles Völkerrecht, 3. Auflage (2010) Völkerrecht, 8. Aufl. (2019) Sozialrecht, 15. Aufl. (2022) (vormals Waltermann) Sozialgesetzbuch I, hrsg. v. v.Koppenfels-Spies/Wenner, 2. Aufl. (2018); Sozialgesetzbuch IV, hrsg. v. v.Koppenfels-Spies/Wenner, 3. Aufl. (2022); Sozialgesetzbuch X, hrsg. v. v.Koppenfeld-Spies/Wenner, 3. Aufl. (2020) Rechtswörterbuch, hrsg. v. Weber, 24. Aufl. (2022) (vormals Creifelds) Völkerstrafrecht, 5. Aufl. (2020)

Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 (RGBl. 1871, 127); neugefasst durch Bek. v. 13.11.1998 (BGBl. I 3322); zuletzt geändert durch Gesetz v. 30.3.2021 (BGBl. I 441)

BESONDERER TEIL FÜNFUNDZWANZIGSTER ABSCHNITT Strafbarer Eigennutz Vorbemerkungen zu den §§ 284 ff. Die im 25. Abschnitt enthaltenen Bestimmungen haben keinen einheitlichen Grundgedanken. Unter der Abschnittsbezeichnung „Strafbarer Eigennutz“ werden verschiedenartige Straftatbestände ohne gemeinsames Schutzgut erfasst. Ihre Regelungsmaterie ist ganz unterschiedlich und ohne Sachzusammenhang.1 Die Schutzaspekte betreffen u.a. das Vermögen, die Verhinderung einer wirtschaftlichen Ausbeutung, die Sicherung der Gläubigerbefriedigung, Pfand-, Besitz- und ähnliche Gläubigerrechte sowie Aneignungsrechte des Jagdberechtigten. Die Zusammenfassung der Vorschriften ist darauf zurückzuführen, dass sie in andere Abschnitte des StGB nicht hineinpassen. Diese Zufälligkeit lässt Auslegungsfolgerungen für den äußeren und inneren Tatbestand der verschiedenen Vorschriften aus der Abschnittszuordnung nicht zu.2 Dem unerlaubten Glücksspiel hat der Gesetzgeber mit Art. 1 Nr. 21, 22 des OrgKG3 durch die Bewertung als gefährliche kriminelle Begleiterscheinung der Organisierten Kriminalität insbes. des Rotlichtmilieus (Rdn. 5) jedenfalls in den Formen bandenmäßiger und gewerbsmäßiger Begehung4 erhöhte Aufmerksamkeit zugewendet.5 Eine Umbezifferung und Ergänzung der Glücksspielvorschriften erfolgte durch Art. 1 Nr. 72–75 des 6. StrRG.6 Der Begriff des Veranstaltens wird in § 287 durch Hervorhebung „typischer“ Begehungsformen beispielhaft erläutert. Durch Schaffung eines strafbewehrten Verbots der Werbung wurde eine Auffangvorschrift vor allem gegen ausländische Anbieter geschaffen. Durch Art. 1 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung v. 13.4.20177 wurde Abs. 1 von § 286 (Regelungen zur Vermögensstrafe und zum erweiterten Verfall) ersatzlos aufgehoben. Die bedeutsamste Änderung in diesem Abschnitt war die Neuregelung des § 302a über den Wucher, die durch Art. 1 Nr. 6 des 1. WiKG v. 29.7.19768 in das StGB eingefügt worden ist. Sie ist vor allem gekennzeichnet durch die Zusammenfassung der Verbotssachverhalte in einer Strafvorschrift, die Hervorhebung der als besonders sozialschädlich angesehenen Erscheinungsformen des Wuchers über eine generelle Beschreibung der Wuchermerkmale hinaus und die Einfügung der sog. Additionsklausel, mit der Fälle der Auffächerung der vom Schuldner zu erbringenden Leistungen vor allem im Kreditgewerbe erfasst werden sollen. Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption9 wurde der bisherige § 302a ohne Änderungen im 25. Abschnitt als § 291 eingestellt.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Vgl. Bohnert JuS 1982 258. Vgl. RGSt 10 220, 223 ff.; Gaede NK Vorbem. § 284 Rdn. 1. BGBl. 1992 I S. 1304. v. Bubnoff LK11 § 284 Rdn. 24. Zur historischen Entwicklung Osterland Der Glücksspielbegriff im Strafrecht (2022). BGBl. 1998 I S. 164, 180; zu den Gesetzesmaterialien s. Rdn. 1. BGBl. I S. 872. BGBl. I S. 2034. BGBl. 1997 I S. 2038.

1 https://doi.org/10.1515/9783110490244-001

Krehl/Börner

Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

Die Vorschriften über die Ausbeutung Minderjähriger (§§ 301, 302 a.F.) sind durch Art. 19 Nr. 159 EGStGB aufgehoben worden. Ein fortbestehendes kriminalpolitisches Bedürfnis wurde im Hinblick auf den umfassenden zivilrechtlichen Schutz gegen unüberlegte Geschäfte Minderjähriger, die größere Selbständigkeit Minderjähriger im Geschäftsleben und die Wirksamkeit der Wuchervorschrift verneint.10 Die Vorschriften über die Vereitelung der Zwangsvollstreckung und die Pfandkehr (zu §§ 288, 289 vgl. Geppert Jura 1987 427, 429, 432) sollten nach EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 255, 263 – in enger Anlehnung an §§ 268, 269 E 1962 – umgestaltet und im Zusammenhang mit der Neuregelung der Konkursstraftatbestände in den 24. Abschnitt („Vereitelung von Gläubigerrechten“ – EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 26) eingestellt werden. Zu dieser Änderung ist es indes nicht gekommen.11 Die durch Art. 19 Nr. 152, 153 EGStGB erfolgten Änderungen in §§ 288 Abs. 2, 289 Abs. 3 sind lediglich redaktionelle Anpassungen. Die Streichung des § 289 Abs. 4 ergab sich als Folge der Neufassung des § 247. § 296a wurde durch § 12 des SeefischereiG v. 12.7.198412 aufgehoben. Die Straftaten gegen den persönlichen Geheimnisbereich (§§ 298–300 a.F.) wurden durch Art. 19 Nr. 85, 158 EGStGB in den eigenständigen 15. Abschnitt ausgegliedert und dort in den §§ 201 bis 205 erfasst. Die Vorschriften über die Jagd- bzw. Fischwilderei wurden durch Art. 1 Nr. 76, 77 des 6. StrRG13 neu gefasst. Es wird klargestellt, dass die Tat nicht nur unter Verletzung des Jagdrechts, sondern auch des Jagdausübungsrechts begangen werden kann und dass eine Zueignung an Dritte genügt. Die Strafrahmen wurden neu geordnet, insbes. der Regelstrafrahmen in Absatz 1 herabgesetzt sowie die bisherigen Absätze 2 und 3 in einer einheitlichen Strafzumessungsvorschrift für besonders schwere Fälle mit Regelbeispielen zusammengefasst. Das dritte Regelbeispiel der gemeinschaftlichen Begehung bei Schusswaffenausrüstung wurde durch Aufnahme des auch Teilnehmer umfassenden Begriffs der „Beteiligten“ (an Stelle „der Täter“) erweitert. Die Schiffsgefährdung durch Bannware (§ 297) wurde durch das 6. StrRG (Art. 1 Nr. 79) neu gefasst und hinsichtlich des Täterkreises und der Schutzobjekte erheblich erweitert. Eine redaktionelle Änderung des § 297 I Nr. 1 erfolgte zudem durch Art. 1 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung v. 13.4.2017.14 Mangels eines weitergehenden kriminalpolitischen Bedürfnisses wurde die Anwendbarkeit der Absätze 1 und 2 auf deutsche Schiffe beschränkt. Angesichts der Entwicklung der Luftfahrt in den letzten Jahrzehnten werden die Vorschriften auch auf Luftfahrzeuge erstreckt (Absatz 4) und Kraftwagen im Hinblick auf deren Verkehrsfunktion und den Wert vor allem von Lastkraftwagen in den Schutzbereich einbezogen.15 Die unübersichtliche und komplizierte Neufassung gilt als grob missglückt.16

Schrifttum Achenbach Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht, hier § 284, NStZ 1989 504; Adams/Rock Sportwetten und Spielmanipulation ZfWG 2010 381; Ahlf/Spiegelberger „Bedenkliche Spiele“, zur Auslegung des § 33e GewO, GewArch 1977 321; Ahlhaus/Mayer Anmerkung zum Urteil des BVerwG v. 16.10.2012 (8 C 21/12) GewArch 2014 122; Ahlhaus/Schmidt Die Anwendung des Glücksspielstaatsvertrags MMR 2014 443; Arendts Auswirkungen des Placanica-Urteils auf Deutschland, ZfWG 2007 79; ders. Quo vadis, Europäisches Glücksspielrecht? Neue Vorlageverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof, ZfWG 2007 347; ders. Strafrechtliche Beurteilung der Vermittlung privater Sportwetten während der vom Bundesverfassungsgericht festgesetzten Übergangszeit, ZfWG 2007 457; Aubin/Kummer/Schroth/Wack Die rechtliche Regelung der Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen Ländern (1981), zit. Landesberichte; Backu Anmerkungen zur Entscheidung des EuGH v. 6.3.2007 in der Rechtssache Placanica u.a., GewArch 2007 225; ders. Zulässigkeit des

10 11 12 13 14 15 16

EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 263. Vgl. Bericht BTDrucks. 7/1261 S. 19, 20. BGBl. I S. 876. BGBl. 1998 I S. 164, 180. BGBl. I S. 872. Vgl. Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 22. Fischer § 297 Rdn. 4a.

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Schrifttum

Vor §§ 284 ff.

Abschlusses und der Vermittlung von Online-Sportwetten, ITRB 2004 161; ders./Karger Online-Games, ITRB 2007 13; Bahr Glücks- und Gewinnspiele in den Medien – Die Entwicklung der Rechtsprechung und Gesetzgebung in den Jahren 2005 und 2005 in Deutschland, K&R 2006 145; ders. 0190-Telefonnummern und Gewinnspiele – ein Verstoß gegen § 1 UWG? WRP 2002 501; Barcak/Hartmann Kohärenz im Glücksspiel. Das unionsrechtliche Kohärenzgebot als SchrankenSchranke der Glücks- und Wettspielregulierung in Österreich (2021); Barton/Gercke/Janssen Die Veranstaltung von Glücksspielen durch ausländische Anbieter per Internet, wistra 2004 321; Bauernschmitt Die Strafbarkeit des OnlineGlücksspielanbieters und des hierbei eingeschalteten Zahlungsdienstleisters gem. §§ 284 ff. StGB: eine Behandlung der europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Problematik des Tatbestandsmerkmals „ohne behördliche Erlaubnis“ und deren strafrechtliche Wirkung (2022); Baumgärtner Illegales Glücksspiel ist organisierte Kriminalität, Der Kriminalist 1989 191; Beckemper/Janz Rien ne va plus – Zur Strafbarkeit wegen des Anbietens privater Sportwetten nach der Sportwettenentscheidung des BVerfG v. 28.3.2006 ZIS 2008 31; Becker Warum scheitert die Regulierung des Glücksspielmarktes?, ZfWG 2015 410; Belz Das Glücksspiel im Strafrecht (1993); Benert/Reeckmann Der Diskussionsstand zum Glücksspielbegriff im bundesdeutschen Recht, ZfWG 2013 23; Berberich Anmerkung zu einer Entscheidung des BGH, Urteil v. 8.8.2017 (1 StR 519/16) – Zur Abgrenzung vom Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB zum Unterhaltungsspiel NStZ 2018 337; ders. VG München: Unionsrechtwidriges Lotteriemonopol – Zeit zum Umdenken ZfWG 2018 61; ders/König Unionsrechtliche Bewertung des Übergangs in das Regelwerk des GlüStV 2021 ZfWG 2021 157; ders./Kudlich Zahlungsdienstleistungen im Zusammenhang mit Glücksspiel-Angeboten im Internet als Geldwäsche? ZfWG 2016 179; Berg Verbot und Erlaubnismöglichkeit für Glücksspiele in geschlossenen Gesellschaften, GewArch 1976 249; ders. Zur Konkurrenz zwischen öffentlichen Spielbanken und privaten Glücksspielvereinen, MDR 1977 277; Berger Gewinnspiele Eine zivil-, lauterkeits- und strafrechtliche Betrachtung, 2013; Bertrand, Aktuelle Betrachtung des Glücksspielstrafrechts (2011); Berwanger Neuer Glücksspielstaatsvertrag – jetzt endlich ein gelungener Wurf? NVwZ 2020 916; Bethge Die rechtlichen Konsequenzen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (Oddset) zur Zulässigkeit gewerblicher Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten in den Ländern, ZfWG 2007 169, 245; ders. Entscheidungswirkungen und Konsequenzen des Sportwetten-Urteils des Bundesverfassungsgerichts, DVBl 2007 917; Bewersdorff Spiele zwischen Glück und Geschick ZfWG 2017 228; Beyer Anmerkung zum Beschluss des OLG München v. 28.2.2020 – 8U 5467/19 WuB 2020 378; Blach/Walisko Mittelbare Werbung für unerlaubte Online-Glücksspiele (in Zeiten aufsichtsbehördlicher Duldungspraxis) ZfWG 2022 145; Blaue Besprechung BGH, Urt. v. 28.9.2011 – I ZR 92/09 sowie Urt. v. 28.9.2011 – I ZR 189/08, GRUR-Prax 2012 40; Bohnert Der Wegnahmebegriff bei der Pfandkehr, JuS 1982 258; Bolay Glücksspiel, Glücksspiel oder doch Gewinnspiel? MMR 2009 669; ders. Televoting- und Gewinnspiel-Call-In-Shows zwischen Teleshopping und redaktionellem Programm K&R 2009 91; ders. (Wieder-)Vereinigung des Glücksspielbegriffs ZfWG 2014 90; ders. Die Geschichte des „versteckten Einsatzes“ ZfWG 2014 394; Bornemann Werbung für Betandwin, ZUM 2006 726; ders. Werbung für Glücksspiel im Fernsehen nach dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag K&R 2012 653; Brammsen Zur Einwilligung und Schadensbestimmung bei Software-Manipulationen an Spielautomaten EwiR 2018 525; ders./Apel Madoff, Phoenix, Ponzi und Co. – Bedarf das „Schneeballverbot“ der progressiven Kundenwerbung in § 16 II UWG der Erweiterung? WRP 2011 400; Brand Anmerkung zu einer Entscheidung des BGH, Urteil v. 27.2.2020 (3 StR 327/19) – Zur Frage der Strafbarkeit der unerlaubten Veranstaltung eines Glückspiels NJW 2020 2287; Brandl Spielleidenschaft und Strafrecht (2003); Breyvers/Breyvers Einordnung von Let's Play-Videos aus der Sicht des Urheber-, Jugendschutz- und Strafrechts, MMR 2015 794; Bringmann Anmerkung zur Entscheidung des VG Darmstadt ZfWG 2020 286; Bronder Unterscheidung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen, GewArch 2019 373; Brüggemann Das neue Rennwett- und Lotteriegesetz in der Praxis, Steuerrechtliche Aspekte ZfWG 2017, 2022; ders./Schwentker Online-Glücksspiel im Jahr 2020 ZfWG 2021, 343; Brüning Die Regulierung des Glücksspiels aus verfassungs- und europarechtlicher Perspektive, DVBl 2011 1126; ders. Möglichkeiten einer unionsrechtlichen Regulierung des Glücksspiels im europäischen Binnenmarkt NVwZ 2013 23; ders./Thomsen Das Online-Glücksspiel nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 – Ein Überblick über Regelungen, Systematik und offene Fragen NvwZ 2021 11; Brugger Die technische Umsetzbarkeit des Verbotes von Sportwetten im Internet – zugleich eine Anmerkung zum Beschluss des VGH Bayern v. 7.5.2007 – 24 Cs 07/10, ZfWG 2007 302; dies. Abbruch der Zahlungsströme als Mittel zur Bekämpfung unerlaubter Internetglücksspiele (2013); Buchholz/Rübenstahl Der unvermeidbare Verbotsirrtum des Glücksspielveranstalters ZfWG 2015 97; Bülte Der Irrtum über das Verbot im Wirtschaftsstrafrecht, NStZ 2013 65 ff; v. d. Bussche/Weber Anm. zu EuGH, Urteil v. 8.9.2010 – C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, CR 2010 667; Burd Die Legitimität der §§ 284, 285 StGB (2022); Cocron LG München I weist Klage eines Online-Casinospielers gegen Glücksspielbetreiber auf Malta ab – Ein Urteil, das viele Fragen aufwirft ZfWG 2021, 327; ders./Michaelsen LG Hamburg bestätigt Rückforderungsansprüche bei Teilnahme an illegalen Online-Casino-Spielen § 817 S. 2 BGB als streitentscheidende Norm ZfWG 2022, 211; Dannecker/ Pfaffendorf Die Gesetzgebungskompetenz der Länder auf dem Gebiet des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, NZWiSt 2012 212, 252; Dederer Stürzt das deutsche Sportwettenmonopol über das Bwin-Urteil des EuGH? NJW 2010 198; Dehne-Niemann „Alea iacta est“ – Straflosigkeit der Vermittlung privater Sportwetten? wistra 2008 361; Deiters/ Reuker/Wagner Die strafbarkeitsbegrenzende Wirkung der behördlichen Duldung virtuellen Glücksspiels NStZ 2021,

3

Krehl/Börner

Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

321; Deiseroth Sportwetten vor dem Bundesverwaltungsgericht DVBl 2013 1545; Diegmann/Kuntz Praxisfragen bei Onlinespielen NJW 2010 561; Diener Strafbarkeitsrisiken bei Online-Sportwetten im Lichte des GlücksspielstaatsvertragEntwurfs 2021, CausaSport 2020 285; Diesbach/Ahlhaus Verfassungs- und europarechtliche Vorgaben für die Neuordnung des Glücksspielrechts, ZUM 2011 129; Dietlein Das staatliche Glücksspiel auf dem Prüfstand, BayVbl 2002 161; ders. Zur strafrechtlichen Relevanz ungenehmigter Internet-Glücksspielangebote aus dem Ausland, CR 2004 616; ders. Rechtsfragen der übergangsweisen Fortgeltung des Sportwettenrechts der Länder; das Sportwettenurteil des BVerfG im Spiegel erster fachgerichtlicher Entscheidungen, K&R 2006 307; ders. Zur Gemeinschaftsrechtskonformität der hessischen Regelungen über Sportwetten, CR 2004 372; ders./Peters, Das Sportwetten-Konzessionsmodell auf dem unionsrechtlichen Prüfstand, ZfWG 2015 158; dies. Unionsrechtliche Anforderungen an den Übergang zum Konzessionsmodell für die Veranstaltung von Sportwetten nach dem GlüStV 2012, ZfWG 2016 78; ders./Ruttig Glücksspielrecht 3. Aufl. 2022; ders./Woester Zu den rechtlichen Problemen so genannter Internet-Casinos, K&R 2003 458; Dietz Zur Problematik des Glücksspielstrafrechts (1993); Dörr/Janich Zur Vereinbarkeit eines grundsätzlichen Verbots der Internetvermittlung von Lotterien mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot vor dem Hintergrund einer abweichenden Regulierung durch Schleswig-Holstein, K&R Beihefter 1/2012 1; Dübbers/Kartal Kommentar zum Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts v. 28.3.2006, ZfWG 2006 33; Dünchheim Schwarze Lotteriewetten – Ein synthetisches Glücksspielprodukt und dessen rechtliche Determinanten, ZfWG 2018 82; ders./Bringheim Schwarze Lotteriewetten – Zur Strafbarkeit der Anbieter gemäß § 284 Abs. 1 StGB, ZfWG 2018 502; Duesberg Die Strafbarkeit des Onlinepoker, JA 2008 270; ders. Der Tatbegriff in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB (2017); ders./Buchholz, Aktuelle glücksspiel- und steuerstrafrechtliche Risiken der Nutzung von Online-Casinos, NZWiSt 2015 16; ders./Rübenstahl Geldwäsche im Glücksspielsektor, Zur Strafbarkeit des Glücksspielveranstalters gemäß § 261 StGB, ZfWG 2016 292; Dürr Änderungsbedarf der Spielverordnung GewArch 2011 99, 142; Ehinger/Schadomsky Der In-Game-Verkauf von Lootboxen – jugendgefährdendes Glücksspiel oder bloßes Transparenzproblem? K&R 2018 145; Eichmann/Sörup Das Telefongewinnspiel – Zwischen Strafbarkeit und Wettbewerbsverstoß, MMR 2002 142; Eiden „Wenn Ochsen Milch geben“ – Fernsehgewinnspiel und Täuschungsbegriff, ZIS 2009 59; Ennuschat Vor dem Ende des Staatsmonopols im Glücksspielbereich? Anm. zu BVerfG Beschl. v. 27.4.2005 – 1 BvR 223/05, DVBl. 2005 1288; ders. Kommentar zum Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts v. 28.3.2006, ZfWG 2006 31; ders. Nichts Neues aus Europa?! Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 6.3.2007 – C-338/04 – Placanica und zu EFTA-Gerichtshof, Urteil v. 14.3.2007 – E – 1/06, ZfWG 2007 77; ders. Europäischer Gerichtshof kippt Glücksspielmonopol! Oder doch nicht? GewArch 2010 425; ders. Poker – ein Glücksspiel, ZfWG 2014 177; ders. Der neue Glücksspielstaatsvertrag auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, ZfWG 2012 305; ders. Konsistenz und Kohärenz im Glücksspielrecht, WPR 2014 642; ders. Gesetzgeberische Optionen zur Regulierung von Online-Casinos, ZfWG 2018 202; ders. Die Verteidigung der digitalen Souveränität im Bereich des Online-Glücksspiels, ZfWG 2020 2; ders./Klestil, Sportwetten im Fadenkreuz der Rechtsordnung – Europa- und verfassungsrechtlicher Rahmen, in: Höfling/Horst/Nolte (Hrsg.), Sportwetten in Deutschland, Tübingen (2012) 53; Ernst Telefonrechnungen mit 0137-9-Verbindungen aus TV-Sendungen, MMR 2005 735; ders. Zur Finanzierung von TV-Quizsendungen durch MABEZ-Rufnummern, ITRB 2006 86; ders./Seichter Bestimmung des Kaufpreises durch Spiel – Glücksspielelemente im Werberecht, WRP 2013 1437; Fackler Die normative Kraft des Faktischen – Eine kritische Analyse zur Entscheidung des BVerfG in Sachen Sportwetten, K&R 2006 313; ders., Fernsehen und Glücksspiel, Diss. Frankfurt a.M. (2008); Feldmann Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB (2010); Findeisen Eingriffsbefugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bei der Mitwirkung von Zahlungsdienstleistern an Zahlungen im Zusammenhang mit dem Online-Glücksspiel ZfWG 2021 32; ders. Glücksspielstaatsvertrag 2021: Unzulängliche Aufsichtsinstrumente zur Austrocknung des Schwarzmarkts und der Kontrolle der Zahlungsströme im Online-Glücksspiel ZfWG 2021 436; ders. Das Mitwirkungsverbot des Glücksspielstaatsvertrages 2021 WM 2021 2128; Fink/Rübenstahl Placanica&Co – „Rien ne va plus“: das Ende der Anwendbarkeit von § 284 StGB und der Abschied vom Sportwettenmonopol, European law reporter 2007 275; P. Fischer Glücksspielrechtliche Aspekte in Online-Spielen CR 2014 587; Fischhaber/Manz Grenzen der Zulässigkeit von Pokerturnieren, GewArch 2007 405; dies. Das Recht der Glücksspiele im Spannungsfeld zwischen staatlicher Gefahrenabwehr und privatwirtschaftlicher Betätigungsfreiheit, GewArch 2010 175; Fremuth Anm. zu EuGH, Urteil v. 8.9.2010 – C-316/07, C358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, NVwZ 2010 1408; Frenz Vor der Unterzeichnung des Glücksspielstaatsvertrags, WRP 2011 127; ders. Kohärente und systematische nationale Normgebung – nicht nur im Glücksspielrecht, EuR 2012 344; ders. Kommissionen zur Feststellung wissenschaftlichen Fehlverhaltens zwischen Grundrechten und Demokratieprinzip, DVBl 2016 807; Fritzemeyer/Rinderle Rien ne va plus, CR 2004 367; dies. Das Glücksspiel im Internet, CR 2003 599; Fruhmann Strafbarkeit gewerblicher Spielgemeinschaften, MDR 1993 822; Füllkrug Verbotenes Glück – kriminalistische Probleme bei der Bekämpfung des unerlaubten Glücksspiels, Kriminalistik 1990 101; ders. Die Bekämpfung der Glücksspielkriminalität, Taschenbuch für Kriminalisten (1991) S. 40; ders./Wahl Kein Bargeld mehr auf dem Spieltisch, Kriminalistik 1984 533; Gabriel/Barth Rechtsprobleme bei Gewinnspielen mit Mehrwertdiensten, VuR 2006 301; Gaede Abstrakt-generelle Duldungen im europäisierten Glücksspielstrafrecht (2021); Gärtner Zweitlotterien, Das Wetten auf den Ausgang von Lotterien im Lichte von Glücksspielstaatsvertrag, Unions- und Verfassungsrecht (2021);

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Schrifttum

Vor §§ 284 ff.

ders. Das ungelöste Problem der Zweitlotterie-Regulierung ZfWG 2022 136; Gebhardt/Postel Die Neuregelung des Glücksspielwesens seit 2004, in: Gebhardt/Korte (Hrsg.) Glücksspiel, 2. Aufl. 2018, § 19; German Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet (2000); Geerds Bespr. von Pfister Rechtsprobleme der Sportwette (1989), GA 1990 375; Gierok Strafrechtliche Verfolgbarkeit von Online-Casino-Anbietern mit Sitz im EU-Ausland, HRRS 2021 17; ders. Der Tatort des Online-Glücksspiels wistra 2022 231; Glöckner/Towfigh Geschicktes Glücksspiel JZ 2010 1027; Gomille Zur Wettbewerbswidrigkeit von Fernsehwerbung, die nicht über die erforderliche Erlaubnis im Inland verfügt, ZUM 2007 544; ders. Sportwetten im Internet – wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen konzessionierte Buchmacher aus dem EU-Ausland? ZfWG 2006 206; Gülzow Die Pokerrunde, Jura 1983 49, 102; Hamacher/Krings/Otto Glücksspielrecht 2022; Hambach/ Berberich Kostenlose Online-Pokerschulen – „Werbung“ für unerlaubtes Glücksspiel? K&R 2010 237; dies. Strafbarkeit von Online-Glücksspiel nach aktueller Rechtslage, ZfWG 2015 150; dies. Glücksspielstrafrecht – unionsrechtskonforme Auslegung der §§ 284–287 StGB ZfWG 2016 299; Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht? MR-Int 2009 41; Hambach/Hettich/Pfundstein Rechtssicherheit für Internetglücksspiel durch die Rechtsprechung des EuGH? K&R 2010 711; Hambach/Münstermann 50-Cent-Gewinnspiele: im TV erlaubt – im Internet verboten? K&R 2009 457; Hambach/Ziems/Klemm Europäisches und deutsches Geldwäscherecht, ZfWG 2016 417; Hansen Legitimation und Reichweite der §§ 284 ff. StGB § 16 Abs. 2 UWG: Glücksspiel und progressive Kundenwerbung (2010); Hartmann/ Barczak Online-Glücksspiel – Verbot oder Regulierung? ZfWG 2019 8; dies. Kanalisierungspflicht und Kohärenzgebot in Zeiten des Online-Glücksspiels, ZfWG Beilage 2020, Nr. 02, 8; Hartmann/Jansen Haftung des Gesetzgebers im Glücksspielrecht – am Beispiel der Regulierung von Sportwetten und Spielhallen unter dem GlüStV 2012, DVBl 2015 752; Hecker Kommentar zum Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts v. 28.3.2006, ZfWG 2006 35; ders. Das Bundesverfassungsgericht am 28.3. 2006: Pythia von Karlsruhe oder selbsterklärender Richterspruch? ZfWG 2006 89; ders. Glücksspielrecht und Grundfreiheiten – Zur Auslegung der Kohärenzanforderungen des EuGH nach der Carmen Media und Markus Stoß-Rechtsprechung DVBl. 2011 1130; ders. Die Stellungnahme der EU-Kommission v. 20. 3. 2012 zu den Regelungen des Glücksspieländerungsstaatsvertrages: Ein interpretatorischer Tummelplatz für Gegner und Befürworter des neuen Glücksspielrechts ZfWG 2012 167; ders./Ruttig Zur Unlauterkeit der Veranstaltung von Sportwetten ohne Erlaubnis einer deutschen Behörde, WRP 2006 307; dies. Versuchen Sie es noch einmal, GRUR 2005 393; ders./Schmitt Zur Strafbarkeit des privaten Anbietens von Sportwetten gemäß § 284 StGB, ZfWG 2006 59, 301; dies. § 284 StGB im Spiegel des Verfassungsrechts: Das Urteil des BGH v. 16.8.2007 – 4 StR 62/07 zur Strafbarkeit unerlaubter Sportwettenvermittlung vor und nach dem Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts v. 28.3.2006, ZfWG 2007 364; ders./ Steegmann Zur Mithaftung von Kreditinstituten und sonstigen Teilnehmern am illegalen Glücksspiel (gem. §§ 284, 287 StGB), WRP 2006 1293; Heeg Anm. zu BVerwG, Urt. v. 9.7.2014 – 8 C 7.13, MMR 2014, 783; ders. Anm. zu BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21.12, MMR 2014, 207; Heger Strafbarkeit von Glücksspielen, Sportwetten und Hausverlosungen via Internet im Lichte des Europarechts, ZIS 2012 396; Heidfeld Sportwettenmonopol und Europarecht – wirklich „Rien ne va plus“? DVBl. 2010 1547; Heine Oddset-Wetten und § 284 StGB, wistra 2003 441; ders. Zum Begriff des Glücksspiels aus europäischer Perspektive. Zugleich ein Beitrag zur praktischen Umsetzung supranationaler Vorgaben, Festschrift Amelung (2009) 413; Hendricks/Lüder Gesetzliche Rückforderungsansprüche gegen Zahlungsdienstleister beim illegalen Online-Glücksspiel, ZfWG 2020 216; Hermann Europarechtliche Beurteilung der Einbeziehung des gewerblichen GeldGewinnspiels in den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, in: ders. (Hrsg.) Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes in Deutschland 2012 47; Hermes/Horn/Pieroth Der Glücksspielstaatsvertrag: 3 verfassungs- und europarechtliche Gutachten (2007); Herrmann/Hufen/Kauder Neuordnung des Glücks- und Gewinnspielmarktes in Deutschland 2012; Heseler Der Einfluss des Europarechts auf die mitgliedstaatliche Glücksspielregulierung, 2013; Heseler/ Umbach Update zum Sportwettenrecht, ZfWG 2019 337; Hilf/Umbach Update zum Sportwettenrecht, ZfWG 2019 337; dies. Update zum Sportwettenrecht ZfWG 2021 351; dies. Neue EuGH-Rechtsprechung zum Glücksspielrecht ZfWG 2021 351; Höpfel Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ 1978 421 und 458; ders. Zum Beweisthema der Abhängigkeit eines Spiels vom Zufall, Jahrbuch Überblicke Mathematik 1978, S. 185; Hofmann/Mosbacher Finanzprodukte für den Fußballfan: strafbares Glücksspiel? NStZ 2006 249; Holznagel/Ricke BVerfG: Sportwetten, MMR 2006 303; Horn Zum Recht der gewerblichen Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten, NJW 2004 2047; ders. Die Rechtsprechung des BVerfG zum staatlichen Sportwettenmonopol, JZ 2006 789; ders. Anmerkung zum Urt. des EuGH v. 6.3. 2007 – „placanica“, JZ 2007 736; ders./Fischer Rechtsfragen der Werbung für privat veranstaltete Sportwetten, GewArch 2005 217; Hoven Was macht Straftatbestände entbehrlich? – Plädoyer für eine Entrümpelung des StGB ZStW 129 (2017) 334; Hübsch Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ohne Erlaubnis – ein Glücksspiel? GewArch 2004 313; Hund Beteiligung verdeckter Ermittler am Glücksspiel, NStZ 1993 571; Jahn Strafrecht: Verbotsirrtum und unerlaubtes Glücksspiel JuS 2013 79; Janz Rechtsfragen der Vermittlung von Oddset-Wetten usw., NJW 2003 1694; ders. 1:0 für private Wettanbieter? – Die Sportwettenentscheidung des BVerfG v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, NWVBl 2006 248; Jaschinski Die Einengung des Glücksspielbegriffs und ihre Folgen, ZfWG 2014 160; Jazbinsek Sportwettenwerbung Kanalisierungsversuche bei geöffneten Schleusen ZfWG 2022 160; Jens Der nationale Strafrechtsanwender unter dem Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts (2006); Kainz/Scherrer/Werner Sportfinanzierung und Sportwetten, 2012; Kalhammer

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Vorbemerkungen

Glücksspiel oder Denksport? Oder beides? ZfWG 2019 101; Kendziur Wettbewerbswidrige Sportwettenangebote auch bei rechtswidriger Versagung einer Genehmigung? ZUM 2007 193; Kinzig Kriminologische und strafrechtliche Aspekte des Glücksspiels, Festschrift Frisch (2013) 1003; Kirchhof Die verfassungsgeforderte Reform des Glücksspielwesens, Zu den Entscheidungen des VGH Kassel vom 16.10.2015 und des BayVerfGH v. 16.9.2015, NVwZ 2016 124; Kitzmann Ungeahnte Gratwanderung zwischen organisierter Kriminalität und Gemeinnützigkeit ZStV 2011 94; Klam Die rechtliche Problematik von Glücksspielen im Internet (2002); Kleinschmidt Interaktive Gewinnspielshows im TV – Eine illegale Glücksspielveranstaltung? MMR 2004 654; Klengel/Heckler Geltung des deutschen Strafrechts für vom Ausland aus im Internet angebotenes Glücksspiel, CR 2001 243; Klenk Der Lotteriebegriff in straf- und steuerrechtlicher Sicht, GA 1976 361; Klinger/Kubik VIP-Hospitalities bei Sportevents als verbotenes Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB – Eine strafrechtliche Risikoanalyse von Gästebetreuungsmaßnahmen mit Gewinnmöglichkeit, wistra 2015 214; Klöck/Klein Die GlücksspielEntscheidungen des EuGH und die Auswirkungen auf den Glücksspielstaatsvertrag NVwZ 2011 22; dies. Zur Rechtsprechung des EuGH über die verfassungs- und europarechtliche Zulässigkeit von insbes. deutschem Glücksspielmonopol ZfWG 2010 356; Koenig Fällt das staatliche Lotteriemonopol im Streit um die Zweitlotterien? ZfWG 2017 335; ders./ Bovolet-Schober Zur Anwendbarkeit des Glücksspieländerungsstaatsvertrages (GlüÄndStV), insbesondere des Internetverbotes, auf Online-Games GewArch 2013 59; ders./Jäger EU-rechtskonforme Optionen zur Neuordnung der Regulierung der (digitalen) Glücksspielwirtschaft in Deutschland, ZfWG 2016 286; ders./Meyer Unionsrechtliche Kohärenzfragen zu der regulatorischen Disparität zwischen dem in Schleswig-Holstein und dem in den anderen Bundesländern anwendbaren Glücksspielrecht, ZfWG 2013 153; ders./Mezey EU-rechtliche Einordnung des BGH-Urteils zur Strafbarkeit eines Spielhallenbetreibers nach § 284 StGB im Hinblick auf Online-Casinoangebote (§ 284 StGB), ZfWG 2020 406; Kolb Die Veranstaltung von Glücksspielen, 2009; Korte Das staatliche Glücksspielwesen (2003); ders. Glücksspiel im und über Internet, GewArch 2017 1; Krainbrink/Röll Zur glücksspielrechtlichen Bewertung von Beutekisten (Lootboxen), ZfWG 2018 235; Kramer Spielbanken gegen Spielhallen. WRP 2011 180; Kretschmer Karlsruhe, die Sportwetten und das Strafrecht – ein verfassungs- und europarechtliches Glücksspiel? ZfWG 2006 52; ders. Poker – Ein Glücksspiel, ZfWG 2007 93; Krewer Teilliberalisierung des Sportwettenbereichs gescheitert?, ZfWG 2015 485; Krüper Marktbereinigung unter Wesentlichkeitsvorbehalt – Der Spielhallenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts wirft die Frage nach der Bedeutung des grundrechtlichen Vorbehaltes des Gesetzes auf, GewArch 2017 257; ders. Strukturprobleme des Glückspielrechts Verw 54 (2021) 37 Kruis Verwaltungsakzessorietät und Einheit der Rechtsordnung − Plädoyer für eine einheitliche Auslegung des Glücksspielbegriffs in § 284 StGB, § 33h GewO und § 3 I GlüStV NVwZ 2012 797; Kubiciel Unionsrechtliche Anforderungen an die Rechtfertigung des Verbots von Online-Casinos EuZW 2017 494; ders. Das Verbot von Online-Casinospielen aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht, NVwZ 2018 841; ders. Strafrechtliche Risiken von Wetten auf eSport-Wettbewerbe ZfWG 2021 123; Kudlich/Berberich Zur strafrechtlichen Bewertung von Online-Zweitlotterien, ZfWG 2016 7; dies. Vorrang des Unionsrechts, ZfWG 2016 126; dies. Abstrakte Gefährdungsdelikte im Internet und die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts, NStZ 2019 633; Kudlich/Hoeven Muss am deutschen Strafrechtswesen denn unbedingt die Welt genesen? ZIS 2016 345; Kühne Einige Bemerkungen zu Fragen des Glücksspiels bei Sportwetten, Festschrift Friedrich-Christian Schroeder (2006) 545; Küpper Anwendung des GlüStV durch deutsche Strafgerichtsbarkeit im Lichte des EuGH-Urteils zum staatlichen Monopol auf Glücksspiele und Sportwetten, jurisPRStrafR 19/2011 Anm. 2; Kulhanek Glücksspiel um die Strafbarkeit unerlaubter Sportwetten, ZWH 2017 313; Lampe Falsches Glück – BayObLG NJW 1993, 2820, JuS 1994 737; ders. Urteilsanm. zu BGHSt 34 171, JR 1987 383; M. Lange Zum neuen Verständnis des Begriffs des „Sicherstellens“ in § 4 Abs. 3 GlüÄndStV und dessen Auswirkungen auf Lotterieunternehmen in der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung, ZfWG 2012 385; R. Lange Das Glücksspielrecht – ein Stück steckengebliebener Strafrechtsreform, Festschrift Dreher (1977) 573; Laustetter Die Abgrenzung des strafbaren Glücksspiels vom straflosen Geschicklichkeitsspiel JR 2012 507; ders. Grenzen des Glücksspielstrafrechts (2011); Leipold Die Sportwette – ein strafrechtliches Problem, NJW-Spezial 2005 183; Lenckner Behördliche Genehmigungen und der Gedanke des Rechtsmißbrauchs im Strafrecht, Festschrift Pfeiffer (1988) 27; Lenk Die Bedeutung verwaltungsrechtlicher Entscheidungen und Rechtsbehelfe im Strafrecht (2020); Lesch Die Sportwette als Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB? GewArch 2003 321; ders. Sportwetten via Internet, wistra 2005 241; ders. Zur straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Relevanz einer behördlichen Duldung im Bereich des Glücksspiels ZfWG 2021 236; ders. Zur Strafbarkeit des unerlaubten Bereitstellens von Einrichtungen zur erlaubten Veranstaltung von Glücksspielen ZfWG 2021 418; ders. Zum Verhältnis zwischen gewerblichem Spielrecht, Spielhallenrecht und § 284 StGB GewArch 2021 390; ders./ Wallau Glücksspiel trotz fehlender Gewinnmöglichkeit, GewArch 2002 447; ders./Bierlich Aktuelle Rechtsprechung und Gesetzgebung im Glücksspielstrafrecht, ZfWG 2022, 234 ff.; Leupold/Walsh Rien ne va plus? Die Entwicklung des deutschen Sportwettenmarktes nach dem Urteil des BVerfG v. 28.3.2006, Az. 1 BvR 1054/01, WRP 2006 973; Liesching 50 CentGames im Internet und im Rundfunk – Straf- und ordnungswidrige Glücksspiele oder zulässige Medien-Gewinnspiele? ZfWG 2009 320; ders. Anmerkung zur Entscheidung des BGH v. 28.9.2011 (I ZR 92/09; MMR 2012, 192) – Zur Verfassungsmäßigkeit des Internetverbots von Sportwetten gem. § 4 Abs. 4 GlüStV, MMR 2012 196; ders. BVerwG bestätigt einheitlichen Glücksspielbegriff – Eine überwiegend von Geschicklichkeit dominierte Entscheidung ZfWG 2014180; ders. Ju-

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gendschutzprogramme für „ab 18“-Internetangebote – Rechtliche Beleuchtung und Ausblick, MMR 2013 369; ders. Die bundesweite (Rundfunk-)Werbung für Glücksspiele mit schleswig-holsteinischer Lizenz, ZUM 2020 601; ders. „Simuliertes Glücksspiel“ in Game-Apps, ZfWG 2020 313; Lüder Der Dritte Glücksspieländerungsstaatsvertrag, NVwZ 2020 190; Lüder/Walisko Die behördliche Duldung im Glücksspielrecht, ZfWG 2021 23; Lüderssen Aufhebung der Straflosigkeit gewerblicher Spielvermittler durch den neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen, NStZ 2007 15; ders. Keine Strafdrohung für gewerbliche Spielvermittler (2006); Lukes Rechtliche Schranken für Glücksspiele, Lotterien und Ausspielungen, Festschrift Stree/Wessels (1993) 1013; Mailänder Haus im Glück, ZfWG 2009 495; Mankowski Vermittlung von Internetsportwetten für ausländische Veranstalter, MMR 2002 552; Mansdörfer Strafbarkeit der Fernseh- und Internetwerbung für unionseuropäische Internetsportwetten und -lotterieangebote in Deutschland, ZfWG 2016 94; MarberthKubicki/Hambach/Berberich Aktuelle Entwicklungen im deutschen Glücksspielrecht, K&R 2012 27; Maties Lootboxen aus zivilrechtlicher Sicht NJW 2020 3685; ders./Nothelfer Die Zulässigkeit von Online-Wetten auf eSport-Ereignisse ZfWG 2021 128; Mayer „Fußball-Wette“ – kein verstecktes Entgelt, kein öffentliches Glücksspiel, ZfWG 2014 290; ders. Kein Glücksspiel und trotzdem nicht erlaubt – Mehr zum Stufenverhältnis im Glücksspielrecht, ZfWG 2014 182; Meier Europäische Rechtsprechung und deutsches Glücksspielrecht (2014); Meurer/Bergmann Tatbestandsalternativen beim Glücksspiel, JuS 1983 668; J. Meyer Verbotsirrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht, JuS 1983 515; S. Meyer Sportwetten als illegales Glücksspiel, JR 2004 447; Mintas Glücksspiele im Internet, insbes. Sportwetten mit festen Gewinnquoten (Oddset-Wetten) unter strafrechtlichen, verwaltungsrechtlichen und europarechtlichen Gesichtspunkten (2009); dies. Die Strafbarkeit von Hausverlosungen, ZfWG 2009 82; dies. Die Auswirkungen des „Liga Portuguesa“ – Urteils des EuGH auf Deutschland, SpuRt 2010 94; dies. Zur Geeignetheit des deutschen Glückspielmonopols bei der Bekämpfung der mit Glücksspielen verbundenen Gefahren, MMR 2010 849; dies. Sind „Fantasy Sports“ Glücksspiele? SpuRt 2016 200; Möhrenschlager Das OrgKG – eine Übersicht nach amtlichen Materialien, wistra 1992 281, 326; Mosbacher Ist das ungenehmigte Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten noch strafbar? NJW 2006 14; ders. Die Strafbarkeit von Glücksspiel, insbes. der Sportwetten, unter Berücksichtigung des Europarechts, in: Gebhardt/Korte (Hrsg.) Glücksspiel, 2. Aufl. 2018, § 17; Mülbert/Böhmer Ereignisbezogene Finanzprodukte, WM 2006 985; Müller Bespr. zu VG Darmstadt, Beschl. v. 1.4.2020 – 3 L 446/20.DA, jurisPR-VergR 7/2020 Anm. 4; Naucke Unklares Strafrecht und Verbotsirrtum Festschrift Neumann (2017) 955; Nolte Hinterziehung verfassungswidriger und „verfassungswidrig“ genannter Steuern (2005); Odenthal Die Strafbarkeit der regelwidrigen Veranstaltung gewerberechtlich erlaubter Spiele, GewArch 1989 222; ders. TV-Gewinnspiele – unerlaubtes Glücksspiel, GewArch 2002 315; ders. Virtuelle Geldspielgeräte im Internet, GewArch 2006 58; ders. Gewinnabschöpfung und illegales Glücksspiel, NStZ 2006 14; Ohlmann Lotterien und Glücksspiele in Deutschland, ZfWG 2007 101; Otto Gewerbliche Spielgemeinschaften als Lotterie, Jura 1997 385; ders. Spielgewinn ohne Spiel. Strafrecht als Mittel der Bekämpfung sozial lästiger Verhaltensweisen, Gedächtnisschrift Meurer (2002) 263; Osterland Der Glücksspielbegriff im Strafrecht (2022); Pagenkopf Der neue Glücksspielstaatsvertrag – Neue Ufer, alte Gewässer NJW 2012 2918; ders. Kein Ende der glücksspielrechtlichen Judikatur, ZfWG 2015 435; ders. Der Glücksspielstaatsvertrag 2021 – Das Tor ist weit geöffnet NJW 2021 2152; Palm/Geibler Wetten auf die Ziehungsergebnisse staatlich erlaubter Lotterien: „Zweitlotterien“ oder „Schwarzes Glücksspiel“? ZfWG 2019 330; Pawlik Verbotsirrtum und unklare Rechtslage, Festschrift Neumann (2017) 985; Petropoulos Die Strafbarkeit des Sportwettens mit festen Gewinnquoten, wistra 2006 332; Pfaffendorf Die Gesetzgebungskompetenz der Länder auf dem Gebiet des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts. Zur Verfassungswidrigkeit der landesrechtlichen Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände des Glücksspielrechts, NZWiSt 2012 212, 252; Pfeifer/Fischer „Glücksspiel trotz fehlender Gewinnmöglichkeit?“ GewArch 2003 21; Pfister Rechtsprobleme der Sportwette (1989); Pischel Verfassungsrechtliche und europarechtliche Vorgaben für ein staatliches Glücksspielmonopol – Aktuelle Entwicklungen und Tendenzen, GRUR 2006 630; ders. Das Glücksspielmonopol im Dickicht deutscher Verwaltungsgerichte, WRP 2006 1413; Postel Glücksspiel im europäischen Binnenmarkt nach „Gambelli“ und „Placanica“ und vor „Winner Wetten“, EuR 2007 317; ders. Das Glücksspielstrafrecht im Fokus des Gemeinschafts- und Verfassungsrechts, WRP 2006 703; ders. Konformität der deutschen Rechtslage mit Gemeinschaftsrecht – was bringt die Entscheidung des EuGH in dem Vorabentscheidungsersuchen „Placanica“? ZfWG 2006 93; ders. Glücksspielrechtliche Wirkungen des tatsächlichen Inhalts der nach dem DDR-Gewerbegesetz erteilten Erlaubnisse, ZfWG 2007 181, 328; Rathmer Zur Strafbarkeit von Onlinepoker, GewArch 2016 462; Rausch Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei Sportwetten, GewArch 2001 109; Rebhan Anmerkung zu einer Entscheidung des BGH, Urteil v. 15.3.2011 (1 StR 529/10; NJW 2011, 1825) – Zur Strafbarkeit einer unerlaubten Hausverlosung im Internet, DNotZ 2011 850; Reeckmann Gewerbliches Automatenspiel am Scheideweg Zur Inkompatibilität von Glücksspiel und Gewerbefreiheit, ZfWG 2010 229; ders. Die Entwicklung des Spielbankenrechts in Deutschland von 2005 bis 2015, ZfWG 2015 450; Illegales Glücksspiel – Forschungs- und Handlungsbedarf ZfWG 2015 106; ders. Die Rechtsprechung zum Recht der Spielhallen im Jahr 2019, ZfWG 2020 223; ders. Die Rechtsprechung zum Recht der Spielhallen im Jahr 2020 ZfWG 2021 263; Rehder Sammelkarten: Kindgerechtes Glücksspiel? ZfWG 2021 358; Reichert Irrungen und Wirrungen im Umgang mit der Kohärenz ZfWG 2021 14; Rengier Die öffentlich-rechtliche Genehmigung im Strafrecht, ZStW 101 (1989) 874; Reuker/Wagner Strafrechtliche Risiken der Werbung für Glücksspielanbieter BB

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Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

2020 138; Rock Rückzahlungsansprüche bei unerlaubtem Online-Glücksspiel ZfWG 2022 118; ders./Becker Aktuelle Rechtsprechung zum Glücksspielrecht ZfWG 2021 137; Röll Strafbarkeit des (Weiter-)Betriebs von Spielhallen ohne Erlaubnis nach dem GlüStV, ZfWG 2020 25; Rossen-Stadtfeld Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter, ZUM 2006 793; Rotsch/Heissler Internet-"Auktionen“ als strafbares Glücksspiel gem. § 284 StGB? ZIS 2010 403; Roxin Immer wieder: Tatbestands- und Verbotsirrtum, Festschrift Neumann (2017) 1023; ders. Die strafrechtliche Beurteilung unbehebbarer Unrechtszweifel, GA 2018 49; Ruess/Slopek Wettbewerbsrechtliche Grenzen der Glücksspielwerbung: Zwischen Monopol- und Verbraucherschutz, zu den werberechtlichen Rahmenbedingungen des Glücksspiels nach EuGH, Urt. v. 8.9.2010, WRP 2011 28; Ruttig Das staatliche Monopol für Sportwetten und das BVerfG, ZUM 2006 400; ders. „Verkaufsverlosungen“ – Verkaufsförderung zwischen Gewinnspiel und Sonderangebot, WRP 2005 925; ders. Gewinnspiel oder Glücksspiel – Machen 50 Cent den Unterschied? WRP 2011 174; ders. Werbung für unerlaubte Glücksspiele ZfWG 2022 7; Sachs Besprechung zu BVerfG, Beschl. v. 9.7.2009 – 2 BvR 1119/05 u.a., JuS 2010 185; ders. Staatsorganisationsrecht: Gesetzgebungskompetenzen – BVerfG, Beschl. v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12, JuS 2017 708; Sack Das Hütchenspiel – ein eindeutiger Betrug, NJW 1992 2540; Safferling/Scholz „Sportwetten in Europa“, JA 2009 353; Salewski Zertifikate – reguläre Finanzinstrumente oder unerlaubtes Glückspiel BKR 2012 100; Saliger Zur Nichtanwendbarkeit von § 284 StGB auf von ausländischen Servern hochgeladene und in Deutschland abrufbare Internet-Glücksspiele Festschrift Siebert (2021) 1288; Saliger/Tsambikakis Neutralisiertes Strafrecht (2017); Sarafi Die Kriminalisierung des Glücksspiels durch die §§ 284 ff. StGB unter strafverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ZfWG 2019 469; Scheidler/ Büttner Das „ODDSET“-Urteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Folgen, GewArch 2006 401; Scheyhing Lootboxen in Videospielen als separates Glücksspiel, ZfWG 2018 114; Schild Die Öffentlichkeit der Lotterie des § 286, NStZ 1982 446; Schippel Das deutsche Online-Glücksspielrecht nach dem GlüStV 2012, ZfWG 2016 315; ders. Sind Lootboxen Glücksspiel? – Zu den glücksspielrechtlichen Aspekten der Beutekisten in Online-Games, WRP 2018 409; ders. Online Fantasy Sport Games, ITRB 2019 45; ders. E-Sports – eine glücksspielrechtliche Zwischenbilanz, ZfWG 2019 127; Schirmbacher/Schätzle Gewinnspiele in sozialen Netzwerken ITRB 2012 61; D. Schmidt Zum Begriff des Werbens in § 284 IV und § 287 II StGB n.F. ZRP 1999 308; F. Schmidt „Liberalisierung“ des Glücksspielmarktes durch Rechtsbruch, WRP 2005 721; ders. Privates Glücksspielmonopol für Sportwetten auf der Grundlage von DDR-Genehmigungen, WRP 2004 1145; R. Schmitt Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich selbst? Festschrift Maurach (1972) 113; C. Schmitt Vermittlung von Sportwetten – Straftat oder Bagatelle, ZfWG 2006 11; ders. Geldspielgeräte im Internet – nicht erlaubnisfähig nach der GewO, verboten durch den GlüStV?! ZfWG 2010 235; Schneider Die Zerschlagung eines (ehemals) freien Gewerbes – Kritische Bemerkungen zum Spielhallen-Beschluss des BVerfG, NVwZ 2017, 1073; Schoene Zum Begriff „Veranstaltung“ i.S.d. § 286 StGB, NStZ 1991 469; Scholz/Weidemann Das Staatsmonopol für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen – Zur Verfassungsmäßigkeit des Entwurfs für einen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen, WiVerw 2007 105; dies. Die bundesweite Tatbestandswirkung von DDR-Sportwettenerlaubnissen und ihre Konsequenzen für den geplanten Glücksspielstaatsvertrags – Zur Kritik des BVerwG-Urteils vom 1. Juni 2006, ZfWG 2007 83; Schorkopf Wahrhaftigkeit im Recht der Grundfreiheiten – Zu Maßstab und Rechtsfolgen der Glücksspielurteile des Europäischen Gerichtshofs DÖV 2011 260; Schroeder Genehmigungspflichtverletzungsdelikte Festschrift Frisch (2013) 1039; Schulz Call In Shows mit Mehrwertdiensten, CR 2006 164; Schwan Trotz Kammerbeschluss des BVerfG alles offen? − Erwiderung zu Hilf/Ploeckl ZfWG 2009, 8 ff.; ZfWG 2009 80; Schwiddessen Fällt die zufallsbedingte Generierung (handelbarer) virtueller Gegenstände gegen Entgelt unter das deutsche Glücksspiel- und Jugendschutzrecht? CR 2018 512; ders. Lootboxen nach dem deutschem Glücksspiel- und Jugendmedienschutzrecht, CR 2018 444, 512; Seckelmann/Woerlein „Gotta Catch ’Em All“ – Pokémon-Booster auf YouTube und Twitch als illegales Glücksspiel? ZfWG 2021 339; Siara Zur Legalität und Illegalität von Sportwetten – Eine Bestandsaufnahme, ZfWG 2007 1; Sieber Logistik der Organisierten Kriminalität in der Bundesrepublik Deutschland, JZ 1995 758; ders./Bögel Logistik der organisierten Kriminalität (1993) – Glücksspiel S. 234; Sievers Werbung für Glücksspielangebote, ZfWG 2006 104; Stam Das (un-)vermeidbare Fehlen der Einsicht, Unrecht zu tun (§ 17 StGB) – Analyse der Obergerichtlichen Rechtsprechung seit 1952, GA 2019 338; Steegmann Sportwetten zu festen Gewinnquoten als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB, ZfWG 2007 410; Stein Anmerkung zum Urteil des EUGH im Fall „Placanica“ u.a., ZfWG 2007 133; ders./v. Butlar Europarechtliche Konsequenzen eines begrenzten Lizenzierungsmodells für die (private) Veranstaltung von Sportwetten, ZfWG 2006 273; Stögmüller Glücksspiele, Lotterien und Sportwetten im Internet, K&R 2002 27; Streinz Rechtsprechungsübersicht zur Placanica-Entscheidung des EuGH, JuS 2007 1040; ders. Europarecht: Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, JuS 2011 85; ders. Bespr. zu EuGH, Urt. v. 4.2.2016 – C-336/14, JuS 2016 568; ders. Bespr. zu EuGH, Beschl. v. 18.5.2021 – C-920/19, JuS 2022 85 ff. ders./Kruis UnionsrechtlicheVorgaben und mitgliedsstaatliche Gestaltungsspielräume im Bereich des Glücksspielrechts, NJW 2010 3745; Stühler Der neue Glücksspielstaatsvertrag 2021 und die Ausführungsgesetze der Bundesländer zu Wettvermittlungsstellen und Sport-Live-Wetten sowie die Auswirkungen auf das Bauplanungsrecht (Teil 1) GewArch 2022 7; ders. Der neue Glücksspielstaatsvertrag 2021 und die Ausführungsgesetze der Bundesländer zu Wettvermittlungsstellen und Sport-Live-Wetten sowie die Auswirkungen auf das Bauplanungsrecht (Teil 2) GewArch 2022 57; Stulz-Herrnstadt/Engelmann BVerwG: „Wetten aufs Wetter“ kein öffentliches Glücks-

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Älteres Schrifttum

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spiel, GRURPrax 2014 445; dies. BVerwG: Teilnahmegebühr macht Poker nicht zu entgeltlichem Glücksspiel, GRURPrax 2014 211; dies. EuGH: Faktischer Fortbestand des EU-rechtswidrigen Sportwettenmonopols GRURPrax 2016 106; Summerer Zur Zulässigkeit, Verbindlichkeit und Bewerbung von Sportwetten, SpuRt 1999 117; ders. Sportwetten vor der Liberalisierung? – Zum aktuellen Stand der Gesetzgebung, SpuRT 2011 58; Teßmer/Küpper Ist die legale „Hausverlosung“ möglich? jurisPR-StrafR 17/2009 Anm. 1 u. 2; Tettinger Grenzüberschreitendes Glücksspiel – Internetangebote und europäischer Binnenmarkt, GewArch 2005 49; ders./Ennuschat Grundstrukturen des deutschen Lotterierechts (1999); Thalmair Wettgeschäft ohne Grenzen? GewArch 1995 274; Thumm Strafbarkeit des Anbietens von Internetglücksspielen gemäß § 284 StGB (2004); Tolkemit Die deutsche Glücksspielindustrie (2002); Trautwein Geld in der virtuellen Welt, in: Taeger/Buchner/Habel/Schubert, Rechtsfragen virtueller Welten (2010) 135; Trentmann Strafanwendungsrecht in der digitalen Welt RW 2021 27; Unterreitmeier Glücksspielanbieter ohne Glück – Kein Schadensersatz trotz rechtswidriger Untersagung von Glücksspielen NJW 2013 127; Uwer Monopolisierung und Pathologisierung – Ein Länder-Trauerspiel über das Glücksspiel, NJW 2006 3257; van der Hoff/Hoffmann Der Einsatz von kostenpflichtigen Geboten bei Countdown-Auktionen – Kauf, Spiel, Glück? ZGS 2011 67; Vesting 50-Cent-Gewinnspiele im Internet AfP 2011 105; Viniol/Hofmann Liberalisierte Glücksspielwerbung in Deutschland 2013? – Die Werberichtlinie Glücksspiel in der Kritik, MMR 2013 434; Volk Glücksspiel im Internet (2005); Voßkuhle/Baußmann Die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten auf der Grundlage einer DDR-Gewerbegenehmigung, GewArch 2006 395; Voßkuhle/Bumke Rechtsfragen der Sportwette (2002); Wallau Einordnung so genannter Fun Games als Glücksspiel, GewArch 2004 301; Weber Strafrechtliche Aspekte der Sportwette, in: Pfister (Hrsg.) Rechtsprobleme der Sportwette (1989) 39; Weidemann Glücksspielrecht – eine Rechtsmaterie im Umbruch DVBl 2016 665; ders. Glücksspielbegriff: Ist (Hold’em) Poker „überwiegend zufallsabhängig“? ZfWG 2020 193; Wettling Die behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen in Vereinen, GewArch 1977 9; Widmaier Strafrechtliche Konsequenzen aus dem Urteil des BVerfG v. 28.3.2006 (1 BvR 1054/01) für die Zeit bis zur Neuregelung des Rechts der Sportwetten, Parteigutachten vom 5.5.2006 einsehbar unter www.vewu.com [Stand 17.6.2007]; Willenbruch Glücksspiele aus Glückstadt, Glücksburg …? NordÖR 2012 224; Wiring Das deutsche Glücksspielmonopol – Politisch gewollt, gemeinschaftsrechtlich nicht haltbar? ZfWG 2007 203; Witte „Caed counting“ im Blackjack aus strafrechtlicher Sicht JR 2012 97; Wittig/Hagenbruch Internetglücksspiel am Scheideweg: Das Urteil des BVerwG, EuZW 2018 631; Wohlers Der Tatbestand der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels, JR 2003 388; ders. Die Qualifizierung von Sportwetten als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB, JZ 2003 860; Wolf Zur strafrechtlichen Problematik des Glücksspiels (1973); Wrage Allgemeine Oddset-Sportwetten: Zur Strafbarkeit des Buchmachers, JR 2001 405; ders. Anmerkungen zu den neu geschaffenen Werbungsverboten gem. § 284 IV, § 287 II StGB, ZRP 1998 426; Wroblewski Die Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts und das Strafrecht – Eine Untersuchung zur Strafbarkeit auf Grundlage verfassungswidrigen Rechts unter Berücksichtigung der bisherigen Anwendungsfälle der §§ 370 AO und 284 StGB (2016); Wulf Glücksspiel: „Schmutziger“ Markt mit „schmutzigem“ Recht ZfWG 2021 425; Zimmermann/Franzmeier Zur glücksspielrechtlichen Relevanz von Lootboxen – Ein Beitrag unter besonderer Berücksichtigung des Gesetzestelos, ZfWG 2018 528. Vgl. auch die Schrifttumsverzeichnisse bei Vorbem. zu § 284 Rdn. 13 sowie bei Vorbem. zu § 287 vor Rdn. 1.

Älteres Schrifttum Astl/Rathleff Das Glücksspiel (1965); Bockelmann Zur Strafbarkeit der Scheinausspielung, NJW 1952 855; Bundeskriminalamt (Hrsg.) Bekämpfung von Glücks- und Falschspiel (1955); Delius DStrZ 1920 192; Epple Das strafbare Glücksspiel, Diss. Tübingen 1932; Eschenbach Glücks- und Falschspiel, Handwörterbuch der Kriminologie Bd. 1 S. 350; Fiedler Die strafrechtliche Beurteilung des Hydrasystems, Diss. Breslau 1929; Geiger Das Glücksspiel im geltenden Strafrecht und nach den neuesten Strafgesetzentwürfen, Diss. Tübingen 1932; Groebe Wann sind Preisausschreiben strafbare Ausspielung, verlorene Zugabe oder unlauterer Wettbewerb? NJW 1951 133; Holp Glücksspiele und ihre Gewinnchancen (1914); Hennke Die Gültigkeit der Strafbestimmungen in den Sportwettengesetzen der Länder; Kern Neue Formen erlaubter und unerlaubter Ausspielung (1925); Kraus Spielbankverbot und Bonner Grundgesetz (1952); ders. Buch der Glücksspiele (1952); Kriegsmann Das Glücksspiel, VDB Bd. 6 S. 373; Magenau Die strafrechtliche Würdigung des Hydrasystems, Diss. Tübingen 1933; Mansfeld Die strafrechtliche Beurteilung der Preisausschreiben, JW 1924 1704; Örtel Die strafrechtliche Behandlung der Geldspielautomaten, DJZ 1909 1240; Roehler Die strafbaren Handlungen betr. das Glücksspiel (1927); Rönnberg Die Beschränkung der Lotterieerlaubnis, JW 1911 436; ders. Auszahlung der Gewinne von Wertlotterien in bar, JW 1911 794; Roth Das Große Los (1965); Sander Die rechtliche Behandlung des modernen Hydrasystems (1931); Schiffer Zur Lehre vom Glücksspiel, GS 51 (1895) 184; Eb. Schmidt Das Gesetz gegen das Glücksspiel v. 23.12.1919, ZStW 41 (1920) 612; Sprung Roulette, Spiel und Betrug (1967); Stenglein Glücksspiel und Wette, ZStW 3 (1883) 111; Votteler Das strafbare Glücksspiel im geltenden Recht, Diss. Tübingen 1931; Weiss Das Gesetz gegen das Glücksspiel, DStrZ 1920 27; Weiser Begriff, Wesen und Formen des strafbaren Glücksspiels, Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Heft 49 (1930).

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Vorbemerkungen

Entstehungsgeschichte Das Glücksspiel in geschlossenen Gesellschaften blieb noch unter Geltung des Strafgesetzbuches von 1871 straffrei. §§ 284–286 RStGB a.F. pönalisierten allein das gewerbliche, öffentliche Glücksspiel. Durch die Gesetzesnovelle v. 23.12.1919 („Gesetz gegen Glücksspiel“, RGBl. I 1919, S. 2145) erhält das RStGB einen im Wesentlichen den heutigen Vorschriften entsprechenden Straftatbestand (Darstellung bei Belz Glücksspiel S. 5), in dem das öffentliche Glücksspiel unter Genehmigungsvorbehalt für strafbar erklärt wird. Die Verschärfungen gegenüber der bisherigen Glücksspielnorm erfolgt durch die Ausweitung der Strafbarkeit auch auf das Veranstalten und Durchführen öffentlicher und in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften veranstalteter Glücksspiele und umfasst nunmehr auch die Beteiligung an diesen Glücksspielen. Durch Einführung des Genehmigungsvorbehaltes sollte ein staatlich kontrollierbares Ventil zur Freilassung des Spieltriebes geschaffen werden.17 Hintergrund dieser verschärften Regelung war die nach dem verlorenen Ersten Weltkrieg als bedrohlich empfundene Ausbreitung des Glücksspiels einerseits und die allgemeine Not breiter Bevölkerungsschichten andererseits.18 Erst mit dem Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken v. 14.7.1933 wurde der Betrieb von Spielbanken wieder ermöglicht. Im Jahre 1952 diskutierte der Bundestag erneut über das 1933 aufgehobene generelle Verbot von Spielbanken,19 allerdings wird ein entsprechendes Gesetz nicht verabschiedet. Durch das EGStGB haben die einschlägigen Vorschriften eine nur geringfügige redaktionelle Änderung bzw. Anpassung an den Allgemeinen Teil erfahren; die gleichzeitige Streichung der Vorschriften über das gewerbsmäßige Glücksspiel (§§ 285, 285a) wurde mit deren in mehrfacher Hinsicht unbefriedigenden Fassung und dem für ausreichend gehaltenen Strafrahmen der Grundtatbestände begründet,20 eine Einschätzung, die der Gesetzgeber zwischenzeitlich revidiert hat. Denn durch das OrgKG 1992 (Art. 1 Nr. 21) wurde im Hinblick auf die OK-Relevanz der illegalen Veranstaltung von Glücksspiel in den derzeitigen Gestaltungsformen ein Qualifikationstatbestand (§ 284 Abs. 3) mit verschärftem Strafrahmen für die gewerbsmäßige und bandenmäßige Begehung/Veranstaltung vorgesehen. Der Zielsetzung, die erzielten erheblichen Einnahmengewinne abzuschöpfen und damit der organisierten Kriminalität finanzielle Ressourcen für weitere Straftaten zu entziehen (EOrgKG BTDrucks. 12/989 S. 20, 29), wurde durch die Einfügung des § 286 (§ 285b a.F.) Rechnung getragen. Diese Vorschrift dehnte den Anwendungsbereich der zwischenzeitlich abgeschafften Vermögensstrafe und des erweiterten Verfalls (der mittlerweile durch die erweiterte Einziehung nach § 73a ersetzt worden ist) auf den Bereich gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Handelns nach § 284 Abs. 1, 3 aus. Als flankierende gesetzgeberische Maßnahme ist die im GewOÄndG 1993 (Rdn. 19) vorgesehene Schaffung weiterer Versagungsgründe für die Unbedenklichkeitsbescheinigung des BKA (UB BKA) und damit für die gewerberechtliche Genehmigung (vgl. §§ 33d, e GewO) zu sehen, die von den Tätern als Alibi zur Verschleierung unerlaubten Glücksspiels missbraucht wurde, um dem Spielbetrieb einen legalen Anstrich zu verschaffen (zu den Umgehungsmodalitäten vgl. Sieber/Bögel Logistik S. 325). Im Rahmen des § 287 Abs. 1 (§ 286 Abs. 2 a.F.) stand lange die umstrittene Beurteilung und Erfassbarkeit progressiver Werbe- und Absatzsysteme im Vordergrund des Interesses. Die Rechtsprechung hat versucht, die dem viel allgemeineren Zweck der Verhinderung nicht genehmigter Ausspielungen dienende Vorschrift des § 286 Abs. 2 a.F. möglichst weitgehend gegen diese Formen unlauteren Wettbewerbs einzusetzen. Diese gesetzliche Grundlage hat jedoch nach den Erfahrungen der Praxis für ein wirksames Einschreiten nicht ausgereicht. Auf der Grundlage von Rechtsprechung des BVerfG und des EuGH wurde das staatliche Monopol für Sportwetten basierend auf dem Lotterie-Staatsvertrag ab dem Jahr 2006 als rechtswidrig erkannt. Anknüpfend daran ist die Regulierung des Glücksspielwesen beginnend mit dem GlüStV 2008 bis hin zum aktuellen GlüStV 2021 verschiedentlich Gegenstand der Reformgesetzgebung gewesen, an deren Ende nunmehr eine weitgehende Öffnung des Glücksspielmarktes unter einheitlicher behördlicher Kontrolle steht (s. im Einzelnen Rdn. 9 bis 9d).

Gesetzesmaterialien OrgKG 1992: Gesetzentwurf des Bundesrats zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität, BTDrucks. 12/989; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 12/2720. 6. StrRG: Reg. Entwurf BTDrucks. 13/8587; Stellungnahme Bundesrat BRDrucks. 164/97 (Beschl.); Beschlußempfehlung des RAussch. BTDrucks. 13/8991; Schriftl. Bericht BTDrucks. 13/9064; Gesetzesbeschl. BRDrucks. 931/97. Lotterie-Staatsvertrag v. 18.12.2003/13.2.2004, Bbg GVBl. I-2004, Nr. 07, der mit Wirkung zum 1.1.2008 durch den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) v. 14.12.2006 ersetzt worden ist, Bbg GVBI.I-2007, Nr. 17.

17 18 19 20

Lange FS Dreher 573 ff. Vgl. Berg GewArch 1976, 249, Brandl Spielleidenschaft S. 15, Volk Glücksspiel S. 6. BTDrucks. 1 WP, Nr. 2996. EEGStGB BTDrucks. 7/550 S. 263; Göhler NJW 1974 833.

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Gesetzesmaterialien

Vor §§ 284 ff.

Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag – Erster GlüÄndStV) v. 15.12.2011, der mit Wirkung zum 1.7.2012 in Kraft getreten ist, Bbg GVBI.I-2012, Nr. 29. Zweiter Staatsvertrag zur Änderung des Glücksspielstaatsvertrages (Zweiter Glücksspieländerungsstaatsvertrag – (Zweiter GlüÄndStV) Bbg GVBI.I-2017, N. 23, der am 1.1.2018 mangels Ratifizierung nicht in Kraft trat. Dritter Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Dritter Glücksspieländerungsstaatsvertrag – Dritter GlüÄndStV) mit Wirkung v. 1.1.2020 unter Fortgeltung der Befristung bis zum 30.6.2021 durch den Ersten GlüÄndStV, Bbg GVBI.I-2019, Nr. 45. Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder v. 8.9.2020 sowie Vollzugsleitlinien der Obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder v. 30.9.2020, Amtl. Bekanntmachung MBI. NRW. Ausgabe 2020 Nr. 25b v. 1.10.2020 S. 578b. Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag 2021 – GlüStV 2021) mit Wirkung v. 1.7.2021, Bbg GVBI.I-2021, Nr. 6. Landesgesetze: Landesglücksspielgesetz (LGlüG) v. 20.11.2012 mit Wirkung v. 29.11.2012, B-W Gbl. 2012, 604, Nr. 2186. Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) v. 20.12.2007 mit Wirkung v.1.1.2008, GVBl. S. 922, BayRS 2187-3-I, zuletzt geändert durch § 1 des Gesetzes v. 22.4.2022, GVBl. 147, geändert worden ist. Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag in der Fassung v. 20.7.2012, Bln GVBl. 2012, 238, Nr. 2191-9, zuletzt geändert durch Art. 33 des Gesetzes v. 12.10.2020, Bln. GVBl. S. 807. Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland im Land Brandenburg (Brandenburgisches Glücksspielausführungsgesetz – BbgGlüAG) v. 23.6.2021 mit Wirkung v. 1.7.2021, Bbg GVBl.I.-2021, Nr. 44. Bremisches Glücksspielgesetz (BremGlüG) mit Wirkung v. 1.7.2012 (Brem. GBl. 2012, 255, Nr. 2191-b-2, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes v. 21.6.2022, Brem.GBl. S. 285, 295. Hamburgisches Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages 2021 (Hamburgisches Glücksspielstaatsvertrags-Ausführungsgesetz – HmbGlüStVAG) v. 29.6.2012 mit Wirkung v. 1.7.2012, HmbGVBl. S. 235, Nr. 7137-3-1, zuletzt geändert durch Art. 2 Fünftes G zur Neuregelung des Glückspielwesens v. 17.2.2021, HmbGVBl. S. 75. Hessisches Glücksspielgesetz (HGlüG) v. 17.6.2021 mit Wirkung v. 1.7.2021, H GVBl. 2021, 302, Nr. 316–38, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes v. 17.6.2021, H GVBl. S. 302, 308. Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages 2021 (Glücksspielstaatsvertragausführungsgesetz – GlüStVAG M-V) v. 21.6.2021 mit Wirkung v. 1.7.2021 (GVBOl. M-V S. 1010, Nr. 2186–29. Niedersächsisches Glücksspielgesetz (NGlüSpG) v. 17.12.2007 mit Wirkung v. 1.1.2008, Nds. GVBl. 2007, 756, Nr. 21013, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes v. 26.1.2022, Nds. GVBl. S. 36. Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag – AG GlüStV NRW) v. 13.11.2012 mit Wirkung v. 1.12.2012, GV. NRW. S. 524, Nr. 7126, zuletzt geändert durch Art. 1 G zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags 2021 v. 23.6.2021, GV NRW S. 772, ber. S. 1102. Landesglücksspielgesetz (LGlüG) v. 22.6.2012 mit Wirkung v. 1.7.2012 (R-P GVBl. 2012, 166, Nr. Anhang I 154, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes v. 22.6.2021, R-P GVBl. S. 413. Saarländisches Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland v. 20.6.2012, Amtsbl. I S. 156, zuletzt geändert durch Art. 90 Saarländisches DigitalisierungsG v. 8.12.2021, Amtsbl. I S. 2629. Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages und über die Veranstaltung, die Durchführung und die Vermittlung von Sportwetten, Lotterien und Ausspielungen im Freistaat Sachsen (Sächsisches Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag – SächsGlüStVAG) v. 14.7.2007 mit Wirkung v. 1.1.2008, SächsGVBl. S. 542, ber. 2012 S. 267, Nr. 606-9, zuletzt geändert durch Art. 1 1 G zur Änderung des Sächsischen AusführungsG zum GlücksspielstaatsStV v. 20.8.2020, SächsGVBl. S. 486. Glücksspielgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (Glücksspielgesetz – GlüG LSA) in der Fassung der Bekanntmachung v. 27.9.2012, GVBL. LSA S. 320, Nr. 7137.5, zuletzt geändert durch Art. 2 Viertes Glücksspielrechtsänderungsgesetz v. 23.4.2021, GVBl. LSA S. 160. Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels (Glücksspielgesetz) v. 20.10.2011 mit Wirkung v. 1.1.2012, GVOBl. Schl.-H. S. 280, GS Schl.-H. II, Nr. 2186–15, zuletzt geändert durch Art. 10 G zur Anpassung des Datenschutzrechts an die VO (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der RL (EU) 2016/680 v. 2.5.2018, GVOBl. Schl.-H. S. 162. Thüringer Glücksspielgesetz (ThürGlüG) v. 18.12.2007 mit Wirkung v. 1.1.2008, GVBl. S. 243, BS Thür 218-2, zuletzt geändert durch Art. 1 Thüringer Gesetz zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages 2021 v. 14.7.2021, GVBl. S. 373.

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Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

Übersicht I. 1.

2. 3. 4. 5. 6.

Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB Derzeitiger Regelungsstand nach dem 6. StRG und weitergehende Änderungsbestrebungen 1 Begriffliche Aspekte und Entwicklung des Glücksspielstrafrechts 2 4 Statistische Übersicht Kriminologische und kriminalpolitische Aspekte 5 6 Rechtsgut – Meinungsspektrum Diskussion um Schutzzweck und Strafgrund a) Reformbestrebungen und ältere Diskus7 sion b) Die Entscheidung des Bundesverfassungsge8 richts v. 28.3.2006 c) Die parallele Rechtsprechung des Europä8c ischen Gerichtshofs d) Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (GlüStV 2008) 9 e) Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in der Fassung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages v. 15.12.2011 (GlüStV 9a 2012) g) Der Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (GlüStV 9c 2021) h) Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder v. 9d 8.9.2020

i) j)

Einschlägige Schutzbelange Der Schutz des § 287 StGB

10 11

II.

Progressive Systeme

III.

Spielrecht – Übersicht und Regelungszusammenhänge Gewerberechtliche Regelung der Spiele (Regelungs14 bereich der GewO) a) Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit (§ 33c GewO) 15 b) Zulassungsfähige andere Spiele (§ 33d 17 GewO) aa) Abweichung von zugelassenen Spielbe18 dingungen bb) Mangelnde Genehmigungsfähigkeit (§ 33e GewO) bei manipulationsanfälligen Spielen (GewOÄndG 1993) 19 20 c) Erlaubnisbefreite Spiele (§ 5a SpielV) d) Unterhaltungsautomaten, Weiterspielmar20a ken 21 e) Reisegewerbe und Lotterielose Staatlich konzessioniertes Glücksspiel, insbes. Spiel22 banken 24 Rennwettgesetz 25 Wettbewerbsrechtliche Schranken

1.

2. 3. 4. IV.

12

Auswirkungen exzessiver Spielmotivation auf die Schuldfähigkeit

I. Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB 1. Derzeitiger Regelungsstand nach dem 6. StRG und weitergehende Änderungsbestrebungen 1 Die Materie des unerlaubten Glücksspiels ist strafrechtlich keiner grundlegenden Neuregelung unterzogen worden (zur Kritik Rdn. 7). Das 6. StrRG (BGBl. 1998 I S. 164, 180; in Kraft getreten am 1.4.1998) hat in Art. 1 Nr. 73–75 mit dem Zweck einer Rechtsbereinigung die einschlägigen Vorschriften umbeziffert: § 284a a.F. in § 285 n.F., § 285b a.F. in § 286 n.F., § 286 a.F. in § 287 n.F. Auf Anregung des Bundesrats21 kam es mit der Neufassung der §§ 284, 287 weitergehend zu sachbezogenen Änderungen bzw. Ergänzungen, die die Handlungsmodalitäten (Art. 1 Nr. 75) und ergänzende Werbungsalternativen (Art. 1 Nr. 72 und 75) betreffen. a) § 287 Abs. 1 fasst nunmehr zum einen Lotterie und Ausspielung in einem Absatz redaktionell zusammen. Zum anderen werden neben dem Veranstalten weitere Handlungsmodalitäten aufgeführt, die dem Veranstaltungsbereich zugerechnet werden. Die Neufassung zielt nach der Begründung der Bundesratsstellungnahme22 und dem Bericht23 vor allem auf Anbieter aus dem Ausland, die eine der umschriebenen Handlungen gegenüber einem Spielinteressenten in 21 BRDrucks. 164/97 (Beschl.) S. 27 f.; BTDrucks. 13/8587 S. 67 f. 22 BRDrucks. 164/97 (Beschl.) S. 28. 23 BTDrucks. 13/9064 S. 20 f. Krehl/Börner

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I. Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB

Vor §§ 284 ff.

Deutschland vornehmen und damit ihr Vertriebsgebiet ohne behördliche Erlaubnis nach Deutschland ausdehnen. Die auf den Abschluss von Spielverträgen bezogenen Handlungsbeschreibungen dienen ersichtlich der beispielhaften Bestimmung des Veranstaltungsmerkmals. Der sachliche Anwendungsbereich der Strafvorschrift soll durch die Änderung lediglich klargestellt, nicht aber erweitert werden.24 b) Die vom Bundesrat angeregte Neufassung führt ferner zu einem strafbewehrten Werbungsverbot für nicht behördlich erlaubte Ausspielungen/Lotterien (§ 287 Abs. 2), das bereits die allgemein werbende Ankündigung erfasst. Diese Ergänzung hat Auffangfunktion, zielt vor allem auf Werbeaktivitäten von ausländischen Anbietern in Deutschland ab und soll einer entsprechenden Werbung in deutschen Publikationen entgegenwirken. Sie soll mögliche Schwierigkeiten bei der Durchsetzung des in § 287 Abs. 1 neu gefassten Veranstaltungsverbots schon im Vorfeld strafrechtlich abfedern. Eine entsprechende Regelung ist auch bei § 284 als Absatz 4 mit der Begründung eingefügt worden, dass sich die Angebote über neue Medien nicht nur auf Lotterien, sondern auch auf andere Glücksspiele erstrecken. c) Das weitergehende Bestreben, die Tathandlungen in § 287 Abs. 1, 2 durch eine vorauszusetzende gewerbsmäßige Begehung einzuschränken,25 hat im Rechtsausschuss keine Mehrheit gefunden; ebenso wenig ein noch weitergehender Änderungsvorschlag des Bundesrats,26 der sich an den Handlungsmodalitäten von § 6 RennwettG orientierte.27 Der wettbewerbsrechtlich ausgerichtete Tatbestand des § 16 Abs. 2 UWG (in Kraft getreten am 8.7.2004 im Rahmen der UWG-Reform; § 6c UWG a.F., eingefügt durch das 2. WiKG 1986), hat im Bereich progressiver Werbe- und Absatzsysteme in wesentlichem Umfang zur Schließung von Lücken im strafrechtlichen Schutz beigetragen.28 die strafrechtliche Erfassbarkeit der Kettenbriefsysteme durch §§ 284 ff. ist weiterhin Diskussionsgegenstand,29 ebenso die der sog. Geldgewinnspiele/Pyramiden-Gewinnsysteme.30 Von Bedeutung ist der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch in Parallele zur öffentlich-rechtlichen Untersagung und strafrechtlichen Sanktionierung illegalen Glücksspiels (s. Rdn. 25).

2. Begriffliche Aspekte und Entwicklung des Glücksspielstrafrechts Das von den §§ 284–287 erfasste Glücksspiel hat mit dem Spiel im ursprünglichen Sinne kaum 2 etwas zu tun. Letzteres ist ein bereits dem Kleinkind innewohnender Hang, der als ziellose Funktionsausübung, als selbstzweckhafte Tätigkeit aus Freude an ihr selbst ohne praktische Zielsetzung31 bezeichnet wird. Das Glücksspiel hat dagegen, wenn es auch vielfach nur der Unterhaltung dient, ein bestimmtes Ziel; meist ist es auf die Erlangung wirtschaftlicher Vorteile gerichtet.32 Es hat eine lange Geschichte und ist schon früh mit staatlichen Mitteln bekämpft oder mindestens gelenkt oder kontrolliert worden.33 Umfang und Bedeutung haben je nach den Zeitverhältnissen gewechselt. Bei Schaffung des StGB hielt sich die Strafsanktion in engeren Grenzen als heute und erfasste im § 284 nur die – wegen der Möglichkeit des Falschspiels allerdings besonders gefährliche – gewerbsmäßige Ausübung.34 Die Ausuferung der Spielleidenschaft nach dem Ersten Weltkrieg führte zu einer wesentlichen Verschärfung der Kernbestimmungen, die durch das Gesetz v. 23.12.191935 bis auf geringfügige spätere Änderungen ihre jetzige Fassung erhielten. Die Gründe 24 25 26 27 28 29 30

Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 21. Änderungsantrag Nr. 13, Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 8. BTDrucks 13/8587 S. 67. S. dazu im Einzelnen v. Bubnoff LK11 Vorbem. § 284 Rdn. 2. LK Vorbem. § 287 Rdn. 11 ff. Vgl. BGHSt 34 171, 179. LK Vorbem. § 287 Rdn. 12 ff.; OLG Celle NJW 1996 2661; Otto wistra 1997 81; Finger ZRP 2006 159, 160 zusf. Brandl Spielleidenschaft S. 168 ff. 31 Vgl. Kummer in: Aubin, Landesberichte S. 15. 32 Vgl. RGSt 40 21, 32 f. 33 Vgl. Kraus Buch der Glücksspiele S. 1 ff.; Liszt/Schmidt25 S. 693; RGSt 40 21, 33 ff. 34 Vgl. Eschenbach Glücksspiel S. 350, 363. 35 RGBl. I S. 2145. 13

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Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

für diese Verschärfung wurden vom Reichsjustizministerium unter Berücksichtigung der Nachkriegsfolgen deutlich umrissen und gekennzeichnet.36 Andererseits hat sie sehr bald auch Kritik hervorgerufen; es ist darauf hingewiesen worden, dass der Strafschutz, insbes. in § 284 Abs. 2, übermäßig weit in die Privatsphäre eingreife und kaum geeignet sei, eine Änderung der Auswüchse herbeizuführen.37 Zur Entwicklung des Glücksspiels, seiner zunehmenden Begrenzung und Sanktionierung vgl. Brandl Spielleidenschaft S. 9–15; Lampe JuS 1994 737 f. und Osterland Der Glücksspielbegriff im Strafrecht (2022) 18 ff. Die Annahme, dass die Spielleidenschaft/der Spieltrieb in der Bevölkerung heute weitgehend durch legale Spielmöglichkeiten, durch volkstümliche, genehmigte Spiele wie Zahlenlotto, Sportwetten, Geldspielautomaten und gewerberechtlich zugelassene Gewinnspiele (Rdn. 14 f.) aufgefangen werden, dürfte aufgrund der langjährigen Erkenntnisse der Kriminalämter, der indiziellen statistischen Erhebungen zu den auf §§ 284, 285 gestützten polizeilichen Ermittlungsverfahren (Rdn. 5) unter Berücksichtigung der insoweit naturgemäß hohen Dunkelziffer sowie der Angebotslage illegaler Veranstaltungen nicht unwesentlich relativiert sein. Das Interesse am (unerlaubten) Glücksspiel mit Gewinnmöglichkeiten scheint in Teilen der Bevölkerung nach wie vor stark ausgeprägt. Bedeutung und Gefahrenpotential der derzeitigen Glücksspielszene sind nicht zuletzt im Hinblick auf den festgestellten OK-Bezug und die bedeutenden Einnahmemöglichkeiten illegaler Glücksspielveranstaltungen nicht gering zu schätzen.38 Das zeigen auch die auf Eindämmung gerichteten gesetzgeberischen Maßnahmen im OrgKG 1992 und im GewOÄndG 1993 (Rdn. 13). Allerdings ist die Zahl der Verfahren im Bereich der OK in Bezug auf Straftaten mit dem Nachtleben, worunter auch das illegale Glücksspiel gefasst wird, in den letzten Jahren rückläufig. So war das Glücksspiel im Jahr 2005 nur in einem Verfahren, im Jahr 2004 in drei Verfahren relevant.39 In den BKA Lageberichten OK von 2008 bis 2020 findet das illegale Glücksspiel mit Ausnahme der Jahre 2009 (allg. Bezug zur Kriminalität i.Z.m. dem Nachtleben) und 2014 (ein Fall mit ca. 75 Mio. A Schaden unter gewerbs- und bandenmäßigem Betrug beim Verkauf von Gewinnspielen und Beteiligung an Lotto-Tippgemeinschaften i.V.m. dem Betreiben von Callcentern) keine Erwähnung. Das Lagebild zum illegalen Glücksspiel (vgl. BKA-Lagebericht 1994, mittlerweile nicht mehr 3 veröffentlicht) ist – unter Außerachtlassung der Veranstaltung unerlaubter Lotterien und Ausspielungen – vor allem durch folgende Erscheinungsformen gekennzeichnet (vgl. zum Ausmaß und Charakter des illegalen Glücksspiels aus jüngerer Zeit Reeckmann ZfWG 2015 106, 108 mit Hinweisen auf Berichte der Bundesländer zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrags): a) Illegales Glücksspiel in offiziell angemeldeten Spielcasinos durch Abänderung der Spielregeln der genehmigten Beobachtungsspiele, vor allem in Form des klassischen Roulette, Black Jack und Baccara,40 aber auch durch den Betrieb von sog. „einarmigen Banditen“.41 Auf die gesetzgeberischen Maßnahmen zur Eindämmung im Wege der Einschränkung des genehmigungsfähigen Bereichs (§ 33e Abs. 1 Satz 2 und 3 GewO n.F.) reagiert die Glücksspielszene mit Verlagerungs-, Abschottungs- und Umgehungsmaßnahmen sowie mit Warn- und Informationssystemen. b) (Weiter-)Betrieb derartiger, gewerberechtlich nicht mehr genehmigungsfähiger (Rdn. 19) Spielstätten als gewerberechtlich nicht genehmigungspflichtiger Verein, etwa als Verein „zur Pflege von Geschicklichkeitsspielen aller Art“ oder als Backgammon-Verein zur Verschleierung des tatsächlich veranstalteten Glücksspiels.42

36 37 38 39 40 41 42

Astl/Rathleff Glücksspiel S. 12. Weiss DStrZ 1920 27; Delius DStrZ 1920 197; Eberhard Schmidt ZStW 41 (1920) 612. EOrgKG BTDrucks. 12/989 S. 21, 28; Sieber/Bögel Logistik S. 234. Vgl. BKA Lageberichte OK 2005 S. 22; 2004 S. 28; 2003: keine Angabe; 2002: zwei Verfahren, S. 22. Sieber JZ 1995 758 f. Vgl. BayVGH GewArch 1995 375. Vgl. VGH BaWü GewArch 1990 149.

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I. Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB

c)

d)

e)

Vor §§ 284 ff.

Kartenspiele mit hohem Einsatz oder andere unerlaubte Glücksspiele in nach außen getarnten und abgeschotteten Räumen (Hinterzimmern etc.) mit speziellen Informationssystemen für Stammspieler über die jeweiligen Spielstätten, der Einsatz mobiler Roulettetische etc. Das in der Regel auf der Straße gespielte Hütchenspiel. Zu dessen Spielgestaltung und Organisationsgrad vgl. BGHSt 36 74 und Sieber/Bögel Logistik S. 238, 247, 251, 258, zugleich zur Logistik des illegalen Glücksspiels insgesamt (S. 237 ff.). Die Kriminalität im Zusammenhang mit diesem Spiel wird als rückläufig gekennzeichnet. Das Online-Glücksspiel und die Online-Sportwette finden in den BKA-Lageberichten OK zwar keine Erwähnung, die mit dem GlüStV 2021 (s. Rdn. 9c) verfolgte gesetzgeberische Motivation zur Kanalisierung auch dieser Erscheinungsformen des Glücksspiels weist jedoch auf ein erhebliches Dunkelfeld. Auf eine Verflechtung zur OK wiederum kann daraus allein nicht geschlossen werden. Wie sich die Liberalisierung des Glücksspielmarktes durch den GlüStV 2021 auswirkt, bleibt abzuwarten, da mit der medialen Präsenz und Werbung naheliegend auch eine Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen verbunden sein dürfte.

3. Statistische Übersicht Die polizeiliche Kriminalstatistik ergibt für die unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Veranstal- 4 tung unerlaubten Glücksspiels (§§ 284, 285, 287) erfassten Fälle folgende Zahlen: 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 *

3491 2690 2216 2899 2852* 1670* 2019** 1598 1788 1879

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

1677 1485 1378 2282 1345 1322 1249 1674 1822 1968

2007 1758 2008 1326 2009 1368 2010 1596 2011 1139 2012 648 2013 1079 201443 781 2015 502 2016 555

2017 504 2018 838 2019 947 2020 762 2021 1907

einschl. Gesamtberlin einschl. der neuen Bundesländer ab 1993

**

Der Glücksspielbereich weist im Hinblick auf zunehmende Abschottungs- und Umgehungsmaß- 4a nahmen der Glücksspielszene zur Verhinderung wirksamer polizeilicher Kontrollen und die dadurch eingeschränkten Ermittlungs- und Zugriffsmöglichkeiten eine hohe Dunkelziffer auf. Darauf weist auch die hohe Aufklärungsquote von 98,5 % im Jahre 2006 (2005: 97,5 %)44 hin.45 Der Zahlenrückgang seit 1992 dürfte jedenfalls auch auf die gesetzgeberischen Aktivitäten zur Eindämmung des Missbrauchs im gewerberechtlichen Bereich (Rdn. 19), auf eine Verunsicherung und ein reaktives Abtauchen der illegalen Glücksspielszene, eine noch nicht abgeschlossene Neuformierung und möglicherweise auch auf Aufklärungserfolge in der Bevölkerung als potentiellem Opfer zurückzuführen sein. Nach der Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesamtes liegen die Verurteiltenzahlen 4b für den Zeitraum von 1988–1998 um die 700 Fälle, seither sind sie tendenziell rückläufig und liegen nunmehr unter 500 Fällen: 1988 728; 1989 648; 1990 633; 1991 765; 1992 701; 1993 746; 1994 654; 1995 530; 1996 666; 1997 585; 1998 640; 1999 519; 2000 388; 2001 435; 2002 357; 2003 302; 2004 43 Die erfassten Fälle der Jahre 2014–2021 entstammen der jeweiligen PKS Grundtabelle Fallentwicklung Bund zur Schlüsselnummer 66100.

44 Polizeiliche Kriminalstatistik 2006 S. 40. 45 Vgl. Hohmann/Schreiner MK § 284 Rdn. 3. 15

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Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

293; 2005 470; 2006 422; 2007 357; 2008 276; 2009 276; 2010 376; 2011 266; 2012 228; 2013 188; 2014 189; 2015 142; 2016 110; 2017 95; 2018 119; 2019 124; 2020 125. Die geringe Verurteilungsquote dürfte einmal auf nicht unerhebliche Beweisprobleme mit der Folge eines Freispruchs, zum anderen auf eine häufige strafprozessuale Ausscheidung der Glücksspielstraftaten im Hinblick auf schwerer wiegende Delikte (§§ 154, 154a StPO) oder auch auf Einstellungen wegen geringer Schuld (§§ 153, 153a StPO) zurückzuführen sein.46 Die seit 2007 zu verzeichnende signifikante Abnahme der Fallzahlen dürfte auch mit der 4c Problematik des Verstoßes des Glücksspielrechts gegen höherrangiges Recht zusammenhängen, was im Vorgriff auf die gerichtliche Klärung der Strafbarkeit (§ 284 Rdn. 6a bis 6f) Lösungen im Opportunitätswege nahe gelegt haben wird, soweit überhaupt ein strafprozessualer Anfangsverdacht angenommen wurde. Der drastische Anstieg der in der polizeilichen Kriminalstatistik im Jahr 2021 erfassten Fälle ist erklärungsbedürftig und vermutlich einer mit dem GlüStV 2021 eingetretenen Belebung in der Grauzone geschuldet, was flankiert wird von der jüngsten zivilrechtlichen Anerkennung von Rückzahlungsansprüchen der Spieler und – in Ansehung von § 823 Abs. 2 BGB47 – vermehrt zu Strafanzeigen geführt haben dürfte.

4. Kriminologische und kriminalpolitische Aspekte 5 Die Glücksspielszene agiert naturgemäß ohne jegliche missbrauchs- und gefahreneindämmende Kontrolle bezüglich Einsatz, Gewinnchance und Teilnehmerregistrierung zwecks möglichen Spielerausschlusses. Anknüpfend an den vermögensbezogenen Gefahrenansatz (Rdn. 10) kann die hier einschlägige Straftat indes nicht isoliert gesehen, muss vielmehr in einen weiteren kriminellen Bezugszusammenhang gestellt werden. Die illegale Veranstaltung von Glücksspielen in illegalen Spielcasinos und Scheinvereinen48 wie auch das sog. „Hütchenspiel“ ist nach der gesetzgeberischen Einschätzung49 ein spezifischer Deliktsbereich der OK, entspricht nach dem Lagebild OK deren Qualifikationsmerkmalen50 und stellt eine bedeutende Einnahmequelle organisierter Straftätergruppen dar.51 Unerlaubtes Glücksspiel ist oft milieutypische Begleitkriminalität, meist gewerbsmäßig52 oder in bandenmäßiger Begehungsform,53 als solche durch eine qualifizierte Strafdrohung (§ 284 Abs. 3 i.d.F. des Art. 1 Nr. 21 OrgKG) herausgehoben; es steht vor allem in engem Zusammenhang mit der kriminellen Szene des Nacht- und Rotlichtmilieus.54 Hier besteht in besonderem Maße die Gefahr einer Ausbeutung unerfahrener Personen und daher ein entsprechendes Schutzbedürfnis. Unter Begleit- und Folgeaspekten nicht außer Betracht bleiben dürfen hier auch einerseits die Nutzung des Glücksspielbetriebs zur Geldwäsche55 und die Erklärung „schmutziger“ Gelder als Glücksspielgewinne56 sowie die gezielt eingesetzte Korruption zwecks Konzessionserhalt, Sperrstundenverlängerung, Razzienverschonung etc., andererseits das – allerdings dem Glücksspiel generell anhaftende – Phänomen der Beschaffungskriminalität zur Erlangung von Geld für weitere Spieleinsätze.57 46 Hierzu Füllkrug Kriminalistik 1990 101. 47 Für den Anspruch etwa LG Aachen ZfWG 2021, 413 ff.; Rock ZfWG 2021 137, 142; a.A. LG München ZfWG 2021 324 ff.; zum ganzen Rock ZfWG 2022 118 ff.; a.s. LK § 284 Rn. 6f a.E. Vgl. BGH Beschl. v. 26.1.1993 – 2 ARs 548/92. EOrgKG BTDrucks. 12/989 S. 24, 28. Vgl. hierzu Krauß LK § 129 Rdn. 88. Zu den OK-relevanten Logistikelementen und den immensen Glücksspielerträgen Sieber JZ 1995 764; Sieber/Bögel Logistik S. 234, 281 ff.; Kitzmann ZStV 2011 9. 52 Vgl. BGH Beschl. v. 26.1.1993 – 2 ARs 548/92. 53 Z.B. BGH NJW 1992 1518 und bei Schmidt MDR 1993 505. 54 Vgl. EOrgKG BTDrucks. 12/989 S. 21, 24; BGHSt 36 74; Sieber/Bögel Logistik S. 234. 55 Zur Strafbarkeit des Glücksspielveranstalters wegen § 261 StGB Duesberg/Rübenstahl ZfWG 2016 292 ff. 56 Vgl. Füllkrug Kriminalistik 1990 101; Sieber JZ 1995 764. 57 Vgl. VGH BaWü GewArch 1990 149, 150; Meyer Kriminalistik 1986 212, 216.

48 49 50 51

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I. Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB

Vor §§ 284 ff.

5. Rechtsgut – Meinungsspektrum Nicht einheitlich wird die Frage nach dem Schutzzweck der §§ 284 ff. beantwortet. Nicht zuletzt 6 die Eingrenzung der Tatbestandsfassung und damit der Reichweite bedingt eine kontroverse Meinungsvielfalt. Teilweise wird als Angriffsgegenstand das Vermögen der Spieler angesehen,58 die vor der Ausuferung ihrer eigenen Leidenschaft,59 vor allem aber vor der Ausbeutung durch andere bewahrt werden sollen.60 Weiter werden (teilweise zusätzlich) Interessen, die der staatlichen Kontrolle zugrunde liegen, etwa die Absicherung eines ordnungsgemäßen Spielbetriebs61 bzw. die Gewährleistung einer manipulationsfreien Spielchance,62 der Schutz vor Manipulationsanfälligkeit und heimlicher Manipulation63 angeführt64 oder die staatliche Kontrolle der kommerziellen Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft in den Vordergrund gestellt.65 Als weitere Gesichtspunkte werden in der zumeist älteren Literatur die Verhinderung von Störungen des Wirtschaftslebens (wirtschaftliche Ordnung, Wirtschaftsmoral etc.),66 Aspekte der Volksgesundheit67 und der öffentlichen Sittlichkeit68 und des fiskalischen Nutzens69 genannt, wobei die letztgenannten Erwägungen aber in den Hintergrund treten und „nur am Rande vermerkt“ werden; teils wird unter kritischer Betrachtung der Geeignetheit zur Erreichung anderweitiger Zwecke angenommen, dass es letztlich nur um fiskalische Interessen gehe.70 Schließlich wird teils der Schwerpunkt der Betrachtung auf die Unterscheidung zwischen Individualrechtsgut und Kollektivrechtsgut gelegt, wonach sich die staatliche Hoheit bzw. Kontrolle über das Glücksspiel als ein solches Kollektivrechtsgut postulieren lasse, welches als Zwischenrechtsgut dem Individualschutz vorgeschaltet sei.71 Schrifttumsnachweise zum Meinungsspektrum bei Brandl Spielleidenschaft S. 16–25, Belz Glücksspiel S. 11 ff. und Osterland Der Glücksspielbegriff im Strafrecht (2022) 45 ff. sowie 84 ff. Nach der Zielsetzung des Gesetzgebers soll eine übermäßige Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen verhindert, die wirtschaftliche Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft unter staatliche Aufsicht gestellt und ein nicht unerheblicher Anteil der Einnahmen (mindestens 25 %) für gemeinnützige Zwecke abgeschöpft werden.72 Eine nicht unwesentliche Rolle in der komplexen Rechtsgutsdiskussion spielen auch Aspekte der öffentlichen Ordnung,73 präventiv-polizeiliche Schutzzwecke,74 der Schutz der Allgemeinheit vor den negativen Folgen (Beschaffungs-, Begleit- und Folgekriminalität) des der

58 Vgl. Gülzow Jura 1983 102; Lampe JR 1987 384 f. und JuS 1994 737, 740; Hoyer SK § 284 Rdn. 9; s.a. Meurer/Bergmann JuS 1983 668, 671; Barton/Gercke/Janssen wistra 2004 321, 325; ferner: BVerwG DÖV 2001 961, 962.

59 And. BGH MDR 1968 938. 60 So bspw. Lackner/Kühl/Heger/Heger § 284 Rdn. 1; SSW-Rosenau § 284 Rdn. 2; vgl. auch Dietz S. 12 ff., 28 ff., der als geschützte Rechtsgüter auch die Gesundheit des Einzelnen und seine wirtschaftliche Existenz ansieht; zur Gesundheit des Spielers s.a. BVerwG DÖV 2001 961. 61 Sch/Schröder/Heine/Hecker § 284 Rdn. 5: Barton/Gercke/Janssen wistra 2004 321, 325. 62 Hohmann/Schreiner MK § 284 Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 I Rdn. 3; Schmidhäuser BT 11/90; Gaede NK § 284 Rdn. 4; ähnlich Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 3. 63 Bär, in: GJW Rdn. 3; Lampe JR 1987 384 und JuS 1994 737, 741. 64 Krit. hierzu neben Kindhäuser/Hilgendorf Vorbem. §§ 284 Rdn. 5 auch Herzog EzSt § 284 Anm. zu Nr. 2, der hierin eine verschleierte Tatbestandsumwandlung in eine Strafvorschrift gegen das Falschspiel sieht. 65 BGHSt 11 209, 210; BayObLGSt 1993 11; vgl. BGH(Z) NJW-RR 2002 395, 396; BVerwG GewArch 2002 76, 78; Bär in: GJW Rdn. 3; krit. Lesch GewArch 2003 321, 322. 66 Vgl. Weiser Glücksspiel S. 83; Wolf Glücksspiel S. 92 f.; s.a. Dietz a.a.O. 67 Dietz a.a.O. 68 Vgl. Kriegsmann Glücksspiel S. 378. 69 BRDrucks. 164/97 [Beschl.] S. 28 zu dem Entwurf eines 6. StrRG. 70 Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 284 Rdn. 6; Hollering BeckOK § 284 Rdn. 7; Putzke AnwK § 284 Rdn. 3; krit. auch Fischer § 284 Rdn. 2a. 71 Greco/Werkmeister in: Leitner/Rosenau § 284 StGB Rdn. 4 i.V.m. Fn. 3. 72 BTDrucks. 13/8587 S. 67; vgl. BVerfGE 115 276, 304 ff. 73 Vgl. E 1962 Begr. S. 544. 74 BVerwG GewArch 1995 25, 26. 17

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Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

staatlichen Kontrolle entzogenen Glücksspiels.75 Es liegt auf der Hand, dass die Bestimmung des Rechtsguts für die nähere Auslegung und Begrenzung der Tatbestandsmerkmale von Bedeutung ist; etwa ob die Bestrafung wegen verbotenen Glücksspiels einen Einsatz des Spielers und gegebenenfalls welchen voraussetzt.76 Zum Schutzzweck speziell des § 287 vgl. auch Lampe GA 1977 33 ff.

6. Diskussion um Schutzzweck und Strafgrund 7 a) Reformbestrebungen und ältere Diskussion. Die Frage einer Reformbedürftigkeit der Regelungsmaterie Glücksspiel, die im Schrifttum zunehmend kritisch beleuchtet wird, wurde sowohl bei der Neufassung des StGB durch das EGStGB als auch im Rahmen der Ergänzung des § 284 durch das OrgKG offengelassen. Die Regelung des – generell unerwünschten77 – Glücksspiels im Entwurf 1962 (Begr. S. 544), die dort dem Abschnitt über den Schutz der öffentlichen Ordnung zugeordnet ist, enthält – abgesehen von einer weitergehenden Verschärfung der Strafe für Gewerbsmäßigkeit (§ 359 Abs. 2 E 1962) – keine wesentlichen sachlichen Änderungen. Im kritischen Schrifttum werden Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit der unerlaubten Glücksspielveranstaltung bezweifelt,78 die Berechtigung einer Kriminalisierung in Frage gestellt,79 der Bedarf für derart „fragwürdige Tatbestände“ bzw. „Fremdkörper“ im Kernstrafrecht verneint.80 Die in der Rechtsprechung81 bereits seit längerem umschriebene und der Entwurfsbegründung der Bundesregierung zu Grunde gelegten Zweckbestimmung der Vorschrift, die wirtschaftliche Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft unter staatliche Kontrolle und Zügelung zu nehmen,82 wird aus heutiger Sicht häufig als ungenügend zur Rechtfertigung einer Einstufung als kriminelles Unrecht angesehen.83 Gegen einen Schutz des Spielers wird vorgebracht, dass der mündige Bürger nicht gegen seine eigene Vermögensdisposition geschützt zu werden brauche und dürfe.84 Auch der Versuch, die Legitimität der Pönalisierung aus gravierenden sozialen Folgekosten abzuleiten, ist angesichts des Umstands, dass es an einer für die Gesellschaft relevanten finanziellen Gefahrensituation fehlen dürfte, Einwänden ausgesetzt.85 Dem strafbegründenden Aspekt einer Verleitung zu vermögensgefährdendem Glücksspiel ohne Erlaubnis86 wird von kritischen Schrifttumsstimmen87 mangelnde Tragfähigkeit entgegengehalten, ebenso dem Funktionshinweis auf die ordnungsrechtliche bzw. Ventilfunktion88 als dosierte Bereitstellung staatlich überwachter Glücksspielmöglichkeiten. Der Unrechtsgehalt des unerlaubten Glücksspiels wird auf einen Verstoß gegen die staatlichen Konzessionsvorschriften reduziert, hinter denen in ers-

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Füllkrug Kriminalistik 1990 101; vgl. auch OLG Hamm JR 2004, 479; hiergegen eingehend: Gaede NK § 284 Rdn. 3. Vgl. RGSt 65 194. BVerfGE 28 119, 148. Hambach/Berberich ZfWG 2016, 299 ff.; Heine wistra 2003 441; 442 f.; Lesch GewArch 2003 321 f.; Otto BT § 55 Rdn. 2 und JZ 1985 69, 74; a.A. aber Brandl Spielleidenschaft S. 198 ff. 79 Vgl. Göhler NJW 1974 825, 833; Lange FS Dreher 573 ff. und GA 1953 8 f.; Peters ZStW 77 (1965) 482; Schmitt FS Maurach 113 f.; Arzt/Weber BT § 24 Rdn. 38. 80 Herzog EzSt Anm. zu § 284 Nr. 2; Lange FS Dreher 573. Vgl. weiter Fischer § 284 Rdn. 2a; Gaede NK § 284 Rdn. 5; Wohlers JZ 2003 860, 862. 81 RGSt 65 195, BGHSt 11 210 und BayObLG NJW 1993 2820; vgl. BGH(Z) NJW-RR 2002 395, 396; BVerwG GewArch 2002 76, 78. 82 Zust. Gössel/Dölling BT 1 § 82, 1; vgl. auch Bär in: GJW Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 284 Rdn. 1. 83 Krit. Belz Glücksspiel S. 40, 118, 123; Herzog EzSt § 284 StGB Nr. 2; Meurer/Bergmann JuS 1983 668; Otto BT § 55 Rdn. 2; Heine wistra 2003 441; Wrage ZRP 1998 426, 427; Lesch GewArch 2003 321, 322; Gaede NK § 284 Rdn. 2–6. 84 Brandl Spielleidenschaft S. 17 f.; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 3; Sarafi ZfWG 2019, 469 ff.; Sch/Schröder/ Heine/Hecker § 284 Rdn. 4; Gaede NK § 284 Rdn. 4; Putzke AnwK § 284 Rdn. 2. 85 Gaede NK § 284 Rdn. 5. 86 Vgl. BayObLGSt 1993 8, 11; Lampe JuS 1994 737, 741; Meurer/Bergmann JuS 1983 668, 671. 87 Vgl. nur Belz Glücksspiel S. 122, 125. 88 Dazu BVerfGE 28 119, 148; BVerwG GewArch 1995 26; BayObLGSt 1993 11. Krehl/Börner

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I. Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB

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ter Linie fiskalische Interessen gesehen werden.89 Als Ergebnis einer solchen Einstufung als Verwaltungsunrecht90 wird eine Umstellung der Tatbestände des unerlaubten Glücksspiels zur bloßen Ordnungswidrigkeit für geboten erachtet.91 Das wird besonders für die Strafbarkeit des Spielers gem. § 285 betont, denn dessen Schutz und Selbstbestimmtheit sprächen für seine Straflosigkeit.92 Der Gesetzgeber hat indes durch die Einführung der Absätze 3, 4 bzw. des § 287 Absatz 2 neue Straftatbestände in das Glücksspielrecht eingefügt und dadurch dessen Zugehörigkeit zum Strafrecht bestätigt.93 Entkriminalisierungsforderungen wurde damit zumindest vorläufig eine Absage erteilt.

b) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v. 28.3.2006. Schutzzweck und Straf- 8 grund müssen schließlich vor dem Hintergrund neuester verfassungs- und gemeinschaftsrechtlicher Rechtsprechung bestimmt werden. Sowohl das BVerfG als auch der EuGH haben strenge Anforderungen entwickelt, die das staatliche Wettmonopol und die Sanktionsnormen des Strafrechts unter erheblichen Rechtfertigungsdruck stellen. Mit seinem Urteil v. 28.3.2006 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die damalige Ausgestaltung des Sportwetten-Monopols und die Praxis der Landes-Lotterieanstalten verfassungswidrig ist.94 Zwar lägen dem staatlichen Wettmonopol legitime Gemeinwohlziele zugrunde; eine verhältnismäßige Beschränkung der in Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit setze aber eine konsequente und wirkliche Ausrichtung an der Bekämpfung und Begrenzung der Wettsucht und der damit einhergehenden Gefahren voraus. Fiskalische Interessen des Staates als Rechtfertigung des Wettmonopols schieden demgegenüber aus. Eine tatsächliche und konsequente Ausrichtung der veranstalteten Wetten am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten sowie der Begrenzung der Spiel- und Wettleidenschaft sei gegenwärtig nicht gegeben. Die rechtliche Ausgestaltung des in Bayern bestehenden, in den anderen Bundesländern ganz ähnlich geregelten95 staatlichen Wettmonopols durch den LoStV in Verbindung mit § 284 StGB genüge diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts verfolge die Veranstaltung der Sportwette „Oddset“ erkennbar auch fiskalische Zwecke, insbes. sei der Vertrieb dieser Sportwette nicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Wettverhalten ausgerichtet. Das tatsächliche Erscheinungsbild entspreche vielmehr dem der effektiven wirtschaftlichen Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen, sozialadäquaten Freizeitbeschäftigung.96 Das staatliche (Sport-)Wettmonopol war damit in seiner bisherigen Form verfassungswid- 8a rig. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht das staatliche Wettmonopol mit Art. 12 GG für unvereinbar, aber nicht für nichtig erklärt. Als Gesetzgebungsauftrag hat es dem Gesetzgeber aufgetragen, in einer von ihm gesetzten Übergangsfrist bis zum 31.12.200797 entweder das staatliche 89 Weber Sportwette S. 39, 44; Otto BT § 55, 2, S. 291; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 284 Rdn. 6; Putzke AnwK § 284 Rdn. 3; Hollering BeckOK § 284 Rdn. 7; vgl. zu den fiskalischen Interessen BVerfGE 115 276, 311; LG München NJW 2004 171. 90 Hund NStZ 1993 571. 91 So Belz a.a.O. S. 125; Herzog a.a.O. S. 10; Otto a.a.O. S. 291; Weber a.a.O. S. 44; Berberich Internet-Glücksspiel S. 192; Arzt/Weber BT § 24 Rdn. 8. 92 Vgl.; Osterland Der Glücksspielbegriff im Strafrecht (2022) 117 ff. sowie instruktiv zum ganzen Burd Die Legitimität der §§ 284, 285 StGB (2022). 93 Vgl. BayVGH GewArch 2003, 115, Brandl Spielleidenschaft S. 183 f. 94 BVerfGE 115 276, 303 mit krit. Anm. Pestalozza NJW 2006 1711. Zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weiter: Dietlein K&R 2006 307; Dübbers/Kartal ZfWG 2006 33; Ennuschat ZfWG 2006 31; Fackler K&R 2006 313; Hecker ZfWG 2006 35; Horn JZ 2006 789; Janz NWVbl 2006 248; Kretschmer ZfWG 2006 52; Leupold/Walsh WRP 2006 973; Petropoulos wistra 2006 332; Pischel GRUR 2006 630; Siara ZfWG 2007 1; Stein/v.Buttlar ZfWG 2006 273. 95 Zu Sachsen-Anhalt vgl. BVerfG WM 2007 473 f.; zu Baden-Württemberg vgl. BVerfG WM 2006 1644, 1645; zu Nordrhein-Westfalen BVerfG NJW 2007 1521, 1523; zu Niedersachsen BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 22.10.2007 – 1 BvR 973/05; zu Thüringen BVerfG, WM 2008 566. 96 BVerfGE 115 276, 314. 97 BVerfGE 115 276, 319. 19

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Vorbemerkungen

Monopol unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Kriterien aufrechtzuerhalten oder die gewerbliche Veranstaltung von Sportwetten durch private Wettunternehmen gesetzlich und kontrolliert zuzulassen. Das Bundesverfassungsgericht hat es dabei den Strafgerichten überlassen, ob in der Übergangsfrist bis zur Neuregelung eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben sei.98 Das Gericht hat das zugrunde liegende Landesrecht damit nicht für nichtig, sondern für vorläufig weiterhin anwendbar erklärt, allerdings nur unter der Bedingung, dass ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits hergestellt ist.99 Zur Anwendbarkeit des § 284 StGB bis zur Herstellung verfassungsgemäßer Regelungen s. § 284 Rdn. 6b-d. Die Übergangsregelungen galten nicht unmittelbar für Lotterieveranstaltungen, da es sich 8b dabei um einen anderen Bereich des Glücksspielwesens handelt, der auch vom Bundesverfassungsgericht nicht ausdrücklich in seine Entscheidung einbezogen wurde. Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts und die von ihm entwickelten Anforderungen sind aber entsprechend zu berücksichtigen, da sich der Schutzzweck auf die gleichen Erwägungen stützt (s. zum ganzen § 287 Rdn. 2 bis 2c).

8c c) Die parallele Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung mehrfach auf Urteile des EuGH Bezug genommen und festgestellt, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts (weitgehend) parallel zu denen des europäischen Gemeinschaftsrechts laufen. Auch unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH100 ergeben sich aus dem Gemeinschaftsrecht keine wesentlichen Unterschiede zu den als rechtfertigend angesehenen Zielen in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Dem EuGH lagen damals allerdings schon weitere Verfahren zur Entscheidung vor.101 Für den Glücksspielmarkt in der Europäischen Gemeinschaft gilt die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 56 AEUV (früher Art. 43, 49 EGV). Sekundärrechtlich ergingen bisher keine Konkretisierungen das Glücksspielwesen betreffend, dieses wurde vielmehr ausdrücklich von einer Harmonisierung ausgenommen.102 So gilt das gemeinschaftsrechtliche Herkunftslandprinzip, sofern man dieses überhaupt als das Strafrecht überlagernd ansieht,103 gemäß Art. 1 V Buchst. d) 3. Spiegelstrich der E-CommerceRichtlinie (v. 8.6.2000, ABl. Nr. L 178, 1; vgl. innerstaatlich § 3 Abs. 4 Nr. 4 TMG) nicht im Glücksspielbereich. Auch in der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt sind Glücksspiele in Art. 2h) ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich ausgenommen.104 Einer entsprechenden Forderung des Generalanwalts Colomer in seinem Schlussantrag im Placanica-Verfahren, die in einem anderen Mitgliedstaat erteilte Genehmigung als ausreichend anzuerkennen, hat der EuGH in seinem Urteil nicht entsprochen (Schlussantrag in der verbundenen Rs. C-338/04, C 359-04 und 360/04 „Placanica“, ZfWG 2006 117 ff., insbes. 126 ff.).105 Der EuGH hat mit seinem Urteil in dem Placanica-Verfahren106 bestätigt, dass das strafbewehrte 8d Verbot von Glücksspielen sowohl eine Beschränkung der Niederlassungs- als auch der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 43, 49 EGV darstellen kann, selbst wenn dieses nicht-diskriminierend wirkt. 98 BVerfGE 115 276, 319; NJW 2007 1521, 1523. 99 So in deutlicher Klarheit BVerfG ZfWG 2007 421 mit Anm. Weidemann NVwZ 2008 278. 100 Dazu ausführl. Postel EuR 2007 317 ff.; Stein/v. Buttlar ZfWG 2006 273. 101 Vgl. dazu zunächst Arendts ZfWG 2007 347 ff. 102 Ausführl. Postel WRP 2006 712 ff. 103 Vgl. Barton/Gercke/Janssen wistra 2004 321, 323 f. 104 Vgl. eingehend Postel WRP 2006 703, 713: sekundäres Gemeinschaftsrecht nicht anwendbar. 105 Vgl. i.d.S. schon Schlussantrag des Generalanwalts Alber in der Rs. C-243/01 „Gambelli“, Slg. 2003 I-13031 Rdn. 100 und 118 ff.

106 Urteil v. 6.3.2007 – C-338/04, C-359/04 und C-360/04 Placanica, Palazzese und Sorricchio NJW 2007 1515 m. Anm. Haltern S. 1520. Dazu weiter: Bär in: GJW Rdn. 6; Ennuschat ZfWG 2007 77; Arendts ZfWG 2007 79; Backu GewArch 2007 225; Horn JZ 2006 736. Krehl/Börner

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Diese Beschränkungen der Grundfreiheiten können nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden.107 Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses hat der Gerichtshof den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spiel sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen anerkannt (vgl. EuGH NJW 2007 1515, 1517, Rdn. 46 f.). Insoweit billigt der EuGH aufgrund der „Besonderheiten des Glücksspiels“ den Mitgliedstaaten grundsätzlich zu, das angestrebte Schutzniveau selbst zu bestimmen; den Mitgliedstaaten kommt damit ein erheblicher Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zu, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz des Einzelnen und der Gesellschaft ergeben (ständige Rspr., s. NJW 2007 1515, 1517,Rdn. 48; NJW 2004 1329, 140, Rdn. 63; vgl. Ennuschat DVBl. 2005 1288, 1292). Dieser Ermessenspielraum hat sich aber an den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Beschränkungen der Grundfreiheiten zu orientieren: sie müssen somit geeignet und verhältnismäßig und dürfen nicht diskriminierend sein (NJW 2007 1515, 1517, Rdn. 49 m.w.N.; EuGH Rs. C-19/92, „Kraus“, Slg. 1993 I-1663, Rdn. 32; EuGH Rs. C-55/94, „Gebhard“, Slg. 1995 I-4165, Rdn. 37). Beschränkungen, die auf derartige Gründe gestützt werden, müssen daher geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele derart zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen (Rs. „Gambelli“ NJW 2004 139, 140f., Rdn. 62 und 67; Rs. „Placanica“ NJW 2007 1515, 1518, Rdn. 53). Die Ziele, zum einen durch die staatliche Kontrolle des Wettwesens Straftaten vorzubeugen und zum anderen die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, können als solche Rechtfertigungsgründe herangezogen werden. Demgegenüber rechtfertigen fiskalische Motive, wie etwa das Ziel, die Staatseinnahmen zu erhöhen und dies nicht nur eine „erfreuliche Nebenfolge“ (Rs. „Gambelli“ NJW 2004 139, 140f., Rdn. 62) darstellt, die Beschränkungen nicht. Ob die Beschränkung der Anzahl von Wirtschaftsteilnehmern in einem begrenzten Lizenzierungsmodell unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen gerechtfertigt werden kann, bleibt den nationalen Gerichten zur Prüfung überlassen. Dies wird dann zu bejahen sein, wenn den Spielern durch die Ausgestaltung des Monopols eine attraktive und erlaubte Spiel- oder Wettteilnahme als Alternative zu verbotenen und geheimen Spielen angeboten wird. Auch wenn der EuGH ausdrücklich festgestellt hat, dass eine kontrollierte Expansion im Glücksspielbereich vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung grundsätzlich zulässig sein kann (NJW 2007 1515, 1518 Rdn. 55), so erfüllt doch eine offensive bzw. aggressive Vermarktung diese Anforderungen nicht. Zur strafrechtlichen Absicherung des Glücksspielmonopols stellt der EuGH fest, dass eine strafrechtliche Regelung, die die Durchführung von Wetten ohne eine nach nationalem Recht erforderliche Erlaubnis vorsieht, gemeinschaftswidrig sei, wenn sich die Veranstalter die nötige Konzession deshalb nicht beschaffen konnten, weil der Mitgliedsstaat es unter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht abgelehnt hatte, sie ihnen zu erteilen (NJW 2007 1515, 1519Rdn. 71). In der Folgezeit hat der EuGH in mehreren Entscheidungen zur deutschen Rechtslage vor 8e Inkrafttreten des GlüStV 2008108 die unionsrechtliche Zulässigkeit staatlicher Glücksspielmonopole bei Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses bestätigt, zu denen die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen zählen. Dabei hat es den Mitgliedsstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum eingeräumt, indem es ihnen gestattet ist, ihre Glücksspielpolitik ihrer eigen Werteordnung entsprechend auszurichten und das angestrebte Schutzniveau selbst zu bestimmen. Die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen sind dabei allein im Hinblick auf die verfolgten Ziele und das angestrebte Schutzniveau zu beurteilen, wobei jede beschränkende Regelung an sich zu prüfen ist. Danach ist eine Monopolregelung, die auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt ist, nur verhältnismäßig, wenn sie ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet ist, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt. Das Kohärenzge-

107 EuGH a.a.O. 1517 Rdn. 46 m.w.N.; EuGH Rs. 243/01, „Gambelli“ u.a. NJW 2004 139 Rdn. 60. 108 NVwZ 2010 1409, 1419, 1422 – Markus Stoß – Winner Wetten – Carmen media. 21

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Vorbemerkungen

bot109 präzisiert die Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Regelung in zweifacher Hinsicht. Zum einen verlangt es, dass der Mitgliedsstaat die unionsrechtlichen Ziele im Anwendungsbereich der Monopolregelung tatsächlich verfolgt. Er darf nicht scheinheilig legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere – namentlich fiskalische – Ziele anstreben, die die Beschränkung für sich nicht legitimieren können. Zum anderen greift das Kohärenzgebot über den eigentlichen Monopolsektor hinaus, wenn es eine gegenläufige Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielbereichen verbietet, die die Ziele im Monopolsektor beeinträchtigt (vgl. dazu EuGH NVwZ 2010 1409, 1415 – Markus Stoß im Hinblick auf die Ausweitung von Automaten – und Casinospielen mit höherem Suchtpotenzial).110 Unzulässige Werbepraktiken eines Monopolisten führen nach dem EuGH allerdings nicht schon aus sich heraus zu einem Verstoß gegen Art. 56 AEUV, sondern allenfalls im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Folgen.111 Ferner hat der EuGH zwar auch Sanktionsnormen für Verstöße gegen das Glücksspielmonopol an Art. 56 AEUV gemessen, dabei aber dem nationalen Gesetzgeber weite Spielräume zugestanden.112

9 d) Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (GlüStV 2008). Der LoStV ist zum 1.1.2008 durch den neuen GlüStV v. 14.12.2006 ersetzt worden. Er nimmt die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zur Neuordnung des Sportwettenrechts auf und hält am staatlichen Wettmonopol fest (§ 10 Abs. 2). Ziele der Neuordnung, die sich auch auf das Normverständnis des § 284 StGB auswirken, sind es, das Entstehen von Glücksspiel- und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbes. ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern, den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten und sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden (§ 1). Wichtigstes Ziel ist die Verhinderung von Glücksspiel- und Wettsucht (Erl. zu § 1, S. 10). Dazu ist u.a. ein Verbot des Glücksspiels im Internet vorgesehen (§ 4 Abs. 4); Werbung ist nur in eingeschränktem Umfang, im Fernsehen gar nicht erlaubt (§ 5). Veranstalter und Vermittler von öffentlichen Glücksspielen haben gegenüber den Spielern Aufklärungspflichten (u.a. zur Gewinn- und Verlustwahrscheinlichkeit und den Suchtrisiken, vgl. § 7) und müssen Sozialkonzepte (§ 6) vorhalten, mit denen sie zu verantwortungsbewusstem Spiel anhalten und der Entstehung von Glücksspielsucht vorbeugen. Ob die vorgesehenen Neuerungen in allen Einzelheiten mit dem Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren waren, stieß von Beginn an auf Zweifel.113 Auch die EU-Kommission hatte Bedenken gegen den vorgelegten Entwurf, insbes. gegen das Onlineverbot von Sportwetten, geäußert.114 Gestützt auf die Rechtsprechung des EuGH (vgl. Rdn. 8d-e) hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahre 2013 festgestellt, dass das in Nordrhein-Westfalen unter dem Lotteriestaatsvertrag und dem Glücksspielstaatsvertrag bis zum 109 Dazu auch EuGH ZfWG 2013 95 ff. – Stanleybet sowie EuGH NVwZ 2021 1029 ff. m. Anm. Sarafi und Bespr. Streinz JuS 2022, 85 ff.; zum Begriff HK-GlücksspielR/Krings C Glücksspielrecht in europäischer Judikatur Rn. 1 ff.; Reichert ZfWG 2021 14 ff. 110 S. dazu auch Bär in: GJW Rdn. 11 f.; Bussche/Weber CR 2010, 667; Fremuth NVwZ 2010, 1408; Hecker DVBl 2011, 1130; Mintas MMR 2010, 849; Streinz JuS 2011, 85. 111 EuGH NVwZ 2021 1029 ff. m. Anm. Sarafi und Bespr. Streinz JuS 2022, 85 ff. 112 EuGH ZfWG 2022 31 ff. u. 257 ff. 113 Vgl. die Einschätzungen hierzu von Kim/Dübbers ZfWG 2006 220 ff.; Backu GewArch 2007 225 ff.; Wiring ZfWG 2007 203 ff., 205; auch Lüderssen NStZ 2007 17 ff.; zur Verfassungsmäßigkeit eingeh. Scholz/Weidemann WiVerw 2007 105 ff. 114 Vgl. hierzu die Äußerungen der Europäischen Kommission in dem erg. Aufforderungsschreiben im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2003/4350 und in der Stellungnahme zum Entwurf eines Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Notifizierung 2006/658/D) aus März 2007, ZfWG 2007 106 bzw. 108; s.a. ZfWG 2007 268 und 418; ferner die Reaktion der Regierung der Bundesrepublik Deutschland ZfWG 2007 210 f.; vgl. dazu Hecker ZfWG 2007 120 ff.; Stein ZfWG 2007 397 ff.; Streinz/Kruis ZfWG 2007 402 ff. Krehl/Börner

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Vor §§ 284 ff.

30.11.2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol dem Kohärenzgebot nicht genügt und deshalb die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verletzt hat.115 Dem legitimen Ziel der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes entspreche nur eine Werbung, die maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibe, was erforderlich sei, um die Verbraucher zum legalen Glücksspielangebot hinzulenken. Die Werbung dürfe nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt würden.116 Bei der Prüfung, ob die Grenzen zulässiger Werbung eingehalten würden, sei nicht allein auf die Sportwettenwerbung des Monopolträgers abzustellen. Einzubeziehen sei – da es auf die tatsächlichen Ziele des Monopols insgesamt ankomme – ihr gesamter Anwendungsbereich und damit jedenfalls alle monopolisierten Angebote. Eine Inkohärenz liege damit schon dann vor, wenn der Inhaber des Sportwettenmonopols in Bezug auf die ebenfalls dem Monopol unterliegenden Lotteriespiele unionsrechtlich unzulässige Werbekampagnen durchführe. Einzubeziehen sei – über den einzelnen staatlichen Monopolträger hinaus – auch die im deutschen Lotto- und Totoblock koordinierte Werbung anderer Monopolträger unter der Dachmarke „Lotto“.117 Diese Grenzen zulässiger Werbung seien vorliegend überschritten, etwa durch die Imagewerbung für das West-Lotto, die Präsentation der Glücksspirale vor der Hauptausgabe der Tagesschau und die Jackpot-Werbung.118 Demgegenüber ist das Bundesverwaltungsgericht nicht davon ausgegangen, dass die Wirksamkeit der Monopolregelung durch eine gegenläufige Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren beeinträchtigt worden ist.119 Die damit insgesamt belegte Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols führt zwar nicht dazu, dass auch der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV seinerseits unionsrechtswidrig wäre, sondern bedingt nur, dass die Erlaubnis nicht schon seinetwegen, sondern nur nach Prüfung der unionsrechtskonformen, monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen ausgeschlossen werden kann. Ist das Erlaubnisverfahren aber überhaupt nicht für Private geöffnet, kann das Fehlen einer Erlaubnis dem Wettanbieter nicht entgegengehalten werden.120 Entsprechendes dürfte für die Regelungen auch aller anderen Bundesländer gelten.121

e) Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in der Fassung des Ersten Glücksspielän- 9a derungsstaatsvertrages v. 15.12.2011 (GlüStV 2012). Der GlüStV 2008 war gemäß seines § 28 Abs. 1 bis zum 31.12.2011 befristet, die landesrechtlichen Glücksspielgesetze blieben davon unberührt. An dessen Stelle trat mit Wirkung v. 1.7.2012 aufgrund des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (1. GlüÄndStV) fristgemäß ein neuer Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV 2012).122 Das Land Schleswig-Holstein beteiligte sich hieran zunächst nicht und hatte bereits mit Wirkung v. 1.1.2012 ein abweichendes Landesgesetz verabschiedet. Hiernach war Werbung für öffentliches Glücksspiel in weitem Umfang möglich,es waren Lizenzen für Glücksspiele im Internet vorgesehen, was auch Lotterien und Sportwetten betraf. Zum 9.2.2013 aber vollzog auch Schleswig-Holstein den Beitritt zum GlüStV 2012. Der EuGH hat in diesem weniger strengen Sonderweg und den in allen übrigen Ländern bestehenden strengeren Regelungen an sich keinen Verstoß gegen Art. 56 AEUV in Ansehung des Kohärenzgebotes erkannt, aber zugleich betont, dass die restriktiveren Regelungen isoliert betrachtet dem Gemein115 BVerwGE 147 47 = NVwZ-RR 2014 181. Vgl. dazu Berberich ZfWG 2018 61, 62; Mosbacher in: Gebhardt/Korte Glücksspiel § 17 Rdn. 24 sowie auch Ennuschat, WRP 2014 642 ff.; Hartmann/Jansen DVBl 2015 752 ff. 116 BVerwGE 147 47, 60. 117 BVerwGE 147 47, 64. 118 BVerwGE 147 47, 66 ff. 119 BVerwGE 147 47, 70 ff.; s. dazu auch EuGH NVwZ 2021 1029 ff. m. Anm. Sarafi und Bespr. Streinz JuS 2022, 85 ff. 120 BVerwGE 147 47, 76; so wohl auch Berberich ZfWG 2018 61, 62. 121 Mosbacher in: Gebhardt/Korte Glücksspiel § 17 Rdn. 24. 122 Vgl. dazu Bär in: GJW Rdn. 12a; Becker, ZfWG 2015, 410 ff.; Pagenkopf NJW 2012, 2918 ff. sowie die nachfolgenden N. 23

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Vorbemerkungen

schaftsrecht genügen müssen (NVwZ 2014, 1001 ff. – Digibet/Westdeutsche Lotterie).123 Die aufgrund dieses Sonderweges zwischenzeitlich erteilten Genehmigungen sollten ursprünglich Ende 2018 auslaufen. Allerdings hat das schleswig-holsteinische Ministerium für Inneres entschieden, den interessierten Anbietern eine formelle Übergangsgenehmigung für die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten im Fernvertrieb an Spieler mit Wohnsitz in Schleswig-Holstein sowie entsprechend für Sportwetten im stationären Vertrieb in Schleswig-Holstein einzuräumen, bis eine bundesweite Konzession nach deutschem Recht erteilt oder abgelehnt worden ist.124 Der GlüStV 2012 konkretisiert seine Ziele, indem durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot der natürliche Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen gelenkt sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegengewirkt werden soll (§ 1 Nr. 2). Ferner solle Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs beim Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten vorgebeugt werden (§ 1 Nr. 5). Diese Ziele wirken sich unmittelbar in Änderungen des Glücksspielrechts aus. Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet bleibt zwar gemäß § 4 Abs. 4 grundsätzlich verboten, aber es besteht über § 4 Abs. 5 i.V.m. mit der – auf sieben Jahre begrenzten – Experimentierklausel für Sportwetten aus § 10a eine Öffnungsmöglichkeit insbes. für Sportwetten. Ferner wird das Werbeverbot für Lotterien und Sport- und Pferdewetten im Internet und im Fernsehen gelockert (§ 5 Abs. 3). Umgekehrt gilt für Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen gemäß § 2 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 sowie allgemein gem. § 24 GlüStV eine Erlaubnispflicht; die bis dahin vorgesehene gewerberechtliche Genehmigung nach § 33i GewO reicht also nicht mehr aus (dazu BGH NJW 2020, 2282 u. Rdn. 14 sowie BVerfG NVwZ 2017 1111 ff. mit verfassungsrechtlicher Billigung der Landeskompetenz, des Verbundverbotes und des Abstandsgebotes125). Problematisch sind die formellen Grenzen der Erlaubniserteilung an private Anbieter im Rahmen der Experimentierklausel für Sportwetten. Die Festlegung der Höchstzahl der Konzessionen auf 20 gemäß § 10a Abs. 3 sowie die Einzelheiten des Konzessionsverfahrens behindern erheblich den Marktzugang. Die unionsrechtlichen Maßstäbe führen insofern zur Unanwendbarkeit der Strafbewehrung von Verstößen eines Anbieters gegen die Erlaubnispflicht bei staatlichen Glücksspielmonopolen gegen die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV. Die dazu ergangene Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 2016126 überlässt zwar die Entscheidung, ob im konkreten Fall Unionsrecht verletzt ist, an sich dem nationalen Gericht, macht aber die anzulegenden Maßstäbe klar. Eine Verletzung von Art. 56 AEUV (im Zusammenhang mit § 10a GlüStV 2012) wird nicht schon allein deshalb behoben, wenn zwar die Möglichkeit einer Konzessionsvergabe an private Veranstalter besteht, davon aber faktisch kein Gebrauch gemacht worden ist, während staatliche Lotterieunternehmen bis ein Jahr nach der eventuellen Konzessionsvergabe Sportwetten, Lotterien und andere Glücksspiele ohne Konzession veranstalten und über ihr flächendeckendes Netz gewerbliche Annahmestellen vertreiben und bewerben dürfen (EuGH NvwZ 2016 369, 374, Rdn. 93). Ein Mitgliedsstaat darf keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität (hier Nichterteilung einer Erlaubnis) verhängen, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat. Es steht damit einer strafrechtlichen Verfolgung entgegen, wenn der ausländische Anbieter gegen eine Erlaubnispflicht verstößt, die im Rahmen eines staatlichen Monopols besteht, das die nationalen Gerichte für unionsrechtswidrig befunden

123 S. dazu Koenig/Meyer ZfWG 2013 153. 124 Vgl. dazu Brüning/Thomsen NVwZ 2021, 11; Dietlein in: Dietlein/Ruttig Glücksspielrecht EinfDE Rn. 9; Ennuschat ZfWG 2018, 202, 203; Lüder NVwZ 2020, 190, 192; zur bundesweiten Werbung hierfür Liesching ZUM 2020, 601 ff. sowie zur steuerrechtlichen Erfassung extraterritorialer Sachverhalte dieser Art Becker ZfWG Beilage 2020, Nr. 2, 14. 125 S. dazu Sachs JuS 2017 708 ff.; krit. Krüper GewArch 2017 257 ff.; Schneider NVwZ 2017, 1073 ff.; sowie daran gegenläufig anknüpfend für Spielbanken Korte NVwZ 2021, 192 ff. 126 NVwZ 2016 369 -Ince m. Anm. Weidemann. Ferner dazu Dietlein/Peters ZfWG 2016, 78; Streinz JuS 2016, 568 ff.; Wittig/Hagenbruch EuZW 2018, 631/634 ff. Krehl/Börner

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I. Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB

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haben.127 Das BVerwG hat die Relevanz der unionsrechtswidrigen praktischen Umsetzung des Konzessionsverfahrens allerdings dadurch relativiert, dass sich hierauf nicht berufen könne, wer es unterlassen habe, einen Antrag auf Erteilung einer solchen Sportwettenkonzession zustellen, obwohl dies ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre.128 Wird aber die Ausgestaltung des faktischen Monopols in Deutschland als solche für europarechtswidrig gehalten129 und wird im Gleichklang hieraus eine Europarechtswidrigkeit des Erlaubnisverfahrens gefolgert, kann konsequent die Teilnahme an einem europarechtswidrigen Genehmigungsverfahren keine Tätigkeitsvoraussetzung sein.130 Eine Strafbarkeit kommt danach auch dann nicht in Betracht, wenn der Anbieter aus dem Ausland keinen Versuch unternommen hat, eine Erlaubnis zu erhalten.131 Zu unterscheiden davon sind Sportwetten, die außerhalb des Monopols liegen, da sie – jedenfalls bis zum GlüStV 2021 – gar nicht erlaubnisfähig (gewesen) sind, denn wo es gar keine Konzession gibt, kann es auf Mängel des Konzessionsverfahrens nicht ankommen, insb. Ereignis- und Live-Wetten.132 Zudem verstößt § 9a Abs. 5, 8 GlüStV 2012 gegen Art. 12 GG. Die dort erfolgte vertragliche Übertragung der Entscheidungskompetenz über Erlaubnisse des Glücksspiels im Internet im ländereinheitlichen Verfahren auf das Glücksspielkollegium der Länder, welches aus 16 Vertretern der Länder besteht, ist mit dem Bundesstaatsprinzip und dem Demokratieprinzip nicht vereinbar. Die Staatsgewalt wird auf zwei Ebenen – der des Bundes und der der Länder – ausgeübt. Kompetenzüberlassungen oder -verschiebungen haben keine Grundlage im Grundgesetz, ohne grundgesetzliche Ermächtigung können Verwaltungszuständigkeiten nicht durch die (vertragliche) Schaffung einer dritten Ebene ohne Bruch der Bundesstaatlichkeit verschoben werden; zugleich fehlt aufgrund dieser Verlagerung der Tätigkeit des Gremiums eine ausreichende demokratische Legitimation.133 Insbes. ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Kollegium einzelne Länder überstimmt werden könnten.134 Zum 1.1.2018 sollte der Zweite Staatsvertrag zur Änderung des Glücksspielstaatsvertrages 9b (2. GlüÄndStV) in Kraft treten.135 Hierdurch sollte die Kontingentierung der Sportwettkonzessionen für die Dauer der Experimentierphase aufgehoben werden und das Auswahlverfahren nach § 4b Abs. 5 deshalb entfallen. Ferner sollte allen Bewerbern im Konzessionsverfahren, die im laufenden Verfahren die Mindestanforderungen erfüllt hatten, vorläufig die Tätigkeit erlaubt werden. Schließlich sollten Verfahrensregelungen für bundesweit einheitliche Entscheidungen geschaffen werden. Dieses Vorhaben ist mangels der notwendigen Ratifizierung gescheitert. Mit Wirkung v. 1.1.2020 trat der Dritte Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (3. GlüÄndStV) in Kraft.136 An der Befristung des GlüStV 2012 auf den 30.6.2021 ändert sich hierdurch nichts. Daher ist die verbleibende Dauer der zu erlangenden Genehmigungen im Rahmen der Experimentierklausel für Sportwetten mit eineinhalb Jahren weit 127 EuGH NVwZ 2016 369, 374 – Ince; BGH NJW 2020 2282, 2286. 128 BVerwG NVwZ 2018 895, 900 m. krit. Bespr. Kubiciel NVwZ 2018, 841 ff.; Wittig/Hagenbruch EuZW 2018, 631 ff. 129 So zutr. etwa Bär in: GJW Rdn. 12b; Hilf/Umbach ZfWG 2019, 337, 339 f.; Koenig/Jäger ZfWG 2016, 286 ff.; Kubiciel EuZW 2017, 494 ff.; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 19; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 284 Rdn. 9; Streinz JuS 2016 568, 571; Weidemann NVwZ 2016, 374 f. und für NRW das OVG NRW ZfWG 2017, 184 ff. sowie nachfolgend BVerwG ZfWG 2019, 200; mit dem Argument der Rechtsunsicherheit Saliger/Tsambikakis Neutralisiertes Strafrecht, S. 42 – doch vgl. dazu § 284 Rdn. 6e. Demgegenüber unter Verweis auf die Entscheidungskompetenz der nationalen Gerichtsbarkeit, den Einzelfall und das jeweilige Landesrecht weitaus zurückhaltender Dietlein/Peters ZfWG 2016, 78 ff.; Reuker/Wagner BB 2020, 138. 130 Wittig/Hagenbruch EuZW 2018, 631, 635. 131 BGH NStZ 2007 3078, 3081; Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021) 455 f., 457 ff., 461 f. 132 OVG Lüneburg ZfWG 2020, 258 ff. Zur Abgrenzung Hilf/Umbach ZfWG 2019, 337, 339. 133 VGH Kassel NVwZ 2016, 171, 172 ff.; unzutr. daher BayVerfG NVwZ 2016, 137. Zust. Becker ZfWG 2015, 410 ff.; Frenz DVBl 2016, 807 ff.; Kirchhof NVwZ 2016, 124 ff.; Krewer ZfWG 2015, 485 ff.; a.A. Pagenkopf ZfWG 2015, 435 ff. 134 Kirchhof NVwZ 2016, 124 ff. 135 Krit. bereits zu den Entwürfen Koenig/Jäger ZfWG 2016, 286 ff. 136 Zum ganzen Hilf/Umbach ZfWG 2019, 337 ff. 25

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Vorbemerkungen

kürzer als die ursprünglich vorgesehenen sieben Jahre, was die Europäische Kommission kritisiert hat.137 Das wiegt als faktische Zugangshürde umso schwerer, als keine Regelungen für eine vorläufige Erlaubnis geschaffen wurden und stattdessen erst ein neues Erlaubnisverfahren zu durchlaufen war.138 Damit aber hat sich an dem faktischen Zugangshindernis in Ansehung des zeitlichen Rahmens kaum etwas geändert. Insofern hilft es wenig, dass die Beschränkung der Zahl der Konzessionen aufgehoben und die Befristung an den Ablauf des GlüStV 2012 angepasst worden ist. Gleiches gilt für die Aufhebung des mit der weggefallenen Kontingentierung nun überflüssigen Auswahlverfahrens. Die Grundprobleme der faktischen Hürden blieben also bestehen ebenso wie die Intransparenz, die auch im verfassungswidrigen (vgl. Rdn. 9a), aber beibehaltenen Glücksspielkollegium wurzelt. Daher hatte das VG Darmstadt im Eilverfahren zwischenzeitlich die Vergabe erster Sportwettkonzessionen aus Gründen mangelnder Transparenz und eines nicht diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens gestoppt.139 Die Verletzung höherrangigen Rechts wurde damit im Ergebnis nicht ausgeräumt140 (s.a. § 284 Rdn. 6c). Davon abgesehen wäre mit den hier vorgesehenen kleinen Schritten das Ziel der Schwarzmarkteindämmung nur unzulänglich gefördert worden, was von unionsrechtlicher Bedeutung ist, wenn das Streben nach einem legalen Gegenangebot unter dem Gesichtspunkt der Kohärenz betrachtet wird.141 Das Ausklammern des gesamten Online-Glücksspiels sowie die Beschränkung von Sportwetten auf Endergebnisse steht der Attraktivität des legalen Angebots weiter im Wege.142

9c g) Der Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (GlüStV 2021). Der Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (GlüStV 2021) trat nach zwischenzeitlich erfolgter Ratifizierung am 1.7.2021 in Kraft.143 Damit wurden die bisher unter einem Totalverbot stehenden Glücksspiele im Internet wie virtuelle Automatenspiele, Online-Poker und Onlinecasinospiele unter restriktiven Voraussetzungen erlaubnisfähig, um eine legale, sichere Alternative zu den auf dem Schwarzmarkt angebotenen Spielen zu bieten, wobei teils eine aus dem Regulierungszweck geschöpfte und unter dem Kohärenzgebot zu betrachtende Kanalisierungspflicht angenommen wird, worunter die Schaffung eines Rahmens für legales und reguliertes Onlinespiel verstanden wird.144 Das erstreckt sich gem. § 5 auch auf die Werbung für Glücksspiele.145 Sportwetten (§ 21) werden über Ergebniswetten hinaus auf einzelne Vorgänge während des Sportereignisses oder auf eine Kombination solcher Vorgänge als sog. Ereigniswetten (eingeschränkt) erlaubnisfähig, mit Ausnahme von Wetten in Bezug auf regelwidriges Verhalten. Andererseits werden die Veranstalter für die Abwehr von Manipulationen in die Pflicht genommen. Sofortlotterien (§ 22 Abs. 2) sind in begrenztem Rahmen erlaubnisfähig. Virtuelle Automatenspiele (§ 22a),146 Online-Poker (§ 20b) und Online-Casinospiele (22c) bedürfen mit Blick auf die Gefahren 137 138 139 140

Vgl. Lüder NVwZ 2020, 190, 193. Krit. Lüder NVwZ 2020, 190, 194. VG Darmstadt ZfWG 2020 280 m. Bespr. Bringmann ZfWG 2020, 286; Müller jurisPR-VergR 7/2020 Anm. 4. S.a. Diener CausaSport 2020, 285, 293; Hilf/Umbach ZfWG 2019, 337, 339 f.: Nur diese Rechtsansicht könne als gefestigt gelten. 141 S. Hartmann/Barczak ZfWG Beilage 2020, Nr. 02, S. 8 ff. 142 Lüder NVwZ 2020 190, 194 f. 143 S. dazu Berwager NVwZ 2020 916 ff.; Brüning/Thomsen NVwZ 2021 11 ff.; Diener CausaSport 2020, 285 ff.; Dietlein in: Dietlein/Ruttig Glücksspielrecht EinfDE Rn. 1 ff.; Stühler GewArch 2022, 7 ff.; ders. GewArch 2022, 57 ff. sowie im Hinblick auf dessen Entstehung Hartmann/Barczak ZfWG Beilage 2020 Nr. 02, S. 8 ff.; Hilf/Umbach ZfWG 2019 337, 342; krit. im Hinblick auf den mit § 1 GlüStV 2021 erstrebten Schutz Findeisen ZfWG 2021 436 ff.; Pagenkopf NJW 2021, 2152 ff.; Wulf ZfWG 2021, 425 ff. 144 Hartmann/Barczak ZfWG Beilage 2020 Nr. 02, S. 8 ff. sowie bereits de lege ferenda Ennuschat ZfWG 2018 202 ff. 145 Zum Kohärenzgebot in Bezug auf die Werbung des Inhabers eines staatlichen Monopols EuGH NVwZ 2021 1029 ff. m. Anm. Sarafi und Bespr. Streinz JuS 2022, 85 ff. 146 Für eine Unionsrechtswidrigkeit des bisherigen Internetverbots für virtuelle Automatenspiele Gaede Abstraktgenerelle Duldungen im europäisierten Glücksspielstrafrecht (2021), 95 ff., 118 f. passim. Krehl/Börner

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I. Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB

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für Spieler zwar besonderer Aufmerksamkeit, werden aber nunmehr als legale Alternative unter gewissen Rahmenbedingungen zulassungsfähig. Diese Öffnung von § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 erstreckt sich auf die Veranstaltung, Vermittlung und den Eigenvertrieb von Glücksspielen im Internet, mit Ausnahme von Lotterien, die nur für den Eigenvertrieb und die Vermittlung im Internet geöffnet werden. Das auch darin liegende Ungleichgewicht des Lottomonopols gegenüber den ein höheres Gefährdungspotenzial begründenden übrigen Onlineangeboten ist mit höherrangigem Recht schwerlich vereinbar (s. § 287 Rdn. 2c und § 284 Rdn. 6d). Um den Spielerschutz in einem Glücksspielmarkt, der jetzt wesentlich mehr Angebote umfasst, noch besser zu gewährleisten, werden zum einen die behördlichen Vollzugsmöglichkeiten erheblich verbessert und auf der anderen Seite die bisherige zentrale Spielersperrdatei erweitert. Die Spielersperrdatei umfasst künftig auch Spielhallen, Gaststätten und Örtlichkeiten von Buchmachern mit Geldspielgeräten. Zudem soll ein individuelles Einzahlungslimit für Spielerinnen und Spieler im Internet festgelegt werden, das für alle Anbieter gültig ist und grundsätzlich 1.000 Euro im Monat nicht überschreiten darf. Zur Überwachung dieses anbieterübergreifenden Einzahlungslimits wird eine zentrale Datei (sog. Limitdatei) unterhalten. Ebenfalls gilt, dass das parallele Spielen von Glücksspielen im Internet unzulässig ist. Um das anbieterübergreifende parallele Spiel im Internet zu verhindern, ist eine weitere zentrale Datei, an die sich die Erlaubnisinhaber anschließen müssen, vorgesehen. Veranstalter von Sportwetten, Online-Casinospielen, Online-Poker und virtuellen Automatenspielen im Internet müssen darüber hinaus ein technisches System einrichten und betreiben (sog. Safe-Server), welches sämtliche für die Durchführung der Glücksspielaufsicht erforderlichen Daten erfasst und eine jederzeitige elektronische Kontrolle durch die zuständige Aufsichtsbehörde ermöglichen muss. Es ist zweifelhaft, ob dieses Ziel mit der vorgesehenen Überwachungsbreite technisch zuverlässig umsetzbar ist147 und unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes vertretbar ist, denn neben dem in der Glücksspielregulierung an sich liegenden Eingriff in die Handlungsfreiheit des Spielers tritt nun die weitere tiefgreifende Preisgabe der informationellen Selbstbestimmung als Zugangshürde.148 Flankierend dazu erfolgt die Schaffung der Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder, die zur Wahrnehmung der Aufgaben der Glücksspielaufsicht insbes. im Bereich des Internets zum 1.7.2021 als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in Sachsen-Anhalt zu errichten ist. Ob das Glücksspielrecht in Ansehung des neuen GlüStV und seiner abzuwartenden jeweiligen Umsetzung in den Ländern sowie der praktischen Handhabung durch die Gemeinsame Glücksspielbehörde der Länder nunmehr den unionsrechtlichen Anforderungen genügen wird, kann derzeit noch nicht bewertet werden und bleibt abzuwarten. Es bestehen jedoch weiter Ansatzpunkte für Kritik. Aus Öffnungen für die Landesgesetzgeber, die ihrerseits unterschiedliche Regelungsziele verfolgen (könnten), drohen erhebliche Inkohärenzen zu entstehen.149 Die Öffnung für Online-Angebote lässt neben dem Lottomonopol (s. § 287 Rdn. 2c)150 nunmehr auch an den strikten Grenzen des terrestrischen Automatenspiels zweifeln. Die Einsätze pro Spiel sind bei Geräten auf 0,20 A, hingegen bei Online-Automaten auf 1 A, also das Fünffache, begrenzt, wobei zudem ein maximaler Verlust Online gar nicht vorgesehen ist, das passt selbst unter Geltung des Einzahlungslimits angesichts der höheren Gefahren nicht zusammen151 und muss unter dem Gesichtspunkt der Kohärenz kritisch betrachtet werden.152 Ebenso ist das Abstandsgebot für Spielhallen angesichts der Legalisierung des Angebots von Online-Casinos kritisch zu sehen, wenngleich die Verwaltungsgerichte darin keine Inkohärenz erkennen.153 Ferner gibt die Öffnung des Glücksspielmarktes Anlass, die Kohärenz der restriktiven Regelungen zu Spielbanken kritisch zu hinterfragen, zumal dort (für höherrangiges Recht unbeacht147 148 149 150 151 152 153

Krit. Berwager NVwZ 2020 916, 919 f. Krit. Berwager NVwZ 2020 916, 920. Brüning/Thomsen NVwZ 2021 11, 13 f. Krit. Berwager NVwZ 2020 916, 920; Brüning/Thomsen NVwZ 2021 11, 14; Diener CausaSport 2020 285, 293 f. Brüning/Thomsen NVwZ 2021 11, 14. So bereits Hartmann/Barczak ZfWG Beilage 2020 Nr. 02, S. 8 ff. OVG Hamburg ZfWG 2021 498 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen ZfWG 2021 392; OVG Sachsen ZfWG 2022 83 ff.; VGH Baden-Württemberg ZfWG 2022 79 ff. sowie entsprechend für Wettvermittlungsstellen VG Karlsruhe BeckRS 2022 4178. 27

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Vorbemerkungen

liche) fiskalische Interessen im Raume stehen.154 Besondere Aufmerksamkeit gilt ferner den im Erlaubnisverfahren gemäß § 4a Abs. 1 gestellten besonderen Anforderungen an die abverlangte erweiterte Zuverlässigkeit (Nr. 1), Transparenz (Nr. 2) und Sicherheit des Glücksspiels (Nr. 3) jeweils i.V.m. den weiteren Anforderungen des Erlaubnisverfahrens gemäß § 4b des GlüStV 2021. Werden hier die bisherigen faktisch bestehenden Zugangshindernisse nicht behoben, besteht die Verletzung des Unionsrechts fort und § 284 StGB bliebe damit weiter unanwendbar.155 Schließlich regelt der neue § 28a GlüStV 2021 erstmals selbst und umfangreich Ordnungswidrigkeiten. Schon wegen § 21 OWiG bleiben die Straftatbestände davon unberührt, was auch für Ordnungswidrigkeiten nach den Landesglücksspielgesetzen gilt (indes für eine Sperrwirkung wegen Spezialität, wenn der betreffende Ordnungswidrigkeitentatbestand anderenfalls leer liefe: Röll ZfWG 2020 25, 31). Umgekehrt ginge es schon angesichts des abgestuften Unwertes von Straftat und Ordnungswidrigkeit zu weit anzunehmen, der Bundesgesetzgeber habe mit der strafrechtlich abschließenden Regelung im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung den Ländern auch für Ordnungswidrigkeitentatbestände des Glücksspielrechts die Kompetenz genommen.156 Die Landesglücksspielgesetze werden demgemäß die dortigen Kataloge der Ordnungswidrigkeiten reduzieren.157

9d h) Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder v. 8.9.2020. Im Vorgriff auf die tiefgreifenden Änderungen des GlüStV 2021 erging ein Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien.158 Neben Abstimmungen zum monatlichen Einsatzlimit bei Sportwetten erfolgte hiermit vor allem eine Weichenstellung für die ordnungsbehördliche Reaktion auf bis dato vom GlüStV 2012 sowie den entsprechenden Landesgesetzen abweichendes, aber in Zukunft genehmigungsfähiges Verhalten. Den Anbietern sollte ein Übergang in das Regelwerk des GlüStV 2021 eröffnet werden, soweit diese ihre Geschäftspraxis bereits vorab an die voraussichtliche künftige Rechtslage anpassen und ihr Angebot entsprechend darauf beschränken. Das bezog sich auf damals noch verbotene Sportwetten ebenso wie auf virtuelle Automatenspiele und Online-Poker, wenn spätestens ab dem 15.10.2020 soweit technisch möglich die Vorgaben des GlüStV 2021 eingehalten wurden. Dies führte zu zwei Konsequenzen. Zunächst soll das genannte Verhalten in künftigen Erlaubnis- und Konzessionsverfahren für die Zuverlässigkeit in der Regel unschädlich sein (Nr. 4). Ferner: „5. … Die vorstehenden Grundsätze werden auch bei der Ausübung des Ermessens, gegen welche Anbieter unerlaubten Glücksspiels im Rahmen der zur Verfügung stehenden Kapazitäten vorgegangen wird, berücksichtigt. Der Vollzug gegen unerlaubte Glücksspielangebote wird bis zum 30. Juni 2021 daher auf diejenigen Anbieter konzentriert, bei denen abzusehen ist, dass sie sich auch der voraussichtlichen zukünftigen Regulierung entziehen wollen.“.159 Folglich sollte unbehelligt bleiben, wer sein nach Maßgabe des GlüStV 2012 unerlaubtes Glücksspielangebot fristgerecht auf das erwartete neue Recht ausrichtet. Der Umlaufbeschluss wurde förmlich innerhalb der Länder durch einheitliche Vollzugsleitlinien der Obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder v. 30.9.2020 umgesetzt und konkretisiert. Strafrechtsdogmatisch liegt darin noch keine aktive Duldung mit rechtfertigender Wirkung; diese Vollzugsleitlinien stellen allein verwaltungsinterne, den Vollzug determinierende Anweisungen dar und können lediglich die Grundlage bzw. den Anlass für eine aktive Duldung bilden (str., s. § 284 Rdn. 6d und 22).160 Zum Teil geäußerte Kritik an den mangelnden Bestimmtheit des Umlaufbeschlusses, nach der sich der Anwendungsbereich der Duldung nicht hinreichend bestimmt aus diesem ergeben soll,161 ist für seine Wirksamkeit unbeachtlich. 154 155 156 157 158 159 160 161

Dazu Korte NVwZ 2021 192 ff. sowie Rdn. 22. S.a. Diener CausaSport 2020 285, 293 f. sowie § 284 Rdn. 6d. So aber Dannecker/Pfaffendorf NZWiSt 2012, 212. Vgl. Hessischer Landtag DrS 20/5240 v. 4.3.2021, S. 2 f. MBI. NRW. Ausgabe 2020 Nr. 25b v. 1.10.2020 S. 578b. S. dazu auch Lüder/Walisko ZfWG 2021 23, 25. Lüder/Walisko ZfWG 2021 23, 26. Berberich/König ZfWG 2021, 157 ff.

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I. Unerlaubtes Glücksspiel und seine tatbestandliche Erfassung im StGB

Vor §§ 284 ff.

i) Einschlägige Schutzbelange. Die Bestimmung des Strafgrundes der Vorschrift ist unter Be- 10 rücksichtigung der verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben vorzunehmen.162 Abzustellen ist zudem wesentlich auch auf die mit der Neuordnung des Glücksspielwesens verfolgten Zwecke, ohne dass es insoweit allerdings darauf ankäme, ob und in welcher Weise sich hierdurch an dem Umgang mit einem in der Vergangenheit vor allem von Einnahmeinteressen bestimmten staatlichen Wettmonopol tatsächlich etwas ändert (skeptisch nicht zu Unrecht Fischer § 284 Rdn. 2a, der darin eher weitreichende Absichtserklärungen und programmatische Aussagen als zu tatsächlicher Veränderung führende Regelungen sieht). Während die gegen die zu weit greifenden § 284 Abs. 2 und § 285163 erhobenen Bedenken164 berechtigt sein dürften, erscheint demgegenüber die Kriminalisierung des unkonzessionierten Spielbetriebs im Rahmen von § 284 Abs. 1 und 3 gerechtfertigt.165 Im Vordergrund eines Bündels von Schutzzwecken steht dabei allgemein, die Gefahren des Glücksspiels „möglichst gering zu halten“,166 etwa das Entstehen von Wett- und Glücksspielsucht zu verhindern,167 die Spielbegeisterung Einzelner in geordnete Bahnen zu lenken und sie vor betrügerischen Machenschaften zu schützen, die ordnungsgemäße Durchführung von Glücksspielen zu gewährleisten und durch die angebotsbegrenzende staatliche Kanalisierung die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität möglichst zu vermeiden.168 Dabei zielt die Norm durch die innerstaatliche Absicherung eines ordnungsgemäßen Spielbetriebs auf den Schutz vor Ausbeutung und Manipulation des Spielers zum Nachteil seines Vermögens, dies auch unter Berücksichtigung der gravierenden sozialen Folgen eines potentiellen Vermögensverlustes des Spielers für Familie und staatliche Gemeinschaft (Sozialfürsorge);169 das erklärt auch § 1 Nr. 4 der GlüStVe 2008 bis 2021 zu einem Zweck der Regulierung. Bereits im Vorfeld soll Gefahren begegnet werden, die dem Vermögen des Spielers durch die Verleitung zu vermögensgefährdendem Glücksspiel erwachsen.170 Es handelt sich insoweit nach h.M. um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.171 Allerdings erlangt der Gefährdungssachverhalt nur bei fehlender behördlicher Erlaubnis tatbestandliche Relevanz, was freilich teils als Ausprägung eines rein fiskalischen Strafinteresses hervorgehoben wird.172 Die im Gesetz deutlich werdende Strafwürdigkeitsabstufung und Strafbarkeitsbegrenzung berührt indes nicht das geschützte Rechtsgut, sondern begrenzt lediglich die Art der strafbaren Rechtsgutsverletzung;173 sie beruht ersichtlich auch auf Zweckmäßigkeitserwägungen, insbes. zu der Ventilfunktion einer in eingeschränktem Rahmen eröffneten Glücksspielmöglichkeit unter staatlicher Kontrolle, sowie auf einer jedenfalls verfassungsrechtlich hinzunehmenden gesetzgeberischen Einschätzung, die von einer unterschiedlichen Gefahrenintensität und einem gestuften Gefährdungsunwert bei behördlich erlaubtem bzw. unkonzessionier-

162 Sch/Schröder/Heine/Hecker § 284 Rdn. 2. 163 Insoweit abw. BayObLGSt 1993 11 f. 164 Vgl. Lange FS Dreher 576, 581; Berg MDR 1977 277; Schmitt FS Maurach 114; Gaede NK § 284 Rdn. 1 ff. u. § 285 Rdn. 1. 165 Skeptisch Fischer Rdn. 2a. 166 BayObLG NJW 2004 1057, 1058. 167 Dies betont instruktiv Osterland Der Glücksspielbegriff im Strafrecht (2022) 120 passim. 168 Lackner/Kühl/Heger/Heger § 284 Rdn. 1 sowie HK-GlücksspielR/Kleinert, § 284 Rdn. 3. 169 Darauf stellen ab Bär in: GJW Rdn. 3; Sch/Schröder/Heine/Hecker § 284 Rdn. 5, Gaede NK § 284 Rdn. 5 und Hohmann/Schreiner MK § 284 Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 3; ähnlich wohl Lackner/Kühl/Heger/Heger § 284 Rdn. 1: staatliche Kontrolle der wirtschaftlichen Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft; einschränkend hinsichtlich des Vermögensschutzes SSW-Rosenau § 284 Rdn. 2; vgl. auch oben Rdn. 6. 170 Brandl Spielleidenschaft S. 25. 171 SSW-Rosenau § 284 Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 3; Putzke AnwK § 284 Rdn. 2; Hollering BeckOK § 284 Rdn. 8; a.A. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 2: Verletzungsdelikt in Ausgestaltung eines Erfolgsdelikts. 172 Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 284 Rdn. 6; Hollering BeckOK § 284 Rdn. 7; Putzke AnwK § 284 Rdn. 2 f.; krit. auch Fischer § 284 Rdn. 2a. 173 Vgl. Meurer/Bergmann JuS 1983 668, 671 Fn. 41; auch Sch/Schröder/Heine/Hecker § 284 Rdn. 5: Unwert wird auch geprägt durch fehlende potentielle Kontrollmöglichkeit. 29

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Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

tem Glücksspiel ausgeht.174 Der risikoerhöhende175 Mangel staatlicher Kontrolle als eines im weitesten Sinne gefahreneindämmenden Mittels tangiert für sich (entgegen BayObLGSt 1993 11) keine eigenständigen, isoliert zu betrachtenden Schutzbelange, sondern vermögensbezogene Schutzaspekte.176 Vor allem hinsichtlich der „organisationsindiziellen“177 Begehungsformen (Absatz 3) dürften Bestrebungen im Schrifttum, das Fehlen der behördlichen Erlaubnis auf die ordnungsrechtliche Ebene herabzustufen oder einen rechtfertigenden Grund für die Strafvorschrift des § 284 insgesamt mit dem Hinweis auf die fehlende Schutzbedürftigkeit des mündigen Bürgers vor sich selbst zu relativieren, deren kriminalpolitischem Stellenwert im Rahmen der gesamtkonzeptionellen OK-Bekämpfung nicht hinreichend Rechnung tragen. Gerade in diesem – nach der gesetzgeberischen Einschätzung – typischerweise OK-bezogenen Bereich des Absatzes 3 treten verstärkt als zusätzlicher Aspekt auch Schutzbelange der Allgemeinheit mit in das Blickfeld.178

11 j) Der Schutz des § 287 StGB. Auch bei § 287 (§ 286 a.F.) steht der individual- und vermögensbezogene Schutzaspekt gegen die Verleitung potentieller Lotterieteilnehmer durch überzogene Lotterie- und Gewinnangebote und gegen Übervorteilung durch den Veranstalter im Vordergrund. Das Schutzanliegen besteht primär darin, einerseits den spezifischen Gefahren einer unkontrollierten Gewinnauslosung zu begegnen und andererseits Manipulationen bei der Weiterleitung und Verteilung von Lotteriegewinnen zu verhindern.179 In der Stellungnahme der Bundesregierung180 zu einem englischen Vorlageverfahren beim EuGH181 werden allerdings Lotterie und Glücksspiel im engeren Sinne hinsichtlich der möglichen schutzzweckbezogenen Schwerpunkte (vgl. hierzu Rdn. 7, 10) gleichgestellt. Die gestaltungsbedingt unterschiedliche Ausprägung der Gefahrenansätze dürfte indes eine hinsichtlich bestimmter Einzelaspekte (z.B. manipulierte Spielgestaltung, kriminelles Milieu, potentieller OK-Bezug) differenzierende Schutzzweckbetrachtung und eine teilweise eingrenzende Gewichtung gegenüber dem Glücksspiel im engeren Sinn nahelegen (vgl. dazu aber auch die Diskussion zur kohärenten und widerspruchsfreien Gestaltung des gesamten Glücksspielsektors).182 Das öffentliche Interesse an der Begrenzung und Kanalisierung von Lotterien wird im Übrigen auch von der Erwägung mitbestimmt, dass die Durchführung von Lotterien zu gewerblichen oder privaten finanziellen Gewinnzwecken ein erhöhtes Missbrauchsrisiko enthält; es wird deshalb verknüpft mit der Gewährleistung einer gemeinwohlorientierten/gemeinnützigen Verwendung der erzielten Erträge aus der Betätigung des Spieltriebs.183 11a Zu § 287 (§ 286 a.F.) hat die Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität darauf hingewiesen, dass das dort erfasste Verhalten/Glücksspiel i.w.S.184 strafwürdiges Unrecht sei und nicht dem Ordnungswidrigkeitenrecht zugeordnet werden könne.185 Dem wurde im Schrifttum186 entgegengehalten, dass bei den Lotterien – im Gegensatz zu dem durch spezifische Spielsituationen gekennzeichneten Glücksspiel – alle das Lotterieverbot (§ 287) tragenden 174 Gaede NK § 284 Rdn. 5 bezweifelt, dass dem staatlich nicht konzessionierten Glücksspiel tatsächlich die Tendenz zum Falschspiel immanent sei. Lampe JuS 1994 737, 741. Vgl. Lampe JR 1987 384 f. EOrgKG BTDrucks. 12/989 S. 24, 28. Rdn. 6; Brandl Spielleidenschaft S. 24; krit. Herzog EzSt Nr. 2 zu § 284 Anm. S. 10. v. Bubnoff LK11 § 287 Rdn. 1; OLG München NStZ-RR 1997 328. Auszugsweise Wiedergabe bei Ossenbühl VerwArch 1995 193 f. NJW 1994 2013: Vorabentscheidungsersuchen des High Court of Justice – Queen’s Bench Division v. 3.4.1992 zur Anwendbarkeit nationaler Verbotsnormen bei grenzüberschreitendem Lotterieangebot. 182 Als Beispiel m.w.N. etwa Hess. VGH ZfWG 2007 438. 183 Vgl. hierzu Ziff. 5 der in der Stellungnahme der BReg., zit. bei Ossenbühl VerwArch 1995 S. 193, angeführten Gründe für die Steuerung und Kontrolle; EuGH NJW 1994 2016; Fruhmann MDR 1993 825; Schild NStZ 1982 447. 184 BGHSt 34 179. 185 Tagungsberichte (Vorbem. § 287 vor Rdn. 1) XI S. 42. 186 Vgl. Ossenbühl VerwArch 1995 187, 194, 201.

175 176 177 178 179 180 181

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III. Spielrecht – Übersicht und Regelungszusammenhänge

Vor §§ 284 ff.

Gefahrenerwägungen durch präventive behördliche Kontrolle vermieden und in Grenzen gehalten werden könnten.

II. Progressive Systeme Die strafrechtlichen Aspekte progressiver Werbe- und Absatzsysteme, der Pyramiden-Gewinnsys- 12 teme sowie der Kettenbriefaktionen werden in der Vorbemerkung zu § 287 erörtert. Zu deren Sozialschädlichkeit und Strafbedürftigkeit vgl. auch Raube Kettenbriefmodelle S. 16 ff.

III. Spielrecht – Übersicht und Regelungszusammenhänge Schrifttum Aubin/Kummer/Schroth/Wack Die rechtliche Regelung der Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen Ländern, zit. Landesberichte (1981); Backherms Die Spielhallenerlaubnis, GewArch 1984 49; Berg Zur Konkurrenz zwischen öffentlichen Spielbanken und privaten Glücksspielvereinen, MDR 1977 277; Dahs/Dierlamm Unterhaltungsautomaten ohne Gewinnmöglichkeit mit Ausgabe von Weiterspielmarken – unerlaubtes Glücksspiel? GewArch 1996 272; Diefenbach Die Rechtsprechung des BVerwG zum gewerblichen Spielrecht, GewArch 1991 287; Diegmann/Hoffmann/Ohlmann Praxishandbuch für das gesamte Spielrecht (2008); Ebner „Zwickel“-Erlaß für Spielhallen? GewArch 1990 343; Fruhmann Das Spiel im Spiel – Strafbarkeit gewerblicher Spielgemeinschaften, MDR 1993 822; Höfling Gewerbliches Spielrecht und Lotterierecht, GewArch 1987 222; Hahn Neuregelungen zum gewerblichen Spielrecht, GewArch 2007 89; Kummer Zur Entwicklung des gewerblichen Spielrechts, GewArch 1988 264; ders. Das Recht der Glücksspiele und der Unterhaltungsautomaten mit Gewinnmöglichkeit (1977); ders. Gewerbliches Spielrecht in der Bundesrepublik, mit Rechtsvorschriften und Begründung in zeitlicher Abfolge (1988); Landeskriminalamt Baden-Württemberg Jahresbericht 1995 S. 130; Lauer Staat und Spielbanken (1993); Marcks Zur Abgrenzung des Geldspielgeräts vom anderen Spiel, GewArch 1987 328; ders. Änderungsgesetze zur GewO, GewArch 1994 444; ders. Änderungen des Spielrechts, GewArch 1984 353; Odenthal Die Strafbarkeit der regelwidrigen Veranstaltung gewerberechtlich erlaubter Spiele, GewArch 1989 222; ders. Die Veranstaltung erlaubnisfreier Spiele, GewArch 1990 165; ders. Zur Reform des gewerblichen Spielrechts, GewArch 2001 276; ders. Rechtsprobleme der neuen Spielverordnung, ZfWG 2006 286; ders. Genehmigung öffentlicher Lotterien, VerwArch 1995 187; ders. Änderung der Spielverordnung GewArch 2015 49; Ossenbühl Gutachten zum GlücksspielstaatsV, DVBl. 2003 881; Peter Zur Änderung des gewerblichen Spielrechts, GewArch 1994 187; Peters Die Spielverordnung ZRP 2011 134; Pfister (Hrsg.) Rechtsprobleme der Sportwette (1989), darin: Zivilrechtliche Probleme der Sportwette S. 75; Reitz v. Frentz/Masch Glücksspiele, Sportwetten, Geschicklichkeitsspiele, Lotterien, Unterhaltungsspiele, Spielbanken, Spielhallen und Gewinnspiele in Deutschland, ZUM 2006 189; Robinski Spielhallen – und kein Ende? GewArch 1988 317; Schaeffer Erlaubnisfähige andere Spiele i.S.d. § 33d Abs. 1 GewO und Glücksspiele i.S.d. § 284 StGB, GewArch 1980 112; Sieber/Bögel Logistik des illegalen Glücksspiels, BKA-Forschungsreihe Bd. 28 (1993) S. 234; Spindler Online-Spiele auf dem Prüfstand des Gewerberechts – Zur Anwendbarkeit der §§ 33 c, 33 d GewO auf OnlineSpiele K&R 2010 450; Stober Gesetzesentwicklung im Gewerberecht, Neuordnung des Spielrechts, NJW 1980 2335 und 1982 806; Thalmair Deutsche Buchmacher: Wettgeschäft ohne Grenzen? GewArch 1995 274; Wagner Lotto und Toto in der Praxis, in Pfister (Hrsg.) Rechtsprobleme der Sportwette S. 1; Weber Strafrechtliche Aspekte der Sportwette, in Pfister (Hrsg.) Sportwette S. 39; Wettling Spielclubs und Spielbanken, GewArch 1978 361.

Gesetzesmaterialien Entschließung des Bundesrats zur Eindämmung von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten in Spielhallen, BRDrucks. 640/89; Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und der Spielordnung (GewOÄndG 1993) v. 20.12.1993 (BGBl. I S. 2254; Entwurf des Bundesrats BRDrucks. 738/92, BTDrucks. 12/4488; RAusschußbericht und Beschlußempfehlung BTDrucks. 12/6129; Gesetzesbeschluss BRDrucks. 854/93; Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung v. 23.11.1994 (BGBl. I S. 3475); Gesetz zur Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes v. 17.5.2000 (BGBl. I S. 715); Drittes Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften v. 24.8.2002 (BGBl. I S. 3412); Fünfte Verordnung zur Änderung der Spielverordnung v. 17.12.2005 (BGBl. I S. 3495); Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und anderer Gesetze (GewOuaÄndG) v. 6. 12.2012 (BGBl. I S. 2415); Entwurf des Bundesrates BRDrucks. 472/12, BTDrucks. 17/10961; Beschlussempfehlung und Ausschussbericht BTDrucks. 17/11164; Gesetzesbeschluss BRDrucks. 642/ 12; Verordnung zur Änderung der Rennwett- und Lotteriegesetz-Zuständigkeitsverordnung v. 24.9.2013 (BGBI. I S. 3709);

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Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

Sechste Verordnung zur Änderung der Spielverordnung (6. SpielVÄndV) v. 4.11.2014 (BGBl. I S. 1678 Nr. 50); Siebte Verordnung zur Änderung der Spielverordnung (7. SpielVÄndV) v. 8.12.2014 (BGBI. I S. 2003 (Nr. 57); Beschl. der Verordnung BRDrucks. 471/14; Gesetz zur Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes v. 25.6.2021 (BGBl. I S. 2065); Entwurf des Bundesrats BTDrucks. 19/28400; Bericht Finanzausschuss und Beschlussempfehlung BRDrucks. 19/30809; Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht v. 10.8.2021 (BGBl. S. 3504).

13 Das Spielrecht ist gekennzeichnet durch ein Nebeneinander und das Zusammenspiel von strafrechtlichen Bestimmungen (§§ 284, 287), die die Erfassung der Veranstaltung von Glücksspielen, Lotterien und Ausspielungen „ohne behördliche Erlaubnis“ bezwecken, von gewerberechtlichem Spielrecht (Rdn. 14) und staatlich konzessioniertem Glücksspiel (Rdn. 22). Öffentlich-rechtliche und strafrechtliche Aspekte sind verknüpft in den verwaltungsrechtlichen Genehmigungen und deren Voraussetzungen. Für die einzelnen Sondergebiete sind verschiedene Gesetze und Verordnungen ergangen (Rdn. 22 f.). Schwierig sind die Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern im Spielrecht unter wirtschafts- und ordnungsrechtlichen Aspekten (bei teilweisen Überschneidungen) abzugrenzen.187 Aus dieser Regelungsvielfalt ergaben sich rechtliche Unsicherheiten und Abgrenzungsschwierigkeiten, die durch die Grauzone188 zwischen strafbarem Glücksspiel und gewerberechtlich erlaubten Spielen verstärkt werden (Rdn. 18). Im Rahmen der Föderalismusreform ist durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 28.8.2006189 auch auf dem Gebiet des Gewerberechts eine Ausweitung der Länderkompetenzen erfolgt. Nunmehr ist durch Art. 74 Absatz 1 Nr. 11 GG geregelt, dass sich die konkurrierende Gesetzgebung zwar weiterhin auf das Recht der Wirtschaft erstreckt, davon u.a. jedoch das Recht der Spielhallen ausgenommen ist. Gemäß Art. 125 GG gilt das bundesrechtliche Spielhallenrecht als Bundesrecht fort, kann aber im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz der Länder durch Landesrecht ersetzt werden.190 Die zivilrechtliche Regelung von Spiel und Wette findet sich in den §§ 762 f. BGB. Zu Art und Inhalt der Spielverträge vgl. Lukes FS Stree/Wessels S. 1014 und Grüneberg/Sprau BGB § 762 Rdn. 1; zu dem Grund des zivilrechtlichen Schutzes Habersack MK BGB § 762 Rdn. 1. Ein Verbot, Kindern und Jugendlichen die Teilnahme an Spielen mit Gewinnmöglichkeiten in der Öffentlichkeit zu gestatten, enthält § 6 Abs. 2 JuSchG.191 Wettbewerbsrechtliche Schranken sog. aleatorischer Werbung ergeben sich aus dem UWG (auch Rdn. 25). Zur Rechtsvergleichung vgl. Aubin Landesberichte S. 51 ff.

1. Gewerberechtliche Regelung der Spiele (Regelungsbereich der GewO) 14 Die gewerbliche Regelung der Spiele ist in § 33c bis § 33i GewO sowie in der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV)192 enthalten, die die früher geltende SpielV a.F., die VO über unbedenkliche Spiele und die SpielgerätezulassungsVO zusammenfasst. Hierauf bezogene Bußgeldtatbestände sieht § 19 SpielV193 i.V.m. § 144 GewO für das stehende Gewerbe und § 145 GewO für das Reisegewerbe vor. Die SpielV wurde durch die Verordnung v. 17.12.2005 umfassend novelliert.194 Hinzugefügt wurde § 6a, welcher der zunehmenden Verbreitung von sog. „Fun

187 Vgl. etwa §§ 33c, 33h Nr. 2 GewO; vgl. Landmann/Rohmer/Marcks GewO § 33h Rdn. 1 und BayVGH GewArch 1981 90.

188 HessVGH GewArch 1995 198, 199; Bewersdorf ZfWG 2017 228, 229. 189 BGBl. I S. 2034. 190 Vgl. Hahn GewArch 2007 89 f.; BVerfG NVwZ 2017 1111 ff. sowie BGH NJW 2020, 2282. S. dazu Sachs JuS 2017 708 ff.; krit. Krüper GewArch 2017 257 ff.; Schneider NVwZ 2017, 1073 ff. 191 Vgl. BVerwG GewArch 2005 292, 293 zum Jugendschutz als Anliegen des gewerblichen Spielrechts, s.a. HK-GlücksspielR/Kleinert § 6 JuSchG Rdn. 1 ff. 192 I.d.F. der Bekanntmachung v. 17.1.2006 (BGBl. I S. 280); zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 61 G v. 18.7.2016 (BGBl. I S. 1666). 193 Abgedr. bei Erbs/Kohlhaas G 59 GewO § 33 f. Rdn. 3. 194 Vgl. Hahn GewArch 2007 89 f. Krehl/Börner

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III. Spielrecht – Übersicht und Regelungszusammenhänge

Vor §§ 284 ff.

Games“ entgegenwirken soll.195 Die gewerberechtlichen Bestimmungen unterscheiden zwischen erlaubnisgebundenen Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit (§ 33c GewO; Rdn. 15), erlaubnisgebundenen sog. anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeit (§ 33d GewO; Rdn. 17) sowie den erlaubnisfreien Spielen mit Gewinnmöglichkeit (§ 5a SpielV; unten Rdn. 20; krit. zu dieser Differenzierung Dickersbach GewArch 1998 265 ff.). Es handelt sich insoweit um die alternativen Möglichkeiten gewerberechtlich zulässiger Spiele. Im Falle behördlich nicht gestatteter oder regelwidriger Veranstaltung solcher Spiele ist jeweils eine etwaige strafrechtliche Relevanz i.S.d. §§ 284 ff. zu prüfen (vgl. Rdn. 16, 19). Zu den Zulassungsvoraussetzungen für das Betreiben einer Spielhalle vgl. § 33i GewO;196 zu den Bestrebungen ihrer Eindämmung durch rechtliche Restriktionen vgl. die Bundesratsentschließung BRDrucks. 640/89.197 Nähere Einzelheiten zur Entwicklung des gewerblichen Spielrechts finden sich bei Friauf/Hahn GewO Vorbem. § 33c Rdn. 4–10i; Landmann/Rohmer GewO Vorbem. § 33c Rdn. 1–7a sowie Lesch GewArch 2021 390 ff. Die ungeachtet glücksspielspezifischer Elemente erfolgte Einbeziehung der Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit (§ 33c GewO) und Jahrmarktausspielungen (§ 33h Nr. 2 GewO) in die gewerberechtliche Regelung ergibt sich aus der gesetzgeberischen Zuerkennung einer vorrangigen wirtschaftlichen Bedeutung der Veranstaltung gegenüber der länderkompetenzbegründenden ordnungsrechtlichen Komponente.198 Zu beachten ist die landesrechtlich schließlich erfolgte Erweiterung der Notwendigkeit einer Genehmigung für Spielhallen, insb. nach § 24 GlüStV in der seit 2012 jeweils geltenden Fassung.199 Das (Mindest-)Abstandsgebot aus § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. der jeweiligen Landesnorm ist verfassungsrechtlich an sich nicht zu beanstanden.200 Das Losverfahren zur Entscheidung, welchem unter mehreren Betreibern zur Wahrung des jeweiligen Abstands die Genehmigung zu versagen ist, verstößt als unverhältnismäßig gegen Art. 12 GG,201 was hingegen der BGH – unzutreffend und nicht tragend – als für § 284 StGB unbeachtlich ansehen will.202 Diese abstrakte Problemstellung (Abstandsgebot im Allgemeinen) wird im Einzelfall entschärft von Übergangsregelungen mit sachlichen Gründen im Einzelfall sowie erteilten vorläufigen Genehmigungen203 und Duldungen204.205 Nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob die gesetzgeberische Wertung des Trennungsgebots für Spielhallen aus § 21 Abs. 2 GlüStV bedingt, dass die Vermittlung von Sportwetten auch in dort nicht genannten Schank- und Speisewirtschaften in räumlicher Verknüpfung mit dem Betrieb von Geldspielgeräten generell nicht erlaubnisfähig ist.206 Zutreffend hat dies der BGH im Zusammenhang mit einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsbegehren (s. Rdn. 25) mangels einer planwidrigen Regelungslücke abgelehnt.207

a) Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit (§ 33c GewO). Die nach § 33c 15 GewO erlaubnispflichtige Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit bezieht sich auf solche mit einer den Gewinnausgang ausschlaggebend beeinflussenden technischen Vorrichtung.208 Es handelt sich insoweit um Spiele, bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust

195 196 197 198 199 200

Vgl. hierzu § 284 Rdn. 12. Hierzu Diefenbach GewArch 1991 288. Hierzu Gesetzgebungsreport ZRP 1990 246. Vgl. EGewOÄndG 1979, BTDrucks. 8/1863 S. 10; hierzu Landmann/Rohmer/Marcks GewO § 33h Rdn. 1. Vgl. auch Rdn. 9a sowie BGH NJW 2020 2282; OLG Celle, StraFo 2019, 169 ff. BVerfG NVwZ 2017 1111 ff.; BGH NJW 2020 2282, 2286. S. dazu Sachs JuS 2017 708 ff.; krit. Krüper GewArch 2017 257 ff.; Schneider NVwZ 2017 1073 ff.; sowie daran gegenläufig anknüpfend für Spielbanken Korte NVwZ 2021 192 ff. 201 OVG Lüneburg NVwZ 2017 1552. 202 NJW 2020 2282, 2285; s. dazu § 284 Rdn. 6c. 203 Vgl. BGH NJW 2020 2282. 204 Zum Ganzen Röll ZfWG 2020, 25 ff. 205 Im Überblick Reckmann ZfWG 2021 263 ff. 206 So SächsOVG ZfWG 2018 276. 207 BGH ZfWG 2020 235. 208 Vgl. hierzu Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz G 59, GewO § 33c Rdn. 4. 33

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Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

hauptsächlich vom Zufall abhängt.209 Die grundsätzliche Erlaubnisfähigkeit solcher mechanischer Glücksspielgeräte bei Ausschluss unangemessener Verlustgefahren und die abweichende Behandlung anderer Glücksspiele mit Gewinnmöglichkeit (§ 33h Nr. 3 GewO) beruhen auf einer unterschiedlichen gesetzgeberischen Gefahreneinschätzung.210 Die gewerbemäßige Aufstellung dieser Geräte ist nur zulässig, wenn der Aufsteller im Besitz einer allgemeinen behördlichen Aufstellerlaubnis ist (§ 33c Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GewO), eine behördliche Bestätigung der ortsbezogenen Eignung vorliegt (§ 33c Abs. 3 GewO) und die Bauart des Spielgeräts von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen (§ 33c Abs. 1 Satz 2 GewO), d.h. das Spiel als solches durch eine behördliche Erlaubnis freigegeben ist. Die Erteilung einer Bauartzulassung wird bedingt durch den in § 33e GewO vorausgesetzten Ausschluss der Gefahr unangemessen hoher Verluste in kurzem Spielzeitraum. Ungeachtet einer allgemeinen personen- und ortsbezogenen Aufstellerlaubnis für den Aufstel16 ler211 und der Frage der Zulassungsfähigkeit des Spielgeräts hat die Aufstellung solcher Gewinnspielgeräte ohne die erforderliche Bauartzulassung wie auch das Betreiben des Spielgeräts abweichend von der zugelassenen Bauart (durch Manipulationen) tatbestandliche Relevanz i.S.d. § 284.212 Der Tatbestand des § 284 ist bereits erfüllt, wenn für das konkret aufgestellte Gerät keine Bauartzulassung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTA) besteht oder das in Rede stehende Gerät abweichend von dieser Zulassung betrieben wird.213 Es ist nach dieser Rechtsprechung daher ohne Bedeutung, ob ein nicht in seiner Bauart zugelassenes Gerät materiell den Anforderungen des Spieleverordnung entspricht oder ob eine Erlaubnis hätte erteilt werden können (BGH NStZ-RR 2018 214), was freilich bei einem Anspruch auf die Erlaubnis anders zu beurteilen wäre (vgl. § 284 Rdn. 22). Entsprechendes gilt erst recht für das Betreiben nicht zulassungsfähiger Glücksspielgeräte.214 Eine fehlende Aufstellerlaubnis bzw. Bestätigung nach § 33c Abs. 1, 3 GewO macht das Betreiben eines bauartzugelassenen Spielgeräts dagegen nicht zum unerlaubten Glücksspiel nach § 284, sondern erfüllt lediglich die Bußgeldtatbestände des § 144 Abs. 1 Nr. 1d, Abs. 2 Nr. 4 GewO bzw. bei beharrlicher Zuwiderhandlung die Strafnorm des § 148 Nr. 1 GewO. Sportwett-Terminals sind keine Geldspielgeräte i.S.v. § 3 Abs. 1 S. 1 SpielV.215

17 b) Zulassungsfähige andere Spiele (§ 33d GewO). Bei den behördlich zulassungsfähigen anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeit i.S.d. § 33d GewO handelt es sich regelmäßig um Geschicklichkeitsspiele (vgl. BayVGH GewArch 1981 89, 90; Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz, GewO § 33d Rdn. 2, 9; weitergehend Friauf/Hahn, GewO § 33d Rdn. 1; Landmann/Rohmer/Marcks, GewO § 33d Rdn. 3, 10 und GewArch 1987 328, die der Spielgruppe i.S.d. § 33d GewO inhaltlich u.a. auch -erlaubnisfreie – Ausspielungen („übliche“ Glücksspiele) zuordnen).216 Die Einordnung eines Spiels als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel kann von dessen Schwierigkeitsniveau in der konkreten Gestaltung abhängig sein.217 § 33d GewO soll im Übrigen nicht für unentgeltliche Spiele gelten.218 Die behördliche Zulassung „anderer Spiele“ setzt voraus, dass das Bundeskriminalamt (BKA) ihre Unbedenklichkeit be-

209 Zur Qualifizierung des Spielcharakters unter dem Glücksspielaspekt vgl. Dickersbach GewArch 1998 265, 267 f.; Marcks GewArch 1987 328; Odenthal GewArch 1989 222, 22; abw. Kummer in: Aubin (Hrsg.) Landesberichte S. 32 f. und GewArch 1988 264, 267 f. 210 Vgl. BVerwG GewArch 1983 60. 211 Vgl. Diefenbach GewArch 1991 288. 212 Vgl. Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz GewO § 33c Rdn. 10; Odenthal GewArch 1989 226 f. 213 BGH NStZ-RR 2018 214 m. Bespr. Brammsen EWiR 2018 525 f. 214 Friauf/Hahn GewO § 33c Rdn. 57; Kummer in Aubin (Hrsg.) Landesberichte S. 33. 215 BGH ZfWG 2020 235; s. ferner im Hinblick auf das hierzu str. Trennungsgebot Rdn. 14. 216 Vgl. hierzu Odenthal GewArch 1990 165 und Marcks a.a.O., der in § 33d GewO einen durch § 33h Nr. 2 und 3 GewO begrenzten gewerberechtlichen Auffangtatbestand sieht. 217 Vgl. BGHSt 36 74, 80: Hütchenspiel; BVerwGE 115 179, 184 ff.: Krangreiferspiel; näher dazu § 284 Rdn. 9. 218 Stulz-Herrnstadt/Engelmann GRUR-Prax 2014, 445. Krehl/Börner

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scheinigt,219 eine der Bauartzulassung bei Spielgeräten (§ 33c GewO) entsprechende Gewährleistung. Die gewerbemäßige Veranstaltung von für eine Unbedenklichkeitserklärung (UB BKA) geeigneten Spielen ohne behördliche Erlaubnis tangiert den Anwendungsbereich des § 284 nicht; einschlägige Bußgeld- und Strafvorschriften enthalten insoweit § 144 Abs. 1 Nr. 1d, Abs. 2 Nr. 3, 4 und § 148 GewO.

aa) Abweichung von zugelassenen Spielbedingungen. Ungeachtet des Regelspielcharakters 18 dieser Spielgruppe erhellt ihre Bedeutung für den Glücksspielsektor daraus, dass nach den langjährigen Erkenntnissen des Bundes- und der Landeskriminalämter Spiele insoweit überwiegend bzw. häufig in Glücksspiele umfunktioniert, d.h. unter Missbrauch der behördlichen Erlaubnis und entgegen den Spielbedingungen der UB BKA sowie mit überhöhten Einsätzen Glücksspiele betrieben werden. Das hat den Gesetzgeber in Art. 1 Nr. 1 GewOÄndG 1993220 dazu veranlasst, durch Erweiterung der Versagungsgründe/Beschränkung der Genehmigungsfähigkeit (vgl. § 33e GewO) zwecks vorbeugender Abwehr der Missbrauchsgefahr und zum Schutze der Allgemeinheit bzw. der Spieler221 der Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele unter dem Deckmantel des Beobachtungs- und Geschicklichkeitsspiels entgegenzuwirken;222 dies allerdings mit unerwünschten Anpassungsreaktionen (Abschottung, Abtauchen etc.) der Glücksspielszene und den sich daraus ergebenden Rückwirkungen auf Kontroll-, Zugriffs-, Ermittlungs- und Schließungsmöglichkeiten durch die Strafverfolgungsbehörden (vgl. Lagebild des BKA 1994). Zu Möglichkeiten deliktsspezifischer Strukturprävention Sieber/Bögel Logistik S. 325. Damit wurde die restriktive Gesetzesauslegung der Rechtsprechung223 überwunden, nach der die bloße Möglichkeit einer Spielregelabweichung als für eine UB-Versagung unzureichend angesehen wurde. Die (Neu-)Regelung des § 33e Abs. 1 Sätze 2 und 3 GewO genügt auch dem Bestimmtheitserfordernis, soweit es um die Veränderungen der Spielbedingungen geht.224

bb) Mangelnde Genehmigungsfähigkeit (§ 33e GewO) bei manipulationsanfälligen 19 Spielen (GewOÄndG 1993). Eine Versagung der UB BKA kommt danach – neben dem Nichterteilungsgrund einer dem Regelspielverlauf immanenten, unangemessenen Verlustgefahr für den Spieler (vgl. § 33e Abs. 1 S. 1 GewO) – nicht nur dann in Betracht, wenn das Spiel ein Glücksspiel i.S.d. § 284 ist (vgl. § 33h Nr. 3 GewO),225 sondern schon dann, wenn das Spiel durch Veränderung der Spielbedingungen oder durch Veränderung der Spieleinrichtung mit einfachen Mitteln als verbotenes Glücksspiel veranstaltet werden kann (§ 33e Abs. 1 S. 2 GewO).226 Den hier einschlägigen Spielen ist gemeinsam, dass sie in der Regel von (unerlaubten) Glücksspielen (Ursprungsform) abgeleitet sind und durch leichte Abänderung des Spielverlaufs wieder in dieser illegalen Form betrieben werden können.227 Dies kann bei Kartenspielen durch die Unterlassung der Verwendung eines Teils des Spielgeräts (z.B. Nichtbenutzung einer Kartentafel), bei Würfelspielen durch Abänderung der regelgerechten Spielbedingungen, bei rouletteartigen Kugelspielen schon durch leichte Veränderung des Spielablaufs geschehen.228 Glücksspielcharakter i.S.d. § 284 haben etwa die nach den Regeln des klassischen Roulettes abgeänderten Kesselbeobachtungsspiele, die zu 219 Vgl. die VO über die Erteilung von Unbedenklichkeitsbescheinigungen i.d.F. der ÄndVO v. 10.4.1995 (BGBl. I S. 508); vgl. hierzu Peter GewArch 1994 187, 188. 220 BGBl. I S. 2254. 221 Vgl. HessVGH GewArch 1995 199. 222 Vgl. Bericht BTDrucks. 12/4488 S. 5. 223 BVerwG GewArch 1983 60, 63 und 1985 59, 62. 224 BVerwG GewArch 1997 287, 288; zw. hinsichtlich Geschicklichkeitsautomaten Dickersbach GewArch 1998 265, 270 ff. 225 Hierzu Marcks GewArch 1987 328. 226 Vgl. zum Ganzen Hahn GewArch 2007 87, 96 f.; s.a. HK-GlücksspielR/Meyer § 33e GewO Rdn. 6. 227 Beispiele bei HessVGH GewArch 1995 198. 228 Vgl. Peter GewArch 1994 188; Sieber/Bögel Logistik S. 239 ff. 35

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Vorbemerkungen

einem reinen Blindspiel ausgestalteten/umfunktionierten Kartenspiele sowie Pokerautomaten, bei denen die gewonnenen Spielpunkte in Form von Geld und Warenleistungen ausgezahlt werden.229 Die mögliche Veränderung „mit einfachen Mitteln“ muss im jeweiligen Einzelfall näher konkretisiert werden. Der neue, nach dem Gesetzeszusammenhang zwingende230 Versagungsgrund (§ 33e Abs. 1 Satz 2 GewO) wird durch zwei Regelbeispiele (Satz 3) näher erläutert, bei denen die Eignung zur Veranstaltung des Spiels als verbotenes Glücksspiel unwiderleglich vermutet wird. Dies ist insbes. dann der Fall, wenn es sich um ein Karten-, Würfel- oder Kugelspiel handelt, das von einem Glücksspiel abgeleitet ist (Nr. 1; VG Wiesbaden ZfWG 2014, 427 wg. Nähe zu Black Jack) oder wenn die zur Prüfung eingereichten Bedingungen mangelnde wirtschaftliche Betreibbarkeit ausweisen und damit einen Missbrauch indizieren (Nr. 2; vgl. Peter GewArch 1994 188). Diese Versagungsgründe statuieren indes kein Totalverbot. Erfasst werden davon nur Spiele, die wegen ihrer Nähe zum Glücksspiel manipulationsanfällig sind und daher der Gefahr des Missbrauchs unterliegen. Gefahrlose Formen unterhaltsamer Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeit (§ 33d GewO), insbes. neuere elektronisch gesteuerte und manipulationssichere Spiele, sind weiterhin zulassungsfähig.231 Die Beurteilung von nachweislich als Glücksspiel betriebenen Umgehungsveranstaltungen mit mangelnder Eignung für die Erteilung einer UB BKA bestimmt sich hingegen nach § 284.

20 c) Erlaubnisbefreite Spiele (§ 5a SpielV). Von der behördlichen Erlaubnispflichtigkeit und Unbedenklichkeitsbescheinigung befreit (§ 5a SpielV) ist die gewerbliche Veranstaltung von Preisund Gewinnspielen, wenn der Gewinn in Waren besteht und die Voraussetzungen der Anlage zu § 5a SpielV232 erfüllt sind. Zu Wesen und Systematik der SpielV vgl. Odenthal ZfWG 2006 286 ff. und GewArch 2001 276 ff.; Hahn GewArch 2007 87 ff. Es handelt sich hierbei im Wesentlichen um Geschicklichkeitsspiele i.S.d. § 33d GewO, die wegen der Besonderheiten des Veranstaltungsorts (Volksfest, Jahrmarkt etc.) und der Veranstaltungsform privilegiert sind. Erlaubnisfrei gestellt sind aber auch Jahrmarktausspielungen als veranstaltungsbezogen „übliche“ Glücksspiele, die wegen der örtlich eingegrenzten Veranstaltungsmodalitäten und der Beschränkung der Gestehungskosten eines Gewinns keine Relevanz haben. § 33h Nr. 2 GewO ist insofern eine Ausnahme von dessen Nr. 3.233 Zur Grenze des „Üblichen“ vgl. Marcks GewArch 1984 357. Diese Gestaltungen einer Ausspielung werden von § 287 Abs. 1 nicht erfasst (vgl. § 287 Rdn. 22).

20a d) Unterhaltungsautomaten, Weiterspielmarken. Die Aufstellung von reinen Unterhaltungsautomaten sowie die Veranstaltung von anderen Spielen ohne Gewinnmöglichkeit ist grundsätzlich erlaubnisfrei. Derartige Unterhaltungsautomaten werden auch dann in der Regel nicht zum unerlaubten Glücksspiel, wenn die Spielmodalitäten eine gewinnpunktebedingte Möglichkeit eines zeitversetzten Weiterspielens und die Ausgabe nicht übertragbarer Weiterspielmarken vorsehen. Sogenannte „Fun Games“ sind (verwaltungsrechtlich) wie Geldspielgeräte zu behandeln und mangels Bauartzulassung unzulässig.234 Diese Einstufung hat sich auch in § 6a SpielV niedergeschlagen, durch den derartige Geräte untersagt werden.235 Zur Frage (i.S.d. § 284) strafbegründender Vermögenswertigkeit einer Gutschrift spielverlängernder Gewinnpunkte und

229 230 231 232

Vgl. Odenthal GewArch 1989 224 f. Vgl. BVerwG GewArch 1997 287, 289; HessVGH GewArch 1995 199; VG Wiesbaden ZfWG 2014 427. Bericht BTDrucks. 12/4488 S. 5. Abgedr. bei Friauf/Hahn GewO Anhang 1 zu § 33c bis 33i und HK-GlücksspielR/Helmes/Rohde § 5a SpielV, dort vor Rdn. 1. 233 Vgl. hierzu EGewOÄndG 1979 BTDrucks. 8/1863 S. 10; HK-GlücksspielR/Meyer/Schmelting § 33h GewO Rdn. 5. 234 BVerwG GewArch 2006 153 und 158; zusf. Landmann/Rohmer/Marcks GewO § 33c Rdn. 6. 235 Friauf/Hahn GewO § 33c Rdn. 6; Kim ZfWG 2006 1. Krehl/Börner

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III. Spielrecht – Übersicht und Regelungszusammenhänge

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deren Eingrenzung bei einer vorgesehenen Ausgabe von Weiterspielmarken ausführl. § 284 Rdn. 12b.236

e) Reisegewerbe und Lotterielose. Für das Reisegewerbe ist eine besondere Erlaubnis gemäß 21 § 60a GewO erforderlich. Gewerberechtliche Vorschriften bezüglich des Handels mit Lotterielosen und Ausspielungen enthalten schließlich die Vorschriften des § 14 Abs. 2 und des § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h GewO.

2. Staatlich konzessioniertes Glücksspiel, insbes. Spielbanken Gesondert geregelt ist der Bereich des staatlich konzessionierten Glücksspiels, der von dem 22 strafbewehrten Glücksspielverbot (§§ 284, 285: „ohne behördliche Erlaubnis“)237 ausgenommen ist. Die Bestimmungen des gewerblichen Spielrechts (§§ 33c ff. GewO) sind insoweit nicht anwendbar (§ 33h GewO). Der Regelungsbereich unterliegt wegen des ausschlaggebenden Gewichts von Belangen der Gefahrenabwehr238 der Gesetzgebungskompetenz der Länder.239 Hinsichtlich der staatlich zugelassenen Glücksspiele lassen sich zwei Gruppen unterscheiden: die klassischen Casinospiele und die Lotteriespiele. Den klassischen Casinospielen sind die für Spielbanken üblichen Spiele (Roulette, Black Jack, Baccara) sowie die in den Automatensälen der Spielbankendependancen aufgestellten Spielautomaten (sog. „Einarmige Banditen“) zuzuordnen. Zulassung und Betrieb von Spielbanken richten sich nach den Landesgesetzen über die Zulassung öffentlicher Spielbanken (SpielbankenG), z.B. für Bayern SpielbankenG v. 26.7.1995 (GVBl. S. 350, BayRS 2187-1-I),240 für Berlin Spielbankengesetz v. 8.12.1999 (GVBl. S. 70, BRV 2191-2),241 für Brandenburg das Spielbankgesetz v. 18.12.2007 (GVBl.I-2007, [Nr. 17], S. 218, 223),242 für Bremen das Gesetz über die Zulassung einer öffentlichen Spielbank v. 20.2.1978 (Brem.GBl. 1978, 67, Nr. 2191-a-2),243 für Hamburg das Gesetz über die Zulassung einer öffentlichen Spielbank v. 24.5.1976 (HmbGVBl. 1976, 139, Nr. 71361),244 das Hessische Spielbankgesetz v. 15.11.2007 (GVBl. I-2007, 753),245 für Mecklenburg-Vorpommern das SpielbankG v. 17.12.2009 (GVOBl. M-V 2009 S. 721),246 das Niedersächsische Spielbankengesetz v. 16.12.2004 (Nds. GVBl. 2004, 605, Nr. 21013),247 das Spielbankgesetz Nordrhein-Westfalen v. 29.5.2020 (GV. NRW. S. 363, SGV. NRW. 71260),248 für Rheinland-Pfalz das Spielbankgesetz v. 19.11.1985 (GVBl. 1985, 260, Nr. 716-6),249 das Saarländische Spielbankgesetz v. 20.6.2012 (Amtsbl. I 2012, 156, Nr. 2185-6),250 das Sächsische Spielbankengesetz v. 26.6.2009 (SächsGVBl. S. 318, BS Sach-

236 Odenthal GewArch 1989 225 f.; Dahs/Dierlamm GewArch 1996 272; für Glücksspiel: BayObLG GewArch 2003 119 f.; Pfeifer/Fischer GewArch 2002 232 ff.; für Unterhaltungsspiel: Lesch/Wallau GewArch 2002 447 ff.; Gaede NK § 284 Rdn. 13. 237 Hierzu Lukes FS Stree/Wessels 1013, 1016. 238 BVerwG GewArch 1995 24 f. 239 Vgl. Ohlmann WRP 1998 1043, 1044; Odenthal GewArch 1989 222, 224; Lukes a.a.O. 1016 f. 240 Zuletzt geändert durch § 2 des Gesetzes v. 22.4.2022 (GVBl. S. 147). 241 Zuletzt geändert durch Art. 32 Berliner Datenschutz-Anpassungsgesetz EU v. 12.10.2020 (GVBl. S. 807). 242 Zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 23.6.2021 (GVBl. I/21, [Nr. 22] S. 15). 243 Zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes v. 21.6.2022 (Brem.GBl. S. 285, 298). 244 Zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes v. 17.2.2021 (HmbGVBl. S. 75). 245 Zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndG v. 13.12.2017 (GVBl. S. 426). 246 Zuletzt geändert durch Art. 2 G zur Änderung glücksspielrechtlicher Vorschriften v. 22.6.2012 (GVOBl. M-V S. 232). 247 Zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes v. 17.5.2022 (Nds. GVBl. S. 304). 248 Zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages 2021 v. 23.6.2021 (GV. NRW. S. 722, 1102). 249 Zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes v. 28.9.2021 (GVBl. S 543). 250 Zuletzt geändert durch Gesetz v. v. 16.2.2022 (Amtsbl. I. S. 602). 37

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Vorbemerkungen

sen 716-3),251 das Spielbankgesetz des Landes Sachsen-Anhalt v. 16.12.2009 (GVBl. LSA 2009, 691, Nr. 7136.5),252 das Spielbankgesetz des Landes Schleswig-Holstein v. 29.12.1995 (GVOBl. 1996 78, Nr. 2186-8)253 sowie das Thüringer Gesetz über Spielbank und Online-Casino in der Fassung der Bekanntmachung v. 15.4.2004 (GVBl. 2004, 473, Nr. 716-3);254 oder auch innerhalb des Landesglücksspielgesetzes, vgl. Baden-Württemberg Landesglücksspielgesetz (LGlüG) v. 20.11.2012 (GBl. 2012, 604).255 Dem Spielbankenrecht liegt erkennbar der Gedanke einer Konzentration des Glücksspiels in bestimmten, zahlenmäßig begrenzten und staatlicherseits effektiv überwachten Einrichtungen zugrunde. Die Veranstaltung von (solchem) Glücksspiel wird somit, wenn nicht schlechthin als gemeinschaftsschädlich,256 so doch zumindest als „unerwünschte Tätigkeit“ angesehen, die nur unter weitreichenden gesetzlichen Beschränkungen im Einzelfall und unter strenger staatlicher Kontrolle erlaubnisfähig ist.257 Die Konzessionierung wird nach BVerfG wesentlich und entscheidend bestimmt durch die öffentliche Aufgabe, das illegale Glücksspiel in Geld einzudämmen, dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Menschen staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeiten zu verschaffen (Ventilfunktion) und die engen Ausnahmen von dem Verbot zu kanalisieren. Die Ausgestaltung des (bayrischen) Spielbankenmonopols hat das BVerfG als mit dem Verfassungsrecht vereinbar angesehen, insbes. sollen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen.258 In Ansehung der Öffnung des Glücksspielmarktes für Online-Angebote, des Rechtes der Spielhallen und des vom BVerfG unterstrichenen Grundsatzes, dass im Falle fiskalischer Interessen und der potentiellen Konkurrenz verschiedener Glücksspielformen staatliche Maßnahmen auf die Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtet sein müssen,259 werden berechtigte Bedenken gegen die Kohärenz der restriktiven Regelungen zu Spielbanken erhoben.260 Eine „Spielothek“ mit vier Glücksspielgeräten ist keine Spielbank, die nach dem SpielbankenG zu beurteilen wäre.261 Eine Vermengung von Glücksspielgerät (Einarmige Banditen) mit sog. Geschicklichkeitsautomaten in Spielhallen verstößt gegen das sich aus § 284 und den gewerberechtlichen Vorschriften (§ 33h GewO) ergebende Verbot des öffentlichen Betriebs von Glücksspielgeräten mit beträchtlicher Verlustgefahr außerhalb von Spielbanken. Mit dieser sinnfälligen Sonderung des Glücksspiels gegenüber den Unterhaltungsspielen soll dessen Gefährlichkeit nach außen deutlich gemacht werden. Lotterien sind besondere Kategorien des Glücksspiels,262 ein Glücksspiel im weiteren Sinn 23 (§ 287 Rdn. 1). Waren die Voraussetzungen der Erlaubniserteilung zunächst nicht völlig einheitlich durch die Lotteriegesetze der Länder geregelt, galt seit dem 1.7.2004 der Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland, der bundesweit das Glücksspiel- (mit Ausnahme des Spielbankrechts) und Lotterierecht vereinheitlichte. Er ist zum 1.1.2008 durch einen GlüStV abgelöst worden, der immer wieder Änderungen erfahren hat (zur weiteren Entwicklung im Einzelnen vgl. § 287 Rdn. 2a ff.). Den staatlich zugelassenen Gewinnspielen lassen sich vor allem die Spiele der Lottound Totoblocks sowie die Klassen- und Fernsehlotterien zuordnen.263 Zur unterschiedlichen Organisation der zugelassenen Lotto- und Totounternehmen Wagner Lotto S. 1 ff.; zu den zivilrechtlichen Problemen der Sportwette Pfister Sportwette (1989) S. 75. Zu den Lotterien (vgl. § 3 Abs. 3

251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263

Zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 25.6.2019 (SächsGVBl. S. 639). Zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 25.6.2012 (GVBL. LSA S. 204, 210). Zuletzt geändert durch Art. 20 der Landesverordnung v. 16.1.2019 (GVOBl. S. 30). Zuletzt geändert durch Gesetz v. 18.3.2022 (GVBl. S. 147). Zuletzt geändert durch Gesetz v. 4.2.2021 (GBl. S. 174). BVerwG GewArch 1995 24, 26. BVerfG GewArch 2007 636; vgl. BVerfGE 115 276, 304 ff.; BVerfGE 28 119, 148; BVerwG GewArch 2001 334, 336 f. BVerfG GewArch 2007 242. BVerfG NVwZ 2017, 1111. Korte NVwZ 2021, 192 ff. BayVGH GewArch 1995 374. BGHSt 34 171, 179; Lukes FS Stree/Wessels 1015. Habersack MK BGB § 763 Rdn. 8, 9.

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GlüStV) können auch die Sportwetten zählen(vgl. § 287 Rdn. 5; zu den Rennwetten unten Rdn. 24); lediglich die Sportwetten zu festen Gewinnquoten (sog. „Oddset-Wetten) sind Glücksspiele (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV) i.S.d. § 284. Zur Einordnung von Wettgemeinschaften und (gewerblicher) Spielvermittlung vgl. § 287 Rdn. 13.

3. Rennwettgesetz Das Rennwett- und Lotteriegesetz (RennwettG)264 regelt entgegen seiner irreführenden Über- 24 schrift nur das Rennwettwesen (§§ 1–7). Es gestattet das Wetten sowohl bei den Totalisatoren als auch bei Buchmachern, unterstellt beide aber einer Erlaubnispflicht. Zur rechtlichen Einordnung von Pferderenn- und sonstigen Sportwetten vgl. Thalmair GewArch 1995 274. Rennwetten sind trotz ihres Namens reines Glücksspiel (im weiteren Sinne),265 das durch das RennwettG eine Sonderregelung erfährt. Gesetzeszweck ist die Bekämpfung des „wilden“ Buchmachertums, aber auch die Eindämmung der Wettleidenschaft.266 In den §§ 5, 6 RennwettG waren Straftatbestände vorgesehen, die den unerlaubten Betrieb von Totalisatorunternehmen aus Anlass öffentlicher Pferderennen sowie den unerlaubten gewerbsmäßigen Abschluss und die Vermittlung von Wetten, einschließlich Verhaltensweisen im Vorfeld des Wettabschlusses, vor allem sog. Schlepper, erfassten. Bei § 5 RennwettG handelte es sich um einen – überflüssigen – Spezialtatbestand des ungenehmigten Lotteriebetriebs i.S.v. § 287 Abs. 1.267 In einem Änderungsgesetz v. 25.6.2021 sind die Bestimmungen des Rennwett- und Lotteriegesetzes modernisiert und den Regelungen im neuen GlüStV 2021 angepasst worden.268 Danach gibt es nur noch eine einheitliche neue Strafvorschrift in § 4, die die die §§ 5 und 6 RennwettG a.F. zusammenfasst (§ 5 RennwettG als neuer § 4 Abs. 1, § 5 RennwettG als neuer § 4 Abs. 2).

4. Wettbewerbsrechtliche Schranken Sind Glücksspiele, Lotterien und Ausspielungen als sog. aleatorische Werbung, d.h. als Gewinn- 25 spiele insbes. in Form einfacher Preisausschreiben, Preisrätsel oder Gratisverlosungen, zu qualifizieren, so greifen wettbewerbsrechtliche Schranken ein.269 Für die Bestimmung des Kaufpreises durch Spiel- und Glücksspielelemente setzt das UWG keine engen Grenzen.270 Mit der Frage des Verstoßes des Glücksspielrechts gegen höherrangiges Recht bei Sportwetten und Online-Angeboten waren neben den Strafgerichten und den Verwaltungsgerichten auch die Zivilgerichte befasst. Nur soweit die gesetzlichen Verbote wirksam sind, haben die vom UWG geschützten Mitbewerber aus § 8 UWG einen Unterlassungsanspruch gegen unerlaubtes Glücksspiel, den die staatlichen Veranstalter von Sportwetten mit (unterschiedlichem Erfolg) geltend machten.271

264 V. 8.4.1922 (RGBl. I S. 393; BGBl. III S. 611–614) i.d.F. des Art. 25 des Gesetzes v. 16.12.1986 (BGBl. I S. 2441); zuletzt geändert durch Gesetz v. 25.6.2021 (BGBl. I 2065). 265 Vgl. Erbs/Kohlhaas/Häberle RennLottG Vorbem Rdn. 1; Weber Sportwette S. 42. 266 Erbs/Kohlhaas/Häberle RennLottG Vorbem Rdn. 1. 267 Vgl. Weber Sportwette S. 39, 45. 268 BGBl. I S. 2065. 269 Vgl. hierzu Lukes FS Stree/Wessels 1013, 1018. 270 Ernst/Seichter WRP 2013 1437; s. zur Wetter-Wette § 284 Rdn. 11a. 271 BGH ZfWG 2010 275; BGH WRP 2011 213; BGH ZfWG 2012 23; BGH ZfWG 2013, 101; BGH ZfWG 2020 235; HansOLG Bremen ZfWG 2010 105 sowie zur Sachfrage Rdn. 8–9d. 39

Krehl/Börner

Vor §§ 284 ff.

Vorbemerkungen

IV. Auswirkungen exzessiver Spielmotivation auf die Schuldfähigkeit Schrifttum Bottke Anm. zu BGHSt 49, 365, NStZ 2005 327; Diegmann Rechtliche und rechtspolitische Fragen der Spielsucht, ZRP 2007 126; Foerster Pathologisches Spielen in Venzlaff (Hrsg.) Psychiatrische Begutachtung (1999); Füllkrug Verbotenes Glück – Schuldunfähigkeit infolge „Spielsucht“? Kriminalistik 1990 101; Hoch Zur Einschränkung (straf-)rechtlicher Verantwortung von „Spielsucht“ in: Gebhardt/Korte (Hrsg.) Glücksspiel 2. Aufl. 2018 § 18; Kellermann Spielsucht und Beschaffungskriminalität, UrtAnm. zu AG München, NStZ 1996 334, ebd. S. 335; ders. Glücksspielsucht und Beschaffungsdelinquenz, StV 2005 287; Kröber „Spielsucht“ und Schuldfähigkeit, Forensia 8 (1987) S. 113; ders. UrtAnm. zu BGH NStZ 1989, 113, JR 1989 380; Kühne Einige Bemerkungen zu Fragen des Glücksspiels bei Sportwetten, Festschrift Schroeder (2006) 545; Meyer Die Beurteilung der Schuldfähigkeit bei Abhängigkeit vom Glücksspiel, MSchrKrim. Bd. 71 (1988) S. 213; ders. Die forensisch-psychologische Wertung des pathologischen Glücksspiels, StV 1990 464; ders. Eins zum anderen – Abhängigkeit vom Glücksspiel und delinquentes Verhalten, Kriminalistik 1986 212; Rasch Pathologisches Glücksspielen und Schuldfähigkeit (1988); Schöch Anm. zu BGHSt 49 365, JR 2005 296; Schimmel Der Schutz des Spielers vor sich selbst, NJW 2006 958; Schneider, U. Wohin mit spielsüchtigen Straftätern? Tolksdorf-Festschrift (2014) 407; dies. Glücksspielsucht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs FPPK 2016 164; Schramm Anm. zu BGHSt 49 365, JZ 2005 418; Schreiber Drogenabhängigkeit und Spielsucht im Vergleich (1992); Wissel Die Schuldfähigkeit substanz- und glücksspielabhängiger Täter bei Beschaffungsdelikten (2021).

26 Kontrovers diskutiert wird die Bedeutung spielsüchtiger Motivation für die Frage der Schuldfähigkeit (§§ 20, 21), vor allem hinsichtlich der glücksspielbezogenen Beschaffungskriminalität. Exzessives Glücksspielen als Ausdruck einer Spielleidenschaft272 ist für sich allein kein hinreichendes Indiz für eine die Schuldfähigkeit einschränkende seelische Störung.273 Eine erhebliche Persönlichkeitsstörung in der Wertigkeit einer anderen schweren seelischen Störung dürfte nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn auftretende gewichtige Persönlichkeitsveränderungen im Rahmen des gesamten Erscheinungsbilds des Täters – etwa ein Persönlichkeitswandel aufgrund jahrelangen ruinösen Spiels274 – mit einem derartigen Grad von die Spielmotivation bestimmender innerer Abhängigkeit einhergeht, dass aufgrund des psychischen Drucks im Einzelfall die Steuerungsfähigkeit des Täters erheblich beeinträchtigt oder gänzlich ausgeschaltet wird.275 Dabei muss sich die Spielsucht in der konkreten Tatsituation ausgewirkt haben; die Straftaten müssen der Fortsetzung des Spiels gedient haben.276 Dabei darf sich der Tatrichter nicht allein auf die Angaben des Angeklagten stützen.277 Zu denken ist an eine solche Ausnahme auch dann, wenn der Täter bei Geldbeschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen gelitten hat.278 Maßgeblich ist die Situation zur Zeit der jeweilige Straftaten, nicht diejenige im Zusammenhang mit dem Aufkommen der Spielimpulse.279 Zu möglichen Kriterien und tatbezogenen Indikatoren für eine solche Ausnahmesituation Kröber JR 1989 380; ausführl. zu den verschiedenen Ansätzen Brandl Spielleidenschaft S. 225 ff. Zur Klärung der konkreten Voraussetzungen und indi272 Vgl. z.B. LG München NStZ 1997 282; s. dazu auch Fischer § 285 Rdn. 4, § 20 Rdn. 41. Ferner zur Sozialschädlichkeit, Ursachen und Folgen der Spielsucht Osterland Der Glücksspielbegriff im Strafrecht (2022) 45 ff.

273 BGHSt 49 365, 369 f.; BGH NStZ 2004 31; BGH Beschl. v. 17.9.2013 – 3 StR 209/13; vgl. Verrel/Linke/Koranyi LK § 20 Rdn. 165; a.A. Meyer MSchrKrim. 71 (1988) S. 213 und Kriminalistik 1986 212; ähnl. Kellermann StV 2005 287, 294 f.

274 Vgl. BGHSt 49 365, 370; Rasch zit. bei Kröber JR 1989 382 Fn. 10; Meyer StV 1990 464. 275 BGH NStZ 2004 31 „schwerste Persönlichkeitsveränderungen“; vgl. auch BGH StV 1991 155; BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 8, 17; BGH NStZ 2014 80 m. Anm. Petzsche JR 2014 308 zum Fall eines Mörders, bei dem die Spielsucht regelmäßig nicht die Wurzel seiner Tat ist; BGH NStZ-RR 2019 212; StV 2022 291. Zusammenf. Brandl Spielleidenschaft S. 236 ff.; Hoch in: Gebhardt/Korte 371, 379 ff.; s.a. Schneider Tolksdorf-FS 407, 410 ff.; ferner: Pfister NStZ-RR 2019 233, 236. 276 BGH NStZ 2014, 80; NStZ-RR 2019 212. 277 BGHSt 49 365, 370. 278 BGHSt 58 192, 194; BGH NJW 2013 181, 182; StV 2015 206; StV 2022 291. Allerdings soll aber – nach BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 17; BGH NStZ 1994 501; NStZ 2005, 281 f. – der Annahme einer verminderten Steuerungsfähigkeit (eher) entgegenstehen, wenn der Täter nur einen Teil der Beute für seine Spielleidenschaft aufwendet. 279 BGH NJW 2013 181, 182. Krehl/Börner

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IV. Auswirkungen exzessiver Spielmotivation auf die Schuldfähigkeit

Vor §§ 284 ff.

ziellen Bewertung bedarf es insoweit der unterstützenden Heranziehung eines Sachverständigen.280 Die tatrichterliche Beurteilung erfordert konkretisierende und widerspruchsfreie Darlegungen dazu, in welcher Weise sich die festgestellte psychische Störung bei der Begehung der konkreten Tat auf die Handlungsmöglichkeiten des Täters in der jeweiligen Tatsituation ausgewirkt hat.281 Eine Unterbringung des Spielsüchtigen nach § 63 StGB wird im Übrigen nur in Betracht kommen, wenn sich dessen Abhängigkeit bereits in schwersten Persönlichkeitsveränderungen manifestiert.282 Eine Anordnung nach § 64 scheidet schon angesichts des entgegenstehenden Wortlauts (und zudem wegen einer planwidrigen Schutzlücke) aus.283 Zur Möglichkeit einer Unterbringung nach § 66 StGB, insbes. bei längerdauernden, auf Spielsucht zurückzuführenden Tatserien s. Hoch, in: Gebhardt/Korte 371, 388 ff.

280 281 282 283 41

BGHSt 49 365, 371; BGH NStZ 1989 113; auch NStZ 1994 501. BGH StV 2022 291. BGHSt 58, 182, 195 ff. Dazu auch: Hoch in: Gebhardt/Korte 371 385 ff. Vgl. BGHSt 58 192 196 f.; Hoch in: Gebhardt/Korte 371, 384 f. Krehl/Börner

§ 284 Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels (1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Als öffentlich veranstaltet gelten auch Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig veranstaltet werden. (3) Wer in den Fällen des Absatzes 1 1. gewerbsmäßig oder 2. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (4) Wer für ein öffentliches Glücksspiel (Absätze 1 und 2) wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum S. Vorbem. zu § 284 sowie Vorbem. zu § 287.

Entstehungsgeschichte S. Vorbem. zu den §§ 284 ff.

Gesetzesmaterialien S. Vorbem. zu den §§ 284 ff.

Übersicht I.

Deliktscharakter

II.

Tatbestandlicher Bezugsbereich – Abgren2 zung 3 Wette 4 Glücksspiel im weiteren Sinn 5 Renn- und Sportwetten Wirtschaftlich ausgerichtete Gewinnvereinbarun6 gen

1. 2. 3. 4.

III. 1. 2. 3. 4.

5. 6.

1

Höherrangige Grenzen der Normanwendung bei Sportwetten Die Zeit bis zur Entscheidung des Bundesverfas6a sungsgerichts v. 28.3.2006 Der Zeitraum v. 29.3.2006 bis zum Inkrafttreten 6b des GlüStV 2008 (1.1.2008) Die Rechtslage nach Inkrafttreten des GlüStV 6c 2008 bis GlüStV 2021 Der Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder v. 6d 8. September 2020 und der GlüStV 2021 6e Rechtsunsicherheit und Folgen Höherrangige Grenzen der Normanwendung bei 6f (anderen) Online-Glücksspielen

Krehl/Börner https://doi.org/10.1515/9783110490244-002

IV. 1. 2. 3. 4.

5. 6.

Glücksspiel 7 Bestimmende Merkmale 9 Geschicklichkeitsspiel Auf Glücksspielvarianten angelegte Spielgestal10 tungen 11 Einsatz und Gewinn a) Vermögenswert von Einsatz und Ge12 winn 12a b) Fernseh- und Telefongewinnspiele 12b c) Unterhaltungsautomaten 12c d) Lootboxen und Streamer 13 Vermögensverlust Beispiele für Glücksspiele in der Rechtspre14 chung

V. 1. 2.

Öffentlichkeit 15 Allgemeines Gleichstellungsklausel

VI. 1. 2. 3. 4.

Begehungsformen 17 Veranstalten des Glücksspiels 18a Vermitteln 19 Halten des Glücksspiels Bereitstellen von Einrichtungen

16

18

20

42

II. Tatbestandlicher Bezugsbereich – Abgrenzung

5.

Über das Internet angebotenes ausländisches 20a Glücksspiel 21 Teilnahme

6.

VII. Ohne behördliche Erlaubnis VIII. Innere Tatseite IX.

22

23

X.

Unerlaubtes Werben

XI.

Konkurrenzen

§ 284

25

26

XII. Sanktionen

27

XIII. Verjährung

28

Gewerbsmäßige und bandenmäßige Begehung 24 (Absatz 3)

I. Deliktscharakter § 284 ist ein Mischgesetz. Er umfasst – vor allem wegen seiner Stoßrichtung gegen die Organisier- 1 te Kriminalität1 auch tatbestandlich verselbständigte Vorbereitungs- und Förderungshandlungen. Als gleichwertig behandelt werden in den beiden ersten Tatbestandsalternativen Formen der Ermöglichung, Förderung und qualifizierten Beteiligung (Rdn. 19) zwecks Schaffung der Spielvoraussetzungen/möglicher Spieldurchführung, in der letzten Alternative Tatmittel betreffende Vorbereitungs- und Förderungshandlungen, soweit nicht durch die vorgenannten Tatmodalitäten bereits miterfasst. Auslegungsansatz ist das Moment der Verleitung zu vermögensgefährdendem, unerlaubtem und damit unkontrolliertem Spiel mit Glücksspieleigenschaften.2 Im Falle des Erlaubnismangels verstärkt das Strafrecht den zivilrechtlichen Schutz, der den Spielschulden als unvollkommenen Verbindlichkeiten die Klagbarkeit versagt (§ 762 BGB).3 Von dem tatbestandlichen Regelungsbereich folgerichtig nicht erfasst wird das Spielen als solches, das von der Veranstalterebene getrennt und in § 285 gesondert unter Strafe gestellt wird. Zu dem geschützten Rechtsgut vgl. Vorbem. § 284 Rdn. 6–10; zu kriminologischen und kriminalpolitischen Aspekten vgl. Vorbem. § 284 Rdn. 5. Die komplexen Funktions- und Regelungszusammenhänge des Spielrechts insgesamt werden in den Vorbem. zu § 284 Rdn. 13 ff. dargestellt.

II. Tatbestandlicher Bezugsbereich – Abgrenzung Das Glücksspiel ist eine Unterart des Spiels. Es ist vom bloßen Unterhaltungsspiel (Rdn. 12), vom 2 Geschicklichkeitsspiel (Rdn. 9 und Vorbem. § 284 Rdn. 17) und von der Wette (Rdn. 3) abzugrenzen. Unterhaltungsspiele sind dadurch gekennzeichnet, dass bei ihnen der erzielbare (unbedeutende) geldwerte Gewinn überhaupt keine Rolle spielt.4 Zum Glücksspielbereich sind insbes. Renn- und Sportwetten in Beziehung zu setzen (Rdn. 5). § 284 betrifft indes nur das Glücksspiel im engeren Sinne; davon zu unterscheiden sind besondere Kategorien, die als Glücksspiel im weiteren Sinne eine Sonderregelung erfahren haben (Rdn. 4). Vom Glücksspielbereich abzuschichten sind indes Gewinnvereinbarungen aufgrund wirtschaftlich berechtigter Interessen (Rdn. 6).

1. Wette Die Wette ist straflos, wird zivilrechtlich aber von § 762 BGB erfasst. Wette und Spiel brauchen 3 sich im äußeren Tatbestand nicht zu unterscheiden. Sie sind zwei- oder mehrseitige Schuldverträ1 2 3 4

Kindhäuser/Hilgendorf Vorbem. § 284 Rdn. 1. Vgl. Brandl Spielleidenschaft S. 17 ff.; Meurer/Bergmann JuS 1983 668, 671; Lampe JuS 1994 737, 741. Zu den Gründen Habersack MK BGB § 762 Rdn. 1. Vgl. SSW/Rosenau Rdn. 6; Brandl a.a.O. S. 42; Schaeffer GewArch 1980 112, 116.

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Krehl/Börner

§ 284

Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

ge, bei denen die Entscheidung über einen wirtschaftlich nicht begründeten Gewinn oder Verlust von einer streitigen oder ungewissen Tatsache abhängt. Der Unterschied zwischen beiden liegt im inneren Tatbestand, in den Beweggründen und Zwecken, welche die Beteiligten verfolgen.5 Bei der Wette ist Beweggrund oder Zweck des Vertrags die Bekräftigung eines Meinungsstreits über entgegengesetzte Behauptungen. Dass der Sieger den Wettpreis erhält, ist nicht wesentlich;6 in vielen Fällen kommt er beiden zugute oder wird auch einem Dritten zugewiesen. Soll er dem Sieger verbleiben, so ist das Folge, aber nicht Selbstzweck der Wette.7 Gegen diese Begriffsbestimmung sind Einwände erhoben worden.8 Die herrschende Ansicht ist aber mit Recht dem RG gefolgt, dessen Auslegung sich mit dem Sprachgebrauch deckt und seit Jahrzehnten den praktischen Bedürfnissen gerecht geworden ist. Beim Glücksspiel steht so gegenüber der Wette das Primärinteresse an der Erlangung von Vermögensvorteilen im Vordergrund; vorrangiger Zweck ist der Gewinn. Dem Glücksspiel kann zwar auch die äußere Form einer Wette gegeben werden. Dies ändert indes ungeachtet der willkürlichen Bezeichnung der Verträge als Wette nichts an deren rechtlicher Einordnung als Glücksspiel.9

2. Glücksspiel im weiteren Sinn 4 Lotterie und Ausspielung (§ 3 Abs. 3 GlüStV) sind besondere Arten des Glücksspiels,10 die alle insoweit wesentlichen Merkmale aufweisen. Sie sind jedoch in der Sondervorschrift des § 287 gemäß ihrer Besonderheiten11 unter anderen Gesichtspunkten geregelt und fallen daher nicht unter die Glücksspiele im engeren Sinne gemäß den §§ 284, 285. Insbes. das Zahlenlotto ist eine solche Lotterie i.S.d. § 287.12 Vgl. zu den Lotterien und den Rechtsgrundlagen staatlicher Zulassung Vorbem. § 284 Rdn. 23.

3. Renn- und Sportwetten 5 Renn- und Sportwetten sind, ungeachtet ihrer missverständlichen Bezeichnung, als reines Glücksspiel im weiteren Sinne, d.h. als Lotterien, zu qualifizieren.13 Denn dabei wird regelmäßig einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet, nach einem bestimmten, vom Veranstalter verbindlich festgelegten Spielplan,14 also einem spezifischen Zusatzmerkmal der Lotterie,15 gegen Geldeinsatz ein ausschließlich oder doch wesentlich vom Zufall abhängiges Recht auf einen Geldgewinn zu erwerben. Für diese Sportwetten ist primär auf § 287 Abs. 1 abzustellen. Sportwetten zu festen Gewinnquoten (sog. „Oddset-Wetten“) dagegen stellen als Sonderfall ein Glücksspiel i.S.d. § 284 dar.16 Zweit- bzw. Anschlusslotterien an staatlich zugelassene Sportwettveranstaltungen 5 Vgl. u.a. Hollering BeckOK Rdn. 19; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6; Brandl Spielleidenschaft S. 51; Kummer in: Aubin [Hrsg.] Landesberichte S. 16; Fischer Rdn. 9.

6 Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 7; HK-GlücksspielR/Kleinert § 284 Rdn. 12. 7 RGSt 6 421, 425; 6 175, 176: „symbolische Bedeutung“ des Gewinns. 8 Frank Anm. 2; Kriegsmann VDB Bd. 6 S. 385 ff.; Seelig Glücksspielstrafrecht S. 36; Weiser Glücksspiel S. 2, 4; Hoyer SK Rdn. 17, der Spiel und Wette nach dem Grad ihrer abstrakten Vermögensgefährlichkeit abgrenzen will.

9 Vgl. Thalmair GewArch 1995 275; Weber Sportwette S. 42. 10 BGHSt 34 171, 179. 11 Vgl. Lukes FS Stree/Wessels 1015. 12 Vgl. BGH bei Pfeiffer/Maul/Schulte § 284 Anm. 2; OLG Braunschweig NJW 1954 1777. 13 BGH NStZ 2007 151, 153; BGH NStZ 2003 372, 373; Hofmann/Mosbacher NStZ 2006 249, 251 m.w.N.; Thalmair GewArch 1995 274, 275 f.; Weber Sportwette S. 42; and. LG Bochum NStZ-RR 2002 170 f. m. krit. Anm. Odenthal NStZ 2002 482 ff.; AG Karlsruhe-Durlach NStZ 2001 254 f. m. zust. Anm. Wrage NStZ 2001 256 f. 14 Vgl. Wagner Toto S. 2. 15 LK § 287 Rdn. 3. 16 BGH NStZ 2007 151 153; NStZ 2003 372, 373; a.A. Kühne FS Friedrich-Christian Schroeder 545, 553. Krehl/Börner

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§ 284

III. Höherrangige Grenzen der Normanwendung bei Sportwetten

fallen unter § 287 Abs. 1.17 Die Strafbarkeit der unerlaubten Veranstaltung von Rennwetten richtet sich ausschließlich nach der Sonderregelung des § 5 RennwettG a.F. (jetzt: § 4 Abs. 1 in der ab 1.7.2021 geltenden Fassung) als Spezialtatbestand des ungenehmigten Lotteriebetriebs i.S.d. § 287 Abs. 1. Vgl. zu diesem Regelungsbereich und zu der Neuregelung des RennwettG Vorbem. § 284 Rdn. 24, § 285 Rdn. 9 sowie Brandl Spielleidenschaft S. 56. Die Anwendbarkeit der Sportwetten auf eSport-Ereignisse hängt von der glücksspielstrafrechtlichen Definition des Begriffs Sport ab, an den aber keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind, da der Sport nur das Bezugsobjekt der Wette ist und somit nicht selbst im Mittelpunkt steht.18 Gemessen am Schutzzweck des Glücksspielrechts sowie der äußersten Grenze des Wortlautes werden auch solche Ereignisse erfasst.

4. Wirtschaftlich ausgerichtete Gewinnvereinbarungen Der spekulative oder riskante Charakter eines Rechtsgeschäftes macht es noch nicht zu einem 6 Spiel oder einer Wette, wenn die Vereinbarung des Gewinns auf einem wirtschaftlich berechtigten Interesse beruht oder wenn ihr ein objektiv ernster wirtschaftlicher oder sittlicher Zweck zukommt.19 Daher gehören Versicherungsverträge nicht zu den Spielgeschäften.20 Wenn eine Bank an Inhaber bestimmter Konten eine gesteigerte Verzinsung abhängig von einem sportlichen Erfolg anbietet, so ist ein spielerisches Element unverkennbar. Sofern die Bank dieses Produkt aber im Rahmen ihrer üblichen Geschäftstätigkeit anbietet und der zufallsabhängigen Bonuskomponente kein bestimmendes Gewicht zukommt, unterfällt dieses Produkt nicht § 284 StGB.21 Ferner zur Werbung mit dem Zufall als Kriterium der Preisgestaltung Rdn. 11a u. Vorbem. § 284 Rdn. 25. Das früher in § 764 BGB geregelte Differenzgeschäft ist durch das 4. FinanzmarktfördG v. 21.6.200222 mit Wirkung zum 1.7.2002 weggefallen.

III. Höherrangige Grenzen der Normanwendung bei Sportwetten 1. Die Zeit bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v. 28.3.2006 Die nicht genehmigte private Sportwettenveranstaltung und -vermittlung ist bis zum 6a 28.3.2006 nicht strafbar. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Verfassungswidrigkeit des § 284,23 folgt aber aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, das in dem bayrischen staatlichen Wettmonopol in der bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Personen gesehen und die Frage der Anwendbarkeit des Strafrechts den Fachgerichten überlassen hatte (s. Vorbem. §§ 284 ff. Rdn. 8). Der BGH hat die Anwendbarkeit des § 284 für den Tatzeitraum bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgeschlossen.24 Dabei

17 S. § 287 Rdn. 13. 18 Zum ganzen Maties/Nothelfer ZfWG 2021 128 ff. sowie Kubiciel ZfWG 2021 123 ff., der auf parallele Fragen in §§ 265c, 265d StGB hinweist.

19 Grüneberg/Sprau § 762 Rdn. 4. 20 Hollering BeckOK Rdn. 14. 21 Kessler/Heda WM 2004 1812, 1818 f.; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 14 vgl. zum Ganzen auch Hofmann/Mosbacher NStZ 2006 249 ff.

22 BGBl. I S. 2010. 23 Zur möglichen Gemeinschaftswidrigkeit des § 284 in dieser Zeit BVerfG NVwZ 2005 1303, 1304 mit Anm. Ennuschat DVBl. 2005 1288; dazu: Ruttig ZfWG 2006 67 ff. 24 NJW 2007 3078 mit Anm. Hecker/Schmitt ZfWG 2007 364; dazu auch Arendts ZfWG 2007 457, 458; schon zuvor Kretschmer ZfWG 2006 52, 58. Entspr. auf Ebene des Zivilrechts mit Ablehnung eines Wettbewerbsverstoßes BGH ZfWG 2010 275; BGH WRP 2011 213. 45

Krehl/Börner

§ 284

Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

geht der BGH davon aus, dass dies nicht nur für Bayern, sondern auch für die übrigen Bundesländer gilt, in denen wie im Saarland der bayrischen Rechtslage entsprechende Vorschriften bestanden. Er sieht § 284 StGB als Teil einer Gesamtregelung, die zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts das den verfassungswidrigen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende staatliche Wettmonopol ausmachte. Aus diesem Grund spielt es für den BGH auch keine Rolle, dass das Bundesverfassungsgericht das (bayrische) Staatslotteriegesetz nicht für nichtig,25 sondern lediglich als „nach Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar“ erklärt hatte.26 Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 folgert er, dass auch ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht um eine behördliche Erlaubnis nachgesucht habe, nach § 284 nicht strafbar sei, weil die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruhe, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfassungswidriger Weise verletze. Der BGH sieht in dem strafbewehrten Ausschluss eines an beruflicher Tätigkeit Interessierten einen unzumutbaren und damit unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit, der eine Strafbarkeit ausschließt. Er erteilt damit – zu Recht – der Ansicht eine Absage, die auch bei der Verfassungswidrigkeit des Sportwettenmonopols nicht davon ausgeht, dass dies zwangsläufig zu einer Erlaubnisfreiheit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten geführt habe (vgl. etwa Hecker ZfWG 2006 89, 90: § 284 erfasse jede erlaubnislose Veranstaltung von Sportwetten, die auch bei Wegfall der landesrechtlichen Lotteriegesetze weiterhin verboten blieben). Ist eine Strafvorschrift wegen eines Grundrechtsverstoßes nicht anwendbar, fehlt insofern bereits ein strafprozessualer Anfangsverdacht hinsichtlich dieser Strafnorm; eine gleichwohl ergehende Durchsuchungsanordnung verletzt Art. 13 Abs. 1 GG, soweit davon eine Wohnung betroffen27 und der persönliche Anwendungsbereich des Grundrechts eröffnet ist.28

2. Der Zeitraum v. 29.3.2006 bis zum Inkrafttreten des GlüStV 2008 (1.1.2008) 6b Auch für diesen Zeitraum ist die Entscheidung des BGH (Rdn. 6a) von Bedeutung. Zwar spricht sie ausdrücklich lediglich die Altfälle bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts an, doch folgt aus der Begründung der Entscheidung, dass jedenfalls solange die Vorgaben, unter denen das Bundesverfassungsgericht die Weitergeltung der an sich verfassungswidrigen Regelungen erlaubt hat, nicht erfüllt sind, auch eine Bestrafung nach § 284 auszuscheiden hat.29 Insoweit unterscheidet sich – worauf auch der BGH hinweist30 – der Sachverhalt grundlegend von der in BGHSt 47 138 entschiedenen Konstellation.31 Auch das Bundesverfassungsgericht hat klarstellend darauf hingewiesen, dass das „Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits“32 unabdingbare Voraussetzung dafür ist, dass bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber ein Vermittlungsverbot von Wetten für Private verfassungsrechtlich

25 NJW 2007 3078, 3080: dies hätte eine Strafbarkeit nach § 284 ebenfalls ausgeschlossen. 26 Dies spielt lediglich für die Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine Rolle; s. dazu auch Hecker/Schmitt ZfWG 2007 364, 366 f.

27 S. nur BVerfG ZfWG 2009 170; BVerfG NVwZ 2009 1281. 28 Abl. für Arbeitnehmer und bloße Vermieter BVerfG NVwZ 2009 1281 m. Bespr. Sachs JuS 2010 185. 29 BVerfG NVwZ 2009 295 ff.; KG ZfWG 2010, 94 ff.; OLG München NJW 2008 3151, 3152; so auch SSW/Rosenau Rdn. 21.

30 NJW 2007 3078, 3080. 31 Dort ging es um die durch das Bundesverfassungsgericht vorbehaltlos angeordnete Weitergeltung der – verfassungswidrigen – Vermögenssteuer, deren Hinterziehung auch nach der verfassungsgerichtlichen Entscheidung strafbar blieb; s. dazu auch OLG München NJW 2006 3588, 3592 und NJW 2008 3151, 3154. 32 BVerfGE 115 276, 319. Krehl/Börner

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gerechtfertigt ist.33 Solange es also an dieser Konsistenz fehlt,34 die für das Bundesverfassungsgericht schon Anlass ist, eine ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung zu beanstanden, kommt erst recht eine Strafbarkeit nach § 284 nicht in Betracht.35 Maßgeblich für die Anwendbarkeit des § 284 ist demnach, ob im fraglichen Tatzeitraum die vom Bundesverfassungsgericht geforderten Umsetzungsmaßnahmen tatsächlich bewirkt worden sind. Das war in dieser Übergangszeit für Sportwetten nicht der Fall und eine Strafbarkeit scheidet daher aus.36

3. Die Rechtslage nach Inkrafttreten des GlüStV 2008 bis GlüStV 2021 Der zum 1.1.2008 in Kraft getretene GlüStV nebst der darauf aufbauenden neuen Landesgesetze 6c hat das sich im Strafrecht fortsetzende Problem der Einhaltung höherrangigen Rechts nicht gelöst. Auf Ebene der überschlägigen Prüfung des verwaltungsprozessualen Eilrechtsschutzes hat das BVerfG auf eine Verfassungsbeschwerde hin zwar die fachgerichtliche Wertung, den im „Sportwetten-Urteil“ aufgestellten Anforderungen aus Art. 12 Abs. 1 GG sei im Landesrecht entsprochen worden, nicht beanstandet.37 Das KG hatte zunächst eine wirksame Strafnorm angenommen und ist dementsprechend von einer grundsätzlichen Strafbarkeit ausgegangen,38 hat dann aber in Anbetracht divergierender Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ernstliche Zweifel geäußert und diese mit § 17 StGB gelöst.39 Mit der Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 201340 aber ist die Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettmonopols des GlüStV 2008 belegt, was die Straflosigkeit von Verstößen zur Folge hat. Der GlüStV 2012 hat sich zwar um eine rechtskonforme Öffnung bemüht, jedenfalls aber ist die tatsächliche Umsetzung der Öffnung des Sportwettenmonopols nicht gelungen und verletzt damit weiterhin Unionsrecht.41 Fachgerichtlich wurde teils angenommen, dass ein unionsrechtskonformes Verfahren unverändert und auf absehbare Zeit nicht zur Verfügung steht,42 teils wurden strukturelle Vollzugdefizite aber auch als unschädlich angesehen.43 Der EuGH hat sich im Jahr 2016 deutlich zu der mangelnden Eignung der Experimentierklausel für Sportwetten zur Durchbrechung der Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Monopols positioniert, weshalb nach hier vertretener Ansicht die nationalen Regelungen für Sportwetten nicht dem Gemeinschaftsrecht entsprechen und daher eine Strafbarkeit ausscheidet.44 Im Hinblick auf nicht grenz33 Vgl. BVerfG ZfWG 2007 421, 423; vgl. auch BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 27.12.2007 – 1 BvR 2578/07 zum Mindestmaß an Konsistenz in Niedersachsen; ferner BVerfG NVwZ 2009 295; BVerfGK 14, 434; a.A. noch Hecker ZfWG 2006 89, 93. 34 Ausreichend ist, dass sich die äußeren Umstände an den die für die Rechtfertigung eines staatlichen Monopols Zielvorstellungen orientieren. Eine Anpassung der Rechtslage kann – jedenfalls in der Übergangszeit bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber – nicht dafür ausschlaggebend sein, ob das staatliche Wettmonopol verfassungskonform ist. Die entgegenstehende Auffassung des Hans. OLG (ZWfG 2007 295, 298; wohl auch Kretschmer ZfWG 2006 52, 58 f.), die auch eine der Verfassung entsprechende Rechtslage fordert, steht mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht in Einklang. 35 So auch Siara ZfWG 2007 1, 5; a.A.: Dietlein K&R 2006 307, 312; Bethge DVBl 2007 917, 923, 925. 36 S. nur OLG Bamberg OLGSt StGB § 284 Rdn. 4; OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.9.2008 – 1 Ws 152/07, juris; OLG München NJW 2008 3135; KG ZfWG 2010 94, 99; Bär in: GJW Rdn. 9. And. etwa Hollering BeckOK Rdn. 35; Mosbacher NJW 2006 3529, 3532. 37 BVerfG NVwZ 2009 99 (Niedersachsen); s.a. etwa OVG NRW ZfWG 2011 47. 38 NVwZ-RR 2011 647. 39 Urt. v. 2.2.2012 – (4) 1 Ss 552/11 (327/11), juris; s.a. dazu Rdn. 23. 40 Vgl. Vorbem. § 284 Rdn. 9. 41 S. dazu Vorbem. § 284 Rdn. 9a. 42 OVG NRW ZfWG 2017 184 ff.; im zeitlichen Grenzbereich zur Reform 2020 mit einem vorläufigen Vergabestopp für Konzessionen wegen intransparenter und diskriminierender Verfahrensweise VG Darmstadt ZfWG 2020 280 m. Bespr. Bringmann ZfWG 2020 286. 43 OVG Lüneburg ZfWG 2020 258 (Losverfahren); zust. OLG Celle StraFo 2019 169, 171 f. 44 In der Sache auch Bär in: GJW Rdn. 12b; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 19. Vgl. im Einzelnen dazu Vorbem. § 284 Rdn. 9a. 47

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überschreitende Sachverhalte stellt sich zunächst die tatsächliche Frage, ob für Angebote im Internet der Ort der Dienstleistung im Einzelfall überhaupt auf das Inland beschränkt ist. Sollte das ausnahmsweise der Fall sein, stellt sich das Problem der Inlandsdiskriminierung (vgl. Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021) 463 f.). Im Ergebnis ergibt sich aus der Begrenzung des Anwendungsbereiches des Art. 56 AEUV aber kein Unterschied, da das inländische höherrangige Recht (insb. Art. 12 GG) vorliegend in der Sache letztlich denselben Maßstäben folgt wie Art. 56 AEUV (vgl. dazu § 287 Rdn. 2a mit Fn. 41 und Rdn. 2b). Obergerichtliche Entscheidungen von Strafgerichten zu diesem möglichen Tatzeitraum im Hinblick auf die Unionsrechtswidrigkeit fehlen bislang. Daher stellt sich – sollte der hier vertretenen Ansicht nicht gefolgt werden – weitergehend die Frage, ob und ggf. wie sich der Umstand, dass eine verbindliche obergerichtliche Beurteilung zur Vereinbarkeit mit Unionsrecht fehlt, auf eine mögliche Strafbarkeit nach § 284 auswirkt (s. dazu weiter Rdn. 6e). Im Übrigen führt eine Verletzung höherrangigen Rechts auch dann zum Ausschluss der Strafbarkeit, wenn es sich lediglich um mit höherrangigem Recht nicht in Einklang stehende (hier Art. 12 GG) Verfahrensvorschriften handelt. Soweit der BGH45 im Hinblick auf das – vom BVerfG als solches gebilligte46 – Abstandsgebot der auch nach Landesrecht genehmigungsbedürftigen Spielhallen angenommen hat, dass selbst dann die Strafbarkeit nicht berührt werde, wenn die Versagung der Erlaubnis auf einem den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht genügenden Auswahlverfahren beruhe, wird dies der Bedeutung der Verletzung höherrangigen Rechts nicht gerecht: Verletzt ein Verbot die Handlungsfreiheit, kann ein Verstoß hiergegen nicht strafbar sein. Dabei macht es – entgegen der Annahme des BGH47 – keinen Unterschied, ob ein nicht genehmigungsfähiges Verhalten an sich (strafbewehrt) verboten ist und dieses Verbot gegen Verfassungsrecht verstößt oder ob das Verfahren, mit dem eine Genehmigung erlangt werden könnte, die Verletzung höherrangigen Rechts in sich trägt, denn in beiden Fällen wird die Handlungsfreiheit unter Verletzung eines Grundrechts eingeschränkt und damit ist die strafrechtliche Sanktion selbst grundrechtswidrig. Anders liegt es nur, wenn kein Anspruch auf die Genehmigung bestanden hat, und eben darauf zieht sich letztlich auch der BGH zurück,48 weshalb die Ausführungen zu Art. 12 GG dort insofern nicht tragend sind. Der 3. GlüÄndStV 2020 blieb halbherzig und hat die Verletzung höherrangigen Rechts nicht auszuräumen vermocht.49

4. Der Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder v. 8. September 2020 und der GlüStV 2021 6d Der Umlaufbeschluss bezweckte – in Verbindung mit den Vollzugsleitlinien der Obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder v. 30. September 2020 – Rechtsklarheit für behördliches Handeln im Vorgriff auf den vereinbarten GlüStV 2021.50 Gegenstand ist insbes. unter Ziffer 5) eine Konzentration des Vollzugs der geltenden Regeln auf Anbieter, bei denen abzusehen ist, dass sie sich auch der künftigen Regulierung entziehen wollen.51 Damit geht im Rahmen der Ausübung von der Glücksspielaufsicht zustehenden Ermessen ein Verzicht auf behördliches Einschreiten im Hinblick auf ein künftig voraussichtlich genehmigtes bzw. genehmigungsfähiges Verhalten einher. Der Umlaufbeschluss definiert, welche künftigen Regelungen erwartet werden und in welchem Umfang daher nicht gegen de lege lata an sich verbotene Verhaltensweisen vorgegangen werden 45 BGH NJW 2020 2282, 2285. Jedenfalls für einen Verbotsirrtum OLG Celle, StraFo 2019 169 ff. 46 BVerfG NVwZ 2017 1111 ff. u. Vorbem. § 284 Rdn. 14. S. dazu Sachs JuS 2017 708 ff.; krit. Krüper GewArch 2017 257 ff.; Schneider NVwZ 2017 1073 ff.; sowie daran gegenläufig anknüpfend für Spielbanken Korte NVwZ 2021, 192 ff. 47 BGH NJW 2020 2282, 2286. 48 BGH NJW 2020 2282, 2286, Rdn. 31. 49 S. LK Vorbem. § 284 Rdn. 9b. 50 Vgl. schon LK Vorbem. § 284 Rdn. 9d. 51 S. schon LK Vorbem. § 284 Rdn. 9d. Krehl/Börner

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soll.52 Diese – die behördliche Entscheidung im Einzelfall antizipierende – Regelung beinhaltet noch keine aktive Duldung mit strafrechtlich rechtfertigender Wirkung, kann aber die Grundlage hierfür sein (str., s. Rn. 22a). Eine Wirkung auf Tatbestandsebene als (konkludenter) Duldungsverwaltungsakt kommt nicht in Betracht, da es dem Beschluss an einer Außenwirkung fehlt. Gleiches gilt für die Vollzugsleitlinien der Obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder v. 30. September 2020. Der GlüStV 2021 selbst setzt auf eine weitgreifende Öffnung für Sportwetten mit dem Ziel einer effektiveren staatlichen Kontrolle.53 Selbst Live-Wetten während eines laufenden Spielereignisses, mit Ausnahme von regelwidrigem Verhalten, sollen die Attraktivität des legalen Glücksspielangebotes erhöhen. Ob die Umsetzung des neuen GlüStV im Einzelnen nunmehr den unionsrechtlichen Anforderungen genügen wird, bleibt abzuwarten. Gegen das Lotteriemonopol hingegen bestehen erhebliche Einwände.54

5. Rechtsunsicherheit und Folgen Soweit für den Bereich Sportwetten seit dem GlüStV 2012 kein Verstoß gegen Unionsrecht ange- 6e nommen werden sollte (vgl. aber Rdn. 6c), begründet das differenzierte Gesamtbild der Rechtsprechung der Fachgerichte sowie des BVerfG und des EuGH eine jedenfalls auch von der Legislative zu vertretende Rechtsunsicherheit,55 die verfassungsrechtliche Zweifel an der Bestimmtheit einer Pönalisierung von Sportwetten privater Veranstalter aufkommen lässt (Art. 103 Abs. 2 GG).56 Zwar nennt der Normtext genau, was an sich strafrechtlich verboten ist und welche Strafe für den Fall eines erlaubnislosen Vermittelns von Sportwetten droht. Doch fehlt die Auskunft darüber, ob die Strafbarkeit gesperrt ist, weil es an der notwendigen Konsistenz zwischen dem ein Monopol rechtfertigenden Ziel und seiner tatsächlichen Realisierung fehlt. Daher kann mit guten Gründen darauf verwiesen werden, der sich aus Art. 103 Abs. 2 GG ergebenden Forderung, jeder müsse aufgrund der Normfassung vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist, damit er sein Tun oder Unterlassen auf die Strafrechtslage verantwortlich einrichten kann,57 sei nicht genügt.58 Ob sich darauf die Garantie von Art. 103 Abs. 2 GG aber tatsächlich erstreckt, kann letztlich offen bleiben,59 denn solange es an einer greifbaren Feststellung der Konsistenz fehlt, ist die Bestrafung ohnehin schon aus anderen Gründen ausgeschlossen. Dass die Rechtsprechung durch konkretisierende Auslegung einer Norm zu deren Bestimmtheit beitragen kann, ist im Übrigen in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt.60 Bis dahin nämlich wird der Rechtsunterworfene, der sich in einer Fehlvorstellung über die Verletzung höherrangigen Rechts befindet und deshalb der Ansicht ist, sein Verhalten sei nicht strafbar, über Irrtumsregeln geschützt (Rdn. 23, s.a. Rdn. 23a). Davon unabhängig greift weitergehend nach einer im Vordringen begriffenen und vor allem in der Literatur mit guten Gründen vertretenen Ansicht ein Schuldausschluss aufgrund Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens. Indem der Rechtsunterworfene nicht weiß, ob ein bestimmtes Ver52 53 54 55

Vgl. dazu auch ausf. Deiters/Reuker/Wagner NStZ 2021 321, 322. LK Vorbem. § 284 Rdn. 9c. Vgl. LK § 287 Rdn. 2c. Eingehend dazu Saliger/Tsambikakis Neutralisiertes Strafrecht, S. 33 ff., freilich mit der Konsequenz, dass hierin der Verstoß gegen Unionsrecht begründet sei, ebenda S. 42. 56 Vgl. dazu in Ansehung der dem GlüStV 2008 zugrundeliegenden Entscheidung des BVerfG auch Bethge DVBl 2007 917, 924; Kendziur ZUM 2007 193, 200; Siara ZfWG 2007 1, 3 f. und Widmaier, Gutachten zu den strafrechtlichen Konsequenzen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts v. 28.3.2006, S. 6 ff.; ferner Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 2: erscheint zumindest diskussionswürdig. 57 Vgl. nur BVerfGE 105 135, 153; Dannecker/Schuhr LK § 1 Rdn. 179 m.w.N. 58 Instruktiv zum Grenzbereich zwischen § 17 StGB und Art. 103 Abs. 2 GG Naucke FS Neumann 955, 964 f. 59 Art. 103 Abs. 2 GG sehen nicht als verletzt an: Bär in: GJW Rdn. 8; Dietlein K&R 2006 307, 312; Mosbacher NJW 2006 3529, 3532: Hans. OLG ZfWG 2007 295, 297. 60 Dannecker/Schuhr a.a.O. Rdn. 188 mit Nachw. 49

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halten erlaubt ist, bliebe ihm als sicherster Weg nur das Absehen von dem betreffenden Verhalten. Verursacht also der Staat in ihm zuzurechnender Weise ein „Normenchaos“, sei es durch sich widersprechende Entscheidungen gleichrangiger Gerichte oder durch die streitige Gültigkeit von Normen, ohne den Inhalt der entsprechenden Norm zu klären und ihn für den Rechtsunterworfenen vorhersehbar zu machen, hat die allgemeine Handlungsfreiheit Vorrang.61 Zutreffend hat das OLG München für die sog. Übergangszeit (Rdn. 6b) angenommen, dass es dem Betroffenen jedenfalls subjektiv unzumutbar sei festzustellen, ob, wann und in welchem Umfang die staatliche Lotterieverwaltung nunmehr die vom BVerfG ordnungsrechtlich geforderten Maßnahmen des fortbestehenden staatlichen Wettmonopols an den Zielen der Bekämpfung der Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ergriffen und umgesetzt hat,62 zu weitgehend erscheint hingegen das überdies angenommene Verfahrenshindernis.63 Die schuldausschließende Rechtsunsicherheit bleibt bestehen, bis in Bezug auf die konkret betroffene jeweilige landesrechtliche Verbots- bzw. Erlaubnisregelung die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht festgestellt und damit Rechtssicherheit (wieder) hergestellt worden ist.

6. Höherrangige Grenzen der Normanwendung bei (anderen) Online-Glücksspielen 6f Vor Inkrafttreten des GlüStV 2021 bestand ein totales Internetverbot; lediglich in SchleswigHolstein waren in gewissem Umfang Online-Glücksspiele bereits erlaubt.64 Der GlüStV 2021 sieht nun bei umfassender Regulierung eine Öffnung für das Online-Glücksspiel wie OnlineCasino, Online-Poker und virtuelle Automatenspiele vor.65 Der Umlaufbeschluss 2020 bewirkt in Verknüpfung mit den Vollzugsleitlinien der Obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder v. 30.9.2020 auch insofern eine strafrechtlich verbindliche Vorverlagerung des künftigen Landesrechts (s. Rdn. 22a). Entgegen teils heftiger Kritik66 steht weder für vor 2021 liegende Tatzeiträume noch für den jetzt geltenden Rechtszustand eine Verletzung höherrangigen Rechts und damit eine staatlich zu verantwortende Rechtsunsicherheit vergleichbar wie beim terrestrischen Glücksspiel im Raum, denn der Vertriebsweg Internet birgt besondere Gefahren des Kontrollverlustes der Spieler, was getrennt von den in anderen Bereichen bestehenden Fragen unionsrechtlicher Rechtfertigung betrachtet werden kann.67 Gemessen an den verfassungsrechtlichen Einschätzungs- und Prognosespielräumen stellt die begrenzte und regulierte Öffnung des Vertriebswegs Internet für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten die Geeignetheit der damit bewirkten Beschränkung des Internetangebots nicht in Frage. Auch das modifizierte Internetverbot ist weiterhin geeignet, die Zwecke des Glücksspielstaatsvertrages zu erreichen, indem es die spielsuchtfördernde häusliche Online-Spielvariante begrenzt und als Anbieter nur solche Bewerber zulässt, die den durch zahlreiche Maßnahmen ausgestalteten Spielerschutz gewährleisten. Es erscheint auch tragfähig, wenn die Länder unter Verweis auf die hohe Mani61 Neumann NK § 17 Rdn. 72; Sch/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 17 Rdn. 21 sowie zum ganzen Momsen, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten (2006); mit wohl entsprechenden Ergebnissen, aber anhand einer Normativierung des Irrtums in § 17 StGB Pawlik FS Neumann S. 985 ff. sowie unter Anwendung von Art. 103 Abs. 2 GG Naucke FS Neumann 955, 964 f. 62 NJW 2008 3151, 3153. 63 Ebenda S. 3153 ff. 64 Vgl. dazu LK Vorbem. § 284 Rdn. 9a. 65 Vgl. LK Vorbem. § 284 Rdn. 9c. 66 Krit. Bussche/Weber CR 2010 667 f.; Gierok, HRRS 2021 17; Hambach/Berberich ZfWG 2015 150; Korte GewArch 2017 1; Kubiciel NVwZ 2018, 841 ff.; ders. EuZW 2017 494 ff.; Leupold/Bachmann/Pelz MMR 2000 648, 650, 653; Liesching/ Sieber in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 21.2 Rdn. 21 ff.; Saliger/Tsambikakis Neutralisiertes Strafrecht, S. 49 f.; Wittig/Hagenbruch EuZW 2018 631 ff.; hingegen ebenso AG München ZfWG 2015 147 (Black Jack) sowie wettbewerbsrechtlich BGH ZfWG 2012 23 m. Bespr. Blaue GRUR-Prax 2012 40; HansOLG ZfWG 2010 105; anders für die Zeit vor der Entscheidung des BVerfG v. 28.3.2006 noch BGH WRP 2011 213. 67 BVerwG NVwZ 2018 895, 898 ff.; ThürOVG ZfWG 2020 43. Krehl/Börner

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pulationsanfälligkeit von Casinospielen und Poker deren herausragendes Suchtpotenzial sowie die Anfälligkeit für eine Nutzung zu Zwecken der Geldwäsche betonen.68 Aus denselben sachlichen Gründen ist den unionsrechtlichen Anforderungen an die Eignung des Internetverbots zur Verfolgung legitimer Gemeinwohlziele unter systematischer und kohärenter Ausgestaltung genügt.69 Das gilt gem. § 284 Abs. 4 konsequent für die strafbare Werbung.70 Davon abgesehen wirft das Online-Spiel Fragen nach der konkreten begrifflichen Erfassung der Handlungsweisen im Vergleich zum terrestrischen Spiel auf.71 Schließlich ist zivilrechtlich problematisch, ob gegen Anbieter unerlaubter Online-Casinos ein Anspruch auf Rückzahlung von Spielverlusten besteht,72 was auch für Ansprüche gegen Zahlungsdienstleister in der Diskussion steht.73 Zur Strafbarkeit der Zahlungsdienstleister vgl. unten Rn. 21.

IV. Glücksspiel 1. Bestimmende Merkmale Ein Glücksspiel liegt vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein 7 Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz überwiegend vom Zufall abhängt (§ 3 Abs. 1 GlüStV).74 Leitend ist unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs des Bundesrechtes im Rahmen konkurrierender Gesetzgebung der Begriff des § 284 StGB und in diesem Sinne ist der Glücksspielbegriff ein einheitlicher.75 Anders als bei der Wettvereinbarung ist Zweck des Spieles – neben Beweggründen wie Zeitvertreib und Vergnügen – vor allem die Erlangung von Vermögensvorteilen.76 Kennzeichnend ist weiter, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler abhängt und von diesen auch nicht beeinflussbar ist, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall gesteuert wird.77 Maßgebend dafür sind in der Regel die Verhältnisse, unter denen das Spiel eröffnet und gewöhnlich betrieben wird.78 Die erkennbar zufallsorientierte (unstatthafte) Umfunktionierung eines Geschicklichkeitsspiels (z.B. des Beobachtungsspiels Roulette Opta I; zu Einzelheiten desselben BVerwG GewArch 1983 60) durch Veränderung der Spielregeln (z.B. Einsatz vor Spielbeginn; Mehrfacheinsätze; Setzen auf Einzelzahlen) weist diese Gestaltungsweisen dem Glücksspiel zu. An der Einordnung einer wegen seiner Zufallsabhängigkeit als Glücksspiel anzusehenden Veranstaltung (mit Blick auf die zugrunde gelegten Spielbedingungen) ändert sich auch nichts dadurch, dass es einem Teilnehmer durch Täuschung gelingt, den Zufall völlig oder in der Hauptsache auszuschalten.79 Ein den anderen Beteiligten (Spielern) unbekannter Manipula68 69 70 71 72

BVerwG NVwZ 2018 895, 899; ThürOVG ZfWG 2020 43; a.A. etwa Koenig/Jäger ZfWG 2016 286, 289. BVerwG NVwZ 2018 895, 900; zust. Ennuschat ZfWG 2018 202, 203 f.; ferner VGH München ZfWG 2021, 71. Reuker/Wagner BB 2020 138 ff. Zum Ganzen Korte GewArch 2017 1 ff. So – freilich mit diff. Handhabung von § 817 S. 2 BGB – OLG Frankfurt Beschl. v. 8.4.2022 – 23 U 55/21, juris; OLG Hamm ZfWG 2022 91 ff.; LG Gießen Urt. v. 21.1.2021 – 4 O 84/20; LG Hamburg ZfWG 2022 208 ff. m. Anm. Cocron; abl. LG München ZfWG 2021 324; zum ganzen Rock ZfWG 2022 118 ff. sowie zur Strafbarkeit der Zahlungsdienstleister Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021) 478 ff. 73 Abl. OLG München ZfWG 2020 289 m. Bespr. Beyer WuB 2020 378; Hendricks/Lüder ZfWG 2020 216 m.w.N. 74 Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 5; SSW/Rosenau Rdn. 4 m.w.N. 75 BVerwG GewArch 2014 121 ff. m. Bespr. Ahlhaus/Mayer; BVerwG NJW 2014 2299, 2300; VG Düsseldorf ZfWG 2011, 378 ff.; VG Trier ZfWG 2009 66 ff.; Jaschinski ZfWG 2014 160 f.; offen OVG Sachsen-Anhalt ZfWG 2009 277 ff. Zum ganzen aus Perspektive der Spielsucht Osterland Der Glücksspielbegriff im Strafrecht (2022) 121 ff. 76 RGSt 40 21, 32 f.; BayObLG JR 2003 386 mit Anm. Wohlers; Fischer Rdn. 7. 77 BGH NStZ 2003 372, 373; vgl. auch BVerwG GewArch 2002 76, 78. 78 BGHSt 2 274 (mit RGRsprNachw.); 9 37; 29 152, 157; 36 74, 80; BGH NStZ 2003 372, 373; OLG Karlsruhe Die Justiz 1971 61; BVerwG b. Buchholz 45 1.20, § 33e GewO S. 8; BVerwG GewArch 2002 76, 78; s.a. LG München I NJW 2002 2656. 79 Vgl. RGSt 61 12, 15; Tiedemann LK11 Rdn. 317. 51

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tionsvorbehalt des Anbietenden, nicht den Zufall, sondern einen heimlichen Kunstgriff (z.B. fortlaufende Veränderung der Spieleinrichtungen oder der Spielkesseloberfläche) zu seinen Gunsten entscheiden zu lassen, lässt die Tatbestandserheblichkeit der Veranstaltung (Rdn. 18) nach § 284 unberührt.80 Zugleich hat ein solches Verhalten eines Spielbeteiligten (z.B. Bouleur), der durch unehrliche Machenschaften in einer den Spielern nicht erkennbaren Weise den Zufall ausschaltet, betrügerische Aspekte.81 Durch die Vorspiegelung der Manipulationsfreiheit werden die Spieler über ihre auf Zufallshäufigkeiten bezogenen Gewinnchancen getäuscht und dadurch zur Hingabe oder Belassung ihrer Einsätze bestimmt. Bei derartigen Fallkonstellationen ist somit Tateinheit zwischen § 284 und § 263 anzunehmen.82 Als Zufall haben BGHSt 9 37 und RGSt 62 136, 165 das Wirken unberechenbarer, dem Einfluss 8 der Beteiligten entzogener Ursachen bezeichnet; besser stellt man auch hier darauf ab, ob der Einwirkungsmöglichkeit der Beteiligten eine ins Gewicht fallende Rolle zukommt.83 Maßgeblich sind hierbei die Fähigkeiten und Erfahrungen des aufgeklärten Durchschnittsspielers84 und damit die sich aus ihnen in Anbetracht der Fertigkeiten des „Spielmachers“ und der Beschaffenheit des Spielmaterials ergebenden Chancen.85 Der Orientierungsmaßstab des Durchschnittsspielers wird bestimmt durch das spielspezifische Wissen und die spieltypischen Fähigkeiten körperlicher und geistiger Art, einschließlich des Grades der Aufmerksamkeit, die bei einem spielinteressierten Normalmenschen mit normalen Fähigkeiten unter normalen Umständen vorhanden bzw. zu erwarten sind.86 Es darf nicht auf die Ergebnisse einzelner besonders erfolgreicher Spieler abgestellt werden, sofern der Durchschnittsspieler darauf angewiesen ist, sich auf den Zufall zu verlassen. Die Zufallsabhängigkeit/-bestimmtheit des Spiels muss also auf Umständen beruhen, deren Überwindung unter Zugrundelegung normaler menschlicher Lernfähigkeit nicht in verhältnismäßig kurzer Zeit möglich ist.87 Für die Zuordnung zum Glücksspielbereich gilt der Grundsatz der einheitlichen Betrachtungsweise.88 Danach ist das angebotene Spiel insgesamt als Glücksspiel anzusehen, wenn nach den Spielregeln bei verschiedenen Setzarten bzw. fließender Gestaltungsänderung den Spielern auch nur eine Glücksspielvariante jederzeit offen steht; unerheblich ist dabei, ob diese Glücksspielvariante überwiegend genutzt wird.89

2. Geschicklichkeitsspiel 9 Schwierigkeiten kann die Abgrenzung zwischen einem Glücks- und einem Geschicklichkeitsspiel bieten.90 Bei letzterem (z.B. Skat, Billard, Schach,91 Kegeln, Tennis) wird die Entscheidung durch körper-

80 Vgl. BayObLGSt 1993 8 ff.; Fischer Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 5; s.a. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 II Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 11; Hollering BeckOK Rdn. 9.

81 Tiedemann a.a.O. Rdn. 31; Gaede NK Rdn. 11; HK-GlücksspielR/Kleinert § 284 Rdn. 6; hierzu eingehend Lampe JuS 1994 738 f., insbes. auch zur Schadensfrage.

82 Ebenso Fischer Rdn. 26; Gaede NK Rdn. 11; Brandl Spielleidenschaft S. 122; a.A. Belz Glücksspiel S. 79, 82: nur Betrug; ebenso Hollering BeckOK Rdn. 18. 83 BGHSt 2 135, 140; BVerwG GewArch 1983 62; ähnlich Putzke AnwK Rdn. 4; Hollering BeckOK Rdn. 9. 84 BGH NStZ 2003 372, 373 mit Anm. Beckemper NStZ 2004 39 ff.; Hollering BeckOK Rdn. 17; vgl. zutr. Heine wistra 2003 441, 442, der in gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung auf den „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher“ abstellt; zust. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 7. 85 BGH NStZ 2003 372, 373; BGHSt 36 74, 80; NJW 1989 919; vgl. BVerwG NVwZ 2006 1175. 86 Vgl. VGH BaWü GewArch 1990 149, 150. 87 Vgl. BVerwG GewArch 2002 76, 78; GewArch 1985 59, 60. 88 BGH NStZ 2003 372, 373; Fischer Rdn. 8; Heine wistra 2004 441, 443; Hollering BeckOK Rdn. 17; and. Hoyer SK Rdn. 19. 89 Vgl. BVerwG GewArch 1983 60, 62, 64; BayObLGSt 1993 8, 9. 90 S. hierzu Putzke AnwK Rdn. 5 ff. 91 Einschr. VG Wiesbaden GewArch 1996 69 für das Schachspiel gegen einen Computer. Krehl/Börner

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liche oder geistige Fähigkeiten der Spieler, den Grad ihrer Aufmerksamkeit, ihre Geschicklichkeit und Anstrengungen wesentlich beeinflusst.92 Beim Glücksspiel ist demgegenüber der Zufall allein oder hauptsächlich ausschlaggebend.93 Vorauszusetzen ist für den Geschicklichkeitscharakter eines Spiels, dass an die Konzentrations- und Merkfähigkeit bzw. die Fertigkeiten der Mitspieler erfüllbare Anforderungen gestellt werden.94 Ein unerreichbares Geschicklichkeits(Schwierigkeits-)Niveau steht dem Zufall gleich.95 Eine scharfe Abgrenzung zwischen den beiden Spielarten ist allerdings nicht möglich. Genau das gleiche Spiel kann ein Glücksspiel sein, wenn es nur von Unkundigen gespielt wird, dagegen ein Geschicklichkeitsspiel, wenn die Beteiligten Übung und Erfahrung besitzen. Das bedeutet aber nicht, dass eine einheitliche Veranstaltung für die einzelnen Teilnehmer verschieden beurteilt werden kann. Vielmehr kommt es bei ihr auf das Durchschnittskönnen (Rdn. 8) aller Spieler an.96 Die Teilnahme einzelner, die das Ergebnis aufgrund vorangegangener Übung oder mithilfe ihrer herausragenden Fähigkeiten beeinflussen können, ist also nicht geeignet, der Veranstaltung das Wesen des Glücksspiels zu nehmen.97 Andererseits ist auch die Anfängersituation nicht ausschlaggebend,98 es sei denn, der Veranstalter würde unter Ausschluss erfahrener Spieler von der Teilnahme nur unkundige Anfänger zulassen.99 Ob und in welchem Maße der Spieler die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch Geschicklichkeit beeinflussen kann, ist eine Frage tatsächlicher Art100 und bedarf einer einzelfallorientierten Abgrenzung, ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen.101 So hängt die Einordnung des Hütchenspiels von den konkreten Spielverhältnissen ab (hierzu Rdn. 10); indes schließt hier in der Regel die Spielgestaltung in der Glücksspielszene die Beeinflussbarkeit des Spielergebnisses durch den Zufall überwindende Geschicklichkeit/Beobachtungsfähigkeit aus. Im Hinblick auf Sportwetten (vgl. bereits Rdn. 5) kann etwaige Sachkenntnis des Spielers nicht als entscheidend für die Beurteilung des Ausgangs der Sportwette herangezogen werden.102 Das Ergebnis des Sportereignisses hängt von vielen Unsicherheitsfaktoren wie Wetter, Tagesform der Sportler usw. ab, die selbst für einen kenntnisreichen Spieler weder beeinflussbar noch vorauszusehen sind (vgl. auch § 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV).103 Zu den Eigenarten von Spielen mit Variationsmöglichkeiten, die nach ihrer Konzeption eine regelwidrige Spielweise mit Glücksspielcharakter nahe legen, vgl. Rdn. 10 und Vorbem. § 284 Rdn. 19 sowie schon Ahlf/Spiegelberger GewArch 1977 321. Das den Zufall überwindende Moment der abzugrenzenden Spielgruppe (Geschicklichkeitsspiel) lässt sich dahin zusammenfassen, dass der Durchschnitt der Spielteilnehmer es nach den Spielregeln und Spieleinrichtungen, der Beschaffenheit der Apparate und der Übung der Mitspielenden mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Hand hat, durch Aktivierung seiner persönlichen Fähigkeiten/Fertigkeiten den Spielausgang maßgeblich zu beeinflussen bzw. das Spielergebnis gegenüber einer bloßen

92 SSW/Rosenau Rdn. 5; Putzke AnwK Rdn. 6 sowie zum ganzen Bewersdorf ZfWG 2017 228 ff.; Bronder GewArch 2019 373 ff.

93 BGH NStZ 2018, 335 m. Anm. Berberich sowie BGHSt 2 274; 36 74, 80; BGH NStZ 2003 372, 373; RGSt 62 163; o. Rdn. 8. 94 BGH NJW 1989 919, 920. 95 Vgl. BVerwG GewArch 2002 76, 77 zu dem Krangreiferspiel Good Luck II; unzutreffend OLG Frankfurt NStZ 1988 459.

96 Zu den einem Durchschnittsspieler zuzurechnenden Fähigkeiten vgl. BVerwG GewArch 1985 60. 97 BGHSt 2 274; RGSt 62 163, 166; 43 155; 41 331; RG JW 1933 2147 Nr. 33; OLG Karlsruhe Die Justiz 1971 61; VGH BaWü GewArch 1988 376; HK-GlücksspielR/Kleinert § 284 Rdn. 9; and. wohl Hoyer SK Rdn. 19.

98 BVerwG GewArch 1985 60. 99 Dann Glücksspiel; vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 II Rdn. 6. 100 BVerwG bei Buchholz 45 1.20, § 33e GewO S. 1 ff. 101 BGH NStZ 2003 372, 373. 102 Brandl Spielleidenschaft S. 32. 103 Vgl. BVerfGE 115 276, 301 ff.; BGH NStZ 2003 372, 373; Brandl Spielleidenschaft S. 32; Heine wistra 2003 441, 443; Janz NJW 2004 1694, 1696 m.w.N.; Steegmann ZfWG 2007 410; a.A. LG Bochum NStZ-RR 2002 170; AG Karlsruhe-Durlach NStZ 2001 254, 255; Rausch GewArch 2001 102, 105. 53

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Zufallabhängigkeit entscheidend zu verbessern.104 In der Praxis wird die überwiegende Zufallsabhängigkeit anhand der Treffer- und Nichttrefferquote bei einer langen Reihe von Testspielen bestimmt (50 %-Methode).105 Für die Pokervariante „Texas Hold’em“ hat das BVerwG106 anhand eines Geschicklichkeitsanteils von weniger als 50 % zutreffend ein Glücksspiel angenommen,107 was selbst dann gilt, wenn dieser Wert nur für einen Durchschnittsspieler gilt.108

3. Auf Glücksspielvarianten angelegte Spielgestaltungen 10 Eine für die Praxis wesentliche Fallgruppe der Glücksspielszene sind Beobachtungsspiele mit glücksspielimmanenten Spielmöglichkeiten (Vorbem. § 284 Rdn. 19). Kennzeichnend für derartige Spiele ist das in ihrem Spielcharakter als Möglichkeit angelegte (gezielte) Umfunktionieren einer auf Geschicklichkeit, Konzentrations- und Merkfähigkeit beruhenden Spielart in eine zufallsbestimmte Spielgestaltung mit einfachen Mitteln, sei es durch Regeländerung bzw. leichte Änderung des Spielablaufs. Derartige Spiele lassen sich wegen ihrer spieltypischen Variationsmöglichkeiten im Sinne einer Glücksspielklassifizierung nicht allgemein, d.h. ohne Rücksicht auf die Spielmodalitäten des Einzelfalles, der Kategorie der Geschicklichkeitsspiele zuordnen. Sie sind im Übrigen wegen ihrer Nähe zum bzw. ihrer Ableitung vom unerlaubten Glücksspiel auch als Beobachtungsspiel mit Geschicklichkeitscharakter gewerberechtlich (§ 33e Abs. 1 GewO) nicht zulassungsfähig (Vorbem. § 284 Rdn. 19). Die Rechtsprechung hat diesen Fallbereich insbes. an zwei Beispielen erörtert: dem Roulettespiel Opta I109 und dem sog. Hütchenspiel,110 bei dem sich die Änderung des Spielcharakters in der Verschärfung der Spielweise zeigt, d.h. in der zunehmenden Beschleunigung der Spielvorgänge (der Schiebe- und Wechselakte bezüglich des Hütchens) über längere Dauer, die dem durchschnittlichen Mitspieler keinerlei realistische Beobachtungs- und Gewinnchance mehr belässt, sondern zur Maßgeblichkeit des Zufallmoments führt.111 Derartige auf Wechsel in eine Glücksspielvariante angelegte Spielgestaltungen werden als Verleiten zu unkontrolliertem Glücksspiel von § 284 erfasst. Unerlaubtes Glücksspiel veranstaltet demnach auch, wer ein solches Spiel mit potentiellem Glücksspielcharakter (konkludent, z.B. auch durch vorangehende Scheinspiele mit sog. Anreißern) als vorgebliches Geschicklichkeitsspiel ausgibt, anbietet oder eröffnet, es dann aber unter Ausnutzung der dem Spiel typischerweise immanenten Möglichkeiten als Glücksspiel betreibt oder betreiben lässt.112 Zwischen § 284 und dem gleichzeitig erfüllten § 263 (§ 23) besteht Tateinheit (Rdn. 7).

104 Krit. zur Bestimmtheit der Abgrenzungskriterien Herzog EzSt Nr. 2 zu § 284 Satz 9 und Meurer/Bergmann JuS 1983 668.

105 Vgl. BVerwG GewArch 2002 76 ff. zu dem Krangreiferspiel „Good Luck II“; zusf. Brandl Spielleidenschaft S. 32 ff.; Steegmann ZfWG 2007 410. AA Gaede NK Rdn. 9, der eine Abgrenzung stattdessen anhand des Rechtsguts wertend vornehmen will. 106 NJW 2014 2999, 2300. 107 S. auch OLG Köln ZfWG 2010 359 ff.; OVG Sachsen ZfWG 2021 384, 388; VG Karlsruhe ZfWG 2015 257 ff.; Ennuschat ZfWG 2014 177 ff.; A.A. Weidemann ZfWG 2020 193 ff. sowie jedenfalls für das über wenige Spiele hinausgehende Turnierpoker Putzke AnwK Rdn. 7. 108 AG Deggendorf NStZ-RR 2009 338 f. 109 BayObLGSt 1993 8; s.a. BVerwG GewArch 1983 60. 110 BGHSt 36 74 mit krit. Anm. Herzog EzSt Nr. 2 zu § 284 StGB; Sieber JZ 1995 764; Vorinstanzen AG und LG Frankfurt, zit. bei BGH EzSt Nr. 2 zu § 284 StGB: Glücksspiel; OLG Frankfurt NStZ 1988 459: kein Glücksspiel; ferner OLG Karlsruhe Die Justiz 1971 61: Glücksspiel. 111 Diff. zum Hütchenspiel Putzke AnwK Rdn. 8. 112 Vgl. BayObLGSt 1993 8, 10 ff.; Gaede NK Rdn. 11; Lampe JuS 1994 737, 742, der zutreffend auf eine gewisse Gefahrenerhöhung für die Spieler hinweist. And. LG Frankfurt NJW 1993 945, 946 mit Bespr. Otto JK § 284 StGB Nr. 1; Brandl Spielleidenschaft S. 41; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Sieber JZ 1995 763 Fn. 34; Sack NJW 1992 2540: nur Betrug; Belz Glücksspiel S. 78 m.w.N. Krehl/Börner

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4. Einsatz und Gewinn Zum Wesen des Glücksspiels gehört zwecks Teilnahme an der Gewinnchance ein Einsatz, durch 11 den die Aussicht auf einen von einem Zufall abhängigen Vorteil erlangt wird.113 Gegenüber dieser inzwischen114 allgemein anerkannten Voraussetzung war jedenfalls bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs v. 29.9.1986115 umstritten, welche Arten von Aufwendungen den Anforderungen eines Einsatzes genügen. Als Einsatz hat jede nicht unbeträchtliche Leistung zu gelten, die in der Hoffnung auf Wiedererhalt bzw. Gewinn einer höherwertigen (etwa um die Einsätze anderer Mitspieler vermehrten) Leistung und mit dem Risiko des Verlustes an den Gegenspieler oder Veranstalter erbracht wird.116 Ausgangspunkt der Erörterung hinsichtlich der hier maßgeblichen Verknüpfung zwischen Einsatz und möglichem Gewinn waren Kettenbriefaktionen, die wegen eines in der Regel fehlenden Einsatzes keine Glücksspiele sind.117 Die tatbestandliche Grenze verläuft auf der Grundlage der Rechtsprechung118 dort, wo die eintretenden Mitspieler sich aus bereits vorhandenen Einlagen einen Gewinn erhoffen; zielt die Gewinnerwartung – wie bei den Kettenbriefsystemen – auf Leistungen aus der Anwerbung neuer Einlagen, handelt es sich nicht um einen Einsatz. Stets verlorene Spielberechtigungsbeiträge, Bearbeitungsgebühren sowie bei Kettenbriefaktionen „Eintrittsgelder“ (für Kauf der Namensliste und Spielregelbroschüre) und Vorleistungen (in der Hoffnung auf späteren Beitritt und Leistungen potentieller weiterer Mitspieler) kommen danach nicht als Einsatz in Betracht; ebenso für § 168 öStGB (Glücksspiel) Kienapfel BT II § 168 öStGB Rdn. 6. Demgegenüber hatten das OLG Hamm119 und das OLG Karlsruhe120 die Zahlung an frühere Mitspieler als Einsatz genügen lassen und unerlaubtes Glücksspiel bejaht; eine Rechtsauffassung, die sich für Ketten- und Pyramidenspiele auch der Oberste Gerichtshof Österreichs in einem Zivilrechtsstreit121 – unter Erwähnung der Entscheidung des OLG Karlsruhe, indes ohne Erörterung der BGH-Rechtsprechung – zu eigen gemacht hat.122 Der Einsatz kann in versteckter Form, etwa durch Erwerb von Eintritts- oder Verzehrkarten, geleistet werden,123 soweit es sich hierbei – über einen bloßen Spielberechtigungsbeitrag hinaus – erkennbar, z.B. aufgrund der Höhe usw., um Aufwendungen aller Mitspieler handelt, aus denen die Gewinnchance des einzelnen erwächst.124 Das BVerwG hat anhand eines einheitlichen Glücksspielbegriffs (weshalb diese Rechtspre- 11a chung auch für die strafrechtliche Beurteilung von Bedeutung ist)125 folgendes ausgeführt:126 § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV verlange ein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance, wozu sich die Gewinnchance – und nicht der Gewinn selbst – gerade aus der Entgeltzahlung ergeben muss. Daran fehle es, wenn erst weitere Umstände wie etwa das Verhalten von Mitspielern oder Aktivitäten des Spielteilnehmers selbst die Gewinnchancen oder Verlustmöglichkeit entstehen lassen. Für den erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Zahlung des Entgelts und der Gewinn- oder der Verlustmöglichkeit genüge nicht schon, dass die Zahlung die Berechtigung zur 113 114 115 116 117

BGH NJW 1987 851, 852; BayObLG NJW 1990 1862, 1863; s.a. Achenbach NStZ 1989 504; vgl. Gaede NK Rdn. 12. Vgl. Schaeffer GewArch 1980 113. BGHSt 34 171. BGHSt 34 171, 176; BVerwG GewArch 2014 121; BVerwG NJW 2014 2299, 2300; Hoyer SK Rdn. 11 f. Vgl. hierzu schon OLG Stuttgart NJW 1964 365 f.; Klenk GA 1976 361, 367; Lampe GA 1977 33, 35; Hollering BeckOK Rdn. 14; gegen eine Einordnung als Glücksspiel trotz Einsatzleistung Putzke AnwK Rdn. 10. 118 BGHSt 34 175 f.; ebenso BayObLGSt 1990 26, 30; zust. Sonnen JA 1987 108; krit. zur Begründung Lampe JR 1987 383: „zirkuläre Argumentation“. 119 2 Ss 1079/85 v. 29.1.1986. 120 NJW 1972 1963 f. 121 5 Ob 506/96, 13.3.1996, EvBl. 1997 3. 122 Ebenso östOGH 15 Os 181/95 v. 28.11.1996. 123 BGHSt 11 210; SSW/Rosenau Rdn. 6. 124 Vgl. BGHSt 34 176; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 8. 125 Vgl. auch Liesching ZfWG 2014 180. 126 BVerwG GewArch 2014 121 ff. Bespr. Heeg MMR 2014 208; Jaschinski ZfWG 2014 160 ff. 55

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Teilnahme am Spiel vermittele. Zutreffend verweist das BVerwG auf die Verhältnismäßigkeit, soweit die bloße einmalige Teilnahmegebühr nicht zu dem Schutzzweck der ein wesentlich höheres Gefahrenniveau betreffenden Glücksspiele passe. Das an die Spieler der ersten Fußballbundesliga anknüpfende fiktive Fantasy-League-Spiel „Super-Manager“ genüge danach nicht: Pro fiktiv zusammengestellter Mannschaft entrichtet der Teilnehmer, der mit höchstens zehn Mannschaften antreten kann, einen Betrag von 7,99 A, wobei jede dritte Mannschaft eines Teilnehmers kostenlos ist. Parallel zur Saison erhielten die Teilnehmer laufend Bewertungen für die Spieler ihrer Mannschaft, monatlich die Ausschüttung von gewissen Sachpreisen sowie jeweils zum Ende der Hinund Rückrunde erhebliche Geldpreise. Die (Un-) Mittelbarkeit als solche erscheint aber kaum geeignet, (allein) den strafwürdigen Bereich zu bestimmen, Bsp.: bei einem entsprechenden Spielmodell verpfändet A sein Haus für die Teilnahmegebühr i.H.v. 200.000 A in der Hoffnung, am Ende einer einjährigen Spielphase aufgrund seiner angestrebten hohem Gesamtplatzierung 1 Mio. A zu erhalten. Zustimmung verdient diese Entscheidung nur unter Wertung des Verhältnisses zwischen Zahlung und Gewinnchance sowie in Ansehung der Aufwendungen des Anbieters, etwa in Gestalt der Bewertungen der Spieler der Mannschaften als von der bloßen Gewinnmöglichkeit zu unterscheidende Gegenleistung für die gezahlten Beträge. Eindeutig hingegen sind nur die Fälle kein Glücksspiel, in denen das erhobene Startgeld je Spieler ausschließlich zur Deckung der Veranstaltungskosten und nicht auch mittelbar zur Finanzierung der Gewinne Verwendung findet.127 Problematisch ist der Grenzbereich. Wenig später hat das BVerwG in diese Richtung weisend eine Startgebühr i.H.v. 15 A für ein Poker-Turnier (Texas Hold’em), bei dem es insb. die kostenlose Teilnahme an weiteren Turnieren mit zum Ende hin beachtlichen Gewinnmöglichkeiten zu gewinnen gab, nach folgender Maßgabe als Einsatz abgelehnt: Es fehle an dem notwendigen Zusammenhang zwischen der Aufwendung und dem Gewinn oder Verlust, wenn mit der Zahlung des Entgelts lediglich die Berechtigung zum Betreten des Veranstaltungsortes oder zur Teilnahme am Spiel erworben werde – das sei jedenfalls dann der Fall, wenn mit dem Entgelt der Teilnehmer ausschließlich oder doch ganz überwiegend die Veranstaltungskosten gedeckt würden und von den Teilnehmern keine weiteren Zahlungen, aus denen sich eine Gewinnchance ergeben könnte, zu leisten seien;128 wenn aber bei einem Höchsteinsatz von 15 A § 284 StGB ausscheidet, lässt das allein nicht den Schluss auf fehlende Gewerbsmäßigkeit zu, so dass gem. § 33h Nr. 3 i.V.m. 33d GewO eine Genehmigung erforderlich sein kann,129 deren Fehlen gem. § 144 Abs. 1 Nr. 1 d) eine Ordnungswidrigkeit begründet. Zur Bestimmung der Grenze einer „ganz überwiegenden“ Finanzierung der Veranstaltungskosten werden 25 % als unbeachtlicher anderweitiger Anteil vorgeschlagen.130 Jedenfalls bleibt damit die Abgrenzung zwischen Einsatz und Teilnahmegebühr eine Entscheidung im Einzelfall, bei der ein Einsatz umso ferner liegt, je weiter die Zahlung des Spielers am Anfang von der letztendlichen Gewinnentscheidung entfernt ist und desto weniger es mit Blick auf mögliche Sucht- und Vermögensverlustgefahren als notwendig erscheint, das jeweilige Spiel dem Regime des Glücksspielrechts zu unterwerfen.131 Heranzuziehen ist dabei auch die untere Schwelle eines (gedachten) Einsatzes im Verhältnis zu der mit dem anfänglich entrichteten Entgelt (durchschnittlich) erworbenen Anzahl von Rundenteilnahmen sowie zur eröffneten Spieldauer insgesamt (s. Rdn. 12). Damit kommt es maßgeblich auf die Dauer der Spielmöglichkeit als Abwägungsfaktor an. In beiden Fällen des BVerwG wurde die Erheblichkeitsschwelle nicht überschritten.132 Eine dritte Entscheidung des BVerwG hat den Grundsatz der Unmittelbarkeit auf eine Werbeaktion angewendet, bei welcher für in einem bestimmten Aktionszeitraum in einem Möbelund Einrichtungshaus erworbene Ware von mindestens 100 A der Kaufpreis zurückerstattet wur127 OVG Sachsen-Anhalt ZfWG 2009 277. 128 BVerwG NJW 2014 2299, 2300; Jaschinski ZfWG 2014 160 ff.; ferner bereits VG Trier ZfWG 2009 66 sowie OLG München, Beschl. v. 28.7.2009 – 5 StRR 132/09, juris: Teilnahme an weiteren Runden sei kein vermögenswerter Vorteil. OVG Sachsen ZfWG 2021 384, 388 (Texas Hold'em). Jaschinski ZfWG 2014 160, 163 f. Bolay ZfWG 2014 90, 92. Jaschinski ZfWG 2014 160, 164 ff.

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de, wenn es an einem vorbestimmten Stichtag zwischen 12:00 Uhr und 13:00 Uhr am Flughafen Stuttgart mindestens eine Niederschlagsmenge von 3 l/qm regnete. Dieser „Wette aufs Wetter“ fehle es an der Unmittelbarkeit, da der Kaufpreis nicht für den Erwerb einer Gewinnchance, sondern für die zu erwerbende Ware geleistet worden und die Kaufentscheidung hiervon geprägt sei, wogegen andere Motive der Käufer, die von Einfluss gewesen sein mögen, unbeachtlich seien.133 Dem ist unter dem Gesichtspunkt zuzustimmen, dass der Erwerb zu einem marktüblichen Preis erfolgt war. Ein Glücksspiel liegt im Übrigen auch dann nicht vor, wenn sonstig ohne weiteren Geldaufwand durch Zufallselemente im Interesse der Kundenwerbung der Preis lediglich unter den Marktpreis gesenkt wird.134

a) Vermögenswert von Einsatz und Gewinn. Beim Glücksspiel müssen sowohl Einsatz wie 12 auch vereinbarter Gewinn einen nicht ganz unwesentlichen Vermögenswert haben.135 Die Voraussetzungen des strafbaren Glücksspiels fehlen aber nicht nur bei vollständiger Wertlosigkeit des Gewinns, sondern auch dann, wenn Einsatz und Gewinnchance ganz geringwertig sind. Es erscheint unverhältnismäßig, bei nur geringwertigem Einsatz die Schwelle zur Strafbarkeit bereits als überschritten anzusehen.136 Das Gesetz will verhindern, dass die Spielleidenschaft in unzulässiger Weise ausgebeutet wird.137 Davon kann nicht mehr bei einem Unterhaltungsspiel gesprochen werden, bei dem der erzielbare geldwerte Gewinn überhaupt keine Rolle spielt.138 Über diesen Grundsatz ist man sich im Wesentlichen einig, nicht aber darüber, wie die Geringwertigkeit der Vermögenswerte, um die gespielt wird, zu bestimmen ist. Zum Teil hat man auf die sozialen Verhältnisse des Spielerkreises139 oder die Vermögenslage der Spieler140 abgestellt. Nach einer vermittelnden Auffassung141 soll die Verkehrsanschauung unter Würdigung der Vermögensverhältnisse des Durchschnitts der Spieler entscheiden. Eine weitere Ansicht142 unterscheidet zwischen einem nicht bestimmbaren und einem konkret bestimmbaren Spielerkreis, was indes zu einer ganz unterschiedlichen Bestimmung der Grenzen der Geringwertigkeit führen kann (und soll).143 Demgegenüber hat das RG in ständiger Rechtsprechung einen objektiven Maßstab angelegt und die allgemeinen gesellschaftlichen Anschauungen für ausschlaggebend gehalten.144 Ein objektiver Bewertungsansatz ist schon deswegen zu bevorzugen, weil auf diese Weise Unsicherheiten vermieden werden, die z.B. bei einem unübersehbaren Spielerkreis (Spielautomaten)145 und der Unbestimmbarkeit deren Vermögenslage entstehen können.146 Der Einsatz wird in Geld geleistet, für den Gewinn genügt jede vermögenswerte Zuwendung (and. Hoyer SK Rdn. 13: auch ein nicht kommerzialisierter, immaterieller Vorteil sei ausreichend). Der Annahme von Einsatz und Gewinn steht nicht entgegen, dass zur Verschleierung ihrer tatbestandsrelevanten Vermögenswertigkeit 133 BVerwG NJW 2014 3175 f.; Bespr. Bolay ZfWG 2014 398 ff.; Stulz-Herrnstadt/Engelmann GRUR-Prax 2014 445. 134 Ernst/Seichter WRP 2013 1437, 1440. 135 RGSt 64 355; 40 21, 33; Hollering BeckOK Rdn. 15; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 8; Fischer Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 6: A 0,50 sind unerheblich; Volk Glücksspiel S. 40; Maurach/Schroeder/Maiwald BT I § 44 II Rdn. 7; and. Brandl Spielleidenschaft S. 42 Anm. 93, der jeden Einsatz genügen lassen will. 136 Hoyer SK Rdn. 11; and. Brandl Spielleidenschaft S. 42 Anm. 93. 137 BGHSt 11 209; BTDrucks. 13/8587, S. 67. 138 RGSt 6 70, 74; OLG Hamm JMBlNRW 1957 250. 139 Olshausen Anm. 2b. 140 Binding BT 1 S. 406; Frank Anm. II. 141 BayObLG GA 1956 385; OLG Köln NJW 1957 721; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7. 142 Füllkrug Kriminalistik 1990 100, 102; Gaede NK Rdn. 13. 143 Vgl. auch Putzke AnwK Rdn. 12, der zwischen § 284 Abs. 1 und Abs. 2 differenziert. 144 RGSt 19 253; 18 342; 6 70, 74. 145 OLG Köln NJW 1957 721. 146 Ebenso Volk Glücksspiel S. 40 f.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 II Rdn. 7; Gülzow Jura 1983 102; vgl. ferner BGH MDR 1987 154, 155 und VGH BaWü GewArch 1990 149, 151, der aber darüber hinaus als Bewertungsmaßstab auch die konkreten Verhältnisse der Mitspielenden berücksichtigen will. Zum Ganzen auch Brandl Spielleidenschaft S. 42 f. 57

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Surrogate – z.B. Bierdeckel als Geldersatz oder die Notierung von Spielergebnissen mit Strichen – verwendet werden, sofern dahinter verabredungsgemäß konkrete Geldbeträge stehen.147 Es geht hier ausschließlich um die Frage des schwierigen Nachweises, für den Ort und Umstände des Spiels, mitgeführtes Bargeld etc. indizielle Bedeutung erlangen können. Eine gewinnsüchtige Absicht ist im Übrigen nicht erforderlich.148 Da die Frage, ob ein Glücksspiel vorliegt, nach dem allgemeinen Charakter und dem äußeren Gesamtbild zu beantworten ist, kommt es auf die übrigen Beweggründe und Zwecke der einzelnen Spieler nicht an. Umstritten ist, wo gegenwärtig die strafrechtlich relevante Erheblichkeitsschwelle des Einsatzes betragsmäßig überschritten wird. Als unerheblich dürften regelmäßig Beträge anzusehen sein, die im Rahmen einer postalischen Teilnahme aufgewendet werden, auch Telefongebühren in dieser Größenordnung.149 Anknüpfend an OLG Hamm JMBlNRW 1957 250, welches bereits 1,– DM als nicht unbeträchtlich einstufte,150 werden Summen zwischen A 1,89,151 A 2,50152 und A 5153 als erheblich eingestuft. Der BGH hat unlängst ausgeführt, derzeit deute ein möglicher Verlust von mehr als 10 E in der Stunde auf ein Glücksspiel hin.154 Als grober Orientierungsmaßstab wird ein Vergleich zwischen dem möglichen Spielverlust und der zu erzielenden Arbeitnehmerentlohnung in der gleichen Zeiteinheit ins Auge gefasst.155 Daneben wird teilweise auf die Kosten anderer, alternativ in Betracht kommender Unterhaltungsmöglichkeiten abgestellt,156 während Hoyer einen Vergleich zu den abstrakten Vermögensgefährdungsdelikten heranzieht.157 Richtigerweise ist die Erheblichkeitsgrenze im Einzelfall anhand der o.g. objektiven Bewertungsansätze zu beurteilen, wobei die genannten Kriterien bei der Konkretisierung des noch nicht erheblichen Einsatzes helfen können. Um einschätzen zu können, ob die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, bedarf es im Übrigen der Feststellung und Mitteilung im Urteil, mit welchen Einsätzen gespielt wird und wie lange es ohne Erzielung eines Gewinns gedauert hätte, diesen Einsatz zu verspielen.158

12a b) Fernseh- und Telefongewinnspiele. Relevant wird dieses Problem insbes. bei Fernsehund Telefongewinnspielen. Während das übliche Postkarten- oder Briefporto regelmäßig als unerheblich einzustufen ist,159 charakterisieren sich Telefon- und Fernsehgewinnspiele durch oftmals erhöhte Verbindungsgebühren. Der Spielablauf stellt sich im Wesentlichen folgendermaßen dar: Seitens des Veranstalters wird in Printmedien oder im TV eine Frage gestellt, deren Beantwortung in der Regel unschwer möglich ist. Zur Beantwortung der Frage mit Aussicht auf einen Gewinn muss der Teilnehmer eine Telefonnummer mit erhöhten Telefongebühren anwählen. Angesichts der oftmals leichten Frage und der daraus resultierenden Vielzahl von Anrufen kann der Teilnehmer – unabhängig davon, ob er die Frage richtig oder falsch beantwortet – keinen Einfluss darauf nehmen, ob er tatsächlich gewinnt.160 Für die strafrechtliche Bewertung als Glücksspiel ist daher entscheidend, ob das Telefonentgelt als nicht unwesentlicher Vermögenswert anzusehen

147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160

Vgl. Füllkrug/Wahl Kriminalistik 1984 533 ff. RGSt 33 237; 18 342. Fischer Rdn. 5a; Hecker/Ruttig GRUR 2005 393, 398. Entspr. für A 0,50 VG Düsseldorf ZfWG 2011 378. Kleinschmidt MMR 2004 654, 656 f. Eichmann/Sörup MMR 2002 142, 144 f. Brandl a.a.O. S. 46. BGH NStZ 2018 335, 336 m. zust. Anm. im Mindestmaß Berberich NStZ 2018 337. OLG Hamm JMBlNRW 1957 250; Füllkrug Kriminalistik 1990 100, 102. Belz S. 77; Gaede NK Rdn. 13; Hollering BeckOK Rdn. 15; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 12. Hoyer SK Rdn. 11 unter Verweis auf § 142 StGB: A 50. BGH NStZ 2018 335, 336. SSW/Rosenau Rdn. 6. OLG Düsseldorf Urt. v. 23.9.2003 – Az. 20 U 39/03; Odenthal GewArch 2002 315, 316; Eichmann/Sörup MMR 2002 142, 143. Krehl/Börner

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ist.161 Zu bejahen ist dies zumindest dann, wenn der Teilnehmer zur Erzielung möglichst hoher Gesprächsgebühren in der Leitung gehalten wird und das Spiel nur als Lockmittel zur Erzielung dieser Gesprächsentgelte dient.162 Soweit vereinzelt vertreten wird, es handele sich bei den (erhöhten) Telefongebühren lediglich um bloße Mitspielberechtigungen,163 so ist dem entgegenzuhalten, dass die „Eintrittsgelder“ zwar in jedem Fall verloren sind, in der vorliegenden Konstellation aber ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Gewinnaussicht und Zahlung des Verbindungsentgeltes gegeben ist. Mit dem Anwählen der Nummer nimmt der Anrufer somit an einem Gewinnspiel teil und eröffnet sich eine Gewinnchance.164 Bei Mehrwertdienst-Rufnummern mit Kosten von (nicht grundlos „nur“) ca. 0,50 Euro pro Anruf stellt dies aber nach dem oben Gesagten noch keinen nicht ganz unwesentlichen Vermögenswert dar.165 Dies schließt nicht aus, dass im Einzelfall durch die Gestaltung des Gewinnspiels der Teilnehmer zu wiederholten Teilnahmeversuchen aufgefordert wird und somit die Schwelle des nicht unbeträchtlichen Einsatzes überschritten wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.9.2003 – 20 U 39/03);166 zu beachten ist freilich, dass jede Teilnahme auf einem neuen Entschluss des Spielers beruht und zugleich auch die Gewinnchance erhöht.167

c) Unterhaltungsautomaten. Bei Unterhaltungsautomaten gewähren zwar etwaige Freispiel- 12b möglichkeiten, spielverlängernde Punktgewinne und deren Gutschriften dem Spieler als „Belohnung“ zusätzliches Spielvergnügen; sie stellen indes keinen gemäß § 284 strafbarkeitsbegründenden Vermögenswert dar.168 Die (mögliche) Ersparnis von Aufwendungen für eine Spielfortsetzung ist kein – zu vermögensgefährdenden Einsätzen verleitender bzw. die diesbezügliche Risikobereitschaft erhöhender – Vermögenszuwachs bzw. keine entsprechend motivationsgeeignete und -steuernde Gewinnaussicht im Sinne des Glücksspielbegriffs. Für Spielfortsetzungsmarken, welche die Möglichkeit von Freispielen gewährt, gilt Entsprechendes, soweit deren Bestimmung/Wertigkeit auf die Ermöglichung eines zeitversetzten Weiterspielens beschränkt ist. Umstritten war bisher die Einordnung der sogenannten „Fun Games“.169 Diese elektronischen Spiele haben eine ähnliche Funktionsweise wie Geldspielgeräte, allerdings wird hier der eingeworfene Geldbetrag nicht nur in einem auf dem Gerät angebrachten Punktespeicher, sondern auch auf einem separaten Hinterlegungsspeicher geladen. Die Geräte bieten dem Spieler die Möglichkeit, je nach Geschicklichkeit den im Hinterlegungsspeicher vermerkten eingesetzten Spieleinsatz in Geld zurückzuerhalten. Die Gewinnmöglichkeit beschränkt sich indes auf den entrichteten Gesamteinsatz. Bestenfalls kann der Spieler somit seinen eingesetzten Gewinn zurückerspielen, aber jedenfalls keinen, der den eingangs hinterlegten übersteigt. Schlechtestenfalls trägt der Spieler das Verlustrisiko des gesamten zur Spielnutzung entrichteten Entgelts. Der Spieler ist somit lediglich um seinen Spielspaß

161 Für eine an den Portogebühren orientierte Auslegung Putzke AnwK Rdn. 13; Hollering BeckOK Rdn. 16: erhöhte Gesprächsgebühren sind keine normalen Aufwendungen.

162 Eichmann/Sörup MMR 2002 142, 144; Putzke AnwK Rdn. 13; Fischer Rdn. 5a; vgl. zu § 263 StGB BGH NJW 2002 3415, 3417.

163 Böhm MMR 1998 585, 587. 164 Volk Glücksspiel S. 39 f.; Eichmann/Sörup MMR 2002 142, 144; Hecker/Ruttig GRUR 2005 393, 398. 165 LG Freiburg MMR 2005 547; s.a. Ernst ITRB 2006 86; ders. MMR 2005 735; Gabriel/Barth VuR 2006 301, 302; Schulz CR 2006 164; and. noch zur 0190-Sonderrufnummer LG Memmingen GRUR-RR 2001 135, 136; Kleinschmidt MMR 2004 654. 166 Hecker/Ruttig; GRUR 2005 393, 398; Kleinschmitt MMR 2004 654, 658; Odenthal GewArch 2002 315, 316 f. 167 Ernst MMR 2005 735, 739. 168 Vgl. Odenthal GewArch 1989 225 f. 169 Unterhaltungsspiel: Gaede NK Rdn. 13; HK-GlücksspielR/Kleinert § 284 Rdn. 8; Korte Glücksspielwesen S. 29; Volk S. 98 ff.; Lesch/Wallau GewArch 2002 447, 449 f.; Wallau GewArch 2004 301; Glücksspiel: Pfeifer/Fischer GewArch 2002 232, 234 f.; zu § 33c GewO BVerwG GewArch 2006 123 ff.; OVG NW Beschl. v. 24.2.2007 – Az. 4 B 1552/06; Hahn GewArch 2007 89 ff., insbes. 95; vgl. zum Ganzen auch Fischer Rdn. 7a. 59

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bereichert.170 Diese Freispiele beinhalten damit keine strafwürdige Gewinnaussicht.171 Allerdings gilt dann etwas anderes, wenn etwa ausgeworfene Spielmarken oder gespeicherte Spielstände eine vermögenswerte Verwendung finden, als Wertmarken zum Einsatz für Gewinnspielgeräte genutzt werden oder zum Gegenstand geldwerter (Umtausch-) Geschäfte von gewisser Bedeutung und marktüblicher Intensität gemacht werden können;172 solchenfalls kommt eine Strafbarkeit des Aufstellers nach § 284173 und des Spielers nach § 285 in Betracht.

12c d) Lootboxen und Streamer. Zufallskomponenten virtueller Spiele können Glücksspiel sein, was mit ganz erheblichen wirtschaftlichen Interessen verbunden ist. Differenziert zu betrachten sind insoweit Loot-Boxen (Beutekisten), das betrifft sowohl den Einsatz als auch den Gewinn. Es handelt sich innerhalb von Computerspielen um virtuelle „Kisten“, deren Öffnung zufallsgenerierte virtuelle Gegenstände freischaltet. Gewöhnlich geschieht das in Fenstern, welche dem Spieler Angebote unterbreiten, indem etwa symbolhaft Schatzkisten abgebildet werden, auf deren Inhalt der Spieler hoffen und für deren Öffnung er etwas einsetzen soll bzw. kann. Die betreffenden Gegenstände (Items) können Einfluss auf das eigentliche Spielgeschehen haben oder rein ästhetische oder akustische Modifikationen beinhalten, was auf Spieler – in ihrem Vergleich untereinander im gemeinsamen virtuellen Spiel – einen nicht unerheblichen Reiz ausübt. Ein monetärer Einsatz kann durch unmittelbare Zahlung in realem Geld oder mittelbar durch die spielinterne Währung, die – neben der Spielteilnahme – durch reales Geld erworben worden ist, erfolgen.174 Kein Einsatz liegt vor, wenn die spielinterne Währung weder in realem Geld erworben noch in solches umgetauscht werden kann. Dabei sind die Spiele gewöhnlich gerade darauf angelegt, dass dem Nutzer das Spielen unter normalen Bedingungen leicht zu langwierig wird und so ein Anreiz für die Lootbox geschaffen wird;175 hinzu kommt die Gruppendynamik im virtuellen Raum, wobei der einzelne Spieler nicht zurückstehen möchte. Die erhaltenen Items sind nur dann ein Gewinn im glücksspielrechtlichen Sinne, wenn diese in reales Geld umgesetzt werden können.176 Das kann entweder durch sog. Traden des einzelnen Items oder über einen Verkauf des gesamten Spielaccounts erfolgen, was jeweils einer entsprechenden Plattform bedarf. Insofern begründen weder die Erheblichkeit des (leicht aufzusummierenden) Einsatzes noch die unmittelbare Verknüpfung zur Gewinnchance Einwände gegen die strafrechtliche Erheblichkeit.177 Die hohe praktische Relevanz wird bei einem Blick auf die Lebenswirklichkeit vieler Personen deutlich, die einen wesentlichen Teil ihres Lebenssinnes in virtuellen Räumen suchen und bereit sind, in der Summe hohe Beträge einzusetzen, und damit nahe liegend auch gern die Gelegenheit zur erhofften einfachen Erlangung geldwerter Vorteile ergreifen – das Geltungsbedürfnis des Einzelnen im gemeinsamen virtuellen Raum ist eine ernst zu nehmende Triebfeder finanzieller Risikobereitschaft. Dem Veranstalter zurechenbar ist die für den Gewinn nötige monetäre Realisierungsmöglichkeit nur dann nicht, wenn sie zwar besteht, von ihm aber verboten sowie überprüft wird und Verstöße, insbes. durch Sperrung des betreffenden Accounts, verfolgt werden. In solchen Fällen handelt es sich nicht um Glücksspiel, obgleich die Übergänge im Einzelfall fließend sein können. Wo Handelsmög170 Korte Glücksspielwesen S. 29; Volk Glücksspiel S. 98 f. 171 LG Krefeld GewArch 2003 294 f.; LG Augsburg, Urt. v. 2.7.2003 – 1 KLs 307 Js 141076/01. AA zum Verwaltungsrecht BVerwG GewArch 2006 123 ff.; OVG NW Beschl. v. 24.2.2007 – Az. 4 B 1552/06; Hahn GewArch 2007 89 ff., insbes. 95; zum Ganzen ausf. Landmann/Rohmer/Marcks GewO 33c Rdn. 6 m.w.N. 172 BayObLG JR 2003 386, 387 mit Anm. Wohlers; vgl. hierzu Dahs/Dierlamm GewArch 1996 272 zugleich zu den denkbaren Varianten. 173 BGH NStZ 2018 335 m. Anm. Berberich. 174 Vgl. dazu Krainbring/Röll ZfWG 2018 235 f.; Maties NJW 2020 3685 f.; Schwiddessen CR 2018 444 ff. 175 Scheying ZfWG 2018 114 f. 176 Vgl. Schwiddessen CR 2018 512 ff. sowie die nachf. N. im Text; AA einen Geldwert annehmend für funktionelle, nicht rein dekorative Güter, die einen Vorteil im Spiel bieten P. Fischer CR 2014 587 ff.; Scheying ZfWG 2018 114, 115. 177 Krainbring/Röll ZfWG 2018 235, 237 f.; Maties NJW 2020 3685, 3688; Schwiddessen CR 2018 444 ff.; AA Nickel/ Feuerhake/Schelinski MMR 2018 586 ff., soweit Inhalte auch ohne Geldeinsatz erlangt werden könnten. Krehl/Börner

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IV. Glücksspiel

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lichkeiten eingeräumt werden, entstehen Märkte. Soll der zufallsgenerierte Spielvorteil also nach dem Willen des Veranstalters nicht monetarisiert werden können, was sich in entsprechenden sichernden Maßnahmen zu manifestieren hat, handelt es sich mangels Gewinnchance i.S.v. § 3 Abs. 1 GlüStV nicht um ein Glücksspiel.178 Soweit die Gewinnchance bereits abgelehnt wird, wenn der „Hersteller“ sich am Handel nicht beteiligt und ausschließlich unabhängige Tauschplattformen agieren,179 entspricht das nicht dem realen Vermögenswert, denn das Ob der (sicheren) Monetarisierungsmöglichkeit als solches ist der wertbildende Faktor. Wenn andererseits die Einbettung eines Lootbox-Systems in Vollpreisvideospiele im Einzelfall als Transparenzproblem begriffen wird,180 erscheint § 263 StGB in Ansehung eines für den vollständigen Spielgenuss (faktisch) nötigen weiteren finanziellen Aufwandes nicht ausgeschlossen. Der Gesamtbereich des „simulierten Glücksspiels“ in Game-Apps ist vielschichtig;181 die Loot-Boxen umfassen nur eine Gestaltungsvariante der Überschneidung des Unterhaltungsspiels mit dem Glücksspiel auf diesem Gebiet, jedoch scheinen die hier umrissenen Grundsätze für eine Anwendung von § 284 StGB auf andere (geldwerte) Zufallseinflüsse im Gamingbereich tauglich. Neben dem Gamingbereich ist auch die Welt der sog. Streamer im weitesten Sinne in den 12d Blick zu nehmen, wo mitunter Glücksspielelemente genutzt werden, um Aufmerksamkeit zu generieren. Bestimmte Sammelkarten (insb. Pokémon) haben einen enormen Sammlerwert, der in den siebenstelligen Bereich gehen kann. Gehandelt wurden diese Karten ursprünglich vor langer Zeit im Einzelhandel verschlossen in Hüllen, die nicht erkennen lassen, welche Karten im Einzelnen enthalten sind (sog. Booster). Daran knüpft folgende Art von Live-Stream-Event an: Der Streamer verfügt über eine gewisse Anzahl solcher (alten) Booster – insg. bspw. im Wert hoher fünfstelliger Beträge – und bietet eine Teilnahme am Event im Vorfeld zu hohen Preisen gegen Vorkasse an. In dem Live-Stream-Event, das mitunter mehr als 350.000 Live-Zuschauer verfolgen, werden die Booster an die Teilnehmer verlost und deren Glück oder (zumeist) Pech dient der Unterhaltung der Zuschauer.182 An sich liegen mit Zufall, Einsatz, Öffentlichkeit und Gewinnchance alle Voraussetzungen des Glücksspiels vor. Teils wird eingewendet, es fehle an einem drohenden Totalverlust.183 Aber darum geht es für § 3 GlüStV 2021 nicht, denn Trostpreise – in Gestalt weniger Euro teurer Sammelkarten – und Unterhaltungswert schließen die Gewinnchance als Triebfeder nicht aus. Deshalb handelt es sich grds. um Glücksspiel i.S.v. § 284 StGB, was auch unter dem von § 6e GlüStV 2021 besonders betonten Gesichtspunkt Jugendschutz notwendig ist.184 Anders mag es liegen, wenn die Teilnehmer selbst Streamer sind und das Event nutzen, um die eigene Präsenz im Netz zu stärken. Für diese Teilnehmer geht es nicht um einen Vermögenszuwachs durch Sachgewinn, sondern um kalkulierte Aufwendungen für Werbung in eigener Sache.185 Das aber würde nur dann etwas an der Einordnung als Glücksspiel ändern, wenn alle Teilnehmer aus diesem Interesse heraus handeln und dafür Vorsorge getroffen worden ist.

5. Vermögensverlust Umstritten ist, ob der Begriff des Glücksspiels voraussetzt, dass der vom Spieler geleistete Einsatz 13 bei ungünstigem Ausgang zu einem Vermögensverlust führen muss.186 Maßgeblich ist, dass der 178 179 180 181 182 183 184 185 186

Krainbring/Röll ZfWG 2018 235, 240 „leicht zugänglicher Markt“; Maties NJW 2020 3685, 3688 f. Ehringer/Schadomsky K&R 2018 145, 146. Ehringer/Schadomsky K&R 2018 145 ff. Dazu Liesching ZfWG 2020 313 ff. Zum Sachverhalt Rehder ZfWG 2021 358 ff.; Seckelmann/Woerlein ZfWG 2021 339 ff. Seckelmann/Woerlein ZfWG 2021 339, 341 f. So zutreffend Rehder ZfWG 2021 358 ff. Instruktiv Seckelmann/Woerlein ZfWG 2021 339 ff. Offengelassen von BGHSt 34 171, 176; verneinend: RGSt 64 355, 360; 45 424; bejahend: RGSt 67 397, wohl auch OLG Köln NJW 1957 721; OLG Hamm JMBlNRW 1957 250, wonach stets ein möglicher Vermögensverlust für erforderlich

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Spieler bewusst einen Vermögenswert für die Beteiligung an der Gewinnaussicht opfert, den er ohne die Gewinnchance nicht hingegeben hätte. Für Fälle, in denen der Spieler für sein Geld eine gleichwertige Gegenleistung und zugleich die Möglichkeit einer Gewinnchance erhält,187 ist nicht nur nach dem vom BVerwG hervorgehobenen Kriterium der Unmittelbarkeit zu differenzieren (s. Rdn. 11a).

6. Beispiele für Glücksspiele in der Rechtsprechung 14 Beispiele in der Rechtsprechung sind mit Vorsicht zu behandeln. Denn einmal kommt es auf den Spielerkreis an (Rdn. 8, 9), zum anderen können geringe Abwandlungen der Spielregeln zu abweichenden Beurteilungen führen. So ist z.B. Skat in der Regel ein Geschicklichkeitsspiel; es kann aber den Charakter eines Glücksspiels annehmen, wenn es mit wenigen Partien (Preisskat) und ungleichen Teilnehmern veranstaltet wird.188 Deswegen ist auch bei gleichbenanntem Spiel stets eine genaue Prüfung der Einzelheiten und deren Feststellung notwendig. Als Glücksspiele wurden angesehen: Kasinospiel – eine Abwandlung des Ecarté189 – nicht abgewandeltes Ecarté;190 Kümmelblättchen;191 Kartenlotterie = Gottes Segen bei Cohn;192 Lotto;193 Oddset-Wetten;194 Pokern;195 Tempeln = Meine Tante, deine Tante;196 Rommé;197 Mau-Mau;198 Roulette;199 Spiralroulette;200 Gratisroulette;201 Tivolibillard;202 Roulette Opta I je nach Art der Durchführung;203 Observatie 24 Roulette;204 für Greec-Georg-Roulette 25er offengelassen;205 Delphi-Kugelspiel;206 Ramso-Spiel;207 Würfelspiele;208 Sektorenspiel;209 das Kartenspiel 17 und 4;210 das Kartenspiel Sesetta;211 Bajazzoau-

gehalten wird; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 6; vgl. auch Hoyer SK Rdn. 11 mit Hinweis auf den vermögensgefährdenden Deliktscharakter. 187 BGHSt 11 209. 188 Vgl. RG DStR 2 555. 189 BVerwG NJW 1955 135 mit Nachw.; OVG Hamburg MDR 1953 505; anders unter besonderen Umständen RG JW 1928 2240. 190 RG JW 1930 2551. 191 RGSt 61 12; 28 283. 192 RGSt 12 388. 193 RGSt 18 342. 194 BGH NStZ 2003 372 m. Anm. Wohlers JZ 2003 860, Lesch JR 2003 344, Beckemper NStZ 2004 39. 195 RG JW 1906 789, OLG Stuttgart ZStW 44 (1924) 620; VG Frankfurt/M ZfWG 2007 393; a.A. Holp Glücksspiele S. 53 ff.; s. dazu auch Fischhaber/Manz GewArch 2007 405; Kretschmer ZfWG 2007 93. 196 RGRspr. 9 153; OLG Dresden JW 1922 1058. 197 KG HRR 1929 1803. 198 VG Düsseldorf ZfWG 2011 378. 199 RGSt 14 28; vgl. Klenk GA 1976 364. 200 BGHSt 2 274. 201 BGHSt 11 209. 202 RGRspr. 7 17. 203 BayObLGSt 1993 8; s.a. BVerwG GewArch 1983 60. 204 VGH BaWü GewArch 1990 149 und 1988 374. 205 BVerwG GewArch 1983 63. 206 BVerwG GewArch 1967 31. 207 BVerwGE 17 182. 208 RGSt 10 245, 252. 209 BVerwG NJW 1960 1684. 210 BGH MDR 1968 938. 211 BVerwG b. Buchholz 45 1.20, § 33e GewO S. 1. Krehl/Börner

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V. Öffentlichkeit

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tomat;212 Hansaapparat;213 Mintautomat;214 Hubertusfuchsautomat;215 ferner Warenspielgeräte wie das Krangreiferspiel Good Luck II;216 Hütchenspiel je nach den Verhältnissen, unter denen es gespielt wird.217 Ob Mauscheln ein Glücksspiel ist, hat das RG nach Lage des Falls verschieden beantwortet.218 Gleiches gilt für Geldspielautomaten.219 In der Regel kann jedoch angenommen werden, dass dabei Gewinn oder Verlust auch für den geübten Spieler hauptsächlich vom Zufall abhängen220 oder dass die Spielübung so schwer zu erwerben ist, dass für den Durchschnitt der Beteiligten eine Abhängigkeit vom Zufall besteht.

V. Öffentlichkeit 1. Allgemeines Das Glücksspiel muss öffentlich sein. Dabei handelt es sich trotz des Wortlauts um eine Eigenschaft 15 des Spiels, nicht um eine solche der tatbestandsmäßigen Handlung. Öffentlich ist es, wenn die Teilnahme nicht auf einen geschlossenen, durch konkrete außerhalb des Spielzwecks liegende Interessen verbundenen Personenkreis beschränkt wird,221 wenn vielmehr die Veranstaltung der Allgemeinheit, also einem unbestimmten, nicht durch persönliche Beziehungen verbundenen Personenkreis, zugänglich ist.222 Dieser Kreis braucht allerdings nicht unbegrenzt zu sein;223 insbes. steht der Annahme öffentlich veranstalteten Glücksspiels nicht entgegen, dass Einzelnen die Teilnahme verwehrt wird.224 Es genügt, wenn das Spiel im Hof eines Bordells stattfindet,225 ferner wenn es in einer öffentlichen Gaststätte veranstaltet wird, zu der jeder Zugang hat226 und eine Teilnahmemöglichkeit durch die Spieler erkennbar auch Dritten eröffnet ist. Dagegen fehlt angesichts des zwangsläufig begrenzten Personenkreises die Öffentlichkeit, wenn dort zufällig zurückgebliebene Gäste nach der Schließung spielen;227 ebenso mangels Teilnahmemöglichkeit für Außenstehende bei abgeschirmter Spielveranstaltung eines von vorneherein fest umrissenen Spielerkreises in einem Gaststättenhinterzimmer;228 ferner ungeachtet der allgemeinen örtlichen Zugänglichkeit bei einer in einer Gaststätte tagenden, durch persönliche Beziehungen verbundenen Spielerrunde;229 schließlich bei sonstigen, auf einer persönlichen Beziehung beruhenden Privatzirkeln.230 Unerheblich ist es, ob das Glücksspiel in der Öffentlichkeit wahrgenommen werden

212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222

RGSt 62 133. RGSt 64 219. RGSt 64 355. RG HRR 1928 2067). Abstufend insoweit OLG Köln NJW 1957 721; OLG Hamm JMBlNRW 1957 250. BVerwG GewArch 2002 76, 78. BGHSt 36 74 m. Anm. Herzog EzSt Nr. 2; s.a. OLG Karlsruhe Die Justiz 1971 61. RGSt 61 355 mit Nachw., OLG Dresden SächsA 21 239. Vgl. RGSt 41 219, LZ 1914 1392. Örtel DJZ 1909 1240; auch Tiedemann LK11 § 263a Rdn. 61 mit Nachw. VGH BaWü GewArch 1977 29, 30; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 15. LG München NJW 2002 2656; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 8; HK-GlücksspielR/Kleinert § 284 Rdn. 14; s.a. § 3 Abs. 2 GlStV: größerer, nicht geschlossener Personenkreis. 223 BGHSt 9 39, 42; RGSt 63 44; 57 190, 193; OLG Karlsruhe Die Justiz 1971 61; Volk Glücksspiel S. 57 ff. 224 Hoyer SK Rdn. 21; Putzke AnwK Rdn. 16. 225 Hütchenspiel; BGHSt 36 74. 226 BayObLG GA 1956 385. 227 OLG Düsseldorf GA 1968 88. 228 S. aber Rdn. 16 und Brandl Spielleidenschaft S. 60 f. 229 Vgl. Volk Glücksspiel S. 57; Füllkrug/Wahl Kriminalistik 1984 533, 534. 230 Vgl. BGHSt 9 39, 42; RGSt 59 347, 349; Kummer Glücksspiel S. 15; Schild NStZ 1982 446, 448. 63

Krehl/Börner

§ 284

Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

kann.231 Das Spiel in einem Eisenbahnwagen kann öffentlich sein,232 es sei denn, dass sich die Spieler in einem geschlossenen Abteil des fahrenden Zuges befinden.233 Die in einem Club oder in einer anderen scheinbar geschlossenen Gesellschaft veranstalteten Glücksspiele sind gleichwohl öffentlich, wenn jeder – wenngleich nach Entrichtung einer Zugangs- oder Aufnahmegebühr – zwecks Teilnahme am Glücksspiel sofortigen Einlass findet,234 ebenso Veranstaltungen, zu denen die Spieler u.U. durch sog. Anreißer oder Schlepper herangelockt werden. Öffentlichkeit ist auch zu bejahen bei der Durchführung von Glücksspiel in zur Tarnung vereinsmäßig235 betriebenen Etablissements, wenn nach Art der Eintrittsbedingungen aufgrund der Vereinssatzung praktisch jedermann jederzeit Mitglied werden kann;236 ein fortwährender Mitgliederwechsel indiziert die Öffentlichkeit. Andernfalls ist auf die Gleichstellungsvorschrift des Absatzes 2 zurückzugreifen (s.a. Rdn. 16). Abgesehen von der Frage des Einsatzes (Rdn. 11) fehlt beim sog. Kettenbrief in der Regel, jedenfalls bei Selbstläufersystemen, auch die Öffentlichkeit;237 zum Kettenbrief vgl. LK Vorbem. § 287 Rdn. 4, 7, 13 f. und dortige Schrifttumsnachweise; ferner Klenk GA 1976 361, 367.

2. Gleichstellungsklausel 16 Nach Absatz 2, der sich auf § 284 beschränkt, gilt ferner als öffentlich jedes Glücksspiel, das zwar nur Mitgliedern eines Vereins oder einer geschlossenen Gesellschaft238 zugänglich ist, jedoch gewohnheitsmäßig veranstaltet wird.239 Die Fassung des Gesetzes ist nicht geglückt, es ist aber klar, was gemeint ist: Die an sich nicht öffentlichen Glücksspiele des Absatzes 2 sollen den öffentlich veranstalteten (Absatz 1) für die Strafbarkeit gleichgestellt werden.240 Eine wesentliche Fallgruppe aus dem Anwendungsbereich des Absatzes 2 betrifft Vereine und sonstige Personenzusammenschlüsse, die unter dem Deckmantel statthafter angeblicher Vereinsziele tatsächlich hinter verschlossenen Türen Glücksspiele veranstalten,241 so etwa der Betrieb von Spielstätten als Verein „zur Pflege von Geschicklichkeitsspielen aller Art“ oder als „Backgammon-Verein“ zwecks Verschleierung der dort in Wirklichkeit veranstalteten roulette-ähnlichen Glücksspiele.242 Erfasst werden hier ferner abgeschottete, auch mobile Glücksspielveranstaltungen mit transportablem Glücksspielgerät (z.B. Roulettetische) und einem ausschließlich für Stammspieler eingerichteten Infosystem über die jeweiligen Spielstätten. Die Vorschrift des § 284 Abs. 2 greift indes über diesen als berechtigt anzusehenden Bezugsbereich weit hinaus: das Gesetz will jedes Glücksspiel treffen, das über das gelegentliche, nicht gewohnheitsmäßige in geschlossenen Gesellschaften hinausgeht.243 Es genügt also, wenn sich die Teilnehmer mit einiger Regelmäßigkeit zusammenfinden. Das kann selbst durch regelmäßige Zusammenkünfte im Verwandten- oder Freundeskreis geschehen.244 Die (viel zu weit gehende und insoweit kaum zu rechtfertigende) Strafbarkeit kann 231 232 233 234 235 236

OLG Hamburg DStrZ 1922 306. RG HRR 1929 1272. RGSt 63 45; SSW/Rosenau Rdn. 9. Gaede NK Rdn. 15; Füllkrug Kriminalistik 1990 103. Vgl. VGH BaWü GewArch 1977 30. Allg. Gaede NK Rdn. 15: Bindung der Beteiligung an die Zugehörigkeit zu einen durch bestimmte Merkmale gekennzeichneten Personenkreis unschädlich, wenn jedermann ad hoc in diesen Personenkreis aufgenommen wird; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 II Rdn. 8; Schild NStZ 1982 448. 237 OLG Stuttgart NJW 1964 365, 366. 238 Vgl. VGH BaWü GewArch 1977 29. 239 Hoyer SK Rdn. 21: entscheidend Gewohnheitsmäßigkeit der Veranstaltung. 240 OLG Stuttgart ZStW 44 (1924) 620; Belz Glücksspiel S. 26; Brandl Spielleidenschaft S. 61. 241 Vgl. LK Vorbem. § 284 Rdn. 4; o. Rdn. 15. 242 VGH BaWü GewArch 1990 149 zugleich zum Gefahrenpotential; BGH Beschl. v. 26.1.1993 – 2 ARs 548/92. 243 Begr. z. Entw. eines Gesetzes gegen das Glücksspiel v. 23.12.1919 – Drucks. d. NV Nr. 1791 S. 3. 244 Hollering BeckOK Rdn. 22; SSW/Rosenau Rdn. 10, der zu Recht für eine einschränkende Auslegung eintritt; ebenso Gaede NK Rdn. 16. Krehl/Börner

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danach auch die Mitglieder eines Stammtischs treffen, die im engsten Kreise das Glücksspiel wöchentlich einmal auszuüben pflegen.245 Erfasst wird auch die dreiköpfige, regelmäßig in Privaträumen zusammentretende Pokerrunde mit beträchtlichem Geldeinsatz.246 Der einzelne Teilnehmer braucht keinen Hang zum Spiel zu haben; ausreichend, aber auch notwendig ist, dass die Zusammenkünfte zwecks Ausübung des Glücksspiels regelmäßig stattfinden.247 Einen Hang des einzelnen Spielers scheint demgegenüber RGSt 56 246 für erforderlich zu halten;248 allerdings verneint OLG Hamburg MDR 1954 312 dieses Erfordernis gerade unter Berufung auf jenes Urteil des RG.249 Über die Kritik zu dem sehr weitgehenden Absatz 2 des § 284 Lange Dreher FS S. 573, 581 und Berg MDR 1977 277; zusf. Belz Glücksspiel S. 27. Wahrscheinlich haben sich die daraus ergebenden Unzuträglichkeiten nur deswegen nicht sonderlich bemerkbar gemacht, weil die Dunkelziffer besonders hoch sein dürfte und strafrechtliche Ahndungen insoweit praktisch nicht vorkommen. Das Missverhältnis zwischen Wortlaut und Unwert bedarf der Korrektur durch eine anderweitige restriktive Auslegung. Das Gefahrenpotential des Glücksspiels i.S.v. § 284 Abs. 1 liegt in der Anziehungskraft aufgrund seiner Öffentlichkeit, also der leichten Erreichbarkeit in der Breite. Ein vergleichbarer Unwert ist bei § 284 Abs. 2 nur über erhöhte Gewinnchancen bzw. Verlustrisiken begründbar. Zudem liegt das typische Risiko des Spiels im geschlossenen Kreis in dem unbeobachteten und entkoppelt von der Rechtsordnung realisierten finanziellen Risiko. Zugleich entsteht eine Ähnlichkeit zu der – hier tatbestandlich fingierten – Öffentlichkeit naheliegend gerade in dem Anreiz, aufgrund der besonderen Chancen in den geschlossenen Kreis aufgenommen zu werden. Es erscheint daher notwendig und sachgerecht, diese Erwägungen in die Gesamtbetrachtung des Einzelfalles im Rahmen der Erheblichkeitsschwelle mit einzustellen. Unter den Bedingungen des § 284 Abs. 2 ist daher für länger andauernde Spiele wie Poker ein Rundeneinsatz, dem ein Verlustrisiko von A 10–15 pro Stunde korrespondiert, in Erhöhung der Schwelle von BGH NStZ 2018 335, 336 (Rdn. 12) in diesem Sinne noch als unerheblich anzusehen, solange die konkrete Gewohnheit nicht die als noch sozial-adäquat zu betrachtenden Zeiträume zwischen den Veranstaltungen erheblich unterschreitet.

VI. Begehungsformen Eigentliche Tathandlung des § 284 ist das Ermöglichen und Fördern von unerlaubten Glücksspie- 17 len, das in jeder möglichen Art durch die in Absatz 1 genannten Handlungsformen erfasst werden soll. Das Spielen selbst ist dagegen in § 285 geregelt. Als tatbestandliche Begehungsformen bezieht Absatz 1 das Veranstalten und Halten eines Glücksspiels sowie das Bereitstellen der Einrichtungen hierzu ein. Die Auslegung des vom Tatbestand erfassten Handlungsbereichs insgesamt hat sich an dem Aspekt der Strafwürdigkeit der Verleitung zu vermögensgefährdendem, behördlich nicht erlaubtem Glücksspiel, die Auslegung der einzelnen Handlungsmerkmale an dem Anliegen deren möglichst klarer Abschichtung zu orientieren. Eine scharfe Abgrenzung dürfte allerdings nur bedingt möglich sein;250 Überschneidungen lassen sich jedenfalls nicht ausschließen.251 Im Übrigen werden in nicht wenigen Fällen die Funktionen des Veranstaltens und Haltens in der

245 OLG Hamburg DStrZ 1922 306; OLG Stuttgart ZStW 44 (1924) 620; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 13; ferner: Berg GewArch 1976 249, 251; Füllkrug Kriminalistik 1990 101, 103. Gülzow Jura 1983 49, 102; Brandl Spielleidenschaft S. 64 f. Ähnlich Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 13; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 16. So auch Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 2, Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 10. Wie hier: Hoyer SK Rdn. 22; Gaede Rdn. 16; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 13 Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 8; Putzke AnwK Rdn. 16. 250 Fischer Rdn. 17; krit. Volk Glücksspiel S. 56. 251 Vgl. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 11; SSW/Rosenau Rdn. 11; s.a. OLG Düsseldorf JMBlNRW 1991 19. AA Meurer/ Bergmann JuS 1983 668; s.a. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 14 Abgrenzung aus verfassungsrechtlichen Gründen – Art. 103 Abs. 2 GG – nötig; wohl auch Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 9.

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Person des Glücksspielbetreibers zusammenfallen.252 Ergänzend ist mit Absatz 4 (Rdn. 25) i.d.F. des 6. StrRG schon die allgemeine Werbung für ein nicht erlaubtes öffentliches Glücksspiel unter Strafe gestellt worden.253

1. Veranstalten des Glücksspiels 18 Als Veranstalter hat zu gelten, wer in organisatorisch verantwortlicher Weise254 den äußeren Rahmen für Glücksspielmöglichkeiten, ggf. in mittäterschaftlichem Zusammenwirken,255 schafft, Räumlichkeiten, Ausstattung, evtl. auch die Spieleinrichtungen bereitstellt,256 die Regeln und den Ablauf des Spiels festlegt sowie notwendige (§ 33d GewO) – beim illegalen Glücksspiel indes missbrauchte257 – Genehmigungen einholt258 und so dem Publikum Spielmöglichkeiten unmittelbar einräumt.259 Zur Vollendung genügt die bloße Mitteilung von der Durchführung des „Glücksspiels“, also das Vertragsangebot; des Abschlusses auch nur eines Spielvertrags bedarf es nicht.260 Auf eine tatsächliche Spielaufnahme kommt es somit nicht an.261 Dass sich der Veranstalter am Glücksspiel beteiligt, ist ebenso wenig erforderlich wie seine Anwesenheit.262 Im Falle seiner Spielbeteiligung besteht indes Tateinheit mit § 285.263 Beim Betrieb eines Glücksspielunternehmens durch eine juristische Person oder Personengesellschaft ist Veranstalter der für die Betreiberin verantwortlich Handelnde bzw. tatherrschaftlich Mitwirkende.264 Eines Rückgriffs auf § 14 Abs. 1 bedarf es nicht.265 Erforderlich ist nicht, dass dem organisatorisch Verantwortlichen für die Eröffnung der Spielgelegenheit wie bei einem gewerblichen Unternehmer wirtschaftlicher Erfolg und Risiko der Spielveranstaltung zufällt.266 Die Handlungsform des Veranstaltens (in mittäterschaftlicher Begehungsweise) erfüllt beispielsweise, ungeachtet einer mangelnden Beteiligung am wirtschaftlichen Ergebnis des Spielcasinos, der Konzessionsinhaber (Strohmann),267 der durch sein vertrauensbildendes Auftreten gegenüber der Genehmigungsbehörde unter Verschleierung der wahren Spielgestaltungsabsichten zur Erlangung der behördlichen Erlaubnis für ein bestimmtes genehmigungsfähiges Geschicklichkeitsspiel (§ 33d GewO) beigetragen und dadurch die missbräuchliche Durchführung einer durch regelwidrige Spielabwandlung unzulässigen Glücksspielveranstaltung mit ermöglicht hat.268 Umgekehrt genügt ein Eigeninteresse als solches nicht, unter Hintanstellung objektiver Mitwirkungshandlungen, täterschaftliches Handeln zu be252 Vgl. BayObLGSt 1993 8, 13. 253 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Entw. eines 6. StrRG, BRDrucks. 164/97 [Beschl.] S. 28 f. und Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 21. 254 Gössel/Dölling BT 1 § 82, 4; Gülzow Jura 1983 102; s.a. Otto BT § 55, 7 und Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 15: in tatherrschaftlicher Verantwortung; Lesch ZfWG 2021 418, 422. 255 Vgl. Wohlers JR 2003 388, 389; Brandl Spielleidenschaft S. 101 f. 256 BGH NStZ 2003 372, 373 f. 257 LK Vorbem. § 284 Rdn. 4, 18. 258 Vgl. BayObLG NStZ 1993 491, 492; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1991 19; s.a. LG Minden NJW 2002 2656; VG Düsseldorf, Beschl. v. 24.6.2009 – 27 L 1131/08, juris. 259 Heine wistra 2003 445; Horn NJW 2004 2053; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 15. 260 Vgl. RGSt 61 12, 15; 62 163, 165 f.; BayObLGSt 1956 75, 76. 261 Hoyer SK Rdn. 23; Gaede NK Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 11. 262 Einhellige Ansicht; s. nur Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 15. 263 LK § 285 Rdn. 8. 264 SSW/Rosenau Rdn. 12. 265 Gaede NK Rdn. 18; Putzke AnwK Rdn. 22; Mitsch BT 2, Teilband 2, § 5, 167; Brandl Spielleidenschaft S. 107 f.; a.A. BayObLG NJW 1979 2258, 2259. 266 Vgl. Brandl Spielleidenschaft S. 82; BGH NStZ 2003 372, 373; BayObLG NJW 1993 2820, 2821; Lampe JuS 1994 741; Meurer/Bergmann JuS 1983 669 f.; and. BayObLG NJW 1979 2258; LG Frankfurt NJW 1993 946; einschr.: Sch/Schröder/ Heine/Hecker Rdn. 15; auch OLG Hamm MMR 2002 551. 267 Hierzu Sieber JZ 1995 758, 764. 268 Vgl. BayObLGSt 1993 8, 14. Krehl/Börner

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gründen.269 Der bloße Betreiber einer Spielhalle, der lediglich die räumlichen, technischen und personellen Voraussetzungen für die Durchführung des gewerblichen Automatenspiels durch einen Dritten schafft, ist kein Veranstalter.270 Veranstaltet wird ein Glücksspiel im Übrigen dort, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird (§ 3 Abs. 4 GlüStV); bei Veranstaltungen im Ausland reicht also die Beteiligungsmöglichkeit im Inland, etwa über die im Inland mögliche Nutzung einer im Ausland eingerichteten Webseite, für die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts (s. auch unten Rdn. 20a).271

2. Vermitteln Problematisch ist, wie das nicht im Tatbestand enthaltene Vermitteln von Wetten zu beurteilen 18a ist,272 wobei darunter nicht schon jede Erleichterung der Kontaktaufnahme zu verstehen ist.273 Der GlüStV äußert sich dazu nicht ausdrücklich, behandelt aber Vermitteln und Veranstalten weitgehend gleich und geht im Übrigen davon aus, dass der weit auszulegende strafrechtliche Veranstalterbegriff auch weite Teile der Vermittlung erfasst (Erläuterungen zum GlüStV „B. Zu den einzelnen Bestimmungen – § 4“). Typischerweise ist der Vermittler dadurch gekennzeichnet, dass er den Veranstalter in dessen Tätigkeit lediglich im Vorfeld des Veranstaltens unterstützt, in wirtschaftlicher und organisatorischer Hinsicht aber mit ihm nicht auf einer vergleichbaren Stufe steht.274 Regelmäßig gibt der Vermittler Wetten nur an einen fremden Totalisator oder einen anderen Buchmacher weiter oder er führt die Wettaufträge im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung aus.275 Der Vermittler hat somit auf die Durchführung des Spieles im Gegensatz zum Veranstalter weder rechtlichen, organisatorischen noch finanziellen Einfluss, er ist nur Vermittler für einen fremden Gewerbebetrieb.276 Die Subsumtion des Vermittelns unter die 1. Alternative begegnet im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG verfassungsrechtlichen Bedenken und bedeutet eine unzulässige Ausdehnung über die Wortlautgrenze hinaus.277 Gegen diese Ausdehnung der Strafbarkeit spricht auch die gesetzgeberische Zielsetzung, die das Vermitteln von Wetten im Rahmen des § 287 Abs. 1 StGB als weitere Tathandlung ausdrücklich nicht aufnehmen wollte.278 In Betracht kommt somit allenfalls eine Strafbarkeit nach den allgemeinen Grundsätzen von Mittäterschaft, mittelbarer Täterschaft279 oder Beihilfe gem. §§ 284 Abs. 1 1. Alt., 25 Abs. 2, 27 StGB (vgl. Rdn. 21) 269 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 15; Wohlers JR 2003 389; so auch Putzke AnwK Rdn. 20: finanzielles Eigeninteresse kann ein Indiz sein, aber objektive Kriterien nicht ersetzen.

270 S. Lesch ZfWG 2021 418, 422; unklar für den Betrieb einer Spielhalle BGH NJW 2020, 2282. 271 Vgl. Fischer Rdn. 19; Gaede NK Rdn. 18; ferner Rdn. 20a. 272 Offengelassen in BGH NStZ 2003 373; vgl. aber BVerwG NJW 2001 2648; krit. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 12a; umfassend zur gewerblichen Spielevermittlung Lüderssen NStZ 2007 15. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 22. Janz NJW 2003 1694, 1696. Vgl. Brandl Spielleidenschaft S. 102. Vgl. § 287 Rdn. 17; ausf. Lesch ZfWG 2021 418, 422; Berberich Internet-Glücksspiel S. 186; abl. auch Horn NJW 2004 2047, 2052; Rüping JZ 2005 234, 238; a.A. Fischer Rdn. 18a, der den Vermittler als verantwortlichen Veranstalter sieht, dabei aber außer Acht lässt, dass der Vermittler regelmäßig auf die Durchführung des Glücksspiels selbst keinen verantwortlichen Einfluss hat; ebenso wohl auch Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 11; Mosbacher NJW 2006 3529, 3530; zum Ganzen auch Hecker/Schmitt ZfWG 2006 301, 303 ff. 277 Vgl. Vorbem. § 284 Rdn. 2 a; Putzke AnwK Rdn. 20; SSW/Rosenau Rdn. 12; AG Karlsruhe-Durlach NStZ 2001 254 mit Anm. Wrage; ähnlich Lüderssen NStZ 2007 15, 17; ders. Spielvermittler S. 9 ff. 278 BTDrucks. 13/9064 S. 21; vgl. Heine wistra 2003 44,1 446; Janz NJW 2003 1694 1696 m.w.N. 279 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 16 sprechen insofern plakativ von wirtschaftlich-organisatorischen Wirkungseinheiten, die bei einer Tätigkeit als Agent für den Hauptveranstalter, bei einem Bandenzusammenschluss oder bei Einschaltung von Strohmännern anzunehmen seien. Tatsächlich sollte – ungeachtet der schlagwortartigen Bezeichnung solcher Konstellationen – im Einzelfall geprüft werden, ob die Voraussetzungen für ein täterschaftliches Veranstalten gegeben sind. S. dazu auch Heine wistra 2003 445; ferner: Meyer JR 2004 447, 449; Wohlers JZ 2003 860, 862; VGH Kassel NVwZ 2005 104.

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oder nach der 3. Alternative (vgl. hierzu Rdn. 20).280 Auf § 3 Abs. 5 und Abs. 6 GlüStV beruhende landesrechtliche Regelungen für in die Vertriebsorganisation eingegliederte „Vermittler“ ändern an der originär strafrechtlich vorzunehmenden Auslegung des § 284 StGB, weisen aber auf eine Beteiligung an Taten des Veranstaltens hin. Für Sportwetten besteht in Ansehung eines Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit kein Unterschied zwischen dem Wettanbieter selbst und einer auf diesen bezogenen Tätigkeit des Vermittlers dieser Wetten, ein Verstoß des Wettmonopols gegen Unionsrecht lässt die Strafbarkeit beider entfallen.281 Ebenfalls nicht strafrechtlich zu erfassen ist die Vermittlung von nach DDR-Recht erlaubten Glücksspielen (dazu Rdn. 22b)282 sowie das insb. nach dem Sonderweg in Schleswig-Holstein vor dem GlüStV 2021 bereits territorial dort in weiterem Umfang erlaubte Online-Glücksspiel.283

3. Halten des Glücksspiels 19 Mit dem Halten des Spiels wird eine über das Veranstalten hinausgehende Tätigkeit erfasst, der eine selbständige tatbestandliche Funktion zukommt.284 Die Bestimmung dieses Merkmals ist nach wie vor umstritten. Die gängige Kennzeichnung des Halters als Unternehmer, der die seiner Sachherrschaft unterliegende Spieleinrichtung zur Verfügung stellt,285 führt zu einer weitgehenden Überschneidung mit der Begehungsform des Veranstaltens. Die Funktion der Handlungsmodalität des Haltens eines Spiels hat indes unter Berücksichtigung aller Auslegungsansätze286 eine zumindest eingrenzbare tatbestandsspezifische Ausrichtung und Abschichtung im Verhältnis der Tathandlungen untereinander erfahren. Unternehmerische Gesichtspunkte und wirtschaftliche Interesseneinbindung287 werden bei diesem Handlungsmerkmal nicht vorausgesetzt.288 Halter ist vielmehr, wer das konkrete Spiel, das tatsächlich begonnen haben muss,289 selbst leitet, für den eigentlichen Spielverlauf verantwortlich ist, die Einsätze der Spieler verwaltet, sich (ggf. durch Setzen gegen die Mitspieler) in qualifizierter Form an dem Spiel beteiligt; so z.B. auch ein Mitspieler bei Übernahme der Halterfunktion ausschließlich zur Spielermöglichung ohne wirtschaftliche Gesamtinteressen.290 Der Croupier, der als Angestellter das Spiel leitet, dessen äußeren Ablauf überwacht, die Verluste der Spieler einzieht, deren Gewinne ausbezahlt (Roulette) und ggf. selbst mitspielt (Baccara), kann – wie auch der Bouleur beim Kugelspiel291 – dem Funktionsbereich des Haltens eines Spiels zugeordnet werden.292 Deren – durch das tatherrschaftliche Moment bestimmte (Rdn. 18) – täterschaftliche Begehungsweise wird durch Umstände wie die eigenständige Ausgestaltung ihrer Tätigkeit, das Maß ihres Entscheidungsspielraums, ein spielbedingtes Mitspie-

280 A.A. Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 10: Vermittlungstätigkeiten sind regelmäßig als Bereitstellen von Einrichtungen zu klassifizieren; wohl ebenso HK-GlücksspielR/Kleinert § 284 Rdn. 21.

281 BVerfG NVwZ-RR 2015 1 f. 282 Janz NJW 2003 1694 1697; Heine wistra 2003 441, 445 f.; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 17; and. OVG NW GewArch 2003 162, 163 f.; Nds. OVG GewArch 2003 247; s.a.: Sächs. OVG ZfWG 2007 447, 452; VGH Baden-Württemberg ZfWG 2007 432, 434. 283 Vgl. dazu LK Vorbem. § 284 Rdn. 9a. 284 Vgl. Belz Glücksspiel S. 89; Lampe JuS 1994 740: arg. aus der unterschiedlichen Fassung des § 287. 285 Z.B. OLG Düsseldorf JMBlNRW 1991 19; Janz NJW 2003 1694, 1697. 286 BayObLG NJW 1993 2820; zusf. Belz Glücksspiel S. 87 f. 287 So BayObLG NJW 1979 2258; Füllkrug Kriminalistik 1990 101, 103. 288 Vgl. BayObLGSt 1993 8, 13; Lampe JuS 1994 737, 741. 289 Putzke AnwK Rdn. 22; Gaede NK Rdn. 18; Hollering BeckOK Rdn. 26. 290 BayObLG a.a.O. S. 12 ff.; Otto BT § 55, 7; einschränkend Meurer/Bergmann JuS 1983 668, 672. 291 Der die Kugel bei den verschiedenen Roulettespielen in den Spielkessel wirft. 292 Einschr. BayObLG NJW 1979 2258. Krehl/Börner

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len und eine etwaige finanzielle Beteiligung am Spielergebnis indiziert.293 Andernfalls kommt eine Haftung als Gehilfe des Halters bzw. des überwachend tätig werdenden bzw. organisationssteuernden Weisungsgebers in Betracht.294 Demgegenüber wird im Schrifttum teilweise295 – ersichtlich ausgehend von einer Qualifizierung der Handlungsformen als Sonderdelikte des Glücksspiel- bzw. Lotterieunternehmers – eine strafrechtliche Haftung über § 14 Abs. 1 oder 2 erwogen.296

4. Bereitstellen von Einrichtungen Es handelt sich hierbei um eine tatbestandlich verselbständigte Vorbereitungs- und Förderungshand- 20 lung zu dem von einem anderen veranstalteten oder gehaltenen Glücksspiel. Diese Handlungsmodalität greift ein, wenn sie nicht schon in der Tathandlung des Veranstaltens miterfasst ist. Einrichtungen zum Glücksspiel stellt bereit, wer sie den Spielern zugänglich macht, also Spieltische aufstellt, Spielkarten oder -marken ausgibt oder ähnliche Handlungen vornimmt.297 Der Beginn des Spiels ist nicht erforderlich.298 Hier kommen in erster Linie diejenigen Einrichtungen in Frage, die speziell für ein Glücksspiel geeignet oder bestimmt sind, wie Roulettetische oder Jetons.299 Aber auch sonstige (neutrale) Gegenstände, die an sich in erlaubter Weise benutzt werden können, wie Telekommunikationseinrichtungen,300 Spielkarten, Würfel, selbst gewöhnliche Tische werden erfasst, wenn sie im gegebenen Fall zum Glücksspiel verwendet werden sollen.301 Das Gleiche gilt für die Zurverfügungstellung von Räumen, nicht aber von Grundstücken, die keine Spieleinrichtung darstellen.302 Derjenige, der sie den Spielern in dem Bewusstsein bereitstellt, dass die Räumlichkeiten zum Glücksspiel genutzt werden, ist also Täter, nicht nur Gehilfe.303 So ist der Gastwirt mit der Bereitstellung von Räumen/Einrichtungen auch ohne Gewinnerzielung aus dem Spiel als solchem Täter, und zwar nicht nur dann, wenn er die Teilnahme am Glücksspiel von einem Mindestverzehr oder ähnlichen Bedingungen abhängig macht,304 sondern auch ohne solche finanzielle Interessenwahrnehmung.305 Der Wirt, der ein verbotenes Glücksspiel in seinen Räumen unter Gebrauch seiner Möbel nur duldet, kann sich dagegen allenfalls wegen Beihilfe zur Veranstaltung eines Glücksspiels strafbar machen, dies aber nur dann, wenn er die Fortführung des Spiels durch sein weiteres Verhalten (Servieren von Getränken, Bestärken des Tatentschlusses) aktiv unterstützt.306 Eine Beihilfe durch Unterlassen

293 Vgl. hierzu Meurer/Bergmann JuS 1983 668, 672 und JuS 1984 240; Fischer Rdn. 20: nicht jeder Croupier ist Halter. Vgl. weiter Gaede NK Rdn. 19; Hohmann/SchreinerMK Rdn. 29: Croupier und Bouleur; für die Einbeziehung auch des Spielbankinhabers SSW/Rosenau Rdn. 13. 294 Vgl. BayObLG NJW 1993 1822; Gaede NK Rdn. 18. 295 Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 II Rdn. 10; Bruns GA 1982, 4 f.; s.a. BayObLG NJW 1979 2258, 2259. 296 Abl. Fischer Rdn. 20; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 18; Meurer/Bergmann JuS 1983 673; Blauth Handeln für einen anderen S. 130 f. 297 RGSt 56 117. 298 Gaede NK Rdn. 20; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 12. 299 OLG Köln NStZ 2006 225, 226; beschränkend auf solche spieltypischen Gegenstände Lampe JuS 1994 740. 300 Vgl. BGH NStZ 2003 372, 373: Fernseher. Wie hier: Fischer Rdn. 21. 301 Gössel/Dölling BT 1 § 82, 4; Schmitt ZfWG 2006 11, 13 f.; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 12; Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 20: bei neutralen Handlungen sind stets deliktische Sinnbezüge notwendig; vgl. hierzu auch Meurer/ Bergmann JuS 1983 673, die subjektiv Kenntnis der beabsichtigten Verwendung voraussetzen; Lesch ZfWG 2021 418, 423; a.A. SSW/Rosenau Rdn. 14. 302 OLG Köln NStZ 2006 225 226. 303 RGSt 56 117; OLG Dresden JW 1921 1332 m. abl. Anm. Merkel; differenzierend Fischer Rdn. 21; Brandl Spielleidenschaft S. 90; and. OLG Rostock HRR 1929 2056; Frank Anm. I 3. 304 BGHSt 11 209, 210; a.A. SSW/Rosenau Rdn. 14. 305 Kindhäuser § 285 Rdn. 2. 306 Eine Beihilfe in Fällen „wirtshausadäquaten“ Verhaltens ablehnend Putzke AnwK Rdn. 24. 69

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Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

scheidet dagegen aus, weil den Gastwirt insoweit keine Rechtspflicht zum Einschreiten trifft.307 Der (noch) nicht erlaubte Weiterbetrieb einer ehemals gem. § 33 i GewO genehmigten Bestandsspielhalle, in der Geldspielgeräte mit einer PTB-Zulassung aufgestellt sind, sowie der (noch) nicht erlaubte Betrieb einer Wettvermittlungsstelle, in der Sportwetten im Rahmen der Vertriebsorganisation eines nach §§ 4a ff. GlüStV 2021 konzessionierten Veranstalters vermittelt werden, stellen kein unerlaubtes Bereitstellen i.S.v.§ 284 Abs. 1, 3. Alt. dar, weil kein unerlaubtes Glücksspiel gegeben ist, das durch die Tathandlung gefördert wird.308

5. Über das Internet angebotenes ausländisches Glücksspiel 20a Glücksspielangebote ausländischer Anbieter über das Internet, die für jeden inländischen Spielteilnehmer unmittelbar erreichbar sind, erfüllen regelmäßig die Tathandlung des Veranstaltens. Dabei stellt sich freilich die Frage, ob deutsches Strafrecht überhaupt Anwendung findet. Teilweise wird dies verneint, da der Veranstaltungs- und damit der Handlungsort im Sinne des § 9 Abs. 1 (Einspeisung der Daten über im Ausland gelegene Server) im Ausland liege.309 Diese Ansicht stützt sich auf die Einschätzung, dass die §§ 284, 287 als abstrakte Gefährdungsdelikte keinen tatbestandlichen Erfolgsbezug aufweisen würden und deshalb auch die Annahme eines Erfolgsorts nach § 9 Abs. 1 Var. 3 bzw. 4 nicht in Betracht käme. Sie kann neuere Rechtsprechung des BGH insbes. im Zusammenhang mit einem Äußerungsdelikt nach § 86a im Internet für sich in Anspruch nehmen.310 Diese schließt zwar die Anwendbarkeit von § 9 nicht grundsätzlich bei abstrakten Gefährdungsdelikten wie § 86a aus, verlangt aber für die Bejahung eines inländischen Erfolgs über die abstrakte Gefährdung hinaus „eine von der tatbestandsmäßigen Handlung räumlich und/oder zeitlich abtrennbare Außenweltveränderung“311 und lässt damit die bloße Abrufbarkeit im Ausland ins Internet gestellter Informationen oder Aussagen im Inland nicht genügen.312 Es kann dahinstehen, ob dieser Rechtspre-

307 So auch Brandl Spielleidenschaft S. 105 ff.; Füllkrug Kriminalistik 1990 101, 103; Gaede NK Rdn. 20; Putzke AnwK Rdn. 24; a.A. OLG Dresden JW 1924 1787 m. zust. Anm. Hellwig; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1991 19; s. auch RGSt 56 246; KG Berlin Urt. v. 16.5.2001 – Az. 1 SS 286/99: Gehilfe; eine Garantenstellung offenbar für möglich haltend auch Fischer Rdn. 21. 308 So ausführlich Lesch ZfWG 2021 418, 424 f.; a.A. wohl, wenn auch nicht ausdrücklich, BGH NJW 2020 2282, der offensichtlich auf die ohne Erlaubnis erfolgte Förderungshandlung, für die nach den Landesgesetzen z.T. eine eigene Erlaubnis erforderlich wird (Lesch ZfWG 2021 418, 420), abstellt. 309 Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021) 42 ff.; Berberich Internet-Glücksspiel S. 164 ff., 168; Duesberg Tatbegriff S. 132 ff.; Gierok HRRS 2021 17 f.; ders. wistra 2022, 231 ff.; Hambach/Berberich ZfWG 2015 150, 152 f.; Klengel/Heckler CR 2001 243; Kudlich/Berberich ZfWG 2016 7, 9; Klingel C&R 2001 243; Koenig/Mezey ZfWG 2020 406, 409; Leupold/Bachmann/Pelz MMR 2000 648, 650, 653; Saliger FS Sieber S. 1251 ff.; Thumm Internetglücksspiele S. 79 f. 310 BGH NStZ 2015 81; zur Entwicklung der Rechtsprechung sowie de lege ferenda Trentmann RW 2021 27 ff., der sich für eine weiträumigere Anknüpfung deutschen Strafrechts bei Internetdistanzdelikten ausspricht, aber zugleich insbesondere strafrechtsanwendungspraktische Folgen beschreibt. 311 Unter Berufung auf Hilgendorf NJW 1997 1873, 1876. 312 Diese Rechtsprechung bestätigt der BGH (NStZ 2017 146, 147) in einer Entscheidung aus dem Jahr 2016 im Hinblick auf nur im Ausland getätigte Aussagen, die an sich den Tatbestand der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 3 zwar erfüllten, auch weil sie mit Blick auf deutsche Zuhörer grundsätzlich geeignet waren, den öffentlichen Frieden in Deutschland zu stören. Ein im Sinne von § 9 Abs. 1 maßgeblicher Erfolg sei in Deutschland, wo die hervorgerufene abstrakte Gefahr in eine konkrete lediglich umschlagen könne, aber nicht eingetreten. Das Merkmal der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens beschreibe insoweit keinen zum Tatbestand gehörenden Umstand im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB. In der Sache stellt sich der 3. Strafsenat des BGH an dieser Stelle gegen BGHSt 46 212, 221; dort hatte der 1. Strafsenat mit Blick auf den Tatbestand des § 130 Abs. 1 entschieden, dass Inhalte auf einem ausländischen Server, die von Deutschland aus abrufbar waren, das Vorliegen eines inländischen Erfolges begründeten: bei abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten sei ein Erfolg dort eingetreten, wo die im Tatbestand erwähnte Eignung zur Friedensstörung bestehe. Krehl/Börner

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VI. Begehungsformen

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chung ohne Weiteres gefolgt werden kann.313 Selbst bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung sind die Voraussetzungen für die Annahme eines Erfolgs gemäß § 9 Abs. 1 gegeben. §§ 284, 287 sind keine reinen Tätigkeitsdelikte oder bloße abstrakte Gefährdungsdelikte; als Vorfelddelikte pönalisieren sie zwar bereits abstrakt gefährliche Verhaltensweisen, gehen aber darüber hinaus, wenn mit ihrer Erfüllung bereits „Rahmenbedingungen für die Abhaltung der angebotenen Glücksspiele“ geschaffen werden,314 die mit dem BGH als notwendige „Veränderung in der Außenwelt“ begriffen werden können.315 Diese Sichtweise entspricht einer überwiegenden Meinung in der Literatur, die sich bereits vor der neueren Rechtsprechung des BGH für eine Anwendbarkeit von § 9 Abs. 1 ausgesprochen hatte, dies mit der – mit der Rechtsprechung des BGH durchaus in Einklang zu bringenden – Überlegung, dass sich unabhängig von der Klassifizierung eines Delikts jede Auswirkung im Inland, die die Strafnorm verhindern soll, als ein zum Tatbestand gehörender Erfolg im Sinne des § 9 qualifizieren lässt.316 Ausländische Lotterie- und Glücksspielanbieter, die deutschen Kunden die Teilnahme an ihrer Veranstaltung über das Internet ermöglichen, unterfallen damit (grundsätzlich) den Strafvorschriften des §§ 284, 287.317 Dies entspricht der Wertung von § 3 Abs. 4 des GlüStV, der – allerdings ohne dass er den Inhalt bundesrechtlich geregelten Strafanwendungsrechts vorgeben könnte318 – bestimmt,319 dass ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt wird, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird.320 Zur Vermeidung einer unbegrenzten Ausdehnung des deutschen Strafrechts auf Fälle, in denen Glücksspielangebote aus dem Ausland in Deutschland abrufbar sind, ist jedoch die Anwendbarkeit restriktiv auf solche Fälle zu begrenzen, in denen das ausländische Angebot einen spezifischen Zusammenhang mit Interessen der Bundesrepublik hat. Dies ist noch nicht anzunehmen, wenn das Angebot in deutscher Sprache abgefasst ist.321 Erforderlich ist, dass sich der Veranstalter besonders auch an deutsche Teilnehmer richtet, etwa indem er gerade Spielmöglichkeiten von Deutschland aus beabsichtigt oder zumindest ermöglicht;322 die bloße Aufrufbarkeit von Internetseiten ohne die Möglichkeit der Eröffnung der Spielteilnahme von Deutschland aus 313 Krit. etwa Hecker JuS 2015 274, 275 m.w.N.; Zimmermann HRRS 2015 441; Valerius HRRS 2016 186. Der Gesetzgeber hat nunmehr auf die genannte Rechtsprechung reagiert und die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts für solche Straftaten unter den in § 5 Nr. 3b und Nr. 5a genannten Voraussetzungen angeordnet. 314 So auch Kudlich/Berberich NStZ 2019 633, 637. 315 A.A. Kudlich/Berberich NStZ 2019 633, 637 f., die darauf abstellen wollen, dass diese Rahmenbedingungen im Ausland geschaffen worden seien und es nicht ausreiche, dass sie vom Inland aus genutzt werden könnten. Dies überzeugt nicht, da es in der Systematik der Rechtsprechung des BGH angelegt ist, dass Handlungen im Ausland zu Veränderungen in der Außenwelt des Inlands führen. Wäre die Ansicht von Kudlich/Berberich zutreffend, bräuchte es in jedem Fall eine Handlung im Inland, das verlangt aber auch der BGH für die Annahme eines inländischen Erfolgs aufgrund einer im Ausland begangenen Handlung nicht. 316 Ausf. Beukelmann in: MAH WiStR § 30 Rdn. 47 i.V.m. Rdn. 69 ff.; Jofer Strafverfolgung S. 104 ff.; Brandl Spielleidenschaft S. 98; Volk Glücksspiel S. 186 ff., 219; Lesch wistra 2005 241, 242; OLG Köln ZfWG 2007 377, 378; Hecker/Schmitt ZfWG 2006 301, 306; vgl. Barton Multimedia-Strafrecht S. 146 f.; ferner Dietlein/Woesler K&R 2003 458; Fritzemeyer/ Rinderle CR 2003 599, 601. Vgl. zu § 130 StGB BGH NJW 2001 624, 626 f. m. Anm. Klengel/Heckler CR 2001 243, s.a. Hollering BeckOK Rdn. 25. 317 OLG Hamburg MMR 2002 471, 472 f.; OLG Köln ZUM 2006 648, 649 f.; LG Bremen, Urt. v. 20.12.2007 – 12 O 379/06; Dünchheim/Bringmann ZfWG 2018 502, 504; Ennuschat ZfWG 2020 2, 4; Hecker JuS 2015 275, 276; Stögmöller K&R 2002, 27, 31 f.; Lesch wistra 2005 241, 242 f.; Mosbacher, in: Gebhardt/Korte 351, 359; Brandl Spielleidenschaft S. 98; Bär in: GJW Rdn. 26; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 35; SSW/Rosenau Rdn. 30; wohl auch Gaede NK Rdn. 18; krit. Barton/ Gercke/Janssen wistra 2004 321, 32; Thumm Internetglücksspiele S. 79 f.; im Ergebnis Klam Die rechtliche Problematik S. 52 ff. Offen gelassen von Fischer Rdn. 19. 318 So zu Recht: Greco/Werkmeister in: Leitner/Rosenau § 284 StGB Rdn. 33; SSW/Rosenau Rdn. 30. 319 Dahinter steht womöglich die Absicht, den (möglicherweise in Umgehungsabsicht gezielt) im Ausland handelnden Täter nicht straffrei ausgehen zu lassen. Dazu ausdrücklich: Dietlein GewArch 2005 89, 91. 320 BVerwG ZfWG 2015 227, 229. 321 A.A. Voraufl., so aber Stögmöller K&R 2002 27, 32 m.w.N.; Fritzemeyer/Rinderle CR 2003 599, 601, s. dort auch zu den Gestaltungsmöglichkeiten zur Umgehung einer Strafbarkeit. 322 So auch Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 35; Hecker/Schmitt ZfWG 2006 301, 306; im Ergebnis auch Brandl Spielleidenschaft S. 98. 71

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Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

reicht dagegen nicht aus.323 Ausländische Anbieter können sich für ihr über Internet vermitteltes Angebot an deutsche Teilnehmer eines Glücksspiels nicht auf ihnen im eigenen Land erteilte Erlaubnisse stützen (vgl. dazu Rdn. 22a und Rdn. 6d). Zur Vermeidung einer Strafbarkeit sind sie daher gehalten, durch geeignete technische Maßnahmen die Authentifizierung bzw. die Lokalisierung ihrer Teilnehmer sicherzustellen324 und somit die Glücksspielhoheit der Staaten zu wahren.325 Unabhängig davon besteht die Problematik, ob das in § 4 Abs. 4 GlüStV ausgesprochene vollständige Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele über das Internet mit Europäischem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht,326 was nun jedenfalls mit einer Öffnung in § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 behoben worden sein dürfte (Rdn. 6f).

6. Teilnahme 21 Teilnahme kommt bei allen Begehungsformen nach den allgemeinen Regeln in Betracht.327 Zum Croupier, Bouleur und zum Gastwirt bereits Rdn. 19 f. Beihilfe auf der Veranstalterseite ist auch über die unmittelbare spielbetriebsbezogene Förderung hinaus durch Handlungen, die der Aufnahme oder Aufrechterhaltung des deliktischen Unternehmens dienen, möglich. Dies gilt etwa, wenn der Rechtsanwalt des Betreibers eines Spieletablissements gegenüber der Ordnungsbehörde vorspiegelt, die Einrichtung werde in Form eines Vereins mit legaler Zwecksetzung bei ausschließlicher Finanzierung durch Mitgliedsbeiträge und ohne Gewinnerzielungsabsicht betrieben, und er dadurch unter billigender Inkaufnahme die Fortsetzung der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels ermöglicht.328 Beihilfe zu unerlaubter Glücksspielveranstaltung kommt ferner in Betracht, wenn ein für die Sicherung der Steuereinkünfte Verantwortlicher (Steuerbeamter) in Kenntnis der tatsächlich gesetzwidrigen Spielverhältnisse und der weit höheren Casinoumsätze dem Betreiber durch die umsatzferne Festsetzung der Vergnügungssteuer entgegenkommt, mit dem Zweck oder unter Inkaufnahme, die Fortsetzung des illegalen Glücksspielbetriebs zu ermöglichen.329 Beihilfe kommt auch in Betracht für Zahlungsdienstleister (zum Begriff Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021) 478 f.), die jedoch an einer unübersehbaren Zahl an Einzeltransaktionen beteiligt sind und daher kaum jemals ausschließen können, dass ihre Leistung in strafbare Verhaltensweisen eingebunden wird. Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme eines auf bestimmte Haupttaten gerichteten doppelten Gehilfenvorsatzes schon fern. Ferner ist bei Erteilung einer Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen die Reichweite des damit von dem hoheitlichen Regulierungssystem für Zahlungsdienstleistungen erlaubten Risikos in den Blick zu nehmen (vgl. dazu Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 25 ff.). Bei dessen Beurteilung kommt es nicht auf eine – in Deutschland für Täter und Teilnehmer des § § 284 gleichermaßen unbeachtliche – ausländische Glücksspielgenehmigung des Täters an (so aber Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021) 484 ff., der den Finanzdienstleister bei Vorliegen dieser Genehmigung als nicht strafbar ansieht), sondern auf die im Inland geltenden Maßstäbe der betrachteten Finanzdienstleistung, insbesondere auf §§ 10 ff. ZAG. Dieses Reglement erlaubten Verhaltens kann regelmäßig als sozialadäquate, neutrale Handlung tatbestandlich

323 BVerwG ZfWG 2015 227, 229. 324 Früher war umstritten, ob dies technisch überhaupt möglich ist. Vgl. einerseits bejahend VGH Baden-Württemberg ZfWG 2007 432, 437; dagegen BayVGH ZfWG 2007 300 m. Anm. Brugger/Leven ZfWG 2007 302 auch zu den einzelnen technischen Möglichkeiten; HessVGH Beschl. v. 29.10. 2007 – 7 TG 53/07. 325 German Gefahrenabwehr S. 196 f., 200; Lesch GewArch 2005 241, 243; skeptisch Berberich Internet-Glücksspiel 129 ff. 326 Vgl. dazu im Einzelnen die Stellungnahme der EU-Kommission v. 22.3.2007 zum Notifizierungsverfahren, ZfWG 2007 106. 327 Allg. zur Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel Hecker/Schmitt ZfWG 2006 301, 302 ff.; zu Kreditinstituten als Teilnehmern am illegalen Glücksspiel Hecker/Steegmann WRP 2006 1293 ff. 328 BGH Beschl. v. 26.1.1993 – 2 ARs 548/92. 329 BGH NStZ 1995 27. Krehl/Börner

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VII. Ohne behördliche Erlaubnis

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berücksichtigt (dazu im Einzelnen Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021) S. 491 ff.) oder als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden (vgl. dahingehend Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 28). Sobald aber konkrete Hinweise auf strafbares Verhalten bestimmter Kunden vorliegen, ist zum einen der erlaubte Bereich des Tätigwerdens überschritten, zum anderen kommt dann auch die Annahme eines entsprechenden Gehilfenvorsatzes in Betracht; so kann es insbesondere bei Mitteilungen seitens der Glücksspielaufsicht an den Zahlungsdienstleister liegen (auch dazu Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021) S. 506). Mitarbeiter der Glücksspielaufsichtsbehörden, die während der Übergangszeit zwischen dem Umlaufbeschluss v. 8.9.2020 bis zum Inkrafttreten des GlüStV 2021 Glücksspielanbietern aktiv kommuniziert haben, dass sie nach Maßgabe des Umlaufbeschlusses Glücksspiele anbieten können, machen sich grundsätzlich nicht wegen Beihilfe oder Anstiftung strafbar, da es regelmäßig an einer rechtswidrigen Haupttat fehlt.330 Halten sich die Anbieter nicht an die Vorgaben aus Umlaufbeschluss und Vollzugleitlinien (ggf. in der Konkretisierung in individuelle „Bescheiden“), liegt insoweit zwar – weil die aktive Duldung diese Tat nicht rechtfertigen kann – eine rechtswidrige Haupttat vor. Eine strafbare Teilnahme des einzelnen Mitarbeiters daran ist zwar grundsätzlich möglich; erforderlich ist aber insoweit, dass dieser im Zeitpunkt der Unterstützungshandlung mit doppeltem Gehilfenvorsatz gehandelt hat. Im Zeitpunkt der aktiven Kommunikation mit dem Anbieter hinsichtlich der Duldung an sich (noch) verbotener Glücksspielangebote dürfte der Vorsatz hinsichtlich des Vorliegens einer rechtswidrigen Haupttat regelmäßig fernliegen, sofern dem Mitarbeiter nicht schon in diesem Augenblick bewusst war, dass der Anbieter sich nicht an die Vorgaben halten würde und er dies bei seinem Tun billigend in Kauf genommen hat. Ergeben sich solche Erkenntnisse für den Behördenmitarbeiter zu einem späteren Zeitpunkt und nimmt er billigend in Kauf, dass der Glücksspielanbieter sein verbotenes Glücksspielangebot weiter fortführt, läge nun zwar Vorsatz vor; strafbar wäre das Verhalten aber nur dann, wenn für diesen Zeitpunkt eine objektive Teilnahmehandlung festzustellen oder bei Untätigkeit im Hinblick auf die dem Mitarbeiter übertragene Aufgabe eine Garantenstellung anzunehmen wäre. Eine Strafbarkeit nach § 339 kommt in jedem Fall nicht in Betracht.

VII. Ohne behördliche Erlaubnis Die öffentliche Durchführung von Glücksspiel wird nicht von Strafsanktionen erfasst, wenn die 22 jeweilige Veranstaltung durch einen besonderen hoheitlichen Akt erlaubt ist. Die Strafbarkeit setzt somit das Fehlen einer behördlichen Erlaubnis voraus. Dieser Hoheitsakt kann entweder ein Gesetz oder ein wirksamer, d.h. verwaltungsrechtlich vollziehbarer oder bereits bestandskräftiger Verwaltungsakt der örtlich und sachlich zuständigen Behörde sein.331 Für die materiellen Voraussetzungen einer Erlaubniserteilung sind öffentlich-rechtliche Vorschriften maßgeblich. Entscheidend ist aber nicht die materielle Rechtmäßigkeit, sondern allein die formale Wirksamkeit der erteilten Erlaubnis,332 die allerdings bei einer nichtigen Erlaubnis (vgl. § 44 VwVfG) nicht gegeben ist.333 Dagegen schließt auch eine rechtsmissbräuchlich erwirkte, aber nicht nichtige Erlaubnis die Strafbarkeit mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG aus, da es nach zutreffender Ansicht an einer nötigen, dem § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB entsprechenden Regelung fehlt.334 330 Deiters/Reuker/Wagner NStZ 2021 321, 326. 331 Vgl. Kummer in: Aubin Länderberichte S. 19; Lukes FS Stree/Wessels 1016; auch Wettling GewArch 1977 9. 332 BGH NJW 2020 282, 283; Gössel/Dölling BT 1 § 82, 4; Hoyer SK Rdn. 27; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 3; Gaede NK Rdn. 21; SSW/Rosenau Rdn. 16; Putzke AnwK Rdn. 18; a.A. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 12 und Otto BT § 55, 9, die weitergehend auf verwaltungsrechtliche Bestandskraft abstellen. 333 LK Rönnau Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 279 mit zahlr. N.; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 18; 21; Gaede NK Rdn. 212; Hollering BeckOK Rdn. 30. 334 Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 49; Gaede NK Rdn. 22; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 23; Schmitz MK Vorbem. §§ 324 ff. Rdn. 86 f. 73

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Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

Auch der BGH hat sich im Zusammenhang mit § 22a KrWaffKG, für den ebenso wie für §§ 284 ff. eine ausdrückliche Regelung fehlt, gegen einen Rückgriff auf den allgemeinen Gedanken des Rechtsmissbrauchs ausgesprochen. Hat der Gesetzgeber in mehreren Vorschriften, wie insbes. in § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB, eine erschlichene Genehmigung ausdrücklich dem Fehlen einer Genehmigung gleichgestellt, liefe die Annahme, auch das Handeln aufgrund einer erschlichenen Genehmigung erfülle den Tatbestand des § 22a KrWaffKG, auf eine gegen das Analogieverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB verstoßende rechtsanaloge Anwendung der § 17 Abs. 6, 18 Abs. 9 AWG hinaus.335 Das trifft auch auf §§ 284–287 zu. Der in §§ 284–287 vorausgesetzte Erlaubnismangel ist Ausdruck gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit und Ergebnis einer Strafwürdigkeitsabstufung, die auf Zweckmäßigkeitserwägungen336 und einer differenzierten Gefahreneinschätzung beruht.337 Durch die behördliche Erlaubnis wird bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausgeschlossen (Rdn. 23).338 Die Norm des § 284 selbst enthält keine Regelungen über die Erteilung von Erlaubnissen und ihre Voraussetzungen. Diese ergeben aus anderen gesetzlichen Vorschriften, wie sie in verschiedenen Teilbereichen von Bundes- und Landesrecht getroffen worden sind. Als Rechtsgrundlagen einer behördlichen Erlaubnis kommen in Betracht: a) die Landesgesetze über die Zulassung öffentlicher Spielbanken (SpielbankenGe) (zum staatlich konzessionierten Glücksspiel vgl. LK Vorbem. § 284 Rdn. 22.) b) die landesrechtlichen Glücksspielgesetze einschließlich der Regelungen zu Lotterien (vgl. Vorbem. § 284 Rdn. 23.) c) das bundesrechtliche RennwettG für Pferderennwetten, bei denen es sich um Glücksspiel handelt. Indes schließt nach überwiegender Ansicht die Strafvorschrift des § 5 RennwettG a.F. bzw. § 4 Abs. 1 n.F. als lex specialis die §§ 284 ff. aus (vgl. hierzu LK Vorbem. § 284 Rdn. 24). d) die gewerberechtlichen Normen der §§ 33c ff. GewO über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit. Eine in einem Bundesland erteilte Genehmigung berechtigt nicht dazu, in einem anderen Bundesland Glücksspiele zu veranstalten oder Einrichtungen dazu bereitzustellen.339 Auch aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2006340 ergibt sich nichts anderes, spricht es doch ausdrücklich von einem Monopol der staatlichen Glücksspielgesellschaft in Bayern.341 Das Betreiben nicht zulassungsfähiger Glücksspielgeräte fällt in den Anwendungsbereich des § 284.342 Werden (an sich zulassungsfähige) Geräte ohne die erforderliche Bauartzulassung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (§ 33c Abs. 1 GewO) aufgestellt oder wird das Glücksspielgerät abweichend von der zugelassenen Bauart betrieben, so fehlt/entfällt die Rechtswirkung einer behördlichen Aufstell- und Betriebserlaubnis;343 dieses Spielgerät wird dann regelwidrig als unerlaubtes Glücksspiel i.S.d. § 284 betrieben. Fehlt freilich nur die gewerberechtliche Aufstellerlaubnis, handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit (S. Vorbem. § 284 Rdn. 16). Gleiches gilt für den Fall der Umfunktionierung sog. anderer Spiele (§ 33d GewO), wenn unter Missbrauch der behördlichen Erlaubnis und entgegen den Spielbedingungen der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Bundeskriminalamts mit überhöhten Einsätzen Glücksspiel betrieben wird, vgl. hierzu und zu den Regelungszusammenhängen im Spielrecht insgesamt die Vorbem. zu § 284 Rdn. 13 ff. Die nicht gewerbsmäßige Aufstellung von Geldspielgeräten (Glücksspiel) in Vereinen und geschlossenen Gesellschaften ist mangels spezialgesetzlicher Befreiungsregelung vom Glücksspielveranstaltungsverbot nicht erlaubnisfähig.344 Liegt eine Genehmigung vor, führt nicht jede (unwesentliche) Änderung des Spielplans 335 336 337 338

BGH StV 2021 578 f. Vgl. etwa BVerwG GewArch 1995 24, 25. Vgl. LK Vorbem. § 284 Rdn. 9; Meurer/Bergmann JuS 1983 668, 671 Fn. 41. Ebenso Gülzow Jura 1983 103; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 12; Lange FS Dreher, S. 573, 579; Odenthal GewArch 1989 222, 226; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 23; Winkelbauer NStZ 1988 201. And. BVerfGE 28 119, 148; Jescheck/Weigend AT S. 368; Lenckner FS Pfeiffer S. 27; Ostendorf JZ 1981 165, 168: Erlaubnis als Rechtfertigungsgrund. 339 S.a. BGH-Kartellsenat ZfWG 2007 269, 274 m. Anm. Hecker ZfWG 2007 276. 340 BVerfGE 115 276. 341 Vgl. Ruttig ZUM 2006 400, 401. 342 BGH NStZ 2018 335. 343 BGH NStZ-RR 2018, 214. 344 Vgl. Landmann/Rohmer/Marcks, GewO § 33g Rdn. 5. Krehl/Börner

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VII. Ohne behördliche Erlaubnis

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zum Entfallen der Genehmigung.345 es greift daher zu kurz anzunehmen, strafbar sei es, von genehmigten Spielabläufen abzuweichen.346 Ohne Bedeutung ist der bloße Verstoß gegen eine Auflage, da diese neben der Genehmigung steht und diese unberührt lässt, wogegen die Bedingung (zumeist aufschiebend) mit dem Bestand der Genehmigung verknüpft ist.347 Wenn der BGH im Zusammenhang mit einer Spielbank zum Ausdruck gebracht hat, ein Verstoß gegen Auflagen und Bedingungen begründe nicht schon § 284,348 ist darunter insoweit nicht eine Bedingung im hier genannten strengen Sinne gemeint, indem es unter Bezug auf „Bedingungen“ des Spiels heißt, dass nicht jeder Verstoß gegen den Spielvertrag strafbar sei. Problematisch ist, wie mit einer materiell-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit des nicht genehmigten Tuns umzugehen ist.349 Die bloße formelle Illegalität ändert nach gefestigter Rechtsprechung auch im Glücksspielstrafrecht nichts an der Strafbarkeit,350 muss dann aber zumindest bei der Strafzumessung mildernd in Ansatz gebracht werden. Dem behördlichen Genehmigungsverfahren kommt danach eigenständige Bedeutung zu, indem der Erlaubnisvorbehalt regelmäßig dazu dient, Gefahren, die von einem bestimmten, nicht unbedingt per se gefährlichen Verhalten ausgehen, im Rahmen einer behördlichen Prüfung zu kontrollieren und ihrer Verwirklichung vorzubeugen. Das Genehmigungsverfahren besteht mithin nicht um seiner selbst willen, vielmehr erfüllt es eine eigenständige, auf das jeweilige Schutzgut bezogene gestaltende Funktion zur Gewährleistung effektiven Rechtsgüterschutzes.351 Nach anderer Ansicht hat der Genehmigungsanspruch im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung rechtfertigende Wirkung: danach könne sich das Strafgericht selbst Klarheit darüber verschaffen, ob ex ante die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt waren und ob somit kein nach dem materiellen öffentlichen Recht gebilligtes Risiko bestanden hat. War das der Fall, entbehre danach die Bestrafung in Ansehung des Schuldprinzips eines materiellen Anknüpfungspunktes und es bedürfe einer Korrektur. Das soll jedoch – insoweit einschränkend und dogmatisch konkretisierend – nur gelten, soweit ein Anspruch (noch) bestehe (Anspruchstheorie).352 Im Falle einer nachträglich tatsächlich erteilten Genehmigung ist die Annahme eines Strafaufhebungsgrundes im Interesse der – materiell verstandenen – Einheitlichkeit der Rechtsordnung als Strafaufhebungsgrund zu erwägen;353 mit der erteilten Genehmigung wird das bereits andauernde Verhalten ab Geltung der Genehmigung rechtmäßig, dem vorangegangenen Verstoß gegen das Verbot wird ex post wertend die materielle Grundlage entzogen, dem damit verbleibenden bloßen Verwaltungsungehorsam fehlt die Strafwürdigkeit. Die Rechtsprechung lehnt dies ab, weil sie die Strafbarkeit allein an das Fehlen der behördlichen Erlaubnis anknüpft und deshalb weiterhin ein Strafbedürfnis sieht.354 Auch eine behördliche Duldung in Kenntnis der Durchführung von Glücksspielen kann im 22a Einzelfall den Tatbestand ausschließen, wenn dies die Qualität der nötigen Genehmigung hat. Häufiger wird die aktive Duldung in Betracht kommen, deren Regelung allein in einem (vorläufi-

345 So im Ergebnis auch BGHZ 47 393, 398. 346 Dergestalt undifferenziert aber Gaede NK Rdn. 21; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 14.

347 S. nur Rönnau LK Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 288; BGHZ 47 393, 398; a.A. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 18; hierzu im Einzelnen sowie zur Abgrenzung von Bedingung und Auflage Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 18 ff. u. Rdn. 22. 348 BGHZ 47 393, 398. 349 S. allg. dazu Rönnau LK Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 290. 350 BGH NJW 2020 2282, 2283 m. Bespr. Brandt NJW 2020 2287; NStZ-RR 2018 214; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 14; Koenig/Mezey ZfWG 2020 406; ferner OLG Celle StraFo 2019 169, 170 f. 351 BGH NJW 2020 2282, 2283 f. 352 Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 85 f. i.V.m. § 4 Rdn. 35; s.a. Schlehofer MK StGB, Vorbem. § 32, Rdn. 230 f., 235. 353 Vgl. Sch/Schröder/Heine/Schittenhelm Vorbem. §§ 324 ff. Rdn. 21 f., jedoch einschränkend bei Ermessensentscheidungen; ähnlich Saliger Umweltstrafrecht 2. Aufl. 2020 Rdn. 120. 354 So BGH NJW 2020 2282, 2284 bei umfänglicher Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung. 75

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gen) Verzicht auf eine Untersagung und ihre Vollstreckung besteht.355 Diese Entscheidung muss grundsätzlich rechtmäßig sein und greift dann nach zutreffender Ansicht im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung als Rechtfertigungsgrund.356 Zwischen dem tatbestandlich zu beachtenden (konkludenten) Verwaltungsakt einer Erlaubnis und der rechtfertigenden aktiven Duldung bestehen angesichts der variantenreichen Besonderheiten des Einzelfalles Abgrenzungsschwierigkeiten. Ausgangspunkt ist aber immer der Regelungsinhalt der Verwaltungsentscheidung. Das Entschließungsermessen der Untersagung erstrebt stets in absehbarer Zeit eine materiell rechtmäßige Lage, ein Verzicht auf die Untersagung nimmt den aktuellen Zustand nur hin, ohne diesen selbst zu billigen. Die (konkludente) Erlaubnis indes legitimiert den status quo, was die Überwachungsbehörde bei ihrem Entschließungsermessen in Bezug auf die Untersagung eines materiell-rechtswidrigen Zustandes schwerlich (rechtmäßig) wird tun können. Der Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder v. 8.9.2020 (s.a. Rdn. 6d) ist im Zusammenwirken mit den Vollzugsleitlinien der Obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder v. 30.9.2020 weder eine „Erlaubnis“ im Sinne von § 284357 noch eine aktive Duldung, da es insoweit an einer Außenwirkung fehlt und zudem die Ausgangsregelung im Umlaufbeschluss nicht von der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde getroffen worden ist. Zwar konnte diese Festlegung der Staats- und Senatskanzleien praktisch nur erfolgen, weil zugleich sichergestellt war, dass jeweils auf Landesebene Vorkehrungen für eine dem Umlaufbeschluss entsprechende Rechtsanwendung getroffen waren. Dies aber genügt nicht für die Annahme einer gegenüber den Anbietern getroffenen Regelung. Eine Duldung im verwaltungsrechtlichen Sinn kann erst durch die konkret örtlich und sachlich zuständigen Behörden erfolgen. Um von einer behördlichen Duldung im eigentlichen Sinne sprechen zu können, ist deshalb neben dem Umlaufbeschluss und den Vollzugsrichtlinien zumindest ein bewusstes Nichteinschreiten der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde im Einzelfall erforderlich.358 Das ist nicht der Fall, wenn die Behörde in Kenntnis des gesetzeswidrigen Zustands schlicht nicht eingreift und den illegalen Zustand lediglich hinnimmt („passive“ oder „faktische“ Duldung).359 Auf diesen im Interesse der Rechtssicherheit nötigen individuellen Wertungsakt, ob in dem jeweiligen Einzelfall den Maßstäben der einheitlichen Übergangslösung genügt wird, will dagegen Gaede verzichten, der auf eine abstraktgenerelle Duldung verweist, die in dem Umlaufbeschluss im Zusammenwirken mit den zu dessen Umsetzung dienenden Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder läge.360 Die mit dem Umlaufbeschluss erstrebte Konzentration des behördlichen Vorgehens gegen solche Anbieter, bei denen nicht zu erwarten ist, dass sie sich an die neuen rechtlichen Vorgaben nach Maßgabe des Umlaufbeschlusses halten, setzt aber voraus, dass im Einzelnen geprüft wird, wer bereit ist, die entsprechenden Voraussetzungen zu erfüllen und dies auch tatsächlich gewährleistet.361 Bei bloßer Untätigkeit der Behörde, die die Strafbarkeit unberührt lässt, kann eine aktive Duldung im Wege des veraltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes erwirkt werden.362 Ob hingegen in Ansehung der geschaffenen internen Bindungen des Verwaltungshandelns in jedem Fall eine ausdrückliche, in dem entsprechenden Einzelfall ausgesprochene Bestätigung vonnöten ist, keine verwaltungsrechtlichen Maßnahmen zur Untersagung an sich noch verbotener Angebote 355 Ausdr. zu diesem Regelungsgehalt statt vieler VGH Baden-Württemberg ZfWG 2021 403, 404; OVG NRW Beschl. v. 30.6.2022 – 4 B 1864/21, juris; VG Karlsruhe ZfWG 2022 111, s.a. Lesch ZfWG 2021 236 ff.; ders./Bierlich ZfWG 2022 234 ff. 356 S. nur Rönnau LK Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 292 ff.; Schmitz MK Vorbem. §§ 324 ff. Rdn. 105; Sch/Schröder/Heine/Schittenhelm Vorbem. §§ 324 ff. Rdn. 20 sowie zum ganzen Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 72 m.w.N. 357 Deiters/Reuker/Wagner NStZ 2021 321, 323. 358 So auch: Lüder/Walisko ZfWG 2021 23, 26. And. wohl im Ergebnis Röll ZfWG 2020 25, 30 (allerdings im Zusammenhang mit der landesrechtlich gem. GlüStV 2012 eingeführten Genehmigungspflicht für Spielhallen im Hinblick auf veröffentlichte ministerielle Weisungen an die Ordnungsbehörden, unter bestimmten Bedingungen vorläufig nicht einzuschreiten). 359 Vgl. Baden-Württemberg ZfWG 2022 176, 183 sowie Lesch ZfWG 2021 236. 360 Gaede Abstrakt-generelle Duldungen im europäisierten Glücksspielstrafrecht (2021) 83 passim. 361 Vgl. auch Lüder/Walisko ZfWG 2021 23, 28. 362 S. nur VGH Baden-Württemberg ZfWG 2021 508, 512; VG Karlsruhe ZfWG 2021 405 ff. Krehl/Börner

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VII. Ohne behördliche Erlaubnis

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ergreifen zu wollen,363 erscheint zweifelhaft. Ausreichend dürfte es wohl sein, wenn der Anbieter nach dem erfolgten Austausch mit der zuständigen Behörde feststellt, dass erkennbar gegen ihn keine Untersagungsmaßnahmen ergriffen worden sind. Die Annahme einer rechtmäßigen Duldung im verwaltungsrechtlichen Sinn sieht sich nun allerdings dem Einwand ausgesetzt, sie widerspreche rechtsstaatlichen Grundsätzen, nämlich dem Vorbehalt und dem Vorrang des Gesetzes, aus dem sich die Rechtswidrigkeit des geduldeten Zustands ergibt.364 Dem halten Deiters/Reuker/ Wagner NStZ 2021 321, 326 mit Blick auf Rechtsprechung des BVerwG365 entgegen, es sei in der Rechtsprechung implizit anerkannt, dass künftige Gesetzesänderungen bei einer Duldung im Rahmen der Ausübung des Entschließungsermessens berücksichtigt werden könnten. Selbst wenn man aber diesem Argument hier kein Gewicht beimessen wollte, weil bei bloßer Unterzeichnung eines Staatsvertrages ohne Ratifizierung eine Rechtsänderung im Sinne der Rechtsprechung nicht absehbar sei, bliebe die dem Verwaltungshandeln immanente Entscheidung, nicht gegen bestimmte Glücksspielanbieter vorzugehen, nicht rechtlich unbeachtlich. Mit Blick auf den insbes. aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleiteten Vertrauensschutz entfaltet die „Untätigkeit“ jedenfalls dann die einer aktiven Duldung beizulegende Wirkung, wenn für die betroffenen Anbieter eine greifbare Vertrauensgrundlage geschaffen worden ist. Zu einer aktiven Duldung kann es danach dann kommen, wenn die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde einem konkreten Unternehmen aktiv durch ein Verhalten – in welcher Form auch immer – zu verstehen gibt, dass sie aufgrund des Vorliegens der im Umlaufbeschluss und den Leitlinien genannten Voraussetzungen nicht gegen dieses konkrete Unternehmen einschreiten werde.366 Nicht hinderlich wäre in einem solchen Fall, dass die Duldungen nicht rechtmäßig erfolgt wären. Einem durch eine aktive Duldung Begünstigten kann nicht zugemutet werden, juristisch zu überprüfen, ob eine Duldungsentscheidung der Behörde rechtmäßig oder rechtswidrig war.367 Dass die Duldung rechtmäßig ist, liegt vielmehr in der Verantwortung der Behörde.368 Die in § 284 vorausgesetzte Verwaltungsakzessorietät der Norm führt mit Blick auf den Umstand, dass die Behörden aus Gründen des Vertrauensschutzes gehindert sind, gegen rechtswidriges Verhalten vorzugehen, dazu, dass auch das Strafrecht nicht durchsetzen kann, was verwaltungsrechtlich gerade nicht (mehr) möglich ist. Insoweit ist danach das Handeln der Glücksspielanbieter im Falle aktiver Duldung nicht rechtswidrig,369 was Konsequenzen für den Irrtum über entsprechende Tatsachen hat (s. dazu Rdn. 23 a.E.). Im Hinblick auf die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols ei- 22b nerseits und die Rechtsprechung des EuGH zu den staatlichen Glücksspielmonopolen anderer363 Im Grundsatz streng „ausdrücklich, regelmäßig schriftlich“ VGH Baden-Württemberg ZfWG 2022 176, 183 (Spielhalle); ähnlich wohl auch Deiters/Reuker/Wagner NStZ 2021 321, 326.

364 Lüder/Walisko ZfWG 2021 23, 28 f.: Duldungen de lege lata rechtswidriger Online-Angebote könne es so lange nicht geben, wie ein ausdrückliches Verbot wie das des § 4 Abs. 4 GlüStV bestehe. Wohl auch Ausarbeitung des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages v. 3.11.2020 – WD3 – 3000 – 210/20, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/ blob/803754/b1c3e7bf8ba867b59650c361c1e33ee0/WD-3-210-20-pdf-data.pdf (abgerufen zuletzt am 16.6.2021): Umlaufbeschluss als unverbindliche Kooperationsabsprache, die das geltende Glücksspielrecht nicht ändern könne. 365 Vgl. BVerwG NVwZ 2014 151, 155 im Anschluss an NJW 1986 1186: danach ist eine Behörde sogar verpflichtet, eine geplante Rechtsänderung bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen, wenn diese aufgrund eines entsprechenden Parlamentsbeschlusses mit Sicherheit zu erwarten ist. Daraus folgern Deiters/Reuker/Wagner NStZ 2021 321, 326 nachvollziehbar, dass eine Behörde bei geplanten Gesetzesänderungen vorher jedenfalls berechtigt sei, diesen Umstand zu berücksichtigen, wenn sie insoweit nach Opportunität entscheiden könne. Hiergegen Lüder/Walisko ZfWG 2021 23, 28: vonnöten sei Gewissheit, dass eine Rechtsänderung in Kraft trete, alles andere widerspreche rechtsstaatlichen Grundsätzen; deshalb komme eine Duldung im eigentlichen Sinne nur zwischen dem Zeitpunkt der Ratifizierung des GlüStV 2021 und seinem Inkrafttreten in Betracht. 366 Lesch ZfWG 2021 236; ders./Bierlich ZfWG 2022 234 f. 367 Vgl. Rogall NJW 1995 922, 923; AA Lesch ZfWG 2021 236 238 f. 368 Zum Ganzen: Lüder/Walisko ZfWG 2021 23, 30. 369 So zutreffend Fischer Rdn. 14a; Lesch ZfWG 2021 236 ff.; ders./Bierlich ZfWG 2022 234 236 sowie VGH BadenWürttemberg ZfWG 2021 403, 404; VG Karlsruhe ZfWG 2022 111 sowie OVG NRW Beschl. v. 30.06.2022 – 4 B 1864/21, juris, sowie vertieft zum ganzen Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 69 ff., insb. Rdn. 72. 77

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seits370 wird die Annahme vertreten, als behördliche Erlaubnis in Deutschland müsse jede Erlaubnis eines EU-Mitgliedstaates371 ausreichend sein.372 Dies müsse zumindest dann gelten, wenn die ausländischen Genehmigungen den wesentlichen deutschen Kontrollprämissen entsprechen.373 Diese Anerkenntnispflicht ergibt sich nicht aus dem Gemeinschaftsrecht, denn es besteht gegenwärtig keine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen, damit geht das Recht eines jeden Mitgliedstaats einher, derartige Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet vom Besitz einer von seinen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen.374 Es ist also für die Vereinbarkeit mitgliedsstaatlicher Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht unerheblich, wenn in anderen Mitgliedsstaaten weniger einschränkende Regelungen gelten.375 Das Veranstalten von Wetten unter Teilnahme auf deutschem Hoheitsgebiet ohne (deutsche) behördliche Erlaubnis bleibt damit weiterhin verboten.376 Vgl. dazu auch Rdn. 20a. Umstritten ist auch, ob die nach dem DDR-Gewerbegesetz erteilten Genehmigungen für das 22c gewerbliche Anbieten von Sportwetten als behördliche Erlaubnisse i.S.d. § 284 StGB anzusehen sind, mit denen die Veranstaltung von Sportwetten für Teilnehmer mit Aufenthalt in Gesamtdeutschland oder nur im Gebiet der ehemaligen DDR oder nur im Land ihrer Erteilung rechtmäßig wäre.377 Einige dieser Genehmigungen sind nach Art. 19 Einigungsvertrag weiterhin wirksam geblieben378 und in Bestandskraft erwachsen.379 Eine vor dem 3.10.1990 in der damaligen DDR erteilte Erlaubnis für Sportwetten erstreckt sich weder von vornherein noch im Wege einer durch den Einigungsvertrag ausgelösten „Maßstabsvergrößerung“ auf die alten Bundesländer.380 Auch inhaltlich ist keine Änderung durch den Einigungsvertrag eingetreten, so dass Online-Wetten außerhalb der damaligen Regelung liegen und also hierdurch nicht erfasst werden;381 das Internet-

370 LK Vorbem. § 284 Rdn. 8. 371 Unumstritten ist, dass eine Erlaubnis außerhalb des EU-Bereichs keinesfalls ausreicht: Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 29 u. 30; Heine wistra 2003 441, 446; Mankowski MMR 2002 552, 553.

372 OLG München NJW 2006 3588, 3591 f. für die Zeit vor dem 28.3.2006; Barton/Gercke/Janssen wistra 2004 321, 324 ff.; Siara ZfWG 2007 1, 7; Fritzemeyer/Rinderle CR 2004 367, 369. 373 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 30; SSW/Rosenau Rdn. 20; Putzke AnwK Rdn. 19; Barton/Gercke/Janssen wistra 2004 321, 326 sowie HK-GlücksspielR/Kleinert § 284 Rdn. 17. 374 EuGH ZfWG 2010 332 ff. 375 BGH-Kartellsenat ZfWG 2007 269, 273, 274. 376 VGH Baden-Württemberg NVwZ 2007 724; BGH(Z) NJW 2004 2160; BayObLG GewArch 2004 205 ff.; OVG NRW GewArch 2003 164; BGH NJW 2002 2176; OLG Hamm MMR 2002 551 m. Anm. Mankowski JR 2004 479; ders. MMR 2002 552; Rüping JZ 2005 239; Diegmann/Hoffmann NJW 2004 2644; Meyer JR 2004 251; Dietlein C&R 2004 616; Hecker ZfWG 2006 89, 92; Hecker/Schmitt ZfWG 2006 59, 63; Postel ZfWG 2006 93, 103; Sievers ZfWG 2006 104, 105; Hohmann/ Schreiner MK Rdn. 24; EU-ausländischen Genehmigungen ebenfalls die Legalisierungswirkung versagend Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 16; a.A. OVG Saarland LKRZ 2007 75 zum Vermitteln; LG Baden-Baden SpuRt 2005 80; LG Hamburg NStZ-RR 2005 44; LG München NJW 2004 171; LG Ravensburg Beschl. v. 29.8.2006 – 2 Qs 89/06; Reichert/ Winkelmüller EuZW 2007 214 f.; Albrecht/Gabriel WRP 2007 616, 618; Gomille ZfWG 2006 206; Petropoulos wistra 2006 332, 335 f.; Lesch wistra 2005 243 f.; Barton/Gercke/Janssen wistra 2004 321; Hoeller/Bodemann NJW 2004 123; Janz NJW 2003 1701; Wrage JR 2001 406; Kretschmer ZfWG 2006 52, 56: in der Übergangszeit; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 12. 377 Vgl. auch Hohmann/Schreiner MK Rdn. 26; Schmidt WRP 2004 1145, 1155; VG Magdeburg ZfWG 2007 386, 389: Genehmigungen von Anfang an unwirksam. 378 OVG Weimar GewArch 2000 19; OLG Nürnberg SpuRt 2001 157; OVG NRW GewArch 2003 164; dazu ausf.: Postel ZfWG 2007 181, 182 ff.: auch zur Frage ihrer Nichtig- oder Rechtswidrigkeit. 379 Janz NJW 2003 1694, 1697; vgl. auch BVerwG NVwZ 2006 1175, 1178 ff., das zwar durch BVerfG ZfWG 2007 421 aufgehoben worden ist, aber – insoweit vom BVerfG nicht beanstandet – Aufschluss über die Reichweite von DDRErlaubnissen gibt. 380 BVerwG NVwZ 2006 1175, 1179; BGH ZfWG 2012, 23; aus der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte: OVG NRW NVwZ-RR 2004 653; OVG Lüneburg GewArch 2005 282; BayVGH GewArch 2005 78; a.A. noch OLG Köln VIZ 2001 165 sowie; Beckemper NStZ 2004 39, 41; Liesching/Sieber in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 21.2 Rdn. 53; Scholz/Weidemann ZfWG 2007 83, 92. 381 BGH ZfWG 2012 23. Krehl/Börner

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VIII. Innere Tatseite

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verbot bleibt somit unberührt.382 Die DDR-Genehmigung gilt aber jedenfalls in dem Bundesland, in dem sie erteilt worden ist.383 Ob sie darüber hinaus im Gebiet der ehemaligen DDR insgesamt gilt,384 lässt das Bundesverwaltungsgericht, das zu diesem Ergebnis im Wege einer einzelfallorientierten Auslegung der Erlaubnis gelangt, offen.385 Nach dem territorialen Ansatz der Geltung einer Glücksspielgenehmigung ist es aber nur konsequent, dass die nach DDR-Recht erteilte Genehmigung in allen Bundesländern fortgilt, auf deren Territorium sie vorher gegolten hat. DDR-Genehmigungen stellen damit nur für ihren ursprünglichen Geltungsbereich eine behördliche Erlaubnis“ im Sinne des § 284 StGB dar.386 Es ist schon länger beabsichtigt, wirksam gebliebene DDRErlaubnisse durch Gesetz oder Verwaltungsakt aufzuheben,387 was im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung wünschenswert erscheint. Dietlein weist nunmehr – ohne nähere Erläuterung – darauf hin, dass unter Geltung des GlüStV 2021 von einer Fortgeltung der DDR-Konzessionen nicht mehr ausgegangen werden könne, dass diese aber (faktisch) den Weg zur Öffnung des Glücksspielmarktes durch den GlüStV 2021 bereitet hätten.388

VIII. Innere Tatseite Die Straftat kann nur vorsätzlich begangen werden.389 Bedingter Vorsatz genügt.390 Der Vorsatz 23 muss alle tatsächlichen Umstände umfassen, die das Spiel zu einem verbotenen Glücksspiel machen, so die das Glücksspiel charakterisierenden konkreten Umstände und Eigenschaften sowie die Öffentlichkeit, auch die Voraussetzungen des Absatzes 2.391 Dazu gehört auch die Kenntnis vom Fehlen der Genehmigung; irrt der Täter hierüber, nimmt er an, er besitze die behördliche Erlaubnis392 oder die erteilte Erlaubnis sei noch wirksam, so befindet er sich im Tatbestandsirrtum und bleibt straflos, selbst wenn der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht.393 Ein Verbotsirrtum liegt jedoch vor, wenn der Täter bei Kenntnis der maßgeblichen Umstände, also auch hinsichtlich der Eigenschaften, z.B. eines Automaten, glaubt, es handle sich um kein Glücksspiel (Subsumtionsirrtum) oder die behördliche Genehmigung sei nicht erforderlich.394 Ein Verbotsirrtum ist damit 382 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.12.2009 – OVG 1 S 215/08, juris; Dietlein in: Dietlein/Ruttig Glücksspielrecht EinfDE Rn. 8.

383 So auch SSW/Rosenau Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 12; Putzke AnwK Rdn. 18; vgl. aber auch Postel ZfWG 2007 181, 195; 328, 342 zu Einschränkungen der glücksspielrechtlichen Wirkung der DDR-Gewerbeerlaubnisse. 384 So wohl Postel ZfWG 2007 328, 335 zum grundsätzlichen räumlichen Geltungsbereich; so auch: Sächs. OVG ZfWG 2007 447, 449 ff. mit weiteren klarstellenden Äußerungen zur Reichweite einer auch das Vermitteln erfassenden Erlaubnis; Hollering BeckOK Rdn. 43; a.A. Hecker/Schmitt ZfWG 2006 59, 67: nur für das Bundesland, auf dessen Territorium sie erteilt wurde. 385 BVerwG NVwZ 2006 1175, 1179. 386 ThürOVG ZfWG 2020, 43; Postel WRP 2006 703, 725. 387 Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung insoweit umfassend Scholz/Weidemann WiVerw 2007 105, 156 ff. 388 Dietlein in: Dietlein/Ruttig Glücksspielrecht EinfDE Rn. 8. 389 RGSt 62 163, 171 f. 390 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1991 19. 391 Vgl. schon RGSt 60 357, 362. 392 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 33: Auch die irrtümliche Annahme, im Besitz einer verwaltungsrechtlich wirksamen Genehmigung zu sein, schließt als Tatbestandsirrtum den Vorsatz aus. Ebenso: Fischer Rdn. 25; Gaede NK Rdn. 23; Hoyer SK Rdn. 35; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 20; SSW/Rosenau Rdn. 22; Putzke AnwK Rdn. 28; Bär, in: GJW Rdn. 34; Brandl Spielleidenschaft S. 99. 393 Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 13; Hoyer SK Rdn. 35; Fischer Rdn. 25; Gaede NK Rdn. 23; a.A. OLG Celle NJW 1969 2250; OLK Karlsruhe NJW 1953 1642; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 II Rdn. 9 und III Rdn. 17, die Verbotsirrtum annehmen. 394 BGH Beschl. v. 4.2.1958 – 5 StR 579/57; OLG Hamm JR 2004 478, 479 mit Anm. Meyer JR 2004 447; BayObLG JR 2003 386, 387 m. Anm. Wohlers JR 2003 388; Fischer Rdn. 25; Greco/Werkmeister in: Leitner/Rosenau Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 284 Rdn. 47; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 34; Hoyer SK Rdn. 35; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 20; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 31; Bär, in: GJW Rdn. 34; a.A. Meyer JuS 1983 515 79

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auch anzunehmen, wenn der Betroffene der Ansicht ist, sein Verhalten sei nicht strafbar, weil § 284 wegen Kollision mit höherrangigem Recht nicht zur Anwendung komme (s. aber Rdn. 23a).395 Angesichts der weitgehend unklaren und uneinheitlich beurteilten Rechtslage nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts im Jahre 2006, den sich anschließenden Entscheidungen des EuGH und auch der daran anknüpfenden Rechtsprechung, insbes. der Verwaltungsgerichte, kann auf der Grundlage der allgemeinen Rechtsprechung des BGH zur Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums grundsätzlich zwar verlangt werden, dass sich der Gewerbetreibende Kenntnis von den einschlägigen Rechtsnormen verschafft.396 Abhängig vom jeweiligen Ergebnis eines entsprechenden, an einen kompetenten Rechtsanwalt zu richtenden Auskunftsersuchens397 kommt aber mit Blick auf die auch von einem kundigen und unvoreingenommenen Rechtsberater nur schwer zuverlässig zu beurteilende Rechtsfrage (die im Hinblick auf die Frage einer tatsächlichen Umsetzung von unionsrechtlichen Vorgaben im Übrigen über eine bloße „Rechtsfrage“ hinausgeht) die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums durchaus in Betracht, jedenfalls bis zu den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 2017,398 mit denen eine gewisse Klärung der Rechtslage eingetreten ist.399 Dementsprechend ist die Rechtsprechung in der Vergangenheit zu Recht mehrfach mit Blick auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum von der Straflosigkeit eines nach § 284 tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Verhaltens ausgegangen.400 Dies erscheint auch vor dem Hintergrund der ansonsten eher strengen Rechtsprechung des BGH401 zu § 17 StGB angezeigt,402 da nach Abwägung der Interessen ein Unterlassen der fraglichen Handlungen bis zu einer möglichen und mitunter gar nicht absehbaren Klärung nicht zuzumuten ist (zur Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens s. schon o. Rdn. 6e)403 und das Risiko einer extrem unklaren Rechtslage, wie sie in einem Zusammenwirken von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung entstanden ist, nicht einseitig dem Normadressaten aufgebürdet werden darf.404 Insoweit liegt auch kein Fall der sog. bedingten Unrechtseinsicht vor.405 Dies gilt, auch wenn die FeststelFn. 29: Tatbestandsirrtum; Rengier ZStW 101 [1989] 874, 884; s.a. zum Irrtum über das Fehlen einer Erlaubnis nach dem KwG als Verbotsirrtum bei durchaus krit. Hinterfragung der herkömmlichen Abgrenzung NJW 2018 3467, 3468. 395 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 34; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 13; Bär in: GJW Rdn. 34; Greco/Werkmeister in: Leitner/Rosenau § 284 Rdn. 47; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 284 Rdn. 27; Saliger/Tsambikakis S. 42 ff.; Mosbacher in: Gebhardt/Korte § 17 Rdn. 22; SSW/Rosenau Rdn. 22; a.A. Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 20; Feldmann S. 192 ff. 396 BayObLG JR 2003 386, 387; vgl. OLG Hamm JR 2004 478, 479 f.; vgl. zu den sog. DDR-Genehmigungen BayObLG Urt. v. 28.8.2003 – 5 St RR 98/03; ausf. auch: OLG Stuttgart NJW 2006 2422, 2423 f. S. auch Hecker/Schmitt ZfWG 2006 301, 302. 397 Dessen Einschätzung, das Verhalten sei straflos, kann die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums begründen: OLG Stuttgart NJW 2006 2422, 2423 f.; s.a. BGH NJW 2007 3078, 3079; Hans. OLG ZfWG 2007 295, 299; LG Frankfurt/M ZfWG 2007 453; zurückhaltender: OLG Hamm JR 2004 478, 479, dem allein die Auskunft eines kompetenten Anwalts für die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht ausreicht; ähnlich Hecker/Schmitt ZfWG 2006 301, 302; Schmitt ZfWG 2006 11, 15. 398 BVerwGE 160 193 = ZfWG 2018 145; BVerwG ZfWG 2018 139. 399 Skeptisch insoweit: Gierok HRRS 2021 17, 19: keine umfassende Klärung der unions- und verfassungsrechtlichen rechtlichen Fragen. Zu Recht weist Gierok a.a.O. 22 darauf hin, dass BGH NJW 20073078, 3079 auch zur Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums gekommen war, obwohl zum Tatzeitpunkt entgegenstehende Rechtsprechung des BVerwG bestand. 400 BGH NJW 2007 3078, 3079; OLG Stuttgart NJW 2006 2422, 2423; OLG Hamburg ZfWG 2007 295; KG JuS 2013 79 m. Bespr. Jahn. s. dazu den guten Überblick bei Buchholz/Rübenstahl ZfWG 2015 97. S. aber auch OLG Hamm JR 2004 478 mit Bespr. Meyer JR 2004 447, 453. 401 S. nur BGH, Urt. v. 18.11.2020 – 2 StR 246/20, juris. 402 Ebenso: Hohmann/Schreiner MK Rdn. 34; SSW/Rosenau Rdn. 22; Saliger/Tsambikakis S. 46 f.; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015 16, 20; Gierok HRRS 2021 17, 23. 403 Vgl. AG Tiergarten, Beschl. v. 25.7.2011 – 249 Ds 3/11. 404 BGH NJW 2007 3078, 3079. S. auch im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit einer EU-Fahrerlaubnis OLG Stuttgart NJW 2008 243, 245. Dazu auch OLG Celle StraFo 2019 169, 172. 405 Gierok HRRS 2021 17, 21. Krehl/Börner

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VIII. Innere Tatseite

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lungsklage vor dem Verwaltungsgericht, gerade wegen des strafrechtlichen Risikos, als zulässig erachtet worden ist.406 Auch auf diese Weise kann, wie gerade die inkonsistente Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte gezeigt hat, keine verbindliche Klärung der Rechtslage herbeigeführt werden. Im Übrigen ginge dies, die Notwendigkeit der Anrufung eines Fachgerichts, weit über die bisher schon in der Literatur407 beanstandeten Anforderungen an die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums hinaus, die „lediglich“ die Einholung einer Rechtsauskunft eines kompetenten Rechtsberaters voraussetzt. Allein der objektive Umstand aber, dass eine „extrem unklare Rechtslage“ vorliegt, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer irrigen Vorstellung über das Verbotensein des Handelns.408 Maßgeblich ist, welche subjektiven Vorstellungen der Betroffene mit Blick auf die ihm vorliegenden Erkenntnisse hatte. Dabei schließt ein Verwaltungsakt, mit dem ein Verhalten untersagt wird, oder gar eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung in der hier zugrunde liegenden Konstellation die Unvermeidbarkeit des Irrtums nicht von vornherein aus,409 je nach Lage des Falles können gegenläufige Entscheidungen oder Auskünfte im Raume stehen. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum ist zudem stets in Betracht zu ziehen, wenn positive Auskünfte der zuständigen Behörden die Zulässigkeit des jeweiligen Glücksspielangebots bestätigen,410 obwohl dies tatsächlich nicht der Fall ist; im Unterschied zur Duldung geht die Behörde hier selbst von einem rechtmäßigen Verhalten aus. Die Fehlannahme von Umständen, nach denen eine rechtfertigende Duldung vorläge (s. dazu Rn. 22a), ist Erlaubnistatbestandsirrtum und wie § 16 zu behandeln, wobei § 284 fahrlässiges Handeln nicht unter Strafe stellt; hingegen führt die rechtliche Fehleinschätzung, behördliches Handeln stelle eine relevante Duldung dar und bedinge Straflosigkeit, zu einem Verbotsirrtum. Beruht dieser auf einer Erklärung der Behörden gegenüber dem Anbieter, nicht wegen noch verbotener Angebote tätig zu werden, wird er – begründet dies nicht schon einen die Rechtswidrigkeit ausschließenden Vertrauensschutz (s. im Einzelnen Rdn. 22a) – unvermeidbar sein. Für die subjektive Tatseite der Beihilfe reicht aus, dass der Gehilfe billigend in Kauf nimmt, der Veranstalter werde unerlaubtes Glücksspiel betreiben.411 Nach einer im Vordringen begriffenen Ansicht umfasst der Tatbestandsirrtum auch die Fehl- 23a annahme, eine Genehmigung sei nicht erforderlich.412 Der Verstoß gegen ein außerstrafrechtliches gesetzliches Verbot sei bei Delikten der vorliegenden Art als Rechtstatsache prägend für den spezifischen Unwert des Tatbestandes und somit auch für § 16 Abs. 1 Satz 1 als Rechtstatsache unverzichtbar,413 so dass dies auch für § 284 StGB eine Frage des Vorsatzes sei.414 Das Handeln ohne die erforderliche Erlaubnis, worin der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot liege, sei auf dieser Grundlage nach dem Wortlaut objektives Tatbestandsmerkmal und daher die Verschiebung in den Verbotsirrtum ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG.415 Auch mit Blick auf den Unwert mache es keinen Unterschied, ob der Handelnde glaube, er habe eine Genehmigung oder aber annehme, er brauche keine Genehmigung, denn in beiden Fällen handele er in dem Glauben, ihm sei ein Glücksspiel erlaubt, das bei objektiver Betrachtung verboten ist. Es erscheine daher widersprüchlich, wenn die derzeit h.M. beide Fälle unterschiedlich behandle (s. Rdn. 23). Bei einem Unterbrechung und in denselben Geschäftsräumen durch einen auf durch Verwaltungsakt verfügten Verbot 406 407 408 409 410 411 412 413

OVG NRW ZfWG 2017 184, 186. Zum Eilrechtsschutz: OVG NRW ZfWG 2020 271 ff.; OVG NRW ZfWG 2019 516 ff. Vgl. hierzu nur Roxin FS Neumann 1023, 1036 f. m.w.N. Vgl. OLG Celle StraFo 2019 169, 172. Buchholz/Rübenstahl ZfWG 2015 97, 101. Zu weitgehend insoweit: OLG Celle StraFo 2019 169, 172. Buchholz/Rübenstahl ZfWG 2015 97, 102. BGH wistra 2013 181. S. zunächst die N. dazu bei Rdn. 23. Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 109 i.V.m. Rdn. 113. Vgl. ferner Sch/Schröder/Heine/Schittenhelm Vorbem. §§ 324 ff. Rdn. 23 sowie Meyer JuS 1983 515 Fn. 29; Rengier ZStW 101 [1989] 874, 884; Roxin FS Neumann S. 1023, 1034; ferner anhand von Blankettvorschriften Bülte NStZ 2013 65 ff.; entspr. zur Verletzung eines Gebots die Steueranspruchstheorie des BGH, s. nur BGH NStZ 2012 160, 161 u. Radtke GS Joecks 543 ff., sowie daran für § 266a StGB zutr. anknüpfend BGH NStZ 2020 89, 91 f. m. Anm. Hinderer. 414 Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 20. 415 Mit diesem Argument auch Bülte NStZ 2013 65, 70. 81

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muss nach h.M. das Vorliegen der behördlichen Verfügung vom Vorsatz umfasst sein,416 dann erschließe sich aber nicht, weshalb das bei einem Verbot durch Gesetz anders sein soll, denn in beiden Fällen liegt der Unwertkern in dem Verstoß gegen ein Verbot. Daran würde sich auch in Ansehung der öffentlich-rechtlichen Einordnung des außerstrafrechtlichen Verbots nichts ändern, soweit sich das Strafrecht an den dort diskutierten Verbotsarten zur Differenzierung zwischen §§ 16, 17 orientiere.417 Zwar müsse das Fehlen der Genehmigung bei einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Tatbestandsmerkmal sein, um die Rechtswidrigkeit zu indizieren, es stehe dem Gesetzgeber aber frei, die fehlende Erlaubnis auch beim repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt zum Tatbestandsmerkmal zu erheben. Daher greife es zu kurz, zur Bestimmung der Irrtumsart nur nach der verwaltungsrechtlichen Art des Verbots zu fragen.418 Zudem würden beide Verbote gemeinhin danach abgegrenzt, ob ein Anspruch auf die Genehmigung selbst oder nur auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung bestehe.419 Diese Ansicht hat Konsequenzen für die Bewertung von Irrtümern aus Anlass von Unsicherheiten über die Kollision mit höherrangigem Recht (Rdn. 6a ff.). Verwaltungsrechtlich macht die Verletzung höherrangigen Rechts das Verhalten genehmigungsfrei, weshalb bereits der Tatbestand entfällt.420 Das hätte daher bei tatsächlich nicht (mehr) gegebener Kollision mit höherrangigem Recht den Tatbestandsirrtum zur Folge.421

IX. Gewerbsmäßige und bandenmäßige Begehung (Absatz 3) 24 Die illegale Veranstaltung von Glücksspiel stellt in den Formen der bandenmäßigen und gewerbsmäßigen Begehung einen nach gesetzgeberischer Einschätzung typischen Deliktsbereich der organisierten Kriminalität dar; sie steht häufig als milieutypische Begleitkriminalität in engem Zusammenhang mit der kriminellen Szene des Nacht- und Rotlichtmilieus. Absatz 3 soll diesen organisationsindizierenden Erscheinungsformen entgegenwirken und sieht unter Hinweis auf den erhöhten Unwert422 einen Qualifikationstatbestand mit einem erweiterten Strafrahmen von drei Monaten bis fünf Jahren Freiheitsstrafe vor. Außerdem wird für derartige Fallgestaltungen der Zugang zu weiteren Sanktionsund Abschöpfungsinstrumenten423 eröffnet. Gewerbsmäßig (Nr. 1) handelt, wer sich eine laufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will.424 Die Gewerbsmäßigkeit ist persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 2. Die Fortführung eines unerlaubten Spielbetriebs ohne zeitliche Unterbrechung und in denselben Geschäftsräumen durch einen auf raschen Mitgliederwechsel und Anonymität angelegten Verein etwa ist – ungeachtet einer behaupteten Finanzierung durch Mitgliedsbeiträge – ein gewichtiges Indiz für die Gewerbsmäßigkeit.425 In den Fällen der Nummer 2 muss die bandenmäßige Verbindung auf die fortgesetzte Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele gerichtet sein. Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt sich als eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte deliktische Zusammenarbeit dar, bei der sich mindestens drei Beteiligte mit dem gemeinsamen gleichgerichteten Interesse, für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen, verbunden haben.426 Eine bandenmäßige Begehung kommt 416 Dazu unlängst anhand eines Vereinsverbots BGH StV 2021 509 f. 417 Vgl. skeptisch zu dieser Unterscheidung auch BGH NJW 2018 3467, 3468. 418 So aber für § 284 StGB etwa Mosbacher in Gebhardt/Korte, Glücksspiel § 17 Rdn. 21 f.; allg. mit dieser Differenzierung Fischer § 17 Rdn. 20; zum ganzen Börner Umweltstrafrecht § 1 Rdn. 35 i.V.m. § 4 Rdn. 93 ff. u. Rdn. 105 ff. 419 Näher Börner Umweltstrafrecht § 4 Rdn. 94 f. m.w.N. 420 OLG Bamberg Beschl. v. 29.7.2008 – 2 Ss 35/08, juris; OLG Frankfurt Beschl. 2008 – 1 Ws 152/07, juris, sowie nicht tragend BGH NJW 2007 3078, 3079; indes für Rechtfertigung LG Hannover ZfWG 2020 66. 421 Matt/Renzikowski/Wietz/Matt § 284 Rdn. 20. 422 EOrgKG BTDrucks. 12/989 S. 24, 28 f. 423 LK § 286 Rdn. 2. 424 BGH NJW 1992 381; LG München NJW 2002 2656; SSW/Rosenau Rdn. 23. 425 BGH, Beschl. v. 26.1.1993 – ARs 548/92. 426 Vgl. BGHSt 46 321 mit Anm. Erb NStZ 2001 561; Ellenbogen wistra 2002 8; Volk Glücksspiel S. 104 ff. Krehl/Börner

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X. Unerlaubtes Werben

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vor allem auch bei illegalen sog. Spielcasino-Organisationen in Betracht. Eine weitergehende qualitative Intensivierung derartiger Personenzusammenschlüsse zum Betrieb organisierten illegalen Glücksspiels als kriminelle Vereinigung (§ 129) setzt voraus, dass das kriminelle Zusammenwirken den verbandsmäßigen Gestaltungsanforderungen entspricht. Die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ist bei der Tatbegehung, anders als bei § 244 StGB, nicht erforderlich,427 jedoch erfordert das Wort „als“ ein Handeln im Bandeninteresse.

X. Unerlaubtes Werben Mit Absatz 4, eingefügt durch Art. 1 Nr. 72 des 6. StrRG, wird bereits das Werben für ein öffentli- 25 ches Glücksspiel unter Strafe gestellt und damit der sanktionierte Verbotsbereich auf das Vorfeld der eigentlichen Begehungsformen (Rdn. 17) erstreckt. Absatz 4 setzt, wie der entsprechende Klammerhinweis ergibt, als Werbebezug eine nach den „Absätzen 1 und 2“ einschlägige Glücksspielveranstaltung voraus; es handelt sich um eine insoweit akzessorische Vorschrift. Erforderlich ist also eine von Absatz 1 erfasste unerlaubte Glücksspielveranstaltung.428 Parallel dazu verbietet auch § 5 Abs. 7 GlüStV 2021 Werbung für unerlaubte Glücksspiele. Davon zu unterscheiden ist die Werbung für erlaubtes Glücksspiel, die gewissen Einschränkungen unterliegt. Der Inhaber einer Erlaubnis für öffentliches Glücksspiel darf gem. § 5 Abs. 1 GlüStV 2021 Sponsoring betreiben und selbst sowie durch beauftragte Dritte werben. Diese an sich erlaubte Werbung für genehmigtes Glücksspiel unterliegt gem. § 5 Abs. 1 S. 4, Abs. 2 bis 6 GlüStV 2021 einigen – verglichen mit den vorherigen Rechtslagen eher geringfügigen – Einschränkungen, insbesondere ist das grundsätzliche Verbot der Werbung im Fernsehen, Internet und über Telekommunikation weithin gefallen,429 was zu einer regen Nutzung und Belebung des Marktes geführt hat.430 Verstöße gegen diese Werbeverbote sind von § 28a Abs. 1 Nr. 7 bis 15 GlüStV 2021 als Ordnungswidrigkeit erfasst und können von der Aufsichtsbehörde für die Frage des weiteren Schicksals der betreffenden Glücksspielerlaubnis Bedeutung erlangen. § 5 GlüStV, der lediglich die Formen zulässiger Werbung für erlaubtes Glücksspiel beschreibt und ansonsten ohne weitere Konkretisierung Werben für nicht erlaubtes Glücksspiel verbietet, spielt deshalb für die Auslegung von § 284 Abs. 4 keine Rolle, auch die Landesglücksspielgesetze können den originär strafrechtlichen Begriff der Werbung in § 284 Abs. 4 StGB nicht ausfüllen. Ergänzend herangezogen werden kann der unionsrechtliche431 und der lauterkeitsrechtliche Werbebegriff,432 der jede Äußerung erfasst, die dem Ziel dient, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Das Strafrecht versteht unter „Werben“ ein planmäßiges Vorgehen mit dem für den Durchschnittsadressaten erkennbaren Ziel, andere für ein illegales Glücksspiel zu gewinnen.433 Es kommen nicht nur die klassischen Formen des Werbens in Betracht, auch unkonventionelle Formen der gezielten Verleitung zum Glücksspiel werden erfasst.434 Dazu zählen außer der unmittelbar auf das eigentliche Glücksspiel bezogenen Werbung auch Maßnahmen, die nur der mittelbaren Absatzförderung eines Glücksspiels dienen. Als tatbestandserhebliches Werben können sich insoweit auch konkludente Verhaltensformen darstellen, so z.B. schon Scheinspiele zwischen Spielmacher und sog. Anreißern bzw. getarnten Mit-

427 Brandl Spielleidenschaft S. 112, Hohmann/Schreiner MK Rdn. 35; Gaede NK Rdn. 24. 428 So ausdrückl. Sievers ZfWG 2006 104. 429 Zum Vergleich Ruttig ZfWG 2022 7 ff. sowie zur früheren Rechtslage etwa Scholz/Weidemann WiVerw 2007 105, 147.

430 Dazu krit. Jazbinsek ZfWG 2022 160 ff., der anstelle der erstrebten kontrollierten Expansion auf Wildwuchs und eine bloße Kontrollillusion verweist.

431 Dazu BGH WRP 2013 1579; WRP 2016 958. 432 BGH ZfWG 2021 471, 477 (zum Wettbewerbsrecht). 433 Hollering BeckOK Rdn. 52; Hoyer SK Rdn. 37; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 34 unter Hinweis auf BGHR StGB § 129a Abs. 3 Werben 1. 434 Vgl. BGH ZfWG 2021 471, 477 (zum Wettbewerbsrecht). 83

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spielern zu Animationszwecken.435 Dasselbe gilt, wenn eine Fernsehwerbung für zulässiges Glücksspiel auf einer Internetseite der mittelbaren Förderung des Absatzes von unzulässigen Glücksspielangeboten auf einer anderen Internetseite mit nahezu identischem Domainnamen und ähnlich gestalteten Inhalten dient,436 wobei an den Nachweis der gezielten Werbung für die andere Webseite strenge Anforderungen zu stellen sind. Werbung muss nicht erfolgreich sein (unechtes Unternehmensdelikt437), auch muss das beworbene Glücksspiel nicht stattfinden, wenn nur der Werbende es sich so vorstellt.438 Werbung kommt nicht nur als eine an einen unbestimmten Personenkreis gerichtete Aufforderung zur Beteiligung an einem Glücksspiel in Betracht; genügend ist ein gezieltes Vorgehen, das sich nur an eine einzige konkrete Person richtet.439 Vom Werben abzugrenzen ist im Übrigen der bloß informative Hinweis auf die Gelegenheit eines Glücksspiels,440 der nicht die anpreisende Zielrichtung verfolgt, den Angesprochenen zur Beteiligung am Glücksspiel zu verleiten.441 Die Abgrenzung kann allerdings im Einzelfall schwierig sein. Absatz 4 soll nach dem Willen des Gesetzgebers vor allem werbende Aktivitäten ausländischer Veranstalter im Bundesgebiet, denen gegenüber das Verbot des Abs. 1 nicht durchzusetzen ist, erfassen.442 Ob dieses Ziel so erreichbar ist, scheint allerdings fraglich. Durch den Bezug auf Abs. 1 und 2 ist ein unerlaubtes Glücksspiel erforderlich, welches in den Fällen, die der Gesetzgeber im Auge hatte, gerade nicht vorliegt, wenn das Glücksspiel lediglich im Ausland durchgeführt und nicht über das Internet angeboten wird (vgl. hierzu schon Rdn. 20a). Erfasst wird so nur das im Inland vorgenommene Werben für ausländische Glücksspielbeteiligungen, soweit diese nach der Angebotsgestaltung über allgemein zugängliche Telekommunikationssysteme (Telefon, Telefax, Internet) und entsprechende Zahlungsmöglichkeiten (Kreditkarte) unmittelbar vom Inland aus erfolgen können, das Werben sich also auf eine durch den ausländischen Anbieter eröffnete Inlandspielgelegenheit und damit eine von Absatz 1 erfasste Veranstaltung bezieht.443 Der bloß werbende Hinweis auf eine ausländische Glücksspieleinrichtung als solche, d.h. auf eine Glücksspielgelegenheit an einem ausländischen Veranstaltungsort, enthält dagegen – mangels eines (ungenehmigten bzw. nicht genehmigungsfähigen) Inlandangebots bzw. mangels einer Spielteilnahmemöglichkeit vom Inland aus444 – keinen Bezug auf eine in Absatz 1 erfasste Glücksspielveranstaltung.445 So stellt sich z.B. der in Karlsruhe angebrachte werbende Text für eine französische grenznahe Glücksspieleinrichtung „Besuchen Sie die Spielbank in N. Les Bains“ nicht als ein nach Absatz 4 strafbares Werben dar. Die Vorschrift ermöglicht insoweit keine Ausdehnung der Strafgewalt. Dementsprechend ist auch der bloße Verweis mittels eines Hyperlinks auf einer in Deutschland beheimateten Internetseite auf die Seite eines

435 LK § 285 Rdn. 4a. 436 BGH ZfWG 2021 471 (zum Wettbewerbsrecht); ähnlich auch Bay VGH ZfWG 2018 550, 552 f., 552 f. Zu einer abweichenden Fallgestaltung Bay VGH ZfWG 2015 235, 238. 437 Hollering BeckOK Rdn. 52. 438 Fischer Rdn. 24; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 34. 439 Hoyer SK Rdn. 38; Gaede NK Rdn. 25. 440 Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 15; Brandl Spielleidenschaft S. 118 f.: propagandistische, Gewinn versprechende Ankündigung erforderlich. Dem ist zuzustimmen, wobei dies freilich auch in konkludenter Form erfolgen kann; a.A. Hollering BeckOK Rdn. 53; Hoyer SK Rdn. 38; Gaede NK Rdn. 25 sowie streng auf Ebene des Wettbewerbsrechts ebenfalls HansOLG, Urt. v. 8.4.2009 – 5 U 169/07, juris. 441 Zum finalen Element des Werbebegriffs s.a. § 287 Rdn. 30. 442 BTDrucks. 13/8787 S. 68; 13/9064 S. 21; vgl. auch SSW/Rosenau Rdn. 15; Hoyer SK Rdn. 37: Tathandlung nach Abs. 1 im Ausland, Werben im Inland; ferner: Horn/Fischer GewArch 2005 217. 443 Hollering BeckOK Rdn. 53; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 31; vgl. BGH NJW 2004 2158 2160 = MMR 2004 259 m. Anm. Hoffmann; a.A. Hoyer SK Rdn. 39. 444 So SSW/Rosenau Rdn. 15. 445 And. Hoyer SK Rdn. 39, der auch ausländische Glücksspiele erfasst sieht, zugleich aber darauf hinweist, dass Genehmigungsakte ausländischer Behörden als Erlaubnisse zu beachten seien. Krehl/Börner

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X. Unerlaubtes Werben

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(illegalen) ausländischen Glücksspielveranstalters nicht nach Absatz 4 strafbar.446 Dies gilt nicht nur dann, wenn der Link im Rahmen einer durch den Schutz von Art. 5 Abs. 1 GG gedeckten Berichterstattung eines Presseunternehmens gesetzt wird,447 sondern auch dann, wenn dies geschieht, um den Kontakt mit dem Wettunternehmen zu fördern448 – jedoch nur, solange der Spieler nicht auf deutschem Hoheitsgebiet agiert bzw. agieren kann. Für die Werbung für Online-Angebote kommt es auf die jeweilige territoriale Genehmigung an. Ist das Online-Glücksspiel ohne Verstoß gegen höherrangiges Recht verboten, gilt auch ein Werbeverbot (s. Rdn. 6 f.). Soweit aber das beworbene OnlineGlücksspiel in einem Bundesland territorial – s. zum Sonderweg Schleswig-Holsteins Rdn. 6 f. und Vorbem. § 284 Rdn. 9a – für den beworbenen Veranstalter genehmigt worden ist, ist eine (nur) darauf bezogene Werbung bundesweit statthaft.449 Auch ein einfacher Link in einer Suchmaschine (Trefferanzeige) ist keine strafbare Werbung nach Absatz 4.450 Zur Fernsehwerbung Gomille ZUM 2007 544; Rossen-Stadtfeld ZUM 2006 793. Wenn der beworbene Anbieter nicht nur bzw. nicht überwiegend verbotene Glücksspiele durchführt, ist die auf den Anbieter als solchen bezogene Werbung nicht tatbestandlich.451 Die medial breit angelegte Werbung für Glücksspiele kann sich in komplexen Lebenssachver- 25a halten unter Einbindung von Personen auf verschiedenen Verantwortungsebenen vollziehen. Das betrifft zunächst die objektive und subjektive Seite der verbotenen Werbung. Als ein vollständiges Werbeverbot bestand, unterblieb die Werbung, ohne dass hierfür zwischen erlaubtem und verbotenem Glücksspiel unterschieden werden musste. Nun jedoch trifft den Werbenden die Aufgabe der Beurteilung dieser Frage, was ebenso wie bei dem Glücksspiel selbst Probleme des Vorsatzes sowie von entsprechenden Irrtümernaufwerfen kann. Ferner ist für die Verantwortung in Medienunternehmen zwischen demjenigen, der die Werbung aktiv selbst veranlasst und demjenigen, der hiergegen ggf. trotz Garantenpflicht nicht einschreitet zu unterscheiden. Nicht jede zivilrechtliche (Compliance-) Pflicht führt ohne Weiteres zu einer strafrechtlichen Garantenpflicht. Zum Wettbewerbsrecht hat BGH ZfWG 2021 471, 479 ff. ausgeführt: Eine Holdinggesellschaft, die aufgrund der konzerninternen Aufgabenverteilung die wettbewerbsrechtlichen Prüfungspflichten der konzernangehörigen Rundfunkveranstalter übernimmt, hat für die Ausstrahlung rechtwidriger Werbung einzustehen, wenn sie einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf die Tochterunternehmen hinsichtlich der Veröffentlichung der Werbung hat; die durch eine Abmahnung ausgelöste Prüfpflicht eines Rundfunkveranstalters (bzw. der in die Pflichtenstellung eintretenden Holding beschränkt sich auf grobe und unschwer erkennbare Rechtsverstöße, eine aufwändige Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Einbeziehung höchstrichterlicher nicht geklärter Rechtsfragen ist einem Rundfunkveranstalter regelmäßig nicht zumutbar.452 Dies hat Folgen für die strafrechtliche Beurteilung des Werbens durch Presse, Rundfunk und Fernsehen. So sind einerseits angesichts beschränkter Prüfungspflichten strenge Maßstäbe an das Vorliegen eines Beihilfevorsatzes (auch einer Werbung durch positives Tun) anzulegen; andererseits kommt grundsätzlich bei unterlassener Verhinderung der Ausstrahlung einer Werbesendung eine Unterlassensstrafbarkeit der Verantwortlichen in der Holding in Betracht. Diese (wettbewerbsrechtliche) Wertung richtet sich zwar in der Sache auch an den (strafrechtlichen) Maßstäben der besonderen Verantwortlichkeit für eine Gefahrenquelle aus, begründet damit aber nicht zugleich zwingend (entsprechend der strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Compliancebeauftragten) eine Überwachergarantenpflicht gem. § 13 StGB. Es wird insoweit – mit 446 LG Deggendorf MMR 2005 124; LG Berlin MMR 2002 119; Brandl Spielleidenschaft S. 119; Leupold/Bachmann/Pelz MMR 2000 655; a.A. OLG Hamburg MMR 2002 471, 474; NJW-RR 2003 760; zum Hyperlink, auch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht BGH(Z) NJW 2004 2158. 447 BGH ZUM 2004 666; zust. Raitz von Frentz/Masch ZUM 2006 189, 193. 448 Vgl. Bsp. bei Brandl Spielleidenschaft S. 119 f. 449 Liesching ZUM 2020 601 ff. S. aber auch BGH ZfWG 2021 471, 477 im Hinblick auf die mittelbare Förderung unzulässiger Glücksspielangebote durch eine an sich erlaubte Werbung für zulässiges Glücksspiel. 450 LG Deggendorf MMR 2005 124, 125 Leupold/Bachmann/Pelz MMR 2000 648, 655. 451 Reuker/Wagner BB 2020 138, 140. 452 Bespr. Ruttig ZfWG 2022 7 ff. und Walisko, ZfWG 2022 145 ff. 85

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§ 284

Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels

Blick auf die vereinbarten bzw. bestehenden Einfluss- und Vertretungsmöglichkeiten der Holding – auf die Umstände des Einzelfalls ankommen. Schließlich droht dem Werbenden mit der Vereinnahmung seines Entgelts (das von einem Konto herrührt, auf dem auch Erträge aus dem unerlaubten Glücksspiel eingegangen sind, und das deshalb kontaminiert ist) eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche gem. § 261 Abs. 1 S. 1 Nr. 3,453 die jede rechtswidrige Tat als Vortat genügen lässt. Zudem kommt bei gewerbsmäßigem Handeln ein besonders schwerer Fall nach § 261 Abs. 5 Satz 2 in Betracht.454 Angesichts der gem. § 261 Abs. 6 genügenden Leichtfertigkeit sowie der strikten Regelungen der Vermögensabschöpfung birgt die Werbung – auch für unerkannt – verbotenes Glücksspiel damit ein erhebliches strafrechtliches Risiko.

XI. Konkurrenzen 26 Tateinheit ist mit Betrug möglich (Rdn. 7, 10), unter Umständen mit § 264a;455 auch mit § 129 bei Personenzusammenschlüssen zum Betrieb organisierten illegalen Glücksspiels (Spielcasino-Organisationen),456 bei denen das kriminelle Zusammenwirken den verbandsmäßigen Gestaltungsanforderungen entspricht.457 § 287 ist gegenüber § 284 das speziellere Delikt.458 Nimmt der Täter nach Absatz 1 selbst als Spieler am Glücksspiel teil, wird § 285 von § 284 verdrängt.459 Absatz 4 tritt hinter Absatz 1 zurück,460 verdrängt aber im Falle der nachweisbaren Veranlassung anderer zum Spiel §§ 285, 26.461 Tateinheit ist möglich, wenn mehrere Glücksspielveranstaltungen gleichzeitig beworben werden.462 § 284 Abs. 4 ist lex specialis zu §§ 284 Abs. 1, 27, wenn das werbende Verhalten zugleich eine Beihilfe zum Veranstalten darstellt.463

XII. Sanktionen 27 Absatz 3 sieht eine Strafschärfung vor. Zur Einziehung s. die Erl. zu § 286. § 6 JuSchG enthält ein weitgehendes sanktioniertes (§ 28 Abs. 1 Nr. 7, 8 JuSchG) Verbot, Kindern und Jugendlichen die Anwesenheit in einer öffentlichen Spielhalle oder die Teilnahme an einem Spiel mit Gewinnmöglichkeit (Ausnahme Volksfeste, Jahrmärkte etc.) zu gestatten. Hinzu kommt gem. § 10b Abs. 3 JuSchG der Schutz vor entwicklungsbeeinträchtigenden Medien mit glücksspielähnlichen Mechanismen. Soweit die Bundesländer in ihren Ausführungsgesetzen Ordnungswidrigkeitentatbestände normiert haben bzw. hatten, kommt diesen neben § 284 StGB wegen § 21 OWiG nur insoweit eine eigenständige Bedeutung zu464 als abweichende Tatbestände jenseits des strafrechtlichen Regelungsgehalts erfasst sind.

453 454 455 456 457 458 459

Reuker/Wagner BB 2020 138, 141f. Auch dazu Reuker/Wagner BB 2020 138, 141 ff. Vgl. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 16. SSW/Rosenau Rdn. 24; hierzu Sieber JZ 1995 758, 764. Gaede NK Rdn. 26; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 39. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 36; a.A. Hoyer SK Rdn. 40: tatbestandlich ausgeschlossen. Gaede NK Rdn. 26; Fischer Rdn. 26; Putzke AnwK Rdn. 30; Brandl Spielleidenschaft S. 121; Füllkrug Kriminalistik 1990 101, 104; Meurer/Bergmann JuS 1983 668, 672; a.A. RGSt 62 163, 172; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 36; Hollering BeckOK Rdn. 54; Voraufl.: Tateinheit. 460 Fischer Rdn. 26; Gaede NK Rdn. 25. 461 Gaede NK Rdn. 26; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 39. 462 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 39. 463 SSW/Rosenau Rdn. 24; Putzke AnwK Rdn. 30. 464 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 47 auch mit der Darstellung der einzelnen Landesgesetze. Zu früheren landesrechtlichen Strafvorschriften s. Horn NJW 2004 2047, 2054 sowie Groeschke/Hohmann MK1 Rdn. 32. Näher dazu LK Vorbem. § 284 Rdn. 9c. Krehl/Börner

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XIII. Verjährung

§ 284

XIII. Verjährung Die Verjährungsfrist für Taten nach § 284 Abs. 1 und 3 beträgt gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 fünf Jahre 28 und für Taten nach § 284 Abs. 4 gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 5 drei Jahre. Der Abschluss der abstrakt gefährlichen Tathandlung bildet den Beginn der Verjährung.465

465 Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 22. 87

Krehl/Börner

§ 2851 Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel Wer sich an einem öffentlichen Glücksspiel (§ 284) beteiligt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft.

Übersicht I. 1.

Allgemeines Rechtsgut/kriminalpolitische Bedeutung

II.

Anwendbarkeit deutschen Strafrechts

III. 1. 2. 3. 4.

Beteiligung 2 3 Spielteilnahme verdeckter Ermittler 4 Beginn des Spiels 4a Spielen zum Schein 4b Beteiligung von Kreditinstituten

IV.

Behördliche Erlaubnis

V.

Innerer Tatbestand

VI.

Teilnahme

6

1 7

1b VII. Zusammentreffen

8

VIII. Vollendung. Beendigung. Verjährung IX.

Lotterie- und Rennwettbeteiligung

X.

Schuldfähigkeit

8a 9

10

5

I. Allgemeines 1. Rechtsgut/kriminalpolitische Bedeutung 1 Die Teilnahme als Spieler am öffentlichen Glücksspiel als solche wird in § 285 tatbestandlich gesondert erfasst. Zur angenommenen Verleitungswirkung der Spielbeteiligung eines Spielers auf weitere Personen/potentielle Mitspieler als Ansatzpunkt für das Verständnis der Strafbewehrung nach § 285 vgl. BayObLGSt 1993 8, 12; SSW/Rosenau Rdn. 1. Zu dem Begriff des öffentlichen Glücksspiels gelten die Erläuterungen bei § 284 Rdn. 7–15. Die Strafdrohung bezieht sich nur auf Glücksspiele im Sinne des § 284, nicht auch auf Lotterien und Ausspielungen nach § 287.2 Die Beteiligung des Spielers an einer unerlaubten Lotterie/Ausspielung als solche fällt damit nicht unter § 285, sie begründet im Übrigen auch keine Strafbarkeit wegen Beihilfe zu § 287.3 – Die Legitimation des Straftatbestandes sieht sich bedenkenswerten Zweifeln ausgesetzt, nicht zu Unrecht wird ihre ersatzlose Streichung gefordert,4 weil ein schützenswertes Rechtsgut kaum auszumachen ist. Mag auch der Spieler trotz seiner Stellung als potentielles Tatopfer durch seine Teilnahme zur Etablierung und Stabilisierung des illegalen Glücksspielmarktes beitragen,5 kann dies doch – genauso wenig wie in anderen Deliktsbereichen – die Pönalisierung des „Opfers“ rechtfertigen. Immerhin basiert die Spielteilnahme in der Regel auf einer autonomen, frei verantwortlich getroffenen Entscheidung des Spielteilnehmers.6 Auch der Schutz vor wirtschaftlicher Ausbeutung von Spielleidenschaft7 geben ebenso wenig wie möglicherweise drohende soziale Folgekosten des 1 2 3 4

Umbezifferung nach Art. 1 Nr. 73 des 6. StrRG (BGBl. 1998 I S. 164, 180); bis zu dessen Inkrafttreten (1.4.1998): § 284a. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 4; Hoyer SK Rdn. 1; Sch/Schröder/Eser/Heine/Hecker Rdn. 1. BGHSt 34 171, 179. Gaede NK Rdn. 1; Brandl Spielleidenschaft S. 218; Sch/Schröder/Eser/Heine/Hecker Rdn. 1; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 3; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 285 StGB Rdn. 2; Gropp Deliktstypen mit Sonderbeteiligung, 1992, S. 334; wohl auch Fischer Rdn. 1; a.A. Temming/Reichenbach HK-GS Rdn. 1: nachvollziehbare und verfassungsmäßige Entscheidung des Gesetzgebers. 5 So Mitsch BT 2,2 § 5 Rdn. 177 als Rechtfertigung für § 285. S. auch Bär in: GJW, Rdn. 1. 6 Vgl. Laustetter Grenzen des Glücksspielstrafrechts S. 82; s.a. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 2. 7 BGHSt 11 209, 210. Krehl/Börner https://doi.org/10.1515/9783110490244-003

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III. Beteiligung

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unerlaubten Glücksspiels8 einen Grund, den Spieler strafrechtlich zu belangen; dies führt lediglich zur Annahme eines Schutzzwecks hinsichtlich der Glücksspielanbieter (§ 284 StGB). Soweit im Übrigen der Schutz vor einer manipulativen Beeinträchtigung der Gewinnchance als Rechtfertigung des § 285 herangezogen wird,9 trägt auch dies nicht: ein Grund, den Strafschutz über § 263 hinaus auszudehnen, ergibt sich daraus nicht.10 Auch wenn damit ein schützenswertes Rechtsgut nicht greifbar ist, ist die Norm angesichts der begrenzten verfassungsrechtlichen Kontrolle von Strafnormen nicht verfassungswidrig.11 Die kriminalpolitische Bedeutung der Vorschrift ist gering: nach der Rechtspflegestatistik des Statischen Bundesamtes (Fachserie 10, Reihe 3) sind für die Jahre 2017 bis 2019 lediglich 14, 24 und 28 Verurteilte erfasst. Die erfassten Fälle der PKS des BKA hingegen schwanken stark:12 2010–699; 2011–357; 2012–162; 2013–455; 2014–269; 2015–126; 2016–112; 2017–85; 2018–392; 2019–260; 2020–286; 2021–1040. Deliktsnatur. Die Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel ist ihrer Deliktsnatur nach ein 1a schlichtes Tätigkeitsdelikt und setzt keinen Erfolg voraus. § 285 stellt ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar.13

II. Anwendbarkeit deutschen Strafrechts Für Spieler, die sich in Deutschland an einem Glücksspiel beteiligen, ist ein Handlungsort gemäß 1b §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 1 gegeben. Deutsches Strafrecht gilt in diesen Fällen auch insoweit, als das Glücksspiel selbst im Ausland durchgeführt wird.14 Findet die Spielbeteiligung als solche im Ausland statt, scheidet die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts regelmäßig aus.15

III. Beteiligung Tatbestandsmäßige Handlung ist die Beteiligung an einem Glücksspiel, d.h. die Teilnahme am 2 Spiel mit dessen Gewinn- und Verlustchancen durch Ausführen der nach den Spielregeln vorgegebenen Handlungen.16 Erfasst ist damit jeder Spieler. Wer das Spiel veranstaltet, ist ohne Bedeutung.17 Es muss sich um ein öffentliches Glücksspiel18 handeln. Der Veranstalter oder sein Beauftragter, die mitspielen, sind ebenfalls „beteiligt“; ihr Verhalten erfüllt daher neben § 284 auch § 285. Dem steht nicht entgegen, dass sie für sich selbst durch Manipulation das Risiko einschränken oder ausschließen; gegebenenfalls liegt zusätzlich § 263 vor.19 Beteiligt ist auch der Vertreter,

8 Hiergegen Gaede NK Rdn. 1. 9 Hoyer SK Rdn. 1; § 285 Rdn. 9; Laustetter Grenzen des Glücksspielstrafrechts S. 82 f. 10 Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015 16, 18. 11 So aber Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 1; Putzke AnwK Rdn. 1; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015 16, 18, die mit Blick auf den unverhältnismäßigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit eine Unionsrechtswidrigkeit annehmen; ebenso: Bertrand Aktuelle Betrachtung des Glücksspielstrafrechts S. 134, 214. 12 Zit. wird jeweils Schlüsselnummer 661020 der PKS (2010–2013) bzw. der Grundtabelle Bund (2014–2020), vor 2010 wird die Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel nicht separat ausgewiesen. 13 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 4; Sch/Schröder/Eser/Heine/Hecker Rdn. 1; Temming/Reichenbach HK-GS Rdn. 1. 14 Duesberg JA 2008 270, 274; s.a. Ennuschat ZfWG 2020 2, 4 zur Geltung deutschen Rechts für den Veranstalter im Ausland. 15 Hollering BeckOK Rdn. 5; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015 16, 17. 16 Hoyer SK Rdn. 3; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 285 StGB, Rdn. 4; Putzke AnwK Rdn. 4; a.A. wohl SSW/Rosenau Rdn. 4: zusätzlich erforderlich: verleitender Täuschungswert, der über das bloße Mitspielen hinausgeht. 17 RGSt 64 355. 18 Dazu LK § 284 Rdn. 15. 19 Gaede NK Rdn. 8; Fischer Rdn. 2; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 9, 19; Hollering BeckOK Rdn. 15. 89

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§ 285

Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel

der im Namen und für Rechnung eines anderen spielt, regelmäßig als Gehilfe, da „Teilnahme an Chance und Risiko“ zum Tatbestand des § 285 gehört20 und die Vorschrift keine eigenhändige Begehung voraussetzt.21 Der Geldgeber im Hintergrund kann je nach Fallgestaltung Mittäter oder auch – wenn er dadurch nur die fremde Tat des unmittelbar Spielenden unterstützen will – nur Beihilfeleistender sein.22 Belanglos ist, ob es sich nur um ein Gelegenheitsspiel handelt.23 Gewerbsmäßiges Spielen ist nicht vorausgesetzt, so dass auch die bloß gelegentliche Teilnahme an einem öffentlichen, nicht genehmigten Glücksspiel ausreicht.24

1. Spielteilnahme verdeckter Ermittler 3 Kontrovers erörtert wird die Frage, ob ein verdeckter Ermittler, der zur Aufrechterhaltung der Tarnung (Vertrauensbeweis) oder zur Überführung der Täter an einem unerlaubten Glücksspiel teilnimmt, den Tatbestand des § 285 erfüllt. Eine „Beteiligung“ am Glücksspiel wird hier teilweise mit dem Hinweis verneint, dass sein Mitwirken nicht auf die Beeinträchtigung staatlicher Kontrollinteressen angelegt sei bzw. aus dem Schutzzweck der §§ 284, 285 herausfalle.25 Diese Auffassung beruht indes auf einer Verkürzung des geschützten Rechtsguts und einer Außerachtlassung des klaren und eindeutigen Gesetzeswortlauts. Die (erwünschte) tatbestandliche Ausgrenzung lässt sich durch Auslegung der Vorschrift selbst nicht herleiten.26 Auch die Voraussetzungen einer Rechtfertigung nach § 34 dürften allenfalls ausnahmsweise in Betracht kommen.27 Für eine Herausnahme verdeckter Ermittler aus dem Anwendungsbereich des § 285 ist vielmehr eine gesetzgeberische Regelung unverzichtbar, die Handlungen eines zur Mitwirkung an einem Strafverfahren berufenen Amtsträgers, die zur wirksamen Strafverfolgung/Ermittlung sachlich geboten sind, vom Anwendungsbereich des § 285 ausnimmt.28 Eine solche Ausschlussvorschrift sah der von Bayern eingebrachte Entwurf eines OrgKGErgG29 in Art. 1 Nr. 1330 vor, die indes nicht Gesetz geworden ist. Nicht in Betracht kommt auch eine allein an den verdeckten Ermittler gerichtete behördliche Erlaubnis.31 Das einzelne Glücksspiel kann nicht zugleich behördlich untersagt und doch erlaubt sein.32 Auch eine eingeschränkte Rechtfertigungs- und Interessenabwägungsklausel bei milieugerechtem tatbestandsrelevantem Verhalten eines verdeckten Ermittlers zur Sicherung seines wirksamen Einsatzes hat bisher in die StPO keinen Eingang gefunden.33 Es ist – auch in Anbetracht der ohnehin geringen Strafdrohung – an eine Einstellung nach Opportunitätsgrundsätzen zu denken.

20 Fischer Rdn. 3; Temming/Reichenbach HK-GS Rdn. 2; Hollering BeckOK Rdn. 4; a.A. Putzke AnwK Rdn. 4: nicht entscheidend, auf wessen Rechnung gespielt werden soll; Gaede NK Rdn. 4; wohl auch: SSW/Rosenau Rdn. 4; Hoyer SK Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 3; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 10; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 5. 21 Vgl. SSW/Rosenau Rdn. 4; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 285 StGB Rdn. 5. 22 SSW/Rosenau Rdn. 4; Gaede NK Rdn. 4; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 5. 23 RGSt 57 190. 24 Fischer Rdn. 2; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 285 StGB Rdn. 4; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 10; SSW/Rosenau Rdn. 4. 25 SSW/Rosenau Rdn. 4; Hund NStZ 1993 571, 572; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Mitsch BT 2,2 § 5 Rdn. 179; Sch/ SchröderHeine/Hecker Rdn. 3; Temming/Reichenbach HK-GS Rdn. 1. 26 Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 3; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 11; Hollering BeckOK Rdn. 7. 27 Vgl. Putzke AnwK Rdn. 5; Füllkrug Kriminalistik 1990 101, 104; s.a. Zieschang LK § 34 Rdn. 34 ff. 28 So auch ausdrücklich: Gaede NK Rdn. 5; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 11. 29 BRDrucks. 494/94. 30 Vgl. Materialien zum VerbrechensbekämpfungsG 1994 Anl. 15, S. 5, 29. 31 So aber Hoyer SK Rdn. 2. 32 Fischer Rdn. 2. 33 Zu entspr. Ergänzungsvorschlägen zu § 110a StPO vgl. Art. 3 Nr. 5 EOrgKGErgG BRDrucks. 494/94. Krehl/Börner

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IV. Behördliche Erlaubnis

§ 285

2. Beginn des Spiels Der früheste Zeitpunkt einer Beteiligung ist der Beginn des Spiels.34 Wann dies der Fall ist, 4 hängt von den konkreten Umständen ab. Bei Kartenspielen genügt die Hingabe des Einsatzes;35 auch ohne dies reicht das Verteilen der Karten aus, wenn sich die Beteiligten über die Art des eingeleiteten Glücksspiels einig sind. Dagegen hängt der Beginn des Spiels bei Spielwetten im allgemeinen von der Leistung des Einsatzes ab.36 Beim Geldspielautomaten beginnt es mit dem Einwurf der Münze, nicht aber dann, wenn dem Betreffenden noch Geld zum Mindesteinsatz fehlt, das ihm nicht ohne Weiteres zur Verfügung steht.37

3. Spielen zum Schein Das Spielen zum Schein, um Dritte anzulocken, genügt nicht.38 So dient etwa beim Hütchenspiel 4a das Spiel zwischen Spielmacher und Aufreißer bzw. getarnten Mitspielern lediglich Animationszwecken39 und erfüllt für sich begrifflich noch nicht die Voraussetzungen einer Glücksspielveranstaltung, an der sich die daran Mitwirkenden „beteiligen“ könnten.40

4. Beteiligung von Kreditinstituten Kreditkarteninstitute, die Zahlungen für Spieler bei Glücksspielanbietern vornehmen, beteiligen 4b sich schon nicht am Glücksspiel im Sinne des § 285 (i.V.m. § 13). Sie haben zudem regelmäßig keine positiven Kenntnisse vom Grund der Zahlung (wenn sie nicht durch die Glücksspielaufsicht auf die „Mitwirkung“ am unerlaubten Glücksspiel hingewiesen wurden) und sind im Übrigen auch nicht verpflichtet, vom Vertragspartner genutzte Glücksspielangebote mit den erteilten, in der „White List“ aufgeführten Erlaubnissen für den deutschen Glücksspielmarkt (abrufbar über die Webseite des Regierungspräsidiums Darmstadt) abzugleichen.41 Insoweit fehlt es am Vorsatz für eine denkbare Strafbarkeit wegen Beihilfe zu § 285.

IV. Behördliche Erlaubnis Durch eine behördliche Erlaubnis des Glücksspiels wird bereits die Tatbestandsmäßigkeit aus- 5 geschlossen,42 nicht erst die Rechtwidrigkeit.43 Dies hat insbesondere für Vorsatz- und Irrtumsfragen Bedeutung (Rdn. 6). Fehlt es aus verfassungs- oder europarechtlichen Gründen an einer Strafbarkeit des Glücksspiels an sich (vgl. dazu: § 284 Rdn. 8 bis 9c), kommt eine strafbare Beteiligung im Sinne von § 285 von vornherein nicht in Betracht.44

34 35 36 37 38 39 40 41 42 43

Hoyer SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2. RGSt 1 118, 119; auch: RGSt 47 363, 365; 63 44, 46. Vgl. RGSt 47 363, 365; RG DJZ 1911 595. Putzke AnwK Rdn. 4. RGSt 63 44, 46; SSW/Rosenau Rdn. 5; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 285 StGB Rdn. 4. Vgl. Sieber/Bögel Logistik S. 244. Gaede NK Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 2; Putzke AnwK Rdn. 4. Vgl. LG München ZfWG 2019 318, 320; LG Wuppertal ZfWG 2020 70, 73; Putzke AnwK Rdn. 6. LK § 284 Rdn. 22 mit Nachw. Fischer Rdn. 2; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 285 StGB, Rdn. 3; Hollering BeckOK Rdn. 10; Hoyer SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 3; SSW-Rosenau Rdn. 3. 44 S. auch Bär in: GJW, Rdn. 2; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015 16, 19. 91

Krehl/Börner

§ 285

Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel

V. Innerer Tatbestand 6 Insoweit gelten die Erläuterungen zu § 284 (Rdn. 23) entspr. Der Spieler muss also sämtliche Tatumstände kennen, die das Spiel zu einem verbotenen Glücksspiel machen. Hierzu rechnen die das Glücksspiel charakterisierenden Eigenschaften in gleicher Weise wie das Merkmal der Öffentlichkeit. Ein Irrtum hierüber ist ebenso wie ein solcher über das Vorliegen der behördlichen Erlaubnis45 ein Tatbestandsirrtum. Dagegen ist der Irrtum über die rechtliche Bewertung als Glücksspiel Subsumtionsirrtum, der einen Verbotsirrtum nach sich ziehen kann,46 der Irrtum über die Notwendigkeit der Genehmigung ein Verbotsirrtum (s. aber auch § 284 Rdn. 23a).47 Zumindest mit bedingtem Vorsatz handelt ein Täter auch bei Beteiligung an einem Glücksspiel eines ausländischen Anbieters, bei dem es aufgrund der Nutzungsbedingungen und der weiteren Hinweise möglich erscheinen konnte, dass die Teilnahme an einem solchen Internetcasino strafbar sein kann.48 Die Verkennung der Glücksspieleigenschaft auf Grund der irrigen Annahme des Spielers, den Spielablauf durch besondere Geschicklichkeit beeinflussen zu können, ist hingegen Tatbestandsirrtum.49 Bei der Frage, ob ein möglicher Verbotsirrtum eines Spielers mit Blick auf die Notwendigkeit einer Genehmigung für ausländische Anbieter unvermeidbar war, ist zu beachten, dass es ihm – womöglich anders als gewerblichen Spielevermittlern im Rahmen von § 284 (s. dort Rdn. 23) – schwerer fallen dürfte, eine zuverlässige Rechtsauskunft zu erlangen. Dies spricht im Einzelfall dafür, hier einen unvermeidbaren Verbotsirrtum anzunehmen.50

VI. Teilnahme 7 An der Spiel-„Beteiligung“ nach § 285 ist, insbesondere in der Form der Beihilfe, nach den allgemeinen Vorschriften Teilnahme möglich. Indes scheiden hier solche Förderungshandlungen aus, die – wie z.B. das Bereitstellen von Einrichtungen51 – schon als selbständige Tat nach § 284 mit Strafe bedroht sind. Daher ist der Veranstalter nicht Gehilfe zum Vergehen aus § 285.52 Wird ein Spieler auf fremde Rechnung tätig, so kann der Geldgeber, je nach seinem Vorsatz, Mittäter oder Gehilfe sein (s.o. Rdn. 2). Bei der Beurteilung kommt es insoweit entscheidend darauf an, inwieweit er das Spielverhalten des Spielers, der auch nur Beihilfeleistender sein kann (s. schon Rdn. 2) maßgeblich steuert (Tatherrschaft). Der Gastwirt, der das verbotene Glücksspiel in seinen Räumen und unter Benutzung seiner Möbel duldet, leistet allenfalls Beihilfe zur Veranstaltung eines Glückspiels,53 eine Beihilfe zur Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel kann hinzutreten.54 Noch keine strafbare Beihilfe zur Spielbeteiligung (§ 285) stellt die vorübergehende Duldung einer unerlaubten Spielveranstaltung durch polizeiliche Ermittlungsbeamte dar, die aus aufklärungs- und ermittlungsbedingten Gründen mit einem Einschreiten und dem Zugriff für einen verfahrensentsprechend angemessenen Zeitraum zuwarten.55 Da die Glücksspielbeteiligung kein eigenhändiges

45 Vgl. OLG Düsseldorf JMBlNRW 1991 20; Gülzow Jura 1983 103 Fn. 8; auch: Hollering BeckOK Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 3; Bär in: GJW, Rdn. 4; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015 16, 20. 46 Bär in: GJW, Rdn. 4; vgl. allg. auch Vogel/Bülte LK § 17 Rdn. 31. 47 Hollering BeckOK Rdn. 11; krit. hierzu Meyer JuS 1983 515 Fn. 29. 48 AG München ZfWG 2015 147, 148: Erkundigungspflicht des Spielers; vgl. dazu auch Bär in: GJW, Rdn. 4. 49 Sch/Schröder/Heine/Hecker § 284 Rdn. 31; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015 16, 20; and. Heimann-Trosien LK9 § 284a Rdn. 5: Verbotsirrtum. 50 Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015 16, 21; vgl. für gewerbliche Spielevermittler und damals unklarer Rechtslage BGH NStZ 2007, 3078, 3079; KG JuS 2013 79. 51 Vgl. Füllkrug Kriminalistik 1990 103. 52 Hollering BeckOK Rdn. 13. 53 LK § 284 Rdn. 20; a.A. Gaede NK Rdn. 4; Hollering BeckOK Rdn. 14: Täter nach § 284. 54 So wohl: Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 5. 55 Vgl. Füllkrug Kriminalistik 1990 104; Götz/Kuhlmann NStZ 1983 130, 131. Krehl/Börner

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IX. Lotterie- und Rennwettbeteiligung

§ 285

Delikt ist, kommt auch mittelbare Täterschaft in Betracht, etwa dann, wenn der eigentliche „Spieler“ irrig glaubt, das Spiel sei erlaubt.56

VII. Zusammentreffen Insoweit gelten die Erläuterungen zu § 284 Rdn. 26 entspr. § 285 tritt hinter § 284 zurück, falls sich 8 der Täter des § 284 zugleich am Spiel beteiligt oder Beihilfe hierzu leistet.57 Unterstützt der nach § 285 strafbare Spieler den Veranstalter bei der Durchführung des Glücksspiels, kann tateinheitlich neben § 285 auch §§ 284, 27 vorliegen.58

VIII. Vollendung. Beendigung. Verjährung Mit dem Beginn des Spiels tritt zugleich Vollendung ein.59 Die Beteiligung des unerlaubten Glücks- 8a spiels endet mit der letzten Ausführungshandlung.60 Mit der Beendigung beginnt die dreijährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 5) zu laufen.

IX. Lotterie- und Rennwettbeteiligung Die Beteiligung an einer Rennwette bei dem nicht zugelassenen („wilden“) Buchmacher oder 9 Totalisator wird durch § 285 nicht erfasst.61 Ihre Strafbarkeit war früher in § 8 RennwettG a.F.62 geregelt, der indes durch Art. 164 EGStGB63 gestrichen wurde. Die Begründung zu Art. 147 EEGStGB64 führt hierzu aus: „Für die Beibehaltung einer dem § 8 RennwettG entsprechenden Sanktionsvorschrift gegenüber dem illegalen Wettteilnehmer besteht kein praktisches Bedürfnis, so dass diese Vorschrift ersatzlos entfällt“. § 285 kann diese vom Gesetzgeber offenbar gewollte Strafbarkeitslücke nicht schließen. Er bezieht sich laut Klammerverweisung ausschließlich auf die in § 284 erfassten Glücksspiele. Die Wette bei öffentlichen Pferderennen ist ihrem Wesen nach eine Lotterie.65 Die Strafbarkeit der Veranstaltung und des Betriebs von Glücksspielen in der Form von Rennwetten richtet sich nach § 5 RennwettG a.F. (bzw. § 4 Abs. 1 n.F.; s. dazu Vorbem. § 284 Rdn. 24) als Sonderregelung, die die Strafvorschriften der §§ 284, 287 ausschließt.66 Es handelt sich hierbei um einen – überflüssigen – Spezialtatbestand des ungenehmigten Lotteriebetriebs i.S.v. § 287 Abs. 1 (Weber Sportwette S. 45). Eine strafbare Beihilfe des Spielers, der sich an einer unerlaubt veranstalteten Lotterie beteiligt, zu der Straftat nach § 4 Abs. 1 RennwettG bzw. nach § 28767 56 Hoyer SK Rdn. 3; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 14; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 285 StGB Rdn. 5. 57 Fischer § 284 Rdn. 26, Gaede NK Rdn. 8; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 285 StGB Rdn. 9; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 4; Gülzow Jura 1983 103; Meurer/Bergmann JuS 1983 672; a.A. Hollering BeckOK Rdn. 15: grds. Tateinheit zwischen § 284 und § 285; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 7; diff.: Hoyer SK Rdn. 4: nur Beihilfe zu § 285 tritt hinter § 284 zurück. 58 Gaede NK Rdn. 8: nicht aber dann, wenn sich die Unterstützung in der Teilnahme am Spiel erschöpft. Ebenso: Hohmann/Schreiner MK Rdn. 18; Hollering BeckOK Rdn. 15. 59 SSW/Rosenau Rdn. 5. 60 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 4. 61 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 26; a.A. Lutz in: Erbs/Kohlhaas RennLottG § 4 Rdn. 15. 62 „Wer an einem Totalisatorunternehmen, das im Inland nicht erlaubt ist, oder bei einem Buchmacher, der im Inland nicht zugelassen ist, wettet oder einen Antrag zum Abschluß einer Wette stellt, … wird … bestraft.“. 63 BGBl. 1974 I S. 584. 64 BTDrucks. 7/550 S. 403. 65 Vgl. Habersack MK BGB § 763 Rdn. 6; Staudinger/Engel BGB § 763 Rdn. 13. 66 Vgl. OLG Düsseldorf GA 1963 346. 67 Vgl. BGHSt 34 171, 179 zu § 286 a.F. 93

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§ 285

Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel

kommt ebenfalls nicht in Betracht. Denn eine strafbare Teilnahme gibt es hier nur auf der Veranstalterebene. Wer sich an der Lotterie als Spieler beteiligt, ist nicht Teilnehmer des Veranstalters.68 Da es für die Lotterie- bzw. Rennwettbeteiligung an einer § 285 entsprechenden Vorschrift fehlt, kann sich der Wetteilnehmer insoweit nicht strafbar machen.69

X. Schuldfähigkeit 10 Zu den umstrittenen Auswirkungen exzessiver Spielmotivation auf die Schuldfähigkeit vgl. Vorbem. § 284 Rdn. 26.

68 Hoyer SK § 287 Rdn. 8; Sonnen JA 1987 109. 69 SSW/Rosenau Rdn. 3; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 26. Krehl/Börner

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§ 286 Einziehung 1 In den Fällen der §§ 284 und 285 werden die Spieleinrichtungen und das auf dem Spieltisch oder in der Bank vorgefundene Geld eingezogen, wenn sie dem Täter oder Teilnehmer zur Zeit der Entscheidung gehören. 2Andernfalls können die Gegenstände eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

Übersicht I.

Regelungsgegenstand

1

II.

Voraussetzung der Einziehung

III.

Gegenstand der Einziehung

3

IV.

Anwendbarkeit der §§ 74 ff

V.

Prozessuales

5

6

4

I. Regelungsgegenstand Die Bestimmung des § 286 a.F. (vorher § 285b), deren Absatz 2 i.d.F. des Art. I Nr. 15 EGOWiG1 an 1 die Stelle des früheren § 284b getreten und deren Absatz 1 nachträglich durch Art. 1 Nr. 22 OrgKG2 eingefügt worden ist, regelte bis zum 30.6.2017 über § 74 hinaus die Einziehung und auf Gewinnabschöpfung zielende mögliche weitere Maßnahmen. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.20173 ist zum einen der durch das OrgKG eingefügte Verweis auf die Vermögensstrafe nach § 43a für Fälle der bandenmäßigen Begehung nach § 284 Abs. 3 Nr. 2 entfallen. Damit hat das Gesetz die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2002 nachvollzogen, mit dem das Institut der Vermögensstrafe für verfassungswidrig erklärt worden war.4 Zum anderen ist der Verweis auf das Abschöpfungsinstrument des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB a.F. für Fälle nach § 284 Abs. 3 Nr. 1 und 2 gestrichen worden. Dies ist für eine Anwendung des Instituts der erweiterten Einziehung in § 73a n.F., die insoweit an die Stelle des erweiterten Verfalls (§ 73d a.F.) getreten ist, nunmehr nicht mehr vonnöten.5 Den alleinigen Regelungsgehalt bildet nunmehr der vorherige Absatz 2. Die Vorschrift betrifft eine Sonderregelung für die Einziehung von Spieleinrichtungen und 2 auf dem Spieltisch oder in der Bank vorgefundenes Geld. Satz 1 betrifft dabei die Einziehung bei Tatbeteiligten, sie wird zwingend vorgeschrieben. Die Dritteinziehung nach Satz 2 – insoweit eine besondere Vorschrift im Sinne des § 74 Abs. 3 Satz 26 – steht im pflichtgemäßem Ermessen des Tatrichters und kommt nur unter den Voraussetzungen des § 74a in Betracht.7 Als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist hinsichtlich Satz 1 § 74f Abs. 1 Satz 2, hinsichtlich Satz 2 § 74f Abs. 1 Satz 1 anzuwenden.8 Die allgemeinen Regeln nach §§ 74 ff. bleiben daneben anwendbar (s.u. Rdn. 5).9

1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGBl. 1968 I S. 503. BGBl. 1992 I S. 1305. BGBl. I S. 872. BVerfGE 105 35 ff. Vgl. BTDrucks. 18/2595 S. 65, 74. SSW/Rosenau, Rdn. 5. Gaede NK Rdn. 2. Hollering BeckOK Rdn. 4; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 5. S. auch; SSW/Rosenau Rdn. 5. Fischer Rdn. 4; Gaede NK Rdn. 3; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 2; Hollering BeckOK Rdn. 6; Hoyer SK Rdn. 3.

95 https://doi.org/10.1515/9783110490244-004

Krehl/Börner

§ 286

Einziehung

II. Voraussetzung der Einziehung 3 Voraussetzung der Einziehung ist grds. eine Tat nach den §§ 284, 285. Auf Taten nach § 287 findet die Norm keine Anwendung.10 Richtet sie sich gegen den Täter, hat sie Strafcharakter und setzt strafbares Handeln voraus. Nach den allgemeinen Regeln kommt aber, wenn ein Sicherungsinteresse i.S.v. § 74b vorliegt (z.B. bei Jetons), auch eine Sicherungseinziehung in Betracht.11 Insoweit ist das Vorliegen einer rechtswidrigen Tat ausreichend (§ 74b Abs. 1).12 Strafähnliche Wirkung hat eine gegen einen Dritten gerichtete Maßnahme nach Satz 2 i.V.m. § 74a.13 Das selbständige Verfahren ist unter den Voraussetzungen des § 76a zulässig,14 auch in Fällen der Sicherungseinziehung (§ 76a Abs. 2).15

III. Gegenstand der Einziehung 4 Gegenstände der Einziehung sind nur Spieleinrichtungen (zum Begriff der „Einrichtungen hierzu“ in § 284, der mit dem in § 286 verwendeten Begriff „Spieleinrichtungen“ grds. identisch ist:16 LK § 284 Rdn. 20) und auf dem Spieltisch bzw. in der Bank vorgefundenes Geld. Zu den Spieleinrichtungen zählen hier aber weder Räumlichkeiten noch ein Grundstück, das zu unerlaubtem Glücksspiel genutzt wird;17 auch eine Einziehung nach § 74 Abs. 1 scheidet insoweit aus.18 In der Bank vorgefundenes Geld betrifft lediglich in einer Spielbank aufgefundene Zahlungsmittel; Spielgewinne, die bei Geldinstituten deponiert wurden, werden nicht erfasst.19 Geldstücke, die sich in einem Geldautomaten (sei es auch, dass dieser unerlaubterweise in einer Spielbank aufgestellt ist) befinden, fallen nicht unter die einziehbaren Gegenstände; die entgegenstehende, im Übrigen in der Literatur nicht weiter begründete Ansicht20 steht angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG in Einklang.21 Spieleinrichtungen und aufgefundenes Geld können zur Sicherung einer Einziehung beschlagnahmt (§§ 111b Abs. 2, 111e Abs. 1 StPO), aber auch zu Beweiszwecken sichergestellt bzw. beschlagnahmt (§ 94 StPO) werden.

IV. Anwendbarkeit der §§ 74 ff 5 Die §§ 74 ff. gelten neben der besonderen Vorschrift des § 286 weiter. Unter den entsprechenden Voraussetzungen kann danach auch Geld des Täters oder eines Teilnehmers eingezogen werden, das sich nicht auf dem Spieltisch oder in der Spielbank befindet,22 etwa das Geld, das der Spieler

10 Gaede NK Rdn. 2; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 286 StGB Rdn. 2; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 2; Hoyer SK Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 2; SSW/Rosenau Rdn. 3; Temming/Reichenbach HK-GS Rdn. 2; Dünchheim ZfWG 2018 82, 87. 11 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 3; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 286 StGB Rdn. 2. 12 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2. 13 OLG Karlsruhe NJW 1974 709, 710; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 2; Putzke AnwK Rdn. 5. 14 Dazu: Fischer Rdn. 3; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis Rdn. 7. 15 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 3. 16 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 5; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 286 StGB Rdn. 4. 17 Fischer Rdn. 2; Temming/Reichenbach HK-GS Rdn. 1; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 286 StGB Rdn. 4. 18 OLG Köln NStZ 2006 225 mit abl. Anm. Burr. 19 RGSt 57 127, 128; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 5; Hoyer SK Rdn. 5; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 1. 20 RG HRR 1928 691; Fischer Rdn. 2; Hollering BeckOK Rdn. 4; Hoyer SK Rdn. 5; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 3; SSW/Rosenau Rdn. 5; Temming/Reichenbach HK-GS Rdn. 1; Putzke AnwK Rdn. 4. 21 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 5; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 286 StGB Rdn. 5; Diff. Gaede NK Rdn. 2: Spielautomaten dann erfasst, wenn sie in einer Spielbank stehen. 22 RGSt 57 127, 128. Krehl/Börner

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V. Prozessuales

§ 286

in seinen Händen hält.23 Betroffen ist auch Geld auf dem Bankkonto, soweit es sich um Betriebskapital für das Spiel handelt.24 Das gleiche gilt für noch nicht ausgespielte Einsätze25 oder Gelder, die der Spielveranstalter bei sich führt, um damit Gewinne auszuzahlen.26 Dagegen unterliegt der erzielte Gewinn, unabhängig davon, ob er sich beim Spieler oder auf dessen Bank befindet, nicht der Einziehung,27 es sei denn, es ist nachzuweisen, dass er ihn wieder zum Spiel einsetzen will.28 Der Zugriff auf den Gewinn, der nicht wieder eingesetzt werden soll, bleibt der Gewinnabschöpfung nach den Regelungen zur Einziehung von Taterträgen (§§ 73 ff.)29 vorbehalten.30 Eine Einziehung des Wertes von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten bei Tätern und Teilnehmern ist gem. § 74c möglich.31

V. Prozessuales Treffen die §§ 284, 285 mit einer anderen Tat zusammen, so ist § 286 auch dann anzuwenden, 6 wenn die Strafe dem anderen Strafgesetz entnommen wird (§ 52 Abs. 4).32

23 Fischer Rdn. 4; Gaede NK Rdn. 3; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 286 StGB Rdn. 7; Leitner/Rosenau/Greco/Werkmeister Rdn. 4. RGSt 39 78, 79; RG Recht 1914 Nr. 297; s.a. Dünchheim ZfWG 2018 82, 87; Temming/Reichenbach HK-GS Rdn. 2. RG LZ 1914 1391. RGSt 35 391. RGSt 39 78; 79; RG Recht 1918 Nr. 1468 und 1914 Nr. 297; s.a. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; SSW/Rosenau Rdn. 4. Fischer Rdn. 4; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 6. Fischer Rdn. 4; Gaede NK Rdn. 4; Hoyer SK Rdn. 3; Leitner/Rosenau/Greco/Werkmeister Rdn. 4; Putzke AnwK Rdn. 3. Noch zum alten Recht des Verfalls: Odenthal NStZ 2006 14, 16 f.; BGH NStE § 74 Nr. 1, 3. Hollering BeckOK Rdn. 4; SSW/Rosenau Rdn. 5; Leitner/Rosenau/Greco/Werkmeister Rdn. 3; noch zum vergleichbaren alten Rechtszustand: Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Rdn. 7. 32 Gaede NK Rdn. 1; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 7; Hollering BeckOK Rdn. 6; Putzke AnwK Rdn. 6.

24 25 26 27 28 29 30 31

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Krehl/Börner

Vorbemerkungen zu § 287 Progressive Werbe- und Vertriebssysteme Straftatbestandliche Erfassung in StGB und UWG aufgrund der Rechtsprechungsentwicklung zu § 287 Abs. 1 bzw. § 286 Abs. 2 a.F.

Schrifttum Achenbach Das 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, NJW 1986 1835; ders. Aus der Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht, NStZ 1989 503; NStZ 1991 415; 1993 479 und 1997 539; Alexander Die strafbare Werbung in der UWG-Reform WRP 2004 407; Beckemper Die Strafbarkeit des Veranstaltens eines Pyramidenspiels nach § 6c UWG, Anmerkung zu BGHSt 43 270, wistra 1999 169; Bläse Die strafrechtliche Erfassung von Schneeballsystemen, insbes. Kettenbrief- und System der progressiven Kundenwerbung (1997); Brammsen/Apel Madoff, Phoenix, Ponzi und Co – Bedarf das „Schneeballverbot der progressiven Kundenwerbung in § 16 Abs. 2 UWG der Erweiterung? WRP 2011 400; dies. Schneeballsysteme nach der 4finance-Entscheidung des EuGH GRUR Int. 2014 1119; Brandl Spielleidenschaft und Strafrecht. Eine Betrachtung zu den Glücksspieltatbeständen der §§ 284 ff. StGB (2003); Kapitel 5: Sonderproblem: Progressive Vertriebsformen und Gewinnerwartungssysteme, S. 158 ff.; Bruns Neue Gesichtspunkte in der strafrechtlichen Beurteilung der modernen progressiven Kundenwerbung, Gedächtnisschrift Schröder (1978) 273; Feldmann Die UWGNovelle im Überblick, GewArch 1987 360; Finger Strafbarkeitslücken bei sogenannten Kettenbrief-, Schneeball- und Pyramidensystemen; ZRP 2006 159; Gerland Das Hydrasystem, GS 51 (1894) 177; Granderath Das 2. WiKG, Der Betrieb (DB) 1986 Beilage Nr. 18 S. 7; ders. Strafbarkeit von Kettenbriefaktionen, wistra 1988 173; Grebing Die Strafbarkeit der progressiven Kundenwerbung im EUWG, wistra 1984 169; Hansen Legitimation und Reichweite der §§ 284 ff. StGB und § 16 Abs. 2 UWG. Glücksspiel und progressive Kundenwerbung (2010); Joecks Anleger- und Verbraucherschutz durch das 2. WiKG, wistra 1986 142, 149; Keller Progressive Kundenwerbung – ein opferloses Delikt? Einordnung progressiver Kundenwerbesysteme unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsfigur der notwendigen Teilnahme zur Täter-Opfer-Abgrenzung (2016); dies. Progressive Systeme zur Verkaufsförderung im Recht des unlauteren Wettbewerbs WRP 2017 262; Kilian Strafbare Werbung (§ 16 UWG), 2011; Klenk Der Lotteriebegriff in straf- und steuerrechtlicher Sicht, GA 1976 361; Krack Legitimationsdefizite des § 16 Abs. 2 UWG, FS Otto (2007); Lampe Strafrechtliche Probleme der progressiven Kundenwerbung, GA 1977 33; ders. Soll ein Straf- oder Bußgeldtatbestand gegen die progressive Kundenwerbung für Waren oder Leistungen geschaffen werden? Anlage 2 der Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Bd. XI (zit. Lampe Gutachten); ders. Urt.Anm. zu BGHSt 34 171, JR 1987 383; Mäsch/Hesse Multi-Level-Marketing im straffreien Raum. Veränderungen der strafrechtlichen Beurteilung von Direktvertriebssystemen nach der UWG-Novelle 2004, GRUR 2010 10; Möhrenschlager Urt.Anm. zu LG Fulda wistra 1984 188; Müller/Wabnitz Das kriminelle Schneeballsystem und die progressive Kundenwerbung in: Wirtschaftskriminalität (1993) S. 191; Otto Die strafrechtliche Bekämpfung unseriöser Geschäftstätigkeit (1990); ders. „Geldgewinnspiele“ und verbotene Schneeballsysteme nach § 6c UWG, wistra 1997 81; ders. Kettenbriefe (Literaturbericht), GA 1997 337; ders. Gewerbliche Lotteriespielgemeinschaften als Lotterie, Jura 1997 385; ders. Zur Strafbarkeit der progressiven Kundenwerbung nach UWG § 6c, wistra 1998 227; Olesch § 16 II UWG: Ein Schiff ohne Wasser, WRP 2007 908; Raube Strafrechtliche Probleme der progressiven Kundenwerbung unter besonderer Berücksichtigung von Kettenbriefen (1995), zit. Kettenbriefe; Richter Kettenbriefe doch straflos? wistra 1990 216; ders. Urt.Anm. zu BGHSt 34 171, wistra 1987 276; ders. Urt.Anm. zu OLG Stuttgart wistra 1990 165, ebd. S. 167; Sack Die UWG-Novelle 1986, BB 1986 2220; Schöpper Die Systeme der progressiven Kundenwerbung unter besonderer Berücksichtigung des Multi-Level-Marketing-Systems (2010); Solf Strafbare Werbung in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 17. Kapitel; Sonnen Kettenbriefaktionen als unerlaubtes Glücksspiel, Urt.Anm. zu BGHSt 34 171, JA 1987 108; Tiedemann Die gesetzgeberische Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, JZ 1986 865; ders. Wirtschaftskriminalität – ein Fall organisierter Kriminalität? Mallmann-Festschrift (1979) S. 359; Vogel UWG-Novelle, recht 1978 51; Volmer Das Schneeballsystem, GRUR 1953 196; Wegner Reform der „Progressiven Kundenwerbung“ (§ 6c UWG), wistra 2001 171; Wünsche Abgrenzung zulässiger Multi-Level-Marketing-Systeme von unzulässiger progressiver Kundenwerbung BB 2012 273.

Materialien S. dazu u. Rdn. 11. Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1976) Bd. XI S. 12, 41 und Schlussbericht (1980) S. 123 (zit. Tagungsberichte XI, Kommissions-Schlussbericht). Bericht der Arbeitsgruppe „Überprüfung des Wettbewerbsrechts“ (1997), WRP 1997 167 (zit. AÜWR Bericht).

Krehl/Börner https://doi.org/10.1515/9783110490244-005

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Vor § 287

I. Progressive Systeme unter dem Blickwinkel der Sozialschädlichkeit

Übersicht I.

Progressive Systeme unter dem Blickwinkel der 1 Sozialschädlichkeit 2 Systemtypische Kennzeichen Strafwürdigkeit 3 Progressive Systeme ohne echte Warenvertriebs4 koppelung a) Kettenbriefe 5 6 b) Multi-Level-Marketing 7 c) Pyramiden-Gewinnspiele

1. 2. 3.

II.

Rechtsprechungsentwicklung im Bewertungsrahmen der §§ 284, 286 Abs. 2 a.F., 287 Abs. 1 8 Progressive Absatzsysteme 9 Kettenbrief- und Gewinnspielsysteme Erfassbarkeit nach anderen Strafvorschriften 10 (§ 263 StGB, § 16 Abs. 1 UWG) Regelungsbedarf im StGB – Kommissionsempfeh11 lung

1. 2. 3. 4.

III.

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Straftatbestandliche Erfassung im Rahmen des 12 UWG 12 Schutzzweck 12a Richtlinienkonforme Auslegung? 13 Tathandlung Abnahme von Waren, Rechten und Dienstleistungen 14 15 Handeln im geschäftlichen Verkehr Geschützter Personenkreis 16 17 Versprechen besonderer Vorteile 18 Der besondere Vorteil 19 Kettenelement 20 Täterschaft und Teilnahme 20a Subjektiver Tatbestand 21 Konkurrenzen

IV.

Zivilrechtliche Beurteilung

1. 2. 3. 4.

22

I. Progressive Systeme unter dem Blickwinkel der Sozialschädlichkeit Anknüpfend an die umstrittene strafrechtliche Beurteilung im Rahmen des § 286 Abs. 2 a.F. (jetzt: 1 § 287 Abs. 1) ist die Diskussion über die strafrechtliche Relevanz progressiver Werbe- und Vertriebssysteme sowie vergleichbarer Systeme mit progressionsspezifischem Kettenelement1 und ihre tatbestandsspezifische Erfassbarkeit in StGB und UWG schon in der 8. Legislaturperiode (1976–1980) in Bewegung geraten. Anlass waren die damals verstärkt aufgetretenen Fälle progressiver Werbesysteme, die Zunahme des Missbrauchs in der Folgezeit2 und die erheblichen Vermögensschäden von Betroffenen im Rahmen progressiver Kundenwerbung.3 Die Erörterung ist ungeachtet der Schaffung einer spezifischen Strafbestimmung durch das 2. WiKG im Hinblick auf fortbestehende Regelungslücken (Rdn. 7, 14, 15 f.) bezüglich bestimmter vergleichbarer progressiver Systeme (Rdn. 4 f.) ohne echte Vertriebskoppelung (Waren etc.)4 weitergegangen. Die modernen Vertriebssysteme auf progressiver Grundlage wurden unter Entwicklung von Umgehungsmöglichkeiten so ausgestaltet, dass sie sich in einem möglichst sicheren Abstand vom Tatbestandsbereich der verbotenen Ausspielung hielten.5 Wirksame rechtliche Mittel zur Bekämpfung dieser Erscheinungsformen und ein hinreichender strafrechtlicher Schutz der in diese Werbe- und Vertriebssysteme einbezogenen Kunden standen bis zur Einfügung des § 6c UWG a.F. (nunmehr § 16 Abs. 2 UWG n.F., Rdn. 10) nicht zur Verfügung. Anlass zu näherer Erörterung gab seinerzeit eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1976,6 die – mit einem typischen Fall des Pyramidensystems (Vertriebssystem der Firma „Mut zum Erfolg“ MZE GmbH) befasst – die Probleme einer strafrechtlichen Erfassung deutlich machte.7 Die Problematik der progressiven Kundenwerbung wurde in der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität eingehend erörtert8 und hat zu gesetzge1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1972 1963. Bericht BTDrucks. 10/5058 S. 38. Vgl. schon EUWG BRDrucks. 226/78 S. 12; Lampe GA 1977 33, 42 ff. und Gutachten S. 22 ff. Vgl. BGH NJW 1987 851, 853; BayObLG NJW 1990 1862. Vgl. Lampe Gutachten S. 44 ff. GA 1978 332 ff. Vgl. von Bubnoff LK10 § 286 Rdn. 11. Rdn. 9; vgl. Tagungsberichte XI S. 12 f. und 41 ff.

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berischen Aktivitäten geführt, die erst 2004 mit der Novellierung des UWG ihren Abschluss gefunden haben (Rdn. 10 f.). Im älteren Schrifttum haben sich mit den Fragen der progressiven Kundenwerbung insbes. Lampe GA 1977 33 und Gutachten, Anlage 2 der Tagungsberichte XI, Bruns Schröder-Gedächtnisschrift S. 273 sowie in jüngerer Zeit etwa Bläse, Brandl Spielleidenschaft S. 158 ff. und Brammsen/Apel WRP 2011 400 ausführlich befasst.

1. Systemtypische Kennzeichen 2 Die progressive Kundenwerbung verbindet die Vertriebsorganisation des werbenden Unternehmens mit der Werbung von und durch Kunden. Die derart konzipierten, auf eine gewisse Dauer bzw. auf eine häufigere Wiederholung solcher Vertragsabschlüsse angelegten Werbe- und Absatzsysteme sind gekennzeichnet durch die Einbeziehung von Kunden in die Vertriebsorganisation. Sie werden zur Eingehung unbedingter Abnahmeverpflichtungen gegen ein bestimmtes Entgelt durch Versprechung von Vorteilen veranlasst, indem ihnen etwa für den Fall der Anwerbung weiterer Kunden Sonderleistungen, Preisnachlässe u.ä. in Aussicht gestellt werden. Die Förderung des eigenen Absatzes erfolgt also durch Verwendung eines Absatzsystems mit progressiv unsicheren und damit gefährlichen und aleatorisch wirkenden Werbevorteilen. „Progressiv“ ist die Werbung deshalb, weil nach dem Werbesystem dem vom ersten Kunden geworbenen Abnehmer entsprechende Vorteile für die Werbung weiterer Kunden versprochen bzw. gewährt werden und im Erfolgsfalle eine systembedingte Ausweitung erfolgt, die mehr oder minder zu einer starken Marktverengung führt.9 Die Werbechancen aller Kunden als unerfahrene Verbraucher sind jedenfalls mit einem erheblichen Risiko behaftet. Bei der progressiven Kundenwerbung in Gestalt des sog. Schneeballsystems schließt der Veranstalter mit dem von ihm unmittelbar geworbenen Kunden Verträge ab, die für den Kunden nur dann vorteilhaft sind, wenn auf seine Vermittlung bzw. Veranlassung weitere Personen gleiche Abschlüsse mit dem Veranstalter tätigen.10 Zu speziellen Ausgestaltungen wie dem Hydra- und Gella-System etc. vgl. OLG München NJW 1986 1880 und Baumbach/Hefermehl UWG22 § 1 Rdn. 172; Gerland GS 51 (1894) 177.11 Nicht hierunter fallen sog. „Ponzi-Schemes“, die zwar wie ein Schneeballsystem12 organisiert sind (wenn sie Privatanleger zu Geldinvestitionen mit hohen Renditen veranlassen, die nicht zu erwirtschaften und letztlich nur aus immer schwerer zu gewinnender Neuanlagen zu begleichen sind), denen es aber daran fehlt, dass Laien gegen Inaussichtstellen besonderer Vorteile als Werber für neue Anleger eingesetzt werden.13 Die Vertriebsformen auf (eingeschränkt) progressiver Grundlage nach dem sog. Pyramidensystem sind dadurch gekennzeichnet, dass sich der Veranstalter den Einsatz der unmittelbar geworbenen Kunden durch einen Vertrag mit diesen sichert und sie darauf verweist, ihrerseits mit weiteren Kunden gleichartige systemtypische Verträge abzuschließen.14 Derartige Systeme sind wegen der schnell eintretenden Marktsättigung zum Scheitern verurteilt.15 Während Warenverkäufe in progressiver Werbe- und Absatzgestaltung zurückzugehen scheinen, findet sich das Schneeballprinzip als Grundform von Umsatzsystemen in neuen progressiven Gestaltungen wie auf Vermittlungsleistungen gerichteten Vertriebsformen, Multi-Level-Marketing-Systemen, 9 Haas in: Müller-Gugenberger Kap. 59 Rdn. 68 formuliert es prägnant: „Den Letzten beißen die Hunde“; Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 38; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 126; Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 47. 10 Vgl. Lampe GA 1977 40 ff.; Bläse Schneeballsysteme S. 4 ff.; Diemer in: Erbs/Kohlhaas § 16 UWG Rdn. 119; Solf in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt 17. Kap. Rdn. 69; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 125. 11 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 84 Fn. 434 sieht in diesen hingegen lediglich ältere gebräuchliche Bezeichnungen des Schneeballsystems. 12 Vgl. etwa BGHSt 53 199 = NJW 2009, 2390; s. dazu auch Fischer § 263, Rdn. 130. 13 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 101; Brammsen/Apel WRP 2011 400, 409. 14 Zur Problematik der Pyramidensysteme vgl. auch OLG Frankfurt wistra 1986 31 und Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 87 f. u. dort Fn. 444 mit aktuellen Rspr.beisp. 15 Vgl. etwa das Rechenbeispiel bei Solf in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt 17. Kap. Rdn. 73. Krehl/Börner

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Kettenbriefmodellen und Pyramidengewinnspielen (Rdn. 4, 5). Zu dem Grundsystem der Pyramiden-Geldgewinnspiele (progressive Gewinnerwartungssysteme) und deren Modifizierung durch Abwandlung des Pyramidenaufbaus (Art des Einstiegs und der Pyramidenteilung) sowie durch Aufnahme von Nebensystemen (Dynamikeinstieg, Sicherheitsfond) in die Spielgestaltung sowie zu den Rechtsbeziehungen der Spielteilnehmer untereinander und gegenüber dem Veranstalter/ Verwalter vgl. BGH WM 1997 1212 (zu dem „World Trading System“ = WTS-Special) und Otto wistra 1997 81 sowie Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 86 ff.

2. Strafwürdigkeit Bei der Beurteilung der Strafwürdigkeit ist zu beachten, dass nicht jeder Einsatz von Laien in der 3 Werbung grds. missbilligenswert ist. Dies zeigen handelsübliche Werbe- und Vertriebsmethoden wie Buchklubs, Bausparkassen und Abonnementswerbung, die Verbraucher zur Werbung einsetzen.16 Eine neuere Form findet sich etwa im Zusammenhang mit der Eröffnung eines Bankkontos durch von Altkunden geworbene Neukunden.17 Die Sozialschädlichkeit progressiver Systeme ergibt sich aus deren Wesen und Besonderheiten.18 Für sie ist spezifisch die besondere Verbindung zwischen Werbung und Vertrieb, das in der Werbung angelegte Element der Progression und die dem System eigene Abhängigkeit der Vorteilsaussichten der Abnehmer von dem Stand der Progression (Rdn. 2), was der progressiven Kundenwerbung einen gewissen glücksspielartigen Charakter verleiht.19 Abweichend von dem Anliegen des § 287 geht es bei den hier fraglichen Werbemethoden aber nicht um die Anstachelung und Ausnutzung der Spielleidenschaft. Das diesen Werbe- und Vertriebssystemen mehr oder minder zukommende aleatorische Element20 trifft nicht den Wesenskern. Der sozialschädliche Kerngehalt liegt auch nicht eigentlich in dem Wettbewerbsverstoß.21 Entscheidend ist vielmehr, dass Laien, d.h. Verbraucher, die das Werbe- und Vertriebssystem mit seinen Risiken nicht überschauen, durch psychologische Beeinflussung mittels Vorteilsversprechung, durch Irreführung über die Günstigkeit des Angebots22 und über die Werbechancen sowie ihre Realisierung bzw. unter Einsatz aleatorischer Reizmittel zur Eingehung rechtlicher Verpflichtungen mit oft hohem Einsatz veranlasst und dazu gebracht werden, sich unter Überschätzung ihrer eigenen Werbemöglichkeiten in eine Vertriebsorganisation als „Multiplikator“ einspannen zu lassen.23 Auch auf europarechtlicher Ebene findet sich eine derartige Wertung: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken24 ordnet Schneeballsysteme den irreführenden Geschäftspraktiken zu.25 Hierdurch wird der wünschenswerte Schutz des Verbrauchers vor Praktiken, durch die er mittels Täuschung davon abgehalten wird, eine „informierte und deshalb effektive Wahl zu treffen“, verdeutlicht (vgl. 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/29/ EG). Zu diesen Gesichtspunkten einer Irreführung und Vermögensgefährdung der als Werber eingesetzten Kunden tritt das Moment einer unerwünschten Kommerzialisierung privater Beziehungen, d.h. einer unangemessenen Ausnutzung persönlicher Verbindungen von Laien zwecks Absatz

16 17 18 19

Vgl. Tagungsberichte XI S. 13, 42, 45. Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. II. 1. Rdn. 39. Achenbach NJW 1986 1835, 1840. Vgl. Kramer in: Ekey/Klöppel/Kotthoff/Meckel/Plaß² § 16 UWG Rdn. 26; Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/ Rönnau 3. Teil 4. Kap. II. 1. Rdn. 40. 20 Vgl. EUWG BRDrucks. 226/78 S. 12. 21 Vgl. schon EUWG BRDrucks. 226/78 S. 12; Lampe GA 1977 33, 42 ff. und Gutachten S. 22 ff. 22 Vgl. BGH GA 1978 333. 23 Tagungsberichte XI S. 13, 45 f. 24 ABl. L 149 v. 11.6.2005, S. 22, 39. 25 Anhang I Nr. 14; s.a. Brammsen/Apel GRUR Int. 2014 1119. 101

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von Waren und Leistungen.26 Schließlich wird ein weiterer Aspekt der Sozialschädlichkeit darin gesehen, dass die Teilnehmer eigenes Kapital in der Hoffnung einsetzen, Geschäfte mit der Arbeit anderer zu machen. Dies treffe gerade finanziell Schwache und wirtschaftlich unerfahrene Personen, die bei eintretender Marktverengung sodann gezwungen werden, moralische Bedenken zurückzustellen.27 Diese sich aus dem Wesen der progressiven Kundenwerbung ergebenden Gefahren lassen eine solche Art der Anwerbung von Verbrauchern als sozialschädlich erscheinen und begründen ein strafrechtliches Schutzbedürfnis,28 insbes. im Hinblick darauf, dass der progressiven Kundenwerbung durch das Zivilrecht nicht hinreichend Einhalt geboten werden kann. Durch stetige Umwandlung der Vertriebsorganisation ist es oft möglich, durch Unterlassungsurteile oder einstweilige Verfügungen (welche oftmals zu spät ergehen) ausgesprochene Verbote zu umgehen.29

3. Progressive Systeme ohne echte Warenvertriebskoppelung 4 Das progressive System kann aber auch ohne Koppelung mit dem Vertrieb echter Waren etc. als Gewinnspiel selbst in der Form von Mitgliedschaftsrechten, Teilnehmerzertifikaten bzw. Kettenbriefen Abnahme- und Verkaufsgegenstand sein.30 Auch diese vielfältig gestalteten Gewinnerwartungssysteme tangieren die in Rdn. 3 angeführten Schutzbelange und dürften als strafwürdig anzusehen sein,31 ungeachtet einer etwaigen Gefährdungsminderung32 gegenüber den eigentlichen Absatzsystemen.33 Die Sozialschädlichkeit solcher Systeme wird zunehmend erkannt. Indes bringt die Flexibilität der Systementwickler, die Anpassungsgeschwindigkeit an gesetzliche Änderungen und die im Voraus kaum überschaubare Variationsbreite solch progressiver Systeme die Entwicklung gesetzlicher Verbotsregelungen ins Hintertreffen.34

5 a) Kettenbriefe. Die Rspr. hatte sich schon mehrfach mit der Frage der Strafbarkeit der Veranstalter und Teilnehmer an Kettenbriefaktionen zu befassen, sei es als sog. Selbstläufersystem,35 bei dem sich der Veranstalter auf ein Ingangsetzen der Aktion durch Zertifikatveräußerung unter Verlagerung der Fortgangs- und Zahlungskontrolle auf später eintretende Teilnehmer beschränkt, sei es als zentral gesteuertes (organisiertes und kontrolliertes) progressives System36 oder als Mischform.37 Diese Kettenbriefaktionen werden heute nur noch über das Internet per E-Mail oder auch über Messengerdienste verbreitet. Bei derartigen progressiven Systemen soll der jeweilige 26 EUWG BRDrucks. 226/78 S. 12 f.; zur Frage der Strafwürdigkeit ferner eingehend Lampe GA 1977 50 ff. und Gutachten S. 51 ff.; krit. Bruns GedS Schröder S. 287 f.; diff. Haas in: Müller-Gugenberger Kap. 59 Rdn. 68 ff. zu den Strafwürdigkeitsaspekten der Pyramidensysteme. Weiter zur Sozialschädlichkeit Raube Kettenbriefe1 4 ff.; Bläse S. 8 f., 73 ff.; Krack, FS Otto 609 ff. Zum durch progressive Systeme betroffenen Rechtsgut ausf. Brammsen/Apel WRP 2011 400, 401. 27 Bläse S. 74 f. 28 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 47. 29 BTDrucks. 9/1707, 14 ff.; BRDrucks. 60/82, 13 ff.; Kramer in: Ekey/Klöppel/Kotthoff/Meckel/Plaß² § 16 UWG Rdn. 27. 30 Zur Vergleichbarkeit Granderath wistra 1988 176; Raube Kettenbriefe S. 21 ff., 36 ff. 31 Vgl. Otto wistra 1997 81; auch Granderath wistra 1988 173 und Richter wistra 1988 245; Solf in: Wabnitz/Janovsky/ Schmitt 17. Kap. 14 Rdn. 75 (zu „verwalteten Kettenbriefaktionen“). 32 BayObLGSt 1990 30 f. 33 Weitergehend relativierend Lampe JR 1987 383. 34 Vgl. AÜWR Bericht WRP 1997 167, 171. 35 BGHSt 34, 171 = NJW 1987 851; dessen Strafwürdigkeit verneinend Raube Kettenbriefe S. 197; bejahend dagegen Finger ZRP 2006 159, 161. 36 Vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1989 615; OLG Stuttgart wistra 1991 235. Vgl. ferner AG Böblingen wistra 1988 243; LG Karlsruhe Die Justiz 1991 160: System mit zentraler Verwaltung des Spiels sowie Einbindung von regionalen und überregionalen Spielleitern. 37 Vgl. hierzu BayObLGSt 1990 26. S. auch Granderath wistra 1988 175; Solf in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt 17. Kap. Rdn. 73 ff. Krehl/Börner

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Empfänger des Kettenbriefs nach Zahlung (u.U. einer Bearbeitungsgebühr an den Veranstalter sowie) eines Geldbetrags an früher eingetretene Spieler bestimmten Regeln folgend weitere Teilnehmer in der Erwartung gewinnen, jeweils gleiche Geldleistungen zu erhalten.38 Die „Spielregeln“ können etwa vorsehen die Überweisung des zu zahlenden Betrags an die an oberster Rangstelle stehende Person, die Streichung des Zahlungsempfängers auf der Rangliste sowie die Hinzufügung des eigenen Namens an unterster Rangstelle, die Vervielfältigung des Briefes und die Versendung an die anleitungsmäßig bestimmte Zahl von neuen, von dem Handelnden ausgewählten Adressaten, die dann in gleicher Weise zu verfahren haben.39 Der dem Adressaten der Werbung versprochene eigentliche Vorteil besteht in der Verbesserung seines Listenplatzes und damit in der Erhöhung der Aussichten, selbst einmal Teilnahmebeiträge der „angeworbenen“ Mitspieler überwiesen zu erhalten für den Fall, dass er andere zum Abschluss gleichartiger Spielvereinbarungen veranlasst. Zum sog. amerikanischen Roulette als Form des Kettenbriefs s. OLG Karlsruhe NJW 1972 1963. Zur Thematik der Kettenbriefe insgesamt Raube Kettenbriefe S. 21, 36, 197; Haas in: Müller/Gugenberger Kap. 59 Rdn. 66 f.

b) Multi-Level-Marketing. Die Strafwürdigkeit des sog. Multi-Level-Marketing (auch: Struktur- 6 vertrieb) ist in der Regel zu verneinen.40 Der Abnehmer ist in diesem System sowohl Endkunde als auch neuer Vertriebsmittler, wobei ihm für den Abschluss etwaiger gleichartiger Verträge bestimmte Vorteile versprochen werden.41 Ein wesentlicher Unterschied zur strafwürdigen progressiven Kundenwerbung liegt darin, dass die Abnehmer nur zum eigenen Bedarf erwerben. Es werden ihm hinsichtlich der gekauften Ware keine Vorteile für den Fall versprochen, dass durch den Abnehmer weitere Kunden angeworben werden. Dadurch entfällt der aleatorische Reiz, mehr als eigentlich gewünscht zu erwerben; der Abnehmer wird nicht zur Vorratshaltung veranlasst.42 Mit ihm soll lediglich eine effektive Vertriebskette aufgebaut werden.43 Dies schließt es freilich im Einzelfall nicht aus, dass die Ausgestaltung einer Vertriebsorganisation, etwa im Hinblick auf die Erschließung weiterer Einnahmequellen (über erheblich überhöhte Zusatzkosten für Nebenleistungen), sich als i.S.v. § 16 Abs. 2 UWG strafwürdig erweisen kann.44

c) Pyramiden-Gewinnspiele. Schließlich rücken unterschiedliche Gestaltungsformen moderner 7 progressiver Gewinnsysteme, Marketingspiele und sog. Pyramiden-Gewinnspiele (eine den zentralgesteuerten Kettenbriefmodellen ähnliche Fortentwicklung),45 mit geschätzten Umsätzen an der Milliardengrenze, in den Vordergrund der rechtlichen Diskussion: sie werden bewusst, insbes. mit Blick auf § 16 Abs. 2 UWG, so gestaltet, dass strafbares Handeln möglichst vermieden wird. Das neue Mitglied muss dabei einen „Spieleinsatz“ in bestimmter Höhe an die Organisation erbringen. Mit seinem Beitrag erwirbt der Neuangeworbene das Mitgliedschaftsrecht zur Teilnahme an dem Gewinnsystem, die Befugnis zur Werbung weiterer Mitglieder, die Chance einer anteiligen Beteiligung an deren Spielerbeitrag und eines Aufsteigens in eine höhere Pyramidenposition mit Provisi38 Vgl. Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 133. 39 Vgl. hierzu Achenbach NStZ 1989 504; Solf in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt 17. Kap. Rdn. 73. 40 LG Offenburg WRP 1998 85, 86; zust. Leible WRP 1998 18 ff.; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 136; vgl. auch Thume WRP 1999 280; Diemer in: Erbs/Kohlhaas § 16 UWG Rdn. 122; s.a. Mäsch/Hesse GRUR 2010 10; Wünsche BB 2012 273, 278 stellt eine diff. Betrachtung an. Aus der zivilrechtlichen Rechtsprechung, die eine Gesamtbetrachtung anstellt: OLG Frankfurt GRUR-RR 2012, 77. 41 Vgl. dazu instruktiv Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 96 ff. 42 Solf in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt 17. Kap. Rdn. 71; Leible WRP 1998 18; Thume WRP 1999 280. 43 Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 136. 44 Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 35; Brammsen/Apel WRP 2011 400, 406 f.; so wohl auch Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 71; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 149; Schöpper S. 43 f., 180. 45 Vgl. Otto GA 1997 338 und Achenbach NStZ 1997 539 sowie Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 134. 103

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onsaussicht sowie die Berechtigung zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Veranstalters (bei der Organisation der Werbung neuer Mitglieder, bei dem systembezogenen Zahlungsverkehr sowie im Kassen- und Rechnungswesen, bei werbungsbezogenen Schulungsveranstaltungen). Zu Grundsystem und Systemabwandlungen, der Aufteilung der Spieler-/Mitgliederbeiträge und den Stufenpositionen46 vgl. Otto wistra 1997 81; Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 89; Hansen S. 182 ff.; und folgende Rechtsprechung: BGH WM 1997 1212: World Trading System (WTS) Special; BGHSt 43 270 = NJW 1998 390, OLG Bamberg NStZ-RR 1997 217 und OLG Celle NJW 1996 2660: „Unternehmerspiel Life“; LG Hamburg NStZ-RR 1997 57 und LG Rostock NStZ-RR 1997 218: Gewinnsystem „Titan“; LG Ingolstadt wistra 1997 76: „Marketingspiel Jump“. Bei diesen „verwalteten“ Gewinnspielen überwacht und verwaltet der Veranstalter – nach Entwicklung und Ingangsetzen des Systems – im Namen und im Auftrag der Spielteilnehmer den ordnungsgemäßen Systemablauf (Fortgangskontrolle, Berechnung der Spielstände und Spielgewinne, Positionsbestätigungen, Aufnahmebescheinigungen) und erhält dafür eine Aufnahme- und Bearbeitungsgebühr. Rechtsgeschäftliche Beziehungen entstehen innerhalb des Gewinnspielsystems ausschließlich unter den Teilnehmern, nicht aber mit dem Veranstalter des Spiels. Diese Spielsysteme sind für die Masse späterer Teilnehmer mit dem beträchtlichen Risiko verknüpft, ungeachtet ihres verhältnismäßig hohen Einsatzes leer auszugehen. Eine vereinfachte Form der Geldgewinnspiele stellen die sog. „Schenk- oder Herzkreise“ dar, die ihre Existenz im Wesentlichen der strafrechtlichen Bemakelung der eigentlichen Geldgewinnspiele verdanken.47 Hier zahlen Teilnehmer einen Geldbetrag an den Organisator oder an vor ihm beigetretene Mitglieder aus, wodurch er innerhalb des Kreises eine Stufe aufsteigt, die ihn berechtigt, selbst von (u.a. auch von ihm anzuwerbenden) neuen Teilnehmern Geldgeschenke zu empfangen. Die Teilnehmer der höchsten Stufe scheiden jeweils aus dem Spiel aus.48 Diese Form der Spielevereinbarung ist sittenwidrig i.S.v. § 138 Abs. 1 StGB49 und führt zur Strafbarkeit nach § 16 Abs. 2 UWG.50

II. Rechtsprechungsentwicklung im Bewertungsrahmen der §§ 284, 286 Abs. 2 a.F., 287 Abs. 1 1. Progressive Absatzsysteme 8 Die höchstrichterliche Rechtsprechung51 hat zwecks Vermeidung von Strafbarkeitslücken lange versucht, diese dem viel allgemeineren Zweck der Verhinderung nicht genehmigter Ausspielungen dienende Vorschrift des § 287 zur Bekämpfung der progressiven Werbe- und Vertriebssysteme einzusetzen. Sie hat – wenn auch nur unter dogmatischen Schwierigkeiten – herkömmliche Systeme der progressiven Kundenwerbung (z.B. nach dem Schneeballsystem) tatbestandlich als verbotene Ausspielung i.S.d. § 286 Abs. 2 a.F. erfasst.52 Gegen diese Rechtsprechung sind im Schrifttum grds. Bedenken geltend gemacht worden.53 Mit der – allerdings auf den Einzelfall abstellenden – Entscheidung des Bundesgerichtshofs v. 9.3.1976,54 die ein für die progressive Kundenwerbung

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„Einzelhändler“, „Großhändler“, „Gruppenmanager“, „Organisations“- bzw. „Marketingdirektor“ etc. Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 91. Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 135; Brammsen/Apel WRP 2011 400, 406. BGH NJW 2006 45. So auch LG Halle, Urt. v. 4.7.2013 - 2 KLs 927 Js 25257/10 (3/12), BeckRS 2013, 18504. Hierzu Lampe GA 1977 36 ff. § 287 Rdn. 15; vgl. Tagungsberichte XI S. 43, wonach durch die Empfehlungen der Sachverständigenkommission nicht der Eindruck entstehen solle, als falle nach Ansicht der Kommission das Schneeballsystem nicht unter § 286 (a.F.). 53 Vgl. Lampe GA 1977 36, 40 ff. m.w.N.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 III Rdn. 16; ferner § 287 Rdn. 16; Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 8: „rigorose“ Anwendung. 54 GA 1978 332. Krehl/Börner

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II. Rechtsprechungsentwicklung

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typisches Vertriebssystem (MZE GmbH – „Mut zum Erfolg“) betrifft,55 bahnte sich angesichts der neueren Erscheinungsformen auf (eingeschränkt) progressiver Grundlage ein Wandel in der Beurteilung an. Der BGH verneinte in diesem Fall eine Strafbarkeit nach § 286 Abs. 2 a.F.. Der der Entscheidung zu Grunde liegende Fall56 zeigt die gegenüber dem früheren Schneeballsystem andersartige Strukturierung der modernen Werbesysteme (§ 287 Rdn. 16). Die für die verbotene Ausspielung typischen Merkmale der Leistung eines vermögenswerten Einsatzes, des Zufalls der Gewinnerzielung und der Öffentlichkeit der Veranstaltung wurden im Bereich der progressiven Kundenwerbung zunehmend problematisch.57 Der Zufall als beherrschendes Moment entfällt, wenn der Eintritt des Gewinns wesentlich von der Aktivität, persönlichen Eignung und Tüchtigkeit des Kunden beeinflusst werden kann. Der Gesichtspunkt der Marktverengung wird in modernen Werbe- und Vertriebssystemen durch eine Klausel über eine zahlenmäßige Begrenzung der Werber relativiert.58 Die Frage eines versteckten Einsatzes59 wird zweifelhaft, wenn der Einsatz nur im Warenpreis gesehen werden kann.60 Von einem versteckten Einsatz, d.h. einem verschleierten, aber errechenbaren bestimmten Minderpreis,61 kann überhaupt nicht gesprochen werden, wenn – wie in dem vom BGH entschiedenen Fall – die Leistung ihren Preis wert ist. Schließlich ist bei dem individuellen Ansprechen einzelner Kunden die Öffentlichkeit der Veranstaltung zu verneinen; sie wird schon dann in Frage gestellt, wenn die Werbeveranstaltungen in einem geschlossenen Rahmen abgehalten werden.

2. Kettenbrief- und Gewinnspielsysteme Zu den Kettenbriefsystemen verneinte der BGH in seiner „Goldkreis“-Entscheidung62 eine Tatbe- 9 standserheblichkeit nach §§ 287, 284, 285 mit dem Hinweis, es mangele bei solchen Aktionen an dem beim Glücksspiel begrifflich vorausgesetzten Einsatz.63 Die geleisteten Zahlungen werden lediglich als für den Teilnehmer stets verlorene Beiträge zur Teilnahmeberechtigung und als Bearbeitungsgebühren (Spielberechtigungsbeitrag) bzw. als dem unmittelbaren Zusammenhang zwischen vermögenswerter Aufwendung und deren (möglicherweise um die Einsätze anderer Mitspieler vermehrten) Gewinn/Verlust entzogene Vorleistung ohne Einsatzcharakter angesehen. Vorhandensein oder Fehlen einer derartigen Verknüpfung zwischen Aufwendungen und möglichem Gewinn markieren nach dem BGH die Grenze zwischen einer noch zulässigen Auslegung und der verbotenen Analogie.64 Vgl. hierzu Lampe JR 1987 383 mit krit. Hinweisen zu den drei Säulen der Entscheidung (Glücksspielbegriff, Einsatz, Analogie), jedoch mit Zustimmung zum Ergebnis unter Berücksichtigung des Schutzgedankens und des den Kettenbriefen zugeschriebenen Bagatellcharakters. Derartige progressive Systemformen sind auch durch den Tatbestand des § 16 Abs. 2 UWG (§ 6c UWG a.F.), der auf solche Gestaltungen nicht zugeschnitten ist,65 wenn überhaupt nur unvollständig erfassbar (Rdn. 12 ff.). Die Nichtanwendbarkeit der §§ 287, 28466 gilt auch für die neueren Formen von Gewinnerwartungs- bzw. Geldgewinnspielsystemen (Rdn. 5, 15 f.). Hier fließt der Mitspielberechtigungsbeitrag den vorherigen Mitspielern zu; er ist kein Einsatz, um den gespielt wird. Die Gewinnhoffnung kann nur aufgrund einer Auszahlungsbeteiligung an den 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 105

Vgl. LK10 § 286 Rdn. 11. Dazu Lampe Gutachten S. 23 ff. Kommissions-Schlussbericht S. 123 f. Vgl. Lampe Gutachten S. 44 f.; Tiedemann FS Mallmann, S. 359, 364; auch Bruns GedS Schröder S. 277. Bejaht in BGHSt 2 79, 139; offengelassen in BGHSt 34 178. Vgl. Bruns GedS Schröder S. 277 f.; Lampe GA 1977 41. Vgl. BGHSt 2 79, 84. BGHSt 34 171. Ebenso BayObLGSt 1990 30 und OLG Stuttgart wistra 1991 234, 236. Zust. Sonnen JA 1987 109. Vgl. BayObLG NJW 1990 1862. Vgl. OLG Celle NJW 1996 2660, 2661. Krehl/Börner

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Vorbemerkungen

verlorenen Nettobeitragszahlungen weiterer gewonnener Mitspieler realisiert werden. Anders Raube,67 der auch diese verlorenen Zahlungen als Einsatz i.S.d. § 284 ansieht. Zur Schaffung eines Sondertatbestands s.a. Lampe GA 1977 33, 50 ff.

3. Erfassbarkeit nach anderen Strafvorschriften (§ 263 StGB, § 16 Abs. 1 UWG) 10 Die modernen Formen der progressiven Kundenwerbung wie andere zentral gesteuerte progressive Systeme68 ließen sich auch durch andere Vorschriften im Strafgesetzbuch nicht oder nicht befriedigend erfassen.69 Hinsichtlich des Betrugstatbestandes ist etwa zu beachten, dass eine wirtschaftlich nicht fassbare Hoffnung auf Vermögenszuwachs nicht dem Vermögensbestand zugerechnet werden kann,70 dass also die mangelnde Realisierbarkeit von über die geschuldete Vertragsleistung hinausgehenden Erwartungen, deren Erfüllung nach dem Vertragsinhalt in erster Linie von den Werbebemühungen der Kunden abhängen sollte, für sich genommen keinen Vermögensschaden i.S.d. § 263 darstellt.71 Bei den neuen Geldgewinnspielsystemen greift der Betrug ebenfalls nicht ohne weiteres; möglicherweise aber dann, wenn durch eine Reihe von verschleiernden Regeln das Spielsystem bewusst undurchsichtig gestaltet, die Kenntnis des Teilnehmers von den Zusammenhängen damit erschwert72 und er dadurch zum Systembeitritt und zur Leistung erheblicher Einstiegsbeträge veranlasst wird (weitergehend Raube Kettenbriefe S. 76 ff., 105 mit regelmäßiger Bejahung des § 263 bei zentralgesteuerten Kettenbriefmodellen). Auch die Vorschrift des § 16 Abs. 1 UWG (§ 4 UWG a.F.), die allerdings in dem MZE-Fall73 10a als Strafnorm zur Anwendung gelangte, vermochte/vermag den eigentlichen Unrechtsgehalt der progressiven Kundenwerbung nicht zu erfassen.74 Zur Tatbestandserheblichkeit progressiver Systeme nach § 16 Abs. 1 UWG vgl. auch Raube Kettenbriefe S. 106 ff., 130 f. mit dem Hinweis auf häufige Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des subjektiven Tatbestands. Bei systematisch betriebenen Aktionen wie Kettenbriefveranstaltungen und progressiven Gewinnsystemen (Rdn. 4, 5), die gewerblichen Charakter haben, ohne dass es um den Vertrieb von Waren im eigentlichen Sinne geht, handelt es sich im Grunde genommen nicht um eigentliche Wettbewerbssachverhalte.75 Im Vordergrund steht vielmehr die Frage einer gesetzlichen Fassbarkeit der Verleitung zu vermögensgefährdenden Dispositionen bei marktverengenden Systemen.

4. Regelungsbedarf im StGB – Kommissionsempfehlung 11 Wegen Lücken bzw. Unzulänglichkeiten der Gesetzeslage hat sich die Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität – neben den Erwägungen zur Ergänzung des UWG76 – dafür ausgesprochen, durch Schaffung eines Spezialtatbestandes das System der progressiven Kundenwerbung strafrechtlich zu erfassen.77 Dabei bestand Einigkeit, dass derartige missbräuchliche Formen der Kundenwerbung strafwürdiges Unrecht darstellen und nicht dem 67 Kettenbriefe S. 55 ff., 58. 68 Vgl. AG Böblingen wistra 1988 242; Achenbach NStZ 1989 504. 69 So auch Haas in: Müller-Gugenberger/Bieneck Kap. 59 Rdn. 71; Schlüchter 2. WiKG, S. 123 ff.; Fezer/Büscher/Obergfell/ Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 121; vgl. auch BTDrucks. 9/1707, S. 14 f.; s. dazu im Einzelnen Schöpper S. 138 ff., 143 ff., 155 ff. 70 BGH, Beschl. v. 13.5.1970 – 1 StR 160/69. 71 Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 169. 72 Vgl. BGH WM 1997 1212. 73 BGH GA 1978 332. 74 Vgl. Tagungsberichte XI S. 13, 41 und Schlussbericht S. 122; Lampe Gutachten S. 20 ff. und GA 1977 42 Fn. 37. 75 AÜWR Bericht WRP 1997 171. 76 Kommissions-Schlussbericht S. 124. 77 Vgl. auch Bläse S. 200 ff. Krehl/Börner

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III. Straftatbestandliche Erfassung im Rahmen des UWG

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bloßen Ordnungswidrigkeitenrecht zuzurechnen sind.78 Bei der Frage der Standortbestimmung wurde einerseits erwogen, dass der Schwerpunkt des sozialschädlichen Verhaltens nicht so sehr in einem Wettbewerbsverstoß liege, sich andererseits die Einstellung der neuen Vorschrift als § 287 StGB in den Abschnitt „strafbarer Eigennutz“ anbiete, wobei in vorsichtiger Erweiterung des § 286 a.F. diese besondere Art der Werbemethode über den Spielcharakter hinaus pönalisiert werde. Die Kommissionsempfehlung (Schlussbericht S. 124) lautete: § 287 Veranstaltung von Schneeball- und ähnlichen Systemen Wer eine Veranstaltung durchführt, bei der die Kunden sich zum Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen gegen Entgelt verpflichten und bei der ihnen besondere Vorteile für den Fall in Aussicht gestellt werden, dass sie weitere Personen zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Die Empfehlung führte schließlich im Rahmen des 2. WikG 1986 zur Einführung des § 6c UWG.79 11a Das auch drittseitige Vorteilsgewährungen ergänzend aufnehmende Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften v. 1.9.200080 und die den geschützten Personenkreis von Nichtkaufleuten auf Verbraucher beschränkende UWG-Novelle v. 3.7.200481 haben das jetzt in § 16 Abs. 2 UWG eingeordnete „Laienwerbungsdelikt“ in seine jetzige Fassung gebracht.82

III. Straftatbestandliche Erfassung im Rahmen des UWG § 16 UWG (2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Gesetzesmaterialien RegE eines ÄndGUWG BRDrucks. 60/82, BTDrucks. 9/1707; Entwurf einer UWG-Novelle der SPD-Fraktion, BTDrucks. 10/ 80; Bericht des Rechtsausschusses zum 2. WiKG, BTDrucks. 10/5058; RegE eines ÄndGUWG (8. Wahlp.), BRDrucks. 226/ 78, BTDrucks. 8/2145; Entwurf eines Gesetzes zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, BTDrucks. 14/2959; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/3418; Begr. zum RegE eines Gesetzes zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften v. 23.2.2000, WRP 2000 555, 561; RegE eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb m. Begr., BTDrucks. 15/1487; Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. BTDrucks. 16/10145.

1. Schutzzweck § 16 Abs. 2 entspricht so im Wesentlichen § 6c UWG a.F., der als besonderer Tatbestand gegen 12 die progressive Kundenwerbung ausgestaltet war.83 Die heutige Fassung der Vorschrift beruht 78 79 80 81 82

Tagungsberichte XI S. 42; krit. Bruns GedS Schröder S. 287 f. Zur Gesetzgebungsgeschichte Bläse S. 76 f.; Hansen S. 122 ff.; Raube Kettenbriefe S. 132 ff. BGBl. I S. 1374. BGBl. I S. 1414, 1418. Brammsen MK Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 8; Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 36; Haas in: Müller-Gugenberger, Kap. 59 Rdn. 71; s. näher u. Rdn. 12. 83 Zur Reichweite der Verbotsnorm vgl. OLG Stuttgart wistra 1990 165. 107

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Vorbemerkungen

im Wesentlichen auf dem Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften v. 1.9.2000.84 Hierdurch sollten anfängliche Anwendungsschwierigkeiten beseitigt werden,85 zudem war die Klarstellung beabsichtigt, dass der Tatbestand der progressiven Kundenwerbung bereits erfüllt ist, wenn bei Kettenbriefsystemen die Vorteilsgewährung durch den neu geworbenen Teilnehmer (= Dritten) erfolgt.86 Durch Novellierung des UWG im Jahre 2004 wurden die Straftatbestände des § 4 a.F. (irreführende Werbung, § 16 Abs. 1 n.F.) und des § 6c a.F. (progressive Kundenwerbung, § 16 Abs. 2 n.F.) in einer Vorschrift zusammengefasst. Inhaltlich wurde die Vorschrift des § 16 Abs. 2 n.F. gegenüber § 6c a.F. lediglich dahingehend abgeändert, dass der geschützte Personenkreis, der bis dahin alle Nichtkaufleute umfasste, auf Verbraucher beschränkt wurde.87 Überlegungen und Diskussionen, den Straftatbestand der progressiven Kundenwerbung in das StGB zu inkorporieren, sind im Rahmen der UWG-Reform nicht wieder aufgenommen worden.88 Die gesetzliche Umschreibung des Tatbestandes ist an dem Anliegen einer umfassenden Einbeziehung auch zukünftiger wechselnder Erscheinungsformen solcher Vertriebssysteme orientiert. Systeme mit progressiver Kundenwerbung sind wegen ihrer irreführenden Wirkung, der Ausnutzung der Unerfahrenheit und des Leichtsinns sowie des aleatorischen Reizmoments als sozialschädlich einzustufen. Das sie kennzeichnende Kettenelement, das aleatorische Lockmoment und die mit dem Grad der Progression immer unsicherer werdenden Vorteilschancen tragen ein gefährliches schadensträchtiges Risiko in sich. Die Vorschrift bezweckt deshalb einen generalisierenden Schutz gegen Täuschung, glücksspielartige Willensbeeinflussung und Vermögensgefährdung, gegen die Gefahr für geschäftlich unerfahrene Personen (Tatopfer), sich unter hohen Aufwendungen in Überschätzung ihrer eigenen Werbemöglichkeiten in eine solche Vertriebsorganisation als Multiplikator einspannen zu lassen,89 und damit zugleich den Schutz der funktionellen Aspekte geordneter Wirtschaftsabläufe.90 Mit Blick auf die „Schutzzwecktrias“ in § 1 UWG – Allgemeininteressen, Verbraucher- und Mitbewerberschutz – wird zunehmend eine auf alle drei Aspekte gestützter Schutzzweck angenommen.91 Während der geschützte Personenkreis in § 6c a.F. alle Nichtkaufleute und damit neben Laien z.B. auch Freiberufler und die früheren Minderkaufleute umfasste,92 ist der Schutzbereich nunmehr auf Verbraucher beschränkt.93 Nach Auffassung des Gesetzgebers liegt nur insoweit ein erhebliches Gefährdungspotential vor.94

2. Richtlinienkonforme Auslegung? 12a Die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken gab dem Gesetzgeber keinen Anlass, Anpassungen in § 16 Abs. 2 UWG vorzunehmen. Geschaffen wurde lediglich in Nr. 14 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG eine neue zivilrechtliche Norm, die die Einführung, den 84 85 86 87

BGBl. I S. 1374; s. Wegner wistra 2001 171 ff. Vgl. Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 31; OLG Rostock JR 1998 389 m.w.N. Vgl. Reg.begr. WRP 2000 561. Vgl. Begr. BTDrucks. 15/1487 S. 26; krit., die Gründe für eine derartige Beschränkung der Strafbarkeit vermissend, Ekey in: Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß² § 16 UWG Rdn. 1; s.a. Olesch WRP 2007 908, 911. 88 Zur Historie des Tatbestandes vgl. auch Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 8. 89 Vgl. Bericht BTDrucks. 10/5058 S. 38 f. 90 Vgl. Bläse Schneeballsysteme S. 10. 91 Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 3; Diemer in: Erbs/Kohlhaas § 16 UWG Rdn. 124; EbertWeidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 38; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 122; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 47: jedenfalls mittelbarer Schutz von Mitbewerbern und Wettbewerb; s.a. OLG Rostock NStZ 1998 467, 468 a.A. Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 13: reines Vermögensdelikt; ebenso: Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 60; Keller S. 143 f. 92 Otto wistra 1997 86. 93 Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 34; Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 31. 94 Begr. BTDrucks. 15/1487 S. 26; zust. Alexander WRP 2004 407, 413; krit. Ekey in: Ekey/Klöppel/Kotthoff/Meckel/Plaß² § 16 UWG Rdn. 1. Krehl/Börner

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III. Straftatbestandliche Erfassung im Rahmen des UWG

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Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufsförderung, das den Eindruck vermittelt, allein oder hauptsächlich durch die Einführung weiterer Teilnehmer in das System könne eine Vergütung erlangt werden (Schneeball- oder Pyramidensystem), als eine per se unlautere und somit verbotene Geschäftspraxis bezeichnet (sog. „Black List“). Anders als § 16 Abs. 2 UWG beschrieb Nr. 14 des o.g. Anhangs in der damaligen Fassung keine Tathandlung, sondern – im Wege der Legaldefinition – ein System, das zu betreiben nicht erlaubt ist.95 Der EuGH entschied am 3.4.2014 in der Sache 4finance, dass unlauter i.S.d. Anhangs I Nr. 14 der deutschen Fassung der Richtlinie 2005/29/EG ein Schneeballsystem ist, „wenn (es) vom Verbraucher einen finanziellen Beitrag gleich welcher Höhe im Austausch für die Möglichkeit erlangt, eine Vergütung zu erzielen, die hauptsächlich durch die Einführung neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten zu erzielen ist“.96 Der EuGH erklärte damit das „Eintrittsentgelt“ des Verbrauchers zur konstitutiven Voraussetzung des Verbots von Schneeballsystemen, so wie es auch in den meisten Sprachfassungen der Richtlinie ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal enthalten ist.97 Die Entscheidung des EuGH nahm der deutsche Gesetzgeber zum Anlass, Nr. 14 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG anzupassen.98 Danach ist unlauter nun „die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufsförderung, bei dem vom Verbraucher ein finanzieller Beitrag für die Möglichkeit verlangt wird, allein oder hauptsächlich durch die Einführung weiterer Teilnehmer in das System eine Vergütung zu erlangen (Schneeball- oder Pyramidensystem)“. Die damit vorgenommene Ersetzung der „Eindrucksvermittlung möglicher Vergütungserlangung“ durch die Formulierungen „bei dem vom Verbraucher ein finanzieller Beitrag für die Möglichkeit verlangt wird, allein oder hauptsächlich für die Einführung weiterer Teilnehmer in das System zu erlangen“, sind aber nicht in die Strafnorm der progressiven Kundenwerbung nach § 16 Abs. 2 UWG übernommen worden. Die Begrenzung der zivilistisch stets unzulässigen Verkaufsförderungssysteme auf Vertriebsmodelle, die eine Vergütung für erfolgreiche Mitgliederwerbung dem Verbraucher nur gegen Erbringung eines finanziellen Beitrags gewähren, hat danach keine strafrechtliche Entsprechung gefunden. § 16 Abs. 2 UWG bleibt danach von der Änderung des Anhangs Nr. 14 des § 3 Abs. 3 UWG grds. unberührt99 und ist auch nicht – mit Blick auf die durch den EuGH vorgenommene Präzisierung auf den Begriff des Schnellballsystems in der Richtlinie 2005/29/EG – richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass nunmehr zwingend nur noch Systeme mit „Entgeltgebot“ von der Strafnorm erfasst wären. Das kann zwar im Einzelfall (und zwar dann, wenn das Verkaufssystem nicht wie regelmäßig nach einem allgemeinem Unlauterkeitstatbestand zivilistisch bemakelt ist) dazu führen, dass ein Schneeballsystem nicht unlauter, aber gleichwohl strafrechtlich verboten ist.100 Dies ist aber gerechtfertigt und zwingt nicht zu einer Einschränkung des strafrechtlichen Schutzes, weil § 16 Abs. 2 UWG von einem deutlich individuelleren Schutzzweck geprägt ist als das eher auf das kollektivistisch ausgerichtete zivilistische Lauterkeitsrecht. Der nationale Gesetzgeber ist im Wege einer abstrahierenden Regelung weder gezwungen, den strafrechtlichen Individualgüterschutz nicht weiterreichen zu lassen als das zivilistische Lauterkeitsrecht, noch fordert das Unionsrecht, den Strafrechts-

95 96 97 98 99

Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 67. EuGH GRUR Int. 2014 592 – 4finance. Brammsen/Apel GRUR Int. 2014 1119. Art. 1 Nr. 8b des 2. UWGÄndG v. 2.12.2016, BGBl. I, S. 2158, 2180. Ein zwingendes „Entgeltgebot“ weicht deutlich vom Verständnis einer strafbaren progressiven Kundenwerbung ab, das ein „Eintrittsgeld“ lediglich als einen Indikator strafbarer Schneeballsysteme erachtet. Dazu: Brammsen/Apel GRUR Int. 2014 1119. 100 Ausf. Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 76 zum Vergleich zwischen zivilistischem Verbotstatbestand und § 16 Abs. 2 UWG, der zum Teil enger, zum Teil aber auch weiter als Nr. 14 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG gefasst ist. 109

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Vorbemerkungen

schutz auf in der Richtlinie beschriebene Schneeballsysteme zu beschränken.101 Maßgebend für die Auslegung bleibt allein der in § 16 Abs. 2 UWG zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich anhand der allgemeinen Auslegungsregeln feststellen lässt. Dabei markiert der Wortlaut die Grenze einer zulässigen Auslegung.102

3. Tathandlung 13 Dem Veranlassen zur Abnahme (Tathandlung) von Waren, Dienstleistungen oder Rechten sind alle Handlungen zuzurechnen, die sich zur Einflussnahme auf den geschützten Personenkreis zwecks Entschließung zum Erwerb der angebotenen Gegenstände aus der Sicht des Täters eignen.103 Strafbar ist bereits das Unternehmen eines solchen Werbe- und Vertriebssystems in all seinen Varianten zum Schutz der Abnehmer, der Wettbewerber sowie der Allgemeinheit, ohne dass es im konkreten Fall darauf ankommt, ob der Abnehmer tatsächlich getäuscht, durch das aleatorische Moment verlockt und durch die systembedingte Marktverengung geschädigt wird. Das der (potentielle) Abnehmer Waren, Rechte etc. abnimmt oder gar andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlasst, ist nicht erforderlich.104 Die Vorschrift ist als Gefährdungstatbestand ausgestaltet, der sich gegen derart konzipierte, sozialschädliche Werbesysteme als solche richtet.105 Daher genügt nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB bereits der bloße Versuch, das progressive Vertriebssystem in Gang zu setzen.106 So ist etwa auch das Veranstalten eines Seminars ohne daraus resultierende Vertragsabschlüsse strafbar.107 Ebenso soll die Werbung eines Absatzmittlers, der Vorführprodukte oder eine Beratergrundausstattung ankaufen soll, den Tatbestand erfüllen;108 dies muss aber dann ausscheiden, wenn der Erstabnehmer kein Verbraucher ist.109 Das Veranstalten mehrerer Präsentationen, die demselben System der Kundenwerbung dienen, stellt eine tatbestandliche Handlungseinheit dar,110 so dass der Tatbestand des § 16 Abs. 2 UWG im Falle des Vorliegens mehrerer Förderungsaktionen dennoch nur einmal erfüllt wird.111 Nicht tatbestandserheblich ist dahingegen die bloße Anwerbung von Mitarbeitern durch den Veranstalter, die ihrerseits neue Spielteilnehmer vermitteln sollen. Die Veranlassungshandlung selbst muss darauf gerichtet sein, den Angesprochenen zur Abnahme zu bewegen.112 Sog. Image- oder Sympathiewerbung ohne direkt-situativen Bezug auf konkrete Absatzförderung bzw. Geschäftsabschlüsse ist damit noch nicht tatbestandsmäßig.113

101 Ausf. m.w. Begr.: Brammsen/Apel GRUR Int. 2014 1119, 1125; wohl auch: Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/ Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 37; s.a. BGH NJW 2014 2595, 2597 f.: keine richtlinienorientierte Einschränkung des § 263 StGB auf den Schutz des europäischen „Verbrauchers“; a.A. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 5: Annexfunktion des Wettbewerbsstrafrechts zum UWG zwingt zur richtlinienkonformen Auslegung des Strafrechts; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 172a; unklar Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 11: vorsichtige richtlinienkonforme Handhabung von § 16 UWG. 102 Vgl. allgemein BVerfGE 133, 168, 205; so auch: Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 11. 103 Vgl. Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 109 m.w.N. 104 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 110; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 80. 105 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 106 spricht auch von einem „schlichten Kommunikationsdelikt“. 106 Haas in: Müller-Gugenberger, Kap. 59 Rdn. 77; Többens Wirtschaftsstrafrecht S. 134. 107 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 109 f. 108 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 110; Krell in: GJW Rdn. 161. 109 Ebert-Weidenfeller in: Rdn. 63; s. dazu Rdn. 16. 110 BGHSt 43 270, 276; KG Berlin NStZ-RR 2005 26, 27 f.; OLG Thüringen StraFo 2006 293. 111 So auch Ohly/Sosnitza/Sosnitza UWG § 16 Rdn. 50; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG § 16 Rdn. 52. 112 Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 78. 113 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 108. Krehl/Börner

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III. Straftatbestandliche Erfassung im Rahmen des UWG

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4. Abnahme von Waren, Rechten und Dienstleistungen Abnahme bedeutet entgeltlicher Erwerb ohne Rücksicht auf die Bezeichnung des entrichteten 14 Betrags als Kaufpreis, Gebühr oder Unkostenbeteiligung.114 Erfasst werden auch Abnahmehandlungen in Form von Vermietung, Verleihung oder Leasing,115 ebenso Franchising.116 Waren sind alle vermögenswerten, wirtschaftlich verwertbaren Gegenstände.117 Überwiegend wird der Warenbegriff aufgrund des vorrangigen Kriteriums der wirtschaftlichen Verwertbarkeit wettbewerbsrechtlich als jedwedes Gut verstanden, das Gegenstand des geschäftlichen Verkehrs sein kann, so dass neben beweglichen körperlichen Gegenständen auch unbewegliche Sachen und Rechte dem Warenbegriff unterfallen.118 Die explizite Erwähnung der Rechte im Tatbestand enthält demnach keinen eigenständigen Sinngehalt.119 Als Dienstleistungen sind alle geldwerten Tätigkeiten gewerblicher oder freiberuflicher Herkunft anzusehen, sofern sie erwerbswirtschaftlich verwertbar sind.120 Rechte sind vermögenswerte Forderungen aller Art sowie Erfinder-, Urheber-, Lizenzund auch Markenrechte, so etwa auch Beteiligungsrechte an Franchise-Verträgen.121 Mitgliedschaftsrechte (bei warenlosen Systemen) fallen jedenfalls darunter, wenn zugleich mit der bloßen Gewinnchance (zu realisieren durch neue Mitgliederwerbung) ein Anspruch des Teilnehmers auf Dienstleistungen organisatorischer Art122 hinzukommt.123 Die mit der Mitgliedschaft eingeräumte Befugnis, weitere Mitglieder anzuwerben, und die damit, etwa über Provisionszahlungen, verbundene generelle Aussicht auf Gewinn mögen diese als einen Vermögenswert erscheinen lassen;124 macht aber erst diese Gewinnaussicht das Mitgliedschaftsrecht zu einem Recht i.S.v. § 16 Abs. 2 UWG, kann sie nicht zugleich auch „besonderer Vorteil“ sein, dessen Versprechen zum Erwerb des Mitgliedschaftsrechts geführt haben muss.125 Vgl. weiter dazu: Rdn. 17 f.

114 115 116 117

Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 111; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 108. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 62. Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 111; OLG München wistra 1986 34. BGHSt 43 270, 274; Többens Wirtschaftsstrafrecht S. 134; Brammsen MK Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 82; Diemer in: Erbs/Kohlhaas § 16 UWG Rdn. 130. 118 Vgl. die Beisp. bei Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 112: Energie (Elektrizität, Wärme), Immaterialgüter auch ohne Sonderrechtsschutz (Domain-Namen, Lotterielose, Goodwill, Werbeideen, Wirtschaftsgeheimnisse), Computerprogramme, Adressenlisten, Datensammlungen, Filme, Lizenzen, Patente, Marken-, Mitgliedschafts-, Urheberrechte, Warenzeichen. 119 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 112; Bläse S. 127; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 143. 120 BayObLGSt 1990 26, 29; Bläse S. 127; Diemer in: Erbs/Kohlhaas UWG § 16 Rdn. 131. 121 Vgl. Möhrenschlager wistra 1984 191; Diemer in: Erbs/Kohlhaas, § 16 UWG Rdn. 132; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 44. 122 Zu möglichen Abnahmegegenständen bei Geldgewinnspielen und kontrollierten Kettenbriefsystemen Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 145. 123 BGHSt 43 270, 274; OLG Bamberg NStZ-RR 1997 217; LG Hamburg NStZ 1997 57; s.a. OLG Rostock JR 1998 389, 391; Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 114; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 112; Granderath wistra 1988 173, 175; a.A., weil bereits die Gewinnchance ohne weitere Dienstleistung zu einem geldwerten Recht führt: Fezer/Büscher/ Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 146; Krell in: GJW Rdn. 163; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 44; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 62; Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/ Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B.II. Rdn. 48; Haas in: Müller/Gugenberger Kap. 59 Rdn. 80. 124 BayObLG NJW 1990 1862, 1863; s. ferner OLG Stuttgart wistra 1991 234, 235. Aus der Lit.: Otto wistra 1998 27; Richter wistra 1990 216, 217; Bläse Schneeballsysteme S. 164 f.; dagegen: Granderath wistra 1988 173, 175. Raube Kettenbriefe S. 151, 153. Zu Teilnahmebedingungen als geldwertem know-how Richter wistra 1987 276, 278; Raube Kettenbriefe S. 147 f.; verneinend: Granderath wistra 1988 173, 175. 125 BayObLG a.a.O.; OLG Brandenburg wistra 2003 74, 75; LG Rostock NStZ-RR 1997 218, 219; s.a. Otto wistra 1997 81, 87; Raube S. 153. 111

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Vorbemerkungen

5. Handeln im geschäftlichen Verkehr 15 Der Tatbestand setzt Handeln im geschäftlichen Verkehr126 voraus. Dazu gehört jede dauernde Tätigkeit, die der Förderung eines beliebigen (eigenen oder fremden) Geschäftszwecks dient, d.h. selbständige wirtschaftliche Zwecke verfolgt, in der damit eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt.127 Eine rein hoheitliche Tätigkeit wird nicht erfasst, ebenso wenig privates Tun, das lediglich private Rechtsbeziehungen auslöst.128 Dieses Merkmal gewinnt insbes. bei der tatbestandlichen Bewertung von modernen Gewinnspielsystemen und von Kettenbriefsystemen Bedeutung. Es ist nicht erfüllt bei sog. Selbstläufersystemen, bei denen sich der Veranstalter darauf beschränkt, das System lediglich in Gang zu setzen, jedoch Erwerb und Veräußerung der Namensliste (für die Beteiligung weiterer Personen) ohne (Zahlungs- und Ablauf-) Kontrollmöglichkeit des Initiators und ohne dessen weiteres Tätigwerden allein in der Verantwortung der privaten Teilnehmer liegt (Kettenbriefaktionen, die nur „private Rechtsbeziehungen“ auslösen),129 auch nicht beim Ingangsetzen eines Spiels („Jackpot“) ohne Entgelt, Gebühr oder ähnliche vermögenswerte Gegenleistung.130 Bei fehlender Entgeltlichkeit liegt kein Handeln im „geschäftlichen Verkehr“ vor; diese ist allerdings anzunehmen, wenn sich der Initiator durch das System – z.B. durch eine anteilsmäßige Beteiligung an jedem neu geworbenen Teilnehmer – eine auf längere Zeit angelegte Erwerbsquelle schaffen will,131 Gewinnerzielung oder Gewinnerzielungsabsicht sind allerdings nicht notwendig.132 Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr wird dagegen angenommen, wenn der Initiator als Veranstalter weiter tätig bleibt, die Aktion organisatorisch steuert, die Teilnehmerzertifikate nur von ihm bezogen werden können und er gegen eine von jedem Teilnehmer zu entrichtende Gebühr den Spielverlauf verwaltet und ständig überwacht (sog. „verwaltete Kettenbriefaktionen“),133 auch wenn der Veranstalter zumindest an jeder Weiterleitung des Kettenbriefs finanziell beteiligt werden soll,134 auch bei teilweise kontrolliertem System mit Überwachung der Weiterleitung der Teilnehmerzertifikate/Adressen gegen Bezahlung einer Bearbeitungsgebühr.135 Entsprechendes gilt auch bei „verwalteten“ Geldgewinnspielsystemen in den neueren Gestaltungsformen,136 ebenso bei Schenkkreisen.137 Unter diesen Voraussetzungen ist die Tätigkeit der verwaltenden Personen darauf ausgerichtet, eine auf längere Zeit angelegte Erwerbsquelle zu erhalten.138 Über das Handeln im Geschäftsverkehr hinaus ist ein zusätzlicher wettbewerbsrechtlicher Bezugspunkt nicht Element des Tatbestandes der progressiven Kundenwerbung.139

126 Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. Rdn. 100: nicht identisch mit „geschäftliche Handlung“ gemäß § 2 Nr. 1 UWG; so auch überzeugend: Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 77; a.A. wohl Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 37. 127 BGHSt 43, 270, 274; BGH wistra 1994 24; Diemer in: Erbs/Kohlhaas, UWG § 16 Rdn. 128; Haas in: Müller-Gugenberger Kap. 59 Rdn. 73. 128 Vgl. Waßmer in: Teplitzky/Peifer/Leistner § 16 UWG Rdn. 106. 129 BGHSt 34 171, 179; BayObLG NJW 1990 1862; s. Keller WRP 2017 262, 267 auch zu Schenkkreisen; and. noch Gutachterausschuss für Wettbewerbsfragen, Gutachten 2/87 WRP 1988 335, 337. 130 BGH wistra 1994 24. 131 OLG Karlsruhe GRUR 1989 615; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 50. 132 Waßmer in: Teplitzky/Peifer/Leistner § 16 UWG Rdn. 107; Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 116, 116a; Tsambikakis in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 16 UWG Rdn. 29; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 98. 133 Vgl. OLG Stuttgart wistra 1991 234, 235; OLG Karlsruhe GRUR 1989 615; BayObLG a.a.O.; Brammsen MK Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 86; Waßmer in: Teplitzky/Peifer/Leistner § 16 UWG Rdn. 108; Bläse Schneeballsysteme S. 158 ff. 134 AG Böblingen wistra 1988 243. 135 BayObLG NJW 1990 1862. 136 Rdn. 7; vgl. BGH NJW 1997 2314; Otto wistra 1997 81, 86; s.a. Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier § 16 UWG Rdn. 138. 137 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 116a; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier § 16 UWG Rdn. 139; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 159; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 40; s. dazu auch Dornis WRP 2007 1303, 1305. 138 Vgl. OLG Bamberg NStZ-RR 1997 217. 139 Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 156; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 52; auch Haas in: Müller-Gugenberger Kap. 59 Rdn. 75; a.A. OLG Rostock StV 1998 490; OLG Brandenburg wistra 2003 74. Krehl/Börner

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III. Straftatbestandliche Erfassung im Rahmen des UWG

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6. Geschützter Personenkreis Zum geschützten Personenkreis zählen im Gegensatz zu § 6c a.F., der sich auf alle Nichtkaufleute 16 bezog, nunmehr ausschließlich Verbraucher, weil der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass nur insoweit eine besondere Schutzbedürftigkeit vorliege.140 Als Verbraucher ist jede natürliche Person anzusehen, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist (§ 2 Abs. 2 UWG i.V.m. § 13 BGB).141 Im Gegensatz dazu steht unternehmerisches Handeln, das durch die Definition des Unternehmerbegriffs (§ 14 Abs. 1 BGB) gesetzlich bestimmt ist, als Abschluss von Rechtsgeschäften für eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit. Für die Abgrenzung ist nicht der innere Wille des Handelnden entscheidend, sondern es gilt ein objektivierter Maßstab.142 Ob eine Tätigkeit als selbstständige zu qualifizieren ist, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind.143 Ausgeschlossen vom Verbraucherbegriff ist nur jedwedes selbstständiges berufliches oder gewerbliches Handeln. Auch ein Arbeitnehmer wird bei Rechtsgeschäften in Beziehung auf sein Arbeitsverhältnis als Verbraucher angesehen.144 Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln liegt allerdings vor, wenn das maßgebliche Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sog. Existenzgründung) geschlossen wird.145 Dies gilt indes nicht, solange die getroffene Maßnahme noch nicht Bestandteil der Existenzgründung selbst ist, sondern sich im Vorfeld einer solchen bewegt und die Entscheidung, ob es überhaupt zu einer Existenzgründung kommen soll, erst vorbereitet.146 Bewegt sich das rechtsgeschäftliche Handeln im Vorfeld einer Existenzgründung, über die noch nicht definitiv entschieden ist, ist es noch nicht dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen. Solche Aktivitäten in der Sondierungsphase betreffen daher Verbraucherhandeln.147 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Verbrauchereigenschaft ist (auch mit Blick darauf, dass § 16 Abs. 2 UWG ein „Unternehmensdelikt“ ist) nämlich der Moment, in dem die Werbeadressaten erstmals durch das Absatzkonzept des Veranstalters in der Weise angesprochen werden, dass die Werbung unmittelbar in die Abnahme des Produkts (etc.) einmünden soll; eine spätere Änderung des Verbraucherstatus (etwa vom Verbraucher zum späteren Existenzgründer) ist unschädlich.148 Im Übrigen muss nicht jede an dem System beteiligte Person Verbraucher sein, es genügt, wenn der erste Abnehmer Verbraucher ist.149

140 BTDrucks. 15/1487, S. 26. Krit. insoweit Keller WRP 2017 262; ebenso: Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 101. 141 Soweit damit der deutsche Verbraucherbegriff weiter sein könnte als derjenige in der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (Richtlinie 2005/29/EG, ABl.EG Nr. L 149, S. 22), verletzt dies gleichwohl Gemeinschaftsrecht nicht. Denn eine Verstärkung des Verbraucherschutzes über den Standard der Richtlinien hinaus ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (BTDrucks. 16/10145, S. 11 f.; so auch Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 152; Harte-Bavendamm/HenningBodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 54; Brammsen/Apel EwiR 2011 439, 440; vgl. auch BGHSt 56 174 180). 142 Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 153; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 104. 143 BGH NJW 2008 43. 144 BVerfG NJW 2007 286 287. 145 BGHZ 162 253, 256 = NJW 2005 1273; Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 118; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 94; zum sinnvollen Schutz auch der Existenzgründer Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 120; s.a. Brammsen/Apel WRP 2011 400, 403. 146 BGH NJW 2008 435. 147 Vgl. aber auch (vor der Entscheidung des BGH) Olesch WRP 2007 908, 911: im Hinblick auf die auf Dauer angelegte Gewinnerzielungsabsicht ist kein Verbraucherhandeln gegeben; dem folgend: Kilian 107 ff. 148 BGHSt 56 174, 178 = GRUR 2011 941, 942; dazu: Brammsen/Apel EWiR 2011 439; Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 119; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 55; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 92, 94; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 154a; abw. (zuvor): OLG Hamm, Beschluss v. 9.12.2008 – 2 Ws 312/08 –, juris; OLG Naumburg OLGSt UWG § 16 Nr. 1; ebenso: Mäsch/Hesse GRUR 2010 10, 12. 149 Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 96; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 153; vgl. auch Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 102. 113

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Vorbemerkungen

7. Versprechen besonderer Vorteile 17 Der Tatbestand erfordert weiter, dass der Täter den Verbraucher durch das Versprechen zu einer Leistungsabnahme veranlasst, er erlange einen besonderen Vorteil, wenn er andere in derselben Weise zum Vertragsabschluss veranlasse. Versprechen ist die werbende einseitige Willenserklärung des Veranstalters mit der Zusage tatsächlicher Zuwendungen für die Erfüllung der Bedingungen des angebotenen Absatzsystems durch den angesprochenen bzw. in Aussicht genommenen Abnehmer.150 Der versprochene besondere Vorteil ist im Ausgangspunkt jede vermögenswerte Zuwendung, die den Empfänger besser stellt (Geld, Kaufpreisminderung, Ware, Provision, Prämie, Rückerstattung, etc.) und die dem Verbraucher nicht aus einem anderen Rechtsgrund zusteht.151 Dieser für die Werbung weiterer Teilnehmer in Aussicht gestellte Vorteil muss dem Abnehmer nicht von dem Veranstalter selbst gewährt werden. Es genügt, wenn Teilnehmer diesen von Dritten aus deren Vermögen, z.B. von anderen Mitspielern/Abnehmern, erhalten.152 Dies ergibt sich nunmehr ausdrücklich aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 UWG. Gerade dies war Intention der Gesetzesänderung v. 1.9.2000.153 Der Gesetzgeber folgte mit dieser Klarstellung einer Empfehlung der Arbeitsgruppe „Wettbewerbsrecht“ (These 7) und setzte damit der bis dahin strittigen Rechtsfrage, ob auch Leistungen von Dritten die Gewährung eines besonderen Vorteils darstellen, ein Ende.154 Bei den progressiven Gewinnspielsystemen kann der von den Mitspielern zu erlangende Vorteil darin liegen, dass der von nachfolgenden Spielern zu zahlende Beitrag nach einem bestimmten, vorher feststehenden Schlüssel (Spielregeln) an die auf höherer Stufe in der Pyramide stehenden Spielteilnehmer verteilt wird. Die vom Veranstalter versprochene Gewinn-/Provisionschance bezieht sich somit zwar auf keine eigene Leistung des Veranstalters, ist durch die Neufassung dennoch von § 16 Abs. 2 UWG erfasst. Auch bei Kettenbriefaktionen scheidet deshalb die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 2 UWG jedenfalls nicht daran, dass die vom Veranstalter in Aussicht gestellte Chance sich auf die Erlangung von Vorteilen durch Dritte bezieht.155

8. Der besondere Vorteil 18 Der versprochene Vorteil muss nach dem Gesetz ein „besonderer“ sein. Dies schließt ganz belanglose und geringwertige Vorteile aus, da diese nicht geeignet sind, die typische Dynamik der progressiven Kundenwerbung in Gang zu setzen oder zu erhalten.156 Der besondere Vorteil muss den Empfänger nach der allgemeinen Lebenserfahrung dazu bewegen können, planmäßig weitere Kunden anzuwerben.157 Es muss sich um eine wirtschaftlich gewichtige Vergünstigung handeln,158 Mengenrabatte für die eigene Abnahme, Leistungsanreize zur Umsatzsteigerung in bestehenden

150 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 122; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 115; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 164.

151 Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 123; Diemer in: Erbs/Kohlhaas, UWG § 16 Rdn. 134; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 85; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 165; Waßmer in: Teplitzky/Peifer/Leistner § 16 UWG Rdn. 120. 152 Alexander WRP 2004 407, 415; Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 127; Harte-Bavendamm/HenningBodewig/Dreyer § 16 Rdn. 60. 153 Zu § 6c UWG a.F., der dem jetzigen § 16 Abs. 2 UWG wortgleich entspricht: BGBl. I S. 1374; BTDrucks. 14/2959 S. 12; bereits vor Gesetzesänderung OLG Bamberg NStZ-RR 1997 218: entscheidend sei der tatsächliche Zugang des Vorteils. 154 Vgl. zum Streit Wegner wistra 2001 171, 172 m.w.N.; Granderath wistra 1988 173, 176; Otto wistra 1997 87, 89; OLG Karlsruhe GRUR 1989 615, 616; OLG Stuttgart wistra 1991 234, 235. 155 So bereits zum alten Recht AG Böblingen wistra 1988 243; and. noch BayObLG NJW 1990 1862; s. weiter zur „Besonderheit“ des Vorteils Rdn. 14, 18. 156 So schon BTDrucks. 10/5058, S. 39. 157 Alexander WRP 2004 407, 415; Bläse Schneeballsysteme S. 168; Haas in: Müller-Gugenberger Kap. 59 Rdn. 80. 158 Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 87: versprochener Vorteil muss für den Verbraucher so attraktiv sein, dass ihn dieser Vorteil motivieren kann, dem System beizutreten. Krehl/Börner

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III. Straftatbestandliche Erfassung im Rahmen des UWG

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Vertriebsorganisationen sowie übliche Handelsmargen fallen aber nicht darunter,159 ebenso wenig übliche Werbegeschenke für erfolgreiche Laienwerbung in Buchclubs oder Zeitschriftenverlagen.160 Ist der „besondere Vorteil“ im Entgelt enthalten, das für die Ware, die Dienstleistung bzw. das Recht zu zahlen ist, muss er „herausgerechnet“ werden. Dies geschieht dadurch, dass der Wert der Ware, der Dienstleistung bzw. des Rechtes dem dafür zu zahlenden Entgelt gegenüber gestellt wird.161 Wann der Vorteil ein „besonderer“ ist, lässt sich nicht allgemein verbindlich im Sinne einer festen Wertgrenze festlegen. Maßgeblich ist ein Blick auf das Verhältnis von Einsatz und Gewinnmöglichkeit des Verbrauchers.162 Dies entscheidet aus der Sicht des Verbrauchers darüber, ob er sich verlockt sieht, sich an dem System zu beteiligen. Dass der Vorteil „besonders“ sein muss, sorgt weiter dafür, dass neben der versprochenen Ware, Dienstleistung oder dem erworbenen Recht ein zusätzlicher Vorteil versprochen werden muss. Der versprochene Vorteil darf nicht mit der erworbenen Ware bzw. dem erworbenen Recht identisch sein.163 Dies erweist sich insbes. auch bei verwalteten Kettenbriefaktionen als problematisch. Die in dem Kettenbrief als Verkaufsgegenstand systembedingt verkörperte Gewinnchance geht in dem Merkmal „Ware, gewerbliche Leistung“ etc. als konstitutives Moment auf und versperrt die Annahme, gleichzeitig werde damit ein „besonderer“ Vorteil in Aussicht gestellt.164 Demgegenüber möchte eine Gegenmeinung trennen zwischen dem erworbenen Recht und der darin enthaltenen Gewinnchance (Anwartschaftsrecht auf Provision) einerseits und dem Anspruch auf Zahlung der Provision andererseits. Deshalb soll auch bei verwalteten Kettenbriefsystemen der „besondere“ Vorteil anzunehmen sein,165 insbes. auch deshalb, weil der Gesetzgeber in dem Gesetz zur vergleichenden Werbung v. 1.9.2000 ausdrücklich auf die Strafbarkeit von Kettenbriefsystemen nach § 16 Abs. 2 UWG hingewiesen habe.166 Auch die progressiven Gewinnspielsysteme (Rdn. 7, 14) sind so gestaltet, dass die mit der Spielteilnahme verbundene Chance, von Dritten Vorteile zu erlangen, die erworbene Teilnahmeberechtigung erst zu einer „Ware“ macht.167 Die bloße Mitgliedschaft als solche ist ein Recht ohne Wert; würde man in der eingeräumten Befugnis, weitere Mitglieder anzuwerben und in der damit verbundenen generellen Aussicht auf Provisionszahlungen einen Vermögenswert sehen, würde erst diese Gewinnaussicht das Mitgliedschaftsrecht zu einem Recht i.S.v. § 16 Abs. 2 UWG

159 Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 166. Ausf. hierzu für das MLM-Geschäft Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 126: zusätzliches Entgelt und Leistungsanreiz für weitergehende Dienstleistungen wohnt erforderliches Glücksspielmoment und damit die vom Gesetz geforderte progressiv unsichere und rein zufallsabhängige Realisierbarkeit nicht inne. S. auch: Trepper in: Götting/Nordemann § 16 UWG Rdn. 32: maßgeblich ist, ob die Tätigung von Umsätzen im Vordergrund steht (zulässiges Multi-Level-System) oder ob das System auf den Verkauf an Strukturfremde ausgerichtet ist (progressive Kundenwerbung). 160 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 124. 161 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 59. 162 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 124; Waßmer in: Teplitzky/Peifer/Leistner § 16 UWG Rdn. 121: nicht entscheidend deshalb der Blick auf den Gesamtumsatz des Systems. Weiter: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ Dreyer § 16 UWG Rdn. 57; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 166; Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 46; Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 75; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 41; Vorteile, die voraussichtlich selbst bei optimalem Verlauf nicht einmal annähernd eine Wiedererwirtschaftung des Entgelts erlauben, sind keine besonderen Vorteile, weil sie nicht geeignet sind, die Angesprochenen zum Systembeitritt zu veranlassen. 163 BGHSt 43 270, 275; OLG Bamberg wistra 1997 114, 115; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 117; Diemer in: Erbs/Kohlhaas, UWG § 16 Rdn. 136; Beckemper wistra 1999 169, 171 f.; Brandl Spielleidenschaft S. 176. 164 BayObLG NJW 1990 1860, 1862; OLG Rostock JR 1998, 389; OLG Brandenburg wistra 2003 74; Otto wistra 1997 81, 87 f.; wistra 1998 227; Brandl Spielleidenschaft S. 181; and. OLG Stuttgart wistra 1990 165; LG Hamburg NStZ-RR 1997 57, das ungeachtet dieser merkmalspezifischen Verknüpfung die tatbestandliche Relevanz bejaht. 165 Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 152. 166 Vgl. Waßmer, in: Teplitzky/Peifer/Leistner § 16 UWG Rdn. 123. 167 Vgl. Otto wistra 1997 81, 87 und wistra 1998 227. 115

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Vorbemerkungen

machen, dann aber kann sie nicht zugleich „besonderer Vorteil“ sein.168 Kommt allerdings in diesen Fällen zu dem Mitgliedschaftsrecht ein ursprünglich erworbener Anspruch des Teilnehmers auf Dienstleistungen organisatorischer Art hinzu, ist – wie BGHSt 43 270 ausdrücklich ausspricht – die Provision oder Werbeprämie gegenüber dem „Mitgliedschaftsrecht in der Organisation des Angeklagten und den sich daraus ergebenden Ansprüchen auf Erbringung bestimmter gewerblicher Leistungen“ – entgegen der Ansicht in der Voraufl. (Rdn. 18) – der „besondere Vorteil“, der den entscheidenden Anreiz für den Erwerb des angebotenen Mitgliedschaftsrechts darstellt.169 Fehlt es dagegen an einem solchen zusätzlichen Anspruch des Teilnehmers auf solche Dienstleistungen, muss die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 2 UWG ausscheiden. Diese Einschätzung progressiver Gewinnspielsysteme führt zu einer vergleichbaren Betrachtung verwalteter Kettenbriefsysteme. Nur bei Nebenleistungen, die mit einer „Bearbeitungsgebühr“ abgegolten werden, liegt ein abgenommenes Recht vor, das sich von dem versprochenen Vorteil, der Aussicht auf eine Provision, abgrenzen lässt.170 An einem „besonderen Vorteil“ fehlt es auch den sog. Ponzi-Schemes, in der Regel schon deshalb, weil die Anwerbung neuer Investoren nicht über den Einsatz von geworbenen Laien,171 sondern über den Veranstalter selbst erfolgt; zudem werden die angekündigten hohen Renditen allein für die getätigte Vermögensanlage, d.h. für die Geldüberlassung zu Investitionszwecken, versprochen.172

9. Kettenelement 19 Das Versprechen besonderer Vorteile muss mit der aufschiebenden Bedingung verknüpft sein, dass der Verbraucher andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlasst, die ihrerseits nach Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen. Strafbares Handeln verlangt damit eine spezifische Verknüpfung von Werbung und Vertrieb, ein sog. Kettenelement.173 Das Werbe- und Vertriebssystem muss typischerweise darauf ausgerichtet sein, im Rahmen der weiteren Werbung die besonderen Vorteile als Lockmittel gegen168 OLG Rostock wistra 1998 234; OLG Brandenburg wistra 2003 74, 75 unter Berufung auf BayobLG NJW 1990 1862, 1863; LG Rostock NStZ-RR 1997 218, 219; s.a. Otto wistra 1997 81, 87; Raube S. 153; a.A. Diemer in: Erbs/Kohlhaas, UWG § 16 Rdn. 137; Waßmer, in: Teplitzky/Peifer/Leistner § 16 UWG Rdn. 124; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 119: Möglichkeit, durch eigene Aktivität den eigenen Erfolg (Provision) herbeizuführen, ist zusätzliches Lockmittel – unabhängig vom Mitgliedschaftsrecht. 169 Der BGH dürfte – anders als noch in der Voraufl. (so aber auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 58; Haas in: Müller-Gugenberger Kap. 59 Rdn. 82: wohl ebenso: Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/ Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 51; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 43) angenommen – nicht so zu verstehen sein, dass einerseits das Mitgliedschaftsrecht mit der Aussicht auf Gewinn als „abnahmefähiges Recht“ und – davon abgeschichtet – andererseits der Realisierungsanspruch (hinsichtlich dieser bisherigen Anwartschaft) als „besonderer Vorteil“ anzusehen sind. Vielmehr liegt der Fokus des BGH auf der Abgrenzung zwischen dem Mitgliedschaftsrecht mit den damit im Einzelfall verbundenen Ansprüchen auf gewisse Dienstleistungen und dem in Aussicht gestellten späteren Provisionsanspruch. 170 Granderath wistra 1988 173, 175; Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 48: Verschaffung einer Gewinnchance mit versprochener Leistung identisch; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 168 verweist auf die zitierte BGH-Rechtsprechung, die – s.o. – aber wesentlich auf die sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Ansprüche als abgenommenes Recht abstellt; a.A. (grds. Vorteil anzunehmen) Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 44; Fezer/Büscher/ Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 155; a.A. (kein besonderer Vorteil auch bei Nebenleistungen, die aber keinen eigenen wirtschaftlichen Wert haben): OLG Brandenburg wistra 2003 74, 75. So wohl auch Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 125. 171 S. aber: Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 76. 172 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 126; Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 47; Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 76; Trepper in: Götting/Nordemann § 16 UWG Rdn. 32; Brammsen/Apel WRP 2011 400, 409. 173 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 128; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 170; Fezer/Büscher/Obergfell/ Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 156. Krehl/Börner

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über neu zu gewinnenden Kunden in Gestalt eines aleatorischen Lockmittels zum Zwecke der Systemerweiterung einzusetzen. Zu entsprechenden konkreten Kontakten hinsichtlich Zweit- oder Drittkunden muss es nicht gekommen sein.174 Bei warenlosen Systemen ist das Kettenelement stets erfüllt, weil das System nicht auf den Verkauf an Dritte, sondern auf die Erlangung einer Vergütung durch Einführung weiterer Teilnehmer gerichtet ist.175 Dagegen ist das Kettenelement nicht erfüllt, wenn die Koppelung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder Rechten nur auf der ersten Stufe des Systems, nicht aber auf weiteren vorgesehen ist.176 Durch das Erfordernis eines Kettenelements wird verhindert, dass der übliche Einsatz von Laien in der Werbung (z.B. bei Abonnementswerbungen, bei der Werbung für Buchclubs/Versicherungen oder bei Sammelbestellungen) unter den Tatbestand fällt.177 Nicht erforderlich ist der Nachweis, dass in jedem Einzelfalle der weitere Abnehmer gerade durch die Ankündigung der Vorteile zum Abschluss veranlasst worden ist.178 Dies folgt aus der Formulierung „nach der Art dieser Werbung … erlangen sollen“.179 Die Gesetzesfassung trägt dem Wesen neuer Werbesysteme Rechnung, nach dem ein Netz gleichartiger Verträge mit verschiedenen Partnern geknüpft wird. Mit den Formulierungen „gleichartige Geschäfte“ und „derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung“ sollen sowohl die Fallgestaltungen einer unmittelbaren Leistungsbeziehung der Zweitkunden zum Veranstalter als auch die Leistungsbeziehungen des Zweitkunden zum Erstkunden erfasst werden.180 Daraus ergibt sich zugleich, dass die zu gewährenden Vorteile an die einzelnen in das System einbezogenen Kunden/ Teilnehmer nicht notwendig gleichartig zu sein brauchen. Vielmehr können die in Aussicht gestellten oder tatsächlich geschlossenen Verträge mit ihren darin enthaltenen Vorteilen zwischen den einzelnen Stufen der Pyramiden- und Schneeballsysteme variieren.181 Es muss sich um wesentliche Vorteile handeln („besondere“ – Tagungsbericht XI S. 45); das Inaussichtstellen belangloser oder geringwertiger Vorteile ist tatbestandsunerheblich. Der Vorteil kann in gleichen Waren, Leistungen oder Rechten, in Geld oder anderen vermögenswerten Leistungen bestehen. Ausreichend ist insoweit auch der unentgeltliche oder verbilligte Bezug weiterer Waren wie die Reduzierung des Warenpreises.182 Im Übrigen ist nicht vorausgesetzt, dass in der Kette alle Abnehmer Verbraucher sind. Nur die vom Täter Angeworbenen müssen nach dem Gesetzeswortlaut Verbraucher sein.183

10. Täterschaft und Teilnahme Als Täter strafbar ist der für den Bestand und den Betrieb des Systems unerlässliche Veranstalter, 20 auch wenn er sich im Hintergrund hält und die Einleitung und Durchführung des Systems durch 174 Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B.II. Rdn. 50. 175 Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 76; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 170; s.a. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 64. 176 So zutr.: Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 54. 177 BTDrucks. 10/5058 S. 39. 178 Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 157; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 171; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 51; Tsambikakis in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 16 UWG Rdn. 36; a.A. Wolters in: Teplitzky/Peifer/Leistner² § 16 UWG Rdn. 71: waren andere Motive der Grund für den Beitritt, sei § 16 Abs. 2 zu verneinen; nach der Vorstellung des Täters werde aber in der Regel ein Versuch in Betracht kommen, der – da es sich um ein Unternehmensdelikt handele – der Vollendung tatbestandlich gleichstehe. 179 Bericht BTDrucks. 10/5058 S. 39. 180 Waßmer in: Teplitzky/Peifer/Leistner § 16 UWG Rdn. 129. 181 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 129; Diemer in: Erbs/Kohlhaas § 16 UWG Rdn. 133; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 52; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 158; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 91; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 172. 182 Bericht BTDrucks. 10/5058 S. 39. 183 Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 160; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 49. 117

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Vorbemerkungen

andere besorgen lässt.184 Die Tat kann auch in Form einer mittelbaren Täterschaft (als Organisationsdelikt) begangen werden.185 Täter kann auch eine systemfremde Person sein, die für das System unter Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des Abs. 2 wirbt; dass jemand nicht selber als Teilnehmer in das System eingebunden ist, ist bei der Beurteilung, ob ein täterschaftliches Handeln vorliegt, ohne Bedeutung.186 Hingegen ist eine Täterschaft bei derartigen Mitarbeitern oder Systembetreibern zu verneinen, die ihre Waren lediglich an den Endkunden verkaufen, ohne diesen durch das Versprechen von Vorteilen zur Vermittlung zu motivieren suchen.187 Weitere an dem System beteiligte Personen (z.B. auch als Anwerber von Interessenten selbständig und nur auf Provisionsbasis tätige „Systemberater“/Repräsentanten) können nach den allgemeinen Teilnahmevorschriften als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen strafbar sein.188 Die Tat kann auch durch Unterlassen begangen werden, wenn der Geschäftsinhaber gegen seine Mitarbeiter trotz Kenntnis von der Zuwiderhandlung nicht einschreitet.189 Als notwendige Teilnehmer straflos bleiben solche Personen, die im Einzelfall Opfer dieser Art von Werbung geworden sind, also die Abnehmer.190 Strafbare Beteiligung kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Abnehmer so in das Werbesystem integriert wird, dass er über die notwendige Teilnahme hinaus innerhalb des Systems aktiv fördernd tätig wird; eine erfolgreiche Systemintegration oder tatsächliche Nutzziehung ist dagegen nicht erforderlich.191 Ist Veranstalter eine GmbH, so ist der jeweils im Namen der Gesellschaft verantwortlich Handelnde Täter. § 16 Abs. 2 UWG ist kein Sonderdelikt, so dass § 14 StGB keine Anwendung findet.192

11. Subjektiver Tatbestand 20a Der Täter muss den Tatbestand zumindest bedingt vorsätzlich erfüllen. Ihm muss danach bewusst sein, dass er im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern ein Werbe- und Vertriebssystem in Gang bringt, das typischerweise darauf ausgerichtet ist, im Rahmen der weiteren Werbung die besonderen Vorteile als Lockmittel gegenüber neu zu gewinnenden Kunden in Gestalt eines aleatorischen Lockmittels zum Zwecke der Systemerweiterung einzusetzen.193 Ein Tatbestandsirrtum kommt in Betracht, wenn der Täter glaubt, das von ihm in Gang gesetzte System

184 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 104: Täterschaft knüpft an Aktivitäten zur Anwerbung Dritter an.

185 A.A. Brammsen/Apel WRP 2011 400, 402. 186 Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 101; Keller S. 174. 187 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 105; Bläse Schneeballsysteme S. 79; a.A. AG München, Urt. v. 11.9.1996 – 1112 Ls 302 Js 18975/95: Mittäterschaft aller Einsteiger.

188 Alexander WRP 2004 407, 412; Haas in: Müller-Gugenberger Kap. 59 Rdn. 84; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ Dreyer § 16 UWG Rdn. 76: Gehilfe braucht nicht im geschäftlichen Verkehr zu handeln; s. OLG Köln NJW-RR 2002 1392: Entwicklung einer Spielesoftware für ein Spiel im Rahmen eines Schneeballsystems als strafbare Beihilfe. 189 Wolters in: Teplitzky/Peifer/Leistner² § 16 UWG Rdn. 45. 190 Vgl. BGH NJW 1987 851, 853; Tsambikakis in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 16 UWG Rdn. 27; Alexander WRP 2004 407, 412. 191 Vgl. Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 105; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 165; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 127; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 151; Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 82; Joecks wistra 1986 142, 150; Többens WRP 2005 552, 555; a.A. Raube S. 182 ff.: strafbares Handeln liegt erst dann vor, wenn neue Kunden erfolgreich angeworben und in das System integriert worden sind; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 39: Angeworbene müssen durch ihre Tätigkeit Nutznießer des Systems werden. 192 Vgl. Diemer in: Erbs/Kohlhaas UWG § 16 Rdn. 125; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 76; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 99; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 150; and. BayObLGNJW 1990 1860, 1862; Dau/ Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 19; Otto wistra 1997 85; s.a. Bruns GA 1982 1, 4 f. 193 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 133; Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 77. Krehl/Börner

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III. Straftatbestandliche Erfassung im Rahmen des UWG

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richte sich nicht an Verbraucher194 oder wenn er in Verkennung der tatsächlichen Umstände irrig meint, der Angeworbene sei kein Verbraucher (sondern sei gewerblich tätig)195 oder der angebotene Vorteil sei geringfügig.196 Ein Verbotsirrtum hingegen liegt vor, wenn der Täter der Ansicht ist, das Absatzsystem sei legal197 bzw. er handele nicht im geschäftlichen Verkehr,198 ebenso dann, wenn er bei Kenntnis aller Tatumstände von einem fehlenden Kettenelement199 oder in Verkennung der Rechtslage davon ausgeht, dass der Angeworbene kein Verbraucher ist. Ein Verbotsirrtum wird regelmäßig vermeidbar sein, weil fachlicher Rechtsrat eingeholt werden kann.200

12. Konkurrenzen Bei mehreren auf ein- und dasselbe Absatzsystem gerichteten Förderungsakten liegt eine tatbe- 21 standliche Handlungseinheit vor.201 Tatbestandsmäßig sind zwar für sich genommen alle Tätigkeitsakte, die der Präsentation und dem Vertrieb des Absatzsystems dienen. Daraus folgt aber nicht bei jeder Verkaufsveranstaltung bzw. jedem Werbeversuch die Annahme einer rechtlich selbständigen Tat. Die Tathandlung des § 16 Abs. 2 UWG zielt schon begrifflich auf eine Realisierung durch mehrere auf dasselbe Absatzsystem gerichtete Vollzugsakte.202 Idealkonkurrenz von § 16 Abs. 2 UWG, bei dem der wettbewerbsrechtliche Aspekt im Vordergrund steht, mit § 284 Abs. 1 – soweit dieser im Hinblick auf den dort notwendigen Spieleinsatz überhaupt in Betracht kommt,203 § 287 Abs. 1204 und § 263 StGB205 ist bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen denk-

194 Diemer in: Erbs/Kohlhaas, UWG § 16 Rdn. 141; Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 58; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 161; Tsambikakis, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis § 16 UWG Rdn. 37. 195 Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 122; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 74; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 97; a.A. Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 58: Verbotsirrtum. 196 Diemer in: Erbs/Kohlhaas, UWG § 16 Rdn. 141; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 61; Fezer/ Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 151; Tsambikakis, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 16 UWG Rdn. 37. 197 BGHSt 56 174, 176 zum Vorliegen eines Verbotsirrtums, der trotz anderslautender zivilgerichtlicher Entscheidungen ausscheidet, wenn die Täter in der Ausgestaltung ihres Systems Vorkehrungen getroffen haben, eine Strafbarkeit zu vermeiden. 198 LG Halle BeckRS 2013, 18504. 199 Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 151; Tsambikakis in: Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis § 16 UWG Rdn. 37. Vgl. dazu auch BGH b. Holtz MDR 1978 108. 200 LG Halle BeckRS 2013, 18504. Zur Vermeidbarkeit bei Rechtsrat durch interessengebundene Unternehmensjuristen OLG Braunschweig StV 1998 492. 201 Allg.M. BGHSt 43 270, 273; KG NStZ-RR 2005 26, 27; OLG Bamberg NStZ-RR 1997 217; OLG Braunschweig NStZ-RR 1998 251. 202 S. schon o. Rdn. 13; ferner: Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 131; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 178. 203 Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 60; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 73; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 132; Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 83. 204 Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 60; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 169; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 102; Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 60. 205 Vgl. OLG Frankfurt wistra 1986 31; Diemer in: Erbs/Kohlhaas § 16 UWG Rdn. 144; Tsambikakis in: Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis § 16 UWG Rdn. 40; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 169; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 181; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 60; Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 83. 119

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Vorbemerkungen

bar;206 ebenso mit § 16 Abs. 1 UWG.207 § 16 Abs. 2 UWG kann idealkonkurrierend mit einzelnen Betrugstaten diese nicht zu insgesamt nur einer Tat verklammern.208 Tatmehrheit wird ggf. mit (Umsatz-)Steuerhinterziehung in Betracht kommen.209

IV. Zivilrechtliche Beurteilung 22 Spielsysteme (Gewinnspiele) nach dem „Schneeballprinzip“, die darauf angelegt sind, dass die große Masse der Teilnehmer – ungeachtet der in Aussicht gestellten hohen Gewinnmöglichkeiten in kurzer Zeit – ihren nicht unbeträchtlichen Einsatz wegen der angesichts des Vervielfältigungsfaktors absehbaren Werbungsgrenze für weitere Teilnehmer (Marktverengung) verlieren muss, sind wegen Sittenwidrigkeit nichtig.210 Das gilt umso mehr, wenn durch systemverschleiernde Regeln211 der irreführende Eindruck vermeintlich auf erfolgreiche Verlustminderung gerichteter Ausgleichsmöglichkeiten (z.B. „Dynamikeinstieg“/Mehrfachbeteiligung; „Sicherheitsfond“/Rücklage für mangelnde Gewinnerzielung bis zum evtl. Systemende) erweckt wird; wenn also die undurchsichtige Systemgestaltung darauf ausgerichtet ist, die Leichtgläubigkeit, Unerfahrenheit und Spielleidenschaft potentieller Teilnehmer auszunutzen und sie zur Zahlung des Spieleinsatzes zu bewegen.212 Die Sittenwidrigkeit solcher Spielvereinbarungen setzt indes nicht voraus, dass der Mitspieler in besonderer Weise getäuscht oder irregeführt wird. Rückforderungsansprüchen der Teilnehmer wegen Sittenwidrigkeit der Spielvereinbarung steht § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht entgegen; denn § 762 Abs. 1 S. 2 BGB greift nur ein, wenn die Rückforderung auf den Spielcharakter gestützt wird.213 Bei Nichtigkeit der Spielvereinbarung wegen Sittenwidrigkeit gelten vielmehr die allgemeinen Regeln der §§ 812 ff. BGB.214 Der Kondiktionssperre nach § 817 S. 2 BGB können dabei ausnahmsweise Grund und Schutzzweck der Nichtigkeitssanktion und der Umstand entgegenstehen, dass der Teilnehmer hinsichtlich Risiken und Verlustgefahren unaufgeklärt geblieben ist.215 Ein Rückforderungsanspruch des Veranstalters hinsichtlich der ausgekehrten besonderen Vorteile 206 A.A. Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 142; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 180; Trepper in: Götting/ Nordemann § 16 UWG Rdn. 36: § 16 Abs. 2 lex specialis. 207 Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. 2 UWG Rdn. 73; Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/Rönnau 3. Teil 4. Kap. B. II. Rdn. 35; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 132, 134; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 77; Hohmann MK StGB § 16 UWG Rdn. 102; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 60; Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 53; a.A. Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 142: lex specialis; ebenso Diemer in: Erbs/Kohlhaas § 16 UWG Rdn. 144; Fezer/Büscher/Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 168; Reinbacher in: Leitner/Rosenau § 16 UWG Rdn. 83. 208 BGH StraFo 2012 72, 73; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 Rdn. 77. 209 Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 142; Krell in: GJW § 16 UWG Rdn. 182; vgl. BGHSt 43 270, 276; OLG Bamberg NStZ-RR 1997 127. 210 Zur Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz nach § 134 BGB Alexander WRP 2004 407, 421; Brammsen Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 148; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 78; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 59; Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 55. Die Gerichte wenden jedoch praktisch stets lediglich § 138 BGB zur Begründung der Nichtigkeit an (BGH NJW 2006 45, 46; BGH NJW 1997 2314; einzig BGHZ 71 358, 366 gelangt bei Vorliegen eines Schneeballsystems ebenfalls zu Nichtigkeit § 134 BGB, allerdings ist dort als Verbotsgesetz nicht der damals noch nicht existierende § 16 Abs. 2 UWG, sondern vielmehr § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO einschlägig). 211 Vgl. hierzu Otto wistra 1997 81, 84. 212 BGH WM 1997 1212 betr. das Computerspiel „World Trading System“/WTS; OLG Celle NJW 1996 2660. 213 BGH NJW 2008 1942. 214 BGH NJW 2008 1942; vgl. OLG Bamberg NJW-RR 2002 1393, 1394; LG Freiburg NJW-RR 2005 491, 492; Habersack MK BGB § 762 Rdn. 13 und 24. 215 BGH NJW 2008 1942; NJW 2006 45: sittenwidriger Schenkkreis; zust. Möller NJW 2006 268; Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 138; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 82; Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 16 UWG Rdn. 55; Trepper in: Götting/Nordemann § 16 UWG Rdn. 41: keine Rückforderung, wenn die Konzeption des Spiels ausdrücklich und zutreffend erklärt worden ist; s.a. OLG Celle NJW 1996 2660. Krehl/Börner

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ist hingegen nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen.216 § 16 Abs. 2 UWG ist Im Übrigen Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB.217 Zu Nr. 14 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, das Schneeball- und Pyramidensysteme als eine per se unlautere Geschäftspraxis bezeichnet, aber kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB ist,218 vgl. schon o. Rdn. 12a. Hinsichtlich weiterer zivil- und wettbewerbsrechtlicher Folgen vgl. Alexander WRP 2004 407, 420f; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 75 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 78; Bornkamm, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 58 f.

216 LG Nürnberg-Fürth NJW-RR 1998 1519; Brammsen MK Lauterkeitsstrafrecht § 16 UWG Rdn. 148; Fezer/Büscher/ Obergfell/Rengier Lauterkeitsrecht § 16 UWG Rdn. 171; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen § 16 UWG Rdn. 59.

217 Keller BeckOK § 16 UWG Rdn. 136; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Dreyer § 16 UWG Rdn. 78; Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 78; Keller WRP 2017 262, 264.

218 Dau/Franke in: Flohr/Wauschkuhn § 16 Abs. UWG Rdn. 78. 121

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§ 287 Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung (1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentliche Lotterien oder Ausspielungen beweglicher oder unbeweglicher Sachen veranstaltet, namentlich den Abschluss von Spielverträgen für eine öffentliche Lotterie oder Ausspielung anbietet oder auf den Abschluss solcher Spielverträge gerichtete Angebote annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer für öffentliche Lotterien oder Ausspielungen (Absatz 1) wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Adams/Tolkemitt Das staatliche Glücksspielunwesen, ZBB 2001 170; Albrecht/Gabriel Die aktuelle Entwicklung im Glückspielrecht – Der geplante Lotteriestaatsvertrag vor dem Hintergrund des „Placanica“-Urteils des EuGH – WRP 2006 616; Amann (Hrsg.) Rechtsfragen in Wettbewerb und Werbung (1982); Aubin/Kummer/Schroth/Wack Die rechtliche Regelung der Glücksspiele und Lotterien in europäischen Ländern (1981); Banz, Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht in Deutschland. Ergebnisse des Surveys 2019 und Trends. Forschungsbericht der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA), 2019; Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters und des hierbei eingeschalteten Zahlungsdienstleiters (2021); Becker/Hilf/Nolte/Uwer Die Glücksspielregulierung (2017); Berberich Das InternetGlücksspiel. Ein Beitrag zur systematischen Fortentwicklung des deutschen Glücksspielrechts (2004); ders. VG München: Unionsrechtwidriges Lotteriemonopol – Zeit zum Umdenken ZfWG 2018 61; Bockelmann Zur Strafbarkeit der Scheinausspielung NJW 1952 855; Brammsen./Apel Madoff, Phoenix, Ponzi und Co. – Bedarf das „Schneeballverbot“ der progressiven Kundenwerbung in § 16 II UWG der Erweiterung? WRP 2011 400; Brandl Spielleidenschaft und Strafrecht. Eine Betrachtung zu den Glücksspieltatbeständen der §§ 284 ff. StGB (2003); Bruns Grundprobleme der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung GA 1982 1; Dietlein Ist der Bundesstaat kartellrechtswidrig? – Das Lotterierechtliche Regionalitätsprinzip vor dem Bundeskartellamt ZfWG 2006 197; Dünchheim Schwarze Lotteriewetten – Ein synthetisches Glücksspielprodukt und dessen rechtliche Determinanten ZfWG 2018 82; ders. Unions- und verfassungsrechtliche Vereinbarkeit eines Lotterieveranstaltungsmonopols im Gefüge einer kohärenten Glücksspielregulierung ZfWG 2019 418; Ennuschat Anmerkung zu BVerwG, Urt. v. 29.6.2000 – 1 C 26.99 DVBl 2000 1627; ders. Aktuelle Rechtsfragen des staatlichen Lotteriemonopols ZfWG 2008 83; ders. Das Lotteriemonopol – steht es stabil oder beginnt es zu wanken? ZfWG 2019 2; Fischer Zur rechtlichen Beurteilung von Sportwettbüros – Rechtsprechung und ordnungsbehördliches Vorgehen in Berlin GewArch 2001 157; Fruhmann Gewerbliche Spielgemeinschaften MDR 1993 822; Gärtner Das ungelöste Problem der Zweitlotterie-Regulierung ZfWG 2022 136; ders. Zweitlotterien. Das Wetten auf den Ausgang von Lotterien im Lichte von Glücksspielstaatsvertrag, Unions- und Verfassungsrecht“ (2021); Gerstenberg Gewinnspiele in: Amann (Hrsg.) Wettbewerb und Werbung (1982) Abschn. 3.1; Hambach/Berberich Strafbarkeit von Online-Glücksspiel nach aktueller Rechtslage ZfWG 2015 150; dies. Glücksspielstrafrecht – unionsrechtskonforme Auslegung der §§ 284- 287 StGB (§§ 284, 287 StGB) ZfWG 2016 299; Haltern Lottoregulierung und ihre Rechtfertigung durch soziokulturelle Präferenzen ZfWG 2015 419; Heger Strafbarkeit von Glücksspielen, Sportwetten und Hausverlosungen im Lichte des Europarechts ZIS 2012 396; Jarass Zur Vereinbarkeit des Lotterieveranstaltungsmonopols und den Folgen eines Verstoßes DVBl. 2016 1; Kern Neue Formen erlaubter und unerlaubter Ausspielungen (1925); Kessler/Heda Wahrnehmung von Chancen als Glücksspiel? WM 2004 1812; Kim/Dübbers Erste Einschätzungen zum Entwurf eines Lotteriestaatsvertrags ZfWG 2006 220; Klenk Der Lotteriebegriff in straf- und steuerrechtlicher Sicht GA 1976 361; Kluth Die Unvereinbarkeit des deutschen Lotteriemonopols nach dem Glücksspielstaatsvertrag mit Unions- und Verfassungsrecht (2018) DVBl. 2019 203; ders. Zukunftsperspektiven des deutschen Lotteriemonopols aus dem Blickwinkel des Verfassungs- und Unionsrechts ZfWG 2020 309; Koenig Fällt das staatliche Lotteriemonopol im Streit um die Zweitlotterien? ZfWG 2017 335; König/Ciszenski Novellierung der gesetzlichen Grundlagen des Glücksspielrechts durch eine duale Glücksspielordnung DÖV 2007 313; Korte Zur landesrechtlichen Regulierung von Sportwettenvermittlungen, GewArch 2004 188; Kudlich/Berberich Zur strafrechtlichen Bewertung von Online-Zweitlotterien ZfWG 2016 7; Laukemann/Junker Neues Spiel, neues Glück? – Zur strafrechtlichen Zulässigkeit von Lotterien und Ausspielungen im Internet AfP 2000 254; Leupold/Bachmann/Pelz Russisches Roulette im Internet? – Zulässigkeit von Glücksspielen im Internet unter gewerbe- und strafrechtlichen Gesichtspunkten MMR 2000 648; Lukes Rechtliche Schranken für Glücksspiele, Lotterien und Ausspielungen, Festschrift Stree/Wessels (1993) 1013; Mansdörfer Strafbarkeit der Fernseh- und Internetwerbung für unionsrechtliche Internetsportwetten und -lotterieangebote in Deutschland ZfWG 2016 94; MarberthKubicki/Hambach/Berberich Aktuelle Entwicklungen im deutschen Glücksspielrecht K&R 2012 27; Mintas Die Strafbarkeit von Hausverlosungen im Internet ZfWG 2009 82; Müller Zulässigkeit von Preisausschreiben in der Werbung NJW 1972 273; Ohlmann Lotterien in der Bundesrepublik Deutschland. Der kooperative Lotterieförderalismus und seine praktischen Krehl/Börner https://doi.org/10.1515/9783110490244-006

122

Entstehungsgeschichte

§ 287

Rechtswirkungen WRP 1998 1043; ders. Die deutschen Lotto- und Totounternehmen – Wettbewerbsakteure oder Kompetenzträger im kooperativen Lotterieförderalismus? Betrachtungen zur Verwaltungsakzessorietät des § 287 StGB, zugleich Anmerkung zum BGH-Beschluss vom 9.3.1999 – KVR 20/97 – (Lottospielgemeinschaft) WRP 2001 672; ders. Strafbarkeit des Veranstalters einer Lotterie außerhalb des Genehmigungsgebietes ZfWG 2007 20; ders. Lotterien, Sportwetten, der Lotteriestaatsvertrag und Gambelli WRP 2005 48; Ossenbühl Genehmigung öffentlicher Lotterien VerwArch 1995 187; Ossenbühl Der Entwurf eines Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland – Verfassungsund europarechtliche Fragen DVBl. 2003 881; Otto Gewerbliche Lottospielgemeinschaften als Lotterie Jura 1997 385; Palm/Gaibler Wetten auf die Ziehungsergebnisse staatlich erlaubter Lotterien: „Zweitlotterien“ oder „Schwarzes Glücksspiel“? ZfWG 2019 330; Pfister (Hrsg.) Rechtsprobleme der Sportwette (1989) – Zivilrechtliche Probleme S. 75; Postel Zur Regulierung von öffentlichen Glücksspielen WRP 2005 833; Schild Die Öffentlichkeit der Lotterie des § 286 NStZ 1982 446; Raitz von Frentz/Masch Glücksspiele, Sportwetten, Geschicklichkeitsspiele, Lotterien, Unterhaltungsspiele, Spielbanken, Spielhallen und Gewinnspiele in Deutschland – Eine Übersicht zur jüngsten Entwicklung des Spielrechts ZUM 2006 189; Rock Aktuelle Rechtsprechung zum Glücksspielrecht ZfWG 2019 427; Rüping Strafrechtliche Fragen staatlich genehmigter Lotterien JZ 2005 234; Ruttig Auf Gambelli folgt Placanica – und keine Liberalisierung der Glücksspielmärkte in Europa WRP 2007 621; Schippel Das deutsche Online-Glücksspielrecht nach dem GlüStV 2012 ZfWG 2016 315 Schippel/Kienzerle, Zur Unionsrechtswidrigkeit des nationalen Lotteriemonopols K&R 2018, 556; Schoene Zum Begriff „Veranstaltung“ i.S. des § 286 StGB NStZ 1991 469; Schroeder Genehmigungspflichtverletzungsdelikte, Festschrift Frisch (2013) 1039; Sensburg Die Neuentdeckung der Lotterie? – Grenzen der Lotteriesteuerpflichtigkeit bei Gewinnspielen BB 2002 126; Sterzinger Zulässigkeit von Hausverlosungen im Internet und steuerliche Konsequenzen NJW 2009 3690; Terhechte Mehr Wettbewerb im Lotteriewesen? Anmerkung zum Beschluss des Bundeskartellamtes vom 23.8.2006 ZfWG 2006 203; Tettinger Voraussetzungen einer lotterierechtlichen Konzessionserteilung unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisprüfung und des Ermessens – Die Bedürfnisprüfung – ein antiquiertes Relikt aus vorkonstitutioneller Zeit? GewArch 2002 89; ders. Lotterien im Schnittfeld von Wirtschaftsrecht und Ordnungsrecht DVBl 2000 868; Wagner Lotto und Toto in der Praxis in: Pfister (Hrsg.) Sportwette S. 1; Weber Strafrechtliche Aspekte der Sportwette in: Pfister (Hrsg.) Sportwette S. 39; Wilms Grenzüberschreitende Lotterietätigkeit in der Europäischen Gemeinschaft (2001); Wormit Kohärenz als unionsrechtliche Determinante der mitgliedstaatlichen Glücksspielregulierung Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Lotteriemonopols der deutschen Bundesländer (2020). Vgl. ferner die Verz. bei Vorbem. zu § 284 Rdn. 1 und 13 sowie bei Vorbem. zu § 287 vor Rdn. 1.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist in der bestehenden Form durch das 6. StRG 1998 neu geschaffen worden. Sie ersetzt § 286 a.F., der inhaltlich ergänzt und um die Strafbarkeit des Werbens erweitert wurde. Das Zahlenlotto entstand etwa im 16. Jh. in Italien1 und wurde in der Folgezeit in den verschiedensten Formen auftretend meist staatlich genutzt, um die Staatskassen zu füllen.2 Bereits damit einhergehend war eine staatliche Monopolisierung des Lotteriewesens abzusehen, verbunden mit einem Verbot für private Anbieter. So sollte etwa in Preußen nach dem Siebenjährigen Krieg die strapazierte Finanzsituation des Staates durch eine Staatslotterie saniert werden. Zu diesem Zwecke erklärte das Patent vom 1. Feb. 1763 sämtliche Lotterien des Landes zu staatlichen Monopolen.3 Das preußische Allgemeine Landrecht von 1794 beinhaltete sodann bereits in § 248 ALR (im Abschnitt „Eingriffe und Beeinträchtigungen des Besteuerungsrechtes“) eine Strafandrohung für das Unternehmen öffentlicher Lotterien ohne besondere Erlaubnis, ferner wurde das „Hazardspiel aus Gewinnsucht“ in §§ 1298 ff. ALR (Abschnitt des zwanzigsten Titels „Von Beschädigungen des Vermögens durch strafbaren Eigennutz und Betrug“, Überschrift „Unerlaubte Spiele“) unter Strafe gestellt, wobei in § 1299 ALR u.a. Lotto als ein Hazardspiel klassifiziert wurde. Ferner enthielt das ALR abweichend von der heutigen Gesetzeslage auch in § 249 ALR eine Sanktionierung der Lotteriespieler. Das „Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich“ (RStGB) vom 15.5.1871 pönalisierte dementsprechend in § 286 RStGB das Veranstalten von Lotterien und Ausspielungen bereits sehr ähnlich der aktuellen Vorschrift: § 286 RStGB: (I). Wer ohne obrigkeitliche Erlaubniß öffentliche Lotterien veranstaltet, wird mit Gefängniß bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu Eintausend Thalern bestraft. (II). Den Lotterien sind öffentlich veranstaltete Ausspielungen beweglicher oder unbeweglicher Sachen gleichzuachten.

1 Brandl Spielleidenschaft S. 11. 2 Klenk GA 1976 361, 364. 3 Eugen Roth Das große Los, München 1938, S. 117. 123

Krehl/Börner

§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

Der heutige § 287 Abs. 1 (bzw. § 286 a.F. StGB) kann auf den § 248 ALR zurückgeführt werden.4 In dieser Form bestand das Lotterie- und Ausspielungsverbot nahezu unverändert bis zum 6. StrRG vom 26.11.1998 fort, einmal abgesehen von Änderungen redaktioneller Art („obrigkeitliche Erlaubniß“ wurde zu „behördlicher Erlaubnis“) und in der Strafandrohung. Erst das 6. StRG im Jahre 1998 führte zu nennenswerten Änderungen. Die bisherigen Absätze 1 und 2 wurden zusammengefasst, der Begriff des Veranstaltens wurde klarstellend näher erläutert. Zudem wurde die Vorschrift um ein Werbeverbot in Abs. 2 ergänzt, was zu einer Vorverlagerung der Strafbarkeit führt (vgl. auch Vorbem. zu den §§ 284 ff. Rdn. 1).

Gesetzesmaterialien zum 6. StrRG Vgl. die Zusammenstellung bei Vorbem. zu § 284 Rdn. 1.

Übersicht I. 1. 2.

II. 1. 2.

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Gegenstand und Grenzen des § 287 1 Glücksspiel im weiteren Sinn Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Sportwettenmonopol und der Rechtsprechung des EuGH 2 2a a) Zum Glücksspielstaatsvertrag 2008 2b b) Zum Glücksspielstaatsvertrag 2012 2c c) Zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 Lotterie und Ausspielung 3 Unterschied zu Glücksspiel: der Spielplan 6 Einsatz a) Verbindung mit anderen Leistungen 8 b) Die Gratisausspielung 9 Gewinn 10 Gefahr eines Vermögensverlustes 11 Mehrzahl von Personen 12 Zufall Zweitlotterie 13 Weitere Beispiele aus der Rechtspraxis 14 a) Lotterie 15 b) Ausspielung

III. 1. 2.

Progressive Systeme Progressive Kundenwerbung 17 Kettenbriefaktionen

IV.

Begehungsform

4 7

1. 2. 3.

18 Veranstalten Veranstaltungsspezifische Handlungsmodalitä19 ten Grenzüberschreitende bzw. auswärtige Lotterie20 angebote

V. 1. 2.

Öffentlichkeit Ausschluss privater Veranstaltungen 22 Form der Ankündigung

VI. 1. 2. 3. 4.

Fehlen der behördlichen Erlaubnis 23 Grundlagen einer Erlaubniserteilung 24 Anforderungen an eine Genehmigung 25 Erlaubnis und Auslandsbezug Verstoß gegen Genehmigungsbedingungen und 26 Auflagen

VII. Innerer Tatbestand VIII. Teilnahme

21

27

28

IX. 1. 2.

Unerlaubtes Werben Bezugspunkt des Werbeverbots 30 Der Begriff des Werbens

X.

Konkurrenzen

XI.

Einziehung

29

16 31 32

I. Gegenstand und Grenzen des § 287 1. Glücksspiel im weiteren Sinn 1 Lotterie und Ausspielung sind Glücksspiele i.w.S. Das Gesetz hat sie aber aus der Regelung in den §§ 284, 285 herausgenommen und besonders geordnet.5 Der Grund hierfür liegt in der historischen

4 Vgl. RGSt 10 245; Klenk GA 1976 361, 364. 5 Vgl. BGHSt 34 171, 179; RGSt 64 219. Krehl/Börner

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§ 287

I. Gegenstand und Grenzen des § 287

Entwicklung.6 In jedem Falle müssen aber auch bei ihnen die allgemeinen Merkmale des Glücksspiels vorhanden sein; es gelten insoweit die gleichen Grundsätze, wie sie in Rdn. 7 ff. zu § 284 dargelegt worden sind.7 Vgl. ferner Müller NJW 1972 273, der auch das Verhältnis zum Zugabeund Wettbewerbsrecht behandelt. Schutzzweck des § 2878 ist in erster Linie, den spezifischen Gefahren einer unkontrollierten Gewinnauslosung zu begegnen.9 Zum Teil wird – hauptsächlich in der Literatur – ein Gefahrenpotential von Lotterien und damit die ordnungsrechtliche Komponente des Lotterierechts negiert.10 Der GlüStV geht demgegenüber jedenfalls bei bestimmten Lotterien (etwa Jackpotlotterien) von einem besonderen Gefährdungspotential aus und lässt in diesem Bereich private Anbieter nicht zu, die lediglich Erlaubnisse für Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential erhalten.11 Neben diesem Zweck dient § 287 aber auch dazu, Manipulationen bei der Weiterleitung und Verteilung von Lotteriegewinnen im Rahmen einer selbständigen Veranstaltung zu verhindern.12 Erfasst werden daher auch organisierte Wettgemeinschaften, deren Unternehmer keine eigene Verlosung von Gewinnen vornimmt, sondern sich an eine bereits bestehende andere Lotterie anschließt, wobei die Teilnehmer der Wettgemeinschaft keinen unmittelbaren bzw. faktisch durchsetzbaren Gewinnanspruch gegen die zugelassene Lotterie (z.B. staatl. Sport Toto GmbH), sondern ausschließlich einen Anspruch gegen den Organisator der Wettgemeinschaft haben.13 Zu derartigen gewerblichen Spielgemeinschaften, den Rechtsbeziehungen ihres Veranstalters zu den Spielteilnehmern und zu den Umgehungskonstruktionen gegenüber § 287 vgl. Fruhmann MDR 1993 823, 826 sowie Volk Glücksspiel S. 24 ff. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeitsschranken ergeben sich bei Einsatz von Lotterie und Ausspielung als Mittel aleatorischer Werbung.14 Zur Problematik progressiver Werbe- und Vertriebssysteme sowie den sog. Kettenbriefen vgl. Rdn. 16, 17. Verbote gewerblicher Tätigkeiten im Lotteriewesen in einem EU-Mitgliedsstaat, die darauf zielen, den in diesem Staat wohnenden Personen die Teilnahme an einer in einem anderen Mitgliedsstaat veranstalteten Lotterie zu ermöglichen, bedeuten eine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43, 49 EGV; sie sind nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zulässig.15 Im gesetzgeberischen Bereich ist mit 6 Vgl. Klenk GA 1976 361, 363 f.; Liszt/Schmidt BT25 S. 693, Rüping JZ 2005, 234 f.; Volk Glücksspiel S. 19; zur rechtshistorischen Entwicklung von Lotterien und Glückspiel vgl. Ohlmann ZfWG 2007 101 ff.; ders. WRP 2005 48, 52 ff.

7 U.a. RGSt 67 397; 60 385; s.a. Gaede NK Rdn. 4 m.w.N. 8 S. dazu auch schon LK Vorbem. § 284 Rdn. 11. 9 Vgl. Vorbem. § 284 Rdn. 11; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 1; Klenk GA 1976 361, 362; krit. Rüping JZ 2005 234, 237, auch zur Entwicklung des Schutzzwecks; zu den ordnungsrechtlichen Hintergrundaspekten der Eindämmung und Kanalisierung vgl. BVerwG GewArch 1995 22, 23 und BayVGH GewArch 1981 89, 90. 10 VG Düsseldorf, Urt. v. 31.8.2001 – 18 K 11762/96; Pieroth/Görisch NVwZ 2005 1225, 1227; auch Ossenbühl DVBl 2003 881, 886 (keine „ordnungsrechtlich relevante Suchtgefahr“; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 1; a.A.: Ohlmann ZRP 2002 354; Ennuschat DVBl 2000 1627, 1628 ff.; Tettinger GewArch 2002 89, 91, 98 arg: gesetzgeberische Einschätzungsprärogative). S. zum Verhältnis ordnungsrechtlicher Intention zu fiskalen Eigeninteressen des Staates Tettinger/Ennuschat, Lotterierecht, S. 7 ff., 23 ff.; Rüping, JZ 2005 234; Ohlmann ZfWG 2007 101; auch Hofmann/Mosbacher NStZ 2006 249, 250 sowie BVerfGE 115 276 ff. 11 § 10 Abs. 2, 6; §§ 12 ff. GlüStV 2021; s. dazu Kluth S. 15 f. 12 BGH, Urt. v. 18.1.1977 – 1 StR 643/76, ZfWG 2007 216; OLG München NStZ-RR 1997 327, 328, Volk Glücksspiel S. 20 m.w.N. Zusf. Fruhmann MDR 1993 822, 824; Schild NStZ 1982 446, 447; krit. Ossenbühl, VerwArch 1995 189 ff., 200 f.; so auch BayObLG NStZ 2004 445, 446; Gaede NK Rdn. 1; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 1; and. Hoyer SK Rdn. 2 f.: Vermögensrechtlicher Schutz im Hinblick auf erhöhtes Verlustrisiko durch Falschspiel anderer Spielteilnehmer und infolge suchthaften Verhaltens, nicht aber vor der Gefahr, eine Gewinnauszahlung nicht durchsetzen zu können; ebenso: Putzke in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 287 StGB Rdn. 1. Für den Schutz des Vermögens allgemein: Fischer Rdn. 1; dagegen: Hohmann/Schreiner MK Rdn. 1. 13 Vgl. Rdn. 13; BGH a.a.O.; abw. Otto Jura 1997 385. 14 Vgl. Lukes FS Stree/Wessels, S. 1013, 1018. 15 Vgl. EuGH NJW 1994 2013, 2016 m. Anm. Stein EuZW 1994 315; s. dazu schon Vorbem. § 284 Rdn. 8b. Vgl. zur Rechtsprechung des EuGH Ruttig WRP 2007 621; Albrecht/Gabriel WRP 2007 616; zur Europarechtskonformität des deutschen Lotterierechts Tettinger DBVl 2000 868, 875 f.; Ossenbühl DVBl 2003 881, 890 ff.; Koenig SächsVbl 2002 157 (bzgl. hessischem und sachsen-anhaltinischen Lotterierechts vor LottStV). 125

Krehl/Börner

§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

der Einführung eines strafbewehrten allgemeinen Werbeverbots für nicht erlaubte öffentliche Lotterien (Absatz 2) eine Art Auffangvorschrift vor allem hinsichtlich ausländischer Anbieter geschaffen worden.16 § 287 ist als schlichtes Tätigkeitsdelikt ein abstraktes Gefährdungsdelikt17 und damit kein Erfolgsdelikt; die Gegenmeinung sieht zu Unrecht in der Veranstaltung einer Lotterie oder Ausspielung einen zum Tatbestand gehörenden Erfolg.18

2. Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Sportwettenmonopol und der Rechtsprechung des EuGH 2 Die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, die Ausgestaltung des Sportwetten-Monopols und die Praxis der Landes-Lotterieanstalten sei verfassungswidrig, erfasste nicht ausdrücklich auch Lotterieveranstaltungen. Soweit es aber auch in diesem Bereich ein (begrenztes) Monopol für Lotterien mit einem besonderen ordnungsrechtlichen Gefährdungspotenzial gab,19 gelten grds. die vom Bundesverfassungsgericht angestellten Erwägungen mit ihren Anforderungen an die Ausgestaltung eines in die Berufsfreiheit eingreifenden Monopols.20 Dabei ist freilich zu berücksichtigen, dass das mit Lotterien einhergehende Gefährdungspotential grds. geringer als im Sportwettenbereich einzuschätzen21 und ein staatliches Monopol aus diesem Grund schwerer zu begründen ist. Überträgt man die aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für die Strafbarkeit von Sportwetten folgenden Konsequenzen auf den Lotteriebereich, entfällt wie auch im Bereich der Sportwetten22 im Monopolbereich bis zum 28. März 2006 die Strafbarkeit privat veranstalteter Lotterien.23 Auch für die Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des GlÜStV 2008 kommt wie bei den Sportwetten24 eine Strafbarkeit nach § 287 nicht in Betracht.

2a a) Zum Glücksspielstaatsvertrag 2008. Mit Blick auf die Ziele des GlüStV 2008 (Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht, Kanalisierung und Begrenzung des Glücksspielangebots, Jugend- und Spielerschutz, Sicherstellung eines fairen Spiels und Schutz vor Kriminalität) hat dieser – orientiert an den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts – am Monopol für Sportwetten und Lotterien mit besonderem Gefährdungspotenzial festgehalten.25 Das Bundesverfassungsgericht hat früh die Verfassungskonformität der Neuregelung festgestellt und dabei auch das Lotteriemonopol angesichts des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers nicht beanstandet.26 In der Folgezeit hat der EuGH27 in mehreren Entscheidungen zur deutschen Rechtslage vor Inkrafttreten des GlüStV 200828 die unionsrechtliche Zulässigkeit staatlicher Glücksspielmonopole bei Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses bestätigt, zu denen die Ziele des Ver16 Vgl. LK Vorbem. § 284 Rdn. 2a; weiter: § 284 Rdn. 25, auch zu den Grenzen der Werbungsstrafbarkeit; ferner: Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 20 und BRDrucks. 164/97 [Beschluss] S. 28 f.; krit. Wrage ZRP 1998 426, 427 ff. 17 Gaede NK Rdn. 1; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis Rdn. 1; Putzke AnwK Rdn. 1; Sch/Schröder/ Heine/Hecker Rdn. 1; SSW-Rosenau Rdn. 2. 18 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 2; Bär in: GJW Rdn. 2. 19 Vgl. dazu auch BVerfG NVwZ 2007 1297. 20 S. schon LK Vorbem. § 284 Rdn. 8b. 21 Vgl. BVerfGE 105 276, 305; VG Düsseldorf NWVbl 2007 358; s.a. LT Baden-Württemberg DruckS 14/1930, S. 40. 22 Vgl. o. § 284 Rdn. 6a; dazu auch BVerfG ZfWG 2009 170= BVerfGK 15 330. 23 Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 298 ff., insbes. 347 hält dagegen das Lotteriemonopol für verfassungsgemäß, da jedenfalls die mit dem Monopol auch verfolgte Bekämpfung von Kriminalität den Grundrechtseingriff in Art. 12 Abs. 1 GG zu rechtfertigen vermag. 24 OLG München NJW 2008 3151; OLG Bamberg OLGSt StGB§ 284 Nr. 4. 25 Vgl. LT Baden-Württemberg Drucks. 14/1930, S. 29, 39. 26 BVerfG ZfWG 2008 351 = BVerfGK 14 328. 27 S. dazu schon LK Vorbem. § 284 Rdn. 8c bis 9a. 28 NVwZ 2010 1409, 1419, 1422 – Markus Stoß – Winner Wetten – Carmen media. Krehl/Börner

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I. Gegenstand und Grenzen des § 287

§ 287

braucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen zählen. Dabei hat es den Mitgliedsstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum eingeräumt, indem es ihnen gestattet ist, ihre Glücksspielpolitik ihrer eigenen Werteordnung entsprechend auszurichten und das angestrebte Schutzniveau selbst zu bestimmen. Die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen sind dabei allein im Hinblick auf die verfolgten Ziele und das angestrebte Schutzniveau zu beurteilen, wobei jede beschränkende Regelung an sich zu prüfen ist. Danach ist eine Monopolregelung, die auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt ist, nur verhältnismäßig, wenn sie ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet ist, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt. Das Kohärenzgebot29 präzisiert die Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Regelung in zweifacher Hinsicht. Zum einen verlangt es, dass der Mitgliedsstaat die unionsrechtlichen Ziele im Anwendungsbereich der Monopolregelung tatsächlich verfolgt. Er darf nicht scheinheilig legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere – namentlich fiskalische – Zwecke verfolgen, die die Beschränkung für sich nicht legitimieren können. Zum anderen greift das Kohärenzgebot über den eigentlichen Monopolsektor hinaus, wenn es eine gegenläufige Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielbereichen verbietet, die die Ziele im Monopolsektor beeinträchtigt.30 Gestützt auf diese Rechtsprechung des EuGH hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahre 2013 festgestellt, dass das in Nordrhein-Westfalen unter dem Lotteriestaatsvertrag und dem Glücksspielstaatsvertrag bis zum 30.11.2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol dem Kohärenzgebot nicht genügt und deshalb die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verletzt hat.31 Dem legitimen Ziel der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes entspricht nur eine Werbung, die „maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zum legalen Glücksspielangebot hinzulenken“. Die Werbung darf nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden.32 Bei der Prüfung, ob die Grenzen zulässiger Werbung eingehalten werden, ist nicht allein auf die Sportwettenwerbung des Monopolträgers abzustellen. Einzubeziehen ist – da es auf die tatsächlichen Ziele des Monopols insgesamt ankommt – ihr gesamter Anwendungsbereich und damit jedenfalls alle monopolisierten Angebote. Eine Inkohärenz liegt damit schon dann vor, wenn der Inhaber des Sportwettenmonopols in Bezug auf die ebenfalls dem Monopol unterliegenden Lotteriespiele unionsrechtlich unzulässige Werbekampagnen durchführt. Einzubeziehen ist – über den einzelnen staatlichen Monopolträger hinaus – auch die im deutschen Lottound Totoblock koordinierte Werbung anderer Monopolträger unter der Dachmarke „Lotto“.33 Diese Grenzen zulässiger Werbung waren vorliegend überschritten, etwa durch die Imagewerbung für das West-Lotto, die Präsentation der Glücksspirale vor der Hauptausgabe der Tagesschau und die Jackpot-Werbung.34 Demgegenüber ist das Bundesverwaltungsgericht nicht davon ausgegangen, dass die Wirksamkeit der Monopolregelung durch eine gegenläufige Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren beeinträchtigt worden ist.35 Die damit insgesamt belegte Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols führt zwar nicht dazu, dass auch der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV seinerseits unionsrechtswidrig wäre,36 sondern bedingt nur, dass die 29 Dazu auch EuGH ZfWG 2013 95 ff – Stanleybet. 30 Vgl. dazu EuGH NVwZ 2010 1409, 1415 – Markus Stoß im Hinblick auf die Ausweitung von Automaten – und Casinospielen mit höherem Suchtpotenzial. 31 BVerwGE 147 47 = NVwZ-RR 2014 181. 32 BVerwGE 147 47, 60. 33 BVerwGE 147 47, 64. 34 BVerwGE 147 47, 66 ff. 35 BVerwGE 147 47, 70 ff. 36 BVerwG WRP 2011 485, 494; BayVGH, Beschl. v. 21.12.2021 – 23 ZB 17.2446, Rdn. 32f. hins. von Lotterien BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015 – 8 B 36.14 – juris, Rdn. 23. 127

Krehl/Börner

§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

Erlaubnis nicht schon seinetwegen, sondern nur nach Prüfung der unionsrechtskonformen, monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen ausgeschlossen werden kann. Ist das Erlaubnisverfahren aber überhaupt nicht für Private geöffnet,37 kann das Fehlen einer Erlaubnis dem Wettanbieter nicht entgegengehalten werden.38 Diese Feststellungen gelten in gleicher Weise auch für das Lotteriemonopol.39 Die das Kohärenzgebot verletzende unzulässige Werbung betrifft auch und gerade den Lotteriebereich, so dass das Lotteriemonopol für den genannten Zeitraum nicht mit Unionsrecht in Einklang steht. Eine Bestrafung nach § 287 StGB scheidet demnach aus,40 ohne dass es darauf ankommt, ob es sich um einen (grenzüberschreitenden) Lotterieanbieter handelt oder nicht (s. dazu auch Rdn. 2b). 41

2b b) Zum Glücksspielstaatsvertrag 2012. Für den hier maßgeblichen Bereich der Lotterie blieb es beim staatlichen Monopol. Hingewiesen wurde besonders auf den Umstand, dass die Länder gegenüber den staatlichen Veranstaltern (§ 10 Abs. 2 und 3 GlüStV 2012) über zusätzliche Mittel im Vergleich zur bloßen Aufsicht über Private verfügten, mit denen sie deren Verfahren außerhalb der gesetzlichen Regulierungsmaßnahmen und Kontrollen beeinflussen und steuern können. Dieses erhöhte Steuerungspotential gegenüber staatlichen Anbietern soll es danach den Ländern erlauben, den besonderen Gefahren im Bereich der Lotterien, die vor allem aus der Veranstaltung selbst resultieren, wirksamer zu begegnen. Um sich abzeichnenden Tendenzen zur Abwanderung in nicht erlaubte Angebote entgegenzuwirken, wie sie sich unter anderem im Zulauf zu staatenübergreifenden Lotterien und zu im Ausland veranstalteten Wetten auf die Lotterien des Deutschen Lotto- und Totoblocks zeigen, erachtete es die Neuregelung für geboten, das Internet als geeignete Alternative (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für den Eigenvertrieb) zu öffnen.42 Zwar kann ein höheres Steuerungspotential eines Monopols ein grds. mögliches Instrument zur Erreichung der die Beschränkung von Grundfreiheiten rechtfertigenden Ziele sein;43 allerdings erscheint es fraglich, ob der normative Rahmen des GlüStV eine signifikante Erhöhung des Steuerungspotentials der Glücksspielaufsichtsbehörden ermöglicht.44 Es kommt hinzu, dass es im Glücksspielrecht kaum nähere Vorgaben speziell für den Betrieb mit Lotterien und damit für deren ordnungsgemäße und rechtmäßige Durchführung gibt. Es fehlt damit schon an dem vom EuGH festgeschriebenen Kohärenzerfordernis der Schaffung eines ausreichenden normativen

37 Womöglich anders in Bayern: s. dazu BayVGH, Beschl. v. 21.12.2021 –, 23 ZB 17.2446 – juris, Rdn. 57. 38 Vgl. BVerwGE 147 47, 76; so wohl auch Berberich ZfWG 2018 61, 62. 39 Jarass DVBl. 2016 1, 6. Die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV umfasst auch das Anbieten von Lotterien: EuGH, NJW 1994, 2013, 2014 f. (Schindler).

40 Vgl. BGH NJW 2020 2282, 2286; Hambach/Berberich ZfWG 2016 299, 302; so für § 284 auch Bär in: GJW § 284 StGB Rdn. 12; einschr. auch: Kulhanek ZWH 2017 313, 315. S.auch BVerwG, Urt. v. 16.5.2013 – 8 C 14.12 – Rdn. 56 sowie Urt. v. 20.6.2013 – 8 C 39.12 Rdn. 53: das Unionsrecht vermittelt zwar keinen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung,verbietet aber nach unionsgerichtlicher Rechtsprechung eine Sanktionierung (EuGH ZfWG 2016 115, 122). 41 Die Rechtslage kann nicht für ausländische oder inländische Anbieter unterschiedlich beurteilt werden; da jedenfalls auch die Möglichkeit eines Angebots aus dem EU-Ausland und damit ein grenzüberschreitender Sachverhalt (s. zu diesem Erfordernis allgemein BGH BeckRS 2020 10600, insow. nicht veröffentlicht in NJW 2020 2282) denkbar ist, folgt daraus die Unionsrechtswidrigkeit (Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 367) und damit die Unanwendbarkeit des § 287 StGB in beiden Konstellationen. Im Übrigen liegt auch eine Unvereinbarkeit mit Art. 12 GG nahe (Gärtner ZfWG 2022 136, 143), woraus gleichfalls die Unanwendbarkeit der Strafnorm folgt. Gärtner ZfWG 2022 136, 143f. folgert daraus für Zweitlotterieanbieter, dass sie gleichwohl ein Erlaubnisverfahren anstrengen müssen, auch wenn sie letztlich keine Erlaubnis erhalten können; zw. 42 LT Bayern Drucks. 16/11995, S. 18. 43 Jarass DVBl. 2016 1, 5, der das höhere Steuerungspotential selbst nicht als zulässigen Grund der Einschränkung von Grundfreiheiten ansieht, aber einräumt, dass es ein grds. mögliches Instrument zur Erreichung der verfolgten Ziele sein kann; so wohl auch Ennuschat ZfWG 2019 2, 6. 44 Vgl. dazu im Einzelnen Jarass DVBl. 2016 1, 5, 7; a.A. wohl Ennuschat ZfWG 2019 2, 6. Krehl/Börner

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I. Gegenstand und Grenzen des § 287

§ 287

Rahmens für ein Monopol.45 Zu diesem Defizit kommt der mit dem GlüStV 2012 einhergehende Zuwachs an Werbemöglichkeiten hinzu. Dies betrifft den zulässigen Inhalt und das Ausmaß der Werbung (§ 3 Abs. 3 und 4 der auf den GlüStV 2012 zurückgehenden Werberichtlinie), die – schon mit Blick auf die jetzt bestehende Möglichkeit der Internetwerbung – über die Vorgaben des alten Glücksspielstaatsvertrages hinausgeht. Die dadurch bewirkte massive Ausweitung der Werbung, die das normative Ziel der Suchtbekämpfung und der Reduzierung der Attraktivität des Lotteriespiels i.S.d. Jugend- und Spielerschutzes gefährdet, ist ein Beleg für die weiter bestehende Inkohärenz des Lotteriemonopols.46 Auf der Grundlage dieser Einschätzung führt eine weitere Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 201647 zur Unanwendbarkeit der Strafbewehrung von Verstößen eines Anbieters (der Inhaber einer Lizenz in einem anderen Mitgliedsstaat ist) gegen die Erlaubnispflicht bei staatlichen Glücksspielmonopolen im anderen Mitgliedsstaat (als Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV, insoweit auch zum Konzessionserteilungsverfahren bei Sportwetten).48 Ein Mitgliedsstaat darf keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat. Es steht damit einer strafrechtlichen Verfolgung entgegen, wenn der ausländische Anbieter gegen eine Erlaubnispflicht verstößt, die im Rahmen eines staatlichen Monopols besteht, das die nationalen Gerichte für unionsrechtswidrig befunden haben.49 Ist ein inländischer privater Anbieter ohne Erlaubnis in einem Monopolbereich tätig, erweist sich dies – in Vermeidung einer Inländerdiskriminierung50 – als Verstoß gegen Art. 12 GG und verbietet eine strafrechtliche Ahndung. Im Lotteriebereich bleibt § 287 damit weiter unanwendbar.51

c) Zum Glücksspielstaatsvertrag 2021. Änderungen des Glücksspielvertrages zum 1.1.2020 be- 2c trafen lediglich Änderungen zur Konzessionserteilung hinsichtlich von Sportwetten und hatten keine Auswirkungen auf den Bereich der Lotterien.52 Auch der neue GlüStV 2021 ändert am Lotteriemonopol nichts. Die nach § 4 Abs. GlüstV notwendige Erlaubnis bleibt nach § 10 Abs. 2 u. 3 GlüStV staatlichen bzw. staatlich kontrollierten Akteuren vorbehalten. Einzige Ausnahme bildet § 10 Abs. 6 GlüStV, der eine Erlaubnis an „andere“ als staatlich kontrollierte Akteure für die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen nach den Vorschriften der §§ 12 ff. GlüStV (Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential) ermöglicht.53 Die bestehende Regelungssystematik im Bereich der Lotterien wurde so beibehalten: mit ihnen „seien bereits bislang effektiv und nachhaltig die unveränderten Ziele des Staatsvertrags umgesetzt worden“.54 Sogenannte Zweitlotterien, die selbst keine Lotterien seien (s. dazu Rdn. 13), bleiben danach nicht erlaubnisfähig. Der GlüStV 2021 geht davon aus, dass das staatliche Veranstaltungsmonopol im Bereich der Lotterien die Ziele des § 1 des GlüStV (Suchtprävention, Kanalisierung der Nachfrage nach Glücksspielangeboten, Jugendund Spielerschutz, Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Spieldurchführung und Schutz vor be45 Jarass DVBl. 2016 1, 8. 46 So auch Berberich ZfWG 2018 61; Jarass DVBl. 2016 1, 8; Gärtner ZfWG 2022 136, 139; Koenig ZfWG 2017 335, 340; Kluth ZfWG 2020 309, 310; ders. S. 27 ff.; VGH Kassel ZfWG 2017 320, 322 ff.; VG München ZfWG 2018 51, 55 f.; krit. zur Werbepraxis auch OVG Nordrhein-Westfalen ZfWG 2017 432, 435; a.A. VG Gelsenkirchen Urt. v. 17.5.2016 – 19 K 3334/ 14, juris Rdn. 157 ff.; Palm/Gaibler ZfWG 2019 330, 335; auch eher verharmlosend Dünchheim ZfWG 2019 418, 423. 47 NVwZ 2016 369 -Ince m. Anm. Weidemann. 48 S. dazu Hollering BeckOK § 284 Rdn. 38. 49 EuGH NVwZ 2016 369, 371 – Ince; BGH NJW 2020 2282, 2286. 50 Vgl. Kulhanek ZWH 2017 313, 314. 51 Ebenso: Streinz Jus 2016 568, 571; Hambach/Berberich ZfWG 2016 299, 303; etwas zurückhaltender: Bär in: GJW § 284 Rdn. 12b. Vgl. auch: Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 456 als Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot; S. 462 im Hinblick auf den Vorrang des Gemeinschaftsrechts. 52 Vgl. HK-GlücksspielR/S.-J. Otto A Rdn. 14. 53 Vgl. im Einzelnen Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 286f. 54 LT Hessen, Drucks. 20/3989, Begr. S. 19. 129

Krehl/Börner

§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

trügerischen Machenschaften sowie im Sportwettenbereich Schutz der Integrität des sportlichen Wettbewerbs) verfolgt, die in ihrer Gesamtheit die damit einhergehenden Einschränkungen von Grundrechten und europarechtlichen Grundfreiheiten rechtfertigten.55 Als Gründe benennt der GlüStV – wie schon der GlüStV 2012 – eine im Vergleich zu privaten Veranstaltern bessere und effektivere Aufsicht der Länder gegenüber staatlichen Veranstaltern, zudem das Vorliegen einer tatsächlich geringen Suchtgefahr im Lotteriebereich, die maßgeblich auf die bisherige Ausgestaltung des Angebots im staatlichen Monopol und die damit verbundene sehr niedrige Frequenz des staatlichen Lotterieangebots zurückzuführen sei sowie der Schutz der Spieler vor möglichen Manipulationen durch den Veranstalter (Begr., S. 20). Daneben soll das staatliche Veranstaltungsmonopol auch der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Lotterien als aus suchtfachlicher Sicht geringgefährliche Glücksspielform dienen (Begr., S. 21). Ob das Lotteriemonopol mit der angegebenen Begründung in seiner nahezu unverändert gebliebenen Form verfassungs- bzw. unionsrechtswidrig ist, erscheint jedenfalls zweifelhaft. Nicht sämtliche der für das Monopol in Anspruch genommenen Rechtfertigungsgründe sind hierfür gleichermaßen auch geeignet. Die Suchtprävention erscheint – insbes. vor dem Hintergrund einer nur geringen Suchtgefahr – wenig tragfähig,56 auch wenn diese gerade auf die bisherige Ausgestaltung des Angebots im staatlichen Monopol zurückzuführen sein soll.57 Eine andere Ausgestaltung mag höhere Suchtgefahren begründen;58 die Bedingungen in einem geöffneten Markt ließen sich vergleichbar wie in einem Staatsmonopol regulieren. Dass Verbraucher- und Jugendschutz auch Bedingung für die Tätigkeit Privater sein kann (oder sogar muss), zeigt der GlüStV an anderer Stelle, wenn er für andere Glücksspiele entsprechende Reglementierungen schafft.59 Ob der Schutz vor betrügerischen Machenschaften nur oder gerade durch ein Monopol bewerkstelligt werden kann, erscheint ebenso fraglich; so gibt es auch im Bereich von Onlinespielen, die nunmehr nicht mehr verboten sind und auch keinem staatlichen Monopol unterfallen, vergleichbare Risiken der Manipulation durch den Veranstalter, ohne dass dies zur Einführung eines Staatsmonopols geführt hätte.60 Mag die Kanalisierung der Nachfrage nach Glücksspielangeboten grds. ein tauglicher Rechtfertigungsgrund sein,61 entbindet dies doch nicht von der Prüfung, ob die Steuerung des Spielverhaltens tatsächlich geeignet ist, die angestrebten Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen,62 und bejahendenfalls, ob diese Ziel nicht durch geringere Eingriffe in Grundfreiheiten und Grundrechte, etwa durch Reglementierungen und Kontrollen wie in anderen Bereichen auch (Genehmigungsvorbehalt mit Kontrolle der materiell zu erfüllenden Anforderungen), erreichbar sind. Unterbleibt eine solche Prüfung (durch das vorlegende Gericht), besteht der Verdacht, dass das Monopol,

55 Auf eine Rechtfertigung des Monopols „nach Maßgabe der soziokulturellen Besonderheiten eines Mitgliedsstaats“ verzichtet der GlÜStV; gegen eine solche Begründung des Monopols nach soziokulturellen Präferenzen überzeugend: Kluth ZfWG 2020 309, 311 f. gegen Haltern ZfWG 2015 419; Dünchheim ZfWG 2019 418, 419; abwartend: Ennuschat ZfWG 2019 2, 6. 56 Vgl. VG Halle ZfWG 2011 61 m. eigener Erhebung zu möglicher Suchtgefahr; Koenig ZfWG 2017 335, 339; skeptisch auch Ennuschat ZfWG 2019 2, 5; Gärtner ZfWG 2022 136, 138; ebenso Kluth S. 60, 64; anders aber OVG NordrheinWestfalen ZfWG 2017 432, 434; Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 351. 57 Dünchheim ZfWG 2019 418, 420. 58 Zur Unvereinbarkeit von Suchtprävention und Ausweitung der Werbepraxis: EuGH EuZW 2011 841, 846; s. ferner Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 354ff. 59 Zur Unwirksamkeit staatlicher Aufsicht gegenüber staatlichen Lotterieveranstaltern: Kluth DVBl. 2019 203, 208 f.; dagegen Dünchheim – nicht immer sachlich – ZfWG 2019, 418, 422. 60 Offener: Gärtner ZfWG 2022 136, 140. S. auch Dünchheim ZfWG 2019 418, 421: Manipulationsgefahren durch private Anbieter können Anlass für ein staatliches Lotteriemonopol sein. Vgl. auch EuGH EuZW 2011, 841, 844: vertretbare Ansicht, staatliche Kontrolle des Monopols sei effizienter als diejenige privater Anbieter, selbst wenn diese eine Erlaubnis benötigten und selbst einer Kontrolle unterlägen. 61 So grds. bejahend: EuGH NJW 1994, 2013, 2016; EuZW 2018, 279 282. S. auch Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 350f. 62 Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 351 ff. mit Nachw. zur Rspr. des EuGH. Krehl/Börner

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II. Lotterie und Ausspielung

§ 287

anderer unzulässiger beispielsweise fiskalischer Zwecke wegen,63 aufrechterhalten bleibt. Selbst wenn man davon ausginge, dass es im Ausgangspunkt rechtfertigende Gründe für ein Staatsmonopol im Lotteriebereich noch geben sollte, ergibt sich daraus im Übrigen noch nicht dessen Verfassungs- und Unionsrechtskonformität. Im Zuge der weiteren Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Monopols ist in den Blick zu nehmen, ob in anderen Glücksspielsektoren mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial „Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt werden, die – sektorenübergreifend – zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird“.64 Dabei geht es um die Frage einer Inkohärenz des Lotteriemonopols angesichts der Aufhebung eines Verbots von mit einem ungleich höheren Suchtpotential ausgestatteten Onlinespielen, ohne dass diese nunmehr in einem staatlichen Monopol angeboten werden. Es spricht manches dafür, dass die gleichzeitige Öffnung des Internets für Onlinespiele bei Aufrechterhaltung des mit einem geringeren Suchtpotential ausgestatteten Lotteriemonopols dem Kohärenzgebot des EuGH bzw. des Bundesverwaltungsgerichts in dem von diesem verstandenen Sinne widerspricht.65 Darüber hinaus bleibt abzuwarten, ob und in welcher Weise die bisher exzessive Werbepraxis (s.o. Rdn. 2b) entsprechend der nunmehr insbes. in § 5 Abs. 2 GlüStV enthaltenen Maßgaben (die allerdings keine ausdrücklichen Regelungen zur Bewerbung von Lotterien enthält) angepasst wird. Ändert sich daran trotz der auch in der Rechtsprechung immer wieder geäußerten Kritik66 nichts,67 begegnet auch das Lotteriemonopol (das auch die Zweitlotterien erfasst)68 im neuen GlüStV zumindest erheblichen Bedenken.69

II. Lotterie und Ausspielung Lotterie und Ausspielung sind Veranstaltungen, bei denen unbestimmt viele Teilnehmer in rechts- 3 geschäftliche Beziehungen nur mit dem Veranstalter treten.70 Die Vorschrift des § 763 BGB kennzeichnet einen Lotterievertrag im Falle staatlicher Genehmigung der Lotterie als verbindlich, unterstellt ihn dagegen bei fehlender Genehmigung der Vorschrift des § 762 BGB. Letzterenfalls ist bei öffentlichem Angebot ein Spielvertrag – abweichend von § 763 Satz 2 BGB – wegen Verstoßes des Veranstalters gegen § 287 nach § 134 BGB nichtig.71 Zu dem Inhalt der Spielverträge vgl. Lukes

63 Zur Bedeutung fiskalischer Zwecke Dünchheim ZfWG 2019 418, 423, der übersieht, dass mittels Abgaben auf private Veranstalter derselbe „fiskalische Zweck“ erreicht werden könnte.

64 Vgl. BVerwG NVwZ 2011 1328, 1331; EuGH NVwZ 2010 1409, 1416 – Markus Stoß. 65 Vgl. dazu BVerwGE 147 47, 71. Vgl. auch: Gärtner ZfWG 2022 136, 140. Neuerdings auch: Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 365.

66 S. zuletzt VGH Kassel ZfWG 2017 320, 321 f. 67 Was durchaus zu befürchten ist, weil der GlüStV wohl davon ausgeht, dass das Maß zulässiger Werbung allein vom Risikopotential des beworbenen Glücksspiels und nicht auch von der Einrichtung eines Monopols abhängt; s. Begr.; S. 18; vgl. auch Ennuschat ZfWG 2019 2, 5: stünde die Sucht nicht mehr im Mittelpunkt der Begründung für das Lotteriemonopol, gäbe größere Spielräume für Werbung, die i.S.e. Kanalisierung wichtig sein könnten, um die Lottospieler zum legalen Angebot zu lenken. 68 Vgl. Gärtner ZfWG 2022 136, 138, 140: die Kohärenzanforderungen für Lotteriemonopole gelten auch für Zweitlotterien. 69 Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 367, auch zur Divergenz zwischen einer verfassungsrechtlichen und unionsrechtlichen Betrachtung. Er weist insoweit darauf hin, dass die Unvereinbarkeit mit Unionsrecht die Verfassungswidrigkeit nach sich zieht; S. 467 ff. zu einzelnen Fallgruppen auch mit Blick auf § 284. Ferner: Schippel/Kienzerle K&R 2018 556, 560. 70 Vgl. Habersack MK BGB § 763 Rdn. 4. 71 Vgl. Habersack MK § 763 BGB Rdn. 1; BeckOGK-Haertlein BGB § 763 Rdn. 6; a.A. Kern JW 1927 1990. 131

Krehl/Börner

§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

FS Stree/Wessels, S. 1014. Bei der Lotterie im Sinne v. § 28772 wird einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet, nach einem bestimmten Spielplan gegen Geldeinsatz ein ausschließlich oder doch wesentlich vom Zufall abhängiges Recht auf einen Geldgewinn zu erwerben.73 Gleiches gilt für die Ausspielung, jedoch mit dem Unterschied, dass der Gewinn nicht in Geld, sondern in einem mehr oder weniger bestimmt bezeichneten Wertgegenstand (vgl. Rdn. 9) besteht.74 Die Ausspielung erfasst nicht nur eine Spielteilnahme mehrerer bei gleichzeitiger Konkurrenzsituation untereinander um den Gewinn, sondern auch solche, bei denen sich die Spiele jeweils zwischen dem Unternehmer und je einem Spieler vollziehen;75 z.B. Ausspielungen auf Volksfesten und in Glücksbuden auf Jahrmärkten, bei denen die Strafbarkeit aber womöglich aus anderen Gründen, wegen gesetzlicher Erlaubnisfreiheit76 bzw. Vorliegen einer behördlichen Erlaubnis (Rdn. 23), entfällt.

1. Unterschied zu Glücksspiel: der Spielplan 4 Der wesentliche Unterschied zum Glücksspiel gem. §§ 284, 285 liegt darin, dass es bei Lotterie und Ausspielung eines Spielplans bedarf, der von dem Veranstalter einseitig aufgestellt wird und nach dem sich die Beteiligten zu richten haben.77 Dieser Plan muss den Spielbetrieb im Allgemeinen regeln und die Bedingungen angeben, unter denen die Möglichkeit der Beteiligung eröffnet wird. Im Spielplan räumt der Veranstalter einer Mehrzahl von Personen ein vom Zufall abhängiges Anrecht auf Gewinn ein.78 Er muss mehr enthalten als nur Umrisse; andererseits ist es aber auch nicht erforderlich, dass er alle Bedingungen vollständig umfasst. Spätere Ausführungsbestimmungen können vorbehalten und die Art der Gewinnverteilung in das Ermessen des Unternehmers gestellt werden.79 Die Durchführung des Plans kann auch von bestimmten Voraussetzungen (Umsatz, Beteiligung) abhängig gemacht werden. Die nach festgelegten Regeln erfolgende Bestimmung von Anzahl und Höhe der Gewinne80 kann mit dem Feststehen der auszuschüttenden Gesamtsumme korrespondieren.81 Dagegen ist der Spielplan unvollständig und nicht ausreichend, wenn die Höhe des Einsatzes von der Willkür der Spieler abhängt; dann liegt nicht eine Lotterie oder Ausspielung, sondern ein Glücksspiel im engeren Sinne des § 284 vor.82 Der Annahme einer Lotterie steht nicht entgegen, dass auf unterschiedliche Risiko- oder Gewinnchancen gesetzt werden kann.83

72 Der Begriff der Lotterie i.S.v. § 287 ist enger auszulegen als derjenige in § 3 Abs. 3 S. 1 GlüStV, der ordnungsrechtlich sämtliche Lotterien erfassen wollte. Dazu: Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 294 unter Hinweis zur Begründung des LottStV. Deshalb sind die ergangenen Entscheidungen zur Lotterie aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur bedingt zur Auslegung des § 287 heranzuziehen. 73 RGSt 67 397, 398; 60 385, 386 f.; zuletzt: OLG Köln GRUR 2000 533, 535; krit. Klenk GA 1976 363. 74 Beachte auch die Begriffsbestimmung für Lotterie und Ausspielung in § 3 III GlüStV. 75 Vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer GewO § 33h Rdn. 7. 76 LK Vorbem. § 284 Rdn. 20. 77 RGSt 62 393; RG JW 1934 3204; BGH ZfWG 2007 16; OLG Braunschweig NJW 1954 1777; vgl. auch Klenk GA 1976 361, 363 f. 78 Gaede NK Rdn. 3; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 9; Hollering BeckOK Rdn. 6; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 287 StGB Rdn. 5; Putzke AnwK Rdn. 2; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 5; Otto Jura 1997 385, 386. 79 RGSt 27 94; RG JW 1934 3204. 80 Fischer Rdn. 6; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 10; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 287 StGB Rdn. 6; Putzke in: Becker/Hilf/ Nolte/Uwer § 287 StGB Rdn. 2: Regelungen zu ausgesetzten Gewinnen und Gewinnermittlung sind unerlässlich. 81 Vgl. Wagner Lotto S. 2; s.a. BGH, Beschl. v. 28.5.1957 – 1 StR 339/56. 82 RGRspr. 5 283, 285; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 10; Gaede NK Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 4; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 6; Brandl Spielleidenschaft S. 133 f. 83 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 10; Klenk GA 1976 365. Krehl/Börner

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II. Lotterie und Ausspielung

§ 287

Sportwetten als Lotterie? Das Wettunternehmen für öffentliche Pferderennen (Totalisator) 5 ist seinem Wesen nach eine Lotterie.84 Insoweit gelten die Sondervorschriften des Rennwett- und Lotteriegesetzes.85 Die Strafbarkeit richtet sich ausschließlich nach § 4 RennwLottG.86 Die Beteiligung an einer Rennwette als Wettnehmer, sei es am nicht zugelassenen Totalisator (maschinelle Wetteinrichtung mit z.T. elektronischer Auswertung) oder beim nicht zugelassenen Buchmacher, ist straflos.87 Für sonstige Sportwetten als Glücksspiele i.w.S. kommt § 287 in Betracht, sofern sie – wie etwa solche nach Art des Toto – nicht an feste Gewinnquoten gebunden sind.88 Sportwetten mit festen Gewinnquoten fehlt es dagegen regelmäßig an einem Spielplan; bei ihnen ist grds. die Höhe des Wetteinsatzes nicht reglementiert und kann so vom Spieler frei bestimmt werden.89 Demgemäß stellt auch die „Oddset-Wette“, bei der auf das Ergebnis von Fußballspielen oder anderen sportlichen Ereignissen gewettet werden kann, ein Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB,90 wegen der festen Gewinnquoten und in Ermangelung eines einseitig festgelegten Spielplanes jedoch keine Lotterie dar.91

2. Einsatz Wesentlich für Lotterie und Ausspielung ist der im Spielplan bestimmte Einsatz; das ist ein – nicht 6 unerheblicher92 – Vermögenswert, den der Spieler bewusst für die Beteiligung an der Gewinnaussicht opfert93 bzw. nach den Vorgaben des Spielplans opfern soll.94 Fehlt er, etwa weil klar ist, dass jeder Teilnehmer einen Gewinn machen wird, der seinem Einsatz entspricht,95 handelt es sich also um eine wirklich uneigennützige Gratisausspielung oder -lotterie (dazu u. Rdn. 8), so ist § 287 nicht anwendbar.96 Nicht notwendig ist jedoch, dass jeder Spieler auch tatsächlich einen Einsatz leistet.97 So kann der Unternehmer bestimmen, dass der Einsatz nur im Falle des Verlustes bezahlt wird.98 Überhaupt können einzelne Teilnehmer von der Verpflichtung zur Zahlung des Einsatzes ganz befreit werden, sofern dieses Erfordernis für die Mehrzahl bestehen bleibt.99

84 Vgl. BVerwG GewArch 1995 22, 23; Haertlein BeckOGK § 763 BGB Rdn. 38; Thalmair GewArch 1995 274, 274. 85 LK Vorbem. § 284 Rdn. 24. 86 Dazu schon: LK § 285 Rdn. 9; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 2; s.a. VG Saarlouis GewArch 2001 197, 198. LK § 285 Rdn. 9. Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 10; s.a. Lesch wistra 2005 241. Vgl. BayVGH GewArch 2001 65, 66; OLG Köln GRUR 2000 533, 535; Fischer GewArch 2001 157, 158. BGH JZ 2003 858 m. Anm. Wohlers; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 2. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4, Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 10; vgl. auch Wrage JZ 2003 860. Vgl. LK § 284 Rdn. 12. BGHSt 3 99, 103; RGSt 67 397; 65 194. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4: da die Tat nur das Veranstalten (und nicht deren Durchführung) voraussetzt, kann es ausreichen, dass das der Täter entsprechend dem Spielplan davon ausgeht, der Einsatz werde von den Spielteilnehmern als Beitrag geopfert; ebenso: Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 6. S. OLG Düsseldorf NJW 1958 760. 95 Vgl. dazu Gaede NK Rdn. 4; SSW-Rosenau Rdn. 4; Putzke in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 287 StGB Rdn. 6; a.A. wohl: RGSt 59 347, 350 ff.: erfasst werde jede Veranstaltung mit geweckter Gewinnhoffnung. S. schon RGSt 10 398, 399 f.; 17 379, 382 f. 96 RGSt 60 127. 97 Gaede NK Rdn. 4; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 12; Hollering BeckOK Rdn. 7; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4: ausreichend ist, dass ein Einsatz nach dem insoweit maßgeblichen Spielplan erforderlich ist. 98 RGSt 1 414, 415; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4; Putzke in: Becker/Hilf/Nolte/ Uwer, § 287 StGB Rdn. 6; ders. AnwK Rdn. 4; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 6. 99 RG LZ 1916 1127; BayObLGSt Bd. 10 S. 348, 354; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 12; Putzke in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 287 StGB Rdn. 6; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 6.

87 88 89 90 91 92 93 94

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§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

7 a) Verbindung mit anderen Leistungen. Die Bewirkung des Einsatzes geschieht häufig in der Weise, dass sie mit einer anderen Leistung verbunden wird,100 z.B. mit dem Eintrittsgeld, etwa für eine Theatervorstellung,101 für ein Wettrennen,102 mit dem Kaufpreis einer Ware,103 einer Beitrittssumme für die Beteiligung an einer Wertpapier-Depotverwaltung;104 möglicherweise auch mit dem Abonnentenpreis einer Zeitung105 bzw. dem Kauf des betreffenden Zeitschriftenheftes bei Preisausschreiben;106 anders sieht es in der Regel aus, wenn außer der Lösungseinsendung keine weitere Leistung verlangt wird.107 Zur Teilnahme per SMS oder Telefon (z.B. über 0190Mehrwehrtdienste) vgl. schon LK § 284 Rdn. 12a; ferner: Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 6; Raitz von Frentz/Masch ZUM 2006 189, 191; Sensburg BB 2002 126, 128 f.; Bahr WRP 2002 501, 505 f. Spielbeteiligung und (weitere) rechtsgeschäftliche Aufwendung müssen aufgrund der (bekannt gemachten) Spielbedingungen voneinander abhängig gemacht sein.108

8 b) Die Gratisausspielung. Die straflose Gratisausspielung oder -lotterie ist selten.109 Meist wird bei der mit einem anderen Geschäft verbundenen Ausspielung (Lotterie) mindestens ein versteckter Einsatz verlangt, also ein solcher, der – äußerlich verborgen – im Entgelt mit enthalten ist.110 Diese Voraussetzungen sind auch dann gegeben, wenn der Veranstalter eines genehmigten Glücksoder Geschicklichkeitsspiels zwecks Steigerung seiner Einnahmen aus dem Spielbetrieb durch Anregung zum Spiel Prämien für mehrere nacheinander folgende Gewinne aussetzt.111 Ob der Teilnehmer einen Einsatz zahlt, ist anhand des objektiven Werts der vom Veranstalter gebotenen Leistung festzustellen;112 so ist ein versteckter Einsatz anzunehmen, wenn das Preis-/Leistungsverhältnis der Ware derart überhöht ist, dass von einem im Preis enthaltenen Einsatz auszugehen ist.113 Nicht erforderlich ist, dass die Höhe des Einsatzes im Einzelnen ermittelt wird;114 das wird häufig überhaupt nicht möglich sein. Verlangt aber der Unternehmer, der zugleich Waren liefert oder Vorstellungen veranstaltet, wirklich keine Mehrleistung, trägt er also alle Lasten der Lotterie oder Ausspielung, etwa in der Hoffnung auf sonstige Umsatzsteigerung115 oder zur Feier eines

100 101 102 103 104 105 106 107

Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 6; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4. RGSt 1 53. OLG Dresden GA Bd. 63 472. RGSt 65 194; 34 447. OLG Köln JMBlNRW 1971 256. BFHE 55 289; RGSt 36 124; krit. Klenk GA 1976 366. Vgl. hierzu Gerstenberg Gewinnspiele, 3.1 Rdn. 2. BGHSt 3 99, 103; RGSt 65 194: bloße Portokosten reichen nicht; ebenso: Fischer Rdn. 7; Gaede NK Rdn. 4; SSWRosenau Rdn. 4; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 5; Laukemann/Junker AfP 2000 254, 255: Providerkosten und Telefongebühren bei Teilnahme im Internet reichen nicht; auch: Hohmann/Schreiner MK Rdn. 12; dazu krit.: Kleinschmidt MMR 2004 654, 656 f. 108 Vgl. Lukes FS Stree/Wessels, S. 1013, 1019; sonst fehlt es an einem Einsatz (BGHSt 3 99, 104). 109 RGSt 65 194, 198. 110 Vgl. hierzu u.a. BGHSt 2 79 und 139; 3 99, 104; 11 209 210 zu § 284; BFHE 55 289; RGSt 16 83, 84; 60 127, 128; 67 397, 400; 65 194; 55 270; RG JW 1934 3204; OLG Düsseldorf NJW 1958 760. Dazu auch Fischer Rdn. 7; SSW-Rosenau Rdn. 4. 111 BGHSt 9 39 40 f. 112 RGSt 65 194, 198 f. 113 Gaede NK Rdn. 5; Putzke in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 287 StGB Rdn. 6; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 5; s.a. LG Tübingen NJW 1960 1359 mit Anm. Ganske zum Betrieb eines Kaugummiautomaten mit Zugabeartikeln. 114 Lediglich die genaue Ermittlung der Höhe des Einsatzes ist nicht erforderlich; dass überhaupt ein Einsatz zu erbringen ist, bedarf des objektiven Nachweises (wie hier Gaede NK Rdn. 5) und ist nicht im Regelfall anzunehmen (so RGSt 60 127, 128; 65 194 198 f.) oder aus der Sicht des Teilnehmers zu beurteilen (RGSt 34 447; 65 194, 198 f.). 115 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4. Krehl/Börner

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II. Lotterie und Ausspielung

§ 287

Geschäftsjubiläums,116 so entfällt die Strafbarkeit.117 Dasselbe gilt, wenn der Veranstalter – z.B. durch absichtlich missverständliche Werbungstexte – einen Einsatz vortäuscht, in Wirklichkeit aber keiner zu leisten ist,118 so etwa bei einer Scheinausspielung, bei der es allein um die Erlangung von Anschriften oder darum geht, potentielle Kunden auf Produkte oder Leistungen aufmerksam zu machen.119 Ob eine Gratisausspielung vorliegt oder ob nicht doch in irgendeiner Form eine Gegenleistung (Einsatz) verlangt wird, ist unter maßgeblicher Berücksichtigung des bekannt gemachten Spielplans mit besonderer Sorgfalt zu ermitteln.120 Ereignisbezogenen Finanzprodukten (wie etwa Einlage- und Anlagemodelle für den Fußballfan, bei denen sich eine Grundverzinsung im Falle bestimmter Fußballereignisse um einen Aufschlag erhöht),121 mangelt es an einem Einsatz. Der eingezahlte Kapitalbetrag wird bei derartigen Modellen in voller Höhe zurückgezahlt,122 so dass lediglich eine Zinseinbuße bzw. der Verzicht auf Mehrverzinsung als Einsatz in Betracht kommt. Die Verringerung eines erzielbaren Vermögenszuwachses wie etwa einer Verzinsung ist indes nicht vergleichbar mit dem Verlust von Vermögen, vor dem die §§ 284 ff. StGB primär schützen. Sogar bei einem Finanzprodukt, welches die Gefahr birgt, keinerlei Zinsertrag zu erhalten, wird ein Einsatz mit der Begründung abgelehnt, dass der Anleger im Ergebnis immer noch so stünde, als hätte er das Geld nicht angelegt. Es unterbliebe nur eine potentielle Vermögensmehrung, ein Vermögensverlust dagegen träte nicht ein.123 Anderer Ansicht nach liefert § 37e WpHG eine tatbestandsausschließende Erlaubnis sowohl für § 284 als auch für § 287 StGB bei ereignisbezogenen Optionsscheinen.124

3. Gewinn Erforderlich ist ferner ein Gewinn. Er besteht bei der Lotterie in Geld, bei der Ausspielung in 9 beweglichen oder unbeweglichen Sachen, nicht aber in jeglicher anderer Leistung, wie z.B. einer Erholungsreise oder einem Kuraufenthalt;125 selbst der frühere Zeitpunkt des Besitz- oder Eigentumserwerbs kann genügen.126 Der Ansicht, dass zum Vorliegen einer Ausspielung jedwede geldwerte Leistung als ausgesetzter Gewinn genüge, steht der Wortlaut entgegen, mag es auch im Hinblick auf einen umfassenden strafrechtlichen Schutz keinen Sinn ergeben, nur Veranstaltungen zu pönalisieren, bei denen Geld und/oder (bewegliche oder unbewegliche) Sachen (gem. § 90 BGB körperliche Gegenstände) gewonnen werden können. Wird aber ausdrücklich ein Gutschein, etwa für eine Reise, als Gewinn ausgesetzt, steht der Wortlaut des § 287 nicht entgegen, weil der Gewinn unmittelbar auf die körperliche Sache des Gutscheins abzielt, ohne dass es darauf ankäme, worüber der Gutschein ausgestellt ist.127 Dass nach § 3 III S. 2 GlüStV eine Ausspielung auch vorliegt, wenn neben Sachen auch andere geldwerte Vorteile gewonnen werden können, spielt für die Auslegung des § 287 keine Rolle. Der Gewinn muss einen in Betracht kommenden Vermö116 117 118 119

Hohmann/Schreiner MK Rdn. 13. OLG Breslau ZStW 43 (1923) 516. BGHSt 3 99, 104; OLG Düsseldorf NJW 1958 760; Bockelmann NJW 1952 855. Gaede NK Rdn. 4; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 6. 120 Hierzu eingehend RGSt 65 194 ff. 121 Vgl. Hofmann/Mosbacher NStZ 2006 249. 122 Kessler/Heda WM 2004 1812, 1814; Hofmann/Mosbacher NStZ 2006 249, 251. 123 Kessler/Heda WM 2004 1812, 1814. 124 Mülbert/Böhmer WM 2006 937, 985, 991 f. 125 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 7; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 287 StGB Rdn. 8; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 7; SSW-Rosenau Rdn. 5; Putzke in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 287 StGB Rdn. 3; Gaede NK Rdn. 2. A.A. Fischer Rdn. 3; Hollering BeckOK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 2; Kindhäuser BT II § 42 Rdn. 13. 126 RGSt 59 347. 127 S. OLG Hamburg NJW 1954 393, 396: „Anspruch auf Gutschrift“ reicht dagegen nicht. 135

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§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

genswert haben;128 es gilt hierzu das in Rdn. 11 bis 12a zu § 284 Gesagte entsprechend. Unerheblich ist es, ob alle Spieler die gleichen Aussichten haben, ob einer von ihnen gewinnt oder ob alle gewinnen oder verlieren.129 Eine Lotterie oder Ausspielung ist auch dann gegeben, wenn jeder Spieler für seinen Einsatz bedingungslos einen Gewinn erhält, dessen Art und Größe aber unbestimmt ist. Durch welches zufällige Ereignis der Gewinn oder dessen Höhe ermittelt wird – sei es durch Los oder durch menschliche Tätigkeit – ist gleichgültig.130 Ausreichend ist, wenn sich Anzahl und Höhe der Gewinne nach bindenden Regeln bestimmen, sobald die auszuschüttende Geldsumme feststeht.131

4. Gefahr eines Vermögensverlustes 10 Wie bei anderen Glücksspielen umstritten ist die Frage, ob die Eingehung der Gefahr eines Vermögensverlustes bei Lotterie und Ausspielung ohne Bedeutung132 oder ob sie im Hinblick auf den vorausgesetzten vermögensgefährdenden Charakter notwendiges Erfordernis ist. Maßgeblich ist, dass der Teilnehmer bewusst einen Vermögenswert für die Beteiligung an den Gewinnaussichten opfert, den er ohne die Gewinnchance nicht hingegeben hätte.133

5. Mehrzahl von Personen 11 Der Spielplan muss die Beteiligung mehrerer Personen vorsehen. Allerdings ist es nicht unbedingt erforderlich, dass sich diese Erwartung erfüllt. Es genügt vielmehr, wenn nur einer Person ein Spielvertrag angeboten wird und der Unternehmer die nicht abgesetzten Lose selbst spielt.134

6. Zufall 12 Ebenso wie bei dem Glücksspiel im engeren Sinne (§§ 284, 285) muss bei der Lotterie und Ausspielung die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ganz oder hauptsächlich vom Zufall abhängen;135 entscheiden wird meist die Losziehung. Maßgebend für die Beurteilung ist insoweit allein der Standpunkt des Spielers.136 Ein solcher Zufall ist deswegen auch dann anzunehmen, wenn das Ergebnis einer anderen Lotterie oder Ausspielung maßgebend sein soll,137 wenn die Entscheidung allein von derjenigen Person getroffen wird, welche die Lotterie oder Ausspielung veranstaltet,138 wenn es auf die Ankunftszeit der richtigen Lösung einer Aufgabe139 oder den Zeitpunkt des Todes einer bestimmten Person ankommt.140 Ausreichend ist auch, wenn zwar jeder Spieler gewinnt, die Art seines Gewinns aber ungewiss ist.141 Preisrätsel mit Denksportaufgaben (bei denen ein

128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141

Hohmann/Schreiner MK Rdn. 15; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 7. RGSt 7 161, 166 f.; 2 390. RGSt 36 123; OLG Karlsruhe NJW 1972 1964. BGH Beschl. v. 28.5.1957 – 1 StR 339/56 zum Berliner Zahlenlotto. Vgl. Heimann-Trosien LK9 Rdn. 8; RGSt 34 390, 395 f.; 17 379, 380. Vgl. LK § 284 Rdn. 13. Vgl. RGSt 67 397. Vgl. hierzu LK § 284 Rdn. 8 und 9. RGSt 60 385, 387; BGH, Urt. v. 18.1.1977 – 1 StR 643/76, ZfWG 2007 2016 m. Anm. Ohlmann. RG JW 1931 1926; RGSt 37 438, 440. RGSt 27 94. RGSt 25 256. RGSt 36 123. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3.

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II. Lotterie und Ausspielung

§ 287

offener oder versteckter Einsatz zu leisten ist) fallen nicht unter § 287,142 weil der Gewinn allein oder ganz wesentlich von einer Denkleistung abhängt;143 anders nur, wenn es um die Bewältigung von Scheinaufgaben144 und eine sich daran anschließende Auslosung von Gewinnern unter den richtigen Einsendern geht.145 Gleiches gilt, wenn von vornherein feststeht, dass eine erheblich größere Anzahl richtiger Antworten eingeht, als Gewinne vorhanden sind.146 Zu Werbezwecken veranstaltete Preisrätsel bzw. Preisausschreiben mit Gewinnspielcharakter147 können deshalb je nach Ausgestaltung Lotterie oder Ausspielung sein.148 Erhält der Teilnehmer den Gewinn als Gegenleistung für eine von ihm zu erbringende Leistung, etwa eine Produktbewertung oder das Ausdenken eines Werbeslogans, liegt ein lediglich in die äußere Form einer Lotterie gekleideter Austauschvertrag vor, der von § 287 nicht erfasst wird.149

7. Zweitlotterie Spielvermittlung betreibt, wer einzelne Spielverträge an einen zugelassenen (staatlichen) Lotte- 13 rieveranstalter vermittelt oder Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter selbst oder über Dritte vermittelt (vgl. § 3 Abs. 8 GlüStV 2021 als Beschreibung gewerblicher Spielvermittlung). Wer solche Geschäfte betreibt, kann je nach der Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen selbst als Veranstalter einer (Zweit-)Lotterie i.S.v. § 287 anzusehen sein. Maßgebend ist, ob der Lotterieteilnehmer über die Ausgestaltung seines Vertragsverhältnisses zum Vermittler150 einen eigenen unmittelbaren Gewinnanspruch gegen den eigentlichen Veranstalter der Lotterie erwirbt, was regelmäßig nur dann der Fall ist, wenn der Vermittler die Spielverträge mit der Lottogesellschaft im Namen der Spieler abschließt und so unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Spieler und der Lotteriegesellschaft bestehen.151 In dieser Konstellation scheidet die Annahme einer Zweitlotterie ebenso aus (Vermittler im engeren Sinn) wie in dem Fall, in dem der Teilnehmer einer Spielergemeinschaft, ungeachtet seiner Berechtigung zur eigenständigen Geltendmachung seines Gewinnanspruchs gegenüber der jeweiligen Lottogesellschaft, dessen Einziehung in seinem Namen dem Veranstalter als Treuhänder überlässt.152 Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, wenn das einzelne Mitglied der Spielgemeinschaft zur Durchsetzung seines Anspruchs gegen den Veranstalter der Erstlotterie faktisch auf die Mitwirkung des Vermittlers angewiesen ist.153 Eine eigene Lotterie, ein „Spiel im Spiel“, ist dagegen anzunehmen, wenn der Spielteilnehmer und die übrigen Mitglieder einer Spielgemeinschaft lediglich einen Anspruch auf Beteiligung an einem Gewinn der Spielgemeinschaft gegen den Vermittler erwerben, eine unmittelbare Geltendmachung eines Gewinnanspruchs gegenüber

142 RGSt 60 385, 389; Gaede NK Rdn. 6; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 17; Groebe NJW 1951 133, 134; Laukemann/Junkers AfP 2000 254, 255; Müller NJW 1972 273.

143 Vgl. auch BGH NJW 2011 1825, 1826 zur sog. Hausverlosung im Internet und der Schwierigkeit der dabei gestellten Quizfragen als Abgrenzungskriterium zum Geschicklichkeitsspiel. Gaede NK Rdn. 6: praktisch jeder kann die Aufgabe lösen, so dass am Ende wieder der Zufall entscheidet. Fischer Rdn. 8. RGSt 25 256; BFHE 60 409; 55 289. Vgl. OLG Stuttgart MDR 1986 756; Lukes FS Stree/Wessels, S. 1019. Vgl. hierzu Fischer Rdn. 8; Staudinger/Engel BGB § 763 Rdn. 10; Klenk GA 1976 361, 365. Gaede NK Rdn. 6; SSW-Rosenau Rdn. 4. Sch/Schroeder/Heine/Hecker Rdn. 12. Fischer Rdn. 8a; Hoyer SK Rdn. 10; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Sch/Schroeder/Heine/Hecker Rdn. 12: formale Betrachtung; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 11; SSW-Rosenau Rdn. 7: der sog. Kollekteur bleibt straflos. Vgl. RG JW 1931 1926; BGH, Urt. v. 18.1.1977 – 1 StR 643/76, ZfWG 2007 2016 m. Anm. Ohlmann. 152 So auch BGH NJW-RR 1999 1266, 1267 (Faber). 153 Gaede NK Rdn. 10; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 27; Hoyer SK Rdn. 10; Fruhmann MDR 1993 822, 826 f.

144 145 146 147 148 149 150 151

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§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

dem Erstveranstalter nach den Geschäftsbedingungen aber ausgeschlossen sein soll.154 Hier wird die eigentliche Geschäftsbesorgung um eine lotterierechtliche Komponente ergänzt, wenn gegenüber der Erstlotterie eine abweichende Gewinnerwartung und -verteilung im Raum ist, ohne dass es eine irgendwie geartete staatliche Kontrolle hinsichtlich eines ordnungsgemäßen Ablaufs gäbe.155 Dies gilt auch, wenn zwar die Spielverträge im Namen der Spieler abgeschlossen werden, die Gewinne einzelner Spielklassen aber durch „Umverteilung“ unter allen Mitgliedern der Spielgemeinschaft aufgeteilt werden.156 Hier ist nach den maßgeblichen Geschäftsbedingungen des Anschlussunternehmens die Einziehung der Gewinne – ungeachtet individueller Gewinnansprüche einzelner Spieler gegen den Erstveranstalter – und deren Einbringung in den unter allen Mitgliedern zu verteilenden Pool dessen Organisator nach dem Verhältnis der Beteiligungsanteile vorbehalten.157 Eine Zweitlotterie liegt auch dann vor, wenn ein Zweitveranstalter den Spielplan zu von Dritten veranstalteten Lotterien übernimmt (und Wetten hierauf entgegennimmt), ohne dass Spielverträge mit dem Erstveranstalter zustande kommen. Da auch hier Ansprüche der Spielteilnehmer lediglich gegen den Zweitveranstalter gerichtet sind, spricht eine formale Betrachtung dafür, insoweit die von der Rechtsprechung für gewerbliche Spielgemeinschaften entwickelten Grundsätze zu übertragen.158 Dass der Spielplan nicht vom Zweitveranstalter aufgestellt, sondern vom Erstveranstalter übernommen ist, ist unerheblich, da ein solcher jedenfalls besteht und dieser auch den „Spielbetrieb“ der Zweitveranstaltung regelt.159

8. Weitere Beispiele aus der Rechtspraxis 14 a) Lotterie. Als Lotterie wurden angesehen: Das Prämienschießen um Geldgewinne in einer Schießbude;160 das sog. Promessengeschäft, bei dem die Spieler Anteile an dem Gewinn bestimmter Lose erwerben, ohne deren Miteigentümer zu werden;161 das Gewinnsparen;162 Lottospiele um Geldgewinne;163 das Zahlenlotto;164 Sportwetten,165 wobei allerdings ein eigenständiger unerlaubter Betrieb eines Fußballtotos außerhalb der zugelassenen Organisationsformen166 denkbar, aber

154 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 27; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 287 StGB Rdn. 14; Hoyer SK Rdn. 9; vgl. auch Heine wistra 2003 446; vgl. auch Horn NJW 2004 2047, 2053.

155 Vgl. Fruhmann MDR 1993 822, 824; Brandl Spielleidenschaft S. 137; krit. Weber Sportwette S. 43; Volk Glücksspiel S. 29. And. Otto Jura 1997 385, 387, der eine Lotterie verneint, die Funktion des Veranstalters als die eines besoldeten Geschäftsführers der Spielgemeinschaft kennzeichnet und zum Schutz der Teilnehmer auf die Tatbestände der §§ 263, 266 verweist (i.Erg. ähnlich: Rüping JZ 2005 234, 237). 156 OLG München NStZ-RR 1997 327; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 27. 157 Fischer Rdn. 8a; Sch/Schroeder/Heine/Hecker Rdn. 12: materielle Abgrenzung, die darauf abstellt, ob der Spieler einen hinreichend aktualisierbaren Anspruch gegen Erstveranstalter hat; ebenso: Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 11. Unklar insoweit Hoyer SK Rdn. 10. 158 Kudlich/Berberich ZfWG 2016 7, 9 zu Online-Geschäftsmodellen, die typischerweise vom Ausland her betrieben werden; weiter: Koenig ZfWG 2017 335 f.; Hollering BeckOK Rdn. 6; a.A. OVG Hamburg ZfWG 2017 404, 407: Wette, keine Lotterie, da der Spielplan nicht vom Veranstalter aufgestellt ist; ebenso: OLG Koblenz ZfWG 2019 532, 536; Dünchheim ZfWG 2018 82, 86 f.; Gärtner ZfWG 2022 136; Palm/Gaibler ZfWG 2019 330, 334, Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 296. 159 Die gegenteilige Ansicht der Verwaltungsrechtsprechung (s.o. Fn. 150) ist nur bedingt zur Auslegung des Begriffs der Lotterie in § 287 heranzuziehen. S. dazu schon oben Rdn. 3. 160 RG JW 1911 508. 161 RG Recht 1914 1509; RGSt 37 438; 440 f.; 27 233, 237. 162 RFH Steuer und Wirtschaft, StuW 25 132; OVG Münster MDR 1956 701. 163 Wagner Lotto S. 2. 164 OLG Braunschweig NJW 1954 1777, 1778; Bauernschmitt Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters (2021), S. 288: „6 aus 49“. 165 Thalmair GewArch 1995 275. 166 Vgl. hierzu Wagner Lotto S. 3. Krehl/Börner

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III. Progressive Systeme

§ 287

kaum praktisch geworden ist;167 Anschluss- bzw. Zweitlotterien/gewerbliche Spielgemeinschaften,168 nicht jedoch private Wettgemeinschaften zur Kostensenkung und Gewinnchancenerhöhung durch gemeinschaftliches Spiel.

b) Ausspielung. Zur Ausspielung sind gerechnet worden: Der Absatz von Waren in öffentlichen 15 Wirtschaften oder durch Ladeninhaber im Wege der Losziehung;169 der Vertrieb von Waren durch Aussetzen von Preisen in Glücksbuden;170 Ausspielungen auf Jahrmärkten, Schützenfesten und ähnlichen Veranstaltungen;171 Tombola auf einem Reiterball;172 Hausverlosungen im Internet;173 das Preiskegeln um andere Gegenstände als Geld, wenn die Mehrzahl der Teilnehmer nicht die erforderliche Geschicklichkeit besitzt;174 der Vertrieb von Würfelautomaten mit Warengewinnen;175 die Verwendung des sog. Primarosa-Warenautomaten;176 das Aussetzen von Preisen für die Teilnahme an erlaubten Geschicklichkeitsspielen.177 Über das Preisrätsel und die progressive Kundenwerbung vgl. Rdn. 12 und Rdn. 16.

III. Progressive Systeme 1. Progressive Kundenwerbung Die modernen Formen der progressiven Kundenwerbung werden von § 287 Abs. 1 nicht oder nur 16 ausnahmsweise erfasst.178 Derartige Werbe- und Vertriebssysteme auf (eingeschränkt) progressiver Grundlage179 sind in der Regel hinsichtlich der Merkmale Öffentlichkeit, (versteckter) Einsatz, Zufall bewusst zum tatbestandlichen Bereich hin abgegrenzt; dem Argument der zwangsläufigen Marktverengung wird durch eine besondere Klausel über die zahlenmäßige Begrenzung der „Werber“ entgegengewirkt.180 Die progressiven Werbe- und Warenvertriebssystemen werden jetzt als Formen unlauteren Wettbewerbs von § 16 Abs. 2 UWG erfasst (LK Vorbem. § 287 Rdn. 12 ff.),181 weshalb der Streit um die Frage, ob ggf. § 287 Anwendung finden kann, keine größere Bedeutung mehr hat. Zum Konkurrenzverhältnis mit § 16 Abs. 2 UWG s.u. Rdn. 31.

167 168 169 170 171 172

Vgl. Weber Sportwette S. 43. Rdn. 1, 13; Fruhmann MDR 1993 822, 824. RGSt 19 257; 5 432; 1 414. Dazu: Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 14. RGSt 10 245, 249. Vgl. Klenk GA 1976 361, 367. OVG Bremen NJW 2004 2400 [Tombola als „typische Form der Ausspielung“]. So auch Fischer Rdn. 3; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 14. 173 BGH NJW 2011 1825, 1826; OVG Brandenburg ZfWG 2012 137; Fischer Rdn. 3; Heger ZIS 2012 396, 400. 174 RG DStrZ 2 555. 175 RGSt 29 66. 176 RG HRR 1933 1628. S. aber auch LG Hamburg NJW 1960 1359: Kaugummiautomat mit Zugabeartikeln keine Ausspielung. 177 BGHSt 9 39. So auch: Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 14. 178 Vgl. dazu schon LK Vorbem. § 287 Rdn. 8; and. zuvor BGHSt 2 79, 139; BGH GA 1978 333. 179 LK Vorbem. § 287 Rdn. 2. 180 Vgl. Kommissions-Schlussbericht (LK Vorbem. § 287 vor Rdn. 1) S. 124. S. dazu schon LK Vorbem. § 287 Rdn. 1 ff., 8. 181 Fischer Rdn. 4; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 43; Hoyer SK Rdn. 6; Sch/Schroeder/Heine/Hecker Rdn. 8; Gaede NK Rdn. 15; Otto/Brammsen WiB 1996 281 ff. Aus der Rechtsprechung: BGHSt 43 270, 274 ff. m. Anm. Otto wistra 1998 227; BGH wistra 1994 24 f.; OLG Rostock wistra 1998 234 m. Anm. Otto JR 1998 392; OLG Jena StraFo 2006 293. 139

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Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

2. Kettenbriefaktionen 17 Planmäßig organisierte Kettenbriefaktionen, gleich welcher Gestaltung,182 werden von § 287 ebenfalls nicht erfasst.183 Nach der Rechtsprechung184 mangelt es hierbei an dem glücksspielspezifischen (§§ 284, 285) unmittelbaren Zusammenhang/der Wechselbeziehung zwischen vermögenswerter Aufwendung und potentiellem Gewinn, der das Erfordernis des (Glücksspiel-)Einsatzes kennzeichnet;185 zu Einsatz und Gewinn vgl. LK § 284 Rdn. 11 bis 12a. Auch § 16 Abs. 2 UWG, der nicht auf reine Kettenbriefaktionen zugeschnitten ist, bietet nur begrenzten strafrechtlichen Schutz. Denn deren Veranstaltung wird durch diese Sondernorm, wenn überhaupt, nur unvollständig erfasst; s. dazu schon die Vorbem. § 287 Rdn. 14 ff. Die Rechtsprechung verneint die Anwendbarkeit von § 16 Abs. 2 UWG auf Kettenbriefveranstaltung im Selbstläufersystem, da es an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr fehlt;186 sie stellt darüber hinaus unter dem Blickwinkel der Vorteilsgewährung durch den Veranstalter187 auch die tatbestandliche Erfassung von teilweise kontrollierten Mischsystemen und zentral gesteuerten Systemen in Frage.188 Abweichend will das OLG Stuttgart wistra 1990 165189 sowohl den Veranstalter eines Kettenbriefsystems als auch den den Kettenbrief weiterleitenden Teilnehmer in den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 2 UWG als Täter des Unternehmensdelikts einbeziehen. Auch die neuen Gestaltungsformen von Geldgewinnund Marketingspielen/Pyramidengewinnsystemen190 fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 287.191

IV. Begehungsform 1. Veranstalten 18 Tathandlung ist allein das Veranstalten, das durch zwei Handlungsmodalitäten beispielhaft (Rdn. 19) erläutert wird.192 Der Begriff deckt sich mit dem in § 284.193 Veranstalter ist danach, wer die Beteiligung an einer unter seiner Leitung stattfindenden Lotterie oder Ausspielung ermöglicht, ohne dass es später tatsächlich zur Durchführung der Lotterie gekommen sein muss.194 Auch im Falle des § 287 bedarf es nicht des Abschlusses von Spielverträgen;195 vielmehr genügt das

182 Vgl. LK Vorbem. § 287 Rdn. 5, 9. 183 Fischer Rdn. 4; Gaede NK Rdn. 15; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 8; Hoyer SK Rdn. 6; Sch/Schroeder/Heine/Hecker Rdn. 6; unklar Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2. A.A. Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 3: Rückgriff auf § 287 ggf. möglich bei Kettenbriefaktionen außerhalb des geschäftlichen Verkehrs; hiergegen SSW-Rosenau Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 15. 184 BGHSt 34 171, 177; BayObLGSt 1990 26, 30= NJW 1990 1862. 185 Sonnen JA 1987 109; krit. Lampe JR 1987 384). A.A. für das sog. Amerikanische Roulette, eine vom Veranstalter überwachte Kettenbriefaktion, OLG Karlsruhe NJW 1972 1963: § 286 Abs. 1 a.F. Zu strafrechtlichen Aspekten des sog. Jokerspiels, einer Form des Pyramidenspiels, vgl. Müller/Wabnitz Wirtschaftskriminalität S. 193. 186 Vgl. BGHSt 34 171, 179. 187 LK Vorbem. § 287 Rdn. 17 f. 188 Vgl. BayObLGSt 1990 26, 28= NJW 1990 1862; ebenso Granderath wistra 1988 173, 176; krit. hierzu Müller/Wabnitz Wirtschaftskriminalität S. 192. 189 Mit zust. Anm. Richter ebd. S. 167 und wistra 1987 278. 190 LK Vorbem. § 287 Rdn. 7. 191 Vgl. OLG Celle NJW 1996 2660, 2661. 192 Schoene NStZ 1991 469 f. 193 Vgl. LK § 284 Rdn. 18. 194 RGSt 63 237, 238; Gaede NK Rdn. 9; SSW-Rosenau Rdn. 7; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 16; Leimenstoll in: Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 9; a.A. Hoyer SK Rdn. 8 unter Beschränkung auf ein Handeln als Unternehmer. 195 Fischer Rdn. 12; Gaede NK Rdn. 9; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 25; Hoyer SK Rdn. 8. Krehl/Börner

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IV. Begehungsform

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Vertragsangebot durch Aufstellung und Zugänglichmachung eines Spielplans.196 Bereits in dem Übersenden von Werbeschriften und Musterlosscheinen ist ein solches Angebot zu erblicken.197 Andererseits ist die bloße allgemeine Ankündigung, dass eine Lotterie stattfinden werde, noch kein Veranstalten.198 Ebenso wenig genügen bloße innerorganisatorische Vorbereitungshandlungen wie Auffordern, Sicherbieten oder Entgegennehmen von Angeboten zur Vermittlung von Spielverträgen.199 Erforderlich ist, dass bereits die Möglichkeit der Beteiligung besteht, der Unternehmer alles seinerseits Erforderliche getan hat, auch wenn noch kein Los verkauft ist.200 Vorher ist nur eine von Absatz 1 nicht erfasste Vorbereitung gegeben, die jedoch bei werbendem Charakter den Auffangtatbestand des Absatzes 2 erfüllen kann (Rdn. 27). Derjenige, der gegenüber dem Spieler auftritt,201 ist damit nicht zwangsläufig auch im strafrechtlichen Sinne Täter. Er kann nur als Handelnder vorgeschoben sein oder im Gesamtunternehmen nur eine untergeordnete Rolle spielen, maßgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse202 und damit die allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Das bloße Vermitteln von Spielbeteiligungen im engeren Sinne (vgl. o. Rdn. 13) ist kein eigenes Veranstalten.203 Wer für ein bestehendes fremdes Unternehmen Lose anbietet und absetzt (Kollekteur), kann allenfalls Gehilfe sein;204 besitzt dieses Unternehmen eine Erlaubnis, handelt es sich um ein nicht nach § 287 strafbares Verhalten, auch wenn der Vermittler die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis nicht besitzt.205 Vom bloßen Vermittler abzugrenzen ist der Organisator gewerblicher Spielgemeinschaften bzw. der „Lotterieeinnehmer“, der im Rahmen einer von einem anderen veranstalteten Lotterie selbständig auf eigene Rechnung Spielverträge abschließt;206 beide können Veranstalter sein (Rdn. 1, 13). Auch landesrechtliche Strafvorschriften, wie sie weiter nach § 28 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2021 i.V.m. entsprechenden Ausführungsgesetzen der Länder möglich sein sollen, vermögen wegen ihrer Verfassungswidrigkeit infolge mangelnder Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Strafrecht (Sperrwirkung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG)207 keine anderweitige strafrechtliche Verantwortlichkeit von gewerblichen Spielvermittlern zu begründen.208 Soweit im neuen GlüStV 2021 in § 28a Ordnungswidrigkeitentatbestände aufgenommen worden sind, stellt sich auch insoweit die Frage, ob der Bundesgesetzgeber mit den Regelungen der §§ 284–287 StGB eine insgesamt abschließende Regelung treffen wollte. Dies lässt sich sicherlich nicht allgemein beantworten, sondern ist mit

196 RGSt 59 347, 352; 35 44; 19 257, 259; 8 292, 293; BayObLGSt 1956 76. Aus der Literatur: Hoyer SK Rdn. 8. 197 BGH, Urteil. v. 28.5.1957 – 1 StR 339/56, ZfWG 2007 16 (Berliner Zahlenlotto); s.a. Thalmair GewArch 1995 274, 276. 198 Vgl. RGSt 9 201; OLG Hamburg OLGSt § 286 S. 1; Gaede NK Rdn. 9; Hollering BeckOK Rdn. 11; Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 11, Putzke AnwK Rdn. 7; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 16. 199 BTDrucks. 13/9064, S. 21; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; HK-GlücksspielR/Kleinert, § 287 StGB Rdn. 13; Wohlers NK Rdn. 9; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 11. 200 So schon BTDrucks. 13/9064 S. 21; weiter: Hoyer SK Rdn. 8; Gaede NK Rdn. 9. 201 Vgl. auch RGSt 27 233, 237. 202 RGSt 34 447. 203 Fischer Rdn. 11; Lüderssen NStZ 2007 15, 17. 204 RGSt 5 39; RGRspr. 3 728; so im Ergebnis auch SSW-Rosenau Rdn. 7 u. Putzke AnwK Rdn. 8, die eine eigene Veranstaltereigenschaft des Kollekteurs verneinen; ob – wie in der Literatur angenommen – Hohmann/Schreiner MK Rdn. 26 eine abweichende Ansicht vertreten, erscheint zweifelhaft, weil sie jeweils auf eine eigenständige Tätigkeit des Kollekteurs abstellen; s. deshalb auch Hohmann/Schreiner MK Rdn. 31: regelmäßig Gehilfe. 205 Zur gewerblichen Spielvermittlung noch im Lotteriestaatsvertrag vgl. Ohlmann WRP 2005 48, 65 ff. 206 Dazu: Fischer Rdn. 11; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 26; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 12; Putzke AnwK Rdn. 7. 207 Zu der Frage, ob Lotterierecht Länder-(Ordnungsrecht) oder Bundessache (Wirtschaftsrecht) ist: Ohlmann ZRP 2002 354 bzw. Adams/Tolkemitt ZRP 2001 511. 208 Lüderssen Keine Strafdrohungen für gewerbliche Spielvermittler, 2006 S. 38; ders. NStZ 2007 15, 18 f.; Korte GewArch 2004 188, 189 f.; Schmidt WRP 2004 576, 586; s.a. Rüping JZ 2005 234, 237 f.; a.A. Postel WRP 2005 833, 840, 845, 847; ders. WRP 2006 703, 707: nach dessen Ansicht hat der Bundesgesetzgeber von seiner im Glücksspielstrafrecht nur eingeschränkten Gesetzgebungskompetenz nicht abschließend Gebrauch gemacht und wollte dies auch nicht, sodass die landesrechtlichen Strafnormen in diesem Bereich nicht ausgeschlossen sind. 141

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§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

Blick auf jeden einzelnen Ordnungswidrigkeitentatbestand zu erörtern.209 Im Übrigen gilt § 21 OWiG.210

2. Veranstaltungsspezifische Handlungsmodalitäten 19 Die auf den Abschluss von Spielverträgen bezogenen zusätzlichen Handlungsbeschreibungen bezwecken eine beispielhafte Ausfüllung des Begriffs des Veranstaltens. Ihre Einfügung durch das 6. StrRG dient lediglich der Klarstellung der Strafvorschrift und führt zu keiner sachlichen Änderung.211 Als typische Begehungsformen werden das Anbieten des Abschlusses von Spielverträgen und die Annahme von auf den Abschluss solcher Spielverträge gerichteten Angeboten angeführt. Den Abschluss von Spielverträgen bietet an, wer durch entsprechende konkrete Erklärungen, die Zugänglichmachung des Spielplans, die Übersendung von Musterlosscheinen und Teilnahmeformularen (mit alternativen Möglichkeiten der Losanteile und Zahlungsmodalitäten) oder durch sonstige, die Teilnahmevoraussetzungen schaffende Aktivitäten den Spielinteressenten die Möglichkeit der Beteiligung an der Lotterie bzw. Ausspielung unmittelbar eröffnet. Die Schaffung eigener Einrichtungen durch den Anbieter ist – schon im Hinblick auf den möglichen Einsatz der Telekommunikationssysteme – keine zwingende Voraussetzung für die Tatbestandsverwirklichung (Rdn. 20).212 Die zweite – auf den ersten Blick missverständlich formulierte – Handlungsmodalität der Annahme von auf den Abschluss solcher Spielverträge gerichteten Angeboten betrifft nicht etwa die Ebene der Spielbeteiligung als solcher; sie bezieht sich nicht auf den Spielteilnehmer, der durch Kauf von Losen bzw. Anteilsscheinen die spielvertragliche Offerte des Lotterieanbieters annimmt. Er wird weiterhin tatbestandlich nicht erfasst.213 Auch diese zweite Tathandlung betrifft als beispielhafte Erläuterung („namentlich“) ausschließlich die Veranstalterseite. Erfasst werden soll hiermit ersichtlich das zustimmende Aufgreifen eines Teilnahmeerbietens/einer verbindlichen Teilnahmeanfrage von Interessenten durch den Veranstalter, dessen Annahme der Erklärung eines Spielinteressenten, sich nach den Spielregeln an der Lotterie beteiligen zu wollen. Diese kann sich etwa in der Zusendung eines Loszertifikats (mit Personalnummer) oder sonstiger spielvertraglicher Unterlagen an den Kunden manifestieren.

3. Grenzüberschreitende bzw. auswärtige Lotterieangebote 20 Die Neufassung des Absatzes 1 zielt vor allem auch auf Anbieter aus dem Ausland, die eine der umschriebenen Handlungen gegenüber einem Spielinteressenten in Deutschland vornehmen und damit ihr Vertriebsgebiet ohne behördliche Erlaubnis nach Deutschland ausdehnen.214 Bei Eröffnung derselben Lotteriespielmöglichkeiten an verschiedenen Orten wird das Spiel an jedem dieser Orte veranstaltet; daraus ergibt sich die Möglichkeit unterschiedlicher Erlaubnissituationen. Im Inland veranstaltet ist die Lotterie oder Auslosung grds. auch dann, wenn dem Publikum dort

209 Umfassend zur Verfassungswidrigkeit landesrechtlicher Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände des Glücksspielrechts Dannecker/Pfaffendorf NZWiSt 2012 212, 252, 258.

210 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 45. 211 Vgl. Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 21. 212 Vgl. Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 21; BR-Stellungnahme BTDrucks. 13/8587 S. 67. Vgl. auch Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 11, die nicht zu Unrecht verlangen, dass dieses Minus rechtlich objektiv kompensiert werden muss, etwa durch Zusammenwirken mit anderen. 213 Rdn. 28 und LK § 285 Rdn. 1. 214 Vgl. Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 21 und BTDrucks. 13/8587 S. 67. Vgl. auch BGH ZfWG 2007 16 für eine vergleichbare Konstellation bei Angeboten aus einem Bundesland für ein anderes. Krehl/Börner

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IV. Begehungsform

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die Beteiligung an einer ausländischen Veranstaltung angeboten wird.215 Als im Inland veranstaltet werden selbst solche von einem ausländischen Geschäftssitz aus abgegebene kommerzielle Angebote erfasst, die potentiellen Spielteilnehmern in Deutschland – ohne Zwischenschaltung einer inländischen Einrichtung/Agentur/Annahmestelle – über die neuen Medien (Internet, SMS) die direkte Teilnahme an einer am deutschen Abrufort nicht genehmigungsfähigen Lotterie ermöglichen. Dem steht nicht eine fehlende Anwendbarkeit deutschen Strafrechts im Wege (ausführlich hierzu: LK § 284 Rdn. 20a, auch mit Nachweisen zur Gegenmeinung, die die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts gänzlich ausschließen will; abl. auch: Bauernschmitt, Die Strafbarkeit des OnlineGlücksspielanbieters (2021) 63 ff., insbes. 74, 113 zu § 287). Durch die Teilnahmemöglichkeit an ausländischen Lotteriespielangeboten in Deutschland über Internet ist damit ein in der Bundesrepublik liegender Erfolgsort i.S.v. § 9 Abs. 1 gegeben.216 Freilich führt dies nicht zur unbegrenzten Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts. Nur bei einem spezifischem Zusammenhang mit rechtlichen Interessen der Bundesrepublik ist das Eingreifen deutschen Strafrechts zu rechtfertigen.217 Zum Problem, ob das Verbot des Vermittelns und Veranstaltens öffentlicher Glücksspiele über das Internet mit Europäischem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht: vgl. LK § 284 Rdn. 20a. Von der Frage der Strafbarkeit ausländischer Lotterieanbieter ist die mögliche Pönalisierung in Deutschland handelnder „Vermittler“ einer Beteiligungsmöglichkeit an einer ausländischen Lotterie zu trennen.218 Veranstalter ist auch, wer eigenständig im Bundesgebiet die Beteiligungsmöglichkeit an einer ausländischen, dort zugelassenen Zahlenlotterie organisiert, die Lottoscheine vertreibt, sie nebst Geldeinsätzen an den ausländischen Betreiber weiterleitet, von diesem anfallende Gewinne kassiert und an die Teilnehmer ausbezahlt.219 Dagegen liegt im Falle einer bloßen Annahmestelle ohne tatherrschaftliche Organisation noch kein Veranstalten vor, eine Strafbarkeit des nicht unter Strafe gestellten Vermittelns,220 auch wegen Beihilfe, kommt nicht in Betracht.221 Auch im Verhältnis der Länder des Bundesgebiets untereinander gelten die o.g. Grundsätze entsprechend, weil die Legalisierungswirkung einer landesbehördlichen Erlaubnis auf ihren verwaltungsrechtlichen Geltungsbereich, d.h. auf das jeweilige Bundesland, beschränkt ist.222 Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Entscheidung des BGH-Kartellsenat ZfWG 2007 269 zu der durch das Regionalitätsprinzip in § 2 des Blockvertrags „Hoheitsbedingte Grenzen der Tätigkeit der einzelnen Blockpartner“ vereinbarten Gebietsaufteilung und ihrer Vereinbarkeit mit europäischem Wettbewerbsrecht.223 Zum Geltungsbereich der noch nach dem Recht der DDR ergangenen Genehmigungen LK § 284 Rdn. 22b.

215 So schon RGSt 42 430, 433. 216 Im Hinblick auf die bestehende Problematik der Feststellung einer Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ist Leupold/Bachmann/Pelz MMR 2000 648, 654 dahingehend zuzustimmen, dass eine Ergänzung bzw. Klarstellung der §§ 3 ff. StGB für den Bereich der Internetstraftaten kriminalpolitisch wünschenswert wäre. So auch Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 103, die freilich darauf hinweisen, dass es für befriedigende Lösungen internationaler Absprachen bedarf. 217 Im Einzelnen dazu schon § 284 Rdn. 20a; aus der Literatur zu § 287: Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 13; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 19 (m. Einschränkungen für Internetprovider); allgemein zu Internetstraftaten Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 99 ff. A.A. (deutsches Strafrecht ohne Einschränkung anwendbar): Hohmann/Schreiner MK Rdn. 40; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Putzke AnwK Rdn. 7; wohl auch Gaede NK Rdn. 11. Zur Gegenmeinung, die deutsches Strafrecht nicht zur Anwendung bringen möchte s. bereits § 284 Rdn. 20a. 218 Vgl. auch EuGH NJW 1994 2013. 219 Vgl. Schoene NStZ 1991 469. 220 S. dazu LK § 284 Rdn. 18a. 221 So auch Sch/Schröder/Heine/Hecker, 28. Aufl., Rdn. 16. 222 BVerwGE 126 149, 158; BGH-Kartellsenat, ZfWG 2007 269, 274; BGH ZfWG 2007, 16 unter Berufung auf das RG; OLG Braunschweig NJW 1954 1777; Ohlmann WRP 1998 1043, 1052 f.; ders. ZfWG 2007 20 ff.; zur Tätigkeit von Klassenlotterien (NKL, SKL) außerhalb des eigenen Lotteriegebiets Brandl Spielleidenschaft S. 152. 223 Vgl. hierzu Terhechte ZfWG 2006 203 ff.; Dietlein ZfWG 2006 197 ff. 143

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§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

V. Öffentlichkeit 1. Ausschluss privater Veranstaltungen 21 Die Lotterie oder Ausspielung muss öffentlich veranstaltet werden. Der Begriff der Öffentlichkeit deckt sich im Wesentlichen mit dem in § 284 Abs. 1.224 Er ist erfüllt, wenn Lotterie bzw. Ausspielung der Allgemeinheit oder jedenfalls einem zwar begrenzten, aber nicht durch persönliche Beziehungen bzw. gemeinsame außerhalb des Spielzwecks liegende Interessen verbundenen Personenkreis zugänglich ist.225 Derartige Veranstaltungen in geschlossenen Gesellschaften sowie in Vereinen bei fehlendem Öffentlichkeitsbezug werden mangels einer § 284 Abs. 2 entsprechenden Gleichstellungsklausel nicht erfasst.226 Bei der Lotterie und Ausspielung kommt also der Frage eine gesteigerte Bedeutung zu, ob sie einem Personenkreis zugänglich sind, dem eine Begrenzung durch persönliche Bekanntschaft, gemeinsame Interessenverbindung oder sonstige nahe Beziehungen fehlt.227 Das gemeinsame Band, das die Öffentlichkeit der Veranstaltung ausschließt, kann auf verschiedene Weise hergestellt werden, so durch ein Fest, zu dem nur eine beschränkte Zahl von Personen geladen oder zugelassen ist,228 durch Beruf, gemeinsame Interessen oder Freundschaft; zu diesem Kreis muss auch der Veranstalter gehören.229 Aber auch bei gemeinsamen Beziehungen dieser Art bleibt es stets Tatfrage, ob es sich um einen „Privatzirkel“ handelt. Bei großen Vereinigungen wird das spezifisch persönliche Band häufig fehlen; so etwa bei Organisationen, denen zahlreiche, über viele Ortschaften verteilte Mitglieder angehören;230 oder bei Arbeitern eines Betriebs, die sich wegen dessen Größe wenig oder gar nicht kennen und zudem womöglich häufig wechseln.231 Entsprechendes gilt aber nicht für einen Verein, auch wenn Organisationsstatut bzw. Vereinssatzung den Eintritt an so leichte Bedingungen knüpfen, dass praktisch jedermann jederzeit Mitglied werden kann; das ändert nichts an der durch die gemeinsame Vereinszugehörigkeit bedingten Geschlossenheit des Personenkreises.232 Das gemeinsame Band wird aber dadurch gesprengt, dass im Plan die Weitergabe von Losen an dritte Personen erlaubt ist;233 andererseits wird die Lotterie oder Ausspielung nicht dadurch zu einer öffentlichen, dass eine solche Weitergabe gegen den Willen des Veranstalters erfolgt.234 Wettgemeinschaften, für welche zwecks Beteiligung Mitglieder öffentlich geworben werden, denen also jedermann beitreten kann, kann dagegen ein öffentlicher Charakter zukommen.235 Auch sog. Hausverlosungen im Internet sind daher regelmäßig öffentliche Ausspielungen.236

224 LK § 284 Rdn. 15. 225 Vgl. RGSt 15 274, 275 ff.; 59 347, 349; BGHSt 9 39, 42: Club öffentlich, bei dem nach Klingeln praktisch jedem geöffnet wird. 226 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 9; Hoyer SK Rdn. 7; Bär in: GJW Rdn. 17. 227 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 18; Fischer Rdn. 9; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 9; skeptisch nicht ganz zu Unrecht zur Notwendigkeit wechselseitiger persönlicher Beziehungen für den Ausschluss der Öffentlichkeit Gaede NK Rdn. 7. Vgl. auch Putzke AnwK Rdn. 5, der generell darauf abstellt, das begrenzte Personenkreise vom Tatbestand des § 287 ausgenommen sind, ohne dass es das fehlende Band von Beruf, gemeinsamen Interessen oder ähnliche innerliche Verbundenheit ankommt. Ähnlich wohl auch SSW-Rosenau 9. 228 Tombola; z.B. OVG Bremen NJW 2004 2400, 2401: geschlossene Gesellschaft bei Reiterball/Vereinsfest; Bär in: GJW Rdn. 17: geschlossene Tombola bedarf keiner Erlaubnis. 229 Vgl. u.a. RGSt 59 347; 31 413. 230 RG JW 1913 955. 231 RGSt 31 413; 15 274, 277; vgl. auch Hohmann/Schreiner MK Rdn. 18: Tombola über Website eines Unternehmens öffentlich. 232 Vgl. aber Schild NStZ 1982 446, 448. 233 RG JW 1913 953. 234 RGRspr. 8 460. 235 BGH, Urt. v. 18.1.1977 – 1 StR 643/76, ZfWG 2007 216; so auch: Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 9. 236 VG Göttingen NJW 2010 885, 886; aus der Lit.: Hohmann/Schreiner MK Rdn. 18. Krehl/Börner

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VI. Fehlen der behördlichen Erlaubnis

§ 287

2. Form der Ankündigung Bei dem Öffentlichkeitsmerkmal handelt es sich um eine Eigenschaft der Lotterie/Ausspielung, 22 nicht um eine Qualität der Tathandlung.237 Daraus folgt: In welcher Form die Ankündigung erfolgt, ist für das Merkmal der Öffentlichkeit gleichgültig.238 Die Benachrichtigung kann durch Anzeige in der Zeitung, durch Verteilen von Zetteln auf der Straße, die Zusendung von Briefen und Drucksachen, mündliche Einladung oder auf sonstige Weise geschehen. Auch Mitteilungen, die geheim gehalten werden sollen, können zu einer öffentlichen Veranstaltung führen.

VI. Fehlen der behördlichen Erlaubnis 1. Grundlagen einer Erlaubniserteilung Die Veranstaltung einer öffentlichen Lotterie oder Ausspielung führt nur bei Fehlen der behördli- 23 chen Erlaubnis239 zur Strafbarkeit; der Straftatbestand ist daher verwaltungsakzessorisch.240 Die Veranstaltung von öffentlichen Lotterien/Ausspielungen wird tatbestandlich241 nicht von § 287 erfasst, wenn sie durch einen besonderen behördlichen Erlaubnisakt aufgrund spezieller gesetzlicher Ausnahmeregelung oder durch diese selbst erlaubt und damit von dem gesetzlichen Lotterieverbot befreit ist.242 Die Zuständigkeit zur Erlaubniserteilung und ihre Voraussetzungen waren zunächst den einschlägigen Landes(lotterie)gesetzen und seit dem Inkrafttreten des „Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland“ (LottStV)243 diesem bzw. den hierzu beschlossenen Ausführungsgesetzen der Länder zu entnehmen.244 Der Lotterie-Staatsvertrag schuf anstelle der bis dahin z.T. stark divergierenden landesrechtlichen Bestimmungen gemeinsame Rahmenbedingungen für die Landesgesetzgeber.245 An seine Stelle ist mit Wirkung v. 1.1.2008 der GlüStV getreten, der mit einer Unterbrechung 2011/2012 und sodann mit Änderungen weitergilt. Er wurde nunmehr mit Wirkung zum 1.7.2021 von einem neuen GlüStV 2021 abgelöst.246 Aus ihm und entsprechenden landesgesetzlichen Ausführungsgesetzen ergeben sich die Voraussetzungen für eine mögliche Erlaubniserteilung.247 Nach dem GlüStV gilt grds. auch für Lotterien und Ausspielungen ein staatliches Monopol (§ 10 Abs. 2, 3, 6 i.V.m. § 3 Abs. 3). Lediglich bei Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential (§§ 12 ff.)248 und für kleine Lotterien (§ 18) besteht für Private überhaupt die 237 LK § 284 Rdn. 15; Schild NStZ 1982 447. 238 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 19; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 9; Bär in: GJW Rdn. 17. 239 Dem Handeln ohne Erlaubnis steht das Handeln unter Vorbehalt der Erteilung einer noch ausstehenden Erlaubnis gleich: RGRspr. 3 320, 322; Gaede NK Rdn. 8.

240 Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 18; HK-GlückspielR/Kleinert § 287 StGB Rdn. 9; Hollering BeckOK Rdn. 12. 241 Vgl. LK § 284 Rdn. 22; allg.M.: SSW-Rosenau Rdn. 10; Gaede NK Rdn. 8; a.A. (behördliche Erlaubnis als Rechtfertigungsgrund): Tettinger/Ennuschat Lotterierecht, S. 9 ff. m.w.N. 242 Vgl. Lukes FS Stree/Wessels, S. 1016; Thalmair GewArch 1995 274, 276. 243 Vgl. zum LottStV und dessen Auswirkungen Ohlmann WRP 2005 48 f., 54 ff.; krit. Ossenbühl DVBl 2003 881. 244 Eine Landesgesetzgebungskompetenz v.a. im Bereich der gewerblichen Spielvermittlung verneinend Pieroth/Görisch NVwZ 2005 89; a.A. Ennuschat DVBl 2000 1627, 1628. 245 Schmidt WRP 2004 576, 579. 246 Vgl. dazu schon LK Vorbem. § 284 Rdn. 9 bis 9c, zum Entwurf in ZfWG 2006 229 ff. Dazu: Kim/Dübbers ZfWG 2006 220; König/Ciszenski DÖV 2007 313; Lüderssen NStZ 2007 15; krit. hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der „Placanica“Rechtsprechung des EuGH: Albrecht/Gabriel WRP 2006 616, 620. 247 In der Praxis wurde privaten Anbietern die Erlaubnis zur Veranstaltung einer Lotterie nur in sehr begrenztem Umfang erteilt, so dass von einem faktischen Staatsmonopol im Bereich des Lotteriewesens zu sprechen ist (Raitz von Frentz/Masch ZUM 2006 189, 197; Tettinger DVBl 2000 868, 871 ff.). Zu den Voraussetzungen einer lotterierechtlichen Konzessionserteilung s. z.B. Tettinger GewArch 2002 89 (allerdings zur Rechtslage vor dem LottStV). 248 Hoyer SK Rdn. 12: geringeres Gefährdungspotential gegeben bei niedriger Spielfrequenz, moderatem Höchstgewinn ohne Jackpot. 145

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§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erlangen.249 Der Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien im Internet ist grds. – s. § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 – erlaubnisfähig.250

2. Anforderungen an eine Genehmigung 24 Entscheidend für den Tatbestandsausschluss ist aber nicht die materielle Rechtmäßigkeit, sondern allein die formale Wirksamkeit einer erteilten Erlaubnis.251 Deshalb kommt bei verwaltungsrechtlich nichtiger Genehmigung eine Strafbarkeit nach § 287 in Betracht.252 Dies gilt auch im umgekehrten Fall: Wird eine Genehmigung rechtswidrig versagt, bleibt das Handeln – weil ohne Vorliegen einer Erlaubnis – strafrechtlich verboten.253 Lotterien und Ausspielungen gehören nicht zu dem gewerberechtlich zulassungsfähigen Spielgestaltungsbereich. Eine Ausnahme254 bilden allerdings insoweit gemäß § 33h Nr. 2 GewO gewerbsmäßig betriebene Ausspielungen auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen der Gewinn in geringwertigen Gegenständen (derzeit zugrunde gelegter Höchstwert A 60,– vgl. Nr. 4, 5 der Anlage zu § 5a, § 18 SpielV) besteht.255 Bei den hiernach zulässigen Ausspielungen handelt es sich in erster Linie um die Spiele, die nach der Anlage zu § 5a SpielV Nr. 1 und 4 begünstigt sind, insbes. die als veranstaltungsbezogen „übliche“ Glücksspiele (Nr. 4) erlaubnisfrei gestellten Jahrmarktausspielungen,256 darüber hinaus möglicherweise – im Hinblick auf den Ausnahmehinweis des § 33h Nr. 2 GewO und eine sich daraus ergebende Normierung gewerberechtlicher Zulassungsfähigkeit257 – auch ähnliche Ausspielungen auf derartigen Volksfesten, die noch nicht so verbreitet sind, dass ihre Üblichkeit (Abgrenzungskriterium) bejaht werden kann, die aber erlaubnisfähig gemäß § 60a Abs. 2 Satz 2, 3 GewO sein können.258 Nicht erfasst von der Ausnahme des § 33h Nr. 2 GewO sind etwa die Ausspielung von Kleintieren anlässlich der Veranstaltung von Kleintiermärkten259 oder die Veranstaltung einer Tombola durch einen Reitverein anlässlich eines Vereinsfests.260 Die Erklärung der Behörde, eine Bewilligung sei nicht notwendig, wird einer erteilten Erlaubnis gleichgestellt;261 nach richtiger Ansicht wird hier, falls man nicht vom Vorliegen einer tatbestandsausschließenden Duldung (dazu: LK § 284 Rdn. 22a) ausgeht, ein unvermeidbarer Verbotsirrtum in Betracht kommen. Vgl. im. Übrigen. zur Frage der Erlaubnis Astl/Rathleff Glücksspiel S. 22 f.

3. Erlaubnis und Auslandsbezug 25 Das Genehmigungserfordernis bezieht sich auf alle Inlandsveranstaltungen,262 erfasst sind damit auch die im Inland durch den ausländischen Lotterieanbieter angebotenen Lotteriebeteiligungen sowie die eigenständige Vermittlung ausländischer Lotterieangebote (vgl. Rdn. 13, 18,

249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262

Vgl. zum Ganzen schon LK Vorbem. § 284 Rdn. 23 und § 284 Rdn. 22. Hoyer SK Rdn. 12. Vgl. dazu schon LK § 284 Rdn. 22. OLG Celle NJW 1969 2250. BGH NJW 2002 2175, 2176; BVerwGE 114 92, 96; Rüping JZ 2005 234, 236. Zu dem gesetzgeberischen Grund vgl. EGewOÄndG 1979 BTDrucks. 8/1863 S. 10. Vgl. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 24; Hoyer SK Rdn. 12; SSW-Rosenau Rdn. 10. LK Vorbem. § 284 Rdn. 20. Vgl. BayVGH GewArch 1981 90. Vgl. Landmann/Rohmer/Marcks GewO § 33h Rdn. 6. Vgl. BayVGH GewArch 1981 89. OVG Bremen GewArch 2004 215. OLG Celle DStR 1934 78, das indes die objektive und subjektive Seite nicht auseinander hält. Vgl. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 15; Schoene NStZ 1991 469.

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VII. Innerer Tatbestand

§ 287

20). Ausländische Anbieter können sich nicht auf ihnen im eigenen Land erteilte Erlaubnisse stützen.263

4. Verstoß gegen Genehmigungsbedingungen und Auflagen Hinsichtlich der Nichteinhaltung von Bedingungen einer behördlichen Genehmigung oder eines 26 Auflagenverstoßes im Rahmen von Lotterie und Ausspielung (§ 287) sind die Grundsätze der Entscheidung BGHZ 47 393 nicht anwendbar; sie beziehen sich ausdrücklich nur auf eine spielbankgesetzliche Regelung und damit auf § 284.264 Ändert also der Unternehmer bei Lotterie und Ausspielung nach erlangter Erlaubnis eigenmächtig den Spielplan oder die Bedingungen, so handelt er nunmehr ohne die erforderliche Genehmigung.265 Dies gilt auch für die Zurückhaltung von Gewinnlosen oder die Ausgabe einer zu großen Anzahl von Losen (Lossteuerung).266 Solchen Änderungen steht ein Überschreiten des Erlaubten, auch durch Nichtbeachtung der durch die Genehmigung gesteckten örtlichen Grenzen,267 gleich.268 Die vom Spielplan abweichende Ankündigung, ausgelobte Warenpreise auf Wunsch in Geld umzutauschen, führt nicht dazu, dass aus einer genehmigten Ausspielung eine nicht genehmigte Lotterie wird, wenn die Spielobjekte allein die Waren bleiben und das Wahlrecht nur die Art und Weise der Erfüllung seines Gewinnanspruchs betrifft.269 Ohne Bedeutung ist im Übrigen der bloße Verstoß gegen eine Auflage (s. dazu auch LK § 284 Rdn. 22).

VII. Innerer Tatbestand Der innere Tatbestand erfordert vorsätzliches Handeln; bedingter Vorsatz genügt.270 Der Täter 27 muss alle Tatumstände kennen, die das Unternehmen zu einer öffentlich veranstalteten Lotterie oder Ausspielung machen, für die die erforderliche Erlaubnis fehlt.271 Bei dem Täter, d.h. dem Veranstalter, ist das Bewusstsein vorauszusetzen, dass ein Einsatz für die Beteiligung an der Gewinnaussicht geleistet wird; beim Spielteilnehmer ist ein solches Bewusstsein nicht erforderlich.272 Die Verkennung des Lotteriecharakters der Veranstaltung ist unbeachtlicher Subsumtionsirrtum.273 Die fehlende Kenntnis von dem Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis und die irrige Annahme, eine solche werde nicht benötigt, begründen lediglich einen Verbotsirrtum (s. aber auch LK § 284 Rdn. 23a).274 Die irrige Annahme des Vorliegens einer behördlichen Erlaubnis ist Tatbestandsirrtum.275 Das ist etwa der Fall, wenn die erteilende Behörde unzuständig und die

263 Vgl. schon LK § 284 Rdn. 22a. 264 S. dazu LK § 284 Rdn. 22. 265 BGHSt 8 289, 292; BGH NJW 1967 1660, 1661; Brandl Spielleidenschaft S. 151 ff.; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 23; Gaede NK Rdn. 8; Hollering BeckOK Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 4.

266 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 23; Gaede NK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; Putzke AnwK Rdn. 6; Sch/ Schröder/Heine/Hecker Rdn. 14. 267 OLG Braunschweig NJW 1954 1777, 1779; RGRspr 3, 728, 730; Gaede NK Rdn. 8; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 23. 268 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 14; RGSt 28 236, 238; teilweise a.A. Rönnberg JW 1911 438, der örtliche Beschränkungen innerhalb des Staatsgebiets für unwirksam und ihre Überschreitung für straflos hält. 269 RGSt 3 123, 124; 10 245, 252 f.; 28 236, 238; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 23; Gaede NK Rdn. 8; Putzke AnwK Rdn. 6. 270 Gaede NK Rdn. 13; Fischer Rdn. 14; Hoyer SK Rdn. 13. 271 RGSt 63 322, 324; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 29. 272 OLG Düsseldorf NJW 1958 760; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 17; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 21; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 III Rdn. 18; a.A. RGSt 65 194, 195. 273 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 17; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 21. 274 Fischer Rdn. 14; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 30; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 17; s.a. Rüping JZ 2005 234, 236. 275 A.A. Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 III Rdn. 18: Behandlung nach den Grundsätzen des Verbotsirrtums. 147

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§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

Erlaubnis damit unwirksam war, der Veranstalter die Behörde aber irrtümlich für zuständig hielt.276 Zum inneren Tatbestand und Irrtumsfragen vgl. ferner LK § 284 Rdn. 23.

VIII. Teilnahme 28 Als Täter strafbar ist der Veranstalter, sei es, dass er die Geschäfte auf eigene oder fremde Rechnung betreibt.277 Dies trifft auch auf den Organisator gewerblicher Spielgemeinschaften278 und auf den Betreiber eines auf den Vertrieb ausländischer Lottoscheine ausgerichteten Unternehmens zu.279 Maßgeblich ist die tatherrschaftliche Mitwirkung an der Lotterieveranstaltung, die nicht bei einem unselbständigen und auf fremde Rechnung betriebenen Tun gegeben ist.280 Das bloße Vermitteln von Spielverträgen für vom Veranstalter (im In- oder Ausland) erlaubt durchgeführten Lotterien (das selbst kein Veranstalten darstellt; s.o. Rdn. 13) von einem Ort aus, auf den sich die Genehmigung der Veranstaltung nicht erstreckt, kann keine TeilnahmeStrafbarkeit begründen: es fehlt an einer rechtswidrigen Haupttat.281 Beim Betrieb eines Lotterieunternehmens in Gesellschaftsform ist Täter der für die Veranstaltungsorganisation und Durchführung verantwortlich Lenkende bzw. der tatherrschaftlich Mitwirkende. Eines Rückgriffs auf § 14 bedarf es nicht.282 Teilnahme auf der Veranstalterebene ist nach den allgemeinen Teilnahmeregeln möglich.283 Zur Möglichkeit der Teilnahme von Kreditinstituten, die Zahlungsabwicklungen unerlaubter ausländischer Glücksspiel-/Lotterieveranstalter über das Internet im Bundesgebiet ermöglichen, vgl. OLG Thüringen GRUR-RR 2006 134 und Hecker/Steegmann WRP 2006 1293, 1297 f., welche die Kappung der „finanziellen Nabelschnur“ zu den in Deutschland ansässigen Spielern als Mittel der Wahl zur Vermeidung eines strafrechtlich relevanten Verhaltens von Kreditinstituten ansehen. Bei der Veranstaltung von Glücksspiel/Lotterien über Internet wird als Teilnehmer auch an den erweiterten Personenkreis der Programmierer, ServiceProvider, Access-Provider, Betreiber von Domain-Name-Servern und Routern zu denken sein.284 Der Kollekteur wird regelmäßig nur Gehilfe des Veranstalters sein (Rdn. 18 auch zur Bedeutung der Erlaubnis des Veranstalters). Gehilfe kann auch der Redakteur einer Zeitung sein, der die Ankündigung einer nicht erlaubten Lotterie oder das Angebot von Losen dafür veröffentlicht.285 Die Spielbeteiligung als solche durch Leistung des Einsatzes wird von § 287 nicht erfasst.286 Da es an einer dem § 285 entsprechenden Vorschrift für § 287 fehlt, kann derjenige, der sich auf den Kauf von Losen bzw. Anteilsscheinen beschränkt, nicht bestraft werden.287 Das gilt nach 276 Fischer Rdn. 14; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 30; Hoyer SK Rdn. 14. Vgl. auch RGSt 60 357, 362. 277 Vgl. Rdn. 18; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 31; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 18; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 44 III Rdn. 19. Rdn. 13 und LK Vorbem. § 284 Rdn. 23. Vgl. Schoene NStZ 1991 469. Vgl. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 30. Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 18; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 13; Otto NJW 2007 1514. 282 Vgl. Schünemann LK § 14 Rdn. 7, 22, 31 zugl. zum Meinungsstand (Organisationsdelikt); Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 18 i.V.m. § 284 Rdn. 19; and. BayObLG NJW 1979 2258, 2259; Fischer Rdn. 11; unklar Bruns GA 1982 1, 4 f. 283 Vgl. Sonnen JA 1987 109; Hollering BeckOK Rdn. 18: Beihilfe bei Kollekteuren und Lotterieeinnehmern denkbar. 284 So Fritzemeyer/Rinderle CR 2003 599, 602 f. 285 RGSt 36 123, 126; 26 225. 286 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 31; SSW-Rosenau Rdn. 13; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 18; Leimenstoll in: Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 13. 287 Vgl. auch BayObLGSt Bd. 8 S. 214. Dies in kriminalpolitischer Hinsicht bedauernd: Adams/Tolkemitt ZBB 2001 171, 183 ff., welche es für wünschenswert erachten, auch die Teilnahme an Lotterieprodukten entsprechend den §§ 284, 285 unter Strafe zu stellen, um insbes. in Fällen der Teilnahme von deutschen Spielern an ausländischen Lotterien über Internet abzuschrecken. Hierdurch solle der Umgehung der Strafbarkeit über das Anbieten von Lotterien aus dem Ausland Vorschub geleistet werden.

278 279 280 281

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IX. Unerlaubtes Werben

§ 287

Aufhebung des § 8 RennwettG auch für die Beteiligung an einer Rennwette als Wettnehmer; auf § 285 kann hier nicht zurückgegriffen werden.288

IX. Unerlaubtes Werben 1. Bezugspunkt des Werbeverbots Mit Absatz 2 der durch das 6. StrRG erfolgten Neufassung wird das allgemeine Werben für nicht 29 behördlich erlaubte Ausspielungen und Lotterien unter Strafe gestellt.289 Bezugspunkt des Werbeverbots sind vor allem auch im Inland angebotene Lotteriebeteiligungen ausländischer Anbieter, die unter Zuhilfenahme der Medien (Telefon, Internet) und technischer Zahlungsmöglichkeiten (Kreditkarte) unmittelbar vom inländischen Aufenthaltsort des Spielteilnehmers abgewickelt werden können.290 Absatz 2 ist insoweit als eine Art Auffangvorschrift anzusehen, durch die – im Hinblick auf die praktisch schwierige Durchsetzbarkeit des Absatzes 1 gegenüber den im Ausland befindlichen kommerziellen Anbietern – jedenfalls deren werbende Aktivitäten für nach deutschem Glücksspielrecht nicht genehmigungsfähige Spielangebote unterbunden werden sollen.291 Das Werben muss sich, wie der im Klammerzusatz in Bezug genommene Absatz 1 zeigt, auf – in dessen Geltungsbereich – genehmigungsbedürftige, aber behördlich nicht genehmigte Lotterien/ Ausspielungen beziehen, ohne dass über den Gegenstand des Werbens als solchen hinaus das ihm anhaftende Fehlen einer (inländischen) Genehmigung bzw. Genehmigungsfähigkeit für die Werbeadressaten erkennbar sein müsste. Unerlaubtes Werben ist grds. auch gegeben, wenn Lotterieveranstalter, die in einem Bundesland eine Lotterieerlaubnis besitzen, bei Werbemaßnahmen in anderen Bundesländern in örtlicher Hinsicht die ihnen erteilte Erlaubnis überschreiten, sofern eine solche Werbemaßnahme nicht technisch unvermeidbar ist (sog. Overspill, z.B.: grenzüberschreitende Rundfunkwellen).292 Dies trifft jedoch nicht auf Werbemaßnahmen von Lottounternehmen zu, die dem Deutschen Lotto- und Totoblock angehören, da hier die 16 rechtlich zwar selbstständigen Blockgesellschafter dennoch einer einheitlich erlaubten Veranstaltung angehören.293 Von Bedeutung in diesem Zusammenhang ist der Beschluss des BGH-Kartellsenat ZfWG 2007 269 ff. zum Regionalitätsprinzip (vgl. Rdn. 20).

2. Der Begriff des Werbens Das Merkmal des Werbens294 ist dadurch gekennzeichnet, dass bei den Adressaten ein wohlwol- 30 lendes Interesse am Gegenstand der Werbung – der Lotterie oder Glücksspielveranstaltung – geweckt oder gefördert werden soll; es enthält mit der positiv-wertenden Einflussnahme auf den Empfänger, die das Werben vom neutralen Anbieten abgrenzt,295 ein finales Element.296 Die werbende Bekanntgabe von behördlich nicht erlaubten Lotterien etc. kann durch allgemeines Ankündigen, Anpreisen, Erklärungen vergleichbaren Inhalts, durch (grenzüberschreitende) Zusendung

288 LK § 285 Rdn. 9. 289 Verneinend, dass § 287 Abs. 2 strafwürdiges Unrecht enthalte und dass die Strafdrohung verhältnismäßig sei: Wrage ZRP 1998 426. 290 Vgl. Bericht BTDrucks. 13/9064 S. 21 und BTDrucks. 13/8587 S. 67 f. 291 Vgl. dazu schon LK § 284 Rdn. 25; ferner: Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 16; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 20. 292 Ohlmann WRP 2001 672, 683; Brandl Spielleidenschaft S. 154. 293 BGH NJW-RR 1999, 1266; Brandl Spielleidenschaft S. 154; Ohlmann WRP 2001 672, 674. 294 Vgl. dazu auch LK § 284 Rdn. 25. 295 Gaede NK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Leimenstoll in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis § 287 StGB Rdn. 10. 296 Zust. OLG Nürnberg SpuRt 2001 156, 158; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 28; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 20. 149

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§ 287

Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung

von Werbematerial bzw. die Ziehung der Lotterie betreffende Mitteilungen297 erfolgen.298 Ankündigen ist jede Kundgebung, durch die auf die Gelegenheit und die Modalitäten einer Spielbeteiligung, die Einzelheiten des Spielplans, die Höhe des Einsatzes aufmerksam gemacht wird. Handelt es sich um ein konkretes Spielvertragsangebot, so ist bereits Absatz 1 einschlägig (Rdn. 17).299 Anpreisen ist eine lobende oder empfehlende Erwähnung/Beschreibung der Lotterie bzw. des Glücksspiels, die Hervorhebung der Gewinnchance oder besonders günstiger (ausländischer) Auszahlungsquoten. Das Werben kann schriftlich, mündlich oder unter Benutzung von Publikationsmitteln300 betrieben werden. Adressaten können Einzelne, die Benutzer der neuen Medien (Internet) oder die Öffentlichkeit sein. Ausreichend ist auch ein konkludentes Werben, mit dem erkennbar das Interesse potentieller Spielteilnehmer angeregt werden soll,301 z.B. Scheinspiele mit sog. Anreißern, Spiele zwischen Spielmacher und getarnten Mitspielern zu Animationszwecken beim Glücksspiel.302 Zum Setzen eines Links im Internet vgl. schon § 284 Rdn. 25. Der Werber nach Abs. 2 ist nicht zusätzlich nach § Abs. 1 i.V.m. § 27 strafbar.303

X. Konkurrenzen 31 Alle auf den Spielbetrieb einer Lotterie gerichteten Handlungen des Unternehmers sind eine einheitliche Tat.304 Bei gleichzeitiger Verwirklichung von Abs. 1 und Abs. 2 tritt letzterer zurück.305 Tateinheit mit Betrug ist möglich, wenn unrichtige Angaben über die Gewinnaussichten gemacht oder unter Täuschung die besten Gewinne vorläufig oder endgültig herausgenommen werden.306 Wer jedoch eine Lotterie oder Ausspielung nur zum Schein veranstaltet, um die Einsätze zu erlangen, aber keinen Gewinn ausgeben will, ist nur des Betruges schuldig;307 zu Aspekten der Strafbarkeit der Scheinausspielung vgl. BGHSt 3 99 und Bockelmann NJW 1952 855. Ferner kann Tateinheit in Betracht kommen mit § 16 Abs. 1 UWG,308 mit § 148 Nr. 1 GewO309 und mit § 23 RennwettG a.F.310 Da Lotterie und Ausspielung keine Glücksspiele im engeren Sinne sind, geht § 287 als Sondergesetz § 284 vor.311 § 5 RennwettG a.F. (§ 4 Abs. 1 RennwettG n.F.) geht als lex specialis dem § 287 Abs. 1 vor (Rdn. 4).312 Auch mit § 16 Abs. 2 UWG besteht Tateinheit, § 287 wird nicht im Wege der Geset297 EuGH NJW 1994 2013 f. 298 Anders definiert Wrage ZRP 1998 426, 429 den Werbebegriff unter Bezugnahme auf § 5 Abs. 2 GjS mit den Handlungsalternativen „anbieten, ankündigen und anpreisen“ und zieht als Konsequenz daraus den Schluss, dass § 287 StGB eine widersprüchliche Doppelregelung enthält, weil das Anbieten in § 287 1 und in § 287 II mit unterschiedlichen Strafrahmen doppelt geregelt sei. Dem entgegen zu Recht Schmidt ZRP 1999 308. 299 Vgl. auch Hohmann/Schreiner MK Rdn. 28; Gaede NK Rdn. 12; Laukemann/Junkers AfP 2000 254, 256; ähnlich Otto BT § 55 Rdn. 12. 300 Z.B. Werbeanzeige in Wochenzeitung, OLG Nürnberg SpuRt 2001 156, 158; s.a. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 28; Putzke in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer § 287 StGB Rdn. 9. 301 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 28. 302 LK § 285 Rdn. 4a. 303 Putzke in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer § 287 StGB Rdn. 9; SSW-Rosenau Rdn. 8; a.A. Gaede NK Rdn. 12. 304 RGSt 30 396, 397; RG HRR 1930 368; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 34; Gaede NK Rdn. 14; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 22. 305 Putzke AnwK Rdn. 11. 306 BGHSt 8 289; RGSt 62 393, 396; Fischer Rdn. 16; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 19. 307 RG HRR 1934 152; RGSt 21 107; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 22. 308 BGHSt 2 139, 145, zu § 4 UWG a.F.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 9; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 19; Gaede NK Rdn. 14; Fischer Rdn. 16; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 22. a.A. Hohmann/Schreiner MK Rdn. 34: § 16 UWG spezieller. 309 RGSt 14 386; Fischer Rdn. 16. 310 Fischer Rdn. 16. 311 S. schon LK § 284 Rdn. 23; BGHSt 34 171, 179; OLG Braunschweig NJW 1954 1777; OLG Karlsruhe NJW 1972 1963; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 34; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 9; Gaede NK Rdn. 14; Putzke AnwK Rdn. 11; Bär in: GJW § 287 StGB Rdn. 22; a.A. Hoyer SK Rdn. 15: tatbestandliche Exklusivität. 312 Gaede NK Rdn. 14; Hohmann/Schreiner MK Rdn. 34; Hoyer SK Rdn. 15; SSW-Rosenau Rdn. 14. Krehl/Börner

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XI. Einziehung

§ 287

zeskonkurrenz verdrängt.313 Im Verhältnis zu gleichzeitig verwirklichten Ordnungswidrigkeiten gilt § 21 OWiG.314

XI. Einziehung § 286 gilt nur für §§ 284, 285.315 Anders als dort ist bei § 287 eine Einziehung lediglich nach den 32 allgemeinen Vorschriften der §§ 73 ff. möglich (so etwa bezüglich der Einsätze).316 Die Einziehung des in der Lotterie oder Ausspielung erzielten Gewinns, den der Täter dabei erzielt hat, nach § 74 ist ausgeschlossen; denn der Gewinn ist nicht i.S.d. Vorschrift durch die Straftat unmittelbar hervorgebracht.317 Der Gewinn ist aber nach der ab dem Jahr 2017 geltenden Rechtslage gemäß § 73 Abs. 1 als durch die Tat Erlangtes einzuziehen (abweichend noch zur Vorgängervorschrift des Verfalls nach § 73),318 ggf. ist der Wert des Tatertrages einzuziehen (§ 73c). Auch die erweiterte Einziehung von Taterträgen (§ 73a) kommt in Betracht.319 § 74a ist mangels einer gesetzlichen Verweisung nicht anwendbar.

313 Putzke AnwK Rdn. 11; Hollering BeckOK Rdn. 20; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 19 (s. aber auch Rdn. 8: etwaige Strafbarkeit soll danach – was sich aus der in Bezug genommenen Entscheidung BGHSt 34 171, 178 allerdings nicht ergibt – hinter die Sondernorm des § 16 Abs. 2 UWG zurücktreten; a.A. Matt/Renzikowski/Wietz/Matt Rdn. 5: § 16 Abs. 2 UWG vorrangig; Gaede NK Rdn. 15: § 287 wird durch die speziellere Regelung des § 16 Abs. 2 UWG ausgeschlossen; wohl auch Hohmann/Schreiner MK Rdn. 34. Dies erscheint angesichts unterschiedlicher Schutzgüter in UWG und StGB fraglich. 314 Putzke AnwK Rdn. 11. 315 S. LK § 286 Rdn. 3. 316 Hohmann/Schreiner MK Rdn. 41; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 20. 317 BGH, Urt. v. 18.1.1977 – 1 StR 643/76, ZfWG 2007 216, 217. 318 S. oben Fußnote 302. 319 Hollering BeckOK Rdn. 21. 151

Krehl/Börner

§ 288 Vereiteln der Zwangsvollstreckung (1) Wer bei einer ihm drohenden Zwangsvollstreckung in der Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln, Bestandteile seines Vermögens veräußert oder beiseite schafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

Schrifttum Berghaus Der strafrechtliche Schutz der Zwangsvollstreckung (1967); H. Bruns Gläubigerschutz gegen Vollstreckungsvereitelung, ZStW 53 (1934) 457; H.-J. Bruns Bindet die Rechtskraft deklaratorischer Urteile der Zivil- und Verwaltungsgerichte auch den Strafrichter? Festschrift Lent (1957) 107; ders. Grundprobleme der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung, GA 1982 1; Dehne-Niemann Beiseiteschaffen eines Grundstücks in der Zwangsvollstreckung durch einen Nichtschuldner als Vereiteln der Zwangsvollstreckung des Vollstreckungsschuldners?, NZWiSt 2015 366; Eckels Tätige Reue bei Vollstreckungsvereitelung?, NJW 1955 1827; Geppert Vollstreckungsvereitelung (§ 288 StGB) und Pfandkehr (§ 289 StGB), Jura 1987 427; Gropp Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992); Haas Beiseiteschaffen von Forderungen, wistra 1989 259; ders. Der strafrechtliche Schutz der Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe bestimmter beweglicher Sachen (§ 883 ZPO), JR 1991 272; ders. Vereiteln der Zwangsvollstreckung durch Betrug und Unterschlagung, GA 1996 117; Herzberg Die Problematik der „besonderen persönlichen Merkmale“ im Strafrecht, ZStW 88 (1976) 68; ders. Täterschaft und Teilnahme (1977); Herzog/Hoch/Warius Die Sicherheitsleistung als Vehikel der Rückgewinnungshilfe – Rückgewinnungshilfe contra konkrete und wirkliche Strafverteidigung? StV 2007 542; Hoppe-Jänisch Die straflose Vermeidung des patentrechtlichen Vernichtungsanspruchs, GRUR 2014 1163; Kühn Vollstreckungsvereitelung – die unbekannte Beraterfalle?, NJW 2009 3610; Lüke Die Bedeutung vollstreckungsrechtlicher Erkenntnisse für das Strafrecht, Festschrift Arthur Kaufmann II (1993) 565; Ottow Zur Frage des strafbefreienden Rücktritts vom beendeten Versuch der Vollstreckungsvereitelung, NJW 1955 1546; Roxin Pflichtdelikte und Tatherrschaft, Festschrift Schünemann (2014) 508; Schöne Das Vereiteln von Gläubigerrechten, JZ 1973 446; Schünemann Besondere persönliche Verhältnisse und Vertreterhaftung im Strafrecht, ZSchwR 1978 131; ders. Unternehmenskriminalität und Strafrecht (1979); ders. Die Bedeutung der „besonderen persönlichen Merkmale“ für die strafrechtliche Teilnehmer- und Vertreterhaftung, Jura 1980 354, 568; ders. Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars (2. Teil: Schuld und Kriminalpolitik), GA 1986 293; ders. Herrschaft über die Hilflosigkeit des Rechtsguts oder Pflichtverletzung als Strafgrund der Sonderdelikte, GA 2017 678; Schumacher Die Vollstreckungsvereitelung im geltenden und künftigen Strafrecht (1934); Schwarz Versteckte Risiken des zwangsvollstreckungsrechtlich motivierten Hausratsverzeichnisses in Beglaubigungsform, DNotZ 1995 115; Tassi Der Gläubigerschutz im Strafrecht gem. § 288 I StGB, AL 2017 321; Umhauer Das strafbare Vereiteln der Zwangsvollstreckung in Forderungen, ZStW 35 (1914) 208; Wach § 288 StGB in VDB VIII 55.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift fehlte im preußStGB und wurde dem Art. 310 des sächsStGB v. 1868 nachgebildet. Durch Art. 19 Nr. 152 EGStGB 1974 sind in Absatz 2 die hinter „Antrag“ stehenden Worte „des Gläubigers“ gestrichen worden.

Übersicht A. 1.

3. 4.

Rechtsgut und Deliktsstruktur Stellung im System des Vermögensschut1 zes Geschütztes Rechtsgut 2 a) Bisher einhellige Auffassung 3 b) Widerspruch der letzten Jahre 5 c) Zusammenfassung 6 Deliktsstruktur 7 Verhältnis zu den Insolvenzstraftaten

B.

Tatbestand

2.

Schünemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-007

I.

Überblick

II.

Tatsituation: Drohende Zwangsvollstre9 ckung Zwangsvollstreckung 9 a) Begriff 10 b) Zwangsverwaltung c) Verwirklichung eines rechtsbeständigen An11 spruchs d) Fehlen der Rechtsbeständigkeit und Durch12 setzbarkeit eines Anspruchs

1.

8

152

Alphabetische Übersicht

e)

2.

III. 1.

2.

3.

Unanwendbarkeit des § 288 bei rechtskräftiger Verurteilung zu einer Geldstrafe oder 13 sonstiger Vermögenssanktion f) Unanwendbarkeit bei nur formell bestehendem prozessualen Vollstreckungs15 recht Drohen der Zwangsvollstreckung 16 a) Grundsatz 17 b) Kasuistik c) Nach Beginn der Zwangsvollstreckung 18 d) Zeitpunkt der Tat 19 Tatobjekt: Bestandteile des Vermögens des Täters 20 Vermögen 21 a) Unpfändbare Rechte und Sachen b) Sachen, an denen er nur Besitz hat 22 23 Reichweite wie im Insolvenzfall 24 a) Inkassozessionen b) Sachen, die im Eigentum eines Dritten ste25 hen 26 Wirtschaftlicher Wert irrelevant

2.

b) Beiseiteschaffen 33 Vollendung

Tathandlung und Vollendung 27 Tathandlung 28 a) Veräußerung

31

V. 1. 2.

Subjektiver Tatbestand 34 Vorsatz Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln 36 36 a) Vereitelung 37 b) Absicht 38 c) Vereitelungsabsicht

VI. 1. 2. 3.

Täterschaft und Teilnahme 39 Täter 40 Vertreter des Vollstreckungsschuldners Handeln mit Einwilligung oder zugunsten des 41 Schuldners Teilnahme 42 a) Teilnahme 44 b) Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1

4.

VII. Strafantrag (Absatz 2) VIII. Konkurrenzen

IV. 1.

§ 288

IX.

45

46

Reformbestrebungen

47

Alphabetische Übersicht Abschluss von Kaufvertrag 30 Absicht 36 ff. Anfechtungsanspruch 11 Anspruch des Gläubigers – bestehender 3 – durchsetzbarer 12 – materiell-rechtlicher 3, 5 – öffentlich-rechtlicher 8 – privatrechtlicher 8 – rechtsbeständiger 11, 12 – Verwirklichung eines rechtsbeständigen 11 – vollstreckungsfähiger 11 Antragsberechtigung 45 Anwartschaftsrecht 11 Arrest 10, 17 Auffangfunktion 1 Befriedigungsrecht, sachliches 2 Beihilfe 42 – durch Verteidigerhandeln s. dort Beiseiteschaffen 31 Beschädigen 32 Beschlagnahme 13 Deckung – inkongruente 35 – kongruente 30 Deliktsstruktur 6 153

Drittschuldner 8, 32 E 1962 47 EG StGB 1974 47 Eigentumsvorbehalt 22 Einheitstheorie 44 Einzelvollstreckung, drohende 7 Einziehung 13 Erbschaftsausschlagung 30 Erfolgsdelikt, kupiertes 6 Erwirkung von Vollstreckungstitel 17 extraneus 41 Forderung 11 – Veräußerung durch ihren Erlass 29 – künftige 11, 26 – Veräußerung 28 Garantensonderdelikt 39 ff. Garantenstellung 29a Gefährdungsdelikt 6 – konkretes 27, 33 – potentielles 27, 33 Gefährdungserfolg 27 Gehilfe 41 Geldstrafe 13 Grundstück – Belastung als Veräußerung 29 Innentendenz, überschießende 27 Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

Insolvenzfall 23 Insolvenzstraftaten, Verhältnis zu 7 intraneus 39, 41 Kasuistik 17 Kautionsstellung 43 Klageerhebung 17 Konkurrenzen 46 Kostenerstattungsanspruch, zivilrechtlicher 14 Mittäter 39 Mittelbarer Täter 41 Nahe 17 Nießbrauch 29, 39 objektive Zurechnung s. Zurechnung Organ juristischer Person, als Täter 40 Pfändung – von Sachen des Gläubigers 22 Plombierungsfunktion 1 qualifikationsloses-doloses Werkzeug 41 f. Rechtsgut, geschütztes 2 Rechtskraft 3 ff. Rechtssicherheit 4 Reformbestrebungen 47 – E 1962 47 – EG StGB 1974 47 – 1. WiKG 47 Risikoverringerung 43 Rückgewinnungshilfe 13, 43 Rücktritt 33 Sache – Besitz an 22 – unpfändbare 21 Scheingeschäfte, als Form des Beiseiteschaffens 31 Schutzgesetz 1 Sicherstellung 13 Sicherheitsleistung s. KautionSonderdelikt, echtes 39 Strafantrag 45 Straflose Nachtat 46 Strafmilderung 44 Täter 39 ff. – mittelbarer 41 f. Tätige Reue 33 Tateinheit 46 Tathandlung – Beiseiteschaffen 31 – Veräußern 28 Tatzeitpunkt 19 Teilnahme 42 – Anwendbarkeit des § 28 44 – Einheitstheorie 44 Ultima ratio-Funktion 1 Unpfändbare Rechte und Sachen 21 Unterhaltsanspruch 11 Unterlassen 29a Urteile – rechtskräftige 3, 15

Schünemann

– zivilgerichtliche 2, 3 Veräußerung 28 – Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages 28 – bereits gepfändeter Sachen 28 – bei Forderungen 28 – durch Abtretung 28 – durch Unterlassen 29 – durch Verzicht auf Nießbrauch 29 Verbergen, als Form des Beiseiteschaffens 31 Verbindlichkeit von zivilgerichtlichen Urteilen 2 Verbraucherinsolvenz 7 Vereitelung 36 – -sabsicht 37 ff. – Erschwerung der Befriedigung als 36 – spätere Befriedigung als 36 Verheimlichen 32 Verleihen 30, 32 Vermieten 30, 32 Vermögen – Begriff 20, 22 – Besitz an Sachen 22 – die im Eigentum eines Dritten stehen 25 – Inkassozession als 24 – künftig entstehende Forderungen 26 – wirtschaftlicher Wert 26 Vermögenssanktion 13 Verschmelzen 32 Fn. 127 Verstecken, als Form des Beiseiteschaffens 31 Verteidigerhandeln, als Beihilfe 43 Vollendung 33 Vollstreckungsrecht – formell bestehendes 1, 3 – prozessuales 15 Vollstreckungsschuldner, als Täter 39 – Vertreter des 40 Vollstreckungsschutz, vorübergehender 18 Vormerkungseintragung – als Veräußerung 29 Vorsatz 34 – bedingter 35 Wahlfeststellung 46 Zerstören, als Form des Beiseiteschaffens 31 Zugewinnausgleich 11 Fn. 37 Zurechnung, objektive 43 Zurückbehaltungsrecht 29 Zurückgewinnungshilfe s. Rückgewinnungshilfe Zwangsvollstreckung – Arrest als 10 – Begriff 9 – drohende 3, 16 ff. – Eingrenzung auf sozialschädliche Handlungen 16 – nach ihrem Beginn 18 – Zwangsverwaltung als 10 Zwischenerfolg 6, 27, 33 Zwischenzweck 37

154

A. Rechtsgut und Deliktsstruktur

§ 288

A. Rechtsgut und Deliktsstruktur 1. Stellung im System des Vermögensschutzes Das Vergehen des § 288 wird vom Gesetz als Vereiteln der Zwangsvollstreckung bezeichnet. Diese 1 abkürzende Bezeichnung ist in zweifacher Hinsicht ungenau: Einmal genügt zur Vollendung der Tat die „Absicht“ (darüber u. Rdn. 36) der Vereitelung, während eine tatsächlich eingetretene Vereitelung nicht erforderlich ist. Ferner richtet sich diese Absicht nicht notwendig auf die Vereitelung eines verfahrensmäßig bereits bestehenden Vollstreckungsrechts, sondern allgemein auf die Vereitelung einer Befriedigung des Gläubigers, die schon strafbar ist, wenn die Voraussetzungen einer Zwangsvollsteckung noch nicht vorliegen, sondern diese nur „droht“ und es vielleicht gar nicht zur Durchführung einer Zwangsvollstreckung kommt, etwa weil sie sich durch die Vereitelungsmaßnahme des Täters als zwecklos erweisen würde. Es wäre daher richtiger gewesen, wenn auch schwerfälliger, von „Vereitelung der Befriedigung des Gläubigers“ zu sprechen.1 Im Gesamtsystem des Vermögensstrafrechts hat § 288 eine wichtige Auffang- oder Plombierungsfunktion, die aus der Aufgabe des Strafrechts als ultima ratio des Rechtsgüterschutzes2 resultiert. Gerade weil die Position des Gläubigers grundsätzlich auf die Schutzmechanismen des Zivilrechts und Zivilprozessrechts verwiesen ist und deswegen beispielsweise die schlichte Vertragsverletzung nur bei einem Versagen dieser Mechanismen wie etwa im Falle der Vermögenszerstörung „von innen heraus“ Strafrechtsschutz beanspruchen kann (im konkreten Fall: durch § 266),3 muss das Strafrecht als ultima ratio dann eingreifen, wenn der Gläubiger alle diese Schutzmechanismen ergreift, der Schuldner aber ihre Wirksamkeit vereitelt. Dass „die prinzipielle strafrechtliche Schutzlosigkeit des Gläubigers schuldrechtlicher Ansprüche endet, wenn es um die zwangsweise Durchsetzung seiner Ansprüche geht“,4 setzt also gewissermaßen erst den Schlussstein in die Subsidiaritätslogik eines rechtsstaatlichen Strafrechts. Die in der Gegenwart völlig periphere Bedeutung der Zwangsvollstreckungsvereitelung in der Kriminalstatistik5 kann deshalb, von der im Einzelnen unbekannten Größe des Dunkelfeldes ganz abgesehen, nichts daran ändern, dass dieser Tatbestand für die Architektur des strafrechtlichen Vermögensschutzes eine erhebliche prinzipielle Bedeutung besitzt. In zivilrechtlicher Hinsicht handelt es sich deshalb auch um ein Schutzgesetz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 114 305, 308; BGH NJW-RR 1991 467; OLG Dresden [ZS] NJW-RR 2001 1690; LG Itzehoe ZVI 2004 92; Maier MK Rdn. 3).

2. Geschütztes Rechtsgut a) Bisher einhellige Auffassung. Über Grund und Zweck des § 288 besagen die Motive, dass 2 dieselben Gründe, die dazu führten, die Sicherung und Durchführung des Konkurses (heute: Insolvenzverfahrens) als einer „Generalexekution“ (Gesamtvollstreckung) strafrechtlich zu schützen, auch dazu führen müssten, die Vereitelung einer Einzelzwangsvollstreckung außerhalb des Konkurses („Singularexekution“) durch den böswilligen Schuldner, also die böswillige

1 Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 47 Rdn. 4. 2 Auf deren kontrovers diskutierte Bewandtnisse hier nicht näher einzugehen ist, zum Diskussionsstand Roxin/Greco Strafrecht AT I § 2 Rdn. 2 ff., 7 ff. 3 Dazu Schünemann Leipziger Praxiskommentar Untreue – § 266 StGB, 2017, Rdn. 1, 13 ff. 4 Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 16 Rdn. 30. 5 Nämlich 2019 nur 142 Abgeurteilten und 75 Verurteilten für die §§ 288/289, vgl. dazu Statistisches Bundesamt, Rechtspflege Strafverfolgung 2019, S. 38 f. Die früher weitaus größere Bedeutung der Vorschrift wird durch die zahlreichen einschlägigen Entscheidungen des RG manifestiert. Der spektakuläre Abstieg in die praktische Bedeutungslosigkeit erklärt sich vermutlich durch den Fortfall der Anzeigebereitschaft der Gläubiger wegen des durchgreifenden Wandels der Kreditwirtschaft zum Massengeschäft, für das schon eine lückenlose Zwangsvollstreckung, erst recht aber die Veranlassung und Verfolgung eines Strafverfahrens unverhältnismäßige Kosten verursachen würde. 155

Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

Entziehung von Zugriffsgegenständen, mit Strafe zu bedrohen.6 Der im Insolvenzfall den Gläubigern durch § 283 Abs. 1 Nr. 1 gewährte Schutz wird also in § 288 auf die Einzelvollstreckung ausgedehnt, ohne dass eine inhaltliche Erweiterung stattfindet.7 Geschütztes Rechtsgut ist demnach das sachliche Befriedigungsrecht des auf die Einzelvollstreckung in das Vermögen des Schuldners verwiesenen Einzelgläubigers.8 Hieraus hat die bis vor kurzem einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum die Konsequenz gezogen, dass § 288 einen von Rechts wegen bestehenden materiell-rechtlichen Anspruch des Gläubigers voraussetze, so dass das geschützte Rechtsgut nicht verletzt und folglich der Tatbestand nicht erfüllt sei, wenn der in der ersten Instanz obsiegende Kläger aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung betreibt, der Beklagte zu deren Vereitelung Vermögensstücke beiseite schafft und in der Berufungsinstanz obsiegt;9 selbst ein rechtskräftiges Urteil eines Zivilgerichts müsse sich im Strafprozess die Überprüfung gefallen lassen, ob es mit der materiell-rechtlichen Rechtslage im Einklang steht oder nicht.10

3 b) Widerspruch der letzten Jahre. In den letzten Jahren ist hiergegen jedoch Widerspruch angemeldet worden. Nachdem Lüke wenigstens eine Verbindlichkeit rechtskräftiger Urteile der Zivilgerichte auch im Strafverfahren propagiert hat,11 soll es nach der Auffassung von Hoyer ausreichen, dass eine Zwangsvollstreckung im Sinne des Einsatzes staatlicher Mittel zwecks Anspruchsverwirklichung tatsächlich droht, auch wenn kein materielles Gläubigerrecht besteht,12 wobei diese Ausweitung allerdings nur für den objektiven Tatbestand gelten soll, während Hoyer im subjektiven Tatbestand nach wie vor fordert, dass der Täter sich mindestens mit bedingtem Vorsatz einen von Rechts wegen existierenden, materiell-rechtlichen Anspruch des Gläubigers vorstellt.13 Noch einen Schritt weiter geht dagegen Wohlers, der auch im subjektiven Tatbestand nicht auf die Beeinträchtigung des materiell-rechtlichen Anspruches, sondern allein auf den Vollstreckungstitel abstellt.14 Diese Ausweitung des Tatbestandes verdient jedoch keinen Beifall. Die Tatbestandskonzeption Hoyers verwickelt sich zwingend in Widersprüche, weil die Vereitelungsabsicht als überschießende Innentendenz (dazu näher Rdn. 37) von Hoyer durch die extensive Auslegung des objektiven Tatbestandes in eine Art „unterschießender Innentendenz“ und damit in ein dogmatisches Monstrum verwandelt wird. Konsequenter ist deshalb die Lösung von Wohlers, die jedoch von der Sache her nicht überzeugen kann, weil sie ein neues Rechtsgut kreiert, das neben dem nach traditioneller Auffassung durch § 288 geschützten materiell-rechtlichen Anspruch und dem durch § 136 geschützten Vollstreckungszugriff des Staates nicht selbständig schutzwürdig ist. Dies lässt sich besonders drastisch in der Phase vor der Erlangung eines Vollstreckungstitels durch den Gläubiger demonstrieren, in der unter dem Aspekt der „drohenden Zwangsvollstreckung“ bereits der Tatbestand des § 288 erfüllt werden kann (näher Rdn. 16 ff.). Wenn ein mit Hilfe gefälschter Beweismittel verklagter Nichtschuldner den streitbefangenen Gegenstand beiseite schafft, würde er sich nach der Auffassung von Wohlers nach § 288 strafbar machen, was auf die absurde Konsequenz hinauslaufen würde, einem im Versuchsstadium befind6 7 8 9

v. Olshausen Anm. 1. RGSt 61 407, 408; 62 277, 278; 66 130, 131; 71 118, 119; 227, 230; 72 252, 254; JW 1937 1336; s. ferner u. Rdn. 22 f. RGSt 13 292; 44 251; 71 227, 230; HRR 1934 Nr. 332; JW 1937 1336. RGSt 13 292, 294; 31 22; RG JW 1926 1198 m. Anm. Oetker; 1930 1405, 1406; 1937 1336; BGHZ 114 305, 308 f.; Berghaus 98; Roxin/Schünemann/Haffke Strafrechtliche Klausurenlehre, 4. Aufl. (1983) 349; Fischer Rdn. 2. 10 BayObLGSt 1952 224; OLG Hamm NJW 1956 194; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 5; Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich Hilgendorf, BT § 16 Rdn. 34 f.; Gössel BT II § 28 Rdn. 69, 72; Mitsch BT 2 S. 889; Wessels/ Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 475; Richter in: Müller-Gugenberger/Gruhl/ Hadamitzky, 88.11; H. Bruns ZStW 53 (1934), 457, 483; H.-J. Bruns FS Lent, S. 146; Geppert Jura 1987 427 f. 11 FS Arthur Kaufmann II, S. 576. 12 SK StGB § 288 Rdn. 5 ff., 7. 13 SK Rdn. 20. 14 NK3 Rdn. 2, 14; ebso. Gaede in der 5. Aufl. Schünemann

156

A. Rechtsgut und Deliktsstruktur

§ 288

lichen Prozessbetrug über § 288 strafrechtlichen Schutz zu gewähren. Vertretbar erscheint deshalb allenfalls die Auffassung Lükes, die auf eine Art materiell-rechtlicher Rechtskrafttheorie hinausläuft. Die darin liegende „Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“, in dem heute eine prozessuale Rechtskrafttheorie herrscht,15 wäre unter methodologischen Aspekten nicht von vornherein ausgeschlossen16 und böte auch die von Hoyer und Wohlers angeführten Praktikabilitätsvorteile,17 weil der Strafrichter dann nicht mehr gezwungen wäre, im Wege der Amtsaufklärung die rechtskräftigen Ergebnisse eines vom Beibringungsgrundsatz beherrschten Verfahrens zu überprüfen. Für diese Kompromisslösung spricht außerdem nicht nur der Gesichtspunkt der Rechtssi- 4 cherheit, die die prozessuale Rechtskrafttheorie zwar im Bereich des Zivilrechts, nicht aber für den Bereich des Strafrechts garantieren kann, und der sonst wegen des subjektiven Tatbestandes des § 288 drohende vollständige Praktikabilitätsverlust:18 Die feste Überzeugung des rechtskräftig verurteilten Schuldners, auch die letzte Instanz – etwa der BGH – hätte materiell-rechtlich falsch entschieden (was angesichts der für die moderne zivilrechtliche Methodenlehre typischen erheblichen Entscheidungsspielräume und des dadurch nicht selten aleatorischen Charakters eines Rechtsstreits nicht einmal Ausdruck von Borniertheit sein muss), würde nach traditioneller Auffassung die Vereitelungsabsicht ausschließen und dementsprechend die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil gegenüber einem Michael Kohlhaas ohne strafrechtlichen Schutz lassen. Eine zwischen Gläubiger und Schuldner rechtskräftig festgestellte materielle Rechtslage ist deshalb auch im Strafverfahren zu respektieren, was nicht zuletzt mit dem o. Rdn. 1 herausgestellten Grundgedanken des subsidiären strafrechtlichen Schutzes zivilrechtlicher Ansprüche bestens harmoniert: Wenn das Strafrecht als ultima ratio des Rechtsgüterschutzes bei zivilrechtlichen Ansprüchen erst dann eingreift, wenn der Gläubiger von dem primären Schutzsystem in Gestalt des zivilprozessualen und zwangsvollstreckungsrechtlichen Instrumentariums Gebrauch gemacht hat, so muss andererseits derjenige, der dieses Instrumentarium ergriffen und ein rechtskräftiges Urteil erstritten hat, nunmehr des strafrechtlichen Schutzes teilhaftig werden, wenn die Grundkonstruktion des primären zivilprozessualen und sekundären strafrechtlichen Schutzes ernst genommen werden soll.19 Freilich ergibt sich daraus wiederum eine Gegenausnahme für den Fall, dass das formal rechtskräftige Urteil ausnahmsweise zivilrechtlich noch angegriffen werden kann, sei es durch eine Nichtigkeits- oder Restitutionsklage nach den §§ 578 ff. ZPO, sei es zur Verhinderung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB (dazu näher u. Rdn. 15).

c) Zusammenfassung. Als geschütztes Rechtsgut des § 288 ist damit zusammenfassend der ma- 5 teriellrechtliche Anspruch zu qualifizieren, wie er sich nach der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung einer etwa zwischen den Parteien eingetretenen Rechtskraftwirkung darstellt.

15 BGHZ 35 338, 340; 36 365, 367; Musielak in: Musielak/Voit, ZPO § 322 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer ZPO Rdn. 16 vor § 322; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozeßrecht § 152 Rdn. 9. 16 Vgl. einerseits zur prinzipiellen Kritik an der von Bruns in seiner gleichnamigen Monographie 1938 propagierten „Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“ Lüderssen FS Hanack, S. 487 ff. (unter Anknüpfung an den Bestimmtheitsgrundsatz fortgeführt von dems. FS Eser, S. 163), andererseits an konkreten Beispielen für die Rolle des Zivilrechts als Ausgangspunkt und für die darauf aufbauende, selbständige strafrechtliche Wertung am Beispiel des Vermögensbegriffs Schünemann LK § 266 Rdn. 165 ff.; ders. Leipziger Praxiskommentar Untreue Rdn. 213 ff.; des faktischen Geschäftsführers Schünemann LK § 14 Rdn. 74 ff.; am Beispiel der faktischen Fürsorgeverhältnisse Schünemann Leipziger Praxiskommentar Untreue, Rdn. 54 ff. 17 Hoyer SK Rdn. 5; Gaede NK Rdn. 1. 18 Zutr. Gaede NK Rdn. 2. 19 Zust. Maier MK Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 47 Rdn. 4. 157

Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

3. Deliktsstruktur 6 Weil das Gesetz die Vereitelung der Befriedigung des Gläubigers nicht im objektiven Tatbestand verlangt, sondern sich objektiv mit einer die Befriedigungschancen beeinträchtigenden Handlung begnügt und hinsichtlich der endgültigen Vereitelung lediglich eine entsprechende Absicht des Täters voraussetzt, handelt es sich bei § 288 ähnlich wie bei § 242 um ein kupiertes Erfolgsdelikt.20 Freilich bedeutet das entgegen Heinrich21 nicht, dass § 288 ein schlichtes Tätigkeitsdelikt wäre, weil der Tatbestand voraussetzt, dass die von der Vereitelungshandlung betroffenen Vermögensstücke dem Vollstreckungszugriff rechtlich oder tatsächlich entzogen werden (u. Rdn. 27 ff.), so dass ein relevanter „Zwischenerfolg“, wenn auch noch keine endgültige Zerstörung des gesamten Rechtsgutsobjekts eintreten muss. Das ist aber ähnlich wie bei der Strafvereitelung des § 258, für deren Erfolg eine bloß temporäre Hemmung des staatlichen Strafanspruches genügt,22 oder beim Betrug, für dessen Erfolgseintritt nach allgemeiner Auffassung eine schadensgleiche Vermögensgefährdung ausreicht,23 so dass die Abwendung des endgültigen Schadens an der Deliktsvollendung nichts mehr ändert. Der Unterschied des § 288 zur Deliktsstruktur der §§ 258, 263 liegt allerdings darin, dass die temporäre Beeinträchtigung bei § 288 noch nicht als Verletzung des (auf keinen bestimmten Zeitpunkt fixierten) Befriedigungsrechts, sondern nur als Gefährdung zu qualifizieren ist. Während § 288 als bloßes Tätigkeitsdelikt schon dann erfüllt wäre, wenn der Schuldner – nach dem Muster eines untauglichen Versuchs – eine sei es auch fehlschlagende Vereitelungshandlung vornehmen würde, läuft das vom Gesetz ausdrücklich statuierte Erfordernis eines Zwischenerfolges sowie die allgemein anerkannte Eliminierung der die Befriedigungschancen des Gläubigers nicht beeinträchtigenden Handlungen aus dem Tatbestand (näher u. Rdn. 37) auf die Fixierung der Tatbestandsstruktur eines Gefährdungsdelikts mit Verletzungsabsicht als überschießender Innentendenz hinaus. Zur Frage, ob eine konkrete Gefahr für die Befriedigung des Gläubigers eingetreten sein muss oder ob die generelle Eignung ausreicht, ob § 288 also ein konkretes Gefährdungs- oder ein Gefährlichkeitsdelikt bzw. potentielles Gefährdungsdelikt ist, näher u. Rdn. 33.

4. Verhältnis zu den Insolvenzstraftaten 7 Das Verhältnis zu den Insolvenzstraftaten ist durch einen theoretischen Vorrang des § 288 und eine praktische Dominanz der §§ 283 ff. gekennzeichnet. Denn die prinzipielle Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die letzte Phase der zivilprozessualen Rechtsdurchsetzung strafrechtlich garantiert wird, wird zunächst einmal von § 288 beantwortet, während das Insolvenzstrafrecht die Sonderkonstellation regelt, dass es zum Zusammenbruch des gesamten Schuldnervermögens und zu daraus resultierenden Verteilungsproblemen innerhalb der verschiedenen Gläubiger kommt. Unter praktischen Aspekten verspricht allerdings die Vereitelung der Einzelzwangsvollstreckung nur bei Individualansprüchen Erfolg, während Vollstreckungsvereitelungen bei Geldforderungen normalerweise zur Insolvenz führen und damit in den Bereich der Insolvenzstraftaten fallen, die konsequenterweise in der Praxis und dementsprechend in der theoretischen Durchdringung auch vollständig den Ton angeben.24 Die zu §§ 283 ff. entwickelten Grundsätze können demgemäß für die Auslegung des § 288 nutzbar gemacht werden unter Beachtung des Unterschiedes, dass an die Stelle der besonderen Merkmale der Insolvenzstraftaten (Zahlungseinstellung oder 20 21 22 23 24

Hoyer SK Rdn. 2; Gaede NK Rdn. 3; Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 16 Rdn. 43. A.a.O. Walter LK § 258 Rdn. 11, 36. Vgl. nur Tiedemann LK § 263 Rdn. 228 ff.; Hefendehl MK § 263 Rdn. 692 ff. Zum Verhältnis der praktischen Bedeutung vgl. Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 16 Rdn. 31, zur intensiven dogmatischen Durchdringung der Insolvenzstraftaten die umfassende Kommentierung bei Tiedemann LK zu §§ 283 ff. Schünemann

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§ 288

B. Tatbestand

Eröffnung des Insolvenzverfahrens als objektive Bedingung der Strafbarkeit – § 283 Abs. 6 –, Überschuldung, drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit als Tatbestandsmerkmale – § 283 Abs. 1 – und Kenntnis des Schuldners hiervon) in § 288 die drohende Einzelvollstreckung und die Kenntnis des Schuldners hiervon tritt.25 Es kommt deshalb auch – nicht erst seit der Einführung der Verbraucherinsolvenz (§§ 304 ff. InsO) – eine Überschneidung der Anwendungsbereiche in Betracht.26

B. Tatbestand I. Überblick Obwohl § 288 die Tathandlung scheinbar als Gemeindelikt formuliert („wer …“), geht aus der 8 Beschreibung der Tatsituation („ihm drohenden …“) und des Tatobjekts („seines Vermögens“) doch eindeutig hervor, dass es sich um ein Sonderdelikt des Schuldners handelt (unstr.; die früher abw. Meinung von Binding BT 1 S. 417 zielte auf die Einbeziehung der gesetzlichen Vertreter, die heute in § 14 Abs. 1 geregelt ist, näher u. Rdn. 40). Als Schuldner kommt auch der Drittschuldner i.S.d. § 840 ZPO in Betracht, jedoch nur bzgl. seines eigenen Vermögens als Tatobjekt (dazu u. Rdn. 32 a.E.).

II. Tatsituation: Drohende Zwangsvollstreckung Zum äußeren Tatbestand gehört zunächst, dass dem Täter eine Zwangsvollstreckung droht.

1. Zwangsvollstreckung a) Begriff. Zwangsvollstreckung i.S.d. § 288 ist die zwangsweise Durchsetzung eines Anspruchs 9 durch die zuständigen staatlichen Organe. Es macht keinen Unterschied, ob die Zwangsvollstreckung von einer inländischen oder ausländischen Behörde27 betrieben wird, ob Vollstreckungsbehörde ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde, Vollstreckungsorgan ein Gerichtsvollzieher oder ein anderer Vollstreckungsbeamter ist, und nach welcher Verfahrensordnung (ZPO, ZVG, VwGO usw.) sich die Durchführung der Vollstreckung richtet. Der Anspruch muss, wie sich unmittelbar aus dem Gesetz („Bestandteile des Vermögens“) ergibt, vermögensrechtlicher Art sein; unerheblich ist aber, ob er privat- oder öffentlichrechtlicher Natur ist, ob er auf einer schuldrechtlichen Verpflichtung oder auf einem sonstigen Rechtsgrund beruht, etwa dinglicher oder familienrechtlicher Art ist,28 ob er auf die Zahlung einer Geldsumme, die Herausgabe von Sachen oder auf ein Dulden oder Unterlassen gerichtet ist.29 Es genügt auch ein Anspruch, dessen Verwirklichung mittelbar erzwungen werden kann, wie z.B. bei der Verpflichtung zur Übereignung eines Grundstücks der Anspruch auf Abgabe der Auflassungserklärung, der gemäß § 894 ZPO mit der Rechtskraft des zur Abgabe verurteilenden Erkenntnisses als vollstreckt gilt.30

25 26 27 28 29 30 159

RGSt 71 227, 230; OLG Braunschweig HESt. 2 233. BGH NJW 2001 1874, 1875; zur Konkurrenzfrage u. Rdn. 46. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4; Cornils Die Fremdrechtsanwendung im Strafrecht (1978) 96 f. RGSt 9 164, 165; 13 138, 140; 15 164, 165; 31 22, 26; 68 108, 109; HRR 1934 532. Hoyer SK Rdn. 10; Maier MK Rdn. 6 f.; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 5; Gaede NK Rdn. 6; a.M. Berghaus S. 102. RGSt 38 227. Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

10 b) Zwangsverwaltung. Zwangsvollstreckung ist danach auch die Zwangsverwaltung – §§ 866 Abs. 1, 869 ZPO.31 Die Vollziehung eines Arrestes ist zwar als solche noch keine Zwangsvollstreckung i.S.d. § 288, da sie nicht der Verwirklichung, sondern der Sicherung wegen eines Geldanspruchs dient; jedoch zeigt die Erwirkung und Vollziehung eines Arrestbefehls dem Schuldner, dass der Gläubiger, der den Arrest erwirkte, demnächst mit der Zwangsvollstreckung gegen ihn vorzugehen beabsichtigt und ihm daher eine Zwangsvollstreckung droht.32

11 c) Verwirklichung eines rechtsbeständigen Anspruchs. Entsprechend dem Zweck des Gesetzes, das sachliche Befriedigungsrecht des Gläubigers zu schützen, muss die drohende Zwangsvollstreckung der Verwirklichung eines rechtsbeständigen Anspruchs des Gläubigers dienen. Der sachliche Anspruch muss vollstreckungsfähig, wenn auch noch nicht bereits vollstreckbar sein, d.h. es muss die rechtliche Möglichkeit bestehen, ihn durch Anrufen einer Vollstreckungsbehörde zu verwirklichen; der Anspruch muss also durchsetzbar sein. Dazu gehört, dass der Anspruch, wenn auch nur aufschiebend bedingt33 oder in Form einer rechtlich begründeten Anwartschaft (eines Anwartschaftsrechts, z.B. auf Rückfall des zur Sicherung des Gläubigers übereigneten Gegenstandes nach Erfüllung der Verbindlichkeit) entstanden ist. Aus einem überhaupt noch nicht entstandenen Anspruch kann schon begrifflich keine Zwangsvollstreckung „drohen“.34 Fälligkeit der entstandenen Forderung aber ist nicht erforderlich. Künftig fällig werdende Forderungen müssen jedoch ausreichend bestimmt sein.35 Künftig erst entstehende Ansprüche, für die nicht schon der Rechtsboden in Form eines mindestens aufschiebend bedingten Anspruchs oder der Verdichtung zu einem Anwartschaftsrecht bereitet ist, bei denen also ein anspruchsbegründendes Rechtsverhältnis überhaupt noch nicht besteht, sind dagegen nicht Gegenstand des Schutzes des § 288.36 Darüber besteht im Grundsatz kein Streit. Strittig ist dagegen, ob es sich bei Unterhaltsansprüchen noch nicht geborener Kinder um bloß künftige Ansprüche handelt37 oder ob bereits eine als Vermögensrecht zu wertende Anwartschaft vorliegt.38 Die Sondervorschrift des § 247 FamFG spricht entscheidend für die erstere Auffassung; i.Üb. erscheint der strafrechtliche Schutz der Unterhaltsansprüche durch § 170, der auch bei vorsätzlicher Herbeiführung künftiger Leistungsunfähigkeit gegenüber den dann bestehenden Ansprüchen eingreift,39 ausreichend gewährleistet. Daraus folgt, dass Regressansprüche von Sozialbehörden, die nach der Pflegeheimunterbringung Bedürftiger gegen deren unterhaltspflichtige Verwandten entstehen können, durch § 288 erst dann geschützt sind, wenn die Leistung erbracht und der Regressanspruch entstanden ist. Anfechtungsansprüche gemäß §§ 3 ff. AnfechtungsG entstehen nach RGSt 63 341 unmittelbar mit der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung; die Fälligkeit der beeinträchtigten Forderung und die Erlangung eines Schuldtitels über diese sind lediglich Voraussetzungen für die Geltendmachung der Anfechtung.

12 d) Fehlen der Rechtsbeständigkeit und Durchsetzbarkeit eines Anspruchs. An der Rechtsbeständigkeit und Durchsetzbarkeit eines Anspruchs fehlt es nicht nur, wenn das die

31 32 33 34 35 36 37

RG 4 D 34/16 v. 25.2.1916. RGSt 26 9, 10; BGHZ 114 305, 308; Fischer Rdn. 3; Maier MK Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 8. RG JW 1934 369 m. Anm. H. Mayer; HRR 1934 Nr. 532. RGSt 63 341. RGSt 71 227, 230. RGSt 32 298. RGSt 44 251, 252; Hoyer SK Rdn. 21; Maier MK Rdn. 7; ebenso für den künftigen Auspruch auf Zugewinnausgleich AG Bamberg Fam RZ 2020 1719. 38 OLG Jena GA 60 156; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6; Kohlrausch/Lange Anm. III. 39 Vgl. BGHSt 14 165. Schünemann

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B. Tatbestand

§ 288

Anspruchsgrundlage bildende Rechtsgeschäft nichtig oder wirksam angefochten ist,40 sondern auch dann, wenn er einredebehaftet ist, der Schuldner z.B. durch die Erhebung der Verjährungseinrede die Klageabweisung erreichen kann, selbst wenn er dies später nicht tut. Das gleiche muss gelten, wenn der Täter durch Anfechtung des Rechtsgeschäfts den Anspruch vernichten kann, auch wenn er zur Tatzeit die Anfechtung noch nicht erklärt hat;41 allerdings greift § 288 ein, wenn bei zweifelhafter Rechtslage der Täter „auf jeden Fall“ Vereitelungsmaßnahmen ergreift und die Anfechtung demnächst nicht für wirksam erachtet wird.

e) Unanwendbarkeit des § 288 bei rechtskräftiger Verurteilung zu einer Geldstrafe 13 oder sonstiger Vermögenssanktion. Unanwendbar ist § 288, wenn der rechtskräftig zu einer Geldstrafe Verurteilte die Vollstreckung nach § 459 StPO zu vereiteln sucht, da der Staat insoweit in Ausübung der Strafrechtspflege und nicht als Gläubiger eines materiellen Befriedigungsrechts handelt und der Grundsatz der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung einem strafrechtlichen Vorgehen nach § 288 entgegenstehen würde (allg.M.). Dies sollte nach der früher völlig h.M.42 auch in Bezug auf sonstige Vermögenssanktionen gelten wie z.B. Einziehung, Unbrauchbarmachung (auch soweit die beiden letzteren Maßnahmen Sicherungscharakter haben) und ihrer Vollstreckung nach § 459g StPO, und zwar – unbeschadet §§ 73c, 74c – auch dann, wenn der Verurteilte die rechtmäßige Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes zu vereiteln sucht, der sich noch nicht durch Beschlagnahme oder Sicherstellung im Gewahrsam der Behörde befindet, indem er dem aus dem künftigen Eigentumsübergang (§§ 73e, 74e) sich ergebenden Herausgabeanspruch des Fiskus (§ 985 BGB) durch Veräußerung oder Beiseiteschaffung des Einziehungsgegenstandes zu entgehen sucht; ebso., wenn bei Einziehung täterfremden Eigentums (§§ 73 b, 74 a) der Dritteigentümer in dieser Weise handelt. Erst recht sollte vor Rechtskraft des Ausspruchs über die Vermögenssanktion eine nach § 288 strafbare Vereitelung nicht in Betracht kommen, weil der Staat hier (wie auch bei den Kosten des Strafverfahrens) zwar das Recht habe, eine künftige Vollstreckung zu sichern (§§ 111b ff. StPO), aber auch hier in Wahrnehmung von Aufgaben der Strafrechtspflege und nicht als Inhaber eines sachlichen Befriedigungsrechts handele. Etwas anderes sollte nur gelten, wenn der Täter eine Sicherstellung von Gegenständen gemäß § 111b Abs. 5 StPO a.F. zu vereiteln suchte (damals sog. Rückgewinnungshilfe).43 Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung zum 1.7.201744 könnte das freilich für alle Einziehungsfälle gelten,45 weil der Gesetzgeber die grundlegende Neuregelung der Opferentschädigung als Kernstück der Reform ausgegeben hat.46 Doch zeigen der mittlerweile eingefügte § 73e Abs. 1 Satz 2, demzufolge die Einziehung von der Verjährung des Entschädigungsanspruchs unabhängig ist, und die kurze Ausschlussfrist von 6 Monaten für die Anmeldung der Entschädigungsansprüche in § 459j StPO, dass die Haupttriebfedern für die Neuregelung in der „Kriminalitätsbekämpfung durch wirksame Vermögensabschöpfung“ (BTDrucks. a.a.O. S. 45) und in der Perfektionierung der Beschlagnahme und des Vermögensarrests zur Sicherung der Einziehung und der Wertersatzeinziehung (und damit einem an Eingriffstiefe der Untersuchungshaft nahekommenden Zwangsmittelkonglomerat) bereits im Ermittlungsverfahren (§§ 111b ff. StPO) bestanden. Zwar sind sich BGH und BVerfG entgegen der im Schrifttum h.L.47 darin einig, dass die Einziehung keinen Strafcharakter besitze, sondern eine quasikondiktionelle Maßnahme darstelle,48 und lassen sich darin weder 40 41 42 43 44 45 46 47 48 161

RGSt 13 285, 291; Schumacher S. 10. Zust. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 9; a.A. RGSt 13 292, 293. Voraufl. Rdn. 14; Fischer Rdn. 2; Maier MK Rdn. 9; Gaede NK Rdn. 6; Hoyer SK Rdn. 10. Hierfür zust. BVerfG NJW 2003 172. BGBl. 2017 I 872. So Schmidt in: BeckOK StGB Rdn. 4. BTDrucks. 18/9525 S. 2. Nachw. b. Fischer § 73 Rdn. 5. Vgl. nur BGHSt 51 65; 52 248; 53 67; BGH NStZ 2011 83; BVerfGE 110 1; 156 354. Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

von der legislatorischen Absicht der Kriminalitätsbekämpfung (s.o.) noch von dem in der Reform von 2017 festgeschriebenen Bruttoprinzip49 beirren, das de facto zu einer über den Vermögensstatus quo ante hinausschießenden Sanktion führt. Dennoch fällt die Einziehung, und zwar nunmehr in ihrem gesamten Umfang, nicht in den Anwendungsbereich des § 288. Denn nach der gesetzlichen Definition des § 11 Abs. 1 Nr. 8 handelt es sich bei ihr um eine sog. Maßnahme, deren Vollstreckungsvereitelung in § 258 Abs. 2 dergestalt eine abschließende Regelung erfahren hat, dass – genau umgekehrt wie bei § 288 – eine Täterschaft des Betroffenen gerade ausgeschlossen ist. Zivilprozessuale Kostenerstattungsansprüche entstehen nach herrschender Meinung, auf14 schiebend bedingt durch den Erlass eines den Gegner zur Kostentragung verurteilenden Erkenntnisses, schon mit der Rechtshängigkeit des Verfahrens50 und genießen daher den Strafschutz des § 288.51

15 f) Unanwendbarkeit bei nur formell bestehendem prozessualen Vollstreckungsrecht. Da § 288 das sachliche Befriedigungsrecht des Gläubigers schützt (o. Rdn. 2–4), ist § 288 ferner unanwendbar, wenn der Angriff sich nur gegen ein formell bestehendes prozessuales Vollstreckungsrecht des Gläubigers richtet, dem es an einer sachlichrechtlichen Grundlage fehlt.52 Das ist z.B. der Fall, wenn einer vollstreckbaren Urkunde (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) kein sachlicher Anspruch zugrunde liegt.53 Ferner ist § 288 unanwendbar, wenn sich die Vereitelungsmaßnahmen gegen die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil richten, das in der Rechtsmittelinstanz aufgehoben wurde,54 oder gegen ein Urteil, dem die Vollstreckbarkeit gemäß § 767 ZPO entzogen wurde. Dies gilt erst recht bei rechtskräftiger Abweisung eines Anspruchs, da hier eine Zwangsvollstreckung nicht drohen kann. Nach traditioneller Auffassung müsste dies auch dann gelten, wenn der Kläger etwa durch eine ungeschickte Prozessführung des Beklagten ein obsiegendes, rechtskräftig gewordenes Urteil erstritten hat, obwohl der eingeklagte Anspruch von Rechts wegen nicht bestand oder ihm eine rechtsvernichtende Einwendung entgegenstand (während eine lediglich rechtshemmende Einrede wie die Verjährung auch nach h.L. nach dem letztmöglichen Zeitpunkt ihrer Geltendmachung die Anspruchsdurchsetzung und dementsprechend auch die Erfüllung des Straftatbestandes nicht mehr hindern könnte). Die aus dieser Prämisse folgende Konsequenz, dass der Strafrichter von Amts wegen die inhaltliche Richtigkeit jeder rechtskräftigen zivilprozessualen Entscheidung zu überprüfen hätte, kann aus den o. Rdn. 4 dargelegten Gründen nicht richtig sein. Doch greift eine Ausnahme ein, wenn ein Wiederaufnahmegrund gegeben ist oder wenn – nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte – ein unrichtiges rechtskräftiges Urteil deshalb angegriffen werden kann, weil es erschlichen oder seine Ausnutzung in hohem Maß sittenwidrig und unerträglich ist, so dass der Unterlegene gemäß § 826 BGB das auf Grund des Urteils Geleistete zurückverlangen oder den anderen Teil auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels verklagen kann.55 In diesen Fällen scheidet eine Vollstreckungsvereitelung aus, weil die Rechtskraftwirkung nur eine scheinbare ist, nämlich dem Verurteilten die Möglichkeit offen lässt, durch Restitutionsklage gem. § 580 ZPO oder durch die Berufung auf § 826 BGB die Zwangsvollstreckung zu unterbinden und die nur scheinbar endgültige Entscheidung formell aufheben zu lassen oder jedenfalls für die Zwangsvollstreckung zu blockieren. Anders verhält es sich dagegen, wenn die Entscheidung zwar ebenfalls materiell-rechtlich

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BTDrucks. 18/9525 S. 55 ff.; LK/Lohse Vor §§ 73–76b Rdn. 25, § 73 Rdn. 19 ff. Vgl. Flockenhaus in: Musielak/Voit ZPO Rdn. 14 vor § 91. Ebso. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6. RGSt 13 292; 31 22; JW 1937 1336; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 7; Kohlrausch/Lange Anm. III; Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen § 47 Rdn. 4; Berghaus S. 98; Bruns FS Lent, S. 148; weitere Nachw. o. Fn. 7. 53 RG JW 1937 1336. 54 Vgl. dazu RGSt 31 22 und OLG Hamm NJW 1956 194. 55 Nachw. b. Grüneberg/Sprau BGB § 826 Rdn. 52 ff. Schünemann

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§ 288

B. Tatbestand

falsch, aber mit keinem Institut des Zivilrechts oder Zivilprozessrechts mehr angreifbar ist (zur Begr. o. Rdn. 4).

2. Drohen der Zwangsvollstreckung a) Grundsatz. Durch dieses Tatbestandsmerkmal wird die kritische Tatsituation beschrieben, die 16 den Beginn der strafrechtlichen Schutzwürdigkeit des materiell-rechtlichen Anspruches fixiert. Die extrem weite Auslegung, die sich hierzu in der Rechtsprechung findet, wirkt auf den ersten Blick befremdlich, weil die daraus resultierenden strafrechtlichen Vorwirkungen einer am Horizont jeder Forderung stehenden Zwangsvollstreckung auf eine Aushöhlung der zivilrechtlichen Verfügungsfreiheit hinauszulaufen scheinen.56 Die hierdurch drohende Ausdehnung des Tatbestandes auf Handlungen des alltäglichen Geschäftsverkehrs lässt sich nur verhindern, wenn man die gebotene Eingrenzung auf sozialschädliche Handlungen sowohl über den Gefährdungserfolg (näher Rdn. 27) als auch über den subjektiven Tatbestand vornimmt und dementsprechend die Vereitelungsabsicht strikt interpretiert (näher Rdn. 37). b) Kasuistik. Die Zwangsvollstreckung droht, wenn zu erwarten ist, dass der Gläubiger sein 17 Vermögensrecht zwangsweise alsbald durchsetzen wird, wenn die Zwangsvollsteckung in nahe Aussicht gerückt ist.57 „Alsbald“ und „nahe“ ist aber nicht rein zeitlich zu verstehen; so genügt bei einem noch nicht fälligen oder bei einem aufschiebend bedingten Anspruch zum „Drohen“ der ernstliche Wille des Gläubigers, ihn sobald als möglich – sobald die materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Voraussetzungen eines Vorgehens gegeben sind – geltend zu machen und nötigenfalls durch Zwangsvollstreckung zu verwirklichen.58 I.Üb. ist die Frage des „Drohens“ nicht nach dem subjektiven Standpunkt des Gläubigers oder des Verpflichteten zu beurteilen, sondern nach der wirklichen (objektiven) Sachlage einschließlich aller Anzeichen für einen Beitreibungswillen des Gläubigers.59 Ob die Zwangsvollstreckung droht, ist insoweit Tatfrage.60 Stets ausreichend ist die Klageerhebung61 oder die Erwirkung eines Vollstreckungstitels. Aber auch in den Fällen, in denen der Gläubiger nicht der Natur der Sache nach – wie z.B. bei einer aufschiebend bedingten Forderung vor Eintritt der Bedingung – an einem alsbaldigen prozessualen Vorgehen gehindert ist, ist es nicht erforderlich, dass die Zwangsvollstreckung unmittelbar bevorsteht, dass bereits die Zwangsvollstreckung eingeleitet62 oder auch nur ein vollstreckbarer Titel erwirkt worden ist.63 Vielmehr kann die Zwangsvollstreckung i.S.d. § 288 bereits drohen, wenn der Gläubiger weder Klage noch sonstige Schritte zur Verwirklichung seiner Forderung getan64 noch die Absicht, sein Recht durchzusetzen, dem Schuldner kundgetan hat.65 Es ist also auch nicht notwendig, dass der Gläubiger die Forderung durch Kündigung fällig gemacht, den Schuldner gedrängt oder sonstige schlüssige Handlungen vorgenommen hat, aus denen seine auf Geltendmachung des Anspruchs gegen den Schuldner gerichtete Absicht zu entnehmen ist.66 Im Regelfall werden allerdings solche schlüssigen Handlungen Voraussetzungen eines Drohens der Zwangsvollstreckung sein,67 und 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 163

Krit. Krause NStZ 2002 42, 43. RGSt 44 251, 252; 63 341; BGH 1 StR 638/52 v. 10.2.1953 bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2; Maier MK Rdn. 12. RGSt 24 238, 239; GA 35 201; HRR 1934 Nr. 532. RGSt 20 256, 257; 31 22, 24; 44 251, 253; JW 1934 1169; BayObLGSt 1932 47; KG (Zivilsenat) KGR 2005 257. RGSt 31 22, 24; BGH bei Holtz MDR 1977 638. RGSt 1 37; OLG Celle NdsRpfl 2017 151. RGSt 2 67. RGSt 1 37, 38; 23 221; 63 341; BGH MDR 1977 638. RGSt 15 114, 115; 20 256, 257; 23 221; 24 238, 239; JW 1930 2134; BGH MDR 1977 638. RG GA 35 201. RGSt 63 341, 342. RGSt 24 238, 239. Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

wenn in Entscheidungen solche Erfordernisse aufgestellt sind,68 haben sie den regelmäßigen Fall des Gläubigerverhaltens im Auge. Begrifflich kommt es aber ausschließlich darauf an, ob nach den Umständen des Falles feststeht, dass der Berechtigte den ernstlichen Willen hat, seinen Anspruch nötigenfalls und sobald als möglich durch Zwangsvollstreckung zu verwirklichen. Dazu müssen freilich Tatsachen vorliegen, aus denen sich ein solcher Wille mit Sicherheit ergibt.69 Doch bedarf es dazu nicht notwendig des Rückgriffs auf schlüssige Handlungen des Gläubigers; das „Drohen“ der Zwangsvollstreckung kann auch aus der Natur der konkreten Forderung70 oder aus den besonderen Umständen des Falles hervorgehen71 wie insbesondere bei arglistiger Vollstreckungsvereitelung im Wege der sog. Geschäftsveräußerung oder der Verschiebung von Waren- und Inventarbeständen. Demgemäß ist es bedeutungslos, dass ein Gläubiger wegen mangelhafter Kenntnis der Verhältnisse noch nicht die Absicht hat, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, sofern bei Kenntnis der wahren Sachlage eine solche Absicht anzunehmen wäre.72 Das Erwirken eines Arrests lässt erkennen, dass der Gläubiger demnächst mit Zwangsvollstreckung vorzugehen beabsichtigt (o. Rdn. 10); dies gilt selbst dann, wenn der Arrest mangels rechtzeitiger Vollziehung unwirksam geworden ist.73

18 c) Nach Beginn der Zwangsvollstreckung. Eine Zwangsvollstreckung kann auch noch drohen, wenn sie bereits begonnen hat, aber noch weitere Vollstreckungshandlungen zu erwarten sind,74 z.B. wenn Pfändung und Überweisung der Hypothekenforderung bereits erfolgt sind und nur noch der Hypothekenbrief wegzunehmen ist75 oder wenn die Vollstreckungshandlungen nur zur Teilbefriedigung geführt haben. Ein vorübergehender Vollstreckungsschutz beseitigt das Drohen der Zwangsvollstreckung nicht.76

19 d) Zeitpunkt der Tat. Entscheidend dafür, ob eine Zwangsvollstreckung droht, ist der Zeitpunkt der Tat, nicht ein früheres oder späteres Ereignis.

III. Tatobjekt: Bestandteile des Vermögens des Täters 1. Vermögen 20 Der Begriff Vermögen ist nicht im zivilrechtlichen Sinn (vgl. §§ 311b Abs. 2 und 3, 1922 BGB) zu verstehen, so dass es etwa auf das Eigentum des Täters an dem Gegenstand ankäme, den er veräußert oder beiseite schafft. Nach dem Zweck des § 288, das sachliche Recht des Gläubigers zur Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners zu sichern, ist der Begriff des Vermögens vollstreckungsrechtlich zu verstehen und erfasst „ganz allgemein den – gleichviel ob rechtlichen oder tatsächlichen – Machtkreis, in den der Schuldner nach den Grundsätzen des Vollstreckungsrechts die Vollstreckung zu dulden hat“.77 Anders formuliert, „muss das Vermögensstück ein solches sein, welches dem Zugriff des Gläubigers im Wege des Zwangsvollstreckungsverfahrens dergestalt offen steht, dass die 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77

Z.B. RGSt 2 67, 68; 20 256, 257. OLG München HRR 1932 Nr. 1273. Wechselanspruch, RGSt 20 256; Gläubigeranfechtung, RGSt 63 341. RGSt 24 238, 239; 63 341. RGSt 23 177. RG GA 56 320. RGSt 17 42; 35 62; JW 1912 1068. RG GA 55 115. BayObLGSt 1932 48. RGSt 61 407, 408; BGHSt 16 330, 332.

Schünemann

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B. Tatbestand

§ 288

Zwangsvollstreckung in dieses Vermögensobjekt zugunsten des Gläubigers mit rechtlicher Wirksamkeit einwandsfrei erfolgen kann“.78

a) Unpfändbare Rechte und Sachen. Unpfändbare Rechte und Sachen (§§ 811, 850 ff. ZPO) 21 können nicht Tatgegenstand sein, wenn es sich um die Vollstreckung durch Pfändung handelt.79 Entsprechendes gilt für Sachen, die nicht selbständiger Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind, wie die einzelnen wesentlichen Bestandteile eines Grundstücks,80 oder die keinen selbständigen Vermögenswert darstellen.81

b) Sachen, an denen er nur Besitz hat. Zum Vermögen des Schuldners können auch Sachen 22 gehören, an denen er nur Besitz hat. Das ist zunächst der Fall, wenn der Anspruch des Gläubigers gerade auf die Erlangung des Besitzes einer Sache gerichtet ist, die der Schuldner herauszugeben hat, und die Vollstreckung nach § 883 ZPO erfolgt.82 Um diesen Fall handelt es sich auch, wenn der Schuldner Bestandteile seines Vermögens dem Gläubiger zur Sicherung von dessen Forderung übereignet hat, der Gegenstand im Besitz des Schuldners belassen wurde und dem Gläubiger, falls die Schuld nicht beglichen wird, das Recht zusteht, die Herausgabe des Gegenstandes zu verlangen, um sich daraus zu befriedigen.83 Darüber hinaus gehört hierher aber auch der Fall, dass der Gläubiger die Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung durch Pfändung einer ihm gehörigen Sache betreibt, die sich im Besitz des Schuldners befindet, um sich durch deren Verwertung zu befriedigen. Denn, wie allgemein anerkannt, kann der Gläubiger seine eigene Sache pfänden lassen,84 und bei Eigentumsvorbehalt des Verkäufers (§ 449 BGB) ist dies sehr häufig (wegen der insoweit bei einem Teilzahlungsgeschäft bestehenden Rechtslage vgl. § 508 Satz 5 BGB). Fasst der Vorbehaltsverkäufer diese Form der Befriedigung wegen seines Anspruchs gegen den Vorbehaltskäufer ins Auge, so vereitelt letzterer, wenn er sich des Besitzes der Sache entledigt, durch Beiseiteschaffen eines Bestandteils seines Vermögens die Befriedigung des Gläubigers aus dem Vermögen des Schuldners.85

2. Reichweite wie im Insolvenzfall I.Üb. gilt auch für den Begriff des Vermögens und der Vermögensbestandteile, dass der Straf- 23 schutz des § 288 gegenüber einem böswilligen Schuldner im Fall der Einzelvollstreckung nicht weiter reicht als im Insolvenzfall; der Begriff der Vermögensbestandteile kann nicht anders abgegrenzt werden als der gleiche Begriff in § 283 Abs. 1 Nr. 1.86

a) Inkassozessionen. Danach sind Forderungen, die dem Schuldner von einem anderen nur 24 zur Einziehung abgetreten sind (Inkassozession), nicht Bestandteile seines Vermögens.87 Dies

78 RGSt 22 208, 210 unter Hinweis auf RGSt 5 206 f.; Tiedemann JuS 1967 25, 27. 79 Vgl. RGSt 22 208, 210; 38 227, 234; 71 218; HRR 1936 Nr. 456 – betr. Geschäftsbücher des Schuldners. 80 RGSt 42 62; hier kommt es dann auf das Drohen der Immobiliarzwangsvollstreckung an, s. Tiedemann JuS 1967 25, 27.

81 82 83 84 85 86 87 165

RGSt 26 9 betr. bloße Beweisurkunden. RGSt 61 407; BGHSt 16 332. RGSt 61 407. Vgl. BGHZ 15 171, 173; 15 241, 247; Furtner MDR 1963 445. BGHSt 16 330; GA 1965 310; überholt RG JW 1938 2338 Nr. 14. RGSt 72 252, 254. RGSt 72 252. Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

wird zutreffend damit begründet, dass der pfändende Gläubiger kein sachlichrechtlich und kein wirtschaftlich begründetes Interesse daran hat, dass ihm durch den Strafschutz des § 288 bei der Zwangsvollstreckung der Zugriff auf eine Forderung offen gehalten wird, die wirtschaftlich nicht seinem Schuldner, sondern dem Treugeber zusteht. Zwar ist vollstreckungsrechtlich die Pfändung nicht unzulässig; die Abwehr nach § 771 ZPO ist Sache des Treugebers, und es ist im Einzelfall möglich, dass dieser Weg nicht beschritten wird, der pfändende Gläubiger sich also aus der gepfändeten Forderung befriedigen kann. Diese entfernte Möglichkeit rechtfertigt es aber nicht, § 288 anzuwenden, weil der Gläubiger auf einen solchen Verlauf keinen Anspruch hat.

25 b) Sachen, die im Eigentum eines Dritten stehen. Das muss dann aber folgerichtig auch gelten, wenn – abgesehen von den o. Rdn. 22 erörterten Fällen – der Schuldner eine Sache besitzt, die im Eigentum eines Dritten steht.88 Zwar hat der Gerichtsvollzieher bei der Pfändung nach § 808 ZPO Rechte Dritter, auch wenn der Schuldner oder der Dritte auf sie verweist, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, sondern ausnahmsweise nur dann, wenn das Recht des Dritten offenbar entgegensteht,89 und es ist danach im Regelfall Sache des Dritten, sich auf dem Weg des § 771 ZPO des Zugriffs auf seine Rechte zu erwehren. Doch ist auch hier die Nichtbeschreitung dieses Weges nur als eine entfernte Möglichkeit zu werten, auf die der Gläubiger keinen Anspruch hat und die deshalb den Strafschutz nach § 288 nicht rechtfertigt. Selbst wenn man schon den Besitz der Sache wegen der Pfändungsmöglichkeit als Vermögensbestandteil des Schuldners ansehen wollte, würde der subjektive Tatbestand, die Absicht der Befriedigungsvereitelung, entfallen, wenn der Schuldner, dem Regelfall entsprechend, davon ausgeht, dass der Dritte gegen die etwaige Pfändung mit der Widerspruchsklage angehen werde. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Verwertung der Sache im Wege der Zwangsvollstreckung dem Gläubiger auch gar keine echte Befriedigung verschaffen würde, da er nach Abschluss der Zwangsvollstreckung immer noch Bereicherungsansprüchen und womöglich Schadensersatzansprüchen des Dritten ausgesetzt wäre.

3. Wirtschaftlicher Wert irrelevant 26 Auf den wirtschaftlichen Wert des Vermögensbestandteils kommt es – für den äußeren Tatbestand – nicht an; ein Grundstück scheidet z.B. als Gegenstand der Zwangsvollstreckung nicht schon deshalb aus, weil seine Belastung den geschätzten Versteigerungswert erreicht.90 Jedoch kann es am inneren Tatbestand fehlen (u. Rdn. 34). Vermögensbestandteil ist auch eine künftig entstehende Forderung, wenn sie im Zeitpunkt der Tat schon genügend bestimmt ist.91

IV. Tathandlung und Vollendung 1. Tathandlung 27 Die Tathandlung besteht im Veräußern oder Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen. Weil diese Handlungen normalerweise in den Bereich der Privatautonomie des Vermögensinhabers fallen, wird die Grenze zur Sozialschädlichkeit erst dann überschritten, wenn sie im konkreten Fall zu einer Beeinträchtigung der Befriedigungschancen des Gläubigers führen, wenn also ein Gefährdungs-Zwischenerfolg eintritt, der den Charakter des Delikts als eines konkreten oder 88 89 90 91

Vgl. RGSt 66 177, 178; 72 252, 255 betr. Sachen, die dem Schuldner unter Eigentumsvorbehalt geliefert sind. BGH LM Nr. 2 zu § 808. RG JW 1932 3625. RGSt 71 227, 230.

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B. Tatbestand

§ 288

potentiellen Gefährdungsdelikts mit überschießender Innentendenz (u. Rdn. 33) begründet. Diese zwar nicht expressis verbis, aber der Sache nach in der Judikatur vielfach praktizierte, einschränkende Interpretation ist namentlich dann unverzichtbar, wenn man die Tatsituation entsprechend der o. in Rdn. 17 dargestellten Kasuistik der Rechtsprechung extrem extensiv bestimmt.

a) Veräußerung. Veräußerung ist – unter dem Gesichtspunkt der durch die Tat drohenden 28 Vereitelung der Gläubigerbefriedigung gesehen – jede Rechtshandlung, durch die der Gegenstand ohne vollen Gegenwert aus dem Vermögen des Schuldners ausscheidet, so dass die Möglichkeit der Befriedigung aus diesem Bestandteil des Schuldnervermögens entfällt oder sich verringert.92 Ob ein voller Gegenwert eingeht, ist wirtschaftlich (vom Standpunkt des Gläubigers aus) im Zeitpunkt der betreffenden Verfügung zu bewerten. So bildet z.B. ein dem Wert des veräußerten Gegenstandes voll entsprechender Bargelderlös, selbst wenn der böswillige Schuldner ihn einem Dritten überlassen oder verprassen will und verprasst, zunächst einen entsprechenden Gegenwert, da die Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers erst durch die zukünftige Handlung verringert oder ausgeschlossen wird.93 Die Veräußerung einer bereits gepfändeten Sache ist dagegen (in Tateinheit mit § 136) auch dann Vollstreckungsvereitelung i.S.d. § 288, wenn ein entsprechender Gegenwert ins Schuldnervermögen fließt, insofern als an die Stelle eines gesicherten Befriedigungsrechts eine weniger sichere Befriedigungsmöglichkeit tritt.94 Der Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages enthält erst die Anbahnung der Veräußerung;95 zur Veräußerung gehört, dass mit gläubigerbenachteiligender Wirkung die Vollzugshandlungen des Erfüllungsgeschäfts abgeschlossen sind, z.B. bei einem Verkauf durch Besitzübertragung, auch wenn der Eigentumsübergang erst mit dem Eintritt einer aufschiebenden Bedingung erfolgen soll.96 Bei einer Forderung besteht die Veräußerung in der Abtretung. Einzelfälle. Eine Veräußerung ist: die Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek97 29 oder die einer beweglichen Sache mit einem Pfandrecht,98 die Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechts, die Eintragung einer Vormerkung,99 insbesondere einer Auflassungsvormerkung,100 der Verzicht auf einen Nießbrauch,101 der Erlass oder die Verpfändung von Forderungen,102 die Dereliktion von Sachen, die Verpachtung, weil sie dem Pächter das Eigentum an den gezogenen Früchten verschafft103 die Übertragung auf Treuhänder.104 Die Veräußerung soll nach der Rspr. auch in der widerspruchslosen Duldung rechtlich nicht 29a begründeter Eingriffe dritter Personen, z.B. einer ungerechtfertigten Pfändung liegen.105 Doch

92 RGSt 12 129; 38 227; 61 107; 62 275, 277; 66 130, 131; 71 227, 230; BGH NJW 1953 1152; BGH (ZS) ZIP 1991 230, 232 = NJW-RR 1991 467 f. 93 RGSt 71 227, 229; Maier MK Rdn. 24; Hoyer SK Rdn. 16 und Gaede NK Rdn. 12 (die hier allerdings zu Unrecht wegen der Gegenleistung von einer „kongruenten Deckung“ sprechen, bei der es vielmehr entspr. §§ 130 f. InsO um das Recht des Dritten geht, die betreffende Leistung in dieser Art und zu dieser Zeit zu beanspruchen, zutr. Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 12 f.); a.A. RG GA 49 128; BGH a.a.O. (Fn. 92). 94 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 12. 95 RGSt 32 20, 21; 38 227, 231; BayObLGSt 1914 225. 96 RG Recht 1912 Nr. 150. 97 RGSt 38 227, 231; 42 62, 63; 66 130, 131. 98 BGHSt 16 331. 99 RGSt 34 3, 4. 100 RGSt 59 314, 315. 101 RG GA 40 165. 102 RGSt 7 237, 239. 103 RGSt 6 100, 101; auch nach dem Recht des BGB. 104 BGH NJW 1993 2041; NJW 1996 2231 f.; BGHZ 124 298, 304. 105 RG GA 40 165. 167

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§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

setzt das, weil es sich hierbei um eine Tatbestandserfüllung durch Unterlassen handeln würde, gem. § 13 eine Garantenstellung voraus, deren Existenz – angesichts der nach wie vor im Schrifttum anzutreffenden Vielfalt und Heterogenität der einschlägigen Konzepte106 nicht verwunderlich – wenig geklärt ist. Sie lässt sich jedenfalls nicht schon mit dem Argument verneinen, dass der Vollstreckungsschuldner „im vorstrafrechtlichen, sozialen Raum nicht als Beschützer und Wahrer der Gläubigerinteressen angesehen werde, sondern als ihr gefährlichster Gegner“.107 Das stellt die rechtliche Bewertung, dass der Schuldner dem Gläubiger Erfüllung schuldet (daher sein Name), geradezu auf den Kopf. Wie der Gesetzgeber für das Eigentum in § 903 BGB paradigmatisch ausgesprochen hat, kann der Vermögensinhaber andere grundsätzlich von jeder Einwirkung ausschließen, so dass er die Entwicklung seines Vermögens gleichermaßen durch Tun oder durch Unterlassen bestimmen kann. Infolgedessen kann die Begehungsgleichheit des Unterlassens aus der Herrschaft des Schuldners über sein Vermögen als Grund des Erfolges108 abgeleitet werden, jedoch erst von dem Zeitpunkt an, da das Zwangsvollstreckungsrecht eine Rechtspflicht des Schuldners statuiert, für den Fortbestand eines bestimmten Vollstreckbarkeitsniveaus zu sorgen.109 Dass ein Unterlassen vor diesem Zeitpunkt nicht begehungsgleich sein kann, folgt auch aus dem argumentum ad absurdum, dass dem Schuldner dann auch lukrative Tätigkeiten zwecks Kompensation der sonst durch die normale Lebenshaltung drohenden „Abschmelzung“ seines Vollstreckbarkeitsniveaus vorgeschrieben sein müssten, was auf die indiskutable Vorstellung einer lückenlosen Reglementierung der beruflichen Existenz jedes „Schuldners“ und damit praktisch jedes Menschen hinauslaufen würde. Eine Veräußerung liegt deshalb auch nicht in der Unterlassung einer Arbeit, die dem Gläubiger Teilbefriedigung aus dem Arbeitsentgelt verschaffen könnte – den arbeitsscheuen Schuldner kann der Gläubiger nicht zum Arbeiten zwingen –, oder in der Erbringung von Dienstleistungen ohne oder gegen unverhältnismäßig geringe Vergütung, da hierdurch gemäß § 850h Abs. 2 ZPO die Vollstreckungsmöglichkeiten der Gläubiger nicht beeinträchtigt werden.110 Des weiteren folgt auch aus § 283 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 per argumentum e contrario, dass selbst der (scil. aktive) „Verbrauch übermäßiger Beträge durch unwirtschaftliche Ausgaben“ vor der sog. Krise (Überschuldung oder zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit) bzw. ohne deren Verursachung strafrechtlich irrelevant ist, so dass auf der Ebene eines einzigen Schuldverhältnisses ein „Verbrauch durch Unterlassen“ nicht generell strafbar sein kann. Anders ist es, wenn den Schuldner bereits bestimmte Bewahrungspflichten treffen wie in dem Fall, dass eine im Auftrag des Gläubigers gepfändete Sache gem. § 808 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Gewahrsam des Schuldners belassen wird: In diesem Fall vermittelt der Schuldner in erster Stufe dem Gerichts-

106 Im Standardschrifttum wird eine fast unübersehbare Vielzahl von Positionen vertreten, vgl. die Nachw. in der Voraufl. Fn. 28; Roxin Strafrecht AT II § 32; Schünemann Täterschaft als Herrschaft über den Grund des Erfolges (2020) S. 1 ff., 445 ff., 469 ff.; LK/Weigend § 13 Rdn. 25 ff. 107 So Herzberg JuS 1977 377; wörtlich übernommen von Dehne-Niemann NZWiSt 2015 366, 373. 108 Dazu näher Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte (1971) 234 ff.; ders. ZStW 96 (1984) 287, 304 ff.; GA 1985 341, 377 ff.; a.a.O. (Fn. 106); LK/Schünemann/Greco § 25 Rdn. 16, 39 ff. Das Gegenargument Dehne-Niemanns, es fehle bei § 288 an einem Erfolg (NZWiSt 2015 373), missversteht den Begriff des Erfolges im Sinne der allgemeinen Täterlehre, der nicht auf die Rechtsgutsverletzung bei den Erfolgsdelikten i.e.S. beschränkt ist, sondern das tatbestandsmäßige Geschehen umfasst (Schünemann Täterschaft als Herrschaft über den Grund des Erfolges, 2020, 485 ff.). 109 Wobei diese Konsequenz für die Anhänger einer formellen (d.h. außerstrafrechtlichen) Rechtspflichttheorie selbstverständlich ist, während sie i.Üb. sowohl aus der Theorie der objektiven Zurechnung, die die Schaffung eines unerlaubten Risikos verlangt, als auch aus dem Vorrang der speziellen vollstreckungsrechtlichen Gestattung und der daraus folgenden Sekundarität des Strafrechts (Schünemann Unterlassungsdelikte [Fn. 108] 221 ff.) abgeleitet werden kann. 110 A.A. früher RGSt 35 62; BayObLGSt 14 220, die in der Vereinbarung eines sog. „1500-Mark-Vertrages“ ein Beiseiteschaffen sahen. Schünemann

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B. Tatbestand

§ 288

vollzieher und in zweiter Stufe dem Gläubiger den Besitz und ist aus diesem Besitzmittlungsverhältnis heraus zur Verwahrung der gepfändeten Sache im Interesse des Gläubigers verpflichtet.111 Keine Veräußerung ist der bloße Abschluss eines Kaufvertrags,112 das bloße Vermieten oder 30 Verleihen, sofern durch Pfändung des Rückgabeanspruchs das Vollstreckungssubstrat erhalten bleibt. Ferner ist auch eine in der konkreten Art geschuldete Befriedigung eines anderen Gläubigers wegen seiner fälligen Forderung – sog. kongruente Deckung, zum Gegenteil s. § 283c – keine Veräußerung, auch wenn der Schuldner dadurch die Befriedigung des gegen ihn vollstreckenden Gläubigers vereiteln will, weil infolge Erlöschens der betreffenden Forderung das Schuldnervermögen insgesamt nicht gemindert worden ist.113 Keine Veräußerung i.S.d. § 288 ist auch die Ausschlagung einer noch nicht angenommenen Erbschaft, da nach der Absicht des Gesetzes die Entscheidung über die Annahme oder Ausschlagung dem Ermessen des Erben überlassen bleiben soll und diese Ermessensfreiheit nicht durch die Rücksichtnahme auf die Interessen der Gläubiger des Erben beeinträchtigt werden darf, wie denn auch114 die Ausschlagung von den Gläubigern nicht nach dem Anfechtungsgesetz angefochten werden kann.115 Entsprechendes gilt für die Ablehnung der Fortsetzung einer Gütergemeinschaft.

b) Beiseiteschaffen. Beiseiteschaffen ist jede Handlung, durch die ein Gegenstand der Zwangs- 31 vollstreckung tatsächlich entzogen, d.h. die Vollstreckung unmöglich gemacht oder doch erschwert wird, ohne dass der Gegenstand rechtlich aus dem Vermögen des Schuldners auszuscheiden braucht.116 Eine dauernde Entziehung ist nicht erforderlich. Hierzu gehört – vom Umgangssprachgebrauch und damit vom möglichen Wortsinn noch gedeckt – das Zerstören der Sache,117 das Verbergen oder Verstecken einer Sache,118 z.B. die Unterbringung in einem Raum, der auf den Namen anderer Personen gemietet ist;119 ihre vorläufige Unterbringung an einer Stelle, wo sie der Gläubiger nicht vermutet, zur Vorbereitung der endgültigen Entziehung.120 Insbesondere kommen Scheingeschäfte in Betracht, wie ein Scheinverkauf mit oder ohne Besitzübergabe,121 die Bestellung einer Scheinhypothek,122 die Ausstellung einer Urkunde über eine nicht ernstlich gemeinte Zession.123 Als Beiseiteschaffen wurde auch die Einziehung einer Forderung vor Fälligkeit,124 nicht aber die beschleunigte Einziehung nach Fälligkeit125 angesehen; richtiger erscheint, in der Erfüllungsannahme eine rechtsgeschäftliche Handlung zu sehen, die zum Erlöschen der Forderung

111 Roxin/Schünemann/Haffke (Fn. 9) 351; näher § 289 Rdn. 14. 112 RGSt 32 20. 113 RGSt 71 227, 231; OLG Braunschweig HESt. 2 333; BayObLGSt 1952 225; BGH wistra 2000 311, 314; BGHZ 114 305, 310 f. m. Anm. Keller EWiR § 288 StGB 2/91, 817; LG Münster wistra 2005 349 (mit irreführendem redaktionellen Leitsatz); Bruns ZStW 53 (1934) 489; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 13; Maurach/Schroeder/MaiwaldHoyer/Momsen BT I § 47 Rdn. 9. 114 Vgl. RGZ 54 289; 67 431. 115 Ebso. Fischer Rdn. 9; Kohlrausch/Lange Anm. V; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 12; a.A. früher RG JW 1902 519. 116 BGH GA 1965 309. 117 RGSt 19 25; 27 122, 123; a.A. Gaede NK Rdn. 13; Hoyer SK Rdn. 17. 118 RGSt 35 62, 63; BGH GA 1965 309; BGH wistra 2012 69. 119 RG Recht 1902 594. 120 RG HRR 1934 Nr. 678; DJ 1934 450. 121 RGSt 13 138, 140; 27 213, 215; GA 43 380. 122 RGSt 12 129, 131; 63 133. 123 RG GA 46 122; Recht 1911 Nr. 3877. 124 RGSt 9 231; 19 25; zust. Maier MK Rdn. 30. 125 RGSt 71 227, 229. 169

Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

führt, also eine „Veräußerung“ der Forderung, so dass es darauf ankommt, ob als Gegenwert dem Gläubiger der eingezogene Geldbetrag zur Verfügung steht.126 32 Kein Beiseiteschaffen ist die bloße Beschädigung einer Sache, die zwar ihren Wert mindert, ihr aber nicht gänzlich den Wert als Vollstreckungsgegenstand nimmt;127 das bloße Beschädigen ist eben, wenn man dem Gesetzeswortlaut nicht Gewalt antun will, kein Beiseiteschaffen in dem Sinn, dass der Gegenstand dem Zugriff des Gläubigers entzogen wird (wegen der beabsichtigten Schließung dieser Gesetzeslücke vgl. u. Rdn. 47). Das gleiche gilt für die mit einer Wertminderung verbundene Benutzung der Sache durch den Schuldner selbst und demgemäß auch für die unentgeltliche Überlassung des Gebrauchs (Verleihen) von Sachen an andere.128 Keine Vereitelungsmaßnahmen i.S.d. § 288 sind ferner: das Vermehren der Schuldenmasse, die Unterlassung möglichen Erwerbs, unwirtschaftlicher Eigenverbrauch (soweit es sich nicht um das Verschleudern des Gegenwerts der veräußerten Sache handelt, o. Rdn. 28). Dagegen kann ein Beiseiteschaffen auch im Verheimlichen vollstreckbaren Vermögens liegen (and., aber nicht überzeugend die Voraufl.), und zwar sogar durch Unterlassen, sofern den Schuldner in der konkreten Vollstreckungssituation eine Offenbarungspflicht trifft und er dementsprechend eine Garantenstellung besitzt (o. Rdn. 29a). Dies gilt etwa bei den von ihm abzugebenden eidesstattlichen Versicherungen gem. §§ 807, 883 ZPO. Wenn in der älteren Rechtsprechung ein Beiseiteschaffen verneint wurde im Falle des Verbergens der Beweisurkunden über die dem Schuldner zustehenden Forderungen vor dem Gerichtsvollzieher,129 wenn der Schuldner sich weigerte, die Namen der eigenen Schuldner anzugeben,130 oder der Auflage des ihm die Offenbarungsversicherung abnehmenden Richters nicht nachkam, die Namen seiner Schuldner nachzubringen,131 den Besitz eines Gegenstandes gegenüber dem Gerichtsvollzieher ableugnete132 oder die Auskunft über den Verbleib eines Gegenstandes verweigerte,133 so beruhte das teils auf Besonderheiten des Sachverhalts und ließ i.Üb. eine tragfähige Begründung vermissen.134 Nicht tatbestandsmäßig ist aber das wahrheitswidrige Bestreiten der Forderung des Schuldners in der Drittschuldnererklärung gem. § 840 ZPO, weil die Forderung nicht Teil von dessen eigenem Vermögens ist;135 stattdessen kommt Betrug in Betracht.

2. Vollendung 33 Vollendet ist die Tat, wenn der Täter in der Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln, Vermögensbestandteile veräußert oder beiseite geschafft hat; ob er sein Ziel, die Gläubigerbefriedigung endgültig zu vereiteln, erreicht, ist für die Vollendung ohne Bedeutung.136 Kaum jemals thematisiert und deshalb offenbar stillschweigend verneint wird die Frage, ob der vom Täter herbeigeführte Zwischenerfolg eine konkrete Gefahr für die Befriedigung des Gläubigers darstellen oder nur von seiner Tendenz her den Befriedigungschancen Abbruch tun muss, ob also ein

126 Ebso. Gaede NK Rdn. 12. 127 RGSt 27 122, 123; 42 62; BGH NJW 1978 2025; Fischer Rdn. 10; Hoyer SK Rdn. 17; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 14; Gaede NK Rdn. 13; zum zw. Fall der Verschmelzung von Gesellschaften s. Heckschen NZG 2019 561; Brand ZIP 2019 1993. 128 Vgl. o. Rdn. 29; z.T. a.A. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 14. 129 RGSt 26 9. 130 RG DJ 1937 1317. 131 RGSt 71 227, 229. 132 BGH 4 StR 289/59 v. 9.12.1959 bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 2. 133 Offengelassen in BGH GA 1965 310. 134 Tendenziell wie hier auch Maier MK Rdn. 31. 135 Irrig and. OLG München BeckRS 2017 146005. 136 RGSt 32 20, 21; 38 227, 233; JW 1932 3625; BayObLGSt 1914 225; Maier MK Rdn. 32. Schünemann

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B. Tatbestand

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konkreter Gefahrerfolg im Sinne des normativen Gefahrbegriffs137 eingetreten oder ob zumindest eine objektive Eignung zur Beeinträchtigung im späteren Ablauf feststellbar sein muss.138 Im Hinblick darauf, dass bei § 288 ein der Krise in § 283 entsprechendes, einschränkendes Tatbestandsmerkmal139 fehlt, dass aber gleichwohl die Tatsituation der „drohenden Zwangsvollstreckung“ enorm weit ausgelegt wird (o. Rdn. 16), sprechen gute Gründe dafür, zur Verhinderung einer rechtsstaatlich unerträglichen Vorverlagerung der Strafbarkeit in den Bereich des privatautonomen Handelns hinein nur einen die Befriedigung des Gläubigers gefährdenden „Zwischenerfolg“ ausreichen zu lassen, der zwar noch nicht die Schwelle zur konkreten Gefahr überschritten zu haben braucht, aber doch als ein konkret gefährlicher Zustand im Sinne der potentiellen Gefährdungsdelikte140 qualifizierbar sein muss. Dadurch wird dann zugleich die Problematik entschärft, dass bei § 288 in Ermangelung einer technischen Versuchsstrafbarkeit auch ein strafbefreiender Rücktritt i.S.d. § 24 begrifflich ausgeschlossen ist. Durch tätige Reue nach Vollendung – etwa indem der Täter, der nach Androhung der Vollstreckung Gegenstände veräußert oder beiseite geschafft hat, sie noch vor Beginn der Vollstreckungshandlung des Gerichtsvollziehers wieder zurückschafft, so dass sie im Zeitpunkt der Vollstreckungshandlung des Gerichtsvollziehers wieder zur Verfügung stehen – kann sich der Täter Straflosigkeit nicht verschaffen, da es an einer die tätige Reue honorierenden Vorschrift, wie sie das Gesetz in einer Reihe von Fällen kennt, fehlt und ein Ersatz im Wege analoger Anwendung des § 24 nicht angängig ist.141 Indessen lässt sich nicht verkennen, dass eine strenge Durchführung des Grundsatzes, nach rechtlicher Vollendung der Tat sei tätige Reue nur für die Strafzumessung oder für prozessuale Maßnahmen (§ 153 StPO) oder für die Entschließung des Gläubigers über die Ausübung des Strafantragrechts (Absatz 2) von Bedeutung, zu einer rechtsstaatlich unerträglichen Vorverlagerung der Strafbarkeit führen kann – so etwa wenn der Schuldner auf die Vollstreckungsankündigung des Gläubigers hin den von ihm herauszugebenden Gegenstand in Vereitelungsabsicht versteckt, um ihn schon am nächsten Tag und noch vor jeder Vollstreckungsmaßnahme freiwillig zurückzuschaffen. Weil das Konzept des § 269 E 1962 eines Erfolgsdelikts mit Versuchsstrafbarkeit und folglich auch Rücktrittsmöglichkeit bisher vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen worden ist, kommt de lege lata nur eine restriktive Tatbestandsauslegung in Betracht, um zu verhindern, dass ein in einem frühen Stadium nur kurzfristig erfolgendes und lange vor jeder Vollstreckungshandlung durch tätige Reue revidiertes Beiseiteschaffen bereits strafbar wäre und strafbar bliebe. So wie ein strafloser Veräußerungsversuch (oder richtiger: straflose Vorbereitungshandlung) unzweifelhaft vorliegt, wenn der Täter in Vereitelungsabsicht einen Kaufvertrag über einen Vermögensbestandteil abgeschlossen, mit dem Vollzug aber noch nicht begonnen hat (vgl. o. Rdn. 30), sollte auch ein vollendetes Beiseiteschaffen erst angenommen werden, wenn die räumliche Dislozierung des Tatobjekts bis zum Beginn der eigentlichen Vollstreckungsphase ausgedehnt wird. Zu entsprechenden Problemfällen bei der Veräußerung (Leistung der Haftkaution über den Verteidiger oder Abtretung des Anspruches auf Rückzahlung der Haftkaution) s.u. Rdn. 43.

137 Schünemann JA 1975 793 ff.; Demuth Der normative Gefahrbegriff (1980) 197 ff., 205 f.; Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 151.

138 Dazu Hoyer Die Eignungsdelikte (1987) passim; ders. JA 1990 183 ff.; Graul Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumptionen im Strafrecht (1989) 116; Roxin AT I § 11 Rdn. 162 f.; weiter differenzierend Zieschang Die Gefährdungsdelikte (1998) 64 ff., 100 ff., 197 ff., der zusätzlich die Kategorien des konkreten Gefährlichkeitsdelikts und des potentiellen Gefährdungsdelikts unterscheidet, die eine konkret gefährliche Handlung (ohne Erfolg) bzw. einen konkret gefährlichen Zustand voraussetzen, ohne daß es schon zu einer konkreten Gefahr i.e.S. gekommen sein muß; vgl. auch Wohlers Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) 297 ff. 139 LK/Tiedemann Vor § 283 Rdn. 125 ff.; Fischer Vor § 283 Rdn. 6 ff.; Sch/Schröder/Heine/Schuster § 283 Rdn. 50 ff. 140 Dazu näher Zieschang (Fn. 138); Wohlers (Fn. 138) 162 ff. 141 Nicht haltbar Ottow NJW 1955 1546, dass der Täter so lange tätige Reue mit der Folge der Straflosigkeit üben könne, als nicht die dem Gläubiger zu Gebote stehenden Zwangsmittel erschöpft seien; dagg. mit Recht auch Eckels NJW 1955 1827. 171

Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

V. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz 34 § 288 fordert Vorsatz (§ 15).142 Dazu gehört das Wissen des Täters, dass er Schuldner des Gläubigers ist – das Bestehen der Forderung, deren Befriedigung die Zwangsvollstreckung dienen soll, ist Tatbestandsmerkmal und nicht etwa nur Bedingung der Strafbarkeit143 –, dass ihm von diesem die Zwangsvollstreckung droht,144 dass der Handlungsgegenstand dem Vollstreckungszugriff des Gläubigers unterliegt145 und dass er durch seine Handlung dem Gläubiger einen Zugriffsgegenstand entzieht. Und zwar genügt das Bewusstsein des Täters, dass der Gläubiger überhaupt mit Zwangsvollstreckung gegen ihn vorgehen will; nicht notwendig ist das Bewusstsein, dass der Gläubiger gerade den verheimlichten Gegenstand pfänden will.146 Doch fehlt es am Vorsatz, wenn der Schuldner annimmt, dass auch ohne den ausgeschiedenen Gegenstand noch eine zur Befriedigung ausreichende Haftungsmasse vorhanden ist.147 Das Bewusstsein der drohenden Zwangsvollstreckung entfällt ferner, wenn der Täter glaubt, dass dem Gläubiger die Zwangsvollstreckung in die veräußerten Gegenstände aus rechtlichen Gründen versagt ist.148 Das Bewusstsein der Bestandsverringerung fehlt, wenn er eine solche aus wirtschaftlichen Gründen, z.B. bei Überbelastung des veräußerten Grundstücks, für schlechthin unmöglich hält.149 Am Vorsatz der Verringerung des zugriffsfähigen Vermögens fehlt es auch (Tatbestandsirrtum), wenn der Täter glaubte, zu seinem Verhalten rechtlich verpflichtet zu sein.150 Es genügt auch bedingter Vorsatz (Heger in Lackner/Kühl Rdn. 5); z.B. reicht bei Veräuße35 rung zur Befriedigung oder Sicherung eines anderen Gläubigers, der auf sie zur Tatzeit in der Art oder zu der Zeit keinen Rechtsanspruch hat (inkongruente Deckung; s. dazu o. Rdn. 30), insoweit bedingter Vorsatz aus.151

2. Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln Zum Vorsatz muss die Absicht treten, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln.

36 a) Vereitelung. Eine Vereitelung liegt vor, wenn der Gläubiger infolge der Handlung des Täters überhaupt nicht befriedigt wird oder nur eine geringere oder auch nur eine spätere Befriedigung152 erhält, als er sie ohne die Handlung erreichen würde. Die Vereitelung umfasst auch die unabsehbare Erschwerung der Befriedigung;153 ein Vereiteln liegt schon dann vor, wenn der

142 143 144 145 146 147 148 149 150

S. RGSt 27 31, 33; DRiZ 1920 Nr. 58. BGH 1 StR 180/64 v. 7.7.1964 bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 4. RGRspr. 3 269, 270; 5 23, 24; LZ 1914 571. RGSt 59 314 ff.; Maier MK Rdn. 37. RG JW 1905 754. U. Rdn. 38; Gaede NK Rdn. 15. RGSt 38 227, 234; 59 314, 316. RGSt 59 314; BGH ZIP 1991 230 m. zust. Anm. Marxen EWiR § 288 StGB 1/91, 505. Ebso. Fischer Rdn. 11; Geppert Jura 1987 431; Hoyer SK Rdn. 18; RGSt 56 171; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 16; Gaede NK Rdn. 15; RG JW 1930 2537; BGHZ 114 305, 313; a.A. Maurach/Schroeder/MaiwaldHoyer/Momsen BT I § 47 Rdn. 10; Welzel S. 365, die Verbotsirrtum annehmen. 151 OLG Braunschweig HESt. 2 334. 152 BGH MDR 1977 638; BayObLGSt 1952 224. 153 RGSt 8 1, 4; Recht 1903 424. Schünemann

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B. Tatbestand

§ 288

übliche Weg des Zugriffs für den Gläubiger unmöglich gemacht worden ist,154 mag dieser auch durch besondere Findigkeit in der Lage sein, auf anderem Wege Befriedigung zu erlangen.

b) Absicht. Absicht i.S.d. § 288 ist nicht dahin zu verstehen, dass der Beweggrund des Handelns 37 gerade darin bestehen musste, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln. Eine solche Auffassung, wie sie früher155 vertreten wurde, würde dem Gläubiger nicht den Strafschutz gewähren, dessen er bedarf; denn oft liegt es so, dass es dem Täter nur darauf ankommt, sich den Vermögensbestandteil für seine eigenen Bedürfnisse zu erhalten, und die Vollstreckungsvereitelung für ihn eine – möglicherweise sogar unerwünschte – Nebenfolge ist. Nach herrschender Auffassung umfasst deshalb die Absicht i.S.d. § 288 auch die Wissentlichkeit, also den direkten Vorsatz unter Ausschluss des bedingten Vorsatzes; der Täter müsse mindestens wissen, dass die Vereitelung der Befriedigung die sichere (zwangsläufige, unvermeidliche) Nebenfolge seines Verhaltens ist.156 Aber wegen der enormen Vorverlagerung der Strafbarkeit im objektiven Tatbestand (o. Rdn. 16) erscheint ein Korrektiv im subjektiven Tatbestand unerlässlich, weil § 288 sonst praktisch das ganze Vermögen des Schuldners für die Zeit einer drohenden Zwangsvollstreckung gleichsam einer globalen Verfügungsbeschränkung zugunsten seiner Gläubiger unterwerfen, also die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit unzumutbar beeinträchtigen würde. Auch dogmatisch lässt sich die Interpretation der Vereitelungsabsicht in dem engeren Sinn, dass es dem Täter auf den Vereitelungserfolg ankommen muss157 (sei es auch nur in Form eines sog. Zwischenzwecks),158 damit überzeugend begründen, dass als Kehrseite der Vereitelung sein eigener Vorteil steht, so dass es letztlich um eine atypisch formulierte Vorteilsabsicht geht, die generell i.e.S. zu interpretieren ist. Dass der Täter womöglich bezüglich der Existenz des materiellen Anspruchs seines Gläubigers nur mit dolus eventualis handelt (o. Rdn. 35), schließt die notwendige Vereitelungsabsicht „für diesen in Kauf genommenen Fall“ nicht aus, ähnlich wie bei § 242 die Zueignungsabsicht bei bloß bedingtem Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit nicht entfällt.159

c) Vereitelungsabsicht. Vereitelungsabsicht ist stets gegeben, wenn die Vollstreckung auf 38 die Herausgabe des bestimmten, beiseite geschafften Gegenstandes (Individualanspruch) gerichtet ist.160 Dagegen genügt die Absicht, nur eine bestimmte Vollstreckungsmaßregel zu verhindern oder ein bestimmtes Vermögensstück dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen, nicht, wenn andere Vermögensstücke zu dessen Befriedigung ausreichen.161 Die Vereitelungsabsicht fehlt demgemäß, wenn bei Veräußerung eines Vermögensbestandteils dem Gläubiger der entsprechende Gegenwert zur Verfügung steht162 oder der Schuldner den Gläubiger aus anderen Mitteln befriedigen will. Insbesondere fehlt die den böswilligen Schuldner kennzeichnende Vereitelungsabsicht bei gläubigerfreundlichem Verhalten, etwa wenn der Schuldner vom Verderb bedrohte Waren veräußert, um dem Gläubiger den Erlös zu erhalten.163

154 RG HRR 1932 Nr. 1404. 155 RGRspr. 8 126; RGSt 27 241; Frank III. 156 RGSt 59 314; BayObLGSt 1914 224; BGH MDR 1991 521; Binding 1 420; Fischer Rdn. 12; v. Hippel Lehrb. 276; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 6; Maier MK Rdn. 40; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 47 Rdn. 10; Olshausen 14; Sch/ Schröder/Heine/Hecker Rdn. 17; Welzel S. 365. 157 So richtig Hoyer SK Rdn. 19; Gaede NK Rdn. 16; Herzberg ZStW 88 (1976) 95. 158 Zum Begriff der Absicht i.e.S. und des Zwischenzwecks Roxin/Greco AT I § 12 Rdn. 7 ff., 10; Stratenwerth/Kuhlen AT § 8 Rdn. 103, 140; Stein SK § 16 Rdn. 36. 159 Vgl. Fischer § 242 Rdn. 49; Sch/Schröder/Bosch § 242 Rdn. 65. 160 RGSt 75 19. 161 RGSt 8 50, 51; HRR 1930 Nr. 1073. 162 RGSt 71 227, 230; richtigerweise ist dann schon der objektive Tatbestand nicht erfüllt, s.o. Rdn. 28. 163 Blei BT § 68. 173

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§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

VI. Täterschaft und Teilnahme 1. Täter 39 Täter (und Mittäter) kann nach dem Wortlaut des Gesetzes („bei einer ihm drohenden Zwangsvollstreckung“) nur sein, wem die Zwangsvollstreckung droht, also der Vollstreckungsschuldner (sog. intraneus). Diese Eigenschaft ist strafbegründendes Tätermerkmal, § 288 also ein echtes Sonderdelikt. Vollstreckungsschuldner ist, wer dem Gläubiger gegenüber aus irgendeinem sachlich-rechtlichen Grund dessen Zwangsvollstreckung in Bestandteile des ihm gehörigen oder seiner Beherrschungsmacht unterliegenden Vermögens zu dulden hat, auch wenn er nicht der persönliche Leistungsschuldner des Gläubigers ist,164 wie z.B. der Vermögensnießbraucher hinsichtlich der vor der Bestellung des Nießbrauchs entstandenen Verbindlichkeiten des Bestellers (§ 1086 BGB, § 737 ZPO). Der Schuldner kann in der Insolvenz Täter hinsichtlich des konkursfreien Vermögens, z.B. des Neuerwerbs sein (h.M.).

2. Vertreter des Vollstreckungsschuldners 40 Die früher an den Wortlaut („Bestandteile seines Vermögens“) anknüpfende Streit- und Zweifelsfrage, ob und inwieweit Täter auch sein kann, wer nicht selbst Vollstreckungsschuldner ist, sondern als Organ einer juristischen Person, als gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter des Vollstreckungsschuldners handelt, ist jetzt durch § 14 geklärt.165 Damit erledigten sich die im Schrifttum166 unternommenen Versuche, das Problem durch eine erweiternde Auslegung des Begriffs des Vollstreckungsschuldners zu lösen. Soweit die Voraussetzungen des § 14 nicht vorliegen, wie z.B. bei dem gewillkürten Vertreter, der nicht die Merkmale des § 14 Abs. 2 erfüllt, kann jemand, der eine Zwangsvollstreckung vereitelt, ohne Vollstreckungsschuldner zu sein, nicht als Täter nach § 288 bestraft werden.

3. Handeln mit Einwilligung oder zugunsten des Schuldners 41 Auch nach Erweiterung des Täterkreises durch § 14 bleibt das geltende Recht hinter § 269 Abs. 2 E 1962 (u. Rdn. 47) zurück, nach dessen Vorschlag als Täter auch bestraft werden sollte, wer (ähnlich wie in § 289) die Tat bei einer einem anderen drohenden Zwangsvollstreckung an Vermögensbestandteilen des anderen mit dessen Einwilligung (womöglich kollusiv) oder jedenfalls zu dessen Gunsten begeht. Da eine Reform nach dieser Richtung ausgeblieben, insbesondere auch von dem seine Energien auf zweifelhafte Reformen (Beispiel u. § 297 Entstehungsgeschichte) verschwendenden Gesetzgeber des 6. StrRG verabsäumt worden ist, besteht die bekannte Streitfrage weiter, wie der Fall zu behandeln ist, dass der auf Reisen abwesende Vollstreckungsschuldner A von der drohenden Zwangsvollstreckung Kenntnis erlangt, brieflich seinen im Besitz der nötigen Schlüssel befindlichen Freund B bittet, bestimmte der Vollstreckung unterliegende Gegenstände aus der Wohnung zu holen, und B der Bitte nachkommt. Einigkeit besteht, dass A und B strafwürdig erscheinen; streitig ist, ob und wie sich nach der lex lata eine Strafbarkeit – des A als des Täters, des B als Gehilfen – begründen lässt, wobei die Kontroverse bezüglich § 288 geradezu ein Exempel für das in jüngster Zeit entstandene „postmoderne“ Chaos in der Beteiligungsdogmatik bildet. Nach der lange Zeit herrschenden Meinung ist A als mittelbarer Täter strafbar,167 wobei aber die Begründung extrem umstritten ist und mindestens vier unterschiedliche Konzeptionen 164 165 166 167

RGSt 68 108 m.w.N. Schünemann LK § 14 Rdn. 42. Vgl. Rimmelspacher JZ 1967 472; 700; Schmitt JZ 1967 698; 1968 123. Bereits Schumacher S. 35.

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B. Tatbestand

§ 288

miteinander wetteifern. Nach der von Gallas und Welzel begründeten Tatherrschaftstheorie soll der intraneus in einem erweiterten Sinn die „soziale“ oder „normativ aufzufassende“ Tatherrschaft besitzen, da er es kraft der nur von ihm mitgebrachten Qualifikation in der Hand habe, ob es überhaupt zu einem deliktischen Geschehen kommt.168 Der extraneus B ist dann als Gehilfe, und zwar als sog. qualifikationsloses-doloses Werkzeug strafbar. Diese Begründung wird heute jedoch im Anschluss an die Kritik Roxins,169 der ihr einen Zirkelschluss vorwirft, ganz überwiegend abgelehnt170 – im Falle von Roxin freilich ohne Abweichung im Ergebnis, das dieser auf die von ihm entwickelte Theorie der Pflichtdelikte stützt: Kraft einer der Norm des § 288 vorgelagerten und nur dem Vollstreckungsschuldner auferlegten Pflicht, sein Vermögen dem Zugriff des Gläubigers offen zu halten, werde dieser – unabhängig von der äußeren Form des Verhaltens – zur „Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehens“ und damit zum mittelbaren Täter.171 Die mittlerweile zahlreichen Anhänger dieser Theorie stimmen teils der Lösung der mittelbaren Täterschaft zu,172 teils halten sie diese Konstruktion für überflüssig und qualifizieren den Sonderpflichtigen als unmittelbaren Täter, wobei jedoch offenbleibt, ob § 288 von ihnen überhaupt in diese Deliktsgruppe eingereiht wird.173 Gerade das wird von anderen Anhängern der Pflichtdelikttheorie bestritten.174 Im Ergebnis eine Täterschaft des Hintermannes bejahend, in der Begründung jedoch radikal entgegengesetzt ist schließlich die dem Tatherrschaftsprinzip jegliche Berechtigung bestreitende Auffassung von Scheinfeld und Putzke, dass jeder Täter sei, der strafrechtlich missbilligt die unmittelbare Gefahr schaffe, dass die tatbestandlichen Folgen ohne Zwischenschaltung des vorsätzlichen rechtswidrigen und schuldhaften Begehens eines anderen verwirklicht werden.175 Wiederum genau umgekehrt wird im neueren Schrifttum in Verbindung mit der Ablehnung einer Normativierung des Tatherrschaftsbegriffs zunehmend häufiger die Konsequenz gezogen, dass sich eine Täterschaft des intraneus als Hintermann überhaupt nicht begründen lasse,176 so dass also A und B im Ausgangsfall beide straflos wären. Aber das kann schon deshalb nicht richtig sein, weil § 288 dadurch ohne jeden Anhaltspunkt 41a in Wortlaut oder Zweck in ein eigenhändiges Delikt verwandelt würde und weil dabei außerdem verkannt wird, dass dem extraneus ja überhaupt erst durch die in der Aufforderung des intraneus liegende Erlaubnis der Zugriff auf das Vermögen des intraneus geöffnet wird, so dass allein schon deshalb unter der Prämisse, dass § 288 ein Gemeindelikt wäre, Mittäterschaft von A und B anzunehmen wäre: Dies zeigt etwa ein Vergleich mit § 109, der es gleichstellt, wenn sich jemand zur Erfüllung der Wehrpflicht untauglich machen lässt und ein anderer ihn mit seiner Einwilligung untauglich macht.177 Es schießt auch über das Ziel hinaus, aus dem Umstand, dass der Vollstreckungsschuldner im vorstrafrechtlichen sozialen Raum keine Treuepflicht gegenüber dem Gläubiger habe, deren Verletzung § 288 pönalisiere,178 die Straflosigkeit eines mit Hilfe eines Dritten bewerkstelligten Beiseiteschaffens zu folgern, denn das Gesetz hat offensichtlich und mit Recht 168 Gallas Materialien I 121, 135 f.; Welzel § 15 II 3; ebso. Bockelmann/Volk 180; Jescheck/Weigend § 62 II 7; Lackner/ Kühl/Kühl § 25 Rdn. 4; ders. AT § 20 Rdn. 56b.

169 Täterschaft und Tatherrschaft 382 ff., 746 ff.; ders. AT II § 25 Rdn. 277. 170 Hoyer SK § 25 Rdn. 58; Jakobs § 21 Rdn. 104; Otto AT § 21 Rdn. 94; Stratenwerth/Kuhlen AT § 12 Rdn. 40. 171 A.a.O. (Fn. 169); so i.Erg. auch Sch/Schröder/Heine/Weißer § 25 Rdn. 21 mit der systematisch unklaren ad-hoc-These, es gehe um „eine wertende Zuschreibung täterschaftlicher Verantwortlichkeit, (die) ausdrücklich auf die besondere Täterqualifikation des Hintermannes zu stützen ist“; Wessels/Beulke/Satzger Rdn. 843. 172 Cramer FS Bockelmann, S. 389, 399. 173 Jakobs § 21 Rdn. 104, 117; Sánchez-Vera Pflichtdelikt und Beteiligung (1999) 163 f. 174 Herzberg JuS 1974 377. 175 Putzke FS f. Roxin II, S. 425 ff., 429 m.w.N. der Herzberg-Schule; Joecks/Scheinfeld MK § 25 Rdn. 54. 176 Bloy Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht (1985) 241; Dehne-Niemann NZWiSt 2015 366, 368 ff.; Geppert Jura 1987 427, 431; Herzberg Täterschaft und Teilnahme (1977) 34; Hoyer SK Rdn. 58; Krey/Hellmann/Heinrich BT 2 Rdn. 475; Mitsch BT 2 382; ders. JuS 2004 323, 325; Otto Jura 1987 256; ders. AT § 21 Rdn. 96; Stratenwerth/Kuhlen AT § 12 Rdn. 40; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 480; Gaede NK Rdn. 4; Renzikowski in: Maurach/Gössel/Zipf § 48 Rdn. 82 f. 177 Coen LK § 109 Rdn. 16. 178 Herzberg JuS 1974 377. 175

Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

die Herrschaft des Schuldners über die Vollstreckungsmasse zum Anknüpfungspunkt für die Täterschaft genommen und damit ein Garantensonderdelikt179 geschaffen, dessen Limitierung im Falle der bloßen Nichtabwendung von Vermögensminderungen (o. Rdn. 29) keinerlei Notwendigkeit begründet, auch ein den Vereitelungserfolg hervorrufendes aktives Tun (hier: Auslösung der Handlungsbereitschaft eines Dritten) aus dem Tatbestand zu eliminieren. Die gegenteilige Auffassung stellt die Schutzrichtung der Garantensonderdelikte, die Täterschaft auf den Inhaber der Herrschaft in dem für das Rechtsgut kritischen sozialen Bereich zu konzentrieren,180 geradezu auf den Kopf, indem die für solche Delikte durchaus typische „Begehung durch einen anderen“ ausgeschlossen und dem vom Gesetz eigentlich zum Täter schlechthin qualifizierten intraneus die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft allein unter Berufung auf das lediglich für die Herrschaftsdelikte passende und geschaffene Kriterium der Tatherrschaft i.e.S. und damit kraft eines bloßen Zirkelschlusses abgesprochen werden soll. Die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft durch Benutzung eines qualifikationslosen-dolosen Werkzeuges liegt vielmehr geradezu im Kern der „Begehung durch einen anderen“, so dass die modische Kritik daran in die Irre führt.181 Freilich darf man nicht in den umgekehrten Fehler verfallen, den vom Gesetzgeber nur für einen Teil des Strafrechts verwirklichten Typus des Garantensonderdelikts auch den Gemeindelikten überzustülpen, deren Täterschaftsstruktur durch die Handlungsbeschreibungen im Besonderen Teil auf die Tatherrschaft i.e.S. festgelegt ist und entgegen Scheinfeld und Putzke182 nicht in eine bloße Zurechnungsformel aufgelöst werden kann. Ferner ist für die Garantensonderdelikte zu beachten, dass die Handlung des extraneus der im Tatbestand beschriebenen, über den Herrschaftsbereich des intraneus verlaufenden Angriffsform subsumierbar sein muss, was in der von Dehne-Niemann (Fn. 108) zum Ausgangspunkt seiner Kritik genommenen Entscheidung des AG Mannheim (missbräuchliche Teilnahme an dem vom Vollstreckungsschuldner nicht beherrschten Versteigerungsverfahren) gerade nicht der Fall war.

4. Teilnahme 42 a) Teilnahme. Die Teilnahme regelt sich nach den allgemeinen Vorschriften. Der Gehilfe braucht nicht in Vereitelungsabsicht zu handeln,183 er muss aber die Vereitelungsabsicht des Täters kennen und das Bewusstsein haben, durch sein eigenes Verhalten die Tat zu fördern. Als Gehilfe ist z.B. auch strafbar, wer sich vom Vollstreckungsschuldner auf dessen Grundstück eine Scheinhypothek eintragen lässt und sie zum Vorteil des Schuldners versilbert.184 Von der h.M. bisher ohne viel Federlesen bejaht,185 aber in Wahrheit dogmatisch äußerst heikel ist die Frage, ob auch der Empfänger der veräußerten Sache wegen Beihilfe strafbar ist, was erstmals von Gropp in seiner Monographie zur notwendigen Teilnahme auf die Fälle eines Handelns im Interesse des Schuldners eingeschränkt worden186 und im Rahmen der modernen Diskussion über die Bei-

179 S. dazu Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 56. 180 Diese Charakterisierung der meisten und wichtigsten Sonderdelikte habe ich erstmals in ZSchwR 119 (1978) 131, 152 ff. und Jura 1980 568, 576 ff. skizziert und in Unternehmenskriminalität und Strafrecht (1979) 92 ff., 138; wistra 1982 41, 46 f.; GA 1986 293, 331 ff.; LK § 25 Rdn. 52 ff.; § 266 Rdn. 55, 58 f.; Täterschaft als Herrschaft über den Grund des Erfolges (2020) ausgebaut; zum Verhältnis zur Theorie der Pflichtdelikte s. Roxin FS f. Schünemann 509 ff.; Schünemann/ Greco LK § 25 Rdn. 154. 181 Der im Text entwickelten Position zust. Maier MK Rdn. 45; Fischer Rdn. 5. 182 A.a.O. (Rdn. 175). Zu ähnlichen Ansätzen von Haas und Rotsch krit. Schünemann FS f. Roxin II 799 ff. 183 RG JW 1930 2357. 184 RGSt 63 133. 185 RGSt 27 10; Herzberg JuS 1975 795; Gaede NK Rdn. 5 m.w.N. 186 Deliktstypen mit Sonderbeteiligung (1992) 123 f. Schünemann

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B. Tatbestand

§ 288

hilfe durch neutrales Verhalten187 neu zu bewerten ist. Ähnlich wie beim Tatbestand des Bankrotts gemäß § 283 wird man deshalb den bloßen Abschluss von Rechtsgeschäften mit dem Schuldner nicht als eine strafbare Beihilfe qualifizieren können.188 Hierfür spricht auch als argumentum a fortiori, dass die Spezialvorschrift der Schuldnerbegünstigung in § 283d selbst im Insolvenzfall den Erwerb von Schuldnervermögen (als Gegenstück zur Veräußerung durch den Schuldner) nicht als Tathandlung nennt. Anders verhält es sich bei einer Kollusion zum Zwecke der Vollstreckungsvereitelung.189 Eine heftige Kontroverse hat der Fall ausgelöst, dass ein inhaftierter Beschuldigter die ihm 43 gem. § 116 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StPO auferlegte Sicherheitsleistung (Kaution) über ein Konto seines Verteidigers leitet („veräußert“) und von diesem im eigenen Namen bei der Hinterlegungsstelle einzahlen lässt, um einem Vollstreckungszugriff des Geschädigten zu entgehen.190 Weil der Ersatzanspruch des Geschädigten selbstverständlich durch § 288 geschützt wird (zum Problem der „Mediatisierung“ durch das neue Einziehungsrecht o. Rdn. 13), dessen Zugriff im konkreten Fall durch die Methode der Kautionsstellung gerade verhindert werden sollte, aber wegen der fortbestehenden Möglichkeit einer Pfändung des bedingten Rückzahlungsanspruchs des Beschuldigten gegen seinen Verteidiger nur erschwert wurde, hängt das Ergebnis von den o. Rdn. 33 dargestellten Problemen des Vollendungszeitpunktes ab. Hierfür kann die „Durchleitung“ durch das Vermögen des Verteidigers ausreichen, wenn dieser (wie im Fall des LG Gießen) in verdeckter Treuhand auftritt, doch lag die Besonderheit des Falles darin, dass die Kaution aus dem der Vollstreckung nur unter exorbitanten Hindernissen offen stehenden ausländischen Vermögen des Beschuldigten beschafft wurde, so dass die Einschaltung des Verteidigers insgesamt sogar zu einer Besserstellung des Gläubigers führte und deshalb unter dem Aspekt der Risikoverringerung die objektive Zurechnung191 zu verneinen war. Weitergehend wollen Herzog/Hoch/Warius192 aus dem in BGHZ 95 109 statuierten Aufrechnungsverbot bezüglich des Anspruches auf Rückzahlung einer gem. § 123 Abs. 2 StPO frei gewordenen Kaution eine Art „Rückgewinnungsfestigkeit“ jeder Kaution zu Lasten des Geschädigten folgern, weil der Beschuldigte sonst nicht ausreichend motiviert sei, sich dem Verfahren zu stellen, und deshalb letztlich die ganze Institution der Haftverschonung gegen Sicherheitsleistung in verfassungswidriger Wiese ausgehöhlt werde (ähnlich der Hinweis von BGHZ 95 109, 116 auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zur Begründung des Aufrechnungsverbots). Aber das ist ein Zirkelschluss, an dessen Stelle in einem Rechtsstaat der Grundsatz treten muss, dass ein Straftäter kein Recht hat, mit Hilfe der Deliktsbeute Untersuchungshaft zu vermeiden und sich dadurch überdies noch der Vollstreckung zu entziehen. Die Unschuldvermutung des Art. 6 Abs. 1 EMRK liefert kein Gegenargument, weil es ja auch bei der Rückgewinnungshilfe zu-

187 Zu dieser Problematik Behr wistra 1999 245 ff.; Frisch FS Lüderssen, S. 539 ff.; Hassemer wistra 1995 41 ff.; Hartmann, ZStW 116 (2004), 58 ff.; Hoyer SK § 27 Rdn. 24 ff.; Jakobs GA 1996 253 ff.; Kudlich Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten (2004); Meyer wistra 1989 281 ff.; Niedermair ZStW 107 (1995) 507 ff. (instruktiv); Ransiek wistra 1997 41 ff.; Rogat Die Zurechnung der Beihilfe (1997); Roxin, AT II § 26 Rdn. 218 ff.; Schall GS Meurer, S. 103 ff.; Tag JR 1997 49 ff.; Weigend FS Nishihara, S. 197 ff.; Wohlers NStZ 2000 169 ff.; Wohlleben Beihilfe durch äußerlich neutrale Handlungen (1997); Yamanaka FS Jakobs, S. 767 ff.; umfassend Schünemann/Greco LK § 27 Rdn. 17 ff. m. ausf. Nachw.; eine spezielle Stellungnahme zu § 288 StGB fehlt bisher (vgl. aber den bei Kudlich S. 44 gebildeten Fall). 188 Vgl. Tiedemann LK11 § 283 Rdn. 71, 80, 229; BGHZ 130 314, 330 f.; BGH NJW 1993 2041; 1996 2231 f., wonach eine zivilrechtliche Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 288 StGB „besondere, erschwerende Umstände“ voraussetzt. 189 Beispiele bieten OLG Dresden (ZS) NJW-RR 2001 1690; LSG Nds.-Bremen UV-Recht Aktuell 2007 388 m. Anm. Pluta/ Heidrich jurisPR-InsR 14/2077 Anm. 5; LG Münster wistra 2005 349. 190 Die Erfüllung des Vereitelungstatbestandes in der Variante des „Beiseiteschaffens“ verneinend LG Gießen NJW 2004 1966; Herzog/Hoch/Warius StV 2007 542 ff.; bejahend OLG Frankfurt NJW 2005 1727 = StV 2007 533; unter dem Aspekt des § 257 ohne Erörterung des § 288 ähnlich BGHSt 47 68, 81 f. 191 Dazu Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 53 ff.; Sch/Schröder/Eisele Vorbem §§ 13 ff. Rdn. 94. 192 A.a.O. 545 f. 177

Schünemann

§ 288

Vereiteln der Zwangsvollstreckung

nächst einmal nur um die Sicherung der behaupteten Ersatzansprüche geht, deren Befriedigung ein unschuldig Beschuldigter erfolgreich abwenden kann. Auch die (in ihrer Wirksamkeit freilich umstrittene)193 Abtretung des künftigen Rückzahlungsanspruches folgt als „Veräußerung“ den allgemeinen Regeln.

44 b) Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1. Streitig ist die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1. Sie ist entgegen der überwiegend vertretenen Auffassung194 zu bejahen, weil die Schuldnereigenschaft ein „besonderes persönliches“ Merkmal in dem Sinne ist, dass es nicht durch mittelbare Täterschaft substituiert werden kann.195 Entscheidend für die Richtigkeit dieser Einheitstheorie spricht, dass das Unrecht des § 288 durch den extraneus als Täter überhaupt nicht verwirklicht werden kann, so dass der drohende Wertungswiderspruch, dass die weniger intensive Mitwirkung zur vollen Strafbarkeit führt, wenigstens durch eine Strafrahmenprivilegierung abgemildert werden muss. Freilich kommt eine Doppelmilderung sowohl nach § 28 Abs. 1 als auch nach § 27 Abs. 2 Satz 2 nur dann in Betracht, wenn dem extraneus ein „besonderes“, d.h. zusätzliches Tätermerkmal (neben der Tatherrschaft) fehlt, so dass ein mit dem Schuldner arbeitsteilig zusammenwirkender (also mit eigener Tatherrschaft ausgestatteter) extraneus nur in den Genuss einer einfachen Strafmilderung kommt.196

VII. Strafantrag (Absatz 2) 45 Antragsberechtigt (vgl. § 77) ist in erster Linie jeder Gläubiger, von dem dem Vollstreckungsschuldner die Zwangsvollstreckung drohte und dessen Befriedigung vereitelt werden sollte,197 also u.U. eine Mehrheit von Gläubigern. Der Antragsteller muss den sachlich begründeten Anspruch (o. Rdn. 14) im Zeitpunkt der Vereitelungshandlung haben.198 Wird der Gläubiger insolvent, so besteht sein Antragsrecht neben dem selbständigen Antragsrecht des Insolvenzverwalters fort.199 Dem Insolvenzverwalter des Schuldners steht das Antragsrecht wegen einer die Masse benachteiligenden Straftat,200 aber nicht an Stelle des benachteiligten Gläubigers zu.201 Ist der Fiskus Gläubiger, so sind die ihn vertretenden Behörden und Beamten je für ihren Geschäftsbereich zuständig, bei Steuerschulden z.B. das Finanzamt,202 und zwar sowohl das ersuchende wie das ersuchte Finanzamt.203 Vgl. noch RGSt 68 305 (Sparkassenvorstand neben dem Bürgermeister) sowie BVerfG NStZ-RR 2004 112 (vorläufige strafprozessuale Maßnahmen vor Antragstellung).

193 Verneinend OLG München StV 2000 509 m. abl. Anm. Sättele; für die Möglichkeit eines richterlichen Abtretungsverbots AG Hamburg StV 2000 512 m. abl. Anm. Schlothauer; keinerlei Bedenken gegen die Abtretbarkeit bei BGHZ 95 109, 117; NJW 2016 1451; Gericke KK-StPO § 123 Rdn. 7; wohl auch (wenig klar) BGHSt 47 68, 82. 194 Lackner/Kühl Rdn. 7; Maier MK Rdn. 41; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 47 Rdn. 11; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 25 f.; Gaede NK Rdn. 5; im Ergebnis auch Herzberg JuS 1975 648; ZStW 88 (1976) 68, 83. 195 Zum Grundsatz eingehend Schünemann ZSchwR 1978 131, 149 ff.; ders. Jura 1980 354, 364 ff.; ders. Unternehmenskriminalität und Strafrecht (1979) 131 ff.; ders. GA 1986 293, 336 ff.; Schünemann/Greco LK § 28 Rdn. 10 ff., 47 ff., 62; im Ergebnis für § 288 ebso. Fischer Rdn. 14; Hoyer SK Rdn. 13. 196 Schünemann GA 1986 341f; ders./Greco LK § 28 Rdn. 88; im Ergebnis ebso. BGHSt 26 53 ff. 197 RGSt 1 37; 17 42. 198 RG JW 1937 1336. 199 RGSt 23 344; 33 433; 35 149. 200 RGSt 33 433. 201 RG JW 1911 509. 202 OLG Celle HRR 1937 Nr. 1080; OLG Schleswig SchlHA 1956 212. 203 RG JW 1929 2429. Schünemann

178

B. Tatbestand

§ 288

VIII. Konkurrenzen Tateinheit ist möglich mit § 136, der die staatliche Gewalt über Sachen schützt, sofern die Zwangs- 46 vollstreckung bereits begonnen hat, aber noch weitere Vollstreckungshandlungen zu erwarten sind;204 ferner mit § 283c;205 mit § 246.206 Eine Tat, die den Tatbestand des § 288 erfüllt, kann nachträglich in ein Vergehen nach §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 283c übergehen, wenn zu den Tatbestandsmerkmalen des § 288 Zahlungseinstellung oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 283 Abs. 2, 283c Abs. 3) hinzutritt. Betrug (§ 263) kann straflose Nachtat gegenüber § 288 sein,207 im Falle des Verheimlichens als Tathandlung kommt auch Idealkonkurrenz in Betracht. Veräußern und Beiseiteschaffen sind gleichwertige Tatbestandsmerkmale und können wahl- 46a weise festgestellt werden.208

IX. Reformbestrebungen § 269 E 1962 schlug vor, das Absichtsdelikt des § 288 zu einem Erfolgsdelikt umzugestalten, indem 47 er zur Vollendung der Tat die absichtliche oder wissentliche gänzliche oder teilweise Vereitelung der Befriedigung des Gläubigers forderte, weil der Erfolg der Tathandlung für die Beurteilung von Unrecht und Schuld durchaus wesentlich sei; zum Ausgleich dafür sollte auch der Versuch strafbar sein. Die Tatbestandshandlung sollte im Zerstören, Beschädigen, Unbrauchbarmachen oder Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen bestehen (die Veräußerung also nicht mehr besonders genannt werden) und als Täter auch strafbar sein, wer die Tat bei einer einem anderen drohenden Zwangsvollstreckung an Vermögensbestandteilen des anderen mit dessen Einwilligung oder zu dessen Gunsten begeht (vgl. dazu o. Rdn. 39). Diesen Vorschlag übernahm Art. 18 Nr. 135 des Entw. EGStGB 1974;209 der dort vorgesehene § 283a sollte an die Stelle des § 288 StGB treten.210 Der Vorschlag zur Umgestaltung des § 288 (und des § 289; vgl. dort Rdn. 33) stand im Zusammenhang mit dem Vorhaben, im Strafgesetzbuch einen „Vierundzwanzigsten Abschnitt: Verletzung von Gläubigerrechten“ zu bilden, der außer den Vorschriften über Pfandkehr und Vereitelung der Zwangsvollstreckung auch – nach entsprechender Umgestaltung – als §§ 283b ff. die bisher in §§ 239 ff. KO geregelten Konkursstraftaten umfassen sollte. Der BT-Sonderausschuss beschloss aber, die Vorschläge in Art. 18 Nr. 135 Entw. EGStGB 1974 zurückzustellen; sie sollten im Zusammenhang mit einer Reform des Wirtschaftsstrafrechts geprüft werden.211 Das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1. WiKG) v. 29.7.1976 brachte zwar u.a. auch die Reform der Konkursstraftaten in dem neuen 24. Abschnitt des Besonderen Teils, ließ aber die §§ 288, 289 unberührt, woran auch das 6. StrRG nichts änderte.

204 205 206 207 208 209 210 211 179

RGSt 17 42. RGSt 20 214. RGSt 61 410; BGH GA 1965 309; Haas GA 1996 119. OLG Hamburg Hans. GZ 1936 192. RGSt 6 100. BTDrucks. VI/3250 und 7/550. Dazu krit. Schöne JZ 1973 446 mit Erwiderung Blei JA 1973 669. BTDrucks. 7/1232 S. 3, 58; 2222 S. 4. Schünemann

§ 289 Pfandkehr (1) Wer seine eigene bewegliche Sache oder eine fremde bewegliche Sache zugunsten des Eigentümers derselben dem Nutznießer, Pfandgläubiger oder demjenigen, welchem an der Sache ein Gebrauchs- oder Zurückbehaltungsrecht zusteht, in rechtswidriger Absicht wegnimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

Schrifttum Berghaus Der strafrechtliche Schutz der Zwangsvollstreckung (1967); Bock Pfandkehr als Gewahrsamsverschiebungsdelikt, ZStW 121 (2009) 548; Bohnert Die Auslegung des Wegnahmebegriffs bei der Pfandkehr (§ 289 StGB), JuS 1982 256; Dreykluft Der § 289 StGB’s und sein Verhältnis zu anderen Strafbestimmungen, Diss. Erlangen 1896; Geppert Vollstreckungsvereitelung (§ 288 StGB) und Pfandkehr (§ 289 StGB), Jura 1987 427; Harburger Die Pfandkehr VDB VI 322; Joerden „Mieterrücken“ im Hotel, JuS 1985 20; Kießling Vollstreckungsbezogene Straftaten im Insolvenzverfahren, ZInsO 2008 531; Küchenhoff Dogmatik, historische Entwicklung und künftige Ausgestaltung der Strafvorschriften gegen die Pfandkehr, Diss. Heidelberg 1975; Laubenthal Einheitlicher Wegnahmebegriff im Strafrecht? JA 1990 38; Lenz Der strafrechtliche Schutz des Pfandrechts, 1893; Otto Der Wegnahmebegriff pp., Jura 1992 666; Rinio Das „Überlisten“ der Ausfahrtschranke eines Parkhauses – strafbares Unrecht, DAR 1998 297; Schöne Strafrechtsreform im Einführungsgesetz, JZ 1973 446; Sichtermann Fallen das Inventar- und das Früchtepfandrecht unter § 289 StGB? GA 1959 238.

Entstehungsgeschichte Der frühere Absatz 2, der die Möglichkeit der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte vorsah, wurde durch das 1. StrRG vom 25.6.19691 aufgehoben. Von den nunmehrigen Absätzen 3 und 4 erhielt Absatz 3 (Strafantrag) durch Art. 19 Nr. 153 EGStGB 1974 die jetzige Fassung (ohne sachliche Änderung), und Absatz 4 (Ehegatten- und Elternprivileg) wurde durch die gleiche Vorschrift gestrichen.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Rechtsgut und Deliktsstruktur 1 Geschütztes Rechtsgut 2 Erfolgsdelikt 3 Praktische Bedeutung

2.

II.

Die gegen Rechtsvereitelung geschützten 4 Rechte 4 Nutznießungsrecht Pfandrecht 5 a) Pfandgläubiger i.S.d. § 289 6 b) Pfändungspfandrecht 7 Gebrauchsrecht Zurückbehaltungsrecht 8 a) Begriff b) Vertragliches Zurückbehaltungsrecht an ein9 gebrachten Sachen des Mieters?

3.

1. 2.

3. 4.

III. 1.

Die Tathandlung 10 Wegnahme

10

11 Herrschende Auffassung 12 a) Vermieterpfandrecht b) Pfändungspfandrecht 13 14 c) Eigene Meinung 15 d) Folgerungen Zerstörung, Beschädigung, Unbrauchbarma17 chung

IV.

Widerrechtlichkeit der Wegnahme

V. 1. 2.

Täter 19 19 Eigentümer Nichteigentümer

VI. 1. 2.

Subjektiver Tatbestand 22 23 Vorsatz Rechtswidrige Absicht a) Dauernde Vereitelung des fremden Rechts 24 an der Sache

18

20

1 BGBl. I 645. Schünemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-008

180

Alphabetische Übersicht

3.

b) Absicht im engeren Sinne 25 26 c) Keine rechtswidrige Absicht 27 Irrtum 28 a) Über Bestehen des fremden Rechts b) Irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungs29 grundes für Wegnahme

30

VII. Versuch (Absatz 2) VIII. Konkurrenzen

§ 289

31

IX.

Strafantrag (Absatz 3)

32

X.

Reformbestrebungen

33

Alphabetische Übersicht Absicht, rechtswidrige 24 – bzgl. Bestand fremden Rechts 25 – unerheblicher Eingriff 26 – Wissentlichkeit 25 – Zwischenzweck 25 Anstifter als Täter 19 Beschädigung als Wegnahme 17 Bezwecken 25 Deliktsstruktur 1, 2 Deliktserfolg 2 E 1962 Entstehungsgeschichte 1 EGStGB 1974 Entstehungsgeschichte 1, 33 Eigentümer als Täter 19 Erfolgsdelikt 2 – kupiertes 24 Gebrauchsrecht 4, 7 Gehilfe als Täter 19 Gewahrsam 10 ff. – des Gerichtsvollziehers 15 Inventarpfandrecht und Wegnahme 16 Irrtum 27 ff. – über Nichtbestehen fremden Rechts 28 – über Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes 29 Konkurrenzen 31 Miete – und Versuch 30 – und Vollendung 30 – und Wegnahme 16 Mitberechtigter als Täter 20 Miteigentümer als Täter 19 Miteigentum und Wegnahme 16 Mitgebrauch und Wegnahme 16 Nichteigentümer als Täter 20 Nießbrauch, als Nutznießungsrecht 4 Nutznießungsrecht 4 – Nießbrauch 4 – Gebrauchsrecht 4 Organ juristischer Person als Täter 21 Pfändung, private 5 Pfändungspfandgläubiger 13 – Gewahrsam des 15 Pfändungspfandrecht 6 – und Wegnahme 14 Pfandflaschen 20

181

Pfandgläubiger 5 Pfandkehr 1 Pfandrecht 5 – gesetzliches 5 – des Vermieters und Wegnahme 14 Praktische Bedeutung 3 Rechtsgut 1 Reformbestrebungen 33 Rücken 10 Strafantragsberechtigung 32 Subjektiver Tatbestand 22 ff. Täter 19 ff. Tatbestandsirrtum 28 Tateinheit zwischen § 136 und § 289 6, 15 Tathandlung 10 ff. Unbrauchbarmachung als Wegnahme 17 Verbotsirrtum 29 Vereitelungsvorsatz 26 Versuch 30 – bei Miete 30 Vollendung 30 – bei Miete 30 Vorsatz 23 Wegnahme 10 ff. – bei Inventarpfandrecht 16 – bei Miete 16 – bei Miteigentum 16 – bei Mitgebrauchsrecht 16 – bei Pfändungspfandrecht 14 – bei Vermieterpfandrecht 12, 14 – durch Beschädigung 17 – durch Unbrauchbarmachung 17 – durch Zerstörung 17 – Gewahrsamsbruch 10 – tatsächliches Herrschafts- und Gewaltverhältnis 11 ff. Widerrechtlichkeit der Wegnahme 18 Wissentlichkeit 25 Zerstörung als Wegnahme 17 Zurückbehaltungsrecht 8f. – Begriff 8 – vertragliches 8 Zwischenzweck 25

Schünemann

§ 289

Pfandkehr

I. Rechtsgut und Deliktsstruktur 1. Geschütztes Rechtsgut 1 § 289 soll die Inhaber von vier bestimmten Sicherungs- oder Nutzungsrechten, die an beweglichen Sachen bestehen, davor schützen, dass seitens des Verpflichteten oder seiner Helfer die Ausübung ihres Rechts vereitelt wird. Da ein praktisch bedeutsamer Anwendungsfall des § 289 die Vereitelung der Rechte des Pfandgläubigers ist, hatte sich (pars pro toto) die Bezeichnung des Vergehens als Pfandkehr eingebürgert, die das EGStGB 1974 im Anschluss an § 268 E 1962 als gesetzliche Überschrift übernommen hat. Andere früher zuweilen verwendete Bezeichnungen stellten auf die Besitzentziehung ab, was auf das im 19.Jahrhundert abgelöste gemeinrechtliche Delikt des furtum possessionis2 hinwies, die Struktur des § 289 aber verfehlte. Denn § 289 schützt nicht den Besitz – ein solcher braucht überhaupt nicht zu bestehen –, auch nicht den Gewahrsam des Berechtigten,3 der allenfalls im übertragenen Sinn eine Voraussetzung des Strafschutzes bildet (u. Rdn. 14), sondern das Recht, das „an“ der Sache besteht (bzw. seine Ausübung). Besteht ein solches Recht nicht, so wird ein nur tatsächlich bestehender Gewahrsam nicht geschützt.4 Zutreffender wäre daher die Bezeichnung Rechtsvereitelung, die auch die Verwandtschaft des § 289 mit § 288 zum Ausdruck brächte; nur wäre auch sie ungenau, weil nach geltendem Recht nicht jede Form der Rechtsvereitelung, sondern – rechtspolitisch verfehlt; u. Rdn. 33 – nur eine solche durch Wegnahme der Sache, an der das Recht besteht, geschützt wird (dazu im Einzelnen u. Rdn. 10 ff.).

2. Erfolgsdelikt 2 Der Deliktserfolg besteht in einer Veränderung der „Belegenheit“ der Sache, d.h. ihrer räumlichen Situation, so dass es sich bei § 289 um ein (kupiertes, u. Rdn. 24) Erfolgsdelikt handelt.

3. Praktische Bedeutung 3 Die praktische Bedeutung des § 289 ist – gemessen an der Zahl der Verurteilungen5 – seit langem gering.6 Das war früher anders, wie allein schon die enorme Zahl der nachfolgend zu berücksichtigenden einschlägigen Entscheidungen des Reichsgerichts zeigt. Der Grund dürfte in dem Siegeszug des Sicherungseigentums und kautelarjuristischer Sicherungsinstrumente auf Kosten des Pfandrechts an beweglichen Sachen zu finden sein.

II. Die gegen Rechtsvereitelung geschützten Rechte Die geschützten Rechte sind in § 289 abschließend aufgeführt.

2 3 4 5

Maurach/Schroeder/MaiwaldHoyer/Momsen I § 37 Rdn. 14; Küchenhoff S. 64 ff. So aber RGSt 17 358; Hoyer SK Rdn. 1; dagegen zutr. Gaede NK Rdn. 1. RG HRR 1930 Nr. 1553. Nämlich 2019 nur 142 Abgeurteilte und 75 Verurteilte für die §§ 288/289, vgl. dazu Statistisches Bundesamt, Rechtspflege Strafverfolgung 2019, S. 138 f. 6 Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 37 Rdn. 6; Mitsch BT 2 S. 906. Schünemann

182

II. Die gegen Rechtsvereitelung geschützten Rechte

§ 289

1. Nutznießungsrecht Der Begriff des Nutznießers wird in der Gesetzessprache nur selten verwendet (vgl. § 21 Abs. 2 4 ZPO; § 7 Abs. 4 BundesjagdG). Es ist darunter der Inhaber eines absoluten Rechts zur Ziehung der Nutzungen (§ 100 BGB) einer beweglichen Sache zu verstehen. Auf den Entstehungsgrund des Nutznießungsrechts (Rechtsgeschäft, Gesetz) kommt es nicht an. In Betracht kommt in erster Linie der Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB), gleichviel ob er durch Bestellung (§ 1032) oder Ersitzung (§ 1033) begründet ist und welche causa (entgeltlicher Erwerb, Schenkung, Vermächtnis) der Bestellung zugrundeliegt. Ein Nutznießungsrecht ist ferner auch das nießbrauchsähnliche Recht der Eltern, Einkünfte des Kindesvermögens im Rahmen des § 1649 Abs. 2 BGB zu Unterhaltszwecken zu verwenden, und das Recht der Ehegatten an den Sondergutsmassen gemäß § 1417 Abs. 3 Satz 2 BGB. Hierher gehört auch der Nießbrauch an einem im Schiffsregister eingetragenen Schiff. Zwar sind auf ihn zivilrechtlich die für den Nießbrauch an Grundstücken geltenden Vorschriften sinngemäß anzuwenden (§§ 9, 82 Abs. 1 SchRG). Strafrechtlich zählt aber nur, dass ein Schiff eine bewegliche Sache ist. Schuldrechtliche Nutzungsverhältnisse sind dagegen keine Nutznießungs-, sondern allenfalls Gebrauchsrechte (dazu u. Rdn. 7).

2. Pfandrecht a) Pfandgläubiger i.S.d. § 289. Pfandgläubiger i.S.d. § 289 ist, wer nach den Vorschriften des 5 bürgerlichen Rechts ein Pfandrecht an beweglichen Sachen (= ein Recht, sich wegen einer Forderung aus der Sache zu befriedigen) besitzt, gleichviel, ob es rechtsgeschäftlich (§ 1205 BGB) bestellt oder kraft Gesetzes entstanden ist. Zu den gesetzlichen Pfandrechten gehören insbes. die Pfandrechte des Vermieters (§§ 562 bis 562d BGB),7 des Verpächters (§ 592 BGB), des Pächters (§ 583 BGB), des Werkunternehmers (§ 647 BGB), des Gastwirts (§ 704 BGB), des Kommissionärs (§ 397 HGB), des Spediteurs (§ 464 HGB), des Lagerhalters (§ 475b HGB).8 Auch die berechtigte Privatpfändung (Art. 89 EGBGB) begründet ein gesetzliches Pfandrecht.9 5a § 562 Abs. 1 Satz 2 BGB entzieht dem gesetzlichen Pfandrecht des Vermieters diejenigen Sachen, die gemäß § 811 ZPO der Pfändung nicht unterworfen sind (vgl. dazu u. Rdn. 9). Dagegen ergreift das gesetzliche Pfandrecht auch die Sachen, die gemäß §§ 803 Abs. 2, 812 ZPO nicht gepfändet werden sollen.10 b) Pfändungspfandrecht. Zweifelhaft und streitig ist, inwieweit das Pfändungspfandrecht ein 6 nach § 289 geschütztes Pfandrecht ist. Häufig wird die Auffassung vertreten, dass § 289 schlechthin unanwendbar sei, da § 136 als lex specialis dem § 289 vorgehe.11 Nach anderer Auffassung ist § 136 nur dann lex specialis, wenn der gepfändete Gegenstand gemäß § 808 Abs. 2 ZPO im Gewahrsam des Schuldners belassen wird.12 Nach der überwiegenden Auffassung ist das Pfändungspfandrecht dagegen durch § 289 ohne Verdrängung durch den ein anderes Rechtsgut betreffenden § 136 ge-

7 Näher u. Rdn. 12, zum Umfang MüKo/Maier Rdn. 8 f. 8 Wegen weiterer gesetzlicher Pfandrechte vgl. etwa die Aufzählung bei Wicke Grüneberg § 1257 BGB Rdn. 1; Über gesetzliche Pfandrechte an den in die Luftfahrzeugrolle eingetragenen Luftfahrzeugen vgl. Wendt MDR 1963 448, 45.

9 RGSt 7 302; 13 405; 32 12. 10 RGSt 31 310; 38 172; GA 52 390; a.A. Haase JR 1971 323. 11 Berghaus S. 96; Hirsch ZStW 82 (1970) 411, 426; Kohlrausch/Lange Anm. V; Küchenhoff S. 20; Lüke FS Arthur Kaufmann II, S. 565, 578; Heger in Lackner/Kühl Rdn. 1. 12 Unentschieden Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 16 BT Rdn. 26. 183

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§ 289

Pfandkehr

schützt.13 Allerdings ist auch bei Zugrundelegung dieser Auffassung, falls die gepfändete Sache sich nicht gerade im Gewahrsam des Gläubigers befindet (§ 809 ZPO), § 289 unanwendbar, wenn man die (abzulehnende) Auffassung vertritt, dass sie dem Gläubiger nicht „weggenommen“ (s. dazu u. Rdn. 13) werden könne. Den Vorzug verdient die herrschende Lehre. Gegen abweichende Auffassungen spricht zunächst die Verschiedenartigkeit des geschützten Rechtsguts: § 136 schützt die staatliche Herrschaftsgewalt über eine Sache, während § 289 den Schutz der Sicherungsrechte des Einzelnen gegenüber Vereitelungsmaßnahmen des Eigentümers oder zu dessen Gunsten zum Gegenstand hat. Beide Vorschriften unterscheiden sich auch im Strafmaß (§ 136: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, § 289: Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren) und in der Behandlung des Versuchs (§ 136 lässt den Versuch straflos, § 289 erklärt ihn für strafbar). Schließlich erscheint es auch kriminalpolitisch bedenklich, „den ohnedies dürftigen Pfandrechtsschutz des Strafgesetzbuches noch dadurch einzuengen, dass in den häufigsten Fällen, beim Pfändungspfandrecht, der Schutz des § 289 ausgeschlossen und durch den ganz anderen Schutz des § 136 ersetzt statt ergänzt wird“.14 Es ist also davon auszugehen, dass beim Zusammentreffen von § 136 mit § 289 nicht Gesetzeskonkurrenz, sondern Tateinheit besteht.

3. Gebrauchsrecht 7 Dieser Begriff ist im weitesten Sinn zu verstehen. Zwischen dinglichen und persönlichen, gesetzlichen (§§ 743 Abs. 2, 2038 Abs. 2 BGB) und vertraglichen, privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Gebrauchsrechten besteht kein Unterschied.15 Daher steht auch z.B. das schuldrechtliche Gebrauchsrecht des Mieters (§§ 536 ff. BGB) und des Entleihers (§ 598) unter dem Schutz des § 289 (RGSt 17 358). Als Gebrauchsrecht ist auch das Recht des Käufers zum Gebrauch der Kaufsache anzusehen, wenn ihm deren Besitz überlassen, aber noch nicht das Eigentum daran übertragen ist (vgl. insbes. § 449 BGB), ferner das entsprechende Recht des im Besitz der Sache verbliebenen Sicherungsgebers gegenüber dem Sicherungseigentümer (ebso. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 7; Welzel S. 367; Gaede NK Rdn. 7).

4. Zurückbehaltungsrecht 8 a) Begriff. Zurückbehaltungsrecht ist das Recht des Besitzers einer Sache, deren Herausgabe an den Berechtigten zu verweigern, solange er nicht wegen eigener Ansprüche befriedigt wird. Auch beim Zurückbehaltungsrecht, das also Besitz der Sache voraussetzt, macht es keinen Unterschied, ob es auf Gesetz (§§ 273, 972, 1000 BGB, §§ 369 bis 372 HGB) oder Vertrag beruht, ob es dinglicher oder schuldrechtlicher Art ist16 und ob es durch Bundes- oder Landesrecht begründet ist wie z.B. bei der Privatpfändung von Vieh, das auf Grundstücken weidet, auf denen es nicht betroffen werden darf.17 Das von einem Nichtberechtigten eingeräumte Zurückbehaltungsrecht hat dem Eigentümer gegenüber keine Wirkung,18 und selbst der eigenmächtige Besteller macht sich durch Wegnahme der Sache zugunsten des Eigentümers nicht der Pfandkehr schuldig.19 Ein schuldrechtliches Zurückbehaltungsrecht kann auch für Sachen vereinbart werden, die, wie Schuldscheine, 13 So Baumann NJW 1956 1866; Geppert Jura 1987 432 f.; Gössel BT 2 § 18 Rdn. 107; Hoyer SK Rdn. 4; Maier MK Rdn. 11 f.; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 37 Rdn. 15; Rengier BT 1 § 28 Rdn. 8; Welzel 367; Wessels/Hillenkamp/ Schuhr Rdn. 469; Gaede NK Rdn. 6; Würtenberger JuS 1969 134 Fn. 16; unentschieden Mitsch BT 2 S. 910. 14 Baumann a.a.O. Fn. 13. 15 RGSt 17 358; 32 12, 15; 37 118, 129. 16 RGSt 32 12, 15; 37 118. 17 Vgl. RGSt 32 12, 13. 18 RGSt 63 209. 19 RG HRR 1929 Nr. 1279. Schünemann

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III. Die Tathandlung

§ 289

Versicherungsscheine und andere Beweisurkunden, nicht Gegenstand einer Pfändung sind.20 Über das Zurückbehaltungsrecht des Käufers beim Abzahlungsgeschäft nach Rücktrittserklärung des Verkäufers in besonderen Fällen vgl. OLG Braunschweig NJW 1961 1274.

b) Vertragliches Zurückbehaltungsrecht an eingebrachten Sachen des Mieters? Strei- 9 tig ist, ob dem Vermieter ein vertragliches, den Schutz des § 289 genießendes Zurückbehaltungsrecht an eingebrachten Sachen des Mieters eingeräumt werden kann, die nach § 811 ZPO unpfändbar sind und auf die sich nach § 562 Abs. 1 Satz 3 BGB das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters nicht erstreckt. Das Reichsgericht hat die Frage wiederholt bejaht.21 Im Schrifttum wird die Frage fast einhellig mit verschiedener Begründung verneint.22 Der letzteren Auffassung ist zuzustimmen. Denn es widerstrebt dem sozialpolitischen Zweck des § 559 Satz 3 BGB, dem wirtschaftlich Schwachen die notwendigen Existenzmittel zu belassen, wenn der Ausschluss vom gesetzlichen Pfandrecht mit Hilfe einer Zurückbehaltungsvereinbarung umgangen wird. Wenn in RGSt 37 118, 125 gegenüber diesem Gesichtspunkt ausgeführt wird, dass „sozialpolitische Rücksichten allein bei der Auslegung und Anwendung der bestehenden, i.Üb. völlig klaren und an sich zu Zweifeln keinen begründeten Anlass bietenden Gesetzesvorschriften nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein können“, so ist – bei gewandelten Auslegungsgrundsätzen – kaum anzunehmen, dass sich heute ein Revisionsurteil einer solchen Argumentation bedienen würde.

III. Die Tathandlung Die Tathandlung besteht darin, dass dem Nutznießer oder sonstigen Berechtigten die bewegliche Sache, die den Gegenstand der Nutzung oder Sicherung bildet, weggenommen wird. Über den Begriff der Wegnahme besteht Streit.

1. Wegnahme Im Anschluss an die Auslegung des gleichlautenden Begriffs in § 242 wird z.T. und mit zunehmen- 10 der Tendenz im Schrifttum23 unter Wegnehmen der Bruch des Gewahrsams des Berechtigten verstanden. Allerdings wird die Begründung eigenen Gewahrsams des Täters nicht gefordert, denn dass das letztere Erfordernis entfällt, ergibt sich schon daraus, dass die Tat auch von einem Nichteigentümer zugunsten des Eigentümers begangen werden kann. Wenn aber zum Wegnehmen i.S.d. § 289 der Bruch des Gewahrsams des Berechtigten gehörte, so wären die Inhaber besitzloser Pfandrechte, insbesondere der Vermieter beim sog. „Rücken“ des Mieters – Entfernen der eingebrachten Sachen ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermieters (§ 562a BGB) –, vom Strafschutz des § 289 ausgeschlossen und ggf. lediglich auf den des § 288 angewiesen. Die Vertreter dieser Auffassung ziehen diese Folgerung und verteidigen die Notwendigkeit des Gewahrsamsbruchs mit dem Hinweis, dass nur dann die unterschiedliche Strafdrohung (Höchstmaß der Freiheitsstrafe in § 289 drei Jahre, in § 288 zwei Jahre) zu erklären sei. Aber die Unterschiedlichkeit des Strafmaximums ist praktisch bedeutungslos – wann wird schon bei Pfandkehr auf die Höchst20 RGSt 51 83; 63 209. 21 RGSt 35 150; 37 118; 63 209; zust. Maier MK Rdn. 10; Maurach/Schroeder/MaiwaldHoyer/Momsen I § 37 Rdn. 16; Kudlich in SSW-StGB Rdn. 5. 22 Vgl. Fischer Rdn. 2; Frank Anm. III; Gössel BT 2 § 18 Rdn. 110; Heger in Lackner/Kühl Rdn. 1; Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 8; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 470; Gaede NK Rdn. 8. 23 Vgl. Bock ZStW 121 553;Bohnert JuS 1982 256, 260; Frank Anm. III; Hoyer SK Rdn. 10; Joerden JuS 1985 20, 23; Kohlrausch/Lange Anm. III; Küchenhoff S. 26; Laubenthal JA 1990 38, 41 f.; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 37 Rdn. 16; Otto Jura 1992 666, 667; Gaede NK Rdn. 9 ff. 185

Schünemann

§ 289

Pfandkehr

strafe oder eine sich ihr nähernde Freiheitsstrafe oder auch nur auf Freiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt? – und stellt sich überdies als ein sachlich nicht zu rechtfertigender Anachronismus dar (weshalb § 268 E 1962 – u. Rdn. 33 – für Pfandkehr wie für Vollstreckungsvereitelung die gleiche Strafdrohung vorsah). Praktisch bliebe der Vermieter schutzlos – oder mindestens wäre ein Strafschutz aus § 288 zweifelhaft –, wenn der nichtsahnende Vermieter vom „Rücken“ des Mieters überrascht wird und ihm der Gedanke, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, noch nicht gekommen war (vgl. Rdn. 17 zu § 288). Dass i.Üb. im Begriff des Wegnehmens der Gewahrsambruch nicht mit begrifflicher Notwendigkeit eingeschlossen ist, zeigt § 168, der es für nötig hält, von einer Wegnahme „aus dem Gewahrsam“ zu sprechen. Auch zwingt die Verwendung des gleichen Begriffs an verschiedenen Stellen eines Gesetzes nicht zu einer gleichförmigen Auslegung, wenn sachliche Gründe dem entgegenstehen (sog. „Relativität der Rechtsbegriffe“); man denke etwa nur an die verschiedenartige Bedeutung, die Begriffe wie „Absicht“ oder „öffentlich“ im Strafgesetzbuch haben können.

2. Herrschende Auffassung 11 Nach herrschender, insbesondere von der Rechtsprechung vertretener Auffassung gehört zum Wegnehmen zwar nicht Gewahrsam des verletzten Berechtigten an der Sache, aber doch ein tatsächliches Herrschafts- und Gewaltverhältnis über die Sache, das dem Besitz ähnlich ist und ihm deshalb strafrechtlich gleichgestellt wird.24 Was aber unter einem solchen Verhältnis zu verstehen ist, welche konstitutiven Merkmale es aufweisen muss, ist angesichts der unterschiedlichen Begründungen und der verschiedenartigen Ergebnisse recht zweifelhaft.

12 a) Vermieterpfandrecht. Bei dem Vermieterpfandrecht hat die Rechtsprechung ein tatsächliches Herrschafts- und Gewaltverhältnis stets bejaht, was allein schon wegen der qualifizierten Rechtsmacht richtig erscheint, welche dem besitzlosen gesetzlichen Pfandgläubiger in Gestalt des Selbsthilferechts gem. § 562b BGB eine ähnlich starke Stellung verleiht wie einem Faustpfandinhaber.

13 b) Pfändungspfandrecht. Dagegen soll es nach RGSt 64 7725 an der tatsächlichen Gewalt des Pfändungspfandgläubigers fehlen, wenn die im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändeten Gegenstände im Gewahrsam des Schuldners verbleiben (§ 808 Abs. 2 ZPO); veräußert dieser sie, so sei nur § 136 und nicht § 289 anwendbar. Dem kann aber nicht zugestimmt werden. Denn obwohl RGSt 64 77, 78 sich auf RGSt 25 115; 37 118 beruft, entfernt sich in Wahrheit die Entscheidung von diesen Präjudizien: Wenn nämlich zum faktischen Herrschaftsverhältnis die in der Rechtsstellung begründete Macht des Vermieters genügend ist, als gesetzlicher besitzloser Gläubiger aus dem Gegenstand seine Befriedigung zu suchen, dann übt der besitzlose Pfändungspfandgläubiger in gleicher Weise wie der Inhaber eines gesetzlichen Pfandrechts eine „gewisse tatsächliche Herrschaft“ über den Pfandgegenstand aus.

24 Vgl. RGSt 1 429, 430 f.; 3 57, 61 f.; 4 43, 46; 25 115, 116; 35 150, 151; 37 118, 126 f.; HRR 1941 Nr. 739; BayObLG NJW 1981 1745 m. abl. Anm. Otto JR 1982 32; zust. Fischer Rdn. 2; Geppert Jura 1987 427, 433 f.; Gössel BT 2 § 18 Rdn. 113; Heger in Lackner/Kühl Rdn. 3; Maier MK Rdn. 15; Mitsch BT 2 S. 912; Rinio DAR 1998 297, 3007; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 9; Tiedemann JuS 1967 25, 27; Welzel 367; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 471; nunmehr auch Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT § 16 Rdn. 29. 25 Zust. Welzel 367; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 37 Rdn. 16; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 471; Rengier BT 1 § 28 Rdn. 13. Schünemann

186

III. Die Tathandlung

§ 289

c) Eigene Meinung. Bei einer solchen Sublimierung des „besitzähnlichen Verhältnisses“, dessen 14 Verletzung begrifflich zum Wesen des „Wegnehmens“ gehören soll, erweist sich die ganze verschwommene Konstruktion eines besitzähnlichen Verhältnisses als entbehrlich und die Bemühung um eine gewisse Parallelisierung des Wegnehmens in § 242 und in § 289 als überflüssig. Der Wegnahmebegriff des § 289 ist vielmehr selbständig nach den Bedürfnissen des Rechtsguts, dem § 289 seinen Schutz gewähren will, auszulegen. Dann aber muss (vgl. dazu auch u. Rdn. 33) als Wegnahme i.S.d. § 289 jede Handlung angesehen werden, durch die die Sache eine räumliche Veränderung erfährt, die dem Schuldner im Verhältnis zum Gläubiger untersagt ist und entweder das Recht des Gläubigers zum Erlöschen bringt oder zumindest dessen Zugriff an dem neuen Aufenthaltsort wesentlich erschwert und dadurch dessen Recht wirtschaftlich entwertet.26 So erlischt das Vermieterpfandrecht grundsätzlich schon durch die bloße Entfernung der Sache von dem Grundstück, und der Vermieter muss dagegen den Beweis führen, dass die Entfernung ohne sein Wissen oder gegen seinen Widerspruch erfolgte (§ 562a BGB). Beim Pfändungspfandrecht an einer vom Gerichtsvollzieher gepfändeten und gem. § 808 Abs. 2 ZPO im Gewahrsam des Schuldners belassenen Sache ist der Schuldner Besitzmittler des Gerichtsvollziehers und dieser wiederum des Gläubigers,27 woraus sich eine Verwahrungspflicht des Schuldners ergibt, deren Verletzung durch räumliche Entfernung der Sache schon wegen Beeinträchtigung der Ersichtlichkeit der Pfändung (s. § 808 Abs. 2 Satz 2 ZPO) wie auch wegen Erschwerung der Besitzergreifung das Pfändungspfandrecht des Gläubigers wirtschaftlich entwertet. Aus der Verwahrungspflicht folgt auch eine entsprechende Garantenstellung des Schuldners mit der Möglichkeit einer Pfandkehr durch Unterlassen (entsprechend der Rechtslage bei § 288).28

d) Folgerungen. Auch bei engerer Auslegung des Wegnahmebegriffs im Sinn der herrschenden 15 Meinung kann der Schuldner gepfändete Sachen, die sich im Gewahrsam des Gerichtsvollziehers befinden, dem Pfändungspfandgläubiger wegnehmen, indem er sie dem Gewahrsam des Gerichtsvollziehers entzieht und dadurch in das Besitzmittlungsverhältnis zwischen Gerichtsvollzieher und Pfändungspfandgläubiger eingreift.29 Nimmt der Schuldner die im Gewahrsam des Pfändungspfandgläubigers befindliche Sache (§ 809 ZPO) weg, so besteht Tateinheit zwischen § 289 und § 136.30 Bewegliche Sachen, die Zubehör des durch § 289 nicht geschützten unbeweglichen Vermögens sind, können nach § 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gepfändet werden; daher wie auch im Hinblick auf § 1121 BGB hat der Hypothekengläubiger keine „Verfügungsmacht“ über die beweglichen Zubehörstücke des belasteten Grundstücks.31 Eine Wegnahme ist es auch, wenn der Eigentümer eine Sache, an der ein anderer neben ihm 16 ein Mitgebrauchsrecht hat, dem Mitgebrauch des anderen durch Verbringung der Sache an einen Ort entzieht, an dem diesem die Ausübung des Mitgebrauchs nicht möglich ist, etwa wenn der Hofeigentümer dem Altenteiler, der ein dingliches Recht auf freie Mitbenutzung sämtlicher Wirtschaftsgeräte hat, die Benutzung eines Geräts dadurch unmöglich macht, dass er es auf ein anderes dem Täter gehöriges Grundstück verbringt;32 in dieser Weise kann auch ein Miteigentümer gegenüber dem anderen gebrauchsberechtigten Miteigentümer Pfandkehr begehen, soweit nicht Diebstahl in Betracht kommt.33 Eine Wegnahme ist es ferner, wenn der Mieter die dem gesetzlichen Pfandrecht des Vermieters unterliegende Sache aus der Mietwohnung des Täters in die

26 27 28 29 30 31 32 33 187

Ebso. Tiedemann JuS 1967 25, 27; wohl auch Mitsch BT 2 S. 912 f. RGZ 94 341; 105 415; 118 227. S. dazu Schünemann LK § 288 Rdn. 29a. Würtenberger JuS 1969 128, 131. Offengelassen von RGSt 64 77, 78. RGSt 25 115, 116; h.M. RGSt 17 358. Vgl. dazu Würtenberger JuS 1969 130. Schünemann

§ 289

Pfandkehr

Mietwohnung einer anderen in demselben Haus wohnenden Person verbringt34 oder wenn der Täter die Sache im Machtbereich des Berechtigten zwecks Entziehung versteckt; dazu genügt die Verbringung an eine Stelle, wo sie verständigerweise nicht gesucht wird. Zur Rechtswidrigkeit der Wegnahme ist nicht erforderlich, dass der Vermieter dem i.S.d. § 562a BGB „rückenden“ Mieter ausdrücklich erklärt hat, von seinem gesetzlichen Pfandrecht Gebrauch machen zu wollen. Von dem hier vertretenen Standpunkt über den Begriff des Wegnehmens aus erledigen sich auch die Bedenken von Sichtermann GA 1959 238, 241 über den mangelnden Strafschutz des Pfandgläubigers, der sich bei Zugrundelegung der (auch von ihm gebilligten) herrschenden Meinung ergebe, wenn nach den Vorschriften des PachtkreditG v. 5.8.195135 der Pächter eines landwirtschaftlichen Grundstücks an dem ihm gehörigen Inventar einem Pachtkreditinstitut zur Sicherung eines Darlehens ein besitzloses Pfandrecht (Inventarpfandrecht) bestellt.

3. Zerstörung, Beschädigung, Unbrauchbarmachung 17 In der räumlichen Entfernung aus dem Macht- und Zugriffsbereich des Berechtigten erschöpft sich die Wegnahme; auf das weitere Schicksal der weggenommenen Sache kommt es nicht an. Wegnahme ist daher auch die Fortschaffung einer beweglichen Sache zwecks Zerstörung. Dagegen fällt ein Zugriff, der nicht in einer Wegnahme in diesem Sinn, sondern direkt in der Zerstörung, Beschädigung oder Unbrauchbarmachung der Sache besteht, nach geltendem Recht nicht unter § 289,36 obwohl er nicht minder strafwürdig ist, weil er das fremde Recht noch gröber als die Wegnahme vereitelt. Diese Lücke kann aber wegen des Analogieverbots nicht im Wege der Auslegung, sondern – wie dies auch im E 1962 vorgesehen war (u. Rdn. 33), aber weder im 1. und 2. WiKG noch im 6. StrRG realisiert worden ist – nur durch den Gesetzgeber geschlossen werden.

IV. Widerrechtlichkeit der Wegnahme 18 Die Widerrechtlichkeit der Wegnahme entfällt außer nach den allgemeinen Regeln auch in den Fällen, in denen das Gesetz eine Entfernung aus dem Machtbereich des Berechtigten ohne Rücksichtnahme auf dessen entgegenstehenden Willen mit der Folge des Ausscheidens aus der Haftung zulässt (vgl. § 562a Satz 2: „wenn dies den gewöhnlichen Lebensverhältnissen entspricht oder wenn die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar ausreichen“; ferner § 1121 Abs. 1 BGB). Bei Einverständnis des Berechtigten liegt schon tatbestandlich keine Wegnahme vor.

V. Täter Täter kann sein

1. Eigentümer 19 Der Eigentümer oder Miteigentümer, und zwar auch dann, wenn ihm neben dem Berechtigten der Mitgebrauch seines Eigentums (Miteigentums) zusteht (o. Rdn. 16). Wer Eigentümer ist, richtet 34 A.A. RGSt 10 318, 320; Rspr. 8 269, 272; GA 41 (1893) 56: Versuch. 35 BGBl. I 494. 36 H.M. Vgl. RGSt 15 434, 436 f.; 41 54, 56; Rspr. 9 204, 211; GA 41 (1893), 56; Binding Lehrb. 1 317; v. Liszt/Schmidt Anm. 317; Fischer Rdn. 3; Frank Anm. III; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 9; Kohlrausch/Lange Anm. III; a.A. Olshausen Anm. 7; AnwK-Putzke Rdn. 13. Schünemann

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VI. Subjektiver Tatbestand

§ 289

sich nach bürgerlichem Recht; die Eigentumsvermutung des § 1362 BGB gilt nicht für das Strafrecht.37 Auf den (zugunsten des Eigentümers handelnden) Anstifter oder Gehilfen des Eigentümers, der nicht Miteigentümer ist, findet § 28 Abs. 1 keine Anwendung, da es sich bei der Eigentümereigenschaft nicht um ein strafbegründendes, sondern nur um ein alternatives Tätermerkmal handelt.

2. Nichteigentümer Ein Nichteigentümer, auch wenn er Mitberechtigter ist, aber nur, wenn er zugunsten des Eigen- 20 tümers handelt, etwa um ihm die Sache zu bringen oder ihn gegen deren Verlust zu schützen. Dabei ist erforderlich, dass der Wille des Täters gerade darauf gerichtet ist, dem Eigentümer einen Vorteil zu verschaffen, mag dies auch zugleich für ihn vorteilhaft sein; nicht genügend ist, wenn der Täter in erster Linie eigene Interessen wahrnehmen will und damit – als Nebenfolge – tatsächlich zugleich das Interesse des Eigentümers fördert.38 Darauf, ob er mit oder ohne Einverständnis des Eigentümers handelt, kommt es nicht an; ist aber der Eigentümer damit einverstanden, dass der Nichteigentümer die Sache zu seinem eigenen Gebrauch wegnimmt, so liegt eine Wegnahme zugunsten des Eigentümers insofern vor, als damit dem Willen des Eigentümers, wer die Sache gebrauchen soll, Geltung verschafft wird. Bei der Wegnahme von Pfandflaschen (gleichgültig, ob sog. Individualflaschen oder sog. Einheitsflaschen), um sich anschließend unter Vorspiegelung rechtmäßigen Erwerbs das Pfand auszahlen zu lassen, ist nicht § 289 erfüllt,39 weil der Täter in keinem Falle zu Gunsten des Eigentümers handelt.40 Stattdessen liegt bei Individualflaschen eine Vorbereitungshandlung zum Betrug vor,41 bei Einheitsflaschen Diebstahl.42 Da § 289 auch den Nichteigentümer als Täter bedroht, der die Tat zugunsten des Eigentümers 21 begeht, erübrigt sich ein Rückgriff auf § 14; vielmehr stellt § 289 eine abschließende Regelung dar, unter welchen Voraussetzungen das „Handeln für einen anderen“ strafbar ist. Ist also Eigentümer eine juristische Person und handelt ihr Organ (natürliche Person) zu ihren Gunsten, so wird es bereits nach § 289 bestraft, ohne dass es des § 14 Abs. 1 bedarf43 (vgl. auch die Begründung S. 442 zu § 268 E 1962: „Mit dieser Vorschrift wird der Rechtsgedanke, auf dem die allgemeine Vorschrift über das Handeln für einen anderen [§ 14 Entw.] beruht, in einer den besonderen Bedürfnissen des Tatbestandes entsprechenden Weise ausgestaltet“).

VI. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand wirft infolge der Verwendung der altmodischen Kategorie der „rechts- 22 widrigen Absicht“ und ihres unklaren Verhältnisses zu dem als Tatbestandsvorsatz ausreichenden dolus eventualis eine Fülle von Zweifelsfragen auf, die bis heute nicht einmal in analytischer Hinsicht vollständig geklärt sind.

37 38 39 40 41 42

RGSt 36 332; Schröder JZ 1959 347. RGSt 7 325, 326; GA 41 [1893] 414, 415; JW 1931 542. Irrig OLG Hamm NStZ 2008 154. Zutr. AG Flensburg NStZ 2006 101 m. Rezension Schmitz u.a. Jura 2006 821. LG Saarbrücken NStZ-RR 2019 45. BGHSt 63 215 = JZ 2019 313 m. Anm. Wachter; Bespr. Kudlich JA 2019 152; Eisele JuS 2019 178; entgegen BGH a.a.O. würde allerdings ein Irrtum über die Eigentumslage bei Individualflaschen nicht die Absicht einer (untauglichen) Zueignung, sondern als umgekehrter Subsumtionsirrtum eine Wahnzueignung begründen. 43 Ebso. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 3; allgemein zu dieser Gesetzestechnik Schünemann LK § 14 Rdn. 21 ff. 189

Schünemann

§ 289

Pfandkehr

1. Vorsatz 23 Pfandkehr kann nur vorsätzlich begangen werden. Zum Vorsatz gehören die Kenntnis vom Bestehen des geschützten Rechts44 und der Wegnahmewille. Hierbei versteht es sich, dass für den Inhalt des Vorsatzes nicht mehr verlangt werden kann, als der objektive Tatbestand voraussetzt. Es kann deshalb nicht schon im Rahmen des Vorsatzes das Bewusstsein verlangt werden, dass das fremde Recht wenigstens vorübergehend beeinträchtigt oder dass dessen Ausübung vereitelt wird. I.Üb. genügt dolus eventualis, der bezüglich der Wegnahme selten, bezüglich der Existenz des fremden Rechts häufiger vorkommen dürfte. Zur Kenntnis vom Bestehen des Rechts ist naturgemäß dessen richtige rechtliche Einordnung nicht erforderlich; es genügt wie bei allen normativen Tatbestandsmerkmalen das laienhafte Bewusstsein, dass ein fremdes Sicherungs- oder Nutzungsrecht bestehe.45

2. Rechtswidrige Absicht Weiterhin ist erforderlich, dass der Täter in rechtswidriger Absicht wegnimmt. Über die Bedeutung dieses wenig klaren Merkmals herrscht Streit:

24 a) Dauernde Vereitelung des fremden Rechts an der Sache. Nach Küchenhoff S. 54 ff. muss der Täter die eigene Sache unter Verdrängung des fremden Rechts für seine Zwecke nutzen wollen. Eine solche Begriffsbestimmung, die erkennbar darauf hinausläuft, die in § 289 geforderte Absicht an der Zueignungsabsicht des § 242 auszurichten, engt den Anwendungsbereich der Pfandkehr in einer dem Strafbedürfnis zuwiderlaufenden Weise ein. Vielmehr muss § 289, wie aus der inneren Verwandtschaft mit 288 folgt, die auch in der räumlichen Aufeinanderfolge der beiden Vorschriften zum Ausdruck kommt, als reines Schädigungsdelikt verstanden werden. Die „Absicht“ ist also auf die Rechtsvereitelung zu beziehen, wobei es nach h.M. keinen Unterschied machen soll, ob sie auf die gänzliche oder teilweise, endgültige oder vorübergehende Vereitelung gerichtet ist und ob der Täter eine eigene Nutzung der Sache erstrebt.46 Aber das geht zu weit, weil damit – über den Eigentumsschutz hinausgehend – sogar der bloße „furtum usus possessionis“ bestraft würde. Rechtswidrige Absicht bedeutet deshalb die Absicht der dauernden Vereitelung des fremden Rechtes an der Sache,47 so dass § 289 also ein kupiertes Erfolgsdelikt darstellt.

25 b) Absicht im engeren Sinne. Nach den bisherigen Überlegungen ist noch offen, ob die rechtswidrige Absicht im engeren Sinne des Bezweckens (einschl. des Zwischenzwecks als eines notwendigen Zwischenstadiums auf dem Weg zum Endziel des Täters) oder als bloßer Ausschluss des dolus eventualis interpretiert werden und dementsprechend sowohl Absicht i.e.S. als auch dolus directus umfassen soll (wobei deren verbreitete Bezeichnung als dolus directus 1. oder 2. Grades48 abzulehnen ist, weil bei der Absicht die voluntative, beim dolus directus die kognitive Komponente des Vorsatzes maximal ausgeprägt ist und die mit einer „Graduierung“ intendierte Stufenfolge gerade nicht besteht). Weil es um eine Nachteilszufügungabsicht geht, gilt auch hier die Faustregel, dass dolus directus eingeschlossen ist, wodurch auch nicht die 44 Vgl. RG JW 1931 542. 45 OLG Düsseldorf NJW 1989 115; Gaede NK Rdn. 14; Bock ZStW 121 558 f. 46 Schäfer LK10 Rdn. 21; ebso. z.B. Fischer Rdn. 6; Heger in Lackner/Kühl Rdn. 4; Maier MK Rdn. 20; Sch/Schröder/ Heine/Hecker Rdn. 10; im Prinzip (mit Einschränkung bei „ganz kurzfristiger Benutzung“) auch Otto BT § 50 Rdn. 10; Rengier BT I § 28 Rdn. 14; Gaede NK Rdn. 15. 47 So auch RGSt 34 157, 160. 48 Etwa bei Hoyer SK Rdn. 13; Gaede NK Rdn. 15 m.w.N. Schünemann

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VI. Subjektiver Tatbestand

§ 289

Wortlautgrenze und damit das Analogieverbot49 verletzt werden, weil die Terminologie des § 289 noch unverändert aus dem RStGB stammt und der Gesetzgeber damals den Absichtsbegriff im untechnischen Sinn zu verwenden pflegte.50 Anders als in § 288 (dort Rdn. 37) ist also in § 289 „Absicht“ auch im Sinn der Wissentlichkeit des Handelns zu verstehen. Bedingter Vorsatz ist, was die Rechtsvereitelung anlangt, nicht genügend; insoweit besteht weitgehend Einigkeit.51 Dagegen ist streitig, ob die Wissentlichkeit sich auch auf den Bestand des fremden Rechts erstrecken muss oder ob insoweit bedingter Vorsatz genügt.52 Gegen die Auffassung, im Bereich des § 289 sei Eventualdolus ausgeschlossen, hat schon Frank (Fn. 52) geltend gemacht, das sei nicht überzeugend: „Der Täter kann sich doch auch sagen: Für den Fall, dass der X ein Nießbrauchsrecht haben sollte, will ich ihm seine Ausübung vereiteln“. Diese Erwägung, so führt OLG Braunschweig (Fn. 52) aus, entspreche der Lebenserfahrung, wonach der nicht Rechtskundige oft nur unklare Vorstellungen von irgendwelchen Gebrauchs- oder Zurückbehaltungsrechten eines anderen habe, aber aus eigennützigen Beweggründen die Möglichkeit des Bestehens eines solchen Rechts in Kauf nehme. Diese Überlegungen erscheinen durchschlagend; der unklare Gesetzeswortlaut steht ihnen nicht entgegen. Auch lässt sich geltend machen: Wenn es zur Annahme strafbaren Versuchs (Absatz 2) genügt, dass der Täter irrtümlich annimmt, er verletze durch die Wegnahme ein bestehendes Recht, während ein solches tatsächlich nicht besteht (u. Rdn. 30), so ist nicht recht einzusehen, warum es nicht zur Vollendung genügen soll, wenn der Täter nicht sicher ist, ob das (tatsächlich bestehende) Recht existiert, wenn er aber, falls es besteht, auf jeden Fall dessen Ausübung vereiteln will.

c) Keine rechtswidrige Absicht. Die rechtswidrige Absicht fehlt, wenn der Täter die fremde 26 Rechtsstellung nicht schmälern, sondern, auf die Dauer gesehen, sogar befestigen will, z.B. wenn er eine dringend reparaturbedürftige Sache zur Verhinderung fortschreitender Entwertung ausbessern lassen will, um sie sofort zurückzugeben. Mangels Rechtsschmälerungswillens wird ein Vereitelungsvorsatz auch dann zu verneinen sein, wenn es sich um einen unerheblichen Eingriff (kurzfristiger Gebrauch mit sofortiger Wiederherstellung der Gewahrsamslage) handelt. I.Üb. aber ist es für den Begriff der rechtswidrigen Absicht unerheblich, ob der unbedingte Vereitelungsvorsatz zugleich auf die Erlangung eines Vermögensvorteils oder eine über die Vereitelung der Rechtsausübung hinausgehende Schädigung des Berechtigten gerichtet ist.53

3. Irrtum Versteht man, wie hier, die „Wegnahme in rechtswidriger Absicht“ als die Entziehung der Sache 27 mit dem unbedingten Vorsatz, die Ausübung des Rechts zu vereiteln, so ist die unrichtige Annahme des Täters, „nicht rechtswidrig“ zu handeln, unter dem Gesichtspunkt des Irrtums zu behandeln. Die in § 289 genannte Rechtswidrigkeit (der Absicht) kennzeichnet den Vereitelungswillen

49 Dazu allg. Dannecker/Schuhr LK § 1 Rdn. 238 ff., 250 f. m.w.N. der h.M., wenn auch ohne die sprachanalytisch notwendige Unterscheidung zwischen der objektsprachlichen Verwendung der umgangssprachlichen Termini in der juristischen Fachsprache und ihrer metasprachlichen Begrenzug durch ihren umgangssprachlichen Bedeutungshof, dazu Schünemann Nulla poena sine lege? 1978 S. 17 ff., 19 f. 50 Dazu näher Schünemann in Szwarc (Hrsg.) AIDS und Strafrecht (1996) 9, 34. 51 Vgl. RGSt 21 312; 25 154; 27 241; 28 348, 351; 34 157, 159; Fischer Rdn. 6; Frank Anm. IV; Olshausen Anm. 1; wie hier auch Maier MK Rdn. 21 f.; a.A. Binding I 320; Welzel S. 367; wieder and. Hoyer SK Rdn. 13 f.; Gaede NK Rdn. 15, die bzgl. des Rechts dolus eventualis ausreichen lassen, bzgl. der Vereitelung aber Absicht i.e.S. fordern. 52 So – gegen RGSt 21 312 – Frank ZStW 14 (1894) 409; OLG Braunschweig NJW 1961 1274; Hoyer und Gaede a.a.O. (Fn. 51). 53 RGSt 28 348, 351; 34 157, 160. 191

Schünemann

§ 289

Pfandkehr

und ist damit in theoretischer Hinsicht von der Rechtswidrigkeit des Gesamtverhaltens zu unterscheiden; praktisch gehen die diesbezüglichen Irrtümer aber ineinander über.

28 a) Über Bestehen des fremden Rechts. Glaubt der Täter, das fremde Recht bestehe nicht oder nicht mehr, so entfällt ohne weiteres gem. § 16 der Tatbestandsvorsatz, und es kommt dabei nicht darauf an, ob der Irrtum tatsächlicher oder rechtlicher Natur, ob er verschuldet oder unverschuldet ist.

29 b) Irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungsgrundes für Wegnahme. Geht der Täter davon aus, dass das fremde Recht bestehe, oder nimmt er dessen Bestehen billigend in Kauf, sieht er aber irrtümlich einen Rechtfertigungsgrund für die Wegnahme als gegeben an, so käme es nach den allgemeinen Regeln der eingeschränkten Schuldtheorie darauf an, ob der Irrtum sich auf die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes oder aber auf dessen rechtliche Grenzen bzw. auf das Bestehen eines von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes bezieht; je nach dem läge ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum oder Verbotsirrtum vor. Diese Unterscheidung wäre allerdings gegenstandslos, wenn man in jedem Verbotsirrtum zugleich einen Ausschluss der „rechtswidrigen“ Absicht sehen würde, ähnlich wie im Fall der Verneinung der rechtswidrigen Zueignungsabsicht, wenn der Täter einen Speziesanspruch auf Übereignung zu besitzen glaubt. Das muss mindestens gelten, wenn der Täter glaubt, angesichts des von ihm angenommenen, von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes bestehe das fremde Recht nicht mehr und sei deshalb kein Gegenstand einer Vereitelungshandlung.54

VII. Versuch (Absatz 2) 30 Vollendet ist die Tat mit der räumlichen Entfernung der Sache. Liegt in diesem Sinne eine vollendete Wegnahme durch den Eigentümer vor, so ist eine weitere Wegnahme durch einen Dritten zugunsten des Eigentümers ausgeschlossen.55 Die Rspr. hat vielfach trotz eingetretener Vollendung nur Versuch angenommen, so z.B. nach RGSt 38 174, 175, wenn der Mieter eingebrachte Sachen durch den mit der Versendung beauftragten Spediteur aus der Wohnung entfernen und zum Bahnhof verbringen lässt, der Vermieter aber noch ihre Zurückverbringung in die Wohnung veranlassen kann, oder wenn der Mieter die Sachen in eine andere Wohnung desselben Hauses schafft, um sie später von dort aus unbemerkt wegschaffen zu können (dazu krit. o. Rdn. 16). Es gelten ferner die Grundsätze über die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs. Versuch nach Absatz 2 liegt daher vor, wenn der Nichteigentümer eine Sache, die er irrtümlich für sein Eigentum hält, in Vereitelungsabsicht dem Berechtigten entzieht,56 oder wenn der Täter ein vermeintlich (noch) bestehendes Recht durch Wegnahme vereiteln will, das tatsächlich nicht (mehr) besteht57 – aber nur bei umgekehrtem Sachverhalts-, nicht bei umgekehrtem Subsumtionsirrtum.58 Der bloße Abschluss eines Kaufvertrages über Früchte auf dem Halm, die dem Pfandrecht des Verpächters bei ihrer Trennung unterfallen, enthält noch keine Versuchshandlung.59

54 55 56 57 58

OLG Braunschweig NJW 1961 1275; weitergehend RGSt 28 348, 352. Vgl. RG GA 47 (1900) 287. Vgl. Würtenberger JuS 1969 129, 131. Gaede NK Rdn. 16; Hoyer SK Rdn. 15. Allg. zur Abgrenzung vom Wahndelikt bei umgekehrten außerstrafrechtlichen Rechtsirrtümern Schünemann GA 1986 293, 312 ff. 59 RG GA 48 (1901) 127. Schünemann

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X. Reformbestrebungen

§ 289

VIII. Konkurrenzen Tateinheit ist möglich mit Körperverletzung,60 mit § 246;61 mit den §§ 240, 288.62 Tatmehrheit ist 31 möglich mit Sachbeschädigung. Über das Verhältnis des § 136 zu § 289 s.o. Rdn. 6.

IX. Strafantrag (Absatz 3) Strafantragsberechtigt ist, wessen Recht durch die Wegnahme vereitelt werden sollte oder verei- 32 telt worden ist. Der Sequester und der Insolvenzverwalter sind, wie im Fall des § 288, neben dem ursprünglich Verletzten strafantragsberechtigt.63

X. Reformbestrebungen § 268 E 1962 lautete:

33

(1) Wer seine eigene Sache, an der ein anderer ein Recht auf Befriedigung aus der Sache hat oder die Gegenstand des Nutzungs-, Gebrauchs- oder Zurückbehaltungsrechts eines anderen ist, zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beiseite schafft oder dem anderen wegnimmt und dadurch absichtlich oder wissentlich dessen Recht ganz oder zum Teil vereitelt, wird mit [Freiheitsstrafe] bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft … (2) Ebso. wird bestraft, wer die Tat an einer fremden Sache mit Einwilligung des Eigentümers oder zu dessen Gunsten begeht“.

Diese Tatbestandsumschreibung sollte den „wahren Grund der Strafbarkeit“ klarstellen, der im 34 geltenden Recht nicht klar zum Ausdruck komme, weil er nicht in der Wegnahme, sondern in der Rechtsvereitelung liege. § 268 sollte ferner die namentlich für das Vermieterpfandrecht „unerträgliche Folge“, dass bei einer Auslegung der „Wegnahme“ im Sinn des Bruchs fremden Gewahrsams alle Rechte schutzlos seien, die an einer im Gewahrsam des Eigentümers befindlichen Sache bestehen, durch das Tatbestandsmerkmal des Beiseiteschaffens ausschließen. Er sollte weiterhin die „unbegründete Beschränkung“ der Tathandlung auf Wegnahme im geltenden Recht durch Pönalisierung der Zerstörung, Beschädigung oder Unbrauchbarmachung der Sache beseitigen, weil sie noch gröber als die Wegnahme das fremde Recht vereitelten und überdies nur den Zweck hätten, den Berechtigten zu schädigen. Schließlich sollte der Strafschutz auch auf Rechte an unbeweglichen Sachen ausgedehnt werden, um dem Hypothekengläubiger einen Schutz gegen Verwüstung des Grundstücks zu bieten, die der Eigentümer in der Absicht oder dem Bewusstsein vornimmt, dadurch die Befriedigung aus dem Grundstück ganz oder teilweise zu vereiteln. Die in Abs. 2 vorgesehene Einbeziehung von Taten, die vom Nichteigentümer mit Einwilligung des Eigentümers begangen werden, war notwendig, weil die Zerstörung, Beschädigung oder Unbrauchbarmachung der Sache durch den Nichteigentümer nicht als Maßnahme „zugunsten“ des Eigentümers bezeichnet werden kann. Die weiteren Vorschriften (Absätze 3, 4) des § 268 E 1962 entsprechen den Absätzen 2 und 3 des geltenden § 289. Wegen des weiteren (erfolglosen) Verlaufs der Reform des § 289 vgl. Rdn. 47 zu § 288.

60 61 62 63 193

RGSt 13 399. RGSt 61 407, 409; BGH GA 1965 309. Vgl. RGSt 25 435, 436. RGSt 23 344; 33 433. Schünemann

§ 290 Unbefugter Gebrauch von Pfandsachen Öffentliche Pfandleiher, welche die von ihnen in Pfand genommenen Gegenstände unbefugt in Gebrauch nehmen, werden mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Bruns Können die Organe juristischer Personen, die im Interesse ihrer Körperschaften Rechtsgüter Dritter verletzen, bestraft werden? StAbh Heft 295 (1931); Cadus Die faktische Betrachtungsweise (1984); Roth Eigentumsschutz nach der Realisierung von Zueignungsunrecht (1986); Schünemann Die Bedeutung der „Besonderen persönlichen Merkmale“ für die strafrechtliche Teilnehmer- und Vertreterhaftung, Jura 1980 354, 568; ders. Die „besonderen persönlichen Merkmale“ des § 28 StGB, in: Festschrift Küper (2007) 561.

Übersicht 1. 2.

3.

Geschütztes Rechtsgut 1 2 Täterschaft a) Öffentliche Pfandleiher 5 b) Vertreterhaftung 6 c) Unterlassen 7 Tatobjekt

3

4. 5. 6. 7. 8.

8 Tathandlung 10 Vorsatz 11 Teilnahme 12 Konkurrenzen 13 Strafantrag

1. Geschütztes Rechtsgut 1 § 290 ist, wie § 248b, ein (heute kriminalpolitisch bedeutungslos gewordener)1 Sonderfall unbefugter strafbarer Nutzung fremder Sachen (des furtum usus). Nach Nagler (in der 7. Auflage dieses Kommentars) besteht das Wesen des Delikts weniger in der Gebrauchsentfremdung der Pfandsache als vielmehr in der Vertragsverletzung durch widerrechtliche Inanspruchnahme. Geschütztes Rechtsgut ist nach Gaede NK Rdn. 1 m.w.N.; Roth S. 27 f. das dem Eigentümer zustehende Recht auf ausschließliche Benutzung der Sache. Der Strafgrund des § 290 im Vergleich zur prinzipiellen Straflosigkeit des furtum usus ist damit aber noch nicht erklärt. Mit den Motiven (zu § 268 des Entwurfs eines Norddeutschen Strafgesetzbuchs)2 ist er in dem Missbrauch des öffentlichen Vertrauens zu sehen.3 Da diesem Missbrauch aber bereits mit gewerberechtlichen Maßnahmen (vgl. §§ 34, 35, 144 GewO) begegnet werden kann, also Strafrechtsschutz als ultima ratio entbehrlich erscheint, sollte nach dem E 1962 im Anschluss an frühere Entwürfe auf eine dem § 290 entsprechende Vorschrift im künftigen Strafgesetzbuch verzichtet werden. Das ist bisher nicht geschehen.

2. Täterschaft 2 Als Täter kommen nur öffentliche Pfandleiher in Betracht, es handelt sich also um ein Sonderdelikt.

3 a) Öffentliche Pfandleiher. Pfandleiher ist, wer gewerbsmäßig gegen Verpfändung beweglicher Sachen Geld verleiht, d.h. Darlehen gewährt.4 Nicht hierher gehört das gewerbsmäßige Ver1 2 3 4

S. Maier MK Rdn. 1. Vgl. RGSt 8 269, 271. So auch Begr. zum E 1962 S. 441. Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz Anm. 1 zu § 34 GewO.

Schünemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-009

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4. Tathandlung

§ 290

leihen von Geld gegen Verpfändung von Immobilien und Hypotheken sowie das Lombardgeschäft des Bankiers, d.h. das gewerbsmäßige Verleihen von Geld gegen Verpfändung von Edelmetallen, Wertpapieren und Handelswaren.5 Die beweglichen Sachen, die den Gegenstand des Pfandleihgeschäfts bilden, sind in der Regel Gebrauchsgegenstände, nur gelegentlich auch Wertpapiere, da das gewerbsmäßige Beleihen von Wertpapieren nach §§ 54, 32 KWG strafbar ist, wenn dem Beleihenden nicht eine Erlaubnis dazu nach diesem Gesetz erteilt ist. Öffentlicher Pfandleiher – im Gegensatz zum privaten Pfandgläubiger – ist, wer das Pfand- 4 leihgeschäft so betreibt, dass es allgemein zugänglich ist, d.h. für jedermann offensteht. Ob die vorgesehene Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb (§ 34 GewO) erteilt ist, ist dagegen ohne Bedeutung.6

b) Vertreterhaftung. Weil es sich bei § 290 um ein Sonderdelikt des Pfandleihers handelt, stellt 5 sich die Frage der Vertreterhaftung, wenn an Stelle des Inhabers des Geschäftsbetriebes ein anderer handelt. Das Reichsgericht hat hierzu bereits im Jahre 1883 eine faktische Betrachtungsweise kreiert, indem es das Tätermerkmal des „öffentlichen Pfandleihers“ nicht als Statusbegriff im Sinne des konzessionierten Gewerbetreibenden, sondern im Sinne der „tatsächlichen Betreibung oder Mitbetreibung des Gewerbes“ interpretiert hat.7 Dabei hat es sich aber um eine vor Einführung des § 14 kriminalpolitisch verständliche Hilfskonstruktion gehandelt, für die nunmehr kein Bedürfnis mehr besteht.8 Täter des § 290 ist deshalb zunächst nur der Inhaber des Pfandleihunternehmens, so dass es sich hierbei um ein Unternehmerdelikt in der speziellen Form des Einzelaktsdelikts handelt,9 während sich die Verantwortlichkeit der Personen, die in diesem Unternehmen für den Prinzipal handeln, nach § 14 bestimmt.

c) Unterlassen. § 290 kann auch durch Unterlassen erfüllt werden, weil der Pfandleiher über 6 die in seinem Gewahrsam befindlichen Pfandsachen eine Obhutsherrschaft ausübt, so dass es sich bei § 290 um ein Garantensonderdelikt handelt.10

3. Tatobjekt Tatobjekt sind in Pfand genommene bewegliche Gegenstände. Es genügt, dass der Gegenstand 7 zwecks Verpfändung übergeben oder (wenn der Pfandleiher bereits Gewahrsam hatte) zum Gegenstand einer entsprechenden Zweckvereinbarung11 genommen wurde; dagegen ist nicht erforderlich, dass ein wirksames Pfandrecht begründet wurde.

4. Tathandlung Die Tathandlung besteht in der Ingebrauchnahme. Pfandleiher haben nach § 7 der VO über 8 den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher12 vor Eintritt der Verwertungsvoraussetzungen (§ 9) den Pfandgegenstand aufzubewahren. Ein Ingebrauchnehmen ist jede über die Aufbe5 Erbs/Kohlhaas/Ambs/Lutz a.a.O. 6 RGSt 8 253, 270; h.M. 7 RGSt 8 269, 270 und dazu Bruns S. 36 f.; Cadus S. 62, 121 ff., 135 f.; Schünemann LK § 14 Rdn. 3, 24. 8 Schünemann LK § 14 Rdn. 24. 9 Schünemann LK § 14 Rdn. 31. 10 Näher zu dieser Kategorie Schünemann GA 1986 293, 332 ff.; Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 56. 11 Hoyer SK Rdn. 5. 12 In der Fassung der Bek. v. 1.6.1976 (BGBl. I 1334), zuletzt geändert durch Art. 2 der VO v. 28.4.2016 (BGBl. I S. 1046). 195

Schünemann

§ 290

Unbefugter Gebrauch von Pfandsachen

wahrung hinausgehende nutzbare Verwendung des Pfandgegenstands, die mit seiner Beschaffenheit verträglich ist.13 Ein Ingebrauchnehmen ist nicht bloß ein körperlicher Gebrauch, sondern auch eine Weiterverpfändung, sofern sie in der Absicht der Wiedereinlösung geschieht.14 Kein bloßer Gebrauch ist dagegen die Zueignung der Pfandsache wie der Verbrauch, die Veräußerung, die Verpfändung ohne die Absicht der Wiedereinlösung, die Abhebung von Geld von dem verpfändeten Sparkassenbuch; solche Handlungen sind als Unterschlagung strafbar.15 Die durch den normalen Gebrauch eintretende Abnutzung stellt keine eigenständige Sachbeschädigung dar.16 Unbefugt ist jede Ingebrauchnahme, die nicht durch einen besonderen Rechtfertigungsgrund 9 (z.B. Einwilligung des Verpfänders) gedeckt ist. Es handelt sich bei der Unbefugtheit um den Hinweis auf die Rechtswidrigkeit, nicht um ein spezielles Tatbestandsmerkmal.17 Eine zunächst befugte Ingebrauchnahme kann in eine unbefugte übergehen, z.B. wenn der Täter eine Nutzungsbefugnis sachlich oder zeitlich überschreitet.18

5. Vorsatz 10 Zum Vorsatz gehört die Kenntnis der Tatsachen, die die Eigenschaft als Pfandleiher begründen, und der Gebrauchswille. Bedingter Vorsatz genügt. Ein Irrtum über die Befugnis ist nach den Grundsätzen der eingeschränkten Schuldtheorie zu behandeln.19

6. Teilnahme 11 Die Eigenschaft als öffentlicher Pfandleiher ist strafbegründendes besonderes persönliches Merkmal i.S. des § 28 Abs. 1.20 Die Gegenmeinung,21 die ein tatbezogenes Merkmal annimmt, verkennt den Charakter des § 290 als eines Garantensonderdelikts ebenso wie die Funktion des § 28 Abs. 1, mit der Strafmilderung des extraneus als Teilnehmer seiner Unfähigkeit, das Unrecht in eigener Person zu verwirklichen, Rechnung zu tragen.22

7. Konkurrenzen 12 Da eine Verfügung über die Substanz kein Gebrauchen ist, ist Tateinheit zwischen § 290 und § 246 begrifflich ausgeschlossen, es besteht Alternativität; folgt die Zueignung einem Gebrauchen nach, geht § 246 dem § 290 vor.23

13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

BGHSt 11 48. RGSt 8 253, 269; LZ 1916 941. RGSt 15 147; Gaede NK Rdn. 5. Für normalen Verschleiß auch Gaede NK Rdn. 5. A.A. Hoyer SK Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 7. Für den letzteren Fall a.A. Gaede NK Rdn. 6. A.A. mit komplizierter Unterscheidung Gaede NK Rdn. 9. Herzberg JuS 1975 579; Gössel BT 2 § 18 Rdn. 129; Hoyer SK Rdn. 2. Jakobs AT § 23 Rdn. 24; Heger in Lackner/Kühl Rdn. 1; Gaede NK Rdn. 3; Wessels/HillenkampSchuhr Rdn. 443. Sog. Einheitstheorie, vgl. Schünemann Jura 1980 354, 364 ff., 578 ff.; ders. FS Küper, S. 561, 569 ff.; ders./Greco LK § 28 Rdn. 10, speziell für § 290 Rdn. 62. 23 RGSt 15 147; Hoyer SK Rdn. 7; Gaede NK Rdn. 10; für Subsidiarität des § 290 Roth S. 28. Schünemann

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8. Strafantrag

§ 290

8. Strafantrag Analog § 248b Abs. 3 soll nach h.L. auch in § 290 für die Verfolgung ein Strafantrag erforderlich 13 sein.24 Aber das überzeugt wegen der den Strafgrund bildenden Sonderdeliktsnatur (o. Rdn. 1) nicht.

24 Roth S. 28; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 37 Rdn. 13; Gaede NK Rdn. 11. 197

Schünemann

§ 291 Wucher 1 Wer die Zwangslage, die Unerfahrenheit, den Mangel an Urteilsvermögen oder die erhebliche Willensschwäche eines anderen dadurch ausbeutet, daß er sich oder einem Dritten 1. für die Vermietung von Räumen zum Wohnen oder damit verbundene Nebenleistungen, 2. für die Gewährung eines Kredits, 3. für eine sonstige Leistung oder 4. für die Vermittlung einer der vorbezeichneten Leistungen Vermögensvorteile versprechen oder gewähren läßt, die in einem auffälligen Mißverhältnis zu der Leistung oder deren Vermittlung stehen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 2Wirken mehrere Personen als Leistende, Vermittler oder in anderer Weise mit und ergibt sich dadurch ein auffälliges Mißverhältnis zwischen sämtlichen Vermögensvorteilen und sämtlichen Gegenleistungen, so gilt Satz 1 für jeden, der die Zwangslage oder sonstige Schwäche des anderen für sich oder einen Dritten zur Erzielung eines übermäßigen Vermögensvorteils ausnutzt. (2) 1In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. 2Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. durch die Tat den anderen in wirtschaftliche Not bringt, 2. die Tat gewerbsmäßig begeht, 3. sich durch Wechsel wucherische Vermögensvorteile versprechen läßt.

(1)

Schrifttum zur Geschichte des Wuchers und Schrifttum bis 1945 Isopescul-Grecul Das Wucherstrafrecht (1906); Meyer im Hagen Die deutsche Wuchergesetzgebung 1880-1976, Diss. Kiel 1991; Neumann Geschichte des Wuchers in Deutschland bis zur Begründung der heutigen Zinsgesetze (1654) (1865); Rösch Wucher in Deutschland 1200–1350, Hist. Zeitschrift Bd. 259 (1994) 593; R. Schmidt Wucher und Ausbeutung in VDB VIII S. 161; Siems Handel und Wucher im Spiegel frühmittelalterlicher Rechtsquellen, Schriften der MGH Bd. 35 (1992); von Tietzen/Hennig Über Wucherstrafrecht, Diss. Freiburg 1935.

Schrifttum seit 1945 Ackermann Unerfahrenheitswucher als neuartiges Wirtschaftsdelikt, Festschrift Tiedemann (2008) 1163; Arzt Zwischen Nötigung und Wucher, Festschrift Lackner (1987) 641; Bechtel Von teuren Schlüsseldiensten und kostspieligen Rohrreinigungen JR 2019 503; ders. Gibt es ein Verbraucherschutzstrafrecht? – Eine Annäherung unter Betrachtung zentraler Regelungen aus Kern- und Nebenstrafrecht, NZWiSt 2021 222; Bender Probleme des Konsumentenkredits, NJW 1980 1129; Bernsmann Zur Problematik der Mißverhältnisklausel beim Sachwucher, GA 1981 141; ders. Anmerkung zu BGH, Urteil v. 22.4.1997 – 1 StR 701/96, JZ 1998 629; Besenthal Mietwucher als Problem der Strafgesetzgebung, Diss. Gießen 1971; Betschinger Lohnwucher im Strafrecht (2018); Geßner, Die Restschuldversicherung in der Äquivalenzprüfung des Darlehensvertrags, VuR 2008 84; Haberstroh Wucher im vermittelten Kreditgeschäft, NStZ 1982 265; Hein Zur Strafbarkeit des (Massen-)Wuchers in pandemiebedingten Notlagen, NZWiSt 2022, 147; Heinsius Das Rechtsgut des Wuchers (1997), bespr. von Schroeder GA 2002 714; Heinz Die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität mit strafrechtlichen Mitteln, GA 1977 193, 225; Heizer Kreditwucher, Kreditvermittlungswucher und Additionsklausel: Objektive Tatbestandsmerkmale einer nach § 291 Abs. 1 StGB strafbaren Übervorteilung von Kreditsuchenden (2019); Hohendorf Das Individualwucherstrafrecht nach dem Ersten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität von 1976 (1982), bespr. von Geerds GA 1984 191; Hohendorf Die Bestimmung des auffälligen Mißverhältnisses zwischen Vermögensvorteilen und Leistung beim Ratenkreditwucher, BB 1982 1205; Horn Der Wuchereinwand bei gewerblichen Darlehen und im internationalen Finanzmarkt, BKR 2006, 1; Hoven/Hahn Strafrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Covid19-Pandemie, JA 2020 481; Kindhäuser Zur Struktur des Wuchertatbestands, NStZ 1994 105; Kohlmann Wirksame strafrechtliche Bekämpfung des Kreditwuchers (1974); von Lackum Mietwucher und Mietpreisüberhöhung, DWW 1978 272; Lampe Der strafrechtliche Schutz der Arbeitskraft, Festschrift Maurach (1972) 375; Laufen Der Wucher (§ 291 Abs. 1 S. 1 StGB) (2004), bespr. von Gössel GA 2006 183 und Wohlers/Kudlich ZStW 119 (2007) 375; Metz Restschuldversicherungen bei Konsumentenkrediten: Die Rückkehr der Sittenwidrigkeit? BKR 2007 401; ders. Strafbarkeit bei untertariflicher Bezahlung, NZA 2011 782; Nack § 302a StGB – ein Faraday’scher Käfig für Kredithaie? MDR 1981 621; Nägele Wucher – Wegner https://doi.org/10.1515/9783110490244-010

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Entstehungsgeschichte

§ 291

ein arbeitsrechtliches Problem, BB 1997 2162; Nash The Bargaining Problem, Econometrica 1950 155; Otto Neue Tendenzen in der Interpretation der Tatbestandsmerkmale des Wuchers beim Kreditwucher, NJW 1982 2745; Reifner Das auffällige Missverhältnis bei Verbraucherdarlehensverträgen BKR 2021 409; Rühle Das Wucherverbot – effektiver Schutz des Verbrauchers vor überhöhten Preisen? (1978), bespr. von Otto GA 1979 358; Sasserath Die überhöhte ortsübliche Miete als Vergleichsmaßstab, NJW 1972 711; ders. Die neue Mietwuchervorschrift des § 302f StGB, WuM 1972 3; ders. Das Verhältnis von § 302f StGB zu § 2b WiStG, Diss. Köln 1974; Schauer Grenzen der Preisgestaltungsfreiheit im Strafrecht (1989); Schäfer/Ott Lehrbuch der Ökonomischen Analyse des Zivilsrechts, 6. Aufl. 2020; Scheffler Zum Verständnis des Wuchers gem. § 302a StGB, GA 1992 1; Schmidt-Futterer Die Wuchermiete für Wohnräume nach neuem Recht, NJW 1972 135; ders. Die neuen Vorschriften über den Mietwucher in straf- und zivilrechtlicher Sicht, JR 1972 133; ders. Der Begriff der ortsüblichen Vergleichsmiete in zivil- und strafrechtlicher Sicht, JR 1974 274; Sickenberger Wucher als Wirtschaftsstraftat (1985); Sittard Das neue MiLoG: Mindestlohnberechnung und zivilrechtliche Folgen von Mindestlohnverstößen, RdA 2015 99; Stariradeff Auswirkungen der Corona-Pandemie auf den Online-Warenhandel, CR 2020 241; Sturm Die Neufassung des Wuchertatbestandes und die Grenzen des Strafrechts, JZ 1977 84; Tiedemann Der Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, ZStW 87 (1975) 253; Tiffe Der Missbrauch von Restschuldversicherungen, VuR 2018 81; Vollmer Auswirkungen des neuen Mietrechts auf die Vorschriften der Mietpreisüberhöhung und des Mietwuchers, NJW 1983 555; Westbrook The Origin of Laesio Enormis, Revue Internationale des droits de l’Antiquité 2008 39; Wolfgang/Hartmann-Wendels Die Beurteilung der Marktüblichkeit von Konsumentenkreditkonditionen anhand der EWU-Zinsstatistik, ZBB 2008 106.

Entstehungsgeschichte Bei seinem Inkrafttreten im Jahr 1871 kannte das Strafgesetzbuch keine Vorschriften gegen Wucher. Das entsprach der Einstellung des damals herrschenden wirtschaftlichen Liberalismus, dessen Kampf gegen die noch im Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 und anderen Landesstrafgesetzbüchern enthaltenen Wuchertatbestände dazu führte, dass sie nicht in das Reichsstrafgesetzbuch übernommen wurden. Als Reaktion auf erhebliche Missstände, insbes. auf dem Kreditmarkt, trug allerdings schon bald das Gesetz gegen den Wucher v. 24.5.1880 (RGBl. S. 109) mit § 302a a.F. (einfacher Kreditwucher), § 302b a.F. (schwerer Kreditwucher), § 302c a.F. (Nachwucher), § 302d a.F. (gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Kreditwucher) Vorschriften gegen den sog. Kreditwucher nach (eingehend zu dieser sog. Wuchernovelle Heizer S. 39 ff.). Durch Gesetz v. 19.6.1893 (RGBl. S. 197) kam der Tatbestand des Sachwuchers gem. § 302e a.F. hinzu. Fortan blieben die Wuchertatbestände für fast 80 Jahre beinahe unverändert. Durch § 3 des Gesetzes v. 4.9.1941 (RGBl. I 549) wurden lediglich die Strafdrohungen des gewerbs- und gewohnheitsmäßigen Wuchers (§§ 302d, 302e) durch Einführung der Zuchthausstrafe für besonders schwere Fälle und daneben von fakultativer Geldstrafe in unbeschränkter Höhe verschärft. Diese Ergänzungen wurden durch Art. 1 Nr. 12 des KontrollratsG Nr. 55 v. 20.6.1947 aufgehoben, doch hat das 3. StrÄndG v. 4.8.1953 (BGBl. I 735) den früheren Rechtszustand wiederhergestellt. Auch die Änderungen des 1. StrRG v. 25.6.1969 (BGBl. I 645) bezogen sich lediglich auf die angedrohten Strafen (Beseitigung der Nebenstrafe des Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte in §§ 302a, 302b, 302d, Umwandlung der angedrohten Gefängnis- und Zuchthausstrafe in Freiheitsstrafe). Erstmals das Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs usw. v. 4.11.1971 (BGBl. I 1745) brachte eine auf einen Teilbereich des Sachwuchers beschränkte tatbestandliche Erweiterung des Strafschutzes durch Einfügung von § 302f zur Bekämpfung des Mietwuchers (Heizer S. 47 ff.). In der Folgezeit gab es eine ganze Reihe von Änderungen im Wucherstrafrecht (im weiteren Sinne). So wurden durch Art. 19 Nr. 159 EGStGB 1974 die Vorschriften über die Ausbeutung und schwere Ausbeutung Jugendlicher, §§ 301, 302 a.F., ersatzlos aufgehoben. Mit Art. 1 Nr. 6 des Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität v. 29.7.1976, in Kraft getreten am 1.9.1976 (BGBl. I 2034), wurden die bisher geltenden §§ 302a–302f a.F. dann durch einen Gesamtwuchertatbestand ersetzt, der in § 302a a.F. platziert wurde. Die §§ 302a bis e in der Fassung des 19. Jahrhunders spielten während ihrer Geltung eine verhältnismäßig geringe Rolle (statistische Angaben über die Gesamtzahl der Verurteilungen wegen Wuchers z.B. bei Tröndle Prot. 7 2561 und Sturm S. 84, 85, sowie Hohendorf S. 29 f.). Der Grund dafür wurde – abgesehen von der in der Natur der Sache begründeten und auch durch Reformmaßnahmen wohl nur bedingt beeinflussbaren Scheu vieler Bewucherter, Strafanzeige zu erstatten, um nicht für sie peinliche Umstände preisgeben zu müssen, die sie zu dem Wucherer führten (Sturm a.a.O.) – nach der rechtlichen Seite in den Schwierigkeiten gesehen, die sich aus der kasuistischen und wenig durchschaubaren Regelung der einzelnen Wuchertatbestände ergaben. Beim Sachwucher kam hinzu, dass er nur bei gewerbs- oder gewohnheitsmäßiger Begehung strafbar war und die Feststellung dieser Merkmale häufig an Beweisschwierigkeiten scheiterte. Die §§ 265, 266 E 1962 sahen deshalb vor, im Interesse der Effektivität und Flexibilität des strafrechtlichen Wucherschutzes die nicht begründbaren und nur historisch zu erklärenden Unterschiede in der Behandlung der einzelnen Wucherformen aufzugeben und unter Ausfüllung bisher hervorgetretener Lücken und 199

Wegner

§ 291

Wucher

Ausgleichung der Spannung in den Strafdrohungen einen einheitlichen Tatbestand zu bilden (vgl. BTDrucks. IV/650 S. 54; außerdem Niederschriften der Großen Strafrechtskommission VII S. 316, 407; § 203 AE betr. Wucher, abgedr. Prot. 7 2607). Schon der Regierungsentwurf des Gesetzes v. 4.11.1971 (BTDrucks. VI/1549) schlug vor, innerhalb dieses Gesetzes eine den §§ 265, 266 E 1962 entsprechende Regelung zu treffen; jedoch beschränkten sich die gesetzgebenden Körperschaften damals darauf, den Mietwucher so auszugestalten, auf eine umfassende Erneuerung des Wucherstrafrechts aber zu verzichten, um die Gesetzgebungsarbeiten zur Verbesserung des Mietrechts nicht zu verzögern und um den beabsichtigten Maßnahmen zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität nicht vorzugreifen. Durch § 302a i.d.F. des 1. WiKG sind dann die Vorschläge des E 1962 im Wesentlichen verwirklicht worden (Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Bd. VI S. 96 mit Referaten Kohlmann [Anlage 5] und Schachtschnabel [Anlage 6]; Regierungsentwurf zum 1. WiKG BTDrucks. 7/3441; Sitzungsberichte des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Prot. 7 2473, 2478, 2560 bis 2578, 2604, 2607, 2625, 2628, 2791 bis 2813, 2834 f., 2846 f.; Bericht des BT-Sonderausschusses BTDrucks. 7/5291). Nur scheinbar liegt eine Abweichung darin, dass in § 302a Abs. 1 S. 1 vier Formen des Leistungswuchers aufgeführt wurden. Denn Absatz 1 S. 1 Nr. 3 („für eine sonstige Leistung“) umfasst generalklauselartig Leistungen jeder Art; die Hervorhebung des Miet-, Kredit- und Vermittlungswuchers sollte auf besonders sozialschädliche und praktisch bedeutsame Erscheinungsformen des Wuchers hinweisen und hierdurch die Vorschrift anschaulicher gestalten. Eine Neuerung gegenüber dem E 1962 stellte die sog. Additionsklausel in Absatz 1 S. 2 dar (dazu Rdn. 39 ff.). Auf die im Anschluss an § 302c a.F. in § 265 Abs. 2 E 1962 vorgeschlagene Pönalisierung des sog. Nachwuchers wurde verzichtet, „da sich gezeigt hat, daß für diese Vorschrift heute kein praktisches Bedürfnis mehr besteht“ (BTDrucks. 7/3441 S. 42). Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption v. 13.8.1997, verkündet am 19.8.1997, in Kraft getreten am 20.8.1997, ist § 302a a.F. ohne inhaltliche Modifikation zu § 291 geworden (BGBl. I 2038). Die Materialien zu diesem Gesetz finden sich in BTDrucks. 13/5584 – Entwurf v. 24.9.1996 – BTDrucks. 13/6424 – Stellungnahme Bundesrat und Gegenäußerung Bundesregierung – und BTDrucks. 13/8079 – Beschlussempfehlung und Bericht Rechtsausschuss des Bundestages v. 26.6.1997; Übersichten geben Korte NJW 1997 2556 und NStZ 1997 513 sowie Wolters JuS 1998 1100.

Übersicht I. 1.

2. 3. 4. 5. 6. II. 1.

2.

Grundlagen 1 1 Typologie und Rechtsgut b) Rechtsgutsbestimmung der h.M.: Wucher 5 als Vermögensdelikt c) Eigene Position: Wucher als Delikt zum Schutz vor übermäßiger Fremdbestimmung in wirtschaftlichen Austauschbeziehun8 gen 11 c) Weitere Positionen in der Literatur 14 Strafwürdigkeit/Legitimation 19 Deliktsstruktur Differenzierung von Sozial- und Individualwu20 cher 21 Räumlicher Geltungsbereich 22 Empirie Die in Betracht kommenden Leistungen des Wu23 cherers Die Vermietung von Räumen zum Wohnen oder damit verbundene Nebenleistungen (Absatz 1 S. 1 Nr. 1) 24 a) Allgemeines 25 b) Räume zum Wohnen 26 c) Nebenleistungen 27 d) Auffälliges Missverhältnis Die Gewährung eines Kredits (Absatz 1 S. 1 Nr. 2) a) Änderung des Begriffs Kreditwucher gegen28 über dem früheren Recht

Wegner

3. 4.

III. 1. 2.

3. 4. 5.

29 b) Begriff des Kredits 30 c) Einzelheiten Sonstige Leistungen (Absatz 1 S. 1 Nr. 3) Vermittlung von Leistungen (Absatz 1 S. 1 33 Nr. 4)

32

Die Schwächesituation des Opfers 34 Allgemeines Zwangslage a) Historie: Zur Ersetzung von „Notlage“ 36 durch „Zwangslage“ b) Heute herrschendes (Grund-)Verständnis 38 vom Begriff der „Zwangslage“ a) Irrige Annahme einer tatsächlich nicht be40 stehenden Zwangslage b) Übersehen einer objektiv vorhandenen 41 Zwangslage c) Kasuistik zur Interpretation des Merkmals „Zwangslage“ 43 aa) Zwangslage beim Mietwucher bb) Zwangslage beim Kreditwu44 cher cc) Zwangslage beim Leistungswu48 cher 51 Unerfahrenheit 53 Mangel an Urteilsvermögen Erhebliche Willensschwäche 54 a) Definition der Willensschwäche

200

§ 291

I. Grundlagen

b)

Merkmal des „Leichtsinns“

55

IV.

Die Ausbeutung der Schwächesituation des Opfers 56

V.

Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung Allgemeines a) Vermögenswert der Gegenleistung 59 b) Vergleich von Leistung und Gegenleistung 60 c) Berechnung des Missverhältnisses bei meh62 reren Geschäften 63 d) Auffälligkeit des Missverhältnisses e) Maßgeblicher Betrachtungszeit64 punkt Das auffällige Missverhältnis beim Mietwucher im Einzelnen 65 a) Bedeutung von § 5 WiStG b) Auffälliges Missverhältnis beim strafbaren 66 Mietwucher Das auffällige Missverhältnis beim Kreditwucher im Einzelnen 69 a) Allgemeines b) Effektiver Vertragszins 71 aa) Grundsätzliches bb) Umgang mit Provisionszahlungen 72 cc) Umgang mit Restschuldversicherungs74 prämien 81 c) Effektiver Marktzins d) Auffälliges Missverhältnis zwischen Ver85 trags- und Marktzins Das auffällige Missverhältnis beim Leistungswucher im Einzelnen 87 a) Feststellung eines Vergleichspreises 91 b) Auffälliges Missverhältnis Das auffällige Missverhältnis beim Vermittlungs94 wucher im Einzelnen

1.

2.

3.

4.

5.

1. 2.

3. 4. 5. 6.

95 Allgemeine Bedeutung Mitwirkung mehrerer Personen 96 a) Normgenese b) Folgerungen 101 102 Begriff der Mitwirkung 104 Die einzubeziehenden Einzelentgelte Täterschaft aus Absatz 1 S. 2 als Form der Nebentäterschaft 105 106 Kritik im Schrifttum

VII. Tathandlung 107 1. Handeln zu tätereigenen Gunsten 111 2. Erfassung von Drittvorteilen VIII. Subjektiver Tatbestand 112 1. Allgemeines 113 2. Im Einzelnen gilt IX.

Täter, Teilnehmer

X. 1. 2. 3.

Vollendung und Beendigung; Versuch 120 § 291 Abs. 1 S. 1 121 § 291 Abs. 1 S. 2 122 Versuch

XI. 1. 2.

Rechtsfolgen Regelstrafrahmen 123 Strafverschärfung für besonders schwere 124 Fälle a) Das Opfer in wirtschaftliche Not bringen 125 (Nummer 1) b) Gewerbsmäßige Begehung (Num126 mer 2) c) Sichversprechenlassen wucherischer Vermögensvorteile durch Wechsel (Num128 mer 3) d) Besonders schwere Fälle außerhalb der Re130 gelbeispiele

XII. Konkurrenzen VI.

108

116

131

Die Additionsklausel (Absatz 1 S. 2)

I. Grundlagen* 1. Typologie und Rechtsgut Nach § 291 wird bestraft, wer eine im Gesetz näher umschriebene Unterlegenheit seines Opfers 1 (Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche) im Rahmen einer wirtschaftlichen Transaktion ausnutzt, um für seine eigene Leistung eine weit wertvollere Gegenleistung zu erhalten. Unterscheiden lassen sich hier zwei idealtypische Fallgestaltungen: * Der Verf. dankt Herrn Constantin Ladwig für fruchtbare Diskussionen über den Gegenstand dieser Kommentierung. Frau Johanna Mayrhofer wird für ein akribisches Lektorat gedankt. Verbliebene Fehler hat allein der Verf. zu verantworten. 201

Wegner

§ 291

Wucher

Eine Variante des § 291 erfasst Fälle, in denen der Bewucherte eine für ihn gleichwertige oder sogar bessere Alternative zur Leistung des Wucherers hätte, dies aber auf Grund kognitiver Schwäche bzw. fehlender Information nicht erkennt und der Wucherer diese Asymmetrie ausnutzt. Das hier verwirklichte Unrecht ist eng mit jenem des Betrugs durch Unterlassen und – soweit hierdurch der informationell überlegenen Vertragspartei faktisch Aufklärungspflichten auferlegt werden – des Betrugs durch konkludente Täuschung verwandt.1 Fokussiert man auf den Missbrauch von persönlicher Schwäche als Strukturelement so besteht auch zu den §§ 174 ff., 182 eine Parallele.2 Anders gelagert sind Konstellationen, in denen der Bewucherte objektiv keine günstigere 3 Alternative als die Inanspruchnahme der Wucherleistung hat und das Geschäft sehenden Auges gleichwohl eingeht, um so ein noch ungünstigeres Schicksal abzuwenden. Als Beispiel sei der Fall eines Wasserrohrbruchs genannt, der – wenn nicht augenblicklich professionell gestopft – einen Millionenschaden verursachen würde, weshalb der Eigentümer die einzige rechtzeitig verfügbare3 Handwerkerin zu einem Vielfachen des für solche Dienstleistungen üblichen Preises engagiert. Solange der Preis der Dienstleistung niedriger ist als der drohende Wasserschaden, handelt es sich ökonomisch gesehen um einen effizienten Vertrag, der für beide Vertragspartner jeweils einen Vorteil bietet (die Handwerkerin erhält den Lohn und dem Eigentümer verbleibt das Delta zwischen dem Erwartungswert des abgewendeten Schadens und des Lohns).4 Nach gegenwärtigem Verständnis des § 291 wäre das Geschäft gleichwohl verboten, da die Handwerkerin auf Grund der Zwangslage des Eigentümers mehr als das Doppelte des für ihre Dienstleistung üblichen Preises erzielt (näher zur Wuchergrenze Rdn. 87 ff.). Die Norm richtet sich hier also nicht gegen die Ausbeutung einer kognitiven bzw. einer Informationsasymmetrie, sondern dagegen, dass ein Vertragspartner die Alternativlosigkeit seines Angebots ausnutzt, um sich einen als unfair empfundenen Anteil am Gesamtnutzen des Vertrags zu sichern. Die Grenze zwischen den beiden vorstehend umrissenen Idealtypen des Wuchers lässt sich 4 nicht anhand einer Unterscheidung zwischen den in § 291 enthaltenen Merkmalen „Unerfahrenheit“, „Mangel an Urteilsvermögen“ und „erhebliche Willensschwäche“ (oft bezeichnet als persönliche Schwäche- oder Unterlegenheitsmerkmale) einerseits und dem Merkmal „Zwangslage“ („situative Schwäche“) andererseits ziehen.5 Denn bei Lichte betrachtet fasst die h.M. unter den Begriff der Zwangslage keineswegs nur Fälle, in denen der Bewucherte in voller Gewärtigung seiner alternativlosen Lage ein Wuchergeschäft eingeht. Beispielsweise wird es herrschend als „Zwangslage“ angesehen, wenn der Bewucherte einen sich bietenden günstigeren Ausweg aus seiner Situation nicht erkennt und sich daher (zu Unrecht) alternativlos wähnt (Rdn. 40). Nutzt der Wucherer dies aus, verwirklicht er den ersten vorstehend genannten Unrechtstatbestände (Ausnutzung einer kognitiven Schwäche des Vertragspartners bzw. einer Informationsasymmetrie, Rdn. 2). Ein Beispiel bietet die Rechtsprechung des BGH zum Schlüsseldienst-Wucher, wo das Sich-Aussperren aus der eigenen Wohnung als Zwangslage gewertet wird, ohne dass es darauf ankommt, ob der Wohnungsinhaber eine deutlich günstigere Alternative zu einem Wuchergeschäft hätte (z.B. Internetrecherche nach günstigeren Angeboten, Übernachtung bei Freunden oder in einem günstigen Hotel, um am nächsten Morgen ein Alternativangebot zu finden etc.) und ob ihm dies bewusst 2

1 Wenn in der Literatur häufig betont wird, dass Wucher und Betrug sich dadurch unterscheiden, dass der Täter beim Betrug die ausgenutzte Informationsasymmetrie selbst erzeugt, während er sie beim Wucher bereits vorfindet (s. statt vieler nur Saliger SSW Rdn. 1), ist das für den Normalfall des aktiven Betrugs richtig. Beim Betrug durch Unterlassen und z.T. beim Betrug durch konkludente Täuschung (dort rhetorisch oft versteckt) trifft den Betrüger aber gerade der Vorwurf, eine beim Vertragspartner bereits vorhandene Fehlvorstellung nicht ausgeräumt zu haben. 2 Vgl. Arzt FS Lackner, S. 641, 653 f. 3 Das Beispiel würde auch passen, wenn zwar noch andere Anbieter rechtzeitig verfügbar wären, diese aber denselben (oder einen noch höheren) Preis verlangen. Allerdings scheidet Wucher aus, wenn es sich bei diesem Preis schlichtweg um den Marktpreis handelt. 4 Schäfer/Ott § 13.8.1. 5 Dies wurde in der Literatur schon vielfach aufgedeckt, s. beispielsweise Hohendorf, S. 166, Heinsius, S. 44 f. und Heizer S. 57 a.E. Wegner

202

I. Grundlagen

§ 291

war (Rdn. 49). In der Sache geht der BGH hier davon aus, dass das Sich-Ausschließen aus der eigenen Wohnung den typischen Wohnungsinhaber in eine mentale Krisensituation versetzt, die ihn (sei er auch sonst besonnen) jedenfalls kognitiv unterlegen sein lässt, selbst wenn er die Situation nüchtern-objektiv betrachtet mit geringem Schaden auflösen könnte. Auch in diesem Fall verbirgt sich hinter dem vermeintlich objektiven Merkmal der Zwangslage also eigentlich die Vermutung einer kognitiven Unterlegenheit. Auch das Unterlegenheitsmerkmal der „erheblichen Willensschwäche“ lässt sich nicht pauschal zuordnen (vgl. Scheffler GA 1992 1, 7 f.).

b) Rechtsgutsbestimmung der h.M.: Wucher als Vermögensdelikt. Die h.M. ist der Auffas- 5 sung, dass durch § 291 in beiden vorstehend skizzierten Fallkonstellationen (nur) das Vermögen des Bewucherten als Rechtsgut geschützt wird.6 Sie zieht daraus aber nicht die dogmatischen Konsequenzen. Insbes. kommt es für die Erfüllung des Tatbestands nach herrschender Deutung nur auf die wirtschaftliche Unausgeglichenheit des konkreten Wuchergeschäfts, nicht aber auf einen Vermögensschaden für das Vermögen des Bewucherten insgesamt an.7 Um diesen Widerspruch zwischen Rechtsgutsbeschreibung und tatsächlicher Handhabung des § 291 durch die h.M. zu illustrieren, wird häufig der Beispielfall genannt, in dem jemand auf Grund von Unerfahrenheit ein extrem überteuertes Lottoticket kauft, durch Glück aber einen Millionengewinn erzielt.8 Zwar könnte man in diesem Beispiel unter Rückgriff auf die Figur des Gefährdungsschadens noch eine Verletzung des Rechtsguts „Vermögen“ konstruieren. Nicht mehr möglich ist die Annahme einer Vermögensverletzung aber in dem Fall, in dem ein Briefmarkensammler in einem Moment geistiger Umnachtung, den der Wucherer erkennt und ausnutzt, eine Briefmarke ersteht, die auf dem freien Markt normalerweise zu 1/5 des Wucherpreises gehandelt wird, speziell für den Sammler aber (was dieser erst später erkennt) von immensem Wert ist, weil er dadurch seine vorhandene Sammlung komplementiert und diese im Wert um ein Vielfaches des Wucherpreises steigen lässt.9 Obwohl das Vermögen des Bewucherten in einer solchen Konstellation also gesteigert wird, würde die h.M. dieses Geschäft unter § 291 fassen und kann dabei offenkundig nicht den Vermögensschutz im Sinn haben. Unpassend ist der Rückgriff auf das Vermögen als Rechtsgut insbes. in Konstellationen, in 6 denen der Bewucherte objektiv keine günstigere Alternative als die Inanspruchnahme der Wucherleistung hat und das Geschäft sehenden Auges gleichwohl eingeht, um so ein noch ungünstigeres Schicksal abzuwenden. Denn wie in Rdn. 3 schon dargelegt, wird das Vermögen des Bewucherten in einem solchen Fall üblicherweise anwachsen (nämlich um das Delta zwischen dem Erwartungswert des abgewendeten Schadens und des Wucherpreises). Wer hier einen Vermögensschaden konstruiert, verlässt den Boden der für §§ 253, 263, 266 entwickelten Schadensdogmatik.10

6 BGH NStZ-RR 2020 213, 215 f.; G/J/W/Eschelbach Rdn. 1; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2; Heinrich in: Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf § 24 Rdn. 2; Heizer S. 55 ff., 81 ff.; Hoyer SK Rdn. 3; Mitsch BT 2 Rdn. 18.1.2; Putzke AnwK Rdn. 1; Saliger SSW Rdn. 2; Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 43 Rdn. 9 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 914. 7 Pananis MK Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2; Greco/Roger NK WSS Rdn. 18; die hierin liegende Friktion zur Rechtsgutsbeschreibung der h.M. wurde schon vielfach aufgedeckt, s.u.a. Kindhäuser NK Rdn. 6, ders. NStZ 1994 105, 106, Bernsmann JZ 1998 629, 632 und Pananis MK Rdn. 2; in Abweichung von der h.M. verlangt Hoyer SK Rdn. 3 ff. für die Erfüllung von § 291 einen auf einer Vermögensverfügung beruhenden Schaden wie bei §§ 253, 263. 8 Beispiel nach Kindhäuser NK Rdn. 6. 9 Kindhäuser a.a.O. 10 So entfernt sich etwa Hoyer SK Rdn. 8 weit vom üblichen Verständnis des Begriffs „Vermögensschaden“, indem er in der hier behandelten Situation einen Vermögensschaden annehmen will, „wenn das Opfer für die Leistung mehr entrichtet, als der Täter bei Bestehenlassen der Zwangslage durch anderweitige wirtschaftliche Betätigung hätte erwerben können.“. 203

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§ 291

7

Wucher

Schließlich spricht auch der Wortlaut von § 291, der anders als die §§ 253, 263, 266 gerade nicht auf einen Vermögensnachteil beim Verletzten, sondern auf den Vermögensvorteil des Täters abstellt, gegen eine Einstufung des Wuchers als Vermögensdelikt.

8 c) Eigene Position: Wucher als Delikt zum Schutz vor übermäßiger Fremdbestimmung in wirtschaftlichen Austauschbeziehungen. Legt man den Wucher nach den Vorgaben der h.M. aus, so lässt sich das Rechtsgut der Vorschrift am treffendsten als Schutz vor übermäßiger Fremdbestimmung in wirtschaftlichen Austauschbeziehungen beschreiben. Es handelt sich dabei um ein (wenn auch paternalistisch aufgeladenes) Individualrechtsgut, das zwei Ausprägungen hat: Beim Wucher unter Ausbeutung einer kognitiven Schwäche bzw. fehlender Information (Rdn. 2) geht es um einen Schutz vor Fremdbestimmung kraft besseren Wissens. In der Konstellation, in der sich Wucherer und Bewucherter kognitiv bzw. informationell ebenbürtig sind, der Bewucherte aber objektiv keine günstigere Alternative als die Inanspruchnahme der Wucherleistung hat und das Geschäft sehenden Auges gleichwohl eingeht, um so ein noch ungünstigeres Schicksal abzuwenden (Rdn. 3), schützt der Wucher gegen Fremdbestimmung kraft situativer Angebotsmacht. § 291 wirkt hier – wie es Samson formuliert hat – als strafbewehrte Preisbindungsvorschrift11 oder setzt – was dasselbe ist – den gerechten Höchstpreis für ein Gut fest.12 Im Extremfall wird dieser Höchstpreis unterhalb der Gestehungskosten des Anbieters angesetzt: § 291 wirkt dann faktisch wie ein Verbot der angebotenen Leistung, da der Anbieter sie nicht kostendeckend anbieten kann und wird. Ein Beispiel hierfür ist die Vergabe von Konsumentenkrediten an Kreditnehmer mit stark unterdurchschnittlicher Bonität: Folgt man der wohl h.M., liegt die Wuchergrenze auch bei solchen Kreditnehmern beim Doppelten des jeweils einschlägigen MFI-Durchschnittszinssatzes und deckt – da dieser Durchschnittszinssatz von durchschnittlicher Bonität ausgeht – in vielen Fällen das Delkredere-Risiko der Bank nicht ab. Solche Kunden werden damit aus dem (legalen) Kreditmarkt ausgeschlossen (Rdn. 69 ff.). Der vorstehend genannte Rückgriff auf die Begriffe der „ungeschriebenen Preisbindungsvor9 schriften“ bzw. des „gerechten Höchstpreises“ ist zunächst einmal eine bloße Beschreibung dessen, was die h.M. mit § 291 tut, wenn sie damit Verträge kriminalisiert, die nicht auf Grund einer kognitiven oder informationellen Asymmetrie zwischen den Vertragsparteien, sondern auf Grund der situativen Alternativlosigkeit des Nachfragers zustande kommen. Der dagegen in der Literatur erhobene Einwand, wonach Preisbindungsvorschriften oder die normative Setzung von „gerechten Preisen“ einer Marktwirtschaft fremd seien, da dort „Angebot und Nachfrage“ den Preis bestimmen,13 ist daher nur sinnvoll, wenn man ihn (i.S.e. systemkritischen Verwendung des Rechtsgutsbegriffs) als Kritik an der herrschenden Auslegung von § 291 versteht, soweit diese den Anwendungbereich der Norm nicht auf die Pönalisierung der Übervorteilung bei kognitiver bzw. informationeller Asymmetrie beschränkt. Als empirische Aussage wird der Satz „Angebot und Nachfrage bestimmen in einer Marktwirtschaft den Preis“ (s. dazu im hiesigen Kontext pars pro toto Heizer S. 214 m. zahlr. Nachw.) in seiner Schlichtheit aber schon durch die Existenz von § 291 (wie er herrschend verstanden wird) widerlegt (und erst recht durch den Umstand, dass in der Bundesrepublik Deutschland ein erheblicher Anteil der Preise administriert ist, d.h. entweder durch staatlichen Einfluss oder private Marktmacht ganz oder teilweise festgelegt wird). Soweit Kindhäuser eingewendet hat, dass von einer Preisbindung mittels § 291 deshalb nicht die Rede 11 Samson SK6 § 302a Rdn. 8. 12 In der Sache dasselbe ergibt sich aus FS Lackner, S. 641, 653, wo Arzt als Rechtsgut für den (objektiv ausweglosen) Zwangslagenwucher die „statistische Chance des Durchschnittsbürgers […], das Gut zum gebundenen Preis zu erhalten“ verstand. Soweit Arzt diese Rechtsgutbeschreibung auf den sog. Sozialwucher (d.h. eine Situation, in der die Bedrängnis des Bewucherten aus einer allgemeinen Mangellage herrührt, näher dazu Rdn. 3a) beschränkte, irrte er jedoch. Denn auch beim Individualwucher (d.h. wenn das vom Bewucherten begehrte Gut nur zufällig-situativ knapp ist) wirkt § 291 wie eine Preisbindungsvorschrift, näher Rdn. 4. 13 Pars pro toto Heizer S. 55 ff. m.w.N. Wegner

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sein könne, weil die Norm die Wuchergrenze stets abhängig vom Marktpreis ermittele14 (im Normalfall ist maximal das Doppelte des Marktpreises erlaubt, s. Rdn. 59 ff.), ist das in zweierlei Hinsicht falsch: Erstens ist auch eine relative Preisbeschränkung (etwa auf das Doppelte des Marktpreises) eine (rein normativ gesetzte) Preisbindung. Zweitens kann der Marktpreis in der hier behandelten Situation, in der der Abnehmer objektiv keine Alternative zum Wucherpreis hat, notwendigerweise nur eine Fiktion sein.15 Fingiert werden muss nämlich, welchen Preis ein Abnehmer anstelle des Bewucherten gezahlt hätte, der nicht gleichermaßen dringend auf die Leistung des Wucherers angewiesen ist.16 Diese Fiktion kann einem Preis unter Wettbewerbsbedingungen nahe kommen, enthält in der jetztigen Auslegung von § 291 oft aber alle möglichen normativen Setzungen. So kommt es beispielsweise beim Mietwucher auf einen Vergleich zur ortsüblichen Vergleichsmiete an, die zwar an das tatsächliche Marktgeschehen angelehnt ist, jedoch – jedenfalls wenn sie durch einen Mietspiegel konkretisiert ist – erhebliche wertende Modifikationen aufweist. Denn bei der Aufstellung eines Mietspiegels werden z.B. auch Bestandsmieten berücksichtigt, die so auf dem Markt gar nicht mehr erzielt werden könnten und die nur auf den Mieterkündigungsschutz zurückzuführen sind. Zudem wird der Preisdurchschnitt mehrerer Jahre betrachtet, was die ortsübliche Vergleichsmiete in Phasen steigender Mieten gegenüber den aktuellen Angebotspreisen dämpft. Auch die Beschränkung auf bestimmte Wohnwertvergleichskriterien (Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage des Wohnraums sind entscheidend, nicht aber z.B. Nationalität, Hautfarbe, Religion, Beruf oder Bonität des Mieters) führt dazu, dass die ortsübliche Vergleichsmiete unter dem Preis liegen kann, der tatsächlich gegenüber einem (idealen) Nachfrager am Markt erzielt werden könnte. Als weiteres Beispiel sind die vom BGH beim Schlüsseldienst-Wucher herangezogenen „Preisempfehlungen des Bundesverbandes Metall“ zu nennen. Auch hier handelt es sich – wie der Begriff „Empfehlung“ offen ausdrückt – nicht um ein im engeren Sinne empirisches Werk, sondern um eine unverbindliche Preisbindungsvorschrift. Eine Norm, die wie § 291 auf einen solchen mehr oder weniger normativ geprägten „Marktpreis“ Bezug nimmt, stellt gezwungenermaßen auch selbst eine Preisbindungsvorschrift dar. Streiten lässt sich über die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein solcher über § 291 erfolgender Eingriff in das Marktgeschehen legitim ist (zu dieser Frage näher Rdn. 14 ff.). Die vorstehenden Rdn. haben deutlich gemacht, dass die Fälle, in denen § 291 dem Schutz vor 10 Fremdbestimmung kraft besseren Wissens dient, und jenen, in denen Schutz vor Fremdbestimmung kraft situativer Angebotsmacht bezweckt ist, sich erheblich unterscheiden. Da die meisten Praxisfälle eine Mischung von Unterlegenheitsmomenten aufweisen, erscheint es gleichwohl sinnvoll, beide Unrechts(ideal-)typen unter der gemeinsamen Rechtsgutsbeschreibung des Schutzes vor übermäßiger Fremdbestimmung in wirtschaftlichen Austauschbeziehungen zusammenzufassen.

c) Weitere Positionen in der Literatur. Neben der h.A., die in § 291 ausschließlich ein Vermö- 11 gensdelikt sieht, und der hier vertretenen Position, hat es in der Literatur zahlreiche weitere Versuche gegeben, das Rechtsgut von § 291 zu identifizieren (umfassende Darstellung bei Heizer S. 55 ff.). Bei näherer Betrachtung sind die Unterschiede aber oft gering. Wenn etwa Arzt in § 291 einen „oktroyierten Freiheitsschutz“ (FS Lackner, S. 641, 653) verwirklicht sah, wollte er damit jedenfalls beim Schwächewucher nicht den Charakter des § 291 als Vermögensdelikt verneinen, sondern betonen, dass sich das Wucherverbot für den Bewucherten als Paternalismus darstellen 14 Kindhäuser NStZ 1994, 105, 107. 15 Ähnlich schon Samson SK6 § 302a Rdn. 6. 16 Scheffler GA 1992 1, 8 und Hohendorf, S. 167 halten einen durch ein solches Gedankenexperiment gefundenen Preis für den „Marktpreis“. Den Begriff Marktpreis mag man so verstehen, verfehlt dann aber Samsons Punkt: Ihm ging es gerade darum, dass der Bezugspunkt zur Bestimmung der Wuchergrenze bei objektiver Alternativlosigkeit des Bewucherten nicht ein empirischer Marktpreis, sondern nur ein gedachter (und damit normativ gesetzter) Marktpreis sein kann. 205

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kann (dazu näher Rdn. 16, 18, jew. a.E.). Wenig sinnvoll ist es auch, wenn der Position Schefflers, wonach § 291 neben dem Vermögen auch die Willensentschließungsfreiheit schütze (GA 1992 1, 13 f.), von der h.A. entgegengehalten wird, dass der Wucherer die Freiheit des Bewucherten ja gerade erweitere (nämlich um das Wucherangebot) und nicht einschränke.17 Denn Scheffler definierte den Begriff der Freiheit bewusst materiell-qualitativ,18 so dass ein den Bewucherten belastendes Wucherangebot für ihn begrifflich keine Freiheitserweiterung darstellte. Darüber kann man streiten, es handelt sich dann aber „nur“ um einen Streit um die Definition des Freiheitsbegriffs, der für die Auslegung der Norm keine Folgen hat. Ähnlich verhält es sich mit der Kritik an der Position von Kindhäuser. Jener nennt als Rechts12 gut ebenfalls den Schutz des Vermögens des Bewucherten, das er allerdings nur gegen eine spezifische Angriffsrichtung, nämlich die Monetarisierung einer besonderen menschlichen Schwächelage bei einem konkreten Austauschgeschäft, als geschützt ansieht.19 Es geht mit anderen Worten darum, Unterlegenheitssituationen anderer Menschen nicht zu einem wertrelevanten Faktor im Geschäftsleben werden zu lassen (Kindhäuser NK Rdn. 2). Dass diese Rechtsgutsbeschreibung unter dem Schlagwort „Vertragsfreiheit als Schutzgegenstand“ zusammengefasst wird, verwirrt angesichts der unterschiedlichen Assoziationen, die mit dem Begriff „Vertragsfreiheit“ verbunden werden: Versteht man unter Vertragsfreiheit rein formell die Möglichkeit, privatautonom beliebige Vereinbarungen zu treffen, so wird sie von § 291 nicht geschützt, sondern eingeschränkt. Dagegen lässt es sich mit einem materiell-qualitativen Freiheitsbegriff – und dies meint Kindhäuser – legitimieren, den Einzelnen davor zu schützen, bei der Selbstverwirklichung qua Vertrag durch deutlich Überlegene wirtschaftlich überwältigt zu werden. Dass Kindhäuser diesen Ansatz als überindividuelle Rechtsgutsbeschreibung kennzeichnet,20 ist zweifelhaft, da dessen Fundament – die qualitative Selbstbestimmungsfreiheit – eine Individualrechtsposition ist. Dass ein solcher Schutz im Einzelfall auch paternalistisch wirken und mit überindividuellen Erwägungen aufgeladen sein kann, ist gerade bei Missbrauchsdelikten nicht ungewöhnlich, ohne dass man diesen Delikten deshalb ein überindividuelles Rechtsgut zuschreiben würde. So betrachtet liegt Kindhäusers Auffassung nah an der hier vertretenen. Nicht gänzlich unkompatibel ist ferner die Meinung von Otto (BT § 61 Rdn. 124), wenn er neben dem Vermögen auch das Vertrauen in das ordnungsgemäße Funktionieren der Wirtschaft als geschützt ansieht (ähnlich Mitsch BT 2 Rdn. 18.1.2: Wucher bringe das marktwirtschaftliche System in Verruf). Denn natürlich dient der Schutz der Selbstbestimmungsfreiheit in vertraglichen Austauschbeziehungen auch solchen übergeordneten Zwecken. Sehr nah an der hiesigen Position befand sich ferner Samson, der hinsichtlich des geschützten 13 Rechtsguts zwischen dem Schwäche- und dem Zwangslagenwucher differenzierte. Während er im Schwächewucher im Einklang mit der h.M. ein Vermögensdelikt sah, charakterisierte er den Zwangslagenwucher als strafbewehrte Preisbindungsvorschrift.21 Damit war Samson der hier in Rdn. 1 ff. vorgenommenen Differenzierung zwischen zwei unterschiedlich strukturierten Idealtypen des Wuchers auf der Fährte, verkannte aber, dass die Trennlinie sich nicht anhand des Begriffspaars Schwäche- und Zwangslagenwucher ziehen lässt, da die h.M. auch bei der Interpretation des Begriffs der Zwangslage auf subjektive Schwächemomente abstellt (Rdn. 4). Zudem lässt sich die herrschende Behandlung der Fallgruppe, die hier als Wucher unter Ausbeutung einer kognitiven bzw. informationellen Asymmetrie bezeichnet wird (und die Samson „Schwächewucher“ genannt hat), ebenfalls nicht mit dem Rechtsgut „Vermögen“ in Einklang bringen (Rdn. 5 f.).

17 S. etwa Heinsius S. 36 ff.; Saliger SSW Rdn. 2; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek V 3 Rdn. 4. 18 Vgl. Dierkensmeier, Qualitative Freiheit – Selbstbestimmung in weltbürgerliche Verantwortung, 2016, passim. 19 NStZ 1994 105, NK Rdn. 2 ff. u. LPK Rdn. 1. Ebso. Heinsius S. 46 ff. und Sternberg-Lieben Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht (1997) 165 f.; ähnlich auch Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 915 und Bechtel NZWiSt 2021 222, 224 f. 20 Kindhäuser NStZ 1994 105, 106; s. ferner Bechtel NZWiSt 2021 222, 224. 21 Samson SK6 § 302a Rdn. 5 ff. Wegner

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2. Strafwürdigkeit/Legitimation Wie in der einleitenden Entstehungsgeschichte des § 291 schon skizziert, wird die Strafwürdigkeit 14 wucherischen Verhaltens bzw. die Legitimation eines Wucherverbots seit unvordenklichen Zeiten diskutiert. Da letztlich jedes menschliche do ut des sich in ein Kontinuum zwischen (überwiegend) freiverantwortlicher (und damit rechtlich einwandfreier) Selbstschädigung einerseits und verwerflichem Schwächemissbrauch andererseits einordnen lässt, verwundert es nicht, dass zumeist selbst innerhalb einer Epoche umstritten und von den jeweiligen weltanschaulichen Präferenzen abhängig ist, wo die Grenze zwischen negotium iustum und Wuchergeschäft im Einzelnen verläuft. Verfassungsrechtlich betrachtet fügt sich das Wucherverbot sowohl bei Ausnutzung einer 15 kognitiven Schwäche der Vertragspartei bzw. einer Informationsasymmetrie als auch bei Ausnutzung einer situativen Marktmacht (zu diesen Idealtypen des Wuchers Rdn. 1 ff.) in den durch das GG vorgegeben Rahmen ein. Denn das BVerfG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse privatautonomer Vereinbarung grundsätzlich zu respektieren hat (Art. 2 Abs. 1 GG), die Schutzpflichtdimension der Grundrechte zusammen mit dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) aber ein legislatives Eingreifen gebietet, wenn zwischen den Vertragsparteien ein Ungleichgewicht der Kräfte besteht und ein sachgerechter Interessenausgleich daher nicht gewährleistet ist.22 Bei der Ausgestaltung der Privatsrechtsordnung trifft den Gesetzgeber also die Pflicht, gegen jede Form der übermäßigen Fremdbestimmung (sei es kraft besseren Wissen oder kraft situativer Angebotsmacht) eines Vertragspartners einzuschreiten.23 Blickt man aus volkswirtschaftlicher Sicht auf den Wuchertatbestand, so ist zwischen den 16 genannten Unrechts(ideal-)typen zu differenzieren. Soweit es um die Ausnutzung einer informationellen bzw. kognitiven Asymmetrie geht, ist ein Eingriff in die Vertragsfreiheit aus ökonomischer Perspektive ohne weiteres legitimierbar, da ein auf Informationsasymmetrie beruhender Vertrag unerwünschte volkswirtschaftliche Effekte zeitigen kann (insbes. sog. adverse Selektion, d.h. die Verdrängung von Gütern mit hoher Qualität vom Markt24) und Ressourcen nicht optimal an den Ort ihrer wertvollsten Verwendung steuert.25 Probleme ergeben sich im Detail, wenn es um die Entscheidung geht, wann genau ein interventionswürdiges kognitives bzw. informationelles Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien vorliegt. Hier sind mehrere Aspekte zu beachten. Erstens ist unter dem Stichwort der Eigenverantwortung danach zu fragen, inwieweit Marktakteuren abverlangt werden soll, Informationslücken durch Nachforschung und kognitive Mängel 22 BVerfGE 81 242, 255; 89 214, 232; NJW 2001 957, 958. 23 BVerfGE 89 214, 232: „Mit der Pflicht zur Ausgestaltung der Privatrechtsordnung stellt sich dem Gesetzgeber ein Problem praktischer Konkordanz. Am Zivilrechtsverkehr nehmen gleichrangige Grundrechtstra ¨ger teil, die unterschiedliche Interessen und vielfach gegenla ¨ufige Ziele verfolgen. Da alle Beteiligten des Zivilrechtsverkehrs den Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG genießen und sich gleichermaßen auf die grundrechtliche Gewa ¨hrleistung ihrer Privatautonomie berufen ko ¨nnen, darf nicht nur das Recht des Sta ¨rkeren gelten. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, daß sie fu ¨glichst weitgehend wirksam werden. Im Vertragsrecht ¨r alle Beteiligten mo ergibt sich der sachgerechte Interessenausgleich aus dem u ¨bereinstimmenden Willen der Vertragspartner. Beide binden sich und nehmen damit zugleich ihre individuelle Handlungsfreiheit wahr. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes ¨ bergewicht, daß er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, bewirkt dies fu U ¨r den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung.“. 24 Der Begriff der „adverse selection“ wurde geprägt durch Akerlof Quarterly Journal of Economics 1970, 488 ff. Darin beschreibt Akerlof am Beispiel des Gebrauchtwagenhandels die Verhältnisse auf einem Markt, in dem die Nachfrager Qualitätsunterschiede zwischen den angebotenen Gütern auf Grund mangelnder Analysefähigkeiten und fehlender Informationen nicht erkennen können („Market for Lemons“). Akerlof zu Folge bilden die Nachfrager in dieser Situation notgedrungen einen Erwartungswert für die Qualität des Gutes, der zwischen guter und schlechter Qualität liegt, und bestimmen auf dieser Grundlage, welchen Preis sie für das Gut zu zahlen bereit sind (sog. Reservationspreis). Da dieser Preis die Gestehungskosten nicht deckt, die Anbieter mit hochwertigen Gütern aufbringen müssen, sind sie gezwungen, die Qualität zu senken, um am Markt bestehen zu können. Es kommt zu einem „race to the bottom“, an dessen Ende nur noch Güter mit schlechter Qualität angeboten werden. 25 Instruktiv zu dieser ökonomischen Funktion der Privatautonomie Schäfer/Ott § 11.1. m. zahlr. Nachw. 207

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durch Fortbildung abzubauen. Hier mag es Stimmen geben, die die „Mündigkeit“ des Bürgers als „Wert an sich“ betrachten und an dieser Idealfigur auch dann festhalten, wenn dies mit den empirischen Fakten nicht in Einklang zu bringen ist. Als Beispiel für solche empirischen Erhebungen können Studien genannt werden, wonach der Großteil der Verbraucher nicht in der Lage ist, den Wert von Kreditverträgen anhand der Kenngröße „effektiver Jahreszins“ zu vergleichen.26 Wer in einer solchen Situation nicht staatlich interveniert, weil er die Verbraucher zu besserer Finanzbildung erziehen und dabei aus Unerfahrenheit abgeschlossene, ungünstige Verträge gleichsam als „Strafmittel“ einsetzen will, kann dafür vielleicht weltanschauliche, nicht aber wohlfahrtsökonomische Argumente anbringen. Auf der anderen Seite ist allerdings auch einsichtig, dass der Markt als „permanenter Suchmechanismus“ nur funktionieren kann, wenn die Menschen am Marktgeschehen mit einem gewissen Interesse teilnehmen. Effizienzmindernd wäre es daher (auch wegen der damit verknüpften Unsicherheit für die Anbieter), wenn der Staat schon bei jedem kleinsten Kognitions- bzw. Informationsgefälle zwischen den Parteien in die Vertragsgestaltung intervenieren würde. Ein zweiter Aspekt, der bei der Festlegung interventionswürdiger kognitiver bzw. informationeller Ungleichgewichte zwischen Vertragspartnern zu beachten ist, betrifft die Frage, inwieweit eine solche Unterlegenheit pauschalierend angenommen werden kann. So wäre die Vermutung, dass ein Verbraucherkreditvertrag, der zum Doppelten des für einen solchen Vertrag üblichen Zinssatzes abgeschlossen wird, auf der kognitiven Information des Kreditnehmers beruht, zwar empirisch betrachtet für den Großteil der Kreditnehmer zutr., es kann jedoch im Einzelfall auch außergewöhnlich gebildete Kreditnehmer geben, die sich in Kenntnis der schlechten Kreditkonditionen für den Vertrag entscheiden (z.B. aus Faulheit, eine günstigere Bank aufzusuchen). Ein pauschales Verbot der Vergabe solcher überteuerten Kredite an Verbraucher wirkt für diese Personen hart paternalistisch, da ihnen die Möglichkeit zum Vertragsabschluss genommen wird und man sie vom Marktgeschehen ausschließt. Ein solcher Eingriff lässt sich gleichwohl rechtfertigen, wenn der Nutzen für die kognitiv tatsächlich unterlegene Mehrheit der Verbraucher die Einbuße für die Minderheit überwiegt.27 Bei der Abwägung ist maßgeblich, welche Alternativen die paternalisierte Gruppe hat: Wenn die Wuchergrenze mit realistischem Blick auf die Marktbedingungen bestimmt wird, ist es für die Betroffenen kein Problem, ein günstigeres (und damit erlaubtes) Angebot zu finden. Der Zwangsverzicht auf den Wuchervertrag wirkt dann nicht schwer. Schwieriger wird es, wenn der Wucherpreis sich an einem stark normativierten „Marktpreis“ ausrichtet, der in Wirklichkeit für die Anbieterseite keinen ausreichenden Anreiz für das Geschäft setzt. Ein Beispiel hierfür wären etwa Lohnwuchergrenzen, die sich an Vergleichslohnwerten orientieren, die der Bewucherte am Markt tatsächlich nie erzielen könnte, oder eine Kreditwuchergrenze, die auf Grund der besonders schlechten Kreditwürdigkeit des Bewucherten das Delkredere-Risiko des Kreditgebers nicht abdecken. So gewendet wird der Wucher faktisch zu einem Kontrahierungsverbot mit dem Bewucherten und schränkt diesen erheblich in seiner Freiheit ein. Um dies zu rechtfertigen, muss der Gesetzgeber sich auf erhebliche Allgemeinwohlbelange stützen können. Zudem wird es oftmals angezeigt sein, den Betroffenen staatlicherseits eine Kompensation für ihren Marktausschluss zu gewähren. Diese Funktion übernehmen in der Bundesrepublik Deutschland z.T. die Sozialversicherungen sowie die Sozialhilfe. Denkbar ist in manchen Fällen auch, dem Wucherer eine gesetzliche Pflicht aufzuerlegen, ohne Forderung des Wucherlohns zu helfen (dies bewirkt z.B. für Unglücke, gemeine Gefahr und Not im zumutbaren Umfang der § 323c). Ganz andere Aspekte spielen eine Rolle, wenn es um die Legitimität des Wuchertatbestands 17 in der Situation geht, in der der Bewucherte bei vollständiger Informationskenntnis einen Vertrag zu hohen Kosten eingeht, der seine einzige Alternative darstellt, um ein noch teureres Übel abzuwenden. Hierzu sei noch einmal der in Rdn. 3 schon genannte Fall eines Wasserrohrbruchs aufgegriffen, der – wenn nicht augenblicklich professionell gestopft – einen Millionenschaden verursachen würde, weshalb der Eigentümer die einzige rechtzeitig verfügbare Handwerkerin zu 26 Vgl. Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 13; Nack NStZ 1984 23 f. 27 Instruktiv Schäfer/Ott § 4.4.3. Wegner

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einem Vielfachen des für solche Dienstleistungen üblichen Preises engagiert. Solange der Preis der Dienstleistung niedriger ist als der drohende Wasserschaden, handelt es sich um einen effizienten Vertrag, der für beide Vertragspartner jeweils einen Vorteil bietet (die Handwerkerin erhält den Lohn und der Eigentümer bleibt vom Schaden verschont). Nach gegenwärtigem Verständnis des § 291 wäre das Geschäft gleichwohl verboten, da die Handwerkerin auf Grund der Zwangslage des Eigentümers mehr als das Doppelte des für ihre Dienstleistung üblichen Preises erzielt. Die Norm richtet sich hier also nicht gegen die Ausbeutung einer kognitiven bzw. einer Informationsasymmetrie, sondern dagegen, dass ein Vertragspartner seine situative Angebotsmacht ausnutzt, um sich einen als unfair empfundenen Anteil am Gesamtnutzen des Vertrags zu sichern. Diese Situation ähnelt auf den ersten Blick Wettbewerbsdelikten wie Art. 102 AEUV (Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung) oder § 119 Abs. 1 WpHG i.V.m. Art. 12 Abs. 2 lit. a) EU-Marktmissbrauchsverordnung (unter dem Gesichtspunkt des cornering und des abusive squeeze), unterscheidet sich davon aber dadurch, dass der Wucherer zwar der einzige für den Bewucherten rechtzeitig greifbare Anbieter ist, ansonsten aber keine bedeutsame Rolle in seiner Branche spielen muss. Der Wucherer beherrscht den Moment, nicht den Markt. Die Anwendung des Wuchertatbestands lässt sich in dieser Konstellation daher nicht damit rechtfertigen, dass dadurch (wie etwa durch Art. 102 AEUV) der Wettbewerb an sich geschützt werde. Was bleibt, ist eine rein normative (Kritiker des § 291 würden sagen: moralische) Setzung: In einer arbeitsteiligen Gesellschaft wird es als übermäßiger Eingriff in die qualitative Selbstbestimmungfreiheit des Vertragspartners angesehen, wenn ein Anbieter für einen Routinevorgang,28 der zufällig mit besonderer Dringlichkeit gebraucht wird, einen allzu großen Teil des aus dem Austauschgeschäft entstehenden Nutzens für sich vereinnahmt. Dem ist im Grundsatz zuzustimmen, da ein solches Verhalten in der Tat nicht nur das marktwirtschaftliche System in Verruf bringt,29 sondern auch in jeder anderen Gesellschaftsordnung schädlichen Unfrieden stiften würde. Aus ökonomischer Sicht ist allerdings Vorsicht geboten, sobald die objektive Alternativlosig- 18 keit des Nachfragers in der Wuchersituation nicht mehr bloß zufällig auftritt, sondern Ausdruck eines sich generell entwickelnden Mangels ist (um im Rohrbruch-Beispiel zu bleiben z.B. eines Mangels an kurzfristig verfügbaren Handwerkern). Denn in dieser Situation wäre es grundsätzlich gerade systemgerecht, wenn die Preise steigen würden (und sich in der Folge durch Marktneueintritte und/oder Mehrproduktion das Angebot erhöht). Wird beim Vergleich zwischen Leistung und Gegenleistung daher statt eines realistischen Marktpreises ein allzu normativierter „Marktpreis“ angesetzt, gerät der Wuchertatbestand faktisch zu einem absoluten Preisdeckel und aus ökonomischer Sicht droht Effizienzverlust. Auch dafür kann es gewichtige Gründe geben, etwa den Umstand, dass der Marktmechanismus die Mangellage nicht oder nicht schnell genug beseitigen kann (etwa wegen hoher Markteintrittsbarrieren oder langer Produktionszeiten) und die Nachfrager bis zur Lösung des Problems nicht übermäßig übervorteilt bzw. die Anbieter nicht übermäßig belohnt werden sollen. Hierdurch erhält der Wuchertatbestand (und damit das Vertragsrecht insgesamt) allerdings eine Funktion des sozialen Ausgleichs zwischen „Gewinnern“ und „Verlierern“ der Mangellage, was mit erheblichen volkswirtschaftlichen Risiken verbunden sein kann30 und nicht leichtfertig geschehen sollte. Dies ist keine rechtliche, sondern eine politische Abwägungsfrage. Ein weiterer Grund für den Einsatz des Wuchertatbestands als verkappten Preisdeckel kann auch darin liegen, dass bestimmte Austauschverträge schlichtweg aus ethischen oder sozialpolitischen Gründen verboten werden sollen (etwa der – bankseitig mit geringer Profitmarge und eng am Delkredere-Risiko orientierte – Kredit mit hohen Zinssätzen, den ein schwerkranker Mit28 Erbringt der Anbieter dagegen eine außergewöhnliche, risikoreiche Leistung und hat auch an den Chancen des Geschäfts seinen Anteil (z.B. über eine Gewinnbeteiligung), muss es ihm gestattet sein, mehr als das Doppelte des Üblichen zu verlangen, s. dazu die überzeugende Differenzierung von Schäfer/Ott § 13.8.1. 29 Mitsch BT II § 18.1.2. 30 Instruktiv zur Debatte um den Zusammenhang von Allokationseffizienz und Verteilungsgerechtigkeit Schäfer/Ott Einl. XVII m.w.N. 209

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telloser für seine Behandlung benötigt). Hier stellt sich das schon in Rdn. 16 a.E. angesprochene Paternalismus-Problem.

3. Deliktsstruktur 19 Zum Vollendungs- und Beendigungszeitpunkt s. Rdn. 120 f. Fruchtlos (weil praktisch irrelevant) ist der Streit darum, ob § 291 als Vermögensgefährdungs-31 oder als Vermögensverletzungsdelikt32 einzustufen ist. Nach hiesiger Auffassung ist § 291 ohnehin kein Vermögensdelikt (Rdn. 5 ff.).

4. Differenzierung von Sozial- und Individualwucher 20 In Literatur und Rechtsprechung ist immer wieder die Rede davon, § 291 erfasse nur den sog. Individualwucher, also die Ausnutzung der spezifischen Notlage eines einzelnen Menschen.33 Als Gegenbegriff ist die Rede vom sog. Sozialwucher, womit die Preisüberhöhung unter Ausnutzung von Nöten der Allgemeinheit gemeint ist. Sie soll nicht strafbar, sondern nur nach den Ordnungswidrigkeitentatbeständen gem. §§ 3–5 WiStG ahndbar sein, welche Verstöße gegen Preisregelungen (§ 3 WiStG), Preisüberhöhungen in einem Beruf oder Gewerbe (§ 4 WiStGB) sowie die Mietpreisüberhöhung (§ 5 WiStG) erfassen.34 Mit Blick auf das Rechtsgut der Norm ist – selbst wenn man in § 291 mit der h.M. ein reines Vermögensdelikt sehen würde (Rdn. 1 ff.) – diese Differenzierung unhaltbar, denn die Ausnutzung der Unterlegenheit eines anderen Menschen zur wirtschaftlichen Überwältigung wird nicht dadurch prinzipiell weniger strafwürdig, dass viele andere Menschen sich in derselben ausbeutbaren Situation befinden.35 Schon der Versuch, Unterlegenheitsmomente des Einzelnen von solchen der Gemeinschaft abzugrenzen, dürfte übertriebenen Vorstellungen von der Individualität menschlichen Schicksals geschuldet und praktisch undurchführbar sein.36 In der Literatur wird denn auch häufig angemerkt, dass die Grenze zwischen Individual- und Sozialwucher fließend bzw. beide Begriffe überlappend seien37 und der Unterscheidung letztlich bei der konkreten Normauslegung keine große Bedeutung zukomme.38 Ganz richtig ist letzteres nicht, denn z.B. in Konstellationen wie der Ausbeutung der typischen Unerfahrenheit eines Verbraucherkreditnehmers (Rdn. 52) oder der Zwangslage eines Wohnungs31 G/J/W/Eschelbach Rdn. 1; Fischer Rdn. 3; Pananis MK Rdn. 3; Heinrich in Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 24 Rdn. 2; Saliger SSW Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 4; Mitsch BT 2 Rdn. 18.2.1.1; vgl. auch Gössel GA 2006 183. 32 So etwa Hoyer SK Rdn. 3. 33 So z.B. schon RGSt 60 216, 225: „Zweck der Wucherbestimmungen des Strafgesetzbuchs ist der Schutz des einzelnen Geldbedürftigen gegen Ausbeutung seiner Notlage, seiner Unerfahrenheit oder seines Leichtsinns, die Bekämpfung des ‚Individualwuchers'. Zweck der Preistreibereigesetzgebung ist der Schutz der Allgemeinheit gegen gewinnsüchtige Ausbeutung der allgemeinen Not, die Verhinderung der Verteuerung der gesamten Lebenshaltung […]“; s. ferner RGSt 76, 193: „Unter Notlage ist […] eine wirtschaftliche Bedrängnis zu verstehen, die nur den Ausgebeuteten, nicht eine Einschränkung, die das Volk im ganzen trifft“); BGHSt 11 182, 183 und 188; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich § 24 Rdn. 1; G/J/W/Eschelbach Rdn. 1. Individualwucher soll allerdings auch noch vorliegen, wenn sich die Tat gegen eine abgrenzbare Gruppe von Einzelpersonen richtet (BGHSt 13 233, 235), z.B. gegen in der Bundesrepublik stationierte ausländische Soldaten (BGHSt 11 182 ff.). 34 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2; Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 3; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 895 ff.; Mitsch BT 2 Rdn. 18.1.3; mit ähnlicher Stoßrichtung auch Bechtel NZWiSt 2021 222, 225. 35 Fischer Rdn. 11a; BeckOK Schmidt Rdn. 24; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 5; Hoven/Hahn JA 2020 481, 485. 36 Vgl. auch Greco/Roger NK WSS Rdn. 5. 37 Hein NZWiSt 2022 147, 148 f.; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2; Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 24 Rdn. 33. 38 Prägnant etwa Saliger SSW Rdn. 1; s. ferner Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2; Pananis MK Rdn. 15. Wegner

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suchenden in einem angespannten Marktumfeld (Rdn. 43) schlägt das diesbezügliche Vorverständnis sehr wohl durch. Bedeutsam kann die Unterscheidung zwischen Sozial- und Individualwucher auch mit Blick auf die ökonomischen Auswirkungen des Wucherverbots sein, da Effizienzverlust droht, wenn das Wucherverbot in einer allgemeinen Mangellage eingesetzt wird und die Wuchergrenze sich zu nah am realistischen Marktpreis bewegt (näher Rdn. 18).

5. Räumlicher Geltungsbereich Bisher kaum beachtet wurde (vgl. allerdings Fischer Rdn. 11a), dass § 291 auch in transnationalen 21 Geschäftsbeziehungen Anwendung finden kann: Lässt sich jemand in Deutschland in wucherischer Weise einen Vermögensvorteil in Deutschland versprechen oder gewähren, so ist gem. §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 1 deutsches Strafrecht auf den Fall auch dann anwendbar, wenn die Gegenleistung des Bewucherten im Ausland erbracht wird. Die Bewertung von Leistung und Gegenleistung hat dann aus der Perspektive des jeweiligen Leistungsorts und ohne Berücksichtigung von Kaufkraftunterschieden zu erfolgen (Rdn. 60 f.). Wegen § 9 Abs. 2 S. 2 sind auch die in Deutschland begangene Beihilfehandlungen zu Verhaltensweisen strafbar, die zwar vielleicht nicht nach ausländischem, aber nach deutschem Recht als Wucher bewertet werden. Ob hier schon das reine Aufrechterhalten einer Geschäftsbeziehung als strafbare Beihilfe in Betracht kommt, wird im Fahrwasser der „Corporate Social Responsibility“-Bewegung neuerdings kontrovers diskutiert (einführend Rönnau/Wegner JuS 2019 527 ff.). Dies alles könnte – wenn man es ernst nähme – die gängige Ausnutzung von Wohlstandsgefällen in globalen Liefer- und Wertschöpfungsketten in einem problematischen Licht erscheinen lassen. Schwierigkeiten bereitet in diesen Fällen insbes. die Subsumtion unter den Begriff der Zwangslage, da die sozio-ökonomischen Verhältnisse etwa in bestimmten Rohstoffexportstaaten nach deutschen Maßstäben wohl per se als Zwangslage eingestuft werden müssten. Ob der globalisierte Wirtschaftsstandort Deutschland die durch das StGB formulierten Verhaltensanforderungen (auch § 233 ist insofern zu beachten) grosso modo einzulösen vermag, kann bezweifelt werden.

6. Empirie Schon unmittelbar nach der Einführung des Kreditwuchertatbestands im Jahr 1880 und der bald 22 daraufhin erfolgten Ergänzung um den Sachwucher im Jahr 1893 war der Blick auf die Justizstatistiken ernüchternd. Zwischen 1882 und 1902 pendelte die Zahl der jährlichen Wucheranklagen im Deutschen Reich zwischen einem Höchstand von 176 (im Jahr 1882) und einem Tiefstand von 64 (im Jahr 1890), wobei die Zahl der Freisprüche die Zahl der Verurteilungen fast immer überstieg.39 Größere praktische Bedeutung hat der Wucher seitdem nie erlangt. Allerdings ließ sich in der Polizeilichen Kriminalstatistik in den letzten zehn Jahren ein deutlicher Anstieg der registrierten Wucherfälle beobachten (2011: 330 Fälle 2012: 361 Fälle 2013: 593 Fälle 2014: 444 Fälle 2015: 648 Fälle 2016 1152 Fälle 2017 1455 Fälle 2018 4029 Fälle 2019: 3582 Fälle 2020: 2180 Fälle). In bescheidenem Umfang spiegelte sich das auch in der Justizstatistik wieder: Während die Fachserie 10 Reihe 3 des Statistischen Bundesamts für das Jahr 2011 gerade einmal 47 Aburteilungen verzeichnete, wuchs auch diese Zahl langsam an (2012: 53 2013: 49 2014: 46 2015: 67 2016: 76 2017: 80 2018: 87 2019: 104 2020: 103). Ungeachtet dieser jüngeren Entwicklung dürfte Einigkeit bestehen, dass die vorstehend genannten Zahlen das tatsächliche Fallaufkommen des Wuchers nicht annähernd widerspiegeln, das Dunkelfeld also hoch ist.40 Über die Gründe hierfür ist viel diskutiert worden (Übersicht bei Heizer S. 26 ff.). Oft wird die (Haupt-)Ursache dabei auf Opferseite vermutet. Pars pro toto kann hierfür die Analyse von Heinrich in Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 24 Rdn. 8 39 Vgl. das von Kohlmann S. 8 gelieferte Zahlenmaterial. 40 Heizer S. 26 m. zahlr. Nachw. zur insofern (seit jeher) h.M. 211

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(ganz ähnlich Kohlmann S. 9 f.) wiedergegeben werden: Insbes. beim Wucher durch Ausbeutung informationeller bzw. kognitiver Asymmetrie merke das Opfer häufig nicht, dass es ausgenutzt wird, oder scheue es jedenfalls, in einem öffentlichen Strafverfahren einräumen zu müssen, es habe sich in einer der in § 291 genannten Schwächesituationen (mangelndes Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche etc. befunden). Nicht selten habe der Wucherer sein Opfer auch in der Hand (so etwa der Vermieter von Unterkünften an Ausländer, die keine Aufenthaltsgenehmigung besitzen, oder der „Kredithai“, dem der stark verschuldete Kreditsuchende unwahre Angaben über seine Vermögensverhältnisse gemacht hat und nun von einer Strafanzeige wegen Betrugs bedroht ist). Gerade die (insbes. im Verhältnis zu den zuletzt heftig gestiegenen PKSFallzahlen) niedrigen Aburteilungszahlen dürften in erheblichem Maß auch auf Schwierigkeiten im Umgang mit den schwer subsumierbaren Tatbestandsmerkmalen des § 291 zurückzuführen sein (Scheffler GA 1992 1, 4; Heizer S. 28 f.). Probleme bereitet neben den Unterlegenheitsmerkmalen (vor allem was die Interpretation des Merkmals der Zwangslage betrifft) die Bestimmung des Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (näher Rdn. 59 ff.).41 Schließlich dürften auch ideologische Bedenken gegen § 291 als vermeintlichen „Fremdkörper“ in der marktwirtschaftlichen Gesellschaftsordnung (zur Legitimierbarkeit sowohl unter verfassungsrechtlichen wie volkswirtschaftlichen Gesichtspunkten s. Rdn. 14 ff.) bei manchen Angehörigen von Polizei und Justiz zu einer gewissen Zurückhaltung bei der Anwendung des Tatbestands führen.

II. Die in Betracht kommenden Leistungen des Wucherers 23 Anknüpfungspunkt der wucherischen Ausbeutung ist eine Leistung des Wucherers, die im Rahmen eines zweiseitigen oder mehrseitigen Rechtsverhältnisses erbracht oder in Aussicht gestellt worden ist. Einseitige Rechtsgeschäfte (z.B. die Annahme von Geschenken, die ein Geschäftsunfähiger gewährt) fallen nicht unter § 291 (ganz h.M., s. nur Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 24 Rdn. 15; G/J/W/Eschelbach Rdn. 1; vgl. auch BGHZ 106 269, 271 f.; dazu Kritik bei Wochner BB 1989 1354 ff.).42 Wenn auch aus Gründen der Anschaulichkeit des Tatbestandes bestimmte Leistungen in Absatz 1 S. 1 Nr. 1 (Wohnraummiete), Nr. 2 (Kredite) und Nr. 4 (Vermittlungsleistungen) besonders genannt sind, ergibt sich doch aus Nr. 3 (sonstige Leistungen), dass es auf die Art der Leistung nicht ankommt. Eine Eingrenzung des Tatbestandes auf wirtschaftliche Leistungen, wie sie § 203 Abs. 1 AE vorschlug, ist nicht Gesetz geworden. Strafrechtlich ist es auch ohne Bedeutung, ob das zugrundeliegende Rechtsgeschäft wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder Verstoßes gegen die guten Sitten, wegen Wuchers selbst (§ 138 Abs. 2 BGB) oder aus einem anderen Grunde, z.B. mangelnder Form oder fehlender Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (RG Recht 1915 Nr. 2413), nichtig oder unwirksam ist (Rdn. 110). Schließlich ist es auch ohne Bedeutung, ob die Leistung vom Täter selbst mit eigenen oder mit fremden Mitteln oder von einem Dritten erbracht werden soll.

1. Die Vermietung von Räumen zum Wohnen oder damit verbundene Nebenleistungen (Absatz 1 S. 1 Nr. 1) 24 a) Allgemeines. Abgesehen von einer geänderten Beschreibung der „Schwächesituation“ (dazu Rdn. 34) entspricht der Tatbestand des Mietwuchers im Wesentlichen dem früheren § 302f, auf 41 Hier sieht G/J/W/Eschelbach Rdn. 4 mit guten Gründen den größten Hemmschuh bei der Handhabung des Wuchertatbestands.

42 Der Leistung des Wucherers steht also die Gegenleistung des Bewucherten in Form der von ihm versprochenen oder gewährten „Vermögensvorteile“ gegenüber. Seltsamerweise fällt aber Absatz 1 S. 2 aus dieser Konstruktion, indem den „sämtlichen Vermögensvorteilen“ – also den Gegenleistungen – die als „Gegenleistungen“ bezeichneten Leistungen des Leistenden und der anderen Mitwirkenden gegenübergestellt werden (vgl. zum Begriff der Gegenleistung Schmidt GA 1979 121, 127 ff.). Wegner

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II. Die in Betracht kommenden Leistungen des Wucherers

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dessen Auslegung daher zurückgegriffen werden kann. Nachdem sich etwa seit dem Jahr 2014 in den Ballungsräumen der Bundesrepublik eine örtlich z.T. drastische Wohnraumknappheit entwickelt hat, dürfte die Zahl von Taten nach Absatz 1 S. 1 Nr. 1 angestiegen sein. Verfolgt werden solche Taten jedoch kaum, was auch mit der Fehlvorstellung zu tun haben dürfte, dass hier eine Form des Sozialwuchers vorläge, die allenfalls nach § 5 WiStG ahndbar wäre (vgl. Rdn. 1). Auch § 5 WiStG kommt in der Praxis jedoch kaum mehr zur Anwendung, seitdem der BGH das Tatbestandsmerkmal der „Ausnutzung eines geringen Angebots“ i.S.v. § 5 Abs. 2 WiStG dahingehend restriktiv ausgelegt hat, dass der Mieter erfolglos Anstrengungen zum Ausweichen auf anderen Wohnraum genommen haben und der Vermieter dies wissen und ausnutzen muss (BGH NJW 2004 1740, 1741). Dies ist in der Praxis nur schwer nachweisbar (vgl. die mühevollen Feststellungen in AG Frankfurt a.M., Urt. v. 17.2.2021 – 941 OWi 916 Js 8645/20 – juris Rdn. 91 ff.), so dass Mietwucherer weitgehend ungehemmt tätig werden können. Der Schaden, den das Vertrauen insbes. der lohnabhängigen Bevölkerung in die Rechts- und Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik dadurch nimmt, wird rechtspolitisch sträflich unterschätzt.

b) Räume zum Wohnen. Im Gegensatz zur Ausdrucksweise des Bürgerlichen Gesetzbuchs (vgl. 25 § 549 BGB) spricht § 291 nicht von einer Vermietung von Wohnraum, sondern von der Vermietung von Räumen zum Wohnen. Damit wird ein sachlicher Unterschied zum Ausdruck gebracht. Als Wohnraum i.S.d. bürgerlichrechtlichen Vorschriften wird angesehen jeder zum Wohnen (insbes. Schlafen, Essen, Kochen, dauernder privater Nutzung) bestimmte Raum, der Innenteil eines Gebäudes, aber nicht notwendig wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks ist. Wohnraum i.d.S. sind daher auch Behelfsheime, transportable Baracken, nicht aber bewegliche Sachen und deren Innenräume wie z.B. Wohnwagen oder Schiffskajüten. Der Begriff der Vermietung von „Räumen zum Wohnen“ in § 291 reicht weiter: Er kennzeichnet nicht die Vermietung von Räumen, die nach ihrer Beschaffenheit dazu geeignet und bestimmt sind, sondern bezeichnet den Zweck, zu dem ein Raum irgendwelcher Art im Einzelfall vermietet wird. Daher fällt unter § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 auch die vorübergehende Vermietung von Räumen der Beherbergungsbetriebe (Hotelzimmer usw.), die Vermietung von Nebenräumen, die sonst nicht zum eigentlichen Wohnen vermietet werden, wie Trockenböden oder Keller, aber auch die Vermietung sonst gewerblich oder geschäftlich genutzter Räume, soweit sie zum Wohnen, wenn auch nur vorübergehend, mietweise überlassen werden, also Werkhallen, Lagerkeller, Geräteschuppen, Scheunen usw. Da zum Begriff des Raums im strafrechtlichen Sinn nicht gehört, dass er Innenteil eines Gebäudes ist, fallen auch bewegliche Raumgebilde unter § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, wenn sie zum Wohnen vermietet werden, wie z.B. Schiffe (Herrlein/Hoff/Muchow NZM 2021 57, 60) oder Eisenbahnwagen und selbst ein Schäferkarren oder eine ausgeschlachtete, aufgebockte Pkw-Karosserie (vgl. OLG Stuttgart Justiz 1976 519 f.). Ohne Bedeutung ist es, ob die Vermietung für längere oder vorübergehende Zeit, zur Haupt- oder Untermiete, mit oder ohne Ausstattung mit Möbeln oder anderen Einrichtungsgegenständen oder dem zum Wohngebrauch nötigen Zubehör erfolgt, ob der Raum durchschnittlichen Wohnanforderungen entspricht oder nur ein Notquartier primitiver oder sogar menschenunwürdiger Art darstellt (vgl. LG Köln WuM 1987 202 – Zellen eines Hochbunkers). Nicht unter Absatz 1 S. 1 Nr. 1 fällt die Vermietung von Raum zu anderen als Wohnzwecken (als Werk-, Geschäfts- oder Büroraum). Sie kann aber unter Absatz 1 S. 1 Nr. 3 fallen. Die Unterscheidung zwischen Räumen zum Wohnen und solchen zu anderen Zwecken ist nur insofern von Bedeutung, als für beide Kategorien ein unterschiedlicher Mietzins üblich und das auffällige Missverhältnis anders festzulegen sein kann (Rdn. 66); im Übrigen ist die unter der Herrschaft von § 302 f. a.F. notwendige Unterscheidung obsolet geworden. Bei sog. Mischmietverhältnissen, d.h. in Fällen, in denen eine Vermietung von Räumen sowohl zu Wohn- wie zu anderen Zwecken erfolgt (wie bei Wohnräumen mit zugehörigen Läden und Wohnungen, deren Räume zum Teil zu Wohnzwecken, zum Teil zu freiberuflichen, gewerblichen oder geschäftlichen Zwecken verwendet werden sollen, z.B. bei Vermietung an einen Arzt oder Rechtsanwalt, der die Praxis in seiner Wohnung ausübt), ist bei Vermietung durch einheitlichen Vertrag Absatz 1 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 3 anwendbar, je nachdem ob 213

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die zu Wohnzwecken oder zu anderen Zwecken überlassenen Räume überwiegen (vgl. BGH NJWRR 1986 877 ff. sowie Hohendorf S. 71 f.; nach Bernsmann in: Achenbach/Ransiek V 3 Rdn. 75 reicht es für Absatz 1 S. 1 Nr. 1 aus, wenn eine Nutzung auch zu Wohnzwecken erfolgt). Eine Unterscheidung zwischen der Verwendungsart der Räume kommt bei verschiedenartiger Mietzinsfestsetzung in Betracht; die Anwendbarkeit des Absatzes 1 S. 1 Nr. 1 auf die Wohnräume, die des Absatzes 1 S. 1 Nr. 3 auf die anderen Räume folgt dann je eigenen Regeln. Rein gewerblich genutzte Räume unterfallen Absatz 1 S. 1 Nr. 3.

26 c) Nebenleistungen. Damit verbundene Nebenleistungen sind z.B. Mobiliargestellung, Beheizung, Beleuchtung, Reinigung von Treppenhaus oder Bürgersteig, Pflege des mit der Wohnung vermieteten Gartens; Garagen- oder Fahrstuhlbenutzung, Tätigkeit eines Hauswarts, weitergehende Serviceleistungen im Rahmen von betreutem Wohnen für Senioren.

27 d) Auffälliges Missverhältnis. Zur Frage, wann ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und vom Opfer versprochenen oder gewährten Vermögensvorteilen besteht, s. Rdn. 65 ff.

2. Die Gewährung eines Kredits (Absatz 1 S. 1 Nr. 2) 28 a) Änderung des Begriffs Kreditwucher gegenüber dem früheren Recht. Absatz 1 S. 1 Nr. 2 ist an die Stelle der §§ 302a bis c a.F. getreten. Nach dem Grundtatbestand des § 302a a.F. beging Kreditwucher, wer (unter Ausbeutung der „Schwächesituation“ des Opfers) „mit Bezug auf ein Darlehen oder auf die Stundung einer Geldforderung oder auf ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschäft, welches denselben wirtschaftlichen Zwecken dienen soll, sich oder einem Dritten Vermögensvorteile versprechen oder gewähren läßt, welche den üblichen Zinsfuß dergestalt überschreiten, daß nach den Umständen des Falles die Vermögensvorteile in auffälligem Mißverhältnis zu der Leistung stehen“. § 291 weicht davon u.a. dadurch entscheidend ab, dass er auf die kasuistische Umschreibung der Leistung verzichtet und die wucherischen Vorteile nicht an der Höhe des üblichen Zinsfußes misst, da dies nur einer von mehreren Faktoren zur Beurteilung der Frage ist, ob Leistung und Gegenleistung in einem Kreditvertrag in einem auffälligen Missverhältnis stehen (dazu Rdn. 69), dem üblichen Zinsfuß also nur indizielle Bedeutung zukommt (BTDrucks. 7/3441 S. 41).

29 b) Begriff des Kredits. Nach § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 besteht beim Kreditwucher die Leistung in der Gewährung eines Kredits. Das Gesetz enthält sich einer Begriffsbestimmung, was darunter zu verstehen ist. Eine Begriffsbestimmung findet sich aber in § 265b Abs. 3 Nr. 2. Es erscheint sachgemäß und unbedenklich, diese Legaldefinition zur Konkretisierung des § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 heranzuziehen, zumal sie – von den unter Rdn. 30 erörterten Fällen abgesehen – den Bereich des Kreditwuchers abdeckt, wie er nach § 302a a.F. gegeben war.43 Allerdings ist eine Einschränkung vorzunehmen: Einseitig verpflichtende Rechtsgeschäfte wie Bürgschaft oder Garantie scheiden aus, weil Wucher ein Gegenseitigkeitsverhältnis voraussetzt (vgl. BGHZ 106 269, 271 f.; BGH NJW 2001 2466, 2467; a.A. z.B. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6).

43 Ebso. Fischer Rdn. 6; Hoyer SK Rdn. 37; Kindhäuser NK Rdn. 14; Pananis MK Rdn. 9; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 86; Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 3; a.M. Heinsius S. 65; Hohendorf S. 74 f. Wegner

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II. Die in Betracht kommenden Leistungen des Wucherers

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c) Einzelheiten. Die Gewährung von Kredit besteht danach vorzugsweise in der Gewährung 30 von Gelddarlehen (so schon RGSt 28 135, 137) und in der Stundung von Geldforderungen jeder Art (RGSt 18 181, 183). Eine Darlehensgewährung wurde auch angenommen, wenn sie mit einem äußerlich getrennten, innerlich aber mit der Kreditgewährung verbundenen Nebengeschäft derart verkoppelt war, dass zwischen dem Geldkreditgeschäft und den versprochenen oder gewährten wucherischen Vermögensvorteilen ein erkennbarer Zusammenhang bestand (RGSt 27 190 ff.), z.B. bei Darlehenshingabe gegen Abschluss einer Lebensversicherung (RGSt 31 239 f.) oder durch Darlehensgewährung gegen Sicherungsübereignung von Gegenständen, die dem Opfer gegen ein wucherisches Entgelt zur Miete überlassen werden (RG Recht 1914 Nr. 1644). Auch eine Kreditgewährung in verschleierter Form wurde als Darlehensgewährung gerechnet, z.B. der Ankauf von Sachen des Bewucherten durch den Wucherer mit der Verpflichtung des Bewucherten, sie später zu erheblich höherem Preis zurückzukaufen, oder der „Kauf“ von Wertsachen von einem Gläubiger, um sie zu Geld zu machen, gegen eine hohe Wechselverbindlichkeit (RGSt 39 126, 128). Das wird auch heute noch als Kreditgewährung i.S.d. § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 anzusehen sein. Kreditgewährung ist weiter die Forderungszession im Wege des unechten Factoring (vgl. BGHZ 58 364 ff.; 69 254 ff.). Vorfälligkeitsentschädigungen fallen entweder unter Absatz 1 S. 1 Nr. 2 oder jedenfalls unter Nr. 3, sind aber mit Blick auf das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie die Kreditzinsabrede.44 Nicht unter den Begriff der Kreditgewährung fallen dagegen nach heutigem Recht – anders 31 als noch vom Reichsgericht geurteilt – Bargeschäfte, bei denen eine künftige Rückzahlungspflicht nicht in Betracht kommt, wie z.B. der Verkauf einer Forderung oder Hypothek weit unter ihrem Wert gegen Barzahlung (vgl. RGSt 25 315 ff.; 35 111 ff.), der entsprechende Verkauf einer Erbschaft (vgl. RG Recht 1915 Nr. 737) oder die Gründung einer stillen Gesellschaft (vgl. RG JW 1900 556), die zur Befriedigung eines dringenden Geldbedarfs in einer Zwangslage erfolgen (zu den Gründen für diese Rechtsprechung s. Schäfer/Wolff LK11 § 302a Rdn. 10). Heute lassen sich wucherische Bargeschäfte mit Absatz 1 S. 1 Nr. 3 erfassen. Deshalb fehlt, wo auch nur Zweifel über die Tragweite des Absatzes 1 S. 1 Nr. 2 bestehen könnten, jedes Bedürfnis zu extensiver Interpretation, weil jedenfalls der Generaltatbestand der Nummer 3 Platz greift.

3. Sonstige Leistungen (Absatz 1 S. 1 Nr. 3) Unter Nummer 3 fallen Leistungen jeglicher – auch solche nichtwirtschaftlicher – Art, die nicht 32 bereits von den Nummern 1, 2, 4 erfasst werden, mit der Folge, dass jeder Zweifel, ob die Voraussetzungen des Miet-, Kredit- oder Vermittlungswuchers vorliegen, zur Anwendbarkeit der Nummer 3 führt. In der Hauptsache umfasst die Vorschrift die Anwendungsfälle des § 302e a.F. (Sach- oder Leistungswucher), aber gelöst von der Einschränkung des früheren Rechts, wonach nur die gewerbsoder gewohnheitsmäßige Begehung strafbar war. Es gehören hierher etwa die Gewährung von Darlehen, die nicht Geld zum Gegenstand haben und deshalb nicht unter Nummer 2 fallen (Sachdarlehen nach §§ 607 ff. BGB); Leistungen bei Ausübung eines (auch unerlaubt betriebenen oder gesetzwidrig ausgeübten) Berufs oder Gewerbes wie eines Rechtsberaters (RGSt 45 197 ff.) oder eines Rechtsanwalts, eines Privatdetektivs (RG DR 1944 903), eines Arztes, aber auch eines Kurpfuschers; die Vermietung von nicht zum Wohnen (dann Nummer 1) bestimmten Räumen (Geschäftsräumen) oder damit verbundenen Nebenleistungen; Pachtgeschäfte; Leihe, Kauf oder Tausch von Gegenständen jeder Art, wie Viehverleih oder -verkauf; Verkauf von Grundstücken und auch solcher Gegenstände, für die nur Liebhaber als Käufer in Frage kommen wie Antiquitäten oder Sammelgegenstände; der Ankauf von Forderungen. Auch Leistungen, die unter Einsatz übernatürlicher, magischer Kräfte und Fähigkeiten erbrachten werden sollen, kommen in Betracht (vgl. BGH NJW 2011 765; M/ R/Wietz/Matt Rdn. 3). Dasselbe gilt für Leistungen zur Partnervermittlung (vgl. OLG Düsseldorf BeckRS 2010 22027). Der früher viel erörterte Lohnwucher hat durch die Entscheidung BGHSt 43 44 Vgl. BGH NJW 2003 2230. 215

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53 ff.,45 nach der die Beschäftigung von – im konkreten Fall ausländischen – Arbeitnehmern zu unangemessen niedrigem Lohn Wucher sein kann, wieder an Bedeutung gewonnen (näher Rdn. 92; monographisch jüngst Betschinger).

4. Vermittlung von Leistungen (Absatz 1 S. 1 Nr. 4) 33 An sich ist die Vermittlung von Leistungen selbst eine Leistung i.S.d. Absatzes 1 S. 1 Nr. 3, wie auch in der Zeit der Geltung des § 302e a. die wucherische Vermittlung von Rechtsgeschäften jeder Art, insbes. von Anstellungen, als ein Fall des Leistungs(Sach-)wuchers angesehen wurde. „Wenn in Absatz 1 Nr. 4 gleichwohl die Vermittlung einer Leistung ausdrücklich genannt ist, so hat dies nur klarstellende Bedeutung, die im Hinblick auf die in Absatz 1 Satz 2 getroffene Regelung angezeigt ist, da dort aus Gründen des besseren Verständnisses die Vermittlung neben der Leistung genannt ist“ (Begr. BTDrucks. 7/3341 S. 40). Einen Anlass, beispielhaft auch die Vermittlerleistung hervorzuheben, bot im Übrigen die vielfach zu beobachtende Einschaltung unseriöser Kreditvermittler, die zu letztlich wucherischen Kreditgeschäften führt (dazu Rdn. 94).

III. Die Schwächesituation des Opfers 1. Allgemeines 34 Die Tathandlung des Wuchers besteht darin, dass der Täter eine der im Gesetz abschließend aufgeführten Schwächesituationen des Opfers ausbeutet und zwar dadurch, dass er sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil versprechen oder gewähren lässt, der in auffälligem Missverhältnis zur Leistung steht. Das frühere Recht nannte als solche Schwächesituationen zunächst Notlage, Leichtsinn und Unerfahrenheit; erst in § 302f wurde bei dessen Einfügung im Jahre 1971 der Begriff Notlage durch das Wort Zwangslage ersetzt. § 302a n.F., jetzt § 291, hat nach dem Vorbild des § 302f a.F. die Begriffe der Zwangslage und der Unerfahrenheit beibehalten, zur Kennzeichnung weiterer Schwächesituationen aber (unter Verzicht auf „Leichtsinn“) die Merkmale des Mangels an Urteilsvermögen und der erheblichen Willensschwäche eingeführt. Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen und erhebliche Willensschwäche 35 sind gleichwertige Merkmale desselben einheitlichen Tatbestandes. Sie treffen häufig derart zusammen, dass das eine Merkmal das andere bedingt oder der eine Zustand in den anderen übergeht (RGSt 17 440, 442). So kann der Bewucherte sich aus einer Zwangslage auf das Wuchergeschäft einlassen und sodann bei Vereinbarung der Geschäftsbedingungen aus Unerfahrenheit handeln (RG 1 D 526/09 v. 23.9.1909). Ein Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts (§ 265 StPO) bei einem Wechsel des Merkmals soll nach RGSt 17 440 ff. nicht notwendig sein (bedenklich, s.a. Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 31).

2. Zwangslage 36 a) Historie: Zur Ersetzung von „Notlage“ durch „Zwangslage“. Der in §§ 302a, 302e a.F. verwendete Begriff der Notlage war umstritten. Die insbes. in der Rechtsprechung vertretene Meinung verstand unter Notlage nur die wirtschaftliche Notlage, die existenzbedrohende Geldverlegenheit, verursacht durch den Mangel wirtschaftlich bedeutsamer oder unentbehrlicher Gegen45 Die Entscheidung BGHSt 43 53 ff. ist auch abgedr. in JR 1999 164 m. Anm. Renzikowski, JZ 1998 627 m. Anm. Bernsmann, AuR 1997 453 m. Anm. Reinecke und besprochen von Achenbach NStZ 1998 560, 563 sowie Braun AnwBl. 2000 544; s. weiter dazu insbes. Rixen in: Ignor/Rixen (Hrsg.) Handbuch Arbeitsstrafrecht (2002) Rdn. 626 ff.; schließlich auch OLG Köln NStZ-RR 2003 212 f. Wegner

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stände, die durch die Leistung des Wucherers abgewendet werden sollte (RGSt 28 288, 290; 53 285 f.; 71 325 f.; 76 193 f.; BGH NStZ 1984 23). Von diesem Standpunkt aus hatte z.B. die Rechtsprechung eine Notlage verneint, wenn aus Geldmangel die Mutter den begabten Sohn nicht studieren lassen kann (RG Recht 1913 Nr. 3316), der Künstler seine Ausbildung nicht vollenden kann, der Erfinder nicht die notwendigen Auslagen für die Sicherung und Verwertung eines Patentanspruchs aufbringt (RG SeuffArch. 61 439). Bei den strafrechtlichen Reformarbeiten setzte sich aber die Auffassung durch, dass wucherisches Verhalten nicht nur unter diesen engen Voraussetzungen strafwürdig sei. Die erwünschte Erweiterung des Wuchertatbestandes sah § 265 E 1962 im Anschluss an frühere Entwürfe darin, den Begriff „Notlage“ durch „Zwangslage“ zu ersetzen. Damit sollte zunächst auch die Einbeziehung von Fällen der Ausbeutung einer wirtschaftlichen Bedrängnis ermöglicht werden, die zwar nicht existenzbedrohend ist, aber schwere wirtschaftliche Nachteile nach sich zieht. Denn auch wer begütert sei, aber nicht über flüssige Mittel verfüge, um z.B. eine drohende Grundstücksversteigerung abzuwehren, befinde sich in einer seine Willensfreiheit beschränkenden Zwangslage. In den Schutzbereich sollten ferner Fälle einbezogen werden, in denen nicht unmittelbar eine wirtschaftliche Bedrängnis, sondern Umstände anderer Art ein dringendes Geld- oder Sachbedürfnis entstehen lassen; z.B. wenn einem Großbauern ein Teil seiner Stallungen abbrennt und er aus diesem Grunde erhebliche Viehbestände abstoßen muss (Begr. BTDrucks. IV/650 S. 439). Für ein weiteres Beispiel – Pflegebedürftigkeit als Zwangslage – vgl. BGH WM 1981 1050, 1051. In der Richtung dieser Reformbestrebungen ging nunmehr das Schrifttum z.T. dazu über, den 37 Begriff der Notlage in einem weiteren Sinn zu verstehen und darunter jede ernste Zwangslage (z.B. auch eine Gefahr für Leben, Gesundheit oder Ehre) zu fassen (Nachweise bei Schäfer LK9 § 302a Rdn. 20). Auch BGHSt 11 182 ff. entfernte sich zumindest bei dem damals noch unter den Sachwucher des § 302e a.F. fallenden Mietwucher von der beim Kreditwucher ausgebildeten einschränkenden Auslegung, indem es nun schon als Notlage angesehen wurde, wenn der Wohnungssuchende nach seinen persönlichen und seinen Vermögensverhältnissen gezwungen war, eine sich ihm bietende Mietgelegenheit mit der Folge einer fühlbaren Einengung in einer angemessenen Lebenshaltung auszunutzen (verfehlte Entscheidung, s. Rdn. 43). Im Vorgriff auf die in § 265 E 1962 vorgeschlagene allgemeine Umgestaltung des Wuchertatbestandes fand dann in dem im Jahr 1971 neu eingefügten Mietwuchertatbestand des § 302f der Begriff Zwangslage Eingang in das Wucherstrafrecht und bildete die Brücke zu der in § 302a allgemein durchgeführten Ersetzung von „Notlage“ durch „Zwangslage“. In Übereinstimmung mit der Begründung zu § 265 E 1962 führt auch die Begründung zum Regierungsentwurf des 1. WiKG (BTDrucks. 7/3441 S. 40 f.) aus: „Unter diesen [Erg. KW: Begriff] fällt auch die Ausbeutung einer wirtschaftlichen Bedrängnis, die zwar nicht die Existenz des Betroffenen bedroht, aber schwere wirtschaftliche Nachteile mit sich bringt. Eine Zwangslage liegt auch vor, wenn nicht eine wirtschaftliche Bedrängnis, sondern Umstände anderer Art ein zwingendes Sach- oder Geldbedürfnis entstehen lassen. Dies ergibt sich deutlich daraus, daß [Erg. KW: das Gesetz] zwischen dem Merkmal ‚Zwangslage' und dem in § 302a Abs. 2 Nr. 1 zur Beschreibung eines besonders schweren Falles verwandten Merkmal,wirtschaftliche Not‘ unterscheidet“.

Bedenken, dass diese Erweiterung des Wuchertatbestandes sich zu einer unangemessenen Behinderung des Geschäftsverkehrs auswirken und schon jede Ausnutzung einer günstigen Gelegenheit zu vorteilhaftem Geschäftsabschluss in den Bereich strafbaren Wuchers führen könne, wiesen sowohl die Begründung des § 265 E 1962 (BTDrucks. IV/650 S. 439) wie die des 1. WiKG-Entwurfs (BTDrucks. 7/3441 S. 41) zurück; die erstere, indem sie als hinreichende Sicherheit das „stark einengende“ weitere Merkmal des Ausbeutens ansah, die zweite, indem sie auf das Erfordernis des Ausnutzens der Zwangslage zur Erzielung „eines ungewöhnlich hohen Gewinnes“ hinwies.

b) Heute herrschendes (Grund-)Verständnis vom Begriff der „Zwangslage“. Der vorste- 38 hend skizzierten Entwicklung entsprechend geht die heute ganz h.M. davon aus, dass der Begriff 217

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der Zwangslage weiter zu verstehen ist als jener der Notlage und keine Existenzbedrohung voraussetzt. Ausreichend ist vielmehr jede ernste Bedrohung eines Individualrechtsguts (z.B. Vermögen, Leib, Leben, Gesundheit, Freiheit), die den Bedrohten (oder eine ihm nahestehende Person46) dringend auf die Leistung des Wucherers angewiesen sein lässt.47 Die Bedrängnis kann auch rein psychischer Natur sein (vgl. BGH NJW 2003 1860, 1861 zur Befürchtung einer Mutter, ihr Kind könnte auf Grund von dessen Abschiebung ohne den Vater aufwachsen; s. ferner Saliger SSW Rdn. 8 und Pananis MK Rdn. 16). Abzustellen ist auf die Angewiesenheit im Zeitpunkt des Wuchergeschäfts, so dass z.B. selbst ein Vermögender durch einen vorübergehenden Liquiditätsengpass in eine Zwangslage geraten kann (BGH NJW 1982 2767, 2768). Betont wird häufig, dass eine Zwangslage nicht vorliege, wenn der (vermeintlich) Bewucherte auf eine Leistung lediglich zur Ergreifung eines „bloßen Zukunftsplans“ angewiesen sei.48 Dies ist missverständlich, weil eine Zwangslage nicht stets in einer Bedrohung des status quo liegen muss, sondern gerade auch durch den dringenden Wunsch geprägt sein kann, einer misslichen Situation zu entkommen (etwa der Obdachlosigkeit durch einen zukünftigen Mietvertrag, s.a. Heizer S. 144 ff.). Richtig ist aber, dass man nicht jeden drohenden Chancenverlust – mag er den Willen des individuell Betroffenen auch stark beherrschen – als Zwangslage einstufen kann (eingehend Heizer S. 124 ff.). Maßgeblich ist, ob das bewusste Sich-Einlassen auf das wucherische Austauschgeschäft aus Sicht eines besonnenen Beobachters anstelle des Bewucherten als nachvollziehbare Entscheidung für das kleinere von zwei Übeln erscheint.49 Nicht zwingend erforderlich ist dagegen, dass die Bedrängnis des Bewucherten als sozialhilferechtliche Bedarfslage anerkannt ist oder dem Existenzschutz des Zwangsvollstreckungsrechts nach den §§ 811 ff., 895 ff. ZPO unterfällt.50 Unerheblich ist, ob der Bewucherte die Zwangslage verschuldet hat oder ob sie sich hätte 39 vermeiden lassen (RG JW 1908 587, 588; BGHSt 11 182, 186).51 Sehr umstritten ist der Umgang mit Fehlvorstellungen des Bewucherten. Hier sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: Erstens gibt es Fälle, in denen eine tatsächlich nicht bestehende Zwangslage irrig angenommen wird (Rdn. 40). Umgekehrt kann es – zweitens – sein, dass jemand in einer tatsächlich bestehenden Zwangslage diese nicht als solche erkennt (Rdn. 41).

40 a) Irrige Annahme einer tatsächlich nicht bestehenden Zwangslage. Blickt man zunächst auf die irrige Annahme einer tatsächlich nicht bestehenden Zwangslage, lassen sich wiederum zwei Fallgruppen ausmachen: Erstens Fälle, in denen das Opfer sich tatsächliche Umstände vorstellt, die – wenn sie tatsächlich vorlägen – eine Zwangslage begründen würden. Zweitens Fälle, in denen das Opfer keinem Tatsachenirrtum unterliegt, sondern die vorhandenen Tatsachen lediglich anders (nämlich i.S.e. Zwangslage) wertet, als eine Durchschnittsperson dies an seiner Stelle tun würde. Im letzteren Fall eines reinen „Bewertungsirrtums“ scheidet die Annahme einer Zwangslage nach dem herrschenden und auch hier geteilten Verständnis dieses Begriffs aus, da es für die Annahme einer Zwangslage darauf ankommt, ob die bewusste Einlassung auf das wucherische Austauschgeschäft aus Sicht eines besonnenen Beobachters anstelle des Bewucherten als nachvollziehbare Entscheidung für das kleinere von zwei Übeln erscheint (Rdn. 38; wie hier

46 Schmidt BeckOK Rdn. 24. 47 BGHSt 42 399, 400: „Die Zwangslage stellt … eine ernste persönliche oder wirtschaftliche Bedrängnis des Opfers dar. Die Zwangslage muß ernst, sie braucht aber nicht existenzbedrohend zu sein. Eine Notlage wird nicht vorausgesetzt; der Begriff der ‚Zwangslage‘ ist weiter als der der Notlage …“; vgl. auch BGH NJW 1994 1275, 1276; BGH NJW 2003 1860, 1861; jüngst wieder BGH NStZ-RR 2020 213, 214 f.; OLG Brandenburg Urt. v. 7.11.2019 – (2) 53 Ss 119/19 (44/19), Rdn. 13; Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 61.11. 48 Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 11. 49 Heizer S. 132; Hohendorf S. 94, 95 f. 50 Dies fordert Laufen S. 89 ff. als Voraussetzung einer Zwangslage i.S.v. § 291; mit überzeugender Widerlegung Heizer S. 126 ff. 51 Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 11; Heizer S. 156 f. Wegner

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III. Die Schwächesituation des Opfers

§ 291

Heizer S. 158). Schwieriger zu bewerten ist die Situation, in der das Opfer einem Tatsachenirrtum unterliegt und sich Umstände vorstellt, die – wenn sie tatsächlich vorlägen – eine Zwangslage begründen würden. Das Meinungsbild hierzu ist unübersichtlich. Das Reichsgericht hatte mehrfach entschieden, dass eine „bloß eingebildete Notlage“ den Wuchertatbestand nicht erfülle (RGSt 12 303, 304; 28 288, 290; offen gelassen durch BGHSt 12 390, 392). Anderes gelte aber, wenn der Bewucherte einen objektiv bestehenden Ausweg aus seiner Bedrängnis nicht erkennt (RGSt 12 303, 304; BGH NJW 1958 2074, 2075). Dies ist widersprüchlich, da erst ein fehlender (zumutbar nutzbarer) Ausweg eine Situation zur Notlage i.S.d. alten Rechts machte und daher ein Tatsachenirrtum über das Fehlen eines solchen Auswegs letztlich nichts anderes als eine „bloß eingebildete Notlage“ darstellt (zutr. analysiert von Heizer S. 160). Trotz dieser Widersprüchlichkeit hat ein erheblicher Teil der Literatur die skizzierte Differenzierung aufgegriffen und wendet sie auf die Auslegung des Merkmals „Zwangslage“ an.52 Daneben finden sich auch Stimmen, die das Merkmal der Zwangslage bei Tatsachenirrtümern des Opfers generell ablehnen und § 291 in diesen Fällen nur anwenden wollen, wenn der Irrtum auf einem anderen Schwächemerkmal wie z.B. Unerfahrenheit oder mangelndem Urteilsvermögen beruht.53 Schließlich gibt es Stimmen, die einen Tatsachenirrtum des Opfers stets – also unabhängig davon, ob die Fehlvorstellung sich auf einen „Ausweg“ oder einen sonstigen Aspekt der Zwangslage bezieht – als Zwangslage anerkennen.54 Dieser Auffassung ist für solche Fälle der Vorzug zu geben, in denen auch ein besonnener Beobachter anstelle des Bewucherten dem (folglich unvermeidbaren) Tatsachenirrtum unterlegen wäre. Das Rechtsgut des § 291 – egal ob man mit der h.M. den Vermögensschutz oder wie hier (Rdn. 8) den Schutz vor übermäßiger Fremdbestimmung in wirtschaftlichen Austauschbeziehungen als Rechtsgut ansieht – wird in einer solchen Situation unabhängig davon angegriffen, ob die psychische Drucksituation des Opfers auf einem bloß eingebildeten oder einem „echten“ Sachverhalt fußt (vgl. Heizer S. 161 ff. und Pananis MK Rdn. 16). Die von Gegnern dieser Auffassung geäußerte Sorge, die Anerkennung von eingebildeten Zwangslagen als Fall von § 291 könnte gesetzgeberisch vorgesehene Beschränkung von subjektiven Schwächen auf die Merkmale „Unerfahrenheit“, „Mangel an Urteilsvermögen“ und „erhebliche Willensschwäche“ unterlaufen,55 steht dieser Position nicht entgegen. Denn bei Lichte betrachtet vermischt die h.M. (und auch die Gegner der hiesigen Position) bei der Auslegung des Merkmals der Zwangslage ohnehin objektive und subjektive Elemente (s. schon Rdn. 4 und weiterführend Heizer S. 161 ff.) und hält insbes. eine rein psychische Bedrängnis für grundsätzlich zwangslagentauglich (so ausdrücklich z.B. selbst Saliger SSW Rdn. 8; s. dazu auch schon Rdn. 38). Ein Ausscheiden von (fakten-)irrtümlich angenommenen Zwangslagen aus dem Anwendungsbereich von § 291 wäre vor diesem Hintergrund inkonsequent.

b) Übersehen einer objektiv vorhandenen Zwangslage. Anders sind Fälle zu beurteilen, in 41 denen eine objektiv vorhandene Zwangslage vom Bewucherten nicht erkannt wird. Wer in einer solchen Situation gleichwohl ein Wuchergeschäft eingeht, wird nicht durch den situativen Motivationsdruck fremdbestimmt, sondern handelt (wenn nicht Unerfahrenheit, Willensschwäche etc. vorliegen) in (wirtschaftlich betrachtet irrationaler) Selbstbestimmung und unterfällt damit nicht § 291. Konstruktiv kann dieses vom Rechtsgut vorgegebene Ergebnis entweder dadurch er-

52 Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 35; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Sickenberger S. 63; Leimenstoll ERST Rdn. 18. 53 Saliger SSW Rdn. 8; Hoyer SK Rdn. 11; G/F/W/Eschelbach Rdn. 19; Mitsch BT 2 Rdn. 18.2.1.3.3; ähnlich Laufen S. 99; noch enger wohl Fischer Rdn. 10: Bei irrtümlicher vorgestellter Zwangslage unter keinem Gesichtspunkt Anwendung des § 291 StGB. 54 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 24; Putzke AnwK Rdn. 6; Pananis MK Rdn. 16; Hohendorf S. 93; Heizer S. 161 ff. 55 Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 35; Saliger SSW Rdn. 8. 219

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reicht werden, dass das Merkmal der „Zwangslage“ im Falle einer verkannten Zwangslage abgelehnt wird,56 oder dadurch, dass man das Merkmal der „Ausbeutung“ verneint.57 42 Unanwendbar ist § 291, wenn der Täter sich irrig eine Zwangslage des Bewucherten vorstellt (strafloser untauglicher Versuch).

c) Kasuistik zur Interpretation des Merkmals „Zwangslage“ 43 aa) Zwangslage beim Mietwucher. Beim Mietwucher liegt eine Zwangslage vor, wenn der Wohnungssuchende nach seinen persönlichen und seinen Vermögensverhältnissen sowie nach den örtlichen Gegebenheiten gezwungen ist, die sich ihm bietende Mietgelegenheit (oder eine andere unter ähnlich ungünstigen Bedingungen) auszunutzen (vgl. BGHSt 11 182 ff., wo noch der Begriff Notlage verwendet wird). Eine solche Zwangslage wird man in Gebieten mit angespanntem Wohnungsmarkt (§ 556d BGB) regelmäßig bei allen Wohnungssuchenden annehmen müssen, wenn sie nicht ausnahmsweise auf Grund ihres Einkommens oder (heute realistischer) Vermögens selbst in diesem Umfeld noch Zugang zu Marktsegmenten haben, in denen sie ohne größere Schwierigkeiten Wohnraum zu marktüblichen Preisen beschaffen könnten (ähnlich Herrlein/Hoff/ Muchow NZM 2021 57, 60). Eine Ausnahme wird man auch dann machen müssen, wenn der Wohnraum nicht als Lebensmittelpunkt, sondern z.B. als selbstgenutzte Ferienwohnung oder für einen anderen relativ leicht verzichtbaren Zweck gedacht ist. Im Übrigen können die Gründe für das drängende Wohnraumbedürfnis vielfältig sein und insbes. über den in der Literatur häufig genannten lokalen Arbeitsplatz hinausgehen (vgl. die ebso. lapidare wie zutr.e Feststellung von Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 72: Wer keine Wohnung hat, sei grundsätzlich in einer Zwangslage; ähnlich Pananis MK Rdn. 15). Auch soziale Bindungen können die von § 291 erfasste Zwangssituation auslösen. Soweit in der älteren Rechtsprechung als zusätzliche Voraussetzung einer Zwangslage gefordert wurde, dass der Bewucherte durch die Höhe der Miete in einer angemessenen wirtschaftlichen Lebenshaltung fühlbar eingeengt wird (BGHSt 11 182 ff.), ist das systemwidrig, da es beim Begriff der Zwangslage um die Situation des Bewucherten im Zeitunkt des Wuchergeschäfts und nicht um die wirtschaftlichen Folgen des Wuchergeschäfts i.S.e. Vermögensschadens geht. Es kann aber umgekehrt so sein, dass die Last einer zu hohen Miete und der dadurch entstehende Drang, günstigeren Wohnraum zu finden, schon für sich genommen eine Zwangslage auslöst (Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 72).

44 bb) Zwangslage beim Kreditwucher. Beim Kreditwucher können nach Heizer (S. 133 ff.) Kreditaufnahmen zur Befriedigung eines Bedarfs oder eines Bedürfnisses (dazu in dieser und der folgenden Rdn.) von solchen Kreditaufnahmen unterschieden werden, die der Tilgung bestehender Verbindlichkeiten dienen (Rdn. 46). Zur ersten Fallgruppe zählt insbes. die Kreditaufnahme zum Erhalt der Existenzgrundlage. Hier war schon nach altem Recht eine Notlage bejaht worden, wenn der Darlehensnehmer zum Bestreiten seines und seiner Familie notwendigen Lebensunterhalts ein dringendes, unaufschiebbares Bedürfnis nach Geldmitteln hat, das nicht anders als durch Inanspruchnahme des Kredits oder sonstiger Hilfe Dritter zu befriedigen ist.58 Da 56 Putzke AnwK Rdn. 6; Pananis MK Rdn. 16; Leimenstoll ERST Rdn. 18; Hohendorf S. 94. 57 So etwa Fischer Rdn. 10; Greco/Roger NK WSS Rdn. 9 Hoyer Rdn. 11; Saliger SSW Rdn. 8; Heizer S. 164; Sch/Schröder/ Heine/Hecker Rdn. 24.

58 RGSt 71 325 f.; BGH, Urt. v. 1.6.1956 – 2 StR 144/56 – bei Pfeiffer/Maul/Schulte § 302a Nr. 2; vgl. auch OLG Karlsruhe JR 1985 167 ff. zur Zwangslage einer Rentnerin, die eine titulierte Forderung zur Bezahlung von Heizöl nicht aus dem laufenden Renteneinkommen bezahlen konnte. Eine Zwangslage wurde auch angenommen, wenn dem Darlehensnehmer die Zwangsvollstreckung in die zur Lebensführung notwendigen Gegenstände droht, die er ohne Darlehensaufnahme nicht abwenden kann (RGSt 71 325 f.; BGH, Urt. v. 31.1.1952 – 5 StR 14/52 –, inhaltlich wiedergegeben in der Anm. zu LM Nr. 1 zu § 302d). Wegner

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III. Die Schwächesituation des Opfers

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der heute in § 291 verwendete Begriff der Zwangslage enger als jener der Notlage ist, greift der Wucher in solchen Situationen erst recht. Als dringend ist ein Geldbedürfnis jedenfalls dann anzusehen, wenn das benötigte Geld der Deckung des Existenzminimums dient, wie es durch § 27a SGB XII grob skizziert wird, der neben Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Energie, Heizung und Unterkunft auch ein Mindestmaß an kultureller und sozialer Teilhabe erfasst (eingehend Heizer S. 138 f.). Für den Inhaber eines Gewerbebetriebs liegt eine Zwangslage regelmäßig vor, wenn er nicht die notwendigen Mittel hat, um einen bereits bestehenden und seine Existenzgrundlage bildenden Gewerbebetrieb aufrecht zu erhalten.59 Auch bei abhängig Beschäftigten kann bei drohendem Verlust des Arbeitsplatzes ein zwangslagenmäßiges Kreditbedürfnis entstehen, wenn es dem Beschäftigten nicht ausnahmsweise problemlos möglich ist, eine andere, in etwa gleichwertige Anstellung zu erhalten (Heizer S. 135 ff. m. zahlr. Nachw.). Sehr restriktiv bei der Handhabung des Merkmals der Zwangslage ist die h.M., wenn es nicht 45 um eine Bedrohung des status quo, sondern um Investition zur Verbesserung der eigenen wirtschaftlichen Position geht, wenn auch ein besonnener Beobachter anstelle des Bewucherten in derselben Situation das wucherische Kreditgeschäft als geringeres Übel gegenüber dem Verpassen der Chance ansehen würde. So hat etwa RGSt 28 288 das drohende Scheitern des Erwerbs eines Gehöfts unter Marktpreis nicht als Notlage i.S.d. Kreditwucherverbots angesehen, da es für den Käufer lediglich um die Sicherung einer beträchtlichen Gewinnchance ging. In der oft zitierten Entscheidung RG, Urt. v. 8.5.1906 – VII 416/05 hat der Senat eine Notlage für einen vermögenslosen, aber musisch begabten Tischler abgelehnt, der sich zum Opernsänger ausbilden lassen wollte und dafür einen (wucherisch bepreisten) Kredit aufnahm. Verneint wurde eine Notlage auch in dem Fall, in dem eine Mutter Kreditbedarf hatte, um ihrem Sohn „die Erlangung einer vorteilhaften Stellung zu ermöglichen“ (RG, Urt. v. 1.11.1913 – 685/13). BGH NJW 1958 2074, 2075 hat eine Notlage für einen Darlehensnehmer verneint, der eine Stellung bei den Stadtwerken aufgegeben hatte, um einen Schweißerbetrieb zu gründen und dafür kreditfinanziert Materialien erwerben musste. Verneint wurde auch die Zwangslage eines Bauunternehmers, der die Errichtung von neun Einfamilienhäusern nur mit Hilfe eines wucherischen Kredits rechtzeitig bewerkstelligen konnte (BGH NJW 1994 1276, 1276). In der Literatur wird aus diesen Entscheidungen oftmals abgeleitet, dass eine Zwangslage nur vorliegen könne, wenn das Kreditbedürfnis auf die Sicherung des status quo gerichtet sei. Das bloße „Scheitern von Zukunftsplänen“ sei nicht als Bedrohungslage i.S.v. § 291 zu werten.60 Dies ist jedoch zu pauschal (s. schon Rdn. 38). Richtig ist, im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zu prüfen, ob die Entscheidung des Kreditnehmers für den wucherischen Kredit als (im Vergleich zu einer verpassten Chance) geringeres Übel auch aus Sicht eines besonnenen Beobachters nachvollziehbar ist. Dann kann ausnahmsweise auch die Bedrohung von Zukunftschancen eine Zwangslage begründen (zutr. Heizer S. 144 ff.). Daher lässt sich beispielsweise der aus Geldgründen drohende Abbruch einer bereits begonnenen Ausbildung als Zwangslage qualifizieren.61 Dasselbe gilt wenn jemand dringend Geld zur Gründung eines Betriebs benötigt, der für den Gründer die einzig realistische Chance zur Beendigung einer Arbeitslosigkeit darstellt.62 Neben der Befriedigung eines Bedarfs oder eines Bedürfnisses kann eine Kreditaufnahme 46 auch der Tilgung bestehender Verbindlichkeiten dienen (eingehend Heizer S. 146 ff.). In BGHSt 12 390 ff. wurde dazu entschieden, dass eine Zwangslage schon dann angenommen werden könne, wenn ein Schuldner zwar noch nicht konkret von Zwangsvollstreckung bedroht ist, sich aber gleichwohl gezwungen fühlt, seinen Gläubiger ohne Klage zu befriedigen, weil das Abwarten einer 59 Pananis MK Rdn. 13; Laufen S. 95; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 87; Heizer S. 133 ff.; vgl. auch schon RGSt 71 325 f.; BGHSt 12 390, 391; BGH LM Nr. 1 zu § 302d m. Anm. Neumann. 60 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 23; Pananis MK Rdn. 14; Saliger SSW Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8. 61 Dafür auch Pananis MK Rdn. 14, der Bedrohungen für bloße „Zukunftspläne“ also wohl doch nicht generell aus dem Anwendungsbereich von § 291 ausschließen will. S. ferner Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 32; Hohendorf S. 92; Heizer S. 145. 62 Heizer S. 145. 221

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Klage den Verlust seiner gesellschaftlichen Stellung zur Folge hätte („Ehrennot“). Der hier zum Ausdruck kommende Ehrbegriff mag überholt sein (Heizer S. 147 f.), in der Sache liegt der BGH (und mit ihm die h.L., s. nur Saliger SSW Rdn. 8; Greco/Roger NK WSS Rdn. 8; Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 23) aber richtig: Da das Zivilrecht zum unverzüglichen Ausgleich fälliger und durchsetzbarer Forderungen verpflichtet und an eine Pflichtverletzung belastende Rechtsfolgen knüpft (Schadensersatz, Verzugszinsen), würde auch ein besonnener Schuldner sich möglicherweise gezwungen fühlen, die Verbindlichkeit möglichst schnell auszugleichen und dafür (als geringeres Übel im Vergleich zur Nicht-Leistung) einen wucherischen Kredit aufzunehmen. Dass der Schuldner alternativ zur Tilgung seiner Verbindlichkeit auch einen Insolvenzantrag stellen könnte, schließt die Anwendung von § 291 nicht aus (zutr. Heizer S. 149 ff.). Eine Zwangslage wird ferner nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kreditsuchende noch 47 verwertbares, insbes. werbendes Vermögen besitzt, durch dessen Veräußerung er sich den erstrebten Kredit verschaffen könnte, wenn ihm dessen Verwertung wegen drohenden fühlbaren Schadens nicht zugemutet werden kann (so bereits RGSt 71 325 f.; eingehend Heizer S. 151 ff.). Zur Zwangslage ist auch nicht erforderlich, dass der Kreditsuchende alle denkbaren und möglichen Mittel und Wege erschöpft hat, um sich Geld oder Kredit zu verschaffen (RG Recht 1903 Nr. 909). Daher kann sich auch der Sohn des reichen Vaters in einer Zwangslage befinden, wenn er sich aus begreiflichen und triftigen Gründen scheut, die väterliche Hilfe in Anspruch zu nehmen (vgl. auch RGRspr. 3 568 f.). Ebso. wenig ist dem Wohlhabenden zuzumuten, seine wertvollen Baugrundstücke um jeden Preis zu veräußern, wenn er nicht sofort einen zur Zahlung eines einigermaßen angemessenen Preises bereiten Käufer findet (vgl. RG JW 1908 587 f.).

48 cc) Zwangslage beim Leistungswucher. Beim Leistungswucher hat OLG Köln NStZ-RR 2003 212, 213 es als Zwangslage angesehen, wenn ein Arzt eine für die Ausbildung zum Facharzt zwingend erforderliche zeitweilige Anstellung als Assistenzarzt wegen sehr knapper Assistenzarztstellen nur erreicht, wenn er sich auf eine Vollzeittätigkeit zu 50 Prozent des Tariflohns einlässt. Arbeitslosigkeit kann zwar nicht für sich genommen, aber gepaart mit anderen Erschwernissen (etwa dem Umstand, dass Arbeitslosengeld noch nicht, nicht mehr oder in zu geringer Höhe gewährt wird) eine Zwangslage begründen (Metz NZA 2011 782, 784). Zur möglichen Zwangslage von Hochschulabsolventen beim Abschluss von Praktikumsverträgen ohne oder gegen nur sehr geringe Bezahlung als Berufseinstieg s. Horstmeier JR 2006 313, 315. Vergleichsweise hohe praktische Bedeutung hat § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 zuletzt im Zusammen49 hang mit Schlüsseldiensten erlangt. Als Zwangslage wird es hier von der h.M. zurecht schon angesehen, wenn ein Wohnungsinhaber sich versehentlich ausgeschlossen hat und auf eine Handwerkerleistung angewiesen ist, um die Haustür zu öffnen. Die durch das Ausgesperrtsein verursachte Unterlegenheit muss nicht durch weitere Gefahrenmomente (wie etwa einen eingeschalteten Herd, einen zurückgelassenen Säugling, Kälte) verschärft werden (BGH NStZ-RR 2020 213, 215; Bechtel JR 2019 503, 504 ff.; BeckOK Schmidt Rdn. 24).63 50 Im Zuge der COVID-19-Pandemie wurde zurecht auch die Knappheit von Schutzmasken, Desinfektionsmitteln und vergleichbaren, dringend zur Seuchenabwehr benötigten medizinischen Produkten als Zwangslage angesehen (Hein NZWiSt 2022 147, 148 f.; Hoven/Hahn JA 2020 481, 485; Pananis MK Rdn. 14; Esser in: Tsambikakis/Esser PandemieStrafR § 12 Rdn. 21).

3. Unerfahrenheit 51 Unter diesem aus dem früheren Recht (§§ 301, 302a, 302e, 302f a.F.) übernommenen Merkmal (eingehend zur Rezeptionsgeschichte Heizer S. 168 f.) ist nicht eine allgemeine Unerfahrenheit, 63 A.A. OLG Brandenburg Urt. v. 7.11.2019 – (2) 53 Ss 119/19 (44/19), Rdn. 13; OLG Köln BeckRS 2016 20875; Saliger SSW Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8. Wegner

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sondern die Unerfahrenheit im Geschäftsleben zu verstehen.64 Es handelt sich nach einer Formel aus der älteren Rechtsprechung um eine dem Opfer „anhaftende Eigenschaft, die auf einem Mangel an Geschäftskenntnis und Lebenserfahrung im allgemeinen oder auf beschränkten Gebieten des menschlichen Wirkens beruht und ihrem Wesen nach eine Einschränkung der Befähigung zur Wahrnehmung oder richtigen Beurteilung von Zuständen und Geschehnissen irgendwelcher Art zur Folge hat“.65 Maßgebend soll nach h.M. ein Mangel an Geschäftskenntnis und Lebenserfahrung des Opfers sein, durch den es gegenüber dem Durchschnittsmenschen benachteiligt ist, d.h. eine auch beim Durchschnittsmenschen vorhandene Unkenntnis wird nicht als Unerfahrenheit angesehen.66 Dem ist mit einer wachsenden Zahl von Stimmen in der Literatur entgegenzutreten, die – im 52 Einklang mit der zu § 138 BGB ergangen Judikatur67 – unter Unerfahrenheit gerade auch ein typisches Informationsgefälle zwischen Wucherer und Bewuchertem bei einem konkreten Geschäft verstehen.68 So ist beispielsweise ein durchschnittlicher Verbraucher es nicht gewohnt, Kreditangebote ökonomisch zu bewerten und kann sich die hierzu nötigen Kenntnisse anlässlich eines einzelnen Kreditgeschäfts auch nicht mit vertretbarem Aufwand beschaffen. Gegenüber einem versierten Bankmitarbeiter oder einem Kreditvermittler ist ein typischer Verbraucher daher unerfahren i.S.v. § 291.69 Wenn BGH NStZ 1984 23 (m. zurecht krit. Anm. Nack) also meint, es reiche zur Annahme einer Unerfahrenheit nicht, wenn der Kreditgeber dem Kreditnehmer den effektiven Jahreszins verschweige, so ist hier bei Verbrauchern schon die Prämisse falsch: Selbst die Angabe eines effektiven Jahreszinses lässt die Unerfahrenheit des Verbrauchers im Zweifel nicht entfallen, da er im Umgang mit dieser Kennzahl typischerweise (im Einzelfall kann dies anders sein und einen Wucher dann ausschließen) unerfahren ist.70 Jedenfalls wird man das die Unerfahrenheit kennzeichnende Informationsdefizit des Kreditnehmers annehmen müssen, wenn die Angabe des effektiven Jahreszinses falsch ist. In diesem Fahrwasser bewegt sich auch manch ältere Entscheidung des Reichsgerichts, das beim Kreditwucher eine Unerfahrenheit z.B. schon darin gesehen hat, dass das Opfer die Gelegenheit nicht kennt, sich zu billigeren Bedingungen Geld zu verschaffen (RGSt 25 315, 319; vgl. auch RGSt 37 205, 207), oder nichts von einer etwa bestehenden Möglichkeit weiß, durch Inanspruchnahme von Behörden oder Gerichten eine Herabsetzung seiner Verbindlichkeiten zu erreichen (BGHSt 11 182, 187). Beim Wohnungsmietwucher bedeutet die bloße Unkenntnis der Wohnungsmarktverhältnisse und des Mietpreisrechts und seiner Handhabung noch keine Unerfahrenheit.71 Unkenntnis der Bedeutung des abzuschließenden Geschäfts und/oder Unkenntnis der Sprache sollen nach h.M. für sich genommen ebenfalls noch keine Unerfahrenheit begründen (RG Recht 1915 Nr. 735). Das kann allerdings nur für Geschäfte gelten, zu deren Einordnung Sprachkenntnisse nachrangig sind (einfache Austauschgeschäfte). Sobald sich ein Überblick über die Tragweite des Geschäfts ohne sprachliches Verständnis nicht mehr erlangen lässt, kann Unerfahrenheit gegeben sein (LG Köln ZMR 1975 367, 369; Putzke 64 Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 10. 65 BGHSt 11 182, 186 unter Hinweis auf die gleichlautende Rechtsprechung des Reichsgerichts, z.B. RGSt 37 205, 206 f.; 53 50; s.a. BGHSt 13 233; 30 280, 281; BGH GA 1971 209 f.; OLG Köln OLGSt. zu § 263 S. 126, 129 f. 66 BGHSt 13 233 ff. = LM Nr. 2 zu § 302e m. Anm. Busch; BGHSt 43 53, 61; BGH, Urt. v. 28.11.1967 – 1 StR 531/67 bei Pfeiffer/Maul/Schulte § 301 Nr. 2; BGH NStZ 1984 23 m. krit. Anm. Nack; LG Arnsberg BeckRS 2015 8982; Heizer S. 169 ff.; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Greco/Roger NK WSS Rdn. 10; Kindhäuser NK Rdn. 20; ders. LPK Rdn. 12; Pananis MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 25; Otto BT § 61 Rdn. 136. 67 BGHZ 125, 135 zur (dem Durchschnitt entsprechenden) Unerfahrenheit eines DDR-Bürgers bei einem Immobiliengeschäft unmittelbar nach der Wiedervereinigung. 68 Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 12 ff.; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 37; Fischer Rdn. 11; Putzke AnwK Rdn. 7; Otto NJW 1982 2745, 2749 f. sowie Nack NStZ 1984 23, 24; tendenziell auch Mitsch BT 2 Rdn. 18.2.1.3.4.; ausführliche Ablehnung bei Heizer S. 168 ff. 69 Nack NStZ 1984 23 f. 70 Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 13; Nack NStZ 1984 23 f. 71 LG München ZMR 1963 177 f.; LG Frankfurt a.M. wistra 1984 236, 238; Fischer Rdn. 11; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 25. 223

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AnwK Rdn. 7). In diesem Sinne auch BGHSt 43 53, 61 für einen Fall des Lohnwuchers bei Unkenntnis über die Rechtslage in Deutschland betreffend Arbeitslöhne verbunden mit geringen Deutschkenntnissen.72

4. Mangel an Urteilsvermögen 53 Dieses in Erweiterung des früheren Rechts neu geschaffene Merkmal einer Schwächesituation war schon in den StGB-Entwürfen seit 1922 vorgesehen und zwar ursprünglich unter der Bezeichnung „Geisteskrankheit“ oder „Geistesschwäche“ (vgl. Prot. 7 2799 f.). Zu diesem Merkmal führt die Begründung, fast wörtlich mit der Begründung zu § 265 E 1962 übereinstimmend, aus: „Ein Mangel an Urteilsvermögen ist zunächst dann anzunehmen, wenn dem Bewucherten in erheblichem Maße die Fähigkeit fehlt, sich durch vernünftige Beweggründe leiten zu lassen. Das ist mehr als bloße Unerfahrenheit, die nur den erheblichen Mangel an geschäftlicher Erfahrung bezeichnet. Der Mangel an Urteilsfähigkeit umfaßt auch die Unfähigkeit, die beiderseitigen Leistungen und die wirtschaftlichen Folgen des Geschäftsabschlusses richtig zu bewerten. Meist wird dieses Unvermögen die Folge von Verstandesschwäche sein“. Diese geistige Schwäche, die auch durch zunehmende Erfahrung nicht ausgeglichen werden kann, kann sich mit den Voraussetzungen des § 20 decken, muss dies aber nicht.73 Ein Mangel an Urteilsvermögen wird nicht bereits dadurch belegt, dass man in einem Nachtclub mit Bordellbetrieb völlig überhöhte Getränkepreise akzeptiert (vgl. OLG Schleswig NJW 2005 225, 226). Demgegenüber mag in krassen Fällen mangelndes Urteilsvermögen vorliegen, wenn das Mitglied einer Sekte bereit ist, für von der Sekte veranstaltete Seminare, die die Förderung der Botschaft dieser Sekte zum Inhalt haben, sehr hohe Gebühren zu bezahlen. Wenn ein gerichtliches Betreuungsverfahren mit dem Betroffenen zu dem Ergebnis kommt, dass er sein Leben selbstständig, ohne Hilfe eines Betreuers bewältigen kann, spricht dies gegen einen Mangel an Urteilsvermögen (BGH NJW 2014 3669 f.; LG Arnsberg BeckRS 2015 8982).

5. Erhebliche Willensschwäche 54 a) Definition der Willensschwäche. Unter den Begriff der Willensschwäche fällt „jede Form einer verminderten Widerstandsfähigkeit, die in der Persönlichkeit und dem Wesen des Bewucherten ihre Ursache hat“ (Begr. BTDrucks. 7/3441 S. 541 in Übereinstimmung mit der Begründung zum E 1962). Die Entwürfe enthielten noch nicht die Einschränkung, dass die Willensschwäche erheblich sein müsse. Diese wurde erst im BT-Sonderausschuss aus der Erwägung eingefügt, dass die Ausbeutung der „einfachen“ Willensschwäche – verstanden als mangelnde Widerstandskraft gegen Versuchungen des Lebens – zu einer Ausuferung des Wuchertatbestandes führen könne, indem der Übervorteilte sich darauf berufen könne, er sei durch langes Zureden des Vertragspartners, durch übertreibende oder durch die „auf die Anfälligkeit des Kunden“ abstellende Werbung im Selbstbedienungsladen zum ungewollten Vertragsschluss gebracht worden (vgl. Prot. 7 2800 ff.). Gedacht ist bei dem Erfordernis der Erheblichkeit der Willensschwäche in erster Linie an Personen, deren Willensschwäche krankheitsbedingt ist (Drogensüchtige, Alkoholiker usw.).74 Doch gehören auch andere Personen hierher, deren Willensschwäche „ein den übrigen Ausbeutungszuständen entsprechendes Maß“ erreicht (Ausschussbericht BTDrucks. 7/5291 S. 20), deren Widerstandskraft also – persönlichkeits-, aber nicht krankheitsbedingt – erheblich geringer ist als die eines unter vergleichbaren Um72 Pananis MK Rdn. 17; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 25; zw. Bernsmann JZ 1998 629, 633; Renzikowski JR 1999 166, 170 f.; zustimmend Nägele BB 1997 2162, 2163.

73 BGH NJW 2002 3165, 3167; BGH NJW 2006 3054, 3056; Fischer Rdn. 12; Hoyer SK Rdn. 16; Kindhäuser NK Rdn. 21; ders. LPK Rdn. 13; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 26; Göhler Prot. 7 2799. Eine habituelle Schwächung hält nicht für erforderlich, aber auch nicht für ohne weiteres ausreichend Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 40. 74 Scheffler GA 1992 1, 7. Wegner

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IV. Die Ausbeutung der Schwächesituation des Opfers

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ständen am Geschäftsverkehr teilnehmenden Durchschnittsmenschen (BGH NJW 2006 3054, 3056; gegen eine Beschränkung auf Dauereigenschaften Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/ Momsen BT I § 43 Rdn. 21). Das von Blei (II S. 264) angeführte Beispiel einer erheblichen Willensschwäche – der Spieler, der bedenkenlos Wucherzinsen gibt, um „heute ganz gewiß“ den großen Gewinn machen zu können – trifft allerdings nur zu, wenn die Spielsucht zu einer erheblichen Persönlichkeitsveränderung geführt hat (vgl. nur BGH NJW 2005 230 f.); andernfalls handelt er aus Leichtsinn. Ebso.wenig kann von erheblicher Willensschwäche gesprochen werden, wenn man sich auf hohe Getränkepreise eines Nachtlokals einlässt (BayObLGSt 1984 95 ff. = JR 1985 166 m. Anm. Otto; vgl. auch OLG Schleswig NJW 2005 225, 226; abweichend Pananis MK Rdn. 19). Für weitere Einzelfälle, in denen die Willensschwäche verneint wurde, s. orientierungshalber OLG Düsseldorf NZM 1999 461 f. (zu § 138 Abs. 2 BGB) und BGH NJW 2014 3669 f.

b) Merkmal des „Leichtsinns“. Die früher im Gesetz – zuletzt noch in § 302f a.F. – verwendete 55 Schwächesituation des Leichtsinns wurde in § 302a nicht mehr aufgenommen. Diese Merkmal wurde dahingehend verstanden, dass leichtsinnig handelt, „wer den Folgen seiner Handlungen aus Sorglosigkeit oder aus Mangel an genügender Überlegung die ihnen zukommende Bedeutung nicht beilegt“ (BGHSt 11 182, 186 im Anschluss an RGSt 27 18 f.; 60 216, 223). Bei Schaffung des § 302a ging der Gesetzgeber davon aus, dass mit den im Gesetz genannten Merkmalen alle schutzwürdigen Schwächen des Opfers erfasst seien und dass jemand, der handele, ohne dass – ausnahmsweise – diese Voraussetzungen gegeben seien, „allein deswegen, weil er leichtsinnig ist, keinen strafrechtlichen Schutz“ verdient (Begr. BTDrucks. 7/3441 S. 41). Bedenken, die gegen die Preisgabe des Merkmals des Leichtsinns im Hinblick auf die Herabsetzung des Volljährigkeitsalters auf das vollendete 18. Lebensjahr geäußert wurden (vgl. Tröndle Prot. 7 2563), fanden keine Resonanz.

IV. Die Ausbeutung der Schwächesituation des Opfers Der Täter muss eine der im Gesetz beschriebenen Schwächesituationen des Opfers ausbeuten, 56 indem er sich oder einem Dritten im auffälligen Missverhältnis zur eigenen Leistung stehende Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt. Mit dieser Umschreibung der Tathandlung folgt § 291 dem früheren Recht (§§ 302a, 302f a.F.). Es liegt deshalb nahe, den Begriff des Ausbeutens im gleichen Sinne zu verstehen, wie dies nach dem alten Rechtszustand geschah. Nach der damaligen Rechtsprechung beutete der Täter aus, wenn er die Schwächesituation des anderen zur Erlangung der übermäßigen Vermögensvorteile bewusst ausnutzte; eine darüber hinausgehende Absicht, zusätzliche innere Einstellung oder besondere Art der Ausführung war nicht erforderlich, während das bloße Streben nach Vermögensvorteilen noch nicht ausreichte.75 Dem folgte auch ganz überwiegend das Schrifttum. Nur vereinzelt wurde eine „Ausnutzung in besonders anstößiger Weise“ gefordert (so z.B. Sch/Schröder18 § 302f Rdn. 9 und dem folgend OLG Köln NJW 1976 119, 120). Dagegen entfernen sich Teile des Schrifttums zu § 302a bzw. § 291 z.T. von der früher herrschenden Auslegung. Unter Berufung auf § 291 Abs. 1 S. 2, wo von der Ausnutzung der Schwächesituation des Opfers zur Erzielung eines übermäßigen Vermögensvorteils die Rede ist, wird gefolgert, aus dem Wechsel im Ausdruck ergebe sich, dass der Begriff der Ausbeutung ein anderer, engerer als der bloßen Ausnutzung sein müsse. Ausbeuten erfordere danach „gewisse parasitäre, qualifizierte und anstößige Formen des Ausnutzens“, die „besonders anstößige Ausnutzung“, „eine qualifizierte Art des Ausnutzens“ des Schwächezustandes.76 Gleiche Formulierungen 75 RGSt 53 285, 286; RG DStR 1939 53, 55; BGHSt 11 182, 187; BGH, Urt. v. 10.9.1968 – 1 StR 304/68 bei Pfeiffer/Maul/ Schulte § 302a Nr. 2; vgl. z.B. auch RGZ 60 9 ff. 76 Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 29; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; tendenziell auch Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 44; vgl. ferner Scheu JR 1982 474, 475; offengelassen in OLG Karlsruhe NJW 1988 1154, 1158. 225

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wurden bereits bei den Erörterungen der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität verwendet (TagBer Bd. VI S. 102 ff.). Dem hat der BGH jüngst zurecht eine Absage erteilt und es für die Annahme eines „Ausbeutens“ genügen lassen, wenn das Ausnutzen der Schwächesituation (mit-)ursächlich für das Vereinnahmen des überhöhten Gegenleistung ist (BGH NStZ-RR 2020 213, 215).77 Die Berufung auf den Ausdruckswechsel in Absatz 1 S. 2 versagt; er war notwendig, um deutlich zu machen, dass zur Erfüllung des Tatbestandes der Additionsklausel nicht das durch das auffällige Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung gekennzeichnete „Ausbeuten“, sondern nur das Ausnutzen der Schwäche zur Erzielung eines übermäßigen Vorteils erforderlich sei, der nicht das Niveau des auffälligen Missverhältnisses erreicht (dazu Rdn. 100). Damit entfällt aber der Anlass, abweichend von der bisherigen Auslegung des Begriffs des Ausbeutens, dieses Merkmal durch unbestimmte und schwer fassbare Unrechtselemente anzureichern. Ausbeuten ist danach nur ein terminus technicus für ein Verhalten, das auf die Ausnutzung eines Schwächezustandes zur Erzielung einer in auffälligem Missverhältnis zur Leistung stehenden Gegenleistung gerichtet ist (vgl. auch BGHSt 30 280, 281 = JR 1982 473 m. Anm. Scheu), und die Umschreibung dieses Verhaltens mit Ausbeuten dient nur dazu, das sittlich Verwerfliche dieses Verhaltens auch verbal zum Ausdruck zu bringen (in diesem Sinn wohl auch Sturm JZ 1977 84, 86). Das ergibt sich übrigens auch eindeutig aus der Entstehungsgeschichte des § 302a. Es war 57 erwogen worden, das „Ausbeuten“ durch „Ausnutzen“ zu ersetzen, um das Anwendungsgebiet der Vorschrift zu erweitern, weil „ausbeuten“ i.S.e. besonders verwerflichen Handelns verstanden werden könne. Dieser Gedanke wurde auf die Erklärung des Regierungsvertreters hin aufgegeben, „ausbeuten“ sei nach der Rechtsprechung nichts anderes als bewusstes Ausnutzen, „ausnutzen“ sei aber weniger plastisch als „ausbeuten“ (Prot. 7 2802). Nur ein strafloser (untauglicher) Versuch des Wuchers liegt vor, wenn der Schuldner von 58 Anfang an beabsichtigt hatte, die versprochenen Wuchervorteile nicht zu gewähren (Hoyer SK Rdn. 20, 26; Saliger SSW Rdn. 10). Nicht ausgeschlossen wird ein Ausbeuten aber dadurch, dass die Initiative für das Wuchergeschäft von dem Schuldner ausgegangen ist (so schon RGSt 3 218, 219 f.). Sein Einverständnis bzw. seine Einwilligung ist generell bedeutungslos, weil das Gesetz unwiderlegbar von fehlender Fähigkeit zu freier und verantwortlicher Entscheidung ausgeht.78

V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung 1. Allgemeines 59 a) Vermögenswert der Gegenleistung. Die Gegenleistung, die der Täter sich oder einem Dritten versprechen oder gewähren lässt, muss ein Vermögensvorteil sein, der – der Begriff ist der gleiche wie z.B. in § 263 (RGSt 20 279, 286) – nicht in Geld zu bestehen braucht (z.B. in Sachoder Dienstleistungen bestehen kann), aber in Geld messbar sein muss. Es genügt z.B. beim Kreditwucher die Erteilung einer Vollmacht, über fremdes Eigentum zu verfügen (RG DStR 1939 53, 54). Sexuelle Leistungen sollen nicht erfasst sein,79 was allerdings nur außerhalb des Kontextes von § 2 Abs. 2 ProstSchG richtig ist.

77 Ebso. Fischer Rdn. 14; Hoyer SK Rdn. 18 f.; Kindhäuser NK Rdn. 23; ders. LPK Rdn. 16; Saliger SSW Rdn. 10; Pananis MK Rdn. 20; Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 43 Rdn. 22; Haas in: Müller-Gugenberger/ Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 17; Otto NJW 1982 2745, 2749; vgl. auch Otto BT § 61 Rdn. 133; Gallands wistra 1992 333, 335. 78 Roxin/Greco AT I § 13 Rdn. 36; Rönnau Jura 2002 665, 668. 79 Heinrich in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 24 Rdn. 31c; Mitsch BT 2 Rdn. 18.2.14. Wegner

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V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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b) Vergleich von Leistung und Gegenleistung. Ob der versprochene oder gewährte Vermö- 60 gensvorteil in auffälligem Missverhältnis zur Leistung des Wucherers steht, ist vom Standpunkt des Täters (Gläubigers) – nicht des Opfers – aus zu beurteilen.80 Das ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut („sich oder einem Dritten für … Vermögensvorteile versprechen oder gewähren läßt, die …“), der bereits in § 302f a.F. verwendet wurde, um frühere Streitfragen auszuschließen. Es ist also unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles die Gesamtheit der vermögensrechtlichen Aufwendungen des Opfers mit den Vorteilen zu vergleichen, die dem Täter oder dem Dritten für die Leistung aus dem wucherischen Geschäft zufließen sollen oder zugeflossen sind; auf einen Vergleich der Leistung mit den Vorteilen, die das Opfer aus dem Geschäft erlangt oder sich verspricht, kommt es dagegen nicht an.81 Daher bleibt z.B. ein Gewinn außer Betracht, den der Verletzte durch Abnahme von wucherisch feilgebotenen Lotterielosen macht oder machen kann. Für das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kommt es auf den Marktpreis 61 der Leistung des Wucherers an. Der Begriff des Marktpreises ist schillernd. Oberflächlich betrachtet versteht die ganz h.A. darunter eine empirische Größe: Welcher (Durchschnitts-)Preis lässt sich für das gleiche Gut sonst am Markt erzielen (instruktiv Hein NZWiSt 2022 148, 151 m.w.N.)? Bei näherem Hinschauen weisen die von der h.M. herangezogenen „Marktpreise“ jedoch häufig fiktionale Elemente auf (Rdn. 9). Von vornherein ungeeignet ist das Abstellen auf einen (Durchschnitts)-Marktkreis in zugespitzten Krisenlagen (Rdn. 88). Bei überregionalen bzw. sogar transnationalen Geschäften kommt es auf den Preis am Leistungsort an.

c) Berechnung des Missverhältnisses bei mehreren Geschäften. Liegen mehrere selbst- 62 ständige Geschäfte mit derselben Person vor, so ist eine Pauschalberechnung der Fälle unzulässig (RG LZ 1914 Sp. 932). Jeder Fall muss gesondert geprüft werden (RGSt 60 216, 219; RG JW 1935 530, 531). Bei Verkopplung der Geschäfte sind sämtliche Leistungen des Opfers der Summe der Leistungen des Gläubigers gegenüberzustellen. Wird z.B. ein Darlehensgeschäft zur Erlangung eines wucherischen Gewinns mit einem anderen Rechtsgeschäft (Verkauf von Grundstücken oder Waren, Abschluss von Versicherungsverträgen) verbunden, so sind die Vorteile, welche der Täter aus beiden Geschäften erlangt, zusammenzurechnen und mit seiner Gesamtleistung zu vergleichen (RGSt 20 279, 281 f.; RG Recht 1915 Nr. 2412; s. weiter OLG Karlsruhe JR 1985 167 ff. m. krit. Anm. Otto).

d) Auffälligkeit des Missverhältnisses. Auffällig ist das Missverhältnis, wenn für den Kun- 63 digen sofort erkennbar ist, dass das Verhältnis von Leistung zur Gegenleistung nach den Umstän-

80 RGSt 39 126, 129; 74 345, 349; BGHSt 43 53, 59; BayObLG NJW 1985 873; Kindhäuser NK Rdn. 28; ders. LPK Rdn. 20; G/J/W/Eschelbach Rdn. 8; Pananis MK Rdn. 25; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 11; Saliger SSW Rdn. 13; Haas in: MüllerGugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 18; zw. Mitsch BT 2 Rdn. 18.2.1.7.; Reinicke AuR 1997 453, 456; Renzikowski JR 1999 166, 170 f.; abl. Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 43 Rdn. 16; Bernsmann JZ 1998 629, 632 f., der in dem Fall BGHSt 43 53 den möglichen Zuwachs an Kaufkraft am Wohnort der bewucherten Arbeiter in Tschechien bei dem Vergleich von Leistung und Gegenleistung berücksichtigt wissen will (s.a. Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 22). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es vom Zufall abhängt, an welchem Standort der Bewucherte die von ihm erhaltene Leistung verwendet, und dies für die Bewertung des Austauschvertrages schon aus praktischen Gründen (wie wäre etwa eine ausgedehnte Urlaubsreise eines Arbeitnehmers in ein Land mit geringen Lebenskosten beim Lohnwucher zu bewerten?) keine Rolle spielen kann; i.E. wie hier SSW Saliger Rdn. 13; mit ganz eigenem Ansatz Hoyer SK Rdn. 5 ff., 40 ff. 81 RGSt 20 279, 282; 29 78, 82; 53 285, 286; 60 216, 219; RG JW 1935 530, 531; BGHSt 43 53, 59; h.M. auch im Schrifttum, z.B. Fischer Rdn. 16; Kindhäuser NK Rdn. 28; Pananis MK Rdn. 25; Sch/Schröder/Heine/Hecker 26. Rdn. 11; Otto BT § 61 Rdn. 128; Sturm JZ 1977 84, 85 f. 227

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den des Falles völlig unangemessen ist (RG HRR 1940 Nr. 835; allg.M.).82 Diese Leerformel83 füllt die h.M. üblicherweise durch eine Anlehnung an die römische laesio enormis (instruktiv Westbrook Revue Internationale des droits de l’Antiquité 2008 39 ff.) aus: Auffällig ist ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung demnach, wenn die Leistung des Bewucherten mehr als doppelt so wertvoll ist wie die Leistung des Wucheres. Diese Grenze ist zunächst einmal willkürlich gesetzt, scheint aber eingedenk ihrer Akzeptanz über Jahrtausende hinweg dem menschlichen Gerechtigkeitsempfinden zu entsprechen. Für den Wucher in einer Situation mit objektiv alternativlosem Angebot werden in der Wohlfahrtsökonomie auch abweichende Beurteilungsmaßstäbe wie z.B. die sog. Nash-Lösung diskutiert, nach der der Gesamtnutzen eines Vertrags so aufgeteilt wird, dass das Produkt des Nutzens der einen Vertragspartei und des Nutzens der anderen Vertragspartei maximal ist (Nash Econometria 1950 155 ff.; instruktiv Schäfer/Ott § 13.8). Eine solche Aufteilung, bei der der Lohn des Anbieters das Doppelte des Marktpreises deutlich übersteigen kann, scheint für Geschäfte angemessen, bei denen der Anbieter eine außergewöhnliche, risikoreiche Leistung erbringt und auch an den Chancen des Geschäfts seinen Anteil hat (z.B. über eine Gewinnbeteiligung) (Schäfer/Ott § 13.8.1).

64 e) Maßgeblicher Betrachtungszeitpunkt. Für die Beurteilung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung maßgeblich ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dies gilt aber nicht bei Dauerschuldverhältnissen, da hier eine ursprünglich angemessene Gegenleistung im Laufe der Zeit ihre Angemessenheit verlieren kann (vgl. BAGE 118 66 Rdn. 16 am Beispiel eines nicht an allgemeine Lohn- und Gehaltsentwicklung angepassten Arbeitsentgelts). Das lässt sich für alle Fälle verallgemeinern, in denen Sichversprechenlassen und das Sichgewährenlassen zeitlich auseinanderfallen: Für die Beurteilung, ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, sind dann beide Zeitpunkte von Bedeutung.84

2. Das auffällige Missverhältnis beim Mietwucher im Einzelnen 65 a) Bedeutung von § 5 WiStG. Für die Frage, wann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung des Täters und den Vermögensvorteilen besteht, die er sich vom Opfer versprechen oder gewähren lässt, orientiert sich die h.M. an § 5 WiStG85 und den zu dessen einheitlicher Auslegung und Handhabung erlassenen Richtlinien.86 Dies ist bedeutsam, weil damit die Vorentscheidung gefallen ist, den Mietzins nicht mit einem durchweg empirischen Marktpreis, sondern dem von § 5 Abs. 2 WiStG umrissenen normativierten „Marktpreis“ zu vergleichen. Nach § 5 Abs. 1 WiStG handelt ordnungswidrig, wer für die Vermietung unangemessen hohe Entgelte fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Als unangemessen hoch definiert § 5 Abs. 2 S. 1 WiStG Entgelte, die infolge der Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Räumen die üblichen Entgelte, die in der Gemeinde oder in vergleichbaren Gemeinden für die Vermietung von Räumen vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage oder damit verbundene Nebenleistungen gezahlt werden, um mehr als 20 Prozent übersteigen. Ob die geforderten (versprochenen oder angenommenen) Ent82 Das ist nicht so zu verstehen, als ob das Missverhältnis ohne jegliche Prüfung gleich ins Auge springen müsse; es genügt, wenn nach Aufklärung des Sachverhalts im Einzelnen ohne weiteres das Missverhältnis aus dem beträchtlichen Unterschied zwischen der angemessenen und der tatsächlichen Leistung erkennbar ist (RG JW 1936 1281; OLG Stuttgart wistra 1982 36, 37). 83 Für berechtigte Kritik s. etwa Bernsmann JZ 1998 629, 633; Hein NZWiSt 2022, 147, 151; Heinsius S. 138; Hohendorf S. 107; Laufen S. 125. 84 Fischer Rdn. 16; Hohendorf S. 108 ff.; offengelassen in OLG Karlsruhe NJW 1988 1154, 1158; vgl. auch Rdn. 64. 85 Kindhäuser NK Rdn. 33; Hoyer SK Rdn. 51; Pananis MK 29; G/J/W/Eschelbach Rdn. 12. 86 Hinweis darauf in Nr. 239 RiStBV. Diese Richtlinien binden die Gerichte nicht. Wegner

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V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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gelte die üblichen Entgelte derart übersteigen, ist also durch einen Blick auf die ortsübliche Vergleichsmiete i.S.v. § 558 Abs. 2 BGB festzustellen.87 In die Berechnung einzubeziehen sind hierbei die Entgelte, die in den letzten sechs Jahren ab dem Zeitpunkt der Tathandlung für Wohnraum mit den gesetzlich genannten Wohnwertmerkmalen (Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage) vereinbart wurden. Soweit am Tatort ein qualifizierter Mietspiegel (§ 558d BGB) aufgestellt wurde, kann dies als antizipiertes Sachverständigengutachten dahingehend angesehen werden, dass die im qualifizierten Mietspiegel enthaltenen Entgelte die ortsübliche Vergleichsmiete wiedergeben. Von einer Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls mit Blick auf die gesetzlich genannten Wohnwertmerkmale ist das Gericht dadurch nicht entbunden (AG Frankfurt a.M., Urt. v. 17.2.2021 – 941 OWi 916 Js 8645/20 – juris Rdn. 75). Ein einfacher Mietspiegel hat zumindest indizielle Wirkung,88 entbindet aber erst recht nicht von der Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (OLG Frankfurt NJW-RR 1994 1233). Aufschläge, die mit der Person des Mieters begründet werden, sind unzulässig, da es sich dabei nicht um eines der gesetzlichen Wohnwertmerkmale handelt (eingehend Lampe in: Erbs/Kohlhaas § 5 WiStG Rdn. 6). Ausnahmsweise überschritten werden darf die 20 %-Grenze gem. § 5 Abs. 2 S. 2 WiStG, wenn das (erhöhte) Entgelt zur Deckung der laufenden Kosten erforderlich ist und in keinem auffälligen Missverhältnis zur Leistung des Vermieters steht. Ein solches auffälliges Missverhältnis, das auch nicht durch eine Berufung auf die Gestehungskosten überschritten werden darf, wird ab einer Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete von 50 % angenommen.89 Die bis zu dieser Grenze ansetzbaren Kosten setzen sich zusammen aus Kapital- und Bewirtschaftungskosten, wobei die Details umstritten sind (näher Kudlich BeckOK § 5 WiStG Rdn. 12 f., Arzt MüKo/BGB § 5 WiStG Rdn. 11 und Herrlein/Hoff/ Muchow NZM 2021 57, 62). Bedeutsam ist, dass in die Entgeltberechnung jede Leistung des Mieters einbezogen wird, die für die Überlassung des Wohnraums vom Mieter erbracht wird, d.h. neben Arbeitsleistungen insbes.a. das Entgelt für Nebenleistungen (Arzt MüKo/BGB § 5 WiStG Rdn. 9; Lampe in: Erbs/Kohlhaas § 5 WiStG Rdn. 4; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 76).

b) Auffälliges Missverhältnis beim strafbaren Mietwucher. Eine Ordnungswidrigkeit nach 66 § 5 WiStG schlägt in strafbaren Mietwucher um, wenn es sich unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles um eine grobe, ohne weiteres erkennbare Überschreitung des um 20 Prozent erhöhten üblichen Entgelts handelt und die Tat unter Ausbeutung der in § 291 bezeichneten Unterlegenheitssituation geschieht. Ein entsprechendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wird bei der Vermietung von Wohnraum, der keiner Preisbindung unterliegt, bei einer Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete um 50 Prozent und mehr angenommen.90 Bei Wohnraum mit gesetzlicher Preisbindung ist derselbe Maßstab anzulegen, wobei Referenzpunkt dann nicht die Marktmiete, sondern die Kostenmiete i.S.v. § 8 Wohnungsbindungsgesetz ist.91 Überschreitungen von weniger als 50 Prozent der Kostenmiete erfüllen also nicht § 291, sind aber nach 87 Gramlich § 5 WiStG Rdn. 2; Kudlich BeckOK § 5 WiStG Rdn. 9. 88 Kudlich BeckOK § 5 WiStG Rdn. 10; Lampe in: Erbs/Kohlhaas § 5 WiStG Rdn. 4. 89 BayObLG wistra 1999, 70; LG Darmstadt NJW 1972, 1244; OLG Hamburg NJW-RR 1992, 1366; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1994, 1233. 90 BGHSt 30 280, 281 = JR 1982 473 m. Anm. Scheu; BayObLG NZM 1998 999, 1000; OLG Köln NJW 1976 119, 120; OLG Köln WuM 1980 36 f.; LG Darmstadt NJW 1972 1244 ff.; LG Frankfurt a.M. wistra 1984 236, 238; LG Köln ZMR 1975 367 ff.; LG Mannheim MDR 1977 159 f.; LG Wiesbaden ZMR 1980 235 f.; Fischer Rdn. 17; Hoyer SK Rdn. 51; Kindhäuser NK Rdn. 33; ders. LPK Rdn. 22; Pananis MK Rdn. 28, 30; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 15; Saliger SSW Rdn. 14; Mersson DWW 2002 220, 223; Schmidt GA 1979 121, 140; Schmidt-Futterer JR 1972 133, 134; Vollmer NJW 1983 555, 556; offengelassen von LG Köln WuM 1987 202 f. für eine primitive Behelfsunterkunft; a.M. Sasserath NJW 1972 711, 712, der eine Überschreitung um 100 Prozent für erforderlich hält. S. auch BGHZ 135 269, 277 betreffend eine Ablösungsvereinbarung zwischen Vor- und Nachmieter, für die der BGH den gleichen Maßstab anwendet. 91 Fischer Rdn. 17; Kindhäuser NK Rdn. 33; Pananis MK Rdn. 30; Greco/Roger NK WSS Rdn. 21; a.A. die Vorauflage und ferner Saliger SSW Rdn. 14; Sickenberger S. 86; Schmidt-Futterer JR 1972 133, 134 (Mietwucher bei gebundenen Wohnraum auch bei Überschreitung der Kostenmiete von weniger als 50 %). 229

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§ 26 Abs. 1 Nr. 4 Wohnungsbindungsgesetz ahndbar. Bei gewerblich genutzten Räumen hat sich im Zivilrecht eine Grenze zum Wucher von etwa 100 Prozent Überschreitung der üblichen Miete oder Pacht herausgebildet.92 Dies wird man im Strafrecht wegen der geringeren Schutzbedürftigkeit von Gewerbetreibenden auf den für solche Fälle geltenden § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 übertragen können. Der Einwand, die überhöhte Miete zur Deckung hoher Gestehungskosten zu benötigen, kann – wie sich aus der geltenden Fassung von § 5 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 WiStG ableiten lässt (s. vorstehende Rdn.) – den Vermieter nicht entlasten.93 Ebso. wie bei § 5 WiStG (s. ebenfalls in der vorstehenden Rdn.) können – anders als häufig behauptet und auch hier in der Vorauflage vertreten – in der Person des Mieters liegende „Misshelligkeiten“ bei der Bestimmung des Missverhältnisses zugunsten des Vermieters nicht berücksichtigt werden (wie hier Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 83; zumindest Bedenken haben auch Pananis MK Rdn. 30 und Sch/Schröder/ Heine/Hecker Rdn. 13; anders die h.M.; vgl. etwa die ihre rassistischen Motive nur notdürftig verschleiernden Judikate BGH NJW 1982 896 zu § 302a a.F. [Zuschlag bei „asiatischem Asylbewerber“ zulässig] und OLG Köln NJW 1976 119, 120 zu § 302f a.F. [Zuschlag zulässig, da „bei türkischen Gastarbeitern ein häufiger Mieterwechsel naheliegt“];94 s. ferner Fischer Rdn. 17; Saliger SSW Rdn. 14; Kindhäuser NK Rdn. 33), da solche Dinge für die Bestimmung der ortsüblichen Vergleichsmiete keine Rolle spielen, mögen sie auch faktisch am Markt bedeutsam sein. Zulässig sind aber Zuschläge für eine zu erwartende überdurchschnittliche Abnutzung des Wohnraums95 sowie für Möblierung.96 Wenn sich ein übliches Entgelt nicht feststellen lässt, ist von einem angemessenen Entgelt 67 auszugehen (BayObLG GA 1961 86 ff.; a.M. OLG Hamm NJW 1972 1874 f.: Unanwendbarkeit der Strafvorschrift gegen Mietwucher). Die unverhältnismäßig hohe Gegenleistung für die Vermietung kann in Geld oder in anderen 68 vermögenswerten Leistungen bestehen. § 291 wäre z.B. anwendbar, wenn in einer Stadt, in der ein großer Mangel an Studentenzimmern besteht, ein Zimmer zwar zum üblichen Preis für ein solches Zimmer an einen Studenten vermietet, als Gegenleistung neben dem Mietpreis in Geld aber vereinbart wird, dass er den Kindern des Vermieters unentgeltlich Nachhilfeunterricht erteile; und zwar in einem Umfang, dass dies die Möglichkeit eines ordnungsgemäßen Studiums ausschließt oder dass der Geldwert dieser Leistungen, gemessen an dem sonst üblichen Entgelt für Nachhilfeunterricht, zusammen mit dem Mietpreis in auffälligem Missverhältnis zu dem üblichen Entgelt für ein solches Studentenzimmer steht. Für Wohnungsvermittlungsleistungen sieht § 8 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 Wohnungsvermittlungsgesetz eine spezielle Regelung vor.

3. Das auffällige Missverhältnis beim Kreditwucher im Einzelnen 69 a) Allgemeines. Für die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses kommt es beim Kreditwucher in erster Linie auf einen Vergleich des vom Kreditnehmer zu leistenden effektiven Vertragszinses (= Leistung des Kreditnehmers, näher Rdn. 71 ff.) mit dem effektiven Marktzins (= Wert der Gegenleistung des Kreditgebers, dazu Rdn. 81 ff.) an.97 Diese Begrifflichkeiten stammen aus 92 BGHZ 141 257, 262; 146 298, 302; BGH NZM 2001 810, 811 f.; BGH NJW 2002 55, 57; BGH NJW 2004 3553, 3554; KG NJW-RR 2001 1092; KG MDR 2002 999; Michalski ZMR 1996 1. 93 BGHSt 30 280, 281 f. = JR 1982 473 m. Anm. Scheu; BayObLG NZM 1998 999, 1000; Fischer Rdn. 17; Kindhäuser NK Rdn. 33; Pananis MK Rdn. 31; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 13; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 82; Mersson DWW 2002 220, 223; Scholl WuM 1992 583; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 907; einschränkend Lackner/Kühl/Heger Rdn. Rdn. 4; a.M. Otto BT § 61 Rdn. 129. Die auf einem früheren Rechtszustand beruhende abweichende Entscheidung BGHSt 11 182, 183 f. ist aufgegeben. 94 Solche Zuschläge ferner für geboten halten u.a. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Pananis MK Rdn. 30. 95 Pananis MK Rdn. 30; Kindhäuser NK Rdn. 33; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 13. 96 Pananis MK Rdn. 32. 97 Heizer S. 213; Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 50; Pananis MK Rdn. 33; M/R/Wietz/Matt Rdn. 5; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 89; Saliger SSW Rdn. 15. Wegner

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V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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der zivilrechtlichen Judikatur zu § 138 BGB, wo das Tatbestandsmerkmal des auffälligen Missverhältnisses explizit in Abs. 2 genannt wird, durch ganz h.M. aber auch zur Ausfüllung des Begriffs der Sittenwidrigkeit nach Abs. 1 als objektive Bedingung eines sog. wucherähnlichen Geschäfts Verwendung findet (BGHZ 128 255, 266). Als grobe Faustformel ist anerkannt, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen effektivem Vertragszins und effektivem Marktzins vorliegt, wenn der effektive Vertragszins den marktüblichen Effektivzins relativ um 100 % oder absolut um 12 Prozentpunkte übersteigt (zu den umstrittenen Abweichungen und Details s. näher Rdn. 85 f.). Von vielen wird zudem bei einem Zinssatz ab ca. 30 % eine absolute Wuchergrenze ange- 70 nommen,98 wobei häufig auf dahingehende Entscheidungen aus der (älteren) Zivilrechtsprechung Bezug genommen wird.99 Dies ist mit dem Wortlaut von § 291 Abs. 1 S. 1, der explizit eine Relation zwischen Leistung und Gegenleistung fordert, jedoch nicht vereinbar.100

b) Effektiver Vertragszins aa) Grundsätzliches. Zur Bestimmung des effektiven Vertragszinses werden neben dem nomi- 71 nellen Zins grundsätzlich auch alle anderen Kosten der Darlehensschaffung- und Darlehensgewährung berücksichtigt und in einer Prozentgröße ausgedrückt, die den Kreditnehmer belasten (vgl. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 2 EGBGB i.V.m. § 5 PAngVO; zur konkreten Berechnung instruktiv Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 92 und Heizer S. 256 ff.). Zu den preisbildenden Faktoren gehören dabei neben den nominellen Zinsen unstreitig Bearbeitungs-, Antrags-, Auskunfts- sowie Überweisungsgebühren, Portokosten und andere laufzeitunabhängige Kosten, die der Kreditgeber zur Abgeltung seiner betriebsinternen Verwaltungskosten in Rechnung stellt.101 An der Einbeziehung von Bearbeitungsgebühren in den effektiven Vertragszins ändert auch die jüngere Rechtsprechung des BGH nichts, wonach die Vereinbarung von Kreditbearbeitungsgebühren in AGB gem. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind (BGH BeckRS 2014 13319; NJW 2014 2420; BKR 2015 26), da der Kreditnehmer auch durch die Einforderung einer unwirksam vereinbarten Gebühr faktisch belastet wird.102 Auch ein Disagio bzw. Damnum (also die Vereinbarung, dass der Kreditnehmer eine geringere Kreditsumme ausgezahlt bekommt als nominell festgelegt) wirkt – da die Zinsen sich auf die nominelle und nicht die niedrigere, tatsächlich ausgekehrte Kreditsumme beziehen – kostensteigernd und ist bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses daher zu berücksichtigen.103 bb) Umgang mit Provisionszahlungen. Die h.M. zu § 138 BGB berücksichtigt außerdem Provi- 72 sionen bei der Berechnung des effektiven Vertragszinses, die ein in das Geschäft eingeschalteter Kreditvermittler für sich beansprucht, da der Vermittler jedenfalls auch im Interesse des Kreditgebers tätig wird, indem er diesem einen Teil des Aufwands für die Kundenwerbung erspart.104 98 Saliger SSW Rdn. 15; Greco/Roger NK WSS Rdn. 22; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 16; vgl. auch G/J/W/Eschelbach Rdn. 13 (Zinssatz von 30 % und mehr sei ein „Indiz“ für ein Wuchergeschäft). 99 S. z.B. BGH WM 1971 857, 858; OLG Hamm NJW 1973 1002; OLG Köln NJW 1979 554; LG Freiburg BB 1979 1004; LG Frankfurt a.M. NJW 1978 1925, 1926. 100 Zurecht abl. daher Heizer S. 212; Hoyer SK Rdn. 52; Fischer Rdn. 18; Hohendorf S. 125 f.; Laufen S. 151; tendenziell wie hier auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5. 101 Ausführlich dazu Heizer S. 232 ff. m. zahlr. Nachw.; s. ferner Pamp in: Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB § 82 Rdn. 16 f. und Menges in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Bd. 2 D. Rdn. 188. 102 Überzeugend dargelegt von Heizer S. 236 ff. 103 Pananis MK Rdn. 33. 104 BGH NJW 1980 2074, 2075; 1980 2076, 2077; BGHZ 80 153, 167; NJW 1986 2568; NJW 1987 181; 1987 2220; 1988 1661, 1662; BGHZ 104 102, 104; NJW-RR 1989, 303; NJW 1990 1048, 1049; 1991 1810; NJW-RR 2000 1431, 1433; AG Köln BeckRS 2016, 17346. Ausnahmen (= keine Berücksichtigung von Provisionen bei der Berechnung des effektiven Vertragszinses) kann es geben, wenn der Vermittler im Einzelfall überwiegend im Interesse des Kreditnehmers tätig war, s. BGH NJW 231

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Ob sich dieser Gedanke, die Vergütung des Kreditgebers und des Vermittlers auf Grund einer „Lagerzugehörigkeit“ zusammenzurechnen, ohne weiteres auf das Strafrecht übertragen lässt, muss bezweifelt werden. In der Literatur wird gegen eine solche Übertragung z.T. argumentiert, dass der Gesetzgeber mit § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 deutlich gemacht habe, dass er die Vermittlung als ein prinzipiell im Verhältnis zum „Hauptgeschäft“ eigenständig zu beurteilendes Geschäft ansieht, was dagegen spreche, eine Vermittlungsprovision bei der Prüfung des § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 in den effektiven Vertragszins einzuberechnen.105 Dies überzeugt nicht, denn § 291 Abs. 1 S. 1 hat nur die Leistungen derjenigen Person im Blick, die sich vom Bewucherten Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, so dass ein Vermittler, der sich allein vom Kreditgeber eine Provision versprechen oder gewähren lässt, gar nicht unter § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 fällt und daher eine Einbeziehung der Provisionsprämie bei der Bestimmung des Missverhältnisses in § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 aus systematischer Perspektive nicht sperrt. Gegen eine pauschale Einbeziehung von Provisionszahlungen in den effektiven Vertragszins 73 bei der Anwendung von § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 spricht aus strafrechtlicher Sicht allerdings die „Additionsklausel“ in § 291 Abs. 1 S. 2. Denn nach dieser Vorschrift kann eine Wucherstrafbarkeit bestehen, wenn bei einem Geschäft neben dem Bewucherten mehrere beteiligt sind (ohne zwangsläufig eine direkte Austauschbeziehung zum Bewucherten zu haben), deren Einnahmen aus dem Geschäft jeweils zwar nicht für sich genommen, aber in der Summe in einem auffälligen Missverhältnis zu den addierten Gegenleistungen steht, die der Kreditnehmer aus dem Geschäft zieht (näher Rdn. 95 ff.). Das erlaubt den Gegenschluss, dass der Wuchertatbestand des § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 die Vorteile des Kreditgebers grundsätzlich getrennt von den Vorteilen betrachtet, die ein separat agierender Vermittler für sich beansprucht.106 Dem Kreditgeber zuzurechnen und damit auch schon gem. § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bei der Kalkulation des effektiven Vertragszinses einzubeziehen ist eine Vermittlerprovision allerdings, wenn Kreditgeber und Vermittler Mittäter i.S.v. § 25 Abs. 2 sind.107 Eine solche Mittäterschaft wird man dann annehmen müssen, wenn der Kreditgeber mit dem Vermittler eine Vereinbarung getroffen hat, die ihn selbst von der Provision profitieren lässt (Kick-Back-Zahlung, Überschussbeteiligung etc.; zu einer solchen Konstellation s. die folgende Rdn.). Fraglich ist, ob – wie ein Teil der Literatur vertritt – die systematische Sperrwirkung von § 291 Abs. 1 S. 2 ggü. der Einbeziehung von Vermittlungsprovisionen in die Berechnung des Vertragszinses bei § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 unabhängig von einer Mittäterschaft auch immer dann schon überwunden werden kann, wenn der Kreditgeber die Provisionszahlung gegenüber dem Kreditnehmer nicht offenlegt („verdecktes Packing“).108

74 cc) Umgang mit Restschuldversicherungsprämien. Sehr umstritten (ausführliche Darstellung bei Heizer S. 239 ff.) und praktisch äußerst relevant ist, ob auch eine vom Kreditnehmer zu entrichtende Prämie für eine Restschuldversicherung (auch: Restkreditversicherung) in den effektiven Vertragszins einzuberechnen ist. Eine Restschuldversicherung ist eine kreditsichernde Risikolebensversicherung, die im Todesfall die Rückzahlung eines Kredits übernimmt (instruktiv Heizer S. 238 f. und Geßner VuR 2008 84 ff.). Denkbar ist auch eine Erweiterung auf Arbeitslosigkeit und/oder Arbeitsunfähigkeit sowie sonstige Umstände, die zu einem Leistungsausfall des Schuldners führen können. Solche Versicherungen haben insbes. im Bereich der Verbraucherfinanzie1987 181, 182; NJW-RR 1989 303; NJW-RR 2000 1431, 1433; OLG Köln ZIP 2002 563, 566. Ebso. Nassall jurisPK-BGB § 138 Rdn. 383. Für weitere Einzelheiten z.B. bei gewerblichen Krediten s. Menges in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Bd. 2 D. Rdn. 188. 105 Hohendorf S. 117; Heizer S. 252 f.; a.A. Heinsius S. 106. 106 Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 94; Heinsius S. 108; Saliger SSW Rdn. 15; Heizer S. 253 f.; vgl. ferner Laufen S. 139. 107 So auch Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 94; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 930; und Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 22. 108 So Heizer S. 255 f.; Hohendorf S. 139; zumindest angedeutet von Laufen S. 139. Wegner

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V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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rung (Konsumratenkredite etc.), wo jährlich Millionen solcher Versicherungen abgeschlossen werden, eine immense praktische Bedeutung.109 Zwar machen Kreditinstitute den Abschluss einer Verbraucherfinanzierung in aller Regel nicht von der Nutzung einer Restschuldversicherung abhängig (wobei es Ausnahmen bei besonders bonitätsschwachen Kreditinteressenten gibt), verstecken den Hinweis auf die Freiwilligkeit des Versicherungsschutzes aber häufig im „Kleingedruckten“.110 Bei einer Verbraucherbefragung der BaFin aus dem Jahr 2019 gab von 1.000 befragten restschuldversicherten Verbrauchern mehr als die Hälfte an, bei Abschluss des Kreditvertrags sei der Eindruck vermittelt worden, ohne die Nutzung einer Restschuldversicherung entweder gar kein Darlehen oder nur einen Kredit mit höheren Zinsen zu erhalten.111 Rechtstechnisch können Restschuldversicherungen unterschiedlich strukturiert werden. Die 75 praktisch bedeutsamsten Formen sind die Einzelversicherung, bei der Kreditnehmer – meist vermittelt und vertreten durch den Kreditgeber, dem häufig auch der Versicherungsanspruch abgetreten wird – selbst einen Versicherungsvertrag mit dem Restschuldversicherer abschließt, und der echte Gruppenversicherungsvertrag (§ 7d Versicherungsvertragsgesetz), bei dem der Kreditgeber als Versicherungsnehmer einen Versicherungsrahmenvertrag mit einem Restschuldversicherer eingeht und der Kreditnehmer bei Abschluss des Kreditvertrags als versicherte Person mit in diesen Vertrag einbezogen wird.112 In beiden Fällen wird die Versicherungsprämie zumeist als Einmalzahlung erhoben, die das Kreditinstitut im Normalfall mitfinanziert (d.h. die durch den Kreditnehmer in Anspruch genommene Kreditsumme erhöht sich entsprechend).113 Die Höhe dieser Versicherungsprämien ist in den letzten Jahrzehnten kontinuierlich angestiegen und kann 40 % und mehr des eigentlichen Nettokreditbetrags erreichen.114 Dieser Preiserhöhung liegt wohlgemerkt keine entsprechende Erhöhung der Kreditausfallrate zugrunde (s. nur Geßner VuR 2008 84, 87 m.w.N.). Wesentlicher Preistreiber sind vielmehr (versteckte) Provisionen, die die Versicherungen als Kick-Back an die Kreditinstitute zurückzahlen. Nach Ermittlungen der BaFin ist ein Anteil des Kreditinstituts an der Versicherungsprämie von 50 % und mehr keine Seltenheit.115 Im Ergebnis erhöht das Kreditinstitut also unter dem Deckmantel einer Restschuldversicherungsprämie den Preis des Kredits, ohne dafür eine Gegenleistung zu erbringen (und kassiert dazu noch die auf die Prämie bezogenen Kreditzinsen). Im Vereinigten Königreich hat die Aufdeckung dieses Geschäftsmodells einen Skandal ausgelöst und dazu geführt, dass britische Kreditinstitute nach einem Urteil des Supreme Court v. 12.11.2014 (Plevin v Paragon Personal Finance Limited – UKSC 2014/0037) bis heute an die 50 Milliarden Pfund an Kreditnehmer zurückerstatten mussten (instruktiv Reifner BKR 2021 409, 415 f. und Tiffe VuR 2018 81, 82). In Deutschland hatten die Verantwortlichen die Justiz bisher nicht zu fürchten und konnten sich auf politische Rückende109 Zur Empirie näher Knops NJW 2019 1847 f. Eine Verbrauchererhebung der BaFin (Fn. 111) aus dem Jahr 2019 hat bei einer Stichprobe von 1.000 Verbraucherkreditnehmern ergeben, dass drei von zehn der Verbraucher bei Abschluss eines Darlehens eine Restschuldversicherung nutzten (S. 6 der Erhebung). 110 Vgl. BaFin, 1. Marktuntersuchung „Restschuldversicherungen“ v. 21.6.2017 (online abrufbar unter https://t1p.de/ i4de), S. 6 und 2. Marktuntersuchung „Restschuldversicherungen“ der BaFin v. 1.9.2020 (online abrufbar unter https:// t1p.de/agyse), S. 27. 111 Verbrauchererhebung zur Restschuldversicherung im Jahr 2019 v. 1.9.2020 (online abrufbar unter https://t1p.de/ 5rj3u), S. 6 f. Den von den Verbrauchern mehrheitlich vermuteten Einfluss des Abschlusses einer Restschuldversicherung auf die Bepreisung eines Verbraucherdarlehens konnte die 2. Marktuntersuchung „Restschuldversicherungen“ der BaFin v. 1.9.2020 nicht feststellen (S. 7 f.). Zu früheren Untersuchungen dieser Art Metz BKR 2007 401 ff. 112 Für Näheres zur Unterscheidung von Einzelversicherungsverträgen sowie echten und unechten Gruppenversicherungsverträgen und der jeweiligen Empirie s. BaFin, 2. Marktuntersuchung „Restschuldversicherungen“ v. 1.9.2020 (online abrufbar unter https://t1p.de/agyse), S. 2 f. m.w.N. 113 BaFin, 2. Marktuntersuchung „Restschuldversicherungen“ v. 1.9.2020, S. 4. 114 In LG Bonn BKR 2008, 78 betrug die Restschuldversicherungsprämie beispielsweise 44 % des eigentlichen Nettokreditbetrags. 115 BaFin, 1. Marktuntersuchung „Restschuldversicherungen“ v. 21.6.2017 (online abrufbar unter https://t1p.de/i4de), S. 17 ff.; 2. Marktuntersuchung „Restschuldversicherungen“ der BaFin v. 1.9.2020 (online abrufbar unter https://t1p.de/ agyse), S. 29 ff. S. auch Tiffe VuR 2018 81. 233

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ckung verlassen: Ein zuletzt in der 19. Legislaturperiode unternommener Versuch, die Provisionen des Kreditinstituts beim Abschluss einer Restschuldversicherung auf 2,5 % zu deckeln, scheiterte im letzten Moment.116 Für die 20. Legislaturperiode hat sich die Koalition aus SPD, Bündnis 90/ DIE GRÜNEN und FDP darauf verständigt, zumindest eine zwingende Bedenkfrist von einer Woche zwischen dem Abschluss des Kreditvertrags einerseits und Antrag auf Nutzung einer Restschuldversicherung andererseits zu schalten.117 An einer möglichen Strafbarkeit bereits begangenen Unrechts würde eine solche Reform frei76 lich nichts ändern. Hier ist zum einen zu überlegen, ob die Anpreisung einer Restschuldversicherung in der skizzierten Konstellation nicht den Tatbestand des konkludenten Betrugs erfüllt. Denn zwar kann dem Angebot einer Versicherungsleistung nicht der Erklärungswert entnommen werden, dass der verlangte Preis angemessen oder üblich ist (BGH NStZ-RR 2020, 213, 213; wistra 2011 335; NJW 1990 2005; näher Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 899). Wenn allerdings ein Kreditinstitut auf die Versicherungsleistung eines vermeintlichen Drittanbieters verweist, dürfte dem aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers die Erklärung innewohnen, dass Bank und Versicherer nicht dergestalt kollusiv zusammenarbeiten, dass ein Großteil der Versicherungsprämie in Wirklichkeit von der Bank als leistungsloses Aufgeld vereinnahmt wird. Soweit dem Verbraucher gezielt suggeriert wird, die Nutzung der Restschuldversicherung stehe in einem tatsächlich nicht vorhandenen Konnex zum Erhalt des Kredits oder zu den Kreditkonditionen, kann hierin zudem schon eine suggestive Irrtumserregung (bzw. zumindest ein Versuch dazu) liegen. Nimmt man darüber hinaus den Wuchertatbestand in den Blick, kommt zunächst eine Strafbarkeit des Versicherers (bzw. von dessen Mitarbeitern) gem. § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 in Betracht, wenn die Prämie für die Restschuldversicherung in einem auffälligen Missverhältnis zum Marktwert der Versicherungsleistung steht. Zudem kann der Versicherer nach § 291 Abs. 1 S. 2 strafbar sein. Als „Unterlegenheitsmerkmal“ kommt jeweils Unerfahrenheit in Betracht (Rdn. 51). Mit Blick auf einen durch Bankmitarbeiter begangenen Kreditwucher gem. § 291 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ist zudem zwar nicht die gesamte Restschuldversicherungsprämie, wohl aber die von der Bank einbehaltene Provision bei der Berechnung des effektiven Vertragszinses zu berücksichtigen, soweit sie das marktübliche Entgelt für den (gegen null gehenden) Vermittlungsaufwand der Bank überschreitet und daher der Sache nach ein Preisaufschlag für die Kreditgewährung ist. Dagegen will ein erheblicher Teil der strafrechtlichen Literatur im Anschluss an die zivil77 rechtliche Judikatur zu Restschuldversicherungsprämien diese generell nicht in den effektiven Jahreszins einbeziehen.118 In der Tat hatte der BGH in Zivilsachen Restschuldprämien im Rahmen der Auslegung von § 138 BGB zunächst bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses zumindest zur Hälfte berücksichtigt (BGHZ 80 153, 168, wonach der Zuschlag dann allerdings auch beim effektiven Marktzins zu berücksichtigen war und das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung daher nicht zu Gunsten des Kreditnehmers verschoben wurde). Er war in den 1980er-Jahren aber davon abgerückt und hat Restschuldversicherungsprämien weder in die Berechnung des effektiven Vertrags- noch des effektiven Marktzinses einbezogen (BGHZ 99 333, 336; NJW 1988 1661; NJWRR 1989 1048; NJW 1990 1597; NJW-RR 1993 1013).119 Zuletzt hat BGH NJW-RR 2012 416 diese Linie noch einmal bestätigt und ausgeführt, dass Restschuldversicherungsprämien selbst dann weder für den effektiven Vertrags- noch für den effektiven Jahreszins eine Rolle spielen, wenn die Prämie bei Lichte betrachtet nicht an den Versicherer, sondern (zu großen Teilen) an die Bank fließt. Auch die hier vertretene Auffassung, zumindest den Provisionsanteil der Restschuldversicherungs116 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Deckelung der Abschlussprovision von Lebens- und von Restschuldversicherungen des Bundesministeriums der Finanzen v. 18.4.2019, online abrufbar unter https://t1p.de/ekbs.

117 Mehr Fortschritt wagen – Bündnis für Freiheit, Gerechtigkeit und Nachhaltigkeit, S. 170: „Bei Restschuldversicherung, werden wir den Abschluss des Versicherungsvertrages und den Abschluss des Kreditvertrags zeitlich um mindestens eine Woche entkoppeln.“. 118 Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 95; Saliger SSW Rdn. 15; Heinsius S. 108 f.; Heizer S. 239 ff.; offengelassen von OLG Karlsruhe NJW 1988 1154, 1155. 119 Dem folgte die Rechtsprechung, s. etwa OLG Oldenburg BeckRS 2009 6228; LG Bonn BKR 2008 78, 79. Wegner

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V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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kosten bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses zu berücksichtigen, hat der Senat ausdrücklich zurückgewiesen, da der Kreditgeber dieses Geld nicht für den Kredit, sondern ausschließlich für seine Rolle als Kreditvermittler erhalte (NJW-RR 2012 416, 418). Offen gelassen hat der Senat, ob dies mit Blick auf § 6 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 PAngV bei Verbraucherdarlehen auch dann gelten kann, wenn die Nutzung der Versicherung notwendige Voraussetzung für die Verbraucherdarlehensvergabe selbst oder für die Verbraucherdarlehensvergabe zu den vorgesehenen Vertragsbedingungen ist (NJW-RR 2012 416, 419). Die h.M. im zivilrechtlichen Schrifttum folgt dem BGH.120 Die h.M. zu § 138 BGB verschließt die Augen vor den Missständen, die sich im Zusammenhang 78 mit dem Vertrieb von Restschuldversicherungen an Verbraucher gebildet haben. Sowohl das dabei vorgebrachte Argument, solche Versicherungen würden zumindest auch im Interesse der Kreditnehmer abgeschlossen, als auch die Behauptung, bei den von den Kreditinstituten vereinnahmten Kick-Backs handele es sich um kreditunabhängige „Vermittlungsentlohnung“, sind wenig überzeugend. Besonders unbefriedigend ist, dass die h.M. im Zivilrecht aus der Einstufung des Kreditinstituts als (sehr teurer) Kreditvermittler nicht die Konsequenz ziehen will, dem Kreditinstitut die Pflicht aufzuerlegen, dem Kreditnehmer offenzulegen, dass es zu Lasten des Kreditnehmers vom Versicherer eine erhebliche Provision bezieht und sich damit in einem Interessenkonflikt befindet (OLG Stuttgart BeckRS 2010 21532; OLG Oldenburg BeckRS 2009 6228). Verbraucherkreditnehmer sind demnach schlechter geschützt als z.B. Anleger gegenüber einer anlageberatend tätigen Bank (BGHZ 170 226 statuiert hier eine Aufklärungpflicht über die Einahme von Innenprovisionen und Rückvergütungen) oder Bankkunden, deren Vermögensberater (BGHZ 146 235) oder Kreditvermittler (OLG Stuttgart NJW 1985 2597) versteckte Provisionen von der Bank gezahlt erhalten (hier gilt jeweils eine Aufklärungspflicht der Bank).121 Bei gewerblichen Kunden kann die Entgegennahme von verdeckten Provisionen durch einen Mittler § 299 Abs. 1 unterfallen. Nicht überzeugend ist ferner das häufig genannte Argument, dass eine Berücksichtigung von 79 Restschuldversicherungsprämien (oder wie hier vorgeschlagen: des leistungslos der Bank zugeflossenen Teils) beim effektiven Vertragszins notwendigerweise auch zu einem entsprechenden Aufschlag beim effektiven Marktzins führen müsse, da ein versicherter Kredit nicht mit den marktüblichen Zinsen für unversicherte Kredite verglichen werden könne. Das stimmt jedoch nicht: Zieht man den leistungslos der Bank zugeflossenen Teil der Restschuldversicherungsprämie von der Nettokreditsumme ab und behält die Ratenvereinbarung bei, erhält man die Kostenstruktur des unversicherten Produkts, die man mit den Marktzinsen für unversicherte Kredite vergleichen kann (zutr. Reifner BKR 2021 409, 416). Dieser Betrachtung könnte man sich nur mit der (fernliegenden) Behauptung verschließen, dass ein leistungslos vereinahmter Kick-Back der Bank den Marktpreis des von ihr ausgegebenen Kredits beeinflussen würde. Will man nach alldem immer noch nicht der hier favorisierten Auffassung folgen, die von der 80 Bank einbehaltene Provision bei der Berechnung des effektiven Vertragszinses zu berücksichtigen, soweit sie das marktübliche Entgelt für den (gegen null gehenden) Vermittlungsaufwand der Bank überschreitet, wäre es das Mindeste, die Prämie im Einklang mit § 6 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 PAngV wenigstens dann in den effektiven Vertragszins einzubeziehen, wenn die Nutzung einer Restschuldversicherung zur Bedingung für den Abschluss des Kreditvertrags oder für die Gewährung bestimmter Kreditkonditionen gemacht wird (dafür auch LG Bonn BKR 2008 78, 79 und OLG Oldenburg BeckRS 2009 6228). Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Freiwilligkeit der Versicherung an versteckter Stelle formell erwähnt wird. Vielmehr ist die Prämie in den effektiven Vertragszins einzubeziehen sobald bei einem durchschnittlichen Verbraucher anstelle des Kreditnehmers der – ggf. auch nur konkludent erzeugte – Eindruck entsteht, es bestehe zwischen Versicherung und Kredit(-konditionen) ein Konnex (offen gelassen von BGH NJW-RR 2012 416, 419; abl. LG Bonn BKR 2008 78, 79; wie hier Knops VersR 2006 1455, 1456 f.). Aus zivilrechtlicher Sicht bleibt bei alldem das Problem, dass der Kreditnehmer das Innenverhältnis von Kreditgeber und Versicherungsanbieter nicht einsehen kann und daher Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten hat (vgl. 120 Nassall jurisPK-BGB § 138 Rdn. 382. 121 Zurecht krit. Geßner VuR 2008 84, 90. 235

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§ 291

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exemplarisch die Entscheidung OLG Oldenburg BeckRS 2009 6228, wo das Gericht der hiesigen Position zumindest rhetorisch nicht abgeneigt ist, der Vortrag des Kreditnehmers über die Kollusion von Bank und Versicherer aber unzureichend war). Die Staatsanwaltschaft hätte Mittel und Wege sich insofern durch Durchsuchungen, Zeugenbefragungen etc. Abhilfe zu verschaffen.

81 c) Effektiver Marktzins. Gegenstück zum effektiven Vertragszins als Rechengröße für die Leistung des Kreditnehmers ist der effektive Marktzins, der die marktübliche Belastung eines Kreditnehmers für einen vergleichbaren Kredit und damit den Verkehrswert des Kredits angibt.122 Als Ansatzpunkt zur Bestimmung des Marktzinses konnte früher auf den sog. „Schwerpunktzins“ zurückgegriffen werden.123 Dabei handelte es sich um einen laufend in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Durchschnittspreis (gewichtetes arithmetisches Mittel) für Kredite, der aus den Auskünften einer größeren Zahl von Kreditinstituten ermittelt wurde.124 Der Schwerpunktzins wurde von der Rechtsprechung auch bei Krediten von sog. Teilzahlungsbanken als Marktzins herangezogen, deren geschäftlicher Fokus auf kurz- und mittelfristigen Kreditgeschäften mit Verbrauchern liegt. Die aus dieser Branche vorgebrachte Meinung, das Teilzahlungsbankengeschäft richte sich an Kunden mit unterdurchschnittlicher Bonität und müsse wegen des höheren Delkredere-Risikos mit einem statistisch gesondert erfassten (im Vergleich zum allgemeinen Ratenkreditmarkt höheren) Marktzins bedacht werden, hat sich (zurecht) nicht durchgesetzt (BGHZ 80 153, 164; BGH NJW 1980 2074, 275; ausführlich Heizer S. 218 ff. m. zahlr. Nachw.). Durch die strafrechtliche Literatur bis heute zu großen Teilen unbemerkt125 hat die Bundes82 bank zum 1.7.2003 die Veröffentlichung des Schwerpunktzinses eingestellt. Stattdessen enthalten ihre Monatsberichte nunmehr die sog. Zinsstatistik für Monetäre Finanzinstiute (kurz: MFIZinsstatistik), die als repräsentative Stichprobe von ca. 240 Banken erhoben wird und als deutscher Beitrag in die Zinsstatistik der Europäischen Währungsunion eingeht.126 Insbes. für den praktisch relevanten Bereich der Verbraucherratenkredite ist umstritten (instruktiv zum Streitstand Reifner BKR 2021 409, 410 ff.), ob die EWU-Zinsstatistik ein geeignetes Abbild des Marktzinses liefert. Ein Teil der Literatur lehnt dies unter Verweis auf die Berechnungs- und Erhebungsmethode der MFI-Zinsstatistik ab und verlangt, den Marktzins im Einzelfall durch Sachverständigengutachten zu ermitteln.127 Moniert wird insbes., dass die MFI-Zinsstatistik die Zinsen für Konsumentenkredite nicht gestaffelt nach Kreditvolumen ausweist, sodass die Berücksichtigung von hochvolumigen Krediten, die typischerweise niedrigere Zinsen hätten, zu einem Durchschnittszinssatz führten, der für niedrigvolumige, oftmals höher verzinste Kredite unrealistisch sei.128 Dieser Effekt werde dadurch noch verstärkt, dass die MFI-Zinsstatistik nicht (wie früher der Schwerpunktzins der Bundesbank129) einen repräsentativen Durchschnitt der am häufigsten vereinbarten Kreditzinsen ausweise, sondern die gemeldeten Zinsraten nach dem Volumen des jeweiligen Kredits gewichte, so dass die oftmals niedriger verzinsten hochvolumigen Kredite verstärkt durchschlagen.130 Ferner würde auch die Einbeziehung von speziellen Kreditverträgen mit ungewöhnlich niedrigen Zinsen (z.B. Kredite von Autobanken, die auch der Absatzförderung von KfZ dienen, oder Kredite, die von Kreditinstituten an eigene Mitarbeiter ausgereicht werden), das

122 123 124 125

Pamp in: Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB § 82 Rdn. 23. S. dazu Heizer S. 217 f. m. zahlr. Nachw. auf die insofern sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht h.M. S. BGHZ 98 174, 176 f.; 128 255, 265; vgl. außerdem Haberstroh NStZ 1982 265, 267; Otto NJW 1982 2745, 2746. Vom Fortbestehen des Schwerpunktzinses scheinen auszugehen z.B. Sch/Schröder/Hecker/Heine Rdn. 16; Kindhäuser NK Rdn. 36; Saliger SSW Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5. 126 Instruktiv Heizer, S. 223 f. 127 Pamp in: Schimansky/Bunte/Lwowski BankR-HdB § 82 Rdn. 24; Heizer S. 224 ff. 128 Heizer S. 227. 129 Instruktiv Deutsche Bundesbank, Die neue EWU-Zinsstatistik, Monatsbericht Januar 2004, S. 58. 130 Heizer S. 227. Wegner

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V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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von den MFI-Zinsstatistiken gezeichnete Bild verzerren.131 Teilweise wird vor diesem Hintergrund vorgeschlagen, die MFI-Zinssätze zwar zu verwenden, jedoch durch einen pauschalen Aufschlag von i.H.v. 50 % (oder vier Prozentpunkten) zu adjustieren.132 Überholt ist jedenfalls die Auffassung, den MFI-Zinssätzen sei eine Bearbeitungsgebühr hinzuzurechnen,133 denn nachdem der BGH die AGB-mäßige Vereinbarung solcher Gebühren als gem. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam erklärt hatte (BGH BeckRS 2014 13319; NJW 2014 2420; BKR 2015 26), sind sie heute im Verbraucherkreditgeschäft nicht mehr marktüblich. Trotz der eingehenden Kritik in der Literatur hat die Rechtsprechung das MFI-Zahlenwerk bis- 83 her überwiegend als marktnahes Abbild der tatsächlichen Kreditpraxis angesehen, was in Teilen der Literatur auch Zustimmung findet.134 So hat beispielsweise BGH BeckRS 2016 110516 Rdn. 3 die MFIReihe „Effektivzinssätze Banken DE/Neugeschäft/Revolvierende Kredite und Überziehungskredite an private Haushalte“ als hinreichenden Anhaltspunkt für die Größenordnung des effektiven Marktzinses für Überziehungskredite angesehen, obwohl in dieser Statistik nicht nur Überziehungskredite berücksichtigt wurden. LG Bonn BKR 2008 78, 81 f. hat die Reihe „Konsumentenkredite mit anfänglicher Zinsbindung mit einer Laufzeit von über 5 Jahren“ zur Bestimmung des Marktzinses für einen restschuldversicherten Konsumentenkredit mit einem Nettovolumen von ca. 33.000 EUR herangezogen und dabei die in der Literatur vorgetragene Kritik umfassend zurückgewiesen (zust. AG Brandenburg BeckRS 2011 4865). Besonders problematisch ist die Bestimmung des Marktpreises bei Krediten an Verbraucher, 84 die auf Grund ihrer mangelnden Bonität allgemein als kreditunwürdig angesehen werden und daher von Kreditinstituten (die insoweit im Einklang mit § 18a KWG handeln) keinen Kredit erhalten (eingehend Heizer S. 269 ff.). Zwar finden sich im Internet zahlreiche Anbieter, die auch solchen Personen die Vermittlung von Krediten ohne Bonitätsprüfung (sog. „SCHUFA-freie“ Kredite) versprechen. Untersuchungen der SCHUFA Holding AG lassen aber vermuten, dass es sich hierbei größtenteils um Scheinangebote zur Generierung von Vermittlungsgebühren handelt135 und ein (Sonder-)Markt für Kredite ohne Bonitätsprüfung in der Realität nicht existiert.136 Heizer hat hierzu den bedenkenswerten Vorschlag gemacht, in solchen Fällen als Vergleichsmaßstab die Kreditkonditionen heranzuziehen, die eine gerade noch kreditwürdige Person am Markt erhalten würde (S. 269 ff.). Sie leitet diese Position dem Verbot des venire contra factum proprium ab und argumentiert, dass jemand, der einer anderen Person Kredit (also wörtlich aus dem Lateinischen: Vertrauen) gibt, sich konsequenterweise so behandeln lassen muss als weise diese Person ein Minimum an Kreditwürdigkeit auf (S. 274 f.).

d) Auffälliges Missverhältnis zwischen Vertrags- und Marktzins. Als Maßstab zur Beant- 85 wortung der Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Vertrags- und Marktzins besteht, ist nach heute h.M. in der strafrechtlichen Literatur auf die zivilrechtliche Judikatur zu § 138 BGB zurückzugreifen.137 Hier ist seit langem anerkannt, dass ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in der Regel dann anzunehmen ist, wenn der vertragliche Effektivzins den marktüblichen Vergleichszins relativ um rund 100 % oder absolut um 12 Prozentpunkte

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Heizer S. 228 f. Berger MK BGB § 488 Rdn. 108; Wolfgang/Hartmann-Wendels ZBB 2008 106 ff. So etwa LG Bonn BKR 2008 78, 81 u. 82 (Bearbeitungsgebühr von 2,5 %); zust. M/R/Wietz/Matt Rdn. 5. Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 70. „SCHUFA-freie“ Kredite, Studie 2012, Zweite Untersuchung zur Verbreitung unseriöser Praktiken bei der Vermittlung von Verbraucherkrediten, online abrufbar unter https://t1p.de/ggcov; zur Einordnung Heizer S. 270 f. 136 Heizer S. 271 f.; vgl. auch Sickenberger S. 108, 355. 137 OLG Stuttgart wistra 1982 36; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 101; G/J/W/Eschelbach Rdn. 13; Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 45; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 16; Heizer S. 261; Pananis MK Rdn. 35. 237

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§ 291

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übersteigt.138 Dies gilt auch für gewerbliche Kredite und Kredite der öffentlichen Hand.139 Eine starre Grenze bilden diese Werte aber nicht.140 So kann beispielsweise auch schon bei einem relativen Zinsunterschied von 90 % ein Missverhältnis bejaht werden, wenn den Kreditnehmer außerdem noch andere Vertragsbedingungen (z.B. ungewöhnliche Verzugsregelungen) übermäßig belasten.141 Umgekehrt hat der BGH bei einem langfristigen Kredit, der in einer Niedrigzinsphase gewährt und ohne Zinsanpassung vereinbart wurde, auch eine relative Überschreitung des Vergleichszinses um bis zu 110 % noch hingenommen.142 Die vorstehend genannten Grundsätze gelten auch für strukturierte Darlehen (BGH BeckRS 2017 137922; Nassall jurisPK-BGB § 138 Rdn. 394). Nicht anwendbar sind sie dagegen auf Gelegenheitsdarlehen, die von nicht gewerblich tätigen Privaten vergeben werden (BGH NJW-RR 1990 1199; eingehend Heizer S. 293 ff.). Für gewerbliche Kredite eingehend Heizer S. 277 ff. und Horn BKR 2006 1 ff. Die skizzierten zivilrechtlichen Vergleichsmaßstäbe sind auch für den strafrechtlichen Ge86 brauch tauglich. Für zusätzliche (auch nach der Zivilrechtsjudikatur sind die individuellen Einzelheiten ja – wie gesagt – zu beachten) strafrechtsspezifische Relativierungen ist kein Raum.143 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der älteren Rechtsprechung zu § 302a a.F. Denn zwar hatte etwa BGH NJW 1983 2780 (und in diesem Fahrwasser OLG Karlsruhe NJW 1988 1154, 1156) die (Leer-)Formel aufgestellt, wonach für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung beim Kredit aus wucherstrafrechtlicher Sicht „auch die Gestehungskosten und das besondere Risiko des Kreditgebers zu beachten [seien], soweit sie sich im Rahmen redlicher Geschäftskalkulation halten“.144 Damit wollte das Gericht erkennbar aber nicht von den Grundsätzen der zivilrechtlichen Judikatur abweichen. Es bleibt also dabei, dass die typischerweise mit einem Kredit verknüpften Risiken und Kosten durch die jeweils passenden MFI-Vergleichszinsen abgebildet werden (strt., s. Rdn. 82 f.). Außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls sind sowohl im Strafrecht als auch im Zivilrecht zu berücksichtigen.

4. Das auffällige Missverhältnis beim Leistungswucher im Einzelnen 87 a) Feststellung eines Vergleichspreises. Auch beim Leistungswucher fehlt es an einer gesetzlichen Vorschrift, die einen allgemeinen verlässlichen Ausgangspunkt für die Beurteilung bieten könnte, wann der Wert der Leistung – des vertragsgemäß zu Gewährenden, nicht dessen, was tatsächlich gewährt wird (RGSt 29 78, 84) – in auffälligem Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Unproblematisch sind die Fälle, in denen, wenn auch mit einem gewissen Ermessensspielraum, die Gegenleistung für eine Leistung gesetzlich oder in einer anderen verbindlichen Form festgelegt ist, wie etwa bei Leistungen des Rechtsanwalts (vgl. zum auffälligen Missverhältnis BGHZ 144 343, 345 f. sowie BGH JR 2007 202, 205; zum Einfluss von § 3 Abs. 3 BRAGO, jetzt § 4 RVG, BGH JR 2006 376 ff. m. Anm. Wessing) oder Arztes. Für Preisüberhöhungen in einem anderen Beruf oder Gewerbe bestimmt § 4 WiStG, dass ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig in befugter oder unbefugter Betätigung in einem Beruf oder Gewerbe für Gegenstände oder Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs Entgelte fordert, verspricht, vereinbart, annimmt oder ge-

138 139 140 141 142 143

S. nur BGH BeckRS 2016 110516 und BGH BeckRS 2017 137922 m. zahlr. Nachw. zur insofern st.Rspr. BGHZ 128 255, 267; NJW 1991 1810; NJW 1987 181; 2018 848, 850; Nassal jurisPK-BGB § 138 Rdn. 393. S. nur BGH NJW-RR 2012 416 m.w.N. BGH BeckRS 2017, 137922; zahlr. w. Nachw. liefert Heizer S. 260 m. Fn. 1006. BGH NJW 1990 1169, 1170; 1991 834, 835. Ähnlich Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 89, 102 und i.E. auch Heizer S. 262 ff.; s. ferner Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 45 ff. und auch schon Hohendorf BB 1982 1205, 1209. 144 = NStZ 1984 23 m. krit. Anm. Nack = JR 1984 251 m. krit. Anm. Otto; s. ferner OLG Karlsruhe NJW 1988 1154, 1156; beide Entsch. unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 23.11.1982 – 5 StR 667/82; Prot. 7 2572. In der Literatur wird die genannte Formel häufig aufgegriffen und eine „Gesamtbetrachtung“ gefordert, s. etwa Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; eingehend zur ganzen Diskussion Heizer S. 262 ff. Wegner

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V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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währt, die infolge einer Beschränkung des Wettbewerbs oder infolge der Ausnutzung einer wirtschaftlichen Machtstellung oder einer Mangellage unangemessen hoch sind. Diese Vorschrift ist aber für § 291 nicht nur deshalb unergiebig, weil sie heute auf fast allen Wirtschaftsgebieten kaum noch von praktischer Bedeutung ist (Lampe in: Erbs/Kohlhaas Rdn. 1 zu § 4 WiStG; s. aber Hein NZWiSt 2022 147, 150 für eine Anwendung auf überhöhte Preise für Medizinprodukte während der COVID-19-Pandemie), sondern auch, weil sie keinen Anhaltspunkt dafür gibt, wann das Entgelt unangemessen hoch ist, und damit keine Rückschlüsse ermöglicht, wann eine unangemessene Höhe in ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung umschlägt. Ausgangspunkt für die Anwendung § 291 Abs. 1 Nr. 3 muss daher – wie bei den anderen Wuchertatbeständen auch – grundsätzlich der durchschnittliche Marktpreis sein145 (dazu schon Rdn. 61). Im Zeichen der freien Marktwirtschaft und des Konkurrenzkampfes lässt sich im Normalfall fast überall, wenn auch mit einer mehr oder weniger weitreichenden Bandbreite – das Luxushotel kalkuliert anders als eine einfache Pension; in der großstädtischen Nachtbar (vgl. OLG Schleswig NJW 2005 225 ff.) kostet die Flasche Bier mehr als in der Diskothek und dort mehr als in einem Kiosk; der Einzelhändler rechnet auch bei Luxusgegenständen anders als das Warenhaus, der Versandhandel oder der Supermarkt –, in Handel und Gewerbe ein als Ausgangspunkt verwertbarer, angemessener Preis der Leistung feststellen, der die Grundlage für die Beurteilung abgibt, wann eine Überschreitung dieses Preises in auffälligem Missverhältnis zur Leistung steht. Zu den Schwierigkeiten, die dabei trotzdem auftreten können, s. z.B. OLG Hamm NJW-RR 1993 629 f. betreffend den Kauf eines Teppichs in einem Basar in İstanbul. Ein Preis darf nicht deshalb schon als marktüblich angesehen werden, weil ihn eine größere Anzahl von Kunden akzeptiert hat (vgl. BGH NJW-RR 2005 1418 ff. für den Erwerb von Wohnimmobilien mit Erbbaurecht zur Kapitalanlage durch 232 Investoren). Für Arbeitslöhne hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 43 53, 59 f. an den tarifvertraglich vorgesehenen Lohn als zutr.en Vergleichsmaßstab angeknüpft (näher zum Lohnwucher Rdn. 92). Problematisch ist die Orientierung am durchschnittlichen Marktpreis in zugespitzten Krisen- 88 situationen, in denen eine Vielzahl von Anbietern es zur Profitsteigerung ausnutzen, dass die Nachfrage nach einem dringend benötigten Gut so rasch ansteigt, dass ausreichendes Angebot erst mit Verzögerung hergestellt werden kann. Dies war beispielsweise zu Beginn der COVID-19Pandemie bei einigen Medizinprodukten wie Schutzmasken der Fall (Hein NZWiSt 2022 147, 152 ff., auch mit Hinweisen zu dem in dieser Situation ebenfalls zu berücksichtigenden § 4 WiStG). Da die Marktlage in einer solchen Situation unübersichtlich und volatil ist, fällt es schwer, Durchschnittspreise zu bestimmen. Hinzu kommt, dass regelmäßig Krisenprofiteure auf den Plan treten, die – unabgestimmt und damit wettbewerbsrechtlich unangreifbar – den Durchschnittspreis in die Höhe treiben. Um § 291 auch gegen diese Form des Massenwuchers in Stellung zu bringen, werden unterschiedliche Alternativen zum durchschnittlichen Marktpreis als Referenzpunkt der Wucherprüfung diskutiert. So wird etwa vorgeschlagen auf den Durchschnittspreis vor Kriseneintritt abzustellen,146 was jedoch aus dem Blick lässt, dass die Krise regelmäßig auch die Gestehungskosten in die Höhe treiben wird und zum ursprünglichen Durchschnittspreis daher möglicherweise keine kostendeckende Marktteilnahme mehr möglich ist.147 Die frühere Jurisprudenz hat oftmals versucht, die übermäßige Übervorteilung der Vielen in der Krise durch die Anwendung der Lehre vom gerechten Preis zu verhindern, wonach sich die Wuchergrenze an den 145 BayObLG NJW 1985 873 = JR 1985 166 m. Anm. Otto; s.a. BGH NJW 2003 1596, 1597 f. für die Abrechnung von OPLeistungen nach Pauschalentgelten durch eine Privatklinik: „Als Maßstab für die Beurteilung der Gegenleistung hat das Ber.Ger. zutr. den objektiven Wert herangezogen … Ein geeignetes Mittel für die Bestimmung des objektiven Werts ist der Marktvergleich … Dabei ist das vereinbarte Entgelt dem marktüblichen Preis, den die Mehrzahl der übrigen Anbieter für vergleichbare Leistungen fordert, gegenüberzustellen … Mit Recht hat das Ber.Ger. die tatsächlichen Kosten der Streithelferin nicht zur Bestimmung des objektiven Wertes der von ihr erbrachten Leistungen herangezogen …“; Hein NZWiSt 2022 147, 151; Fischer Rdn. 19; Kindhäuser NK Rdn. 37; Pananis MK Rdn. 36; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 18. 146 Stariradeff CR 2020 241, 243. 147 Zutr. Hein NZWiSt 2022 147, 153. 239

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Gestehungskosten des Anbieters, zuzüglich eines angemessenen Gewinns orientieren soll (instruktiv Hein NZWiSt 2022 147, 152 m.w.N.). Dieser Ansatz hat zwar den Vorteil, das übermäßige Einstreichen von Krisenprofiten zu verhindern und gleichzeitig einen Anreiz für die Marktteilnahme zu belassen. Allerdings führt die Berücksichtigung der individuellen Gestehungskosten dazu, dass ineffizient (und damit kostenträchtig) agierende Anbieter bevorzugt werden.148 Hinzu kommt die Schwierigkeit, mit hinreichender Vorhersehbarkeit festzulegen, welcher Gewinn als „angemessen“ beurteilt wird. Hein schlägt angesichts dieser Einwände vor, die Lehre vom gerechten Preis dahingehend zu modifizieren, dass statt auf die individuellen auf die durchschnittlichen Gestehungskosten abgestellt wird und die Angemessenheit des Gewinns sich nach der durchschnittlichen Gewinnmarge für ein Produkt bzw. eine Dienstleistung bei ausgeglichener Marktlage bestimmt, wobei allerdings ein krisenbezogener Risikoaufschlag möglich sein soll (NZWiSt 2022 147, 153). Blickt man auf solche Vorschläge aus praktischer Sicht, wird man konstatieren müssen, dass die (Amts-)Gerichte mit entsprechenden Feststellungen oft überfordert sein werden. Sowohl mit Blick auf die Justizressourcen als auch den Bestimmtheitsgrundsatz wäre es deshalb vorzugswürdig, wenn der Staat auf die hier in Rede stehenden zugespitzten Krisensituationen mit zeitlich beschränkten, sanktionsbewehrten Preisobergrenzen reagieren würde. Schwierigkeiten bereitet der Abgleich mit einem Durchschnittspreis auch bei völlig aus dem 89 Rahmen fallenden Leistungen, wo es an jeder Preisbestimmung durch Angebot und Nachfrage oder sonstiger Üblichkeit fehlt (das OLG Köln MDR 1999 792 ff. mit zust. Anm. Zimmerling hat einen Promotionsberatervertrag, bei dem eine Honorar-Anzahlung von 20000 DM geleistet worden war, ersichtlich nicht dazu gezählt) – z.B. bei Leistungen zur Rettung aus Gefahr für Leib und Leben. In der Voraufl. war vertreten worden, dass auch hier notfalls auf die Lehre vom gerechten Preis zurückgegriffen werden müsse, der, etwa nach dem Vorbild von § 315 Abs. 1 BGB, ex aequo et bono zu finden sei.149 Dies ist allerdings schon mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot zweifelhaft, da es für den Rechtsunterworfenen unmöglich ist, sein Verhalten an einer erst zukünftig zu schöpfenden richterlichen Preisgrenze auszurichten. Viele lehnen die Anwendung des § 291 daher mit guten Gründen grundsätzlich (vgl. allerdings Rdn. 84) ab, wenn sich für ein Gut mangels Vergleichsmarkt kein Preis ermitteln lässt.150 90 Schwierigkeiten, ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festzustellen, können sich ferner bei verbotenen oder sittenwidrigen Leistungen ergeben. Das betrifft z.B. den Drogenverkauf, aber auch Fälle des illegalen Schwangerschaftsabbruchs; für Leistungen eines Prostitutierten können nach § 1 des Prostitutionsgesetzes v. 20.12.2001 – BGBl. I 3983 – unter bestimmten Voraussetzungen rechtlich anerkannte Forderungen entstehen (vgl. BGH NJW 2008 140 ff.; s. erg. dazu Majer NJW 2008 1926 ff.). Insoweit wird man gleichfalls, sofern man auf die Anwendung von § 291 nicht überhaupt verzichten will,151 was allerdings kaum möglich erscheint, zumal die Rechtsordnung im Bereich der Vermögensdelikte ein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdiges Vermögen nicht kennt (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 3), letztlich auf den tatsächlichen Marktpreis als Bemessungsgrundlage abstellen müssen.152

91 b) Auffälliges Missverhältnis. In der zivilrechtlichen Rechtsprechung hat sich als Leitlinie für ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung beim Leistungswucher heraus148 Kindhäuser NStZ 1994 104, 108; Hein NZWiSt 2022 147, 153. 149 Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 43 Rdn. 16; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3 u. 7. 150 Kindhäuser NK Rdn. 31; Laufen S. 143; Heinsius S. 118; krit. auch Bernsmann GA 1981 141, 156 f.; im Kontext von § 138 Abs. 2 BGB offen gelassen von BGH NJW 2018 2261 2263.

151 So z.B. Kindhäuser NK Rdn. 32; ders. LPK Rdn. 21; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 18; Heinsius S. 83 f. 152 Fischer Rdn. 19a; G/J/W/Eschelbach Rdn. 11; Pananis MK Rdn. 38; Maurach/Schroeder/Maiwald BT § 43 Rdn. 14, 16; a.M. Bernsmann GA 1981 141, 157 ff. (s. aber auch ders. in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 11, 15, 27). Vgl. außerdem Sickenberger S. 98 ff. Wegner

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V. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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gebildet, dass der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (s. z.B. BGH JZ 2001 1135 ff. m. Anm. Bork für Grundstücke; BGH MDR 1998 336 f. für Spielautomaten; OLG Düsseldorf MDR 1998 523 f. für neuwertige Teppiche; alle Entscheidungen m.w.N.). Das ist auch für das Strafrecht grundsätzlich ein tauglicher Maßstab (BGH NStZ-RR 2020 213, 215). Beim Lohnwucher ist ein auffälliges Missverhältnis zwischen Entlohnung und Arbeitsleistung 92 im Regelfall anzunehmen, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht. Dieser Maßstab stammt aus der zu § 302a Abs. 1 S. 1 Nr. a.F. ergangenen Leitentscheidung BGHSt 43, 53, wo ein Bruttostundenlohn von 12,70 DM gegenüber einem Tariflohn von 19,05 DM vom Instanzgericht als wucherisch angesehen wurde und der Revisionssenat dies gebilligt hatte.153 Er wurde in Folge von BAGE 110, 79; 130 338 übernommen und bestimmt heute auch die zivilrechtliche Judikatur (s. etwa BGH, Beschl. v. 30.11.2009 – AnwZ [B] 11/08, Rdn. 19; LSG Niedersachsen, Urt. v. 15.7.2015 – L 2 R 47/15, Rdn. 58; SG Mainz, Urt. v. 7.9.2018 – S 15 AL 101/14, Rdn. 33). Die Grenzziehung bei einer Unterschreitung des Tariflohns um mehr als ein Drittel berücksichtigt bereits, dass Tarifverträge vielfach Zusatzleistungen vorsehen. Zu vergleichen ist demnach die regelmäßig gezahlte Vergütung mit dem regelmäßigen Tariflohn. Tarifliche Zulagen und Zuschläge für besondere Arbeiten und Arbeitszeiten oder aus bestimmten Anlässen sind ebso. wenig einzubeziehen wie unregelmäßige Zusatzleistungen eines Arbeitgebers im streitigen Arbeitsverhältnis (BAGE 130 338 Rdn. 18). Besondere Umstände des Einzelfalls können es angezeigt sein lassen, von der Zwei-Drittel-Regel abzuweichen. So kommen etwa Abschläge beim Wert der Arbeitsleistung von Arbeitnehmern mit besonders einfachen (d.h. ungelernt ausführbaren) Tätigkeiten oder mit erheblichen Leistungsdefiziten in Betracht, wenn der einschlägige Tarifvertrag auf diese Personen keine Rücksicht nimmt (für ein Gegenbeispiel s. BGH, Beschl. v. 30.11.2009 – AnwZ [B] 11/08). Das gilt insbes. für Fälle, in denen der Arbeitnehmer zu den einschlägigen Tarifbedingungen regelmäßig überhaupt keinen Arbeitgeber finden würde (BAGE 130 338 Rdn. 19). Die Grenze bildet auch hier jedenfalls der Mindestlohn (vgl. Sittard RdA 2015 99, 106). Zur Rechtslage bei Praktikanten s. Horstmeier JR 2006 313, 315 f. Fehlt es für eine bestimmte Tätigkeit an einem tarifvertraglich vereinbarten Lohn (z.B. bei Rechtsanwälten) oder spiegelt der Tarifvertrag nicht die tatsächlich verkehrsübliche Vergütung wider, ist auf den Durchschnittsverdienst zurückzugreifen, der für vergleichbare Arbeiten im Wirtschaftsgebiet gezahlt wird.154 Da sich das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aus Sicht des Wucherers 93 bestimmt (Rdn. 60), ist es für die Bestimmung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung unerheblich, ob der Bewucherte seine Entlohnung in einem Wirtschaftsraum mit niedrigerer Kaufkraft verwenden und so einen höheren Vorteil daraus ziehen will.

5. Das auffällige Missverhältnis beim Vermittlungswucher im Einzelnen Beim Vermittlungswucher kommt es nicht darauf an, ob die Leistung des Dritten, die vermittelt 94 wird, wucherisch ist, sondern ob die eigene Leistung des Vermittelnden in auffälligem Missverhältnis zur Gegenleistung des die Vermittlung in Anspruch Nehmenden steht. Jedoch kann der Vermittlungswucher auch schon darin liegen, dass zwischen der vereinbarten Vergütung und dem Wert, den die zu vermittelnde Leistung für den Auftraggeber hat, ein auffälliges Missverhältnis besteht (vgl. RGZ 90 400, 402; Mormann WM 1968 954, 956 f.). Vermittler kann jedermann sein, dessen Leistung in der Herbeiführung der Bereitschaft eines Dritten zum Abschluss eines Geschäfts besteht. Vorzugsweise kommen aber in Betracht Makler (§§ 652 ff. BGB), Handelsmakler 153 Auch die strafrechtliche h.L. stimmt dem zu, s. etwa M/R/Wietz/Matt Rdn. 5; Metz NZA 2011 782, 784. 154 So hat z.B. das LAG Hessen NJW 2000 3372, 3373 bei einem angestellten unterbezahlten Rechtsanwalt, der Berufsanfänger war, den Durchschnittsverdienst aller Anwälte in den alten Bundesländern zugrunde gelegt und Abschläge für die fehlende Berufserfahrung vorgenommen, s. dazu Seul NJW 2002 197 ff., sowie die Entscheidung erster Instanz ArbG Bad Hersfeld NZA-RR 1999 629 ff. m. Anm. Stückemann FA 2000 118; vgl. außerdem Braun AnwBl. 2000 544 ff. 241

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Wucher

(§§ 93 ff. HGB), Wohnungs- und Kreditvermittler (zur Schuldenregulierung als Vermittlungsangebot vgl. Kühne ZRP 1999 411 ff.), Versicherungsvermittler, deren Tätigkeit nach § 34d GewO wie die von Maklern mit bestimmten Geschäftsbereichen (§ 34c GewO) und von Finanzanlagevermittlern (§ 34f GewO), Honorar-Finanzanlageberatern (§ 34h GewO) und Immobiliendarlehensvermittlern (§ 34i GewO) grundsätzlich erlaubnispflichtig ist. Für Wohnraumvermittler gilt nach § 3 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung eine Obergrenze für das Vermittlungsentgelt von grundsätzlich zwei Monatsmieten; die Verletzung dieser Grenze ist nach § 8 dieses Gesetzes bußgeldbewehrt (s. dazu Dehner NJW 1993 3236). Auf eine mögliche Strafbarkeit nach § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 hat dies allerdings keinen Einfluss, da hier noch das Erfordernis der Ausnutzung eines Unterlegenheitsmerkmals unrechtssteigernd hinzukommt. Im Übrigen wird als Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Vermittlerleistung und Gegenleistung besteht, auf die für eine solche Tätigkeit üblichen Entgelte abzustellen sein (Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6). Für Ortsüblichkeit von Entgelten sind, soweit örtliche Maklerverbände bestehen, deren Gebührensätze maßgebend (LG Hamburg NJW 1971 1411, 1412); und zwar auch dann, wenn der Täter nicht dem Verband angehört (BayObLGSt 1966 100, 104). Dabei ergibt sich eine Unangemessenheit des Entgelts durch einen abstrakten Vergleich des versprochenen oder gewährten Entgelts mit dem ortsüblichen Entgelt (vgl. BGHZ 125 135, 137 betreffend eine Übererlösklausel als Provisionsabrede; s. dazu auch Martinek JZ 1994 1048 ff., der die Anwendbarkeit von § 138 Abs. 2 BGB auf Maklerverträge mangels eines Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung mit objektivem Vermögens- und Verkehrswert bestreitet); wobei auch hier die im Einzelfall entstandenen besonders hohen Gestehungskosten des Vermittlers grundsätzlich außer Betracht bleiben. Klare Maßstäbe dafür, wann ein unter Ausnutzung des Schwächezustandes des Vertragsgegners erzieltes und in auffälligem Missverhältnis zur Leistung des Vermittlers stehendes Entgelt vorliegt, scheinen sich bisher nicht gebildet zu haben. In einer zivilrechtlichen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof bei etwa dem Fünffachen der üblichen Maklervergütung ein auffälliges Missverhältnis bejaht und es offengelassen, ob die Grenze bei einer Überschreitung um 100 Prozent zu ziehen sei (BGH NJW 2000 2669 f.). Eine Überschreitung des üblichen Entgelts um 50 Prozent und mehr wird das Tatbestandsmerkmal erfüllen.155

VI. Die Additionsklausel (Absatz 1 S. 2) 1. Allgemeine Bedeutung 95 Die gegenüber dem älterem Recht neue Vorschrift in Absatz 1 S. 2, die hauptsächlich Erscheinungen beim Kreditwucher im Auge hat, aber auch für alle anderen Wucherformen gilt, erweitert die Vorschrift des Absatzes 1 S. 1 dahin, dass unter den in der Additionsklausel beschriebenen Voraussetzungen als Wucherer bestraft wird, wer die Schwächesituation des Opfers nicht zur Erzielung einer in auffälligem Missverhältnis zur Leistung stehenden Gegenleistung ausbeutet, sondern sie zur Erzielung eines übermäßigen Vermögensvorteils ausnutzt, der den Grad des auffälligen Missverhältnisses noch nicht erreicht.

2. Mitwirkung mehrerer Personen 96 a) Normgenese. Satz 2 geht von dem Fall aus, dass beim Zustandekommen einer Kreditgewährung außer dem Kreditgeber noch andere Personen mitwirken (z.B. ein Vermittler, ein Unternehmen, das Auskunft über die wirtschaftliche Lage und Kreditwürdigkeit des Kreditsuchenden erteilt, ein Versicherungsagent, an den für den Abschluss einer Rückzahlungsversicherung Zahlungen zu entrichten sind) und die Summe aller Vermögensvorteile, die die Mitwirkenden sich oder einem 155 Fischer Rdn. 20; Kindhäuser NK Rdn. 39; ders. LPK Rdn. 26; Vgl. auch Pananis MK Rdn. 39 u. bei Rdn. 30. Wegner

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VI. Die Additionsklausel (Absatz 1 S. 2)

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Dritten von dem Kreditsuchenden versprechen oder gewähren lassen, in auffälligem Missverhältnis zu der Gesamtheit der Leistungen für den Kreditnehmer steht. In einem solchen Fall ist ohne weiteres Absatz 1 S. 1 anwendbar, wenn jeder einzelne an der Kreditverschaffung Mitwirkende Täter i.S.d. Vorschrift ist; z.B. der Vermittler sich eine Provision oder Bearbeitungsgebühr versprechen lässt, die zu seiner Leistung in auffälligem Missverhältnis steht. Ebso. ist es problemlos, wenn die einzelnen Mitwirkenden Beteiligte an der Ausgangstat sind (vgl. RG Recht 1913 Nr. 1682). Das erschien rechtspolitisch aber nicht ausreichend. Vielmehr sollten auch die Fälle strafrechtlich erfasst werden, in denen sich bei dem fraglichen Rechtsgeschäft mehrere Personen einschalten, die unter Ausnutzung der Schwäche des Opfers ihm jeweils zwar übermäßige, aber den Grad des auffälligen Missverhältnisses noch nicht erreichende Gegenleistungen abverlangen und dabei wissen oder billigend in Kauf nehmen, dass die Gesamtheit der übermäßigen Vorteile in einem auffälligen Missverhältnis zur Gesamtheit der Leistungen steht (Begr. BTDrucks. 7/3441 S. 40). Der Regierungsentwurf zum 1. WiKG sah zur Verwirklichung dieses Gedankens folgende Fassung von Satz 2 vor: „Wirken mehrere Personen als Leistende, Vermittler oder in anderer Weise mit, so sind bei der Feststellung, ob ein auffälliges Mißverhältnis vorliegt, sämtliche Vermögensvorteile, die dem Leistenden, dem Vermittler oder anderen mitwirkenden Personen versprochen oder gewährt werden, mit sämtlichen Gegenleistungen zu vergleichen, die dem anderen versprochen oder gewährt werden.“ In dieser Fassung kam aber das, was nach der Begründung gewollt war, nur unvollkommen 97 und missverständlich zum Ausdruck. Denn sie schloss mindestens die Auslegung nicht aus, dass Satz 2 auch denjenigen der Mitwirkenden treffe, der sich für seine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die dazu in einem angemessenen Verhältnis stehen, sofern er nur weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass infolge der von den anderen Mitwirkenden erstrebten oder erlangten unangemessenen Gegenleistungen die Gesamtheit der Leistungen in einem auffälligen Missverhältnis zur Gesamtheit der Gegenleistungen steht. Eine solche Diskriminierung des „seriösen“ Mitwirkenden wurde aber weithin als unvertretbare Ausweitung der Strafvorschrift angesehen. In diesem Sinne ging der Wunsch des Bundesrats in seiner Stellungnahme zu § 302a des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 7/3441 S. 52; s.a. Prot. 7 2628) dahin, Absatz 1 S. 2 solle im weiteren Gesetzgebungsverfahren eine Fassung erhalten, „die gewährleistet, daß von dem Tatbestand des Wuchers nur derjenige erfasst wird, der selbst das Opfer ausbeutet, also für sich in anstößiger Weise zur Erzielung übermäßigen Gewinns ausnutzt; Täter soll nicht sein, wer für die von ihm erbrachte Leistung eine angemessene Gegenleistung verlangt“. Die Bundesregierung erklärte darauf in ihrer Gegenäußerung, sie werde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eine Fassung des § 302a Abs. 1 S. 2 vorschlagen, die den Bedenken des Bundesrats Rechnung trage (BTDrucks. 7/3441 S. 55). Die Wuchervorschrift des Alternativ-Entwurfs (Prot. 7 2807) sah die Lösung in dem förmlichen Ausspruch, dass die Additionsklausel nicht gelte „für denjenigen, der sich Vermögensvorteile versprechen oder gewähren läßt, die in einem angemessenen Verhältnis zu seiner eigenen Leistung stehen; die Vorschriften über die Teilnahme bleiben unberührt“.156 Der von der Bundesregierung in Aussicht gestellte Vorschlag einer neuen Fassung des § 302a 98 Abs. 1 S. 2 ließ zunächst auf sich warten. Denn bei den mit Anhörung von Sachverständigen verbundenen Beratungen des BT-Sonderausschusses fanden sich zunächst auch Stimmen, die für die Beibehaltung der Fassung des Regierungsentwurfs eintraten. Das geschah allerdings aus verschiedenen Gründen. Nach der einen Auffassung bedurfte es keiner Änderung, weil die Freistellung des „seriös“ Handelnden sich schon bei einer sinnvollen Auslegung ergebe (vgl. Prot. 7 2806, 2808 f..). Nach anderer Meinung sollte die Fassung gerade deshalb bleiben, weil sie die Auslegung ermögliche, dass auch als Wucherer bestraft werde, wer sich zwar für die eigene Leistung nur eine angemessene Gegenleistung versprechen oder gewähren lasse, aber davon Kenntnis habe, dass durch überhöhte Forderungen der anderen Beteiligten die Summe der Leistungen in auffälligem Missverhältnis zur Summe der Gegenleistungen stehe. Denn unter dieser Voraussetzung trage auch der „seriöse“, sich mit einem angemessenen Entgelt für seine Leistungen begnügende Mitwir156 Dieser Fassungsvorschlag bezweckte allerdings nicht nur die Klarstellung, dass der „seriös“ Handelnde nicht von der Additionsklausel erfasst werde, sondern sollte einer Auslegung der Fassung des Regierungsentwurfs entgegenwir243

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kende dazu bei, dass schließlich die Summe der Leistungen in auffälligem Missverhältnis zur Summe der Gegenleistungen des Opfers stehe. Gerade nach dieser Richtung den Strafschutz des Opfers zu verbessern, sei rechtspolitisch erwünscht. Ein seriöses Kreditinstitut müsse eben auch die Kreditgewährung zu angemessenem Zins ablehnen, wenn es wisse, dass durch die Summe übermäßiger Leistungsentgelte in Form von Provisionen, Bearbeitungsgebühren usw., die die übrigen Mitwirkenden sich versprechen oder gewähren ließen, eine Belastung des Opfers entstehe, die in auffälligem Missverhältnis zu der Gesamtheit der von seinen Kontrahenten demgegenüber erbrachten Leistungen stehe (vgl. Prot. 7 2570 f., 2808). Von den Gegnern einer Einbeziehung des „seriös“ Handelnden wurde demgegenüber auf die 99 für den Kreditsuchenden nachteiligen Folgen einer solchen Lösung hingewiesen. Wenn nämlich der sich in einer Zwangslage befindende Kreditsuchende, der sich bisher vergeblich um einen Kredit bemüht habe, endlich einen Vermittler finde, der ihn nach Zahlung einer (übermäßigen) Vermittlungsgebühr von 28 Prozent einem seriösen Kreditinstitut zuführe, so sei diesem, wenn es um die Höhe der Vermittlungsgebühr wisse, auch eine Kreditgewährung zu dem (an sich der Lage des Falles) angemessenen Zinsfuß von 12 Prozent verboten, weil sich sonst eine wucherische Gesamtbelastung des Opfers ergebe. Das Kreditinstitut stehe dann vor der Wahl, entweder mit seinem Zins so weit herunterzugehen, dass kein auffälliges Missverhältnis zwischen den sich gegenüberstehenden Leistungen mehr bestehe, oder den Kredit zu versagen. Es werde zweifellos den letzteren Weg mit der Folge wählen, dass der Kreditsuchende den Kredit nicht erhalte, aber praktisch die schon gezahlte Provision als verloren ansehen müsse (vgl. Prot. 7 2573, 2808). Diese Auffassung setzte sich schließlich durch. Auch der Versuch, die Fassung des Regierungs100 entwurfs mit der Begründung aufrechtzuerhalten, ihr sei im Wege der Auslegung zu entnehmen, dass Täter i.S.d. Absatzes 1 S. 2 nicht sei, „der an einem Kettengeschäft beteiligt sei und nur den normalen Zinssatz verlange“ (Prot. 7 2808, 2809), fand keine Zustimmung mehr gegenüber dem Hinweis, dass nach der Auffassung von Bundesrat und Bundesregierung die Fassung des Regierungsentwurfs einer Klarstellung in diesem Sinne bedürfe. Die nunmehr als Formulierungshilfe des Bundesjustizministeriums vorgeschlagene Neufassung des Absatzes 1 S. 2 (Prot. 7 2813: „Wirken mehrere Personen …, so gilt Satz 1 für jeden, der die Zwangslage oder sonstige Schwäche des anderen ausbeutet“) erwies sich allerdings insofern als ungeeignet, als sie nur dann das Gewollte zum Ausdruck brachte, wenn „ausbeutet“ in Satz 2 nicht synonym mit „ausbeutet“ in Absatz 1 S. 1 verstanden, sondern dahingehend ausgelegt wird, dass damit nur die Erzielung eines übermäßigen Vorteils gemeint ist, der nicht den Grad eines auffälligen Missverhältnisses erreicht. Um solche Auslegungsprobleme zu erübrigen, beschloss der Sonderausschuss die Gesetz gewordene Fassung des Satzes 2 (Prot. 7 2811, 2846).

101 b) Folgerungen. Aus dem Täterkreis nach Satz 2 scheidet also ein Mitwirkender, der für seine Einzelleistung lediglich einen angemessenen Vermögensvorteil erzielen will, auch dann aus, wenn er weiß, dass durch das Verhalten der übrigen Mitwirkenden die auf der Gläubigerseite insgesamt erstrebten Vermögensvorteile in auffälligem Missverhältnis zur Gesamtheit ihrer Leistungen stehen.157 Die Herausnahme dessen, der nur ein angemessenes Entgelt seiner Teilleistung erstrebt, aus dem Bereich des Satzes 2 schließt aber eine Bestrafung nach Absatz 1 S. 1 nicht aus, wenn seine Mitwirkung zugleich eine Beteiligung an der Tat einer nach Absatz 1 S. 1 strafbaren Person darstellt. Bei den Mitwirkenden i.S.d. Satzes 2 ist die Strafgrenze des Wuchers insofern vorverlegt, als schon das Erstreben eines übermäßigen Vermögensvorteils die Strafbarkeit begründet, ken, dass ein Täter, der für seine Leistung eine dazu in auffälligem Missverhältnis stehende Gegenleistung erstrebe, der Strafbarkeit entgehe, wenn sich bei der Addition aller Leistungen und Gegenleistungen ergebe, dass insgesamt kein auffälliges Missverhältnis vorliege (vgl. Prot. 7 2805). Gegenüber der Gesetz gewordenen Fassung des Absatzes 1 S. 2 kann ein solches Missverständnis nicht aufkommen (vgl. Ausschussbericht BTDrucks. 7/5291 S. 20, 21). 157 Fischer Rdn. 23; Pananis MK Rdn. 42; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 34; Kindhäuser NStZ 1994 105, 108; ders. NK Rdn. 42, LPK Rdn. 27; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 59; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 930. Wegner

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VI. Die Additionsklausel (Absatz 1 S. 2)

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sofern bei Wertung des Gesamtgeschäfts die Summe der der Gläubigerseite gewährten oder versprochenen Entgelte in auffälligem Missverhältnis zur Gesamtheit ihrer Leistungen steht. Übermäßig ist ein Vermögensvorteil, wenn er unangemessen hoch ist, d.h. die üblichen und angemessenen Entgelte nicht unwesentlich übersteigt (vgl. auch § 4 Abs. 1 WiStG).

3. Begriff der Mitwirkung Zum Begriff der Mitwirkung im Sinn des Satzes 2 gehört die Beteiligung von zwei oder mehreren 102 Personen auf der Gläubigerseite an einem aus wirtschaftlicher Sicht einheitlichen Geschäftsvorgang (vgl. Ausschussbericht BTDrucks. 7/5291 S. 20; s.a. Lenckner JR 1980 161, 162) mit Leistungen in verschiedenen Rollen, einschließlich Nebenrollen. Auf die Art der Mitwirkungsleistungen im Einzelnen kommt es nicht an („oder in anderer Weise“); wesentlich ist allein, dass sie in einem inneren Zusammenhang mit dem einheitlichen Geschäftsvorgang stehen (zu Beispielen beim Kreditgeschäft vgl. Rdn. 96). Eine Mehrheit selbstständiger Geschäftsvorgänge wird nicht dadurch zu einem einheitlichen Geschäftsvorgang verbunden, dass sie der Verwirklichung eines bestimmten Vorhabens dienen sollen, z.B. wenn ein Bauwilliger einen für sein Bauvorhaben benötigten Kredit dadurch erlangen will, dass er mehrere Kreditinstitute angeht, um an Teilbeträge zu kommen.158 Im Einzelfall und insbes. außerhalb des Kredit- und Mietwuchers kann freilich zweifelhaft 103 sein, wie weit der Kreis der Mitwirkenden im Sinn des Absatzes 1 S. 2 zu ziehen ist. Schon bei den Beratungen im BT-Sonderausschuss wurde die Frage aufgeworfen, ob unter die Additionsklausel auch der Taxifahrer falle, der zu überhöhtem Preis einen Ausländer, der ohne Erlaubnis über die Grenze gekommen ist, zum Wohnungsvermittler fahre und genau wisse, dass dort die Zwangslage des Opfers ausgebeutet werde. Diese Frage hatte der Regierungsvertreter mit Bezug auf den Taxifahrer unter der Voraussetzung, dass die Summe der unangemessenen Gewinne den Grad eines auffälligen Missverhältnisses erreiche, bejaht, ohne Widerspruch zu finden (Prot. 7 2807). Doch ist eine solche Ausweitung des Täterbegriffs abzulehnen,159 weil andernfalls eine plausible Grenzziehung praktisch nicht möglich ist. Gegen die Einbeziehung von nur entfernt und mittelbar Mitwirkenden spricht auch, dass dem Gesetzgeber bei der Konstruktion der Additionsklausel hauptsächlich der Kreditwucher mit einem einigermaßen deutlich umrissenen Kreis der Mitwirkenden vorschwebte.

4. Die einzubeziehenden Einzelentgelte Bei der Feststellung, ob die Summe der Entgelte ein auffälliges Missverhältnis gegenüber der 104 Summe der Leistungen erreicht, werden alle Einzelentgelte, auch und insbes. solche mitgerechnet, die in auffälligem Missverhältnis zu der gegenüberstehenden Teilleistung stehen, so dass der hinter dieser Teilleistung stehende Mitwirkende schon aus Absatz 1 S. 1 strafbar ist. Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte des Satzes 2 schließen eine solche Auslegung aus. Der Annahme, das auffällige Missverhältnis zwischen der Gesamtheit der Leistungen und Gegenleistungen dürfe sich allein aus der Addition lediglich übermäßiger Vorteile ergeben, würde auch der logische Einwand entgegenstehen, dass das Zusammenzählen mehrerer übermäßiger Vermögensvorteile für Teile eines einheitlichen Geschäfts nicht zu dem Mehr des auffälligen Missverhältnisses von Vorteil und Gegenleistung bezogen auf das Gesamtgeschäft führen kann; es sei denn eine Gesamtbetrachtung führt zu einer Verschiebung der Bewertung der Teile des einheitlichen Geschäfts (vgl. auch z.B. die allerdings teilweise abweichenden Überlegungen von Hohendorf S. 151 f. und Kindhäuser NStZ 1994 105, 108 f.). Satz 2 greift damit auch dann Platz, wenn das auffällige 158 Kindhäuser NK Rdn. 43; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9; Pananis MK Rdn. 41; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 31. 159 Ebso. Hoyer SK Rdn. 59; Kindhäuser NK Rdn. 44; Pananis MK Rdn. 41; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 31; Sturm JZ 1977 84, 87 Fn. 29. 245

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Missverhältnis bei einer Teilleistung für sich zwar noch nicht das auffällige Missverhältnis der addierten Vermögensvorteile im Verhältnis zur Gesamtleistung ergibt, weil einzelne Mitwirkende sich mit angemessenen oder darunter liegenden Entgelten begnügen und erst die Hinzurechnung der übrigen – übermäßigen, aber noch nicht in auffälligem Missverhältnis stehenden – Entgelte das auffällige Missverhältnis auf der Gläubigerseite begründet. Aber auch da, wo bereits eine auffällig unverhältnismäßig honorierte Leistung die Gesamtheit der Schuldnerleistung unverhältnismäßig macht, soll die in Satz 2 angeordnete Vorverlegung der Wuchergrenze denjenigen treffen, der das auffällige Missverhältnis der Gesamtheit der Entgelte durch Streben nach (nur) übermäßigen Vermögensvorteilen noch vergrößert.160

5. Täterschaft aus Absatz 1 S. 2 als Form der Nebentäterschaft 105 Dogmatisch lässt sich die Täterschaft aus Satz 2 als eine besondere Form der Nebentäterschaft charakterisieren, weil der strafbare Erfolg – das auffällige Missverhältnis der Vermögensvorteile aus dem Gesamtgeschäft auf der Gläubigerseite zu Gesamtheit ihrer Leistungen an das Opfer – durch die Mitwirkung mehrerer Personen zustande kommt, die nicht als Mittäter oder Teilnehmer verbunden sind.161 Von dem, was man üblicherweise unter Nebentäterschaft versteht (vgl. Schild NK § 25 Rdn. 147 ff.), hebt sich diese Form der Nebentäterschaft entscheidend durch den erforderlichen Vorsatz ab, wobei bedingter Vorsatz genügt: Der Täter muss – abgesehen von der Übermäßigkeit des Vermögensvorteils durch Ausnutzen der Schwächesituation des Opfers – um den Eintritt des Erfolgs (also des auffälligen Missverhältnisses bei der Addition) als Folge des Verhaltens der übrigen Mitwirkenden wissen (abweichend für § 138 Abs. 2 BGB Canaris NJW 1978 1891, 1895).

6. Kritik im Schrifttum 106 Im Schrifttum hat die Additionsklausel Kritik hervorgerufen. Nach Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9 ist die Ausdehnung des Schutzbereichs problematisch, weil „sie ein lediglich unanständiges, nicht mit Strafe bedrohtes Verhalten nur deshalb über die Strafbarkeitsschwelle hebt, weil sich auch andere neben dem Täter ebso. verhalten“. Nach Schroeder in Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/ Momsen (BT I § 43 Rdn. 20) kommt die gesetzliche Lösung „dem Versuch der Quadratur des Zirkels gleich“; sie enthalte zudem einen Gedankenfehler. „Die (problematische) Bedeutung der ganzen Additionsklausel schrumpft … dazu, daß beim Zusammenwirken für den einzelnen nicht wie sonst ein auffälliges, sondern nur ein normales Mißverhältnis verlangt wird“.162 An diesen Bedenken ist richtig, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen sämtlichen Vermögensvorteilen und sämtlichen Gegenleistungen nur dann möglich ist, wenn wenigstens für einen Teil des einheitlichen Gesamtgeschäfts ein derartiges Missverhältnis besteht.163 Geht man davon aus, so werden die unter Satz 2 fallenden Täter deshalb bestraft, weil durch ihre vorsätzliche Mitwirkung ein strafbarer Gesamterfolg herbeigeführt wird. Darin liegt, wie § 231 zeigt, keine gesetzgeberische Singularität. Eine solche Vorverlegung des Strafschutzes rechtfertigt sich aus einem legitimen kriminalpolitischen Bedürfnis. Die praktische Bedeutung der Additionsklausel dürfte hauptsächlich in ihrer Funktion als Auffangtatbestand für solche Fälle bestehen, in denen Mitwirkenden eine Beteiligung 160 Fischer Rdn. 22; Lackner/Kühl Rdn. 9; Pananis MK Rdn. 42; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 32 f. 161 Fischer Rdn. 21; Kindhäuser NK Rdn. 41, 48; Pananis MK Rdn. 40. Nach Hoyer SK Rdn. 56 handelt es sich um eine zur Täterschaft qualifizierte Form der Beihilfe. Vgl. auch Mitsch BT 2 § 5 Rdn. 78; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 930. 162 Weitere Kritik bei Kindhäuser NK Rdn. 41; ders. NStZ 1994 105, 108; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 60 ff.; Haberstroh NStZ 1982 265, 268; s.a. Lenckner JR 1980 161, 163 f. 163 Pananis MK Rdn. 42; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 32; Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 43 Rdn. 20; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 62; a.M. z.B. Kindhäuser NK Rdn. 45. Wegner

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VII. Tathandlung

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an der Tat eines nach Absatz 1 S. 1 strafbaren Wucherers nicht nachweisbar ist. Im Übrigen hat auch diese Erweiterung des Strafschutzes nicht zu größerer praktischer Bedeutung des Delikts geführt.

VII. Tathandlung Die Tathandlung besteht darin, dass der Täter sich oder einem Dritten wucherische – im Fall des 107 Absatzes 1 S. 2 übermäßige – Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt.

1. Handeln zu tätereigenen Gunsten Sich-Versprechen-Lassen bedeutet die Entgegennahme der vertraglichen Bindung zu einer 108 künftigen Leistung mit dem Willen, sich die versprochenen Vorteile demnächst auch wirklich zu verschaffen (RGSt 15 333 ff.; 29 413 f.). Es umfasst auch die nur bedingte Zusicherung von Vermögensvorteilen (RG JW 1891 114). Keine Strafbarkeit besteht hingegen, wenn eine Verpflichtungserklärung nur zum Schein angenommen wird.164 Das Sich-Gewähren-Lassen besteht in der Entgegennahme der Leistung selbst. Die Annahme des Leistungsversprechens oder der Leistung kann durch schlüssige Handlung geschehen. Die Annahme der wucherischen Vorteile hat gegenüber der Entgegennahme ihres Versprechens in der Regel keine selbstständige Bedeutung, sondern ist lediglich die Fortentwicklung der Vertragsberechtigung, also eine andere Form der Ausführung (RG DStR 1938 241, 244; OLG Karlsruhe NJW 1988 1154, 1156). Das Merkmal „wer sich … gewähren läßt“ gewinnt aber dann selbstständige Bedeutung, wenn eine vorher nicht versprochene Leistung gegeben oder angenommen wird (RGSt 4 109, 111; 32 143, 145; OLG Karlsruhe a.a.O.) oder wenn sich das wucherische Übermaß der Vermögensvorteile erst aus einer dem Vertragsschluss nachfolgenden Gestaltung der wirtschaftlichen Verhältnisse ergibt, während der ursprüngliche Vertragsinhalt nicht wucherisch war (RG JW 1926 2187; OLG Karlsruhe a.a.O.; vgl. auch BGH WM 1977 399 f.).165 Die Merkmale „versprechen“ und „gewähren“ erfordern nicht, dass sich der Bewucherte über 109 die rechtliche und wirtschaftliche Tragweite (Rechtsungültigkeit und wirtschaftliche Ausbeutung) seiner Bewilligung im Klaren sein muss. Das wäre mit dem gesetzlichen Zweck, den Bewucherten zu beschützen, unvereinbar (RG LZ 1918 Sp. 1086; vgl. aber auch RG GA 60 439 f.). Bedeutungslos ist ferner, ob das im Sich-Versprechen- oder -gewährenlassen liegende Rechts- 110 geschäft nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig (allg.M.) oder ob es aus anderen Gründen, z.B. nach § 107 BGB mangels Genehmigung des gesetzlichen Vertreters des Schuldners (RG Recht 1915 Nr. 2413), rechtsunwirksam ist oder es durch Anfechtung hätte werden können (RGSt 35 111, 113; RG Recht 1915 Nr. 736).166 Für Fälle fehlender Genehmigung oder bestehender Anfechtungsmöglichkeit ist dies allerdings nicht unbestritten (a.M. z.B. Kindhäuser NK Rdn. 25; ders. LPK Rdn. 17).

2. Erfassung von Drittvorteilen Der Tatbestand ist auch erfüllt, wenn der wucherische Vermögensvorteil einem Dritten verspro- 111 chen oder gewährt wird. Demnach kann das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft Täter sein, wenn er ein Wuchergeschäft zu Gunsten der durch ihn vertretenen juristischen Person 164 Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 8. 165 Fischer Rdn. 15; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 19; a.A. zu letzterem: Hoyer SK Rdn. 20 – wobei der Hinweis auf BGH NJW 1983 2692 nicht trägt –; Pananis MK Rdn. 20; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 19; Heinsius S. 89 ff. Vgl. auch Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 43 Rdn. 13. 166 Haas in: Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky § 61 Rdn. 8; Putzke AnwK Rdn. 2. 247

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eingeht.167 Ebso. kann das Versprechen erteilt oder die Leistung von einem anderen als dem Vertragsschuldner erbracht werden. Der Bewucherte kann daher der Schuldner, er kann aber auch eine von ihm verschiedene Person sein, z.B. ein Bevollmächtigter (RG Recht 1915 Nr. 736). Er kann natürliche Person, Gesellschaft oder juristische Person sein (RGSt 38 363, 365 f.; vgl. aber auch RGZ 93 27, 28).168 Lässt sich das Opfer vertreten, so beurteilt sich die Zwangslage aus seiner Person; die Unerfahrenheit, der Mangel an Urteilsvermögen oder die erhebliche Willensschwäche ist aus der Person des Vertreters zu beurteilen (RG Recht 1915 Nr. 736).

VIII. Subjektiver Tatbestand 1. Allgemeines 112 Die Tat kann hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale nur vorsätzlich begangen werden, wobei bedingter Vorsatz genügt (RG DStR 1939 53, 55). Im Entstehungsstadium des vorangegangenen § 302a war vorgeschlagen worden, hinsichtlich des Schwächezustandes des Opfers Leichtfertigkeit genügen zu lassen; insbes. hinsichtlich des Merkmals der Zwangslage, weil sich der Täter insoweit beim Kreditwucher vielfach durch sog. Selbstauskünfte des Opfers absichere, die, um den Kredit zu erlangen, schöngefärbt seien, so dass der Nachweis der Kenntnis der Zwangslage erschwert werde (vgl. Kohlmann Prot. 7 2570). Der Gesetzgeber ist diesem Vorschlag nicht gefolgt, weil im Zeichen der Vertragsfreiheit von einem Geschäftspartner nicht erwartet werden könne, dass er zuvor fürsorgerisch die Vermögensverhältnisse und die sonstigen persönlichen Umstände des anderen Teils prüfe, damit er nicht möglicherweise mit einem sich in einem Schwächezustand befindenden Opfer kontrahiere (Prot. 7 2796; Tiedemann ZStW 87 (1975) 253, 277 f.). Im Übrigen könnte auch bei schöngefärbter Selbstauskunft für die Feststellung eines bedingten Vorsatzes des Täters gerade der Umstand bedeutsam sein, dass das Opfer sich in Widerspruch zur günstigen Darstellung seiner Verhältnisse auf die wucherischen Bedingungen einließ (vgl. auch Fischer Rdn. 24).

2. Im Einzelnen gilt 113 Der Täter muss den Schwächezustand des Opfers (Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche) kennen oder für möglich halten und billigend in Kauf nehmen.169 Dazu genügt eine Parallelwertung der ihm bekannten Umstände in der Laiensphäre. Beim Kreditwucher genügt mit Blick auf die Unerfahrenheit des Kreditnehmers zumindest bei Verbrauchern die Erkenntnis, es mit einem typischen Verbraucher zu tun zu haben, der gegenüber dem professionellen Kreditanbieter ein erhebliches Informationsgefälle in Ansehung des konkreten Geschäfts hat.170 Seine irrige Annahme, die ihm bekannten Umstände, z.B. 167 168 169 170

M/R/Wietz/Matt Rdn. 2. Zust. M/R/Wietz/Matt Rdn. 2. RGSt 15 333, 334; 18 419, 420 f.; 28 288, 290; 29 78, 82; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998 365. Enger wohl Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 107. Der von Bernsmann gezogene Vergleich zu einem berufsneutral agierenden Waffenhändler, den man ebenfalls nicht wegen der typischen Missbrauchsmöglichkeiten einer Waffe wegen Beihilfe zu etwaigen Taten seiner Kunden bestrafen könne, passt jedenfalls auf das Unterlegenheitsmerkmal der Unerfahrenheit nicht. Denn erstens verhält sich der Waffenhändler sozialadäquat, während ein Kreditinstitut mit einer überzogenen Kreditforderung sub specie § 138 BGB diesen Boden schon verlassen hat. Zudem hat ein Kreditgeber es – anders als der Waffenhändler mit Blick auf etwaige Straftaten seiner Kunden – in der Hand, die Unterlegenheit des Kreditnehmers durch ehrliche Informationsübermittlung aufzuheben. Noch weitergehend als hier Haberstroh NStZ 1982 265, 269, der es hinsichtlich aller in § 291 bezeichneten Unterlegenheitssituationen genügen lassen will, dass ein Geldgeber es auch ohne konkreten Kundenkontakt für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass unter seinen Kunden solche in einer irgendwie gearteten Unterlegenheitssituation sind. Wegner

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IX. Täter, Teilnehmer

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bei der Zwangslage die bedrängte Lage des Opfers und sein Angewiesensein auf die Leistung des Täters, erfüllten nicht den gesetzlichen Begriff der Zwangslage, wäre ein bloßer Subsumtionsirrtum, der allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums Bedeutung gewinnen könnte (RGSt 71 325, 326; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 35; zu letzterem s.a. Neumann JuS 1993 793, 794 f.). Für den Vorsatz bezüglich der normativen Merkmale, nämlich des auffälligen Missverhält- 114 nisses zwischen Leistung und Gegenleistung nach Absatz 1 S. 1, des auffälligen Missverhältnisses zwischen der Gesamtheit der Gegenleistungen sowie der Übermäßigkeit des angestrebten Vermögensvorteils nach Absatz 1 S. 2, genügt Kenntnis der zugrundeliegenden Tatsachen und Umstände, die für diese – dem Richter obliegende – Wertung maßgebend sind.171 Eine eigene abweichende Wertung der Auffälligkeit des Missverhältnisses usw. durch den Täter ist belangloser Subsumtionsirrtum, wenn er nicht zu einem Verbotsirrtum führt.172 Zum Vorsatz der Ausbeutung nach Absatz 1 S. 1 gehört und genügt der Wille des Täters, die 115 ihm bekannte Sachlage gewinnsüchtig, nämlich zum Erlangen von widerrechtlichen Vermögensvorteilen, auszunutzen.173 Er muss also mit Bereicherungswillen handeln (RGSt 18 419, 421; RG JW 1934 1124); dazu gehört der Wille, die zunächst nur versprochenen Vorteile auch wirklich zu erlangen. Zum Vorsatz nach Absatz 1 S. 2 vgl. bei Rdn. 105.

IX. Täter, Teilnehmer Täter nach Absatz 1 S. 1 kann jeder sein, der sich oder einem anderen, insbes. dem von ihm 116 Vertretenen, die wucherischen Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt. Lässt er sie sich selbst versprechen oder gewähren, so ist nicht erforderlich, dass er sie im eigenen Interesse ziehen will oder zieht; er bleibt auch Täter, wenn er sie „altruistisch“ einem anderen zuwenden will oder zuwendet. Täter kann daher auch sein, wer als Organ einer juristischen Person, Teilhaber an einer Gesamthand oder Vertreter einer natürlichen Person zugunsten des oder der von ihm Vertretenen handelt (RGSt 8 17, 20; 35 111, 113). Täter ist auch nicht nur, wer selbst oder im eigenen Namen das wucherische Rechtsgeschäft abschließt; es kann z.B. beim Kreditgeschäft Mittäterschaft bestehen zwischen demjenigen, der das Kreditgeschäft abschließt, und demjenigen, der ihn als Hintermann finanziert (RGSt 36 226, 227; weitere Beispiele bei Haberstroh NStZ 1982 265, 267 f.). Demgemäß ist es, wenn sich Mehrere zu wucherischem Tun verbunden haben, von denen der eine nach außen handelnd hervortritt, der andere die geschäftliche Innenarbeit leistet, ohne Bedeutung, ob diese Rollenverteilung bei Geschäftsabschluss hervortritt und dem Bewucherten bekannt ist (RG Recht 1915 Nr. 734). Der Vermittler ist Täter, wenn er selbst Vertragspartei ist (Absatz 1 S. 1 Nr. 4); andernfalls 117 kann er wegen seiner Mitwirkung beim Abschluss des wucherischen Geschäfts wie jeder Dritte, der nicht selbst die Schwächelage des Opfers eigennützig ausnutzt, Anstifter oder Gehilfe sein (RGSt 5 366, 368 f.; 8 17, 20; 35 111, 114 f.; RG JW 1936 3003).

171 RGSt 29 78, 82; 60 216, 222; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998 365; a.A. z.B. Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen BT I § 43 Rdn. 23; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 50; Tiedemann ZStW 87 (1975) 253, 277 f. 172 LG Köln WuM 1987 202, 203; Fischer Rdn. 24; Hoyer SK Rdn. 62; Kindhäuser NK Rdn. 46; Pananis MK Rdn. 43; Sch/ Schröder/Heine/Hecker Rdn. 35; Hohendorf S. 136 f.; a.M. insoweit Samson SK5 Rdn. 38: auch hier sei eine Parallelwertung in der Laiensphäre erforderlich, der Täter müsse wenigstens wissen, dass die Wertdifferenz sozialethisch zu missbilligen sei; ähnlich Haberstroh NStZ 1982 265, 270; Tiedemann ZStW 87 (1975) 253, 277 f. 173 BGH NJW 1985 3006, 3007; BGH BB 1990 1509, 1510; Fischer Rdn. 24; Kindhäuser NK Rdn. 46; Pananis MK Rdn. 43; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 35; abweichend Lackner/Kühl Rdn. 10; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht BT Rdn. 260 m.w.N. 249

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Im Falle des Absatzes 1 S. 2 stehen zwar die an dem einheitlichen Geschäftsvorgang Mitwirkenden untereinander nicht in einem Beteiligtenverhältnis (Rdn. 105). Das schließt aber die Beteiligung eines Dritten an der Tat eines Mitwirkenden nicht aus. Der Bewucherte kann sich nicht der Teilnahme schuldig machen, auch wenn er selbst die 119 Initiative ergreift und auf Abschluss eines wucherischen Geschäfts drängt, weil er als Opfer notwendiger Teilnehmer ist (vgl. z.B. Hohendorf S. 154 ff.; und erg. Bohnert Beteiligung an notwendiger Beteiligung am Beispiel der Mietpreisüberhöhung [§ 5 WiStG], Gedächtnisschrift K. Meyer [1990] 519 ff.).

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X. Vollendung und Beendigung; Versuch 1. § 291 Abs. 1 S. 1 120 Die Vollendung tritt im Fall des Absatzes 1 S. 1 mit der Annahme des Versprechens, ausnahmsweise mit dem Empfang des Vermögensvorteils ein (Rdn. 107 f.). Daher tilgt tätige Reue des Wucherers durch nachträglichen Rücktritt vom wucherischen Vertrag die bereits vollendete Straftat nicht (RGRspr. 6 654, 655; RG LZ 1918 Sp. 1086). Stellen sich Versprechen und Leistung der Vermögensvorteile als Ergebnis ein und derselben Ausbeutung (z.B. eines wucherischen Kreditvertrags) dar, wird die Tat erst mit der Annahme der erwucherten Leistung (also z.B. mit Erhalt der letzten Zinsrate) beendet (OLG Karlsruhe NJW 1988 1154, 1156; Bernsmann in: Achenbach/Ransiek/Rönnau V 3 Rdn. 68). Demgemäß beginnt erst von diesem Zeitpunkt an der Lauf der Verjährung (RG DStR 1938 189 f.). Das entspricht auch der jüngeren Rechtsprechung zur Verjährung von Taten nach § 299 (BGH NJW 2017 2565, 2566; NStZ-RR 2018 178, 180: Tatbeendigung erst, wenn die im Gegenzug für eine Auftragsvergabe korruptiv versprochenen Vermögensvorteile tatsächlich gewährt und der korruptiv erlangte Auftrag vollständig erbracht und entlohnt wurde).

2. § 291 Abs. 1 S. 2 121 Im Fall des Absatzes 1 S. 2 ist die Tat des einzelnen Mitwirkenden nicht schon vollendet, wenn er sich oder einem Dritten einen übermäßigen Vermögensvorteil hat versprechen oder gewähren lassen. Denn die Strafgrenze ist insoweit erst erreicht, wenn sich bei einer Gegenüberstellung sämtlicher Gegenleistungen zu sämtlichen Vermögensvorteilen das dazwischen bestehende auffällige Missverhältnis ergibt. Daher ist die Tat erst vollendet, wenn der letzte der an dem einheitlichen Geschäftsvorgang Mitwirkenden sich einen übermäßigen Vermögensvorteil hat versprechen oder gewähren lassen (ebso. Pananis MK Rdn. 47; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 90). Damit ist der früheste Verjährungsbeginn festgelegt; für den einzelnen Mitwirkenden kann die Verjährung später beginnen, wenn erst durch das Sichgewährenlassen des zuvor Versprochenen seine Tat beendet wird. Derjenige der Mitwirkenden, der sich für seine Teilleistung einen dazu in auffälligem Missverhältnis stehenden Vermögensvorteil hat versprechen oder gewähren lassen, der also in seiner Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 S. 1 erfüllt (vgl. Rdn. 104), ist hinsichtlich der Tatvollendung nicht anders zu behandeln, als wenn er Alleintäter wäre; die Vollendung tritt mit der Annahme des Versprechens, eventuell der Annahme des Vermögensvorteils ein (s. Rdn. 120). Beendigung und damit Verjährungsbeginn setzt aber auch bei ihm mindestens Vollendung der Tatanteile aller Mitwirkenden voraus (Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 37; a.M. Kindhäuser Rdn. 50).

3. Versuch 122 Der Versuch der wucherischen Tat ist straflos. Wegner

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XI. Rechtsfolgen

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XI. Rechtsfolgen 1. Regelstrafrahmen Der Regelstrafrahmen (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) entspricht dem des 123 § 302f a.F. Wegen der Möglichkeit der Kumulation von Freiheitsstrafe und Geldstrafe vgl. § 41. Der dem Wucherer zufließende Vermögensvorteil (bzw. dessen Wert) ist gem. § 73 Abs. 1 (bzw. gem. § 73c) einzuziehen. Der Wert der Gegenleistung des Wucheres ist dabei gem. § 73d Abs. 1 S. 1 in Abzug zu bringen, d.h. es kommt nur zur Abschöpfung des Gewinns.

2. Strafverschärfung für besonders schwere Fälle Die Strafverschärfung für besonders schwere Fälle nach Absatz 2 ist inhaltlich aus § 266 Abs. 1 124 E 1962 übernommen und war – unter Wegfall des Regelbeispiels des wechselmäßigen Versprechens – bereits in § 302f a.F. vorgesehen. Die erhöhte Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe führt zur Unanwendbarkeit des § 47. Absatz 2 gilt für den ganzen Bereich des Absatzes 1, also auch für die Fälle des Satzes 2. Zu den im Gesetz aufgezählten Regelbeispielen ist Folgendes zu bemerken:

a) Das Opfer in wirtschaftliche Not bringen (Nummer 1). Die Voraussetzungen dieses Re- 125 gelbeispiels sind erfüllt, wenn der Täter gerade durch die Tat, durch die Ausbeutung eines der in Absatz 1 S. 1 bezeichneten Schwächezustände das Opfer – vorsätzlich – in wirtschaftliche Not bringt. Dabei wird unter „wirtschaftlicher Not“ die Lage verstanden, die die frühere Fassung von § 302a als „Notlage“ bezeichnete, also eine existenzbedrohende Geldverlegenheit, verursacht durch den Mangel wirtschaftlich bedeutsamer oder unentbehrlicher Gegenstände (Rdn. 36). „Zu verlangen ist …, daß der Bewucherte als Folge der Tat in eine Mangellage gerät, die im geschäftlichen Bereich seine Daseinsgrundlage gefährdet oder auf Grund deren im persönlichen Bereich der notwendige Lebensunterhalt ohne Hilfe dritter Personen nicht mehr gewährleistet ist“ (Begr. zu § 266 E 1962 BTDrucks. IV/650 S. 440).174 Auslegungsschwierigkeiten entstehen, wenn der Täter nicht durch Ausbeutung der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche das Opfer in wirtschaftliche Not bringt – diese Fälle sind unproblematisch –, sondern durch Ausbeutung seiner Zwangslage. Dieser Begriff bezeichnet – soweit es um Fälle wirtschaftlicher Bedrängnis geht – eine Bedrängnis, die zwar nicht die wirtschaftliche Existenz des Betroffenen bedroht, aber schwere wirtschaftliche Nachteile mit sich bringt (Rdn. 36). Die Voraussetzungen des Regelbeispiels sind ohne weiteres gegeben, wenn die bei Abschluss des wucherischen Geschäfts noch nicht existenzbedrohende wirtschaftliche Bedrängnis des Opfers durch die Tat in eine wirtschaftliche Notlage, also eine existenzbedrohende wirtschaftliche Bedrängnis übergeht. Indessen umfasst der Begriff der Zwangslage auch – und erst recht – den Fall, dass das Opfer sich bereits bei Vertragsschluss in der schärfsten Form der Zwangslage, nämlich in existenzbedrohender Notlage befand. Es erhebt sich die Frage, ob schon die Ausbeutung einer bereits bestehenden Notlage einen besonders schweren Fall des Wuchers darstellt. Die oben angeführte Begründung zu § 266 E 1962 hatte diese Frage verneint: Der Erschwerungstatbestand sei nicht „durch die erschwerte Begehung, sondern durch die schwere Folge gekennzeichnet … Er liegt nur dann vor, wenn der Bewucherte gerade durch die Tat in die wirtschaftliche Notlage geraten ist. Das trifft nicht zu, wenn das ausbeutende Verhalten des Täters die bereits bei Geschäftsabschluß 174 Unzutr. daher Schmidt-Futterer NJW 1972 135, 136: In wirtschaftliche Not gebracht sei, wer in seiner angemessenen wirtschaftlichen Lebensführung fühlbar eingeengt werde, während eine Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz nicht erforderlich sei. In Wirklichkeit ist das Schaffen einer solchen Lage Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 291 Abs. 1 S. 1 und genügt nicht zur Bestrafung nach Absatz 2. 251

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bestehende Not des Bewucherten nur verschärft“. Unter Berufung auf diese Ausführungen der Begründung wird im Schrifttum auch für das geltende Recht angenommen, dass die Voraussetzungen des Absatzes 2 Nr. 1 nicht gegeben seien, wenn eine bereits bei Geschäftsabschluss vorhandene Notlage nur verschärft werde.175 Die Richtigkeit dieser Argumentation lässt sich bezweifeln. Jedoch liegt kein echtes Problem vor. Denn nachdem schon – praktisch in Abwendung von der zitierten Begründung – bei den Beratungen im BT-Sonderausschuss Einigkeit bestand, dass „eine Vertiefung“, eine „wesentliche, gewichtige oder nennenswerte“ Vergrößerung einer schon bestehenden Notlage dem Fall gleichwertig sei, dass der Betroffene aus einer bloßen Zwangslage in wirtschaftliche Not gebracht werde (Prot. 7 2798 f.), gehen auch diese Stimmen überwiegend davon aus, dass bei nicht unwesentlicher Verschärfung einer bereits bestehenden Notlage zwar nicht die Voraussetzungen eines Regelbeispiels erfüllt seien, aber ein besonders schwerer Fall außerhalb der Regelbeispiele gegeben sei.176

126 b) Gewerbsmäßige Begehung (Nummer 2). Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit hat dieselbe Bedeutung wie in anderen Vorschriften, in denen das Gesetz ihn als strafbegründendes oder strafschärfendes Merkmal verwendet. Gewerbsmäßigkeit ist schon bei einmaliger Begehung gegeben, sofern die Tat von dem Willen getragen war, die Handlung zu wiederholen und sich selbst (nicht anderen), wenn auch nur mittelbar, eine Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen.177 Die gewohnheitsmäßige Begehung, die früher in § 302e a.F. als strafbegründendes Merkmal 127 genannt war, wurde schon in § 302f a.F. in Übereinstimmung mit § 266 E 1962 nicht mehr als Regelbeispiel aufgenommen, weil gewohnheitsmäßiger Wucher in der Regel auch gewerbsmäßig begangen werde. Soweit in einem Einzelfall der Täter nur gewohnheitsmäßig handelt, ist das Gericht nicht gehindert, den Fall als besonders schwer anzusehen (Begründung BTDrucks. IV/650 S. 440; Fischer Rdn. 28).

128 c) Sichversprechenlassen wucherischer Vermögensvorteile durch Wechsel (Nummer 3). Ein solches Verhalten bildete früher ein strafbegründendes Merkmal des schweren Kreditwuchers (§ 302b a.F.). Nach dem Vorschlag in § 266 E 1962 ist es als Regelbeispiel für alle Wucherfälle übernommen worden, denn diese Begehungsform „ist für den Betroffenen besonders gefährlich, weil Wechsel verhältnismäßig leicht weitergegeben werden können und der Aussteller dann gegenüber dem gutgläubigen Dritten die Einwendungen aus der Nichtigkeit des Wechsels nicht entgegenhalten kann, die er gegenüber dem Wucherer erheben könnte“ (Begründung BTDrucks. IV/ 650 S. 440; Prot. 7 2810). Wucherische Vermögensvorteile sind nicht nur diejenigen, die in einem auffälligen Missverhältnis zur Leistung stehen (so aber Fischer Rdn. 27), sondern im Fall des § 291 Abs. 1 S. 2 auch die übermäßigen Vermögensvorteile (so auch Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 46). Denn auch dabei wird es dem Betroffenen unmöglich gemacht, sich gegenüber dem gutgläubigen Erwerber des Wechsels darauf zu berufen, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen sämtlichen Vermögensvorteilen auf der Gläubigerseite und sämtlichen Gegenleistungen auf der Schuldnerseite bestehe. Auf Grund seines Wortlauts („sich … versprechen läßt“) kann unter die Nummer 3 nicht der Fall gefasst werden, dass der Täter einem anderen die wucherischen Vorteile wechsel-

175 Fischer Rdn. 27; Hoyer SK Rdn. 64; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11 i.V.m. § 283a Rdn. 2; Kindhäuser NK Rdn. 53; Pananis MK Rdn. 48; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 43; Saliger SSW Rdn. 23.

176 Fischer Rdn. 28; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 11 i.V.m. § 283a Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 43; Saliger SSW Rdn. 23. Vgl. auch Kindhäuser NK Rdn. 53 (unbenannter schwerer Fall bei nicht unwesentlicher Verschärfung einer bereits bestehenden Notlage). 177 RG HRR 1940 Nr. 713; BGHSt 11 182, 187; LG Köln WuM 1987 202, 203; a.M. Kindhäuser NK Rdn. 54. Wegner

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XII. Konkurrenzen

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mäßig versprechen lässt.178 Dass der Wortlaut des § 302b a.F. solche Drittvorteile erfasste, ändert – anders als hier in der Vorauflage vertreten – nichts, weil es mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG auf die geltende Fassung des Gesetzes ankommt. Es spricht allerdings nichts dagegen, bei Drittvorteilsnahme einen unbenannten besonders schweren Fall anzunehmen.179 „Durch Wechsel“ bedeutet, dass die Wechselform dazu benutzt werden muss, gerade durch sie die in der Wechselsumme enthaltenen wucherischen Vorteile zu erlangen. Es genügt z.B. nicht, dass der Täter nur für die Darlehenssumme, für die er wucherische Zinsen erlangte, einen Wechsel akzeptieren ließ (BGH, Urt. v. 2.12.1958 – 5 StR 442/58 bei Pfeiffer/Maul/Schulte § 302b Anm. 1). Die Hingabe des Wechsels muss nicht bei der Eingehung des Wuchergeschäfts versprochen worden sein, es reicht die nachträgliche Vereinbarung einer wechselmäßigen Verpflichtung (Kindhäuser NK Rdn. 55; ders. LPK Rdn. 30; a.M. RG JW 1892 502). Ein wechselmäßiges Versprechen liegt auch dann vor, wenn die Aushändigung eines Blankoakzepts erfolgt. Gleichgültig ist es, ob die auf dem Wechsel befindlichen Unterschriften echt sind. Das Sich-Versprechen-Lassen durch Scheck ist in Nummer 3 nicht erwähnt, obwohl die 129 Gefahr des Abschneidens persönlicher Einwendungen aus dem Grundgeschäft durch Weitergabe an einen gutgläubigen Erwerber in gleicher Weise droht wie beim Sich-Versprechen-Lassen durch Wechsel. Die Aufnahme des Schecks in die Regelbeispiele ist aber mit der Begründung unterblieben, die gleiche Gefährlichkeit der Hingabe eines Schecks liege auf der Hand und es sei deshalb nicht notwendig, diesen Fall ausdrücklich zu erwähnen. „Die Regelbeispiele stellten ohnehin nur die besondere Gefährlichkeit einer bestimmten Situation dar“ (Prot. 7 2810). Das Gericht ist also auch hier frei in der Annahme eines besonders schweren Falles.

d) Besonders schwere Fälle außerhalb der Regelbeispiele. Die gesetzlichen Regelbeispiele 130 haben nur den Zweck, allgemein die Richtung zu weisen, wenn eine Tat sich nach der Art der Begehung und der Schwere ihrer Folgen so sehr vom Normalfall abhebt, dass eine erhöhte Ahndung angemessen ist. Ein besonders schwerer Fall kann danach – außer bei den bereits erörterten Fällen einer wesentlichen Verschärfung (einer bei Geschäftsabschluss schon bestehenden Notlage, einer gewohnheitsmäßigen Begehung, dem Sichversprechenlassen von wucherischen Vermögensvorteilen durch Wechsel) – z.B. in Frage kommen bei ungewöhnlichem Ausmaß des erstrebten Vermögensvorteils, langanhaltender Dauer der wucherischen Belastungen, besonders rücksichtsloser Ausnutzung des Schwächezustandes des Opfers. Hoyer (SK Rdn. 63) hält demgegenüber den Katalog der in Absatz 2 aufgeführten Regelbeispiele für abschließend.

XII. Konkurrenzen Ein Geschäft i.S.v. Absatz 1 S. 1 Nr. 1, 2 und 4 stellt schon begrifflich keine „sonstige“ Leistung 131 i.S.d. Nr. 3 dar, so dass sich die Wucherformen in Ansehung desselben Geschäftsgegenstands nicht überschneiden können.180 Denkbar ist aber, dass eine wucherische Vereinbarung gleich mehrere der in Absatz 1 Satz 1 genannten Elemente enthält (z.B. eine Vermietung von Wohnraum in Kombination mit einem Kredit für die Wohnungseinrichtung). Dann ist Tateinheit zwischen den Wucherformen möglich. Sich-Versprechen- und Sich-Gewähren-Lassen sind ebenfalls grundsätzlich nur verschiedene Formen der Begehung derselben Tat (Rdn. 108); allerdings kann auch Tatmehrheit vorliegen, z.B. bei wucherischer Kreditgewährung und späterer wucherischer Verlängerung des Kredits (RGSt 4 390, 391). Trifft § 291 mit §§ 3–5 WiStG zusammen, so findet § 21 OWiG Anwendung. Tateinheit ist möglich mit Betrug nach § 263, wenn zum Zustandekommen des wucheri178 So die mittlerweile h.L., s. Fischer Rdn. 27; Kindhäuser NK Rdn. 55; Hoyer SK Rdn. 66; Pananis MK Rdn. 48; Saliger SSW Rdn. 23; a.M. Sch/Schröder/Hecker/Heine Rdn. 46.

179 So auch Kindhäuser NK Rdn. 55. 180 Kindhäuser NK Rdn. 56 und LPK Rdn. 31; Fischer Rdn. 29; Saliger SSW Rdn. 21. 253

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schen Geschäfts zugleich falsche Tatsachen vorgespiegelt werden (im Kontext überhöhter Rechnungen durch einen Schlüsseldienst BGH NStZ-RR 2020, 213, 215 f. m.w.N.). Dasselbe gilt für die Erpressung, wenn der Täter durch Drohung zur Eingehung des Wuchergeschäfts nötigt.181 Beim Lohnwucher kommt auch Tateinheit mit § 266a in Betracht (Bernsmann in Achenbach/Ransiek/ Rönnau V 3 Rdn. 69). § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 wird von § 233 Abs. 1 S. 1 als speziellerer Vorschrift verdrängt.182

181 RG GA 46 318; Kindhäuser NK Rdn. 56; Saliger SSW Rdn. 21; a.M. Hoyer SK Rdn. 69: § 291 tritt zurück. 182 Sch/Schröder/Eisele § 233 Rdn. 16; Hoyer SK Rdn. 68; Saliger SSW Rdn. 21. Wegner

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§ 292 Jagdwilderei (1) Wer unter Verletzung fremden Jagdrechts oder Jagdausübungsrechts 1. dem Wild nachstellt, es fängt, erlegt oder sich oder einem Dritten zueignet oder 2. eine Sache, die dem Jagdrecht unterliegt, sich oder einem Dritten zueignet, beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) 1In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. 2Ein besonders schwerer Fall liegt i.d.R. vor, wenn die Tat 1. gewerbs- oder gewohnheitsmäßig, 2. zur Nachtzeit, in der Schonzeit, unter Anwendung von Schlingen oder in anderer nicht weidmännischer Weise oder 3. von mehreren mit Schusswaffen ausgerüsteten Beteiligten gemeinschaftlich begangen wird. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für die in einem Jagdbezirk zur Ausübung der Jagd befugten Personen hinsichtlich des Jagdrechts auf den zu diesem Jagdbezirk gehörenden nach § 6a des Bundesjagdgesetzes für befriedet erklärten Grundflächen.

Schrifttum Bringewat Der sog. doppelte Irrtum, MDR 1970 652; Eckert Landesjagdgesetz BadenWürttemberg pp. (2. Aufl. 1970); Frhr. von Fürstenberg Der Begriff des Jagdrechts im Wildereitatbestand, Diss. Köln 1937; Furtner Wie lange kann ein jagdbares Tier Gegenstand der Jagdwilderei sein? JR 1962 414; ders. Kann sich der nicht jagdberechtigte Eigentümer in seinem befriedeten Besitztum der Jagdwilderei schuldig machen? MDR 1963 98; Geppert Straf- und zivilrechtliche Fragen zur Jagdwilderei (§ 292 StGB), Jura 2008 599; Haft Der doppelte Irrtum im Strafrecht, JuS 1980 588; Kindhäuser Zur Unterscheidung von Tat- und Rechtsirrtum, GA 1990 407; Lorz Naturschutz, Tierschutz und Jagdrecht (1967); Lorz/Metzger Jagdrecht, Fischereirecht – Bundesjagdgesetz mit Verordnungen und Länderrecht, Binnenfischereirecht, Fischereischeinrecht, 5. Aufl. 2023; Metzger Kommentierung des Bundesjagdgesetzes i.d.F. v. 29.9.1976 in: Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze (Stand Mai 2021); Maué Die Jagdwilderei, 1940 (Strafrechtl. Abhandl. Heft 409); Mitsch Tiere u. Strafrecht, Jura 2017 1388: Mitzschke/Schäfer Komm. zum Bundesjagdgesetz (4. Aufl. 1982); Nagler Die Jagdwilderei, VDB VIII 417; Rühling/Selle Bundesjagdgesetz pp. (2. Aufl. 1971); Schröder Die Unternehmensdelikte, Festschrift Kern (1968) 754; Schünemann Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars – 2. Teil: Schuld und Kriminalpolitik –, GA 1986 293; Selter Praktische Probleme der Jagdwilderei, AUR 2006 41; Sowada Das „unechte Unternehmensdelikt“ – eine überflüssige Rechtsfigur, GA 1988 195; Stegmann Artenschutz-Strafrecht (2000); Stelling Das Jagdvergehen nach § 292, ZStW 54 (1935) 692; Vollmar Die Jagdwilderei (2004); Waider Strafbare Versuchshandlungen der Jagdwilderei, GA 1962 176; Wessels Probleme der Jagdwilderei und der Abgrenzung zu den Eigentumsdelikten, JA 1984 221; Zillekens Die Jagdwilderei, Diss. Bonn 1939.

Entstehungsgeschichte Der Straftatbestand der Jagdwilderei, der in dogmatischer wie in kriminalpolitischer Hinsicht scheinbar nur noch ein Mauerblümchendasein fristet, hat in Wahrheit über die Jahrhunderte hinweg geradezu wie ein Seismograph der Staats- und Gesellschaftsverfassung gewirkt. Unter Inkaufnahme einer gewissen Vereinfachung lassen sich fünf Epochen unterscheiden:1 Im Mittelalter gab es Okkupationsrechte des Grundeigentümers, deren Verletzung schon in den Volksrechten der Völkerwanderungszeit als Delikt ausgebildet war,2 jedoch auch die seit der karolingischen Zeit die freie Jagd ausschließenden königlichen Bannforsten.3 Die Carolina kannte den Tatbestand der Jagdwilderei nicht, unterschied aber bereits in Art. 169 zwischen Fischdiebstahl und der Tat desjenigen, der Fische „aus einem fließenden ungefangenen Wasser fing, das einem anderen zustand“. Im Partikularrecht wurde sodann in (missverstandener)4 Analogie hierzu der allgemeine Tatbestand des Wilddiebstahls geschaffen, der mit der Durchsetzung des landesherrli-

1 2 3 4

Zu Einzelheiten Vollmar S. 3 ff. Binding BT I2 324. Frhr. v. Fürstenberg S. 12 f.; instruktiv der Sachsenspiegel II 61. S. Nagler S. 46 f.

255 https://doi.org/10.1515/9783110490244-011

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

chen Jagdregals aus der Sicht der Obrigkeit ein schwerer Frevel war, aus der Sicht der unter dem Jagdregal leidenden ländlichen Bevölkerung dagegen eine häufig durch die schiere Not diktierte Befreiungstat.5 Noch nach dem Codex iuris criminalis bavarici von 1751 wurde Wilderei im Rückfall mit dem Tode bestraft (Cap. X § 1), während etwa das Andenken des „deutschen Robin Hood“, des als Anführer einer Wildschützenbande hingerichteten „Bayerischen Hiesel“ Matthias Klostermayer (1736–1771), in der Bevölkerung zwei Jahrhunderte lebendig geblieben ist. Die dritte Epoche beginnt mit der Abschaffung des Jagdregals in der Revolution von 1848 (sogar in §§ 137, 169 der Grundrechte der Paulskirchenverfassung niedergelegt) und wird in ihren Grundprinzipien im RStGB von 1871 geradezu als ein Denkmal des liberalen Staates manifestiert, indem das nunmehr scharf herausgearbeitete Rechtsgut des Aneignungsrechts des Jagdberechtigten (prinzipiell des Grundeigentümers) nur noch einen minimalen Strafrechtsschutz erfuhr, der im Strafrahmen noch unterhalb der Beleidigung lag. In der ursprünglichen Fassung lautete der Tatbestand des § 292: „Wer an Orten, an denen er zu jagen nicht berechtigt ist, die Jagd ausübt …“. Als Strafe war Geldstrafe bis zu 300 Mark oder Gefängnis bis zu drei Monaten vorgesehen mit der Möglichkeit der Erhöhung auf Geldstrafe bis zu 600 Mark oder Gefängnis bis zu sechs Monaten bei Wildern unter erschwerenden Umständen (mit Schlingen, in der Schonzeit, zur Nachtzeit usw.) – § 293 a.F. –; gewerbsmäßige Wilderei war mit erhöhter Mindeststrafe (Gefängnis nicht unter drei Monaten) bedroht – § 294 a.F. –. Durch das Reichsjagdgesetz (RJG) v. 3.7.19346 wurde das Jagdwesen reichseinheitlich neu geregelt. Im Anschluss daran wurden die §§ 292 bis 296 a.F. durch das Ges. v. 28.6.1935 (RGBl. I 839) grundlegend umgestaltet. Mit der Anpassung des Tatbestands des § 292 an die Grundkonzeption und die Terminologie des Reichsjagdgesetzes ging eine wesentliche Erhöhung des Strafmaßes einher, indem im Grundtatbestand die Höchststrafe von drei Monaten auf 5 Jahre erhöht und im Qualifikationstatbestand der gewerbsmäßigen Wilderei Gefängnis durch Zuchthaus ersetzt wurde, was ebso. von nationalsozialistischem Gedankengut geprägt gewesen ist wie das auf der Blut- und Boden-Ideologie erwachsene Reichsjagdgesetz selbst.7 Freilich lässt sich, wenngleich in entstellter Form, in der Neuregelung der Jahre 1934/35 durchaus auch eine wertvolle Ergänzung des bürgerlich-liberalen Konzepts des RStGB finden, deren ganze Bedeutung erst heute absehbar ist: nämlich die Ergänzung der eigentumsähnlichen durch die ökologische Dimension. An die Stelle des Reichsjagdgesetzes trat das Bundesjagdgesetz (BJG) v. 29.11.1952,8 das, jeweils wegen zahlreicher Änderungen, zunächst unter dem 30.3.19619 und erneut unter dem 29.9.197610 in neuer Fassung bekannt gemacht wurde. Es stellt wegen der Beschränkung der Bundesgesetzgebungszuständigkeit in Art. 75 Nr. 3 GG ein Rahmengesetz dar, das durch die Jagdgesetze der Länder ergänzt wird.11 Da das Bundesjagdgesetz bei der Regelung der Begriffe „Jagdrecht“ und „Jagdausübungsrecht“ der Grundkonzeption des Reichsjagdgesetzes folgt, bedurfte es keiner inhaltlichen Änderung des Wortlauts des § 292; durch Art. 4, 5 des 1. StRG v. 25.6.196912 wurden lediglich die bisherigen Strafdrohungen dem neuen Strafensystem angepasst. Die vorletzte, diesen Namen aber kaum verdienende Reform hat das 6. StrRG v. 26.1.199813 gebracht, das die Verletzung fremden Jagdausübungsrechts sowie die Drittzueignung entsprechend der schon zuvor herrschenden Auslegung ausdrücklich in den Tatbestand aufgenommen und die in § 292 a.F. in komplizierter Form nebeneinander gestell-

5 Eindringlich Radbruch/Gwinner Geschichte des Verbrechens (1951) 194 ff. 6 RGBl. I 549. 7 Exemplarisch Frhr. v. Fürstenberg S. 16 f., 108 f.; Gürtner Das kommende deutsche Strafrecht (1936) 529. 8 BGBl. I 780. 9 BGBl. I 304. 10 BGBl. I 2849. 11 Es gelten in Baden-Württemberg das Jagd-und Wildtiermanagementgesetz i.d.F. v. 25.11.2014, JWMG (GBI. 2014, 550); Bayern das Jagdgesetz (JG) zuletzt geändert 26.3.2019 (GVBl. S. 98); Brandenburg das Landesjagdgesetz (LJG) zulezt geändert 10.7.2014 GVBl. I. 14); Bremen das Landesjagdgesetz (LJagdG) zuletzt gändert 4.12.2001 (GBl. S. 393); Hamburg das Jagdgesetz (JG) v. 22.5.1978, zuletzt geändert 3.11.2020 (GVBl. 559, 569); Hessen das Jagdgesetz (HJagdG) v. 12.10.1994 i.d.F. v. 5.6.2001 zuletzt geändert 27.3.2020 (GVBl. 232); Mecklenburg-Vorpommern das Landesjagdgesetz (LJagdG) v. 22.3.2000 (GVOBI. 126) zuletzt geändert am 15.4.2020 (GVOBI. 183); Niedersachsen das Landesjagdgesetz (LJG) i.d.F. v. 16.3.2001, zuletzt geändert 25.10.2018 (GVBl. S. 220, 2019 S. 26); Nordrhein-Westfalen das Landesjagdgesetz (LJG) i.d.F. v. 7.12.1994, zuletzt geändert 26.2.2019 (GV NW 153); Rheinland-Pfalz das Landesjagdgesetz (LJG) v. 9.7.2010 (GVBl. 149) zuletzt geändert 12.9.2012 (GVBI. 310); Saarland das Saarländische Jagdgesetz (SJG) i.d.F. v. 27.5.1998, zuletzt geändert 13.10.2015 (ABl. 712); Sachsen das Landesjagdgesetz (SächsLJagdG) v. 8.6.2019 (GVBl. 308) zuletzt geändert 31.1.2018 (GVBI. 21); Sachsen-Anhalt das Landesjagdgesetz (LJagdG) v. 23.7.1991 (GVBl. 186) zuletzt geändert 27.9.2019 (GVBI. 286); Schleswig-Holstein das Landesjagdgesetz (LJagdG) v. 13.10.1999 (GVOBl. 300) zuletzt geändert 20.5.2020 (GVOBI. 299); Thüringen das Jagdgesetz (ThJG) v. 26.2.2004, Neubekanntmachung v. 28.6.2006 (GVBl. 313). 12 BGBl. I 645. 13 BGBl. I 164. Schünemann

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Übersicht

§ 292

ten Strafrahmen für Qualifikationen und Erschwerungsgründe vereinfacht,14 die Grundstruktur des Tatbestandes aber unverändert gelassen hat. Schließlich hat das Gesetz v. 29.5.201315 Abs. 3 hinzugefügt, um die strafrechtliche Regelung an die Einführung der Befriedung von Grundflächen aus ethischen Gründen auf Antrag des Grundeigentümers durch § 6a BJG anzupassen.16

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. II. 1. 2. 3. 4.

5.

Geschütztes Rechtsgut, Deliktsstruktur und Kriminologie Wandlung der Betrachtungsweise 1 Meinungsstreit über das geschützte Rechtsgut 2 5 Deliktsstruktur 6 Kriminologie Verletzung fremden Jagdrechts und Jagdausübungsrechts 7 Jagdrecht und Jagdausübungsrecht 8 Jagdrecht in Eigenjagdbezirken Jagdausübungsrecht in gemeinschaftlichen Jagd9 bezirken 10 Befriedete Bezirke 11 a) Begriff des befriedeten Bezirks b) Grund und Wirkungen der Befrie12 dung c) Erlaubnis zu beschränkter Jagdaus13 übung d) Überschreitung der beschränkten Jagderlaubnis aa) Grundeigentümer mit beschränkter 14 Jagderlaubnis bb) Grundeigentümer ohne Jagderlaub15 nis cc) Jagdausübung durch den Pächter des gemeinschaftlichen, die befriedete Fläche umschließenden Jagdbe16 zirks dd) Wilderei des Nutzungsberechtigten gegenüber dem Grundeigentü17 mer 17a e) Befriedung aus ethischen Gründen Zur Frage der Verletzung fremden Jagd- oder Jagdausübungsrechts bei Mangelhaftigkeit der Übertragung des Jagdausübungsrechts oder einer erteilten Jagderlaubnis a) Folgen der Nichtigkeit eines Jagdpachtvertrages. Bedeutung des § 39 Abs. 1 Nr. 3 18 BJG 19 b) Folgen des fehlenden Jagdscheins

c)

6. 7. 8. 9. 10.

III. 1.

Bedeutung der Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten in die Jagdausübung 21 durch Dritte aa) Die Jagderlaubnis als alleinige Form der Einwilligung 22 bb) Fehlen der Zustimmung des Verpächters zur Erteilung der Jagderlaubnis 23 durch den Pächter cc) Bedeutung des Fehlens eines schriftli24 chen Jagderlaubnisscheins dd) Erteilung und Widerruf der Jagder25 laubnis bei Mitpacht ee) Beschränkungen der Jagderlaub26 nis ff) Besonderheiten der entgeltlichen Jagd27 erlaubnis 28 Mitpacht 29 Teilpacht 30 Wilderei und Wildfolge Zuwiderhandlung gegen Jagdbeschränkun31 gen Zur Jagdausübung benannte oder bestellte Perso32 nen

Die erste Form der Tatbestandsverwirklichung (Nachstellen usw.) 33 Tatobjekt 34 a) Jagdbare Tiere 35 b) Wildlebende Tiere aa) nur lebende Tiere sind Tatob35 jekt bb) das lebende Tier bleibt auch nach der Besitzergreifung durch den Wilderer 36 Gegenstand der Wilderei cc) Verhältnis von § 292 zu § 259 bei Erwerb lebenden Wildes vom Wilde37 rer 38 dd) Gefangene jagdbare Tiere 39 ee) Gezähmte Tiere jagdbarer Art 40 ff) Wild in Fallen

14 Begr. BTDrucks. 13/8587 S. 45 f. 15 BGBl. I 1386. 16 Näher u. Rdn. 17a sowie BTDrucks. 17/12046. 257

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

gg)

2.

IV. 1. 2.

3.

V. 1. 2.

3.

Wild in Tiergarten. Abgrenzung der Tiergärten gegenüber anderen Gehe41 gen 42 Tathandlung a) Nachstellen 43 aa) Subjektive Tendenz bb) Anfang der Ausführung des Nachstel44 lens 47 cc) Kasuistik dd) Fruchtloses und untaugliches Nachstellen 49 b) Fangen, Erlegen, Sichzueignen 50 51 aa) Fangen 52 bb) Erlegen cc) Sich oder einem Dritten zueig53 nen

VI. 1.

Die zweite Form der Tatbestandsverwirklichung Sachen, die dem Jagdrecht unterliegen, im Allge55 meinen Die Tatobjekte 56 a) Verendetes Wild. Fallwild 59 b) Abwurfstangen c) Eier jagdbaren Federwildes aa) Begriff des jagdbaren Federwil60 des 61 bb) Brutgelegenheiten Die Tathandlung in Form der Selbst- oder Drittzueignung, dem Beschädigen oder Zerstören der Sa62 che

5.

Subjektiver Tatbestand 63 Vorsatz 64 Die Abgrenzung des Tatbestandsirrtums a) normatives Tatbestandsmerkmal oder Blankettmerkmal 65 b) Tatbestandsirrtum bei Blankettmerkma66 len 67 c) Tatsachenirrtum Erscheinungsformen des Irrtums 68 a) Nachstellen b) Bei Zueignung von Wild ohne vorangegan69 genes Nachstellen c) Irrtum über die Jagdbarkeit 71 aa) Unkenntnis der Jagdbarkeit bb) Irrtümliche Annahme der Jagdbar73 keit 74 cc) doppelter Irrtum d) Irrtum hinsichtlich der Befugnis zum Ja75 gen

2.

VII. 1. 2. 3. 4.

Rechtswidrigkeit Rechtfertigungsgründe des allgemeinen 76 Rechts Verhältnis des § 26 BJG zu §§ 228, 229, 904 BGB 77 78 a) § 228 BGB b) Schäden durch Schadwild 79 c) Schäden durch anderes als Schad80 wild Vollendung und Beendigung; Teilnahme 81 Nachstellen rechtlich vollendet 82 tatsächlich beendet Verhältnis von Beihilfe zur Wilderei zu Begünsti83 gung und Hehlerei Das erlegte Wild als Gegenstand der Wilderei 84 durch einen Dritten 85 Teilnahme an der Tat des Wilderers

VIII. Besonders schwere Fälle (Absatz 2) 1. Bedeutung der „benannten“ besonders schweren 86 Fälle 87 2. Die sieben Regelbeispiele 3. Gewerbs- und gewohnheitsmäßige Wilderei (Abs. 2 Nr. 1) 88 a) Gewerbsmäßigkeit b) Kein schwerer Fall bei erster Tat 89 4. Die unweidmännische Tatbegehung (Abs. 2 90 Nr. 2) 91 a) Nachtzeit 92 b) Schonzeit 93 c) Unter Anwendung von Schlingen d) In anderer nicht weidmännischer Weise 94 aa) Begriff 95 bb) Einzelfälle 96 cc) Subjektive Voraussetzungen 5. Von mehreren mit Schusswaffen ausgerüsteten 97 Beteiligten gemeinschaftlich (Abs. 2 Nr. 3) 6. Besonders schwerer Fall außerhalb der sieben 98 Regelbeispiele IX.

Zulässige Nebenfolgen

X. 1. 2. 3.

Konkurrenzen 100 Fortgesetzte Wilderei 101 Tateinheit Verletzung der jagdrechtlichen Straf- und Ord102 nungswidrigkeitentatbestände

XI.

Reformbestrebungen

99

103

Alphabetische Übersicht Aliud-Theorie 69 Andeutungstheorie 97 Schünemann

Aneignungsrecht 7 Beendigung 82 f. 258

Alphabetische Übersicht

Befriedete Bezirke 10 – die dem Aufenthalt von Menschen dienen 11 – Grund für Verbot der Jagdausübung 12 – Erlaubnis zu beschränkter Jagdausübung 13 Befriedung aus ethischen Gründen 4a, 17a beschränkte Jagderlaubnis 14 ff. – Überschreitung durch den Grundeigentümer 15 – durch Grundeigentümer ohne Jagderlaubnis 15 – durch Pächter des gemeinschaftlichen Jagdbezirks 16 – auf befriedeter Grundfläche Nutzungsberechtigter 17 besonders schwere Fälle 86 ff. – Bedeutung 86 – gewerbsmäßige 88 – gewohnheitsmäßige 86 – Indizwirkung 87 – Regelbeispiele 87 – unweidmännische Begehung 90 ff. – zur Nachtzeit 91 – zur Schonzeit 92 – unter Anwendung von Schlingen 93 – andere nicht weidmännische Art 94 ff. – Begriff 94 – Einzelfälle 95 – subjektive Voraussetzungen 96 – unbenannter besonders schwerer Fall 98 – von mehreren gemeinschaftlich mit Schusswaffe 97 berufene/bestellte Person zur Jagdausübung 32 – bei Erben 32 Blankettmerkmal 65 ff. Blankettstraftatbestand 34, 65 – Rückwirkungsverbot 34 Bundesjagdgesetz Entstehungsgeschichte Deliktsstruktur 5 Doppelirrtum 67, 74 Drittzueigung 53 Dynamische Verweisung 34, 66 E 1962 1, 103 Eier 60 f. Eigenjagdbezirk 8 Eignungsdelikt 49 Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten 21 Erfolgsdelikt 55 Ethische Einstellung 94 Federwild 60 f. Gesamthandsverhältnis 28 Gewahrsam 53 f. Giftzuführen 46 Gleichwertigkeitstheorie 69 Hege 2 – -recht und -pflicht 2, 21 Hehlerei 83 Hirschsprengen 46

259

§ 292

Irrtümer 64 ff. – aliud-Theorie 69 – Doppelirrtum 67, 74 – Erscheinungsformen 68 ff. – beim Nachstellen 68 – bei Zueignung des für herrenlos gehaltenen Wildes 69 – über Jagdbarkeit 71 ff. – wegen Unkenntnis 71 f. – wegen irrtümlicher Annahme 73 – über Jagdbefugnis 75 – Gleichwertigkeitstheorie 69 – Plus-Minus-Theorie 69 – Rechts- 70 – Tatbestandsirrtum 64 ff., 75 – Verbotsirrtum 71 – Wahndelikt 73 Jagdaufseher 23 Jagdausübungsrecht 7, 9 Jagdbar 33 ff. Jagdbezirk 7 – Eigen- 8 – gemeinschaftlicher 9 – befriedete Bezirke 10 ff. Jagderlaubnis 22 f. – beschränkte 26 – entgeltliche 27 – Form der 24 – gemeinsame Erteilung 25 Jagdfrevel 4, 102 Jagdgast 23 – mit entgeltlicher, unentgeltlicher Jagderlaubnis 23 – Jagdaufseher 23 Jagdgenossenschaft 9 Jagdrecht 7, 55 – fremdes 2 Kasuistik 47 Konkurrenzen 100 ff. – fortgesetzte Wilderei 100 – Tateinheit 101 – Verhältnis von Jagdfrevel zu Wilderei 102 – Verhältnis von Beihilfe zur Wilderei zu Begünstigung und Hehlerei 83 – Verhältnis von § 292 zu § 259 37 Kriminologie 6 Kumulationsdelikt 3 Mangelhafte Übertragung – des Jagdausübungsrechts oder der erteilten Jagderlaubnis 18 ff. – infolge nichtigen Pachtvertrages 18 – Besitz des Jagdscheins als Jagderlaubnis 19 f. Mauswieselfall 65 Mitpächter 25, 28 – Gesamthandsverhältnis 28 Mittäter 85 Mittelalter s. Entstehungsgeschichte

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

Nachstellen 43 ff. – Anfang der Ausführungshandlung 44 – fruchtloses 49 – straflose Vorbereitungshandlung 45 – subjektive Tendenz 43 – Versuchstheorie 49 – Vollendungstheorie 49 Nebenfolgen, zulässige 99 normatives Tatbestandsmerkmal 65 ff. Ökologische Schutzinteressen 1 Plus-Minus-Theorie 69 Rechtfertigung 76 ff. – allgemeine Rechtfertigungsgründe 76 ff. – Notstand 78 – Einwilligung 76 – zur Verhütung von Wildschäden 79 f. – § 228 BGB 78 ff. Rechtsgut 1 ff. Rechtsgutsverständnis, dualistisches 3 Rechtswidrigkeit 76 ff. Reformbestrebungen 103 Reichsjagdgesetz Entstehungsgeschichte Schäden – durch Schadwild 79 – durch anderes Wild 80 Subjektiver Tatbestand 63 ff. Subsumtionsirrtum 64 Tatbestandsirrtum 64 – Abgrenzung zum Subsumtions- und Verbotsirrtum 64 ff. – Blankettmerkmale 65 – normative Tatbestandsmerkmale 65 Tathandlung 42 ff. – Beschädigen 62 – Erlegen 50, 52 – Fangen 50 – vollendet 51 – Giftzuführen 46 – Hirschsprengen 46 – Nachstellen 43 – Zerstören 62 – Zueignung (Selbst- und Dritt-) 50, 53 f.

Tatobjekt 56 ff. – abgetrennte wesentliche Teile des Wildes 58 – Abwurfstangen 59 – Brutgelegenheit 61 – Eier 60 – entwendetes Wild 57 – Fallwild 56 – jagdbares Federwild 60 – totes Wild 58 – verendetes Tier 56, 58 Teilnahme 81 ff. Teilpacht 29 Tiere 34 ff. – gefangene 38 – gezähmte 39 – herrenlose 36 – in Fallen 40 – in Tiergärten 41 – jagdbare 34 – lebende 35 – wildlebende 36 Treiben von Wild 47 f., 85 Unternehmensdelikt, unechtes 42 Unweidmännische Begehung 90 ff. – zur Nachtzeit 91 – zur Schonzeit 92 – unter Anwendung von Schlingen 93 Versuch 42 Versuchstheorie 49 Vollendung 42, 55 Vollendungstheorie 49 Vorsatz 63 – bedingter 63 – Tatbestandsirrtum s. dort Vorverlagerung der Strafbarkeit 49 Wahndelikt 70, 73 Wild – als Tatobjekt 33 – Treiben von 47 Wildfolge 16, 20, 52 Zueignungsabsicht 53 f. Zuwiderhandlung gegen Jagdbeschränkung 31

I. Geschütztes Rechtsgut, Deliktsstruktur und Kriminologie 1. Wandlung der Betrachtungsweise 1 Bei Schaffung des Strafgesetzbuches wurden die Jagd- und Fischereidelikte in den 25. Abschnitt „Strafbarer Eigennutz“ eingestellt. Der damalige Gesetzgeber sah das Strafwürdige der Wilderei ausschließlich in dem eigennützigen Eingriff in fremdes Aneignungsrecht, letztlich also in einer Verletzung vermögensrechtlicher Belange, und brachte dies auch in den milden Strafdrohungen zum Ausdruck (Entstehungsgeschichte 1. und 2. Absatz). Dieses Verständnis der Wildereidelikte stieß aber bei erwachendem Verständnis für die Erhaltung der Natur, insbes. des Wildbestandes als eines wertvollen Gutes der Allgemeinheit, zunehmend auf Kritik, die sich im Gesetz v. 28.6.1935 Schünemann

260

I. Geschütztes Rechtsgut, Deliktsstruktur und Kriminologie

§ 292

durchsetzte; die gleichzeitig eingeflossenen nationalsozialistischen Gedankengänge änderten an der Selbständigkeit und Berechtigung des ökologischen Schutzinteresses nichts: „Es fand hierbei die auch heute gültige Auffassung gesetzlichen Ausdruck, dass Wildereivergehen nicht, wie man früher annahm, bloße Verletzungen fremder Vermögensrechte sind, sondern dass sie darüber hinaus auch Eingriffe in die Hege und Pflege des Wild- und Fischbestandes enthalten und damit auch Rechtsgüter verletzen, die die Allgemeinheit angehen“.17 Die notwendigen Folgerungen für die Einreihung der Wildereidelikte in das System des Strafgesetzbuchs sah der E 1962 vor, der die entsprechenden Vorschriften in einem selbständigen Titel zusammenfassen wollte (u. Rdn. 103).

2. Meinungsstreit über das geschützte Rechtsgut Mit diesen Darlegungen ist bereits Stellung genommen zu dem im Schrifttum noch immer beste- 2 henden Meinungsstreit über das Rechtsgut, dessen Schutz die §§ 292 ff. dienen.18 Nach dem Wortlaut des § 292 Abs. 1 ist geschütztes Rechtsgut das fremde Jagdrecht. Wird dieses durch die in § 292 Abs. 1 beschriebenen Tathandlungen (Nachstellen usw.) verletzt, so wird aber nicht nur in das fremde Aneignungsrecht eingegriffen. Denn das Aneignungsrecht ist nicht der ausschließliche Inhalt, sondern nur ein Bestandteil des Jagdrechts. Der Inhalt des Jagdrechts erschöpft sich nach § 1 BJG nicht in der ausschließlichen Befugnis des Berechtigten, auf einem bestimmten Gebiet die Jagd auf das dort lebende Wild auszuüben und es sich als Jagdbeute anzueignen. Zum Inhalt des Jagdrechts gehört vielmehr das Recht und die Pflicht des Berechtigten zur Hege des Wildes, und nur im Rahmen von Hegerecht und -pflicht darf das Erlegungs- und Aneignungsrecht ausgeübt werden. Den Gesichtspunkt der Wildhege, der den Schutz des Wildes vor äußeren Gefahren19 und weitergehende Maßnahmen zur Erhaltung eines den landschaftlichen und landeskulturellen Verhältnissen angepassten artenreichen und gesunden Wildbestandes umfasst, hatte schon § 1 BJG i.d.F. von 1961 „stark in den Vordergrund gestellt“.20 Noch sehr viel stärker kommt dies in der Neufassung des § 1 BJG i.d.F. v. 29.9.1976 zum Ausdruck (vgl. insbes. § 1 Satz 2: „Mit dem Jagdrecht ist die Pflicht zur Hege verbunden“). Indem er „unter Verletzung fremden Jagdrechts“ handelt, greift der Wilderer nicht nur in das Aneignungsrecht, sondern (vielfach primär) in die Hege ein, indem er Wild erlegt, das der Berechtigte zu diesem Zeitpunkt vielleicht gar nicht erlegen will und, namentlich bei ganzjähriger Schonzeit bestandsbedrohten Wildes oder soweit Abschussregelung (§ 21 BJG) gilt, häufig gar nicht erlegen darf, weil für ihn der Abschuss überhaupt verboten oder nach Zeit und Zahl so begrenzt ist, als es im Interesse der Fortpflanzung guter Stücke und der Erhaltung eines gesunden Wildbestandes aller heimischen Tierarten in angemessener Zahl (§ 21 BJG) notwendig ist. Es trifft demgemäß nicht zu, wenn eine neuerdings sogar zunehmende Mindermeinung, noch 3 einer überholten Betrachtungsweise folgend und die gewandelte Bedeutung des Merkmals „unter Verletzung fremden Jagdrechts“ ignorierend, in der Wilderei ein reines Vermögensdelikt, ein ausschließlich gegen das Aneignungsrecht des am Erlegungsort Jagdausübungsberechtigten gerichtetes Delikt sieht, und Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 1a, 19; Hoyer SK Rdn. 2 zu § 294 konsequenter-

17 Begr. zu §§ 276 ff. E 1962. 18 Schutz lediglich des Aneignungsrechts des Jagdausübungsberechtigten als Vermögensrecht (monistische Theorie) – so OLG Frankfurt NJW 1984 812; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 16 Rdn. 10; Fischer Rdn. 2; Gössel BT 2 § 19 Rdn. 1; Hoyer SK Rdn. 3; Joecks Rdn. 1; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 1a; Welzel Strafrecht S. 362; Gaede NK Rdn. 1; eingehend Vollmar S. 45 ff. – oder auch Schutz des Wildbestandes als eines Rechtsguts der Allgemeinheit (dualistische Theorie), so die h.M., s. RGSt 70 220, 222; OLG Düsseldorf EJS III 343; Erbs/Kohlhaas/Metzger J 12 Einl. Rdn. 27; Kindhäuser BT II S. 140; Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen I § 38 Rdn. 6 ff.; Mitsch ZStW 111 (1999) 65, 120; and. anscheinend ders. Strafrecht BT 2 S. 859; Rengier BT I § 29 Rdn. 1; Stegmann S. 162; Wessels/ Hillenkamp/Schuhr Rdn. 412; Wessels JA 1984 221; Zeng MK Rdn. 1. 19 BVerfGE 18 309. 20 BVerfG a.a.O. 261

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

weise eine entsprechende Anwendung des an die Stelle des früheren § 370 Nr. 5 (Mundraub) getretenen § 248a (Strafantragserfordernis) für möglich erklären. Denn dabei wird übersehen, dass es bei der ökologischen Dimension ohnehin kaum jemals um ein echtes Verletzungsdelikt gehen kann (welches nur bei der Dezimierung der wenigen Restexemplare einer unmittelbar vor dem Aussterben stehenden Art denkbar wäre), sondern um eine typisierte Gefährdung, wie sie in der von Kuhlen gebildeten Kategorie des Kumulationsdeliktes fassbar wird.21 Wenn der Jagdberechtigte in Erfüllung seiner gesetzlichen Hegepflicht die optimale Bestandsdichte reguliert, führt Wilderei zu einer Unterschreitung dieser optimalen Bestandsdichte und damit zu einer langfristigen Gefährdung des gesunden Wildbestandes, was in den traditionellen Deliktskategorien ein abstraktes Gefährdungsdelikt gegen das Kollektivrechtsgut der Wildökologie und damit einen zu der Verletzung des Aneignungsrechts hinzukommenden Unwert bedeutet. Allein durch diese Kombination kann es plausibel gemacht werden, dass das Gesetz auch nach dem 6. StrRG nicht zu den überaus bescheidenen Strafdrohungen der klassischen bürgerlich-liberalen, in ökologischer Hinsicht freilich unsensiblen Epoche zurückgekehrt ist, sondern auch mit dem gemilderten Grundstrafrahmen des § 292 noch eine sehr energische Strafdrohung bereithält. Erst durch dieses dualistische Rechtsgutsverständnis lässt sich also das System der Strafrahmen erklären, und daraus folgt wiederum, dass die ökologische Dimension der Normverletzung auch bei der einzelnen Strafzumessung eine wesentliche Rolle spielen muss.22 Dadurch kann wiederum dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Wildökologie in Deutschland weithin durch einen verheerenden Rotwildüberschuss gekennzeichnet ist, dessen Dezimierung durch Wilderei deshalb nur das Aneignungsrecht und damit lediglich ein einziges (zudem wegen Mißhege viktimodogmatisch weniger schutzwürdiges) Rechtsgut verletzt, mithin nur im unteren Bereich des Strafrahmens sanktioniert werden darf. Ferner kommt der dualistischen Rechtsgutskonzeption auch eine wichtige dogmatische Bedeutung zu, nämlich für das in den Irrtumsfällen relevante systematische Verhältnis zu den Eigentumsdelikten (u. Rdn. 69 f.). Hieran kann auch der Hinweis Vollmars23 auf die (o. Rdn. 1 näher dargestellte) Verwurzelung 4 der Strafrahmenverschärfung im Nationalsozialismus und auf die spezielle Strafbarkeit des Jagdfrevels gem. § 38 BJG nichts ändern. Entgegen Vollmar24 kann sich der Wilderer nach § 38 BJG nicht strafbar machen, da sich diese Vorschrift (mit hier nicht interessierenden Einschränkungen) nur an den zur Jagdausübung Berechtigten richtet (näher u. Rdn. 102). Außerdem erfasst § 38 BJG nur bestimmte besonders schwere Fälle des Jagdfrevels und nicht die Beeinträchtigung der vom Jagdausübungsberechtigten praktizierten Hegekonzeption als solche. Auch die Verwahrung gegen eine aus der NS-Ideologie stammende Rechtsgutskonzeption führt doppelt in die Irre, weil der Bundesgesetzgeber sie im Großen und Ganzen übernommen hat (o. Entstehungsgeschichte 3. Abs.) und außerdem die ökologischen Bedürfnisse in der Epoche der heraufziehenden Klimakatastrophe nicht durch eine permanente Fixierung im Gestrigen ignoriert werden dürfen. Gerade die weltweite Vernichtung der Naturlandschaften um kurzfristiger Profitinteressen willen zeigt die multiple Wichtigkeit der Erhaltung einer natürlichen Fauna und Flora mit dem gesunden Wildbestand als pars pro toto, letztlich mit dem (außerhalb des Strafrechts liegenden) Ziel einer Transformation des homo oeconomicus in den homo oecologicus.25

21 Grundlegend Kuhlen ZStW 105 (1993) 697, 712 ff. und zur anschließenden Diskussion zusammenfassend Wohlers Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) 318 ff. Zutr. schon OLG Düsseldorf EJS III 34 Nr. 21; näher Rdn. 94, 98. S. 65 ff., 75 ff. A.a.O. Dazu näher Schünemann Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft GA 1995 201, 206 ff.; ders. Das „Menschenbild des Grundgesetzes“ in der Falle der Postmoderne und seine überfällige Ersetzung durch den „homo oecologicus“, in: Schünemann/J. P. Müller/Philipps (Hrsg.) Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte (2002) 3 ff.

22 23 24 25

Schünemann

262

I. Geschütztes Rechtsgut, Deliktsstruktur und Kriminologie

§ 292

Die dualistische Konzeption wird schließlich entgegen Gaede26 durch die Details des geltenden 4a Rechts gestützt und hat entgegen Mitsch27 auch durchaus dogmatische Auswirkungen. Nach der Entscheidung des Gesetzgebers in § 294 gibt es e contrario gerade keine Strafantragsbedürftigkeit bei geringwertiger Beute, was nur durch die ökologische Dimension erklärt werden kann, weil sonst ein bloßes Aneignungsrecht strenger geschützt wäre als das stärkere Vollrecht. Zwar ist in der amtlichen Begründung der Bundesregierung bei der durch ein Urteil des EGMR erzwungenen Einführung der Befriedung von Grundflächen auf Antrag des Eigentümers aus ethischen Gründen (u. Rdn. 17a) davon gesprochen worden, § 292 sei im wesentlichen ein Vermögensdelikt.28 Aber erstens wird dadurch die ökologische Komponente nicht vollständig ausgeschlossen, zweitens kam es für die konkrete Lösung des § 292 Abs. 3 (Ausschluss des Wildereitatbestandes bei der Jagdausübung des an sich Jagdberechtigten auf den befriedeten Flächen) nur auf das fehlende Vermögensinteresse an, und drittens teilt die betreffende Bemerkung bei Einführung der Befriedung aus sog. ethischen Gründen die für das Rechtsgut periphere Natur der ganzen aus einer bizarren Idee des EGMR entsprungenen Novelle, deren ethischer Kern im Verhältnis zur Ökologie ungefähr mit dem Prestigebesitz einer französischen (brachyzephalen) Qualzuchtbulldogge im Verhältnis zum Artenschutz verglichen werden kann. Was schließlich die dogmatische Funktion der Rechtsgutsbestimmung anbetrifft, so kann auf die Irrtumslehre verwiesen werden (u. Rdn. 69 ff.).

3. Deliktsstruktur § 292 kennt zwei Formen der Tatbestandsverwirklichung, denen die Verletzung fremden Jagd- 5 rechts gemeinsam ist. Die erste Form der Tatbestandshandlung besteht darin, dass der Täter dem Wilde nachstellt, es fängt, erlegt oder sich zueignet. Bei der zweiten Form muss er eine Sache, die dem Jagdrecht unterliegt, sich zueignen, beschädigen oder zerstören. Es handelt sich somit teilweise um eine komplizierte Deliktsstruktur im Grenzbereich von Tätigkeits-, Unternehmensund Eignungsdelikt, weil in der ersten Alternative, die einen Spezialfall der zweiten darstellt, die Rechtsgutsverletzung und gewisse Vorformen einander gleichgestellt sind (näher Rdn. 42 ff.).

4. Kriminologie Der Anteil der Jagdwilderei an der registrierten Gesamtkriminalität ist schon nach der Polizeili- 6 chen Kriminalstatistik unbedeutend: 1998 wurden 1354 Fälle registriert, 2005 1131 Fälle, wobei durchschnittlich ein Drittel von der Polizei als aufgeklärt angesehen wird.29 Ungewöhnlich niedrig ist die Zahl der schließlich erfolgten gerichtlichen Aburteilungen mit lediglich 35 bzw. 34 Abgeurteilten.30 Bei ca. 6,5 Mio. in der Polizeilichen Kriminalstatistik erfassten Fällen macht die Jagdwilderei also nur 1/5 Promille aus, und die Aburteilungsquote der von der Polizei ermittelten Verdächtigen beträgt nur ca. 10 %. Daran hat sich auch in jüngster Zeit nichts geändert.31 Ganz offensichtlich gibt es im Wohlfahrtsstaat mit umfassender Daseinsvorsorge weder für das ehemalige „Notdelikt ärmerer Bevölkerungsschichten“32 noch für die ehemalige „Funktion als Symbol der Auflehnung gegen feudale obrig-

26 27 28 29 30 31

NK Rdn. 1 m. Fn. 2. BT 2 S. 859. BTDrucks. 17/12046 S. 11. Polizeiliche Kriminalstatistik 1998 bzw. 2005, Tab. 01 Kennziffer 6621. Statistisches Bundesamt, Strafverfolgung 1998 bzw. 2005, S. 38 f. S. die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN v. 29.10.2018, BTDrucks. 19/5358; 2019 laut Statistisches Bundesamt, Rechtspflege Strafverfolgung 2019, S. 136 noch ganze 27 Verurteilte. 32 Zum „Nutz- und Nottyp“ des „reinen Wilderers“ Maué S. 10. 263

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

keitliche Strukturen“33 einen Anwendungsbereich, zumal die Verstädterung der Bevölkerung das ehemals weit verbreitete know how, das ein Wilderer nun einmal benötigt, weitestgehend zum Verschwinden gebracht haben dürfte. Der von Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf34 angestellte Vergleich mit dem Diebstahl von Großvieh wird deshalb ebso. wie die Vermutung von Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen,35 dass die moderne „Edelgastronomie“ dahinterstehen würde, angesichts der extrem niedrigen Fallzahlen der Jagdwilderei etwa im Vergleich mit den bei 3 Mio. pendelnden Diebstahlsdelikten nichts an dem Befund einer schier einmaligen Verhaltensgeltung des Wildereiverbots ändern können – und zwar auch dann nicht, wenn man ein Dunkelfeld von 1:336 vermutet. Hierzu dürfte nicht zuletzt die äußerst intensive nicht-staatliche Sozialkontrolle, die von den Jagd- und den Jagdausübungsberechtigten auf ihrem Revier ausgeübt wird, entscheidend beitragen. Deren Aneignungsrecht als primär geschütztes Rechtsgut (o. Rdn. 2 f.) ist deshalb optimal geschützt, während die Wildökologie als Zusatzrechtsgut (o. Rdn. 2 ff.) unter den heutigen Verhältnissen zwar gegen die Wilderei ebso. optimal, gegen den unersättlichen Landverbrauch der postmodernen Gesellschaft und die damit einhergehende Zerstörung der vom Wild benötigten Biotope dagegen nur erbärmlich geschützt ist, so dass § 292 unter diesem Aspekt mit dem zur Abwehr der die Überlebensbedingungen der Menschheit wirklich bedrohenden Gefahren völlig ineffizienten Umweltstrafrecht verglichen werden kann.

II. Verletzung fremden Jagdrechts und Jagdausübungsrechts 1. Jagdrecht und Jagdausübungsrecht 7 Nach § 3 Abs. 1 BJG steht das Jagdrecht dem Grundeigentümer auf seinem Grund und Boden zu und ist untrennbar mit dem Eigentum an Grund und Boden verbunden. Es stellt nach herrschender Meinung kein selbständiges Recht besonderer Art oder Grundstückszubehör oder -bestandteil (§§ 96, 97 BGB) dar, sondern ist, auch in seiner Eigenschaft als ausschließliches Aneignungsrecht, Eigentumsbefugnis oder Eigentumsinhalt.37 Dieses Jagdrecht wird aber durch Wilderei nur in einem Teil der Fälle verletzt (vgl. u. Rdn. 8 ff.). Meist verletzt der Wilderer fremdes Jagdausübungsrecht. Denn nach § 3 Abs. 3 BJG darf das Jagdrecht, entsprechend dem das Bundesjagdgesetz beherrschenden Reviersystem (im Gegensatz zum sog. Lizenzsystem), grundsätzlich nur in Jagdbezirken ausgeübt werden, d.h. nach § 4 BJG in Eigenjagdbezirken (§ 7) oder in gemeinschaftlichen Jagdbezirken (§ 8). Auf Flächen, an denen kein Eigentum begründet ist (Meeresstrand und Küstengewässer), steht nach § 3 Abs. 2 BJG das Jagdrecht den Ländern zu. Auf Grundflächen, die zu keinem Jagdbezirk gehören, ruht die Jagd (§ 6 BJG), d.h. es besteht grundsätzlich ein Verbot der Jagdausübung. Danach ergibt sich in groben Zügen folgendes Bild:

2. Jagdrecht in Eigenjagdbezirken 8 Bei Eigenjagdbezirken i.S.d. § 7 BJG (= zusammenhängende Grundflächen bestimmter Größe und Beschaffenheit, die im Eigentum ein und derselben Person oder einer Personengemeinschaft stehen) wird durch Wilderei das Jagdrecht des Eigenjagdbesitzers verletzt. Verpachtet dieser aber die Ausübung des Jagdrechts (Jagdpacht, § 11 BJG), so ist ausschließlich der Pächter jagdausübungsberechtigt, und der Eigenjagdbesitzer würde in gleicher Weise wie ein Außenstehender 33 34 35 36 37

Wohlers NK1 Rdn. 1. BT § 16 Rdn. 7 f. I § 38 Rdn. 11. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 38 Rdn. 11. Vgl. Mitzschke/Schäfer § 3 BJG Rdn. 6; eingehend Lorz/Metzger § 1 Rdn. 3 m.w.N. pro et contra.

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II. Verletzung fremden Jagdrechts und Jagdausübungsrechts

§ 292

Wilderei begehen, wenn er durch Handlungen i.S.d. § 292 in das Jagdausübungsrecht des Pächters eingriffe.

3. Jagdausübungsrecht in gemeinschaftlichen Jagdbezirken Einen gemeinschaftlichen Jagdbezirk bilden nach § 8 BJG alle Grundflächen einer Gemeinde, 9 die nicht zu einem Eigenjagdbezirk gehören, wenn sie im Zusammenhang eine bestimmte Mindestgröße umfassen. Hier ist kraft Gesetzes dem einzelnen Grundeigentümer die Ausübung des mit seinem Grund und Boden verbundenen Jagdrechts entzogen und der Jagdgenossenschaft (§ 9 BJG) übertragen. Die Jagdgenossenschaft ist Jagdausübungsberechtigter. Das Jagdrecht des einzelnen Grundeigentümers äußert sich – von den Fällen befriedeten Besitztums abgesehen (u. Rdn. 12) – nur noch in seinem Mitwirkungsrecht als Jagdgenosse bei der Beschlussfassung der Jagdgenossenschaft und in seinem Anspruch auf einen dem Flächeninhalt seines Grundeigentums am gemeinschaftlichen Jagdbezirk entsprechenden Anteil am Ertrag der Jagdnutzung. Die Jagdgenossenschaft kann von ihrem Jagdausübungsrecht in der Weise Gebrauch machen, dass sie die Jagd ruhen (= nicht ausüben) oder sie für eigene Rechnung durch angestellte Jäger ausüben lässt (§ 10 Abs. 2 BJG). I.d.R. überträgt sie aber ihr Jagdausübungsrecht durch Verpachtung auf eine Einzelperson (Pächter) oder eine Mehrheit von Personen (Mitpächter); dann sind Pächter oder Mitpächter Jagdausübungsberechtigte (dazu u. Rdn. 18, 28). Die Eigentümer der einzelnen zum gemeinschaftlichen Jagdbezirk vereinigten Grundflächen begehen, nachdem ihnen das Jagdausübungsrecht entzogen ist, auch dann Wilderei, wenn sie auf ihrem eigenen Grund und Boden durch Handlungen i.S.d. § 292 Abs. 1 das Jagdausübungsrecht der Jagdgenossenschaft oder das des Pächters verletzen. Dies gilt auch dann, wenn die Jagdgenossenschaft die Jagd ruhen lässt.

4. Befriedete Bezirke Nach § 6 BJG ruht die Jagd in befriedeten Bezirken, d.h. es dürfen grundsätzlich keine Jagdhand- 10 lungen vorgenommen werden, jedoch kann eine beschränkte Ausübung der Jagd gestattet werden. Damit überlässt es § 6 der Landesgesetzgebung, zu bestimmen, welche Bezirke als befriedet anzusehen sind und inwieweit auf ihnen eine beschränkte Ausübung der Jagd zulässig ist. Die sehr unterschiedlichen Regelungen der Landesjagdgesetze und ihre Auswirkungen auf § 292 können hier nicht im Einzelnen dargestellt werden; insoweit muss auf die ausführlichen Darstellungen der Erläuterungswerke zum Bundesjagdgesetz38 oder zu den Landesjagdgesetzen verwiesen werden.

a) Begriff des befriedeten Bezirks. Im allgemeinen sind zu befriedeten Bezirken erklärt die 11 zum Aufenthalt von Menschen dienenden Gebäude nebst Nebengebäuden, die daran anstoßenden und umfriedigten Hofräume und Hausgärten sowie Friedhöfe; öffentliche Anlagen und abgeschlossene Grundflächen können durch behördliche Anordnungen ganz oder teilweise befriedet werden. Z.T. ist in den einzelnen Landesjagdgesetzen der Kreis der kraft Gesetzes befriedeten oder durch behördliche Anordnungen befriedbaren Flächen weiter gezogen und z.B. die Befriedung auf Gebäude jeder Art oder auf alle Grundstücke innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile erstreckt.

b) Grund und Wirkungen der Befriedung. Der Grund des Verbots der Jagdausübung auf 12 befriedeten Grundflächen liegt darin, dass entweder die Jagdausübung mit dem Charakter des 38 Vgl. z.B. Lorz/Metzger § 6 BJG Rdn. 15 ff. 265

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

Orts unvereinbar ist (z.B. bei Friedhöfen) oder dass dort jedenfalls die Jagdausübung durch andere Personen als den Eigentümer (Nutzungsberechtigten) den Frieden der Örtlichkeit stören oder Gefahr für Menschenleben mit sich bringen würde. Deshalb wird i.d.R. dem Dritten (z.B. dem Pächter der Gemeindejagd), in dessen Jagdbezirk die befriedete Grundfläche liegt, insoweit das Jagdausübungsrecht entzogen. Es steht infolgedessen gemäß § 3 Abs. 1 BJG dem Eigentümer der befriedeten Fläche (und, wenn er das Nutzungsrecht an der Fläche vergeben hat, dem Nutzungsberechtigten) zu, der es aber nach § 6 BJG nur ausüben darf, wenn und soweit es ihm durch die landesrechtlichen Vorschriften erlaubt ist. Das Landesrecht kann aber auch dem Jagdausübungsberechtigten des die befriedete Grundfläche umgebenden Jagdbezirkes eine beschränkte Jagderlaubnis erteilen; so erlauben eine Reihe von Landesrechten die Wildfolge (u. Rdn. 52) in Friedhöfe.39 S. i.Üb. u. Rdn. 16.

13 c) Erlaubnis zu beschränkter Jagdausübung. Die Erlaubnis zu beschränkter Jagdausübung ist – in mehr oder weniger beschränktem Umfang – teils allgemein durch Landesgesetz bestimmten Personen erteilt, teils ist die zuständige Jagdbehörde ermächtigt, eine Erlaubnis allgemein oder im Einzelfall zu erteilen. In einer Reihe von Ländern ist allgemein den Eigentümern und Nutzungsberechtigten (Mietern, Pächtern) befriedeter Grundflächen und den von ihnen Beauftragten Fang, Tötung und Aneignung von Raubwild (Fuchs, Marder, Wiesel) und Wildkaninchen gestattet. Aus dem Recht, lebend gefangenes Wild dieser Art sich lebend anzueignen oder es zu töten und sich anzueignen, ergibt sich ohne weiteres das Recht des Eigentümers oder Nutzungsberechtigten, Raubwild und Wildkaninchen, die er bereits verendet auf der befriedeten Grundfläche vorfindet, für sich zu behalten. Die abweichende Meinung von Stelling ZStW 58 (1939) 121; GerS 110 284, wonach der Eigentümer (Nutzungsberechtigte) nur Wild sich aneignen dürfe, das er selbst getötet hat, weil nur lebendes Wild Schaden anrichten könne, zu dessen Abwehr ihm das beschränkte Jagdausübungsrecht zugebilligt sei, übersieht, dass es von diesem Standpunkt aus nicht zu rechtfertigen wäre, dem Eigentümer das von ihm selbst getötete Wild zu belassen.

d) Überschreitung der beschränkten Jagderlaubnis 14 aa) Grundeigentümer mit beschränkter Jagderlaubnis. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 BJG begeht eine Ordnungswidrigkeit, wer vorsätzlich in befriedeten Bezirken die Jagd ausübt oder einer Beschränkung der Jagderlaubnis zuwiderhandelt. Aus dieser Vorschrift, die unterschiedslos jede Überschreitung einer beschränkt gestatteten Jagdausübung als jagdpolizeilichen Ungehorsam kennzeichnet, ergibt sich, dass auch nur eine Ordnungswidrigkeit vorliegt, wenn der Eigentümer (Nutzungsberechtigte) der befriedeten Grundfläche über die allgemein oder im Einzelfall erfolgte Gestattung hinaus anderes Wild als Raubwild oder Wildkaninchen (z.B. eine Wildtaube) fängt, tötet oder sich aneignet. Eine Bestrafung wegen Wilderei entfällt, denn der Eigentümer (Nutzungsberechtigte) greift nicht in das Jagdausübungsrecht des Inhabers des die befriedete Grundfläche umschließenden Jagdbezirks ein, weil diesem das Jagdausübungsrecht hinsichtlich der befriedeten Fläche entzogen ist. Das entspricht der herrschenden Meinung, wie sie schon zu der dem § 39 Abs. 1 Nr. 1 BJG sachlich gleichen Vorschrift des § 60 Abs. 1 Nr. 4 AusfVO zum RJG vertreten wurde40 und auch jetzt unter der Herrschaft des Bundesjagdgesetzes fast durchgängig vertreten wird.41

39 Vgl. Mitzschke/Schäfer § 6 BJG Rdn. 7. 40 Vgl. die Nachweise bei Mitzschke/Schäfer § 6 BJG Rdn. 21; a.A. nur Stelling JW 1935 2263, 2614; RVerwBl. 1936 806; 1937 821; ZStW 58 (1939) 115.

41 Vgl. außer Eckert Anm. 4 zu § 3 Bad.-Württ. LJG; Fischer Rdn. 9; Lorz/Metzger § 6 BJG Rdn. 13; Mitzschke/Schäfer (Fn. 5); Rühling/Selle Anm. 1a zu § 39 BJG; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 9 f.; a.A. Furtner JR Schünemann

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II. Verletzung fremden Jagdrechts und Jagdausübungsrechts

§ 292

bb) Grundeigentümer ohne Jagderlaubnis. Von dem hier vertretenen Standpunkt aus, dass 15 auf der befriedeten Fläche dem Jagdausübungsberechtigten des umschließenden Jagdbezirks das Jagdausübungsrecht entzogen ist und daher an sich wieder das Jagdrecht des Eigentümers der befriedeten Fläche (§ 3 Abs. 1 BJG) in Erscheinung tritt, folgt weiter, dass der Grundeigentümer, dem nach Landesrecht eine beschränkte Jagdausübung mangels einer besonderen Genehmigung (§ 6 Satz 2 BJG) überhaupt versagt ist, durch Jagdausübung auf dem befriedeten Bezirk stets nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 BJG („wer in befriedeten Bezirken die Jagd ausübt“) begeht, mag er sich auf Raubwild oder Kaninchen beschränken oder darüber hinausgehen.42 Noch weitergehend ist anzunehmen, dass nur § 39 Abs. 1 Nr. 1 BJG anzuwenden ist, wenn der Grundeigentümer auf der befriedeten Fläche anderes Wild als Raubwild oder Wildkaninchen lebend oder verendet auffindet und sich aneignet (z.B. ein von revierenden Hunden gehetztes und auf die befriedete Fläche geflüchtetes Reh), obwohl landesrechtlich das Aneignungsrecht dem auf dem umschließenden Jagdbezirk Jagdausübungsberechtigten zusteht und das Aneignungsrecht des Grundeigentümers zurücktritt.43 Der Wortlaut des Gesetzes deckt auch diesen Fall. Dem entspricht auch die Regelung, die dieser Fall in § 13 Abs. 6 S. 4 JWMG Bad.-Württ. gefunden hat: Danach hat der Grundeigentümer (Nutzungsberechtigte) Wild, wenn es verendet oder nicht lebensfähig ist, dem Jagdausübungsberechtigten zu überlassen; die Zuwiderhandlung ist aber nur Ordnungswidrigkeit nach § 67 Abs. 1 Nr. 4 JWMG Bad.-Württ.

cc) Jagdausübung durch den Pächter des gemeinschaftlichen, die befriedete Fläche 16 umschließenden Jagdbezirks. Dagegen begeht der Pächter des gemeinschaftlichen Jagdbezirks, innerhalb dessen die befriedete Fläche liegt, Wilderei, wenn er ohne Genehmigung des Grundeigentümers und ohne oder unter gegenständlicher Überschreitung einer besonderen beschränkten Erlaubnis (§ 6 Satz 2 BJG) die Jagd im befriedeten Bezirk ausübt, gleichviel ob dem Grundeigentümer ein beschränktes Jagdausübungsrecht zusteht oder nicht; er verletzt in jedem Fall das Jagdrecht des Grundeigentümers (§ 3 BJG), das unabhängig davon besteht, ob er es kraft allgemeiner oder besonderer Gestattung beschränkt ausüben darf oder die Ausübung ihm nicht gestattet ist.44 Dabei ist darauf hinzuweisen, dass Wildfolge ohne Vereinbarung in fremde Jagdbezirke generell (§ 22a Abs. 2 Satz 1 BJG) und nach den auf § 22a Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BJG beruhenden landesrechtlichen Vorschriften in befriedete Bezirke teils gänzlich, teils jedenfalls in Gebäude, Hofräume und Hausgärten ausgeschlossen ist.45

dd) Wilderei des Nutzungsberechtigten gegenüber dem Grundeigentümer. Ein auf der 17 befriedeten Grundfläche Nutzungsberechtigter, der den Rahmen einer ihm eingeräumten beschränkten Jagdausübung gegenständlich überschreitet, verletzt das Jagdrecht des Grundeigentümers und ist nach § 292 verantwortlich.46

1962 414; MDR 1963 98, dessen Begründung, dem in dem umschließenden Jagdbezirk Jagdausübungsberechtigten sei das Jagdausübungsrecht hinsichtlich der befriedeten Fläche nicht entzogen, sondern er dürfe es dort nur, vergleichbar dem Fall des örtlichen Jagdausübungsverbots des § 20 BJG, wegen Störung der öffentlichen Ruhe oder Gefährdung von Menschen nicht ausüben, mit § 39 Abs. 1 Nr. 1 BJG nicht vereinbar ist. 42 So auch OLG Hamm EJS I 48 Nr. 13; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1962 179; OLG Köln MDR 1962 671. 43 Vgl. zur Frage des Aneignungsrechts in diesen Fällen Mitzschke/Schäfer § 6 BJG Rdn. 29 ff. 44 Ebso. Lorz/Metzger Rdn. 13 und Rühling/Selle Anm. 1a, je zu § 39 BJG; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6; a.A. Stelling ZStW 58 (1939) 123; Furtner MDR 1963 98. 45 Vgl. z.B. § 27 Abs. 8 und 9 HJagdG; weitere Nachw. bei Mitzschke/Schäfer § 6 BJG Rdn. 22. 46 Vgl. Mitzschke/Schäfer § 6 BJG Rdn. 24 m.w.N. 267

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

17a e) Befriedung aus ethischen Gründen. Die im Jahr 2013 (o. Entstehungsgeschichte) in § 6a BJG eingeführte Befriedung von Grundflächen auf Antrag des Eigentümers aus ethischen Gründen beruhte auf einer Entscheidung des EGMR, derzufolge die Zwangsmitgliedschaft in einem kommunalen Jagdverband das Eigentumsrecht aus Art. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 1 zur EMRK verletzte.47 Rechtsfolgen einer angeordneten Befriedung ist, dass dem Jagdausübungsberechtigten des umschließenden Jagdbezirks an den befriedeten Flächen kein Jagdausübungsrecht zusteht und er an sich, ebso. wie der Jagdpächter auf befriedeten Bezirken nach § 6 BJG (o. Rdn. 16), bei einer Jagdausübung unter Überschreitung der Grenze des aus ethischen Gründen befriedeten Bezirks Jagdwilderei begehen würde. Der Gesetzgeber hat diese Konsequenz aus gutem Grund durch die Spezialregelung des § 292 Abs. 3 ausgeschlossen, weil die nach § 6a BJG befriedeten Flächen im Gelände nicht ohne weiteres erkennbar sind, so dass die Ausübung der Bewegungsjagd mit Jagdhunden, die „befriedete Bezirke naturgemäß nicht erkennen und, wenn sie ihrem Jagdtrieb nachgehen, auch nicht so konsequent geführt werden können, dass eine Verletzung fremden Jagdrechts mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist“, sonst in unzumutbarer Weise eingeschränkt würde.48 Es kommt deshalb in einem solchen Fall nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 BJG in Betracht. Der Jagdausübungsberechtigten erhält auch das Recht zur Wildfolge (§ 6a Abs. 8 BJG) wie auch in dessen Rahmen das Aneignungsrecht (§ 6a Abs. 9 BJG).49

5. Zur Frage der Verletzung fremden Jagd- oder Jagdausübungsrechts bei Mangelhaftigkeit der Übertragung des Jagdausübungsrechts oder einer erteilten Jagderlaubnis 18 a) Folgen der Nichtigkeit eines Jagdpachtvertrages. Bedeutung des § 39 Abs. 1 Nr. 3 BJG. Ein Jagdpachtvertrag kann nach den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften, z.B. nach §§ 105, 134, 138 BGB, nichtig sein. Dann verletzt der vermeintliche Jagdpächter durch die Jagdausübung objektiv das Jagdausübungsrecht des Verpächters und begeht Wilderei, wenn er vorsätzlich handelt, d.h. wenn er die Nichtigkeit kennt oder mit ihr rechnet und sie billigend in Kauf nimmt. Nach öffentlichem Recht ist ein Jagdpachtvertrag gemäß § 11 Abs. 6 BJG auch nichtig, wenn er bestimmten zwingenden jagdrechtlichen Anforderungen nicht entspricht, z.B. der Pachtvertrag nicht schriftlich abgeschlossen oder der Pächter nicht jagdpachtfähig i.S.d. § 11 Abs. 5 ist (s. dazu auch u. Rdn. 20). Nach den Gesetzen der Rechtslogik kann auch hier dem Pächter aus dem nichtigen Pachtvertrag kein Jagdausübungsrecht erwachsen. Er greift infolgedessen, auch wenn er unter Berufung auf den Jagdpachtvertrag jagt, objektiv in ein fremdes Jagdausübungsrecht ein und verwirklicht den äußeren Tatbestand der Wilderei. Kennt er die Nichtigkeit oder rechnet er nur mit ihr, nimmt sie aber billigend in Kauf, so verwirklicht er auch den inneren Tatbestand des § 292. Für seine Strafbarkeit wegen Wilderei spielt es dabei aber eine entscheidende Rolle, ob auch der Verpächter die Nichtigkeit erkannt hat, aber trotzdem mit der Bejagung einverstanden ist, oder ob der Verpächter den Vertrag für gültig hält und der Pächter die Gutgläubigkeit des auf die Gültigkeit des Jagdpachtvertrages vertrauenden Verpächters ausnutzt. Denn der Träger des Rechtsguts „Aneignungsrecht“ kann auch formlos in eine fremde Aneignungshandlung einwilligen.50 Nicht überzeugend ist dagegen die generelle Berufung auf eine Spezialität des § 39 Abs. 1 Nr. 3 BJG, wonach nur eine Ordnungswidrigkeit vorliegt, wenn jemand vorsätzlich „auf Grund eines nach § 11 Abs. 6 Satz 1 nichtigen Jagdpachtvertrages … oder entgegen § 12 Abs. 4 die

47 EGMR NJW 2012 3629, dazu Lorz/Metzger § 6a BJG Rdn. 1. 48 BTDrucks. 17/12046 S. 11. 49 Verfassungsrechtliche Bedenken wegen Benachteiligung des Eigentümers insoweit bei Metzger in: Erbs/Kohlhaas § 6a BJG Rdn. 3. 50 Irrig Schäfer LK10 Rdn. 16; umgekehrt lassen Hoyer SK Rdn. 9; Gaede NK Rdn. 11 das bloße tatsächliche Einverständnis ausreichen. Schünemann

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II. Verletzung fremden Jagdrechts und Jagdausübungsrechts

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Jagd ausübt“.51 Die Bedeutung dieser Vorschrift ist zwar streitig,52 richtigerweise aber dahin zu verstehen, dass der „Pächter“ aus § 292 nur bestraft werden kann, wenn er in Kenntnis der Nichtigkeit und im Bewusstsein, dass der Verpächter auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut, die Jagd ausübt, während der „Pächter“ trotz Kenntnis der Nichtigkeit nicht wegen Wilderns bestraft werden kann, wenn auch der Verpächter trotz Kenntnis der Nichtigkeit die weitere Jagdausübung des „Pächters“ duldet. Nur diese Lösung wird dem primären (Individual-)Rechtsgut des § 292 gerecht.53

b) Folgen des fehlenden Jagdscheins. Besitz eines Jagdscheins ist keine Voraussetzung für 19 Entstehung und Bestand eines materiellen Jagdausübungsrechts. Die Erteilung eines Jagdscheins bedeutet grundsätzlich nur die zwecks Fernhaltung ungeeigneter und unzuverlässiger Personen erforderliche öffentlich-rechtliche Erlaubnis, die Jagd auszuüben; er dient i.Üb. lediglich der Legitimation seines Inhabers (§ 15 BJG). Für Entstehung oder Verlust des materiellen Jagdausübungsrechts ist der Besitz eines Jagdscheins grundsätzlich ohne Bedeutung. So macht sich z.B. der Eigenjagdbesitzer, der, ohne einen Jagdschein zu besitzen, auf seinem nicht verpachteten Eigenjagdbezirk jagt, lediglich einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 BJG, nicht aber der Wilderei schuldig, da er nicht in fremdes Jagdausübungsrecht eingreift. Umgekehrt ist trotz Besitzes eines Jagdscheins ein Jagdpächter Wilderer, der unbefugt im Nachbarrevier jagt. Ausnahmsweise bestehen aber Beziehungen zwischen dem Besitz eines Jagdscheins und 20 Entstehung oder Verlust des materiellen Jagdausübungsrechts. So gehört zur Jagdpachtfähigkeit als Voraussetzung der Gültigkeit eines Jagdpachtvertrages (§ 11 Abs. 5, 6 BJG) auch, dass der Pächter während der gesamten Dauer des Jagdpachtvertrages einen Jagdschein besitzt. Ein laufender Jagdpachtvertrag erlischt demgemäß, sobald dem Pächter der Jagdschein unanfechtbar entzogen worden ist (§ 13 Satz 1 BJG); dieser begeht Wilderei, wenn er nach rechskräftiger Entziehung die Jagd ohne neue Zustimmung des Berechtigten weiter im Revier ausübt.54 Dagegen erlischt der Pachtvertrag nicht ohne weiteres deshalb, weil der Pächter zu Beginn eines neuen Jagdjahres (1.4.) noch nicht wieder im Besitz eines neuen Jagdscheines ist. § 13 Satz 2 BJG macht hier vielmehr das Erlöschen des Pachtvertrages von weiteren Voraussetzungen abhängig, deren Bedeutung z.T. streitig ist.55 Solange diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, z.B. eine nach Landesrecht zu setzende Frist zur Vorlage eines neuen Jagdscheins nicht abgelaufen ist, darf dann der Pächter zwar, wenn er zu Beginn des neuen Pachtjahres einen neuen Jagdschein nicht besitzt, die Jagd nicht selbst ausüben, da er nach § 15 BJG bei der Jagdausübung einen gültigen Jagdschein besitzen und bei sich führen muss. Jagt er trotzdem, so macht er sich einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 BJG schuldig, begeht aber keine Wilderei, da er nicht in fremdes Jagdausübungsrecht eingreift, solange der Jagdpachtvertrag nicht wegen Erfüllung der weiteren Voraussetzungen des § 13 Satz 2 BJG erloschen ist.

c) Bedeutung der Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten in die Jagdausübung 21 durch Dritte. Ein fremdes Jagdrecht verletzt nicht, wer, ohne selbst Jagdausübungsberechtigter im technischen Sinn zu sein, mit Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten die Jagd ausübt. Der Satz, dass Einwilligung des Verletzten die Rechtswidrigkeit bzw. nach neuerer Auffassung sogar die Existenz des Eingriffs in ein Rechtsgut (und damit die strafrechtliche Tatbestandsmäßigkeit) ausschließt, gilt hier aber aus jagdrechtlichen Gründen nur mit Einschränkungen, die dem Grundsatz Rechnung tragen, dass das Jagdrecht auch das Recht und die Pflicht zur Hege des Wildes umfasst. 51 52 53 54 55

So BayObLGSt 1990 35 = NStZ 1990 440 m. zust. Anm. v. Rüping NStZ 1991 341. Vgl. die Nachw. bei Mitzschke/Schäfer § 39 BJG Rdn. 11 ff. A.A. Schäfer LK10 m.w.N. Zust. Vollmar S. 174; Zeng MK Rdn. 12. Dazu Mitzschke/Schäfer § 13 BJG Rdn. 15.

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22 aa) Die Jagderlaubnis als alleinige Form der Einwilligung. § 11 Abs. 1 Satz 3 BJG bezeichnet die Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten damit, dass ein Dritter die Jagd ausübt, als Jagderlaubnis und spricht von deren Erteilung in Form eines Erlaubnisscheins. Die nähere Regelung des Rechts der Jagdgäste, die durch die Erlaubniserteilung nicht Jagdausübungsberechtigte im technischen Sinn werden, ist – abgesehen von § 11 Abs. 6 Satz 2 BJG – dem Landesrecht überlassen. Unter Verzicht auf eine in die Einzelheiten gehende Darstellung, die Sache der jagdrechtlichen Erläuterungswerke ist, ergibt sich in groben Zügen folgendes Bild:

23 bb) Fehlen der Zustimmung des Verpächters zur Erteilung der Jagderlaubnis durch den Pächter. Der Jagdgast muss – wie jeder, der die Jagd ausübt – im Besitz eines Jagdscheins sein und ihn bei sich führen; Jagdausübung ohne Mitführen des Jagdscheins ist aber nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 BJG. I.Üb. ist zu unterscheiden zwischen unentgeltlicher und entgeltlicher Jagderlaubnis. Für beide Formen gilt, dass die Erteilung durch den Pächter regelmäßig der Zustimmung des Verpächters bedarf, die bei unentgeltlicher Erteilung meist – unter Festsetzung einer Höchstzahl der Erlaubnisscheine – im Jagdpachtvertrag erteilt wird. Eine Erteilung der Erlaubnis ohne Zustimmung des Verpächters oder unter Überschreitung der vereinbarten Höchstzahl stellt aber lediglich eine Vertragsverletzung des Pächters gegenüber dem Verpächter dar, hat jedoch nicht Nichtigkeit der erteilten Erlaubnis zur Folge. Der jagende Jagdgast macht sich also, auch wenn er die Vertragsverletzung kennt, nicht der Wilderei schuldig; die Einwilligung des Pächters schließt aus, dass er ein fremdes Jagdausübungsrecht verletzt. Jagdgast im technischen Sinn ist übrigens auch der für einen Jagdbezirk bestellte Jagdaufseher, wenn seine Aufgabe darin besteht, Jagdschutz durch Jagd auf Raubwild auszuüben.

24 cc) Bedeutung des Fehlens eines schriftlichen Jagderlaubnisscheins. Die Form der Erlaubniserteilung ist landesrechtlich verschieden geordnet: Teils wird für die entgeltliche wie für die unentgeltliche Erteilung Schriftform gefordert, teils nur für die entgeltliche, teils genügt auch formlose Erteilung. Aber auch wo gesetzlich die Schriftform gefordert wird, ist sie – sofern nicht ausnahmsweise das Landesrecht Gegenteiliges bestimmt – nicht Voraussetzung für die Gültigkeit der erteilten Erlaubnis (§ 125 BGB ist also unanwendbar, und eine Verwirklichung auch nur des äußeren Tatbestandes des § 292 kommt nicht in Betracht), vielmehr besteht die Bedeutung der geforderten Schriftform darin, den Jagdgast, der ohne Begleitung des Jagdausübungsberechtigten jagt, gegenüber kontrollierenden Jagdschutzberechtigten als zur Jagdausübung berechtigt auszuweisen.56

25 dd) Erteilung und Widerruf der Jagderlaubnis bei Mitpacht. Mitpächter können eine Jagderlaubnis nur gemeinsam erteilen;57 fehlt es daran, so ist die Erlaubnis unwirksam, und der Jagdgast greift objektiv in das Jagdausübungsrecht des (oder der) nicht zustimmenden Mitpächter(s) ein (s. dazu u. Rdn. 28). Umgekehrt kann aber auch ein einmal erteilter Erlaubnisschein während seiner Geltungsdauer nur von allen Mitpächtern gemeinsam widerrufen werden. Der Widerruf ist also unwirksam, solange nicht alle Mitpächter damit einverstanden sind; ggf. kann ein widerstrebender Mitpächter durch Klageerhebung vor dem Zivilgericht von den anderen Mitpächtern zur Zustimmung gezwungen werden.58

56 OLG Oldenburg NdsRpfl. 1960 275; 1961 37; Mitzschke/Schäfer § 11 BJG Rdn. 74. 57 OLG Hamm DJ 1937 1160 und v. 13.6.1967 – 4 Ws (B) 229/66. 58 Vgl. zu dieser – nicht unstreitigen – Frage Mitzschke/Schäfer § 11 BJG Rdn. 103 m.w.N. Schünemann

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II. Verletzung fremden Jagdrechts und Jagdausübungsrechts

§ 292

ee) Beschränkungen der Jagderlaubnis. Die Jagderlaubnis kann beschränkt werden, und 26 zwar örtlich (auf einen bestimmten Revierteil), sachlich (auf Art und Zahl des freigegebenen Wildes oder nur auf Erlegen und nicht auch auf Zueignung) oder zeitlich (auf eine bestimmte Dauer, auf bestimmte Wochentage usw.). Überschreitet der Jagdgast vorsätzlich den Rahmen der Erlaubnis, so begeht er Wilderei (vgl. dazu § 294), weil er in das Jagdausübungsrecht des Erlaubniserteilers eingreift.59 Doch kann die Rechtswidrigkeit durch die allgemeinen Rechtfertigungsgründe ausgeschlossen sein. So kann ein Jagdgast, der ohne besondere Erlaubnis im Tollwutgebiet einen Fuchs schießt, im Allgemeinen als Geschäftsführer ohne Auftrag (§ 677 BGB) rechtmäßig handelnd angesehen werden.60

ff) Besonderheiten der entgeltlichen Jagderlaubnis. Besondere Regeln gelten für die ent- 27 geltliche Jagderlaubnis. Durch die Landesgesetzgebung ist die Höchstzahl der Mitpächter eines Jagdbezirks (u. Rdn. 27) regelmäßig aus jagdlichen Gründen (Vermeidung übermäßiger Ausnutzung der Jagd usw.) begrenzt;61 die Überschreitung der zulässigen Höchstzahl kann nach Landesrecht zur Nichtigkeit des Pachtvertrages führen (s. dazu o. Rdn. 18). Um zu verhindern, dass diese Vorschriften durch Erteilung entgeltlicher Erlaubnisscheine umgangen werden, ist landesgesetzlich auch die Höchstzahl der entgeltlichen Jagderlaubnisscheine beschränkt (soweit es sich nicht nur um eine vorübergehende Jagdausübung, d.h. Vergebung von Einzelabschüssen handelt), und die (unterschiedlich kontrollierte) Überschreitung der Höchstzahl hat Nichtigkeit der Erlaubnisverträge zur Folge.

6. Mitpacht Das Wesen der Mitpacht (vgl. die Begriffsbestimmung in § 13a BJG) besteht darin, dass in einem 28 Jagdbezirk mehrere Pächter nebeneinander im Gesamthandsverhältnis das Jagdausübungsrecht besitzen. Dabei ist zwischen dem Außenverhältnis (gegenüber dem Verpächter) und dem Innenverhältnis (zwischen den Mitpächtern untereinander) zu unterscheiden. Im Außenverhältnis sind die Mitpächter gemäß § 427 BGB Gesamtschuldner und gemäß §§ 428, 430 Gesamtgläubiger; als Gesamtgläubiger ist jeder Mitpächter nach außen zur Ausübung der Jagd im gesamten Jagdgebiet berechtigt. Im Innenverhältnis finden zunächst die §§ 741 ff. BGB über die Rechtsgemeinschaft Anwendung, die aber überlagert werden durch die §§ 705 ff. über das Gesellschaftsverhältnis.62 Als Gesellschafter können die Mitpächter eine räumliche Aufteilung des Jagdbezirks dahingehend vereinbaren, dass dem einzelnen bestimmte Flächen zur ausschließlichen Bejagung zugewiesen werden. Eine solche Aufteilung hat aber nur schuldrechtliche Wirkung: Jagt der Mitpächter abredewidrig im „Revieranteil“ seines Mitpächters, so macht er sich diesem gegenüber einer Vertragsverletzung schuldig, begeht aber keine Wilderei (§ 294 ist unanwendbar). Das im Außenverhältnis bestehende Recht jedes Mitpächters, das gesamte Revier zu bejagen, kann nicht mit absoluter Wirkung durch Abreden im Innenverhältnis eingeschränkt werden; der vertragswidrig handelnde Mitpächter verletzt kein fremdes Jagdausübungsrecht. Entsprechendes gilt, wenn im Innenverhältnis Abreden über die Bejagung bestimmter Wildarten oder bestimmter Stücke Wild getroffen sind: Einigen sich die Mitpächter A und B, dass der einzige für das Revier im Abschussplan freigegebene Hirsch von A bejagt werden soll, so begeht B nicht Wilderei, wenn er vereinbarungswidrig den Hirsch erlegt.63 Wegen der Überschreitung der landesgesetzlich beschränkten Höchstzahl von Mitpächtern s.o. Rdn. 27. 59 60 61 62 63 271

RG DR 1941 2059. BayObLG EJS III 30 Nr. 4. Übersicht bei Mitzschke/Schäfer § 11 BJG Rdn. 45. H.M.; vgl. z.B. OLG Frankfurt EJS I 58 Nr. 11. Vgl. LK § 294 Rdn. 6. Schünemann

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7. Teilpacht 29 Anders liegt es, wenn ein Jagdbezirk gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BJG teilverpachtet wird. Dann bleibt zwar eine erpachtete Teilfläche Teil des gesamten Jagdbezirks; das Jagdausübungsrecht des Teilpächters ist aber räumlich auf die erpachtete Fläche beschränkt, und er verletzt, wenn er außerhalb seiner Fläche, wenn auch noch im Jagdbezirk, die Jagd ausübt, das Jagdausübungsrecht des anderen Teilpächters.

8. Wilderei und Wildfolge 30 Zur Frage der Verletzung fremden Jagdrechts bei der Wildfolge vgl. u. Rdn. 52.

9. Zuwiderhandlung gegen Jagdbeschränkungen 31 Keine Verletzung fremden Jagd- oder Jagdausübungsrechts und damit niemals Wilderei ist es, wenn der Jagd- oder Jagdausübungsberechtigte in seinem Jagdbezirk die ihm durch die Jagdgesetze auferlegten Beschränkungen für die Ausübung der Jagd nicht einhält, gleichviel ob es sich um örtliche (vgl. § 20 BJG) oder um zeitliche und sachliche (vgl. §§ 19, 19a, 21, 22 BJG) Beschränkungen handelt; solche Zuwiderhandlungen sind teils Straftaten (Zuwiderhandlungen gegen gewisse Schonzeitvorschriften und gegen Verbote des Abschusses bestandsbedrohter Wildarten, § 38 BJG), i.d.R. aber Ordnungswidrigkeiten nach Bundesrecht (§§ 39 bis 41a BJG) oder – gemäß § 42 BJG – nach Landesrecht.

10. Zur Jagdausübung benannte oder bestellte Personen 32 Schließlich greift auch nicht in fremdes Jagdausübungsrecht ein, wer, ohne Jagdausübungsberechtigter oder Jagdgast zu sein, dazu berufen ist, die Jagd auszuüben, weil der Jagdausübungsberechtigte selbst dazu nicht willens oder nicht in der Lage ist. So setzen z.B., wenn der Pächter oder ein Mitpächter stirbt, sein Erbe oder seine Miterben den Jagdpachtvertrag fort. Sind sie aber nicht jagdpachtfähig, so haben sie nach den Landesjagdgesetzen der unteren Jagdbehörde eine jagdpachtfähige Person als Jagdausübungsberechtigten zu benennen, der für die Erben die Jagdausübungsberechtigung wahrnimmt; notfalls bestellt, wenn die Erben der Benennungspflicht nicht nachkommen, die Jagdbehörde den Jagdausübungsberechtigten. Der so Benannte oder Bestellte wird dadurch nicht Pächter oder Mitpächter. Diese Rolle bleibt bei den Erben. Diese begehen demgemäß auch nicht Wilderei, wenn sie selbst die Jagd ausüben; sie greifen damit zwar in die Befugnisse der benannten oder bestellten Person ein, verletzen aber nicht ein der Substanz nach fremdes Recht. Ebso. liegt keine Verletzung fremden Jagdrechts vor, wenn die Jagdbehörde gemäß § 27 BJG zwecks Vermeidung besonders hoher Wildschäden Jäger mit der Verminderung des übermäßigen Wildbestandes in einem Jagdbezirk beauftragt, weil der Jagdausübungsberechtigte dieser Aufgabe nicht nachkommt.

III. Die erste Form der Tatbestandsverwirklichung (Nachstellen usw.) 1. Tatobjekt 33 Nach der ersten Alternative des § 292 (Abs. 1 Nr. 1) wird bestraft, wer unter Verletzung fremden Jagdrechts dem Wilde nachstellt, es fängt, erlegt oder sich zueignet. Diese Umschreibung des äußeren Tatbestandes schließt sich an § 1 Abs. 1, 4 BJG an, wonach das Jagdrecht (auch) die ausSchünemann

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III. Die erste Form der Tatbestandsverwirklichung (Nachstellen usw.)

§ 292

schließliche Befugnis ist, auf einem bestimmten Gebiet auf wildlebende Tiere, die dem Jagdrecht unterliegen (Wild), die Jagd auszuüben und sie sich als Jagdbeute anzueignen, wobei die Jagdausübung sich auf das Aufsuchen und Fangen jagdbarer Tiere erstreckt. Tatobjekt sind danach wildlebende jagdbare Tiere.

a) Jagdbare Tiere. Welche Tierarten dem Jagdrecht unterliegen („jagdbar sind“), ergibt sich 34 nicht aus § 292 selbst, sondern aus der Aufzählung in § 2 Abs. 1 BJG. § 292 enthält also nach unstreitiger Auffassung keine ausdrückliche, aber eine stillschweigende Verweisung auf die Regelung im BJG, und zwar in ihrem jeweiligen Bestande, so dass § 292 ein mit einer sog. dynamischen Verweisung arbeitender Blankettstraftatbestand ist. Weil es sich bei dem Verweisungsgegenstand um ein formelles Bundesgesetz handelt, also um eine auf der gleichen Ebene angesiedelte Rechtsnorm derselben Normsetzungsinstanz, stellen sich die in anderen Fällen intrikaten verfassungsrechtlichen Probleme der gesetzlichen Verweisung64 bei der Wilderei nicht. Die im Zusammenhang mit der Parteispendenproblematik in das Zentrum des dogmatischen Interesses getretene Frage, wieweit das Rückwirkungsverbot bei Blankettstrafgesetzen reicht,65 könnte bei einer Änderung von § 2 BJG zwar auch für die Wilderei Bedeutung erlangen, hat die Rechtsprechung bisher aber noch nicht beschäftigt. Hingegen ist der dritte Problembereich des Blankettstrafgesetzes, der die Irrtumslehre betrifft, gerade am Beispiel des § 292 intensiv diskutiert worden (unten Rdn. 64 ff.). Nach § 2 Abs. 2 BJG können die Länder weitere Tiere für jagdbar erklären. Sie haben von 34a dieser Ermächtigung in unterschiedlichem Ausmaß Gebrauch gemacht. Die hiernach nicht dem Jagdrecht unterliegenden wildlebenden Tiere sind gegen Nachstellen, Fang oder Töten unter Umständen durch die Natur- und Tierschutzvorschriften geschützt.66 b) Wildlebende Tiere. Die dem Jagdrecht unterliegenden Tiere müssen wildlebend sein. Das besagt ein doppeltes:

aa) nur lebende Tiere sind Tatobjekt. Tatobjekt bei der ersten Alternative sind nur lebende 35 Tiere; tote Tiere, auch wenn sie vom Täter selbst getötet sind, und Teile solcher Tiere sind „Sachen, die dem Jagdrecht unterliegen“ – u. Rdn. 56.67

bb) das lebende Tier bleibt auch nach der Besitzergreifung durch den Wilderer Gegen- 36 stand der Wilderei. Die Tiere müssen wild leben, d.h. hier: herrenlos (vgl. § 960 Abs. 1 BGB) sein, sie dürfen also nicht im Eigentum einer Person stehen. Unter der Herrschaft der ursprünglichen Fassung des § 292 wurde angenommen, dass Wilderei dann nicht mehr möglich sei, wenn das Wild durch „Okkupation“ in den Besitz einer nicht berechtigten Person gelangt ist, weil es dann nicht mehr wild lebe. Wenn der Wilderer ein lebend gefangenes Reh verwahrt und ein Dritter es ihm entwendet, so konnte danach, da vollendeter Diebstahl wegen fehlender Fremdheit 64 Zu den unterschiedlichen Typen der Verweisung und ihren verfassungsrechtlichen Problemen Karpen Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik (1970); Marburger Die Regeln der Technik im Recht (1979) 379 ff.; Schenke FS Fröhler, S. 87 ff.; Schünemann FS Lackner, S. 367 ff.; Tiedemann Tatbestandsfunktionen S. 239 ff. 65 Dazu näher Flämig Steuerrecht als Dauerrecht (1985); Schünemann in: de Boor/Pfeiffer/Schünemann (Hrsg.) Parteispendenproblematik (1986) 119 ff.; Tiedemann Die gesetzliche Milderung im Steuerstrafrecht (1985); Dannecker Das intertemporale Strafrecht (1993) 462 ff. 66 Bundesnaturschutzgesetz v. 29.7.2009 (BGBl. I 2542) und die Naturschutzgesetze der Länder; Tierschutzgesetz i.d.F. v. 18.5.2006 (BGBl. I 1206), s. ferner Stegmann Artenschutz-Strafrecht. 67 Bay. ObLGSt 1954 118 = NJW 1955 32; OLG Hamm NJW 1956 881. 273

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

der Sache entfällt, allenfalls Bestrafung wegen Versuchs des Diebstahls am untauglichen Objekt in Betracht kommen.68 Diese Auffassung wird heute kaum noch vertreten,69 denn sie entspricht nicht dem jetzt geltenden Rechtszustand. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts beruhte auf dem früheren Wortlaut des § 292 (o. Entstehungsgeschichte); die Zueignung eines (wenn auch von einem Nichtberechtigten) okkupierten Tieres wurde nicht mehr als „Ausübung der Jagd“ angesehen. Nach der geltenden Fassung des § 292 ist aber das Sichzueignen von Wild Wilderei, wenn es unter Verletzung fremden Jagdrechts (Jagdausübungsrechts) geschieht, und das ist der Fall, wenn in das fortbestehende Aneignungsrecht eines Jagdberechtigten (Jagdausübungsberechtigten) eingegriffen wird, das ja durch die Besitzergreifung seitens eines Nichtberechtigten nicht berührt wird.70 Wiederum anders soll nach einer im Sachenrecht anzutreffenden Auffassung71 der Inhaber des Jagdrechts auch durch die Besitzergreifung eines Nichtberechtigten Eigentum erwerben, so dass danach Diebstahl möglich wäre. Aber das ist mit den Grundsätzen der Privatautonomie nicht zu vereinbaren und deshalb abzulehnen.72 Zweifelhaft kann lediglich sein, ob das Aneignungsrecht desjenigen Jagdausübungsberechtigten verletzt wird, in dessen Bezirk das Wild vom Wilderer gefangen wurde,73 oder desjenigen, in dessen Jagdbezirk es sich z.Z. der Zueignung durch den Dritten befand;74 für die Frage der Strafbarkeit wegen Wilderei ist diese Zweifelsfrage bedeutungslos. Der Zustand des Wildlebens des vom Nichtberechtigten in Besitz genommenen Wildes endet erst, wenn der Jagdausübungsberechtigte in die Lage gekommen ist, sein Aneignungsrecht auszuüben, oder ein Dritter gutgläubig (§ 932 BGB) Eigentum an dem Tier erwirbt.75 Die Strafzumessungsregel des § 292 Abs. 2 greift allerdings bei einer solchen erst „in zweiter Hand“ begangenen Wilderei nicht ein; sie hat nach ihrem Sinn und Zweck nur eine „primäre“ Wilderei zum Gegenstand.76

37 cc) Verhältnis von § 292 zu § 259 bei Erwerb lebenden Wildes vom Wilderer. Erwirbt jemand vom Wilderer ein Stück lebendes Wild in Kenntnis der Vortat, so erhebt sich auch bei Zugrundelegung des hier vertretenen Standpunktes, dass auch nach „Okkupation“ durch einen Nichtberechtigten das Wild noch Gegenstand der Wilderei sein kann, die weitere Frage des Verhältnisses von § 292 zur Hehlerei, da § 259 nicht voraussetzt, dass die gehehlte Sache in fremdem Eigentum steht. Die Meinungen gehen auseinander. Nach Furtner JR 1962 415 ist, soweit die Merkmale des Sichzueignens (§ 292) und des Sichverschaffens (§ 259) sich decken, § 292 lex specialis gegenüber § 259, während umgekehrt nach h.M.77 § 292 „zurücktritt“, § 259 also lex specialis gegenüber § 292 ist. Diese letztere Auffassung wird den Vorzug verdienen, denn die Merkmale des Absetzens und der Hilfe beim Absatz in § 259 gehen über ein Sichverschaffen hinaus, und es erscheint wenig sinnvoll, den, der in Bereicherungsabsicht beim Absatz des Stückes Wild hilft, strafrechtlich anders zu behandeln als den, der es sich verschafft.

68 RGSt 13 84; 15 268; 23 89; 63 35, 36; RG JW 1902 298; Frank Anm. I. 69 So Kohlrausch/Lange Anm. IV; wie hier jetzt Lorz/Metzger § 2 BJG Rdn. 7. 70 So schon für das frühere Recht RGSt 39 427; für das geltende Recht BayObLG NJW 1955 32; Fischer Rdn. 4; Furtner JR 1962 414; Hoyer SK Rdn. 12; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 38 Rdn. 14; Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 26; Welzel Strafrecht S. 363; Wessels JA 1984 223; Gaede NK Rdn. 18; Zeng MK Rdn. 22. 71 Baur/Stürner Sachenrecht § 53 Rdn. 73. 72 Im Strafrecht allgemeine Auffassung, vgl. außer den Nachw. in Fn. 10 Rengier BT 1 § 29 Rdn. 6; Wessels/Hillenkamp/ Schuhr Rdn. 451. 73 So Furtner JR 1962 414. 74 So Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 26. 75 Vgl. Wolff/Raiser Sachenrecht10 S. 292. 76 Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 38 Rdn. 14. 77 Zust. Zeng MK Rdn. 22; Gaede NK Rdn. 18; Hoyer SK Rdn. 31; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 17; Maurach/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen I § 38 Rdn. 14. Schünemann

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III. Die erste Form der Tatbestandsverwirklichung (Nachstellen usw.)

§ 292

dd) Gefangene jagdbare Tiere. Ein gefangenes jagdbares Tier wird nach § 960 Abs. 2 herren- 38 los und damit Gegenstand der Jagdausübung, wenn es die Freiheit wieder erlangt und der Eigentümer es nicht unverzüglich verfolgt oder die Verfolgung aufgibt. Dabei gehören zur „Verfolgung“ bestimmte und geeignete Vorkehrungen, zum Beispiel auch das Aufstellen von Fallen.78 Eine Verfolgung liegt nicht mehr vor, wenn sie unmöglich ist oder wird, denn auf den Willen, die Herrschaft über das Tier wiederzuerlangen, kommt es allein nicht an.79

ee) Gezähmte Tiere jagdbarer Art. Ein im Eigentum stehendes gezähmtes Tier, das der Art 39 nach dem Jagdrecht unterliegt, wird nach § 960 Abs. 3 BGB herrenlos und jagdbar, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren. Die Frage, wann ein solches Tier wegen des Verlustes des animus revertendi herrenlos und jagdbar ist, spielt eine besondere Rolle bei den zur Jagd verwendeten Beizvögeln, z.B. bei gezähmten und abgerichteten Jagdfalken. Sie werden nicht dadurch herrenlos, dass der Halter sie auf ausgedehnte Freiflüge entlässt, von denen sie gewohnheitsmäßig mitunter erst nach mehreren Tagen zurückkehren.80 Hochbrutflugenten sind i.d.R. Haustiere, die zur Verwilderung neigen; vom Grad ihrer Verwilderung hängt es ab, ob sie wildlebenden Tieren gleichstehen.81

ff) Wild in Fallen. Fängt sich Wild lebend in der vom Jagdausübungsberechtigten (oder seinem 40 Beauftragten) gestellten Falle, so erwirbt der Jagdausübungsberechtigte Eigentum an dem Wild in dem Augenblick, in dem das Tier gefangen ist, bei Fang in einer Wildererfalle aber erst, wenn der Berechtigte es aus der Falle herausnimmt. Herrenlos und Gegenstand der Jagdausübung ist aber der gefangene Fuchs, dem es gelingt, mit dem Fanggerät zu flüchten. Gerät er dabei auf fremdes Jagdgebiet, so unterliegt er dem Jagdrecht des dort Jagdausübungsberechtigten.82

gg) Wild in Tiergarten. Abgrenzung der Tiergärten gegenüber anderen Gehegen. Wild 41 in Tiergärten ist, da es nicht herrenlos ist, nicht Gegenstand der Wilderei (vgl. § 960 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 6 Satz 3 BJG). Ein Tiergarten ist ein zur Festhaltung von Wild dauernd und vollständig umschlossener Raum, der nach seiner geringen Flächengröße das Einfangen oder Ergreifen und Töten von Wild jederzeit ohne eine Bejagung im engeren Sinn ermöglicht. Die dem Festhalten des Wildes dienende eingezäunte Fläche muss also so klein sein, dass es zum Ergreifen des Wildes keiner jagdlichen Handlung bedarf. Ein Beispiel bieten die zur Fleischproduktion angelegten Damwildgehege.83 Keine Tiergärten sind Wildparks (§ 20 Abs. 2 BJG), „Gatterreviere“ und sonstige „Wildgehege“ (§§ 7 Abs. 3, 28 Abs. 1 und 30 BJG). Sie unterscheiden sich von den Tiergärten durch ihre größere Fläche, auf der trotz einer Einfriedigung eine Jagdausübung möglich bleibt und der Jagdausübungsberechtigte nur durch eine Jagdausübungshandlung das herrenlos gebliebene Wild erlegen und sich aneignen kann.84 Dagegen sind sog. Schaugatter, d.h. eingefriedete Flächen, in denen die Besucher jederzeit die gehaltenen Tiere heimischer oder ehemals heimischer Wildarten

78 BayObLGSt 1986 57 = JR 1987 128 m. zust. Anm. v. Keller. 79 OLG Frankfurt v. 26.6.1968 – 17 U 5/67. 80 OLG Oldenburg EJS I 8 Nr. 9; OLG Schleswig EJS II S. 31 Nr. 6; weitere Einzelheiten hierzu bei Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 19. OLG Hamm EJS III 1 Nr. 2. KG HRR 1926 Nr. 1443. BayObLGSt 1987 143 = NJW 1988 1862. Heute h.M.; die abw. Rspr. des RG – RGSt 60 273, 275; JW 1934 3204 – ist überholt, vgl. Mitzschke/Schäfer § 6 BJG Rdn. 35; Lorz/Metzger § 2 BJG Rdn. 6.

81 82 83 84

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in einer ihnen gemäßen Umgebung sehen und beobachten können, keine Wildparks, sondern stehen Tiergärten gleich, da die Tiere nicht in natürlicher Freiheit und freier Wildbahn leben.85

2. Tathandlung 42 Die verschiedenen Tathandlungen der ersten Tatbestandsalternative weisen eine eigenartige Binnensystematik auf, die sich aus den sachlogischen Strukturen der Jagd erklären lässt, die die tatbestandliche Ausformung seit langem geprägt und dadurch auch zu historischer Kontinuität geführt haben. Denn der zeitlich aufwendigere und deshalb für eine wirksame Verbrechenskontrolle wichtige Teil des Gesamtgeschehens ist das Aufsuchen des Wildes, während Erlegung und Abtransport nur die weitaus kürzere Schlussphase bilden, die zudem im unübersichtlichen Gelände schwer kontrolliert werden kann. Neben und vor den eigentlichen Verletzungshandlungen des Fangens, Erlegens und der Zueignung erfasst das Gesetz deshalb schon das Nachstellen als vollendete Wilderei. Nach der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum soll es sich deshalb bei der Alternative des Nachstellens um ein sog. unechtes Unternehmensdelikt handeln, bei dem Versuch und Vollendung zwar nicht ausdrücklich wie in der Definition des § 11 Abs. 1 Nr. 6 einander gleichgestellt werden, aber durch die Art der Tatbeschreibung ein bestimmtes Handeln mit Verletzungstendenz schon als vollendetes Delikt bestraft wird.86 Allerdings sind die damit verbundenen einzelnen Vorstellungen genau so verschwommen wie die gesamte Deliktskategorie und überdies durch vielfältige interne Widersprüche belastet: Beispielsweise wollen viele Autoren das „Nachstellen“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 6 auslegen und damit also auf Versuchshandlungen i.S.d. § 22 (also für die meisten Fälle: auf das unmittelbare Ansetzen zum Erlegen!) beschränken, in der Kasuistik dann aber gleichwohl typische Vorbereitungshandlungen wie das Heranpirschen oder das Stehen auf dem Anstand mit ungeladenem Gewehr ausreichen lassen.87 Weil mit dem Begriff des „Nachstellens“ sowohl nach dem klaren umgangssprachlichen Wortsinn als auch nach dem angeführten historisch-kriminalpolitischen Kontext derartige jagdspezifische Vorbereitungshandlungen in den Tatbestand unbedingt einbezogen werden sollen, ist die vorgebliche, bei der Kasuistik aber zurückgenommene Parallelisierung zum förmlichen Unternehmensdelikt i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 6 verfehlt, so dass man, wenn man schon die Kategorie des „unechten Unternehmensdelikts“ hierfür benutzt, darunter nur die tatbestandliche Zusammenfassung einer zweckgerichteten Tätigkeit und der Erfolgsherbeiführung selbst verstehen und sich vor voreiligen begriffjuristischen Parallelisierungen zur Dogmatik des Versuchs hüten sollte.88 Die für die Abgrenzung des Strafbarkeitsbereiches entscheidenden Fragen, ab wann eine Vorbereitungshandlung im Rahmen eines Wildereivorhabens als „Nachstellen“ tatbestandsmäßig ist, ob auch untaugliche Handlungen unter den Tatbestand zu subsumieren sind und bei freiwilliger Aufgabe des Nachstellens ein Rücktritt vom vollendeten Delikt in Betracht kommt, sind deshalb auch nicht durch eine Parallelisierung zu den §§ 22–24, sondern anhand des Normzwecks des § 292 sowie allgemeiner, den Versuchsvorschriften vorausliegender Prinzipien zu beantworten (u. Rdn. 44 f.). Eine demgemäß auf die einzelnen Tathandlungsalternativen konzentrierte Auslegung führt zu folgenden Ergebnissen: 85 BayVGH AgrR 1975 155. 86 Fischer Rdn. 11, 18; Hoyer SK Rdn. 14 f.; Jakobs § 25 Rdn. 7; Jescheck/Weigend S. 267; Rengier BT 1 § 29 Rdn. 3; Stein SK § 11 Rdn. 85; Sch/Schröder/Hecker § 11 Rdn. 50; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 5; Weber ZStW-Beiheft 1987 1, 13; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 450; Gaede NK Rdn. 22; Zeng MK Rdn. 27; zur ganzen Kategorie grundlegend Schröder FS Kern, S. 457 ff. Sogar eine Einordnung als (scil. echtes) Unternehmensdelikt i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 6 vertreten Schäfer LK10 Rdn. 41; Waider GA 1962 176, 183 f. Krit. aber Gössel II § 19 Rdn. 29; Mitsch BT 2 S. 867; eingehend Sowada GA 1988 195 ff. 87 So etwa Fischer Rdn. 11; Hoyer SK Rdn. 14; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 12; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 450; Gaede NK Rdn. 23; zutr. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 16 Rdn. 15. 88 Sowada GA 1988 195 ff.; Hilgendorf LK § 11 Rdn. 87 ff. Schünemann

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III. Die erste Form der Tatbestandsverwirklichung (Nachstellen usw.)

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a) Nachstellen aa) Subjektive Tendenz. Dieses Merkmal beschreibt eine finale Tätigkeit und erfasst deshalb 43 nur solche Handlungen, die auf Fangen, Erlegen oder Sichzueignen von Wild als die in den anderen Alternativen beschriebene Erfolgsherbeiführung gerichtet sind. Nicht erfasst werden von § 292 also bloße Belästigungen und Beunruhigungen des Wildes, z.B. durch Aufstöbern und Aufscheuchen (vgl. §§ 19, 39 Abs. 1 Nr. 5 BJG)89 usw. und Störungen des Jagdbetriebes, die aber z.T. landesrechtlich als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden.90 Das in § 1 Abs. 4 BJG als Inhalt der Jagdausübung besonders – neben dem Nachstellen – genannte Aufsuchen von Wild ist begrifflich nur ein Akt des Nachstellens.91 Wer Wild z.B. aufstöbert, um es zu betrachten oder zu verscheuchen, sucht es nicht i.S.d. § 1 Abs. 4 auf; doch kann durch ein solches Aufsuchen der Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach §§ 19a, 39 Abs. 1 Nr. 5 BJG – Beunruhigen von Wild – verwirklicht werden.

bb) Anfang der Ausführung des Nachstellens. Die für die Abgrenzung des Strafbarkeitsbe- 44 reiches entscheidende Frage, welches Moment die einzelne Handlung im Kontinuum der auf das Erlegen von Wild gerichteten Wildereitätigkeit als ein „Nachstellen“ erscheinen lässt, ist aus den in Rdn. 42 dargelegten Gründen nicht durch eine Analogie zum Begriff des „unmittelbaren Ansetzens“ in § 22 zu beantworten (und wird auch von den dies prätendierenden Autoren, wie deren in Fn. 14 zitierte Kasuistik zeigt, in Wahrheit nicht anders gesehen). Die Lösung ist deshalb durch eine Heranziehung der traditionellen Auslegungsmethoden zu suchen,92 die in Gestalt der grammatischen (korrekter: alltagssemantischen), historischen und kriminalpolitisch-teleologischen Interpretation das übereinstimmende Ergebnis zeitigen, dass der Täter unter Beisichführen der zum Fangen oder Erlegen notwendigen Ausrüstung in den Lebensraum des Wildes eingedrungen sein muss, um es bei ungestörtem Fortgang zu erlegen oder zu fangen. Denn dieser Begriff des Nachstellens entspricht der Eigentümlichkeit der Jagd, dass das Wild, wenn man erst einmal in seinen Lebensraum eingedrungen ist, unverhofft auftauchen und zur Beute des entsprechend ausgerüsteten Wilderers werden kann, so dass der strafrechtlich effektive Rechtsgüterschutz in dem Augenblick eintreten muss, in dem dieser im Einzelnen unkalkulierbare Ablauf möglich wird. Das bezeichnet auch den Unterschied zur Fischwilderei, bei der sich der Angler anders als der Jäger strenggenommen überhaupt nicht und im weiteren Sinne allenfalls nach Benutzung eines Bootes in den Lebensraum seiner Beute hineinbegibt, so dass die Verneinung der Strafbarkeit des Montierens und Beköderns der Angel außerhalb des Gewässers in OLG Frankfurt NJW 1984 812 entgegen der vom Gericht selbst und auch im Schrifttum vertretenen Auffassung93 für den Beginn des „Nachstellens“ irrelevant ist. Straflose Vorbereitungshandlungen sind danach etwa das Beschaffen des Wilderergeräts, 45 der Weg zum Jagdbezirk usw.; keine Vorbereitungshandlungen, sondern schon Nachstellen sind dagegen der Gang zu der Stelle, wo der Täter angeschossenes Wild, das er sich zueignen will, zu finden vermutet, oder zu der Stelle, an der er Schlingen legen will, nachdem er den Jagdbezirk mit diesem Vorsatz betreten hat. Von diesem Standpunkt aus liegt auch keine neue selbständige Handlung, sondern eine Fortsetzung des zeitweise unterbrochenen Nachstellens vor, wenn der Täter demnächst das gefangene Wild aus der Schlinge nimmt oder das von ihm erlegte Wild, das er nicht alsbald fortschaffen konnte, später abholt.

89 90 91 92 93

KG JW 1935 238. Vgl. dazu Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 43; § 42 BJG Rdn. 26. Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 14. Schünemann FS Klug, S. 169 ff. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 12; Gaede NK Rdn. 23; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 38 Rdn. 15 f.; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 450.

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Bei dieser Charakterisierung des Nachstellens sind freilich bloße Beschädigungshandlungen nicht als Wilderei strafbar, nämlich a) wenn die Absicht des Täters lediglich darauf gerichtet ist, das Stück Wild zu verletzen, etwa wenn A, um den Jagdpächter B zu ärgern, einen Hirsch nicht töten (= erlegen), sondern lediglich so verletzen will, dass er lebensfähig bleibt; es kommt dann eine Bestrafung nach § 17 Nr. 2 TierschutzG, nach § 53 WaffenG oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 6 BJG (unbefugtes Betreten eines fremden Jagdbezirks durch den zur Jagd Ausgerüsteten außerhalb der zum allgemeinen Gebrauch bestimmten Wege) in Betracht. Auch läge kein Nachstellen vor, wenn der Täter dem Wild Gift zuführt, nicht um es zu töten, sondern nur, um – bei künftiger Erlegung durch den Jagdausübungsberechtigten – das Wildbret ungenießbar zu machen; jedenfalls wäre aber eine Ordnungswidrigkeit nach § 19 Abs. 1 Nr. 15 BJG, dessen Verbot sich an jedermann richtet, i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 2 gegeben; b) der Fall des sog. Hirschsprengens, wenn der Täter in der Zeit des Geweihwechsels Hirsche zur Flucht veranlasst in der Absicht, ein vorzeitiges Abstoßen der lockeren Geweihstangen herbeizuführen. Erreicht er sein Ziel und erbeutet er Geweihstangen, so ist er nach der zweiten Alternative (Sichzueignen einer dem Jagdrecht unterliegenden Sache) strafbar; kommt es aber nicht zum Abstoßen oder nicht zum vollendeten Sichzueignen, so ist § 292 unanwendbar, denn die Argumentation von RGSt 40 7, zur unberechtigten Ausübung der Jagd i.S.d. § 292 a.F. genüge jede „gegen den Wildkörper als solchen“ gerichtete Handlung, versagt gegenüber dem geltenden § 292, weil das Nachstellen auf das Unternehmen von Fang, Erlegen und Sichzueignen des Wildes selbst begrenzt ist. Diese Einschränkung gegenüber dem früheren Recht ist aber wegen des geringeren Unwerts der genannten Handlungen sachgerecht.

47 cc) Kasuistik.94 Nachstellen umfasst z.B. das Anschleichen, Anpirschen, Auflauern, das Durchstreifen des Jagdbezirks mit schussbereitem oder sofort schussfertig zu machendem Gewehr;95 das Auslegen von vergifteten Ködern;96 das Stehen auf dem Anstand, auch mit noch ungeladenem Gewehr;97 das Anlocken, Fallenstellen, den Beginn des Schlingenlegens;98 das Aussenden von Treibern zum Aufspüren von Wild; das Jagenlassen des abgerichteten Hundes99 und schon das bewusste Nichtzurückrufen, wenn der umherlaufende Hund zum Jagen übergegangen ist;100 das Zutreibenlassen von Wild aus fremdem auf das eigene Jagdgebiet;101 die Verfolgung flüchtenden Wildes, das Ausgraben von Füchsen und Dachsen, das Einlassen von Frettchen in den Kaninchenbau, das Lösen des Beizvogels. Nachstellen – und keine straflose Vorbereitung – ist schon das Aussuchen eines zum Legen der mitgeführten Schlingen geeigneten Ortes.102 48 Kein Nachstellen ist dagegen das Treiben des Wildes aus dem fremden ins eigene Revier zur Aufbesserung des Wildbestandes in der Hoffnung der Erlegung bei künftigen Jagden,103 auch nicht das Anlocken des Wildes aus anderen Revieren durch Anlegen günstiger Futterplätze oder Schaffung günstiger Einstandsverhältnisse. Denn in beiden Fällen ist noch kein Erlegen im ungestörten Fortgang geplant, während der Umstand allein, dass im zweiten Fall nicht auf dem fremden Revier gehandelt wird, zur Ablehnung des § 292 nicht ausreichen würde: Ob ein Nachstellen 94 Ausführlich Vollmar S. 138 ff. 95 RGSt 20 4; Rspr. 7 184; KG GA 76 40. 96 RGSt 14 419; HRR 1927 Nr. 438. 97 RGSt 20 4. 98 RGSt 11 418, 419. 99 RG Recht 1913 Nr. 1081. 100 RG GA 52 426; es liegt ein unechtes Unterlassungsdelikt vor, die Garantenstellung erwächst aus der Aufsichtsherrschaft über den Hund als Gefahrenquelle, s. Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte (1971) 303 f. = ders. Täterschaft als Tatherrschaft über den Grund des Erfolges (2020) S. 336 f. 101 RGRspr. 10 331; BayObLG GA 1955 247. 102 RGSt 70 220 = JW 1936 2234 m. Anm. Mitzschke; a.A. Binding 1 329 und die in Fn. 16 angeführten Autoren, die sich zu Unrecht auf OLG Frankfurt NJW 1984 812 berufen, s. Rdn. 43. 103 RG GA 48 366; a.A. Steiner DRiZ 1935 340. Schünemann

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III. Die erste Form der Tatbestandsverwirklichung (Nachstellen usw.)

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unter Verletzung fremden Jagdrechts vorliegt, ist nicht vom Standort des Nachstellenden, sondern von dem des Wildes aus zu beurteilen. Ein Jagdpächter, der vom Nachbarbezirk aus auf das im eigenen Revier befindliche Wild schießt, kann sich einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 6 BJG schuldig, aber nicht nach § 292 strafbar machen. Er begeht aber Wilderei, wenn er sich bei einer Treibjagd Wild aus dem Nachbarrevier auf das eigene Jagdgebiet zutreiben lässt.104 S. dazu auch u. Rdn. 53 betr. Fangschuss über die Reviergrenze hinaus.

dd) Fruchtloses und untaugliches Nachstellen. Da es beim Nachstellen nicht darauf an- 49 kommt, ob das beabsichtigte Ziel (Fangen usw.) erreicht wird,105 ist es auch ohne Bedeutung, ob das gesuchte Wild oder überhaupt Wild im Revier bereits vorhanden ist. Zumindest dieser Fall eines untauglichen Versuchs zur Erfolgsherbeiführung ist also nach dem eindeutigen Wortsinn und Zweck unter die Begehungsalternative des „Nachstellens“ zu subsumieren. Außerordentlich umstritten ist die gleiche Frage dagegen in den Fällen einer Vorsatzkonkretisierung. Strafbares Nachstellen liegt nach der extensiven Auffassung („Vollendungstheorie“) auch vor, wenn der Täter einem nicht jagdbaren Tier nachstellt, das er infolge eines Tatsachenirrtums für jagdbar hält (z.B. einem Hund, den er in der Dunkelheit für ein Reh hält); das Nachstellen soll hier nach den Grundsätzen über den untauglichen Versuch (Versuch am untauglichen Objekt) als vollendete Wilderei strafbar sein.106 Nach der Gegenmeinung („Versuchstheorie“) soll es sich in diesen Fällen dagegen ganz oder teilweise nicht um ein vollendetes Nachstellen, sondern um einen untauglichen Versuch handeln, den das Gesetz als solchen nicht unter Strafe gestellt habe, wobei jedoch die Abgrenzung des straflosen Bereiches wiederum höchst kontrovers ist. Während die meisten Autoren bei Untauglichkeit des Mittels durchaus noch ein vollendetes Nachstellen annehmen und einen straflosen untauglichen Versuch lediglich bei Untauglichkeit des Objekts bejahen (also sowohl im Ausgangsfall wie etwa bei der irrigen Annahme des Jagdausübungsberechtigten, der von ihm verfolgte Hirsch sei in ein fremdes Revier gewechselt),107 will Mitsch in allen Fällen, in denen der Deliktserfolg nicht herbeigeführt werden kann, also etwa auch bei irrtümlicher Benutzung eines ungeladenen Gewehrs, einen straflosen untauglichen Versuch bejahen.108 Richtig dürfte eine vermittelnde Lösung sein, jedoch in anderer Weise, als sie von der heutigen Versuchstheorie durch die formale Abgrenzung zwischen Untauglichkeit des Mittels und Untauglichkeit des Objekts präsentiert wird. Denn es macht schwerlich einen Unterschied, ob der Täter das Revier auf der Suche nach Rehwild durchstreift, aber kein Stück Rehwild antrifft, etwa, weil es sich, durch wildernde Hunde vergrämt, zur Tatzeit in ein anderes Revier geflüchtet hat – dann liegt „Nachstellen“ vor –, oder ob er auf der Suche nach Rehwild nur den streunenden Hund bemerkt und bejagt, den er irrtümlich in der Dunkelheit für ein Reh hält: In beiden Fällen hat er dem Rehwild nachgestellt. Diese Überlegung macht deutlich, dass normalerweise der Handlungsweise des Täters, der einem einzelnen Tier nachstellt, welches kein „Wild“ i.S.d. § 292 und damit an sich ein untaugliches Objekt ist, doch zugleich die generelle Tendenz innewohnt, Wild zu erlegen, so dass der einzelne Irrtum an der für § 292 ausreichenden generellen Gefährlichkeit seiner Handlungstendenz nichts ändert. Die Versuchstheorie kann deshalb überhaupt nur in dem praktisch kaum vorkommenden Fall relevant werden, dass die Aktivitäten des Täters von Anfang bis Ende auf ein einziges individuelles Objekt vinkuliert sind. Weitaus größere praktische Bedeutung besitzen dagegen die Fälle einer völligen Untauglichkeit der vom Täter in den Lebensraum des Wildes mitgebrachten Ausrüstung, bei denen zwar die Subsumtion unter das Tatbestands104 BayObLG GA 1955 249. 105 Unstr., s. OLG Hamm DRspr. III 336 Nr. 38b. 106 Fischer Rdn. 17; Schäfer LK10 Rdn. 45; i.Erg. auch Waider GA 1963 183 f.; Gaede NK Rdn. 24; Zeng MK Rdn. 43; wohl auch Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 5. 107 Gössel II § 19 Rdn. 19; Hoyer SK Rdn. 15; Jakobs § 25 Rdn. 7; Schröder FS Kern, S. 466 f.; wohl auch Sch/Schröder/ Heine/Hecker Rdn. 12; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 450. 108 BT 2 S. 867. 279

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merkmal des „Nachstellens“ bei einer rein subjektiven Auslegung scheinbar keine Probleme macht, bei denen aber die von der Vollendungstheorie praktizierte doppelte Vorverlagerung der Strafbarkeit erhebliche Legitimationsprobleme aufwirft, weil die Bestrafung einer untauglichen Vorbereitungshandlung zur Rechtsgutsverletzung allenfalls durch massivste Bedürfnisse der positiven Generalprävention gerechtfertigt werden könnte, die im Hinblick auf die insgesamt prekäre Legitimationskraft dieser Straftheorie109 nur bei fundamentalen Rechtsgütern in Erwägung gezogen werden könnte, zu denen weder das Jagdrecht noch die Wildökologie zählt. Richtigerweise wird man deshalb im Sinne der Eignungs- bzw. Gefährlichkeitsdelikte110 nicht die rein subjektive Erwartung, sondern eine objektiv im Wege der nachträglichen Prognose festzustellende Möglichkeit verlangen müssen, dass die Handlungen des Täters zum Fangen oder Erlegen von Wild führen könnten, so dass ein tatbestandsmäßiges Nachstellen außer bei absoluter Untauglichkeit der Ausrüstung (z.B. Gewehr ohne Munition) auch dann entfällt (und damit der Grundsatz der Gleichbehandlung wiederhergestellt ist), wenn während seiner Aktivitäten nicht nur kein Wild der von ihm gesuchten Art im Revier vorhanden, sondern es auch objektiv ausgeschlossen ist, dass es im relevanten Zeitraum in das Revier hinüberwechseln könnte.111 Um das an einem abschließenden Beispiel zu demonstrieren: Wer im Bayerischen Wald ausschließlich auf Wisente (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BJG) auf die Jagd geht, die dort weder vorkommen noch hinüberwechseln können, ist für das vorhandene Wild nicht gefährlicher als ein Spaziergänger mit einer Botanisiertrommel, so dass sein im bloßen Vorbereitungsstadium einer Jagdrechtsverletzung betätigter böser Wille als Grundlage einer Strafbarkeit nicht ausreichen kann. Über Irrtumsfälle i.Üb. vgl. u. Rdn. 68 ff.

50 b) Fangen, Erlegen, Sichzueignen. Die weiteren Merkmale der ersten Alternative setzen voraus, dass es zu einem vollendeten Fangen usw. kommt; hier genügt von vornherein der bloße Versuch nicht zur Bestrafung. Indessen kommt diesen Merkmalen nur dann selbständige Bedeutung zu, wenn der Täter nicht schon deshalb zu bestrafen ist, weil er dem Wild nachgestellt hat, denn zur Bestrafung wegen Nachstellens ist ja nicht erforderlich, dass der Täter sein auf Fang usw. von Wild gerichtetes Ziel erreicht. Kriminalpolitisch wichtig werden die weiteren Alternativen also erst dann, wenn es zur Tatverwirklichung keiner vorangehenden Nachstellungsakte bedarf, etwa wenn der Täter den Entschluss zur Tat wegen sich bietender Gelegenheit zu unmittelbarer Tatverwirklichung aus einer augenblicklichen Eingebung heraus fasst, z.B. als harmloser Spaziergänger in Feld und Wald ein vom Muttertier verlassenes Rehkitz findet und sich zueignet oder plötzlich einen in eine Ackerfurche geduckten Hasen vor sich sieht und ihn mit seinem Spazierstock erschlägt (= erlegt) usw. Wegen der in diesem Zusammenhang auftauchenden Irrtumsfragen s.u. Rdn. 69.

51 aa) Fangen. Fangen bedeutet: ein Tier lebend in die Gewalt bekommen. Gefangenwerden kann auch ein Stück Wild, das sich bereits in einer Falle oder Schlinge befindet. Zueignungsabsicht ist nicht erforderlich, denn das Sichzueignen ist besonders genannt; es genügt also, wenn der Täter das gefangene Wild nur vorübergehend in seiner Gewalt behalten will, um es alsdann wieder freizulassen. Strafbar ist – vorbehaltlich abweichender Landesvorschriften über das Aufnehmen, die Pflege und die Aufzucht verletzten oder kranken Wildes und dessen Verbleib (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 BJG) – das Fangen auch, wenn es in der wohltätigen Absicht geschieht, verletztes Wild gesund zu 109 Dazu umfassend die Beiträge in: Schünemann/v.Hirsch/Jareborg (Hrsg.) Positive Generalprävention (1998); krit. etwa Müller-Tuckfeld, Integrationsprävention, 1998; Schumann, Positive Generalprävention (1989) 49; Stratenwerth Was leistet die Lehre von den Strafzwecken (1995) 7, 12. 110 Dazu Hoyer Die Eignungsdelikte (1987) passim; Roxin/Greco Strafrecht AT I § 11 Rdn. 162 f.; Graul Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumptionen im Strafrecht (1989) 116; Wolters SK vor § 306 Rdn. 19; Wohlers Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) 297 ff. 111 Zust. Vollmar S. 137 f. Schünemann

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III. Die erste Form der Tatbestandsverwirklichung (Nachstellen usw.)

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pflegen oder vom Muttertier verlassenes Jungwild vor dem Eingehen zu bewahren, um es später wieder in Freiheit zu setzen; solche Maßnahmen müssen dem Jagdausübungsberechtigten überlassen werden. Im letzteren Fall ist auch zu berücksichtigen, dass solche Mitleidsaktionen mehr schaden als nützen können, denn erfahrungsgemäß nehmen sich die Muttertiere vielfach nach einiger Zeit der verlassenen Jungtiere wieder an. S. dazu auch u. Rdn. 54 betr. die Fälle der Besitzerlangung, die nicht auf einem Fangakt beruht.

bb) Erlegen. Erlegen heißt: töten, gleichviel auf welche Weise. Auch hier ist Zueignungsabsicht 52 nicht erforderlich. Eine viel erörterte Frage ist, ob die gute Absicht des Täters, krankgeschossenes oder schwerkrankes (z.B. beim Zusammenstoß mit einem Kraftfahrzeug schwerverletztes) Wild von seinen Qualen zu erlösen, die Strafbarkeit des Erlegens ausschließt. Weil am Verludern schwergeschädigten Wildes weder unter dem Aspekt des Aneignungsrechts noch unter dem Aspekt der Wildökologie irgendein vernünftiges rechtsgutsbezogenes Interesse bestehen kann, fehlt es in diesen Fällen ab ovo an jeglicher Strafwürdigkeit, was am einfachsten durch die restriktive Interpretation zur Geltung gebracht wird, dass unter „Erlegen“ nur die Tötung nicht bereits vorher todgeweihten Wildes verstanden wird. Es kommt dann weder auf die komplizierte Interpretation der außerordentlich verwickelten bundes- und landesrechtlichen Regelungen über die Wildfolge an, denen Schäfer in der 10. Aufl. in Rdn. 49–54 liebevoll nachgeht, noch auf die im Schrifttum diskutierte Rechtfertigung durch rechtfertigenden Notstand oder mutmaßliche Einwilligung.112 Vielmehr muss sich das Strafrecht durch eine die Formel der „ultima ratio zum Rechtsgüterschutz“ ernstnehmende Interpretation davor schützen, zum Spielball unterschiedlicher Auffassungen über die Waidgerechtigkeit zu werden. Diese restriktive Auslegung gilt freilich nur für die Alternative des Erlegens, während eine Zueignung in unbefugter Wildfolge durchaus tatbestandsmäßig ist und auch nicht etwa von der in den Landesjagdgesetzen geregelten Ordnungswidrigkeit der unbefugten Wildfolge verdrängt wird.113

cc) Sich oder einem Dritten zueignen. Sich oder einem Dritten zueignen bedeutet: an dem 53 herrenlosen lebenden Wild Gewahrsam unter Ausschluss des Aneignungsberechtigten mit dem Willen begründen, wie ein Eigentümer (wie der Jagdausübungsberechtigte nach der Aneignung) über das Wild zu verfügen bzw. – im Fall der Drittzueignung – dem Dritten die endgültige Verfügung zu überlassen. Ein Beispiel für eine solche Drittzueignung, durch die der Täter keinen eigenen Vorteil erstrebt: Der Jagdgast holt das von ihm krankgeschossene und jenseits der Reviergrenze niedergetane Wild zurück und überlässt es seinem Jagdherrn. Der Gesetzgeber des 6. StrRG ließ sich bei der ausdrücklichen Einbeziehung der Drittzueignung von der Erwägung leiten, dass die h.M. schon zum alten Recht die Drittzueignung für tatbestandsmäßig hielt und es also nur um eine Klarstellung gehe.114 Das war zwar mit dem Wortlaut der früheren Fassung schwerlich zu vereinbaren,115 aber angesichts der Einbeziehung der Drittzueignung in Diebstahl und Unterschlagung durch das 6. StrRG handelt es sich bei dem gleichen Schritt in § 292 jedenfalls um eine konsequente Anpassung. § 292 verwendet damit nunmehr zur Beschreibung der Tathandlung in der 4. Variante der 1. Alternative die gleichen Begriffe wie § 246, dessen Interpretation seit der Preisgabe des Gewahrsamserfordernisses zu den dunkelsten Hinterlassenschaften des 6. StrRG

112 Dazu Fischer Rdn. 14; Hoyer SK Rdn. 25; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 20; Gaede NK Rdn. 37; Zeng MK Rdn. 45; aus der Rechtsprechung AG Würzburg EJS IV 24 Nr. 14; AG Öhringen NJW 1976 580; OLG Stuttgart EJS III 33 Nr. 18; OLG Frankfurt EJS IV 104 Nr. 11. Eingehend zum ganzen Vollmar S. 113 ff. 113 BayObLGSt 1992 48 = GA 1993 121. 114 BTDrucks. 13/8587 S. 45. 115 Zutr. Lackner Strafgesetzbuch 21. Aufl. 1995, § 292 Rdn. 2 gegen die bei Schäfer LK10 Rdn. 56 wiedergegebene frühere h.M. 281

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§ 292

Jagdwilderei

zählt.116 Vieles spricht dafür, dass sich die Interpretation des § 246 in eine Richtung einpendeln wird, die bei § 292 immer schon selbstverständlich war und die den Gewahrsam (in zivilrechtlicher Terminologie: den Besitz) als Basis eines dem Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Zueignungsbegriffs erkennt, so dass freilich die vom 6. StrRG vorgenommene Eliminierung ausgerechnet der Besitz- und Gewahrsamsformel aus § 246 eine der zahlreichen Fehlleistungen dieser überhasteten Gesetzgebung darstellt. Denn weil es gerade die Flüchtigkeit des nach Belieben über die Reviergrenzen wechselnden Wildes ist, die den Eigentumsbegriff im Zivilrecht und den Diebstahlsbegriff im Strafrecht hier unanwendbar macht, ist es die „Dingfestmachung“ des Tieres, also die in Zueignungsabsicht erfolgende Begründung von Gewahrsam am Wild für sich oder einen Dritten, die der Zueignung als Tathandlung Kontur verleiht.117 Hierbei soll es an der Tatbestandserfüllung nichts ändern, wenn der Dritte zuletzt das förmliche Eigentum aufgrund eines legalen Zueignungsakts erwirbt, so wenn der Wilderer das Wild in ein fremdes Jagdrevier treibt und der dortige Jagdausübungsberechtigte das Wild daraufhin rechtmäßig erlegt;118 aber das dürfte kein Fall der „Zueignung“, sondern des „Nachstellens“ sein. Was den Inhalt der Zueignungsabsicht anbetrifft, so kann vollständig auf § 246 verwiesen werden. Die bloße Räumung der Straße von dem Wildkadaver nach den Zusammenstoß mit einem Fahrzeug ist selbstverständlich keine Zueignung.119 Wer als Nichtjagdausübungsberechtigter – ohne dass eine Fanghandlung vorliegt – an leben54 dem Wild Besitz oder Gewahrsam ohne Zueignungsvorsatz erlangt, kann eine Ordnungswidrigkeit begehen, wenn er der nach den Landesjagdgesetzen bestehenden Pflicht zur unverzüglichen Anzeige und Ablieferung nicht nachkommt.120

IV. Die zweite Form der Tatbestandsverwirklichung 1. Sachen, die dem Jagdrecht unterliegen, im Allgemeinen 55 Nach der zweiten Alternative des § 292 (Abs. 1 Nr. 2) ist strafbar, wer eine Sache, die dem Jagdrecht unterliegt, sich oder einem Dritten zueignet, beschädigt oder zerstört. § 292 knüpft damit an § 1 Abs. 5 BJG an, wonach die einen Bestandteil des Jagdrechts bildende Befugnis, sich wildlebende jagdbare Tiere als Jagdbeute anzueignen, auch die ausschließliche Befugnis umfasst, krankes oder verendetes Wild, Fallwild und Abwurfstangen sowie die Eier jagdbaren Federwildes sich anzueignen. Das hier genannte kranke Wild ist, da noch lebend, Gegenstand der ersten Alternative des § 292; alle übrigen in § 1 Abs. 5 aufgezählten Gegenstände sind Sachen, die dem Jagdrecht unterliegen. Da es hier – anders als bei der ersten Alternative – einen allgemeinen Auffangtatbestand des Nachstellens (etwa i.S.d. Nachsuchens) nicht gibt und der Versuch der Wilderei nicht strafbar ist, setzt eine Bestrafung nach der zweiten Alternative eine vollendete Zueignung, Beschädigung oder Zerstörung der dem Jagdrecht unterliegenden Sache voraus, ist also ein Erfolgsdelikt.

116 Vgl. die Vorschläge von Basak GA 2003 109; Dencker 6. StrRG Einf. 1/48; Duttge JZ 1998 559; Duttge/Fahnenschmidt Jura 1997 281, 285 ff.; dies. ZStW 110 (1998) 884, 886 ff., 910 ff.; Duttge/Sotelsek Jura 2002 526; Hörnle Jura 1998 169, 171; Jäger JuS 2000 1167; Kindhäuser FS Gössel, S. 424; Kudlich JuS 2001 767; Mitsch BT 2 S. 159 ff.; Murmann NStZ 1999 14; Rönnau GA 2000 410, 415 ff.; Sander/Hohmann NStZ 1998 273, 276; Schlüchter Bochumer Erläuterungen zum 6. StrRG (1998), § 246 Rdn. 4; Sinn NStZ 2002 64; Stächelin StV 1998 98, 99. 117 Ebso. Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 2; Mitsch BT 2 S. 872; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 14; Gaede NK Rdn. 21; Zeng MK Rdn. 32. 118 Mitsch BT 2 S. 872 f. 119 OVG Lüneburg DAR 2018 281; missverständlich VG Hannover DAR 2018 51 mit Nachw. zum zivilrechtlichen Verhältnis zwischen dem Unfallfahrer und dem Jagdausübungsberechtigten. 120 Vgl. dazu im Einzelnen Mitzschke/Schäfer § 6 BJG Rdn. 29; § 42 Rdn. 23. Schünemann

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IV. Die zweite Form der Tatbestandsverwirklichung

§ 292

2. Die Tatobjekte a) Verendetes Wild. Fallwild. Bei totem Wild besteht für die Anwendbarkeit des § 292 zwischen 56 verendetem Wild und Fallwild kein rechtlicher Unterschied (die Unterscheidung kann jagdrechtlich, z.B. für die Anrechnung auf den Abschussplan, § 21 BJG, von Bedeutung sein). Als verendet wird Wild bezeichnet, das durch äußere gewaltsame Einwirkung den Tod gefunden hat, z.B. durch Schussverletzung,121 Falle, Schlinge, Raubwild oder Raubzeug, Überfahren durch Fahrzeuge, Forkelstich, zusammenbrechende Bäume, Blitz- oder Steinschlag, Anprallen an Hindernisse usw. Fallwild ist das infolge Alters, Krankheit, Futtermangels oder Wintersnot – „auf natürlichem Wege“ – eingegangene Wild. Wesentlich ist nur, dass der tote Körper noch herrenlos ist und er oder seine Teile noch Gegenstand einer Aneignung durch den Jagdausübungsberechtigten sein können. Dessen Aneignungsbefugnis wird im Allgemeinen gegenstandslos, wenn die natürliche Zersetzung („Verluderung“) so weit fortgeschritten ist, dass keine Verwertungsmöglichkeit mehr besteht.122 Dass das Fleisch zum menschlichen Genuss nicht mehr geeignet ist, genügt allein noch nicht.123 Trotz fortgeschrittener Verluderung können noch Restteile vorhanden sein, die für den Jagdausübungsberechtigten von Wert sind und deren Zueignung Wilderei ist, z.B. der Schädel und der noch mit ihm verbundene Kopfschmuck;124 dann kommt es nicht darauf an, ob der Täter sie für wertlos gehalten hat,125 sofern er nur davon ausging, dass die Sache noch dem Jagdrecht unterlag (näher Rdn. 69). Wird dem Wilderer das von ihm erlegte Wild durch einen Dritten entwendet, so begeht 57 auch dieser Dritte Wilderei; es gelten, da insoweit rechtlich kein Unterschied besteht, die gleichen Grundsätze, wie wenn dem Wilderer die lebende Jagdbeute entwendet wird (o. Rdn. 37).126 Zum „verendeten Wild“ gehören auch vom Wildkörper künstlich abgetrennte wesentliche 58 Teile, z.B. das Tierhaupt mit dem Geweih, aber auch z.B. eine Hirschkeule; sie bleiben nach der zutreffenden h.M.127 entgegen der durch die Neufassung von 1935 überholten128 Rechtsprechung des Reichsgerichts129 Gegenstand der Wilderei, auch wenn ein dritter Nichtberechtigter Besitz daran erlangt, solange nicht, z.B. durch gutgläubigen Erwerb oder Verarbeitung, Eigentum eines Dritten daran begründet wird und damit das Aneignungsrecht untergeht. Warum solche Teile nicht mehr „dem Jagdrecht unterliegende Sachen“, sondern „selbständig gewordene andere Sachen darstellen“ sollen,130 ist nicht einzusehen. Man wäre sonst zu fragwürdigen Unterscheidungen genötigt, je nachdem ob der Tierkörper im Wesentlichen im Zusammenhang erhalten oder schon in größere Teile zerlegt ist. Es begeht also derjenige, der – in Kenntnis der Vortat – dem Wilderer Tierteile entwendet, Wilderei, während ein Käufer sich der Hehlerei schuldig macht (o. Rdn. 37). Totes Wild, das sich in den vom Jagdausübungsberechtigten gestellten Fallen findet, steht 58a in seinem Eigentum und ist nicht mehr Gegenstand der Wilderei.

121 122 123 124 125 126

OLG Hamm NJW 1956 881. RGSt 5 125, 126; RGSt 13 84, 87; BayObLGSt 9 47. RGSt 4 713. RGSt 13 84. RG DRiZ 1921 596. Ebso. Blei BT § 71 II 2c; Gössel II § 19 Rdn. 22; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 17; Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen I § 38 Rdn. 14; Welzel Strafrecht S. 363; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 455 f.; Gaede NK Rdn. 28; a.A. Kohlrausch/Lange Anm. IV mit der nicht zutreffenden Begründung, das vom Wilderer erlegte Wild sei keine dem Jagdrecht unterliegende Sache mehr; Otto BT § 50 Rdn. 25. 127 Gössel II § 19 Rdn. 21; Schäfer LK10 Rdn. 61; Wessels JA 1984 225; Gaede NK Rdn. 28; Fischer Rdn. 5. 128 Denn bis dahin forderte § 292, dass der Täter „die Jagd ausübt“. 129 RGSt 63 35, 37. 130 So Furtner JR 1962 415. 283

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

59 b) Abwurfstangen. Abwurfstangen sind nur die im natürlichen Verlauf der alljährlichen Erneuerung des Hauptschmuckes abgeworfenen Stangen aller (in § 2 Abs. 1 Nr. 1 BJG genannten) Hirscharten, dagegen nicht durch Brunftkämpfe oder sonstige Gewaltanwendung abgesprengte Geweihteile. Wegen des Hauptschmuckes („Trophäen“) anderer Tierarten vgl. Rdn. 56; wegen des sog. Hirschsprengens vgl. o. Rdn. 46.

c) Eier jagdbaren Federwildes 60 aa) Begriff des jagdbaren Federwildes. Der Begriff des jagdbaren Federwildes ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 BJG i.V.m. den landesrechtlichen Vorschriften, die über die bundesrechtliche Vorschrift hinaus Federwild für jagdbar erklären. Bei diesen Eiern kommt es nicht darauf an, ob sie befruchtet oder noch brutfähig (nicht verdorben) sind, da dies von außen nicht ohne weiteres erkennbar ist.131

61 bb) Brutgelegenheiten. Zu den dem Jagdrecht unterliegenden Sachen gehören nicht die vom jagdbaren Federwild geschaffenen Brutgelegenheiten als solche (ohne Eier oder Nestlinge). § 19a BJG verbietet lediglich – vorbehaltlich landesrechtlicher Ausnahmebestimmungen und unbeschadet von Landesvorschriften gemäß § 36 Abs. 3 BJG –, Federwild unbefugt an seinen Zuflucht-, Nistoder Brutstätten durch Aufsuchen, Fotografieren, Filmen oder ähnliche Handlungen zu stören. Zuwiderhandlungen gegen dieses Verbot, das sich gleichmäßig gegen Jagdausübungsberechtigte wie gegen Nichtjagdausübungsberechtigte wendet, sind aber nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 BJG. § 292 ist demgemäß unanwendbar, wenn sich der nichtjagdausübungsberechtigte Täter darauf beschränkt, ein Nest zu zerstören, in dem sich keine Eier jagdbaren Federwildes befinden.

3. Die Tathandlung in Form der Selbst- oder Drittzueignung, dem Beschädigen oder Zerstören der Sache 62 Die Tathandlung besteht in der Selbst- oder Drittzueignung, dem Beschädigen oder Zerstören der Sache. Zum Begriff der Zueignung kann auf die Erläuterungen zu Nr. 1 verwiesen werden (o. Rdn. 53). Wie bei lebendem Wild (o. Rdn. 54) bestehen in einer Reihe von Ländern Vorschriften, die den Nichtjagdausübungsberechtigten zur unverzüglichen Anzeige oder Ablieferung verpflichten, wenn er Besitz oder Gewahrsam an verendetem Wild oder sonstigen Gegenständen i.S.d. § 1 Abs. 5 BJG erlangt. Die Zuwiderhandlung ist eine Ordnungswidrigkeit; Wilderei liegt nur vor, wenn der Täter sich Besitz oder Gewahrsam mit Zueignungsabsicht verschafft oder den Zueignungsentschluss nach Erlangung von Besitz (Gewahrsam) fasst und betätigt. Bezüglich der Tathandlungen des Beschädigens oder Zerstörens kann auf § 303 verwiesen werden.

V. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz 63 § 292 erfordert Vorsatz. Bedingter Vorsatz genügt.132 Bedingt vorsätzlich handelt z.B., wer auf unmittelbar an der Reviergrenze stehendes Wild schießt, ohne sich genau über den Verlauf der Grenze unterrichtet zu haben, und billigend in Kauf nimmt, dass das Wild schon im fremden 131 KG JW 1936 621. 132 So schon für § 292 a.F. RGSt 10 234; BayObLGSt 7 216; 10 54. Schünemann

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V. Subjektiver Tatbestand

§ 292

Revier steht.133 Ob der Täter nur aus Jagdeifer handelt und dem Berechtigten die Beute überlassen will, ob er eigenen Vorteil erstrebt oder ob er nur Wildschaden abwenden will, ist bedeutungslos, weil es darauf nach dem objektiven Tatbestand nicht ankommt.

2. Die Abgrenzung des Tatbestandsirrtums Die Abgrenzung des Tatbestandsirrtums gem. § 16 vom Subsumtions- oder vom Verbotsirrtum 64 bereitet bei § 292 erhebliche Schwierigkeiten. Dabei geht es bei beiden Tatbestandsalternativen übereinstimmend im Kern darum, welche Anforderungen im Einzelnen an den Vorsatz des Täters, fremdes Jagdrecht zu verletzen, zu stellen sind: In beiden Nummern von Absatz 1 wird die Kenntnis des Täters gefordert, dass das Tatobjekt fremdem Jagdrecht unterliegt, wobei es sich in Nr. 1 um ein lebendes Objekt („Wild“) und in Nr. 2 um ein totes (gestorbenes oder unbelebtes) Objekt handelt (wobei die unter Nr. 2 fallenden Eier des Federwildes biologisch gesehen einen Übergangsbereich markieren und dadurch die Einheitlichkeit des Rechtsproblems unterstreichen).

a) normatives Tatbestandsmerkmal oder Blankettmerkmal. Die entscheidende Frage ist 65 nun, ob es sich bei der Kennzeichnung des Tatobjekts um ein normatives Tatbestandsmerkmal handelt, bei dem der Vorsatz nach traditioneller Auffassung die sog. Parallelwertung in der Laiensphäre erfordert,134 oder aber um ein Blankettmerkmal, dessen Relevanz für die Irrtumslehre nun allerdings ihrerseits umstritten ist: Nach traditioneller Auffassung sind die Tatbestandsmerkmale der blankettausfüllenden Norm schlicht in den Blanketttatbestand hineinzulesen, so dass der Täter bereits dann vorsätzlich handelt, wenn er das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der Ausfüllungsnorm kennt, mag er auch über den Inhalt der Ausfüllungsnorm irren;135 nach der alten, neuerdings mit unterschiedlicher Begründung wiederbelebten Konzeption des Reichsgerichts vom Vorsatzausschluss bei einem „außerstrafrechtlichen Rechtsirrtum“ muss der Vorsatz Inhalt und Gültigkeit der Ausfüllungsnorm umfassen;136 und nach einer systematisch anders ansetzenden, aber auf das gleiche Ergebnis hinauslaufenden Auffassung handelt es sich zwar bei einem Irrtum über Inhalt oder Gültigkeit der Ausfüllungsnorm um einen Verbotsirrtum, auf den aber die alte Vorsatztheorie und im Ergebnis also doch § 16 angewendet werden soll.137 Um das an einem konkreten Beispiel zu demonstrieren: Wer ein Mauswiesel (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BJG) im fremden Jagdrevier erlegt und es biologisch zutreffend einordnet, aber irrig davon ausgeht, dass es in § 2 133 RG JW 1938 452. 134 BGHSt 3 248, 255; 4 347; Roxin/Greco AT I § 12 Rdn. 101 ff.; Heger in: Lackner/Kühl § 15 Rdn. 14, jeweils auch unter Darstellung der im vorliegenden Zusammenhang nicht zu behandelnden, stark ausdifferenzierten und mit unterschiedlichen philosophischen Ansätzen arbeitenden neueren Konzepte auf diesem Feld; Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 26. 135 Bachmann Vorsatz und Rechtsirrtum im Allgemeinen Strafrecht und im Steuerstrafrecht (1993) 71 ff.; Backes StuW 1982 253, 254; Heidingsfelder Der umgekehrte Subsumtionsirrtum (1991) 157; Jescheck/Weigend § 29 V 3; Maurach/Zipf/ Jäger § 8 Rdn. 30, § 23 Rdn. 9; Reiß wistra 1984 193, 197; Roxin/Greco AT I § 12 Rdn. 110 f.; Stein SK § 16 Rdn. 22; Sch/Sch/ Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rdn. 99; Warda Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzen (1955) 37; im Ergebnis auch Kindhäuser GA 1990 406, 420 ff.; BGH NStZ 1993 594, 595; anders OLG Celle NJW 1954 1618, 1619. 136 Zur Rechtsprechung des Reichsgerichts eingehend Tischler Verbotsirrtum und Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale (1984); Kuhlen Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nicht vorsatzausschließendem Irrtum (1987) 122 ff., 161 ff.; zu eigenständigen, aber zum gleichen Ergebnis gelangenden Lösungen für die Blankettstraftatbestände Bockelmann/Volk S. 76 f.; Herzberg GA 1993 439, 455 ff.; Arth. Kaufmann Das Unrechtsbewußtsein in der Schuldlehre des Strafrechts (1949) 53 f.; Kuhlen a.a.O. 370 ff.; Lange JZ 1956 73, 75; ders. JZ 1957 233 ff.; Puppe NK § 16 Rdn. 60 ff.; dies. GA 1990 145, 168 ff.; dies. NStZ 1993 594, 596; Schröder MDR 1952 387, 389; Ziegert Vorsatz, Schuld und Vorverschulden (1987) 157. 137 Tiedemann Tatbestandsfunktionen S. 387 ff.; ders. ZStW 81 (1969) 869, 876 ff.; ders. JuS 1989 689, 695; ders. Chengchi Law Review 50 (1994) 301 ff. = FS Geerds, S. 95 ff.; ders. Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 402 ff. m.w.N. 285

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

BJG nicht erfasst sei, würde sich bei Einordnung des Tatbestandsmerkmals „Wild“ als normatives Tatbestandsmerkmal in einem Tatbestandsirrtum befinden, weil er die normative Relevanz des biologisch zutreffend erfassten Sachverhalts verkennen und deshalb nicht die zutreffende Parallelwertung in der Laiensphäre besitzen würde. Bei Einordnung als Blankettmerkmal würde er dagegen nach traditioneller Auffassung vorsätzlich handeln, weil er erkannt hat, dass eine über § 2 Abs. 1 Nr. 1 BJG in § 292 hineinzulesende Tierart, nämlich ein Mauswiesel, von ihm erlegt wird; der Irrtum über das sich aus dem BJG ergebende Verbot wäre ein bloßer Verbotsirrtum gem. § 17. Dagegen wäre nach denjenigen Auffassungen, die den Inhalt der Ausfüllungsnorm zum Bestandteil des Vorsatzes zählen oder aber den Verbotsirrtum im Bereich von Blankettatbeständen nach der Vorsatztheorie behandeln wollen, im Ergebnis ein Ausschluss des Tatbestandsvorsatzes anzunehmen. Selbst diese Übersicht vereinfacht aber strenggenommen noch zu sehr, weil beispielsweise Roxin den Irrtum über die Existenz der ausfüllenden Norm als einen Verbotsirrtum, denjenigen über ihren Inhalt aber als einen Tatbestandsirrtum ansah.138 Die „dogmatische Konfusion“139 bzw. „konfuse Lage“140 wird dadurch scheinbar vollkommen, dass die Unterscheidung zwischen Blankettmerkmalen und echten Tatbestandsmerkmalen selbst ungeklärt ist, indem beispielsweise Puppe bei § 292 einen bloßen Bezug auf Rechtsfolgen anderer Rechtsvorschriften annimmt und in der Verletzung fremden Jagdrechts deshalb ein echtes Tatbestandsmerkmal sieht,141 während Kindhäuser die Jagdwilderei als ein Paradebeispiel für Blankettmerkmale anführt.142 Und es ist sogar noch eine Steigerung der Verworrenheit möglich, nämlich dadurch, dass die Kommentare zu § 292 die vorstehend dargestellten Kategorien und Kontroversen aus der Irrtumslehre des Allgemeinen Teils bei der Erläuterung der Jagdwilderei geradezu geflissentlich ignorieren.143

66 b) Tatbestandsirrtum bei Blankettmerkmalen. Den Ariadnefaden für einen Ausweg aus diesem dogmatischen Labyrinth findet man durch die Erkenntnis, dass die unrechtsindizierende Kraft des Straftatbestandes, die den eigentlichen Grund für die strengere Behandlung des Verbotsirrtums gemäß § 17 im Vergleich zum Tatbestandsirrtum gemäß § 16 abgibt, bei normativen Tatbestandsmerkmalen schwächer als bei deskriptiven, aber immer noch stärker als bei Blankettmerkmalen ist, weil man etwa eine Einschätzung als „Urkunde“ (normatives Tatbestandsmerkmal) aufgrund einer durchschnittlichen sozialen Kompetenz einigermaßen zuverlässig vornehmen kann, während man über die Reichweite fremden Jagdrechts ohne eine Lektüre des BJG wenig auszusagen vermag. Nicht schon die Kenntnis des Strafgesetzes, sondern erst die zusätzliche Kenntnis der Ausfüllungsnorm kann in diesen Fällen deshalb einen echten Normappell auslösen, und daraus folgt a fortiori, dass Blankettmerkmale in der Irrtumslehre keineswegs strenger behandelt werden dürfen als normative Tatbestandsmerkmale. Wenn jemand irrig annimmt, eine bestimmte Tierart sei im BJG nicht als jagdbar klassifiziert, dann hält er sie also nicht für „Wild“ im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 1, und entsprechendes gilt, wenn er weder weiß noch in Kauf nimmt, dass abgeworfene Geweihstangen dem ausschließlichen Aneignungsrecht des Jagdausübungsberechtigten unterliegen. Es handelt sich in diesen Fällen also nicht um einen unbeachtlichen Subsumtionsirrtum, sondern um einen den Tatbestandsvorsatz gemäß § 16 ausschließenden Irrtum über die zur Tatbestandsergänzung unerlässliche Ausfüllungsnorm. Entgegen Puppe144 kann auch 138 139 140 141 142 143

Strafrecht AT I 4. Aufl. § 12 Rdn. 111, aufgegeben in der FS Tiedemann, S. 381 ff. Kindhäuser GA 1990 420. Jakobs § 8 Rdn. 53. NK § 16 Rdn. 21. GA 1990 420. Vgl. die praktisch ohne jede Vernetzung mit der komplizierten Irrtumsdogmatik des Allgemeinen Teils geschriebenen Kommentierungen bei Hoyer SK Rdn. 21 f.; Schäfer LK10 Rdn. 78 ff.; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 19; Gaede NK Rdn. 32 (allein aus der Perspektive des Irrtums über normative Tatbestandsmerkmale); ferner Fischer Rdn. 16 und Kindhäuser Strafrecht BT II § 11 Rdn. 37 ff., wo nur der spezielle Irrtum über die Eigentumslage behandelt wird. 144 NK § 16 Rdn. 21. Schünemann

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V. Subjektiver Tatbestand

§ 292

der Blankettcharakter der Tatobjekte des § 292 nicht geleugnet werden, weil jede Änderung des BJG den Kreis der dem Jagdrecht unterliegenden Gegenstände ändert und § 292 anstelle einer eigenen inhaltlichen Festlegung eine dynamische Verweisung (o. Rdn. 34) trifft, was in der Terminologie des Reichsgerichts den außerstrafrechtlichen Charakter des diesbezüglichen Rechtsirrtums, in derjenigen Kuhlens das „Zeitstrukturkriterium“145 als Grund für die Zuordnung zum Vorsatz statt zum Unrechtsbewusstsein, im Falle eines Irrtums also zu § 16 anstatt zu § 17, ausmacht.

c) Tatsachenirrtum. Weil ein den zoologisch-faktischen Bereich betreffender Irrtum („Tatsache- 67 nirrtum“), der hinsichtlich des Tatobjekts eine normative Fehlvorstellung zur Folge hat, nach schlechthin allen Auffassungen einen Tatbestandsirrtum gem. § 16 darstellt (Beispiel: Der Täter hat das von ihm erschossene Rehkitz in der Dämmerung irrig für eine wildernde Hauskatze gehalten), bleiben nur drei spezielle Probleme übrig, die z.T. bereits den objektiven Tatbestand betreffen (bei denen die Irrtumsfrage dann nur das Echo von Auslegungsfragen im objektiven Tatbestand abgibt) und z.T. den „umgekehrten Irrtum“ beim Versuch (in der o. Rdn. 43 ff. analysierten dogmatischen Sonderform des Nachstellens): aa) ob ein Irrtum über die Tauglichkeit des Objekts in der Alternative des „Nachstellens“ relevant ist; bb) ob bei einem sog. „Doppelirrtum“ die falsch-positive Zuordnung im normativen Bereich eine falsch-negative Zuordnung im empirischen Bereich gewissermaßen neutralisieren kann; und cc) ob Verwechselungen im Bereich von Eigentum/Aneignungsrecht wegen eines Plus-Minus-Verhältnisses dieser Rechtsgüter vernachlässigbar sein können.

3. Erscheinungsformen des Irrtums Im Einzelnen ergeben sich danach folgende Erscheinungsformen des Irrtums:

a) Nachstellen. Beim Nachstellen liegt vollendete Wilderei wegen der generellen Tendenz der 68 Täterhandlung sogar bei einem klaren Tatsachenirrtum bezüglich des individuellen Objekts vor, wenn der Täter Rehwild jagt und dabei auf einen Hund schießt, den er in der Dunkelheit für ein Reh hält (o. Rdn. 49). Das gleiche gilt, wenn er das aus einem Tiergarten in die freie Wildbahn entkommene (und zu diesem Zeitpunkt noch in fremdem Eigentum stehende) Reh für herrenlos hält. In beiden Fällen geht es eigentlich um eine Frage des objektiven Tatbestandes, nämlich darum, wie „tauglich“ das Nachstellen sein muss (näher o. Rdn. 49). b) Bei Zueignung von Wild ohne vorangegangenes Nachstellen. Problematisch ist dage- 69 gen der Fall, dass der Täter, ohne zuvor nachzustellen (o. Rdn. 43 ff.), sich ein Stück Wild zueignet, das er für herrenlos hält, während es tatsächlich durch Aneignung bereits im Eigentum des Jagdausübungsberechtigten steht. Als Beispiel käme in Betracht, dass ein Spaziergänger in einer Schlinge einen toten Hasen findet und ihn sich in der Annahme zueignet, ein Wilderer habe die Schlinge gestellt und sich noch nicht der Beute bemächtigt, während tatsächlich der Jagdaufseher im Auftrag des Jagdherren, um den Wilderer zu ertappen, den bereits im Eigentum stehenden Wildkörper in die Schlinge gesteckt hatte.146 Entsprechend liegt es, wenn ein Spaziergänger ein aufgebrochenes Reh findet und annimmt, ein Wilderer habe es erlegt und aufgebrochen, aber zunächst liegen lassen, um es später abzuholen, während es – was zur Aneignung genügt147 – 145 A.a.O. (Fn. 136) 370 ff. 146 vgl. den Fall RG JW 1902 298. 147 Vgl. Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 14. 287

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

tatsächlich vom Revierinhaber erlegt und aufgebrochen war. Nach RG JW 1902 298 war der Täter in einem solchen Fall freizusprechen: Von der früheren Auffassung ausgehend, dass Wild nicht mehr Gegenstand der Wilderei sein könne, wenn es bereits von einem Berechtigten oder Nichtberechtigten „okkupiert“ sei, kam Wilderei nicht in Betracht; Diebstahl oder Diebstahlsversuch entfiel, weil der Täter das verendete Wild für herrenlos gehalten hatte. Dieses Ergebnis hat teils Zustimmung,148 überwiegend aber Widerspruch gefunden. Nach OLG Jena ZfJagdrecht 1907 281 liegt in einem solchen Fall vollendete Wilderei vor, weil ein Tier geeignetes Objekt der Jagdausübung sei, wenn es auch nur nach seiner äußeren Erscheinung herrenlos sei. Anders Welzel Strafrecht S. 363: Es genüge das „laienhafte Bewusstsein“ des Täters, dass das Wild nicht ihm, sondern einem Dritten „gehört“. Denn dogmatisch seien Eigentumsdelikte (Diebstahl, Unterschlagung) qualifizierte Formen der Aneignungsdelikte, das Aneignungsrecht eine Vorstufe des Eigentums; deshalb sei der Zueignungsvorsatz bei beiden gleichartig (Gleichwertigkeitstheorie).149 Danach begeht objektiv und subjektiv Unterschlagung, wer sich Wild zueignet, ohne zu wissen, dass der Jagdausübungsberechtigte es sich schon angeeignet hat, während umgekehrt objektiv und subjektiv Wilderei verübt, wer sich herrenloses Wild im irrigen Glauben zueignet, ein anderer besitze schon Eigentum daran. Eine partielle Gegenmeinung entwickelte Jagusch in LK 8. Aufl. Anm. 6: Die Annahme voller Gleichartigkeit des Zueignungsvorsatzes bei Fremdheit und bloßer „Ansprüchigkeit“ der Sache sei dogmatisch verfehlt; auszugehen sei von einem „substantiellen Plus-Minus-Verhältnis“ („Plus-Minus-Theorie“): Ist das tatsächlich noch herrenlose Wild nach der Annahme des Täters bereits fremdes Eigentum, so liegt danach objektiv Wilderei vor; der weitergehende Unterschlagungs- oder Diebstahlswille des Täters deckt subjektiv voll den Zueignungsvorsatz der Wilderei ab, nicht aber umgekehrt.150 Im neueren Schrifttum überwiegt dagegen ein prinzipiell entgegengesetzter Standpunkt, der zwischen den Rechtsgütern der Eigentumsdelikte und der Wilderei ein aliud-Verhältnis annimmt („aliud-Theorie“) und deshalb in den genannten Fällen Wilderei entweder aus objektiven oder aus subjektiven Gründen ablehnt und statt dessen nur ein versuchtes Eigentumsdelikt für gegeben hält, wenn der Täter irrig davon ausgeht, an der Sache bestehe bereits Eigentum eines anderen.151 Diese letztere, einschränkende Auffassung verdient im Grundsatz den Vorzug, weil die These 70 von der Gleichwertigkeit bzw. dem Plus-Minus-Verhältnis zwischen Eigentumsdelikten und Jagdwilderei dem dualistischen Rechtsgutskonzept des § 292 (o. Rdn. 3) nicht gerecht wird. Allerdings dürfte der Ausweg einer Bestrafung wegen eines versuchten Eigentumsdelikts nur in den Fällen gangbar sein, in denen die irrige Annahme des fremden Eigentums auf einem Sachverhaltsirrtum beruht, während ein „umgekehrter Rechtsirrtum“ keinen strafbaren Versuch, sondern ein strafloses Wahndelikt begründet, wenn der Rechtsirrtum die Tatsituation und nicht zeitlich zurückliegende Vorfragen betrifft.152 Weil die aliud-Theorie im Ergebnis damit zu weitgehender Straflosigkeit führt, sieht sie sich bei einem Vergleich mit der extensiven Strafbarkeit des „Nachstellens“ einem argumentum ad absurdum ausgesetzt, das von Schäfer in LK 10. Aufl. (Rdn. 80) wie folgt formuliert worden ist: „Wenn wegen vollendeter Wilderei strafbar ist, wer dem aus dem Tiergarten geflüchteten und noch in fremdem Eigentum stehenden Reh nachstellt, es erlegt und sich zueignet, und es keine Rolle spielt, dass er das Tier für herrenlos hielt, so ist kein Grund ersichtlich, warum es in den Fällen anders liegen soll, in denen es – ausnahmsweise – eines besonderen Nachstellens nicht bedarf, weil sich das Wild dem Täter zugriffsfertig, sozusagen auf dem Präsen-

148 Preisendanz Anm. 7. 149 S. auch Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 38 Rdn. 20; Fischer Rdn. 17; Jakobs § 8 Rdn. 56; Kindhäuser BT II § 11 Rdn. 42.

150 So Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 16 Rdn. 19; Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 5; Krey/Hellmann/Heinrich Rdn. 439; v. Löbbecke MDR 74 119. 151 Hoyer SK Rdn. 22 f.; Otto BT § 50 Rdn. 28; Rengier BT 1 § 29 Rdn. 10; Vollmar S. 210; Wessels JA 2004 221, 224 f.; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 459 f.; Gaede NK Rdn. 34; Zeng MK Rdn. 40. 152 Schünemann GA 1986 293, 312 ff. Schünemann

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V. Subjektiver Tatbestand

§ 292

tierteller anbietet.153 Jede andere Betrachtungsweise würde zu kaum verständlichen Unterscheidungen nötigen: Hat etwa der Jagdausübungsberechtigte das Wild so angeschweißt, dass er es nach den Schusszeichen für erlegt halten darf, so hat er es sich bereits angeeignet.154 Fände unser Spaziergänger ein solches Wild, das entgegen der Annahme des Jägers noch nicht tot ist, sondern sich noch in geringstem Umfang fortschleppen kann, so läge ein,Nachstellen‘, also vollendete Wilderei, vor, wenn der Spaziergänger dem Tier, das er für herrenlos hält, die wenigen Schritte folgt, bis es sich endgültig niedertut und verendet, ein bloßes Sichzueignen mit den daran anknüpfenden vorerörterten Zweifelsfragen aber, wenn er stehen bleibt und abwartet, bis das Wild verendet ist.“ Aber diese Konsequenz müsste wegen des Analogieverbots (Art. 103 Abs. 2 GG) hingenommen werden, und außerdem ist der unterschiedliche Strafbarkeitsumfang beim „Nachstellen“ und bei den übrigen Tathandlungsalternativen gerade in den von Schäfer gebildeten Fällen nicht so groß, wie mit ihnen behauptet wird: Das „Nachstellen“ ist darin jeweils auf ein einziges individuelles Tier vinkuliert, und in einem solchen Fall ist bei Untauglichkeit des Tatobjekts der objektive Tatbestand nicht erfüllt und schon deshalb keine Strafbarkeit gegeben (o. Rdn. 49).

c) Irrtum über die Jagdbarkeit aa) Unkenntnis der Jagdbarkeit. Verwechselt der Täter ein jagdbares mit einem nicht jagdba- 71 ren Tier, stellt er z.B. einem Mauswiesel (jagdbar nach § 2 BJG) nach, das er für eine Maus hielt, so liegt vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum in Form eines Tatsachenirrtums vor (§ 16). Ebso. ist Tatbestandsirrtum anzunehmen, wenn er ein Tier, das er richtig ausmacht, für nicht jagdbar hält, obwohl es zu den jagdbaren Tieren gehört, z.B. er glaubt, der am Tatort jagdbare Marderhund (Enok), der nur in einzelnen Ländern für jagdbar erklärt ist, gehöre nicht zu den jagdbaren, dem Aneignungsrecht des Jagdausübungsberechtigten unterliegenden Tieren. Denn es liegt ein Irrtum über den Inhalt der blankettausfüllenden Norm vor, der aus den o. Rdn. 66 dargelegten Gründen unter § 16 zu subsumieren ist. Das trifft sich im Ergebnis genau mit der reichsgerichtlichen Rechtsprechung: RGSt 10 234; 22 141, 148 hatte in einem solchen Irrtum einen beachtlichen außerstrafrechtlichen Rechtsirrtum gesehen und kam damit zum gleichen Ergebnis wie bei Annahme von Tatbestandsirrtum. Demgemäß ist es auch ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum, wenn der Täter irrig annimmt, das beim Zusammenstoß mit einem Kraftwagen getötete Wild unterliege nicht mehr dem Jagdrecht und jeder dürfe es sich daher aneignen.155 Das führt dann aber folgerichtig allgemein dazu, auch den Irrtum, Fallwild dürfe man sich aneignen, als vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum aufzufassen. Nach der herkömmlichen, vom Finalismus und der Schuldtheorie geprägten Auffassung zur Behandlung von Blankettmerkmalen (o. Rdn. 65) wäre dagegen ein Irrtum über die blankettausfüllende Norm als Verbotsirrtum zu qualifizieren, wie es denn auch konsequent von Jagusch LK 8. Aufl. Anm. 6; Gössel II § 19 Rdn. 18, 26; Kindhäuser GA 1990 407, 421 f. angenommen wird. Wenn in der großen Mehrheit der Kommentare und Lehrbücher zu § 292 demgegenüber die Annahme eines Vorsatzausschlusses favorisiert wird,156 so ist das wegen der zur Begründung allenfalls angeführten Qualifikation von „Wild“ etc. als normatives Tatbestandsmerkmal zwar nicht schlüssig hergeleitet, trifft im Ergebnis aber das Richtige. Mangels eines Fahrlässigkeitstatbestandes tritt in allen diesen Fällen Straflosigkeit ein, was 72 auch völlig sachgerecht ist. Erstens ist Jagdwilderei aus den o. Rdn. 6 angeführten Gründen ein extrem seltenes Delikt. Zweitens werden glaubhafte Irrtümer über die Jagdbarkeit bei den hauptsächlich in Betracht kommenden Tieren praktisch wohl selten sein; wer ein Gewehr besitzt, hat 153 154 155 156

So auch Waider GA 1962 177, 183; von Löbbecke MDR 1974 121. Vgl. Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 14. BGH 2 StR 22/60 v. 24.2.1960 bei Pfeiffer/Maul/Schulte Anm. 1. Hoyer SK Rdn. 22; Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 38 Rdn. 18; Mitsch BT 2 S. 876 f.; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 19; Gaede NK Rdn. 31 ff. 289

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

i.d.R. in der Jägerprüfung seine Sachkenntnis bewiesen, und dass z.B. Wildkaninchen jagdbar sind, kann sogar als allgemein bekannt angesehen werden.157 Und drittens wird der Täter bezüglich der Jagdrechtsverletzung meistens zumindest mit dolus eventualis, ggf. mit dolus alternativus handeln, wonach § 16 nicht mehr zum Zuge kommen kann.

73 bb) Irrtümliche Annahme der Jagdbarkeit. Glaubt der Täter umgekehrt, ein nichtjagdbares Tier sei jagdbar und unterliege dem Aneignungsrecht des Jagdausübungsberechtigten, z.B. er glaubt, der Marderhund sei auch am Tatort jagdbar, obwohl dies nicht der Fall ist, so liegt bei einem auf das individuelle Tier vinkulierten Nachstellen, beim Erlegen oder Zueignen keine Wilderei vor, denn er kann dadurch fremdes Jagdausübungsrecht nicht verletzen (Wahndelikt, o. Rdn. 70). Im Ergebnis ebso., in der dogmatischen Konstruktion aber anders liegt es, wenn der Täter infolge Versehens in der Dunkelheit einem einzigen Hund (d.h. vinkuliert auf dieses Individuum) nachstellt, den er für ein Reh hält: Dann liegt ein – freilich ebenfalls strafloser (o. Rdn. 49) – untauglicher Versuch des Nachstellens vor.

74 cc) doppelter Irrtum. Als sog. doppelter Irrtum werden im Schrifttum die z.T. etwas konstruiert anmutenden Fälle erörtert, dass der Täter ein jagdbares Tier mit einem nichtjagdbaren verwechselt, aber glaubt, auch das letztere sei jagdbar, etwa er hält ein Mauswiesel für eine Maus, glaubt aber, auch Mäuse seien jagdbar.158 Nach einer verbreiteten Auffassung sollen sich der Sachverhaltsirrtum (Maus statt Mauswiesel) und der umgekehrte Irrtum über den Inhalt der Blankettausfüllungsnorm (eine Maus sei „Wild“) in der Weise kompensieren, dass der Vorsatz insgesamt gegeben sei.159 Aber diese dogmatische Arithmetik ist nicht wirklich überzeugend, denn der umgekehrte Irrtum über die Reichweite des § 2 BJG führt nur zu einem straflosen Wahndelikt (Rdn. 70), und dass der Täter außerdem noch einem Sachverhaltsirrtum unterliegt, ist reiner Zufall und kann deshalb nicht dazu führen, dass die Anwendung der Verbotsnorm des § 292 sinnvoll wäre, d.h. einen rechtsgüterschützenden Effekt hätte. Mit der inzwischen überwiegenden Gegenmeinung160 ist deshalb § 16 anzuwenden und Straflosigkeit anzunehmen, falls § 292 nicht unter dem Gesichtspunkt des generellen Nachstellens erfüllt ist.

75 d) Irrtum hinsichtlich der Befugnis zum Jagen. Vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum liegt vor, wenn der Täter, etwa bei ungewissem Grenzverlauf, glaubt, sich noch im eigenen Revier (der Jagdgast, sich noch im Revier des Jagdherrn) zu befinden. Das gleiche gilt bei einem Irrtum über das Vorliegen einer Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten in die Jagdausübung161 und über die Wirksamkeit einer solchen Einwilligung, so der Irrtum, eine wirksame Jagderlaubnis liege auch vor, wenn nur einer von zwei Mitpächtern sie erteilt hat.162 Verbotsirrtum ist die irrige

157 Vgl. AG Königstein v. 15.12.1969, EJS III 38 Nr. 26. 158 Beispiel nach Baumann, s. heute Baumann/Weber/Mitsch/Eisele § 18 Rdn. 98. 159 Bringewat MDR 1970 652 f.; Hirsch Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen (1960) 226 ff.; Jescheck/ Weigend S. 534; Kuhlen a.a.O. (Fn. 136) 497; Puppe NK § 16 Rdn. 39 f.; Puppe GA 1990 155 ff.; Schäfer LK10 Rdn. 84; für einen vergleichbaren Fall auch BayObLG NJW 1963 310. 160 So bereits Schünemann LK¹¹ Rdn. 73 unter Aufgabe der abw. Auff. in GA 1986 313 Fn. 96; Baumann/Weber/Mitsch/ Eisele AT § 18 Rdn. 97 f.; Mitsch BT 2 S. 878 f.; Jakobs § 8 Rdn. 59; Zeng MK Rdn. 41; Gaede NK Rdn. 25 (der nur das Wahnverbrechen nennt, aber der Weg dahin führt zunächst über die Anwendung des § 16); Schlüchter Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht (1983) 123 f.; Haft JuS 1980 591; Kindhäuser GA 1990 421 f.; Plaschke Jura 2001 235 f. (die freilich das Mauswiesel irrig für ein Nagetier hält). 161 LG Augsburg v. 7.10.1970, EJS IV S. 47 Nr. 4. 162 So KG JW 1935 2386; OLG Hamm DJ 1937 1160; a.A. ohne Begr. BayObLG NStZ 1992 187; ebso. Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 19; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen I § 38 Rdn. 19; Welzel Strafrecht S. 364: Verbotsirrtum. Schünemann

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VI. Rechtswidrigkeit

§ 292

Annahme des Täters, zur Abwehr von Wildschäden Wildkaninchen auch fangen und erlegen zu dürfen, wenn die gesetzlichen Selbsthilfevoraussetzungen nicht gegeben sind.163

VI. Rechtswidrigkeit 1. Rechtfertigungsgründe des allgemeinen Rechts Wirksame Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten in die Verletzung seines Jagdausübungs- 76 rechts schließt bereits den Tatbestand aus (dazu o. Rdn. 18 ff.). Eine mutmaßliche Einwilligung des Berechtigten, weil der Täter objektiv in seinem Interesse handelt, kann die Rechtswidrigkeit, bei einem Erlaubnistatbestandsirrtum den Vorsatz ausschließen.164 Ferner kommt als Rechtfertigungsgrund des Allgemeinen Teils Notstand (§ 228 BGB, § 34 StGB) in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt des Notstandes würde etwa der Spaziergänger gerechtfertigt sein, wenn ein wütender Hirsch ihn annimmt und er sich dessen erwehrt, indem er ihn tötet; Wilderei wäre es aber, wenn er sich das verendete Wild oder Teile davon zueignete. Werden in einer Gegend, in der der weiße Storch zur Seltenheit geworden ist, die Störche im Storchennest, ihr Gelege oder Nestlinge von einem jagdbaren Raubvogel (Greif oder Falken) angegriffen, so kann ein Nichtjagdausübungsberechtigter, der ihn abschießt, ausnahmsweise durch Notstand (§ 34) gerechtfertigt sein, wenn andere Mittel zum Schutz der Störche (Verscheuchen des Angreifers, Anrufen des Jagdausübungsberechtigten usw.) nicht ausreichen oder nicht zur Verfügung stehen.165 Wäre aber der Angreifer selbst ein besonders großes und seltenes Tier, so wären die Störche nicht das höhere Rechtsgut.166 Nicht hierher gehört die Tötung schwerverletzten Wildes, um ihm Qualen zu ersparen (vgl. o. Rdn. 52), sowie das Fangen verletzten Wildes, um es gesund zu pflegen, oder vom Muttertier verlassenen Jungwildes, um es durch künstliche Pflege vor dem Eingehen zu bewahren (o. Rdn. 50).

2. Verhältnis des § 26 BJG zu §§ 228, 229, 904 BGB Nach § 26 BJG ist der Eigentümer oder Nutzungsberechtigte eines Grundstücks berechtigt, zur 77 Verhütung von Wildschäden das Wild von dem Grundstück abzuhalten oder zu verscheuchen; er darf dabei aber das Wild weder gefährden noch verletzen. Diese Vorschrift schließt weitergehende Abwehrmaßnahmen (Verletzung oder Tötung des Wildes) auf Grund der §§ 228, 229, 904 BGB nicht schlechthin aus, vielmehr ist zu unterscheiden:

a) § 228 BGB. § 228 BGB könnte als Grundlage für die Rechtfertigung des Eingriffs in fremdes 78 Jagdausübungsrecht durch Verletzung oder Tötung von Wild in Betracht kommen, wenn dieser Eingriff nicht außer Verhältnis zu der von dem Wild drohenden Gefahr steht. Diese Vorschrift spielt insoweit keine Rolle, als Landesrecht dem Eigentümer oder Nutzungsberechtigten befriedeten Besitztums das Recht einräumt, Raubwild und Wildkaninchen zu töten (o. Rdn. 13). Hier kommt eine Anwendung des § 228 nur ausnahmsweise in Betracht, z.B. wenn der Hauseigentümer einen angeschossenen Keiler tötet, der in einen großen Hausgarten flüchtet und dort enormen Schaden an wertvollen Pflanzen anzurichten droht, der dem Eigentümer nicht ersetzt wird (vgl. §§ 6, 9 Abs. 1 Satz 2, 29 BJG).

163 164 165 166 291

LG Kiel SchlHA 1957 162; u. Rdn. 77. Vgl. BayObLG NJW 1960 446. A.A. Gaede NK Rdn. 36. Vgl. OLG Oldenburg v. 22.9.1961, EJS I 82 Nr. 9. Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

79 b) Schäden durch Schadwild. Für Schäden, die durch Schalenwild, Wildkaninchen oder Fasanen (sog. Schadwild) an einem Grundstück angerichtet werden, erhält der Geschädigte Wildschadensersatz (§ 29 BJG). Deshalb rechtfertigt § 228 keine Abwehrmaßnahmen, die die Verletzung oder Tötung von Schadwild zur Verhütung solcher Schäden zum Gegenstand haben.

80 c) Schäden durch anderes als Schadwild. Für Schäden, die durch anderes als Schadwild – z.B. durch Wildtauben, insbes. Ringeltauben, oder durch Hasen – an Grundstücken angerichtet werden oder die etwa von einem umherstreifenden Fuchs dem außerhalb des befriedeten Besitztums befindlichen Hausgeflügel drohen, erhält der Eigentümer (Nutzungsberechtigte) zwar keinen Wildschadensersatz. Im gemeinschaftlichen Jagdbezirk nimmt er aber immerhin als Jagdgenosse an dem Ertrag der Jagdnutzung (dem vom Jagdpächter gezahlten Pachtzins) teil und erhält dadurch einen gewissen Schadensausgleich. Daraus ergibt sich seine Pflicht, die Schadensabwehr zunächst dem Jagdausübungsberechtigten zu überlassen, der auch, wenn übermäßiger Wildschaden droht, gemäß § 27 BJG von der Jagdbehörde zur Verminderung des Wildbestandes angehalten werden kann oder die Verminderung durch die Jagdbehörde hinnehmen muss. Erst wenn Abwehrmaßnahmen des Jagdausübungsberechtigten nicht ausreichen oder zu spat kämen und wenn außerdem der Schaden durch den Eingriff in das fremde Jagdrecht nicht außer Verhältnis zu der von dem Wild drohenden Gefahr steht, können Abwehrmaßnahmen des Grundeigentümers, die über § 26 BJG hinausgehen, durch § 228 BGB gerechtfertigt sein. Unter diesen Gesichtspunkten kann der Grundeigentümer rechtmäßig handeln, der außerhalb des befriedeten Besitztums den in dessen Nähe umherstreifenden Fuchs abschießt, weil er dem Hausgeflügel gefährlich wird.167

VII. Vollendung und Beendigung; Teilnahme 1. Nachstellen rechtlich vollendet 81 Soweit es sich um das Merkmal des Nachstellens handelt, ist die Tat rechtlich vollendet, sobald der Täter mit Handlungen begonnen hat, die auf Fang, Erlegung oder Sichzueignung jagdbaren Wildes gerichtet sind (o. Rdn. 43), praktisch also schon mit dem Betreten des Jagdbezirkes, das er zur Auffindung von Wild, zum Legen von Schlingen usw. aufgesucht hat. Strafbarer Beginn und Vollendung fallen also zusammen. Kommt es im Zuge des Nachstellens zum Fangen, Erlegen und Sichzueignen von Wild, so handelt es sich nur um rechtlich unselbständige Bestandteile (Modalitäten) des Nachstellens.

2. tatsächlich beendet 82 Eine andere Frage ist, wann die rechtlich vollendete Tatform des Nachstellens tatsächlich beendet ist. Die ursprünglich bei den Dauerdelikten entwickelte Unterscheidung zwischen formeller Vollendung und materieller Beendigung samt ihren dogmatischen Konsequenzen (Hinausschieben des Verjährungsbeginns, zeitliche Ausdehnung der Möglichkeit strafbarer Beteiligung und der Verwirklichung von Qualifikationsmerkmalen) ist zwar bei den meisten anderen Deliktstypen wegen der die Wortlautgrenze überschreitenden und damit dem Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG unterfallenden Strafbarkeitsausdehnung abzulehnen,168 besitzt aber bei § 292 insoweit eine Berechtigung, als der Beginn der Strafbarkeit hier durch das Merkmal des „Nachstellens“ sehr weit vor die eigentliche Rechtsgutsverletzung verlagert worden ist, während die späteren, 167 Vgl. BayObLGSt 1963 158 = GA 1964 120 mit z.T. abw. Begr.; vgl. dazu Mitzschke/Schäfer § 26 BJG Rdn. 5 ff. 168 Zur Kritik vgl. Schünemann/Greco LK § 27 Rdn. 39 ff.; Roxin/Schünemann/Haffke Strafrechtliche Klausurenlehre (4. Aufl. 1982) 232 f.; Kühl FS Roxin, S. 665 ff. Schünemann

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VII. Vollendung und Beendigung; Teilnahme

§ 292

eigentlichen Verletzungshandlungen als zusätzliche Tathandlungen erfasst und damit (anders als etwa die Phase der Beutebergung beim Diebstahl) für ebenfalls strafbar erklärt werden. Hat der Täter beim Nachstellen einen Hirsch erlegt, den er sich sodann zueignet, so bildet die gesamte „fortgesetzte“ Jagdwilderei eine tatbestandliche Handlungseinheit,169 die erst mit dem Sichzueignen beendet ist. Auf dem Boden der allgemeinen Theorie der materiellen Beendigung wäre wiederum die Zueignungshandlung als letzte Tathandlung, d.h. die Begründung einer eigentumsähnlichen tatsächlichen Verfügungsmacht (o. Rdn. 53), selbst erst beendet, wenn eine gesicherte faktische Entkräftung des Aneignungsrechts des Jagdausübungsberechtigten und dementsprechend eine Verfestigung des Besitzstandes des Täters im Sinne einer leichteren Betätigung der angemaßten eigentümerähnlichen Stellung erreicht ist, etwa wenn der Wilderer mit der Beute zu Hause angelangt ist. Aber die dadurch drohende Missachtung der gesetzlichen Tatbestandsgrenzen kann bei § 292 vermieden werden, wenn man – als Pendant zum Betreten des Reviers als Beginn des „Nachstellens“ – erst das Herausschaffen der Beute als Vollendung der Zueignungshandlung begreift. Im Unterschied zum Einstecken der Ware in die eigene Kleidersphäre beim Diebstahl in einem Selbstbedienungsladen170 ist die Zueignung etwa mit dem Aufladen des erlegten Hirschs auf eine Plane noch nicht vollendet, weil allein schon wegen der Möglichkeit jederzeitiger Kontrolle durch einen Jagdschutzberechtigten und wegen der sozialen Zuordnung des Wildes zum Jagd(ausübungs)berechtigten in seinem Revier noch kein Gewahrsamswechsel eintritt, solange sich die Beute noch in dem Jagdbezirk befindet, in dem sie erlegt wurde.

3. Verhältnis von Beihilfe zur Wilderei zu Begünstigung und Hehlerei Die Frage, wie die Handlungsweise eines Dritten zu bewerten ist, der nach rechtlicher Vollen- 83 dung, aber vor Beendigung dem Wilderer bei der Sicherung der Beute durch Abtransport Hilfe leistet oder die Merkmale des § 259 verwirklicht (vgl. o. Rdn. 37), mündet in das allgemeine und deshalb an dieser Stelle nicht weiter zu erörternde Problem der Behandlung der Fälle, in denen eine helfend-begünstigende oder eine hehlerische Handlung in das Stadium zwischen rechtlicher Vollendung und tatsächlicher Beendigung einer Tat fällt.171 Die Wilderei wirft insoweit keine speziellen Probleme auf. Folgt man der herkömmlichen Meinung,172 so würde, wenn B dem Wilderer A beim Abtransport des erlegten Wildes hilft und darin keine Mittäterschaft liegt, Beihilfe zur Wilderei vorliegen, wenn er die Wilderei beenden helfen will, Begünstigung aber, wenn er ihm die Vorteile der Wilderei sichern helfen will. Aber diese Unterscheidung ist eine bloße Fiktion, weil der Dritte einen bestimmten tatsächlichen Erfolg erreichen will, dessen rechtliche Qualifikation (Beihilfe oder Begünstigung?) nicht nach seinem Belieben, sondern durch eine Auslegung des Gesetzes vorzunehmen ist: Unterstützt der Dritte vor Vollendung der Zueignung und damit noch während der in strafbarer Form anhaltend verwirklichten Jagdwilderei den Täter (nach der vorstehend begründeten Auffassung also bis zur Reviergrenze), so ist das allemal eine Beihilfe; nach Vollendung kommen, wenn die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind, Hehlerei oder Begünstigung in Betracht. In der Zubereitung des Wildbrets zum Verzehr liegt übrigens auch nach herkömmlicher Auffassung keine Beihilfe zur Wilderei, weil die Tat in diesem Zeitpunkt nach allen denkbaren Auffassungen bereits beendet ist.173

169 Dazu allgemein BGHSt (GrS) 40 138 (157 ff.); Rissing-van Saan LK Vor §§ 52 ff. Rdn. 23 ff.; Roxin Strafrecht AT II Rdn. 19 ff.

170 BGHSt 16 271 (273 f.); Joecks § 242 Rdn. 18; Heger in: Lackner/Kühl § 242 Rdn. 16; Maurach/Schröder/Maiwald/Hoyer/ Momsen I § 33 Rdn. 26; Otto ZStW 79 (1967), 61 f.; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 128.

171 Vgl. dazu Sch/Schröder/Hecker § 257 Rdn. 7, § 259 Rdn. 51. 172 Vgl. insbes. BGHSt 4 133; VRS 16 267. 173 Vgl. LG Schweinfurt EJS III 34 Nr. 20. 293

Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

4. Das erlegte Wild als Gegenstand der Wilderei durch einen Dritten 84 Unabhängig von diesem Problem ist die Frage, ob vor oder nach tatsächlich beendeter Wilderei das erlegte Wild Gegenstand der Wilderei durch einen Dritten sein kann. Hat A das im Jagdbezirk des B erlegte Wild zunächst in den benachbarten Jagdbezirk des C verbracht und dort versteckt, um es demnächst zu holen, und nimmt D, der dies beobachtete, dem A zuvorkommend und damit dessen „Nachstellen“ ein Ende setzend, das Wild an sich, so begeht D Wilderei, denn er eignet sich unter Verletzung des Jagdausübungsrechts des C eine dem Jagdrecht unterliegende Sache zu.174 Dessen abweichender Begründung – D verletze das Jagdausübungsrecht des B – kann allerdings nicht beigetreten werden; es trifft nicht zu, dass sich das Aneignungsrecht des C „auf Wild des Nachbarreviers nur dann erstreckt, wenn es im Wege des natürlichen Wildwechsels dorthin gekommen ist“; verschleppt z.B. Raubwild verendetes Wild von einem Jagdbezirk in den anderen, so ist der am Fundort Jagdausübungsberechtigte aneignungsberechtigt.175 In gleicher Weise begeht ein Dritter Wilderei, der nach vollendeter Wilderei dem Wilderer das Wild entwendet (o. Rdn. 36).

5. Teilnahme an der Tat des Wilderers 85 Für die Teilnahme an der Tat des Wilderers gelten i.Üb. die allgemeinen Vorschriften. Treiber und ähnliche Hilfspersonen waren nach herkömmlicher Auffassung i.d.R. nur Gehilfen, weil sich ihre Mitwirkung darauf beschränkt, dem Täter durch Entfaltung einer mechanischen Tätigkeit als Mittel und Werkzeug zu dienen; je nach Tatherrschaft und Willensrichtung sollten sie aber im Einzelfall auch Mittäter sein können.176 Nach der entgegengesetzten Auffassung von Roxin177 könne es nur vom Standpunkt einer extremen „Animus“-Theorie auf einen Täterwillen ankommen, vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre liege ein klassischer Fall der Mittäterschaft vor, da der Treiber zumindest das Merkmal des Nachstellens in eigener Person erfülle. Nachdem nunmehr auch die Drittzueignung ausdrücklich für tatbestandsmäßig erklärt ist, wird man in der Tat Mittäterschaft annehmen müssen, falls der Treiber nicht in völlig nebensächlicher Weise mitwirken soll.

VIII. Besonders schwere Fälle (Absatz 2) 1. Bedeutung der „benannten“ besonders schweren Fälle 86 Absatz 2 sieht für besonders schwere Fälle eine Strafverschärfung in Form einer erhöhten Mindest- und Höchststrafe vor. Dabei zählt Absatz 2 Satz 2 in drei Nummern sieben typischerweise besonders schwere Fälle auf.

2. Die sieben Regelbeispiele 87 Die sieben Regelbeispiele sind weder erschöpfend noch zwingend, doch haben sie eine Indiz-, Analogie- und Gegenschlusswirkung.178 Absatz 2 ist nicht nur hinsichtlich des Absatzes 1 Nr. 1 (Nachstellen usw.), sondern auch hinsichtlich Nr. 2 anwendbar,179 wenn auch ein Teil der beson174 175 176 177 178 179

So auch im Ergebnis Furtner JR 1962 414. S. dazu auch Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 23. RG GA 54 480; Fischer Rdn. 19; vgl. auch OLG Stuttgart JW 1931 3469. Täterschaft und Tatherrschaft 351 f. Näher Fischer § 46 Rdn. 90 ff.; speziell zu § 292 Hoyer SK Rdn. 26 f.; Gaede NK Rdn. 38. BayObLGSt 1963 87.

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VIII. Besonders schwere Fälle (Absatz 2)

§ 292

ders genannten Erschwerungsgründe (Begehung zur Schonzeit, Anwendung von Schlingen) bei den dem Jagdrecht unterliegenden Sachen (§ 1 Abs. 5 BJG) nicht einschlägig ist.180 Wegen der Beschränkung des Abs. 2 auf die Fälle „primärer“ Wilderei vgl. o. Rdn. 36 am Ende.

3. Gewerbs- und gewohnheitsmäßige Wilderei (Abs. 2 Nr. 1) a) Gewerbsmäßigkeit. Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass sich der Täter durch wiederholte 88 Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahmequelle verschaffen will; Gewohnheitsmäßigkeit liegt vor, wenn die Tat auf einem durch die wiederholte Begehung erworbenen Hang zu dem betreffenden Verbrechen beruht181 – so dass schon die erste Tat gewerbsmäßig, nicht aber gewohnheitsmäßig begangen sein kann.182 Wer in der Absicht, ein einziges Mal Wild zu erlegen, öfter dem gleichen Stück Wild nachstellt, handelt noch nicht gewohnheitsmäßig.183 Zur Gewerbsmäßigkeit genügt, dass der Täter das Wild in seinem Haushalt verbrauchen will.184 Gewerbs- und Gewohnheitsmäßigkeit sind besondere persönliche Merkmale analog § 28 Abs. 2.185

b) Kein schwerer Fall bei erster Tat. Der Rechtsnatur der Regelbeispiele entsprechend, muss 89 der Richter nach Feststellung der Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit zusätzlich prüfen, ob auch die dadurch nur indizierte Annahme eines besonders schweren Falles gerechtfertigt ist. Das ist etwa im Falle der Gewerbsmäßigkeit für die erste Tat normalerweise zu verneinen.186

4. Die unweidmännische Tatbegehung (Abs. 2 Nr. 2) Diese Gruppe von drei deskriptiven Regelbeispielen als Unterfälle der vierten, normativen Katego- 90 rie der Verletzung der weidmännischen Regeln ist, weil Jagdwilderei ab ovo diese Regeln missachtet und u.U. (z.B. aus Tarnungsgründen) zwangsläufig missachten muss, als Grund für eine Strafschärfung zweifelhaft,187 weshalb sie restriktiv auszulegen ist und ihr auch nur eine reduzierte indizielle Wirkung beigelegt werden darf. Im Einzelnen gilt folgendes:

a) Nachtzeit. Nachtzeit ist die Zeit der Dunkelheit, d.h. die Zeit zwischen dem Ende der Abend- 91 dämmerung und dem Beginn der Morgendämmerung.188 Die Begriffsbestimmung der Nachtzeit in § 19 Abs. 1 Nr. 4 BJG spielt hier keine Rolle. Auf Wetter und Sichtverhältnisse (z.B. mondhelle Nacht) kommt es nicht an. Nr. 2 findet auch Anwendung, wenn der Täter sich zur Nachtzeit dem Jagdrecht unterliegende Sachen (Abs. 1 Nr. 2) zueignet, denn die ratio des Qualifikationsgrundes – Erschwerung der Entdeckung und Verfolgung des Täters und der dadurch geschaffene erhöhte Anreiz zum Wildern – trifft auch hier zu.189 Anders liegt es, wenn ein Kraftfahrer zur Nachtzeit unbeabsichtigt auf der Straße mit einem Reh zusammenstößt, das getötete Tier aufnimmt – das gebietet, soweit es nicht schon landesrechtlich vorgeschrieben ist, die ihm aus der Herrschaft 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 295

Vgl. KG JW 1937 763. Rissing-van Saan LK Vor §§ 52 ff. Rdn. 96. Gaede NK Rdn. 40; a.A. Kindhäuser BT II 1 § 11 Rdn. 24. BayObLGSt 1956 51. RG JW 1936 3003. RGSt 23 378. BGHSt 22 44, allerdings zur alten drakonischen Strafdrohung ergangen. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 16 Rdn. 16. KG JW 1937 763. KG a.a.O. Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

über die Unfallstelle erwachsende Pflicht, Gefahren für die nachfolgenden Fahrzeuge zu vermeiden190 – und sich erst dann zur Zueignung entschließt; dann fehlt es i.d.R. an der vom Gesetz vorausgesetzten Beziehung zwischen Nachtzeit und Tatbegehung.191

92 b) Schonzeit. Schonzeit (vgl. § 22 BJG) ist die in der (Bundes)VO über die Jagdzeiten v. 2.4.1977192 und in landesrechtlichen abweichenden Vorschriften festgesetzte Zeit. Der Strafschärfungsgrund liegt hier in dem Gesichtspunkt der Wildökologie. Eine Schonzeitvorschrift stellt auch das Verbot des § 22 Abs. 4 BJG dar, in den Setz- und Brutzeiten bis zum Selbständigwerden der Jungtiere die für die Aufzucht notwendigen Elterntiere, auch die von jagdbaren Tierarten ohne Schonzeit, zu bejagen. Da die Vorschriften über die Schonzeit nur den Schutz lebenden Wildes bezwecken, fallen Aufsuchen und Sichzueignen von verendetem Wild, Fallwild und Abwurfstangen während der Schonzeit nicht unter Absatz 2.193 Dagegen ist nach § 22 Abs. 4 Satz 4 BJG das Ausnehmen der Gelege (der Nester und der darin befindlichen Eier) des Federwildes – mit Ausnahme des Sammelns der Eier bestimmter Tauben- und Möwenarten – aus Gründen der Bestandserhaltung ganzjährig verboten; diesem Sinn der Vorschrift entsprechend wird eine Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot durch den Jagdausübungsberechtigten als Schonzeitvergehen i.S.d. § 38 BJG anzusehen sein194 und jedenfalls das Beschädigen, Zerstören und Sichzueignen von Eiern des Federwilds durch den Wilderer unter § 292 Abs. 2 fallen. Zum Vorsatz (§ 16 analog) gehört das Wissen, dass die Tatzeit in die gesetzliche Schonzeit fällt.195

93 c) Unter Anwendung von Schlingen. § 19 Abs. 1 Nr. 8 BJG verbietet dem zur Ausübung der Jagd Befugten, Schlingen jeder Art, in denen sich Wild fangen kann, aufzustellen (Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 BJG). An diese Vorschrift knüpft das vorliegende Qualifikationsmerkmal an. Schlingen sind auch die Lauf- und Hängedohnen. Dagegen sind Fangnetze und Fanggeräte keine Schlingen;196 sie fallen vielmehr unter den Begriff der Fanggeräte i.S.d. § 19 Abs. 1 Nr. 9 BJG, deren Anwendung nur dann eine Tatbegehung „in anderer nicht weidmännischer Weise“ (u. Rdn. 94) bedeutet, wenn sie nicht unversehrt fangen oder nicht sofort töten. „Unter Anwendung“ von Schlingen bedeutet, dass der Täter das Legen der Schlingen zwecks Wilderns selbst bewirkt hat oder durch einen Gehilfen hat bewirken lassen. Wer nur Kenntnis erhält, dass ein Dritter Schlingen gelegt hat, und sie aufsucht, um sich das darin schon gefangene Wild zuzueignen, oder wer nur zufällig ein in der Schlinge des Wilderers gefangenes Tier findet und sich zueignet, wildert zwar, aber nicht unter Anwendung von Schlingen, denn er hat nicht den erschwerenden Umstand geschaffen, der darin besteht, dass das Legen von Schlingen geeignet ist, dem darin gefangenen Wild schwere Qualen zu bereiten.197

d) In anderer nicht weidmännischer Weise 94 aa) Begriff. Nach § 1 Abs. 3 BJG sind bei der (befugten) Ausübung der Jagd die allgemein anerkannten Grundsätze deutscher Weidgerechtigkeit zu beachten – eine im Jahr 2022 politisch gewagte Wendung, die aber rechtlich völlig zutreffend ist, weil es nicht Aufgabe eines von der Bundesre190 191 192 193 194 195 196 197

Vgl. Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 33. BayObLGSt 1963 89. BGBl. I 531, zuletzt geändert durch Art. 2 der VO v. 7.3.2018, BGBl I 226. RGSt 15 268; KG JW 1937 763; BayObLGSt 1963 88. Ebso. Lorz/Metzger § 292 StGB Rdn. 14. BayObLGSt 1956 51; OLG Celle NJW 1954 1618; OLG Koblenz EJS III S. 38 Nr. 28. RGSt 43 162. RG DJZ 1905 220; BayObLGSt 1963 88; ebso. nunmehr auch Fischer Rdn. 24.

Schünemann

296

VIII. Besonders schwere Fälle (Absatz 2)

§ 292

publik Deutschland erlassenen und in diesem Sinne deutschen Gesetzes sein kann, multikulturelle Weidgerechtigkeit festzulegen. Ein Der Inbegriff der Weidgerechtigkeit ist die ethische Einstellung des Jägers zum Wild, die in dem Satz gipfelt, dass das Erlegen des Wildes so schmerzlos wie möglich zu erfolgen hat (vgl. § 22a BJG); die ethische Einstellung bestimmt sowohl die Art und Weise der Jagdausübung als auch die Erhaltung und Hege des Wildes. In gewissem Umfang umfasst die Weidgerechtigkeit auch „ungeschriebene Gesetze der Weidgerechtigkeit“.198 Der „unbestimmte Rechtsbegriff“ der allgemein anerkannten Grundsätze deutscher Weidgerechtigkeit ist aber nicht verwendbar als Grundlage für die Umgrenzung dessen, was beim Wilderer ein Handeln „in anderer nicht weidmännischer Weise“ i.S.d. § 292 Abs. 2 Nr. 2 darstellt. Das ergibt sich schon daraus, dass beim Jäger, an dessen Verhalten, was die „Weidgerechtigkeit“ betrifft, ohnedies höhere Anforderungen als beim Wilderer zu stellen sind, nach § 17 Abs. 2 Nr. 4, § 18 BJG erst ein schwerer oder wiederholter Verstoß gegen die Grundsätze des § 1 Abs. 3 BJG die fakultative Versagung oder Einziehung des Jagdscheins rechtfertigt, während beim Wilderer schon ein leichter und einmaliger Verstoß die Erschwerungsform des § 292 Abs. 2 Nr. 2 verwirklichen würde.199 Die auch aus Gründen der Rechtstaatlichkeit nötige Fixierung und Umgrenzung des Begriffs des Handelns in „nicht weidmännischer Weise“ erfordert vielmehr, dass darunter nur Verhaltensweisen fallen, die a) entweder, bei befugter Jagdausübung begangen, den Tatbestand einer Zuwiderhandlung gegen die straf- oder bußgeldbewehrten Verbote in §§ 19 Abs. 1, 21 Abs. 3 BJG oder in den gemäß § 19 Abs. 2 BJG ergangenen landesrechtlichen Vorschriften verwirklichen, oder b) nach ihrem Unrechtsgehalt den in § 292 Abs. 2 Nr. 2 genannten Beispielen entsprechen, weil sie eine empfindliche Schädigung des Wildbestandes bedeuten oder geeignet sind, dem Wild besondere Qualen zu verursachen. Gegenüber bereits verendetem Wild oder Fallwild kommt Wildern in unweidmännischer Weise deshalb nicht in Betracht.200

bb) Einzelfälle. Nicht jede Abweichung von der beim Jäger üblichen Erlegungsart begründet die 95 Annahme eines Handelns in nicht weidmännischer Weise, so nicht das Töten von Kaninchen mit Knüppeln,201 das Erlegen eines Hasen durch einen Schlag mit der Peitsche oder Heugabel,202 das Bejagen von Kaninchen mit Frettchen und Fangnetzen,203 das Töten eines geringen Wildschweins durch Schläge auf den Kopf und Abstechen.204 Das dem Jäger durch § 19 Abs. 1 Nr. 11 BJG verbotene Beschießen eines Stückes Wild aus Kraftfahrzeugen oder aus maschinengetriebenen Wasserfahrzeugen ist vor allem deshalb auch i.S.d. § 292 Abs. 2 Nr. 2 unweidmännisch, weil die Gefahr schlechter Treffer mit der Folge qualvollen Verluderns des angeschossenen Wildes besteht.205 Wegen der Bereitung besonderer Qualen für das Wild liegt ein Handeln in unweidmännischer Weise vor, wenn der Täter Fasanen in reusenartigen Fallen fängt, wo sie unter schweren Leiden verenden,206 oder wenn er das vor dem Hund in einen hohlen Baum geflüchtete Kaninchen dadurch erlegt, dass er den Hund in den Baum hineinlässt, der das Kaninchen langsam zu Tode beißt.207 Weitere Fälle: das Jagen mit Kleinkalibergewehren wegen ihrer ungenügenden, für das angeschossene Wild mit Qualen verbundenen Schusswirkung,208 die Unterlassung sofortiger Nachsuche auf

198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 297

Vgl. zu alledem Mitzschke/Schäfer § 1 BJG Rdn. 45 ff. So mit Recht BayObLGSt 1959 312 = NJW 1960 446. BayObLGSt 1963 88. LG Torgau DJ 1937 45. LG Freiburg DJ 1937 586. KG DJ 1937 980. BayObLG NJW 1960 446. LG Hildesheim EJS IV S. 49 Nr. 11. AG Bad Dürkheim EJS IV S. 51 Nr. 19. OLG Hamm JMBlNRW 1954 227. AG Lübeck EJS I S. 79 Nr. 22; Regensburg EJS II S. 28 Nr. 30. Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

krankgeschossenes Wild,209 die durch § 19 Abs. 1 Nr. 15 verbotene Auslegung vergifteter Köder, z.B. vergifteter Kartoffeln, um dem Schwarzwild damit nachzustellen.210

96 cc) Subjektive Voraussetzungen. Das Regelbeispiel der nicht weidmännischen Weise muss analog §§ 15, 16 vom Vorsatz des Wilderers umfasst sein. Dazu ist aber nicht erforderlich, dass er die Art seiner Jagdausübung als besonders schweren Fall angesehen hat.211 Er muss vielmehr nur die Tatsachen kennen, welche die erschwerenden Umstände begründen, womit er eo ipso auch die erforderliche Parallelwertung in der Laiensphäre besitzt. Soweit es sich um die auch für den Jagdbefugten geltenden Verbote des § 19 BJG handelt, ist nicht erforderlich, dass der Täter diese Vorschriften gekannt hat. Es genügt die Vorstellung, dass man so nicht jagen darf, z.B. reicht bei einem Wildern mit Scheinwerfern (§ 19 Abs. 1 Nr. 5) aus, wenn der Täter sich bewusst war, dass nicht die bloße Liebe zur Natur und ihren Geschöpfen und die Achtung vor der Schöpfung es verbieten, das Wild bei der Bejagung seiner natürlichen Schutzmittel zu berauben und seine durch die Blendung herbeigeführte fehlende Flucht- und Tarnungsmöglichkeit auszunutzen,212 sondern dass darin auch ein wildökologisches Prinzip der natürlichen Auslese verkörpert ist.

5. Von mehreren mit Schusswaffen ausgerüsteten Beteiligten gemeinschaftlich (Abs. 2 Nr. 3) 97 Erforderlich ist, dass mindestens zwei Beteiligte (scil. einschließlich Teilnehmer) sich am Tatort der Wilderei schuldig machen und dass mindestens zwei von ihnen mit einer Schusswaffe versehen sind.213 Erschwerte Wilderei liegt daher nicht vor, wenn von zwei unberechtigt Jagenden der eine, weil gutgläubig, unvorsätzlich handelt,214 oder wenn der mit Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten Jagende bewusst gemeinsam mit einem Nichtberechtigten jagt.215 Auch wenn die Voraussetzungen des benannten Regelbeispiels nicht gegeben sind, kann aber ein besonders schwerer Fall angenommen werden, wenn eine größere Zahl von Tätern und Gehilfen, wenn auch überwiegend ohne Waffen, beteiligt sind.216 Die im Schrifttum nur noch gelegentlich vertretene Auffassung, dass es sich auch nach der Neufassung durch das 6. StrRG um die Mitwirkung von mindestens zwei Mittätern handeln müsse,217 ignoriert den nach der „Andeutungstheorie“ verbindlichen Willen des Gesetzgebers und ist deshalb nicht überzeugend. Der Qualifikationsgrund der Ausrüstung mit Schusswaffen besteht in der größeren Gefährlichkeit sowohl für das Wild als auch für die Aufsichtspersonen, wobei die Ausrüstung mehr als eines Beteiligten erforderlich ist, weil das Mitführen einer Schusswaffe der Normalfall der Jagdwilderei ist. Es handelt sich deshalb auch nicht um ein besonderes persönliches Merkmal analog § 28 Abs. 2, so dass es allen Beteiligten zugerechnet wird, die davon wussten.

209 210 211 212 213

AG Peine EJS III S. 30 Nr. 1. AG Stromberg EJS II S. 24 Nr. 16. OLG Hamm JMBl. NRW 1954 227. So Schäfer LK10 Rdn. 93; OLG Celle MDR 1956 54. So der im Gesetz klar zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers des 6. StrRG, s. BTDrucks. 13/8587, S. 68; 13/9064, S. 21. 214 RGSt 17 412, 413. 215 OLG Hamburg GA 44 402. 216 RG DJ 1937 80. 217 Hoyer SK Rdn. 30; Gaede NK Rdn. 45 m.z.T. unrichtigen Nachw.; wie hier die h.L., Zeng MK Rdn. 61; Mitsch BT 2 S. 883; ders. ZStW 111 (1999) 120; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 465; nunmehr auch Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 6; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 28; Fischer Rdn. 25. Schünemann

298

§ 292

X. Konkurrenzen

6. Besonders schwerer Fall außerhalb der sieben Regelbeispiele Als besonders schwerer Fall außerhalb der sieben Regelbeispiele kommt – abgesehen von 98 dem in Rdn. 97 am Ende genannten – z.B. in Betracht die Wilderei auf Wildarten, deren Bejagung in bestimmten Bezirken oder in bestimmten Revieren auch dem Jagdausübungsberechtigten verboten ist, weil ihr Bestand bedroht erscheint (vgl. § 21 Abs. 3 BJG), oder die Wilderei, die sonst mit einer besonders schweren Schädigung des Wildbestandes verbunden ist.

IX. Zulässige Nebenfolgen Wegen der neben der Strafe zulässigen Nebenfolgen vgl. § 295 (Einziehung) und § 41 Abs. l Nr. 3, 99 Abs. 2 BJG (Entziehung des Jagdscheins und Anordnung einer Sperrfrist für die Erteilung eines neuen Jagdscheins).

X. Konkurrenzen 1. Fortgesetzte Wilderei Fortgesetzte Wilderei konnte nach der alten Rechtslage auch durch Jagen in verschiedenen Jagd- 100 bezirken begangen werden, da das Jagd- oder Jagdausübungsrecht kein höchstpersönliches Rechtsgut ist.218 Seit der weitgehenden Aufgabe dieser Rechtsfigur durch BGHSt (GrS) 40 138 bleibt nur noch die Möglichkeit einer tatbestandlichen Handlungseinheit übrig, indem ein ausgedehntes „Nachstellen“ die dabei begangenen einzelnen Fang-, Erlegungs- und Zueignungsakte zusammenschließt (s.o. Rdn. 43).

2. Tateinheit Tateinheit kommt insbes. in Betracht mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe – §§ 51, 52 101 WaffenG219 – namentlich aber mit § 17 TierschutzG. Soweit jedoch die Tierquälerei in der Anwendung von Schlingen besteht, wird die Tierquälerei durch § 292 Abs. 2 aufgezehrt.220

3. Verletzung der jagdrechtlichen Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände Einer Verletzung der jagdrechtlichen Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände der §§ 38, 102 39, 42 BJG (sog. Jagdfrevel) kann sich der Wilderer nicht schuldig machen, da sich diese Vorschriften (mit hier nicht interessierenden Einschränkungen) nur an den zur Jagdausübung Berechtigten richten. Tateinheit zwischen § 292 und §§ 38, 39 BJG ist daher begrifflich ausgeschlossen; demgemäß wird der Wilderer, der in der Schonzeit jagt, nicht auch nach § 38 BJG, sondern nur nach § 292 Abs. 1 bestraft.221 Dies gilt insbes. auch, wenn der Wilderer jagt, ohne einen gültigen Jagdschein mit sich zu führen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 BJG), da die Jagdscheinpflicht den Wilderer nicht

218 219 220 221 299

RGSt 43 134, 135; GA 59 142. RGSt 71 40, 41. BayObLGSt 1956 287 = NJW 1957 720. Ebso. Lorz/Metzger § 38 BJG Rdn. 1, 9; a.A. Vollmar 77 f. Schünemann

§ 292

Jagdwilderei

treffen kann.222 Soweit das im Schrifttum noch immer streitig ist,223 hat die Streitfrage jedenfalls für die Ordnungswidrigkeiten des § 39 BJG ihre praktische Bedeutung verloren, weil auch dann, wenn Tateinheit von § 292 mit § 39 BJG in Betracht käme, nach § 21 OWiG nur das Strafgesetz anzuwenden ist. Erfüllt der Täter jedoch nur den objektiven Tatbestand der Wilderei, weil es am Vorsatz fehlt (z.B. er nimmt irrtümlich an, eine gültige Jagderlaubnis zu besitzen), so ist es nur folgerichtig, ihn nach Maßgabe seines Vorstellungsbildes zu behandeln, also z.B. § 39 Abs. 2 Nr. 2 BJG als verletzt anzusehen, wenn er bei der vermeintlich berechtigten Ausübung der Jagd einen gültigen Jagdschein nicht mit sich führt,224 oder ihn beim Jagen in bestimmten Schonzeiten nach § 38 BJG zu bestrafen.

XI. Reformbestrebungen 103 Nach dem E 1962 sollten die Strafvorschriften zum Schutz der Jagd und der Fischerei (§§ 276 ff.) zwar in den 3. Abschnitt des Bes. Teils („Straftaten gegen das Vermögen“) eingestellt, ihre besondere Zielrichtung, nicht bloß fremde Vermögensrechte, sondern auch Rechtsgüter der Allgemeinheit zu schützen, aber dadurch zum Ausdruck gebracht werden, dass sie in einem besonderen Titel („Jagd- und Fischwilderei“) vereinigt wurden. In der Umschreibung des Tatbestandes der Wilderei folgte der Entwurf im Wesentlichen dem geltenden Recht. In der Strafschärfung für besonders schwere Fälle nahm der E 1962 z.T. das 6. StrRG vorweg, doch wurde im Gegensatz zu § 292 Abs. 2 Nr. 2 das Merkmal der Tatbegehung „in anderer nicht weidmännischer Weise“, weil zu umfassend und zu unbestimmt, nicht als Regelbeispiel genannt.

222 RGSt 70 220 (unter Aufgabe von RGSt 22 234); OLG Celle GA 1956 325; h.M. 223 Diff. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 22; weitere Nachw. aus dem jagdrechtlichen Schrifttum bei Mitzschke/Schäfer § 39 BJG Rdn. 26.

224 KG DStR 1938 398 m. Anm. K. Schäfer; ähnlich Lorz/Metzger § 292 StGB Rdn. 22. Schünemann

300

§ 293 Fischwilderei Wer unter Verletzung fremden Fischereirechts oder Fischereiausübungsrechts 1. fischt oder 2. eine Sache, die dem Fischereirecht unterliegt, sich oder einem Dritten zueignet, beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum Drosse Zur rechtlichen Bewertung von „Fischfrevel“, AgrarR 1999 82; Buddendiek/Rutkowski Lexikon des Nebenstrafrechts, Art. „Fischerei“ (Stand 2020); Häberle Seefischereigesetz, Verordnung zur Durchsetzung des gemeinschaftlichen Fischereirechts, in: Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2021; Lorz Fischerei und Naturschutz – Eine rechtliche Betrachtung, NuR 1982 4; ders. Das deutsche Fischereirecht, NuR 1984 41; ders. Ein Blick auf den Grenzbereich von Tierschutz-, Naturschutz-, Jagd- und Fischereirecht, NuR 1985 253; ders. Naturschutz im Fischereirecht der Gegenwart, NuR 1994 63; Lorz/Konrad/Mühlbauer/Müller-Walter/Stöckel Naturschutzrecht mit Artenschutz und Europarecht/Internationales Recht (3. Aufl. 2013); Lorz/Metzger Jagdrecht, Fischereirecht – Bundesjagdgesetz mit Verordnungen und Länderrecht, Binnenfischereirecht, Fischereischeinrecht (5. Aufl. 2023); Metzger Fischereischeinrecht und Recht der Binnenfischerei, in: Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2015, F 83. S. ferner die Literaturangaben zu § 292.

Entstehungsgeschichte Obwohl die Fisch- anders als die Jagdwilderei schon in Art. 169 der Carolina von 1532 unter Strafe gestellt war,1 war die einfache Fischwilderei im RStGB von 1871 ursprünglich nur in § 370 Nr. 4 („Wer unbefugt fischt oder krebst“) mit Übertretungsstrafe bedroht; die erschwerte Fischwilderei („Wer zur Nachtzeit, bei Fackellicht oder unter Anwendung schädlicher oder explodierender Stoffe unberechtigt fischt oder krebst“) war nach § 296 a.F. Vergehen. Diese Vorschriften wurden mit Gesetz v. 28.6.19352 durch § 293 a.F. ersetzt, der der Jagdwilderei angeglichen, aber in der Strafdrohung wesentlich milder war. Abs. 1 glich danach (mit Ausnahme der ausdrücklichen Regelung der Drittzueignung) dem geltenden Recht, während Abs. 2 besonders schwere Fälle mit Gefängnis nicht unter 1 Monat bestrafte und darunter insbesondere Taten zur Nachtzeit, in der Schonzeit oder unter Anwendung schädlicher oder explosiver Stoffe erfasste (seit 1943 auch: wenn der Fischbestand eines Gewässers durch den Fang von Fischen gefährdet wurde, die das für die Ausübung des Fischfangs festgesetzte Mindestmaß noch nicht erreicht hatten) und Abs. 3 einen Qualifikationstatbestand mit einer Mindeststrafe von 3 Monaten Gefängnis für die gewerbs- oder gewohnheitsmäßige Tatbegehung vorsah. Durch VO v. 23.1.19433 wurde § 293 Abs. 2 geringfügig geändert. Die Strafdrohungen wurden in Art. 10, 11 EGStGB 1974 an das Strafensystem der Strafrechtsreform angepasst. Das 6. StrRG hat sowohl die besonders schweren Fälle als auch den Qualifikationstatbestand gestrichen, und zwar wegen ihrer praktischen Bedeutungslosigkeit.4 Während die Aufgliederung des verbleibenden Absatzes 1 in zwei Nummern rein redaktioneller Natur ist, ferner die ausdrückliche Einbeziehung der Verletzung fremden „Fischereiausübungsrechts“ gegenüber der bisher schon allgemeinen Auffassung5 nur eine Klarstellung bedeutet, dehnt die Einbeziehung der Drittzueignung in Nr. 2 den Tatbestand zwar im Vergleich zum früheren Recht bei einer bloßen Betrachtung des Wortlauts scheinbar aus. Im Hinblick darauf, dass sich der Gesetzgeber von einer bloßen Parallelisierung zu § 292 leiten ließ,6 ferner im Hinblick darauf, dass bei § 292 immer schon die Drittzueignung im Wege einer extensiven Interpretation einbezogen wurde,7 sowie schließlich im Hinblick darauf, dass die Tathandlung des „Fischens“ in Nr. 1 ohne weiteres auch das Handeln für fremde Rechnung abdeckt und eine engere Interpretation der Nr. 2 keinen Sinn machen würde, wird man jedoch auch für § 293 in der ausdrücklichen Einbeziehung der Drittzueignung eine bloße Klarstellung sehen müssen.

1 2 3 4 5 6 7

Näher LK § 292 Entstehungsgeschichte 1. Abs. RGBl. I 839. RGBl. I 67 – mit amtl. Begr. DJ 1943 124. BTDrucks. 13 8587 S. 46. Schäfer LK10 Rdn. 3. BTDrucks. a.a.O. LK § 292 Rdn. 53.

301 https://doi.org/10.1515/9783110490244-012

Schünemann

§ 293

Fischwilderei

Übersicht I.

Wesen, Rechtsgut und Kriminologie der Fischwil1 derei

1. 2.

Sichzueignen, Beschädigen, Zerstören 15 Selbst- und Drittzueignung

II.

Verletzung fremden Fischereirechts oder Fischereiausübungsrechts 3 Rechtsgrundlage. Begriff Umfangmäßige Überschreitung der Befugnisse 6 7 Fischfrevel

V.

Subjektiver Tatbestand

VI. 1. 2.

Strafzumessung 17 Absatz 2 a.F. Gesichtspunkte der Strafzumessung a) zur Nachtzeit 18 b) in der Schonzeit 19 c) durch Anwendung von Sprengstof20 fen d) durch Anwendung von schädlichen Stof21 fen e) bei Gefährdung des Fischbestandes eines Gewässers durch den Fang untermassiger 22 Fische f) gewerbs- oder gewohnheitsmäßige Bege23 hung

1. 2. 3. III. 1. 2. 3.

Tathandlung: Fischen 8 9 Begriffsbestimmung 10 Gegenstand des Fischens Handlungsstruktur und Strafbarkeitsbe11 ginn a) Erforderlichkeit eines tauglichen Tatob12 jekts? 13 b) Grenze zum strafbaren Versuch

IV.

Gegenstand VII. Konkurrenzen

14

16

24

I. Wesen, Rechtsgut und Kriminologie der Fischwilderei 1 § 293 ist – unter Abmilderung der Strafdrohungen – dem § 292 nachgebildet. Das hat darin seinen Grund, dass der Eingriff in fremdes Fischereirecht in gleicher Weise wie derjenige in fremdes Jagdrecht nicht nur das Aneignungsrecht des Berechtigten als Vermögensrecht verletzt, sondern auch ein die Allgemeinheit angehendes ökologisches Rechtsgut (Rdn. 2 ff. zu § 292): Die Strafvorschriften zum Schutz des Fischereirechts haben zugleich „eine Naturschutzfunktion“, indem sie den „Artenschutz“ der nichtjagdbaren wildlebenden Wassertiere übernehmen, die nach den Fischereigesetzen der Länder dem ausschließlichen Aneignungsrecht des Fischereiberechtigten unterliegen.8 In der Kriminalstatistik schlägt die Fischwilderei zwar auf allen Ebenen weit stärker zu Buche als die Jagdwilderei (im Jahr 2019: 2136 gegenüber 312 polizeilich erfassten Tatverdächtigen;9 386 Verurteilte gegenüber 24,10 aber auch das belegt noch (unbeschadet des im einzelnen unbekannten Dunkelfeldes) eine extrem hohe Verhaltensgeltung der Strafrechtsnorm, deren Übertretung an sich (verglichen mit der Jagdwilderei) dem einzelnen ohne allzu großen Aufwand möglich ist. Eine Erklärung dafür dürfte in dem hohen Organisationsgrad der Hobbyangler, der preiswerten Verfügbarkeit von Tagesangelkarten, dem hohen „Sichtbarkeitsrisiko“ des zeitlich meist aufwendigen Rutenangelns und der hohen Kontrolldichte an den (wenig zahlreichen) ertragreichen Gewässern liegen. Wie § 292 kennt auch § 293 zwei Formen (Alternativen) der Tatbestandsverwirklichung, denen 2 die Verletzung fremden Fischereirechts bzw. Fischereiausübungsrechts gemeinsam ist, nämlich 8 Schäfer LK10 Rdn. 2; Lorz Naturschutzrecht S. 410; ders. NuR 1984 42; Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 11; Zeng MK Rdn. 1; a.A. auch für die Fischwilderei Hoyer SK Rdn. 2; Gaede NK Rdn. 1; Gössel BT II § 19 Rdn. 39, deren Verweis auf RGSt 13 195, 199; 17 161, 163 aber deshalb nicht überzeugt, weil erst die Neufassung der Wildereitatbestände durch das einheitliche Gesetz vom 28.6.1935 (o. Entstehungsgeschichte, näher bei § 292) den doppelten Rechtsgüterschutz allgemein etabliert hat. 9 Polizeiliche Kriminalstatistik 2019, Tab. 20 Kennziffer 2062 ff. 10 Statistisches Bundesamt, Strafverfolgung 2019, S. 136 f. Schünemann

302

II. Verletzung fremden Fischereirechts oder Fischereiausübungsrechts

§ 293

a) das Fischen, b) die Sichzueignung, Beschädigung oder Zerstörung einer dem Fischereirecht unterliegenden Sache.

II. Verletzung fremden Fischereirechts oder Fischereiausübungsrechts 1. Rechtsgrundlage. Begriff Anders als beim Jagdrecht ist der Inhalt des Fischereirechts nicht durch eine bundesgesetzliche 3 Vorschrift umschrieben, sondern ergibt sich aus den durch Art. 69 EGBGB aufrechterhaltenen landesrechtlichen Vorschriften über die Fischerei.11 Im Allgemeinen stellt sich das Fischereirecht dar als die ausschließliche Befugnis, die in 4 einem bestimmten Gewässer („Fischereigewässer“) wildlebenden fischbaren (nichtjagdbaren) Wassertiere zu hegen, auf sie die Fischerei durch Aufsuchen, Nachstellen, Fang und Erlegen auszuüben und sie sich anzueignen, und als die ausschließliche Befugnis, sich tote Tiere dieser Art und andere durch die Fischereigesetze bezeichnete leblose Sachen anzueignen. Bei Binnengewässern steht meist dem Eigentümer das Fischereirecht zu; er kann die Fischerei verpachten oder Dritten durch Erteilung eines Fischereierlaubnisscheins eine Fischereierlaubnis gewähren. Daneben kennt das Landesrecht auch den Fall, dass das Fischereirecht einem Dritten, der nicht Eigentümer des Wasserlaufs ist, persönlich zusteht oder mit dem Eigentum an einem Grundstück verbunden ist – sog. selbständiges Fischereirecht.12 Das Fischereiausübungsrecht ist das grundsätzlich aus dem Fischereirecht abgeleitete dingliche Recht zur tatsächlichen Ausübung der Fischerei13 und also ebenfalls ein privates subjektives Recht. Der Inhaber des Fischereirechts kann es auf eine andere Person (den Fischereiausübungsberechtigten) übertragen, was entweder kraft Gesetzes auf eine Fischereigenossenschaft erfolgt ist14 oder durch einen Fischereipachtvertrag auf einen Pächter geschieht.15 Vom Fischereirecht und dem Fischereiausübungsrecht ist die vom Inhaber des letzteren zu erteilende, schuldrechtlich wirkende Fischereierlaubnis zu unterscheiden, die im „Fischereierlaubnisschein“ bzw. „Erlaubnisschein“ bzw. „Angelschein“ bescheinigt wird und also nicht selbst Rechtsgut des § 293, sondern umgekehrt einen Tatbestandsausschließungsgrund darstellt und nicht mit der öffentlichrechtlichen Erlaubnis zur Ausübung der Fischerei, dem Fischereischein, verwechselt werden darf.16 Im begrenzten Umfange kann die Fischerei an bestimmten Gewässerstrecken auch aufgrund Gemeingebrauchs ausgeübt werden, etwa in Bremen (§ 9 Bremisches Fischereigesetz v. 17.9.1991, GBl. 309) und in Hamburg (§ 2 Abs. 5 Satz 1 Hamburgisches Fischereigesetz vom 22.5.1986, GVBl. 95, mit Neufassung v. 28.5.2019, GVBl. 142). Die Verknüpfung zwischen dem primär geschützten Rechtsgut des privaten Aneignungsrechts und dem sekundär geschützten ökologischen Rechtsgut wird durch die Hegepflicht des Fischereiberechtigten17 sowie den bei der Fischereiausübung zu beachtenden Grundsatz der Fischweidgerechtigkeit18 hergestellt, wobei der Umstand, dass die Verletzung dieser Grundsätze durch den Fischereiausübungsberechtigten nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt (Rdn. 7), die doppelte Rechtsgutsbezogenheit des § 293 nicht widerlegt, sondern in dem Sinne bestätigt, dass die Strafwürdigkeitsschwelle bei 11 Vgl. dazu die Übersichten bei Metzger in Erbs-Kohlhaas, B-Q; Buddendiek/Rutkowski Fischerei Teil II; Lorz NuR 1994 63. 12 Vgl. für das frühere PrFischereigesetz BGH MDR 1964 998; näher zu den verschiedenen Varianten des Fischereirechts Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 30 ff. 13 Vgl. etwa § 2 Nr. 5 Fischereigesetz Sachsen-Anhalt vom 31.8.1993, GVBl. 464. 14 Dazu näher Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 52. 15 Einzelheiten bei Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 44 ff. sowie im Teil B-Q zu den verschiedenen Fischereigesetzen der Länder. 16 Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 50 f., 55 ff. 17 Ziel der Hege ist der Aufbau und die Erhaltung eines der Größe und Art des Gewässers entsprechenden heimischen artenreichen und ausgeglichenen Fischbestandes, s. Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 37. 18 N.b. Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 43. 303

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§ 293

Fischwilderei

nicht einmal mehr vom Fischerei(ausübungs)berechtigten gedeckter Handlungsweise überschritten wird. Ausnahmsweise existiert auch in Küstengewässern ein unter § 293 zu subsumierendes Fi5 schereirecht, während die Hochseefischerei in keinem Fall unter § 293 fällt.19 Während gemäß § 4 Abs. 1 des Schleswig-Holsteinischen Landesfischereigesetzes v. 10.2.199620 grundsätzlich freier Fischfang besteht, steht nach § 4 Abs. 2 des Fischereigesetzes für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 6.12.199321 das Fischereirecht in den Küstengewässern dem Land zu, so dass Privatpersonen hier für die Küstenfischerei gemäß § 6 des Gesetzes eine Erlaubnis zur Fischereiausübung benötigen und ohne diese eine Fischwilderei begehen.22 Dagegen ist der früher für alle deutschen Küstengewässer geltende Straftatbestand der „Unbefugten Küstenfischerei durch Ausländer“ (§ 296a a.F.) durch § 12 des Seefischereigesetzes v. 12.7.198423 abgeschafft worden.

2. Umfangmäßige Überschreitung der Befugnisse 6 Wegen der vorstehend beschriebenen Stufung der Aneignungsrechte kann demnach – ähnlich wie bei der Jagdwilderei (§ 292 Rdn. 18 ff.) – jeder, der an sich ein Aneignungsrecht besitzt, bei Überschreitung von dessen Grenzen das Fischerei(ausübungs)recht eines anderen verletzen und dadurch den Tatbestand des § 293 erfüllen: Wenn der Inhaber des Fischereirechts das Fischereiausübungsrecht durch einen Pachtvertrag vollständig auf einen anderen übertragen hat, kann er nunmehr selbst Fischwilderei begehen. Entsprechendes gilt, wenn der Fischereiausübungsberechtigte oder der Inhaber einer Fischereierlaubnis ihre Befugnisse umfangmäßig überschreiten.24 Als Beispiele werden genannt: das vereinbarungswidrige Einsetzen von Reusen,25 das gemeinschaftliche Fischen mit einem anderen bei Existenz einer bloßen Alleinberechtigung26 oder das Stehenlassen von Fanggeräten.27 Damit wird aber die Abgrenzung zum bloßen Fischfrevel (Rdn. 7) außerordentlich heikel, denn die meisten fischereipolizeirechtlichen Vorschriften haben zumindest einen quantitativen Begleiteffekt, beispielsweise die Einrichtung der Schonzeit oder das Verbot des Fischens untermaßiger Fische. Man wird deshalb – ebenso wie bei § 29228 – für den Fall einer an und für sich bestehenden Erlaubnis zum Fischen die bloße Verletzung öffentlichrechtlicher Vorschriften für die Erfüllung des § 293 auch dann nicht ausreichen lassen, wenn diese in der Erlaubnis wiederholt worden sind. Anders ist es, wenn die Erlaubnis eine davon unabhängige quantitative Beschränkung enthält, beispielsweise wenn ein angestellter Fischer, der für den Fischereiausübungsberechtigten fischen soll, dies nunmehr zum eigenen Vorteil tut.29

3. Fischfrevel 7 Von der Fischwilderei ist der erwähnte Fischfrevel zu unterscheiden, d.h. die Verletzung der den Jagdbeschränkungen (vgl. Rdn. 102 zu § 292) entsprechenden, in den Landesgesetzen enthaltenen 19 Zu ihrer Regelung s. Stöckel Seefischereigesetz; zum Begriff der Küstengewässer s. Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 8. 20 GVOBl. 211. 21 GVOBl. 982, Neufassung vom 13.4.2005, GVOBl 153. 22 Übersehen von Hoyer SK Rdn. 3; Stegmann S. 168. 23 BGBl. I 876. 24 Fischer Rdn. 4; Hoyer SK Rdn. 4; Heger in Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 2; Gaede NK Rdn. 3; OLG Königsberg HRR 1939 Nr. 1072. 25 KG JW 1932 1589; OLG Zweibrücken NStE Nr. 1; Gaede NK Rdn. 3. 26 KG DRiZ 1929 Nr. 81; KG JW 1932 1589; Gaede NK Rdn. 3. 27 KG GA 40 (1892) 210; Gaede NK Rdn. 3. 28 Näher LK § 292 Rdn. 31. 29 RGSt 13 195, 199 f.; zum ganzen näher Drosse AgrarR 99 82 ff. Schünemann

304

III. Tathandlung: Fischen

§ 293

fischereipolizeilichen Vorschriften, die der Fischerei- oder Fischereiausübungsberechtigte und ein Erlaubnisinhaber zu beachten haben, z.B. über Schonzeit, Mindestgröße von Fischen, zulässige Fangarten und Fanggeräte. Beim Fischfrevel handelt es sich durchweg um landesrechtlich geregelte Ordnungswidrigkeiten. Reichseinheitlich geregelt war die Pflicht zum Beisichführen des – dem Jagdschein (Rdn. 19 zu § 292) entsprechenden – Fischereischeins durch das Gesetz über den Fischereischein v. 19.4.193930 nebst der 1. DVO v. 21.4.1939.31 Durch das Gesetz zur Aufhebung fischereischeinrechtlicher Vorschriften v. 30.7.198132 ist es als Bundesrecht aufgehoben und inzwischen, ebenso wie die Fischereivorschriften der DDR,33 durch Landesgesetze und -verordnungen ersetzt worden. Wegen des Verhältnisses des sog. Fischfrevels zur Fischwilderei ist auf die sinngemäß auch hier zutreffenden Ausführungen in Rdn. 102 zu § 292 zu verweisen; insbesondere gilt auch hier, dass Tateinheit zwischen § 293 und Nichtbeisichführen eines Fischereierlaubnisscheins34 oder eines Fischereischeins nicht in Betracht kommt,35 dass aber der letztere Vorstoß geahndet werden kann, wenn aus subjektiven Gründen eine Bestrafung aus § 293 entfällt.36

III. Tathandlung: Fischen Die erste Form der Tatbestandsverwirklichung besteht im „Fischen“.

8

1. Begriffsbestimmung Das dem „Nachstellen“ in § 292 Abs. 1 entsprechende Merkmal des Fischens wurde vom Preußi- 9 schen Obertribunal für § 273 des PrStGB, welcher § 296 a.F. (o. Entstehungsgeschichte) entsprach, in umgangssprachlich engem Verständnis als das Nachstellen nach Fischen interpretiert,37 vom Reichsgericht aber schon sehr früh dahin extensiv ausgelegt, dass alle vom Fischereirecht erfassten Wassertiere darunterfallen, wobei in vorbildlicher Weise die historische, teleologische und auch grammatische Interpretation miteinander verknüpft wurden,38 u.a. mit dem Hinweis, dass auch nach dem „gemeinen Sprachgebrauch“ der Begriff des „Fischens“ weiter als derjenige des „Fischefangens“ ist. An der Richtigkeit dieser Auslegung kann seit der Neufassung in § 293 um so weniger gezweifelt werden, als die Alternative des „Krebsens“ eliminiert und dadurch das „Fischen“ als Oberbegriff etabliert wurde, der der eindeutig alle dem Fischereirecht unterliegenden Sachen erfassenden Alternative der Nr. 2 gegenübergestellt wird und deshalb keine engere Interpretation erfahren sollte. Unter „Fischen“ ist deshalb jede Handlung zu verstehen, die auf Fang oder Erlegung eines fischbaren wildlebenden Wassertieres (nicht nur: eines Fisches) gerichtet ist, ohne Rücksicht darauf, ob der erstrebte Erfolg erreicht wird, also z.B. das Auslegen der Angeln, Netze, Reusen oder Aalsäcke,39 das Absuchen der Krebslöcher, das Verfolgen eines bestimmten Wassertieres mit dem Handnetz, das Ergreifen des Besitzes an der Beute sowie die Tötung. Es genügt auch eine ausschließlich auf Tötung (ohne Zueignung) gerichtete Handlung.40 Kaum diskutiert wurde bisher die Frage, ob die beim Wettfischen verbreitete Methode des „catch and release“ (Fangens 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

RGBl. I 795. RGBl. I 816. BGBI. I 778. Dazu Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 13. KG JFG Erg. 5 170. A.A. KG JFG Erg. 5 165; Metzger Fischereischeinrecht Einleitung Rdn. 74 unter Hinweis auf § 21 OWiG. Vgl. Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 37. Aufl. Anm. 2 zu § 125 PrFischereiG. GA 3 (1855) 133, 718. RGSt 17 161. RG GA 40 (1892) 210; 43 (1895) 152. Jetzt einhellige Auffassung, nachdem die früher abw. Auffassung von Samson SK Rdn. 3 von Hoyer Rdn. 5 f. aufgegeben worden ist. 305

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§ 293

Fischwilderei

und Zurücksetzen des Fisches, ggf. nach Hälterung in einem Setzkescher) unter das Tatbestandsmerkmal des „Fischens“ subsumiert werden muss. Der natürliche Wortsinn („grammatische Auslegung“) spricht eher dafür, lässt aber (anders als das Verb „Angeln“) noch Raum für eine restriktive teleologische Interpretation, die die beim catch-and-release praktizierte bloße Gebrauchsanmaßung am Fisch nicht als Fischwilderei bestraft, weil letztlich weder das Aneignungsrecht noch die Gewässerökologie beeinträchtigt werden. Allenfalls wäre eine Tierquälerei (strafbar nach 17 Nr. 2b TierschutzG) in Betracht zu ziehen.41

2. Gegenstand des Fischens 10 Gegenstand des „Fischens“ können somit außer Fischen und Krebsen (jeder Art einschl. Garnelen, Hummern, Strandkrabben) je nach den landesrechtlichen Vorschriften über die Fischbarkeit alle lebenden herrenlosen Wassertiere sein, z.B. Austern42 und andere Muscheln (Mies- und Perlmuscheln), auch Frösche, Schildkröten und Fischlaich, teilweise auch Fischnährtiere. Dagegen sind – ebenso wie Tiere in Tiergärten (Rdn. 41 zu § 292) – auch Wassertiere in Teichen und anderen geschlossenen Privatgewässern (§ 960 Abs. 1 BGB) nicht herrenlos43 und fallen damit nicht unter § 293, sondern sind Gegenstand des Diebstahls.44 Geschlossenes Privatgewässer ist ein solches, das wie ein Teich auf natürliche Art oder durch andere gleichwirkende Sicherungsmittel gegen den Fischwechsel abgesperrt ist und in seinem ganzen Umfang demselben Eigentümer gehört.45 Wegen des Sonderfalles, dass sich Teile des an und für sich geschlossenen Gewässers im Eigentum und in der Verfügungsgewalt verschiedener Personen befinden, vgl. BayObLG RReg. 4 St. 26/1960 bei Lorz Naturschutzrecht S. 407.

3. Handlungsstruktur und Strafbarkeitsbeginn 11 Weil die Tathandlung des Fischens genau so wie diejenige des Nachstellens in § 292 konzipiert ist,46 sind die dogmatischen Strukturen identisch. Nach h.L. soll es sich deshalb auch bei § 293 Nr. 1 um ein unechtes Unternehmensdelikt handeln.47 Hieran ist richtig – und auch unstreitig –, dass es zur Vollendung nicht erforderlich ist, dass der Täter überhaupt etwas fängt.48 Im Übrigen gelten aber die bei § 292 gegenüber einer voreiligen begriffsjuristischen Verwendung dieser Bezeichnung ausgeführten Vorbehalte.49 Die sich dahinter verbergenden Sachprobleme sind in Anlehnung an die entsprechende Interpretation des § 292 wie folgt zu entscheiden:

12 a) Erforderlichkeit eines tauglichen Tatobjekts? Die Auffassung, dass nur die Verfolgung eines tauglichen Tatobjekts tatbestandsmäßig sei,50 kann nur für den praktisch kaum vorkommenden Fall überzeugen, dass es der Täter lediglich auf ein einziges individuelles Tatobjekt abgesehen 41 Für den Fall fehlender Sauerstoffzufuhr bejahend AG Hannover NuR 2008 445; OLG Düsseldorf NStZ 1994 43; Drossé AgrarR 2000 354; ders. AgrarR 2002 111; ders. AUR 2003 367 u.ö.; gegen diese überzeugend Arlinghaus AUR 2003 367. 42 RGSt 17 161. 43 KG GA 40 209; DJ 1937 1363. 44 BayObLGSt 1 269. 45 KG a.a.O. 46 Gössel BT II § 19 Rdn. 40; Maurach/Schroeder/Maiwald BT I § 38 Rdn. 26; Hoyer SK Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 4. 47 Hoyer SK Rdn. 6; Heger in Lackner/Kühl Rdn. 3; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 466; Gaede NK Rdn. 4 f.; Zeng MK Rdn. 12. 48 KG DJ 1937 1363; OLG Frankfurt NJW 1984 812. 49 LK § 292 Rdn. 42 ff. 50 So Hoyer SK Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 4. Schünemann

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IV. Gegenstand

§ 293

hat oder dass das betreffende Gewässer vollständig beutefrei ist. Denn dass die Hoffnungslosigkeit des Unterfangens die Tätigkeit des „Fischens“ nicht ausschließt, lehrt schon die Durchschnittserfahrung jedes Anglers.

b) Grenze zum strafbaren Versuch. Ähnlich wie bei § 292 (dort Rdn. 42) ist es wegen der 13 Sonderregelung des § 293 Nr. 1 nicht angebracht, den Beginn der Strafbarkeit von der Grenzlinie zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch gemäß § 22 abhängig zu machen.51 Dies hat bei § 293 durchaus strafbarkeitseinschränkende Wirkung, denn das Montieren und Beködern einer Angel direkt am Fischwasser müsste nach allgemeinen Regeln als unmittelbares Ansetzen zum Fangen und damit als „strafbarer Versuch“ bewertet werden, ist aber nach allgemeiner und zutreffender Auffassung noch straflos.52 Dass das Auswerfen der Angel wie auch das Aufstellen von Netzen und Reusen die Strafbarkeitsschwelle überschreitet, versteht sich von selbst.53 Als vollendetes Fischen – nicht nur als straflose Vorbereitungshandlung – ist es nach h.M. auch schon anzusehen sein, wenn der Täter mit einem Boot zum Fischfang ausfährt, auch wenn es noch nicht zum beabsichtigten Auslegen des Fanggeräts gekommen ist.54 Dagegen spricht jedoch nicht nur die Existenz des früher bundesrechtlichen Übertretungstatbestandes des § 368 Nr. 10a StGB (betr. unbefugten Aufenthalt mit gebrauchsfertigem Fischereigerät an wie auf fremden Gewässern), der sich heute als entsprechender Ordnungswidrigkeitstatbestand in den landesrechtlichen Fischereigesetzen findet (vgl. z.B. §§ 51 Abs. 1 Nr. 14 Hess. FischG; 62 Abs. 1 Nr. 1 Nds. FischG), sondern auch der Vergleich mit § 292: Das dort für den Beginn des Nachstellens für maßgeblich erklärte Kriterium, nämlich das unverhoffte Auftauchen des Wildes,55 findet beim bloßen Bootsfahren auf der Wasseroberfläche kein Gegenstück.

IV. Gegenstand 1. Sichzueignen, Beschädigen, Zerstören Gegenstand der zweiten Handlungsform des Sichzueignens, Beschädigens, Zerstörens sind 14 alle leblosen herrenlosen Sachen, die nach Landesrecht dem Fischereirecht unterliegen wie tote Wassertiere oder leere Muschelschalen; bei dem in § 1 Abs. 1 FischereischeinG 1939 genannten Seemoos und dem in § 4 PrFischereiG angeführten Korallenmoos handelt es sich um als Dekorationsmaterial verwendete Wassertierskelette.56 Bernstein gehört nicht hierher; die unbefugte Sichzueignung kann nach Sondervorschriften des Landesrechts strafbar sein. Fischereigeräte sind keine dem Fischereirecht unterliegenden Sachen.57

2. Selbst- und Drittzueignung Die ausdrückliche Einbeziehung der Drittzueignung durch das 6. StrRG (s. Entstehungsgeschichte) 15 teilt ebenso wie die entsprechende Begehungsform bei § 292 die Unklarheit dieser vom Gesetzge51 So aber Hoyer SK Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 5. 52 OLG Frankfurt NJW 1984 812; Fischer Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1 § 38 Rdn. 24; Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 5; inkonsequenterweise auch Gaede NK Rdn. 5; Zeng MK Rdn. 13. 53 Gaede NK Rdn. 5. 54 Vgl. RG JW 1887 509; OLG Frankfurt NJW 1984 812; Drossé AgrarR 1999 82; Voraufl. Rn. 13; Sch/Schröder/Heine/ Hecker Rdn. 5; krit. Gaede NK Rdn. 5. 55 LK § 292 Rn. 44. 56 Lorz Naturschutzrecht S. 413. 57 RG DR 1945 47. 307

Schünemann

§ 293

Fischwilderei

ber unzulänglich bedachten Rechtsfigur.58 Ebenso wie bei § 292 ist jedenfalls für beide Alternativen die Begründung des Gewahrsams durch den Täter zu verlangen.

V. Subjektiver Tatbestand 16 Hierzu gehört (außer der Zueignungsabsicht in der betreffenden Alternative) allgemein Vorsatz einschl. des bedingten Vorsatzes; der Täter muss insbesondere wissen, dass er in das Fischereirecht oder Fischereiausübungsrecht eines anderen eingreift. Insoweit und wegen der Bedeutung eines Irrtums des Täters kann auf die entsprechenden Ausführungen zu § 292 (Rdn. 63 ff.) verwiesen werden. Fahrlässige Herbeiführung von Fischsterben durch schädliche Verunreinigung eines Gewässers kann nach § 324 Abs. 2 sowie § 326 Abs. 5 strafbar sein; s. dazu auch § 25 Satz 3 Nr. 2 WHG zur landesrechtlichen Erstreckbarkeit des Gemeingebrauchs auf das Einbringen von Stoffen in oberirdische Gewässer zu Zwecken der Fischerei (Fischereigeräte, Fischnahrung beim Anfüttern).

VI. Strafzumessung 1. Absatz 2 a.F. 17 Für besonders schwere Fälle sah Absatz 2 a.F. eine erhöhte Höchstfreiheitsstrafe vor und nannte dabei fünf Begehungsweisen, die zwingend qualifizierten, aber keine erschöpfende Bedeutung hatten. Seit der Abschaffung des Abs. 2 wie auch der Qualifikation des Abs. 3 durch das 6. StrRG haben die betreffenden Gesichtspunkte nur noch Bedeutung für die normale Strafzumessung, namentlich unter dem Aspekt der empfindlichen Beeinträchtigung des ökologischen Rechtsgutes.

2. Gesichtspunkte der Strafzumessung Als schlicht straferschwerende Gesichtspunkte kommen namentlich in Betracht:

18 a) zur Nachtzeit. Der Begriff findet sich noch in § 292 Abs. 2 – vgl. dort Rdn. 91.59 Fischen zur Nachtzeit liegt auch vor, wenn das Einlegen der Netze bei Tag erfolgt ist, die Netze aber zum Fischfang bei Nacht im Wasser belassen werden;60

19 b) in der Schonzeit in den nach den landesrechtlichen Vorschriften festgesetzten Schonzeiten;

20 c) durch Anwendung von Sprengstoffen, also Stoffen, die sich bei Entzündung unter Veränderung ihrer Form mit plötzlicher Kraftentwicklung ausdehnen, z.B. Pulver, Schießbaumwolle, Dynamit, Benzin,61 aber nicht Wasserdämpfe, da sie ihre Form behalten.62 Qualifikationsgrund bildet die unberechenbare Ausdehnung des Fischsterbens, z.B. beim Werfen von Handgranaten.

58 59 60 61 62

Näher LK § 292 Rdn. 53. RGSt 3 210. RGSt 37 117. RG GA 55 32. RGSt 22 304, 305.

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VII. Konkurrenzen

§ 293

Nach dem 2. Weltkrieg sind große Teile der Fischgründe im Mittelmeer, in den letzten Jahrzehnten in Südostasien durch Dynamitfischerei ruiniert worden.

d) durch Anwendung von schädlichen Stoffen. Dazu gehören alle Stoffe, die eine benachtei- 21 ligende Wirkung auf die Wassertiere durch Betäubung, Verletzung oder Tötung ausüben oder dem Fischereirecht unterliegende Sachen beschädigen oder zerstören, z.B. Gift, auch in Form vergifteter Köder, Chemikalien, nach der Rspr. zum alten Recht auch Elektrizität.63

e) bei Gefährdung des Fischbestandes eines Gewässers durch den Fang untermassi- 22 ger Fische, sofern nicht alsbald nach dem Fang die untermaßigen Fische aussortiert und lebend dem Fischgewässer zurückgegeben werden.

f) gewerbs- oder gewohnheitsmäßige Begehung, heute noch besonders schwerer Fall bei 23 der Wilderei gem. § 292 Abs. 2 Nr. 1.

VII. Konkurrenzen § 293 und die Eigentumsdelikte stehen im Verhältnis der Alternativität zueinander.64 Das gleiche 24 gilt für diejenigen Ordnungswidrigkeitentatbestände der Landesfischereigesetze, die sich allein an den Berechtigten als Normadressaten wenden.65 Soweit im Übrigen keine Alternativität zwischen Straftat und Ordnungswidrigkeit gegeben ist (o. Rdn. 7), kommen die Ordnungswidrigkeiten neben einer Straftat nicht zur Anwendung (§ 21 OWiG).

63 Vgl. dazu KG DJZ 1928 323. 64 Wohlers NK Rdn. 8. 65 OLG Zweibrücken NStE Nr. 1; Gaede NK Rdn. 8. 309

Schünemann

§ 294 Strafantrag In den Fällen des § 292 Abs. 1 und des § 293 wird die Tat nur auf Antrag des Verletzten verfolgt, wenn sie von einem Angehörigen oder an einem Ort begangen worden ist, wo der Täter die Jagd oder die Fischerei in beschränktem Umfang ausüben durfte.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift stammt aus der Reform von 19351 und wurde seitdem nur redaktionell geändert.

Übersicht I.

Anwendungsbereich

II.

Die Voraussetzungen des Antragserfordernisses bei einfacher Wilderei sind alternativ Angehörige 2 3 Jagdrecht beschränkten Umfanges

1. 2.

1

a) b) c)

4 Jagdgast 5 Weitere Fälle Unanwendbarkeit

III.

Fehlender Strafantrag

IV.

Reformbestrebungen

6 7 8

I. Anwendungsbereich 1 Jagd- und Fischwilderei ist grundsätzlich von Amts wegen zu verfolgen. Davon sieht § 294 durch Begründung des Antragserfordernisses eine Ausnahme in zwei Fällen vor. Das Antragserfordernis kommt nur bei der einfachen Jagdwilderei (§ 292 Abs. 1) und der Fischwilderei (§ 293) in Betracht, dagegen nicht in den Fällen des § 292 Abs. 2. Ein weitergehendes Strafantragserfordernis in entsprechender Anwendung des § 248a2 kommt nicht in Betracht.3

II. Die Voraussetzungen des Antragserfordernisses bei einfacher Wilderei sind alternativ 1. Angehörige 2 Begehung der Tat durch einen Angehörigen (§ 11 Abs. 1 Nr. 1) des in seinem Jagd- oder Fischereirecht oder seinem Jagd- oder Fischereiausübungsrecht Verletzten. Sind mehrere Berechtigte verletzt, so ist Strafantrag nur erforderlich, wenn der Täter zu allen Verletzten in einem Angehörigenverhältnis steht.4 Von Amts wegen ist also z.B. zu verfolgen, wenn der Sohn eines Mitpächters5 wildert, der nicht zugleich Angehöriger des anderen Mitpächters oder der anderen Mitpächter ist.

1 2 3 4 5

LK § 292 Entstehungsgeschichte 2. Absatz. So Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 1; differenzierend Vollmar S. 247 ff. S. Rdn. 3 zu § 292; ebenso mit rein positivistischer Argumentation Gaede NK Rdn. 2. RGSt 4 158; OLG Hamm DJ 1937 1160; h.M. LK § 292 Rdn. 28.

Schünemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-013

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II. Die Voraussetzungen des Antragserfordernisses bei einfacher Wilderei sind alternativ

§ 294

2. Jagdrecht beschränkten Umfanges Begehung der Tat an einem Ort, wo der Täter die Jagd oder Fischerei in beschränktem Umfang 3 ausüben durfte und den Rahmen seiner Berechtigung überschreitet. In Betracht kommen hier naturgemäß nur Beschränkungen, deren Überschreitung die Jagd oder Fischerei zur unberechtigten – zur Wilderei –, nicht nur zur vorschriftswidrigen (zum Jagd- oder Fischfrevel) macht. Nicht hierher gehört also der Fall, dass Beschränkungen der Jagd gemäß § 21 BJG (Innehaltung des Abschussplans) bestehen; sie gelten nur dem Jagdausübungsberechtigten (§ 39 Abs. 2 Nr. 3 BJG).

a) Jagdgast. Gedacht ist hier hauptsächlich an den Fall des Jagdgastes,6 der in Überschreitung 4 einer ihm wirksam erteilten Jagderlaubnis jagt,7 z.B. sich das mit Jagderlaubnis erlegte Wild ungenehmigt zueignet.8 Ebenso liegt z.B. beim Fischen eine Überschreitung der beschränkten Gestattung vor, wenn dem Täter vom Berechtigten nur bestimmte Fangarten – z.B. Angeln – erlaubt sind und er sich anderer Fangarten – z.B. eines großen Fangnetzes – bedient.9 Die Verfolgung ist hier von einem Strafantrag abhängig gemacht, weil in solchen Fällen meist persönliche Beziehungen zwischen Täter und Verletztem bestehen, die eine Ausdehnung des Strafantragserfordernisses über den Kreis derjenigen Täter hinaus angebracht erscheinen ließen, die dem Verletzten als Angehörige nahestehen. Der Gesetzeswortlaut („an einem Orte, wo …“) könnte dahin verstanden werden, dass § 294 unanwendbar sei, wenn bei räumlicher Begrenzung einer Jagderlaubnis der Jagdgast außerhalb der ihm zugewiesenen Fläche, aber noch im Jagdbezirk des Erlaubniserteilers jagt. Das entspricht aber nicht dem Sinn der Vorschrift, denn dieser Fall hebt sich nach der ratio legis nicht entscheidend von der Überschreitung einer zeitlich, gegenständlich oder zahlenmäßig begrenzten Jagderlaubnis ab; „an einem Orte“ bedeutet danach hier: „in einem Jagdbezirk“.

b) Weitere Fälle. Als weitere einschlägige Fälle der Überschreitung einer zeitlich, örtlich, ge- 5 genständlich oder nach Erlegungsweise beschränkt bestehenden Erlaubnis zum Jagen kommen etwa in Betracht, dass der Wildfolgeberechtigte über den gesetzlichen oder vereinbarten Inhalt des Wildfolgerechts10 hinausgeht und sich nicht mit dem Fangschuss, dem Aufbrechen und Versorgen, der Entnahme des „kleinen Jägerrechts“ (bestimmter Innenteile) begnügt, sondern sich das Wildbret zueignet; dass die Jagdgenossenschaft, die zur Ausübung der Jagd für eigene Rechnung mehrere Jäger anstellt (§ 10 Abs. 2 BJG), dem einzelnen Jäger nur beschränkt die Jagdausübung zuweist, er aber darüber hinausgeht; oder dass bei der sog. Polizeijagd zur Verhinderung übermäßigen Wildschadens (§ 27 Abs. 2 BJG) der von der zuständigen Behörde Beauftragte über die ihm erteilten Weisungen hinausgeht. c) Unanwendbarkeit. Unanwendbar ist § 294 – entgegen RGSt 22 121, 122 –, wenn sich Mit- 6 pächter über die Bejagung des Reviers geeinigt haben, z.B. durch Zuweisung bestimmter Teilflächen oder einer bestimmten Art oder Zahl des zu erlegenden Wildes an den einzelnen, und ein Mitpächter vereinbarungswidrig in weiterem Umfang die Jagd ausübt, weil hierdurch keine Wilderei begangen wird.11 Ebenfalls nicht hierher gehört der Fall, dass auf befriedetem Besitztum (§ 6 BJG) der Eigentümer (Nutzungsberechtigte) die ihm nach Landesrecht beschränkt erteilte

6 Vgl. RGSt 43 439. 7 Vgl. LK § 292 Rdn. 22. 8 OLG Oldenburg Nds. Rpfl. 1961 37. 9 KG JW 1932 1589. 10 Dazu LK § 292 Rdn. 52. 11 Vgl. LK § 292 Rdn. 28; OLG Hamm DJ 1937 1160; Stelling JW 1935 2263 und 2536. 311

Schünemann

§ 294

Strafantrag

Jagderlaubnis überschreitet, denn auch insoweit liegt keine Wilderei, sondern nur jagdpolizeilicher Ungehorsam – Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 BJG – vor.12

III. Fehlender Strafantrag 7 Macht der Verletzte von seinem Strafantragsrecht keinen Gebrauch, so bleibt die Möglichkeit unberührt, tateinheitlich mit der Wilderei zusammentreffende Straftaten, für die kein Antragserfordernis besteht, von Amts wegen zu verfolgen, z.B. eine beim Jagen begangene Tierquälerei oder das unerlaubte Führen einer Schusswaffe.13 Dagegen bleibt ausgeschlossen eine Ahndung nach § 39 BJG, z.B. wenn der Jagdgast außerhalb des räumlich begrenzten Erlaubnisbereichs jagt und dabei keinen Jagdschein mit sich führt (§ 39 Abs. 2 Nr. 1), denn diese Vorschriften richten sich grundsätzlich nur gegen den zur Jagdsausübung Berechtigten, nicht gegen den Wilderer, auch wenn er wegen fehlenden Strafantrags unverfolgt bleibt. Eine Verfolgung wegen eines angeblich übrigbleibenden Schonzeitvergehens (§ 38 BJG) entfällt übrigens schon deshalb, weil Wilderei während der Schonzeit (§ 292 Abs. 2) vom Antragserfordernis stets ausgenommen ist (o. Rdn. 1).

IV. Reformbestrebungen 8 § 281 E 1962 wollte grundsätzlich an der Regelung des § 294 festhalten, das Antragserfordernis aber auch auf die besonders schweren Fälle (heute: § 292 Abs. 2) ausdehnen, weil „sich nach der Regelung des Entwurfs die einfache und die schwere Wilderei vom Tatbestand her nicht scharf trennen lassen und die Voraussetzungen für die Verfolgbarkeit einer Tat im Gesetz von vornherein klar bestimmt sein müssen“. Nach Auffassung von Hoyer SK Rdn. 4 soll das schon de lege lata gelten, doch scheitert diese Auffassung am klaren, durch das 6. StrRG nicht veränderten Wortlaut.14

12 Vgl. LK § 292 Rdn. 15. 13 Vgl. LK § 292 Rdn. 101. 14 Gaede NK Rdn. 3. Schünemann

312

§ 295 Einziehung Jagd- und Fischereigeräte, Hunde und andere Tiere, die der Täter oder Teilnehmer bei der Tat mit sich geführt oder verwendet hat, können eingezogen werden. § 74a ist anzuwenden.

Entstehungsgeschichte § 295 erweitert die fakultativen Einziehungsvoraussetzungen gegenüber dem i.Üb. anwendbar bleibenden § 74. Aus der von Schäfer (LK10 Rdn. 1) minutiös dargelegten Entstehungsgeschichte ist heute noch von Bedeutung, dass ursprünglich ein Einziehungszwang hinsichtlich aller vom Täter mitgeführten Jagd- oder Fischereihilfsmittel ohne Rücksicht auf Benutzung und Eigentum bestand, der schrittweise bis zur heutigen Regelung hin gelockert wurde, wobei sich die heutige Fassung bereits wörtlich in § 284 E 1962 findet und durch Art. 1 Nr. 16 EGOWiG 1968 ins StGB eingefügt wurde.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5.

II. 1.

Bedeutung des § 295 im System der Einziehungsvorschriften 1 Subsidiäre Geltung des § 74 Der Unterschied des § 295 gegen über der allge2 meinen Einziehungsregelung des § 74 3 § 295 Satz 2 Geltung der allgemeinen Vorschriften über die 4 Einziehung Praktische Bedeutung der erweiterten Einziehbar5 keit Jagd- und Fischereigeräte 6 Begriff

7 Jagdgeräte 8 Fischereigeräte Andere bei der Tat verwendete Gegen9 stände Mitgeführte Geräte 10 a) Nur mitgeführte Geräte 11 b) Kraftfahrzeuge als Transportmittel 12 c) Begriff des Mitsichführens

a) b) c) 2.

III. 1. 2.

Hunde und andere Tiere Übersicht über den Meinungsstand 14 Eigene Meinung

IV.

Beute des Wilderers

13

16

I. Bedeutung des § 295 im System der Einziehungsvorschriften 1. Subsidiäre Geltung des § 74 Die Beseitigung des Einziehungszwangs durch das EGOWiG 1968 hat nichts daran geändert, dass 1 eine Einziehung nach § 74 möglich ist, wenn die Voraussetzungen des § 295 nicht gegeben sind; § 295 enthält also heute so wenig wie früher eine abschließende Regelung der Einziehung bei Jagd- und Fischwilderei.

2. Der Unterschied des § 295 gegen über der allgemeinen Einziehungsregelung des § 74 Der Unterschied des § 295 gegenüber der (2017 neu gefassten) allgemeinen Einziehungsrege- 2 lung des § 74 besteht nach folgenden Richtungen: § 74 lässt generell die Einziehung aller Gegenstände zu, die zur Begehung oder Vorbereitung der Tat gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, § 295 Satz 1 bezieht sich auf bestimmt bezeichnete Gegenstände, die der Täter oder Teilnehmer bei der Tat mit sich geführt oder verwendet hat. § 295 Satz 1 erweitert gegenüber § 74 für die in § 295 genannten Gegenstände die Einziehungsvoraussetzungen, indem er die Einziehbarkeit auf die vom Täter (Teilnehmer) bei der Tat mitgeführten Gegenstände erstreckt. Während die Begründung zu dem (dem § 295 StGB entsprechenden) § 284 E 1962 über den Grund der Erstre313 https://doi.org/10.1515/9783110490244-014

Schünemann

§ 295

Einziehung

ckung der Einziehbarkeit auf die nur mitgeführten Geräte und Tiere schweigt – spezifische nebenstrafähnliche Maßnahme oder Vermeidung der Gefahr, dass sie der Begehung künftiger Jagd- und Fischwilderei dienen? –, hält die Begründung zu Art. 1 Nr. 23 Entw. EGOWiG 1968 den § 295, obwohl die Einziehung der Tatwerkzeuge schon nach § 40 a.F. (= § 74) möglich sei, für notwendig, weil „es zweifelhaft sein kann, ob die nur mitgeführten Geräte oder Tiere stets als Gegenstände anzusehen sind, die zur Begehung oder Vorbereitung der Tat gebraucht oder bestimmt gewesen sind“. Damit ist § 295 insoweit im Sinn des § 74 Abs. 3 Satz 2 eine „besondere Vorschrift“, durch die die Einziehung über § 74 Abs. 1 hinaus zugelassen wird.

3. § 295 Satz 2 3 Daraus folgt zunächst die Anwendbarkeit von § 73 Abs. 3 Satz 1, derzufolge die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen müssen. Durch die in § 295 Satz 2 enthaltene Verweisung auf § 74a wird aber doch in dem dort bezeichneten Umfang die Einziehung täterfremden Eigentums ermöglicht. Wegen der kriminalpolitischen Erwägungen für diese Erweiterung vgl. Lohse LK § 74a Rdn. 1.

4. Geltung der allgemeinen Vorschriften über die Einziehung 4 Mit diesen Erweiterungen ist die Bedeutung des § 295 erschöpft; für die Einziehung nach § 295 gelten i.Üb. die allgemeinen Vorschriften über die Einziehung (§§ 74b ff.); insbesondere ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 74f) zu beachten.

5. Praktische Bedeutung der erweiterten Einziehbarkeit 5 Die Erstreckung der Einziehbarkeit auf Gegenstände, die der Täter oder Teilnehmer bei der Tat verwendet hat, hat praktisch kaum die Bedeutung einer Erweiterung des § 74 Abs. 1, da schwer Fälle denkbar sind, in denen der Täter bei der Tat Gegenstände der in § 295 bezeichneten Art verwendet, ohne dass es sich zugleich um Gegenstände handelt, die i.S.d. § 74 zur Begehung oder Vorbereitung der Tat gebraucht wurden oder bestimmt waren. Insoweit hat also § 295 2. Alt. nur die Bedeutung, dass er unter den Voraussetzungen des § 74a bezgl. der in § 295 Satz 1 genannten Gegenstände die Einziehung täterfremden Eigentums auch zulässt, wenn eine Einziehung ohne Rücksicht auf das Eigentum nach § 74 Abs. 3 nicht möglich ist. Auch die Möglichkeit, dass Gegenstände, die der Täter (Teilnehmer) bei der Tat mit sich führt, nicht zugleich instrumenta sceleris i.S.d. § 74 sind, ist praktisch verhältnismäßig gering.1

II. Jagd- und Fischereigeräte 1. Begriff 6 Jagd- und Fischereigeräte sind leblose Gegenstände, die allgemein und für jeden erkennbar zur Ausübung der Jagd (Fischerei) dienen (eigentliche Fanggeräte), ferner aber auch solche leblosen Sachen, die erst der Täter im Einzelfall zur Ausübung der Jagd (Fischerei) bestimmt und benutzt (uneigentliche Fanggeräte).2 Allerdings hatte sich zwischen diesen beiden Entscheidungen aus den Jahren 1885 bzw. 1963 über Jahrzehnte hinweg im Anschluss an RGSt 22 15 eine restriktive 1 Beispiele bei Schäfer LK10 Rdn. 6. 2 S. RGSt 12 305; BGHSt 19 12. Schünemann

314

II. Jagd- und Fischereigeräte

§ 295

Auslegung etabliert, die auf der dauernden Zweckbestimmung zur Ausübung der Jagd bestand und damit die Einziehungsmöglichkeit des § 295 auf die eigentlichen Fanggeräte beschränkte.3

a) Jagdgeräte. Als Jagdgeräte i.S.d. § 295 waren deshalb allezeit anerkannt Gewehre, Jagdmes- 7 ser, Jagdtaschen, Jagdmunition,4 ein Jagdfernglas,5 Rucksäcke, ferner Transportmittel, falls sie für die Verwendung bei Jagden besonders gebaut oder eingerichtet sind, wie Jagdschlitten und -wagen. Keine Jagdgeräte (und nur ggf. nach § 74 einziehbar) waren nach der restriktiven Auslegung gewöhnliche Wagen und Schlitten als Transportmittel und Gerätschaften wie Knüppel, Hacken, Heugabeln oder Harken, die nur im Einzelfall zum Töten von Wild verwendet wurden.6 Diese Einschränkung ist jedoch aufgegeben worden, indem am Beispiel der zur Wilderei benutzten Kraftfahrzeuge (z.B. durch Blenden und Überfahren des Wildes)7 auch die uneigentlichen Fanggeräte einbezogen wurden.8

b) Fischereigeräte. Parallel dem Begriff des Jagdgeräts wurde auch der des Fischereigeräts 8 umgrenzt. Nach OLG Celle GA 1965 30 (betr. ein zur Fischwilderei benutztes Kleinkalibergewehr) sollte Fischereigerät i.S.d. § 295 nur solches Gerät sein, das nach seiner Beschaffenheit und Verwendung für die Fischerei geeignet und dazu auch dauernd bestimmt ist; zur dauernden Bestimmung genüge, wenn der Täter sie beim Erwerb der Waffe oder später zur Benutzung auch zur Fischwilderei bei jeder sich bietenden Gelegenheit bestimmt habe. Mit dieser Entscheidung fiel das OLG Celle wieder hinter die o. genannten Entscheidungen zum Kraftfahrzeug als benutztem, uneigentlichen Fanggerät zurück. Fischereigerät i.S.d. § 295 waren danach z.B. Angeln, Netze, Reusen, Fischkästen.

c) Andere bei der Tat verwendete Gegenstände. Was jedoch im Hinblick auf den im Vorder- 9 grund des Interesses stehenden Kraftwagen entschieden wurde, muss naturgemäß auch für alle anderen bei der Tat verwendeten Gegenstände gelten, insbesondere für Motorboote, mit denen das Wild verfolgt und von denen aus es beschossen wird, und dies nicht nur für die Jagd-, sondern auch für die Fischwilderei. Wenn der Täter ein ihm nicht gehöriges Kleinkalibergewehr zur Fischwilderei verwendet,9 so ist es Tatwerkzeug i.S.d. § 74 Abs. 1 und unterliegt der Einziehung unabhängig davon, ob es dauernd zur Verwendung bei der Fischwilderei bestimmt ist oder nicht Wenn der Gesetzgeber in § 295 Satz 2 den § 74a für anwendbar erklärte, so hat er gerade diesen Fall im Auge gehabt, denn für den Fall dauernder Bestimmung zur Wilderei dürfte in aller Regel Eigentum des Täters gegeben sein. Die restriktive Auslegung des Jagd- oder Fischereigeräts i.S.v. RGSt 22 15 auch heute noch für maßgeblich zu erklären, liefe also geradezu darauf hinaus, die beabsichtigte Erweiterung der Einziehbarkeit durch § 295 Satz 2 wieder hinfällig zu machen.

2. Mitgeführte Geräte a) Nur mitgeführte Geräte. Anders liegt es, wenn in Frage steht, ob ein Gegenstand, den der 10 Täter (Teilnehmer) bei der Tat lediglich bei sich geführt hat (also ohne ihn zu verwenden), als 3 4 5 6 7 8 9

Näher Schäfer LK10 Rdn. 9 ff.; eingehende Darstellung bei Vollmar S. 281 ff. RG StRZ 1919 267. RG GA 52 (1905) 247. KG Recht 1909 679. S. BGHSt 19 123, 124; Vollmar S. 29. OLG Stuttgart NJW 1953 354; BayObLGSt 1958 203; BGHSt 19 123. Vgl. den Fall OLG Celle GA 1965 30; o. Rdn. 8.

315

Schünemann

§ 295

Einziehung

Jagd- oder Fischereigerät nach § 295 einziehbar ist. Dass der Begriff des Jagd- und Fischereigeräts beim bloßen Beisichführen enger verstanden werden muss als bei Verwendung des Gegenstandes „bei der Tat“, folgt zwangsläufig daraus, dass im Beisichführen noch keine Bestimmung des Gegenstandes als Mittel zur Tat liegt. Hier muss deshalb gelten, dass nur solche Gegenstände Jagd- und Fischereigeräte darstellen, die entweder – mit den Worten von BGHSt 19 123 – „allgemein und für jeden erkennbar zur Ausübung der Jagd (Fischerei) dienen“, die also eigentliche Jagd- oder Fischereigeräte sind, oder die vom Täter in der Absicht mitgeführt werden, sie erforderlichenfalls bei der Jagd (Fischerei) einzusetzen. Dabei ist zunächst klarzustellen: Der Wilderer, der den Jagdbezirk unter Mitführen eines Gewehrs durchstreift oder der einen geeigneten Ort zum Legen der mitgeführten Schlingen sucht, verwendet in der Regel schon Gewehr oder Schlingen beim Nachstellen.10 § 295 könnte hier nur dann selbständige, die Einziehbarkeit erst begründende Bedeutung haben, wenn man etwa in dem Führen eines noch ungeladenen oder nicht alsbald schussfertig zu machenden Gewehrs seine Verwendung beim Nachstellen verneinen wollte. Selbständige Bedeutung hat § 295 aber dann, wenn ein Vorsatz des Täters, das Gerät, wenn auch nur im Bedarfsfall, zu verwenden, nicht bestand (nicht nachweisbar ist).11 Dass das Gesetz dann trotzdem die Einziehung nur mitgeführter Gegenstände gegenüber dem Täter (Teilnehmer) oder mit Wirkung gegen einen Dritteigentümer zulässt, beruht auf der Erwägung, dass es im Einzelfall aus Gründen der Spezial- wie der Generalprävention gerechtfertigt sein kann, dem Täter als Eigentümer die Folgen seiner Leichtfertigkeit fühlbar zu machen; ferner spielt der Gedanke eine Rolle, dass auch das Mitführen der Gegenstände mit einer latenten Verwendungsgefahr verbunden sein kann, etwa dass der unerlaubt Wildfolge Ausübende sich erst später bei einer Änderung der Situation entschließt, das zunächst absichtslos geführte Gewehr doch zu verwenden. Hier ist es sinnvoll und geboten, die Einziehbarkeit auf solche mitgeführten Gegenstände zu beschränken, die generell Jagdzwecken dienen, also eigentliche Jagdgeräte sind, wie Gewehre, Munition usw.

11 b) Kraftfahrzeuge als Transportmittel. Die Einziehbarkeit der Jagd- und Fischereigeräte, soweit § 295 sie über die Einziehung nach § 74 hinaus zulässt, ist beschränkt auf solche Jagd- oder Fischereigeräte, die der Täter bei der Tat mit sich geführt oder verwendet hat. Der Begriff „Tat“ kann hier kein anderer sein als in §§ 292 Abs. 1, 293. Auch hier gilt, dass, wenn die Wilderei im Nachstellen auf lebendes Wild oder im „Fischen“ besteht, das Begehungsstadium der Tat schon mit der rechtlichen Vollendung und nicht erst mit tatsächlicher Beendigung des Delikts i.w.S. endet.12 Daraus folgt, dass der allein zum Abtransport der Beute außerhalb des Jagdreviers benutzte Kraftwagen nicht als Jagd- oder Fischereigerät anzusehen ist, das i.S.d. § 295 bei der Tat verwendet wurde.13 Ebenso wenig gehört der Kraftwagen als Transportmittel zur Anfahrt zum Tatort oder zur Flucht ohne Beute hierher: Er ist nicht bei der Tat verwendet, und soweit er nur bei der Tat mitgeführt wurde (sich in Reichweite befand), ist das gewöhnliche Kfz. kein „typisches“ Jagdgerät. Insoweit kommt eine Einziehung nur nach § 74 in Betracht, und § 74a ist unanwendbar. Besteht die Tat in der Zueignung ohne vorangegangenes Nachstellen,14 so kann der Kraftwagen, von dem aus der Täter den Gegenstand der Zueignung erblickt hat und den er während des Besitzergreifungsakts verlässt, weder deshalb eingezogen werden, weil er ihn zum Abtransport

10 Vgl. LK § 292 Rdn. 47. 11 Die Unterscheidung ähnelt also derjenigen zwischen gefährlichen Werkzeugen gem. § 250 Abs. 1 Nr. 1a und sonstigen Werkzeugen gem. § 250 Abs. 1 Nr. 1b. Das entspricht der Sache nach der heute ganz h.M., s. Vollmar S. 296; Gaede NK Rdn. 2; Zeng MK Rdn. 8. 12 Vgl. LK § 292 Rdn. 83. 13 OLG Celle NJW 1960 1873 f.; eingehend Zeng MK Rdn. 9 f.; ferner Hoyer SK Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald I § 38 Rdn. 22; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6; a.A. Schäfer LK10 Rdn. 23; Mitzschke NJW 1953 554. 14 LK § 292 Rdn. 53. Schünemann

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III. Hunde und andere Tiere

§ 295

der Beute benutzt, weil die Wilderei mit der endgültigen Besitzergreifung bei Verlassen des Jagdgebietes abgeschlossen war, noch deshalb, weil der Täter ihn während der Tat mit sich führte, denn der Wagen war insoweit nicht Jagd- oder Fischereigerät.

c) Begriff des Mitsichführens. Der Begriff des Mitsichführens wurde in der Zeit der Geltung 12 des § 295 a.F. („die der Täter zur Jagd oder Fischerei bei sich geführt oder verwendet hat“) weit ausgelegt. Als mitgeführt wurden Gewehr und Hund auch dann angesehen, wenn der Täter sie im eigenen Revier zurückließ, während er unerlaubt Wildfolge auf das Nachbarrevier ausübte, weil er auch dann noch die tatsächliche Verfügungsgewalt ausgeübt habe.15 Eine solche Ausweitung der fakultativen Einziehung entspricht nicht den bei der Neufassung des § 295 durch das EGOWiG 1968 verfolgten gesetzgeberischen Absichten, die offenbar dahin gehen, das Gerät müsse sich während der Wilderei in solcher Nähe befinden, dass dadurch die latente Gefahr seiner Verwendung bei der Wilderei begründet werde.16 Bedenklich auch OLG Oldenburg MDR 1955 122 (Leitsatz), wonach die Einziehung des Jagdgeräts auch bei demjenigen in Betracht kommen könne, der zwar im eigenen Jagdrevier verbleibt, dessen Jagdgenosse aber abredegemäß unerlaubte Wildfolge in das Nachbarrevier begeht. In diesem Fall hat zwar der zurückgebliebene Teilnehmer die bei ihm verbliebenen Geräte während der Begehung seiner Tat (seines psychischen Tatbeitrags) mit sich geführt, aber nicht der Täter; die vom Teilnehmer mitgeführten Jagdgeräte stehen dann nicht in einer räumlichen Beziehung zur eigentlichen Tatausführung, die es rechtfertigt, sie als „bei der Tat“ mitgeführt anzusehen. III. Hunde und andere Tiere 1. Übersicht über den Meinungsstand Nach der ursprünglichen Fassung des § 295, in der nur die Hunde genannt waren, lag es, wenn 13 man der einschränkenden Auslegung des „Jagdgeräts“ in RGSt 22 15 (o. Rdn. 6 f.) folgte, nahe, unter Hunden i.S.d. § 295 nur solche zu verstehen, die nach ihrer Beschaffenheit an sich (= objektiv) zur Verwendung bei der Jagd geeignet und dazu auch generell bestimmt sind. Die Erweiterung der Novelle 1935 auf „andere Tiere“ käme dann nur für solche Tiere in Betracht, die dazu bestimmt sind, bei der Jagd eine den Jagdhunden im engeren Sinn vergleichbare Rolle als „Fanggerät“ zu spielen, wie Frettchen und Greifvögel (Falken, Habichte usw.), auch wenn sie nicht von Haus aus („an sich“) zur Verwendung bei der Jagd geeignet sind, sondern durch langwierige Mühen dazu abgerichtet wurden. Eine solche Auffassung vertraten bis zur 50. Aufl. Tröndle/Fischer Rdn. 3 („für die Jagd objektiv geeignete und generell dazu bestimmte Tiere“); danach fiel ein etwa nur im Einzelfall verwendetes Pferd oder ein zum Abtransport der Beute bestimmtes Tier nicht unter § 295. Differenzierend Sch/Schröder/Eser/Heine Rdn. 7 bis zur 26. Aufl.: Bei Hunden unterstelle das Gesetz generell deren Gefährlichkeit als „Fangtiere“, gleichgültig, ob es sich dabei um Jagd- oder sonstige Hunde handele. Bei anderen Tieren sei dagegen, wie bei den Jagdgeräten (o. Rdn. 6), eine Beschränkung der Einziehung auf eigentliche („typische“) und uneigentliche (dauernd oder für eine gewisse Zeit dazu bestimmte) Fangtiere möglich und geboten; unter § 295 fielen danach zwar Frettchen und Jagdfalken, nicht aber ein Reittier, das nur bei einem Gelegenheitsritt durch den Wald zum Aufspüren oder Einfangen eines Tieres benutzt werde und das nur als Tatwerkzeug i.S.d. § 74 einziehbar sei.

15 Vgl. Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 37. Aufl. Anm. 4 mit Nachw. 16 Ebenso Wohlers NK Rdn. 4. 317

Schünemann

§ 295

Einziehung

2. Eigene Meinung 14 Dem Gesetzeswortlaut kann nicht entnommen werden, dass es sich bei den „Hunden und anderen Tieren“ um Tiere handeln müsse, die ihrer Art nach oder nach entsprechender Abrichtung als typische Jagdtiere anzusehen sind; unter § 295 fallen nach seinem Wortlaut schlechthin alle Tiere, die der Täter (Teilnehmer) bei der Tat mit sich geführt oder verwendet hat.17 Der Umfang der Einziehbarkeit ergibt sich vielmehr aus dem Sinn der Vorschrift. Daraus, dass § 295 hinsichtlich der Einziehbarkeit den leblosen Jagd- und Fischereigeräten die lebenden Hilfsmittel der Wilderei gleichstellt, folgt, dass bei den Hunden und anderen Tieren eine entsprechende Unterscheidung gerechtfertigt ist wie bei den Jagd- und Fischereigeräten. Im Einzelnen bedeutet das: Tiere, die der Täter (Teilnehmer) bei der Tat verwendet hat, 15 sind nach § 295 einziehbar, gleichviel, ob sie allgemein und für jeden erkennbar zur Ausübung der Jagd (Fischerei) dienen oder ob erst der Täter sie im Einzelfall zur Verwendung bei der Jagd bestimmt und verwendet hat. Tiere (auch Hunde), die der Täter bei der Tat lediglich bei sich geführt hat, unterliegen dagegen der Einziehung nach § 295 nur, wenn es sich um allgemein und für jeden erkennbar der Ausübung der Jagd (Fischerei) dienende Tiere (also um „typische“ Fangtiere) handelt. Soweit Verwendung von Tieren bei der Tat in Frage steht, entbehrt es der inneren Berechtigung, den Kraftwagen, in dem der Wilderer dem Wild nachstellt, indem er das Revier nach Wild durchsucht oder das Wild verfolgt, anders zu behandeln als ein Pferd, das der Täter als Reittier beim Nachstellen verwendet. Einen Fall schwerer Wilderei (§ 292 Abs. 2 „in nicht weidmännischer Weise“) stellt die Hetzjagd auf jagdbare Tiere dar (§ 19 Abs. 1 Nr. 13 BJG); für den Begriff der Hetzjagd aber ist es ohne Bedeutung, ob sich der Täter zur Verfolgung des Wildes eines Kraftwagens oder Motorboots oder eines Pferdes bedient,18 und es kann entsprechend für die Einziehung keinen Unterschied begründen, welchen Mittels sich der Täter bei der Hetzjagd bedient. In gleicher Weise kann es keine Rolle spielen, ob der Täter sich zur Fortschaffung der erst hierdurch zugeeigneten, voluminösen Beute eines Kraftwagens oder eines von einem Pferd gezogenen Wagens oder Schlittens bedient. Soweit aber das bloße Mitsichführen eines Tieres in Betracht kommt, so kann das Reitpferd, von dem herab der Reiter zufällig jagdbares Wild erblickt und es, einer plötzlichen Eingebung folgend, ohne weiteres Nachstellen erlegt, nicht deshalb eingezogen werden, weil er das Pferd bei der Tat mit sich geführt hat, während es – wie bei dem mitgeführten Jagdgewehr – sinnvoll und gerechtfertigt ist, die Einziehung des Jagdhundes zuzulassen, den der Täter ohne Verwendungsvorsatz mit sich führt, wenn er das im Nachbarrevier verendete Wild ins eigene Revier zurückholt, oder die Einziehung des Beizvogels, den der Falkner als Jagdgast mit sich führt, während er in Überschreitung der Jagderlaubnis die Jagd in anderer Weise unerlaubt ausübt. Auch bei Hunden kann und muss in dieser Weise unterschieden werden: Das für die Jagd ungefährliche Schoßhündchen unterliegt nicht deshalb der Einziehung, weil der Spaziergänger es mit sich führt, während er sich eine abgeworfene Hirschstange, die er zufällig findet, zueignet – wohl aber dann, wenn sich sein Herrchen von ihm die Stange apportieren lässt.

IV. Beute des Wilderers 16 Die Beute des Wilderers (lebendes und totes Wild, Tierteile, Eier und andere dem Jagd- oder Fischereirecht unterliegende Sachen) kann als scelere quaesita, die dem Aneignungsrecht des Jagd- oder Fischereiberechtigten oder -ausübungsberechtigten weiterhin unterliegen, weder nach § 74 noch nach § 295 eingezogen werden.19 Auch die Anordnung der Einziehung gemäß § 73 ist nicht möglich, weil das Aneignungsrecht des Berechtigten weiterhin existiert. Die in § 40 BJG 17 So schon zutreffend OLG Stuttgart NJW 1953 534; zust. Gaede NK Rdn. 3. Ebenso nunmehr Fischer Rdn. 3; Sch/ Schröder/Heine/Hecker Rdn. 7. 18 Vgl. Mitzschke-Schäfer Anm. 2n zu § 19 BJG. 19 RGSt 70 94; 72 387, 390. Schünemann

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IV. Beute des Wilderers

§ 295

zugelassene Einziehung der Jagdbeute hat nur die Fälle zum Gegenstand, in denen der Jagdausübungsberechtigte bestimmte ihn treffende Jagdbeschränkungen nicht eingehalten hat; für den Wilderer ist die Vorschrift ohne Bedeutung.

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Schünemann

§ 296 (weggefallen) § 297 Gefährdung von Schiffen, Kraft- und Luftfahrzeugen durch Bannware (1) Wer ohne Wissen des Reeders oder des Schiffsführers oder als Schiffsführer ohne Wissen des Reeders eine Sache an Bord eines deutschen Schiffes bringt oder nimmt, deren Beförderung 1. für das Schiff oder die Ladung die Gefahr einer Beschlagnahme oder Einziehung oder 2. für den Reeder oder den Schiffsführer die Gefahr einer Bestrafung verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Reeder ohne Wissen des Schiffsführers eine Sache an Bord eines deutschen Schiffes bringt oder nimmt, deren Beförderung für den Schiffsführer die Gefahr einer Bestrafung verursacht. (3) Absatz 1 Nr. 1 gilt auch für ausländische Schiffe, die ihre Ladung ganz oder zum Teil im Inland genommen haben. (4) 1Die Absätze 1 bis 3 sind entsprechend anzuwenden, wenn Sachen in Kraft- oder Luftfahrzeuge gebracht oder genommen werden. 2An die Stelle des Reeders und des Schiffsführers treten der Halter und der Führer des Kraft- oder Luftfahrzeugs.

Schrifttum Janovsky Die Strafbarkeit des illegalen grenzüberschreitenden Warenverkehrs, NStZ 1998 117; Krack § 297 StGB neue Fassung – Eine gelungene Norm des modernen Wirtschaftsstrafrechts? wistra 2002 81; Roth Eigentumsschutz nach der Realisierung von Zueignungsunrecht (1986); Schroeder Das einzige Eigentumsdelikt, ZRP 1978 12; Wittmann Wissenszurechnung im Strafrecht (2006).

Entstehungsgeschichte § 297 RStGB bestrafte als Schiffsgefährdung durch „Konterbande“ das heute in Abs. 1 Nr. 1 enthaltene Delikt, und zwar formal als Sonderdelikt von Reisenden, Schiffsleuten oder Schiffern, wobei die kasuistische Fassung auf das Preuß. Seerecht und § 278 PrStGB 1851 zurückging.1 Die Vorschrift wurde durch Art. 1 Nr. 79 des 6. StrRG neu gefasst, wobei sie, um sie den Erfordernissen des internationalen Verkehrs anzupassen,2 hinsichtlich des Täterkreises und der Schutzobjekte erheblich erweitert wurde. Weil der Rechtsausschuss des Bundestages eine Änderung des Regierungsentwurfes vornahm, ohne dessen Details zu beachten, „kann die unübersichtliche und komplizierte Neufassung als grob missglückt schon deshalb bezeichnet werden, da sie zu erheblichen Teilen überflüssig ist“.3 Die Bundestagsfraktion der FDP hat deshalb die Bundesregierung zu untersuchen aufgefordert, inwieweit (u.a.) dem Tatbestand des § 297 noch ein sozial-normativer Unwert innewohne, der es im Hinblick auf die Ultima-Ratio-Funktion des Strafrechts rechtfertige, ihn auch weiterhin mit den Mitteln des Strafrechts zu sanktionieren,4 doch ist in der mehr auf Neu- als auf Entkriminalisierung ausgelegten 19. Legislaturperiode diesbezüglich nichts geschehen.

1 Eingehend Krack wistra 2002 81 f. 2 BTDrucks. 13/8587 S. 47; 13/9064 S. 22; früher bereits Schroeder ZRP 1978 13. 3 So Fischer Rdn. 1; vgl. auch Wolters JR 1998 273; Denker/Struensee/Nelles/Stein Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz 1998 (1998) S. 1 f. zum „unmotiviert hektischen Gesetzgebungsverfahren“. Für Abschaffung des § 297, weil diese Vorschrift unter dem Leitaspekt des ungestörten Gütertransports sowohl lückenhaft als auch (weil auf eine Sonderbehandlung der Güterverkehrsbranche hinauslaufend) illegitim sei, Krack wistra 2002 86 f. 4 BTDrucks. 19/17485 v. 3.3.2020. Schünemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-015

320

§ 297

Alphabetische Übersicht

Übersicht I. 1. 2. 3.

Rechtsgut und Deliktsstruktur 1 Geschütztes Rechtsgut 2 Gefährdungsdelikt Tatbestandsaufbau 3

II. 1.

Objektiver Tatbestand Tathandlung a) Eine Sache an Bord eines Schiffes, Luftoder Kraftfahrzeuges bringen oder neh4 men 5 b) Begehung durch Unterlassen An Bord eines Transportmittels 6 a) Schiff 7 b) Luftfahrzeug 8 c) Kraftfahrzeug Das Tatmittel 9 a) Instrumentum sceleris 10 b) Bannware Das Gefährdungsmoment

2.

3.

4.

a)

5. III. 1.

Möglichkeit der Beschlagnahme und/oder 12 Einziehung b) Kein Gefährdungsausschluss durch Zahlung der Zollstrafe 13 14 c) Drohende Kriminalstrafe 15 d) Vollendung Handeln ohne Wissen des Berechtigten 16

2.

Täterschaft und Teilnahme Täterkreis 18 19 a) Reeder und Halter b) Schiffs- und Fahrzeugführer 21 c) Jedermann 22 Teilnahme

IV.

Subjektiver Tatbestand

V.

Rechtswidrigkeit

VI.

Konkurrenzen

20

24

26 28

Alphabetische Übersicht Andeutungstheorie 1 Bannware 1, 10 f. Beihilfe 23 Beschlagnahmemöglichkeit 12 Dauerdelikt 15 Deliktsstruktur 2 E 1962 1, 3 Eignungsdelikt 2, 15 Einverständnis, mutmaßliches 27 Einwilligung 26 Einziehungsmöglichkeit 12 Garant(enstellung) 5 Gefährdungsdelikt – abstraktes 2 – abstrakt-konkretes 2 – konkretes 2 Gefährdungsmoment 12 ff. – Beschlagnahmemöglichkeit 12 – Einziehungsmöglichkeit 12 – Erfolgsmoment 15 – Kriminalstrafe, drohende 14 – Vollendung 15 – Zollstrafe 13 Heimlichkeit 17 Idealkonkurrenz 28 Individualinteresse 1 Internationales Strafrecht 6 Irrtum 25

321

Konterbande 1, 10 – Kriegs- 10 – Schiffs- 10 – Zoll- 10 Kriminalstrafe, drohende 14 lex specialis 28 Rechtsgut 1 Sonderdelikt 4, 18 Strafrecht, internationales 6 Täter 18 ff. – Fahrzeugführer 20 – Halter 19 – Jedermann 21 – quivis ex populo 21 – Reeder 19 – Schiffsführer 20 – Vertreter 20 Täterschaft 18 ff. Tatbestandsaufbau 3 Tateinheit 28 Tathandlungen 4 ff. Tatherrschaft 22 Tatmittel – Bannware 10 – instrumentum sceleris 9 – Konterbande 9 – Kriegs- 10 – Schiffs- 10 – Zoll- 10

Schünemann

§ 297

Gefährdung von Schiffen, Kraft- und Luftfahrzeugen durch Bannware

Teilnahme 22 Territorialitätsprinzip 6 Transportmittel 6 ff. – Kraftfahrzeug 8 – Luftfahrzeug 7 – Schiff, deutsches 6 Transportwesen 1 Unterlassen 5

Vollendung 15 Vorsatz 24 Vorwissen 17 Werkzeug 4 Wissen (des Berechtigten) 16 – Vorwissen 17 – Heimlichkeit 17 Zollstrafe, Zahlung der 13

I. Rechtsgut und Deliktsstruktur 1. Geschütztes Rechtsgut 1 § 297 a.F. diente nach überwiegend vertretener Auffassung entsprechend seiner Einreihung in den 25. Abschnitt dem Schutz des Vermögens der privaten Eigentümer von Schiff (Reeder) und Ladung gegen mögliche Beschlagnahme und Einziehung wegen Mitführens von Konterbande (Bannware). Nach Auffassung des E 1962 war diese Charakterisierung des geschützten Rechtsguts unzutreffend; die Vorschrift gehöre in den Abschnitt „Verkehrsstraftaten“ (s. § 349 E 1962). Dagegen hielt Schroeder ZRP 1978 12 § 297 für „das Eigentumsdelikt par excellence“. Der Gesetzgeber des 6. StrRG wollte, von den Überlegungen des § 349 E 1962 ausgehend, das Transportwesen, und zwar außer dem Schiffsverkehr auch den Luftverkehr sowie den Verkehr mit Kraftfahrzeugen, „gegen Gefahren schützen, die aus der Beförderung von Bannware für das Beförderungsmittel, dessen Ladung und die für die Abwicklung des Verkehrs Verantwortlichen erwachsen“.5 Er hat deshalb auch den Schutz des Reeders und Schiffsführers vor Bestrafung letztlich deshalb in den Tatbestand eingefügt (Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2), weil die „Unsicherheit, welche die Gefahr einer Bestrafung des Reeders oder des Schiffsführers für die Abwicklung des Verkehrs mit sich bringt, kaum minder groß als die einer Beschlagnahme oder Einziehung“ ist.6 Aber das war weder von der Konzeption noch von der Durchführung her ausreichend durchdacht und hat deshalb, auch abgesehen von den schweren handwerklichen Gebrechen des § 297 (u. Rdn. 3), zu einem unausgewogenen, mit den legislatorischen Absichten inkohärenten Straftatbestand geführt, über dessen Grundverständnis schon jetzt in der Strafrechtswissenschaft lebhafte Kontroversen ausgebrochen sind. Am weitesten dem Gesetzgeber entgegen kommt die Interpretation bis zur 50. Aufl. von Tröndle/Fischer Rdn. 1a, die zwar einen alleinigen Schutz des Transportwesens mit dem dreifachen Argument verwirft, dass die systematische Stellung im 25. Abschnitt, der Verzicht auf die Einbeziehung des Schienenverkehrs und die Beschränkung auf einen extrem schmalen und nicht einmal existenzbedrohenden Ausschnitt aus dem Gesamtbereich der Verkehrswirtschaft eine derartige Verabsolutierung nicht zulasse, die aber doch das Transportwesen und die Reibungslosigkeit des internationalen Güterumschlags insgesamt als Rechtsgut des § 297 anerkennt, darüber hinaus auch den Schutz der Bundesrepublik vor außenpolitischen Verwicklungen, ferner die durch das Verbot der Beförderung von Bannware geschützten Rechtsgüter sowie schließlich das Eigentum an den Transportfahrzeugen und die persönliche Freiheit von Eigentümer und Fahrzeugführer (Rdn. 2). Nach Krack7 sollten nach dem Willen des Gesetzgebers das Transportwesen und das Vertrauen in ein wichtiges Institut der Wirtschaftsordnung, also kollektive Rechtsgüter, geschützt werden, aber statt dieser geplanten Veränderung des Rechtsguts sei nur eine quantitative Ausweitung des alten Anwendungsbereiches herausgekommen. In der Tat könnte ein derart inflationäres Verständnis der in einem Tatbestand geschützten Rechtsgüter, das in Gestalt der von der Bannware bedrohten Interessen auch alle 5 So der Regierungsentwurf, BTDrucks. 13/8587 S. 46. Auch im Bericht des Rechtsausschusses wird auf die „Verkehrsfunktion“ abgehoben, BTDrucks. 13/9064 S. 21. 6 Regierungsentwurf, BTDrucks. 13/8587 S. 46. 7 wistra 2002 81, 83 f. Schünemann

322

I. Rechtsgut und Deliktsstruktur

§ 297

möglichen vom deutschen Gesetzgeber nicht kontrollierten ausländischen Rechtsgüter einbezieht, weder für die Legitimation noch für die Interpretation des Straftatbestandes nennenswerte Selektionsleistungen erbringen. Weil die Vorstellungen des Gesetzgebers nicht nur unausgegoren sind und den im Gesetz nach der Andeutungstheorie8 für ihre Verbindlichkeit erforderlichen Niederschlag vermissen lassen, sondern auch wegen der in § 297 statuierten Abhängigkeit der Strafbarkeit von der Unkenntnis des Reeders, Halters, Schiffs- oder Fahrzeugführers zu einer mit dem Schutz von Kollektivrechtsgütern unvereinbaren Gesetzesfassung geführt haben, sollte die Einordnung des § 297 mit Hilfe der „Occams Rasiermesser“ entsprechenden Maxime der Strafrechtsdogmatik in Angriff genommen werden, dass so lange kein Kollektivrechtsgut hypostasiert werden soll, wie der Straftatbestand vollständig mit dem Schutz von Individualrechtsgütern erklärt werden kann.9 Beifall verdient deshalb die im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung, dass § 297 allein Individualinteressen schützt, nämlich in Abs. 1 Nr. 1 das Eigentum am Beförderungsmittel und der Ladung vor dessen Beeinträchtigung durch Beschlagnahme und Einziehung sowie in Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 die persönliche Freiheit des Reeders bzw. Halters und des Fahrzeugführers.10 Die schädlichen Konsequenzen, die eine Beeinträchtigung dieser gewissermaßen die Agenturen des Transportwesens darstellenden Rechtsgüter für den Güterverkehr nach sich ziehen, bedeuten nur einen als kriminalpolitisches Motiv des Gesetzgebers zu registrierenden Schutzreflex,11 der schon deshalb nicht zu einem selbständigen Rechtsgut aufgewertet werden kann, weil er ausgerechnet gegenüber dem Reeder/Halter und Fahrzeugführer selbst nicht geschützt ist, obwohl sich diese Personen ja in der eigentlichen Schlüsselstellung befinden und mutmaßlich auch weitaus häufiger Bannware vorsätzlich transportieren, als sie selbst zum Opfer einer Tat nach § 297 werden, die in der Kriminalstatistik nirgendwo auffällig wird.

2. Gefährdungsdelikt Weil § 297 nicht die Verursachung einer Beschlagnahme, Einziehung oder Bestrafung, sondern 2 lediglich von deren „Gefahr“ verlangt, geht es hierbei offenbar um ein Gefährdungsdelikt, dessen genauere Kategorisierung aber erhebliche Schwierigkeiten macht. Wenn man mit der Mindermeinung12 in § 297 ein konkretes Gefährdungsdelikt sehen würde, müsste man den Eintritt einer Situation verlangen, in der die Beschlagnahme, Einziehung oder Bestrafung nahe bevorsteht und in dem Sinne vom Zufall abhängt, dass man auf deren Ausbleiben nicht vertrauen kann.13 Eine derartige Einschränkung würde jedoch gerade dem Charakter des § 297 als eines „Transportdelikts“ nicht gerecht, weil die Tathandlung im Beladen liegt, während der Gefahrerfolg erst am Zielort eintreten würde und damit in einer dem Tätereinfluss räumlich und zeitlich entrückten Dimension. Überwiegend wird deshalb eine geringere Intensität der Gefährdung als beim konkreten Gefährdungsdelikt verlangt, wobei Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 1 von einem abstrakten 8 Engisch Einführung in das juristische Denken (10. Aufl. 2005) 100 f.; Schünemann Rechtsfindung im Rechtsstaat und Rechtsdogmatik als ihr Fundament (2020) 61 f. 9 Schünemann in Kühne/Miyazawa (Hrsg.) Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland (2000) 15, 25 ff.; Krack wistra 2002 84 spricht auch für § 297 von der Nachschaltung der Kollektivinteressen. 10 So bereits für § 297 a.F. Roth S. 34 f.; Schroeder ZRP 1978 12 f.; für das neue Recht Maurach/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen § 32 Rdn. 4 („das einzige echte Eigentumsdelikt“); Joecks Rdn. 1; Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 1; Hoyer SK Rdn. 2; Gaede NK Rdn. 1; ebso. jetzt auch Fischer Rdn. 2 f.; wohl auch Sch/Schroeder/Heine/Hecker Rdn. 1. 11 Gaede NK Rdn. 1; ebso. jetzt auch Fischer Rdn. 2 f. 12 Hoyer SK Rdn. 6. 13 Zu diesem normativen Gefahrbegriff Schünemann JA 1975 793 ff.; Demuth Der normative Gefahrbegriff (1980) 197 ff.; Roxin/Greco Strafrecht AT I § 11 Rdn. 151 f.; Zieschang Die Gefährdungsdelikte (1998) 44, 49: auf die nicht abreißende und immer mehr verfeinerte Diskussion um die Struktur der Gefährdungsdelikte und die verschiedenen Gefahrbegriffe (etwa Koriath GA 2001 51 ff.; Zieschang GA 2006 1 ff., 6 ff.) kann im vorliegenden Zusammenhang nicht eingegangen werden. 323

Schünemann

§ 297

Gefährdung von Schiffen, Kraft- und Luftfahrzeugen durch Bannware

Gefährdungsdelikt sprechen,14 während Gaede NK Rdn. 6 „die nicht ganz fernliegende Möglichkeit“ der Anordnung einer Beschlagnahme etc. ausreichen lässt, wofür schon die „mit dem Verbringen am Ort entstandene Situation“ genügen soll. Die notwendige dogmatische Präzisierung dürfte in der Einordnung des § 297 als eines Eignungsdelikts (auch bezeichnet als abstrakt-konkretes Gefährdungsdelikt oder Gefährlichkeitsdelikt)15 bestehen, wobei der entscheidende sachliche Gesichtspunkt in der Verbotswidrigkeit der Ladung besteht, die nach der Rechtsordnung des Bestimmungsortes die Möglichkeit von Beschlagnahme oder Einziehung und für den Fall der Kenntnis des Reeders/Halters bzw. Fahrzeugführers von deren Bestrafung begründet, den Eignungsbegriff ausfüllt und damit für eine vorbildlich exakte Beschreibung der Verbotsmaterie sorgt.16

3. Tatbestandsaufbau 3 Der Tatbestandsaufbau des § 297 ist mehrfach missglückt: Während der Regierungsentwurf des 6. StrRG ein Handeln gegen den Willen des Reeders/Halters verlangt hatte,17 begnügt sich das Gesetz entsprechend der Stellungnahme des Rechtsausschusses18 mit einem Handeln ohne dessen Wissen, wodurch nun aber eine mehrfach überflüssige Verdoppelung entstanden ist, weil der Fall des Abs. 2 bereits in Abs. 1 Nr. 2 enthalten ist, ebso. wie der Fall des Abs. 1 2. Halbsatz bereits im 1. Halbsatz.19 Der Klarheit dient es auch nicht, dass die enorme Tatbestandsausdehnung durch Einbeziehung von Kraft- und Luftfahrzeugen in Abs. 4, die im Anschluss an § 349 E 1962 und Schroeder ZRP 1978 12 f. erfolgt und mit der praktischen Bedeutung dieser Transportmittel begründet worden ist,20 erst durch die Anordnung einer „entsprechenden Anwendung“ und nicht durch die Erweiterung des Grundtatbestandes bewerkstelligt worden ist. Wenig luzide ist es auch, dass die vom 6. StrRG einbezogene Gefahr einer Bestrafung von Reeder oder Schiffsführer in Abs. 1 Nr. 2 und dem (überflüssigen) Abs. 2 aufgeführt worden ist, während die für den Tatbestand an sich zentrale Gefahr der Beschlagnahme oder Einziehung jetzt nur noch in Abs. 1 Nr. 1 eine quantitativ untergeordnete Rolle spielt.

II. Objektiver Tatbestand 1. Tathandlung 4 a) Eine Sache an Bord eines Schiffes, Luft- oder Kraftfahrzeuges bringen oder nehmen. Alle Tatbestandalternativen des § 297 setzen voraus, dass der Täter eine Sache an Bord eines Schiffes, Luft- oder Kraftfahrzeuges bringt oder nimmt. Die Unterscheidung soll danach vorgenommen werden, ob der Täter selbst mitreist (dann „nimmt“ er an Bord) oder nicht (dann „bringt“ er an Bord).21 Weil § 297 seit der Neufassung durch das 6. StrRG kein Sonderdelikt mehr ist (u. Rdn. 16), kann jeder die Tathandlung selbst oder durch einen anderen vornehmen, beispiels-

14 Ebso. Hohmann MK Rdn. 3. 15 Dazu Schröder ZStW 81 (1969), 18 ff.; Hoyer Die Eignungsdelikte (1987); Roxin/Greco Strafrecht AT I § 11 Rdn. 162 f.; Wohlers Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte (2000) 297 ff.

16 Zust. Gaede NK Rdn. 6; in der Sache h.L., wenn auch z.T. ohne Einordnung in die Gefährdungsdeliktskategorien des Allg. Teils, s. Fischer Rdn. 10. 17 BTDrucks. 13/8587 S. 46. 18 BTDrucks. 13/9064 S. 21. 19 Fischer Rdn. 4a. 20 BTDrucks. 13/8587 S. 47; 13/9064 S. 22. 21 BTDrucks. 13/8587 S. 46; Fischer Rdn. 8; Hoyer SK Rdn. 3; Gaede NK Rdn. 4. Schünemann

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II. Objektiver Tatbestand

§ 297

weise auch durch einen Boten oder sonst ein Werkzeug.22 Es genügt deshalb insbes. auch das Verladen in Containern.23 Dass das Versenden per Post nicht ausreichen soll,24 überzeugt nicht, weil sich der Täter auch hierbei der Postbediensteten als vorsatzloser Werkzeuge bedient. Wer ein Rauschgiftpaket per Luftpost oder unter Einschaltung eines Paketdienstes nach Washington versendet, bringt es deshalb an Bord des von der Post oder dem Paketdienst benutzten Flugzeuges, weil ihm das Handeln des Bediensteten als eines blinden Werkzeuges gemäß § 25 Abs. 1 2. Alt. zuzurechnen ist.

b) Begehung durch Unterlassen. Die Tat kann durch Unterlassen begangen werden, wenn 5 der Täter eine Aufsichts-Herrschaft über den Beladevorgang und/oder eine Obhutsherrschaft über das Transportmittel ausübt und deshalb kraft Herrschaft über den Grund des Erfolges Garant ist.25 Dies gilt insbes. für den Fahrzeugführer, der die Beladung des Fahrzeuges mit Bannware duldet.26 Entgegen Fischer a.a.O. wird der Ladevorgang als ein tatsächliches Geschehen aber weder vom Spediteur noch vom Zollbeamten beherrscht, die auch nach der traditionellen Gleichstellungstheorie keine Garanten sind, weil sie bezüglich des Eigentums des Reeders und der Freiheit des Reeders bzw. Fahrzeugführers keine Rechtspflicht zur Bewahrung haben. Zweifelhaft ist, ob das Unterlassen eines Garanten, der erst von der schon erfolgten Beladung mit Bannware erfährt und diese daraufhin im Fahrzeug belässt, unter § 297 subsumiert werden kann. Wenn dies auch nach Antritt der Reise in Ermangelung einer physisch-realen Abwendungsmöglichkeit (etwa bei Flugzeugen und Schiffen) ausscheiden kann,27 so trifft das doch namentlich bei Lastkraftwagen nicht zu und beantwortet auch nicht die entscheidende dogmatische Frage, ob das „Belassen“ an Bord dem „Nehmen“ ohne Verletzung der Grenze des noch möglichen Umgangssprachgebrauches und damit ohne Verletzung des Analogieverbotes gleichgestellt werden kann. Richtigerweise wird man zu differenzieren haben: Wer nur den Verladevorgang beherrschte, damals aber noch keinen Tatbestandsvorsatz hatte, beherrscht die weitere Entwicklung nicht in einer begehungsgleichen Weise, wobei selbst dann, wenn man eine Garantenstellung aus Ingerenz annähme, die Verletzung einer etwa daraus abzuleitenden Erfolgsabwendungspflicht kein „Anbordnehmen“ sein kann. Anders verhält es sich dagegen mit dem Verhalten des Fahrzeugführers, für den vermöge seiner fortdauernden Herrschaft das „Anbordnehmen“ und „Anbordbelassen“ identisch sind und der deshalb den Tatbestand des § 297 erfüllt, wenn er nachträglich von der Existenz von Bannware an Bord erfährt und gleichwohl die Fahrt trotz Möglichkeit zur Unterbrechung und Abladung fortsetzt.28 Das gilt aber natürlich nur, wenn ein anderer Beteiligter weiterhin unwissend ist (u. Rdn. 15).

2. An Bord eines Transportmittels Die Bannware muss an Bord eines bestimmten Transportmittels gebracht oder genommen worden sein:

22 23 24 25

So bereits für das alte Recht RGSt 42 294; ferner Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 4. Fischer Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 13. Fischer Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 13; dagegen wie hier jetzt auch Gaede NK Rdn. 4. Zust. Gaede NK Rdn. 4; allgemein Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 40 f.; Schünemann Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte (1971) 229 ff., 281 ff = ders. Täterschaft als Herrschaft über den Grund des Erfolges (2020) 325 ff.; Roxin Strafrecht AT II § 32 Rdn. 17 ff. 26 Fischer Rdn. 8. 27 Fischer Rdn. 8; Gaede NK Rdn. 4. 28 Zust. Gaede NK Rdn. 4; Fischer Rdn. 9, jedoch zweifelnd Rdn. 8. 325

Schünemann

§ 297

Gefährdung von Schiffen, Kraft- und Luftfahrzeugen durch Bannware

6 a) Schiff. Schiff bedeutet – anders als in § 278 PrStGB – jedes Handelsschiff, nicht nur ein Seeschiff.29 Kriegsschiffe und andere Staatsschiffe gehören nicht hierher; auf ihnen kann weder im Inland noch im Ausland eine Beschlagnahme vorgenommen werden. Nach § 297 a.F. war es ohne Bedeutung, ob es sich um ein deutsches oder um ein ausländisches Schiff handelte, denn für diese Frage war das Internationale Strafrecht der §§ 3 ff. einschlägig.30 Das 6. StrRG hat nunmehr, offensichtlich ohne ausreichende Durchdringung der Problematik seitens des Gesetzgebers, in § 297 Abs. 1 eine Beschränkung auf „deutsche Schiffe“ (mit entsprechender Beschränkung auf deutsche Kraft- oder Luftfahrzeuge gemäß Abs. 4) statuiert, die freilich gemäß Abs. 3 (mit eigenartiger Beschränkung auf Abs. 1 Nr. 1) nicht für solche ausländischen Transportfahrzeuge gilt, die ihre Ladung ganz oder zum Teil im Inland an Bord genommen haben. Im Entwurf der Bundesregierung, der in diesem Punkt vom Rechtsausschuss nicht abgeändert worden ist, ist dies mit der Erwägung gerechtfertigt worden, dass im allgemeinen ein kriminalpolitisches Bedürfnis nach Bestrafung nur bestehe, wenn sich die Tat „auf ein deutsches Transportfahrzeug“ bezieht.31 Sonst sei nicht ausgeschlossen, dass sich die deutschen Strafverfolgungsbehörden mit Vorgängen befassen müssten, die deutsche Interessen nicht berührten, deren strafrechtliche Verfolgung aber internationale Verwicklungen zur Folge haben könnte (ibid.). Ob sich der Gesetzgeber hierbei dessen bewusst gewesen ist, dass das Territorialitätsprinzip des § 3 eigentlich schon eine Lösung des angesprochenen Problems bereithält und dass gerade die Erstreckung des Tatbestandes auf alle deutschen Fahrzeuge in § 297 Abs. 1 und 4 in Verbindung mit einem argumentum e contrario zur Beladung ausländischer Fahrzeuge im Inland gemäß Abs. 3 auf eine sonderbare Ausdehnung des § 5 hinausläuft, muss bezweifelt werden. Jedenfalls sind dadurch die Ungereimtheiten des § 297 um eine weitere vermehrt worden, deren Behebung nur in der Weise möglich erscheint, dass man die Benennung der „deutschen“ Fahrzeuge in Abs. 1 und Abs. 4 in Verbindung mit der inländischen Beladung ausländischer Schiffe in Abs. 3 als einen an sich missglückten, aber im Wege der Auslegung zu heilenden Versuch ansieht, das Territorialitätsprinzip des § 3 und das Schutzprinzip der §§ 5, 7 für § 297 zur Geltung zu bringen32 (wobei die Nichteinbeziehung von Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 in der Verweisung des Abs. 3 ein weiteres, mit den Instrumenten der Auslegung nicht zu lösendes Rätsel aufgibt).

7 b) Luftfahrzeug. Die Einbeziehung von Luftfahrzeugen in Abs. 4 war bereits im Entwurf der Bundesregierung vorgesehen und mit „der Entwicklung, welche die Luftfahrt in den letzten Jahrzehnten genommen hat“, begründet worden.33 Hierbei ist der Begriff des Luftfahrzeuges nicht definiert, jedoch ist die Erwägung beigefügt worden, dass dieselben „heute in großem Umfang zur Verbindung voneinander weit entfernter Länder und Erdteile eingesetzt werden“ und deswegen „die tatsächlichen Möglichkeiten des Transports von Bannware nicht geringer sind als im Bereich der Schiffahrt“. Hieraus folgt, dass man über den Schutzzweck des § 297 weit hinausschießt, wenn man wie Sch/Schröder/Eser/Heine 27. Aufl. Rdn. 3 auf den verkehrstechnischen Begriff des „Luftfahrzeuges“ verweist, der Ballone, Fallschirme, Drachen und Raketen einschließt.34 Vielmehr muss das Luftfahrzeug, wie auch aus dem Wortlaut des Abs. 4 hervorgeht, einen sich darin aufhaltenden Führer besitzen und zum Transport von Personen oder Sachen bestimmt sein,35 so dass also der Missbrauch eines Modellflugzeug- oder Luftballonwettbewerbs zum grenzüberschreitenden Transport von Bannware nicht ausreicht.

29 30 31 32 33 34 35

Nagler VDB 6 458; Fischer Rdn. 5; Sch/Schröde/Heine/Hecker Rdn. 3; a.A. Olshausen Anm. 2. Schäfer LK10 Rdn. 2. BTDrucks. 13/8587 S. 46. Zust. Hohmann MK Rdn. 9. BTDrucks. 13/8587 S. 47. Sch/Schröder/Eser § 109g Rdn. 19. Zust. Hohmann MK Rdn. 10; ebso. numehr Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 3.

Schünemann

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II. Objektiver Tatbestand

§ 297

c) Kraftfahrzeug. Kraftfahrzeuge sind erst vom Rechtsausschuss im Anschluss an Schroeder36 8 wegen der „Verkehrsfunktion und des Wertes vor allem von Lastkraftwagen“ in den Tatbestand aufgenommen worden.37 Auch wenn der vom Gesetzgeber aufgegriffene Reformvorschlag Schroeders von der Gefährdung eines so enormen Vermögenswertes ausgegangen ist, wie ihn ein Lastkraftwagen verkörpert, ist doch angesichts der Einbeziehung von Halter und Führer in den Schutzbereich des § 297 jedes Kraftfahrzeug i.S. der §§ 1 Abs. 2 StVG, 4 StVZO tatbestandsmäßig, weil etwa auch die Freiheit eines Mofa-Fahrers in Gefahr gerät, wenn in den Gepäckträgertaschen ohne sein Wissen Rauschgift versteckt wird.38

3. Das Tatmittel a) Instrumentum sceleris. Bei der an Bord gebrachten oder genommenen Sache handelt es 9 sich nicht um das Tatobjekt,39 sondern um das instrumentum sceleris. Früher sprach man von Konterbande, heute spricht das Gesetz von Bannware und versteht darunter alle beweglichen Gegenstände, deren Einfuhr, Ausfuhr oder Transport einem Verbot oder einem Zoll unterworfen ist, gleichgültig, ob dies am Absende-, Ziel- oder Durchfuhrort der Fall ist,40 oder deren Erwerb, Besitz oder Vertrieb einem Verbot (wie bei Betäubungsmitteln) oder einer Besteuerung unterworfen ist.41

b) Bannware. Den historischen Ausgangspunkt bildete der heimliche Transport von Branntwein 10 auf preußischen Schiffen, die deshalb in einem englischen Hafen der Konfiskation unterworfen werden konnten.42 Die von 1871 bis 1998 allein tatbestandsmäßige Schiffskonterbande43 umfasste die Zoll- wie die Kriegskonterbande. Unter Zollkonterbande versteht man Waren, die nach dem Recht des Absende- oder des Bestimmungsorts wegen Verletzung von Ein- oder Ausfuhrverboten oder wegen Hinterziehung von Zollgebühren44 der Beschlagnahme oder Einziehung unterliegen. Bei Ein- und Ausfuhrverboten ist es ohne Bedeutung, aus welchem Grund sie erlassen sind, ob aus gesundheitlichen Gründen, zum Schutz der nationalen Wirtschaft, zur Bekämpfung von Suchtgefahr, zur Vermeidung von internationalen Verwicklungen usw. Kriegskonterbande umfasst alle Waren, deren Zuführung an seinen Gegner auf feindlichen oder neutralen Schiffen ein Kriegsführender nach Völkerrecht auch den Neutralen gegenüber zu verhindern berechtigt ist.45 Der moderne Begriff der Bannware ist an sich gleichbedeutend, hat aber dadurch eine enor- 11 me Extension erfahren, dass § 297 nunmehr auch die Gefahr einer Bestrafung des Reeders/Halters oder Schiffs-/Fahrzeugführers ausreichen lässt und dass außerdem die staatlichen Verbote seither enorm ausgeweitet worden sind, so wenn bereits der Besitz von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) oder der Verstoß gegen Verordnungen zur Durchführung von wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahmen des UN-Sicherheitsrates (Kriegswaffen-Embargobeschlüssen) oder gegen EU-Sank-

36 37 38 39 40 41 42

ZRP 1978 12 f. BTDrucks. 13/9064 S. 22. Zust. Hohmann MK Rdn. 10. So aber Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4. Fischer Rdn. 7. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4; näher Janovsky NStZ 1998 117. Schroeder ZRP 1978 13 unter Hinweis auf Goltdammer Materialien zum StGB für die Preußischen Staaten Theil II (1852) 624. 43 Vgl. dazu Hennigsen, Art. „Konterbande“ im Hdb. des Völkerrechts I 688. 44 RG GA 52 90. 45 Vgl. Scheuner, Art. „Konterbanderecht“ in: Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts Bd. II 290; dort auch S. 292 über die verschiedenen Auffassungen hinsichtlich der Voraussetzungen einer Einziehung von Schiff und Ladung als Prisen und über die Wandlungen des Konterbanderechts in der modernen Kriegsführung. 327

Schünemann

§ 297

Gefährdung von Schiffen, Kraft- und Luftfahrzeugen durch Bannware

tionen strafbar ist (§§ 17, 18 AWG);46 weitere Beispiele bieten § 143 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG und §§ 48 ff. BNatSchG.47 Das anschließend zu analysierende Gefährdungsmoment hat dadurch an Gewicht enorm zugenommen, weil namentlich bei Embargoverstößen – ungeachtet der nicht selten trüben politischen Quellen einer Embargoverhängung – selbst bei deutschen Strafgerichten drakonisch überzogene Strafen vorkommen.48

4. Das Gefährdungsmoment 12 a) Möglichkeit der Beschlagnahme und/oder Einziehung. Die (zusätzliche) Gefährdung von Schiff, Luft- oder Kraftfahrzeug bzw. der Ladung oder des Reeders/Halters bzw. Fahrzeugführers besteht in der (nicht ganz entfernten) Möglichkeit49 einer Beschlagnahme und/oder Einziehung des Transportfahrzeuges und/oder der ganzen Ladung bzw. eines Teils davon oder schließlich der Bestrafung des Reeders/Halters oder des Fahrzeugführers, während die Gefahr einer Beschlagnahme oder Einziehung lediglich der Bannware selbst nicht genügt.50 Infolgedessen erfüllt auch der illegale Transport des Fahrzeugs selbst nicht den Tatbestand,51 so dass also die Überführung gestohlener Kraftfahrzeuge durch ein gutgläubiges Werkzeug nicht tatbestandsmäßig ist.

13 b) Kein Gefährdungsausschluss durch Zahlung der Zollstrafe. Dass Beschlagnahme und Einziehung der Bannware durch Zahlung einer Zollstrafe abgewendet werden können, schließt eine Gefährdung des Transportfahrzeuges, der Ladung oder des Fahrzeugführers nicht aus.

14 c) Drohende Kriminalstrafe. In der Alternative von § 297 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 ist eine drohende Kriminalstrafe erforderlich, so dass die Gefahr einer Verurteilung wegen einer bloßen Ordnungswidrigkeit nicht ausreicht.52 Hierfür genügt auch eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tat (z.B. § 29 Abs. 4 BtMG). Obwohl § 297 ein Handeln „ohne Wissen“ des Reeders etc. voraussetzt, wird sich wegen der Struktur des § 297 als eines Eignungsdelikts (o. Rdn. 2) die „Gefahr einer Bestrafung“ nicht nur im Falle ausländischer Regelungen über Beweislastumkehr, strict liability o.ä., sondern schon dann bejahen lassen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das zuständige Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung von der Verbotswidrigkeit der Ladung auf eine entsprechende Kenntnis des Verantwortlichen schließt. Hingegen reicht es nach dem klaren Wortlaut des § 297 nicht aus, dass nur die Gefahr der Überziehung mit einem Strafverfahren besteht, wenn eine Verurteilung nach den Umständen von vornherein ausgeschlossen werden kann.

46 Dazu im Einzelnen Alexander/Winkelbauer in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht (7. Aufl. 2021), Kap. 62 Rdn. 39 ff.; Hoffmann in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts (5. Aufl. 2020), § 24 Rdn. 40 ff. 47 Dazu Stöckel/Müller-Walter in: Erbs-Kohlhaas N 16; weit. Bsp. bei Janovsky NStZ 1998 118 ff. 48 Ein Beispiel bietet der von BGH NStZ 1996 90 entschiedene Fall, in dem das LG Saarbrücken einen fortgesetzten Bruch des Serbien-Embargos in Bezug auf Früchte, Damenbekleidung und Motorenöl mit Freiheitsstrafe knapp unter 6 Jahren belegt hatte. 49 RG GA 52 90. 50 Fischer Rdn. 7; Hoyer SK Rdn. 8; Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4. 51 Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 4. 52 Fischer Rdn. 12; Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 10. Schünemann

328

II. Objektiver Tatbestand

§ 297

d) Vollendung. Weil § 297 kein konkretes Gefährdungsdelikt ist (o. Rdn. 2) und dementsprechend 15 für die Vollendung nicht der Eintritt einer konkreten Gefahr der Beschlagnahme, der Bestrafung etc. erforderlich ist, reicht das bloße Verbringen an Bord jedenfalls dann zur Vollendung aus, wenn bereits am Beladungsort der behördliche Zugriff bzw. die Einleitung des Strafverfahrens droht. Dass die Vollendung auch bei dem erst im Ausland drohenden Zugriff bereits mit dem Verbringen an Bord eintritt,53 war nach der alten Fassung zwingend,54 ist nach dem Wortlaut der vom 6. StrRG vorgenommenen Neufassung aber nicht mehr eindeutig, weil das Gesetz nunmehr im Indikativ davon spricht, dass die „Beförderung“ der Bannware die betreffende „Gefahr verursacht“, während das Gesetz die Gefährlichkeit der Gegenstände früher dadurch definierte, dass „sie die Beschlagnahme etc. veranlassen können“. Wenn man beim 6. StrRG vom herkömmlichen Niveau der sprachlichen Durchbildung des Gesetzes ausgehen müsste, wäre deshalb kaum um die Konsequenz herumzukommen, dass der Gesetzgeber nunmehr in Einschränkung der früheren Fassung ein zusätzliches Erfolgsmoment, nämlich die Beförderung der Bannware in den räumlichen Geltungsbereich der die Beschlagnahme etc. ermöglichenden Verbotsnorm verlange. Die kriminalpolitischen Konsequenzen einer solchen Interpretation wären jedoch fatal, denn weil der Gesetzgeber es verabsäumt hat, in § 297 den Deliktsversuch unter Strafe zu stellen, würde die Strafbarkeit danach erst in dem Augenblick eintreten, in dem das Transportfahrzeug den deutschen Hoheitsbereich verlassen hat und der von § 297 gewährte Schutz deshalb praktisch leerläuft. Ein Ausweg aus diesem Dilemma dürfte nur durch die kultursoziologisch resignative, kriminalpolitisch aber zielführende Überlegung möglich sein, dass der Umgangssprachgebrauch in der heutigen Zeit eines rapiden Verfalls der Sprachkultur zwischen Indikativ und Konjunktiv nicht mehr sauber unterscheidet und deshalb insoweit keine wegen Art. 103 Abs. 2 GG zu respektierende „Wortlautgrenze“ vorgibt, während andererseits das 6. StrRG angesichts seines notorischen Zurückbleibens hinter dem traditionellen Niveau deutscher Gesetzgebungstechnik nicht penibler als die Umgangssprache interpretiert werden darf, was für § 297 unter Berücksichtigung der keine Einschränkungsabsicht erkennen lassenden Entwurfsbegründung55 dazu führt, die Vollendung weiterhin mit dem Verbringen der Gegenstände an Bord eintreten zu lassen. Weil mit dieser Interpretation die äußerste Grenze des Umgangssprachgebrauches ausgeschöpft wird, ist es dann aber nicht statthaft, die Tat erst dann für tatsächlich beendet zu halten, wenn die Gegenstände wieder von Bord gebracht worden sind und dadurch die Möglichkeit der Einziehung etc. ausgeschlossen ist.56

5. Handeln ohne Wissen des Berechtigten § 297 setzt voraus, dass die Verbringung der Bannware ohne Wissen zumindest eines Beteiligten 16 erfolgt, also wenn der Reeder oder Fahrzeughalter ohne Wissen des Fahrzeugführers oder der Fahrzeugführer ohne Wissen des Halters bzw. Reeders oder schließlich ein Dritter ohne Wissen zumindest eines von beiden handelt. Wenn alle Beteiligten Bescheid wissen, ist der Tatbestand also nicht erfüllt, und zwar auch dann nicht, wenn einer das Handeln der anderen nur widerstrebend duldet.57 Im Einzelnen wirkt sich diese „Wissensbremse“ bei den verschiedenen Täterschaftsformen unterschiedlich aus (u. Rdn. 19). Vorwissen des Schiffers oder, wenn dieser selbst der Täter ist, des Reeders (bzw. Fahrzeugfüh- 17 rers oder -halters) bedeutet Kenntnis der Anbordnahme.58 Dagegen ist es für die Verwirklichung des Tatbestandes ohne Bedeutung, wenn der Schiffer (Reeder, Fahrzeugführer usw.) erst nach dem 53 54 55 56 57 58 329

Fischer Rdn. 8a; Gaede NK Rdn. 4. Schäfer LK10 Rdn. 6. BTDrucks. 13/8587 S. 46 f. So Fischer Rdn. 8a; zur Anwendung nur in bonam partem bei den Konkurrenzen u. Rdn. 23. Fischer Rdn. 9. RGSt 72 26, 29. Schünemann

§ 297

Gefährdung von Schiffen, Kraft- und Luftfahrzeugen durch Bannware

Anbordbringen Kenntnis davon erlangt, dass sich Bannware an Bord befindet, die ohne sein Wissen auf das Schiff verbracht wurde (zur möglichen Unterlassungsstrafbarkeit des Fahrzeugführers in diesem Fall s.o. Rdn. 5). Woher das Vorwissen stammt, ob auf Grund eigener Beobachtung oder durch Mitteilung des Täters oder Dritter, ist gleichgültig.59 Heimlichkeit des Anbordnehmens wird nicht verlangt; es genügt, dass dem Schiffer (Reeder) die Möglichkeit entzogen wird, Kenntnis von der Verladung zu nehmen und über die Beschaffenheit der Gegenstände Erkundigungen einzuziehen oder sich zu vergewissern.

III. Täterschaft und Teilnahme 1. Täterkreis 18 Der Täterkreis war früher auf Reisende und Schiffsmänner beschränkt, die ohne Vorwissen des Schiffers handelten. Das 6. StrRG hat diese Beschränkung der Unrechtsmaterie auf ein Sonderdelikt getilgt, so dass nunmehr „jedermann dem Tatbestand unterworfen sein soll, namentlich also auch der Befrachter, der Ablader und der Lotse“.60 Allerdings unterscheidet § 297 immer noch zwischen drei verschiedenen Täterschaftsformen, für die der Strafbarkeitsumfang jeweils unterschiedlich bestimmt wird:

19 a) Reeder und Halter. Der Reeder bzw. Halter des Transportfahrzeugs macht sich gemäß Abs. 2 nur strafbar, wenn er durch sein Handeln die Gefahr einer Bestrafung des Fahrzeugführers auslöst, während die bloße Gefahr einer Beschlagnahme oder Einziehung des Fahrzeugs nach der Vorstellung des Gesetzgebers ihn selbst trifft und deshalb keine strafrechtliche Verantwortlichkeit begründen kann.

20 b) Schiffs- und Fahrzeugführer. Der Schiffs- oder Fahrzeugführer hat dagegen gemäß Abs. 1 Nr. 1 sehr wohl diese Gefahr zu verantworten, und gemäß Abs. 1 Nr. 2 macht er sich auch strafbar, wenn für den Reeder die Gefahr einer Bestrafung entsteht. Der Vertreter des Schiffs- oder Fahrzeugführers (Copilot, Beifahrer o.ä.) kommt in dieser Variante nur als Täter in Betracht, wenn er die Führerfunktion zur Tatzeit tatsächlich ausübt.61

21 c) Jedermann. Schließlich soll Abs. 1 in der 1. Alternative jedermann (mit Ausnahme der speziellen Täterschaftsformen) erfassen,62 also im Unterschied zur früheren Gesetzesfassung nicht nur (Mit-)Reisende. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind diese Personen für alle in § 297 aufgeführten Gefahren verantwortlich, es sei denn, dass sowohl der Reeder als auch der Schiffsführer eingeweiht sind. Dies macht aber hinsichtlich der dem Fahrzeug und der Ladung drohenden Gefahren gemäß Abs. 1 Nr. 1 unter der Voraussetzung, dass der Reeder eingeweiht ist, keinen Sinn, weil der Fahrzeugführer nur vor eigener Bestrafung geschützt wird, nicht aber Träger des Rechtsgutes „Beschlagnahmefreiheit von Fahrzeug oder Ladung“ ist. Dadurch wird freilich eine weitere Ungereimtheit des Gesetzes deutlich, das den Eigentümer der Ladung gegenüber dem Reeder nicht schützt. Eine entsprechende Schutzlücke würde sich sogar gegenüber dem quivis ex populo nach der im Entwurf der Bundesregierung vertretenen Auffassung ergeben, dass der Tatbestand für diesen schon dann nicht verwirklicht sei, wenn der Reeder oder der Schiffsführer um sein Han59 60 61 62

Gerland S. 536. BTDrucks. 13/8587 S. 46. Fischer Rdn. 6; Gaede NK Rdn. 2. BTDrucks. 13/8587 S. 46; Fischer Rdn. 6; Heger in: Lackner/Kühl Rdn. 2; Gaede NK Rdn. 2.

Schünemann

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V. Rechtswidrigkeit

§ 297

deln wüssten, weil Reeder und Schiffsführer gegenüber den an der Ladung des Schiffes beteiligten Personen so sehr als Einheit auftreten würden, dass das Wissen jedes einzelnen von ihnen beiden zugerechnet werden müsse.63 Aber das ist eine ungereimte und vom Gesetzeswortlaut her nicht zwingende Einschränkung, denn es liegt für jedermann auf der Hand, dass der Schiffsführer keine Handlungen dulden darf, die zum Verlust des Schiffes oder der Ladung führen können, so wie sich dieser in einem solchen Fall gemäß § 297 2. Alt. ja auch selbst eindeutig strafbar macht, richtigerweise dann eben als Mittäter mit dem quivis ex populo.

2. Teilnahme Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten die allgemeinen Regeln, grundsätzlich 22 kommt es also auf die Tatherrschaft an.64 Beihilfe kann z.B. die Lieferung von Schmuggelware sein, wenn der Lieferant weiß, dass die 23 Ware in ein fremdes Zollgebiet eingeschmuggelt werden soll und die Anbordnahme der Ware Schiff oder Ladung der Einziehungsgefahr aussetzt.65

IV. Subjektiver Tatbestand Zu dem nach § 297 erforderlichen Vorsatz gehört das Bewusstsein, dass die Ware Bannware ist, 24 dass es am Vorwissen des Schiffers oder Reeders fehlt und dass die Anbordnahme Schiff oder Ladung gefährdet.66 Bedingter Vorsatz genügt. Das Bewusstsein der Gefährdung wird nicht durch die Annahme ausgeschlossen, der Agent des Reeders werde bei Zollkonterbande eine drohende Einziehung durch Erlegung einer Zollstrafe abwenden.67 Dagegen schließt ein Irrtum über die Verbotswidrigkeit den Vorsatz aus, weil diese Vorausset- 25 zung der Gefährdung ist und der Vorsatz des Täters die Gefahren umfassen muss.68 Hingegen lässt wiederum das Vertrauen auf einen guten Ausgang den Gefährdungsvorsatz und damit den subjektiven Tatbestand unberührt.

V. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit folgt den allgemeinen Grundsätzen. Soweit nur die Gefährdung der Ladung 26 in Frage steht, wird die Rechtswidrigkeit durch Einwilligung ihres Eigentümers ausgeschlossen. Wenn der Reeder/Halter um die Gefährdung von Fahrzeug, Ladung oder seiner eigenen Straf- 27 freiheit weiß, entfällt bereits der Tatbestand. Im Entwurf der Bundesregierung war hierzu das eigenartige Konzept verwirklicht worden, beim Reeder und Schiffsführer zusätzlich ein Handeln gegen den Willen des Schiffsführers/Reeders zu verlangen, weil der Schiffsführer nicht immer in der Lage sei, den Reeder rechtzeitig vor der Übernahme von Bannware zu verständigen, und billigerweise straflos sein solle, wenn der Reeder beim Gelingen des Transport wahrscheinlich mit der Übernahme einverstanden gewesen wäre.69 Diese Überlegung war aber konfus und kaum nachvollziehbar, denn wer ohne das Wissen eines anderen handelt, handelt damit eo ipso auch gegen dessen Willen. Wie der andere sich im Endeffekt, also nachträglich „beim Gelingen des 63 64 65 66 67 68 69 331

BTDrucks. 13/8587 S. 46; ausführl. Kritik b. Wittmann, S. 161 ff. Eingehend Schünemann/Greco LK § 25 Rdn. 155 ff. RGSt 41 70. RGSt 41 70; 43 383, 384. RG JW 1911 246. Sch/Schröder/Heine/Hecker Rdn. 12; Fischer Rdn. 13. BTDrucks. 13/8587 S. 46. Schünemann

§ 297

Gefährdung von Schiffen, Kraft- und Luftfahrzeugen durch Bannware

Transports“ dazu stellt, ist strafrechtlich prinzipiell ohne Bedeutung; es kommt deshalb allenfalls ein mutmaßliches Einverständnis in Betracht, welches sich als Rechtfertigungsgrund nach den allgemeinen Regeln bestimmt.70 Der Rechtsausschuss hat deshalb die zusätzliche Forderung eines Handelns „gegen den Willen“ an sich zu Recht gestrichen, freilich auf der Grundlage der nunmehr potenziert fehlerhaften Auffassung, die Bundesregierung habe in ihrem Entwurf die Straflosigkeit bereits an ein vermutetes Einverständnis knüpfen wollen, was zu weit gehe, zumal der Schiffsführer mit den modernen Mitteln der Telekommunikation den Reeder häufig von der Übernahme der Bannware unterrichten könne71 – womit ersichtlich verkannt wurde, dass die allgemeinen Regeln der mutmaßlichen Einwilligung diese Probleme ohnehin schon angemessen regeln und durch die Streichung der Klausel „gegen den Willen“ gerade in Kraft gesetzt werden. Nimmt man hinzu, dass durch diese Streichung der (im Übrigen nicht angepasste) Tatbestandsaufbau vollends verunglückte (o. Rdn. 3), so kann man freilich die Kette legislatorischer Fehlleistungen bei der Neufassung des § 297 nur noch mit Kopfschütteln zur Kenntnis nehmen.

VI. Konkurrenzen 28 Tateinheit ist möglich mit Betrug, da § 297 keine Bereicherungsabsicht fordert, nach Fischer Rdn. 15 auch mit § 266, doch dürfte § 297 bezüglich des Fahrzeugführers im Verhältnis zum Reeder/Halter lex specialis sein. Soweit die die tatbestandsmäßige Gefahr begründenden Verbotsnormen auch den Lade- und/oder Beförderungsvorgang erfassen, ist (ggf. kraft der hier nur in bonam partem praktizierten Rechtsfigur der materiellen Beendigung) Idealkonkurrenz mit § 297 anzunehmen, so mit §§ 29 ff. BtMG, 19 ff. KrWaffKontrG, 17 AWG. Gegenüber § 123a SeemannsG ist § 297 lex specialis. Für durch den Transport begangene Ordnungswidrigkeiten gilt § 21 OWiG.

70 Dazu näher Roxin/Greco Strafrecht AT 1 § 18 Rdn. 3 ff. 71 BTDrucks. 13/9064 S. 21. Schünemann

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SECHSUNDZWANZIGSTER ABSCHNITT Straftaten gegen den Wettbewerb Vorbemerkungen zu den §§ 298 ff. Schrifttum Androulakis Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung (2007); v. Arnim (Hrsg.) Korruption und Korruptionsbekämpfung (2007); Arzt Neue Wirtschaftsethik, neues Wirtschaftsstrafrecht, neue Korruption, Festschrift Wiegand (2005) 739; Bannenberg Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle (2002); Bannenberg/Schaupensteiner Korruption in Deutschland (2004); Baumann Zum Ärgernis Submissionsbetrug, Festschrift Oehler (1985) 291; Baumann Art. Submissionsbetrug, in: HWiStR (1987); Baumann Endlich strafrechtliche Bekämpfung des Submissionsbetruges, NJW 1992 1661; Baumann/Arzt Kartellrecht und Allgemeines Strafrecht, ZHR 134 (1970) 24; Bender Sonderstraftatbestände gegen Submissionsabsprachen (2005); Bottke Korruption und Kriminalrecht in der Bundesrepublik Deutschland, ZRP 1988 215; Bundeskriminalamt (Hrsg.) Wirtschaftskriminalität und Korruption (2002); Courakis/Ziouvas TA OIKONOMIKA EGKLIMATA (Die Wirtschaftsdelikte, griech.) Bd. III (2007); Cramer Zur Strafbarkeit von Preisabsprachen in der Bauwirtschaft (1995); Dahs (Hrsg.) Kriminelle Kartelle? (1998); Dann Und immer ein Stück weiter – Die Reform des deutschen Korruptionsstrafrechts, NJW 2016 203; Dannecker Der strafrechtliche Schutz des Wettbewerbs, Festschrift Tiedemann (2008) 789; ders./Jansen (Hrsg.) Competition Law Sanctioning in the European Union (2004); ders. § 56 – Schutz des freien und lauteren Wettbewerbs, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.) Handbuch des Strafrechts Band 6 (2022); Dölling Empfehlen sich Änderungen des Straf- und Strafprozeßrechts, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen? Verh. 61. DJT (1996) Bd. I S. C 3; ders. Die Neuregelung der Strafvorschriften gegen Korruption, ZStW 112 (2000) 334; ders. (Hrsg.) Handbuch der Korruptionsprävention (2007); Engisch Zur Kritik des § 270 Entwurf eines Strafgesetzbuches (E 1962), ZStW 76 (1964) 177; Eser/Überhofen/Huber (Hrsg.) Korruptionsbekämpfung durch Strafrecht (1997); Federmann Kriminalstrafen im Kartellrecht (2006); Franzen Die Strafbarkeit und Strafwürdigkeit von Submissionskartellen und Bietungsabkommen, Diss. Köln 1970; Geerds Über Änderungen der Bekämpfung krimineller Korruption, JR 1996 309; Greeve Zur Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen nach dem neuen § 298 StGB und zu weiteren Änderungen nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, ZVgR 1998 463; dies. Korruptionsdelikte in der Praxis (2005); Grützner Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption 2015 – Wesentliche Inhalte und Änderungen der Rechtslage, ZIP 2016 253; Heine/Huber/Rose (Hrsg.) Private Commercial Bribery (2003); Hettinger Das Strafrecht als Büttel? NJW 1996 2263; Huber (Hrsg.) Korruptionsbekämpfung in der Europäischen Union (2002); Jaeschke Der Submissionsbetrug. Ein aktuelles Dauerphänomen (1999); Jansen Der Schutz des Wettbewerbs im Strafrecht (2021); Jescheck Das deutsche Wirtschaftsstrafrecht, JZ 1959 461; Kaiser Brennpunkte der Wirtschaftskriminologie, Festschrift Tiedemann (2008) 1583; Kasiske Schutz des marktwirtschaftlichen Wettbewerbs durch das Strafrecht (2022); Kerner/Rixen Ist Korruption ein Strafrechtsproblem? GA 1996 355; Köck Submissionsabsprachen: Betrug oder Strafbarkeit nach dem Kartellgesetz? Wirtschaftsrechtliche Blätter (1999) 529; König Empfehlen sich Änderungen des Straf- und Strafprozeßrechts, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen? DRiZ 1996 357; Korte Bekämpfung der Korruption und Schutz des freien Wettbewerbs mit den Mitteln des Strafrechts, NStZ 1997 513; Krack Die Tätige Reue im Wirtschaftsstrafrecht, NStZ 2001 505; Krejci/Ruppe/ Schick Unerlaubte Provisionen, Zuwendungen und Vorteile im Straf-, Privat- und Steuerrecht (1982); Krüger Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff (2000); R. Lange Art. Wirtschaftsstrafrecht, in: HdSW 12 (1965) 254; Kubiciel Korruptionsbekämpfung – Internationale Rechtsentwicklung und Rechtswandel in Transitionsstaaten, ZStW 120 (2008) 429; Lemke Ordnungsunrecht oder Kriminalunrecht, NJ 1996 632; Littwin Maßnahmen zur Bekämpfung der nationalen und internationalen Korruption, ZRP 1996 308; Lüderssen Entkriminalisierung des Wirtschaftsrechts I (1998) (mit Bspr. Tiedemann JZ 1999 783), II (2007); de la Mata Korruptionsbekämpfung durch Strafrecht, Festschrift Tiedemann (2008) 869; Michael/Hagiredini The effective implementation of International Anti-Corruption Conventions, eucrim 3–4/2007 128; Möhrenschlager Strafrechtliche Vorhaben zur Bekämpfung der Korruption auf nationaler und internationaler Ebene, JZ 1996 822; Möllering Prävention oder Strafe – Eine kritische Würdigung aktueller Gesetzesentwürfe zur Bekämpfung der Korruption, WRP 1997 933; Möschel Zur Problematik einer Kriminalisierung von Submissionsabsprachen (1980) (mit Bspr. Tiedemann ZStW 94 [1982] 338); OECD Collusive Tendering (1976); Oldigs Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen Bekämpfung von Submissionsabsprachen (1998); Otto Submissionsbetrug und Vermögensschaden, ZRP 1996 300; Piehl Bestechungsgelder im internationalen Wirtschaftsverkehr (1991); Pieth Internationale Harmonisierung von Strafrecht als Antwort auf transnationale Wirtschaftskriminalität, ZStW 109 (1997) 756; Pieth/ Eigen (Hrsg.) Korruption im internationalen Geschäftsverkehr (1999); Queloz/Borghi 50 Vorschläge für eine integrierte Strategie zur Prävention und Bekämpfung der Korruption, AGON Nr. 31 (2001) 15; Ransiek Strafrecht und Korruption, StV 1996 446; Rasch Die Bekämpfung des Bestechungsunwesens im Wirtschaftswettbewerb in der Bundesrepublik Deutschland und in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (1985); Reck Das Korruptionsbekämp-

333 https://doi.org/10.1515/9783110490244-016

Lindemann

Vor §§ 298 ff.

Vorbemerkungen

fungsgesetz, BuW 1998 222; Satzger Der Submissionsbetrug (1994); Schaefer Empfehlen sich Änderungen des Straf- und Strafprozeßrechts, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen? Verh. 61. DJT (1996) Bd. II/1 S. L 9; Schaller Neue Vorschriften zur Korruptionsbekämpfung, RiA 1998 9; Schaupensteiner Submissionsabsprachen und Korruption im öffentlichen Bauwesen, ZRP 1993 250; ders. Korruption in Deutschland, Kriminalistik 1996 7; ders. Das Korruptionsbekämpfungsgesetz, Kriminalistik 1997 699; Schmid Der Ausschreibungsbetrug als ein Problem der Strafgesetzgebung, Diss. Tübingen 1982; Seiler Die Strafbarkeit des Submissionskartells, Festschrift Hämmerle (1972) 373; Tiedemann Kartellrechtsverstöße und Strafrecht (1976); ders. Strafrechtliche Grundprobleme im deutschen und österreichischen Kartellrecht, ÖJZ 1979 617; ders. Strafrecht in der Marktwirtschaft, Festschrift Stree/Wessels (1993) 527; ders. Der Wettbewerb als Rechtsgut des Strafrechts, Festschrift Müller-Dietz (2001) 905; ders. Wettbewerbsstrafrecht, in: Tiedemann (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union – Freiburg-Symposium (2002) 279; ders. Betrug und Korruption in der europäischen Rechtsangleichung, Festschrift Otto (2007) 1055; ders. Strafrecht im Europäischen Verfassungsvertrag, Festschrift Jung (2007) 987; ders. (Hrsg.) Multinationale Unternehmen und Strafrecht (1980); Vahlenkamp/Knauß Korruption – hinnehmen oder handeln? (1995); Vogel Wirtschaftskorruption und Strafrecht – Ein Beitrag zu Regelungsmodellen im Wirtschaftsstrafrecht, Festschrift Weber (2004) 395; Volk Die Merkmale der Korruption und die Fehler bei ihrer Bekämpfung, Gedächtnisschrift Zipf (1999) 419; Wolters Die Änderungen des StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, JuS 1998 1100.

Entstehungsgeschichte Der 26. Abschnitt wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption (KorrBekG) v. 13.8.19971 mit Wirkung v. 20.8.1997 in das StGB eingefügt. Er umfasste zunächst nur zwei Straftatbestände: Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298) und Bestechlichkeit sowie Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 2992). § 299 wurde nahezu wörtlich, aber unter Anhebung des Strafrahmens und ohne das zwingende Strafantragserfordernis, aus dem UWG (§ 12) übernommen; der ausdrücklichen Einbeziehung sog. Drittvorteile wurde lediglich klarstellende Bedeutung beigemessen (BTDrucks. 13/5584 S. 15; so auch § 176 AE; näher dazu LK § 299 Rdn. 26). Dagegen ging § 298 auf den E 1962 (§ 270) und die Vorschläge der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität3 zurück (vgl. auch § 175 AE; näher LK § 298 Entstehungsgeschichte). Im Gesetzgebungsverfahren war nur der letztere Vorschlag inhaltlich umstr., da er im Verhältnis zu dem Bußgeldkatalog des § 81 GWB eine erhebliche Verschärfung („Kriminalisierung“ eines Teiles) des Wettbewerbsrechts bedeutete (BTDrucks. 13/5584 S. 14: „Hochstufung“ eines Teilbereichs der Kartellordnungswidrigkeiten). Der Zusammenhang mit dem Problem der Korruptionsbekämpfung (auch) durch das Strafrecht lieferte die Gelegenheit, um die für die deutsche Rechtsentwicklung und Reformdiskussion keineswegs neue (vgl. im Einzelnen LK § 298 Entstehungsgeschichte m.w.N.) Strafvorschrift politisch durchzusetzen; dies auch vor dem Hintergrund eines kriminologisch beachtlichen Häufigkeitszusammenhanges mit der Korruption von Angehörigen der Vergabestellen.4 Auch im supranationalen Bereich wurde die Kompetenz der EU zur Harmonisierung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Bekämpfung von Korruption und Organisierter Kriminalität (Art. 29 ff. EUV a.F.) dazu benutzt, im Jahre 1999 einen Vorschlag zur Einführung eines Straftatbestandes „Betrügerisches oder unfaires wettbewerbsbeschränkendes Verhalten bei öffentlichen Ausschreibungen auf dem Gemeinsamen Markt“5 vorzulegen.6 Seine Verwirklichung als sog. Rahmenbeschluss wurde allerdings nicht weiterverfolgt.7 Dagegen trat die „Gemeinsame Maßnahme“ des Europäischen Rates v. 22.12.1998 „betreffend die Bestechung im privaten Sektor“8 auf der Grundlage von Art. K. 3 Abs. 2 lit. b des EUV a.F. mit dem Tage ihrer Verkündung im Amtsblatt der EG in Kraft.9 Sie enthielt aber nur einen Auftrag an die Adresse der Regierungen der Mitgliedstaaten; insbes. die Parlamente der romanischen Staaten weigerten sich, einen einschlägigen, ihrem Strafrechtssystem traditionell fremden Straftatbestand der Bestechung und Bestechlichkeit von Angestellten und Beauftragten privater Wirtschaftsunternehmen einzu-

1 BGBl. I S. 2038. 2 Von Baumbach/Hefermehl19 Vor § 12 UWG Rdn. 1 volkstümlich „Schmieren“ genannt; eingebürgert hat sich inzwischen die etwa von AE Begr. S. 35 und Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 819 geprägte Bezeichnung als „Wirtschaftskorruption“. 3 Tiedemann Tagungsberichte X 69, 127. 4 Vgl. nur Kerner/Rixen GA 1996 355, 368; Möhrenschlager JZ 1996 822, 823. 5 ABl.EG Nr. C 253/3 v. 4.9.2000. 6 Vgl. dazu Tiedemann JZ 1999 782, 783; s.a. Dannecker NK Rdn. 10. 7 S. zum Fehlen einer einheitlichen Entwicklung auf europäischer Ebene auch Dannecker NK Rdn. 10; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 14; Pasewaldt ZIS 2008 84, 91. 8 ABl.EG L 358/2 v. 31.12.1998. 9 S.a. Dannecker NK Rdn. 11. Eingehend zu den internationalen Vorgaben zur Bekämpfung von Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr Mölders S. 21 ff.; Walther S. 23 ff. Lindemann

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Entstehungsgeschichte

Vor §§ 298 ff.

führen. Eine entsprechende Verpflichtung enthielt erst der Rahmenbeschluss 2003/568/JI des Rates der EU v. 22.7.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor,10 der die voraufgegangene Gemeinsame Maßnahme aufhob und ebso. wie das Europarats-Übereinkommen zur strafrechtlichen Bekämpfung der Korruption v. 27.1.1999,11 das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption v. 31.10.200312 und die Empfehlungen des XVII. Weltkongresses der AIDP13 entscheidend auf die Pflichtverletzung des Angestellten („breach of duties“) abstellte. Der Rahmenbeschluss erlaubte es den Mitgliedstaaten nur für eine Übergangszeit, einschränkend auf eine Wettbewerbsverzerrung abzustellen; zusätzliche Inkriminierungen als Wettbewerbsdelikt waren und sind aber unbedenklich, da der Rahmenbeschluss kein stand-still-Gebot enthält.14 Auf die Umsetzung der vorerwähnten supranationalen Rechtsinstrumente zielte der in der 16. Legislaturperiode von der Bundesregierung in den Bundestag eingebrachte Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes v. 4.10.2007 ab,15 der jedoch der parlamentarischen Diskontinuität verfiel. Entsprechende Bemühungen wurden erst in der 18. Legislaturperiode wieder aufgegriffen; mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 25.11.2015,16 welches das deutsche Korruptionsstrafrecht einer eingehenden Reform unterzog,17 wurde § 299 – unter Beibehaltung des tradierten Wettbewerbsmodells in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 – um ein Geschäftsherrenmodell mit Einwilligungsvorbehalt (§ 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) ergänzt (näher dazu LK § 299 Entstehungsgeschichte). Ebenfalls mit diesem Gesetz wurde die Gleichstellung von inländischem und ausländischem Wettbewerb in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 integriert, nachdem das EU-Rechtsinstrumente-Ausführungsgesetz v. 22.8.200218 dem § 299 a.F. zu diesem Zweck zunächst einen eigenen Absatz 3 hinzugefügt hatte. Eine vorerst letzte grundlegendere Modifikation erfuhr der 26. Abschnitt durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen v. 30.5.2016,19 das am 4.6.2016 in Kraft trat und die Straftatbestände der Bestechlichkeit (§ 299a) und der Bestechung (§ 299b) im Gesundheitswesen einführte. Angestoßen wurde diese Neukodifikation allerdings nicht durch Vereinheitlichungsbestrebungen auf supranationaler Ebene, sondern durch einen Beschl. des GrS des BGH, mit welchem dieser sowohl eine Beauftragtenstellung des Vertragsarztes i.S.d. § 299 im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen als auch eine Amtsträgereigenschaft des Vertragsarztes i.S.d. § 11 Nr. 2c ablehnte (BGHSt 57 202, 204 ff. und 210 ff. = wistra 2012 341). Die Schließung der damit aufgezeigten Strafbarkeitslücken war das erklärte Anliegen des Gesetzgebers.20 Zur nachfolgenden Streichung des § 302 durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung v. 13.7.2017 s. Rdn. 6 mit Nachw. Ein internationaler Zusammenhang ergibt sich für § 299 nicht nur aus den vorgenannten Rechtsinstrumenten und Empfehlungen, sondern allgemein aus der Globalisierung des Wirtschaftsverkehrs und dem damit einhergehenden häufigen Auslandsbezug von (Wirtschafts-)Korruption.21 Dieser schon vom Völkerbund und anderen internationalen Organisationen in den 1920er Jahren angesprochene Zusammenhang22 spiegelt sich auch in dem OECD-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr v. 17.12.1997,23 das im Anschluss an den US-amerikanischen Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) 197724 abgeschlossen wurde. Das Übereinkommen verlangt von den Unterzeichnerstaaten die Einführung der Strafbarkeit der Bestechung ausländischer Amtsträger und von Sanktionen für einschlägige Buchführungsmanipulationen von Handelsgesellschaften. Zur Durchführung dieses Übereinkommens erging das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung

10 11 12 13 14 15 16 17 18

ABl.EU Nr. L 192 S. 54. ETS Nummer 173. UN-Dokument A/RES/58/4. RIDP 2004 765, 768. Tiedemann FS Müller-Dietz 905, 918; ebso. Dannecker NK Rdn. 14. Vgl. BTDrucks. 16/6558 S. 1. BGBl. I 2015 S. 2025. Überblick bei Dann NJW 2016 203 ff.; Grützner ZIP 2016 253 ff. Gesetz zur Ausführung des Zweiten Protokolls v. 19.6.1997 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, der Gemeinsamen Maßnahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor v. 22.12.1998 und des Rahmenbeschlusses v. 29.5.2000 über die Verstärkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfälschung im Hinblick auf die Einführung des Euro, BGBl. 2000 I S. 3387. 19 BGBl. I S. 1254. 20 BTDrucks. 18/6446 S. 1, 11 ff. 21 Ausführl. dazu Androulakis S. 219 ff. 22 Vgl. Wassermann GRUR 1931 549, 552. 23 BGBl. 1998 II S. 2329. 24 Dazu Tiedemann Multinationale Unternehmen S. 1, 44 und Pedrazzi ebd. S. 81, 92 ff.; zur heutigen Bedeutung des FCPA vgl. Engelhart in: Busch/Hoven/Pieth/Rübenstahl (Hrsg.) Antikorruptions-Compliance (2020) 20. Kap. Rdn. 39 ff. m.w.N. – Englischer Text des OECD-Übereinkommens bei Pieth/Eigen S. 560 ff. 335

Lindemann

Vor §§ 298 ff.

Vorbemerkungen

(IntBestG) v. 10.9.1998,25 das für Bestechungshandlungen eine Gleichstellung ausländischer Amtsträger mit inländischen vorsah und zusätzlich die Strafbarkeit der Bestechung ausländischer Abgeordneter einführte.26 Die Aufnahme dieser Regelungen in das StGB wurde mit Blick auf das erst im Jahre 1999 abgeschlossene, vorerwähnte Korruptionsübereinkommen des Europarates zunächst zurückgestellt und erfolgte erst durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 25.11.2015 (§ 335a).27 Dass das so inkriminierte Korruptionsverhalten seine Strafwürdigkeit und -bedürftigkeit aus der Gefahr einer internationalen Wettbewerbsverzerrung erfährt, wurde bereits von der Begründung zu dem erwähnten US-Modell28 und später von OECD und Bundesregierung29 hervorgehoben.30 Zweifel an der praktischen Bedeutung der Übernahme des § 299 aus dem Nebenstrafrecht31 erscheinen i.Erg. nicht berechtigt.32 Wie u.a. die Entstehungsgeschichte des § 265b33 und der §§ 324 ff. belegen, führt die Aufnahme eines Straftatbestandes in die strafrechtliche Hauptkodifikation zu einem gesteigerten Interesse der Strafrechtswissenschaft und jedenfalls im Grundsatz auch zu einer besseren Bewusstseinsbildung bei den Akteuren des Wirtschaftslebens und den Strafverfolgungsorganen. Obschon sich gerade das Umweltstrafrecht vielstimmiger Kritik ausgesetzt sieht, die angesichts geringer, tendenziell sogar rückläufiger Fallzahlen mit Schwerpunkt im bagatellarischen Bereich von einem Vollzugsdefizit ausgeht und den §§ 324 ff. infolgedessen eher symbolischen Charakter zuschreibt,34 erscheint doch die Hoffnung auf einen (in seinen Dimensionen freilich schwer abschätzbaren) positiv-generalpräventiven Effekt begründet.35 In diese Richtung deuten auch Berichte aus der kautelarjuristischen Praxis des Medizin- und Gesellschaftsrechts, denen zufolge die Einführung der §§ 299a, 299b einen sprunghaften Anstieg des Beratungsbedarfs bzgl. der Ausgestaltung heilberuflicher Kooperationsmodelle und in der Folge die häufige Abstandnahme von problembehafteten Gestaltungsvarianten mit sich gebracht hat.36 Aus dem Umstand, dass auch in diesem Bereich die Zahl einschlägiger Ermittlungsverfahren ausweislich der in den Strafverfolgungsstatistiken aggregierten Hellfelddaten bislang eher gering geblieben ist (vgl. LK § 299a Entstehungsgeschichte), sollte daher nicht vorschnell auf eine mangelnde bewusstseinsbildende Kraft der Kodifikation geschlossen werden. Anreizwirkung dürfte die Etablierung einschlägiger Tatbestände im Kernstrafrecht schließlich auch für die prinzipiell begrüßenswerten Bemühungen um eine Implementierung unternehmensinterner Kontrollsysteme der Antikorruptions-Compliance entfalten.37

Materialien Alternativ-Entwurf (AE) eines Strafgesetzbuches Besonderer Teil: Straftaten gegen die Wirtschaft (1977); Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Bd. X (1976) S. 69, 127. Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 13.8.1997 (BGBl. I 2038). Bundesrats-Entwurf eines KorruptionsbekämpfungsG, BTDrucks. 13/3353 = BRDrucks. 298/95; Regierungsentwurf (RegE) eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption, BTDrucks. 13/6424; Stellungnahme des Bundesrates, BRDrucks. 553/96; Gesetzentwurf der Abgeordneten Geis, Marschewski u.a. und der Fraktionen CDU/CSU und F.D.P., BTDrucks. 13/5584; Gesetzesantrag des Freistaates Bayern, BRDrucks. 571/95; Protokoll Nr. 13/82 des BT-Rechtsausschusses; Bericht und Beschlussempfehlung des BTRechtsausschusses, BTDrucks. 13/8079; Sten. Berichte über die Sitzungen des Deutschen Bundestages 13/11208, 16644. Regierungsentwurf (RegE) eines Strafrechtsänderungsgesetzes, BTDrucks. 16/6558 = BRDrucks. 548/07; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 548/1/07 (erledigt durch Ablauf der Wahlperiode).

25 26 27 28 29 30 31

BGBl. 1998 II S. 2327. Vgl. Gänßle NStZ 1999 543 ff. Dazu Grützner ZIP 2016 253, 254. Tiedemann Multinationale Unternehmen S. 1, 44 und Pedrazzi ebd. S. 81, 95 mit Nachw. BTDrucks. 13/642 S. 1. Zusf. zu diesem Gesichtspunkt Littwin ZRP 1996 308, 309. Stellungnahme Bundesrat BRDrucks. 553/96 (Beschl.) S. 6 f.; s.a. Achenbach WuW 1997 958, 964; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Vorbem. § 298 Rdn. 1; König JR 1997 397, 404; Lüderssen BB 1996 2525, 2526 ff.; Oldigs wistra 1998 291. 32 Vgl. dazu Tiedemann FS Müller-Dietz 905, 914 sowie Dannecker NK Rdn. 7; Möhrenschlager JZ 1996 827. 33 Dazu Tiedemann LK12 Rdn. 2. 34 Nachw. dazu bei Lackner/Kühl/Heger/Heger Vorbem. § 324 Rdn. 2 ff.; Ransiek NK Vorbem. §§ 324 ff. Rdn. 27 ff.; Schmitz MK Vorbem. § 324 Rdn. 17. 35 I.d.S. Frisch GA 2015 427, 432; Saliger Umweltstrafrecht (2020) Rdn. 62; Schall FS Schwind 395, 395 f.; ders. SK Vorbem. § 324 Rdn. 17; s.a. Ransiek NK Vorbem. §§ 324 ff. Rdn. 34. 36 Gaede medstra 2018 264; Halbe DÄBl. 2020 A512; Ratzel MedR 2017 701, 702; Tsambikakis in: Kubiciel/Hoven (Hrsg.) Korruption im Gesundheitswesen (2016) S. 269, 270. 37 So für die Einführung der §§ 299a, 299b Geiger medstra 2015 97 („Chance für die Healthcare-Compliance“); s.a. Kubiciel medstra 2019 193; SSW/Rosenau Rdn. 1. Lindemann

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I. Wettbewerbsschutz und Verhältnis zum Wettbewerbsrecht

Vor §§ 298 ff.

Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 25.11.2015 (BGBl. I 2015 S. 2025). Regierungsentwurf (RegE) eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption, BTDrucks. 18/4350 = BRDrucks. 25/15; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 25/1/15; Erster Durchgang Bundesrat, BRPlProt. 931 S. 73D; Stellungnahme Bundesrat, BRDrucks. 25/15 (Beschl.); Gegenäußerung Bundesregierung, BTDrucks. 18/4350 S. 31; Erste Beratung Bundestag, BTPlProt. 18/97 S. 9288D-9289A; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses fu ¨r Recht und Verbraucherschutz, BTDrucks. 18/ 6389; Zweite und Dritte Beratung Bundestag, BTPlProt. 18/130 S. 12697D-12703A; Unterrichtung über Gesetzesbeschluss des Bundesrates, BRDrucks. 468/15 (neu); Zweiter Durchgang Bundesrat, BRPlProt. 938 S. 414B; Beschl. Bundesrat, BRDrucks. 468/15 (Beschl.). Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen v. 30.5.2016 (BGBl. I S. 1254). Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit a) zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP – BTDrucks. 17/13080 – Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Prävention und b) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – BTDrucks. 17/13401 – Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Prävention, BTDrucks. 17/14184 S. 16 (Vorschlag eines § 307c SGB V-E); Entwurf eines … Strafrechtsänderungsgesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen (SträndG), BTDrucks. 17/14575 = BRDrucks. 451/13 (Gesetzesantrag der Länder Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern; erledigt durch Ablauf der Wahlperiode); Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, BRDrucks. 16/15 (Gesetzesantrag des Freistaates Bayern); Regierungsentwurf (RegE) eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, BTDrucks. 18/6446 = BRDrucks. 350/15; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 360/1/15; Erster Durchgang Bundesrat, BRPlProt. 936 S. 330C-332A; Stellungnahme Bundesrat, BRDrucks. 360/15 (Beschl.); Gegenäußerung Bundesregierung, BTDrucks. 18/6446 S. 33 f.; Erste Beratung Bundestag, BTPlPr 18/137 S. 13477B-13485C; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses fu ¨r Recht und Verbraucherschutz, BTDrucks. 18/8106; Zweite und Dritte Beratung Bundestag, BTPlProt. 18/164 S. 16154B-16164A; Unterrichtung über Gesetzesbeschluss des Bundestages, BRDrucks. 181/16; Empfehlungen der Ausschüsse, BRDrucks. 181/1/16; Zweiter Durchgang Bundesrat, BRPllProt. 945 S. 187C; Beschl. Bundesrat, BRDrucks. 181/16 (Beschl.).

I. Wettbewerbsschutz und Verhältnis zum Wettbewerbsrecht Der wirtschaftliche (Leistungs-)Wettbewerb, den die Abschnittsüberschrift als gemeinsames 1 Rechtsgut der §§ 298 ff. anspricht, ist das leitende Grundprinzip der deutschen Wirtschaftsverfassung (s. zu den Besonderheiten des Wettbewerbs in dem in hohem Maße regulierten Gesundheitswesen allerdings LK § 299a Rdn. 2). Er gilt bei Instituierung eines rechtlichen Ordnungsrahmens38 seit dem ordoliberalen Leit- und Idealbild der sog. Freiburger Schule und trotz zahlreicher Wandlungen der wirtschaftstheoretischen Grundaussagen und Annahmen39 als Motor ökonomischer Leistungsfähigkeit bei gleichzeitiger Sicherung der Freiheitsrechte.40 Jedenfalls im Modell des polypolistischen Marktes lässt der Wettbewerb für den Verbraucher die günstigsten Preise entstehen, eröffnet den Nachfragern frei wählbare Alternativen und wirkt einer Vermachtung der Märkte entgegen.41 Die Wirklichkeit des für § 298 typischen Oligopols wird mit dieser Beschreibung freilich traditionell vernachlässigt, wie auch i.Üb. wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen in mehrfacher Hinsicht einen Sonderfall der konzertierten Wettbewerbsbeschränkung darstellen.42 Allgemein wiederholt und konkretisiert das Verfahren der Ausschreibung ausdrücklich das allgemeine Prinzip wirtschaftlichen (Leistungs-)Wettbewerbs („Ausschreibungswettbewerb“) und erhebt es zum Maßstab für die Findung des „richtigen“ Preises für das Aus-

38 Ausführl. zum spannungsreichen Verhältnis von Wettbewerb und Moral mit einem überzeugenden Plädoyer für die Integration moralischer Prinzipien in die die Handlungsbedingungen im Wettbewerb konstituierende Rahmenordnung Homann in: Siebeck (Hrsg.) Artibus ingenuis (2001) S. 85 ff.; ders. in: von Pierer/Homann/Lübbe-Wolff (Hrsg.) Zwischen Profit und Moral (2003) S. 35 ff.; ähnlich Lübbe-Wolff ebd. S. 75 mit dem Hegel entlehnten Hinweis, dass „sittliches Verhalten nur in vernünftigen Institutionen möglich und dass Missständen besser mit vernünftigen Institutionen als mit Moralpredigten beizukommen sei“. 39 Dazu Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 766; Rittner FS Kraft 523 ff. 40 Ebso. Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 3; ausf. (und teilw. abw.) zu den Funktionen des Wettbewerbs aus jüngerer Zeit auch Jansen S. 37 ff.; Kasiske S. 31 ff. 41 Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 9 m.w.N. 42 Vgl. AE Begr. S. 33; Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 80 f. und ders. FS Müller-Dietz 905, 910. 337

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Vor §§ 298 ff.

Vorbemerkungen

schreibungsobjekt. Besonderheiten der Submissionskartelle (näher LK § 298 Rdn. 1 ff.) ergeben sich zunächst daraus, dass es sich in aller Regel jedenfalls bei öffentlichen Ausschreibungen (auf die § 298 freilich nicht beschränkt ist!) um größere Objekte handelt. Hinzu tritt ein – von § 298 allerdings ebenfalls nicht zum Tatbestandsmerkmal erhobenes – erhebliches Täuschungspotential, das ähnlich wie bei § 263 einen deutlichen Handlungsunwert begründet.43 Schon wegen dieser Besonderheiten geht es fehl, wenn Kerner/Rixen GA 1996 355, 388 f. in der Einführung des § 298 eine „systemwidrige Teilkriminalisierung“ des GWB sehen. Vor allem weisen Submissionsabsprachen eine von der Systematik des Wettbewerbsrechts und von der Kriminalistik44 festgestellte typische Tendenz zur Wiederholung auf, die auch innerhalb des GWB eine besondere Sozialschädlichkeit begründet (s.a. LK § 298 Rdn. 345). Zusätzlich ergibt sich eine Steigerung des Strafunrechts durch kollusives Zusammenwirken der Kartellmitglieder mit Mitarbeitern der Vergabestellen.46 Zwar scheinen bei manipulativem Verhalten unter Mitwirkung der Vergabestellen rechtswidrige Absprachen unter den Bietern im Prinzip überflüssig zu werden, so dass sich beide Praktiken gegenseitig der Tendenz nach auf den ersten Blick scheinbar ausschließen. Jedoch hat insbes. Schaupensteiner47 anhand der verschiedenen Vergabeverfahren gezeigt, dass Korruption und Fälschung die Submissionsabsprachen wenn nicht ermöglichen, so doch erleichtern und charakterisieren. Bei Auftreten von Außenseitern (Nichtkartellmitgliedern) ist die Bestechung sogar das einzige Mittel, der Submissionsabsprache zum Erfolg zu verhelfen.48 Die Kollusion (Korruption) verstärkt so den Angriff auf den Wettbewerb. Für die systematische Einordnung ist weiter relevant, dass unter Gesichtspunkten des Wettbe2 werbsschutzes § 298 eher die Institution des Wettbewerbs als Steuerungs- und Verteilungsinstrument des Wirtschaftslebens und die §§ 299, 299a und 299b eher die Lauterkeit des Wettbewerbs, also insbes. den Konkurrentenschutz, betreffen. Diese idealtypische Aufteilung, die vor allem in der kartellrechtlichen Schutzzweck-Diskussion entwickelt worden ist,49 entspricht derjenigen von GWB (mit dem Wettbewerb als Steuerungs- und Machtbegrenzungsmittel bei der volkswirtschaftlichen Güterverteilung) einerseits und UWG (mit seinem Schutz vor Unlauterkeit im Verhältnis der Wettbewerber untereinander) andererseits.50 Die Dualität von Wettbewerbsbeschränkung und Unlauterkeit des Wettbewerbs ist freilich nicht rein durchführbar,51 da auch das UWG den Wettbewerb als solchen schützt und das GWB ebenfalls die Freiheit von Wettbewerbern und Verbrauchern im Auge hat.52 Beiden Rechtsgebieten gemeinsam ist der Gedanke der Abwendung eines unerwünschten Nicht-Leistungswettbewerbs.53 3 Die Submissionsabsprachen haben aus der Sicht des GWB vor allem den „klassischen“ Wettbewerbsparameter des Preises zum Gegenstand.54 Aus der Differenz zwischen dem (aufgrund echten Ausschreibungswettbewerbs zustande kommenden) Marktpreis und dem günstigsten Submissionsangebot ergibt sich zugleich typischerweise ein materieller Schaden, der die Nähe zum 43 Dazu besonders Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 21 Rdn. 109. 44 Vgl. hier nur Schaupensteiner Kriminalistik 1997 699, 701 mit Nachw. 45 Ebso. Tiedemann FS Müller-Dietz 905, 910 f.; zust. Dannecker NK Vorbem. §§ 298 ff. Rdn. 19; Kasiske S. 176; vgl. auch § 6 Abs. 2 Nr. 2 WiStG 1949. Dannecker NK Rdn. 19; Beispiel: BGHSt 43 96 – Klärwerk München II. Schaupensteiner ZRP 1993 250 f. Bangard wistra 1997 161 ff.; Beispiel: BGHSt 41 385 m. Anm. Kindhäuser JZ 1997 101 ff. Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 102 ff. mit Nachw. Vgl. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 765 und bereits Wirtschaftsstrafrecht II S. 33 f.; s.a. Dannecker NK Rdn. 17 ff.; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 13; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 4; zur grundlegenden Unterscheidung von Lauterkeits- und Kartellstrafrecht ARR/Achenbach 3. Teil 1. Kap. Rdn. 1 ff. 51 Ebso. Dannecker NK Rdn. 24; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 13; Rogall SK Rdn. 4. 52 „Fortschreitende Konvergenz“ der von UWG und GWB verfolgten Gesetzeszwecke konstatiert Holtorf in: Gloy/ Loschelder/Danckwerts (Hrsg.) Wettbewerbsrecht5 (2019) § 16 Rdn. 3. 53 Vgl. Rittner FS Kraft 523, 529 f. m.w.N.; s.a. Rogall SK Rdn. 4. 54 S. dazu AE Begr. S. 33; Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 81.

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I. Wettbewerbsschutz und Verhältnis zum Wettbewerbsrecht

Vor §§ 298 ff.

Betrug begründet, allerdings im Einzelfall meist nur schwer beweisbar ist.55 Die kritische Erwägung, es gehe daher mit § 298 vor allem um eine Beweiserleichterung (vgl. näher LK § 298 Rdn. 3), übersieht neben ihrem prinzipiellen Fehlansatz (der Verwechslung von Kategorien),56 dass § 298 – wie dem GWB allgemein – das Ordnungsprinzip des Leistungswettbewerbs zugrunde liegt, Vermögensinteressen also nur mittelbar geschützt werden (Fischer Vor § 298 Rdn. 6 mit Nachw.; vgl. im Einzelnen LK § 298 Rdn. 6 f.). Im Gegensatz zum BR-Entwurf eines § 264b (vgl. LK § 298 Entstehungsgeschichte) verzichtet der Tatbestand des § 298 daher auch folgerichtig sowohl auf das Schadens- als auch auf ein Täuschungserfordernis. § 298 stellt damit einen Ausschnitt aus den §§ 1, 81 GWB, Art. 101 AEUV dar.57 Übrigens ist gegenüber § 299 oder § 12 UWG a.F. ein vergleichbarer Vorwurf mangelnder Legitimation nie ernsthaft erhoben worden, obwohl auch insoweit neben der auf der Hand liegenden Unlauterkeit (und typischen Heimlichkeit!) des Tätervorgehens der Verdacht eines materiellen Schadens (sowohl des Geschäftsherrn als auch des Verbrauchers) nahe liegt und historisch sogar im Vordergrund stand.58 Dass Zweifel an der Strafbedürftigkeit (oder Verhältnismäßigkeit des Einsatzes von Kriminalstrafe) gegenüber Submissionsabsprachen empirisch wenig berechtigt sind, wird zu § 298 (LK § 298 Rdn. 1 ff.). näher ausgeführt. Die Strafwürdigkeit lässt sich bei wertender Betrachtung aus der zentralen Bedeutung des Wettbewerbs sowie aus den Maßnahmen auf supranationaler Ebene und der Rechtsvergleichung herleiten. Zwar ist der Wettbewerb, wie die neuere Lehre des Wirtschaftsrechts betont, ein offenes oder bewegliches und insofern unbestimmtes System, bei dem das Gewicht seiner Verletzung im Einzelfall nur schwer zu typisieren und zu umschreiben ist.59 Demgegenüber sind die gegen das UWG verstoßenden Handlungsweisen im Ausgangspunkt besser greifbar.60 Gelingt aber die Beschreibung typischen Unrechts aus dem Bereich des GWB, so bestehen gegen eine „Kriminalisierung“ keine Bedenken.61 Diese ergeben sich auch nicht etwa aus dem Gesichtspunkt fehlender Kompetenz der Strafverfolgungsbehörden zur Aufdeckung von Submissionsabsprachen. Vielmehr stellt insoweit § 82 GWB zutreffend die Sachkunde und das wirtschaftsspezifische Erfahrungswissen der Kartellbehörden zur Verfügung. Allerdings setzt dies Kooperation beider Behörden voraus (BTDrucks. 13/ 8079 S. 17; s. dazu LK § 298 Rdn. 61). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang neben Nr. 242 RiStBV die durch die GWB-Reform 201762 eingeführte Vorschrift des § 82 Abs. 2 Satz 3 GWB, die Staatsanwaltschaft und Kartellbehörde dazu anhält, sich gegenseitig frühzeitig über geplante Ermittlungsschritte mit Außenwirkung zu unterrichten.63 Gesetzestechnisch gesehen ist für die Wettbewerbsvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1) der 4 Wirtschaftskorruption oder Angestellten- und Beauftragtenbestechung das Unlauterkeitserfordernis zentrales Kriterium. Es stellt eine Generalklausel dar, die im Strafrecht aus allgemeinen Gründen (des Art. 103 Abs. 2 GG) nicht unbedenklich ist.64 Sie knüpft an das jeweilige Wirtschaftsethos, also an die Wirtschaftsmoral, an.65 Für ihre – verfassungsrechtlich erforderliche – Konkretisierung kann und muss auf die Wettbewerbsregeln, also §§ 1 ff. UWG, und auf die von Gesetzgeber Vgl. Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 165. Tiedemann JZ 2000 139, 145 mit Nachw. S. dazu auch ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 11. Tiedemann FS Müller-Dietz 905, 907 mit Nachw. Oldigs wistra 1998 294. S. zu den Schwierigkeiten einer rechtlichen Erfassung des Wettbewerbsbegriffes auch Rogall SK Rdn. 3 unter Bezugnahme auf Leistner in: Gloy/Looschelder/Danckwerts (Hrsg.) Wettbewerbsrecht5 (2019) § 4 Rdn. 17; Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 GWB Rdn. 108 f. (nunmehr: Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 107); des Weiteren auch Alexander Lauterkeitsrecht³ (2022) § 5 Rdn. 277 f.; Ewald in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 7 Rdn. 1; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Podszun UWG5 (2021) § 1 Rdn. 76 sowie – dezidiert krit. – Maritzen KK-KartR § 1 GWB Rdn. 212. 60 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht II S. 31. 61 Immenga/Mestmäcker/Tiedemann GWB2 (1992) Vor § 38 Rdn. 5; a.A. Pieth ZStW 109 (1997) 756, 773, je m.w.N. 62 Neuntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 1.6.2017, BGBl. I S. 1416. 63 S. dazu Achenbach FK Kartellrecht GWB § 82 Rdn. 14a; Bunte/Raum Kartellrecht14 (2022) § 82 GWB Rdn. 19. 64 Vgl. nur Pfeiffer NJW 1997 782, 784; Volk GedS Zipf 419, 425. 65 Arzt FS Wiegand 739, 756; Tiedemann FS Jung 987, 995.

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Vor §§ 298 ff.

Vorbemerkungen

und Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen zurückgegriffen werden (LK § 299 Entstehungsgeschichte; allg. Volk GedS Zipf 419, 426). Während die außerstrafrechtliche Generalklausel der Unlauterkeit im Wettbewerbsrecht (§ 3 Abs. 1 UWG) als offen-dynamisch zu verstehen und zu handhaben ist,66 ergeben sich für ihre Anwendung im Strafrecht grundsätzlich ähnliche Inhaltsgrenzen wie bei den guten Sitten nach § 228 und der Verwerflichkeit nach § 240 StGB. Da es bei § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 insoweit nicht erst um eine Frage der Rechtswidrigkeit, sondern der tatbestandlichen Abgrenzung strafbarer von straflosen Handlungen geht (LK § 299 Rdn. 40), muss sich die Annahme von Unlauterkeit i.Erg. auf allgemein anerkannte, also empirisch auffindbare Wertungen beschränken.67 Rechtswidrigkeit (i.S.e. Verstoßes gegen Rechtsnormen) wird regelmäßig ausreichen, ist aber nicht erforderlich. Insgesamt bleibt die Auslegung von § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.S.e. negativ bzw. limitiert akzessorischen Strafrechts (näher dazu LK § 299 Rdn. 43) am UWG auszurichten.68 Hinsichtlich der mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 25.11.2015 etablierten Alternative des Pflichtverstoßes (von Angestellten und Beauftragten, § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) ist neben dem Arbeitsrecht auch die Kenntnis der europäischen Auslandsrechte (s. dazu Tiedemann LK12 Vor §§ 298 ff. Rdn. 22 ff. sowie die Nachw. bei Rdn. 8) von Bedeutung, da ihre heutige Dominanz die Einführung des Geschäftsherrenmodells bei § 299 angeregt hat. § 298 verweist demgegenüber für die Strafbarkeit der Wettbewerbsbeschränkungen auf das 5 Erfordernis von Rechtswidrigkeit der Absprachen. Diese ergibt sich eindeutig aus dem Verstoß gegen das GWB bzw. den AEUV, auch wenn deren allgemeine Regeln sich nicht an natürliche Personen, sondern nur an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen wenden: Für § 298 geht es nur um das Prädikat einer vorausgegangenen und als solcher nicht strafbaren Absprache, nicht um die Rechtswidrigkeit der Tathandlung und damit den Normverstoß der die rechtswidrige Absprache Ausführenden. Der Vergleich von § 1 GWB n.F. und a.F. zeigt diesen Gegensatz deutlich auf: Während § 1 GWB n.F. die Absprache schlicht verbietet und § 81 Abs. 2 Nr. 1 den Verstoß gegen dieses Verbot mit Geldbuße sanktioniert, kam es nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 a.F. für die Bußgelddrohung auf die Ausführung der (vorausgegangenen) Absprache an.69 § 298 ist bei diesem Vergleich wegen des Erfordernisses der Abgabe eines Angebotes auf der Grundlage der Absprache ein Nachbild von §§ 1, 25 Abs. 1, 38 GWB a.F. Grundsätzlich ist § 298 damit kartellrechtsakzessorisch zu verstehen.70 Maßgebend sind daher seit dem (der Umsetzung von EG-Richtlinien dienenden) VergaberechtsänderungsG mit Wirkung v. 1.1.199971 auch §§ 97 ff. GWB, soweit es um Ausschreibungen der Öffentlichen Hand bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen geht und die Schwellenwerte der einschlägigen, in § 106 GWB im Rahmen einer dynamischen Verweisung in Bezug genommenen Richtlinien (näher dazu LK § 298 Rdn. 20) erreicht werden. Dieses GWB-Vergaberecht hat die Rechtsstellung und den Rechtsschutz der Bieter deutlich verbessert, u.a. durch Normierung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und die gesetzliche Regelung vergabefremder Kriterien wie Erklärungen zur Tariftreue, Einstellung Arbeitsloser, Ausweis von Ausbildungsplätzen, Einhaltung von 66 Alexander BeckOK UWG § 3 Rdn. 41. Vgl. zu dem damit verbundenen Normkonkretisierungs- und Rechtsfortbildungsauftrag an die Gerichte Ohly/Sosnitza/Sosnitza UWG § 3 Rdn. 9 ff.; ausführl. zum Verhältnis der Generalklausel zu den Spezialtatbeständen des UWG Lubberger/Weller in: Gloy/Loschelder/Danckwerts (Hrsg.) Wettbewerbsrecht5 (2019) § 43 Rdn. 10 ff. 67 I.d.S. Tiedemann FS Jung 987, 995 und allg. Tiedemann LK12 Vor §§ 283 ff. Rdn. 117, 158, je mit Nachw.; näher § 299 Rdn. 42 ff. m.w.N. Ähnlich mit anderer Begründung Bach wistra 2008 47, 49. 68 Rengier FS Tiedemann 837, 846; Tiedemann FS Müller-Dietz 905, 915; s.a. Rogall SK Rdn. 73, der allerdings entgegen der hier (§ 299 Rdn. 43) vertretenen Ansicht stets eine positive Feststellung des Wettbewerbsverstoßes verlangt; dagg. zu Recht ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 72. 69 Vgl. BGHSt 12 148, 150 f.; 14 55, 59; Immenga/Mestmäcker/Tiedemann GWB2 (1992) § 38 Rdn. 5 ff. m.w.N. 70 I.d.S. Tiedemann FS Müller-Dietz 905, 915 und ders. Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 811; s.a. BGH wistra 2012 471, 472; Hohmann MK Rdn. 12, 70; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 28; Rogall SK Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 30. 71 Für einen Überblick über die Entwicklung des Vergaberechts in der jüngeren Vergangenheit s. Burgi Vergaberecht3 (2021) § 2 Rdn. 1 ff. Lindemann

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II. Aufbau und Struktur der §§ 298 ff.

Vor §§ 298 ff.

Frauenquoten usw.72 Hiermit ist zugleich weitgehend das frühere kriminalpolitische Argument entkräftet, Submissionskartelle seien „Kinder der Not“ und notwehrähnliche Abwehrmaßnahmen gegenüber der Willkür der Vergabestellen.73 Jedoch besagt diese Verbesserung individuellen Rechtsschutzes noch nichts darüber, ob die rechtliche Regulierung des Vergabewesens dieses in den Rang eines Rechtsgutes erhebt (dazu § LK 298 Rdn. 21). – Der mögliche und erforderliche Rückgriff auf GWB und AEUV führt bei § 298 zu besonderer Rechtssicherheit, während der Verweis von § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 auf die Unlauterkeit des Verhaltens jenseits vorgeprägter Fallgruppen (Rdn. 4) insbes. auch bei Schmiergeldzahlungen im Zusammenhang mit Auslandssachverhalten vor erhebliche Schwierigkeiten stellt (dazu LK § 299 Rdn. 69).

II. Aufbau und Struktur der §§ 298 ff. § 298 mit seiner Einordnung als strafbare Wettbewerbsbeschränkung durch (bzw. nach oder auf- 6 grund) Absprache steht innerhalb des 26. Abschnitts allein. Allerdings ist das Verhältnis zu § 26374 zu beachten: Bei Verheimlichung der Absprache liegt in der Tathandlung des § 298, nämlich der Abgabe des Angebotes, zugleich eine Täuschung i.S.e. Eingehungsbetruges (LK § 298 Rdn. 10). Zur Konkurrenz mit § 263 vgl. LK § 298 Rdn. 52. Dagegen enthalten § 299 und §§ 300 bis 301 neben den Grundtatbeständen der Bestechlichkeit und Bestechung im Geschäftsverkehr in der Wettbewerbs- und der Geschäftsherrenvariante zunächst mit § 300 eine Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle; diese entsprechen § 335 Abs. 2 Nrn. 1 und 3, teilweise auch § 263 Abs. 3 Nrn. 1 und 2. § 301 spricht sodann den Grundsatz des Erfordernisses eines Strafantrages aus, lässt dieses aber – wie z.B. auch bei §§ 230, 248a, 263 Abs. 4, 303c usw. – entgegen § 22 UWG a.F. bei Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung durch die Strafverfolgungsbehörde entfallen (relatives Antragsdelikt; dazu näher LK § 301 Rdn. 6 f.). Die mit Gesetz v. 30.5.2016 in den 26. Abschnitt eingefügten §§ 299a und 299b partizipieren an der Regelung des § 300 für besonders schwere Fälle, sind jedoch im Gegensatz zu § 299 als Offizialdelikte ausgestaltet (LK § 299a Rdn. 48, § 299b Rdn. 15). § 302, der zuletzt für die §§ 299, 299a und § 299b zum Zwecke der Gewinnabschöpfung den erweiterten Verfall vorsah, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande gehandelt hatte, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hatte, wurde durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung v. 13.7.201775 mit Wirkung zum 1.7.2017 aufgehoben, da der Anwendungsbereich der (nunmehr sog.) erweiterten Einziehung von Taterträgen (§ 73a Abs. 1) auf alle rechtswidrigen Taten ausgeweitet werden sollte.76 Strukturell entspricht § 298, wie bereits o. Rdn. 5 ausgeführt, wettbewerbsbeschränkenden 7 Handlungen nach §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F.: Die Abgabe eines Submissionsangebotes auf der Grundlage einer (kartell-)rechtswidrigen Absprache reicht für die Strafbarkeit aus, ohne dass es auf die Vergabe (des Auftrages an den Täter) oder den Nachweis einer konkreten Gefährdung der Zwecke der Ausschreibung ankäme. Absatz 3 sieht wegen dieser Vorverlegung der Strafbarkeit entsprechend §§ 264 Abs. 6, 264a Abs. 3, 265b Abs. 2 die Möglichkeit tätiger Reue mit der Folge der Strafbefreiung vor; dies dürfte trotz systemwidriger Anknüpfung an Aspekte des Vermögensschutzes (LK § 298 Rdn. 46) als Ausprägung und Folge des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips anzusehen sein. § 299 entspricht in seinem Aufbau weitgehend den auf Amtsträger bezogenen Bestechungs- und Bestechlichkeitsdelikten der §§ 332, 334 f., behält aber das bei §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 72 Zusf. dazu Gröhning ZIP 1999 52, 53 ff.; s.a. Burgi Vergaberecht3 (2021) § 2 Rdn. 3 („Quantensprung“); Dörr Beck’scher Vergaberechtskommentar Bd. 14 (2022) Einleitung Rdn. 48; Pünder/Schellenberg/Pünder Vergaberecht3 (2019) Einführung Rdn. 7. 73 AE Begr. S. 33; Tiedemann JZ 1999 782, 783 u. zuvor Kartellrechtsverstöße S. 67. 74 „Submissionsbetrug“, Tiedemann LK12 Rdn. 317. 75 BGBl. I S. 872. 76 BTDrucks. 18/9525 S. 3, 57 f., 62 ff. Dazu zu Recht krit. Sch/Schröder/Eser/Schuster § 73a Rdn. 1; Rönnau/Begemeier NZWiSt 2016 260 ff.; Saliger ZStW 129 (2017) 995, 1019 ff.; s.a. Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73a Rdn. 1, 8. 341

Lindemann

Vor §§ 298 ff.

Vorbemerkungen

entfallene Erfordernis der Gegenleistung bei. Wegen der Anpassung an den Aufbau der Amtsdelikte erscheinen im Vergleich zu § 12 UWG a.F. die beiden Absätze des § 299 in umgekehrter Reihenfolge. Eine Regelung über tätige Reue fehlt hier trotz Vorverlagerung der Strafbarkeit durch Inkriminierung bereits der Handlungen des Forderns und Anbietens eines Vorteils (s. LK § 299 Rdn. 53). Die tradierte Wettbewerbsvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1) stand ersichtlich Pate bei der Schaffung von §§ 299a, 299b, die ebenfalls keine Lockerung der Unrechtsvereinbarung vorsehen (LK § 299a Rdn. 17), das Merkmal der intendierten Bevorzugung im Wettbewerb jedoch durch die enumerative Aufzählung heilberuflicher Referenzverhaltensweisen in Nr. 1–3 präzisieren und gesundheitsmarktspezifisch kontextualisieren (LK § 299a Rdn. 11). Auf die ursprünglich vorgesehene Aufnahme einer (Berufs-)Pflichtverletzungsvariante in §§ 299a, 299b – die einen gewissen Gleichklang zu § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 hergestellt hätte77 – wurde hingegen aufgrund einer Empfehlung des Ausschusses des Bundestages für Recht und Verbraucherschutz78 verzichtet (LK § 299a Entstehungsgeschichte).

III. Auslandsrechte 8 Auf die bei Tiedemann LK12 Vor §§ 298 ff. Rdn. 9 ff. vorfindliche ausführliche Darstellung verschiedener Auslandsrechte muss aus Raumgründen verzichtet werden. Die interessierte Leserschaft sei insofern auf die Länderberichte bei Passarge/Behringer Handbuch Compliance International (2015) hingewiesen, die neben Ausführungen zur Amtsträgerkorruption auch solche zur Wirtschaftskorruption sowie Hinweise zur Antikorruptions-Compliance enthalten. Weitere thematisch einschlägige Übersichten finden sich bei Androulakis S. 435 ff.; Heine/Huber/Rose Private Commercial Bribery (2003); Kahmann S. 255 ff. und Mölders S. 34 ff.

77 Zur begrenzten Tragfähigkeit dieses Vergleichs s. Bittmann u.a. WiJ 2015 176, 192. 78 BTDrucks. 18/8106 S. 15. Lindemann

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§ 298 Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorangegangenem Teilnahmewettbewerb gleich. (3) Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern.

Schrifttum S. Vor §§ 298 ff. sowie zu § 263, ferner: Achenbach Pönalisierung von Ausschreibungsabsprachen und Verselbständigung der Unternehmensgeldbuße durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz 1997, WuW 1997 958; ders. Die Verselbständigung der Unternehmensgeldbuße bei strafbaren Submissionsabsprachen – ein Papiertiger? wistra 1998 168; ders. Das neue Recht der Kartellordnungswidrigkeiten, wistra 1999 241; ders. Auf ein Neues: Weitere „Kriminalisierung des Kartellrechts?“, Festschrift Kühl (2014) 653; ders. Kartellstrafrecht – Strafbares Verhalten bei Ausschreibungen, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.) 3. Teil 5. Kap.; Ax/Schneider Verhütung und Bekämpfung von Korruption im Zusammenhang mit Vergabeverfahren in der öffentlichen Verwaltung, ZVgR 2000 48; Bangard Aktuelle Probleme der Sanktionierung von Kartellabsprachen, wistra 1997 161; Bartmann Der Submissionsbetrug, Diss. Berlin (FU) 1999; Beninca/Gebauer Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften, WuW 2018 451; Bott/Bahrdt Das Wettbewerbsregistergesetz – Hintergrund und Folgen, StraFo 2017 354; Bottke Zur Legitimität des Wirtschaftsstrafrechts im engen Sinne und seiner spezifischen Deliktsbeschreibungen, in: Schünemann/Suárez (Hrsg.) Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts (Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann) (1994) 109; Brunner Der Täterkreis bei Kartellordnungswidrigkeiten (1986); Bussmann Wettbewerbskriminalität, Festschrift Kerner (2013) 49; Conrad § 298 StGB und der fehlerhafte Vergabewettbewerb, ZfBR 2015 132; Dannecker Die Verfolgungsverjährung bei Submissionsabsprachen und Aufsichtspflichtverletzungen in Betrieben und Unternehmen, NStZ 1985 49; Diehl Die Strafbarkeit von Baupreisabsprachen im Vergabeverfahren, BauR 1993 1; Diercks Korruption am Bau, BauR 2004 257; Dierlamm Die Verfolgung von Submissionsabsprachen nach GWB/OWiG und Strafrecht (§ 298 StGB) ZWeR 2013 192; Dreher Wider die Kriminalisierung des Kartellrechts, WuW 2011 232; Friedrich Folgen der EuGH-Rechtsprechung zur Beendigung bei Art. 101 Abs. 1 AEUV für die Verjährung von Submissionsabsprachen, wistra 2022 1; Fülling/Freiberg Das neue Wettbewerbsregister, NZBau 2018 259; Girkens/Moosmayer Die Bestrafung wettbewerbsbeschränkender Absprachen nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, ZfBR 1998 223; Götting/Götting Kriminalisierung des Kartellrechts, ZfBR 2003 341; Gottschalk/Lubner Die Einführung des bundesweiten Wettbewerbsregisters – ein komplizierter rechtlicher Dreiklang, NZWiSt 2018 96; Greeve Zur Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen nach dem neuen § 298 StGB (usw.) ZVgR 1998 463; dies. Ausgewählte Fragen zu § 298 StGB (usw.) NStZ 2002 505; dies. Reichweite und erforderliche Begrenzung des Anwendungsbereiches des § 298 StGB – Ausgewählte Fragen zu wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen, Festschrift Schiller (2014) 227; dies./Leipold Handbuch des Baustrafrechts (2004); Grützner Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen (2002); Günsberg Criminalizing Business Cartels in Europe – A Comparative Perspective (2015); Haus/Erne Das Wettbewerbsregister, NZG 2017 1167; Hohmann Die strafrechtliche Beurteilung von Submissionsabsprachen, NStZ 2001 566; ders. Der wettbewerbliche Dialog – Vergabeverfahren im strafrechtsfreien Raum? Festschrift Wahle (2008) 76; Hombrecher Strafbarkeit von Hardcore-Kartellen? NZKart 2017 143; Horn/ Götz Ausschluss vom Vergabeverfahren aufgrund von Kartellrechtsverstößen und die vergaberechtliche Selbstreinigung, EuZW 2018 13; Hotz Kartelle im Lichte des Strafrechts, JuS 2017 922; Immenga Strafrechtliche Sanktionen bei schweren Kartellverstößen? NZKart 2016 201; Jansen Die Auswirkungen von Verfahrensfehlern auf die Strafbarkeit bei Ausschreibungsabsprachen, wistra 2017 214; Kanski Zur Strafbarkeit von Submissionsabsprachen, Diss. Kiel 1996; Kappel/Junkers Das Submissionskartell – Wann verjähren Preisabsprachen über die Vergabe von Großprojekten? NZWiSt 2018 274; Kleinmann/Berg Änderungen des Kartellrechts durch das „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption“ vom 13.8.1997, BB 1998 277; König Neues Strafrecht gegen Korruption, JR 1997 397; Korte Bekämpfung der Korruption und Schutz des freien Wettbewerbs mit den Mitteln des Strafrechts, NStZ 1997 513; Kosche Strafrechtliche Bekämpfung wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Submissionen (2000); Kuhlen Anmerkungen zu § 298 StGB, Festschrift Lampe (2003) 743; Lenk Zu den

343 https://doi.org/10.1515/9783110490244-017

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

Ermittlungen der EU-Kommission gegen das „Staatsanleihen- Kartell“ aus wirtschaftsstrafrechtlicher Sicht, wistra 2020 315; Lindemann Voraussetzungen und Grenzen legitimen Wirtschaftsstrafrechts (2012); Lüderssen Erfahrung als Rechtsquelle (1972); ders. Ein Prokrustes Bett für ungleiche Zwillinge, BB 1996 2525; ders. Die Symbiose von Markt und Staat – auseinander dividiert durch Strafrecht? StV 1997 318; Meixner Wettbewerbsregistergesetz: Korruptionsprävention im Vergabeverfahren, DVBl. 2018 215; Meyer-Lohkamp/Hübner Bonusregelung und Selbstbelastungsfreiheit – unauflösbare Widersprüche bei Kartellstraftaten? ZWH 2016 99; N. Müller Der Architekt als Täter des § 298 StGB bei privaten Bauprojekten, NZWiSt 2014 218 und 255; U. Müller Korruption in der öffentlichen Verwaltung – Typologie und Schaden im Baubereich, Kriminalistik 1993 509; Nickel Submissionskartelle zwischen Kartell- und Strafrecht – Reichweite und Bedeutung der Bonusregelung des Bundeskartellamts, wistra 2014 7; Oldigs Die Strafbarkeit von Submissionsabsprachen nach dem neuen § 298 StGB, wistra 1998 291; Otto Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, § 298 StGB, wistra 1999 41; Pasewaldt Zehn Jahre Strafbarkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen, ZIS 2008 84; Pietzker Die Zweiteilung des Vergaberechts (2001); Portner Kick-backs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, wistra 2021 1; Regge/Rose/Steffens Der praktische Fall – Strafrecht: Ein teures Rathaus, JuS 1999 159; Reims Der Kartellbetrug. Die Frage nach einer gegenwertigen und künftigen Strafbarkeit von auf einem Hardcore-Kartell beruhenden Angebotsabgaben auch außerhalb von Vergabeverfahren (2020); Reinhart Die vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot (1963); L. Rengier Auch vertikale Absprachen bei Ausschreibungen sind strafbar – Karlsruhe locuta, causa finita? Festschrift Rengier (2018) 291; Rieder/Dammann de Chapto Das neue Wettbewerbsregister beim Bundeskartellamt – Ein Anlass für (noch) mehr Compliance im Unternehmen, NZKart 2018 8; Rittner Rechtsgrundlagen und Rechtsgrundsätze des öffentlichen Auftragswesens (1988); Rössner/Guhra Übungsklausur Strafrecht: Der bestechliche Bürgermeister, Jura 2001 403; Rotsch Mythologie und Logos des § 298 StGB, ZIS 2014 579; Schaupensteiner Das Korruptionsbekämpfungsgesetz, Kriminalistik 1996 237; Schnitzler Wettbewerbsrechtliche Compliance – vergaberechtliche Selbstreinigung als Gegenmaßnahme zum Kartellverstoß, BB 2016 2115; Schuler Strafrechtliche und ordnungswidrigkeitenrechtliche Probleme bei der Bekämpfung von Submissionsabsprachen, Diss. Konstanz (2002); Seeliger/Gürer Das neue Wettbewerbsregister – ein Überblick aus kartellrechtlichem Blickwinkel, BB 2017 1731; Simonis Vergaberechtliche Compliance – Die Folgen von Rechtsverstößen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, CCZ 2016 70; Stächelin Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat (1998); Stephan An empirical evaluation of the normative justifications for cartel criminalization, Legal Studies 2017 621; Stomper Kriminalisierung von Hardcore-Kartellrechtsverstößen. Eine grundlegende Untersuchung zur Frage der Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit und zur Frage der effektiven, system- und verfassungskonformen Umsetzung (2021); Szerny Sanktionierung von Submissionsabsprachen in der Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft (2001); Tiedemann Sollten einzelne Kartellrechtsverstöße – einschließlich typisierungsfähiger Fälle aus dem Bereich der Mißbrauchsaufsicht – unter Strafdrohung gestellt werden? Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität X (1976) Anl. 1; Vogel „Vergabestrafrecht“: Zur straf- und bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit öffentlicher Auftraggeber bei Verletzung des Vergaberechts, Festschrift Tiedemann (2008) 817; T. Walter § 298 StGB und die Lehre von den Deliktstypen, GA 2001 131; Weber Rücktritt vom vermögensgefährdenden Betrug, Festschrift Tiedemann (2008) 637; Weck Strafsanktionen bei Kartellverstößen, ZStW 131 (2019) 65; Wunderlich Die Akzessorietät des § 298 StGB zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) (2009).

Entstehungsgeschichte Die Entstehungsgeschichte des § 298 reicht jedenfalls bis zum Preuß. StGB von 1851 (§ 270) zurück.1 Die Bewehrung mit Kriminalstrafe setzt etwa gleichzeitig mit der Einführung von schriftlichen Ausschreibungen als Mittel der öffentlichen Beschaffung im 19. Jahrhundert ein.2 Da das Preuß. StGB auf den französischen Code Pénal von 1810 (Art. 412) zurückgriff, ist es nicht erstaunlich, dass insbes. die von letzterem noch stärker beeinflussten romanischen Auslandsrechte bis heute in ihren Strafgesetzbüchern einschlägige Straftatbestände kennen.3 Bestrebungen auf der Ebene der EU zur Harmonisierung des Vergabestrafrechts (LK Vor §§ 298 ff. Entstehungsgeschichte) greifen damit eine breite Tradition auf, die auch in Deutschland von Beginn des 20. Jahrhunderts an parallel zu den Bestrebungen um eine reichsrechtliche Regelung des Submissionswesens in praktisch allen Reformentwürfen zum StGB lebendig blieb4 und im E 1962 zu dem einschlägigen § 270 führte.5 Im Vordergrund stand dabei durchweg der Vermögens-

1 Vgl. nur Otto ZRP 1996 301 und Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 117 f.; ausführl. zur Geschichte des Tatbestandes auch Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 36 ff.; Stomper S. 71 ff.; Wunderlich S. 39 ff. 2 Zur außerstrafrechtlichen Entwicklung Bender S. 7 ff., auch zu den voraufgegangenen mündlichen Lizitationen, mit Nachw. 3 Dazu ausführl. Tiedemann LK12 Vor §§ 298 ff. Rdn. 16 ff. 4 Vgl. nur Otto ZRP 1996 301 mit Nachw. 5 Wortlaut auch bei Baumann NJW 1992 1662. Lindemann

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Entstehungsgeschichte

§ 298

schutz der Öffentlichen Hand i.S.e. Sicherstellung der optimalen Verwendung des Steueraufkommens.6 Häufig war und ist dabei – auch im Ausland – eine straftatbestandliche Zusammenfassung mit dem Schutz öffentlicher Versteigerungen (vgl. nur § 270 Abs. 1 Nr. 1 E 1962). Dies unterstreicht den Aspekt des auf Wettbewerb (i.w.S.) angelegten Verfahrens, auch wenn es außerstrafrechtlich bis in die jüngere Vergangenheit bei der sog. haushaltsrechtlichen Lösung blieb.7 Die Große Strafrechtskommission stand bei ihren Beratungen unter dem Eindruck des kompromisshaften Verzichtes des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) von 1957 auf Straftatbestände. Eb. Schmidt, Mitbegründer des neuen Ordnungswidrigkeitenrechts (und in der Diskussion um das Korruptionsbekämpfungsgesetz 1997 viel zitierter Kenner des Korruptionsstrafrechts) bezeichnete diese Lösung des GWB als „sehr schweren Fehler des Gesetzgebers“.8 Unter Bezugnahme auf verbreitete Missstände im Bereich der Bauwirtschaft empfahl die Kommission einstimmig die Kriminalisierung der Submissionskartelle für den Bereich öffentlicher Vergabe (§ 270 E 62). Unter Hinweis auf ständig neue Skandale in der Baubranche und auf die unrichtige Gewichtung der Sozialschädlichkeit im GWB haben dann seit Beginn der 1970er Jahre vor allem Baumann und Arzt (ZHR 134 [1970] 24 ff.), R. Lange (Strafrechtsreform [1972] S. 30), R. Schmitt (Ordnungswidrigkeitenrecht [1970] S. 14, 124) und Tiedemann (Verh. 49. DJT [1972] Bd. I S. C 38 sowie bereits Tatbestandsfunktionen S. 139 f.) für eine Teilkriminalisierung des GWB plädiert, wobei für Submissionsabsprachen der zusätzliche Gesichtspunkt des Vermögensschutzes und die Nähe zum Betrug betont wurden. Auch nach Lüderssen (Erfahrung S. 195 f., 206 ff. u. Verh. 49. DJT [1972] Bd. II S. M 124 ff.) „sprengt“ die Sozialschädlichkeit bestimmter Wettbewerbsverstöße den Begriff der Ordnungswidrigkeit: „Daran ist nicht zu rütteln.“ Jedoch empfahl Lüderssen wegen des von ihm wahrgenommenen Widerspruchs zwischen der Regression des Strafrechts (z.B. im Bereich der Sexualdelikte) und seiner Progression im Wirtschaftsstrafrecht anstelle von Kriminalstrafen die Einführung einer Publizität des Bußgeldverfahrens. Diese Alternative hat neben dem 49. DJT vor allem auch die Kommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität abgelehnt, die im Jahre 1975 eine Einstufung bestimmter schwerer GWBVerstöße (z.B. Preis-, Mengen- und Gebietskartelle) als Straftaten und „wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit“ jedenfalls einen besonderen Straftatbestand für die unlautere Beeinflussung der öffentlichen und privaten Vergabe von Aufträgen vorschlug.9 Dem entsprach weitgehend der 1977 vorgelegte Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches (Besonderer Teil, Straftaten gegen die Wirtschaft, § 175). Die vom Bundesministerium der Justiz mit dem RefE eines 2. WiKG geplante Umsetzung dieser Empfehlungen scheiterte am Widerstand der Bauwirtschaft und ihrer Verbände, des Bundesministeriums der Wirtschaft und von führenden Vertretern des Bundeskartellamts.10 Den letzten Anlauf zur Reform vor der heutigen Gesetzesfassung unternahm der Bundesrats-Entwurf eines § 264b StGB v. 3.11.1995,11 der wie die früheren Reformvorschläge „im Vorfeld des Betruges“ ansetzte, also den Vermögensschutz betonte, aber enger als die Beschlüsse der vorgenannten Sachverständigenkommission und der Vorschlag des AE auf ein Tatbestandsmerkmal der Täuschung des Auftraggebers abstellen wollte.12 Auf ein solches Erfordernis verzichtete demgegenüber der Entwurf v. 16.8.1996,13 dessen Verabschiedung durch den Gesetzgeber14 nach kontroversen Beratungen – auch des 61. DJT 199615 – und nach einer öffentlichen Sachverständigenanhörung durch den Rechtsausschuss des Bundestages am 16.4.199716 den vorläufigen Schlusspunkt unter „eine der längsten Reformdiskussionen auf dem Gebiet des Strafrechts“ setzte.17 Dass die Neuerung „nicht ausreichend diskutiert worden“ sei, kann Achenbach wistra 1999 241 daher schwerlich zugegeben werden.18

6 Tiedemann a.a.O. S. 118: „Best value for public money“; s.a. Immenga/Mestmäcker/Dreher GWB Vorbem. §§ 97 ff. Rdn. 1.

7 Dazu Dreher ZiP 1995 1869; Rittner NVwZ 1995 313, 315. 8 Niederschr. Bd. 8 (1959) S. 80; zu den Hintergründen Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 32.

9 Tiedemann Tagungsberichte X 69, 127; Abdruck der Beschlüsse auch bei Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 201 ff. 10 Tiedemann JZ 1986 865, 867: klassisches kriminologisches Beispiel einer Verhinderung strafrechtlicher Normgenese! 11 BTDrucks. 13/3353 = BRDrucks. 298/95. 12 Wortlaut des Entwurfs auch bei Otto ZRP 1996 301. 13 BRDrucks. 553/96. 14 Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 13.8.1997, BGBl. I S. 2038. 15 Dazu König JZ 1997 135 f. 16 Prot. Nr. 82. 17 König JR 1997 401. 18 Vgl. auch Bartmann S. 161 ff. 345

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

Mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 20.11.201519 wurden in Absatz 1 des § 298 die Worte „gewerbliche Leistungen“ durch den Begriff der „Dienstleistungen“ ersetzt. Hierbei handelt es sich um eine redaktionelle Folgeänderung zur entsprechenden Ersetzung im UWG,20 die keinen erheblichen sachlichen Unterschied mit sich gebracht hat.21 Mit dem Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 18.7.201722 wurde die Grundlage für die Einrichtung eines Registers beim Bundeskartellamt geschaffen, in das u.a. auch rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen und Strafbefehle wegen Submissionsabsprachen nach § 298 einzutragen sind (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1e WRegG).

Materialien S. Vor §§ 298 ff.

Übersicht I. 1.

2.

3. 4. 5. II. 1. 2. 3. III. 1. 2.

Kriminalpolitischer Hintergrund, Rechtsgut und allgemeine Einordnung des Tatbestandes 1 Gründe für die Einführung des § 298 a) Schwierigkeiten der Begründung des Vermögensschadens beim Submissionsbe2 trug b) Tendenz der Submissionsabsprachen zur 3 Wiederholung c) Verursachung hoher materieller Schä4 den d) Hinzutreten immaterieller Schäden. Präven5 tionswirkung des Straftatbestandes Geschützte Rechtsgüter 6 a) Wettbewerb b) Vermögensinteressen des Veranstal7 ters 8 Gefährdungs- oder Verletzungsdelikt? 10 Handlungsunwert Einwand mangelnder Gefährdung 11 Täterkreis; Begriff, Arten und Gegenstand der Ausschreibung Sonderdelikt? Insbes. Kollusion mit der Veranstal13 terseite Ausschreibung und freihändige Vergabe (Ab19 satz 2) 25 Waren und Dienstleistungen Die Tathandlungen und ihr Bezug Abgabe eines Angebots (und Tatvollen28 dung) Kausalität einer Absprache (und Behandlung von 33 Außenseitern)

3. 4. 5.

Absprache (und abgestimmtes Verhalten) 35 Rechtswidrigkeit der Absprache 39 Finalität und Motivation; Kollusion

IV. 1. 2. 3.

Vorsatz und Irrtum 42 43 Kein Absichtserfordernis Bezugspunkte des Tatbestandsvorsatzes Insbes. die Kenntnis der Rechtswidrigkeit

V.

Tätige Reue (Absatz 3)

VI.

Täterschaft und Teilnahme

34

44 45

46

VII. Konkurrenzen 51 1. Mehrere Handlungen 2. Verhältnis zu §§ 263, 264, 331 ff.

48

52

VIII. Internationales Strafrecht (Auslandssachver54 halte) 1. Schutzbereich des § 298, insbes. bei EU-Bezug 55 56 2. In- und Auslandstaten IX. 1. 2. 3.

4.

Strafverfolgung 58 Strafanzeige, insbes. von Vergabestellen 59 Verjährung Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer, der Staatsanwaltschaft und der Kartellbe60 hörde 62 Eintragung in das Wettbewerbsregister

X.

Reformfragen

63

19 BGBl. I S. 2025. 20 BTDrucks. 18/4350 S. 20. 21 Dannecker NK Rdn. 6; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 45; Hohmann MK Rdn. 28.

22 BGBl. I S. 2739. Lindemann

346

I. Kriminalpolitischer Hintergrund

§ 298

I. Kriminalpolitischer Hintergrund, Rechtsgut und allgemeine Einordnung des Tatbestandes 1. Gründe für die Einführung des § 298 Unter den Anlässen und Gründen für die Einführung des § 298 waren neben spektakulären Groß- 1 verfahren der Strafjustiz und der Kartellbehörden wegen Submissionsabsprachen der Bauwirtschaft23 und der trotz BGHSt 38 186 ff. („Rheinausbau I“) fortbestehenden Schwierigkeiten der Strafjustiz beim Nachweis eines Betrugsschadens24 eine ganze Reihe weiterer Gesichtspunkte maßgebend, die zwar im Einzelnen keineswegs unstreitig geblieben sind, in ihrem Zusammenwirken aber den Ausschlag für eine „Kriminalisierung“ zwar nicht bereits der Submissionsabsprache als solcher (die Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB bzw. bei Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten der EU gem. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 AEUV ist25), wohl aber der Abgabe von hierauf beruhenden Angeboten gaben:

a) Schwierigkeiten der Begründung des Vermögensschadens beim Submissionsbe- 2 trug. Unter eher dogmatischen Aspekten hat die von Lüderssen wiederholt vorgetragene Begründung, der Vermögensschaden beim Submissionsbetrug nach § 263 sei eine „normative Fiktion“ und existiere real nicht,26 dazu geführt, dass sich der Regierungs- und der mit ihm identische Koalitionsentwurf schließlich von jeder Anknüpfung an den Betrugsgedanken gelöst und den strafrechtlichen Wettbewerbsschutz in den Vordergrund gestellt sowie erstmalig in das StGB eingebracht haben (BTDrucks. 13/5584 S. 13; dazu Korte NStZ 1997 513, 516 Fn. 62, der es als kurios bezeichnet, dass damit einer der Hauptgegner des neuen Straftatbestandes zur dogmatischen Begründung der Notwendigkeit gerade dieses Straftatbestandes beigetragen hat). Freilich bleibt daneben der Betrugstatbestand anwendbar (Rdn. 52), auch wenn der für ihn nach h.M. maßgebende hypothetische Wettbewerbspreis nur schwer feststellbar ist.27

b) Tendenz der Submissionsabsprachen zur Wiederholung. Die Behebung der praktischen 3 (wirtschaftskriminalistischen) Schwierigkeiten beim Nachweis eines Vermögensschadens im Rahmen des Betrugstatbestandes blieb aber weiterhin bereits seit dem Bundesrats-Entwurf28 ein zentrales Argument für die Schaffung eines Sondertatbestandes.29 Dem steht das aus der sonstigen Diskussion um das Wirtschaftsstrafrecht bekannte Argument, es gehe in Wahrheit um die Einführung einer Verdachtsstrafe für nicht nachweisbaren Betrug,30 nicht wirklich entgegen.31 Vielmehr geht es darum, gravierende und im Folgenden näher zu charakterisierende Wettbewerbsbeschrän23 Vgl. nur Otto ZRP 1996 300; s.a. Hohmann MK Rdn. 22. 24 Dazu Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 165; s. zur Schadensbestimmung auch BGHSt 47 83, 88 f. = wistra 2001 384; BGH wistra 1994 346; wistra 1997 336; ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 7 f.; GJW/Dannecker § 263 StGB Rdn. 215; Dreher WuW 2011 232, 234 f.; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Dannecker/Müller 19. Kap. Rdn. 20 ff.; Nickel wistra 2014 7, 8; Rengier BT 1 § 13 Rdn. 296; Wunderlich S. 42 ff. 25 ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 11. 26 Lüderssen wistra 1995 243, 246 f.; ders. BB 1996 2525, 2527; ders. StV 1997 318, 320. 27 Tiedemann LK11 § 263 Rdn. 165 mit Nachw.; zur Kritik an der Vorgehensweise der Rechtsprechung bei der Schadensbestimmung vgl. Hefendehl MK § 263 Rdn. 572; ARR/Kölbel 5. Teil 1. Kap. Rdn. 298; Sch/Schröder/Perron § 263 Rdn. 137a. 28 BTDrucks. 13/3353 S. 9 f. 29 Vgl. ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 1; Bräunig HRRS 2011 425, 426; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 1; Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 21 Rdn. 108, Kuhlen FS Lampe 743; Pasewaldt ZIS 2008, 84; Pauka/Pauka NZBau 2018, 83, 85; Rudolphi SK Rdn. 2. 30 Vgl. nur Möllering WRP 1997 933, 935; allg. dazu Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 232 f. 31 Dazu Tiedemann FS Müller-Dietz 905, 911; zust. Hotz JuS 2018 922, 926. 347

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

kungen mit hohen volkswirtschaftlichen Schäden (Rdn. 4) bekämpfen zu können, ohne auf den von seinem Schutzgut her nicht passenden Betrugstatbestand angewiesen zu sein. Die besondere Bedeutung der durch Submissionsabsprachen bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen ergibt sich aus der von der Wissenschaft des Wettbewerbsrechts seit langem hervorgehobenen Erkenntnis, dass Submissionskartelle ganz regelmäßig auf dem Gegenseitigkeitsprinzip beruhen und in der Erwartung vereinbart werden, dass der mit seinem Angebot Zurücktretende bei späteren Aufträgen selbst durch entsprechendes Verhalten der anderen Kartellmitglieder zum Geschäftsabschluss gelangt. Dem entsprechen gesicherte kriminalistische Feststellungen zur dauerhaften Ringbildung in der Bauwirtschaft und im Baunebengewerbe32 und damit eine typische Tendenz der Submissionsabsprachen zur Wiederholung (vgl. bereits LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 1 mit Nachw.; BGHSt 49 201, 207 f. mit Nachw.). Diese wirtschaftspolitisch gefährliche Tendenz wird mittelbar auch durch Einlassungen der Bauwirtschaft und ihrer Vertreter belegt, Submissionskartelle seien als „Abwehrmaßnahmen“ (dazu auch LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 5; s.a. MG/Gruhl Rdn. 58.1) zur Kapazitätsauslastung erforderlich33 und Submissionen seien wirtschaftswidrig-unfaire Veranstaltungen „künstlicher Marktintransparenz“ (da beispielsweise Hersteller von Konsumgütern das Verhalten der Konkurrenten sehr genau kennen und sich darauf einstellen können: Moosecker FS Lieberknecht 407, 415). Es geht damit – und nur hierin waren und sind sich Kritiker und Befürworter einer Reform einig – um ein Struktur- und Branchenproblem, dessen rechtliche Lösung im GWB aber bisher weder zur Einführung einer Bereichsausnahme für die Bauwirtschaft allgemein oder von Ausnahmefreistellungen in einer größeren Zahl von Einzelfällen geführt hat. Die Rechtswidrigkeit und Gefährlichkeit der Submissionskartelle lässt sich daher unter Gesichtspunkten des Wettbewerbsschutzes schwerlich bestreiten. Dass diese Rechtswidrigkeit und Gefährlichkeit von Submissionsabsprachen auch im Rahmen des Ordnungswidrigkeitenrechts nach dem GWB von besonderem Gewicht ist, haben die Berichte insbes. des Bundeskartellamts über mehrere Jahrzehnte hinweg zum Ausdruck gebracht.34 Die Einführung der §§ 97 ff. GWB hat seit 1999 die Rechtsstellung und den Rechtsschutz der Bieter erheblich verbessert (LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 5) und jedenfalls einen Teil der angeführten Einwände hinfällig werden lassen. Ob gravierende Verstöße gegen das Vergaberecht (vgl. Rdn. 19) in Zukunft für den öffentlichen Auftraggeber strafbar oder ordnungswidrig sein sollen, ist eine nach wie vor diskussionsbedürftige Rechtsguts- und Reformfrage (dazu Rdn. 63).

4 c) Verursachung hoher materieller Schäden. Ein wesentlicher weiterer Gesichtspunkt bei der kriminalpolitischen Bewertung der Sozialschädlichkeit ist der hohe materielle Schaden, welcher der Öffentlichen Hand und den Verbrauchern durch Preiserhöhungen infolge von Submissionskartellen insgesamt entsteht.35 Die Wissenschaft des Wettbewerbs(rechts) geht seit langem von einer typischen Tendenz zur Überteuerung bei der Bildung und Durchführung von Submissionskartellen aus.36 Spätestens seit den Aussagen von BGHSt 38 186 zur generell preissteigernden Wirkung dieser Kartelle wirkt es auch nicht mehr überzeugend, wenn von Kritikern die (freilich schon etwas länger zurückliegenden) Schätzungen zur Schadenshöhe – ca. A 5 Mrd. pro Jahr allein im Bereich des öffentlichen Bauwesens – als nicht beweisbar oder sogar willkürlich bezeichnet werden. Immerhin beruht die genannte Zahl im Wesentlichen übereinstimmend auf der Auswertung von Mehrerlösschätzungen der Kartellbehörden37 und von Feststellungen insbes. des Hessischen Rechnungshofes, 32 33 34 35

Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 115 mit Nachw. Vgl. nur Kanski S. 42 f., 46 f.; Oldigs S. 128 ff. Vgl. Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 115 ff.; s.a. Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 105. Zutr. Dannecker NK Rdn. 8; Grützner S. 79 ff.; Hohmann MK Rdn. 20; eingehend zu den kriminologischen Erkenntnissen über die Prävalenz der „Wettbewerbskriminalität“ und zu den durch diese verursachten Schäden Bussmann FS Kerner 49, 50 ff. mit Nachw. 36 Vgl. nur Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 105. 37 Otto wistra 1999 41, 43; Schaupensteiner ZRP 1993 250, 251 je mit Nachw. Lindemann

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I. Kriminalpolitischer Hintergrund

§ 298

wobei verschiedene Ausschreibungsarten, Ballungs- und ländliche Gebiete, große und kleinere Ausschreibungsobjekte usw. methodisch zutreffend differenziert wurden.38 Staatsanwaltschaftliche Schätzungen auf ebenfalls breiter Erfahrungsgrundlage kamen für bestimmte geographische Räume zu noch höheren Schadensannahmen,39 wobei die zugrunde gelegten Anfälligkeitsquoten einigermaßen übereinstimmend bei 40 bis knapp 60 % der öffentlichen Bautätigkeit angesiedelt sind. Auch das Bundeskartellamt hat wiederholt die außerordentliche Höhe und Permanenz dieser materiellen Schäden durch Submissionskartelle gerügt.

d) Hinzutreten immaterieller Schäden. Präventionswirkung des Straftatbestandes. 5 Diesem Befund, der mit dem Vermögensschaden und seinem Nachweis im Einzelfall nicht identisch ist,40 entsprechen weitreichende immaterielle Schäden.41 Bis zur Einführung des § 298 herrschte in der Bauwirtschaft eine geradezu branchenweite Bewusstseinslage dahingehend, es handele sich bei der Durchführung von Submissionskartellen um bloße Ordnungsverstöße ohne sozialschädlichen Gehalt. Otto ZRP 1996 300, 303 und wistra 1999 41, 46 hob hervor, diese Bewusstseinslage sei weiter durch wissenschaftliche Gutachten gefördert worden, die jede Nähe zum Betrug in Abrede gestellt hätten (und zudem die Unterscheidung von kleinen und großen Ordnungswidrigkeiten negierten bzw. ganz in den Bereich des Verfahrensermessens verweisen wollten; dazu insbes. Lüderssen BB 1996 2525, 2530; dagg. Achenbach wistra 1999 241, 243). Trotz dieser Unterschiedlichkeiten der Bewertung besteht aber über die Tatsache Einigkeit, dass eine jahrzehntelange Bußgeldpraxis der Kartellbehörden trotz nachhaltiger Bemühungen und Verhängung höchster Geldbußen nicht vermocht hat, die Submissionsabsprachen in ihrer Häufigkeit und in ihrem Ausmaß wesentlich einzuschränken.42 Unter Gesichtspunkten der Generalprävention war und ist eine Ablehnung der Kriminalisierung von Submissionsabsprachen, die sich auf das Argument stützt, das Strafrecht und die Strafjustiz könnten die von § 298 gestellte Aufgabe nicht leisten,43 wenig überzeugend. Dass zunächst i.S.e. positiven Generalprävention bereits die Einführung des § 298 im Jahre 1997 die Bewusstseinslage der Normadressaten verändert hat, bedarf keines Beleges durch empirische Studien. Als Indikator für den erfolgten Einstellungswandel mag eine erkennbare Intensivierung der Bemühungen um vergaberechtliche Compliance dienen.44 Darüber hinaus lassen sich zumindest im Grundsatz45 Argumente auch für einen Zuwachs an (negativer) Abschreckungsgeneralprävention anführen: Eindruck mag hier bei den Akteuren des Wirtschaftslebens neben der Möglichkeit der Verhängung von Kriminalsanktionen auch die von Lüderssen (Entstehungsgeschichte) betonte Publizität des Strafverfahrens machen, deren negative Begleiterscheinungen die mit der Verhängung einer Strafe (bei der es sich in der Praxis eben häufig doch „nur“ um eine Geld- oder Bewährungsstrafe handeln wird) verbundenen Beeinträchtigungen überwiegen können.46 Hinzu kommt die Einschätzung der Wirtschaftskriminologie, dass es im Bereich der Unternehmenskriminalität von zentraler Bedeutung ist, gegen die handelnden natürlichen Personen (individual-)strafrechtlich und daneben gegen die Unternehmen (und ihre 38 39 40 41 42 43 44

Müller Kriminalistik 1993 509, 516. Schaupensteiner Kriminalistik 1990 507, ebenfalls für Hessen. Bartmann S. 161. Zust. Jaeschke S. 17 f. Vgl. nur BTDrucks. 13/5584 S. 13; Otto ZRP 1996 300 f. und wistra 1999 41, 45 f. m.w.N. I.d.S. etwa Oldigs wistra 1998 291, 294 f. S. dazu etwa Braun in: Gabriel/Krohn/Neun Handbuch Vergaberecht3 (2021) § 16 B Rdn. 4 ff.; Simonis CZZ 2016 70; aber auch Bussmann FS Kerner 49, 57, der „eine noch recht gemächliche Compliance-Entwicklung“ auf diesem Gebiet wahrnimmt. 45 Für einen Überblick über die – durchaus differenzierten – empirischen Befunde zu den generalpräventiven Wirkungen von Strafrecht und Strafverfolgung vgl. Meier Kriminologie6 (2021) § 9 Rdn. 83 ff. Zurückhaltend fällt die Bewertung der diesbezüglichen Leistungsfähigkeit des Kartellstrafrechts durch Achenbach FS Kühl 653, 667 aus; eine zumindest durchwachsene Bilanz der praktischen Bedeutung des § 298 zieht auch Stomper S. 87 ff. 46 S. dazu auch Dannecker NK Rdn. 9. 349

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

jeweilige Leitung) mit hohen, die Mehrerlöse abschöpfenden Geldbußen vorzugehen.47 Diese zusätzliche Möglichkeit der Verhängung hoher Geldbußen mit Mehrerlösabschöpfung bis zu 10 % des im Vorjahr erzielten Gesamtumsatzes gegen die beteiligten Unternehmen bleibt nach § 81c Abs. 2 GWB (zuvor § 81 Abs. 4 GWB a.F.) möglich und ist im Regelfall durchzuführen.48 Warum das im Bußgeldverfahren geltende Opportunitätsprinzip gerade bei Submissionsabsprachen, die regelmäßig besonders schwerwiegende Wettbewerbsverstöße darstellen, greifbare Vorteile gegenüber dem strafprozessualen Legalitätsprinzip bieten soll, haben die Gegner der Reform nicht ausgeführt. Ebso. wenig wird klar, was für eine rechtliche Diskussion der gelegentliche Hinweis ausrichten soll, die Einführung des § 298 durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz übersehe, dass Submissionsabsprachen nicht notwendigerweise mit der Bestechung von Amtsträgern verbunden sind: Der rechtstatsächlich erkennbare Häufigkeitszusammenhang ist für die kriminalpolitische Entscheidung des Gesetzgebers durchaus von Bedeutung; ein rechtlicher Notwendigkeitszusammenhang wird nicht gefordert. Insbes. stützt sich das Korruptionsbekämpfungsgesetz – anders als die in LK Vor §§ 298 ff. Entstehungsgeschichte genannte europäische Initiative – nicht auf eine spezielle Kompetenznorm zur Bekämpfung der Korruption, sondern auf die allgemeine Zuweisung konkurrierender Gesetzgebungskompetenz im Strafrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Dass auch andere verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber § 298 nicht vorliegen, hat Lüderssen in der in der Entstehungsgeschichte genannten öffentlichen Anhörung (abgedr. auch in StV 1997 318) zutreffend betont. Dass die von ihm angenommene Unbestimmtheit des Rechtsgutes Wettbewerb (Lüderssen S. 320; s.a. Krüger S. 125; dazu bereits LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 3) ein Problem der Garantie des Art. 103 Abs. 2 GG sei, hat auch er nicht behauptet: Die Handlungsbeschreibung des § 298 ist hinreichend gesetzlich bestimmt und damit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (so auch BVerfG wistra 2009 269 insbes. zum Tatbestandsmerkmal des Angebotes; s.a. GJW/Böse Rdn. 1; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 14; vgl. LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 5).

2. Geschützte Rechtsgüter 6 a) Wettbewerb. Nach ganz h.M. wird von § 298 vor allem (primär) der Wettbewerb als Institution des Wirtschaftslebens geschützt.49 Diese Aussage folgt unmittelbar aus den Überschriften des sechsundzwanzigsten Abschnitts und des Straftatbestandes selbst, mittelbar zusätzlich aus der Verweisung des Tatbestandserfordernisses der Rechtswidrigkeit der Absprache auf das GWB mit seinem insgesamt institutionellen Wettbewerbsschutz (dazu bereits LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 5 und ausführl.

47 Vgl. dazu nur Tiedemann Revue Internationale de Criminologie 1991 226 ff. m.w.N. Weiterführende Überlegungen zu den Ursachen von „Wettbewerbskriminalität“ und daraus ableitbaren Präventionsansätzen finden sich bei Bussmann FS Kerner 49, 54 ff. 48 Dazu etwa auch Bräunig HRRS 2011 425, 426. 49 BGH wistra 2012 471, 472; wistra 2014 228, 230; Achenbach WuW 1997 958, 959; Bartmann S. 194; Bender S. 41 ff.; SSW/Bosch Rdn. 1; GJW/Böse Rdn. 1; Dannecker NK Rdn. 11; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 57; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Dannecker/Müller 19. Kap. Rdn. 32, Dölling ZStW 112 (2000) 334, 348; Fischer Vor § 298 Rdn. 2 und 6; Girkens/Moosmayer ZfBR 1998 223; Greeve NK-WSS Rdn. 3 und ZVgR 1998 463, 465; MG/Gruhl Rdn. 58.7; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 1; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 21 Rdn. 109; Hellmann Rdn. 559; Hotz JuS 2017 922, 925; Jansen S. 237 ff.; Joecks/Jäger Rdn. 1; Kasiske S. 174; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 1; König JR 1997 397, 402; Korte NStZ 1997 513, 516; Kuhlen FS Lampe 743, 744 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Mitsch BT § 3 Rdn. 195; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 7; Otto BT § 61 Rdn. 142 und ders. wistra 1999 41; Pasewaldt ZIS 2008 84; Rengier BT 1 § 13 Rdn. 234; Rogall SK Rdn. 4; Rotsch ZIS 2014 579, 580 f.; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 1; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 803; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 744; Wunderlich S. 72; a.A. Krüger S. 125, 142; Lüderssen BB 1996 2525, 2527; Möllering WRP 1997 933, 934; Oldigs S. 131; Stächelin S. 310 (Vermögensdelikt); abw. auch Hohmann MK Rdn. 3 und ders. FS Wahle 76, 92 f. sowie Wiesmann S. 35 ff.: Vertrauen des Einzelnen in die Funktionsfähigkeit des freien und fairen Wettbewerbs; dagg. GJW/Böse Rdn. 1; Jansen S. 217 ff.; Matt/Renzikowski/ Schröder/Bergmann Rdn. 1. Lindemann

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I. Kriminalpolitischer Hintergrund

§ 298

Rdn. 35 ff.). Auch die Begründung des RegE ist in dieser Frage eindeutig.50 Der Wettbewerb ist in diesem Sinne entsprechend der Systematik des Wirtschaftsstrafrechts51 ein mediatisiertes Zwischenrechtsgut mit relativer Selbständigkeit gegenüber oberen Rechtsgütern wie der Gesellschaftsordnung als Ganzem52 und gegenüber dem letztendlichen Bezug auch der überindividuellen Rechtsgüter auf den Menschen (vgl. Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 102 ff. und bereits ders. Tatbestandsfunktionen S. 119). Dass die überindividuellen Rechtsgüter (und damit der Gemeinwohlschutz) nur eine Summe der Einzelinteressen der Individuen seien53 und es daher auch beim Wettbewerbsschutz „letztlich auf das Vermögen des Einzelnen ankommt“,54 entspricht jedenfalls nicht der h.M., die institutionelle (Gemeinwohl-)Rechtsgüter im Strafrecht grundsätzlich anerkennt und daher auch im Falle des Konfliktes mit individuellen Rechtsgütern nicht einfach einen Vorrang der letzteren annimmt (ähnlich wie auch die Verletzung überindividueller Rechtsgüter nicht der rechtfertigenden Wirkung einer Einwilligung des Einzelnen zugänglich ist). Dass es „eben doch primär das Vermögen des Einzelnen ist, um dessen Schutz es geht“,55 kann auch nicht etwa aus dem Strafrahmen des § 298 geschlossen werden, der dem Regelstrafrahmen der §§ 263, 264 und 266 entspricht. Nur wenn § 298 eine abstrakte Gefährdung von Vermögensinteressen zum Gegenstand hätte (und § 264 auf Vermögensschutz beschränkt wäre), wäre eine vergleichsweise Milderung des Strafrahmens von § 298 kriminalpolitisch angemessen gewesen. Zutreffend sieht demgegenüber die Gesetz gewordene Fassung dieselbe Strafe vor wie etwa für die Beeinträchtigung von Beweisinteressen des Rechtsverkehrs (§ 267) und geringere Strafe als bei uneidlichen Falschaussagen vor Gericht (§ 153). Das Vermögen der Mitbewerber ist damit generell – wie nach dem GWB – nur mittelbar (mit)geschützt.56

b) Vermögensinteressen des Veranstalters. Neben diesen primären Schutz des Wettbewerbs 7 als Institution tritt nach der zutreffenden h.M. der Schutz der Vermögensinteressen des Veranstalters der Ausschreibung.57 Dies folgt nicht etwa aus der faktischen Nähe zum (Ausschreibungs-)Betrug (LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 6), sondern daraus, dass die Veranstaltung der Ausschreibung vor allem der Ermittlung eines möglichst günstigen Preises für das Ausschreibungsobjekt dient und dieser Zweck vorteilhafter Gestaltung der Vermögenslage des Auftraggebers durch die wettbewerbsbeschränkende Absprache und die ihrer Verwirklichung dienenden Angebote gezielt beeinträchtigt wird. Die Ausschaltung oder Beschränkung des Angebotswettbewerbs bewirkt oder bezweckt tendenziell (Rdn. 3), also typischerweise, eine Gefährdung der Vermögensinteressen des 50 51 52 53 54 55 56

BTDrucks. 13/5584 S. 13. Vgl. nur Bottke in: Schünemann/Suárez 109, 112; Tiedemann Tatbestandsfunktionen S. 119 f. Zust. GJW/Böse Rdn. 1; Dannecker NK Rdn. 11. So für § 265b Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1 mit Nachw. So Lüderssen BB 1996 2525, 2527; zust. Möllering WRP 1997 933, 934 und Stächelin S. 310. Lüderssen BB 1996 2525, 2528. Ebso. Dannecker NK Rdn. 13; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 57; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Dannecker/Müller 19. Kap. Rdn. 32; Fischer Vor § 298 Rdn. 6; Sch/Schröder/Heine/Eisele Vorbem. §§ 298 ff. Rdn. 1 und 5; Kasiske S. 174; Jansen S. 247; Pasewaldt ZIS 2008 84. Weitergehend (unmittelbarer Schutz) BTDrucks. 13/5584 S. 13; Dölling ZStW 112 (2000) 334, 348; MG/Gruhl Rdn. 58.7; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Mitsch BT § 3 Rdn. 196; Otto wistra 1999 41; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 744; ausdrückl. abl. SSW/Bosch Rdn. 1; GJW/Böse Rdn. 1; Hellmann Rdn. 559; Hotz JuS 2017 922, 925; Rogall SK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 3. 57 BGH wistra 2012, 471, 472; BTDrucks. 13/5584 S. 13; Bartmann S. 194; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 57; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Dannecker/Müller 19. Kap. Rdn. 32; Dölling ZStW 112 (2000) 334, 348; Fischer Rdn. 2; MG/Gruhl Rdn. 58.7; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Jaeschke S. 50; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 1; König JR 1997 397, 402; Mitsch BT § 3 Rdn. 196; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 7; Otto wistra 1999 41; Pasewaldt ZIS 2008 84; Rotsch ZIS 2014 579, 582; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 803; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 744; für mittelbaren Schutz BGH wistra 2014 228, 230; Sch/Schröder/Heine/Eisele Vorbem. §§ 298 ff. Rdn. 5; abl. Bender S. 38 ff.; SSW/Bosch Rdn. 1; GJW/Böse Rdn. 1; Hefendehl Kollektive Rechtsgüter S. 278; Hellmann Rdn. 559; Hotz JuS 2017 922, 925; Kasiske S. 174; Kuhlen FS Lampe 743, 747 ff.; Rogall a.a.O. Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 1. 351

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

Veranstalters der Ausschreibung.58 § 298 will sekundär auch diesen Erfolg verhindern, da die Summe dieser Erfolge den in Rdn. 4 genannten Schaden der Öffentlichen Hand (usw.) ergibt. Jedenfalls diese typische Vermögensgefährdung (und nicht erst der im Einzelfall nachgewiesene Vermögensschaden) legitimiert zusätzlich zu der rechtswidrigen (Wettbewerbs-)Regelverletzung den Straftatbestand,59 der in Absatz 3 eine gewisse Relevanz des Vermögensaspektes zu erkennen gibt. Zu der Frage, ob im Einzelfall der Einwand tatsächlich fehlender (Vermögens-)Schädigung(sabsicht) tatbestandlich relevant ist, nämlich zur Straflosigkeit führt, s. Rdn. 11.

3. Gefährdungs- oder Verletzungsdelikt? 8 Im Schrifttum überwiegt die Einordnung des § 298 als abstraktes Gefährdungsdelikt.60 Demgegenüber spricht der RegE vorsichtiger nur von einem Gefährdungsdelikt.61 Diese Aussagen sind zutreffend, soweit es um den strafrechtlichen Schutz des Vermögens (des Veranstalters der Ausschreibung oder von Außenseitern) geht: Wie soeben in Rdn. 7 ausgeführt, begründet die künstliche Beschränkung des Angebotswettbewerbs typischerweise, also abstrakt, eine Gefährdung der Vermögensinteressen, wenn man hierin nicht sogar – unter normativen Gesichtspunkten – bereits eine konkrete Gefährdung sehen will.62 Auf der Grundlage der älteren Rechtsprechung63 liegt hingegen ein Gefährdungsschaden (noch) nicht vor, da der Veranstalter keine hinreichend konkrete, nämlich verfestigte Anwartschaft auf den (hypothetischen) Wettbewerbspreis hat.64 9 In Bezug auf die Wettbewerbsbeeinträchtigung ist dagegen zu bezweifeln, dass die Einordnung als abstraktes Gefährdungsdelikt das Richtige trifft.65 Normativ-geistige Gebilde wie Rechtsgüter überhaupt, aber auch nur normativ-geistig existente Angriffsobjekte sind keiner wirklichen Verletzung fähig, so dass die Gegenüberstellung von Verletzung, konkreter und abstrakter Gefährdung hier ihren Sinn verliert.66 Otto (wistra 1999 41, 42) führt diese von ihm geteilte Ausgangsüberlegung zu der Aussage weiter, dass auch der Wettbewerb nur ein geistiges Gebilde (von Regeln) sei, das nicht wie etwa Körper oder Leben einer bestimmten Person angegriffen werden könne. Damit wird jedoch zunächst übersehen, dass bei entsprechender Ausschreibung Wettbewerb als Verfahren nicht nur eine allgemeine Regel (des GWB) darstellt, sondern einem konkreten Preisbildungsprozess ausdrücklich zugrunde gelegt und so konkretisiert wird (vgl. auch LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 5). Dieser konkrete Preisbildungsprozess ist Angriffsobjekt der Absprachen.67 Sodann ist zu bedenken, dass dieser konkrete Wettbewerb als Preisbildungsprozess bei Ausschreibungen ein realer Zu58 Oldigs S. 128 ff. im Anschluss an Tiedemann Tagungsberichte X Anl. 1 S. 128; s.a. Rotsch ZIS 2014 579, 582. 59 Otto wistra 1999 41, 42 mit Nachw. 60 So auch BGH wistra 2003 146, 147; offen gelassen hingegen von BGHSt 59 34, 38 f. = wistra 2014 228; für Annahme eines abstrakten Gefährdungsdeliktes Immenga/Mestmäcker/Biermann GWB Vor § 81 Rdn. 182; SSW/Bosch Rdn. 2; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 60; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Dannecker/Müller 19. Kap. Rdn. 33; Fischer Rdn. 3; Greeve NK-WSS Rdn. 1 und ZVgR 1998 463, 464 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 2; Hohmann NStZ 2001 566, 571; Joecks/Jäger Rdn. 1; Kasiske S. 174; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 1; Klusmann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 56 Rdn. 16; König JR 1997 397, 402; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 2 („abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt“); Mitsch BT § 3 Rdn. 197; Otto wistra 1999 41, 46; Rengier BT 1 § 13 Rdn. 298; Rogall SK Rdn. 5; Rotsch ZIS 2014 579, 582; Matt/Renzikowski/ Schröder/Bergmann Rdn. 4; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 744; a.A. Pasewaldt ZIS 2008 84, 85 (konkretes Gefährdungsdelikt). 61 BTDrucks. 13/5584 S. 13 f. 62 BGHSt 38 186, 190 ff. m. Bespr. Tiedemann ZRP 1992 149 ff.; s.a. Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 165. 63 BGHSt 16 367, 373 mit Nachw. 64 Dazu Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 137 mit Nachw. 65 Bartmann S. 197; zum Folgenden auch Bottke in: Schünemann/Suárez 111 f. mit Nachw.; T. Walter GA 2001 131, 134 ff. 66 Tiedemann LK12 § 265b Rdn. 13; zust. Dannecker NK Rdn. 17. 67 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 806; zust. Dannecker NStZ 1985 49, 55. Lindemann

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I. Kriminalpolitischer Hintergrund

§ 298

stand bzw. Vorgang, nämlich eine Tatsache, ist, der bzw. die vorliegen oder nicht vorliegen und daher auch angegriffen und sogar beseitigt (ausgeschlossen) werden kann. Von einer solchen Kennzeichnung der Wettbewerbsbeschränkung (auch) als Sachverhalt geht das GWB aus,68 und es steht nichts im Wege, die Beschränkung oder den Ausschluss von Ausschreibungswettbewerb als Verletzung des Wettbewerbs zu bezeichnen.69 Im Tatbestand des § 298 wird diese Sichtweise dadurch unterstrichen, dass nicht lediglich eine rechtswidrige Absprache, sondern die Abgabe eines hierauf beruhenden Angebots gefordert wird. Hierdurch wird der mit der Ausschreibung bezweckte konkrete Wettbewerb um das günstigste Angebot tatsächlich verfälscht, da als Verletzungserfolg nach allgemeinen Grundsätzen nicht (erst) die Erteilung des Zuschlags, sondern die im Wettbewerb erfolgende Preisbildung anzusehen ist. In der Abgabe des Angebotes ist nach alldem (entgegen Rotsch ZIS 2014 579, 581) bei Zugrundelegung der hier eingenommenen Perspektive auch nicht lediglich ein „rechtsgutsneutrales“ Nachtatverhalten zu sehen; vielmehr gelangt durch sie die in der Absprache angelegte Wettbewerbsbeschränkung erst vollständig zur Verwirklichung.70 Der Abwendung einer weiteren Vertiefung der damit eingetretenen Rechtsgutsverletzung dient sodann die von Absatz 3 honorierte tätige Reue; die Existenz dieser Vorschrift spricht daher ebenfalls nicht gegen die hier favorisierte Deutung als Verletzungsdelikt.71 Die Berechtigung dieser Deutung wäre i.Üb. evident, wenn § 298 lauten würde: „Wer sich an einer (nach dem GWB) rechtswidrigen (Submissions-)Absprache beteiligt und bewirkt, dass der Erfolg der Ausschreibung beeinträchtigt wird …“. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung unterscheidet sich inhaltlich hiervon nicht.72 Es liegt daher insgesamt näher, § 298 mit Blick auf den primären Wettbewerbsschutz (bzw. das Wettbewerbsverfahren: Bartmann S. 197; T. Walter GA 2001 131, 139 ff.) als Verletzungsdelikt zu bezeichnen: An die Stelle des Handlungsobjektes (z.B. bei § 223) tritt der konkrete Wettbewerbs-, nämlich Preisbildungsvorgang. Offenbar in diesem Sinne spricht BGHSt 49 201, 209 im Anschluss an T. Walter GA 2001 131, 140 von § 298 als einem „verfahrensgebundenen Delikt“. Wenn dies bei § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. anders gesehen wurde,73 so nur deshalb, weil dort jeder Beitrag zur Verwirklichung der Submissionsabsprache tatbestandsmäßig war und durch das Einheitstäterprinzip des OWiG eine zusätzliche Pauschalierung eintrat.

4. Handlungsunwert Vertreter der h.M., die § 298 als abstraktes Gefährdungsdelikt einordnen, verstehen dieses als 10 Tätigkeitsdelikt.74 Die Gegenansicht geht von einem Erfolgsdelikt aus und begründet dies damit, dass ein Zugang des Angebotes erforderlich ist (vgl. Rdn. 31).75 Insbes. bei der hier vorgenommenen Kategorisierung als Verletzungsdelikt (soeben Rdn. 9) liegt es näher, keinen besonderen Handlungsunwert anzunehmen,76 wie er freilich infolge des tatbestandsmäßigen Täuschungselements auf der Hand läge, wenn es zur Verwirklichung des § 270 E 6277 oder des § 264b (BR-E) gekommen wäre.78 Auch § 175 AE enthielt eine Betonung des Handlungsunwertes. Für § 298 wird sich häufig – 68 Vgl. nur Immenga/Mestmäcker/Immenga GWB2 (1992) § 1 Rdn. 231 mit Nachw. 69 I.d.S. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 806; ebso. Bender S. 57; GJW/Böse Rdn. 2; Dannecker NK Rdn. 17; Grützner S. 512; Krey/Hellmann/Heinrich BT 2 Rdn. 869; Jansen S. 255; i.Erg. ebso. auf der Grundlage einer abweichenden Rechtsgutskonzeption Hohmann MK Rdn. 6. 70 So zutr. GJW/Böse Rdn. 2. 71 So zutr. Dannecker NK Rdn. 17; GJW/Böse Rdn. 2; a.A. Kuhlen FS Lampe 743, 747; Rotsch ZIS 2014 579, 581. 72 Zust. Dannecker NK Rdn. 17. 73 Vgl. nur Immenga/Mestmäcker/Tiedemann GWB2 (1992) § 38 Rdn. 2. 74 Vgl. SSW/Bosch Rdn. 2; Fischer Rdn. 3; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 17; für Annahme eines Erfolgsdeliktes i.Erg. auch Pasewaldt ZIS 2008 84, 85; Rotsch ZIS 2014 579, 588. 75 I.d.S. GJW/Böse Rdn. 2; Kuhlen FS Lampe 743, 752; T. Walter GA 2001 131, 134. 76 Wohl a.A. Federmann S. 531 f. 77 Dazu unter diesem Gesichtspunkt Tiedemann Kartellrechtsverstöße S. 118. 78 Vgl. auch Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 21 Rdn. 106 ff. 353

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

für die Strafzumessung bedeutsam – im Einzelfall neben dem Erfolgsunwert der Wettbewerbsbeeinträchtigung ein zusätzlicher Handlungsunwert daraus ergeben, dass das Nichtvorliegen einer rechtswidrigen Absprache ausdrücklich oder konkludent vorgespiegelt wird.79

5. Einwand mangelnder Gefährdung 11 Im Schrifttum wird unter verschiedenen Aspekten erwogen, ob die mangelnde Gefährdung des Ausschreibungserfolges beachtlich, nämlich Strafe auszuschließen geeignet ist, wenn das Fehlen der Gefährdung feststeht.80 Sieht man davon ab, dass hier (Rdn. 9) ein Verletzungsdelikt angenommen wird und sich daher die Frage mangelnder Gefährdung nicht stellt, so geht es bei der Terminologie der h.M. einmal um das allgemeine Problem der abstrakten Gefährdungsdelikte, bei denen seit langem eine solche Ausnahme diskutiert wird.81 Die Rechtsprechung hat bekanntlich für § 306a (bzw. § 306 a.F.) eine Tendenz zur Zustimmung – sei es auch nur über die Auslegung der Tauglichkeit des Tatobjekts – erkennen lassen,82 und ein Teil des Schrifttums neigt für diesen Fall zur Annahme einer teleologischen Reduktion.83 Jedoch entspricht es der wohl überwiegenden Ansicht auch des Schrifttums, insoweit unter den abstrakten Gefährdungsdelikten zu differenzieren und den genannten Einwand nur bei abstrakter Gefährdung individueller Rechtsgüter zuzulassen.84 Zum anderen wird insbes. seit dem Sondervotum von Graßhoff zu BVerfGE 90 145, 207 ff. nicht selten vorgeschlagen, dem Einwand mangelnder Gefährdung nicht erst bei der Auslegung und Anwendung, sondern bereits bei der Schaffung des Straftatbestandes Rechnung zu tragen, nämlich im Gesetz Reaktionsmöglichkeiten vorzusehen, die eine übermäßige Belastung des Betroffenen bei nur unbedeutender Gefährdung des geschützten Rechtsgutes verhindern können. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG und des EuGH zum Prüfund Auslegungsmaßstab in Geltung befindlicher abstrakter Gefährdungsdelikte geworden.85 Nach Inkrafttreten des § 298 hat es Otto (wistra 1999 46) als Mangel dieses Tatbestandes bezeichnet, dass er auch Fälle erfasst, in denen die Submissionsabsprache „nachweislich nicht auf eine Vermögensschädigung zielte“. Bereits vorher hatte Diehl (BauR 1993 2) es als bloßes Ordnungsunrecht eingeordnet, wenn die Absprache von Submissionsangeboten ohne Schadenszufügung im Einzelfall das Ziel einer „Verstetigung der Auftragslage“ verfolgt (zu diesem häufigen Einwand Rdn. 3). Bekanntlich hat der Gesetzgeber davon abgesehen, in § 298 eine ausdrückliche Ausnahme 12 von (oder Herabstufung der) Strafbarkeit für den Fall vorzusehen, dass die Submissionsabsprache, auf der das Angebot beruht, nicht der Schädigung des Auftraggebers, sondern der Sicherung der Auftragslage (und/oder der Abwehr ruinöser Angebote) dient. Dies erscheint jedenfalls insoweit als sachgerecht, als es auf die subjektive Zielsetzung der Beteiligten letztlich nicht ankommen kann: Auch eine nur mit dolus eventualis in Kauf genommene Schädigung des Auftraggebers erscheint unter den o. in Rdn. 4 genannten kriminalpolitischen Gesichtspunkten strafwürdig, mag auch primäres Ziel der Absprache die Sicherung der Auftragslage und die Erhaltung der Unternehmen sein. Aber auch wenn die an der Absprache Beteiligten eine Schädigung des konkreten Nachfragers ausschließen wollten oder jedenfalls nicht für wahrscheinlich oder möglich hielten, greift der Einwand mangelnder Gefährdung nicht wirklich durch: Die eigentliche und primäre Gefähr79 Dazu Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 39 a.E. m.w.N. 80 Diehl BauR 1993 1, 2; Otto wistra 1999 41, 46. Dagg. GJW/Böse Rdn. 31; SSW/Bosch Rdn. 2; Dannecker NK Rdn. 18; Kuhlen FS Lampe 743, 751; auf praktische Probleme weisen Fischer Rdn. 3 und Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 17 hin.

81 Vgl. Tiedemann Tatbestandsfunktionen S. 166 ff.; ebso. Jescheck/Weigend § 26 II 2 m.w.N.; H.J. Hirsch FS Tiedemann 145, 158 f. 82 BGHSt 26 121, 123; 34 115, 118; NStZ 1999 32, 34. 83 Fischer § 306a Rdn. 2a; Sch/Schröder/Heine/Bosch § 306a Rdn. 2; jeweils mit Nachw. auch zur Gegenansicht. 84 Vgl. nur Brehm Zur Dogmatik des abstrakten Gefährdungsdelikts (1973) S. 139 ff.; Jescheck/Weigend a.a.O. Fn. 45; s.a. Roxin/Greco AT I § 11 Rdn. 153 ff. 85 Vgl. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 170 mit Nachw. Lindemann

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II. Täterkreis; Begriff, Arten und Gegenstand der Ausschreibung

§ 298

lichkeit der Submissionsabsprachen beruht, wie in Rdn. 3 und 7 dargelegt, auf ihrer typischen Tendenz zur Wiederholung und allmählichen Steigerung der Angebotspreise; diese Gefahr wird entgegen Diehl und Otto (je a.a.O.) nicht dadurch ausgeschlossen, dass im Einzelfall keine Schädigung vorliegt oder bezweckt ist.86 Richtig ist – mit Otto a.a.O. – insoweit lediglich die Annahme, dass der zusätzliche Strafwürdigkeitsaspekt des konkret eingetretenen und nachgewiesenen Vermögensschadens insoweit entfallen kann. Dies ist aber kein Anlass zur Annahme von Straflosigkeit, sondern kann nach allgemeinen Grundsätzen im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden oder aber zur Einstellung des Strafverfahrens wegen Geringfügigkeit nach § 153 StPO führen.87 Eine stärker formale Argumentation wird darauf verweisen, dass der Vermögensschutz bei § 298 sekundär, die Nichtgefährdung des Vermögens also für den Tatbestand nicht relevant ist.

II. Täterkreis; Begriff, Arten und Gegenstand der Ausschreibung 1. Sonderdelikt? Insbes. Kollusion mit der Veranstalterseite Nach weit überwiegender Ansicht handelt es sich bei § 298 jedenfalls im formalen Sinne nicht 13 um ein Sonderdelikt.88 Dies entsprach auch der h.M. zu § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F.89 Gleichwohl bleibt fraglich, ob nicht der Täterkreis bei § 298 materiell (teleologisch) begrenzt wird. Damit ist allerdings nicht ohne weiteres die Frage gleichzusetzen, wer für die in § 298 geforderte Absprache in Betracht kommt, denn nicht diese Absprache ist die Tathandlung, sondern die Abgabe eines Angebots.90 Was die Absprache betrifft, vertraten in der Vergangenheit beispielsweise Girkens/ Moosmayer (ZfBR 1998 223, 224) die Auffassung, sie könne z.B. auch zwischen einem Anbieter und dem Architekten bestehen, der die ausschreibende Stelle berät und gegen Belohnung Informationen über das Ausschreibungsverfahren weitergibt.91 Rudolphi (SK Rdn. 8) wollte sogar eine Absprache zwischen einem (potentiellen) Anbieter „und dem Veranstalter“ ausreichen lassen,92 meinte damit möglicherweise aber nur die sogleich in Rdn. 14 behandelten Fälle der Kollusion. – Diese Ausdehnungstendenzen übersahen, dass die von § 298 geforderte Absprache rechtswidrig sein muss, sich diese Rechtswidrigkeit nach den Normen des GWB (nunmehr auch des AEUV) bemisst und sich diese wiederum nur an Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen richten, die bis zur Neufassung des GWB 2005 zudem miteinander im Wettbewerb stehen mussten (§ 1 GWB a.F.). Für solche Unternehmen (und Unternehmensvereinigungen) mussten die natürlichen Personen handeln, die sich i.S.d. § 298 absprechen, und das sind bzw. waren weder ein Architekt, der

86 Zutr. Hohmann MK Rdn. 11 und ders. NStZ 2001 571 f.; Oldigs S. 130; s.a. GJW/Böse Rdn. 31; Dannecker NK Rdn. 18; Fischer Rdn. 3; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 2; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 806. 87 Ebso. Dannecker NK Rdn. 18; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 2; Hohmann MK Rdn. 11. 88 BGH wistra 2012 471, 472; ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 13; Bender S. 81 ff.; SSW/Bosch Rdn. 18; Dannecker NK Rdn. 19; Fischer Rdn. 17; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 22; Hohmann MK Rdn. 87; Joecks/Jäger Rdn. 7; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 2; Klusmann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 56 Rdn. 16; König JR 1997 397, 402; Kuhlen FS Lampe 743, 757; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 6; Mitsch BT § 3 Rdn. 207; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 24; Otto BT § 61 Rdn. 148 und ders. wistra 1999 41, 42; L. Rengier FS Rengier 291, 298; Rogall SK Rdn. 41; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 46; a.A. GJW/Böse Rdn. 4 f. und 34; Rotsch ZIS 2014 579, 588 f. und – ihm folgend – Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 811: Sonderdelikt aufgrund des Erfordernisses der Unternehmereigenschaft gem. § 1 GWB. 89 Dazu Immenga/Mestmäcker/Tiedemann GWB2 (1992) Vorbem. § 38 Rdn. 33 mit Nachw. 90 Hohmann MK Rdn. 89. 91 Ebso. allg. Tröndle/Fischer52 Rdn. 12: Absprache zwischen einem Anbieter und „Personen auf der Seite des Veranstalters“. 92 Ebso. Rössner/Guhra Jura 2001 405, 410. 355

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

die ausschreibende Stelle berät, noch allgemein „Personen auf der Seite des Veranstalters“ noch gar der Veranstalter selbst.93 14 Seit 2005 bleibt zwar nach § 1 GWB eine Einschränkung, Verfälschung oder Verhinderung des Wettbewerbs als Zweck oder Erfolg der Absprache von Unternehmen erforderlich; diese brauchen aber nicht (mehr) Wettbewerber zu sein, also auf derselben horizontalen Wirtschaftsstufe zu handeln. Vielmehr sind – in Angleichung an Art. 101 AEUV – neben den horizontalen seither auch (isoliert94) vertikale Vereinbarungen einbezogen,95 wie sie für Bezugs- und Vertriebsgestaltungen klassisch und typisch sind.96 Voraussetzung ist lediglich, dass die Absprachepartner Unternehmer sind, was sowohl für den Veranstalter als auch für Architekten, Berater und Ingenieure häufig zutreffen wird.97 Der aktuelle Wortlaut des § 1 GWB spricht also dafür, diese nunmehr als taugliche Absprachepartner i.S.d. § 298 anzusehen. Dies entspricht einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum,98 der sich auch die höchstrichterliche Rechtsprechung angeschlossen hat.99 Die Gegenansicht stellt – mit BGHSt 49 201, 207 f. – vor allem auf den Willen des historischen Gesetzgebers ab, der bei der Verabschiedung des Korruptionsbekämpfungsgesetzes den damals geltenden, auf horizontale Absprachen beschränkten Anwendungsbereich des § 1 GWB im Auge gehabt habe.100 Tatsächlich findet sich in der Gesetzesbegründung zwar die Feststellung, dass „gerade die Fälle besonders strafwürdig (sind), bei denen der Bieter kollusiv mit einem Mitarbeiter des Veranstalters, dessen Kenntnis dem Veranstalter zugerechnet werden kann, zusammenarbeitet“;101 diese Aussage steht jedoch in einem Zusammenhang, der sich ersichtlich auf bereits bestehende Absprachen zwischen Kartellmitgliedern bezieht.102 Auch die übrigen Ausführungen in der Gesetzesbegründung deuten darauf hin, dass die Anwendung der Strafvorschrift auf horizontale Absprachen beschränkt bleiben sollte. Darüber hinaus wird zur Begründung der restriktiven Linie auf die – ebenfalls bereits in BGHSt 49 201, 207 zum Ausdruck gebrachte – geringere Wiederholungsgefahr bei vertikalen Vereinbarungen hingewiesen.103 Bezug genommen wird schließlich auf die §§ 299, 331 ff., die eine angemessene Ahndung der hier in Rede stehenden Sachverhalte ermög-

93 Ebso. Kuhlen FS Lampe 743, 756 f. m.w.N. sowie vor allem BGHSt 49 201, 205 ff., bestätigt durch den Beschl. desselben Senats wistra 2005 29. 94 Vgl. zur Unterscheidung zwischen gemischt horizontal-vertikalen Absprachen (die aufgrund der horizontalen Komponente schon nach altem Recht dem § 298 unterfielen) und den hier interessierenden, rein vertikalen Konstellationen ohne Beteiligung an einem Bieterkartell L. Rengier FS Rengier 291, 293 und – ihm folgend – ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 16. 95 Vgl. BTDrucks. 15/3640 S. 44; Kling/Thomas Kartellrecht2 (2016) § 19 Rdn. 19. 96 S. dazu etwa Kirchhoff in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) 3. Kap.; Immenga/Mestmäcker/ Zimmer GWB § 1 Rdn. 188 ff. 97 GJW/Böse Rdn. 23; vgl. zum Unternehmensbegriff des GWB Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 18 ff. 98 Vgl. SSW/Bosch Rdn. 19; Fischer Rdn. 10; MG/Gruhl Rdn. 58.12; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 71; Hotz JuS 2017 922, 927; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 24; Müller NZWiSt 2014 218, 220 ff.; Nepomuck NZWiSt 2016 409, 415; a.A. GJW/Böse Rdn. 23 f.; Dannecker NK Rdn. 73 ff.; Greeve NK-WSS Rdn. 87 ff.; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 17; Kasiske S. 177 ff.; Portner wistra 2021 1, 3; L. Rengier FS Rengier 291, 298; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 27; Theile/Mundt NZBau 2011 715, 719; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Tsambikakis Rdn. 27; s.a. Joecks/Jäger Rdn. 4 sowie Pasewaldt ZIS 2008 84, 87, allerdings ohne Auseinandersetzung mit der GWB-Novelle. 99 Vgl. BGH wistra 2012 471, 472; wistra 2015 435, 439; s.a. OLG Celle wistra 2012 318, 321; Berechtigte Zweifel an der Einordnung des dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts als vertikale Absprache äußert L. Rengier FS Rengier 291, 294. 100 S. dazu Dannecker NK Rdn. 74; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 72; Greeve NK-WSS Rdn. 88 und 92 („statische Kartellrechtsakzessorietät“ des § 298 annehmend) sowie dies. NZWiSt 2013 139, 141; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 17; L. Rengier FS Rengier 291, 295 f.; Rotsch ZIS 2014 579, 591. 101 BTDrucks. 13/5584 S. 14. 102 So zutr. BGHSt 49 201, 207; s.a. Dannecker NK Rdn. 74; Greeve NK-WSS Rdn. 89. 103 Vgl. GJW/Böse Rdn. 24; Dannecker NK Rdn. 75; Greeve NK-WSS Rdn. 90; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 17; Jansen S. 299; L. Rengier FS Rengier 291, 296 f.; Rotsch ZIS 2014 579, 591; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 27; Theile/ Mundt NZBau 2011 715, 719; s. hierzu auch Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs GWB § 2 Rdn. 19. Lindemann

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II. Täterkreis; Begriff, Arten und Gegenstand der Ausschreibung

§ 298

lichten.104 Die besseren Gründe sprechen gleichwohl gegen die Annahme einer limitierten bzw. asymmetrischen Kartellrechtsakzessorietät105 des § 298 in der hier in Rede stehenden Frage und für die Einbeziehung auch vertikaler Absprachen in den Anwendungsbereich des § 298. Die seinerzeit in den Parlamentsmaterialien zum Korruptionsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebrachten Grundannahmen stehen dem schon deshalb nicht entgegen, weil sich die Überlegungen des Gesetzgebers naturgemäß auf das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht bezogen. Mit der Neufassung des § 1 GWB ist insofern jedoch eine neue Situation entstanden, die den Wert der Ergebnisse historischer Auslegung erheblich relativiert.106 Sodann ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass nur eine tateinheitliche Verurteilung nach den §§ 298, 299 deutlich macht, dass die Bestechung im Kontext eines Ausschreibungsverfahrens erfolgt und der Wettbewerb infolgedessen in besonderem Maße beeinträchtigt worden ist.107 Infrage zu stellen ist auch die von der Gegenansicht zugrunde gelegte Annahme geringerer Gefährlichkeit vertikaler Absprachen für das von § 298 primär geschützte Rechtsgut: Zum einen wird gerade durch solche Vereinbarungen der Wettbewerb nicht lediglich eingeschränkt, sondern im konkreten Fall sogar vollständig ausgeschlossen;108 zum anderen wird die im Vergleich zu horizontalen Absprachen abgeschwächte Wiederholungsgefahr eher behauptet als nachgewiesen.109 Dass „nur horizontale Absprachen (…) auf einer Gegenseitigkeitserwartung für zukünftige Ausschreibungen“ beruhen,110 wird durch die empirischen Befunde der Korruptionsforschung111 jedenfalls nicht belegt. Soweit schließlich in der Literatur eine Erfassung vertikaler Vereinbarungen von § 298 ebenfalls befürwortet, gleichzeitig jedoch betont wird, dass der Veranstalter auch weiterhin nicht Täter des § 298 sein kann, da er kein (Submissions-)Angebot abgibt,112 ist dies zwar zutreffend und gilt richtigerweise für alle Unternehmen und Personen, die nicht selbst oder für einen anderen ein Angebot abgeben – Veranstalter, Architekten, Berater usw. können also grundsätzlich nur Beihilfe zu § 298 leisten (Rdn. 47).113 Im vorliegenden Zusammenhang geht es jedoch um die vorgelagerte Tatbestandsfrage, ob eine (Schmiergeld-)Vereinbarung zwischen einem Bieter und einem Unternehmen auf Seiten des Veranstalters der Ausschreibung die erforderliche Absprache i.S.d. § 298 darstellt. Dies ist nach dem Ausgeführten für den Veranstalter selbst ohne weiteres zu bejahen, ebso. – im Wege der Zurechnung – für Angestellte, die mit Wissen des Veranstalters handeln (andernfalls § 17 UWG a.F. bzw. nunmehr § 23 GeschGehG). Architekten, Ingenieure und Berater fallen bei unternehmerischer Betätigung ebenfalls unter den Wortlaut des § 1 GWB und damit des § 298. Sie stehen zwar nicht im „klassischen“ kartellrechtlichen Sinne in einem Vertikalverhältnis zu den Anbietern von (Bau-)Leistungen; auch insofern spricht jedoch teleologisch der Wettbewerbsschutz für ihre Einbeziehung in § 298. Bei privaten Ausschreibungen sind mithin auch Absprachen zwischen dem Ar104 105 106 107

Vgl. GJW/Böse Rdn. 24; Dannecker NK Rdn. 75; Theile/Mundt NZBau 2011 715, 719. GJW/Bosch Rdn. 24. So zutr. Müller NZWiSt 2014 218, 223; s.a. SSW/Bosch Rdn. 19. So zutr. Wunderlich S. 218; zust. Hotz JuS 2017 922, 927. Bisweilen wird sich freilich der Nachweis eines Bestechungsdeliktes gar nicht führen lassen; vgl. L. Rengier FS Rengier 291. 108 Vgl. Hotz JuS 2017 922, 927; Nepomuck NZWiSt 2016 409, 415; Wunderlich S. 220. Dagg. GJW/Böse Rdn. 24 mit dem Hinweis auf die fehlende Strafbewehrung der Pflicht zur Ausschreibung; ihm zust. Greeve NZWiSt 2013 139, 142. 109 Krit. daher auch SSW/Bosch Rdn. 19; Hotz JuS 2017 922, 928; Nepomuck NZWiSt 2016 409, 415; Wunderlich S. 220. 110 So Dannecker NK Rdn. 75; s.a. ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 72. 111 Eingehend Bannenberg Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle (2002) S. 97 ff.; s. hierzu i.Üb. auch die Zahlenangaben im Fall BGH wistra 2005 29. 112 I.d.S. Greeve NK-WSS Rdn. 134 und NZWiSt 2013 140, 142; Hohmann MK Rdn. 95 und wistra 2013 105, 106; Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 27. 113 Insofern wie hier Dannecker NK Rdn. 105; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 72; Hohmann MK Rdn. 95 und ders. wistra 2013 105, 106; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 26; L. Rengier FS Rengier 291, 300; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 46; eine Täterschaft des Veranstalters generell abl. GJW/Böse Rdn. 34; Greeve NK-WSS Rdn. 134, dies. FS Schiller 227, 246 ff. und dies. NZWiSt 2013 140, 142; tendenziell großzügiger BGH wistra 2012 471, 472; SSW/Bosch Rdn. 19; Fischer Rdn. 17; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 23; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Heuking BB 2013 1155, 1158; Müller NZWiSt 2014 218, 224; Rogall SK Rdn. 41 ff. 357

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

chitekten des Bauherrn und dem Unternehmen potentiell vom Anwendungsbereich der Norm erfasst.114 15 Eine materielle Beschränkung des Täterkreises könnte sich aber daraus ergeben, dass die Tathandlung des § 298 in der Abgabe eines Angebots besteht, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht. Hieraus könnte nämlich folgen, dass Täter des § 298 nur Personen sind, die sich als Kartellmitglieder an der Absprache widerrechtlich beteiligen.115 Eine derartige Beschränkung war für § 38 GWB a.F. deshalb zu verneinen, weil die Tathandlung nach jener Vorschrift (Nr. 1 a.F.) in jedem Beitrag zur Verwirklichung der Kartellabsprache lag, also Außenstehende (wie z.B. Notare) ebso. wie untergeordnete Unternehmensangehörige erfasst werden sollten und konnten. Für § 298 stellt sich die Frage tauglicher Täterschaft aber ebso., nämlich einmal für Außenseiter, die nicht an der Kartellabsprache beteiligt sind, sowie für Kartellaussteiger und zum anderen für Hilfspersonen, die nicht selbst Partner der Kartellabsprache sind. – Das von Außenseitern abgegebene Angebot kann zwar im Wortsinne durchaus auf der rechtswidrigen Absprache der Kartellmitglieder „beruhen“, z.B. wenn der Außenseiter zufällig oder gezielt Kenntnis vom Inhalt der Absprache erhalten hat und sein Angebot auf dieser Kenntnisgrundlage erstellt, nämlich zu einem Preis zwischen hypothetischem Wettbewerbs- und Absprachepreis anbietet; Kausalität der Absprache für das konkrete Angebot des Außenseiters kann dann nicht verneint werden (näher dazu Rdn. 33).116 Teleologisch und systematisch sollen aber Außenseiter schwerlich von § 298 erfasst werden, da die Gefährlichkeit der Submissionsabsprachen gerade in der Wahrscheinlichkeit ihrer Verwirklichung durch die Vertragspartner und dem damit eintretenden Erfolg der Wettbewerbsbeschränkung (Rdn. 3), nicht dagegen in der Möglichkeit geheimer Kenntniserlangung Dritter und nachfolgender einseitiger Anpassung an die konzertierte Wettbewerbsbeschränkung liegt. Die einseitige Anpassung an wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anderer bleibt vielmehr insgesamt außerhalb des Systems des GWB (so dass es auf Fragen des Schutzes gerade der Außenseiter durch § 298 insoweit nicht ankommt!). Dies gilt auch dann, wenn der Außenseiter einen über dem hypothetischen Wettbewerbspreis liegenden Preis durchsetzt, also im Einzelfall einen Vermögensschaden i.S.d. § 263 herbeiführt.117 Bender S. 88 hält dem entgegen, dass § 298 nur zur Qualifikation der Absprache auf das GWB rekurriere, die nähere Bestimmung der Tathandlung dagegen durch den Straftatbestand vorgenommen werde. Dies ist zwar formal richtig, läuft aber auf eine teleologisch nicht überzeugende Diskrepanz von GWB und StGB hinaus: Mit der Erfassung des Außenseiterverhaltens würde unter dem systematischen Titel „Straftaten gegen den Wettbewerb“ ein Wettbewerbsverhalten inkriminiert, das nach § 81 GWB nicht einmal ordnungswidrig ist, seiner Wertung nach also nicht „heraufgestuft“, sondern als Straftat neu kreiert würde. Tauglicher Täter des § 298 ist damit im materiellen Ausgangspunkt zunächst ein an der Ab16 sprache beteiligtes Kartellmitglied. Kartellmitglied kann nach Wortlaut und System von GWB und AEUV nicht eine Einzelperson, sondern nur ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung sein. Daher kommt als tauglicher Täter nach Wortlaut und Zweck des § 298 (nur) in Betracht, wer für das (absprachebeteiligte) Unternehmen ein Submissionsangebot abgibt – also nicht nur der in § 14 genannte Personenkreis118 und nicht nur oder erst der rechtsgeschäftliche Vertreter und

114 Dazu ausführl. Müller NZWiSt 2014 218 ff. und 255 ff. 115 GJW/Böse Rdn. 34; Hohmann MK Rdn. 88. 116 Zust. Dannecker NK Rdn. 86; Hohmann MK Rdn. 66; a.A. auf der Grundlage der Annahme, dass ein Angebot nur dann auf einer Absprache beruht, wenn es in deren Umsetzung abgegeben wird, SSW/Bosch Rdn. 12; Greeve NK-WSS Rdn. 124; Hotz JuS 2017 922, 928; Rogall SK Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 44; Wiesmann S. 161 f. 117 S. zum Ganzen Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 812; ebso. GJW/Böse Rdn. 29; Dannecker NK Rdn. 86 und 101; Hohmann MK Rdn. 66 und 91 sowie ders. wistra 2013 105, 106; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 22; Täterschaft abl. auch SSW/Bosch Rdn. 18; Jansen S. 269 ff.; Kasiske S. 182 f.; Rogall SK Rdn. 42; a.A. Fischer Rdn. 17b; Rotsch ZIS 2014 579, 589, der allerdings auf Zurechnungsgesichtspunkte abstellt. 118 Ebso. SSW/Bosch Rdn. 18; Dannecker NK Rdn. 98; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 78; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 46; a.A. GJW/Böse Rdn. 4; Rotsch ZIS 2014 579, 589; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 811 auf der Grundlage der Einordnung als Sonderdelikt. Lindemann

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II. Täterkreis; Begriff, Arten und Gegenstand der Ausschreibung

§ 298

Beauftragte, die beide zivilrechtlich für das Unternehmen handeln können.119 Außenseiter – bzw. die für einen Außenseiter handelnden Personen – sind demnach auszuscheiden. Für Kartellaussteiger kommt es auf die Kausalität im Einzelfall an (vgl. Rdn. 33).120 Eine zweite Einschränkung betrifft Hilfspersonen, also etwa die Sekretärin, die das (abge- 17 sprochene) Angebot schreibt, oder den Büroboten, der es zur Post bringt.121 Ähnlich wie bei § 264a122 könnte sich nur eine überholte extensive Täterlehre mit einem derartigen schlichten Verursachen des Taterfolges begnügen und kommt es demgegenüber auch bei § 298 darauf an, ein strafrechtlich-autonomes normatives Kriterium der Täterschaftszurechnung zu entwickeln. Bei gegenständlicher Betrachtung gibt zwar auch der Bürobote das Angebot ab (im engsten Sinne des Wortes!). Im Rechtssinne – und nach der Verkehrsauffassung – tut dies indes nur, wer nach außen hin für das Unternehmen handelt und sich in dieser Rolle das Angebot zu eigen macht. (Für Unterlassungs- und mittelbare Täter gilt diese Beschränkung naturgemäß nicht, vgl. Rdn. 49 f.). Regelmäßig sind das Personen, die für das anbietende Unternehmen zivilrechtliche Vertretungsmacht haben, insbes. jene, die das Angebot unterzeichnen. Zwingend erforderlich ist aber weder das eine noch das andere (missverstanden von Wiesmann S. 168); wenn etwa die Vertretungsmacht des Unterzeichnenden, z.B. eine Prokura, kurz zuvor erloschen ist, aber ein Vertretungsberechtigter das Angebot später gem. § 177 Abs. 1 BGB genehmigt, kommen beide als Täter in Betracht, obwohl der eine ohne Vertretungsmacht gehandelt und der andere nicht unterzeichnet hat. – Als Hilfspersonen in obigem Sinne wird man auch solche Angestellten des anbietenden Unternehmens einzustufen haben, die intern an der Gestaltung des Angebots und den Einzelheiten der Kalkulation entscheidend mitwirken, aber nach außen hin nicht in Erscheinung treten. Obwohl sie durchaus in Form einer „Konzeptionsherrschaft“123 Tatherrschaft ausüben, verbietet doch der Wortlaut, diese Tätigkeit noch als „Abgeben“ eines Angebotes zu begreifen. Zusammengefasst kann – aktiver, unmittelbarer – Täter des § 298 jedermann sein, der das 18 Submissionsangebot für ein Unternehmen abgibt, welches Vertragspartner der Submissionsabsprache ist. Die Ausgrenzung der Hilfspersonen und Außenseiter aus dem Täterkreis ist allenfalls mittelbar Folge der Pflichtenstellung von konkurrierenden Unternehmen im Wettbewerb. Sie stellt sich lediglich – insbes. bzgl. der Außenseiter – als eine teleologische Reduktion des § 298 dar, der dadurch seinen Charakter als Gemeindelikt nicht einbüßt.124 Zum Unterlassen der Abgabe eines Angebots aufgrund der Kartellabsprache u. Rdn. 49.

2. Ausschreibung und freihändige Vergabe (Absatz 2) Eine Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen (Dienstleistungen) liegt vor, wenn 19 ein Veranstalter Angebote einer Mehrzahl von Anbietern für die Lieferung bestimmter Waren oder für die Erbringung bestimmter Leistungen einholt.125 Dem Verfahren der Ausschreibung ist der 119 Zust. insbes. Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 22. 120 Vgl. Bender S. 89; SSW/Bosch Rdn. 12 und 18; Dannecker NK Rdn. 85; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 20; s.a. Fischer Rdn. 14; eine Täterschaft von Kartellaussteigern mangels Beruhens generell abl. hingegen Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 66; Hotz JuS 2017 922, 928; Jansen S. 272 ff.; Rogall SK Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Schröder/ Bergmann Rdn. 44; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Tsambikakis Rdn. 29. 121 Ebso. ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 13; GJW/Böse Rdn. 36; Dannecker NK Rdn. 103; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 22; Hohmann MK Rdn. 95; Müller NZWiSt 2014 218, 224; Pasewaldt ZIS 2008 84, 88; Matt/Renzikowski/Schröder/ Bergmann Rdn. 46; a.A. Wiesmann S. 171. 122 Eingehend Tiedemann LK12 § 264a Rdn. 102. 123 Tiedemann LK12 § 264a Rdn. 103. 124 Abw. GJW/Böse Rdn. 4; Rotsch ZIS 2014 579, 589; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 811. 125 SSW/Bosch Rdn. 3; Dannecker NK Rdn. 23; Fischer Rdn. 4; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 13 und ders. FS Wahle 76, 83 f.; Jansen wistra 2017 214; dies. S. 276; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 18. Zur Erstreckung des Strafrechtsschutzes auf das bei der Ausgabe von Staatsanleihen zur Anwendung gelangende Tenderverfahren vgl. Lenk wistra 2020 315, 318 f. 359

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

Wettbewerb eigentümlich (Entstehungsgeschichte; ebso. Dannecker NK Rdn. 23). Dies setzt jedoch nicht bereits begrifflich Geheimhaltung der Anbieter oder der Angebote unter den Anbietern voraus (vgl. aber Rdn. 10). Auch braucht der Wettbewerb sich nicht auf alle Teile des Verfahrens zu beziehen (Rdn. 22). Umstr. sind die Konsequenzen, welche dem Ausschreibenden zurechenbare Fehler des Vergabeverfahrens für die Strafbarkeit haben.126 Solche Mängel können unmittelbar nur vor den Vergabekammern gerügt werden, soweit es um Ausschreibungen oberhalb der EUSchwellenwerte geht (vgl. § 106 GWB);127 sie führen aber nicht zur Aufhebung eines bereits erteilten Zuschlags (§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ein früherer Nachprüfungsantrag führt zur Aussetzung des Vergabeverfahrens (§ 169 GWB). Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht128 ist vor diesem Hintergrund bei einem tatsächlich durchgeführten Ausschreibungsverfahren kein Raum für die Annahme eines Strafaufhebungsgrundes.129 Bei einem Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht greift § 298 nicht;130 in diesen auch als de-facto-Vergabe bezeichneten Fällen131 kommt jedoch eine Strafbarkeit der Beteiligten wegen Untreue (§ 266) und Korruption (§§ 299, 331 ff.) in Betracht.132 Eine verbreitete Schrifttumsansicht will dem die Fälle gleichstellen, in denen so gravierende Fehler vorliegen, dass nicht mehr von einer Ausschreibung gesprochen werden kann.133 Damit ergeben sich freilich Abgrenzungsprobleme;134 überdies dürften besonders krasse Fälle des Fehlverhaltens aufseiten der Auftraggeber von den Bestechungs-, Geheimnisverrats- und Urkundendelikten erfasst werden bzw. als Beteiligung an § 298 StGB strafbewehrt sein.135 I.Üb. soll – wie Böse (GJW Rdn. 11) zutreffend hervorgehoben hat – nach dem Willen des Gesetzgebers auch der in der Kollusion mit dem Veranstalter liegende schwerwiegende Verstoß gegen die Grundsätze des Ausschreibungsverfahrens nicht zur Unanwendbarkeit des § 298 führen.136 Zu Reformüberlegungen s. Rdn. 63. Ausschreibungen durch die öffentliche Hand („Öffentliche Auftraggeber“, vgl. §§ 98, 99 GWB) 20 sind besonders häufig, da als Vergabeverfahren durch EU-Recht, das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Haushaltsordnungen des Bundes und der Länder sowie die Gemeindehaushaltsverordnungen vorgeschrieben. Das insofern maßgebliche Recht wurde zuletzt durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG) 126 S. dazu Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 807; für einen Überblick über mögliche Rechtsfehler im Vergabeverfahren vgl. Jansen wistra 2017 214 f.; dies. S. 279 f.

127 Vgl. zum Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich etwa OLG Saarbrücken NZBau 2012 654; OLG Schleswig BauR 2013 1011; weiterführend Ziekow/Völlink/Dittmann Vergaberecht4 (2020) Vorbem. § 155 GWB Rdn. 15 ff.; Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht5 (2020) § 9 Rdn. 98 ff. 128 Greeve NK-WSS Rdn. 52 und dies. NStZ 2002 505, 508; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 23. 129 Ebso. GJW/Böse Rdn. 11; Conrad ZfBR 2015 132, 135; Dannecker NK Rdn. 51. 130 Greeve NK-WSS Rdn. 46 ff. und dies. NStZ 2002 505, 507; Jansen wistra 2017 214, 215; dies. S. 281; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 21; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Tsambikakis Rdn. 7; Überlegungen de lege ferenda finden sich bei Vogel FS Tiedemann 817, 831 ff. 131 Heuking BB 2013 1155, 1159. 132 GJW/Böse Rdn. 11; Dannecker NK Rdn. 50; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 9; Hohmann MK Rdn. 49; Wagner/Steinkemper BB 2004 1577, 1584. 133 Conrad ZfBR 2015 132, 135; Dannecker NK Rdn. 51; Greeve FS Schiller 227, 240; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 22; Rogall SK Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 23 (Verstöße gegen die Vergabegrundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs); Wiesmann S. 114. 134 So zutr. Rogall SK Rdn. 8; s. etwa auch Conrad ZfBR 2015 132, 135 (Entscheidung sei „angesichts der möglichen Vielgestaltigkeit von Vergaberechtsverstößen wohl nur in Ansehung des Einzelfalls“ möglich); für eine Heranziehung derjenigen Kriterien, anhand derer über die Einbeziehung privater Ausschreibungen in den Anwendungsbereich des § 298 entschieden wird, Dannecker NK Rdn. 51. 135 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 807. Für generelle Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern auch GJW/Böse Rdn. 11; SSW/Bosch Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 49; Jansen wistra 2017 214, 217 (auf der Grundlage einer vergleichenden Betrachtung zu den Auswirkungen von Verfahrensfehlern auf die Aussagedelikte); dies. S. 279 ff.; offen gelassen von BGH wistra 2014 228, 229 (in BGHSt 59 34 nicht abgedr.). 136 GJW/Böse Rdn. 11 unter Bezugnahme auf BTDrucks. 13/5584 S. 14; s.a. Jansen S. 281; abw. Greeve FS Schiller 227, 240. Lindemann

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II. Täterkreis; Begriff, Arten und Gegenstand der Ausschreibung

§ 298

v. 17.2.2016137 und die begleitende Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsverordnung – VergRModVO) v. 12.4.2016,138 die der Umsetzung verschiedener EU-Richtlinien139 dienten, einer grundlegenden Umgestaltung unterzogen.140 Die formale Struktur des Vergaberechts141 folgt bestimmten, durch die EU-Richtlinien vorgegebenen Wertgrenzen, den sog. EU-Schwellenwerten, auf die in einer dynamischen Verweisung in § 106 GWB Bezug genommen wird.142 Danach beträgt etwa der maßgebliche Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge im Bereich des allgemeinen Vergaberechts aktuell A 5.382.000.143 Die für Vergaben oberhalb dieser Schwellenwerte geltenden Regelungen (das sog. Kartellvergaberecht) sind nach dem sog. Kaskadenprinzip144 gegliedert, auf dessen erster Stufe die §§ 97 ff. GWB Grundzüge der Vergabeverfahren und den Rechtsschutz der Bieter im Nachprüfungsverfahren normieren. Auf der zweiten Stufe finden sich verschiedene, in Umsetzung der EU-Richtlinien novellierte Rechtsverordnungen, zu denen insbes. die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) gehört. Deren § 2 Satz 2 verweist auf den 2. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A, gekennzeichnet mit dem Zusatz „EU“) und eröffnet damit nur für diesen Leistungstyp eine dritte Stufe des Kaskadensystems. Die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens für die vor der Vergaberechtsreform 2016 in der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) sowie der Vergabeund Vertragsordnung fu ¨r Leistungen Teil A (VOL/A) geregelten Bereiche ergibt sich nunmehr ausschließlich aus der VgV.145 Die Tatsache, dass das einschlägige Recht in Umsetzung von EU-Richtlinien entstanden ist, bedingt, dass diesen Richtlinien in Zweifelsfällen Bedeutung im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung zukommt.146 Unterhalb der EU-Schwellenwerte gelten die eingangs erwähnten Haushaltsordnungen von Bund, Ländern und Gemeinden und die Ländervergabegesetze, die wiederum auf den 1. Abschnitt der VOB/A und der VOL/A bzw. auf die nach dem Vorbild der VgV modellierte Unterschwellenvergabeverordnung (UVgO) verweisen (sog. Haushaltsvergaberecht; vgl. Siegel VerwArch. 107 [2016] 1 ff.). Dabei wurde bzw. wird die VOL/A Abschnitt 1 sukzessive durch die UVgO ersetzt und hat daher nur noch für eine Übergangszeit Bedeutung.147 Aus der Orientierung der UVgO an der VgV folgt für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen eine weitgehend identische Regelung ober- und unterhalb der EU-Schwellenwerte.148 Die durch die nach dem Vergaberecht vorgeschriebenen Ausschreibungsverfahren bezweckten (entgeltlichen) Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen werden zwar als öffentliche Aufträge bezeichnet (vgl. § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB); sie sind jedoch nach einer Grundsatzentscheidung des BVerwG aus dem Jahr 2007

137 BGBl. I S. 203. 138 BGBl. I S. 624. 139 Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (Richtlinie 2014/24/EU), Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Richtlinie 2014/25/EU) und Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (Richtlinie 2014/23/EU), ABl. L 94 v. 28.3.2014. 140 Dazu Burgi Vergaberecht3 (2021) § 4 Rdn. 20 ff.; Schaller ZfBR 2016 231 ff.; s.a. Dannecker NK Rdn. 26 ff.; Jasper Beck’scher Vergaberechtskommentar4 (2022) § 119 Abs. 1–6 GWB Rdn. 3 ff. 141 Übersicht bei Naumann Vergaberecht2 (2022) S. 4 ff. 142 Grundlegend zu der damit verbundenen „Zweiteilung des Vergaberechts“ Pietzker (2001). 143 Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU, zuletzt geändert mit Wirkung v. 1.1.2022 durch Art. 1 der Delegierten Verordnung (EU) 2021/1952 der Kommission v. 10.11.2021, ABl. L 398/23. 144 Ziekow/Völlink/Ziekow Vergaberecht4 (2020) Einleitung Rdn. 25. 145 Dannecker NK Rdn. 25. 146 Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht5 (2020) § 9 Rdn. 5; Ziekow/Völlink/Ziekow Vergaberecht4 (2020) Einleitung Rdn. 9. 147 Reidt/Stickler/Glahs/Glahs Vergaberecht4 (2018) Einleitung Rdn. 15; Ziekow/Völlink/Ziekow Vergaberecht4 (2020) Einleitung vor § 1 UVgO Rdn. 3; eingehend Lausen NZBau 2017 3 ff. Zum Umsetzungsstand in den Ländern (Stand: Dezember 2021) vgl. Naumann Vergaberecht2 (2022) S. 7; danach ist VOL/A Abschnitt 1 nur noch in Sachsen und SachsenAnhalt anzuwenden. 148 Naumann Vergaberecht2 (2022) S. 6. 361

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Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

(BVerwGE 129 9) grundsätzlich dem Zivilrecht zugeordnet. Die §§ 54 ff. VwVfG finden auf sie mithin grundsätzlich keine Anwendung.149 21 Der Straftatbestand ist nicht auf Ausschreibungen zwecks Vergabe öffentlicher Aufträge beschränkt, sondern bezieht auch private Veranstalter von Vergabeverfahren ein.150 Dass es sich um private „Unternehmen“ handeln muss, ist trotz BTDrucks. 13/5584 S. 14 und der Übernahme dieser Formulierung durch einen Teil des Schrifttums151 nicht erforderlich; erfasst werden daher z.B. auch Ausschreibungen privater Bauherren.152 Allerdings muss in diesem Fall, sofern der Ausschreibende rechtlich nicht an die Bestimmungen des Vergaberechts gebunden ist, das Vergabeverfahren inhaltlich zumindest ähnlich ausgestaltet sein.153 Dies ist in der Praxis nach Gruhl (MG Rdn. 58.10) weitgehend der Fall. Ähnlichkeit bedeutet, dass jedenfalls der zentrale Teil der in den vorerwähnten Bestimmungen enthaltenen allgemeinen Grundsätze beachtet wird (also das Erfordernis einer eindeutigen Leistungsbeschreibung und einer Frist für die Abgabe von Angeboten, der Gleichheitsgrundsatz, die Beschränkung auf fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Anbieter, die Geheimhaltung der Angebote bis zum Fristablauf sowie eine transparente Festlegung der Auswahlkriterien). Lässt ein privater Auftraggeber bewusst die vorerwähnten Grundsätze außer Acht, so verdient das Vergabeverfahren nicht den besonderen Schutz des § 298.154 Dagegen ist die Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB) oder die Beschränkung der Auftragsvergabe auf das wirtschaftlichste Angebot (§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB i.V.m. § 58 VgV) dem Privaten nicht ohne weiteres zuzumuten,155 folgt die Verbindlichkeit dieser Gesichtspunkte doch erst aus den besonderen Bindungen der Öffentlichen Hand (insbes. Sparsamkeitsgebot, aber auch Mittelstandsförderung). Stark einschränkend verlangt dagegen Greeve,156 dass der private Auftraggeber sich allen Vergaberechtsregeln unterwirft, da diese „auch dem Schutz der Bieter“ dienen. Der Wettbewerb werde durch § 298 „nur eingeschränkt und nur unter Berücksichtigung bestimmter, rechtlicher Rahmenbedingungen“ geschützt.157 Dieses Postulat widerspricht der Rechtsgutsbestimmung durch die h.M. (Rdn. 6), könnte nur in diesem Rahmen diskutiert werden und führt jedenfalls zu drastischen, von Greeve ausdrücklich bejahten Konsequenzen (der Straflosigkeit des Bieters bei Verletzung von Vergaberegeln durch den Veranstalter der Ausschreibung, vgl. Rdn. 31). Die Arten der Vergabeverfahren werden in § 119 GWB, § 3 VOB/A-EU und § 14 Abs. 1 VgV 22 für öffentliche Aufträge im Oberschwellenbereich (Rdn. 20) und für unterschwellige Vergaben in VOB/A, VOL/A und UVgO aufgezählt. An erster Stelle sind insoweit offene Verfahren (bzw. – für den Unterschwellenbereich – öffentliche Ausschreibungen gem. § 3 Nr. 1 VOB/A, § 3 Abs. 1 Satz 1 149 Dazu Stelkens/Bonk/Sachs/Siegel Verwaltungsverfahrensgesetz10 (2023) § 54 Rdn. 156; Reidt/Stickler/Glahs/Reidt Vergaberecht4 (2018) Vorbem. §§ 97–154 Rdn. 16; Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht5 (2020) § 9 Rdn. 99. 150 BGH wistra 2003 147, 147; ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 12; SSW/Bosch Rdn. 5; GJW/Böse Rdn. 12; Dannecker NK Rdn. 35; Fischer Rdn. 6; Grützner/Momsen CCZ 2017 155, 161; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 7; Hellmann Rdn. 617; Hohmann MK Rdn. 46; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 3; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 19; Pasewaldt ZIS 2008 84, 86; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 24; a.A. Joecks/Jäger Rdn. 2 (ohne Begründung). 151 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 21 Rdn. 110; Gössel/Dölling BT 1 § 55 Rdn. 2; Kleinmann/Berg BB 1998 277, 279; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 3; Rogall SK Rdn. 16 f.; vgl. auch Otto BT § 61 Rdn. 143 und ders. wistra 1999 41. 152 Fischer Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 24; Müller NZWiSt 2014 218, 219; s.a. GJW/Böse Rdn. 12; Dannecker NK Rdn. 35. 153 BGH wistra 2003 146, 147; BTDrucks. a.a.O. 154 Ebso. Dannecker NK Rdn. 29; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 69; Hohmann MK Rdn. 47. 155 Wie hier Bender S. 75 f.; GJW/Böse Rdn. 12; Jansen S. 283 ff.; Wiesmann S. 104 f.; tendenziell auch Lenk wistra 2020 315, 318; a.A. Hohmann MK Rdn. 47; Müller NZWiSt 2014 218, 219; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 24: Verpflichtung auch auf die Erteilung des Zuschlages an das wirtschaftlichste Angebot. 156 Greeve NStZ 2003 549, 550; dies. NK-WSS Rdn. 61 ff. und dies. NStZ 2002 506 f.; s.a. Dannecker NK Rdn. 38; i.Erg. zust. Pasewaldt ZIS 2008 84, 86; abl. Rogall SK Rdn. 17. 157 Überlegungen in dieser Richtung auch bei Otto BT § 61 Rdn. 143 a.E. Lindemann

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II. Täterkreis; Begriff, Arten und Gegenstand der Ausschreibung

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VOL/A und § 9 Abs. 1 Satz 1 UVgO) genannt, bei denen „der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert“ (§ 119 Abs. 3 GWB, § 3b Abs. 1 Satz 1 VOB/A-EU, § 15 Abs. 1 Satz 1 VgV). Aus strafrechtlich-kriminologischer Sicht sind diese Verfahren vorzugswürdig, da hier (jedenfalls umfassende) Absprachen der Bieter schwierig durchzusetzen sind (und im Wesentlichen erst nach Offenlegung der Bieterliste realisiert werden können: Schaupensteiner ZRP 1993 250, 251). Zugelassen – und von § 298 erfasst158 – werden aber auch nicht offene Verfahren, bei denen „der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert“ (§ 119 Abs. 4 GWB; s.a. § 3b Abs. 2 VOB/A-EU, § 16 VgV; Beispiel: BGHSt 16 367 – Freiburger Mensa). Im Unterschwellenbereich entspricht dem die beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 2 VOB/A, § 3 Abs. 1 Satz 2 VOL/A und § 10 UVgO);159 hier besteht allerdings unter bestimmten Voraussetzungen auch die Möglichkeit, auf den vorherigen Teilnahmewettbewerb zu verzichten (§ 3 Nr. 2 VOB/A, § 3 Abs. 4 VOL/A und § 11 UVgO). Die nicht offenen Verfahren und beschränkten Ausschreibungen gelten als „die Domäne der Absprachen in der Bauwirtschaft“ (Schaupensteiner a.a.O. 250 f.); sie „bieten einen besonders starken Anreiz zur Bildung von Submissionskartellen“.160 Dies gilt insbes. auch für die beschränkten Ausschreibungen ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb, die aufgrund der von vornherein begrenzten Teilnehmerzahl als besonders schutzbedürftig anzusehen sind und daher entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung161 ebenfalls vom Anwendungsbereich des § 298 erfasst werden.162 Gleichwohl besteht seit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016 gem. § 119 Abs. 2 Satz 1 GWB eine Wahlfreiheit der Auftraggeber zwischen dem offenen Verfahren und dem nicht offenen Verfahren (anders noch § 101 Abs. 7 Satz 1 GWB a.F.).163 – Keine Ausschreibung, da kein Wettbewerbsverfahren, sind dagegen die für den Oberschwellenbereich vorgesehenen Verhandlungsverfahren, soweit sie ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden. Hier wendet „sich der öffentliche Auftraggeber (…) an ausgewählte Unternehmen (…), um mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Angebote zu verhandeln“ (§ 119 Abs. 5 GWB) und verzichtet damit gerade auf die Einholung mehrerer Angebote unter Wettbewerbsbedingungen (vgl. auch § 17 Abs. 5 VgV). Es handelt sich bei diesen Verfahren mithin nicht um Ausschreibungen; § 298 scheidet daher insoweit aus.164 Gleiches gilt – wie auch der Umkehrschluss aus Absatz 2 ergibt – für die bei Vergaben im unterschwelligen Bereich mögliche freihändige Vergabe (§ 3 Nr. 3 VOB/A, § 3 Abs. 1 Satz 3 VOL/A) bzw. Verhandlungsvergabe (§ 12 Abs. 1 Satz 1 UVgO), soweit auch diese ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden.165 Ausdrücklich einbezogen in den Schutz des § 298 werden durch dessen Absatz 2 hingegen 23 die Verfahren der freihändigen Vergabe eines Auftrages unter der Voraussetzung, dass ein Teilnahmewettbewerb vorangegangen ist (ausdrücklich vorgesehen in § 3 Abs. 1 Satz 3 VOL/A, nach 158 GJW/Böse Rdn. 8; Dannecker NK Rdn. 43; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 14; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Tsambikakis Rdn. 10.

159 Für Erfassung von § 298 GJW/Böse Rdn. 8; Dannecker NK Rdn. 42; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 9a. 160 BTDrucks. 13/5584 S. 14; Dannecker NK Rdn. 43; s.a. Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 9 f. 161 SSW/Bosch Rdn. 3 und ders. ZWH 2014 275; Hohmann MK Rdn. 37. 162 BGHSt 59 34, 36 f. = wistra 2014 228; ebso. schon OLG Celle wistra 2012 318, 321; s.a. ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 12; Bender S. 65; GJW/Böse Rdn. 8; Dannecker NK Rdn. 42; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 9; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 804; Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Tsambikakis Rdn. 10. 163 Dazu Burgi Vergaberecht3 (2021) § 13 Rdn. 21; Pünder/Schellenberg/Pünder Vergaberecht3 (2019) Einleitung Rdn. 21; Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht5 (2020) § 9 Rdn. 72; zu den mit dieser Flexibilisierung potentiell sowohl für die Bieter- als auch für die Auftraggeberseite verbundenen Effizienzgewinnen vgl. Reidt/Stickler/Glahs/Ganske Vergaberecht4 (2018) § 119 Rdn. 9. 164 Zutr. Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 15; s.a. GJW/Böse Rdn. 9; Theile/Mundt NZBau 2011 715, 719. 165 GJW/Böse Rdn. 9; Dannecker NK Rdn. 45; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 10. 363

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Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

h.M. aber etwa auch im Rahmen des § 3 Nr. 3 VOB/A zulässig; vgl., Ziekow/Völlink/Völlink Vergaberecht4 [2020] § 3 VOB/A Rdn. 18). In ihrer zweiphasigen Struktur ähneln diese Verfahren den in Rdn. 22 erwähnten nicht offenen Verfahren und beschränkten Ausschreibungen mit Teilnahmewettbewerb; dabei ist das weitere (Vergabe-)Verfahren in der zweiten Phase zwar nicht förmlich, bindet den öffentlichen Auftraggeber jedoch ebenfalls an bestimmte Vergaberegeln wie die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung.166 Wesentliches Merkmal der freihändigen Vergabe ist es allerdings, dass grundsätzlich jede Art von Verhandlungen mit den Bietern zulässig ist, also auch Preisverhandlungen, Umkehr der ursprünglichen Bieterfolge usw.167 Es handelt sich daher insgesamt nicht um Ausschreibungen; die Verfahren werden diesen jedoch vom Gesetzgeber gleichgestellt, weil Veranstalter und Wettbewerber aufgrund des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs und der Bindung an die Grundsätze des Vergabeverfahrens auch hier „in besonderem Maße auf die Kräfte des freien Wettbewerbs vertrauen dürfen“.168 Durch das Erfordernis eines Teilnahmewettbewerbs wird überdies der Sache nach eine Beschränkung des Strafschutzes des § 298 auf Fälle von einer gewissen Größenordnung und Bedeutung erreicht;169 dies ist aber kein Tatbestandserfordernis. Da sich die in Absatz 2 vorgesehene Gleichstellung auf einen bestimmten Typus zweiphasiger Vergabeverfahren bezieht, sind auch die nicht ausdrücklich erwähnten, der freihändigen Vergabe mit Teilnahmewettbewerb aber strukturell nachgebildeten und infolgedessen materiell gleichartigen Verfahren der Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb (§ 12 Abs. 1 Satz 1 UVgO) als vom sachlichen Anwendungsbereich des Straftatbestandes erfasst anzusehen.170 Gleiches gilt für die in § 119 Abs. 5 GWG, § 17 Abs. 1 Satz 1 VgV für den Oberschwellenbereich vorgesehenen Verhandlungsverfahren mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb.171 Insofern ist zutreffend auch auf den Wertungswiderspruch hingewiesen worden, der bei einer Nichteinbeziehung gerade der wirtschaftlich bedeutsameren oberschwelligen Vergaben entstehen würde.172 Bei unangemessener oder unsachlicher Wahl des (für öffentliche Auftraggeber die Ausnahme darstellenden173) freihändigen Vergabeverfahrens oder Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb bleibt § 298 anwendbar, da die Durchführung dieses Verfahrens Tatbestandsmerkmal ist und es nicht auf seine Berechtigung ankommt.174 Wird allerdings auf Teilnahmewettbewerb verzichtet, so ist § 298 nicht anwendbar; in Betracht kommt dann lediglich eine Geldbuße nach §§ 1, 81 GWB175 oder eine Strafbarkeit nach allgemeinen Tatbeständen. In Umsetzung von Vorgaben aus dem Recht der Europäischen Union wurden als weitere 24 Verfahrensarten im Oberschwellenbereich im Jahr 2005 der wettbewerbliche Dialog und mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016 die Innovationspartnerschaft eingeführt.176 Beim 166 Pünder/Schellenberg/Pünder/Klafki Vergaberecht3 (2019) § 3b VOB/A Rdn. 20; Ziekow/Völlink/Völlink Vergaberecht4 (2020) § 3 VOB/A Rdn. 20; Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht5 (2020) § 9 Rdn. 84. 167 Ziekow/Völlink/Völlink Vergaberecht4 (2020) § 3 VOB/A Rdn. 19; Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht5 (2020) § 9 Rdn. 84. 168 BTDrucks. 13/5594 S. 14. 169 BTDrucks. a.a.O. 170 Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 11a. 171 GJW/Böse Rdn. 16; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 64; Jansen S. 276; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 17 f. Dazu, dass der Auftraggeber auch im Verhandlungsverfahren zur Einhaltung der Grundsätze des Wettbewerbs verpflichtet ist, vgl. Reidt/Stickler/Glahs/Ganske Vergaberecht4 (2018) § 119 Rdn. 37 ff.; Pünder/Schellenberg/Pünder Vergaberecht3 (2019) § 119 GWB Rdn. 38. 172 I.d.S. Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 18. 173 Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht5 (2020) § 9 Rdn. 84; vgl. dazu § 119 Abs. 2 Satz 2 GWB, § 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 VOL/A und § 8 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 UVgO. 174 Zu den vergaberechtlichen Folgen der Wahl einer falschen Vergabeart vgl. Reidt/Stickler/Glahs/Ganske Vergaberecht4 (2018) § 119 Rdn. 14 f.; zum Rechtsschutz BGH NZBau 2010 1234. 175 BTDrucks. a.a.O. 176 Unter dem Gesichtspunkt möglicher Missbrauchspotentiale wird die Tendenz des Normgebers, „flexiblere Beschaffungsverfahren und immer weitreichendere Kooperationen zwischen den Beteiligten während der Vergabephase zu ermöglichen“ krit. beleuchtet von Portner wistra 2021 1, 2. Lindemann

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II. Täterkreis; Begriff, Arten und Gegenstand der Ausschreibung

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wettbewerblichen Dialog handelt es sich gem. § 119 Abs. 6 Satz 1 GWB um „ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge mit dem Ziel der Ermittlung und Festlegung der Mittel, mit denen die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers am besten erfüllt werden können“. Das Verfahren kommt vor allem bei der Vergabe besonders komplexer Aufträge durch öffentliche Auftraggeber zur Anwendung;177 § 119 Abs. 6 Satz 2 GWB sieht insofern die Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs vor, an den sich ein Dialog des öffentlichen Auftraggebers mit den ausgewählten Unternehmen zur Erörterung aller Aspekte der Auftragsvergabe anschließt. Nach dem Abschluss des Dialogs fordert der Auftraggeber die Unternehmen zur Vorlage ihres endgültigen Angebotes auf (§ 18 Abs. 8 Satz 1 VgV).178 Die Innovationspartnerschaft hingegen zielt auf die „Entwicklung innovativer, noch nicht auf dem Markt verfügbarer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen und zum anschließenden Erwerb der daraus hervorgehenden Leistungen“ ab (§ 119 Abs. 7 Satz 1 GWB). Auch hier ist ein vorgeschalteter Teilnahmewettbewerb vorgesehen, auf den mehrphasige Verhandlungen mit den ausgewählten Unternehmen über Erst- und Folgeangebote folgen (§ 119 Abs. 7 Satz 2 GWB).179 In beiden Fällen bestehen gewisse Parallelen zum Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb; dem Auftraggeber wird jedoch ein deutlich größerer Gestaltungsspielraum eingeräumt: So werden etwa Details des Auftrages gem. §§ 18 Abs. 5 Satz 2, 19 Abs. 5 Satz 2 VgV erst in der auf den Teilnahmewettbewerb folgenden sog. Dialogphase gemeinsam mit den ausgewählten Unternehmen entwickelt. Diese Phase kann überdies in Form des gemeinsamen Dialogs durchgeführt werden, in dem der Grundsatz des Geheimwettbewerbs eine gewisse Lockerung erfährt.180 Ungeachtet der erkennbaren Parallelen zu anderen Verfahrensarten betont daher auch die wettbewerbsrechtliche Literatur die Eigenständigkeit der beiden neuartigen Vergabeformen.181 Sie entfernen sich trotz des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs182 in erheblichem Maße von dem in § 298 normierten Leitbild und werden daher zu Recht vom Anwendungsbereich des § 298 ausgenommen.183

3. Waren und Dienstleistungen Mit dem Ursprung des § 298 als „Hochstufung“ von (bestimmten schweren) GWB-Verstößen erklärt 25 BTDrucks. 13/5584 S. 14, dass sich die Begriffe der Waren oder gewerblichen Leistungen (seit dem

177 And. als § 101 Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. enthält § 119 Abs. 6 Satz 1 GWB allerdings keine entsprechende Einschränkung mehr. Vgl. zum Fokus der Vorschrift Ziekow/Völlink/Antweiler Vergaberecht4 (2020) § 119 GWB Rdn. 29; Burgi Vergaberecht3 (2021) § 13 Rdn. 20; Reidt/Stickler/Glahs/Ganske Vergaberecht4 (2018) § 119 Rdn. 43. 178 Vgl. zur dreiphasigen Struktur des Verfahrens auch Ziekow/Völlink/Antweiler Vergaberecht4 (2020) § 119 GWB Rdn. 30 ff.; Burgi Vergaberecht3 (2021) § 13 Rdn. 25 f.; Reidt/Stickler/Glahs/Ganske Vergaberecht4 (2018) § 119 Rdn. 48 ff.; Hohmann FS Wahle 76, 88; weiterführend Knauff Vergaberecht 2004 287 ff.; Opitz Vergaberecht 2006 451 ff. 179 Vgl. zu den Einzelheiten Ziekow/Völlink/Antweiler Vergaberecht4 (2020) § 119 GWB Rdn. 33; Badenhausen-Fähnle Vergaberecht 2015 743 ff.; Püstow/Meiners NZBau 2016 406 ff. 180 Vgl. zur Ausgestaltung des Geheimnisschutzes in der Dialogphase Schneider Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts (2009) S. 171 ff.; Praktikabilitätsbedenken äußert Opitz Vergaberecht 2006 451, 457. 181 Vgl. zur Einordnung des wettbewerblichen Dialogs Reidt/Stickler/Glahs/Ganske Vergaberecht4 (2018) § 119 Rdn. 44; Jasper Beck’scher Vergaberechtskommentar4 (2022) § 119 Abs. 1–6 GWB Rdn. 28; Schneider Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts (2009) S. 88 f.; zur Innovationspartnerschaft Reidt/Stickler/Glahs/ Ganske Vergaberecht4 (2018) § 119 Rdn. 65 f.; Krönke Beck’scher Vergaberechtskommentar4 (2022) § 119 Abs. 7 GWB Rdn. 4. 182 Diesen haben Teile des Schrifttums zum Anlass genommen, die Anwendbarkeit des § 298 auf den wettbewerblichen Dialog zu erstrecken; vgl. GJW/Böse Rdn. 10; SSW/Bosch Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 42; Wunderlich S. 128 ff. 183 So zutr. Dannecker NK Rdn. 48 f.; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 65 f.; Greeve NK-WSS Rdn. 44 f.; Jansen S. 277 ff.; Rogall SK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 20; ebso., allerdings nur für den wettbewerblichen Dialog, Bender S. 71 f.; Fischer Rdn. 5a; Hohmann FS Wahle 76 ff. und ders. MK Rdn. 43; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Tsambikakis Rdn. 18. 365

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

26.11.2015: Dienstleistungen) nach dem GWB bestimmen. Dies ist auch deshalb zutreffend, weil die Rechtswidrigkeit der Absprachen nach dem GWB zu beurteilen ist (vgl. bereits LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 5) und das GWB nur etwas über die von ihm selbst erfassten Bezugsobjekte auszusagen vermag.184 Dabei benennen §§ 97 ff. GWB neben Waren differenzierend „Bau- und Dienstleistungen“ als Objekte des Vergabeverfahrens für öffentliche Aufträge (ab der Überschreitung der Schwellenwerte gem. § 106 GWB). Das Kartellverbot des § 1 GWB erwähnt zwar keine Tatobjekte mehr, sondern nur das Erfordernis von Wettbewerb zwischen Unternehmen. Jedoch sprach § 1 GWB in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung ausdrücklich vom „Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen“, und es besteht Einigkeit darüber, dass § 1 GWB n.F. dasselbe meint.185 Auch das frühere Verbot von Vertikalvereinbarungen (§ 14 GWB a.F.) bezog sich ausdrücklich auf Waren und gewerbliche Leistungen, und das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen stellt in § 19 Abs. 2 GWB ebenfalls auf Anbieter (und Nachfrager) „einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen“ ab. Es geht also um durchgehende Grundbegriffe des GWB, deren Inhalt nicht etwa zivilrechtlich, sondern nach dem Schutzzweck des GWB zu bestimmen ist.186 Wegen der Gleichheit der Rechtsfolgen bedürfen die Begriffe innerhalb des § 298 ebso. wenig wie im GWB genauer Differenzierung.187 Von Bedeutung ist aber die bereits in LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 2 behandelte Identität der Schutzzwecke von GWB und § 298. Mit Blick auf die Gleichheit der Wortwahl zur Bezeichnung des Tatbezuges in § 299 nimmt die h.M. – auch zum GWB und UWG – insoweit ebenfalls zu Recht Identität an, verwendet also durchgehend denjenigen weiten Begriff der Waren und gewerblichen Leistungen, den § 2 UWG a.F. zugrunde legte (§ 299 Rdn. 32; zust. Hohmann MK Rdn. 51). Nach der Begründung des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption v. 20.11.2015,188 mit dem die Worte „gewerbliche Leistungen“ durch den Begriff der „Dienstleistungen“ ersetzt wurden, war eine redaktionelle Folgeänderung zur entsprechenden Ersetzung im UWG intendiert.189 Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden.190 Ware ist nach dem Verständnis des GWB und des UWG (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1) alles, was Gegen26 stand des Geschäftsverkehrs sein kann, also jeder Gegenstand, der geeignet ist, im Geschäftsverkehr veräußert (übertragen) zu werden. Erfasst werden daher neben beweglichen Sachen insbes. auch Immobilien, Wohnungseigentum, Immaterialgüter sowie (sonstige) Rechte aller Art, insbes. auch Nutzungsrechte.191 Weitere übertragbare Wirtschaftsgüter und damit Waren sind z.B. Geschäftsbetriebe und Anteile hieran sowie unkörperliche Gegenstände, die keine Rechte sind: Gewinnchancen, Ideen, Know-how usw.192 27 Dienstleistungen (zuvor: gewerbliche Leistungen) sind Tätigkeiten für einen anderen, dem der Erfolg zufällt; Grundlage ist regelmäßig ein Dienst- oder Werkvertrag.193 Eine Leistung ist gewerblich, wenn sie im geschäftlichen Verkehr erbracht wird.194 Es ging also schon vor der (lediglich terminologischen) Gesetzesänderung (Rdn. 25) nicht nur um Leistungen durch einen Gewerbe-

184 Ebso. SSW/Bosch Rdn. 4; GJW/Böse Rdn. 6; Dannecker NK Rdn. 52; Greeve NK-WSS Rdn. 67; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 50; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 27; Otto wistra 1999 41; Rogall SK Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 25; ausführl. Wunderlich S. 146 ff. 185 Wunderlich S. 147. 186 Zust. Hohmann MK Rdn. 51. 187 Hohmann MK Rdn. 51; Rogall SK Rdn. 13 unter Bezugnahme auf BTDrucks. 18/4350 S. 31. 188 BGBl. I S. 2025. 189 BTDrucks. 18/4350 S. 20. 190 Ebso. BTDrucks. 18/4350 S. 31; Dannecker NK Rdn. 6, 53 und 55; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Hohmann MK Rdn. 28; Rogall SK Rdn. 15. 191 Dannecker NK Rdn. 54; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 52; Kleinmann/Berg BB 1998 277, 279; Mitsch BT § 3 Rdn. 199; Otto BT § 61 Rdn. 144. 192 Wie hier GJW/Böse Rdn. 6; Dannecker NK Rdn. 54; Hohmann MK Rdn. 52; zw. bzgl. der Einbeziehung von Gewinnchancen und dem „good will“ eines Unternehmens Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 25. 193 GJW/Böse Rdn. 6; Dannecker NK Rdn. 55; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 26. 194 BTDrucks. 13/5584 S. 14 mit Nachw. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Bezug

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betrieb, sondern durch jedes Unternehmen in dem weiten, funktionalen Sinn des GWB.195 Erfasst werden damit auch Leistungen von Angehörigen der freien Berufe196 und seitens des Staates im privatwirtschaftlichen Bereich.197 Beispiele aus dem GWB sind: Verpachtung einer Gaststätte,198 Veranstaltung einer Sportartikelmesse,199 Reparatur, Montage, Wartung oder Vermietung von Sachen, Finanzierung, Kapitalanlage, Versicherung von Risiken, rechtliche und sonstige Beratung, ärztliche Behandlung.200 Künstlerische Werke werden zur (Dienst-)Leistung oder Ware, wenn sie in den Geschäftsverkehr gelangen, etwa durch Einräumung eines Nutzungsrechts oder durch Veräußerung.201 Architektenwettbewerbe oder Ausschreibungen von „Kunst am Bau“ können also unter § 298 fallen, wenn die Anbieter z.B. Mindestpreise vereinbaren.202

III. Die Tathandlungen und ihr Bezug 1. Abgabe eines Angebots (und Tatvollendung) Die Tathandlung des Absatzes 1 besteht in der Abgabe eines Angebots, das auf einer rechtswidri- 28 gen Absprache (Rdn. 34 ff.) beruht. Die Absprache selbst ist entgegen der missverständlichen Überschrift des Tatbestandes unbestrittenermaßen nicht strafbar203 (zu den Gründen BTDrucks. 13/ 5584 S. 14), ist also straflose Vorbereitungshandlung;204 sie kann aber als Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB mit Geldbuße geahndet werden (zu deren Verhältnis zur Kriminalstrafe nach § 298 vgl. Rdn. 53, 60 f.). Wegen des Fehlens einer Versuchsstrafbarkeit kommt der Bestimmung der Vollendung erhebliche Bedeutung zu. Das Angebot muss „bei einer Ausschreibung“ abgegeben werden, also den Anforderungen 29 dieser Ausschreibung inhaltlich und im Wesentlichen auch förmlich genügen. Es muss so bestimmt sein, dass es von der Vergabestelle im Wesentlichen ohne weitere Verhandlungen und Aufklärungen – durch Erteilung des Zuschlags, also Vergabe des Auftrags – angenommen werden kann (vgl. §§ 145 ff. BGB). Das Angebot muss also schriftlich erfolgen, den Preis, aber auch die übrigen von dem Veranstalter verlangten Angaben und Erklärungen nebst Unterschrift enthalten.205 Nachverhandlungen und das Erfordernis der Klärung einzelner Punkte des Angebots sind unschädlich.206 Dagegen reichen bloße Ankündigungen eines Angebots, Voranfragen und andere Interessensbekundungen nicht als Angebot aus.207 – Nach der Rechtsprechung sollen auch Angebote dem Tatbe195 Vgl. nur BGH NJW 1980 1046 – Berliner Musikschule – mit Nachw. 196 BTDrucks. 13/5584 S. 14; GJW/Böse Rdn. 6; Dann NJW 2016 203, 204; Dannecker NK Rdn. 55; Fischer Rdn. 8; Sch/ Schröder/Heine/Eisele Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 53; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 27; Rogall SK Rdn. 15; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 26; Wolters JuS 1998 1100, 1101. 197 SSW/Bosch Rdn. 4; GJW/Böse Rdn. 6; Dannecker NK Rdn. 55; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 10; Hohmann MK Rdn. 53; Rogall SK Rdn. 15; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 26. 198 BGH GRUR 1978 489 ff. 199 BGHZ 52 65, 66 f. 200 Beispiele bei Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG § 2 Rdn. 2.42; zitiert auch bei Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 27. 201 Dannecker NK Rdn. 55; Hohmann MK Rdn. 53. 202 Zust. Dannecker NK Rdn. 55; s.a. Hohmann MK Rdn. 53. 203 GJW/Böse Rdn. 21; Greeve NK-WSS Rdn. 110; Girkens/Moosmayer ZfBR 1998 223; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 11; Hohmann MK Rdn. 54; Kleinmann/Berg BB 1998 277, 279; König JR 1997 397, 402; Kretschmer JR 2014 407, 408; Mitsch BT § 3 Rdn. 201 und 208; Otto BT § 61 Rdn. 143; Rogall SK Rdn. 19; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 744. 204 SSW/Bosch Rdn. 7; Fischer Rdn. 15. 205 Zu den Einzelheiten s.a. GJW/Böse Rdn. 17; Dannecker NK Rdn. 58; Hohmann MK Rdn. 56 ff.; Rogall SK Rdn. 20; jeweils mit Nachw. 206 Ebso. GJW/Böse Rdn. 17; Hohmann MK Rdn. 66. 207 SSW/Bosch Rdn. 6; GJW/Böse Rdn. 17; Fischer Rdn. 13; Greeve NK-WSS Rdn. 110 und dies. NStZ 2002 505, 509; Rogall SK Rdn. 31. 367

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

stand des § 298 unterfallen, die an so schwerwiegenden formalen Mängeln leiden, dass sie nach den einschlägigen vergaberechtlichen Vorschriften (vgl. § 57 VgV, § 16 VOB/A-EU, § 16 Abs. 1 VOB/A, § 16 Abs. 3 VOL/A und § 42 UVgO) zwingend vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden müssten. Danach sind sowohl verspätete208 als auch unvollständige Angebote209 grundsätzlich geeignet, eine Strafbarkeit gem. § 298 auszulösen. Begründet wird diese Position, die die Billigung des BVerfG gefunden hat (wistra 2009 269, 270),210 u.a. damit, dass auch das auf einer wettbewerbswidrigen Absprache beruhende Angebot auszuschließen ist (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, § 16 Abs. 3 lit. f VOB/L), was bei Zugrundelegung der Gegenansicht zwangsläufig ein Leerlaufen der Vorschrift zur Folge hätte.211 Darüber hinaus wird auf die Gefahr der „für Submissionsabsprachen typischen Wiederholung und allmählichen Steigerung der Angebotspreise in zukünftigen Vergabeverfahren“ Bezug genommen, zu deren Entstehung auch ein grob mängelbehaftetes Angebot beitrage.212 Das letztgenannte Argument verfängt jedoch nicht, wenn man § 298 – wie hier (vgl. Rdn. 9) – als Verletzungsdelikt ansieht; denn auf das Angriffsobjekt des konkreten Wettbewerbs in Gestalt des Preisbildungsprozesses hat ein aufgrund formaler Mängel zwingend auszuschließendes Angebot keine Auswirkungen.213 Für das auf einer wettbewerbswidrigen Absprache beruhende und infolgedessen auszuschließende Angebot gilt dies i.Üb. ersichtlich nicht in gleichem Maße, da der zum Ausschluss führende Grund hier – anders als ein gravierender formaler Mangel – wegen der klandestinen Vorgehensweise der Kartellmitglieder regelmäßig im Verborgenen bleiben wird.214 Evidente formale Mängel, die nach den einschlägigen vergaberechtlichen Regelungen zwingend zum Ausschluss führen, lassen den Strafrechtsschutz mithin entfallen.215 Bei weniger gravierenden Mängeln besteht hingegen Ermessen der Vergabestelle (vgl. § 16 Abs. 2 VOB/A, § 16 Abs. 4 VOB/ L),216 so dass die Vergabepraxis ins Spiel kommt (soweit diese dem Täter oder Teilnehmer bekannt ist, § 16).217 Diese Praxis wird durch die VgV, die VOB/A und VOL/A sowie die UVgO (Rdn. 20) bestimmt und erforderlichenfalls durch die Vergabeprüfstellen und Vergabekammern korrigiert; diese Korrekturen wirken strafrechtlich nicht zurück (vgl. auch § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB).218 Sie können aber klarstellende Bedeutung haben. Die Entscheidung der Vergabekammern ist für den Strafrichter nicht bindend. Dieser wird nur bei einer gefestigten Ausschlusspraxis die Mangelhaftigkeit des Angebots zum Anlass nehmen, den Bieter für (nach § 298) straflos zu erklären oder die Strafe zu mildern.

208 BGH wistra 2003 146, 147. 209 BGHSt 59 34, 37 ff. = wistra 2014 228. 210 Dem BGH zust. auch Fischer Rdn. 13 (s. aber auch Rdn. 15a); Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Kretschmer JR 2014 407, 409; s.a. Conrad ZfBR 2015 132, 134, der allerdings „unbeachtliche Nichtangebote“ vom Anwendungsbereich der Norm ausnehmen will, die „nicht einmal die allgemeinen Voraussetzungen einer Willenserklärung“ erfüllen. Das BVerfG hat allerdings auch die im Schrifttum vertretene einschränkende Auslegung als „von Verfassungs wegen zweifellos möglich, aber nicht zwingend“ angesehen (a.a.O.). 211 BGH wistra 2003 146, 147; ebso. Conrad ZfBR 2015 132, 133. 212 BGHSt 59 34, 39 f. 213 Zutr. GJW/Böse Rdn. 18; Jansen S. 303; i.Erg. ebso. SSW/Bosch Rdn. 7 und ZWH 2014 275, 276; Matt/Renzikowski/ Schröder/Bergmann Rdn. 37; Wunderlich S. 176 (keine Gefahr für den Wettbewerb); Dannecker NK Rdn. 59; Hohmann MK Rdn. 61 (keine Eignung des Vertrauens in den freien und fairen Wettbewerb). 214 SSW/Bosch Rdn. 7 und ZWH 2014 275, 276; GJW/Böse Rdn. 18; Dannecker NK Rdn. 59; Fischer Rdn. 15a; Jansen S. 304; Rogall SK Rdn. 21. 215 So i.Erg. auch SSW/Bosch Rdn. 7; GJW/Böse Rdn. 18; Dannecker NK Rdn. 59; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 68; Greeve NK-WSS Rdn. 115; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 13; Hohmann MK Rdn. 61; Jansen wistra 2017 214, 218; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 33; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 37; Wunderlich S. 176. 216 S. dazu etwa Ziekow/Völlink/Herrmann Vergaberecht4 (2020) § 16 VOB/A Rdn. 8 ff. 217 S.a. Dannecker NK Rdn. 59; Hohmann MK Rdn. 61; a.A. (für generelle Strafbarkeit in den Ermessensfällen) GJW/ Böse Rdn. 18; Wiesmann S. 84. 218 Vgl. Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 13; Hohmann MK Rdn. 61. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Bezug

§ 298

Dass das Angebot vom Anbieter nicht ernst gemeint ist, schließt die Strafbarkeit nicht aus.219 30 Vielmehr will § 298 gerade auch der Ringbildung durch ein System von Schein- und Deckofferten entgegenwirken (Rdn. 3). Das Vorliegen eines Angebots bestimmt sich insoweit nach faktischen Gesichtspunkten, soweit die Mentalreserve nicht schon zivil- oder öffentlich-rechtlich unbeachtlich ist.220 Rechtliche Kriterien sind demgegenüber jedenfalls im Ausgangspunkt dafür maßgebend, wem die Abgabe des Angebots zuzurechnen ist (dazu Rdn. 50). Das Angebot ist nach ganz h.M. abgegeben (und die Tat vollendet), wenn es der zuständigen 31 Vergabestelle zugeht.221 Nicht ausreichend ist der im Zivilrecht für die Abgabe empfangsbedürftiger Willenserklärungen maßgebende Zeitpunkt, in dem die Erklärung mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gebracht wird;222 das Absenden des Angebots ist daher bloßer (hier strafloser) Versuch, der aber nach § 263 strafbar sein kann. Auf der anderen Seite ist Kenntnisnahme von dem Angebot223 oder gar seine Annahme (vgl. Absatz 3 Satz 1) in keinem Fall erforderlich.224 – Zutreffend wird in der Literatur225 auf die Parallele der Antragstellung nach § 264 verwiesen. Erforderlich ist daher, dass das Angebot auf Veranlassung des Täters in den Machtbereich des Empfängers gelangt und nach den Umständen zu erwarten ist, dass dieser von ihm Kenntnis nimmt.226 Wirkt der Täter mit einem Angestellten der Vergabestelle kollusiv – etwa durch Nachreichen eines rückdatierten Angebotes – zusammen, so soll die Tat nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht erst vollendet sein, wenn das Angebot in den ordnungsgemäßen Geschäftsgang des Veranstalters der Ausschreibung gelangt ist.227 Richtigerweise ist der Vollendungszeitpunkt aber unabhängig von etwaiger Kollusion zu bestimmen,228 zumal diese nicht zu einer Privilegierung des Täters führen darf; auch kann nicht maßgebend sein, mit welcher Person innerhalb der Vergabestelle der Täter kolludiert. Schließlich spricht auch die Natur des § 298 als Äußerungsdelikt (sogleich Rdn. 32) gegen eine Differenzierung. Der korrumpierte Mitarbeiter muss allerdings empfangszuständig sein, wenn der Eingang bei ihm als Zugang beim Unternehmen zu werten sein soll.229 Verspätete Angebote sind nach den einschlägigen vergaberechtlichen Vorschriften zwingend auszuschließen, es sei denn, der Bieter hat die Verspätung nicht zu vertreten (vgl. § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV, § 16 VOB/A-EU, § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, § 16 Abs. 3 lit. e VOL/A, § 42 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVgO).230 Entgegen der Voraufl. führt dieser gravierende formale Mangel zur Unanwendbarkeit des § 298 (s. bereits Rdn. 29 mit Nachw. auch zur Gegenansicht). Stärker einengend gibt Wolters (JuS 1998 1100, 1102 Fn. 23) zu erwägen, ob die Abgabe des 32 Angebots nicht schon mit seinem Zugang, sondern erst mit Ablauf der Angebotsfrist (vgl. § 20 VgV, §§ 10 ff. VOB/A-EU, § 10 VOB/A, § 10 VOL/A, § 13 UVgO) oder sogar erst mit dem Eröffnungstermin (vgl. § 55 VgV, § 14 VOB/A-EU, § 14 VOB/A, § 14 VOL/A, § 40 UVgO) anzunehmen ist; bis zu diesem Zeitpunkt können die Angebote nämlich zurückgezogen werden. Hiergegen spricht jedoch die

219 GJW/Böse Rdn. 19; Dannecker NK Rdn. 60; Greeve NStZ 2002 505, 510; Hohmann MK Rdn. 62; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 32; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 39; a.A. Rogall SK Rdn. 20.

220 Ebso. Dannecker NK Rdn. 60; Hohmann MK Rdn. 62. 221 SSW/Bosch Rdn. 7; GJW/Böse Rdn. 20; Dannecker NK Rdn. 61; Fischer Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 12; Hohmann MK Rdn. 63; Jansen S. 302; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 5; Lenk wistra 2020 315, 319; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 3; Otto BT § 61 Rdn. 149 und ders. wistra 1999 41, 42; Rogall SK Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 40; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 744. 222 Dazu BGHZ 65 13, 14; Grüneberg/Ellenberger § 130 Rdn. 4. 223 Otto wistra 1999 41, 42. 224 SSW/Bosch Rdn. 7; GJW/Böse Rdn. 20; Dannecker NK Rdn. 61; Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 12; Hohmann MK Rdn. 65; Rogall SK Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 40. 225 Fischer Rdn. 15; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 32. 226 Tiedemann LK12 § 264 Rdn. 103, auch § 265b Rdn. 84 ff. 227 Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 12; Hohmann MK Rdn. 63; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 32; Wiesmann S. 120 f. 228 Ebso. GJW/Böse Rdn. 20; Dannecker NK Rdn. 63; Rogall SK Rdn. 31. 229 Zutr. Rogall SK Rdn. 31. 230 S. dazu Haupt in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.) Handbuch Vergaberecht3 (2021) § 29 Rdn. 5 ff. 369

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

zutreffend von Otto (wistra 1999 41, 42) hervorgehobene Natur des § 298 als Äußerungsdelikt.231 Auch § 130 Abs. 3 BGB weist in die Richtung, dass die allgemeinen Regeln über Willenserklärungen nicht stärker als notwendig eingeschränkt werden sollten. Unter teleologischen Gesichtspunkten der Gefährdung (nicht erst des Vermögens des Veranstalters, sondern) des Wettbewerbs (Rdn. 6) erscheint der Zugang des Angebots beim Veranstalter der Ausschreibung als maßgebender und richtiger Zeitpunkt, in dem die Gefahr für das Wettbewerbsverfahren manifest wird.232 Die Rücknahme des zugegangenen Angebots vor Fristablauf oder vor Eröffnung der Angebote wird bei Freiwilligkeit dieser Handlung angemessen durch Absatz 3 geregelt, nämlich i.S.d. Strafbefreiung. Die von Wolters a.a.O. erwähnten „vielen denkbaren Fallkonstellationen“, in denen die Voraussetzungen dieses Absatzes 3 nicht erfüllt sind (und gleichwohl Straffreiheit angebracht sein soll), sind praktisch nicht ersichtlich.233 Bei ihnen kann es von vornherein wohl nur um Fälle unfreiwilliger Rücknahme des Angebots – z.B. wegen Entdeckungsgefahr – gehen.

2. Kausalität einer Absprache (und Behandlung von Außenseitern) 33 Das Angebot muss auf einer rechtswidrigen Absprache beruhen, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Die Verknüpfung von Angebot und Absprache wird somit durch das Erfordernis der Kausalität hergestellt,234 die inhaltlich nach allgemeinen Lehren zu bestimmen ist. Danach reicht insbes. Mitursächlichkeit aus; dagegen ist es nicht erforderlich, dass die Absprache das eigentliche Motiv darstellt. Grundsätzlich kann daher auch das Angebot eines Außenseiters durch die Kartellabsprache beeinflusst sein, insbes. wenn der Außenseiter von dem durch die Absprache festgelegten sog. Nullpreis erfährt und seine Kalkulation hierauf abstellt.235 Allerdings ist der Außenseiter oder die Person, die für ihn handelt, kein tauglicher Täter (vgl. Rdn. 15). Das Kausalitätserfordernis bestand bereits nach §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F., so dass auf deren Interpretation zurückgegriffen werden kann; dies ist aber nur mit Vorsicht zulässig, da nach früherem Recht wegen der Allgemeinheit der bußgeldrechtlichen Tatbestandsumschreibung das Handeln des Täters auf Verwirklichung des Vertrages abzielen, also einen entsprechenden Zweck verfolgen und durch ihn motiviert sein musste.236 Schwierigkeiten bereitet daher nach § 298 der früher eindeutig sanktionsfreie Fall, dass sich ein Außenseiter nach dem ihm bekannten Kartellpreis richtet, um nicht durch Unterbietung einen Preiskampf auszulösen.237 Im Wege einer teleologischen Reduktion (vgl. Rdn. 15) dürfte für diesen Fall auch nach geltendem Recht Straflosigkeit des Außenseiters anzunehmen sein.238 Dagegen bleibt strafbar, wer aus dem Submissionskartell „aussteigt“, seine Kenntnisse aber zum eigenen Vorteil bei der Angebotsabgabe

231 Dannecker NK Rdn. 61; abl. auch SSW/Bosch Rdn. 7; GJW/Böse Rdn. 20; Hohmann MK Rdn. 64; Pasewaldt ZIS 2008 84, 88; Rogall SK Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 42. 232 Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 12; Kosche S. 144; Wiesmann S. 119 ff. 233 Zust. Hohmann MK Rdn. 64. 234 Dannecker NK Rdn. 85; Fischer Rdn. 14; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 20; Hohmann MK Rdn. 66; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 6. 235 Wie hier Dannecker NK Rdn. 86; Hohmann MK Rdn. 66; a.A. SSW/Bosch Rdn. 12; Greeve NK-WSS Rdn. 124; Sch/ Schröder/Heine/Eisele Rdn. 20; Hotz JuS 2017 922, 928; Rogall SK Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 44; Wiesmann S. 161 f.: Beruhen des Angebotes auf der Absprache nur dann, wenn es in deren Umsetzung abgegeben wird. 236 Immenga/Mestmäcker/Tiedemann GWB2 (1992) § 38 Rdn. 6 mit Nachw.: „zumindest“ Kausalität erforderlich. 237 Dazu Tiedemann a.a.O. Rdn. 24. 238 Für eine teleologische Reduktion bei Außenseitern auch GJW/Böse Rdn. 29; Dannecker NK Rdn. 86 und 101; Sch/ Schröder/Heine/Eisele Rdn. 22; Hohmann MK Rdn. 66 und 91 sowie ders. wistra 2013 105, 106; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 35.1; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 812; Täterschaft abl. auch SSW/Bosch Rdn. 18; Rogall SK Rdn. 42; a.A. Fischer Rdn. 17b; Rotsch ZIS 2014 579, 589, der allerdings auf Zurechnungsgesichtspunkte abstellt. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Bezug

§ 298

ausnutzt.239 Wenn einige Autoren unter Berufung auf BGH WuW 6/1983 473, 475 („Familienzeitschrift“) bei einem „neuen, selbständigen Entschluss“ des Aussteigers pauschal Wegfall der Kausalität der Absprache für das Angebot des Aussteigers annehmen wollen,240 dürfte dies nicht nur in der Praxis schwierig feststellbar, sondern auch durch die überholte Rechtslage nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. beeinflusst sein; überdies betrifft BGH a.a.O. einen Schadensersatzprozess und verlangt vom Tatsachengericht eine „besondere Begründung sowie eine Darlegung der näheren Umstände“.

3. Absprache (und abgestimmtes Verhalten) Die dem Angebot zugrunde liegende Absprache muss wegen des Bezuges ihrer Rechtswidrigkeit 34 auf das GWB und den AEUV (Rdn. 35) zwischen potentiellen Teilnehmern an der Ausschreibung oder zwischen jedenfalls einem von ihnen und einem Unternehmen auf der Seite des Veranstalters oder dem Veranstalter(-Unternehmen) selbst (Rdn. 14) erfolgen. Sie braucht nicht in einem Vertrag zu bestehen. Entsprechend der (früheren) kartellrechtlichen Terminologie (§§ 1, 25 Abs. 1 GWB a.F.) ist vielmehr nach BTDrucks. 13/5584 S. 14 auch jede andere abgestimmte Verhaltensweise (ohne rechtsgeschäftlichen Bindungswillen) ausreichend.241 Das geltende Wettbewerbsrecht wählt statt des früheren Vertragsbegriffs den der Vereinbarung, ergänzt diesen aber ebenfalls um den relativ selbständigen Begriff der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise (§ 1 GWB, Art. 101 AEUV). Die Verselbständigung der strafrechtlichen Terminologie ist im Verhältnis hierzu wenig glücklich, wird aber im strafrechtlichen Schrifttum letztlich i.S.e. weiten Auslegung verstanden.242 Demgegenüber ist daran zu erinnern, dass BGHSt 24 54, 62 („Teerfarben“) in der Einbeziehung abgestimmter Verhaltensweisen in den Vertragsbegriff des § 1 GWB a.F. sogar für das Bußgeldrecht eine unzulässige Analogie sah, welche der Gesetzgeber später durch ausdrückliche Benennung (§ 25 Abs. 1 GWB a.F.) und eine eigene Bußgeldvorschrift (§ 38 Abs. 1 Nr. 8 GWB a.F.) überflüssig gemacht hat. Demgegenüber ist der Terminus „Absprache“ zwar weniger zivilrechtstechnisch (als „Vertrag“), setzt aber nach dem Wortsinn Sprechakte voraus, an denen es beim abgestimmten Verhalten häufig gerade fehlt.243 Gemeint ist mit „Abstimmung“ im Kartellrecht eine Verständigung, und diese kann in der Tat – wie das Versprechen bei § 299 (dort Rdn. 51) – auch ohne Worte, also stillschweigend, erfolgen.244 Absprachen schließen daher in berichtigender Auslegung des Wortlauts Abstimmungen im Prinzip ein und können durch Worte oder stillschweigend erfolgen, dürfen allerdings nicht nur in einem (bewussten) Parallelverhalten bestehen.245 Erforderlich ist also im „Normalfall“ ein Übereinkommen246 unter zwei oder mehr potentiellen Anbietern, wie sie sich in Bezug auf das Ausschreibungsverfahren verhalten wollen,247 dieses kann die Form eines auf die Erzeugung rein tatsächlicher Bindungen ausgerichteten Gentlemen’s Agreement anneh-

239 Bender S. 88 f.; SSW/Bosch Rdn. 18; Dannecker NK Rdn. 85; Fischer Rdn. 14; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 20; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 35; Wiesmann S. 164 ff.; a.A. GJW/Böse Rdn. 30; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 66; Hotz JuS 2017 922, 928; Rogall SK Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 44. 240 So insbes. Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 20; s.a. Dannecker NK Rdn. 86; Greeve NK-WSS Rdn. 122; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 3; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 35. 241 Übereinstimmend Achenbach WuW 1997 958, 959; Girkens/Moosmayer ZfBR 1998 223; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 16; Hohmann MK Rdn. 67; König JR 1997 397, 402; Korte NStZ 1997 513, 516. Wohl weitergehend MG/Gruhl Rdn. 58.11 („einverständliches Verhalten“). 242 Vgl. Dannecker NK Rdn. 66 mit Nachw. 243 Zust. Hohmann MK Rdn. 68. 244 S. dazu im Einzelnen Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 35 f. 245 Dannecker NK Rdn. 65 f.; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 16; König JR 1997 397, 402; Korte NStZ 1997 513, 516; Rogall SK Rdn. 23. 246 Dannecker NK Rdn. 65; Joecks/Jäger Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 69; Otto BT § 61 Rdn. 145. 247 Vgl. König JR 1997 397, 402; Fischer Rdn. 11: Vereinbarung. 371

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

men.248 Zutreffend weisen aber Kleinmann/Berg BB 1998 277, 280 im Anschluss an Bedenken des Bundesrats249 darauf hin, dass die Auslegung des strafrechtlichen Absprachebegriffs nicht ohne weiteres allen kartellrechtlichen Ausdehnungen abgestimmten Verhaltens (z.B. beim Informationsaustausch, BGHSt 26 56 – Marktinformation; dazu zuletzt BGHSt 65 75 – Bierkartell) folgen darf; vielmehr ist eine Koordination erforderlich.250 Erst recht reichen bloße Kontakte und Gespräche darüber, wer an der Vergabe interessiert ist, wer ein Angebot abgibt oder dieses ernst meint, nicht aus.251 Erforderlich ist in jedem Fall ein (zumindest faktischer) Bindungswille der Beteiligten.252

4. Rechtswidrigkeit der Absprache 35 Die Absprache (das Übereinkommen) zwischen potentiellen Teilnehmern an der Ausschreibung muss rechtswidrig sein. Dies ist nach allgemeiner Terminologie und auf den ersten Blick generell als Widerspruch zur Rechtsordnung zu verstehen, wird aber nach der Entstehungsgeschichte und Systematik des § 298 (LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 3) eindeutig restriktiv (nur) auf das GWB (und den AEUV) bezogen (zust. BGHSt 49 201, 205).253 Das GWB verbietet in § 1 Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Einschlägig sind sowohl horizontale Vereinbarungen (unter Wettbewerbern) als auch vertikale (zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen, z.B. Veranstalter der Ausschreibung als Bezieher und Bieterunternehmen als Lieferant der Bauleistung, Rdn. 14). Nicht ausreichend sind damit nach ganz h.M. Verstöße gegen § 138 BGB oder nach § 134 BGB, soweit es um andere Verbote als die des GWB (z.B. nach §§ 331 ff. oder nach § 299 StGB) geht.254 Hauptanwendungsfall ist somit § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV. Kartellrechtlich zulässige Verhaltensweisen scheiden wegen des Erfordernisses einer Über36 einstimmung der rechtlichen Bewertung mit dem GWB aus. Dies gilt vorab für die Ausnahmen nach §§ 2, 3 GWB bzw. den EU-Gruppenfreistellungsverordnungen und für die Bereichsausnahme gem. § 28 GWB für die Landwirtschaft.255 Eine kartellbehördliche Freistellungsentscheidung ist insoweit nicht (mehr) erforderlich.256 Eine Legalausnahme für Mittelstandskartelle nach § 3 GWB wird aber wegen der dort genannten Voraussetzungen bei Ausschreibungen so gut wie nie in

248 Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 16; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 29; Rogall SK Rdn. 23; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 28.

249 BTDrucks. 13/6424 S. 12 f. 250 BGH wistra 2014 228, 229; SSW/Bosch Rdn. 9; GJW/Böse Rdn. 22; Greeve NK-WSS Rdn. 82; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 16; Jansen S. 293 ff.; Korte NStZ 1997 513, 516; Hohmann MK Rdn. 67; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 29; Matt/ Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 29; Schuler S. 146; Theile/Mundt NZBau 2011 715, 719; tendenziell großzügiger Dannecker NK Rdn. 66 (Koordination der Unternehmen könne auch durch wechselseitige Information erfolgen); Kuhlen FS Lampe 743, 755; Wunderlich S. 206. 251 BGH wistra 2014 228, 229; SSW/Bosch Rdn. 9; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 16; Rogall SK Rdn. 23; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 29. 252 Grützner S. 519 f.; Hohmann MK Rdn. 69; GJW/Böse Rdn. 22; a.A. GJW/Böse Rdn. 22; Wunderlich S. 205. 253 BTDrucks. 13/8079 S. 14 i.V.m. S. 12; Achenbach WuW 1997 958, 959; Immenga/Mestmäcker/Biermann GWB Vorbem. § 81 Rdn. 189; SSW/Bosch Rdn. 11; GJW/Böse Rdn. 26; Fischer Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/ Heine/Eisele Rdn. 19; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 21 Rdn. 111; Heuking BB 2013 1155; Hohmann NStZ 2001 566, 571; Joecks/Jäger Rdn. 4; Otto BT § 61 Rdn. 145 und ders. wistra 1999 41; Rogall SK Rdn. 25; Matt/Renzikowski/ Schröder/Bergmann Rdn. 27. 254 GJW/Böse Rdn. 26; Dannecker NK Rdn. 68; Hohmann MK Rdn. 78; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 28. 255 Eingehend Wunderlich S. 257 ff. mit Nachw.; s.a. SSW/Bosch Rdn. 11; GJW/Böse Rdn. 27; Dannecker NK Rdn. 80; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 73; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 19; Heuking BB 2013 1155; Hohmann MK Rdn. 72; Klusmann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 56 Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 30. 256 Dannecker NK Rdn. 80; zu tatsächlichen Freistellungsakten § 32c sowie Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 64 f. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Bezug

§ 298

Betracht kommen.257 Eher denkbar war früher eine Genehmigung nach § 6 oder § 7 GWB a.F. (Aus- und Einfuhrkartelle). Praktisch wichtiger für die Bestimmung der Rechtswidrigkeit sind die vom Wettbewerbsrecht 37 entwickelten Zulässigkeitskriterien in Bezug auf die das Baugewerbe betreffenden Bieter- und Arbeitsgemeinschaften258 mehrerer Unternehmen. Insoweit erbringen die einzelnen Unternehmen nur Teilleistungen, und die Arge tritt – als BGB-Gesellschaft – im Namen aller Mitglieder als Anbieter im Ausschreibungsverfahren auf.259 Über die grundsätzliche Nichteinbeziehung dieser Arbeitsgemeinschaften in (§ 1 GWB und) § 298 besteht weitgehend Einigkeit.260 Bei dieser Fallkonstellation liegt zwar eine Absprache (Vertrag) vor. Jedoch wirkt diese nicht (stets) wettbewerbsbeschränkend.261 Nach einer Grundsatzentscheidung des BGH zur Vereinbarkeit von Bietergemeinschaften mit § 1 GWB soll ein Verstoß gegen das Kartellverbot ausscheiden, wenn eine selbstständige Teilnahme der Unternehmen an der Ausschreibung wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig gewesen wäre; dies gelte auch dann, wenn die Kapazitäten, technischen Einrichtungen und fachlichen Kenntnisse der beteiligten Unternehmen objektiv ausgereicht hätten, den Auftrag selbstständig auszuführen.262 Bei der Beurteilung dieser Frage räumt die Rechtsprechung den Beteiligten einen Beurteilungsspielraum ein und lässt es ausreichen, dass sich die unternehmerische Entscheidung gegen die Alleinbewerbung als nachvollziehbar erweist.263 Für die im strafrechtlichen Schrifttum – u.a. auch in der Voraufl.264 – mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG geforderte Beschränkung auf eindeutige Fälle265 dürfte vor diesem Hintergrund (jedenfalls, wenn man sie als Forderung nach einer zweiten, strafrechtsautonomen Prüfungsstufe interpretiert) kein Bedürfnis bestehen.266 Abgrenzungen sind insbes. auch gegenüber den regelmäßig als GmbH organisierten Gemeinschaftsunternehmen erforderlich, die nach h.M. dem Kartellverbot unterfallen, wenn sie nicht konzentrativ, sondern kooperativ konzipiert sind.267 Scheitert die Bildung einer Bietergemeinschaft, so werden anschließende Angebote einzelner Bieter regelmäßig nicht als i.S.v. Rdn. 34 koordiniert anzusehen sein.268 257 Zutr. Hohmann MK Rdn. 72; Wunderlich S. 271. 258 Vgl. zur Terminologie Greeve NK-WSS Rdn. 96 ff. 259 S. zu den Einzelheiten Hahn in: Rübenstahl/Hahn/Voet van Vormizeele (Hrsg.) Kartell Compliance (2019) 1. Kap. Rdn. 65 ff.; Lübbig in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 9 Rdn. 229 ff.; Immenga/Mestmäcker/ Zimmer GWB § 1 Rdn. 51 ff., 129 ff. 260 BTDrucks. 13/8079 S. 14; Achenbach WuW 1997 958, 959; SSW/Bosch Rdn. 11; GJW/Böse Rdn. 28; Greeve ZVgR 1998 463, 469 f.; MG/Gruhl Rdn. 58.12; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 19; Korte NStZ 1997 513, 516; Rogall SK Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 31; Wunderlich S. 246; vgl. aber auch Bender S. 136 ff. mit neuerer kartellrechtlicher Rechtsprechung. 261 Hahn in: Rübenstahl/Hahn/Voet van Vormizeele (Hrsg.) Kartell Compliance (2019) 1. Kap. Rdn. 66; Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 131 f. 262 BGH BB 1984 364, 365 m. Anm. Hootz; weiterführend BGH GRUR 2002 644, 646; OLG Düsseldorf PharmR 2016 423, 424; NZKart 2018 153, 154; zum Ganzen auch Bender S. 137 f.; GJW/Böse Rdn. 28; Greeve NK-WSS Rdn. 96 ff.; Wunderlich S. 246; Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 133; sowie Beninca/Gebauer WuW 2018 451 ff.; Hahn in: Rübenstahl/Hahn/Voet van Vormizeele (Hrsg.) Kartell Compliance (2019) 1. Kap. Rdn. 68 ff. und Lübbig in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 9 Rdn. 231 (mit Hinweisen auf insoweit restriktivere Tendenzen in der Praxis des Bundeskartellamtes). 263 OLG Frankfurt NZBau 2004 60, 61; OLG Düsseldorf ZfBR 2012 305, 306 f.; s.a. Beninca/Gebauer WuW 2018 451, 453; Hahn in: Rübenstahl/Hahn/Voet van Vormizeele (Hrsg.) Kartell Compliance (2019) 1. Kap. Rdn. 69; Lübbig in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 9 Rdn. 231: Vertretbarkeitskontrolle. 264 Tiedemann LK12 Rdn. 35. 265 I.d.S. etwa auch Dannecker NK Rdn. 82; Hohmann MK Rdn. 75. 266 So zutr. GJW/Böse Rdn. 28, der darauf hinweist, dass Fehlvorstellungen des Täters unter Umständen geeignet sein können, die Strafbarkeit auszuschließen. 267 GJW/Böse Rdn. 28; Dannecker NK Rdn. 83; Hohmann MK Rdn. 77; krit. zur Tragfähigkeit der terminologischen Differenzierung Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 168 ff. 268 Vgl. GJW/Böse Rdn. 28; Dannecker NK Rdn. 82; Greeve NK-WSS Rdn. 108; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 31. 373

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§ 298

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Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

Die Rechtswidrigkeit der Absprache ist nach der auch in der Voraufl.269 vertretenen h.M. (normatives) Tatbestandsmerkmal und damit Gegenstand des Vorsatzes.270 Danach betrifft die in § 298 erwähnte Rechtswidrigkeit nicht die Tathandlung, sondern bezieht sich ausschließlich auf die dieser vorgelagerte Absprache;271 bei § 298 handelt es sich nach dieser Lesart um einen abgeschlossenen Tatbestand, der das Tatunrecht umfassend und eigenständig konturiert, zu dessen Auslegung und Konkretisierung freilich auf die Vorschriften des GWB und des AEUV zurückgegriffen werden kann und muss.272 – Die vorzugswürdige Gegenansicht weist demgegenüber zu Recht darauf hin, dass § 298 die Abgabe eines Angebotes verlangt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht. Bei der Absprache und ihrer anschließenden Umsetzung durch die Angebotsabgabe handelt es sich mithin um zwei Elemente eines einheitlichen Verstoßes gegen das in § 1 GWB normierte Kartellverbot;273 im Kontext des § 298 bezieht sich dieser Verstoß dann aber nicht lediglich isoliert auf das Tatbestandsmerkmal der Absprache, sondern kennzeichnet auch das Unrecht der Tathandlung des § 298. Der Tatbestand weist mithin Blankettcharakter auf,274 und die Rechtswidrigkeit der Absprache ist als gesamttatbewertendes Merkmal275 nicht Gegenstand des Vorsatzes (s. hierzu auch Rdn. 45).276

5. Finalität und Motivation; Kollusion 39 Als letztes Tatbestandserfordernis der Absprache nennt § 298 die Finalität derselben: Die Absprache muss darauf abzielen, den Veranstalter der Ausschreibung zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Dieses im älteren Schrifttum meist nicht näher behandelte Merkmal greift das zentrale subjektive Tatbestandsmerkmal der früheren §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F.277 auf und ermöglicht in gewissem Ausmaß die Berücksichtigung der o. in Rdn. 12 genannten Konstellationen, in denen die an sich rechtswidrige, da wettbewerbsgefährdende Kooperation wirtschaftlich vernünftig ist (oder doch sein kann). Neben der auch objektiv zu bestimmenden Zwecksetzung der Absprache ist nämlich auch das subjektive Motiv der Handelnden zu berücksichtigen.278 Ganz überwiegend gebilligt und jedenfalls ausdrücklich hervorgehoben wird i.Üb., dass der 40 Straftatbestand keine Verheimlichung der Absprache verlangt (wie es noch in dem betrugsnahen BR-Entwurf vorgesehen war; vgl. Entstehungsgeschichte). Erfasst werden sollen nämlich – als besonders strafwürdig, weil besonders wettbewerbsgefährdend – auch die Fälle der Kollusion von

269 Tiedemann LK12 Rdn. 36 und 43. 270 ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 18; SSW/Bosch Rdn. 11 und 14; Dannecker NK Rdn. 20, 84 und 92; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 59; Fischer Rdn. 18a; Greeve NK-WSS Rdn. 74; Grützner S. 523; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3 und 5; Hohmann MK Rdn. 70 und 83; Hotz JuS 2017 922, 927; Joecks/Jäger Rdn. 4 und 6; König JR 1997 397, 402; Kuhlen FS Lampe 743, 754; Rotsch ZIS 2014 579, 590; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 30 und 45; Mitsch BT § 3 Rdn. 204; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 744; Wolters JuS 1998 1100, 1102. 271 Vgl. Grützner S. 523; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 30. 272 I.d.S. neben Tiedemann LK12 Rdn. 36 auch Dannecker NK Rdn. 20; s.a. Hotz JuS 2017 922, 927; Rotsch ZIS 2014 579, 589 f. 273 GJW/Böse Rdn. 26 und ders. FS Puppe 1353, 1363, der überdies einen Gleichlauf mit § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB anmahnt; s. zu der dort von ihm vertretenen Ansicht GJW/Böse § 81 GWB Rdn. 16 und ders. FS Puppe 1353, 1354 f.; jeweils mit Nachw. auch zur Gegenansicht. 274 GJW/Böse Rdn. 26 und ders. FS Puppe 1353, 1362; Heuking BB 2013 1155; Hohmann MK Rdn. 12; Rogall SK Rdn. 25. 275 Zum Begriff Frister AT 11. Kap. Rdn. 41. 276 So zutr. Rogall SK Rdn. 26 und 34; gegen eine Einordnung als normatives Tatbestandsmerkmal auch GJW/Böse Rdn. 26; ders. FS Puppe 1353, 1362 ff. und Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 6. 277 Dazu Immenga/Mestmäcker/Tiedemann GWB2 (1992) § 38 Rdn. 6 mit Nachw. 278 Ebso. Dannecker NK Rdn. 87; Hohmann MK Rdn. 79; Mitsch BT § 3 Rdn. 202. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Bezug

§ 298

Bewerbern mit Angehörigen der Vergabestelle279 (obwohl insoweit möglicherweise auch §§ 331 ff., 299 ausreichen würden). Zweifel daran, ob insoweit die Absprache noch darauf abzielt, den Veranstalter der Ausschreibung zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen (vor allem wenn dieser die Absprache selbst initiiert hat, was freilich kaum häufig sein wird), sind im Hinblick auf die Geltung der Lehren von der Mitkausalität (Rdn. 33) wenig berechtigt.280 Von vornherein an der Sache vorbei gehen die rechtspolitischen Bedenken Königs (JR 1997 397, 402) gegenüber der Strafwürdigkeit, wenn dieser „die offene Absprache, von der jeder weiß“, als Normalund die Kollusion als zusätzlichen (Grenz-)Fall ansieht. Selbstverständlich ist die Verheimlichung der Absprache gegenüber der Vergabestelle (und nicht: gegenüber jedermann!) der Normalfall, zu dem aber die Fälle der Kollusion mit Mitarbeitern der Vergabestelle als relativ häufig hinzutreten (LK Vor §§ 298 ff. Rdn. 1). Dieser kriminologischen Sachlage hat der Gesetzgeber in vertretbarer Weise Rechnung getragen (auch wenn es i.S.d. in LK Vor §§ 298 ff. Entstehungsgeschichte erwähnten EU-Entwurfs einer Gemeinsamen Maßnahme und nicht weniger Auslandsrechte wohl bedenkenswert gewesen wäre, für die Tatbestandsmäßigkeit alternativ Täuschung oder Kollusion zu verlangen). Inhaltlich erfordert die Finalität der Absprache nicht, dass sie bereits festlegt, wer der 41 günstigste Anbieter sei, wessen Angebot also vom Veranstalter angenommen werden soll;281 eine solche Festlegung wird allerdings bei der häufigen Ringbildung (Rdn. 3) typischer Inhalt der Absprache sein. Ausreichend ist trotz des scheinbar engeren Wortlauts des Tatbestandes die Festlegung eines bestimmten sachlichen Angebotsinhalts, z.B. einer Preisuntergrenze („Nullpreis“),282 und zwar auch dann, wenn den Anbietern freigestellt bleibt, ein Angebot mit dem abgesprochenen Inhalt zu machen.283 Soweit dem im Schrifttum entgegengehalten wird, dass dann mehrere Angebote zum „Nullpreis“ abgegeben werden könnten und die Absprache infolgedessen nicht darauf abziele, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebotes zu veranlassen,284 erscheint diese restriktive Deutung des Finalitätserfordernisses nicht zwingend durch den Wortlaut vorgegeben. Die auch in diesem Fall vorliegende Wettbewerbsbeschränkung spricht für eine Subsumtion unter § 298.285 Eine inhaltliche Begrenzung erfährt insbes. die Strafbarkeit der Bildung von Ringabsprachen, die offenbar im Vordergrund der vom Gesetzgeber avisierten Phänomenologie standen, aber dadurch, dass diese sich auf konkrete Ausschreibungsverfahren beziehen müssen.286 Jedoch reicht vor allem in Bezug auf künftige Verfahren insoweit eine Festlegung der Reihenfolge der Anbieter in den folgenden Verfahren (nach Art eines Geschäftsverteilungsplans) aus, wohl auch noch die Festlegung geographischer („Zuständigkeits“-)Zonen und die Verteilung nach Sachgebieten (soweit die Teilnehmer der Absprache auf den Sachgebieten in Wettbewerb treten können).287

279 BTDrucks. 13/5584 S. 14; Achenbach WuW 1997 958, 960; SSW/Bosch Rdn. 10; GJW/Böse Rdn. 25; Dannecker NK Rdn. 89; Girkens/Moosmayer ZfBR 1998 223, 224; Hohmann MK Rdn. 82; Joecks/Jäger Rdn. 5; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 3; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 31; Otto BT § 61 Rdn. 146 und ders. wistra 1999 41; Sch/Schröder/Heine/ Eisele Rdn. 18; exemplarisch VG Regensburg, Urt. v. 19.10.2020 – RN 10A DK 19.32 (Absprache von Ausschreibungen der Gemeinde durch deren Bürgermeister). 280 Zust. GJW/Böse Rdn. 25. 281 Dannecker NK Rdn. 87; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 18; Hohmann MK Rdn. 80; Kasiske S. 181. 282 SSW/Bosch Rdn. 10; Dannecker NK Rdn. 87; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 18; Kasiske S. 181; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 31; Rogall SK Rdn. 29; a.A. Fischer Rdn. 12a. 283 Dannecker NK Rdn. 87; Hohmann MK Rdn. 80; Kasiske S. 182; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 31; Rogall SK Rdn. 29. 284 GJW/Böse Rdn. 25; s.a. Greeve NK-WSS Rdn. 116 ff.; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 35; Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Tsambikakis Rdn. 31. 285 So zutr. Rogall SK Rdn. 29. Dies konzediert i.Üb. auch GJW/Böse Rdn. 25. 286 GJW/Böse Rdn. 25; Fischer Rdn. 11; Hohmann MK Rdn. 81. 287 Zust. Hohmann MK Rdn. 82; s.a. GJW/Böse Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 34. 375

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

IV. Vorsatz und Irrtum 42 Die Strafbarkeit der Tatbestandsverwirklichung setzt Vorsatz voraus, der sich auf alle Tatbestandsmerkmale beziehen muss (§ 16). Nach den allgemeinen Grundsätzen reicht Eventualvorsatz aus.288

1. Kein Absichtserfordernis 43 Absicht ist für die Tat auch nicht teilweise erforderlich, denn nicht das Angebot, sondern die voraufgegangene Absprache muss darauf abzielen, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen.289 Der Außenseiter, der von der Kartellabsprache erfahren hat und sie für sein eigenes Angebot ausnutzt (Rdn. 33), zielt zwar darauf ab, dass der Veranstalter sein Angebot annimmt; jedoch ist diese Absicht nicht identisch mit der Absicht der am Kartell Beteiligten, die gerade auf die Annahme des Angebotes eines Kartellmitgliedes abzielen. Umgekehrt beabsichtigt der dem Kartell angehörende Einreicher eines überhöhten (Schutz-)Angebotes nicht die Annahme seines Angebots durch den Veranstalter; ob er die Annahme des Angebots eines anderen Kartellmitgliedes beabsichtigt oder nur in Kauf nimmt, ist für seine Strafbarkeit gleichgültig, solange er sich nur vorsätzlich an der Ausführung der Absprache beteiligt. Insgesamt braucht der Täter (oder Teilnehmer) das Ziel der Absprache nur zu kennen, wobei auch hierfür entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht290 Eventualvorsatz ausreicht.291

2. Bezugspunkte des Tatbestandsvorsatzes 44 Der somit erforderliche, aber auch ausreichende Tatbestandsvorsatz muss zum einen die Abgabe des Angebots, also dessen Absendung (oder Übergabe) an den Veranstalter (und Zugang bei diesem) umfassen. Gibt ein Täter (vgl. Rdn. 13 ff., Rdn. 48 ff.), der ein abgesprochenes Angebot entworfen hat, seinen Vorsatz wieder auf und sendet ein Dritter wider Erwarten das Angebot ab, so kommt es für die subjektive Zurechnung zunächst darauf an, ob der Täter die Schwelle zum (beendeten) Versuch bereits überschritten hatte. Bejahendenfalls gelten die Regeln zum abweichenden Kausalverlauf.292 Sie stellen bekanntlich darauf ab, ob sich der tatsächliche Verlauf noch in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren hält und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigt. Dies würde für obiges Beispiel eine unwesentliche Abweichung ergeben. Hatte der Täter jedoch – wie es in dem Beispiel näherliegt – das Stadium der Vorbereitungshandlung (subjektiv) noch nicht verlassen, so scheidet eine vorsätzliche Vollendung aus, da diese gedanklich einen strafbaren – wenn auch subsidiären – Versuch voraussetzt. Zum anderen muss sich der Vorsatz auf die Kausalität beziehen, wobei insbes. in den Fällen bloßer Mitkausalität (Rdn. 33) Tatsachenkenntnis ausreicht, also keinerlei Wertung des Täters (oder Teilnehmers) erforderlich ist. Eine laienhafte Wertung erfordern dagegen die Merkmale der Ausschreibung, der

288 ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 18; Immenga/Mestmäcker/Biermann GWB Vorbem. § 81 Rdn. 191; GJW/Böse Rdn. 32; Greeve NK-WSS Rdn. 140; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 21; Hohmann MK Rdn. 83; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 8; Klusmann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 56 Rdn. 27; Kuhlen FS Lampe 743, 754; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 5; Mitsch BT § 3 Rdn. 212; Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 37; Otto BT § 61 Rdn. 147 und ders. wistra 1999 41, 42; Rogall SK Rdn. 33; Matt/Renzikowski/ Schröder/Bergmann Rdn. 45. 289 Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 21; Hohmann MK Rdn. 85; zw. Achenbach WuW 1997 958, 960. 290 SSW/Bosch Rdn. 13; Fischer Rdn. 18. 291 Zutr. ARR/Achenbach 3. Teil 5. Kap. Rdn. 18; GJW/Böse Rdn. 32; Dannecker NK Rdn. 91; Greeve NK-WSS Rdn. 140; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Mitsch BT § 3 Rdn. 213; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 37; Rogall SK Rdn. 35. 292 Hierzu Jescheck/Weigend § 29 V 6b S. 312. Lindemann

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V. Tätige Reue (Absatz 3)

§ 298

Absprache und der Rechtswidrigkeit der Absprache, soweit man sie als normative Tatbestandsmerkmale versteht (s. aber Rdn. 45). In Bezug auf die Ausschreibung erfordert der Vorsatz die Kenntnis, dass es sich um ein Wettbewerbsverfahren zwischen mindestens zwei Unternehmen handelt, das nach bestimmten Grundsätzen (vgl. Rdn. 20) abläuft und der Ermittlung des günstigsten Preises dient; jedoch braucht der Täter weder die Einzelheiten zu kennen noch beseitigt es seine Tatbestandskenntnis, wenn er – zu Recht oder zu Unrecht – davon ausgeht, der Veranstalter werde sich nicht an die Grundsätze halten: Regelverstöße des Veranstalters ändern nichts daran, dass das Verfahren Wettbewerb und eine Entscheidung nach bestimmten Verfahrensgrundsätzen intendiert. Wegen des prinzipiellen Genügens einer nicht rechtsgeschäftlichen Abstimmung (Rdn. 34) ist es für den Vorsatz auch unschädlich, dass der Täter – zutreffend – annimmt, die Absprache sei rechtlich nicht bindend, weil z.B. nicht schriftlich festgelegt, nicht notariell beurkundet usw.: Ausreichend, aber auch erforderlich, ist das Wissen, dass die Absprache faktisch verwirklicht werden soll (vgl. Rdn. 34 a.E.), die Beteiligten dies also erwarten. Beteiligt sich ein Unternehmer nur zum Schein an der Absprache, um die Konkurrenzsituation zu erkunden, so handelt er bei der Abgabe des Angebots jedenfalls dann vorsätzlich, wenn er weiß, dass die anderen Abspracheteilnehmer von der Ernsthaftigkeit seines erklärten Mitwirkungswillens ausgehen. Gibt dieser Unternehmer absprachegemäß kein Angebot ab, so kommt nach allgemeinen Grundsätzen Teilnahme in Betracht (dazu näher Rdn. 48 f.).

3. Insbes. die Kenntnis der Rechtswidrigkeit Ordnet man die Rechtswidrigkeit der Absprache mit der Voraufl.293 und der h.M. im Schrift- 45 tum294 als normatives Tatbestandsmerkmal ein (Rdn. 38), so muss der Vorsatz in laienhafter Parallelwertung auch diese Rechtswidrigkeit umfassen. Die Gegenansicht sieht in der Rechtswidrigkeit hingegen zutreffend ein gesamttatbewertendes Merkmal und ordnet den Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Absprache als Verbotsirrtum gem. § 17 ein.295 Folgt man hingegen der h.M., so muss die Kenntnis von der Rechtswidrigkeit GWB- bzw. AEUV-bezogen sein, also das zumindest laienhafte Wissen umfassen, dass die Absprache wegen der Beschränkung oder des Ausschlusses von Wettbewerb rechtlich verboten (unwirksam) ist; nach der hier präferierten Gegenansicht ist hingegen lediglich Kenntnis der die Rechtswidrigkeit begründenden Umstände erforderlich.

V. Tätige Reue (Absatz 3) Wegen der relativ weitgehenden Vorverlegung der Vollendung der Tat in einen Bereich, der bei 46 § 263 nur als strafbarer Versuch in Betracht käme (Angebotsabgabe, Rdn. 31), sieht Absatz 3 einen persönlichen Strafaufhebungsgrund für denjenigen vor, der nach Abgabe des Angebots freiwillig verhindert, dass der Veranstalter dieses annimmt oder seine Leistung erbringt (Satz 1); bleiben diese Erfolge ohne Zutun des Täters aus, so genügt für die Strafbarkeit das freiwillige und ernsthafte Bemühen des Täters, den Eintritt dieser Erfolge zu verhindern (Satz 2). Diese Regelung, deren Verfassungskonformität das BVerfG (wistra 2009 269, 270) bestätigt hat, entspricht dem Rücktritt vom beendeten Versuch nach § 24 („tätige Reue“), obwohl § 298 keine Versuchsstrafbar-

293 Tiedemann LK12 Rdn. 36 und 43. 294 SSW/Bosch Rdn. 14; Dannecker NK Rdn. 84; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 83; Hotz JuS 2017 922, 927; Kuhlen FS Lampe 743, 754; Rotsch ZIS 2014 579, 590; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 45; krit. Fischer Rdn. 18a. 295 GJW/Böse Rdn. 32 und ders. FS Puppe 1153, 1162 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 26, 34. 377

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

keit kennt.296 Die Regelung ist §§ 264 Abs. 6, 264a Abs. 3, 265b Abs. 2 nachgebildet,297 auf deren Erläuterung daher verwiesen werden kann.298 Wie sich aus dem Leistungsbegriff dieser Vorschriften ergibt, ist auch bei § 298 mit der Leistung des Veranstalters nicht bereits der Zuschlag (Vertragsschluss), sondern erst die Zahlung der Vergütung gemeint.299 Angesichts der üblichen Dauer der Auftragsdurchführung, insbes. bei Bauvorhaben, eröffnet dies unter Umständen einen außerordentlich weiten Raum für den strafbefreienden Rücktritt. An der Sachgerechtigkeit dieser Ausdehnung mag man zweifeln (vgl. auch Rdn. 59). Sie nähert die Gesamtregelung des § 298 in erheblicher Weise dem Betrugsdenken an.300 Vor diesem Hintergrund sprechen gute Gründe für die von Teilen des Schrifttums301 vertretene restriktive Auslegung, nach der eine Strafbefreiung ausscheidet, wenn der Veranstalter bereits Teilleistungen erbracht hat.302 Ergänzend wird die Annahme tätiger Reue regelmäßig voraussetzen, dass die Absprache und die darauf beruhenden Angebote gegenüber dem Veranstalter offengelegt werden.303 Nach allgemeinen Grundsätzen wirkt Absatz 3 unmittelbar nur für den Tatbestand des § 298, 47 nicht dagegen für Betrug, Urkundenfälschung und andere Straftaten.304 Jedoch wird ein erfolgreiches Bemühen um Richtigstellung der Angebotslage regelmäßig zugleich einen strafbefreienden Rücktritt vom versuchten Submissionsbetrug nach §§ 263, 22, 24 darstellen.305 Aber auch soweit der Submissionsbetrug in der Form schadensgleicher Gefährdung bereits vollendet ist, dürfte in Rechtsanalogie zu §§ 298 Abs. 3, 264 Abs. 6, 264a Abs. 3, 265b Abs. 2 ein strafbefreiender Rücktritt zuzulassen sein.306 – Bei Beteiligung mehrerer sind die Grundsätze des § 24 Abs. 2 anzuwenden.307 Ein Kartellmitglied, das selbst lediglich ein Schutzangebot abgegeben hat, muss die Annahme des herausgestellten „Nullpreisangebotes“ verhindern.308 – Eine Honorierung der Zusammenarbeit mit den Kartellbehörden, wie sie für das Kartellordnungswidrigkeitenrecht bis zur 10. GWB-Novelle309 die auf der Grundlage von § 81 Abs. 7 GWB a.F. geschaffene Bonusregelung vorsah310 und nunmehr das in den §§ 81h ff. GWB geregelte Kronzeugenprogramm gewährt,311 existiert für den vorliegend erörterten Zusammenhang nicht; § 46b findet aufgrund der in § 298 vorgesehenen 296 297 298 299

Unrichtig Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 8. BTDrucks. 13/5584 S. 14 f. Vgl. dazu Tiedemann LK12 § 264 Rdn. 149 ff., § 264a Rdn. 96 ff., § 265b Rdn. 102 ff., je m.w.N. Vgl. Hohmann MK Rdn. 106; Hotz JuS 2017 922, 928; Klusmann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 56 Rdn. 28. 300 Krit. auch SSW/Bosch Rdn. 16; Dannecker NK Rdn. 94; Fischer Rdn. 21; diff. GJW/Böse Rdn. 38; Hotz JuS 2017 922, 928; Rogall SK Rdn. 38. 301 GJW/Böse Rdn. 38; Dannecker NK Rdn. 94; Hotz JuS 2017 922, 928; Kasiske S. 184; i.Erg. auch Klusmann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 56 Rdn. 29 (der allerdings eine verfehlte Verknüpfung mit dem Beendigungszeitpunkt herstellt); a.A. Fischer Rdn. 21; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 39. 302 S. dazu auch Tiedemann LK12 § 264 Rdn. 155. 303 Ebso. GJW/Böse Rdn. 38; Dannecker NK Rdn. 94; Hohmann MK Rdn. 107; Hotz JuS 2017 922, 928; Jansen S. 263. 304 Vgl. Tiedemann LK12 § 264 Rdn. 157. 305 Wie hier GJW/Böse Rdn. 38; Dannecker NK Rdn. 96; Hohmann MK Rdn. 108; Klusmann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 56 Rdn. 30; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 39; Rogall SK Rdn. 39. 306 Weber FS Tiedemann 642 ff.; abl. Dannecker NK Rdn. 96; Hotz JuS 2017 922, 928. 307 Vgl. Dannecker NK Rdn. 95; Greeve NK-WSS Rdn. 141; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 8; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 28; Hohmann MK Rdn. 108; Hotz JuS 2017 922, 928; Klusmann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 56 Rdn. 28; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 39; Rogall SK Rdn. 40; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 48. 308 Greeve NK-WSS Rdn. 142; Hotz JuS 2017 922, 928; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 48. 309 Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer Bestimmungen (GWB-Digitalisierungsgesetz) v. 18.1.2021, BGBl. I S. 2. 310 Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen – Bonusregelung – v. 7.3.2006; ausführl. dazu Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann/Meyer-Lindemann Kartellrecht4 (2020) § 81 GWB Rdn. 187 ff. 311 S. dazu Roth WuW 2021 10 ff.; v. Schreitter/Wünschmann NZKart 2021 659 ff. und dies. NZKart 2022 4 ff. Die Überführung der Vorgaben in das GWB diente der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1 v. 11.12.2018 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten im Hinblick auf eine wirksamere Durchsetzung der WettbewerbsvorschrifLindemann

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VI. Täterschaft und Teilnahme

§ 298

Strafdrohung auf den Vorwurf der Submissionsabsprache keine Anwendung.312 In Betracht kommt jedoch eine Berücksichtigung der Kooperationsleistung im Rahmen der Strafzumessung (Nachtatverhalten) oder einer Opportunitätseinstellung nach § 153a StPO.313 Auch wenn damit Friktionen zwischen Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht bestehen mögen, verdient der von Nickel (wistra 2014 7, 13 f.) unterbreitete Vorschlag, § 298 (nur deshalb) um einen besonders schweren Fall zu ergänzen, damit dessen im Mindestmaß erhöhter Strafrahmen den Anwendungsbereich des § 46b eröffnet, keine Zustimmung.314

VI. Täterschaft und Teilnahme Da § 298 kein eigentliches Sonderdelikt darstellt (Rdn. 13 ff.) und eine besondere Regelung von 48 Täterschaft und Teilnahme im Gesetz entgegen dem BR-Entwurf fehlt, gelten die allgemeinen Regeln der §§ 25 ff. Wegen der Bedeutung der Angebotsabgabe als Tathandlung des § 298 (Rdn. 28) können daher Kartellmitglieder, die absprachegemäß kein Angebot abgeben, im Prinzip nur Teilnehmer sein (vgl. aber auch Rdn. 49). Infolge der Beteiligung an der Absprache liegt hier meist Beihilfe vor Begehung der Haupttat vor, die erst mit Vollendung der Haupttat strafbar wird. Gerade für diesen Fall hatte der BR-E315 eine eigene Täterschaftsregelung für denjenigen einführen wollen, der die Abgabe eines (auf einer verheimlichten Absprache beruhenden) „Angebots dadurch fördert, dass er sich an einer solchen Absprache beteiligt“; diese Regelung sollte die „häufig nicht leichte“ Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme verbessern (a.a.O. S. 16). Der RegE hielt eine solche Regelung dagegen für überflüssig und verwies auf die allgemeine Qualifizierung der Beteiligungsform nach dem Interesse der Beteiligten am Taterfolg, insbes. durch Vereinbarung von Ausgleichszahlungen an Kartellmitglieder, die kein Angebot abgeben, und durch den Grad der Einflussnahme auf das Zustandekommen der Kartellabsprache.316 – Während BGHSt 49 201, 208 – auf der Grundlage von § 1 GWB a.F. – noch offengelassen hatte, ob § 298 auch durch Nichtkartellmitglieder (Außenseiter) täterschaftlich verwirklicht werden kann, hat BGH wistra 2012 471, 472 dies nach der 2005 erfolgten Neuregelung für den Fall der Beteiligung eines Veranstalters an einer auf einer Absprache beruhenden Angebotsabgabe bejaht.317 Mit der Einbeziehung vertikaler Absprachen in den Anwendungsbereich nicht nur des § 1 GWB, sondern auch des § 298 StGB (Rdn. 14 – str.) komme auch der Veranstalter als Täter in Betracht, sofern ihm „nach den allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die Abgabe des Submissionsangebots i.S.d. § 25 StGB zurechenbar“ sei. Nur so lasse sich der mit der „kartellrechtskonformen Ausgestaltung von § 298“ angestrebte Gleichlauf von Kartell- und Strafrecht erzielen; für die Einbeziehung des Veranstalters in den Täterkreis sprächen überdies Aspekte des Rechtsgüterschutzes (a.a.O.). In diesem Zusammenhang ist zunächst noch einmal darauf hinzuweisen, dass sich aus der 49 GWB-Bindung des § 298 bis 2005 ein rechtlicher Ausschluss von Personen aus dem Täterkreis ten und zur Gewährleistung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts (sog. ECN+-Richtlinie, ABl. 2019 Nr. L 11/3); vgl. BTDrucks. 19/23492 S. 1; Immenga/Mestmäcker/Biermann GWB Vorbem. § 81 Rdn. 21 f.; weiterführend zur ECN+-Richtlinie Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 19. 312 Dazu aus Sicht der Verteidigung Dierlamm ZWeR 2013 192 ff.; für die Schaffung einer eigenständigen Kronzeugenregelung de lege ferenda Kasiske S. 185. 313 So Nickel wistra 2014 7, 10 ff.; zust. GJW/Böse Rdn. 39; zurückhaltender SSW/Bosch Rdn. 20. 314 Ebso. GJW/Böse Rdn. 39, der – im Anschluss an Meyer-Lohkamp/Hübner ZWH 2016 99, 103 – die Schaffung eines obligatorischen Strafaufhebungsgrundes favorisiert. Die Asynchronität von Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht bei der Honorierung von Kooperationsleistungen spielt i.Üb. auch eine Rolle in der weiter u. (Rdn. 64) behandelten Diskussion um eine Ausweitung der kriminalstrafrechtlichen Erfassung von Kartellrechtsverstößen; vgl. Dreher WuW 2011 232, 242 f., Hombrecher NZKart 2017 143, 147 f. 315 BRDrucks. 298/95 Art. 1 Nr. 1. 316 BTDrucks. 13/5584 S. 14; zust. Achenbach WuW 1997 958, 959, der die beiden Gesichtspunkte kumulativ versteht. 317 Zust. SSW/Bosch Rdn. 19; Fischer Rdn. 17; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 23; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Heuking BB 2013 1155, 1158; Müller NZWiSt 2014 218, 224; Rogall SK Rdn. 44. 379

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

ergab, die nicht für Kartellmitglieder – absprachebeteiligte Unternehmen – handeln (Rdn. 15 und 18); diese Personen konnten daher nur Anstiftung oder Beihilfe begehen. Dies galt sowohl für den Veranstalter selbst als auch für die für ihn tätigen Personen. Sodann ist daran zu erinnern, dass Tathandlung die Abgabe des Angebots und nicht die Beteiligung an der zugrunde liegenden Absprache ist (Rdn. 28). Dies führt dazu, dass sich auch seit 2005 der Veranstalter und/oder die für ihn handelnden Personen bei (kollusiven) Absprachen mit einem Bieter grundsätzlich nur wegen Teilnahme strafbar machen können.318 Ebso. können Kartellmitglieder, die selbst kein Angebot abgeben, nur dann (Mit-)Täter sein, wenn ihnen die Angebotsabgabe durch andere als eigene Tat zuzurechnen ist. Dies wird auch bei Zusage oder Erhalt von Ausgleichszahlungen (Rdn. 48) nur selten der Fall sein, da es regelmäßig an der erforderlichen Tatherrschaft fehlen dürfte. Täterschaft und damit auch Mittäterschaft ist damit regelmäßig auf Personen begrenzt, die „echte“, aber abgesprochene Angebote abgeben, insbes. auch „Schutzangebote“.319 Wer – absprachegemäß – kein Angebot abgibt (Nichtbieter), wird trotz möglichen Tatinteresses wegen fehlender Tatherrschaft meist nur Gehilfe sein,320 auch wenn eine größere Zahl von Angeboten den Wettbewerb stärken würde (Bender S. 86 f.); Ausnahmen werden im Schrifttum mit den in Rdn. 48 genannten Kriterien der amtl. Begr. diskutiert. – Das Unterlassen der Angebotsabgabe erfüllt hier mangels Garantenstellung nicht den Tatbestand (auch wenn bei Vorliegen einer solchen Garantenstellung Begehung durch Unterlassen selbstverständlich möglich wäre321). Eine Täterschaft begründende Garantenstellung wird dagegen vor allem beim Geschäftsherrn vorliegen, der bewusst die Abgabe eines abgesprochenen Angebots durch einen bösgläubigen Unternehmensangestellten duldet (vgl. sogleich Rdn. 50; missverständlich Kleinmann/Berg BB 1998 277, 280, die allerdings bei Gutgläubigkeit des Angestellten zutreffend mittelbare Täterschaft des Geschäftsherrn annehmen). Auf die Stellung des Täters im Unternehmen kommt es insofern an, als das Angebot im 50 Rechtssinn nur „abgeben“ kann, wer für das Unternehmen handlungsbefugt ist, also neben dem Inhaber des Unternehmens insbes. der Prokurist (§ 49 HGB) oder der sonst rechtsgeschäftlich Bevollmächtigte (§§ 164 BGB, 54 HGB) oder wer nach außen so auftritt, als sei er handlungsbefugt (Rdn. 17; i.Erg. zust. Fischer Rdn. 17a; s.a. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36). Andere Personen, welche die Abgabe des Angebots vorbereiten oder bei der Versendung des Angebots tätig sind, sind nur Gehilfen.322 Allein oder entscheidend kommt es auf zivilrechtliche Vertretungsmacht nicht an, wie bereits die mögliche Täterschaft eines „falsus procurator“ zeigt, aber noch deutlicher wird, wenn es um die Unterlassungs- oder mittelbare Täterschaft von Personen aus der Unternehmensführung geht. Erstere betreffend haben der Inhaber und der Leiter des Unternehmens nach allgemeinen Grundsätzen eine Garantenpflicht, die Abgabe von Angeboten auf der Grundlage rechtswidriger Absprachen durch Angestellte des Unternehmens zu verhindern.323 Gleiches gilt für den zur Verhinderung von Rechtsverstößen „auf Posten“ gestellten Compliance-Officer, bei dem jedoch in der Regel von Beihilfe 318 Ebso. Dannecker NK Rdn. 105; Hohmann MK Rdn. 95 und ders. wistra 2013 105, 106; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 26; L. Rengier FS Rengier 291, 300; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 46; eine Täterschaft des Veranstalters generell abl. GJW/Böse Rdn. 34; Greeve NK-WSS Rdn. 134, dies. FS Schiller 227, 246 ff. und dies. NZWiSt 2013 140, 142. 319 Bender S. 86; SSW/Bosch Rdn. 18; Dannecker NK Rdn. 104; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 79; Greeve ZVgR 1998 463, 471; Hohmann MK Rdn. 93; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 43; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 46. 320 Achenbach FK Kartellrecht GWB § 81 Rdn. 301; GJW/Böse Rdn. 35 f.; Dannecker NK Rdn. 104; Greeve NK-WSS Rdn. 128; Hohmann MK Rdn. 95; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 46; a.A. SSW/Bosch Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 43. 321 GJW/Böse Rdn. 37; SSW/Bosch Rdn. 8; Dannecker NK Rdn. 108; Fischer Rdn. 16; Greeve NK-WSS Rdn. 138; Hohmann MK Rdn. 96; Mitsch BT § 3 Rdn. 209. 322 Ebso. Dannecker NK Rdn. 103; Hohmann MK Rdn. 95; jeweils mit Nachw. 323 Dazu allg. Lindemann/Sommer JuS 2015 1057 ff. und Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 350 ff.; jeweils mit Nachw.; für den vorliegend erörterten Zusammenhang SSW/Bosch Rdn. 8; GJW/Böse Rdn. 37; Dannecker NK Rdn. 64; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 80; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 96; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36; Rogall SK Rdn. 32. Lindemann

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VII. Konkurrenzen

§ 298

zu der von den Leitungspersonen des Unternehmens verwirklichten Haupttat auszugehen ist.324 Eine Vertragsbindung zwischen Anbieter und Veranstalter kommt dagegen erst mit dem Zuschlag zustande und spielt daher für die Begründung einer Garantenstellung praktisch keine Rolle. Die in den Ausschreibungsbedingungen niedergelegte Verpflichtung zur Einhaltung von Wettbewerb lässt zwar die Abgabe eines abgesprochenen Angebots als unrichtige Erklärung erscheinen,325 begründet aber als einseitige Erwartung des Veranstalters keine Garantenstellung des Teilnehmers an der Ausschreibung.326 Auch von einem Vertrauensverhältnis mit entsprechender Rechtsfolge kann keine Rede sein. Eine Garantenstellung aus Ingerenz ist dagegen denkbar.327 – Mittelbare Täterschaft durch Personen der Unternehmensführung ist zum einen und unstreitig durch tatbestandslos (Hilfspersonen! vgl. Rdn. 17), unvorsätzlich, gerechtfertigt oder entschuldigt handelnde Angestellte möglich.328 Handeln die Ausführenden dagegen volldeliktisch, so kommt seit der im Schrifttum umstrittenen329 Entscheidung BGHSt 40 218, 236330 mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft in Betracht. Hierfür soll genügen, dass der Hintermann innerhalb bestimmter Organisationsstrukturen, insbes. auch „unternehmerischen oder geschäftsähnlichen“, „regelhafte Abläufe auslöst“. Diese „Organisationsherrschaft“ besteht in der Möglichkeit maßgeblicher Beeinflussung des deliktischen Geschehens mit den durch die Organisationsstruktur geschaffenen Rahmenbedingungen, z.B. allgemeinen Weisungen.331 Für spezielle Weisungen gilt § 26.332

VII. Konkurrenzen 1. Mehrere Handlungen Mehrere Handlungen zur Abgabe eines Angebotes werden zu einer Handlungseinheit (Bewertungs- 51 einheit) zusammengefasst.333 Werden bei zusammenhängenden Ausschreibungen, die einen Auftrag zum Gegenstand haben, mehrere Angebote mit dem Ziel der Erlangung dieses Auftrages abgegeben, so liegt darin bei natürlicher Betrachtungsweise ebenfalls nur eine Tat.334 Hingegen führt die Abgabe mehrerer Angebote in verschiedenen Ausschreibungsverfahren mangels rechtlicher Möglichkeit eines Fortsetzungszusammenhangs zur Annahme selbständiger Taten i.S.d. § 53.335

324 Vgl. BGH wistra 2009 433, 435 f.; s.a. GJW/Böse Rdn. 37. 325 Vgl. Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 39 a.E. mit Nachw. 326 Wie hier SSW/Bosch Rdn. 8; GJW/Böse Rdn. 37; Dannecker NK Rdn. 64; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 80; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 14; Hohmann MK Rdn. 96; Rogall SK Rdn. 32; a.A. Fischer Rdn. 16; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36. 327 GJW/Böse Rdn. 37; Dannecker NK Rdn. 64; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 14; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36; Rogall SK Rdn. 32. 328 Für einen Fall der mittelbaren Täterschaft kraft überlegenen Wissens vgl. BGH wistra 2014 228, 230. 329 Nachw. zum Streitstand bei Lindemann S. 238 ff. und Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 432 f. 330 Zur Verantwortlichkeit der Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates der früheren DDR für die Taten der „Mauerschützen“; ebso. BGHSt 48 331, 342; 49 147, 163 f. = wistra 2004 341 (Bremer Vulkan) und JR 2004 245, 246; weitere Nachw. bei Lindemann S. 240. 331 S. dazu auch Dannecker NK Rdn. 106; zur dogmatischen Alternative eines abweichenden Verständnisses der Mittäterschaft vgl. Lindemann S. 243 ff. 332 I.d.S. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 433 mit Nachw. 333 Vgl. Dannecker NK Rdn. 111; Fischer Rdn. 22; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 29; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 40; Rogall SK Rdn. 47; krit. zur Bezugnahme einiger Literaturstimmen auf die Entscheidung BGH JZ 1997 98, 101 in diesem Zusammenhang SSW/Bosch Rdn. 20 (dort Zusammenfassung einheitlicher Kartellabsprache zu Bewertungseinheit i.S.v. § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. 334 BGH wistra 2003 146, 147; zust. Dannecker NK Rdn. 111; Rogall SK Rdn. 47; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 50. 335 SSW/Bosch Rdn. 20; Hohmann MK Rdn. 99; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 40; Rogall SK Rdn. 47. 381

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Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

2. Verhältnis zu §§ 263, 264, 331 ff. 52 Im Verhältnis zu § 263 nimmt die h.M. wegen der zusätzlichen, primären wettbewerblichen Schutzrichtung des § 298 (Rdn. 6) Tateinheit an.336 BTDrucks. 13/5584 S. 14 spricht für den Eintritt eines Vermögensschadens beim Veranstalter von der gleichzeitigen Erfüllung des Betrugstatbestandes, äußert sich aber nicht ausdrücklich zur Konkurrenzfrage. Nach einer Mindermeinung des Schrifttums lässt sich dagegen der im Vergleich zum BR-E erhöhte und §§ 263 Abs. 1, 264 Abs. 1 entsprechende Strafrahmen des § 298 sinnvoll nur erklären, wenn § 298 auch als Tatbestand zur Erfassung des eingetretenen Vermögensschadens (und nicht nur der für den Tatbestand typischen Vermögensgefährdung) verstanden wird; auch die Rücktrittsregelung des Absatzes 3 spreche dafür, § 298 als eine im Verhältnis zu § 263 Abs. 1 abschließende Sonderregelung zu verstehen, da für die Straffreiheit nach § 298 ausreiche, dass die Leistung des Veranstalters verhindert wird, während § 263 zu diesem Zeitpunkt bereits als Eingehungsbetrug ohne Rücktrittsmöglichkeit vollendet sein könne.337 Mit unterschiedlichen und nicht immer überzeugenden Begründungen (Beendigung eines kriminalpolitischen Streits, begriffliche Identität der Tatbestandsmerkmale von § 263 mit § 298, Vergleich mit der Einführung des § 266b usw.) wird dieses Ergebnis auch von anderen Autoren vertreten.338 Allerdings verdient im Vergleich zu § 264 Hervorhebung, dass § 298 keine Regelung für besonders schwere Fälle enthält, für die daher mit BTDrucks. a.a.O. § 263 Abs. 3 (ebso. wie § 263 Abs. 5) auf jeden Fall anwendbar bleiben muss.339 Dies hat vor allem für die Anwendung des Bandenbegriffs auf die Bildung von Ringkartellen Bedeutung;340 bekanntlich ist für die Bande im Gegensatz zur kriminellen Vereinigung eine lose Gruppe von Personen ausreichend, die im Wesentlichen nur durch die gemeinsame Zielsetzung qualifiziert wird.341 Bandenmäßige Begehung wird daher bei Submissionskartellen relativ häufig anzunehmen sein. Mit Blick auf das Verhältnis zum Grundtatbestand des § 263 (Abs. 1) ist der h.M. ebenfalls zuzustimmen, da der im Einzelfall eintretende Vermögensschaden außerhalb des § 298 und seiner primären Schutzrichtung (Rdn. 6 und 7) liegt. Beim versuchten Betrug (§ 263 Abs. 2) mit fehlendem Schadenseintritt ist entgegen Maurach/ 53 Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 9 ausschließlich § 298 anzuwenden, da er die Vermögensgefährdung mit zum Ausdruck bringt.342 Die durch § 23 Abs. 2 vorgesehene Herabsetzung der Strafe spricht zusätzlich für dieses Ergebnis. – Bei kollusivem Zusammenwirken mit Mitarbeitern des Veranstalters im Rahmen der Angebotserstellung ist entgegen der Voraufl.343 insbes. in den Fällen einer vertikalen Absprache aufgrund der Teilidentität der Unrechtsvereinbarung mit der rechtswidrigen Absprache von Tateinheit auszugehen.344 Auf Nötigungsdelikte im Zusammenhang mit 336 Achenbach WuW 1997 958, 959; Immenga/Mestmäcker/Biermann GWB Vorbem. § 81 Rdn. 196; SSW/Bosch Rdn. 20; GJW/Böse Rdn. 41; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 21 Rdn. 116; Dannecker NK Rdn. 112; Fischer Rdn. 22; Greeve NK-WSS Rdn. 146; MG/Gruhl Rdn. 58.20; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 9; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 29; Hohmann MK Rdn. 101; Joecks/Jäger Rdn. 8; Kindhäuser/Böse BT II § 45 Rdn. 10; Kleinmann/Berg BB 1998 277, 281; König JR 1997 397, 402; Korte NStZ 1997 513, 516; Kuhlen FS Lampe 743, 753 f.; Otto BT § 61 Rdn. 151 und ders. wistra 1999 41, 42; Rogall SK Rdn. 48; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 51; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 744. 337 T. Walter Betrugsstrafrecht S. 317. 338 Schroth BT S. 155; Wolters JuS 1998 1102. Für Subsidiarität des § 298 dagg. Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 9. 339 So auch GJW/Böse Rdn. 41; Dannecker NK Rdn. 112. 340 Zust. Hohmann MK Rdn. 101; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 40. 341 Vgl. Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 297 mit Nachw. 342 Ebso. Dannecker NK Rdn. 112; Hohmann MK Rdn. 101; a.A. SSW/Bosch Rdn. 20; GJW/Böse Rdn. 41; Rogall SK Rdn. 48. 343 Tiedemann LK12 Rdn. 51. 344 So zutr. SSW/Bosch Rdn. 20; für Annahme von Tateinheit auch Fischer Rdn. 22; Rogall SK Rdn. 49; a.A. GJW/Böse Rdn. 42; Dannecker NK Rdn. 113; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 52, die im kollusiven Zusammenwirken mit Mitarbeitern des Veranstalters keine Absprache sehen; für materielle Subsidiarität im Verhältnis zu § 299 Kasiske S. 180. Lindemann

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VIII. Internationales Strafrecht (Auslandssachverhalte)

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Kartellabsprachen trifft dies nicht zu, weshalb dort Tatmehrheit anzunehmen ist;345 mit § 264 kann hingegen Tateinheit vorliegen.346 Dagegen treten Ordnungswidrigkeiten nach § 81 GWB gem. § 21 OWiG gegenüber § 298 zurück; die Verhängung einer auf die Verletzung der Aufsichtspflicht (§ 130 OWiG) gestützten Unternehmensgeldbuße gem. § 30 OWiG bleibt jedoch weiter möglich.347 § 21 OWiG greift allerdings nur ein, wenn § 298 verwirklicht ist; bleibt es bei der wettbewerbsbeschränkenden Absprache und wird kein Angebot abgegeben, so kann § 81 GWB Anwendung finden.348 – Zum Fehlen einer der im Kartellordnungswidrigkeitenrecht vorgesehenen Bonusregelung entsprechenden Vorschrift im Strafrecht vgl. Rdn. 47.

VIII. Internationales Strafrecht (Auslandssachverhalte) Internationale Bezüge weist § 298 nicht nur bei Beteiligung ausländischer Unternehmen an deut- 54 schen Ausschreibungen und deutscher Unternehmen an ausländischen Ausschreibungen sowie bei Ausschreibungen durch die EU auf. Vielmehr geht vor allem das geltende Vergaberecht (Rdn. 20) unmittelbar auf Maßnahmen der Europäischen Union zurück, und diese wiederum sind durch Harmonisierungsakte der WTO beeinflusst.349 Dem Vergabewesen ist daher eine Globalisierungs- oder doch Internationalisierungstendenz eigen, die sich auch in der bereits in LK Vor §§ 298 ff. Entstehungsgeschichte erwähnten EU-Initiative zur Harmonisierung des Strafschutzes niedergeschlagen hat. Ähnlich wie die Wettbewerbsüberwachung ist das öffentliche Auftragswesen eines der wichtigsten Politikfelder der EU geworden.

1. Schutzbereich des § 298, insbes. bei EU-Bezug Gerade für die h.M., die als vorrangiges Rechtsgut des § 298 den Wettbewerb ansieht (Rdn. 6), 55 erhebt sich aber das Problem, ob dieses überindividuelle Schutzgut auch dann in den Schutzbereich der deutschen Strafvorschrift fällt, wenn es um ausländische Vergabeverfahren und damit um ausländischen Ausschreibungswettbewerb geht. Insoweit ist zwischen der EU, ihren Mitgliedstaaten, den Mitgliedern des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) und Drittstaaten zu unterscheiden: Mit Blick auf Ausschreibungen der EU greift § 298 zunächst insoweit ein, als die durch ihn primär geschützte institutionelle Seite des Wettbewerbs als EU-Rechtsgut auftritt, also bei Ausschreibungen der EU selbst. Hier fällt der Vergabewettbewerb trotz seiner überindividuellen Wesensart im Wege einer gemeinschaftsfreundlichen Auslegung in den Schutzbereich der nationalen Strafnorm.350 Aber auch bei ausländischen Ausschreibungen, auf die EU-Recht Anwendung findet, spricht die zwischenzeitlich erfolgte sekundärrechtliche Harmonisierung für eine Einbeziehung in den Schutzbereich des § 298. Dieser erfasst daher nicht nur Ausschreibungen in den Mitgliedstaaten der EU, sondern auch Ausschreibungen im EWR, nicht hingegen solche in Drittstaaten.351 Schließlich erstreckt sich der Schutzbereich des § 298 auch auf im EU-Ausland durchgeführte Ausschreibungen durch Private, da die europarechtlichen Vorgaben auf die Schaffung der 345 I.Erg. übereinstimmend SSW/Bosch Rdn. 20; GJW/Böse Rdn. 42; Dannecker NK Rdn. 113; Fischer Rdn. 22; a.A. (Tateinheit) Hohmann MK Rdn. 100; Rogall SK Rdn. 49. Dannecker NK Rdn. 113; Hohmann NK Rdn. 104; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 40; Rogall SK Rdn. 49. S. dazu auch SSW/Bosch Rdn. 20; Dannecker NK Rdn. 115; Fischer Rdn. 22; Hohmann MK Rdn. 102. Hohmann MK Rdn. 102; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann Rdn. 52. Vgl. Immenga/Mestmäcker/Dreher GWB Vorbem. § 97 Rdn. 233 ff.; eingehend zum Verhältnis von EU- und WTOVergaberecht auch Weiß NZBau 2016 198 ff. 350 GJW/Böse Rdn. 14; Dannecker NK Rdn. 116; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 8; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 46. 351 GJW/Böse Rdn. 14; SSW/Bosch Rdn. 21; Dannecker NK Rdn. 116; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 84; Greeve NK-WSS Rdn. 60; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 116; Rogall SK Rdn. 12; a.A. mit Blick auf den EWR offenbar Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 46; für eine Beschränkung auf Ausschreibungen im EU-Ausland, welche die EU-Schwellenwerte überschreiten Wiesmann S. 51 f.

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Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

Voraussetzungen für einen freien und unverfälschten Wettbewerb im gesamten Binnenmarkt abzielen.352 Diese Zielsetzung lässt keinen Raum für eine Differenzierung zwischen öffentlichen und privaten Auftraggebern.353 Entgegen Dannecker (NK Rdn. 116) ist hierin auch kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) zu sehen, da die Kriterien für die Einordnung als Ausschreibung i.S.d. § 298 nicht von denen abweichen, die bei der Beurteilung inländischer privater Ausschreibungen zur Anwendung gelangen.354

2. In- und Auslandstaten 56 Für die prinzipiell vom Schutzbereich erfassten Ausschreibungen richtet sich die strafrechtliche Geltung und Anwendung des § 298 nach den allgemeinen Regeln der §§ 3 bis 9.355 Danach sind Inlandstaten stets strafbar, und zwar unabhängig davon, ob sie auf der Täter- oder Opferseite von einem oder gegen einen In- oder Ausländer begangen werden. Entscheidend ist der Tätigkeitsort nach § 9 Abs. 1 mit seiner Belegenheit im Inland. Tätigkeit i.d.S. betrifft sowohl den Ort, von dem aus das Angebot abgesandt wird,356 als auch den Ort, an dem der Zugang erfolgt.357 Vom Ausland aus und von Ausländern abgegebene Angebote unterfallen daher § 298, wenn sie gegenüber einem inländischen Veranstalter einer Ausschreibung gemacht werden und ihm im Inland zugehen.358 Auslandstaten beziehen sich demgegenüber vor allem auf Angebote, die im Ausland gegen57 über einem Veranstalter einer Ausschreibung (mit Sitz im Ausland) gemacht werden. Soweit die Strafbarkeit insoweit nicht schon unter Schutzbereichserwägungen entfällt (Rdn. 55), greift nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 Strafbarkeit nach § 298 nur ein, wenn der Täter Deutscher oder die Tat gegen einen deutschen Veranstalter einer Ausschreibung im Ausland gerichtet und die konkrete Tat im Ausland mit Strafe bedroht ist (nicht notwendigerweise allerdings als Wettbewerbsdelikt) oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt.359 Als deutscher Geschädigter i.S.d. § 7 Abs. 1 kommt allerdings nach BGH wistra 2018 467 nur eine natürliche Person in Betracht.360

IX. Strafverfolgung 1. Strafanzeige, insbes. von Vergabestellen 58 Da § 298 Offizialdelikt ist, kommt es auf eine Strafanzeige nur in einem faktischen Sinne an. Anregungen aus der Praxis, für Vergabestellen und Rechnungshöfe in Anlehnung an §§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 2 EStG, 6 SubvG eine Pflicht zur Erstattung von Strafanzeige vorzusehen,361 sind im Anschluss an Dölling (Verh. 61. DJT [1996] Bd. I S. C 99 f. m.w.N.) vom Gesetzge352 353 354 355

S. dazu etwa Immenga/Mestmäcker/Dreher GWB Vorbem. § 97 Rdn. 6 (Schaffung eines Vergabebinnenmarkts). So zutr. GJW/Böse Rdn. 14. Vgl. auch dazu GJW/Böse Rdn. 14. GJW/Böse Rdn. 14; Dannecker NK Rdn. 117; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 8; Hohmann MK Rdn. 113; Rogall SK Rdn. 12. 356 Vgl. für § 263 Tiedemann LK12 Rdn. 334a mit Nachw. 357 Vgl. Tiedemann LK12 § 265b Rdn. 119. 358 Ebso. Dannecker NK Rdn. 118; Hohmann MK Rdn. 114; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 46; Wiesmann S. 180. Beachte in diesem Zusammenhang auch BGH NJW 2023 534: Eine Inlandstat i.S.d. §§ 3, 9 ist nicht allein tatbestandsbezogen zu verstehen, sondern umfasst regelmäßig die im Rahmen desselben Lebensvorgangs verwirklichten Delikte und führt auch für diese zur Anwendung deutschen Strafrechts. 359 Wie hier Dannecker NK Rdn. 119; Hohmann MK Rdn. 115 und für § 263 Tiedemann LK12 Rdn. 335 mit Nachw. 360 Zust. Werle/Jeßberger LK § 7 Rdn. 62 ff. mit Nachw. (auch zur möglichen unmittelbaren Betroffenheit natürlicher Personen als Gesellschafter einer durch die Tat geschädigten juristischen Person, Rdn. 64); a.A. neben Tiedemann LK12 Rdn. 55 etwa auch Dannecker NK Rdn. 119; Hohmann MK Rdn. 115; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 46. 361 Vgl. nur Schaefer Verh. 61. DJT (1996) Bd. II/1 S. L 29. Lindemann

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IX. Strafverfolgung

§ 298

ber nicht aufgegriffen worden.362 Anders als im Subventionswesen363 und bei der Wirtschaftskorruption (§ 299 Rdn. 72 mit Nachw.) ist daher das Unterlassen einer Strafanzeige durch den Veranstalter der Ausschreibung nicht als Begünstigung oder Strafvereitelung strafbar.364 Anderes gilt für die Kartellbehörde, die bei Entdeckung einer Tat nach § 298 die Sache nach § 41 Abs. 1 OWiG an die Staatsanwaltschaft abzugeben hat. Diese Abgabepflicht ist nach BGHSt 43 82, 85 f. eine Garantenpflicht zur Förderung von Belangen der staatlichen Strafrechtspflege.365

2. Verjährung Die Verjährung der Strafverfolgung366 richtet sich nach § 78 Abs. 3 Nr. 4; die Frist beträgt somit 59 fünf Jahre. Sie beginnt gem. § 78a mit Beendigung der Tat. Wann dies der Fall ist, ist im einschlägigen Schrifttum umstr.:367 Ein Teil der Lehre knüpft an die vorherrschende Einstufung des § 298 als abstraktes Gefährdungsdelikt (Rdn. 8) und Tätigkeitsdelikt (Rdn. 10) an und stellt im Anschluss an die zu dieser Deliktskategorie von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingenommene Position368 auf den Abschluss der Gefährdungshandlung und damit auf die Abgabe des Angebots (die dessen Zugang beim Empfänger einschließt, Rdn. 31) ab.369 Die h.M.370 interpretiert dagegen § 78a Satz 1 dahingehend, dass es auf die materielle Tatbeendigung ankomme, nämlich auf den „End- oder Gesamterfolg der Tat“.371 Für § 298 wird vor diesem Hintergrund verbreitet angenommen, dies sei erst mit der letzten Leistung des Veranstalters der Fall.372 Jedoch ist § 298 insoweit, wie Tiedemann LK12 Rdn. 57 zutreffend hervorgehoben hat, nicht mit dem Beantragen einer Leistung nach §§ 264, 265b vergleichbar. Auf das Erbringen der Leistung durch den Veranstalter abzustellen ist danach nur sinnvoll, wenn man § 298 als Vermögensdelikt begreift, was aber nach hier vertretener Ansicht an der Sache vorbeigeht (Rdn. 6). Stuft man den Tatbestand mit der h.M. primär als Delikt gegen den Wettbewerb ein, so kommt es auf der Grundlage einer am Schutzgut der Norm orientierten materiellen Beendigungslehre vielmehr darauf an, wann die Verletzung des Wettbewerbs bzw. des konkreten Wettbewerbsvorgangs der betroffenen Ausschreibung (Rdn. 9) abgeschlossen ist. Nach verbreiteter Auffassung ist dies nicht bereits für den Zeitpunkt der formellen Vollendung (Zugang des Angebots, Rdn. 31) anzunehmen, sondern erst mit der Erteilung des Zuschlags.373 Auf dieser Linie liegt es auch, wenn der EuGH in einer ein Submissionskartell betreffenden Entscheidung374 Art. 101 Abs. 1 AEUV dahingehend auslegt, dass die Beteiligung an einer solchen wettbewerbsbeschränkenden Absprache spätestens mit dem Vertragsschluss der Parteien endet, da dem öffentlichen Auftraggeber „zu diesem Zeitpunkt endgültig die Möglichkeit genommen wird, die in Rede stehenden Güter, Bau- oder Dienstleistungen unter normalen Marktbedingungen zu erhalten“.375 Im Schrifttum ist die Erwartung geäußert worden, dass die prima facie 362 363 364 365 366

Zu den Gründen König DRiZ 1996 357, 365. Dazu Tiedemann LK12 § 264 Rdn. 191 ff. mit Nachw. GJW/Böse Rdn. 43; Dannecker NK Rdn. 120; a.A. ohne nähere Begründung Hohmann MK Rdn. 110. GJW/Böse Rdn. 43; Dannecker NK Rdn. 120; insofern zust. auch Hohmann MK Rdn. 110. Vgl. zur Verjährung von Kartellordnungswidrigkeiten nach § 81 Abs. 1 und 2 GWB zuletzt Friedrich wistra 2022 1 ff. mit Nachw. zum Streitstand. 367 Überblick über den Streitstand bei Kappel/Junkers NZWiSt 2018 274, 276 ff. 368 BGHSt 36 255, 257; s. dazu auch Saliger NK § 78a Rdn. 21 m.w.N. 369 So konsequent Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; Jansen S. 259; s.a. Immenga/Mestmäcker/Biermann GWB Vorbem. § 81 Rdn. 193; Hohmann MK Rdn. 109; Kappel/Junkers NZWiSt 2018 274, 281; tendenziell auch dies. BB 2021 399, 401. 370 Vgl. nur BGH wistra 2018 35, 36 zu § 299; Greger/Weingarten LK § 78a Rdn. 3a, je m.w.N. 371 Jescheck/Weigend § 49 III 3 S. 517. 372 Fischer Rdn. 15b; MG/Gruhl Rdn. 58.17; Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 17; König JR 1997 397, 402; Wiesmann S. 186. 373 I.d.S. neben Tiedemann LK12 Rdn. 57 auch SSW/Bosch Rdn. 17; GJW/Böse Rdn. 33; Dannecker NK Rdn. 110; Greeve NK-WSS Rdn. 126; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 34; Rogall SK Rdn. 37. 374 EuGH NZBau 2021 275, 278 – Kilpailu- ja kuluttajavirasto. 375 S.a. Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 70. 385

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§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

nur für die Bestimmung des Verjährungszeitpunktes bei den Kartellordnungswidrigkeiten gem. § 81 GWB relevante Entscheidung auch die nationale Rechtsprechung zur Verjährungsfrage bei § 298 beeinflussen wird.376 – Die besseren (vor allem: Bestimmtheits-)Gründe sprechen gleichwohl dafür, entgegen der Voraufl. und wie hier nunmehr auch zu § 299 vertreten (§ 299 Rdn. 74) auf den Vollendungszeitpunkt abzustellen und auch die Beendigung bereits mit dem Angebotszugang anzunehmen. Dies gilt, wie eingangs dargelegt wurde, bei einer Einordnung des § 298 als abstraktes Gefährdungsdelikt, aber auch bei Anerkennung der hier (Rdn. 9) herausgearbeiteten Verletzungskomponente; denn auch die hierfür ausschlaggebende regelwidrige Beeinflussung des Preisbildungsprozesses hat sich bereits mit dem Zugang des auf der rechtswidrigen Absprache beruhenden Angebotes beim Empfänger realisiert (a.a.O.).

3. Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer, der Staatsanwaltschaft und der Kartellbehörde 60 Die Aburteilung der Tat nach § 298 fällt gem. § 74c Abs. 2 Nr. 5a GVG in die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer, sofern die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Bedeutung des Falles nach § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG Anklage zum Landgericht erhebt oder Berufung gegen ein Urteil des Schöffengerichts eingelegt wurde. Dagegen ist die Kartellbehörde (§ 48 GWB) gem. §§ 35 ff. OWiG für die Verfolgung und Sanktionierung von Ordnungswidrigkeiten nach § 81 GWB zuständig, soweit nicht § 21 OWiG eingreift und die Bußgeldtatbestände verdrängt werden (Rdn. 53; s.a. Dannecker NK Rdn. 122 und Hohmann MK Rdn. 121 f.). Außerdem ist sie gem. § 82 Abs. 2 GWB im Falle des § 298 zuständig für die Festsetzung einer Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung als Folge der Straftat einer der in § 30 Abs. 1 OWiG genannten oder i.S.d. § 130 OWiG aufsichtspflichtigen natürlichen Personen. Damit ist das Verfahren bei Verdacht einer Straftat nach § 298 StGB unter Beteiligung einer Personenvereinigung – allerdings nur insoweit! – „gespalten“,377 sofern die Kartellbehörde ihre Verbandszuständigkeit behalten will und das Verfahren nach § 30 OWiG nicht an die Staatsanwaltschaft abgibt (§ 82 Abs. 2 Satz 2 GWB378). Die Kartellbehörde kann allerdings auch das Verfahren insgesamt abgeben.379 Ein Teil des Schrifttums lehnt dagegen eine parallele Zuständigkeit zur Ahndung der Tat 61 als Straftat und als Verbandsordnungswidrigkeit ab.380 Nach richtiger Ansicht ist aber die Sanktion gegen den Personenverband nach § 30 OWiG selbständig und keine bloße Nebenfolge;381 ihr entspricht eine eigene prozessuale Tat des Verbandes.382 Die Straftat nach § 298 und ihr sanktionsbegründender Bestandteil i.S.d. § 30 OWiG stellen daher entgegen Achenbach (FK Kartellrecht GWB § 82 Rdn. 12) prozessual nicht ein und dieselbe Tat dar,383 so dass die Doppelung der Zuständigkeiten und Verfolgungsmöglichkeiten jedenfalls nicht durch Art. 103 Abs. 3 GG ausgeschlossen wird.384 Nach verbreiteter Ansicht wird eine Spaltung der Verfolgungskompetenzen allerdings vom einfachen Gesetzgeber verworfen (arg. § 30 Abs. 4 Satz 1 OWiG). Ein isoliertes Bußgeldverfahren gegen den Verband wegen einer Straftat nach § 298 ist nach dieser Ansicht nur möglich, 376 I.d.S. insbes. Friedrich wistra 2022 1, 4 f.; zu den Konsequenzen der Entscheidung für die nationale Rechtsordnung auch Kappel/Bader ZWH 2021 231 ff.; Kappel/Junkers BB 2021 399 ff.; Lotze/Lettau EWiR 2021 540 f.; Ritz/Weber NZKart 2021 163 ff. 377 Achenbach WuW 1997 958, 961 f.; Dannecker NK Rdn. 122; Kappel/Bader ZWH 2021 231, 232; Korte NStZ 1997 513, 517; Nickel wistra 2014 7; Stomper S. 79; zu den daraus resultierenden Erschwernissen für die Verteidigung Simonis CCZ 2016 70, 72 f. 378 Girkens/Moosmayer ZfBR 1998 223, 224; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 10. 379 Dannecker NK Rdn. 123. 380 Achenbach FK Kartellrecht GWB § 82 Rdn. 9 ff.; Schuler S. 202 f., je mit Nachw. 381 OLG Koblenz ZfSch 2010 108 f. 382 Tiedemann NJW 1988 1169, 1173. 383 Vgl. nur Tiedemann a.a.O. 384 Ebso. GJW/Böse § 82 GWB Rdn. 2; Dannecker NK Rdn. 122. Lindemann

386

IX. Strafverfolgung

§ 298

wenn kein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen eine natürliche Person eingeleitet oder ein solches Verfahren eingestellt worden ist. Andernfalls, also bei Anhängigkeit eines Strafverfahrens wegen § 298, sollen die Kartellbehörden nach dieser Ansicht keine eigene Ermittlungskompetenz besitzen, sondern müssen das Verfahren insgesamt nach § 41 Abs. 1 OWiG an die Staatsanwaltschaft abgeben, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass eine Straftat nach § 298 vorliegt (Rdn. 58; Achenbach FK Kartellrecht GWB § 82 Rdn. 9 ff.; Schuler S. 202 f., je m.w.N.). Erst mit der Einstellung des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft gewinne die Kartellbehörde dann ihre Verfolgungszuständigkeit zurück.385 Nach hier vertretener, auch durch die Materialien und den Wortlaut von § 82 Abs. 2 Satz 2 GWB gestützter Auffassung kann die Kartellbehörde dagegen stets das Verbandsbußgeldverfahren und damit auch eigene Ermittlungen – eventuell parallel zu denen der Staatsanwaltschaft – durchführen.386 In der Praxis setzt dies Kooperation beider Behörden voraus.387 Nach dem mit der GWB-Reform 2017388 eingeführten § 82 Abs. 2 Satz 3 GWB sollen sich die Staatsanwaltschaft und die Kartellbehörde gegenseitig frühzeitig über geplante Ermittlungsschritte mit Außenwirkung, insbes. über Durchsuchungen, unterrichten (vgl. i.Üb. Nr. 242 RiStBV).389

4. Eintragung in das Wettbewerbsregister Rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen und Strafbefehle wegen einer Straftat nach § 298 62 sowie wegen einer solchen Straftat festgesetzte Verbandsgeldbußen nach § 30 OWiG sind gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1e und 3 des am 29.7.2017 in Kraft getretenen Wettbewerbsregistergesetzes (WRegG)390 in das beim Bundeskartellamt einzurichtende, nicht öffentliche Wettbewerbsregister einzutragen.391 Eingetragen werden darüber hinaus auch Bußgeldentscheidungen wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB, wenn die verhängte Geldbuße mindestens A 50.000 beträgt (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 WRegG); hier kommt es – anders als bei strafgerichtlichen Verurteilungen – nicht auf die Rechts- bzw. Bestandskraft an.392 Keine Eintragung erfolgt bei einer

385 BGHSt 41 385, 388 ff. m. Anm. Kindhäuser JZ 1997 101 ff. 386 Ebso. i.Erg. außer den bereits im Text Genannten Immenga/Mestmäcker/Biermann GWB § 82 Rdn. 12; Dölling ZStW 112 (2000) 334, 349; Greeve ZVgR 1998 463, 473; Kleinmann/Berg BB 1998 277, 282; Korte NStZ 1997 513, 517; Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann/Meyer-Lindemann Kartellrecht4 (2020) § 82 GWB Rdn. 8; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 43; Otto BT § 61 Rdn. 152 und ders. wistra 1999 41, 42; Rogall KKOWiG § 30 Rdn. 174 und ders. SK Rdn. 52. 387 BTDrucks. 13/8079 S. 17; Achenbach FK Kartellrecht GWB § 82 Rdn. 14 und ders. WuW 1997 958, 962; GJW/Böse § 82 GWB Rdn. 2; Korte NStZ 1997 513, 517 f.; Nickel wistra 2014 7, 12 f. 388 Neuntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 1.6.2017, BGBl. I S. 1416. 389 S. dazu Achenbach FK Kartellrecht GWB § 82 Rdn. 14a; Bunte/Raum Kartellrecht14 (2022) § 82 GWB Rdn. 19; Stomper S. 79 f. Die Erwägungen, die den Gesetzgeber zu der Regelung veranlasst haben, fasst BTDrucks. 18/10207 S. 99 wie folgt zusammen: „So kann ausgeschlossen werden, dass ein Unternehmen über eine Selbstanzeige bei der Kartellbehörde die Kronzeugenregelung zu Unrecht in Anspruch nehmen kann und so erreicht, dass deshalb auf die Einleitung eines gegen das Unternehmen gerichteten kartellbehördlichen Bußgeldverfahrens verzichtet wird, obwohl die Staatsanwaltschaft schon gegen eine natürliche Person ermittelt.“. 390 Eingeführt durch das Gesetz zur Einrichtung und zum Betrieb eines Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen v. 18.7.2017, BGBl. I S. 2739. Zuvor bestanden in verschiedenen Ländern Korruptionsregister auf landesrechtlicher Grundlage; vgl. dazu den Überblick in der Gesetzesbegründung BTDrucks. 18/12051 S. 16 sowie bei Dannecker NK Vorbem. §§ 298 ff. Rdn. 61. 391 Vgl. dazu Bott/Bahrdt StraFo 2017 354 ff.; Gottschalk/Lubner NZWiSt 2018 96 ff.; Jansen S. 657 ff.; Meixner DVBl 2018 215 ff.; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 45; Rogall SK Rdn. 53 ff.; Wolters KriPoZ 2017 244 ff.; aus kartellrechtlicher Perspektive Rieder/Dammann de Chapto NZKart 2018 8 ff.; Seeliger/Gürer BB 2017 1731 ff. 392 Krit. Bott/Bahrdt StraFo 2017 354, 357; Haus/Erne NZG 2017 1167, 1168 f.; Rieder/Dammann de Chapto NZKart 2018 8, 9 f.; zum fehlenden Gleichklang mit § 2 Abs. 1 Nr. 1e WRegG auch Gottschalk/Lubner NZWiSt 2018 96, 98; affirmativ hingegen Jansen S. 659 ff. 387

Lindemann

§ 298

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO.393 Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 WRegG setzt eine Eintragung entsprechender strafgerichtlicher Entscheidungen und Bußgeldentscheidungen voraus, dass das Verhalten der natürlichen Person dem Unternehmen zugerechnet werden kann; dies ist gem. § 2 Abs. 3 Satz 2 WRegG – in Anlehnung an §§ 123 Abs. 3 GWB, 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG394 – der Fall, „wenn die natürliche Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortliche gehandelt hat, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört“.395 § 4 Abs. 1 Satz 1 WRegG normiert eine entsprechende Mitteilungspflicht der Strafverfolgungsbehörden und der zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten berufenen Behörden; vor der Eintragung ist dem betroffenen Unternehmen rechtliches Gehör zu gewähren (§ 5 Abs. 1 Satz 1 GWB). Gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 WRegG sind öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 GWB396 ab einem geschätzten Auftragsvolumen von A 30.000 ohne Umsatzsteuer zu einer Abfrage bei der Registerbehörde verpflichtet; unterhalb dieses Schwellenwertes ist die Abfrage fakultativ (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 1 WRegG).397 Auch im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs können Auftraggeber gem. § 6 Abs. 2 Nr. 2 WRegG nachfragen, ob Eintragungen im Wettbewerbsregister in Bezug auf diejenigen Bewerber vorliegen, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden sollen. Die Auftraggeber entscheiden sodann gem. § 6 Abs. 5 Satz 1 WRegG auf der Grundlage der erhaltenen Informationen „nach Maßgabe der vergaberechtlichen Vorschriften in eigener Verantwortung“.398 Anders als rechtskräftige Verurteilungen nach den §§ 299 ff. (vgl. § 123 Abs. 1 Nr. 6 GWB) begründen Verurteilungen nach § 298 keinen zwingenden Ausschlussgrund; es besteht jedoch (schon) bei hinreichenden Anhaltspunkten399 für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen ein fakultativer Ausschlussgrund (vgl. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB), über dessen Anwendung der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer Einzelfallabwägung nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zu entscheiden hat.400 Vorgaben zur Löschung der Eintragungen im Wettbewerbsregister – die auch die Folge einer Selbstreinigung des betroffenen Unternehmens sein kann – finden sich in §§ 7, 8 WRegG.401 – Nachdem das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger v. 29.10.2021402 das Vorliegen der Voraussetzungen für die elektronische Datenübermittlung an das Bundeskartellamt festgestellt hat, sind Strafverfolgungs- und Bußgeldbehörden seit dem 1.12.2021 zur Mitteilung registerrelevanter Entscheidungen an das Bundeskartellamt verpflichtet. Öffentlichen Auftraggebern konnte das Bundeskartellamt auf deren Ersuchen ebenfalls bereits seit dem 1.12.2021 die Möglichkeit zur Abfrage nach § 6 Abs. 1 und 2 WRegG eröffnen; seit dem 1.6.2022 ist nunmehr auch die Abfragepflicht bei bestimmten Auftragswerten anwendbar (vgl. zum Vorstehenden § 12 Abs. 2 WRegG).403

393 Begründet wurde dies mit der Grundrechtsrelevanz der Eintragung und dem Umstand, dass die Verfahrenseinstellung keinen sicheren Rückschluss auf die Täterschaft zulässt; vgl. BTDrucks. 18/12051 S. 27. 394 Vgl. zu den im Ordnungswidrigkeitenrecht entwickelten Grundsätzen Rogall KK-OWiG § 30 Rdn. 82 ff. mit Nachw. 395 Zurechnungsfragen im Konzernverbund erörtern Haus/Erne NZG 2017 1167, 1168 f. und Rieder/Dammann de Chapto NZKart 2018 8, 10 f. 396 Für Sektorenauftraggeber (§ 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB) und Konzessionsgeber (§ 101 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 GWB) tritt eine Abfragepflicht mit Erreichen der in § 106 GWB normierten Schwellenwerte ein, vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 WRegG. 397 Vgl. dazu Haus/Erne NZG 2017 1167, 1169 f.; Rogall SK Rdn. 55. 398 Erläuterung bei Rogall SK Rdn. 55. 399 Zu der mit diesem Begriff verbundenen Absenkung der Nachweisanforderungen vgl. Opitz Beck’scher Vergaberechtskommentar4 (2022) § 124 GWB Rdn. 53. 400 Seeliger/Gürer BB 2017 1731, 1732; Gottschalk/Lubner NZWiSt 2018 96, 98; Horn/Götz EuZW 2018 13, 15 f.; s. zu dem in diesem Zusammenhang bestehenden Ausschlussermessen des Auftraggebers auch Pauka/Pauka NZBau 2018 83, 89 sowie weiterführend Opitz Beck’scher Vergaberechtskommentar4 (2022) § 124 GWB Rdn. 14 ff. 401 Vgl. dazu Fülling/Freiberg NZBau 2018 259, 262 f.; Gottschalk/Lubner NZWiSt 2018 96, 100 ff.; Haus/Erne NZG 2017 1167, 1170 f.; Meixner DVBl 2018 215, 220 f.; Rieder/Dammann de Chapto NZKart 2018 8, 11 f.; ausführl. zu den Voraussetzungen der vergaberechtlichen Selbstreinigung Horn/Götz EuZW 2018 13, 16 ff.; Schnitzler BB 2016 2115, 2118 ff. 402 Bekanntmachung nach § 12 WRegG v. 18.10.2021, BAnz. AT 29.102021 B3. 403 S. zum Ganzen auch https://www.bundeskartellamt.de/DE/Wettbewerbsregister/WettbewReg_node.html. Lindemann

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X. Reformfragen

§ 298

X. Reformfragen Von der Bauwirtschaft vorgebracht und im neueren Schrifttum unterstützt wird die Forderung, gra- 63 vierende Verletzungen des Vergaberechts durch die (öffentlichen) Auftraggeber als Gegenstück zu den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen der Anbieter bei Ausschreibungen zu inkriminieren.404 Ein Referentenentwurf des damaligen Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit von 2005 sah einen Bußgeldtatbestand (§ 129c E-GWB) u.a. für die Verletzung der Ausschreibungspflicht sowie der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz vor. Eine solche bußgeldrechtliche Lösung würde für das Vergaberecht eine Parallele zu dem System des Kreditwesenschutzes herstellen, von dem der Kreditbetrüger mit Kriminalstrafe und der gegen das KWG verstoßende Kreditgeber mit Geldbußen bedroht wird.405 Weitergehend wird aber auch die Schaffung eines Straftatbestandes diskutiert, der sich an Art. 432–14 französ. Code pénal orientieren könnte.406 Gestritten wird auch über die Frage, ob dem Gesetzgeber zu einer über § 298 hinausgehenden 64 Kriminalisierung schwerwiegender Kartellrechtsverstöße, insbes. sog. Hardcore-Kartelle407 geraten werden sollte (was angesichts der ersichtlichen Sozialschädlichkeit entsprechender Zusammenschlüsse und erwartbarer generalpräventiver Effekte einer individualstrafrechtlichen Option in diesem Bereich408 grundsätzlich bedenkenswert erscheint).409 Einen entsprechenden Vorschlag hat die Monopolkommission in ihrem 72. Sondergutachten unterbreitet; darin wird eine „ergänzende Verschärfung der Haftung fu ¨r die handelnden natürlichen Personen“ empfohlen, zugleich jedoch hervorgehoben, dass „(e)ine strafrechtliche Sanktionsvorschrift zur Ahndung von Kartellverstößen (…) aus Gründen der Bestimmtheit und angesichts des herkömmlichen Fehlens strafrechtlicher Sanktionen fu ¨r allgemeine Kartellabsprachen zunächst auf Kartellvereinbarungen und kartellrechtswidrige Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen beschränkt werden (sollte), mit denen i.S.v. Art. 101 AEUV und § 1 GWB eine unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen oder Geschäftsbedingungen, Mengenbeschränkung oder Marktaufteilung (vgl. Art. 101 Abs. 1 lit. a, b, c AEUV) bezweckt wird“.410 Diesem Vorschlag wurde jedoch auf der Herbstkonferenz der Justizministerinnen und Justizminister am 17.11.2016 eine Absage erteilt. Auf der Grundlage der Ergebnisse einer Arbeitsgruppe des Strafrechtsausschusses411 wurde festgestellt, dass die gegenwärtige Rechtslage, nach der außerhalb von Ausschreibungen begangene Kartellrechtsverstöße lediglich als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden, zweckmäßig und angemessen ist.412

404 Bender S. 302 ff.; Vogel FS Tiedemann 817, 831 ff. Zu den strafrechtlichen Konsequenzen manipulierter Auftragsvergaben de lege lata vgl. Hohensee VergabeNews 2020 114 ff. Vgl. Tiedemann LK12 § 265b Rdn. 8. Vogel a.a.O. 817, 834 ff. (Wortlaut und deutsche Übersetzung des französ. Straftatbestandes S. 835). Zum Begriff Stomper S. 31 ff. S. dazu etwa Jansen S. 566 ff. und 577 ff. mit Nachw. sowie allg. Kasiske S. 21 ff. Eine (rechtsordnungsübergreifende) empirische Evaluation der in die Diskussion eingeführten Argumente findet sich bei Stephan Legal Studies 2017 621 ff. 409 Eine Expansion des Strafrechts wie hier grds. befürwortend Dannecker NK Rdn. 26 ff.; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/ Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 34; Immenga NZKart 2016 201 f.; Wagner-von Papp WuW 2010 268 ff.; für eine Kriminalisierung bei Einsatz von Täuschung, Drohung oder Gewalt Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 766; abl. hingegen Bräunig HRRS 2011 425, 427 ff.; Dreher WuW 2011 232, 235 ff.; Federmann S. 524 ff.; Kasiske S. 208 ff.; Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 6; zw. auch Achenbach FS Kühl 653 ff. Eine übersichtliche Aufbereitung des Streitstandes findet sich bei Hombrecher NZKart 2017 143 ff.; eingehende Problemanalysen haben zuletzt Jansen S. 563 ff.; Stomper und Weck ZStW 131 (2019) 65, 79 ff. vorgelegt. Für eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 298 hat sich Reims S. 121 ff. ausgesprochen. Für eine rechtsvergleichende Perspektive auf das Thema vgl. Günsberg Criminalizing Business Cartels in Europe – A Comparative Perspective (2015). 410 Monopolkommission Sondergutachten 72: Strafrechtliche Sanktionen bei Kartellverstößen (2015) Rdn. 191 ff., 201; s.a. schon Monopolkommission Hauptgutachten XX: Eine Wettbewerbsordnung für die Finanzmärkte (2012/2013) Rdn. 177 ff.; jeweils im Internet abrufbar unter http://www.monopolkommission.de. 411 Dazu Stomper S. 260 f.; Weck ZStW 131 (2019) 65, 75 ff. 412 Beschl. der Ministerinnen und Minister zu TOP II.3.: Strafbarkeit von Kartellverstößen; im Internet abrufbar unter https://www.justiz.nrw.de/JM/jumiko/beschluesse/. S. dazu auch Hombrecher NZKart 2017 143, 149.

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§ 299 Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens 1. einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, oder 2. ohne Einwilligung des Unternehmens einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen eine Handlung vornehme oder unterlasse und dadurch seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze. (2) Ebenso wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr einem Angestellten oder Beauftragten eines Unternehmens 1. einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, oder 2. ohne Einwilligung des Unternehmens einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen eine Handlung vornehme oder unterlasse und dadurch seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze.

Schrifttum S. Vor §§ 298 ff.; ferner: Abanto Über die Strafwürdigkeit des „Handels mit Einfluss“, Festschrift Tiedemann (2008) 913; Altenburg Die Unlauterkeit in § 299 StGB (2012); Bach Kundenbindungsprogramme und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB, wistra 2008 47; Ballo/Skoupil „Quick Savings“ – ein Problem des Korruptionsstrafrechts? Zur Reichweite des § 299 StGB bei Zuwendungen an das Anstellungsunternehmen, NJW 2019 1174; Bauer Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs (1991); Bauhofer Der Anfangsverdacht der Vorteilsannahme (2022); Behr Wer gut schmiert, der gut fährt? Festschrift Offerhaus (1999) 345; Bernsmann Untreue und Korruption – der BGH auf Abwegen, GA 2009 296; ders./Schoß Vertragsarzt und „kick-back“, GesR 2005 193; ders./Gatzweiler Verteidigung bei Korruptionsfällen 2. Aufl. (2014); Berresheim Die Korruption aus der Sicht des Verteidigers (1960); Bertoli/Vasilikou Sponsoring: Straf- und kartellrechtliche Risiken bei Koppelungsgeschäften, DB 2016 1859; Beukelmann Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Ausland, Festschrift Imme Roxin (2012) 201; Bolenius Wirtschaftsstrafrechtliche Normen im Wettbewerbs- und Kartellrecht in Baumann/Dähn (Hrsg.) Studien zum Wirtschaftsstrafrecht (1972) 18; Borutta Der Pflichtverletzungstatbestand des § 299 StGB (2019); Böse/Mölders Die Durchführung sog. Anwendungsbeobachtungen durch den Kassenarzt als Korruption im Geschäftsverkehr (§ 299 StGB)? MedR 2008 585; Böttger Die Zeitraumvergrößerung bei der Verfolgung von Bestechungsdelikten – Kollateralschäden bei der Korruptionsbekämpfung, Festschrift Mehle (2009) 77; Brand/Wostry Der Insolvenzverwalter als tauglicher Täter des § 299 Abs. 1 StGB bei „Schmiergeldzahlungen“, ZInsO 2008 64; dies. Die Strafbarkeit des Vorstandsmitglieds einer AG gemäß § 299 Abs. 1 StGB, WRP 2008 637; Brockhaus/Dann/Teubner/Tsambikakis Im Auftrag der Krankenkasse – Der Vertragsarzt im Wettbewerb? wistra 2010 418; Büchler Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs und Wettbewerbsverhältnis im UWG (1981); Bülte Korruption im privaten Sektor und das sogenannte Geschäftsherrenmodell in Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht (2018) 1; Cherkeh/Momsen Doping als Wettbewerbsverzerrung? NJW 2001 1745; Corsten Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011); Culemann Verschleierte oder „entschleierte“ Schmiergelder? MuW 1935 245; Dann Korruption im Notstand – Zur Rechtfertigung von Schmiergeld- und Bestechungszahlungen, wistra 2011 127; ders. § 299 StGB und der Kampf um den privaten Endabnehmer, Festschrift Wessing (2015) 283; Dannecker Korruption durch Zuwendung finanzieller Leistungen an Ärzte, GesR 2010 281; ders./Leitner Schmiergelder (2002); ders./Schröder Neuregelung der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr – Entgrenzte Untreue oder wettbewerbskonforme Stärkung des Geschäftsherrnmodells? ZRP 2015 48; Duesberg Zuwendungen zur Gewinnung von Neugeschäft an der Grenze zur Korruptions- und Untreuestrafbarkeit, wistra 2020 97; Erb Ungereimtheiten bei der Anwendung von § 299 StGB, Festschrift Geppert (2011) 97; Faber Doping als unlauterer Wettbewerb und Spielbetrug, Diss. Zürich 1972; Fomferek Der Begriff der unlauteren Lindemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-018

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Schrifttum

§ 299

Bevorzugung im Wettbewerb im Rahmen des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB, wistra 2017 174; Francuski Prozeduralisierung im Wirtschaftsstrafrecht (2014); Friedrich Drittvorteile zugunsten des Anstellungsunternehmens im Rahmen des § 299 StGB (2021); dies. Entschleierte Schmiergelder – der neueste Beschluss des BGH als des Meinungsstreits Lösung? wistra 2022 271; Frister Der Vertragsarzt als Beauftragter der Krankenkassen i.S.d. § 299 StGB? in: Lindemann/Ratzel (Hrsg.) Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen (2010) 99; Gaede Die Zukunft der europäisierten Wirtschaftskorruption gemäß § 299 StGB – Eine Evaluation des Referentenentwurfs des BMJV v. 13.6.2014, NZWiSt 2014 281; Geis Tatbestandsüberdehnungen im Arztstrafrecht am Beispiel der „Beauftragtenbestechung“ des Kassenarztes nach § 299 StGB, wistra 2005 369; ders. Das sozialrechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot – kriminalstrafbewehrtes Treuegesetz des Kassenarztes? GesR 2006 345; ders. Ist jeder Kassenarzt ein Amtsarzt? wistra 2007 361; ders. Untreue des Vertragsarztes – wieder fernliegend? GesR 2020 690; Gercke/Wollschläger Das Wettbewerbserfordernis i.S.d. § 299 StGB, wistra 2008 5; Gorius Die Strafbarkeit des Prinzipals im Lichte des § 299 StGB (2015); Greeve Der Wille des Geschäftsherrn – Reichweite und mögliche (?) Begrenzung der Pflichtverletzung im Anwendungsbereich des Geschäftsherrenmodells in § 299 StGB, Festschrift Fischer (2018) 335; Gribl Der Vorteilsbegriff bei den Bestechungsdelikten (1993); Grützner/Momsen Kopplungsgeschäfte und Korruption (§ 299 StGB) – Die Grenzen der Privatautonomie, CCZ 2017 155; Grützner/Helms/Momsen § 299 StGB – Neue und ungelöste Probleme nach Schaffung des Geschäftsherrenmodells, ZIS 2018 299; Haft/Schwoerer Bestechung im internationalen Geschäftsverkehr, Festschrift Weber (2004) 367; v. Harder Verkäuferprämien, GRUR 1967 182; Hauck Über Sinn und Widersinn der von GRECO unterbreiteten Vorschläge zur Änderung der Korruptionstatbestände, wistra 2010 255; Heermann Sponsoringverträge als Teil von Koppelungsgeschäften, WRP 2014 897; Hefermehl Das Prokrustesbett „Wettbewerbsverhältnis“, Festschrift Kummer (1980) 345; Heiseke „Schmiergelder“ als Verkaufshilfen, WRP 1969 362; Helmrich Zum Beginn der Verfolgungsverjährung bei Bestechungsdelikten (§§ 299, 331 ff. StGB), wistra 2009 10; Heuking/v. Coelln Die Neuregelung des § 299 StGB – Das Geschäftsherrenmodell als Mittel zur Bekämpfung der Korruption? (§ 299 StGB), BB 2016 323; Hiersemann Verkäuferprämien, WRP 1964 222; Hirschenkrämer Bestechung und Bestechlichkeit von Angestellten (1964); ders. Fallen „entschleierte Schmiergelder“ unter § 12 UWG? WRP 1965 130; Höll Die Mitteilungspflichten bei Korruptionssachverhalten im Regelungsgefüge des Steuergeheimnisses, ZIS 2010 09; Höltkemeier Sponsoring als Straftat (2005); Horrer Bestechung durch deutsche Unternehmen im Ausland (2011); Hoven Aktuelle rechtspolitische Entwicklungen im Korruptionsstrafrecht – Bemerkungen zu den neuen Strafvorschriften über Mandatsträgerbestechung und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, NStZ 2015 553; dies. Auslandsbestechung. Eine rechtsdogmatische und rechtstatsächliche Untersuchung (2018); dies. Nachweis und Ahndung von Auslandsbestechungen – Empirische Erkenntnisse zu den Verschleierungen von Zahlungswegen und ihrer strafrechtlichen Verfolgung, NZWiSt 2022 385; Ignor Sponsoring und Korruption im geschäftlichen Verkehr, Festschrift Schiller (2014) 329; Jaleesi Die Kriminalisierung von Manipulationen im Sport. Eine Untersuchung zum Sportwettbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. § 265c und § 265d StGB (2020); Jansen Die Pflichtverletzung im Rahmen der „Geschäftsherrenvariante“ des § 299 StGB, NZWiSt 2019 41; Jaques Die Bestechungstatbestände unter besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses der §§ 331 ff. StGB zu § 12 UWG (1996); Jasper Verdeckte Gewinnausschüttungen im Zusammenhang mit Korruptionsfällen, DStR 2022 2233; Kahmann Die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (2009); Kahsnitz Strafbarkeit von Korruption deutscher Unternehmer im Ausland (2015); Kappel/Junkers Die Strafbarkeit der „Auslandsbestechung“ nach der Einführung des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption v. 26.11.2015 – ein Überblick, NZWiSt 2016 382; Kieferle Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und entschleierte Schmiergelder, NZWiSt 2017 391; Kienle/Kappel Korruption am Bau – ein Schlaglicht auf Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, NJW 2007 3530; Kiesel Die Zuwendung an Angestellte und Beauftragte im Ausland und das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, DStR 2000 949; Klengel/Rübenstahl Zum strafrechtlichen Wettbewerbsbegriff des § 299 StGB und zum Vermögensnachteil des Geschäftsherrn bei der Vereinbarung von Provisionen bzw. Kick-backs, HRRS 2007 52; Klingelhöfer Im Spannungsfeld von Steuer- und Strafrecht: Schmiergelder, StBp 1999 309; Klötzer Ist der niedergelassene Vertragsarzt tatsächlich tauglicher Täter der §§ 299, 331 StGB? NStZ 2008 12; Koch Der zivilrechtliche Schmiergeldbegriff unter Berücksichtigung der wettbewerbsrechtlichen Regelung der §§ 12, 13 UWG, Diss. Gießen 1971; Kölbel Strafbarkeitsnahe vertragsärztliche Kooperationsformen, NStZ 2011 195; Koepsel Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (2006); Krack Die Kleiderordnung als Schutzobjekt des § 299 StGB? Zur geplanten Einbeziehung von Pflichtverletzungen gegenüber dem Unternehmen, Festschrift Samson (2010) 377; ders. Bestechlichkeit und Bestechung von Sportschiedsrichtern – eine Straftat? Zu § 299 StGB und § 6 SportSG-E, ZIS 2011 475; ders. Entschleierte Schmiergelder nach der Reform des § 299 StGB, ZIS 2016 83; ders. Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben – zur Einführung der §§ 265c ff. StGB, wistra 2017 289; Krais Beraterverträge mit Ärzten: Nationale und internationale Anti-Korruptionsaspekte, PharmR 2010 513; Kubiciel Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr – Zu einer wettbewerbsorientierten Umsetzung des sog. Geschäftsherrenmodells in § 299 StGB, ZIS 2014 667; A. Kuhli Grenzüberschreitende Korruption: strafrechtliche und steuerrechtliche Implikationen – zugleich

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ein Beitrag zu § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 10 EStG (2001); Lampe Empfiehlt es sich im gesamtwirtschaftlichen Interesse, den Tatbestand des § 12 UWG zu ändern, insbes. hinsichtlich des Kreises der Vorteilnehmer zu erweitern und als Offizialdelikt auszugestalten? Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität XI (1976) Anl. 1; ders. Art. Wirtschaftskorruption, HWiStR (1985); ders. Die strafrechtliche Bewertung des „Anzapfens“ nach § 240 StGB und § 12 UWG, Festschrift Stree/Wessels (1993) 449; Lehmann Die Werbung mit Geschenken (1974); Leo Die Gewährung von sogenannten Verkäuferprämien – eine Methode der Absatzförderung, WRP 1966 153; Lesch Anwaltliche Akquisition zwischen Sozialadäquanz, Vorteilsgewährung und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, AnwBl. 2003 261; Lindemann Voraussetzungen und Grenzen legitimen Wirtschaftsstrafrechts (2012); ders. Untreue im Gesundheitswesen in Kubiciel/Hoven (Hrsg.) Korruption im Gesundheitswesen (2016) 129; Liu Spielmanipulation durch Bestechung im Sport. Eine Untersuchung zum Sportwettbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. §§ 265c–265e StGB (2022); Lorenz/Krause Warum Compliance-Regeln das Strafbarkeitsrisiko nach der Neufassung des § 299 StGB erhöhen, CCZ 2017 72; Lüderssen Die Zusammenarbeit von Medizinprodukten-Industrie, Krankenhäusern und Ärzten – strafbare Kollusion oder sinnvolle Kooperation? (1998); ders. Der Angestellte im Unternehmen – quasi ein Amtsträger? Der Verzicht auf die Gefährdung des Wettbewerbs in der geplanten Strafvorschrift des § 299 Abs. 1 Ziff. 2 StGB, Festschrift Tiedemann (2008) 889; Ludwig Der Straftatbestand des Sportwettbetruges gemäß § 265c StGB. Legitimer Straftatbestand oder rein symbolisches Strafrecht? (2022); Madauß Reichweite der Mitteilungspflicht nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 10 S. 3 EStG und Korruptionsbekämpfung, NZWiSt 2013 176; Menn Der geschäftliche Betrieb als „Dritter“ i.S.d. § 299 StGB (2015); Merges Die Strafausschließungsgründe der Bestechungsdelikte, Diss. Tübingen 1995; K. Meyer/Möhrenschlager Möglichkeiten des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, WiVerw 1982 21; Mölders Bestechung und Bestechlichkeit im internationalen geschäftlichen Verkehr. Zur Anwendbarkeit des § 299 StGB auf Sachverhalte mit Auslandsbezug (2009); Nepomuck/Groß Zuwendungen an den Anstellungsbetrieb als Drittvorteile i.S.d. § 299 StGB? wistra 2012 132; Nestler Phänomenologie der Wirtschaftskriminalität im Gesundheitswesen, JZ 2009 984; Nestoruk Strafrechtliche Aspekte des unlauteren Wettbewerbs (2003); Neupert Risiken und Nebenwirkungen: Sind niedergelassene Ärzte Amtsträger im strafrechtlichen Sinne? NJW 2006 2811; Odenthal Der „geschäftliche Betrieb“ als Leistungsempfänger nach § 299 StGB, wistra 2005 170; Paringer Korruption im Profifußball (2001); Park § 299 StGB – Auslegungshilfe durch steuerrechtliche Fremdvergleichskriterien? wistra 2010 321; Partsch The Foreign Corrupt Practices Act der USA und seine Auswirkungen auf Deutschland (2007); Passarge Aktuelle Entwicklungen in der Gesetzgebung zur Korruptionsbekämpfung, DStR 2016 482; Pavlakos Die Berücksichtigung der Einwilligung des Geschäftsherrn in § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB, NStZ 2022 457; Peinemann Zur Frage der Strafbarkeit des geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (2009); Pfaffendorf Zum Erfordernis der Unrechtsvereinbarung in § 299 StGB, NZWiSt 2016 8; Pfeiffer Das strafrechtliche Schmiergeldverbot nach § 12 UWG, Festschrift v. Gamm (1990) 129; Piehl Bestechungsgelder im internationalen Wirtschaftsverkehr (1991); Pragal Das Pharma-„Marketing“ um die niedergelassenen Kassenärzte: „Beauftragtenbestechung“ gemäß § 299 StGB! NStZ 2005 133; ders. Die Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB (2006); ders. § 299 StGB – keine Straftat gegen den Wettbewerb! ZIS 2006 63; ders./Apfel Bestechlichkeit und Bestechung von Leistungserbringern im Gesundheitswesen, A&M 2007 10; Randt Schmiergeldzahlungen bei Auslandssachverhalten, BB 2000 1006; ders. Abermals Neues zur Korruptionsbekämpfung: Die Ausdehnung der Angestelltenbestechung des § 299 StGB auf den Weltmarkt, BB 2002 2252; Reese Vertragsärzte und Apotheker als Straftäter? PharmR 2006 92; Rengier Korkengelder und andere Maßnahmen zur Verkaufsförderung im Lichte des Wettbewerbs(straf)rechts, Festschrift Tiedemann (2008) 837; Rheinländer Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, § 299 StGB – Gedanken zur Bestimmung der Grenzen des Anwendungsbereichs der Norm, WiJ 2014 143; Rönnau „Angestelltenbestechung“ in Fällen mit Auslandsbezug, JZ 2007 1084; ders. Alte und neue Probleme bei § 299 StGB, StV 2009 302; ders./Golombek Die Aufnahme des „Geschäftsherrenmodells“ in den Tatbestand des § 299 StGB – ein Systembruch im deutschen StGB, ZRP 2007 193; Roxin Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, Festschrift Rössner (2015) 892; Rübenstahl §§ 265 c und 265 d StGB – (Para-)Korruptionsstrafrecht zur Bekämpfung des Sportwettbetrugs und der Manipulation von Berufssportwettbewerben? Teil 1 und 2, JR 2017 264, 333; Rügemer Die deutsche Justiz und die Korruption, KritJ 1997 458; Sahan Bestechlichkeit – Strafrisiko für Vertragsärzte, Deutsches Ärzteblatt 2007 2048; ders. Ist der Vertragsarzt tauglicher Täter der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gem. § 299 Abs. 1 StGB? ZIS 2007 69; Saliger Das Unrecht der Korruption, Festschrift Kargl (2015) 493; Satzger Bestechungsdelikte und Sponsoring, ZStW 115 (2003) 469; Schattmann Betrug des Leistungssportlers im Wettkampf: Zur Einführung eines Straftatbestandes im sportlichen Wettbewerb (2008); Schiller Aktuelle Aspekte zur „Korkengeldentscheidung“? Ein simuliertes Gespräch, Festschrift Feigen (2014) 247; Schmidl Der Fluch der bösen Tat – Finders’s Fees und Bestechlichkeit von Beratern, wistra 2006 286; A. Schmitz Auslandsgeschäfte unter Berücksichtigung des Korruptionsstrafrechts, RIW 2003 189; Schnapp Der Vertragsarzt – Sachwalter der gesetzlichen Krankenkassen? Festschrift Herzberg (2008) 795; Schneider Strafrechtliche Grenzen des Pharmamarke-

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Entstehungsgeschichte

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tings – Zur Strafbarkeit der Annahme umsatzbezogener materieller Zuwendungen durch niedergelassene Vertragsärzte, HRRS 2010 241; Schramm Die Amtsträgereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs – BGHSt 43, 96 und BGH NJW 1998 2373, JuS 1999 333; Schroth Sponsoring niedergelassener Vertragsärzte aus strafrechtlicher Sicht, Festschrift Imme Roxin (2016) 327; Schubert Angestelltenbestechung in Wabnitz/Janovsky (Hrsg.) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts Kap. 10/73 2. Aufl. (2004); Schünemann Der Gesetzentwurf zur Bekämpfung der Korruption – überflüssige Etappe auf dem Niedergang der Strafrechtskultur, ZRP 2015 68; Schuster/Rübenstahl Praxisrelevante Probleme des internationalen Korruptionsstrafrechts, wistra 2008 201; Schwyzer Isolierte, organisierte und systematische Korruption, wirtschaftswiss. Diss. Basel 1997; Sievers Bestechung und Bestechlichkeit von Angestellten, Diss. Kiel 1963; Sigmund Strafrecht gegen Korruption im Sport? Erscheinungsformen des Match Fixing und Legitimation ihrer Kriminalisierung über die §§ 265c, 265d StGB (2021); Sinner Zum Begriff des Wettbewerbs und zum „Vorteil großen Ausmaßes“ in §§ 299, 300 StGB, HRRS 2016 196; Spengler Die Bestechung als Erscheinung des unlauteren Wettbewerbs, DB 1960 1397; Sprafke Korruption, Strafrecht und Compliance: Untersuchungen und Reformvorschläge zu § 299 StGB (2010); Szwarc Strafbarkeit der Korruption im Sport im Lichte des polnischen Strafrechts, Festschrift Tiedemann (2008) 939; Szebrowski Kick-Back (2005); Taschke Die Strafbarkeit des Vertragsarztes bei der Verordnung von Rezepten, StV 2005 406; Texeira Das Unrecht der privaten Korruption im geschäftlichen Verkehr (2018); ders. Zur Frage der Strafbarkeit von „entschleierten Schmiergeldern“ – Abschied von der Korkengeld-Entscheidung? GA 2022 393; Thomas Soziale Adäquanz und Bestechungsdelikte, Festschrift Jung (2007) 973; Tiedemann Schmiergeldzahlungen in der Wirtschaft, Festschrift Lampe (2003) 759; ders. Grundsätzliche und rechtspolitische Bemerkungen zum Straftatbestand der Wirtschaftskorruption, Festschrift Gauweiler (2009) 533; Tierel Die Neuregelung der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, § 299 StGB (2010); v. Tippelskirch Schutz des Wettbewerbs vor Korruption: Überlegungen zu Rechtsgut und Auslegung von § 299 StGB, GA 2012 574; Ulbricht Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (2007); Vasilikou Der lautere Wettbewerb als Rechtsgut des § 299 StGB, Festschrift Imme Roxin (2012) 359; dies. Zuwendungen im geschäftlichen Verkehr: Wo hört die Kundenpflege auf und wo beginnt Korruption? (2016) 359; Volk Korruptionsaufwand deutscher Unternehmen in den Ländern der Dritten Welt in Holtz/Kulessa (Hrsg.) Korruption als Entwicklungshindernis? Teil I (1995) 17; Vormbaum Probleme der Korruption im geschäftlichen Verkehr, Festschrift Schroeder (2006) 649; Wackernagel/ Gschoßmann Von der „Korkengeld-Entscheidung“ des Reichsgerichts und dem modernen Verbraucherbild: Der Paradigmenwechsel bei der Bewertung von „Verkäuferprämien“ als Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB), NZWiSt 2021 51; T. Walter Angestelltenbestechung, internationales Strafrecht und Steuerstrafrecht – Entgegnung auf Randt, BB 2000 1006, wistra 2001 321; Walther Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr usw. (2011); ders. Anmerkungen zur geplanten Neufassung von § 299 StGB, NZWiSt 2015 255; ders. Auf ein Neues: Der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption, WiJ 2015 152; ders. Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, DB 2016 95; Wassermann Verschleierte Schmiergelder und ähnliches, GRUR 1931 549; Weidemann Zur Angestelltenbestechung: Die Bedeutung des § 299 III StGB für § 4 V S. 1 Nr. 10 S. 1 EStG, RJW 2006 370; Weinrich (Hrsg.) Korruption im Sport (2006); Wichterich/Glockemann Steuer- und strafrechtliche Aspekte von Schmiergeldzahlungen an Mitarbeiter von Staatsunternehmen, INF 2000 1 (Teil I), 40 (Teil II); Winkelbauer Ketzerische Gedanken zum Tatbestand der Angestelltenbestechlichkeit (§ 299 Abs. 1 StGB), Festschrift Weber (2004) 385; Wittig § 299 StGB durch Einschaltung von Vermittlerfirmen bei Schmiergeldzahlungen, wistra 1998 7; Wolf Internationalisierung des Antikorruptionsstrafrechts: Kritische Analyse zum Zweiten Korruptionsbekämpfungsgesetz, ZRP 2007 44; ders. Ein hybrides Regelungsmodell zur strafrechtlichen Bekämpfung von Wirtschaftskorruption? Zur ausstehenden Reform von § 299 StGB, CCZ 2014 29; Wolfram/Peukert Auswirkungen des „neuen“ § 299 StGB auf die CompliancePraxis NZWiSt 2017 208; Wollschläger Der Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB und Umsatzprämien im Stufenwettbewerb (2009); Zimmer/Stetter Korruption und Arbeitsrecht, BB 2006 1445; Zimmermann Das Unrecht der Korruption (2018); Zöller Abschied vom Wettbewerbsmodell bei der Verfolgung der Wirtschaftskorruption? Überlegungen zur Reform des § 299 StGB, GA 2009 136.

Entstehungsgeschichte Bei seiner Einführung durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz aus dem Jahr 19971 ging der Straftatbestand des § 299 – inhaltlich nahezu unverändert – auf § 12 UWG aus dem Jahre 1909 zurück.2 Die UWG-Vorschrift sollte das schon damals verbreitete Schmiergeldunwesen im Wirtschaftsleben3 bekämpfen, und zwar entgegen dem Votum der meisten preußischen Handelsvertretungen und trotz erstaunter Skepsis der deutschen Strafrechtswissen-

1 Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 13.8.1997, BGBl. I 1997 S. 2038. 2 Dazu Pfeiffer FS v. Gamm 129 sowie Nestoruk S. 195 ff.; ausführl. zur Geschichte des Tatbestandes auch Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 46 ff. 3 Vgl. nur RGSt 63 426, 428 – Samenhandel; Wassermann GRUR 1931 550. 393

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schaft.4 Nachdem sich erste Reformvorstellungen zunächst an der Pflichtwidrigkeit des Angestellten oder Beauftragten gegenüber seinem Geschäftsherrn ausrichten wollten, wurde alsdann das öffentliche Interesse an der Bekämpfung einer unlauteren oder unredlichen Handlungsweise gegenüber Mitbewerbern in den Vordergrund gestellt.5 Die Reichstagskommission wählte daher statt des Ausdrucks „pflichtwidriges Verhalten des Angestellten“ in Anlehnung an das als vorbildlich erachtete englische Recht („corruptly“)6 die Worte „durch unlauteres Verhalten“ gegenüber Mitbewerbern.7 Das EGStGB von 1974 straffte § 12 UWG und glich den Straftatbestand den Vorschriften über die Amtsträgerkorruption stärker an. Auch entfiel die frühere Subsidiaritätsklausel. Entsprechend zuvor erhobenen Reformforderungen8 hat das Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997 das Strafantragserfordernis des § 22 UWG a.F. relativiert und die Vorschrift unter Änderung der Reihenfolge der beiden Absätze (zwecks weiterer Angleichung an das Amtsträgerstrafrecht) in das StGB eingestellt.9 Dem lag das Anliegen zugrunde, die Generalprävention durch Schärfung des Bewusstseins der Bevölkerung zu fördern (BTDrucks. 13/5584 S. 15; dazu schon LK Vor §§ 298 ff. Entstehungsgeschichte). Nach der Begr. des RegE (a.a.O.) war mit der Verlagerung des Straftatbestandes in das Strafgesetzbuch keine wesentliche Inhaltsänderung beabsichtigt, so dass bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale „der Zusammenhang mit den Regelungen des UWG zu berücksichtigen“ sei. – Der mit der Einfügung der Worte „für sich oder einen Dritten“ in Absatz 1 und „für diesen oder einen Dritten“ in Absatz 2 verbundenen ausdrücklichen Einbeziehung sog. Drittvorteile wurde lediglich klarstellende Bedeutung beigemessen (RegE a.a.O.; näher dazu Rdn. 26). – Die Erhöhung des Regelstrafrahmens im Höchstmaß auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren sollte der von der Strafverfolgungspraxis und in der Literatur vielfach geäußerten Kritik an der früher sehr milden Strafdrohung Rechnung tragen, ohne aber die Höhe der Strafdrohungen des Amtsträgerstrafrechts mit seinem Rechtsgut der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes10 zu erreichen (RegE a.a.O.). Eine erneute Reform des Straftatbestandes wurde durch die Gemeinsame Maßnahme des Europäischen Rates v. 22.12.1998 betreffend die Bestechung im privaten Sektor11 sowie das Europarats-Übereinkommen zur strafrechtlichen Bekämpfung der Korruption v. 27.1.1999 (ETS Nummer 173) angestoßen (s. dazu bereits LK Vor §§ 298 ff. Entstehungsgeschichte12). Sie führte mit dem EU-Rechtsinstrumente-Ausführungsgesetz v. 22.8.200213 zur Ergänzung des § 299 um einen Absatz 3, der die Geltung der beiden voraufgehenden Absätze auch für Handlungen im ausländischen Wettbewerb anordnete. Zuvor waren Schmiergeldzahlungen im ausländischen Wettbewerb, durch die deutsche Mitbewerber nicht benachteiligt wurden, vom Anwendungsbereich des § 299 ausgenommen.14 Auf die (weitere) Umsetzung des vorerwähnten Strafrechtsübereinkommens des Europarats, des Zusatzprotokolls v. 15.3.2003 zu diesem Übereinkommen,15 des Rahmenbeschlusses 2003/568/JI des Rates der EU v. 22.7.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor16 sowie des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Korruption v. 31.10.200317 zielte der in der 16. Legislaturperiode von der Bundesregierung in den Bundestag eingebrachte Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes v. 4.10.2007 ab,18 auf den bereits an dieser Stelle in der Vor-

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Wassermann a.a.O. mit Nachw. BGHSt 31 207, 211; Pfeiffer a.a.O. 130 m.w.N. Zur aktuellen Rechtslage in Großbritannien in Bezug auf Korruption vgl. Süße in: Passarge/Behringer S. 218 f. Vgl. RGSt 48 291, 294 – Korkengeld; dazu Schiller FS Feigen 247, 252; s. zur Entstehungsgeschichte auch Kahmann S. 158 ff.; Pfaffendorf NZWiSt 2016 9, 10; Wollschläger S. 15 f. 8 Vgl. nur Tiedemann Verh. 49. DJT (1972) Bd. I S. C 63. 9 Dafür bereits Tiedemann a.a.O. S. C 45. 10 S. zur Rechtsgutsdiskussion bei den §§ 331 ff. Eidam in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 5, § 50 Rdn. 6. 11 ABl.EG L 358/2 v. 31.12.1998. 12 Überblicke über die internationalen Vorgaben zur Bekämpfung von Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr finden sich bei Mölders S. 21 ff.; Walther S. 23 ff. 13 Gesetz zur Ausführung des Zweiten Protokolls v. 19.6.1997 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, der Gemeinsamen Maßnahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor v. 22.12.1998 und des Rahmenbeschlusses v. 29.5.2000 über die Verstärkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfälschung im Hinblick auf die Einführung des Euro, BGBl. 2000 I S. 3387. 14 BGHSt 52 323, 339 ff. = wistra 2009 61; GJW/Sahan Rdn. 2; jeweils mit Nachw. 15 ETS Nr. 191. 16 ABl.EU Nr. L 192 S. 54. 17 UN-Dokument A/RES/58/4. 18 Vgl. BTDrucks. 16/6558 S. 1. Lindemann

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Entstehungsgeschichte

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aufl. eingegangen wurde.19 Neben der Umsetzung internationaler Vorgaben sollte mit der geplanten Neuregelung eine Strafbarkeitslücke geschlossen werden, auf die in neuerer Zeit Tiedemann mehrfach hingewiesen hatte.20 Nachdem der vorerwähnte Entwurf jedoch der parlamentarischen Diskontinuität verfiel,21 wurden entsprechende Bemühungen erst in der 18. Legislaturperiode wieder aufgegriffen. Mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 25.11.201522 wurde das deutsche Korruptionsstrafrecht einer eingehenden Reform unterzogen.23 So wurden die Regelungen des IntBestG und des EUBestG in einen neu geschaffenen § 335a überführt,24 und § 299 wurde – allerdings beschränkt auf besonders schwere Fälle – in den (unlängst gestrichenen)25 Vortatenkatalog der Geldwäsche aufgenommen (vgl. § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4a a.F.; dazu BTDrucks. 18/4350 S. 22).26 Der bisherige Absatz 3 wurde in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 integriert, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verfolgt worden wäre (RegE a.a.O.; s. dazu auch Rdn. 68). Darüber hinaus erfolgte eine Anpassung an redaktionelle Änderungen im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, indem der Begriff des geschäftlichen Betriebes durch den Begriff des Unternehmens und der Begriff der gewerblichen Leistungen durch den Begriff der Dienstleistungen ersetzt wurden. Auch insofern waren mit der Reform keine inhaltlichen Änderungen intendiert (RegE a.a.O.); mit der letztgenannten Änderung wurde jedoch die zuvor umstrittene Frage, ob auch freie Berufe von § 299 erfasst werden, ausdrücklich bejaht.27 Während schließlich der bisherige Regelungsgehalt der Absätze 1 und 2 (das sog. Wettbewerbsmodell) in seiner durch das Gesetz modifizierten Fassung in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 überführt wurde, erfolgte in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 eine Erweiterung um ein Geschäftsherrenmodell mit Einwilligungsvorbehalt.28 Dieses bei weitem umstrittenste „Herzstück“29 der Gesamtreform zielte auf die Einbeziehung auch solcher Vorteile in den Anwendungsbereich des § 299 ab, die als Gegenleistung für die Verletzung einer Pflicht gewährt werden, welche dem Angestellten oder Beauftragten gegenüber dem Inhaber des Betriebes obliegt (RegE S. 21). Die im RegE noch vorgesehene schlanke Formulierung des Gegenstands der Unrechtsvereinbarung (Verletzung von Pflichten gegenüber dem Unternehmen bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen)30 wurde allerdings in der schließlich Gesetz gewordenen Fassung entsprechend den Empfehlungen des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages31 in zweifacher Hinsicht ergänzt: Zum einen wurde deutlich gemacht, dass die Pflichtverletzung in der Vornahme einer Handlung oder Unterlassung bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen bestehen muss – die bloße Annahme des Vorteils oder das bloße Verschweigen der Zuwendung gegenüber dem Geschäftsherrn kommt mithin ungeachtet einer hierin liegenden Abweichung von unternehmensinternen Vorgaben nicht als Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit in Betracht. Darüber hinaus wurde klargestellt, dass eine Einwilligung des Unternehmens die Strafbarkeit ausschließt.32 Zur Begründung für die mit der Etablierung des Geschäftsherrenmodells verbundene Extension des Anwendungsbereichs von § 299 rekurrierten die Gesetzesmaterialien auf die bereits erwähnten Instrumente des europäischen Rechts, die eine Strafbarkeit auch solcher Fälle vorsähen, in denen der Vorteilsnehmer als Gegenleistung für den erwähnten Vorteil eine Handlung unter

19 S. dazu auch Brand/Wostry WRP 2008 637, 644 f.; Kienle/Kappel NJW 2007 3530, 3534; Krack FS Samson 377 ff.; Lüderssen FS Tiedemann 889 ff.; Rönnau/Golombek ZRP 2007 193 ff.; Schuster/Rübenstahl wistra 2008 201 ff.; Wolf ZRP 2007 44 ff.; Zöller GA 2009 136 ff. 20 FS Müller-Dietz 905, 917 f. und FS Lampe 759, 768: Kreditsucher zahlt Schmiergeld, um den Bankangestellten zu bewegen, Kredit ohne Kreditwürdigkeitsprüfung zu gewähren; es sind ausreichend Kreditmittel und/oder keine unmittelbaren Mitbewerber um Kredite vorhanden; s. dazu auch Dannecker NK Rdn. 4. 21 Maßgeblich hierfür dürften Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der parallel diskutierten Neuregelung der Mandatsträgerbestechung (§ 108e) gewesen sein; vgl. Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 341 und Rogall SK Rdn. 4 Fn. 26 unter Bezugnahme auf Rönnau StV 2009 302. 22 BGBl. I 2015 S. 2025. Zurückgehend auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung (BTDrucks. 18/4350), mit Einschränkungen aufgrund der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages (BTDrucks. 18/6389). Eingehendere Darstellung des Ablaufs des Gesetzgebungsverfahrens bei Krick MK Rdn. 7 ff. 23 Überblick bei Dann NJW 2016 203 ff. 24 Dazu Grützner ZIP 2016 253, 254. 25 Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche v. 9.3.2021, BGBl. I 2021 S. 327. 26 Krit. mit Blick auf die damit verbundene Ausweitung strafprozessualer Eingriffsmöglichkeiten GJW/Sahan Rdn. 3. 27 Dann NJW 2016 203, 204; s.a. GJW/Sahan Rdn. 3; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 821. 28 Begriff bei Dann NJW 2016 203, 204. Überblicke über verschiedene Regelungsmodelle der strafrechtlichen Korruptionsbekämpfung findet sich bei Heine ZBJV 2002 533, 538 ff. und Vogel FS Weber 395 ff.; s. dazu auch Borutta S. 35 ff.; Wolf CCZ 2014 29, 30. 29 Grützner ZIP 2016 253, 254. 30 BTDrucks. 18/4350 S. 6. 31 BTDrucks. 18/6389 S. 14 f. 32 S. zum Vorstehenden auch Borutta S. 22; Rogall SK Rdn. 4. 395

Lindemann

§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Verletzung seiner Pflichten vornehmen oder unterlassen solle.33 Dass allerdings tatsächlich eine Umsetzungspflicht in dem vom Gesetzgeber postulierten Umfang bestand, ist im einschlägigen Schrifttum u.a. mit dem Hinweis auf die (ungenutzt gelassene) Eskalationsmöglichkeit nach Art. 83 Abs. 3 AEUV („Notbremsenbefugnis“ für Instrumente, deren Umsetzung grundlegende Aspekte der eigenen Strafrechtsordnung berühren würde) nachdrücklich bestritten worden.34 Neben den dieser Kritik inhärenten Vorwurf einer Unvereinbarkeit der Pflichtverletzungsvariante mit dem ultima ratio-Gedanken35 treten im einschlägigen Schrifttum weitere gegen die Neuregelung vorgebrachte Einwände: So werden etwa verbreitet Bedenken mit Blick auf das in Art. 103 Abs. 2 GG verankerte Bestimmtheitsgebot geäußert36 und die dogmatische Konsistenz der vom Gesetzgeber vorgenommenen Verknüpfung von Aspekten des Vermögensund des Korruptionsstrafrechts angezweifelt.37 Kritisiert wird darüber hinaus auch, dass nun unter Umständen auch überbordenden Compliance-Vorgaben des Geschäftsherrn eine strafbarkeitsbegründende Wirkung zukommen könne.38 Daneben finden sich allerdings auch Stellungnahmen, welche eine Versöhnung der neu geschaffenen Begehungsmodalität mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben – jedenfalls bei einer konsequent um Restriktion bemühten Auslegung – für möglich halten.39 Hierauf wird im weiteren Verlauf der Kommentierung (vgl. insbes. Rdn. 45 ff.) noch zurückzukommen sein.

Materialien S. Vor §§ 298 ff.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5.

Geschützte Rechtsgüter und dogmatische Einord1 nung des Tatbestandes Schutzgüter der Wettbewerbsvariante (Absatz 1 2 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1) Schutzgüter der Geschäftsherrenvariante (Absatz 1 Nr. 2, Absatz 2 Nr. 2) 5 6 Gefährdungs- oder Verletzungsdelikt? 8 Handlungsunwert 9 Einwand mangelnder Gefährdung?

II. 1.

2. 3.

Täterkreis 10 Absatz 1: Sonderdelikt 11 a) Angestellter 16 b) Beauftragter 19 c) Unternehmen 20 Absatz 2: Allgemeindelikt Handeln im geschäftlichen Verkehr

21

33 BTDrucks. 18/4350 20 f. Konkret werden Art. 7 und 8 des Strafrechtsübereinkommens des Europarates sowie Art. 2 des EU-Rahmenbeschlusses in Bezug genommen; darüber hinaus wird auch auf eine – freilich unverbindliche – Vorgabe aus Art. 21 des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Korruption hingewiesen. 34 So insbes. von Gaede NZWiSt 2014 281, 284 ff.; ihm folgend Bülte S. 1, 6; Schünemann ZRP 2015 68, 70; tendenziell auch ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 7; affirmativ hingegen Borutta S. 35; Kubiciel ZIS 2014 667, 668 f.; Walther NZWiSt 2015 255 f.; Wolf CCZ 2014 29, 33. 35 S. dazu erneut Gaede NZWiSt 2014 281, 284 und 286 f. sowie GJW/Sahan Rdn. 3; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 326 f.; SSW/Rosenau Rdn. 3 (Strafbarkeit werde „bedenklich weit ausgedehnt“); Passarge DStR 2016 482, 484; Saliger FS Kargl 493, 501 f.; Schünemann ZRP 2015 68, 69; zum Vorgängerentwurf Tierel S. 46 ff.; Walther S. 208 ff., 229; Wollschläger S. 146 ff.; Zöller GA 2009 137, 144. 36 Vgl. Dann NJW 2016 203, 204; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 327; Passarge DStR 2016 482, 484; GJW/Sahan Rdn. 3; zum Vorgängerentwurf Brand/Wostry WRP 2008 637, 644; Rönnau/Golombek ZRP 2007 193, 194. 37 Vgl. Dann NJW 2016 203, 204; Gaede NZWiSt 2014 281, 284; Krick MK Rdn. 773; GJW/Sahan Rdn. 3; Matt/Renzikowski/ Sinner Rdn. 1; zum Vorgängerentwurf Rönnau/Golombek ZRP 2007 193, 194; Lüderssen FS Tiedemann 889, 892 ff. 38 Vgl. Dann NJW 2016 203, 206; Fischer Rdn. 36a; Gaede NZWiSt 2014 281, 284; Greeve FS Fischer 335, 346 ff.; Heuking/ v. Coelln BB 2016 323, 327; Krick MK Rdn. 773; Passarge DStR 2016 482, 484; GJW/Sahan Rdn. 53c; Matt/Renzikowski/ Sinner Rdn. 26; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55a; s. zum Ganzen auch Gillmeister StV 2022 744 f. aus der Perspektive der Wirtschaftsstrafverteidigung. 39 I.d.S. Kubiciel ZIS 2014 667, 671 f. und ders. ZStW 129 (2017) 473, 480 ff.; Dannecker/Schröder ZRP 2015 48, 49 f.; ihnen folgend Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rdn. 821; s.a. Borutta S. 111 ff., 137; Bülte S. 1, 15; Grützner ZIP 2016 253, 255; derartige auf Geltungserhaltung gerichtete Versuche als „benigna interpretatio“ brandmarkend Schünemann ZRP 2015 68, 70. Lindemann

396

§ 299

I. Geschützte Rechtsgüter und dogmatische Einordnung des Tatbestandes

III. 1.

3.

Die Tathandlungen und ihr Ziel 24 Gemeinsamkeiten beider Absätze 25 a) Vorteil b) Gegenseitigkeitsverhältnis nach dem Wettbe30 werbsmodell (Nr. 1) 31 aa) Unrechtsvereinbarung bb) Bevorzugung bei dem Bezug von Wa32 ren oder Dienstleistungen 36 cc) Wettbewerbsverhältnis dd) Unlauterkeit 40 c) Gegenseitigkeitsverhältnis nach dem Geschäftsherrenmodell (Nr. 2) 45 46 aa) Unrechtsvereinbarung bb) Vornahme oder Unterlassung einer Handlung bei dem Bezug von Waren 47 oder Dienstleistungen cc) Verletzung einer gegenüber dem Unternehmen bestehenden 48 Pflicht dd) Keine Einwilligung des Unterneh49 mens Tathandlungen auf Geber- und Nehmer50 seite 51 a) Bestechlichkeit (Absatz 1) 52 b) Bestechung (Absatz 2) 53 Vollendung; keine Versuchsstrafbarkeit

IV. 1.

Subjektiver Tatbestand 54 Vorsatz und Irrtum

2.

56

2.

Absicht

V. 1. 2.

Rechtfertigung Einwilligung, Notstand, Pflichtenkollision 61 Sozialadäquanz?

VI. 1.

Konkurrenzen Verhältnis der beiden Tatbestandsvarianten des § 299 zueinander 62 Mehrere Tathandlungen 63 64 Tateinheit Tatmehrheit 66

2. 3. 4.

58

VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachver67 halte) 1. Schutzbereich des § 299 68 69 2. In- und Auslandstaten VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen 71 1. Strafantrag (§ 301) 2. Strafanzeige der Finanzbehörden und Mitteilungspflicht der Strafjustiz (§ 4 Abs. 5 Satz 1 72 Nr. 10 EStG) 74 3. Verfolgungsverjährung 4. Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkam75 mer 5. Eintragung in das Wettbewerbsregister 76 77 6. Vermögensabschöpfung IX.

Reformfragen

80

I. Geschützte Rechtsgüter und dogmatische Einordnung des Tatbestandes Angesichts der Ergänzung des Tatbestandes durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption 1 v. 25.11.201540 bedarf die Frage nach den von § 299 geschützten Rechtsgütern einer nach Begehungsmodalitäten differenzierenden Betrachtung.41 Tatsächlich sind mit dem tradierten Wettbewerbsmodell und dem neu hinzugetretenen Geschäftsherrenmodell unterschiedliche Schutzgutkonzeptionen verbunden:

1. Schutzgüter der Wettbewerbsvariante (Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1) Nach ganz h.M. schützte § 299 a.F. und schützen dementsprechend nunmehr auch § 299 Abs. 1 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 vor allem (primär) den lauteren (fairen) Wettbewerb als institutionelles Rechtsgut der Allgemeinheit.42 Damit und daneben sind gleichrangig die in- und ausländischen

40 BGBl. I 2015 S. 2025. 41 Dannecker NK Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 7. 42 Androulakis S. 429 ff.; Bürger wistra 2003 130, 133; Dannecker NK Rdn. 9; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 94; Dölling ZStW 112 (2000) 334, 351; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Fischer Rdn. 2; Frister/ Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 343; Gaede NK-WSS Rdn. 10; Grützner/Momsen CCZ 2017 155, 156 und 157; Heermann MKUWG3 (2020) § 3 UWG Rdn. 258; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 397

Lindemann

§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Mitbewerber geschützt,43 und zwar in ihrem Interesse an Chancengleichheit44 und damit letztlich auch in ihren Vermögensinteressen;45 sie sind daher als Verletzte strafantragsberechtigt nach § 301. – Der RegE zum Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997 äußerte sich zwar nicht zu den geschützten Interessen, ging aber offensichtlich von einer Identität der Rechtslage mit § 12 UWG aus, unter dessen Geltung die hier wiedergegebene Ansicht praktisch unbestritten war.46 Nur selten wird der Wettbewerbsschutz als bloßer vorverlagerter Vermögensschutz angesehen.47 Hieran ist richtig, dass der Mitbewerber ähnlich wie bei § 16 UWG auch in seinen Vermögensinteressen geschützt wird.48 Eine verbreitete Ansicht stellte schon in der Vergangenheit den Mitbewerbern den Geschäfts3 herrn gleich und sah ihn ebenfalls als nach § 301 strafantragsberechtigt an; dies wird auch nach der 2015 erfolgten Novellierung des § 299 mit Blick auf das in Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1 normierte Wettbewerbsmodell vielfach so gesehen.49 Die Tathandlung erschien damit schon vor der 2015 verwirklichten Reform zugleich als Treuepflichtverletzung des Angestellten.50 Die Pflichtwidrigkeit wird als Erfordernis meist aus dem Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit abgeleitet (vgl. Rdn. 41). Die Rechtsprechung zu § 12 UWG lehnte allerdings ein solches Erfordernis traditionell am Beispiel der „entschleierten Schmiergelder“51 ab.52 Typisch hierfür ist der sog. Korkengeld-Fall RGSt 48 291 ff.: Es wurde als nach § 12 UWG strafbar angesehen, dass ein Sekthändler den Kellnern eines Weinrestaurants mit Wissen des Geschäftsherrn sog. Korkengelder gewährte, damit die Kellner den Gästen die von dem Händler vertriebene Sektmarke empfahlen. Aus der von der Rechtspre-

Rdn. 51; Jansen S. 323; Krick MK Rdn. 18; MG/Ludwig Rdn. 53.88; Mitsch BT § 3 Rdn. 217; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 5; Otto BT § 61 Rdn. 141; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 130; Rogall SK Rdn. 8; Rönnau/Golombek ZRP 2007 193, 194; GJW/Sahan Rdn. 4; Spickhoff/Schuhr Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 822; Vasilikou FS I. Roxin 359, 373; Wessels/Hillenkamp/Schuhr Rdn. 745; abw. Pragal S. 146 und ders. ZIS 2006 63, 75 („Nichtkäuflichkeit übertragener oder sonst besonders fremdverantwortlicher Entscheidungsmacht sowie des diesbezüglichen Vertrauens der Allgemeinheit“); Bannenberg HK-GS Rdn. 3; Friedrich S. 48; Jaques S. 107 ff.; Koepsel S. 99 ff. („Leistungsprinzip als Entscheidungsmaßstab“); Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 2; Zöller GA 2009 136, 146 („abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt“); Roxin FS Rössner 892, 909 („Nichtkäuflichkeit von Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes im Wettbewerb, soweit dieser sich auf den Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen bezieht“); Kasiske S. 131 ff. („Verdrängung des Prinzipals aus seiner Schiedsrichterrolle im Wettbewerb“). 43 Für einen gleichrangigen Mitbewerberschutz auch Bürger a.a.O.; Dannecker NK Rdn. 12; Dölling a.a.O. und Gössel/ Dölling BT 1 § 55 Rdn. 1; Friedrich S. 54; Gaede NK-WSS Rdn. 10; Heermann MK-UWG3 (2020) § 3 UWG Rdn. 258; Krick MK Rdn. 19; MG/Ludwig § 53 Rdn. 71; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 5; Nestoruk S. 150 ff.; Rogall SK Rdn. 10 f.; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 822; Wolters JuS 1998 1100, 1103. Für einen Primat des Mitbewerberschutzes BGH(Z) NJW 1968 1572, 1574 (Bierexport); Pfeiffer a.a.O. 129, 130 f.; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3; Volk in Holtz/Kulessa S. 21; für dessen Nachrangigkeit Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Mitsch BT § 3 Rdn. 217; für lediglich mittelbaren bzw. reflexartigen Schutz OLG Stuttgart JR 2015 650, 651; Bannenberg HK-GS Rdn. 3; Corsten S. 297 ff.; Fischer Rdn. 2; Menn Rdn. 144; Mölders S. 160; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 13; GJW/Sahan Rdn. 4; Wollschläger S. 24 ff.; dagg. Rogall SK Rdn. 11. 44 BGHSt 2 396, 402 – Sub-Post-Ingenieur. 45 So zutr. Rogall SK Rdn. 10; s.a. Jansen S. 325 ff.; dagg. Friedrich S. 53 f. 46 BGHSt 10 358, 367; Diemer in: Erbs/Kohlhaas § 12 UWG a.F. (U 43) Rdn. 2; Pfeiffer a.a.O. 47 So von Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 52 und Ransiek StV 1996 446, 453. 48 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 822. 49 BGHSt 31 207, 209 ff.; BGH NJW 2017 2565, 2567; NJW 2021 3606, 3607; wistra 2022 422, 423, 426; StV 2022 723; Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 24; Dannecker NK Rdn. 13; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 95; Dölling ZStW 112 (2000) 334, 351; Fischer Rdn. 2; Friedrich S. 61; Heermann MK-UWG3 (2020) § 3 UWG Rdn. 258; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Krick MK Rdn. 20; Nestoruk S. 112 f.; Rogall SK Rdn. 13; SSW/Rosenau Rdn. 5; GJW/ Sahan Rdn. 4; Spickhoff/Schuhr Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3; Wolters JuS 1998 1100, 1103; abl. Jansen S. 329 ff.; Menn Rdn. 144 ff., 159; Mölders S. 133 ff., 154; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 5.1. 50 Vgl. Tiedemann LK11 Rdn. 6 mit Nachw. 51 Ausdruck von Wassermann GRUR 1931 554. 52 RGSt 48 291, 293 ff. – Korkengeld; RG(Z) GRUR 1938 619, 621; OLG(Z) Stuttgart BB 1974 1265; LG Rottweil WRP 1975 379. Lindemann

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I. Geschützte Rechtsgüter und dogmatische Einordnung des Tatbestandes

§ 299

chung angenommenen Irrelevanz von Wissen und Billigung des Geschäftsherrn53 schlossen Baumbach/Hefermehl19 (§ 12 UWG Rdn. 12), dass der Straftatbestand nicht den Schutz des Prinzipals intendiert.54 Allerdings konnte dieser Schutz in der Vergangenheit und kann auch heute mit Blick auf § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 auf der Grundlage der vorbezeichneten Wertungen als nachrangig im Verhältnis zum Wettbewerberschutz durchaus anerkannt werden;55 vor allem kann die Unlauterkeit bei Offenlegung des Vorteils gegenüber dem Prinzipal aus weiteren Umständen gefolgert werden, die ihm gegenüber eine Pflichtwidrigkeit darstellen, z.B. bei Erwerb eines qualitativ schlechteren Produkts aufgrund der Vorteilsgewährung.56 So hat Pfeiffer57 zutreffend darauf hingewiesen, dass zwar nach der Rechtsprechung einerseits keine Pflichtwidrigkeit gegenüber dem Geschäftsherrn erforderlich ist, andererseits dies aber nicht zwingend etwas darüber aussagt, ob der Geschäftsherr mitgeschützt, also auch Träger eines geschützten Rechtsguts ist. Für diese Ansicht ergibt sich die Deutung, dass die Vorteilsannahme typischerweise die Gefahr begründet, der Prinzipal werde nicht „rein sachlich“ beeinflusst.58 Es geht also um die (abstrakte) Gefahr der Treuwidrigkeit und damit der Vermögensschädigung. Dass diese Gefahr § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 mit legitimiert, erklärt auch, warum der Geschäftsherr selbst nach ganz h.M. nicht Täter sein kann (wie der Wortlaut des Gesetzes klar ergibt; näher dazu u. Rdn. 10). An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn man – wie hier (vgl. Rdn. 58) – mit der im Vordringen befindlichen Auffassung59 in Konstellationen nach dem Muster des Korkengeld-Falles grundsätzlich Straflosigkeit annimmt; denn ausschlaggebend hierfür ist nicht die Anerkennung einer Dispositionsbefugnis des Geschäftsherrn über das von § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 geschützte Rechtsgut,60 sondern die Vermeidung von Wertungswidersprüchen, die sich ansonsten aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers für die Straffreiheit der Geschäftsinhaberbestechung ergeben würden. Auch durch die Billigung entschleierter Schmiergelder übt der Geschäftsherr letztlich seine verfassungsrechtlich verbürgte Vertragsfreiheit aus, die ihre Grenzen lediglich in den Vorgaben des Wettbewerbsrechts findet. 53 Zust. Bannenberg HK-GS Rdn. 14; Bürger wistra 2003 130, 134; Dannecker NK Rdn. 97, 131 a.E.; Duesberg wistra 2020 97, 101; Fischer Rdn. 28; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Krick MK Rdn. 290, 450; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 73; Otto BT § 61 Rdn. 162; Nöckel ZJS 2013 50, 55; Peinemann S. 133 ff.; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 138 f.; Pragal S. 167 ff.; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 37, 86; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 23; tendenziell für Unbeachtlichkeit der Zustimmung des Geschäftsherrn auch Tiedemann LK12 Rdn. 55. 54 Ebso. i.Erg. Volk Verh. 61. DJT (1996) Bd. II/1 S. L 53. 55 I.d.S. Dannecker NK Rdn. 13; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3; a.A. (gleichrangiger Schutz) Krick MK Rdn. 20; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 131; Rogall SK Rdn. 13; für lediglich mittelbaren bzw. reflexhaften Schutz Fischer Rdn. 2; Gaede NK-WSS Rdn. 10; MG/Ludwig Rdn. 53.88; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 13; SSW/Rosenau Rdn. 5; GJW/Sahan Rdn. 4. 56 So auch Dannecker NK Rdn. 13; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 96. 57 FS v. Gamm 129, 131. 58 So BGHSt 2 396, 401; u. Rdn. 43. 59 Vgl. Altenburg S. 108 ff.; Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 621; Corsten S. 336 ff.; Dann FS Wessing 283, 284; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 34; Erb FS Geppert 97, 109 f.; Francuski S. 490, 493 ff.; Gaede NK-WSS Rdn. 53; Kieferle NZWiSt 2017 391, 395 f.; MG/Ludwig Rdn. 53.120; Rengier FS Tiedemann 837, 842; Rogall SK Rdn. 62; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 94 und ders. StV 2009 302, 305; Roxin FS Rössner 892, 896 ff.; GJW/Sahan Rdn. 48; Saliger FS Kargl 493, 498; Samson FS Sootak 225, 239 f.; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 834; v. Tippelskirch GA 2012 574, 586; Walther S. 105 f.; ders. DB 2018 95, 98; Zimmermann S. 660 f. Eine ausdrückl. Zustimmung des Prinzipals sowie ein ausdrückl. Handeln in dessen Namen verlangt Sprafke S. 171 f.; auf der Grundlage der Einordnung des § 299 als untreueähnliches Delikt wird eine Strafbarkeit der Angestellten und Beauftragten in den hier in Rede stehenden Fällen abgelehnt von Jaques S. 180 ff.; Szebrowski S. 187 ff.; Texeira S. 253. 60 So aber offenbar Winkelbauer FS Rössner 385, 392 f., der eine rechtfertigende Einwilligung in Betracht zieht. Dagg. zu Recht z.B. Rogall SK Rdn. 101; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 113; GJW/Sahan Rdn. 48. Corsten S. 336 ff., 346 sieht sowohl die Freiheit des Wettbewerbs als auch den Geschäftsherren als von § 299 (a.F.) geschützt an. Bei einem von der Einwilligung des Geschäftsherrn gedeckten Handeln fehle es an der Verletzung beider Rechtsgüter, was Straflosigkeit zur Folge habe. Diese Konzeption vermag nicht zu überzeugen (ebso. Rogall SK Rdn. 17 Fn. 138; gegenläufig auch BGH StV 2022 723). 399

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§ 299

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Nur mittelbar werden die Kunden des Unternehmens gegen Verteuerung der Ware, Erhalt schlechter Ware und unrichtige Beratung geschützt.61 Entsprechendes gilt allgemein für die Verbraucher.62 Sie werden zwar bei § 16 UWG, mit dem sich § 299 inhaltlich berührt, nach heute h.M. unmittelbar geschützt.63 Der Unterschied erklärt sich jedoch daraus, dass sich die irreführende Werbung unmittelbar an die Verbraucher wendet, denen nicht vorhandene Vorzüge der Ware oder Dienstleistung vorgespiegelt werden. – Durch § 299 nur mittelbar geschützt wird auch das allgemeine (Wettbewerbs-)Interesse daran, dass nicht durch Schmiergelder der Preis erhöht wird.64

2. Schutzgüter der Geschäftsherrenvariante (Absatz 1 Nr. 2, Absatz 2 Nr. 2) 5 Über das von § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 geschützte Rechtsgut besteht nach wie vor Unklarheit.65 Dem Gesetzgeber ging es bei der Schaffung der Vorschrift ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfes darum, den „Schutz der Interessen des Geschäftsherrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfüllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten im Bereich des Austausches von Waren und Dienstleistungen (zu) erweiter(n)“.66 Geschlossen werden solle eine Strafbarkeitslücke, die dadurch entstehe, dass die zum damaligen Zeitpunkt geltende Fassung des § 299 „durch die Beschränkung auf Bevorzugungen im Wettbewerb die strafbedürftigen Fälle der mit Schmiergeldzahlungen erkauften Verletzung von Pflichten durch Angestellte und Beauftragte von Unternehmen außerhalb von Wettbewerbslagen nicht erfasst“.67 Die wortgleich bereits im Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes v. 4.10.200768 enthaltene Schutzzweckbestimmung anhand eines nicht näher konkretisierten „Loyalitätsinteresses“ des Geschäftsherrn ist von Teilen des Schrifttums aufgegriffen worden,69 von anderer Seite jedoch nachdrücklich – und i.Erg. zu Recht – kritisiert worden: Es liegt auf der Hand, dass Loyalität kein Selbstzweck sein kann und für sich allein nicht als Richtschnur für die Auslegung der Geschäftsherrenvariante taugt; vielmehr bedarf – worauf etwa Rogall (SK Rdn. 19) zutreffend hingewiesen hat – stets der Festlegung, „in Bezug worauf und zu welchem Zweck Loyalität geschuldet wird“.70 Verbreitet wird versucht, das damit aufgezeigte Begründungsdefizit durch einen Rekurs auf den Wettbewerbsschutz auszugleichen, indem der Anwendungsbereich von § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 teleologisch auf die (intendierte) Verletzung solcher Pflichten verkürzt wird, „die ausschließlich oder jedenfalls primär dem Ziel dienen, den Leistungswettbewerb zu schützen“71 bzw. „deren Verletzung geeignet ist,

61 BGH(Z) NJW 1968 1572, 1574 – Bierexport; Dannecker NK Rdn. 14; Friedrich S. 61; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Nestoruk S. 113; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 131; Schmidl wistra 2006 286, 292; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 822; für bloßen Schutzreflex MG/Ludwig Rdn. 53.88; Rogall SK Rdn. 14. 62 Ebso. Dannecker NK Rdn. 14; Friedrich S. 61; Jansen S. 335 ff. 63 BGHSt 27 293, 294; 52 227, 237; s.a. Lindemann in Rotsch (Hrsg.) Criminal Compliance (2015) § 15 Rdn. 8 und Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 849; jeweils m.w.N. 64 BGH(Z) NJW 1968 1572, 1574 – Bierexport; Nestoruk S. 113; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 131 mit Nachw.; vgl. (historisch) auch Tiedemann LK11 Rdn. 1 m.w.N. 65 Nach ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 14 handelt es sich um den „zentralen Diskussionspunkt der neuen Geschäftsherrenvarianten“. Übersichten zum Meinungsstand finden sich beispielsweise bei Borutta S. 62 ff. und Jansen NZWiSt 2019 41 ff. 66 BTDrucks. 18/4350 S. 21. 67 RegE a.a.O. S. dazu nunmehr auch BGH BeckRS 2022 10075 Rdn. 6. 68 Vgl. BTDrucks. 16/6558 S. 13. 69 S. zum Vorgängerentwurf Kienle/Kappel NJW 2007 3530, 3534; Walther S. 189 f.; sowie Tiedemann LK12 Rdn. 5; zur Gesetz gewordenen Fassung Jansen S. 373 ff.; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 2; GJW/Sahan Rdn. 4; Wolfram/Peukert NZWiSt 2017 208; Zimmermann S. 675 f. 70 Ähnlich ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 15; s.a. Dannecker NK Rdn. 16. 71 Kubiciel ZIS 2014 667, 671. Lindemann

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I. Geschützte Rechtsgüter und dogmatische Einordnung des Tatbestandes

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den Leistungswettbewerb zu beeinträchtigen“.72 Gegen diese Reinterpretation der Geschäftsherrenvariante als Wettbewerbsdelikt spricht jedoch, dass sowohl der EU-Rahmenbeschluss als auch die Gesetzesmaterialien die klare Intention erkennen lassen, auf eine (auch nur abstrakte) Eignung zur Wettbewerbsverzerrung gerade zu verzichten – stattdessen sollte, wie die eingangs wiedergegebenen Auszüge aus dem RegE73 deutlich machen, dem tradierten Wettbewerbsmodell eine primär individualschützende Begehungsmodalität zur Seite gestellt werden.74 Gleichzeitig ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass auch § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 in den mit „Straftaten gegen den Wettbewerb“ überschriebenen 26. Abschnitt des StGB eingegliedert wurden. Vorzugswürdig erscheint vor diesem Hintergrund eine vermittelnde Ansicht, die den Akzent bei der Bestimmung des Schutzzwecks zuvörderst auf die individuellen Interessen des Geschäftsherrn legt, dabei jedoch auch einen gewissen Wettbewerbsbezug wahrt: Nach der zutreffenden Formulierung Rogalls wird der Geschäftsherr durch § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 vor einer Beeinträchtigung seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit durch unlautere Geschäftspraktiken geschützt.75 Fragt man sich nun weiter, „im Hinblick worauf und zu welchem Zweck das Interesse an unternehmerischer Entscheidungsfreiheit durch das Geschäftsherrenmodell geschützt werden soll“,76 so geraten die wirtschaftlichen Interessen des Geschäftsherrn in den Blick, die sich allerdings regelmäßig in einem wettbewerblich geprägten Umfeld herausbilden. Neben den primär intendierten Schutz der Vermögensinteressen des Prinzipals77 tritt mithin ein abstrakter Wettbewerbsschutz, der sich freilich im Vorfeld einer konkreten Wettbewerbslage sowie der Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung bewegt.78 Dieser mittelbare Wettbewerbsbezug kommt nach zutreffender Ansicht darin zum Ausdruck, dass „im geschäftlichen Verkehr“ gehandelt werden und die intendierte Pflichtverletzung „bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen“ erfolgen muss – dies ist tatsächlich kaum vorstellbar ohne (zumindest künftigen) Wettbewerb.79 Diese Beschränkung ist jedoch bereits in den Tatbestandsvoraussetzungen angelegt und nicht erst das Ergebnis einer teleologischen Reduktion des Tatbestandsmerkmals der Pflichtverletzung.80 Ebso. wenig wie es sich bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 um ein Vermögensdelikt im Vorfeld des Untreuetatbestandes

72 Dannecker/Schröder ZRP 2015 48, 49; s.a. Dannecker NK Rdn. 93; (tendenziell) zust. Altenburg CB 2015 143, 146 Fn. 45; Bannenberg HK-GS Rdn. 3; Borutta S. 127 ff. (die allerdings im Anschluss an Krack FS Samson 377, 387 zusätzlich einen Missbrauch übertragener Entscheidungsmacht fordert); Bülte S. 1, 15; Grützner ZIP 2016 253, 255; ders./Helms/ Momsen ZIS 2018 299, 305; Hoven NStZ 2015 553, 560; Jansen S. 377 ff.; Kasiske S. 139; SSW/Rosenau Rdn. 5; Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 41; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 26; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 821. 73 Vgl. auch S. 22 des RegE zum Strafantragsrecht nach § 301 Abs. 2: „Liegt ausschließlich eine Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen vor (durch den Gesetzentwurf vorgeschlagene Erweiterung in § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB), ist kein Grund ersichtlich, den Verbänden und Kammern ein Strafantragsrecht einzuräumen, wenn weder ein Interesse des Unternehmens noch ein besonders öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht.“ (Hervorhebung d. Verf.). S. dazu etwa auch Krick MK Rdn. 27. 74 ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 16; s.a. Fischer Rdn. 36a; Krack FS Samson 277, 380 und ders. ZIS 2016 83, 86 ff.; Krick MK Rdn. 26; Lorenz/Krause CCZ 2017 74, 75; Pieth/Zerbes ZIS 2016 619, 623; Spickhoff/Schuhr Rdn. 1; Schünemann ZRP 2015 68, 70; Walther NZWiSt 2015 255, 257 f.; Zimmermann S. 669 ff. Schünemann ZRP 2015 68, 70 hält die „Idee, einen falsch formulierten Vorschlag nicht durch die richtige Formulierung zu korrigieren, sondern mit Auslegungskünsten zu verharmlosen“, gar für „bizarr“. 75 Rogall SK Rdn. 21; ihm folgend Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 98; ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 16; ähnlich Friedrich S. 77 („Schutz des Geschäftsherrn vor von Dritten beeinflussten und auf sachfremden Motiven beruhenden, für den Geschäftsherrn nachteiligen Handlungen des Angestellten oder Beauftragten“). 76 Rogall SK Rdn. 21. 77 S. dazu auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Fischer Rdn. 2; Krick MK Rdn. 25; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 7; sowie zum Vorgängerentwurf Krack FS Samson 277, 380. 78 Vgl. auch insofern Rogall SK Rdn. 21; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 16. 79 Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 62; s.a. Dann NJW 2016 204 f.; SSW/Rosenau § 299 Rdn. 28; Rogall SK Rdn. 19 und 82. 80 So zutr. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 63. 401

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§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

handelt,81 ist die Eignung der Pflichtverletzung zur Wettbewerbsbeeinträchtigung oder die Frage nach einem Wettbewerbsbezug der verletzten Pflicht als (ungeschriebener) Bestandteil der Prüfung von § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 anzusehen.82

3. Gefährdungs- oder Verletzungsdelikt? 6 Sowohl die Wettbewerbs- als auch die Geschäftsherrenvariante des § 299 werden in Rechtsprechung und Schrifttum als abstrakte Gefährdungsdelikte eingeordnet.83 Dies ist zunächst zutreffend, soweit es um die von § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 geschützten Vermögensinteressen der Mitbewerber (Rdn. 1)84 geht: Die Tathandlung des Forderns, Sichversprechenlassens, Anbietens und Versprechens bewirkt noch keinen materiellen Schaden, und auch das Annehmen oder Gewähren des Vorteils begründet einen solchen allenfalls bei dem Vorteilsgeber. Eine Schädigung der Mitbewerber (oder jedenfalls eines Mitbewerbers) tritt erst durch die Bevorzugung im Wettbewerb ein, da diese definitionsgemäß die Schädigung eines Mitbewerbers voraussetzt (Rdn. 34 und 38). Insoweit lässt sich folglich sagen, dass der Straftatbestand materiell gesehen „Versuchshandlungen als vollendete Straftaten behandelt“.85 Auch die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn werden sowohl bei der Wettbewerbs-86 als auch bei der Geschäftsherrenvariante87 nur abstrakt gefährdet. Sein Interesse an Pflichterfüllung, das im Rahmen von § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 allerdings nur nachrangig geschützt wird (vgl. Rdn. 3), wird hingegen verletzt.88 Soweit der lautere (faire) Wettbewerb in Frage steht, tritt allerdings ähnlich wie bei § 298 (dort 7 Rdn. 9) durch die unlautere Zuwendung (usw.) eines Vorteils eine Regelverletzung ein,89 für welche die Bezeichnung als abstraktes Gefährdungsdelikt nur deshalb üblich ist, weil kein eigentlicher Taterfolg gegenüber einem Individualrechtsgut und insoweit auch keine konkrete Gefährdung vorliegt. Demgegenüber stellten in der Vergangenheit einige Autoren, die durchaus der h.M. zuzurechnen waren, für § 300 auf die konkreten Auswirkungen der Wettbewerbsbeeinträchtigung ab,90 und auch i.Üb. wird im Wettbewerbsrecht das „Schmieren“ als Verfälschung und Verletzung des Wettbewerbs bezeichnet.91 Es ist daher richtiger, § 299 mit Blick auf den neben dem Mitbewerber- und Geschäftsherrnschutz intendierten Wettbewerbsschutz als Verletzungsdelikt zu bezeichnen.92 81 So aber Dann WiJ 2012 156, 157 („amputierte Untreue“); Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 326; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 7; Zimmermann S. 675 f.; a.A. Rogall SK Rdn. 19; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 16 Fn. 108 (s. aber auch Rdn. 84); Spickhoff/Schuhr Rdn. 1. 82 So aber die Fn. 70 und 71 Genannten; dagg. zu Recht Rogall SK Rdn. 84. 83 BGH NJW 2006 3290, 3298; wistra 2011 375, 382; wistra 2015 435, 437; NJW 2021 3606, 3607; Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 24; Brand GmbHG 2021 1340, 1341; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 4; Fischer Rdn. 3; Gaede NK-WSS Rdn. 1; Grützner/ Momsen CCZ 2017 155, 159; Heermann MK-UWG3 (2020) § 3 UWG Rdn. 258; Jansen S. 341 und 377; Kasiske S. 144; Krick MK Rdn. 29; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 10; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 13, 16; SSW/Rosenau Rdn. 1; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 2; Zöller GA 2009 137, 141, 146. 84 Dannecker NK Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 5. 85 So BGHSt 10 358, 367 – Beschaffungsstelle; ebso. RGSt 37 172 f.; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 137. 86 Dannecker NK Rdn. 21. 87 Greeve FS Fischer 335, 340; Kubiciel ZIS 2014 667, 671; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 16; Rönnau/Golombek ZRP 2007 193, 194; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 5; a.A. Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 326 („nicht einmal … abstraktes Gefährdungsdelikt“). 88 Ebso. Dannecker NK Rdn. 21. 89 So zutr. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 826; Volk GedS Zipf 419, 421 ff. und ders. Verh. 61. DJT (1996) Bd. II/1 S. L 35, 38 m.w.N. 90 Nachw. bei LK12 Tiedemann § 300 Rdn. 3. 91 Vgl. nur OLG[Z] Karlsruhe DJ 2000 135, 136; Baumbach/Hefermehl19 § 12 UWG Rdn. 3, 12 u.ö.; ebso. Krack NStZ 2001 505, 507. 92 S. dazu auch Gercke/Wollschläger wistra 2008 5, 6; Hellmann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 760; Matt/Renzikowski/ Sinner Rdn. 5; Tiedemann FS Gauweiler 533, 539 f.; Vasilikou S. 101; abl. Dannecker NK Rdn. 21; ders. in: Hilgendorf/ Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 101; Jansen S. 339 f.; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 10.1. Lindemann

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II. Täterkreis

§ 299

4. Handlungsunwert Ein besonderer Handlungsunwert kann sich aus der Verheimlichung der Unrechtsvereinbarung 8 ergeben. Bis zur Reform durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 20.11.2015 forderte Absatz 2 ein Handeln des Täters zu Zwecken des Wettbewerbs, also Wettbewerbsabsicht. Diese überschießende Innentendenz, die § 299 nicht zu einem Erfolgsdelikt machte, kennzeichnete den Handlungsunwert, weil Zweck des Täters die Wettbewerbsverfälschung sein musste. In dem Bestreben, einen Gleichklang zwischen der Bestechlichkeit und der Bestechung herzustellen, verzichtete der Gesetzgeber auf dieses Erfordernis und stellte stattdessen auch bei der in § 299 Abs. 2 Nr. 1 geregelten Bestechung darauf ab, dass die intendierte Bevorzugung im Wettbewerb erfolgt.93 Ein Handlungsunwert ist – nunmehr für beide Absätze – insoweit zu bejahen, als die Unrechtsvereinbarung auf die Bevorzugung als künftiges Ereignis abzielen muss.94 Das reicht allerdings nicht aus, um § 299 insgesamt als Absichtsdelikt zu bezeichnen.95 Bei § 299 Abs. 1 Nr. 2 ist die Pflichtverletzung typischer Ausdruck von Handlungsunwert.96

5. Einwand mangelnder Gefährdung? Der Einwand mangelnder Gefährdung von Wettbewerb, Mitbewerbern und Geschäftsherr ist 9 nach h.M. tatbestandlich unbeachtlich.97 Es geht bei § 299 gerade um die abstrakte Gefahr sachwidriger anstelle wettbewerblicher bzw. pflichtgemäßer Entscheidungen. Dass i.Erg. „wirklich die beste Leistung vorgezogen wurde“, ändert nach h.M. nichts am Vorliegen der Regelverletzung.98 Jedoch kann in Fällen dieser Art die Unlauterkeit i.S.d. § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 fehlen (Rdn. 44). Bei der Geschäftsherrenvariante führt das tatbestandliche Einverständnis des Geschäftsherrn nach der vom Gesetzgeber verfolgten Konzeption zum Entfallen einer strafrechtlich relevanten Rechtsgutsverletzung.99

II. Täterkreis 1. Absatz 1: Sonderdelikt Absatz 1 beschränkt den Täterkreis für die Bestechlichkeit ausdrücklich auf Angestellte und Be- 10 auftragte eines geschäftlichen Betriebes. Es handelt sich daher um ein Sonderdelikt,100 dessen Täter durch die besondere Beziehung zum Betrieb gekennzeichnet wird. Außenstehende können sich nur der Anstiftung oder Beihilfe schuldig machen, wobei Strafmilderung nach § 28 Abs. 1

93 94 95 96 97

BTDrucks. 18/4350 S. 21. Ebso. Dannecker NK Rdn. 24. So auch Dannecker NK Rdn. 24; Gaede NK-WSS Rdn. 105; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 11. Tiedemann Tatbestandsfunktionen S. 125 ff. Dannecker NK Rdn. 22; Krick MK Rdn. 29; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 11; SSW/Rosenau Rdn. 1; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 45. 98 Vgl. BGH NJW 2006 3290, 3298 – Allianz Arena München; wistra 2015 435, 437; a.A. Gercke/Wollschläger wistra 2008 5, 9 f., die daher für eine teleologische Reduktion des Tatbestands in solchen Fällen eintreten. S. dazu auch Grützner/Momsen CCZ 2017 155, 159 f. 99 S.a. Dannecker NK Rdn. 22. 100 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 5; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 57; Krick MK Rdn. 31; Lindemann/ Hehr NZWiSt 2014 350, 351; Mitsch BT § 3 Rdn. 220; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 12; Rogall SK Rdn. 1; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 17; SSW/Rosenau Rdn. 6; GJW/Sahan Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 7; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 827; Winkelbauer FS Weber 385, 389. 403

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

eingreift.101 Selbständige und Betriebsinhaber (also – wie BGH NJW 2021 3606, 3607 zutreffend hervorhebt – diejenigen, denen der Betrieb „gehört“ und die über seine Geschicke bestimmen, z.B. der Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH,102 die gemeinschaftlich handelnden Gesellschafter einer Personengesellschaft103 und aufgrund ihrer Stellung als persönlich haftende Gesellschafter auch die Komplementäre der KG104) sind (außerhalb eines Auftragsverhältnisses, Rdn. 16105) keine tauglichen Täter;106 ihre Einbeziehung wird allerdings insbes. mit Blick auf die Erbringung von Beratungsleistungen durch Anlageberater, Architekten, Unternehmensberater usw. de lege ferenda diskutiert (s. dazu auch Rdn. 80).107 Nach geltendem Recht ist nur Strafbarkeit eines Angestellten oder Beauftragten des Beratungsunternehmens möglich.108 Ist bei der GmbH & Co KG eine Ein-Mann-GmbH Komplementär und der Ein-Mann-Gesellschafter zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, so kann er auch nicht als Alleingesellschafter-Geschäftsführer Täter des § 299 Abs. 1 sein.109 – Auf dieser Linie dürfte letztlich auch die etwas kryptisch110 begründete Entscheidung BGH NJW 2021 3606 liegen, die Zuwendungen an die Vorstände dreier Aktiengesellschaften vom Anwendungsbereich des § 299 a.F. ausgenommen hat, soweit die Vorteile diesen „in deren Stellung als Aktionäre mit jeweiliger Zustimmung der anderen Anteilseigner und nicht als ‚beauftragte‘ Leitungsorgane“ gewährt wurden (a.a.O., 3607). Ungeachtet einiger missverständlicher Ausführungen des 1. Strafsenates, die auf (vermeintliche) Parallelen zum Einverständnis der Gesellschafter bei § 266 abheben, wird man der Entscheidung keine generelle Abkehr von der tradierten Position der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entnehmen haben, derzufolge die Einwilligung des Geschäftsherrn einer Strafbarkeit des Angestellten oder Beauftragten nach der Wettbewerbsvariante des § 299 nicht entgegensteht (dazu Rdn. 58);111 denn vorliegend ging es gerade nicht um die Zustimmung der Anteilseigner zur Entgegennahme der Zuwendung 101 Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Mitsch a.a.O.; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 12; Otto BT § 61 Rdn. 154; ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 17; SSW/Rosenau Rdn. 6; GJW/Sahan Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 7.

102 Dannecker NK Rdn. 31; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 11; Jansen S. 383 ff.; Kasiske S. 151 f.; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 27; Oesterle NStZ 2022 415; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 9; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 23a; a.A. Bannenberg HK-GS Rdn. 7; Bürger wistra 2003 131, 132. 103 BGH NZWiSt 2014 346, 348; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 11; Rogall SK Rdn. 33; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 22; Winkelbauer FS Weber 387, 389. 104 Wie hier Bürger wistra 2003 131, 132; Dannecker NK Rdn. 31; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 11; Rogall SK Rdn. 33; GJW/ Sahan Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12; a.A. Grützner/Momsen/Behr NZWiSt 2013 88, 90; Kasiske S. 152; ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 23 („Gesamtheit der Komplementäre und Kommanditisten“); einschr. auch Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 13 (Komplementäre als Geschäftsinhaber „zumindest dann, wenn ihnen [zumindest mittelbar] auch die Kommanditanteile der KG gehören“). 105 Dazu BGHSt 57 202, 211 f.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 17; Zimmermann S. 639. 106 Zum Vorstehenden BGHSt 57 202, 212; NZWiSt 2014 346, 347 m. Anm. Lindemann/Hehr; LG Frankfurt NStZ-RR 2015 215; Brand GmbHR 2021 1340, 1341; Bülte S. 1, 3; Dannecker NK Rdn. 25, 44; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 11; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 347; Gaede NK-WSS Rdn. 34; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Jansen S. 382; Kasiske S. 150 ff.; Krick MK Rdn. 36 ff., 65; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 26 f.; Rogall SK Rdn. 33; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 17, 19; SSW/Rosenau Rdn. 10; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 8 f.; GJW/Sahan Rdn. 6 und 11; Spickhoff/Schuhr Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 827. 107 S. dazu Androulakis S. 467 ff.; Bürger wistra 2003 131 ff.; Dannecker NK Rdn. 45; Dölling Verh. 61. DJT (1996) Bd. I S. C 86 f.; Höltkemeier S. 169 ff.; Krick MK Rdn. 36; Koepsel S. 177 ff.; Lampe FS Stree/Wessels 449, 464 f.; Satzger ZStW 115 (2003) 469, 488; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 11; Vogel FS Weber 395, 405; Volk GedS Zipf 419, 426 f. und ders. Verh. 61. DJT (1996) Bd. II/1 S. L 47 ff.; a.A. Dölling Verh. 61. DJT (1996) Bd. I S. C 87 und Rittner § 3, 43 Fn. 49. 108 Vgl. für Unternehmensberater Schmidl wistra 2006 288. 109 Dannecker NK Rdn. 45; Lindemann/Hehr NZWiSt 2014 350, 351 f.; jeweils mit Nachw. auch zur Gegenansicht. 110 Krit. auch Krack wistra 2022 165 („sehr ungenau“) sowie Friedrich wistra 2022 271, 275; Krick MK Rdn. 450 Fn. 1546; Oesterle NStZ 2022 415, 416. 111 So aber Corsten/Reichling NJW 2021 3606, 3608 und offenbar auch Fischer Rdn. 1, 42; eine Abkehr von der Korkengeld-Rechtsprechung konstatieren auch Binnewies/Werndl AG 2022 540; Friedrich wistra 2022 271, 275; Krack wistra 2022 165; Mosbacher CCZ 2022 1, 2; Nentwig GWR 2022 171; Pavlakos NStZ 2022 457 (der Senat habe „Neuland in der Einwilligungsdogmatik betreten“); Texeira GA 2022 393, 396. Lindemann

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durch ein Leitungsorgan der AG, sondern um eine Vorteilsgewährung an die an der Gesellschaft beteiligten „Geschäftsinhaber“ selbst.112 Ebendies hat der Senat inzwischen auch in einer Folgeentscheidung klargestellt.113 – Der Betriebsinhaber kann sich i.Üb. auch nicht durch Unterlassen (der Verhinderung der Tat des Angestellten) strafbar machen.114 Das Schmieren von Betriebsinhabern (z.B. durch sog. Wertreklame, also Geschenke zwecks Förderung des Verkaufs einer bestimmten Ware) kann zwar gegen die Vorgaben des UWG verstoßen;115 insofern sind jedoch die Auswirkungen eines gewandelten Verbraucherleitbildes auf die lauterkeitsrechtliche Beurteilung von Verkaufsanreizen zu berücksichtigen.116

a) Angestellter. Angestellter ist, wer in einem Dienstverhältnis zum Geschäftsinhaber steht und 11 Weisungen des Geschäftsherrn unterworfen ist.117 Auf die arbeitsrechtliche Einordnung kommt es ebso. wenig an wie auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Dienstverhältnisses, sofern der Angestellte nur als solcher tätig wird (faktisches Dienstverhältnis).118 Jedoch reicht bereits der (zivilrechtlich wirksame) Vertragsschluss,119 auch eine kurzfristige Beschäftigung (Zeitarbeitsverhältnis!) und eine unentgeltliche Tätigkeit;120 letztere wird allerdings eher als Beauftragung (Rdn. 16) einzustufen sein. Einschränkend ergibt sich insgesamt aus dem Gesetzeszweck das Erfordernis, dass der Angestellte Entscheidungskompetenz hat oder zumindest Entscheidungen faktisch beeinflussen kann.121 Während dies für Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und die Leiter von Einkaufsabteilungen üblicherweise zutrifft,122 sind untergeordnete Hilfskräfte keine tauglichen Täter;123 dasselbe

112 Vgl. ergänzend zu der soeben zitierten Passage auch BGH NJW 2021 3606, 3608: „Dann hätte der Angeklagte die Gelder den Geschäftsinhabern zugewendet.“ Wie hier Oesterle NStZ 2022 415 f.; Pelz jurisPR-Compl 6/2021 Anm. 2.; Winkler jurisPR-StrafR 22/2021 Anm. 1; dem Senat i.Erg. zust., allerdings mit abw. Begründung Brand GmbHR 2021 1340, 1342 (mit dem Vorstand agiere die AG als Prinzipal, da dieser aufgrund der internen Kompetenzverteilung das Vorstandshandeln zuzurechnen sei). Zu den steuerstraf- und (nur in BeckRS 2021 31368 Rdn. 25 ff. dokumentierten) einziehungsrechtlichen Ausführungen des Senates vgl. die Bespr. durch Gehm NZWiSt 2022 16 f. 113 BGH StV 2022 723. S. zu dieser Klarstellung auch Michalke wistra 2022 492, 496. 114 Rengier FS Tiedemann 837, 838; ebso. Dannecker NK Rdn. 44; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 11; Gaede NK-WSS Rdn. 34; a.A. Wollschläger S. 95 f. 115 BGH[Z] GRUR 1974 394, 395 m. Anm. K. Bauer – Dokator; Dannecker NK Rdn. 25. 116 Nachw. zur neueren Rechtsprechung bei Rengier FS Tiedemann 837, 843 f.; s.a. Wackernagel/Gschoßmann NZWiSt 2021 51, 53 ff. 117 BFHE 273 73 = GmbHR 2021 1225, 1229; Dannecker NK Rdn. 29; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 10; Fischer Rdn. 14; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Krick MK Rdn. 45; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 11; Mitsch BT § 3 Rdn. 220; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 21; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 133; Rogall SK Rdn. 30; SSW/Rosenau Rdn. 7; GJW/Sahan Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12. 118 Vgl. Dannecker NK Rdn. 29; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 10; Fischer Rdn. 14; Höltkemeier S. 168; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 21; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 19; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 6; GJW/ Sahan Rdn. 11. 119 RGSt 50 130, 131; zw. Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 6. 120 Fischer Rdn. 14; Rogall SK Rdn. 30; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 19; GJW/Sahan Rdn. 11. 121 RGSt 72 132 f.; Dannecker NK Rdn. 26; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 106; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 10; Fischer Rdn. 14; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 347; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 57; Hellmann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 762; Jansen S. 382 f.; Koepsel S. 141 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 11; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 21; Otto BT § 61 Rdn. 154; Rogall SK Rdn. 30; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 19; SSW/Rosenau Rdn. 7; GJW/Sahan Rdn. 11; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 12. 122 Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 21; zu Recht abl. hingegen Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 6 „für formal hochrangige Angestellte ohne faktische Beeinflussungs- oder Entscheidungsmacht“. S. zum personalen Anwendungsbereich auch Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 328. 123 BayObLG wistra 1996 28, 30. 405

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

gilt für Boten.124 Auch mit Kündigung kann bereits vor Vertragsende die Einflussmöglichkeit entfallen.125 12 Bei Einschaltung von rechtlich selbständigen Vermittlern sind nur die für die Auftragsvergabe zuständigen Angestellten als Täter und die Vermittler als Anstifter oder Gehilfen in Betracht zu ziehen.126 In dem von Wittig wistra 1998 7 ff. behandelten Sonderfall, dass Angestellte des Abnehmerunternehmens eigens ein Vermittlungsunternehmen gründen, dessen Angestellte von potentiellen Lieferanten „Provision“ fordern und hiervon nach Auftragserteilung einen Teil an ihre Geschäftsherren abführen, stellt sich zunächst die Frage der Angestelltenbestechlichkeit (§ 299 Abs. 1 Nr. 1). Hierfür kommen, wie Wittig a.a.O. 9 zutreffend konstatiert, nur die Angestellten der Abnehmerunternehmen in Betracht. Sofern sie unmittelbar an die Lieferanten herantreten und diese auffordern, an die Vermittlerfirmen zu zahlen, bereitet die Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 keine Probleme. Allerdings gab es hierauf in dem von Wittig zugrunde gelegten Sachverhalt127 keinen Hinweis, und es erscheint auch nicht wirklichkeitsfremd, anzunehmen, dass ein solcher Kontakt – in dem SPIEGEL-Sachverhalt und vergleichbaren Fällen – nicht stattgefunden hat bzw. nicht stattfindet; vielmehr werden die Angestellten des Abnehmerunternehmens durch Mittelsleute und insbes. durch die Angestellten der Vermittlerfirmen Vorteile fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. (Letzteres schied in dem SPIEGEL-Sachverhalt aus, weil die Provisionen erst nach Auftragsvergabe zu zahlen waren.) Dann ist freilich zu klären, wie den Hintermännern die Handlungen der Mittelsleute zuzurechnen sind. Die von Wittig zitierten Entscheidungen RGSt 42 382 und BGHSt 37 206 verhalten sich hierzu nicht, sondern beschäftigen sich mit der Teilnehmerstrafbarkeit von Mittelsleuten bzgl. bereits vorausgesetzter Haupttaten der Hintermänner, während es hier erst einmal darum geht, diese Haupttaten festzustellen. Insoweit ist die Zurechnung des Vermittlerverhaltens äußerst zweifelhaft, da die Voraussetzungen mittelbarer Täterschaft nicht gegeben und andere Zurechnungsmechanismen nicht ersichtlich sind (die Annahme einer „faktischen Stellung als Angestellter … auch bei der Zwischenschaltung von Unternehmen zum Zweck der verdeckten Schmiergeldforderung“ durch Krick MK Rdn. 51 ist zumindest zweifelhaft).128 Die Korruptionsdelikte sperren sich zwar gegen eine Anwendung der allgemeinen Teilnahmeregeln (vgl. u. Rdn. 50); für die Täterschaft gelten indes keine Besonderheiten. Somit bleibt in den hier erörterten Fällen nur ein Fordern oder Sich-Versprechenlassen gegenüber den Vermittlern.129 Wittig (a.a.O. 8 i.V.m. 9 unter b) lehnt das offenbar und mit der Erwägung ab, Adressat der Erklärungen des Bestochenen könne nur der (Haupt)Täter der Bestechung sein. Wenn aber für die Erklärungen der Bestechenden anerkannt ist, dass sie auch gegenüber Mittelspersonen abgegeben werden können (vgl. sogleich zur Strafbarkeit der Anbieter/Zulieferer), so kann für Erklärungen in umgekehrter Richtung nichts anderes gelten. Sofern freilich – wie in dem SPIEGEL-Sachverhalt – auch über Kontakte zwischen den Angestellten der Abnehmerunternehmen und der Vermittlerfirmen nichts bekannt ist, lässt sich eine Strafbarkeit der ersteren nicht begründen. Hier macht sich das Fehlen eines Straftatbestandes des „Handelns mit Einfluss“130 in der deutschen Rechtsordnung bemerkbar, auch wenn es sich nicht um einen insoweit typischen Fall handelt. Rechtstechnisch gesehen liegt ein Umgehungsproblem vor. – Die Anbieter (bei Wittig: Zulieferer) machen sich jedenfalls nach § 299 Abs. 2 Nr. 1 strafbar. Das ist wiederum unproblematisch, wenn sie mit den Angestellten des Abnehmerunternehmens in direkten Kontakt treten und diesen gegenüber anbieten usw. Doch 124 Dannecker NK Rdn. 29; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 21; GJW/Sahan Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12. 125 Dannecker NK Rdn. 29; Jacobs/Lindacher/Teplitzky/Otto Großkommentar UWG (2006) § 12 Rdn. 42; GJW/Sahan Rdn. 11.

126 Dannecker NK Rdn. 30; Fischer Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Krick MK Rdn. 82; Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 6; GJW/Sahan Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12. DER SPIEGEL Heft 9/1997 S. 96 ff. Ebso. Dannecker NK Rdn. 30. So auch Dannecker NK Rdn. 30. S. dazu Tiedemann LK12 Rdn. 63 unter Bezugnahme auf Abanto FS Tiedemann 913 ff.

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auch für Erklärungen gegenüber Dritten – hier: den Angestellten der Vermittlerfirmen – ist anerkannt, dass sie ein tatbestandsmäßiges Anbieten oder Versprechen darstellen, wenn es sich bei den Dritten um mit der Weiterleitung beauftragte Mittelspersonen handelt.131 Gleichermaßen war die Vorteilsgewährung selbst an Dritte auch schon bei § 12 UWG a.F. tatbestandsmäßig, sofern es sich bei den Dritten um Sympathiepersonen des Bestochenen handelte und dieser beabsichtigterweise Kenntnis von der Hingabe erlangte.132 Dies gilt erst recht für § 299 Abs. 2, der Drittvorteile ausdrücklich erfasst (allerdings weiterhin und etwas unglücklich verlangt, dass sie dem bestochenen Angestellten gewährt werden müssen). – Die Angestellten der Vermittlerfirmen schließlich werden von Wittig (a.a.O. 9 f.) zutreffend und insoweit in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu §§ 331 ff. als Gehilfen der passiven Bestechung eingestuft, da sie nach ihrer Willensrichtung – und objektiv – auf der Seite der Angestellten des Abnehmerunternehmens stehen. Voraussetzung der Beihilfestrafbarkeit ist freilich eine Haupttat; vgl. oben zur Strafbarkeit der Angestellten des Abnehmerunternehmens! Dagegen ist der Einsatz von sog. Industrieverkäufern, die als Angestellte des Herstellers im 13 Betrieb des Abnehmers tätig sind,133 ohne weiteres zulässig.134 Nach der Rechtsprechung und der zu § 12 UWG überkommenen weiten Auslegung sind als 14 Angestellte anzusehen: Geschäftsführende Vorstandsmitglieder einer AG,135 (Fremd-)Geschäftsführer einer GmbH,136 Mitglieder des Betriebsrats, soweit sie nicht nur betriebsintern handeln, sondern Marktverhalten „nach außen“ zeigen (z.B. bei der Organisation von Schulungskursen),137 aber auch Beamte (z.B. einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft) im Rahmen erwerbswirtschaftlichen (fiskalischen) Handelns;138 in Betracht kommen daher vor allem Angehörige einer staatlichen Beschaffungsstelle,139 z.B. auch der AOK.140 Für die Abgrenzung, insbes. im Bereich der Daseinsvorsorge, ist § 11 Abs. 1 Nr. 2c zu beachten (dazu u. Rdn. 19; Hilgendorf LK § 11 Rdn. 33 ff.). – Der Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH scheidet ebso. aus (vgl. bereits Rdn. 10) wie der tatsächliche Inhaber eines Unternehmens, der sich eines Strohmanns ohne eigene Entscheidungs-

131 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 45 m.w.N. 132 Sog. mittelbare Bestechung, vgl. nur Baumbach/Hefermehl19 § 12 UWG Rdn. 6 für Familienangehörige, Freunde und Geliebte.

133 Vgl. nur Fezer BB 1971 806 (ff.). 134 Zust. Dannecker NK Rdn. 30; s.a. Culemann MuW 1935 246, der aber auch als Umgehungsproblem die Bildung einer Gesellschaft zwischen dem Verkäufer im Betrieb des Abnehmers und dem Hersteller erörtert.

135 RGSt 66 81 ff. – Brauerei-Kisten; vgl. auch BGHSt 20 210 ff.; Bürger DStR 2003 1421, 1423; Dannecker NK Rdn. 31; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 107; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; SSW/ Rosenau Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 827; a.A. Brand/Wostry WRP 2008 637, 639 (Straflosigkeit, begründet mit der Kompetenz des Vorstands als Willensbildungs- und Handlungsorgan der AG). Für eine Einordnung als Beauftragte mit dem beachtlichen Hinweis auf die in der Kompetenzarchitektur der AG (vgl. §§ 76 Abs. 1, 77, 119 Abs. 2 AktG) vorgesehene Weisungsunabhängigkeit hingegen Corsten S. 316; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 12; Fischer Rdn. 16; Krick MK Rdn. 89; Moosmayer wistra 2004 401, 407; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 19; Wollschläger S. 107; eine Beauftragtenstellung in Erwägung ziehen auch Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 28. Vertreter des letztgenannten Meinungslagers nehmen (nur) bei (ausnahmsweiser) strikter Weisungsgebundenheit konsequent eine Einordnung des AG-Vorstandes als Angestellter vor; vgl. Krick MK Rdn. 62; MG/Ludwig Rdn. 53.113. 136 Dannecker NK Rdn. 31; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 107; Gaede NK-WSS Rdn. 29; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 22; Odenthal wistra 2005 170, 171; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 19; SSW/Rosenau Rdn. 8; GJW/Sahan Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12; Ulbricht S. 52; für eine Einordnung als Beauftragter hingegen BGH NJW 2006 3290, 3298. 137 Rieble/Klebeck NZA 2006 758, 768; GJW/Sahan Rdn. 11. 138 Dannecker NK Rdn. 32; Fischer Rdn. 14; Kasiske S. 159; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 23; SSW/Rosenau Rdn. 8; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 7; GJW/Sahan Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12. 139 BGHSt 2 396, 403 f. – Sub-Post-Ingenieur; 10 358, 365 f. – Beschaffungsstelle. 140 RG JW 1935 1861 – Brillenlieferung. 407

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befugnisse bedient.141 Faktische Geschäftsführer sind (anders als Strohmann-Geschäftsführer) unter den in Rdn. 11 genannten Voraussetzungen taugliche Täter.142 15 Das Angestelltenverhältnis in dem genannten Sinne muss zur Zeit der Tathandlung (Unrechtsvereinbarung) bereits und noch bestehen (Koinzidenzprinzip, Art. 103 Abs. 2 GG). Ausgeschiedene Angestellte sind daher ebso. wie Personen, die „erst geschmiert und dann in einen Betrieb eingeschleust werden“, keine tauglichen Täter.143

16 b) Beauftragter. Beauftragter ist, wer ohne Angestellter (oder Inhaber) eines geschäftlichen Betriebes zu sein, befugtermaßen für den Betrieb geschäftlich tätig wird und unmittelbar oder mittelbar auf die Unternehmensentscheidungen Einfluss ausüben kann.144 Der Begriff ist nach h.M. weit zu verstehen145 und hat auch Auffangfunktion, so dass faktische Geschäftsführer (Rdn. 12 und 14) sowie Werkvertragspartner jedenfalls durch ihn erfasst werden.146 Selbständigkeit innerhalb des Betriebes steht der Eigenschaft als Beauftragter nicht entgegen.147 Daher sieht die h.M. Aufsichtsratsmitglieder zutreffend als Beauftragte an.148 Dasselbe gilt für einzeln handelnde geschäftsführende Gesellschafter von Personengesellschaften.149 Zivilrechtlich setzt die Beauftragung zwar Weisungsabhängigkeit voraus (vgl. § 665 BGB). Jedoch ist der Begriff hier nicht zivilrechtlich, sondern faktisch zu bestimmen,150 und die mangelnde Weisungsgebundenheit gilt gerade als Charakteristikum der Beauftragtenstellung.151 Ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB ist ausreichend,152 da der Beauftragte nicht in den Betrieb eingegliedert sein muss. Einschlägig ist z.B. auch die Tätigkeit eines Unternehmensberaters, welcher dem beratenen Unternehmen auftragsgemäß Lieferanten vermittelt (und sich von diesen schmieren lässt),153 oder eines Architekten, der von einem Bundesland mit der Planung einer Schlossrenovierung154 oder von einer Gemeinde mit der Planung eines Klärwerks betraut wird.155 Seit der Neufassung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c kommt jedoch für den Architekten Amtsträgereigenschaft in Betracht;156 diese schließt

141 Zust. SSW/Rosenau Rdn. 10. 142 Corsten S. 317; Dannecker NK Rdn. 31; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 107; MG/Ludwig Rdn. 53.113; Rogall SK Rdn. 32. 143 Dannecker NK Rdn. 29; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 827; s. dazu mit Blick auf die Amtsträgerbestechung auch BGH NStZ 2004 564 f. Nach BGH NJW 2021 2522 gilt – bei der Amtsträgerbestechung – etwas anderes für „das Anbieten oder Gewähren von Vorteilen für künftige Diensthandlungen an einen Amtsträger, der sich für ein anderes Amt bei demselben Dienstherrn bewirbt, (…) wenn dem Vorteilsnehmer im Zeitpunkt der Tathandlung bereits allg. aufgrund seiner Stellung ein weitreichender Aufgabenkreis zugewiesen ist“ (Hervorh. d. Verf.). Krit. dazu Kubiciel NJW 2021 2524 f.; eher affirmativ hingegen Kudlich NStZ 2022 116 f. 144 BGHSt 57 202, 211 = wistra 2012 341; BFHE 273 73 = GmbHR 2021 1225, 1229; BayObLG NJW 1996 268, 270; s.a. Fischer Rdn. 15; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 347; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/ Heinrich BT § 49 Rdn. 57a; Rogall SK Rdn. 31; GJW/Sahan Rdn. 12. 145 BGHSt 2 396, 401 – Sub-Post-Ingenieur; OLG[Z] Karlsruhe BB 2000 635. 146 So Corsten S. 317; Dannecker NK Rdn. 35; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 109; Fischer Rdn. 16; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 347; Otto § 61 Rdn. 154; SSW/Rosenau Rdn. 9. 147 Dannecker NK Rdn. 35; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 25; Otto BT § 61 Rdn. 154. 148 Vgl. RGSt 68 119, 120; Moosmayer wistra 2004 401, 407; zw. Fischer Rdn. 13. 149 Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 110; Winkelbauer FS Weber 387, 389. 150 RGSt 68 263, 270 – Konsumverein; OLG Karlsruhe BB 2000 635, 636; Dannecker NK Rdn. 35; Höltkemeier S. 168; Krick MK Rdn. 74; Rogall SK Rdn. 31; SSW/Rosenau Rdn. 9. 151 Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 25 mit Nachw. 152 BGHSt 57 202, 211 = wistra 2012 341; Gaede NK-WSS Rdn. 32; MG/Ludwig Rdn. 53.114; GJW/Sahan Rdn. 12. 153 OLG Karlsruhe a.a.O.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Schmidl wistra 2006 286, 288. 154 BayObLG NJW 1996 268, 270. 155 BGHSt 43 96, 105 – Klärwerk München II. 156 Vgl. BGHSt 46 310, 312 f. – Bayer. Rotes Kreuz. Lindemann

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II. Täterkreis

§ 299

die Annahme einer bloßen Beauftragung i.S.v. § 299 aus.157 Ein Entgelt ist bereits nach der Definition des Auftrags in § 662 BGB nicht erforderlich. Kraft Verweisung sind auch Vereinsvorstände und -liquidatoren (§§ 27 Abs. 3, 48 Abs. 2 BGB) einbezogen. Anerkannt ist ferner die Erfassung von Handelsvertretern (bei Bindung an die Interessen eines Vertragsteils),158 Vereinsgründern159 und Vorsitzenden eines Konsumvereins.160 Aber auch Anlage- und Steuerberater sowie Rechtsanwälte sind als Beauftragte des Mandanten (Unternehmers) taugliche Täter.161 Die Beauftragung muss nicht rechtsgeschäftlich erfolgen, sondern kann behördlich oder 17 gerichtlich vorgenommen werden. Für den ersteren Fall ergeben schon §§ 11 Abs. 1 Nr. 2c, 14 Abs. 2 Satz 3, 266 Abs. 1, dass dieses Verständnis nicht gegen den Wortlaut verstößt und nicht außerhalb des Sprachgebrauchs des StGB liegt.162 Für den zweiten Fall entspricht es der zutreffenden h.M., dass der vom Gericht bestellte Insolvenzverwalter als gesetzlicher Vertreter des insolventen Unternehmens Beauftragter ist und daher bei Fortführung des Unternehmens i.S.d. § 299 bestochen werden kann.163 Teleologisch ergibt sich die Richtigkeit dieser Tatbestandsausdehnung daraus, dass nur der Geschäftsherr in einem Rechtsverhältnis zu seinen Wettbewerbern steht,164 er aber typischerweise gutgläubig den Wettbewerb und die Mitbewerber objektiv schädigt, da seine Bezugs- oder Lieferentscheidung auf unsachlichen Gründen beruht. Die bösgläubigen Beauftragten (oder Angestellten) des Unternehmens handeln als eine Art mittelbare Täter und werden deshalb wegen ihrer eigenen Tätigkeit bestraft; nicht etwa geht es darum, ihr Verhalten dem Prinzipal durch normative Prinzipien wie personale Berufung, Geschäftsherrenhaftung durch Auswahl- oder Aufsichtsverschulden oder Organisationsmangel zuzurechnen. Mit anderen Worten legitimiert sich die Strafbarkeit der dolosen Angestellten und Beauftragten aus ihrer faktischen Tätigkeit für den Geschäftsherrn (Rdn. 16). Die vorstehenden Erwägungen beanspruchen i.Üb. für das in § 299 Abs. 1 Nr. 2 verwirklichte Geschäftsherrenmodell gleichermaßen Geltung.165 Damit ist an sich methodisch der Weg frei, auch die Einbeziehung einer gesetzlichen Beauf- 18 tragung in § 299 zu erwägen, wie es § 266 Abs. 1 für die Untreue ausdrücklich vorsieht (und damit das Argument vom Analogieverbot ausräumt). Einen solchen gesetzlichen Auftrag enthält § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB V für niedergelassene Vertragsärzte, die zusammen mit den gesetzlichen Krankenkassen und den Kassenärztlichen Vereinigungen, die durch Zulassung der Ärzte den gesetzlichen Auftrag aktualisieren, die ärztliche Versorgung der gesetzlich Versicherten gewährleisten. Es war daher nur konsequent (und aus hiesiger Sicht grundsätzlich zu begrüßen166), dass sich im 157 RGSt 68 70, 74 – Postkrankenkasse; Wassermann GRUR 1931 556; näher zu dem Verhältnis von §§ 331 ff. und § 299 Rdn. 65.

158 BGH NJW 1968 1572, 1573 – Bierexport; RG HRR 1939 Nr. 1187 – Margarine; Dann FS Wessing 283, 286 ff.; Gaede NK-WSS Rdn. 33; Krick MK Rdn. 85; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 29; GJW/Sahan Rdn. 12. 159 RGSt 72 62, 64 – Arbeitsfront. 160 RGSt 68 263, 270. 161 Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 827. 162 Eine a.A. ist vor allem im Kontext der Diskussion um die Tätertauglichkeit des Vertragsarztes (dazu sogleich Rdn. 18) vertreten worden; vgl. Geis wistra 2005 369, 370 und 2007 361, 362 sowie ders. GesR 2006 345, 347; Klötzer NStZ 2008 12, 13; Reese PharmR 2006 92, 97 f.; Schmidl wistra 2006 286, 288. Insbes. Sahan ZIS 2007 69, 72 postuliert einen Verfassungsverstoß, da das allgemeine Wortverständnis von einer rechtsgeschäftlichen Beziehung ausgehe (sic!). Wie hier hingegen Dannecker NK Rdn. 37; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 12; Krick MK Rdn. 74; Rogall SK Rdn. 31 Fn. 260. 163 LG Magdeburg wistra 2002 156, 157 m. abl. Bespr. Brand/Wostry ZInsO 2008 64 ff.; Dannecker NK Rdn. 37; Fischer Rdn. 16; Krick MK Rdn. 88; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 25; GJW/Sahan Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 13; a.A. (Amtsträger) Brand DZWiR 2008 318, 319 ff.; die Beauftragtenstellung abl. auch Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 572; Gaede NK-WSS Rdn. 36; zw. schließlich auch Rogall SK Rdn. 34. 164 Bürger wistra 2003 130, 133; Dannecker NK Rdn. 37. 165 Dannecker NK Rdn. 37. 166 Vgl. neben Tiedemann LK12 Rdn. 18 (mit Ausführungen zum Bezugsmerkmal in Rdn. 32) auch Frister/Lindemann/ Peters 2. Kap. Rdn. 348 ff. (354: Strafbarkeit aus § 299, soweit einzelfallbezogene Anwendung des Wirtschaftlichkeitsgebotes Gegenstand der Unrechtsvereinbarung ist). 409

Lindemann

§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Anschluss an Judikate, in denen Verstöße des Vertragsarztes gegen das in §§ 12 Abs. 1, 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V verankerte Wirtschaftlichkeitsgebot bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln sowie die Verheimlichung umsatzbezogener Rückvergütungen gegenüber den Kostenträgern (sog. kick-back-Konstellationen) als Untreue zulasten der gesetzlichen Krankenkassen bewertet wurden,167 verschiedene Stimmen in Rechtsprechung168 und Literatur169 dafür ausgesprochen haben, den Vertragsarzt im Rahmen seiner Verordnungstätigkeit auch als Beauftragten der gesetzlichen Krankenkassen i.S.d. § 299 einzuordnen.170 Der Große Senat für Strafsachen ist dieser Auslegung freilich nicht gefolgt und hat – neben der ebenfalls diskutierten Amtsträgereigenschaft i.S.d. § 11 Nr. 2c171 – eine Beauftragtenstellung des Vertragsarztes i.S.d. § 299 Abs. 1 verneint.172 Die Argumentation des Großen Senates nimmt ihren Ausgangspunkt bei einer restriktiven Ausdeutung des Beauftragtenbegriffes, indem konstatiert wird: „Schon vom Wortsinn her ist dem Begriff des Beauftragten die Übernahme einer Aufgabe im Interesse des Auftraggebers immanent, der sich den Beauftragten frei auswählt und ihn bei der Ausübung seiner Tätigkeit anleitet, sei es, dass er ihm im Rahmen eines zivilrechtlichen Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrags (§§ 665, 675 BGB) Weisungen erteilt (…), sei es, dass der Beauftragte faktisch mit einer für den geschäftlichen Betrieb wirkenden Befugnis handelt (…)“.173 Bei Anwendung dieser Grundsätze sei eine Beauftragteneigenschaft des zugelassenen Vertragsarztes bei der Verordnung von Arzneimitteln zu verneinen:174 So sei zunächst zu berücksichtigen, dass sich die an der vertragsärztlichen Versorgung Beteiligten in kooperativem Zusammenwirken und damit notwendig auf einer Ebene der Gleichordnung begegneten. Der Versicherte nehme den behandelnden Vertragsarzt als „seinen“ Arzt wahr, den er beauftragt habe und dem er sein Vertrauen schenke; die gesetzlichen Krankenkassen hätten hingegen keinen Einfluss auf das Zustandekommen des einzelnen Behandlungsverhältnisses. Auch werde der Vertragsarzt vornehmlich im Interesse des Patienten tätig und agiere auch bei der Verordnung von Medikamenten nicht als Vertreter der Krankenkassen. Die aus der Medikamentenverordnung folgende Leistungspflicht der Krankenkassen habe schließlich lediglich eine einem Reflex vergleichbare Wirkung. Am Ende der Entscheidung findet sich eine recht unverhohlene Aufforderung an den Gesetzgeber, die durch die Entscheidung des Großen Senates aufgezeigte „Strafbarkeitslücke“ zu schließen.175 Dieser Aufforderung ist der Gesetzgeber mit der Einführung der §§ 299a, 299b durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen v.

167 Sog. Vertragsarztuntreue-Rechtsprechung; vgl. BGHSt 49 17 = wistra 2004 143; BGH wistra 2004 422; des Weiteren OLG Hamm MedR 2005 236 sowie zuletzt BGH medstra 2017 38; Abgrenzung für den Fall betrügerischer Verschreibung häuslicher Krankenpflege in BGH wistra 2021 451. S. zum Ganzen Lindemann Untreue im Gesundheitswesen S. 128 ff. sowie ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 273 f.; jeweils auch mit Nachw. zum Meinungsstand im Schrifttum. 168 BGH (3. StS) wistra 2011 375, 380 (hilfsweise, wenn nicht die vorrangig vom Senat bejahte Amtsträgereigenschaft bejaht werde); OLG Braunschweig wistra 2010 234; vgl. ergänzend hierzu auch den Vorlagebeschluss des 5. StS (BGH NStZ-RR 2011 303). 169 Vgl. insbes. Pragal NStZ 2005 133, 134 ff.; ders. Korruption S. 165 ff.; ders./Apfel A&R 2007 10, 12 ff.; des Weiteren Böse/Mölders MedR 2008 585, 587; Dannecker GesR 2010 281, 284 f.; Frister Der Vertragsarzt S. 99, 110; Kölbel NStZ 2011 195, 197. 170 Abl. hingegen schon vor der Entscheidung des GrSSt Bernsmann/Schoß GesR 2005 193, 195 f.; Brockhaus/Dann/ Teubner/Tsambikakis wistra 2010 418, 419; Geis wistra 2005 369, 370; Krais PharmR 2010 513, 515 f.; Nestler JZ 2009 984, 986; Reese PharmR 2006 92, 95 ff.; Sahan ZIS 2007 69, 70 ff.; Schmidl wistra 2006 286, 288; Schneider HRRS 2010 241, 246; Schroth FS I. Roxin 327, 328 ff.; Steinhilper MedR 2010 499, 500 ff.; Taschke StV 2005 406, 410 f.; Weidhaas ZMGR 2010 199, 200 ff. 171 Überblick dazu bei Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 254. 172 BGHSt 57 202, 210 ff. = wistra 2012 341. Bespr. durch Brand/Hotz PharmR 2012 317 ff.; Geiger CCZ 2012 172 ff.; Hohmann wistra 2012 388 f.; Kölbel StV 2012 592 ff.; Kraatz NZWiSt 2012 273 ff.; Krüger StraFo 2012 308 ff.; Sahan ZIS 2012 386 ff.; rechtspolitisch Dannecker ZRP 2013 37 ff. 173 BGH a.a.O. 211. 174 BGH a.a.O. 212 ff. 175 BGH a.a.O. 217 f. Lindemann

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II. Täterkreis

§ 299

30.5.2016176 gefolgt (s. LK § 299a Entstehungsgeschichte). Während sich damit der vorstehend skizzierte Streitstand endgültig erledigt hat, ist nach wie vor unklar, welche Konsequenzen die Entscheidung des Großen Senates über den konkret behandelten Kontext hinaus haben wird. So stellt sich insbes. die Frage, ob die im Anschluss an Geis wistra 2005 369, 370; 2007 361, 362; Reese PharmR 2006 92, 97 und Schmidl wistra 2006 286, 287 erhobene Forderung nach einem „personalen Befugniselement“ allgemeine Geltung für die Auslegung des § 299 Abs. 1 beanspruchen wird.177 Festzuhalten ist jedenfalls, dass angestellte Ärzte bzgl. ihres Anstellungsbetriebes grundsätzlich auch weiterhin vom Anwendungsbereich des § 299 Abs. 1 erfasst werden können, wenn und soweit sie in den Waren- und Leistungsaustausch des Betriebes involviert sind.178 Vorerst keine Folgen haben sich aus dem Beschl. des Großen Senats schließlich für die VertragsarztuntreueRechtsprechung ergeben: Während einige Stimmen im Schrifttum die Ausführungen des Großen Senates zu § 299 als geeignet ansagen, auch das dogmatische Fundament für die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes zugunsten der gesetzlichen Krankenkassen i.S.d. § 266 zu unterminieren,179 haben zuletzt der 4.180 und der 5. Strafsenat181 des BGH an den Grundlinien dieser Rechtsprechung festgehalten. Soweit der 4. Strafsenat in einem Beschl. v. 11.5.2021 eine Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes bei der Verordnung von häuslicher Krankenpflege gem. § 37 Abs. 2 SGB V verneint hat, liegt hierin keine Distanzierung von der VertragsarztuntreueRechtsprechung sondern vielmehr deren implizite Bekräftigung; wird doch die ablehnende Entscheidung damit begründet, dass die Krankenkassen im Falle der Krankenpflegeverordnung über weiter gehende Kontrollmöglichkeiten verfügten als bei der Verordnung beispielsweise von Heilmitteln nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V (für welche der Senat zuvor eine Vermögensbetreuungspflicht bejaht hatte).182

c) Unternehmen. Das Unternehmen, für das der Angestellte oder Beauftragte tätig wird (bis 19 zur Reform 2015: „geschäftlicher Betrieb“),183 betrifft jede auf eine gewisse Dauer betriebene, also nicht nur gelegentlich vorgenommene Tätigkeit im Wirtschaftsleben durch Austausch von Leistun-

176 BGBl. I 2016 S. 1254. 177 Dannecker NK Rdn. 37 und 39; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 111; ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 29; s. zum „personalen Befugniselement“ auch Gaede NK-WSS Rdn. 36 sowie Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 14 („recht weitgehende Personalisierung und Subjektivierung des Beauftragtenbegriffs“). 178 Gleiches gilt für Apotheker; vgl. Krick MK Rdn. 109; des Weiteren ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 31; Spickhoff/ Schuhr Rdn. 15. 179 Vgl. Brand/Hotz PharmR 2012 317, 321 ff.; Leimenstoll wistra 2013 121 ff.; Manthey GesR 2012 601 ff.; zum Näheverhältnis i.S.d. „Lagertheorie“ beim Dreiecksbetrug auch OLG Stuttgart NZWiSt 2013 352, 353. 180 BGH medstra 2017 38 m. abl. Bespr. durch Brand/Wostry StV 2018 296 ff.; Kusnik/Mandera medstra 2017 43 ff.; Leimenstoll MedR 2017 96 ff.; Sebastian/Lorenz JZ 2017 876 ff.; Waßmer/Zeller wistra 2017 71 ff.; krit. auch Geis GesR 2020 690, 693 ff.; Rogall SK Rdn. 35; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 30; SSW/Rosenau Rdn. 11; zust. hingegen Hoven NJW 2016 3213 ff. 181 BGH medstra 2018 160, 166 m. Anm. Krawczyk. Affirmativ auch Bülte NZWiSt 2013 346, 349; Lindemann Untreue im Gesundheitswesen 129, 141 f.; Ransiek medstra 2015 92, 96. 182 Vgl. BGH NJW 2021 3134, 3135 m. Bespr. durch Ebermann medstra 2022 181 ff.; Steenbreker medstra 2022 233 ff.; Ziemann/Corsten medstra 2022 243. An die Stelle des Untreuevorwurfes tritt bei der manipulativen Verordnung von Krankenpflege der Vorwurf der Beihilfe zum Betrug. Eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich des Vermögens privater Krankenversicherungen oder der Beihilfekassen wird i.Üb. durch OLG Köln GesR 2021, 114, 117 i.Erg. zutr. verneint. S. zu beiden Entscheidungen auch die Bespr. durch Dittrich/Dittrich ZWH 2022 101 ff. 183 Dazu, dass mit der Neuformulierung keine inhaltliche Änderung intendiert war, vgl. BTDrucks. 18/4350 22; Sch/ Schröder/Eisele Rdn. 7; Gaede NK-WSS Rdn. 22; Krick MK Rdn. 114; GJW/Sahan Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 8. Bedenken im Hinblick auf die Übertragbarkeit des weiten wettbewerbsrechtlichen Begriffsverständnisses äußert Walther WiJ 2015 152, 157; ihm folgend Rogall SK Rdn. 23. 411

Lindemann

§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

gen.184 Absicht der Gewinnerzielung ist – anders als beim Gewerbebetrieb – nicht erforderlich.185 Einschlägig sind daher auch Unternehmen mit gemeinnütziger, kultureller, sportlicher oder sozialer Zielsetzung, wenn und soweit sie einem wirtschaftlichen Zweck dienen,186 z.B. (private) Krankenhäuser und andere medizinische Einrichtungen.187 Auch freiberufliche Tätigkeiten von Ärzten, Architekten, Rechtsanwälten, Notaren und Steuerberatern sind einbezogen.188 Dagegen scheidet das rein private Handeln (und damit z.B. eine im Haushalt beschäftigte Person als Täter) aus.189 Auch gesetz- oder sittenwidrige Betätigungen werden vom Strafschutz nach RGSt 55 31 (ff. passim) nicht erfasst. Sowohl für das GWB als auch für das UWG ist der Grundsatz anerkannt, dass nur rechtlich zulässiger Wettbewerb geschützt wird.190 Entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung191 sind daher nicht nur Geschäftsbetriebe mit ausschließlich illegaler Tätigkeit sondern auch einzelne gesetzwidrige Betätigungen, die aus einem ansonsten auf die Verwirklichung legaler Zwecke ausgerichteten Umfeld heraus erfolgen, vom Anwendungsbereich des § 299 ausgeschlossen.192 – Öffentliche Behörden und öffentlich-rechtliche Körperschaften sind bei (erwerbswirtschaftlich-)fiskalischem Handeln, also regelmäßig soweit unter den Interessenten für Aufträge Wettbewerb entsteht,193 nach h.M. als Unternehmen anzusehen;194 einschlägig ist danach insbes. die Tätigkeit gesetzlicher Krankenkassen195 sowie staatlicher Beschaffungsstellen (vgl. bereits Rdn. 14) und Ausschreibungsstellen (§ 298!), jedenfalls soweit es nicht um Objekte der Daseinsvorsorge geht.196 Für letztere – etwa im Falle städtischer Verkehrsbetriebe,197 Elektrizitätswerke198 oder des Baues eines kommunalen Klärwerks199 – nahm RG MuW 1933 66, 67 immerhin eine 184 BGHSt 2 396, 403 – Sub-Post-Ingenieur; 10 359, 366 – Beschaffungsstelle; Dannecker NK Rdn. 41; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 7; Gaede NK-WSS Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Joecks/Jäger Rdn. 7; Krick MK Rdn. 115; Rogall SK Rdn. 23; SSW/Rosenau Rdn. 13; GJW/Sahan Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 8; ebso. zum geschäftlichen Betrieb Fischer Rdn. 5; Hellmann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 763; MG/Ludwig Rdn. 53.92; Mitsch BT § 3 Rdn. 220; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 134. 185 BGHSt 2 396, 401 f.; RGSt 55 31, 32 ff.; 68 70, 74 f., 263, 268 f.; RG JW 1935 1861; Dannecker NK Rdn. 41; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 7; Fischer Rdn. 5; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 346; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Krick MK Rdn. 115; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 11; Mitsch BT § 3 Rdn. 220; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 17; GJW/ Sahan Rdn. 7. 186 BGHSt 2 396, 402 und NJW 1991 367, 370; Dannecker NK Rdn. 41; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Krick MK Rdn. 115; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 11; GJW/Sahan Rdn. 7. 187 Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 20; GJW/Sahan Rdn. 7. 188 RGZ 99 189, 192; Dannecker NK Rdn. 41; Fischer Rdn. 5; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 343; Krick MK Rdn. 120; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 18; SSW/Rosenau Rdn. 13; GJW/Sahan Rdn. 7; unklar Sch/Schröder/Eisele Rdn. 7 („praktisch alle freien Berufe“); speziell für Krankenhäuser Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer Hdb ArztR § 162 Rdn. 129. 189 Vgl. BGHSt 2 396, 403 – Sub-Post-Ingenieur; Dann FS Wessing 283, 290; Dannecker NK Rdn. 40; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 8; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 343; Joecks/Jäger Rdn. 7; Krick MK Rdn. 125; Rogall SK Rdn. 23; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 18; GJW/Sahan Rdn. 9. Teile der Literatur (Lampe Art. Wirtschaftskorruption sub III 2; Pragal S. 195 f.) sehen hierin eine Gesetzeslücke; dagg. Wollschläger S. 121 f. 190 Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 117 mit Nachw. 191 Vgl. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 8; Fischer Rdn. 6; Jansen S. 370; Rogall SK Rdn. 24; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 9; Wollschläger S. 59. 192 Wie hier Dannecker NK Rdn. 42; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; GJW/Sahan Rdn. 9. 193 Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler § 3a Rdn. 2.9. 194 BGHSt 2 396, 403; 10 358, 365; 57 202, 210; s.a. BTDrucks. 18/4350 S. 22; aus dem Schrifttum Bannenberg HK-GS Rdn. 6; Dannecker NK Rdn. 43; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 9; Fischer Rdn. 7; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Krick MK Rdn. 126; MG/Ludwig Rdn. 53.94; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 19; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 134; SSW/Rosenau Rdn. 13; GJW/Sahan Rdn. 10; diff. Rogall SK Rdn. 29. 195 RGSt 68 70, 74 f. – Postbeamtenkrankenkasse, RG JW 1935 1861 Nr. 20 – Allgemeine Ortskrankenkasse; offen gelassen von BGHSt 57 202, 210; bejahend Böse/Mölders MedR 2008 585, 586; Krick MK Rdn. 129; a.A. Krüger ZIS 2011 692, 700. 196 Schramm JuS 1999 333, 338 f. mit Nachw. 197 RG MuW 1933 66 ff. 198 RG MuW 1932 100 ff. 199 BGHSt 43 96 ff. m. Anm. Haft NStZ 1998 29 f., Otto JR 1998 73 f. und Bespr. Ransiek NStZ 1997 519 ff. Lindemann

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„strafrechtliche Doppelnatur“ an, was die Anwendung (auch) von § 299 zunächst zu ermöglichen scheint, und der BGH betrachtete200 den von der Gebietskörperschaft eingeschalteten Ingenieur als deren Beauftragten i.S.d. § 12 Abs. 2 UWG a.F., sah die Gebietskörperschaft also als geschäftlichen Betrieb an. Sofern der Bestochene allerdings – wie in der letztgenannten RG-Entscheidung – Amtsträger ist, scheidet § 299 nach Auffassung der Rechtsprechung201 aus, da diese im Verhältnis von § 299 und §§ 331 ff. i.Erg. Exklusivität und Vorrang der Amtsdelikte202 annimmt (näher u. Rdn. 65). Für die Abgrenzung von Amtsträgern und Angestellten bzw. Beauftragten verlangt klarstellend für die Annahme amtlicher Aufgaben BGHSt 46 310, 313 ff. (Bayer. Rotes Kreuz) solche, „die ihrer Natur nach typischerweise dem Staat vorbehalten sind“ (funktionale Betrachtung), und für die Amtsträgereigenschaft organisatorische „Anbindung an eine Behörde“ durch eine längerfristige vertragliche Bindung oder durch einen (auch formfrei möglichen) Bestellungsakt (organisatorische Betrachtung). In casu verneint BGH a.a.O. die Eigenschaft der Gesundheitsfürsorge als öffentliche Aufgabe bei dem – auch privatwirtschaftlich möglichen – Handel mit Spenderblut. Nach BGHSt 50 299, 303 (Müllverbrennungsanlage Köln) muss die nicht öffentliche Stelle bei einer Gesamtbewertung als „verlängerter Arm des Staates“ erscheinen, um die Amtsdelikte anwendbar werden zu lassen.203 Müllentsorgung sei zwar eine öffentliche Aufgabe (der Daseinsvorsorge). Die Gleichstellung mit einer Behörde scheide aber jedenfalls dann aus, wenn die an einem gemischten Unternehmen beteiligten Privaten – etwa durch eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Sperrminorität – über derart weitgehende Einflussmöglichkeiten verfügten, dass sie wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen könnten.204 Eine Gesamtbewertung öffentlich-rechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Einflussmöglichkeiten nimmt hingegen BGHSt 49 214, 226 f. (Deutsche Bahn AG) vor.205 Nach BGHSt 61 135, 137 ff. ist ein in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis stehender Schulsekretär, der nach der internen Aufgabenverteilung allein für das Bestell- und Zahlwesen einer Schule zuständig ist, auch dann als Amtsträger anzusehen, wenn er nicht nach außen als Entscheidungsträger auftritt, sondern nur faktisch die Entscheidung darüber trifft, welche Bestellungen (im konkreten Fall u.a. solche von Druckern, Tonern, Büromaterial und Hygieneartikeln) realisiert, welche Zulieferer beauftragt und dass Zahlungen angewiesen werden. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass auch das staatliche Auftreten auf der Nachfragerseite im Rahmen der sog. Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung, mit dem erst die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Eingriffs- und Leistungsverwaltung geschaffen werden sollen, als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung anzusehen ist.206

2. Absatz 2: Allgemeindelikt § 299 Abs. 2 Nr. 1 enthält dagegen für die (aktive) Bestechung keine ausdrückliche Einschränkung 20 des Täterkreises. Bis zu der mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 25.11.2015207 erfolgten Gesetzesänderung musste der Täter allerdings „zu Zwecken des Wettbewerbs“ handeln, und da als Wettbewerb nur ein solcher des Täters oder eines Dritten in Betracht kam, wurden nur

200 A.a.O. S. 105. 201 Vgl. BGHSt 43 96, 105. 202 Ebso. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 19; GJW/Sahan Rdn. 10; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 10; im Erg. auch Rogall SK Rdn. 26; a.A. (Tateinheit) Dannecker NK Rdn. 43, 143; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 9; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/ Heinrich BT § 49 Rdn. 57b; Krick MK Rdn. 129, 531 ff.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 20, 115. 203 Ebso. BGHSt 54 202, 212; 57 202, 206; dazu auch ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 108. 204 BGHSt 50 299, 305 f. 205 Zw. BGHSt 52 290, 298 f.; eingehend zum Vorstehenden Stein/Deiters SK § 11 Rdn. 47 ff. 206 BGHSt 61 135, 138; s. dazu auch Rogall SK Rdn. 29 sowie Ransiek NStZ 1997 519, 522; Radtke MK § 11 Rdn. 75 f. und Stein/Deiters SK § 11 Rdn. 49. 207 BGBl. I 2015 S. 2025. 413

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§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Mitbewerber und solche Personen als taugliche Täter angesehen, die im Interesse eines Mitbewerbers handeln.208 Private, die nicht für einen Mitbewerber tätig wurden, konnten daher nur Anstifter oder Gehilfen sein,209 z.B. durch Bereitstellen von Mitteln zur Bestechung.210 Um einen Gleichklang zwischen den Absätzen 1 und 2 des § 299 herzustellen, strich der Gesetzgeber mit der eingangs erwähnten Reform das Tatbestandsmerkmal „zu Zwecken des Wettbewerbs“ und stellte stattdessen auch bei der in § 299 Abs. 2 Nr. 1 geregelten Bestechung darauf ab, dass die intendierte Bevorzugung „im inländischen oder ausländischen Wettbewerb“ erfolgt.211 Darüber hinaus muss die Bevorzugung „bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen“ erfolgen; es muss also ein Anbieter solcher Waren oder Leistungen vorhanden sein und begünstigt werden sollen. Für den Täterkreis des § 299 Abs. 2 Nr. 1 ergeben sich aus der Gesetzesänderung mithin keine Änderungen.212 Bieten Private Waren oder Leistungen an, so werden sie selbst zu Unternehmern213 und Wettbewerbern. Andernfalls können sie nur bei fremdnützigem Handeln (zu Gunsten eines Anbieters von Waren oder Leistungen) Täter der Bestechung sein.214 Insoweit, also bei entsprechender Finalität, scheinen keine Bedenken gegen die Annahme von Täterschaft zu bestehen, gleichgültig ob der Vorteilgeber in den Betrieb eines Mitbewerbers eingegliedert ist oder als Außenstehender für diesen handelt. Jedoch muss zum anderen der Täter „im geschäftlichen Verkehr“ tätig werden (dazu näher Rdn. 21). Dieses Erfordernis kann der Private nur erfüllen, wenn er mit oder ohne Auftrag für einen anderen auftritt, der Mitbewerber (von anderen Bewerbern) ist.215 Es ist also zusammengefasst nicht nur ein Handeln im Interesse eines Mitbewerbers, sondern ein nach außen zum Ausdruck kommendes, wenn auch vollmachtloses, Auftreten für diesen erforderlich.216 Damit wird § 299 Abs. 2 aber nicht zum Sonderdelikt.217 – Mit den Voraussetzungen, unter denen der Vorstand einer Aktiengesellschaft wegen mittäterschaftlich verwirklichter Bestechung im geschäftlichen Verkehr verantwortlich gemacht werden kann, setzt sich BGH wistra 2018 468 auseinander. Demnach erfordert die Annahme von Mittäterschaft zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; vielmehr kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder, auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkter Beitrag ausreichen. Die Mitwirkung muss jedoch objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehen und sich nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Im konkreten Fall befand der 2. Strafsenat die diesbezüglichen Darlegungen des Tatgerichts – die sich in der Feststellung einer generellen Billigung der verfahrensgegenständlichen Geschehnisse durch den angeklagten Vorstand und der jederzeit bestehenden Möglichkeit einer Einflussnahme erschöpften – für unzureichend (BGH a.a.O. 470 f.) – Auch bei § 299 Abs. 2 Nr. 2 handelt es sich um ein Jedermannsdelikt; der Täter muss hier jedoch ebenfalls „im geschäftlichen Verkehr“ handeln.218

208 Gössel/Dölling BT 1 § 55 Rdn. 11; Otto BT § 61 Rdn. 171. 209 Baumbach/Hefermehl19 § 12 UWG Rdn. 16; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 140 (je zu § 12 UWG a.F.); Otto BT § 61 Rdn. 171; Pragal ZIS 2006 63, 78. BGH NStZ 2000 430. BTDrucks. 18/4350 S. 21. Dannecker NK Rdn. 105; SSW/Rosenau Rdn. 34. Immenga/Mestmäcker GWB2 (1992) § 1 Rdn. 42 mit Nachw. H.M. auch nach neuer Rechtslage; vgl. Dannecker NK Rdn. 106; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 43; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 92; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 99; SSW/Rosenau Rdn. 34; Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 58; GJW/Sahan Rdn. 15. 215 RGSt 56 249, 251 für das Geldangebot an den Personaldezernenten einer Bank, um eine Einstellung des Schwagers des Anbietenden als Kassenbote zu erreichen; abw. OLG Stuttgart JR 2015 650; s.a. Rdn. 32 a.E. 216 Dannecker NK Rdn. 106; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 99. 217 GJW/Sahan Rdn. 15. 218 Dannecker NK Rdn. 106.

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II. Täterkreis

§ 299

3. Handeln im geschäftlichen Verkehr Beide Absätze des § 299 verlangen Handeln im geschäftlichen Verkehr. Damit scheidet nach 21 einhelliger, schon für § 12 UWG nicht bestrittener Ansicht einerseits („rein“) privates Handeln und andererseits amtliches Handeln in Ausübung von Hoheitsgewalt aus.219 Abgrenzungsschwierigkeiten können sich daraus ergeben, dass nach ebenfalls h.M. der Begriff des Handelns im Geschäftsverkehr weit auszulegen ist und alle Tätigkeiten umfasst, die auf die Förderung eines beliebigen Geschäftszwecks gerichtet sind.220 Dass der Geschäftsbetrieb auch freie Berufe und fiskalisches Handeln einschließt, wurde bereits in Rdn. 19 hervorgehoben. Für den geschäftlichen Verkehr gilt dies erst recht,221 da damit jede selbständige Teilnahme am Erwerbsleben gemeint ist.222 Eine erste Begrenzung ergibt sich daraus, dass als Geschäfts- nur wirtschaftliche Zwecke in 22 Frage kommen,223 also das Handeln wohltätiger und gemeinnütziger Unternehmen nur dann im Geschäftsverkehr erfolgt, wenn in einem bestimmten (Teil-)Bereich ihrer Tätigkeit ein Erwerbszweck hinzutritt.224 Dasselbe gilt für karitatives Handeln.225 Verschenken von Waren ist ein Handeln im geschäftlichen Verkehr, wenn damit Kunden gewonnen werden sollen.226 Weiter folgt aus dem (im Wettbewerbsrecht anerkannten) Erfordernis selbständigen Handelns der Ausschluss von Vorgängen innerhalb eines Unternehmens, zu denen etwa auch die Bestechung von Betriebsräten gehört.227 – Besonderes Gewicht kommt schließlich der Ausgrenzung privater (End-)Verbraucher zu, die i.w.S. durchaus am Leistungsaustausch und damit am Geschäftsverkehr teilnehmen, aber ebenfalls aus dem Wettbewerbsrecht ausgeschlossen werden.228 Dieser Ausschluss privaten Verbrauchs verdient Hervorhebung, weil der „Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen“ als Kriterium beider Absätze des § 299 bei unbefangener Lektüre für die Seite des Vorteilsgebers das Gegenteil anzudeuten scheint.229 Die h.M. hält aber an dem Ausschluss von Verbrauchern auch dann fest, wenn diese die Ware nach Benutzung weiterverkaufen.230 BGHSt 2 396, 402 (Sub-PostIngenieur) bringt diese h.M. auf die Formel, der Straftatbestand schütze nicht den Wettbewerb um den Kunden; damit soll gesagt werden, dass nicht die Bevorzugung von Endverbrauchern, 219 BGHSt 2 396, 403; 10 358, 366; Dannecker NK Rdn. 47; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 15; Fischer Rdn. 20; Gaede NK-WSS Rdn. 39; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Krick MK Rdn. 138, 141; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 31; Rogall SK Rdn. 40; SSW/Rosenau Rdn. 14; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 20; GJW/Sahan Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 16. 220 Dannecker NK Rdn. 47; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Krick MK Rdn. 136; MG/Ludwig Rdn. 53.110; Mitsch BT § 3 Rdn. 221; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 31; Otto BT § 61 Rdn. 160 und 167; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 131; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 32; GJW/Sahan Rdn. 17; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 19. 221 LG München I Urt. v. 19.4.2000 – 4 KLs 562 Js 43078/98; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Krick MK Rdn. 136, 140; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 11; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/ Rübenstahl/Teubner Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 16; Wittig wistra 1998 7, 9. 222 Vgl. nur Krick MK Rdn. 136 mit Nachw. 223 Dannecker NK Rdn. 48; Krick MK Rdn. 136; jeweils mit Nachw. 224 BGH[Z] GRUR 1962 254 ff. – DFB-Fußballprogrammheft; Dannecker NK Rdn. 48; Krick MK Rdn. 137; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 31; Rogall SK Rdn. 41; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 19; GJW/Sahan Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 16. 225 BVerfGE 24 236 ff. – Aktion Rumpelkammer; Dannecker NK Rdn. 48; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 31; GJW/Sahan Rdn. 17. 226 BGH[Z] GRUR 1975 320 – Werbegeschenke; GJW/Sahan Rdn. 17. 227 BGH[Z] NJW 1970 378, 380 – Sportkommission; Bauer S. 10; Dannecker NK Rdn. 47; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 15; Krick MK Rdn. 138; Pragal ZIS 2006 63, 78; Rogall SK Rdn. 42; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 32; GJW/Sahan Rdn. 17. 228 Wiedemann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 4 Rdn. 1 ff.; Immenga/Mestmäcker/Zimmer EU Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 9 ff. und GWB § 1 GWB Rdn. 18 ff., je mit Nachw. 229 Dass sich der Ausschluss privater Endverbraucher dem Erfordernis eines Handelns im geschäftlichen Verkehr nicht ohne Weiteres entnehmen lässt, konstatiert auch ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 32. 230 Dannecker NK Rdn. 47; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 132; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 20; GJW/Sahan Rdn. 17. 415

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

sondern nur die von Wettbewerbern tatbestandsmäßig ist.231 – Dagegen betätigen sich Unternehmen der Öffentlichen Hand relativ häufig im geschäftlichen Verkehr, z.B. wenn Krankenkassen Heilmittel von privaten Unternehmen beziehen232 oder eine staatliche Kurverwaltung bei Hinweisen auf Unterkünfte wirtschaftliche Interessen des Badeortes verfolgt.233 – Nicht erfasst ist die Schiedsrichtertätigkeit für einen Sportverband, da es sich um eine rein sportliche Tätigkeit handelt.234 Da der geschäftliche Verkehr in selbständiger wirtschaftlicher Betätigung besteht, muss der 23 Angestellte oder Beauftragte bei Absatz 1 für den Geschäftsbetrieb handeln, also für diesen auftreten. Dieses Erfordernis wird stets dann erfüllt sein, wenn der Handel mit Waren oder gewerblichen Leistungen Geschäftszweck des Unternehmens ist, dem der Angestellte angehört oder von dem der Handelnde beauftragt ist. Der private Charakter einer Unterhaltung bedeutet nicht zwingend, dass bestimmte Äußerungen nicht in den Bereich des geschäftlichen Verkehrs fallen. Bei Absatz 2 wird vor allem der Ausschluss privater (End-)Verbraucher (Rdn. 22) relevant. Zur Grenzziehung beim Ausschluss privaten Handelns gut geeignet ist die Formel „außerhalb von Erwerb und Berufsausübung“ von BGHSt 2 396, 403 (Sub-Post-Ingenieur).

III. Die Tathandlungen und ihr Ziel 1. Gemeinsamkeiten beider Absätze 24 Mehrere objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale sind auch nach der 2015 durchgeführten Reform beiden Absätzen gemeinsam und entsprechen inhaltlich dem Amtsträgerstrafrecht.235 Das Modell der §§ 331, 333 wurde aber nicht übernommen; vielmehr muss der Vorteil bei § 299 für unlauteres Verhalten bzw. die Pflichtverletzung des Angestellten oder Beauftragten angeboten (usw., Absatz 2) oder gefordert (usw., Absatz 1) werden.236

25 a) Vorteil. Der Vorteil, der von dem Angestellten oder Beauftragten gefordert (usw.) oder ihm angeboten (usw.) wird, ist begrifflich mit dem des § 331 identisch.237 Er besteht in jeder Besserstellung der wirtschaftlichen, rechtlichen oder persönlichen Lage des Empfängers, auf die dieser keinen Anspruch hat.238 Bei der 2015 erfolgten Einführung des Geschäftsherrenmodells hat der Gesetzgeber auf die in den internationalen Vorgaben vorgesehene Qualifizierung als „unbillig“ verzichtet, weil nach allgemeiner Auffassung ein Vorteil nur vorliegt, wenn kein Anspruch auf die Zuwendung besteht.239 – Einschlägig sind vor allem materielle Vorteile wie Geldzuwendungen,

231 232 233 234

Höltkemeier S. 171. BGHZ 36 91, 105 – Gummistrümpfe. BGHZ 19 299, 303 – Bad Ems. Ausführl. Krack ZIS 2011 475, 477 f.; abl. auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 16; Gaede NK-WSS Rdn. 39; SSW/Rosenau Rdn. 14; Roxin FS Rössner 892, 905; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 10. 235 §§ 332, 334; BTDrucks. 13/5584 S. 15. 236 Krit. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 59a mit der Begründung, dass hinter der Forderung eines „Vorteils für Fairneß“ meist eine latente Drohung stecke, andernfalls unfair zu handeln. 237 Näher dazu Eidam in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 5, § 50 Rdn. 20 ff.; Sowada LK12 § 331 Rdn. 31 ff. 238 BGH wistra 2005 226; wistra 2015 435, 437; wistra 2022 422, 424; Dannecker NK Rdn. 54; ders. in: Hilgendorf/ Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 118; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 18; Fischer Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 4; Krick MK Rdn. 147; Mitsch BT § 3 Rdn. 223; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 34; Otto BT § 61 Rdn. 156; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 134; Rogall SK Rdn. 44; GJW/Sahan Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 17. 239 BTDrucks. 18/4350 S. 21; dazu auch Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 17. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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z.B. in Gestalt von zinslosem Darlehen,240 Honorar für Produktempfehlung,241 Provision,242 Verkaufsprämie,243 Rabatt244 und Rückvergütungsrabatt245 oder „Sondervergütung“.246 Ebso. kommen aber nach h.M. auch in Betracht: Erteilung von Folgeaufträgen247 und Abschluss sonstiger Koppelungsgeschäfte,248 Unternehmensbeteiligungen,249 Darlehensgewährung ohne Rücksicht auf die Konditionen,250 Stundung einer Schuld,251 Veranlassung eines zahlungsunwilligen Schuldners zur Zahlung,252 Überlassung eines Leihwagens,253 von Luxusgütern,254 Eintrittskarten zu Sportveranstaltungen255 oder Wohnraum,256 Unterstützung eines Stellengesuchs257 und bereits die Zusage einer solchen Unterstützung,258 Vermittlung einer bezahlten Nebentätigkeit,259 z.B. eines Beratervertrages,260 Gewährung von Bonusmeilen durch eine Fluggesellschaft,261 Überlassung von Reisegutscheinen an Angestellte von Reisebüros durch Mitarbeiter des Reiseunternehmens262 und Einladung zu Reisen.263 Dabei stellt die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages, der Leistungen an den Bestochenen zur Folge hat, nach h.M. auch dann einen Vorteil dar, wenn die vereinbarten Leistungen und Gegenleistungen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.264 Hingegen will Gaede (NK-WSS Rdn. 49) auf der Grundlage des von ihm favorisierten normativen Vorteilsverständnisses die vereinbarten Leistungsbedingungen in den Blick nehmen und prüfen, ob ihnen eine Eignung zur Herbeiführung unsachlicher bzw. pflichtwidriger Entscheidungen innewohnt. Bei „Leistungen, die sich in einem marktüblichen Äquivalenzverhältnis befinden“, soll dies „gerade nicht automatisch auf der Hand liegen“ (zur Übertragung dieses Ansatzes auf § 299a vgl. LK § 299a Rdn. 13; für Maßgeblichkeit des Vertragsinhaltes auch Zieschang StV 2008 23, 254 f.). Ausdrücklich einbezogen sind seit der Überführung der Norm in das StGB durch das Korrupti- 26 onsbekämpfungsgesetz von 1997 auch Vorteile, die Dritten gewährt (usw.) werden (z.B. Ehefrau, Kinder, Geliebter; aber auch politische Parteien sowie andere Organisationen und Gesellschaften).

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BGH wistra 2005 226. BGHSt 49 214 ff. BGH NJW 1968 1572, 1573 f. – Bierexport. RGSt 48 291, 293 – Korkengeld. BGH wistra 2001 260, 261 – Ausländeramt. BGH GRUR 1973 382, 383 – Schiffsmakler. BGH GRUR 1962 466, 467 – Festgeldanlage. BGH wistra 2015 435, 437. Dazu Grützner/Momsen CCZ 2017 155 ff. RG GRUR 1941 482, 484 – Abdampfvorwärmer; BGH NJW 2011 2211, 2217 – Hörgeräteversorgung II; nicht hingegen die aus einer als Vorteil zugewendeten Beteiligung folgenden Gewinnausschüttungen: BGH wistra 2022 422, 424 f. m. insofern zust. Bespr. durch Friedrich ZWH 2022 184, 185. 250 BGHSt 13 328 f. – Verfallerklärung und GA 1959 176, 177. 251 BGH GA a.a.O. und BGHSt 16 40, 41 – Finanzbauamt. 252 RG DR 1943 77. 253 RGSt 64 328, 335 – Tabaksteuerbücher. 254 Passarge DStR 2016 482, 483. 255 BGHSt 53 6, 11 = wistra 2009 26. 256 BGH wistra 2011 424, 426. 257 RGSt 56 249, 251 – Bankbote; s. aber OLG Stuttgart JR 2015 650 sowie Rdn. 31 a.E. 258 Dannecker NK Rdn. 56; Krick MK Rdn. 179. 259 RGSt 77 75, 78 – Reichskommissar. 260 BGH wistra 2015 351, 354. 261 Bach wistra 2008 47, 48; dazu krit. Gaede NK-WSS Rdn. 49. 262 Matern WRP 2008 575 ff. 263 BGH wistra 2005 226; Fischer Rdn. 9. 264 BGHSt 31 264, 279 f.; BGH NStZ 2008 216, 217; wistra 2015 435, 437; OLG Hamburg StV 2001 277, 279; BTDrucks. 18/ 6446 S. 18; Dannecker NK Rdn. 54; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Krick MK Rdn. 155; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 35; GJW/Sahan Rdn. 19; schließlich auch Rogall SK Rdn. 45, der allerdings der Prüfung des Vorliegens einer Unrechtsvereinbarung in diesen Fällen besondere Bedeutung beimisst. 417

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Der Gesetzgeber maß der Änderung lediglich klarstellende Bedeutung bei;265 dies sollte jedoch nicht dahingehend missverstanden werden, dass auch weiterhin nur solche Drittvorteile erfasst werden, die zumindest mittelbar auch dem Angestellten oder Beauftragten zugutekommen.266 – Als Dritter kommt nach zutreffender, wenngleich bestrittener267 Ansicht auch das Unternehmen selbst in Betracht, für das der Angestellte oder Beauftragte tätig ist.268 Damit stellt sich die Frage, ob beispielsweise auch das im Geschäftsverkehr übliche Aushandeln von Rabatten im Rahmen von Beschaffungsvorgängen unter § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 zu subsumieren ist. Den Weg zu einer überzeugenden Antwort weist die Erkenntnis, dass der Geschäftsherr selbst nicht Täter einer passiven Bestechung oder Adressat einer aktiven Bestechung sein kann.269 Diese Straflosigkeit ist Ausdruck der Vertragsfreiheit des Geschäftsherrn, die wiederum seine Angestellten und Beauftragten in den hier in Rede stehenden Verhandlungen stellvertretend für ihn ausüben;270 sie werden überdies regelmäßig arbeits- oder gesellschaftsvertraglich zur Realisierung von Einsparpotentialen im Verhandlungswege verpflichtet sein und würden daher durch ein kategorisches Verbot des Aushandelns von Vorteilen für ihren Prinzipal in eine Pflichtenkollision geraten.271 Eine Grenze findet freilich auch die Vertragsfreiheit des Geschäftsherrn in den Vorgaben des Wettbewerbsrechts; diese Grenze beansprucht daher auch für Angestellte und Beauftragte Geltung, die einen Vorteil zu seinen Gunsten aushandeln.272 Eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 kommt daher in Betracht, wenn Vereinbarungen über die Gewährung wettbewerbsrechtlich evident273 unzulässiger Vorteile getroffen werden; sie wird hingegen richtigerweise verneint, wenn die Vorgaben des Wettbewerbsrechts eingehalten werden und das Aushandeln der Vorteile in das arbeits- bzw. gesellschaftsvertraglich konturierte Aufgabengebiet des Angestellten oder Beauftragten fällt.274 Wieder anders ist der Fall zu beurteilen, dass auch der Angestellte oder Beauftragte selbst (ohne Kenntnis des Geschäftsherrn, Rdn. 58) vom Vorteilsgeber einen Vorteil erlangt (bzw. 265 BTDrucks. 13/5584 S. 15. 266 So zutr. Fischer Rdn. 17; s.a. Dannecker NK Rdn. 61; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Krick MK Rdn. 193; Nepomuck/ Groß wistra 2012 132, 135; Rogall SK Rdn. 50; GJW/Sahan Rdn. 23; abw. BGH wistra 2006 96, 99 (Zusammenfassung der Kritik an dieser Entscheidung bei Park wistra 2010 321, 326 f.); unklar auch Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 35 (Erfassung von Drittvorteilen zumindest dann, wenn diese dem Angestellten oder Beauftragten mittelbar zugutekommen). 267 Eine detaillierte Übersicht über den Meinungsstand findet sich bei Friedrich S. 87 ff.; vgl. des Weiteren Ballo/ Skoupil NJW 2019 1174, 1175 f.; Nepomuck/Groß wistra 2012 132, 133 f. 268 Bürger wistra 2003 130, 131; Dannecker NK Rdn. 61; Fischer Rdn. 18, 19; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 58; Kienle/Kappel NJW 2007 3530, 3532; Krick MK Rdn. 196; MG/Ludwig Rdn. 53.98; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 18; krit. Kindhäuser ZIS 2011 461, 467 f.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 39 f.; SSW/Rosenau Rdn. 21; Schünemann NStZ 2006 196, 201 f.; a.A. Ballo/Skoupil NJW 2019 1174, 1177; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 19; Friedrich S. 142 (mit abw. Wertung für Drittvorteile zugunsten anderer Konzerngesellschaften; a.a.O. S. 153 ff.); Grützner/Momsen CCZ 2017 155, 160; Grützner/Momsen/Behr NZWiSt 2013 88, 92; Jansen S. 389 f.; Nepomuck/Groß wistra 2012 132, 135 f.; Rogall SK Rdn. 51 ff.; Samson FS Sootak 225, 237 f.; GJW/Sahan Rdn. 24; Winkelbauer FS Weber 385, 391 ff. 269 Rönnau StV 2009 302, 305. 270 Grützner/Momsen/Behr NZWiSt 2013 88, 92; Rönnau StV 2009 302, 305; Roxin FS Rössner 892, 895; Texeira GA 2022 393, 398; s.a. Jansen S. 389; Menn Rdn. 441. 271 S. dazu Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 597; Dannecker NK Rdn. 61; Grützner/Momsen/Behr NZWiSt 2013 88, 92; Rönnau StV 2009 302, 305; Winkelbauer FS Weber 385, 393. 272 Zutr. v. Tippelskirch GA 2012 574, 587. 273 Zu Recht spricht sich Gaede NK-WSS Rdn. 77 für die Beschränkung auf eine Vertretbarkeitskontrolle aus, wenn die Auslegung der maßgeblichen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften umstr. ist. I.d.S. für §§ 299a, 299b bereits Gaede/ Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 151 f.; für die Anerkennung einer solchen Legal Judgment Rule bei § 266 bereits ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 217. 274 So zutr. Fischer Rdn. 18, 19; s.a. Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 597; Dannecker NK Rdn. 61; Erb FS Geppert 97, 99 f., 109 f.; Gaede NK-WSS Rdn. 70; Koepsel S. 172 f.; MG/Ludwig Rdn. 53.98; Menn Rdn. 312 ff., 528; Park wistra 2010 321, 327; Rheinländer WiJ 2014 143 ff.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 40 und ders. StV 2009 302, 305; Schünemann NStZ 2006 196, 201 f.; Wollschläger S. 82; abl. und für generelle Erfassung auch des Handelns zugunsten des Geschäftsherrn hingegen Kienle/Kappel NJW 2007 3530, 3532; Krick MK Rdn. 196; für Herausnahme auch wettbewerbswidrig gewährter Vorteile hingegen Nepomuck/Groß wistra 2012 132, 135 f. Lindemann

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erlangen soll) – hier fehlt die Vergleichbarkeit zu der Situation, in welcher der Geschäftsherr selbst den Vorteil aushandelt; eine Ausnahme von der Strafbarkeit kommt daher nicht in Betracht. Die Aussicht auf Provisions- und Bonuszahlungen, mit denen der Geschäftsherr die erfolgreiche Aushandlung von Rabatten belohnt, ist hingegen – obschon es sich um mittelbare Konsequenzen der Bevorzugung handelt – unschädlich; denn solche Gratifikationen, die sich letztlich als partielle Weitergabe des zugunsten des Geschäftsherrn erzielten Vorteils darstellen, sind ihrerseits Ausdruck von dessen (§ 299 entzogener) unternehmerischer Gestaltungsmacht.275 Die vorstehend skizzierten Grundsätze sind nach zutreffender Ansicht auch auf das Fordern (usw.) bzw. Anbieten (usw.) von Vorteilen innerhalb eines Konzernverbundes anzuwenden.276 Von Bedeutung sind sie auch für die Bewertung der zuletzt vermehrt diskutierten sog. „quick savings“ bzw. „pay to playZuwendungen“, bei denen Angestellte eines Herstellerunternehmens von den Angestellten eines potentiellen Zulieferers eine Einmalzahlung als Gegenleistung für die Berücksichtigung bei der Auftragsvergabe verlangen.277 Nach hier vertretener Ansicht kommt es auch für die korruptionsstrafrechtliche Einordnung dieser Phänomene vor allem auf die Einhaltung der Vorgaben des Wettbewerbsrechts278 sowie auf die Vermeidung unmittelbarer Vorteile des mit den Verhandlungen betrauten Angestellten oder Beauftragten des Herstellerunternehmens an. Die Rechtsprechung verlangt einerseits, dass die Unrechtsvereinbarung den zu leistenden 27 Vorteil genau festlegt, und zwar auch dann, wenn dieser in bestimmten Teilleistungen zu erbringen ist;279 andererseits ist jedoch beispielsweise das Inaussichtstellen eines (nicht näher spezifizierten) „Geschenkes“ als hinreichend bestimmt angesehen worden.280 Unter Bezugnahme auf die vorerwähnte Entscheidung werden auch bei vermögenswerten Zuwendungen Angaben zur konkreten Höhe für entbehrlich gehalten.281 Unerheblich ist weiter, ob die Zuwendung – z.B. durch verschleierte Preisaufschläge (sog. Kick-Back-Konstellation) – letztlich aus Mitteln des Vorteilgebers selbst stammt.282 Als ausreichend werden schließlich – wie bei §§ 331 ff. – auch immaterielle Vorteile angese- 28 hen; hierzu sind in der Vergangenheit beispielsweise die Befriedigung der Eitelkeit durch eine Auszeichnung,283 die (Festigung der) Stärkung der Stellung im Unternehmen,284 die Erringung der Gunst einer „Respektsperson“ sowie die Erhaltung oder Festigung einer Freundschaft285 und die Gewährung oder Duldung sexueller Handlungen286 gerechnet worden. Enger verlangt Otto BT § 61 Rdn. 156 Erheblichkeit der immateriellen Zuwendung derart, dass die persönliche Besserstellung derjenigen durch einen erheblichen materiellen Vorteil vergleichbar ist;287 nach BGHSt 47 295, 275 I.Erg. ebso. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 19; Erb FS Geppert 97, 109; Jansen S. 393; Nepomuck/Groß wistra 2012 132, 135; abw. für eine Einbeziehung auch mittelbarer Vorteile Grützner/Momsen/Behr NZWiSt 2013 88, 93; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 40 und 97. 276 Dannecker NK Rdn. 62; Jansen S. 392; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 43; a.A. Krick MK Rdn. 196. 277 S. dazu eingehend Ballo/Skoupil NJW 2019 1174 ff.; Duesberg wistra 2020 97 ff. sowie monographisch Friedrich; zur Unlauterkeit der Bevorzugung beim sog. „Anzapfen“ Rdn. 42. 278 Vgl. zu möglichen Rechtsverstößen der Herstellerseite Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler § 4 Rdn. 4.13 ff. mit Nachw. 279 BGH wistra 2015 351, 354 mit Nachw. 280 RGSt 23 141, 142 – Militärposten; zust. Dannecker NK Rdn. 55. 281 So von MG/Ludwig Rdn. 53.96; s.a. BGH wistra 2022 422, 424 f. 282 RGZ 161 229, 232; Dannecker NK Rdn. 55; Krick MK Rdn. 148; MG/Ludwig Rdn. 53.96; Pfeiffer FS v. Gamm 134 f.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 35. 283 BGHSt 14 123, 128 – Laufbahnprüfung. 284 AG Saarbrücken wistra 1991 318 zum Eigennutz bei § 17 UWG; Dannecker NK Rdn. 57; einschr. Krick MK Rdn. 179. 285 RG DR 1943 76, 77. 286 RGSt 64 291 f.; s.a. BGHSt 64 301, 306 f.; BGH NJW 2020 2484, 2486; jeweils m.w.N. 287 Eine gewisse Erheblichkeit immaterieller Vorteile verlangen auch Dannecker NK Rdn. 57; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 34; Rogall SK Rdn. 46 (diese sei gegeben, „wenn (die Zuwendung) nach Auffassung eines Durchschnittsbeobachters geeignet ist, motivatorischen Einfluss auf den zu Bestechenden zu entfalten“); ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 35. 419

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

303 ff. und BGH NJW 2003 763, 767 ist objektive Messbarkeit des immateriellen Vorteils erforderlich.288 In der Tat ist hier eine restriktive Auslegung geboten; so sind flüchtige Zärtlichkeiten ebso. auszuscheiden289 wie die bloße Gelegenheit zu sexuellem Kontakt als solche,290 und auch die eingangs angesprochene Einbeziehung bloßer Befriedigung der Eitelkeit begegnet Bedenken.291 29 Im Wege der Auslegung von § 299 ausgenommen werden sozialadäquate Zuwendungen,292 wobei aber jedenfalls für das Inland „etablierte Schmiergeldsysteme“293 nicht zur Straflosigkeit führen (vgl. zum Ausland u. Rdn. 69). Straflos ist insbes. das Gewähren von „Trinkgeldern“ und sonstigen sozial-üblichen kleinen Gelegenheitsgeschenken.294 Die Üblichkeit ist (auch) am Maßstab der Unlauterkeit (Rdn. 40 ff.) zu messen.295 Insgesamt ist hier die Sozialadäquanz großzügiger als im Amtsträgerstrafrecht zu handhaben.296 RGSt 63 426, 427 (Samenhandel) mit zust. Anm. Baumbach JW 1930 1738 f. stellt zur Abgrenzung zutreffend darauf ab, ob die Zuwendungen „ohne Rücksicht auf eine besondere Gegenleistung gegeben zu werden pflegen“ (für Rabattgewährungen an Angestellte der Abnehmer).297 Es entscheidet nicht eine bestimmte Wertgrenze über die Strafbarkeit,298 sondern die Tatsache, dass eine neue Geschäftsverbindung angebahnt, der Abbruch einer alten verhindert (Rdn. 31) oder die bisherige Beziehung gefestigt, insbes. neue Aufträge erteilt werden sollen („Kundenbindung“, vgl. auch Rdn. 31 zur Akquisition von Rechtsanwaltsmandaten). Bei der Abgrenzung zur straflosen „Klimapflege“ kommt es darauf an, ob der Vorteil auf Grund seiner Geringfügigkeit objektiv zur Willensbeeinflussung ungeeignet ist.299 Auch RG JW 1935 1861 Nr. 20 betont das objektive Kriterium der Finalität der Zuwendung, deren Werthöhe damit jedenfalls mittelbar doch eine wichtige Rolle spielt. Unternehmensinternen Compliance-Vorgaben kommt für die Beantwortung der Frage, was in dem in Rede stehenden geschäftlichen Verkehr sozial üblich ist, allenfalls indizielle Bedeutung zu.300 Als Beispiele der Straflosigkeit werden im Schrifttum genannt: Einladung zum Essen oder in die Oper, unentgeltliche Abgabe von Gebrauchsartikeln aus besonderen Anlässen, Werbegeschenke,301 zum Teil wird jedoch auch – in Abhängigkeit von den Lebensumständen des Emp288 Dem folgend Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 266; Gaede NK-WSS Rdn. 44; Krick MK Rdn. 179; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 21; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 38.

289 BGH MDR 1960 63, 64 für einmalige Umarmung und Kuss bei §§ 331, 332. 290 BGH NJW 1989 914, 915; zust. Dannecker NK Rdn. 57; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 119; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 34; übersehen von Noak wistra 2006 245, 248. 291 Monographisch zum Vorstehenden Bauchrowitz Der immaterielle Vorteilsbegriff der Bestechungsdelikte im StGB (1988). 292 Vgl. BGH wistra 2022 422, 424 mit Nachw. Die Thematik wird – wie hier – primär im Kontext des Vorteilsbegriffes erörtert von Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 589 ff.; Dannecker NK Rdn. 58 ff.; Gaede NK-WSS Rdn. 45 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Krick MK Rdn. 181; Otto BT § 61 Rdn. 157; Rogall SK Rdn. 47; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 36 ff.; SSW/Rosenau Rdn. 20; GJW/Sahan Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 17. Im Zusammenhang mit der Unlauterkeit der Bevorzugung wird sie diskutiert von Beukelmann FS Imme Roxin 201, 202; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 35; Fischer Rdn. 29; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 358; Vasilikou S. 222 ff., 254 ff. (dagg. Krick MK Rdn. 181; GJW/Sahan Rdn. 43); offen gelassen wird die Einordnung von Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36. 293 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 61; zu deren Unbeachtlichkeit auch MG/Ludwig Rdn. 53.97; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 17. 294 Lampe Art. Wirtschaftskorruption, in: HWiStR sub III 3. 295 Ebso. Fischer Rdn. 29; Merges S. 179; Dannecker NK Rdn. 58. 296 Dannecker NK Rdn. 58; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 35; Fischer Rdn. 29; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 358; Gaede NK-WSS Rdn. 46; Jansen S. 400; MG/Ludwig Rdn. 53.97; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 36; GJW/Sahan Rdn. 21; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 17; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 43; krit. Roxin FS Rössner 892, 906. 297 Dem folgend auch Gaede NK-WSS Rdn. 46; GJW/Sahan Rdn. 21. 298 Ebso. Dannecker NK Rdn. 58; Rogall SK Rdn. 47; GJW/Sahan Rdn. 21. 299 Vgl. BTDrucks. 18/6446 S. 17 f. (zu §§ 299a, 299b); Gaede NK-WSS Rdn. 46; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Krick MK Rdn. 182; Ulbricht S. 148. 300 So zutr. Gaede NK-WSS Rdn. 46; ihm folgend Dannecker NK Rdn. 58; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 35. 301 I.d.S. Lesch AnwBl. 2003 205 unter Hinweis auf BGH GRUR 1959 31; ebso. Dannecker NK Rdn. 59; ähnlich Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 36; Rogall SK Rdn. 48; GJW/Sahan Rdn. 22; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 42. Lindemann

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fängers – die Einordnung höherwertiger Zuwendungen als sozialadäquat in Betracht gezogen.302 Erheblichen, die wirtschaftsstrafrechtliche Präventivberatung erschwerenden Konkretisierungsbedarf bei der Ausfüllung des Begriffes der Sozialadäquanz bemängelt Gaede (NK-WSS Rdn. 45303). – Noch ungeklärt ist, ob die vorstehend skizzierten Grundsätze auch für die in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 normierte Geschäftsherrenvariante Geltung beanspruchen können. Dies wird von Grützner/ Helms/Momsen (ZIS 2018 299, 308) mit dem Hinweis auf den hier intendierten uneingeschränkten Schutz der Interessen des Geschäftsherrn bestritten (vgl. zu dem von § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 geschützten Rechtsgut o. Rdn. 5).

b) Gegenseitigkeitsverhältnis nach dem Wettbewerbsmodell (Nr. 1). Das Gegenseitig- 30 keitsverhältnis bei der in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 normierten Wettbewerbsvariante ist dadurch geprägt, dass der Bestochene einen Vorteil als Gegenleistung – i.S.e. „do ut des“304 – dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge und dass der Bestechende einen Vorteil als Gegenleistung für eine entsprechende unlautere Bevorzugung anbietet, verspricht oder gewährt.

aa) Unrechtsvereinbarung. Voraussetzung für die Verwirklichung sowohl der passiven als 31 auch der aktiven Bestechung nach dem Wettbewerbsmodell ist damit zunächst das Bestehen einer sog. Unrechtsvereinbarung (bzw. – bei den Tathandlungen des Forderns und des Anbietens – das Ziel, eine solche herbeizuführen).305 Dieses Erfordernis kommt im Gesetzestext wie bei §§ 332, 334306 durch die Fassung zum Ausdruck, dass das Versprechen bzw. Sichversprechenlassen auf einen Vorteil „als Gegenleistung dafür“ bezogen sein muss, „dass er (ihn oder) einen anderen bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen (…) in unlauterer Weise bevorzuge“. Gegenstand und Ziel der Unrechtsvereinbarung, die Willensübereinstimmung voraussetzt, ist also die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen. Grundsätzlich nicht tatbestandsmäßig sind damit Belohnungen (und Anerkennungen) für bereits erbrachte Leistungen.307 Ausnahmsweise erfasst werden Zuwendungen für in der Vergangenheit liegende Leistungen, wenn mit ihnen zugleich eine künftige Bevorzugung erreicht werden soll308 oder wenn die bereits erfolgten Bevorzugungen ihrerseits Gegenstand einer Unrechtsvereinba302 Für Einbeziehung auch „kostspielige(r) Zuwendungen“ etwa Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 592 f.; für Abwägung im Einzelfall Dannecker NK Rdn. 59; Gaede NK-WSS Rdn. 46; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 37; Thomas FS Jung 973, 983; Übersicht über einzelne „Problembereiche“ bei Bannenberg HK-GS Rdn. 16 ff.; eine Auflockerung abl. hingegen Koepsel S. 137 ff. 303 Bestimmtheitsprobleme werden etwa auch von Rogall SK Rdn. 47 und ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 37 thematisiert. 304 Pfeiffer FS v. Gamm 129, 136; Rogall SK Rdn. 58. 305 BGH wistra 2015 435, 437; Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 24; BFHE 273 73 = GmbHR 2021 1225, 1228; Bach wistra 2008 47, 48; Bannenberg HK-GS Rdn. 11; Dannecker NK Rdn. 64; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 123; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 22; Fischer Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 59; MG/Ludwig Rdn. 53.99; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 45; Rogall SK Rdn. 59; GJW/ Sahan Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 21. 306 Dazu Sowada LK12 § 332 Rdn. 18 i.V.m. § 331 Rdn. 21 und 64 ff. sowie § 334 Rdn. 12. 307 RGSt 66 81, 84 und 68 70, 76; BGH NJW 1968 1572, 1574 – Bierexport; BGH, Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 24; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 23; Fischer Rdn. 22; Heermann WRP 2014 897, 905; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Joecks/ Jäger Rdn. 9; Krick MK Rdn. 226, 236; Mitsch BT § 3 Rdn. 238; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 137; Rogall SK Rdn. 59; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 832. 308 BGH bei Herlan GA 1953 78; Bannenberg HK-GS Rdn. 12; Heermann WRP 2014 897, 905; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Krick MK Rdn. 236; Rogall SK Rdn. 64. Zur hieraus resultierenden Unsicherheit im Hinblick auf Zuwendungen in dauerhaften Geschäftsbeziehungen vgl. Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 50. 421

Lindemann

§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

rung waren.309 – Anders als bei §§ 331, 333 hat der Gesetzgeber bei der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr von einer Lockerung der Unrechtsvereinbarung abgesehen; nicht strafbar ist daher hier die Sicherung des allgemeinen Wohlwollens des Vorteilsempfängers.310 Vielmehr muss die Gegenleistung für den Vorteil in einer mehr oder weniger genau bestimmten Bevorzugung bestehen.311 Hinreichend bestimmt ist insbes. der Bezug auf künftige Auftragsvergaben,312 nach der teleologisch weiten Rechtsprechung zur Amtsträgerkorruption sogar der Bezug auf einen bestimmten Aufgabenbereich oder Kreis von Lebensbeziehungen mit der erstrebten Tätigkeit „nach einer gewissen Richtung hin“.313 Als Indizien, die für oder gegen das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung sprechen können, hat der BGH in einer Entscheidung zur Amtsträgerkorruption die Plausibilität der behaupteten oder sonst in Betracht kommenden Zielsetzung der Vorteilszuwendung, die Stellung des Vorteilsempfängers, die Beziehung des Zuwendenden zu den Aufgaben des Vorteilsempfängers, die Vorgehensweise bei der Vorteilszuwendung sowie die Art, den Wert und die Zahl der zugewendeten Vorteile angesehen.314 Für die Erlangung von Rechtsanwaltsmandaten stellt Lesch (AnwBl. 2003 265) zutreffend darauf ab, ob Mandatsbeziehungen bereits bestehen, ob bejahendenfalls objektive Anhaltspunkte für einen künftigen Mandatsabbau vorhanden sind und ob der Vorteil in Kenntnis eines konkreten Sachverhalts angeboten wird, der die Einschaltung eines Rechtsanwalts als objektiv wahrscheinlich erscheinen lässt.315 – Sponsoring scheidet in seinen altruistischen Formen aus. Bei hinreichendem Bezug auf künftige Warenlieferungen oder Dienstleistungen des Spendenempfängers kann aber Strafbarkeit zu bejahen sein.316 Ausreichend ist es auch, dass ein Kundenverlust oder der Verlust der Stellung als Lieferant abgewendet werden soll.317 Kommentarloses Zustecken von Geschenken im Rahmen dauerhafter Geschäftsbeziehungen wird regelmäßig eine Unrechtsvereinbarung indizieren, wenn die künftige Bevorzugung für beide Teile hinreichend konkretisiert ist. Als bereits erbracht (und nicht mehr zukünftig) ist eine Leistung dann anzusehen, wenn sie bereits so weit gediehen ist, dass eine Benachteiligung von Mitbewerbern nicht mehr in Betracht kommt.318 – Als künftiges Ereignis ist die Bevorzugung kein tatbestandsmäßiger Erfolg (vgl. zur Bezeichnung des § 299 als „Absichtsdelikt“ o. Rdn. 8).

309 BGH NZWiSt 2014 346, 348 m. Anm. Lindemann/Hehr; Dannecker NK Rdn. 73; Fischer Rdn. 22; Gaede NK-WSS Rdn. 63; Krick MK Rdn. 236; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 47; Rogall SK Rdn. 64; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 21. Zu den Anforderungen an die Konkretisierung der Bevorzugungshandlungen in diesen Fällen vgl. BGH wistra 2010 447 f.; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 358. 310 BGH, Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 27; Dannecker NK Rdn. 67; Dannecker NK Rdn. 124, 128; ders. in: Hilgendorf/ Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 125; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 22; Fischer Rdn. 22; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 5; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 59; MG/Ludwig Rdn. 53.99; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 47; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 136; Rogall SK Rdn. 59; SSW/Rosenau Rdn. 22; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 21; Tiedemann Rdn. 832; krit. Krick MK Rdn. 771. Zum Inhalt der Unrechtsvereinbarung bei den §§ 331, 333 vgl. Ceffinato ZWH 2023 1 f. m.w.N.; zu den aus der Lockerung der Unrechtsvereinbarung bei § 331 resultierenden Konsequenzen für die Prüfung des Anfangsverdachts vgl. Bauhofer S. 74 ff. 311 Vgl. nur BGHSt 32 290, 291: „in groben Umrissen erkennbar und festgelegt“; ebso. BGH, Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/ 21 Rdn. 27. 312 BGH NStZ 1989 74 und wistra 1999 224 (f.) zu §§ 331 ff. 313 BGHSt 32 290, 291; 39 45, 46 f.; zur Übertragung auf den Kontext des § 299 vgl. BGH, Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 25 m.w.N. 314 BGHSt 53 6, 16 f. = wistra 2009 26. Für Übertragbarkeit dieser Kriterien auf die Feststellung einer Unrechtsvereinbarung i.S.v. § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 Grützner/Momsen CCZ 2017 155, 161; s. zum Ganzen auch BGH, Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 28 und 39 ff. 315 Zust. auch Dannecker NK Rdn. 73. 316 Dannecker NK Rdn. 73; Höltkemeier S. 183 ff.; Satzger ZStW 115 [2003] 488; eingehend Bertoli/Vasilikou DB 2016 1859 ff.; Grützner/Momsen CCZ 2017 155 ff.; Heermann WRP 2014 897 ff. 317 RGSt 63 426, 429 – Samenhandel; 66 16 ff. – Papierlieferung. 318 BGH NJW 1968 1572, 1574 – Bierexport; Dannecker NK Rdn. 73. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

§ 299

bb) Bevorzugung bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen. Die Bevorzugung 32 muss sich – ebso. wie die Pflichtverletzung bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 – auf den Bezug von Waren oder Dienstleistungen beziehen. Beide Begriffe sind nicht handels-, sondern wettbewerbsrechtlich (UWG!) und damit wirtschaftlich-weit zu verstehen.319 Waren sind auch Grundstücke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, Immaterialgüterrechte, auf Datenträgern gespeicherte Daten, EDV-Programme und elektrischer Strom.320 Umstr. ist die Einbeziehung von Aktien, Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen, die zwar – in der Form von Wertpapieren – am Kapitalmarkt gehandelt werden, nicht aber Gegenstand des Warenverkehrs sind.321 Dienstleistungen (zuvor: gewerbliche Leistungen) sind alle unkörperlichen geldwerten Leistungen, die in der Regel gegen Geld erbracht werden. Erfasst werden damit insbes. auch geschäftliche Aufklärungs- und Beratungstätigkeiten,322 die Kreditgewährung durch Kreditinstitute323 sowie – seit der 2015 erfolgten Gesetzesänderung eindeutig324 – Leistungen der freien Berufe. Der bloße Abschluss eines Dienstvertrages gem. § 611 BGB stellt hingegen – worauf das OLG Stuttgart in einer Entscheidung hingewiesen hat, welche Provisionsforderungen des Angestellten einer Leiharbeitsfirma gegenüber Arbeitssuchenden zum Gegenstand hatte325 – keinen Bezug von Dienstleistungen dar. Private Arbeitnehmer, die sich bei der Arbeitsplatzsuche in der Konkurrenz um eine Arbeitsstelle befinden, sind keine Mitbewerber i.S.v. § 299.326 Als Bezug werden von der h.M. alle wirtschaftlichen Vorgänge von der Bestellung über die 33 Abwicklung der Lieferung (Abnahme, Prüfung und Beanstandung) bis zur Bezahlung verstanden, also „das gesamte wirtschaftlich auf die Erlangung von Ware gerichtete Geschäft“.327 Als Bezieher der Ware oder Dienstleistung328 kommt sowohl der Vorteilsgeber als auch der Geschäftsherr des Vorteilsnehmers in Betracht; mit anderen Worten kann der Vorteilsgeber die Waren oder Leistungen beziehen oder liefern.329 Entgegen RGSt 58 429 ff. (Kohlelieferung) muss die Ware oder Leistung nicht vom Bezieher umgesetzt, sondern kann von ihm auch verbraucht werden.330 – Am Merkmal des „Bezuges“ (von Dienstleistungen) scheiterte in der Vergangenheit regelmäßig die Strafbarkeit der Bestechung und Bestechlichkeit von angestellten Berufssportlern, z.B. im Fußball-, Pferderenn- und Radsport, bei Zahlung von Verlustprämien durch die Organisation des sportlichen

319 Zust. Dannecker NK Rdn. 86; GJW/Sahan Rdn. 35. 320 Dannecker NK Rdn. 86; Rogall SK Rdn. 66; GJW/Sahan Rdn. 36; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 22. 321 Gegen eine Einbeziehung Schüppen FS Tiedemann 749, 753; Tiedemann LK12 Rdn. 30; dafür Moosmayer wistra 2004 401, 406; ohne entspr. Einschränkung auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 24; Krick MK Rdn. 258.

322 Fischer Rdn. 23. 323 Tiedemann LK12 Rdn. 29 mit Nachw. 324 Zur Klärung dieser zuvor bestehenden Streitfrage vgl. BGH wistra 2018 35, 37; Bannenberg HK-GS Rdn. 13; Dann NJW 2016 203, 204; Gaede NK-WSS Rdn. 65; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 33; Rogall SK Rdn. 66; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 63; SSW/Rosenau Rdn. 26; GJW/Sahan Rdn. 37; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rdn. 821; N. zum überkommenen Streitstand bei Dannecker NK Rdn. 86 Fn. 475. 325 JR 2015 650 m. Anm. J. Kretschmer. 326 Zust. Dannecker NK Rdn. 71; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 29; Gaede NK-WSS Rdn. 61; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 33, 53; Rogall SK Rdn. 68; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 59; SSW/Rosenau Rdn. 26; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 22; and. noch RGSt 56 249, 251. 327 BGHSt 10 269, 270 – Vorzimmer. S. dazu auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 25; Fischer Rdn. 23; Gaede NK-WSS Rdn. 64; Rogall SK Rdn. 67; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 64; SSW/Rosenau Rdn. 26; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 25. 328 Indizien für die Zuweisung der „Bezieher-Eigenschaft“ diskutiert Dann FS Wessing 283, 288 ff. mit Nachw. 329 BGHSt 2 396, 401 – Sub-Post-Ingenieur; Dannecker NK Rdn. 87; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 135; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 25; Gaede NK-WSS Rdn. 64; Jansen S. 404 ff.; Kieferle NZWiSt 2017 391, 392; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 138; Rogall SK Rdn. 67; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 64; Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 25; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 22; Zimmermann S. 651, 657; a.A. (für Beschränkung auf „einseitige Lieferrichtung“) Hoven NStZ 2015 553, 557 f. 330 Fischer Rdn. 23; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 33; Rogall SK Rdn. 67; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 25. 423

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§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Gegners.331 Der Schließung der insofern und mit Blick auf Nachweisprobleme bei § 263 wahrgenommenen Strafbarkeitslücke332 diente die mit dem 51. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches v. 11.4.2017333 erfolgte Aufnahme der Straftatbestände des Sportwettbetruges (§ 265c) und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (§ 265d) in das StGB.334 34 Bevorzugung bedeutet die Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern,335 setzt also Wettbewerb (Rdn. 36 ff.) und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus.336 Dies entspricht der ständigen Zivilrechtsprechung, die eine „Wechselbeziehung“ zwischen der vom Vorteilsgeber angestrebten Begünstigung und einem dem (den) Konkurrenten entstehenden Schaden verlangt.337 Die Entscheidung zwischen den Bewerbern bezieht sich bei Vergabeverfahren auf den Zuschlag.338 Sie liegt entgegen BGH NJW 2006 3290, 3298 (Allianz Arena München) nicht schon in einer Verbesserung der Wettbewerbslage zugunsten eines Konkurrenten durch Mitteilung von Insiderinformationen aus dem Vergabeverfahren. Dies folgt zum einen aus der Ausrichtung des § 299 am „Bezug“ von Waren und Dienstleistungen (ab Bestellung, Rdn. 33) und der Beschränkung des Täterkreises von Absatz 1 auf Personen mit Einfluss auf die (Vergabe-)Entscheidung (Rdn. 11), zum anderen aus der Entstehungsgeschichte des § 299, ausweislich derer der Gesetzgeber davon ausging, dass diejenigen Fälle strafwürdig, aber nach § 12 UWG a.F. straflos waren, bei denen ein Bieter kollusiv mit einem Mitarbeiter des Veranstalters der Ausschreibung zusammenarbeitet.339 Der Schließung dieser Strafbarkeitslücke sollte nicht der (inhaltlich gegenüber § 12 UWG kaum geändert) § 299, sondern – neben § 17 UWG a.F. (nunmehr: § 23 GeschGehG) für Ausschreibungen von Unternehmen340 und §§ 203 Abs. 2, 353b für Ausschreibungen öffentlicher Stellen, soweit diese nicht auch als Unternehmen tätig werden (dazu bereits Rdn. 19) – der neue § 298 dienen.341 Mit guten Gründen legt Koepsel S. 148 ff. ausführlich dar, dass Bevorzugungen vor (und nach) Vertragsschluss nicht unter § 299 fallen.342 Seitdem § 298 auch Vertikalvereinbarungen erfasst (LK § 298 Rdn. 14), besteht noch weniger Grund, § 299 insoweit zu überdehnen. Eine Bevorzugung liegt i.Üb. nur dann vor, wenn der Vorteilsgeber oder der von ihm begüns35 tigte Dritte keinen Anspruch auf die Bevorzugung hat,343 was im privaten Wirtschaftsverkehr die Regel ist.344 Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Vorteilsgewährung für bereits ausgeführte Geschäfte (o. Rdn. 31) straflos, da tatbestandslos. Dagegen ist die bevorzugte Erledigung der Kaufpreiszahlung durch den geschmierten Angestellten nach der Rechtsprechung tauglicher Inhalt der Unrechtsvereinbarung, sofern hierin ein messbarer geldwerter Vorteil des Lieferanten Vgl. den Fall BGH NJW 1975 1234 ff. – Arminia Bielefeld; ausführl. dazu Tiedemann LK12 Rdn. 32a. Vgl. BTDrucks. 18/8831 S. 10 f. BGBl. I 2017 S. 815. Dazu einführend Krack wistra 2017 289 ff.; Rübenstahl JR 2017 264 ff. und 333 ff. sowie mongraphisch Jaleesi Die Kriminalisierung von Manipulationen im Sport (2020); Liu Spielmanipulation durch Bestechung im Sport (2022); Ludwig Der Straftatbestand des Sportwettbetruges gemäß § 265c StGB (2022); Sigmund Strafrecht gegen Korruption im Sport? (2021). 335 BGHSt 49 214, 222; BGH NJW 2003 2996, 2997; wistra 2015 435, 437; BFHE 273 73 = GmbHR 2021 1225, 1228; Dannecker NK Rdn. 69; Fischer Rdn. 23; Gaede NK-WSS Rdn. 61; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; GJW/Sahan Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 22. 336 BGH a.a.O. sowie NJW 2006 3290, 3298 und wistra 2015 435, 437, allerdings mit der unklaren Formulierung: „Es muss keine objektive Schädigung eines Mitbewerbers eingetreten sein“. Letzterem zust. jedoch Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 5; Krick MK Rdn. 264; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 22. 337 Bauer S. 16; ausführl. Büchler S. 12 ff., je mit Nachw. 338 Dannecker NK Rdn. 69; Tiedemann JZ 2005 45, 46; auch BGHSt 49 201, 205 („korruptive Vergabe eines Auftrags“) und 50 299, 310 („lediglich die Auftragserteilung“ als aus der Tat erlangter Vorteil i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 1). 339 BTDrucks. 13/5584 S. 14. 340 BGHSt 41 141 ff. 341 BTDrucks. a.a.O.; Tiedemann JZ 2005 45, 46. 342 Ebso. Dannecker NK Rdn. 69. 343 OLG Braunschweig wistra 2010 234; Dann wistra 2011 127, 129; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 32; Krick MK Rdn. 233; GJW/Sahan Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 22; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 52. 344 Wittig wistra 1998 7, 8.

331 332 333 334

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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und ein entsprechender Nachteil anderer Lieferanten liegt.345 Auch die Bevorzugung beim Bezug rationierter Betriebsmittel,346 das bewusste Übersehen von Mängeln der zu liefernden Ware,347 fehlender Kreditwürdigkeit des Waren- oder Geldkreditsuchers usw. stellen eine Bevorzugung dar; diese erfolgt aber nicht „im Wettbewerb“, wenn nicht ein anderer Bewerber das Nachsehen hat.348

cc) Wettbewerbsverhältnis. Die geplante Bevorzugung bei dem Bezug von Waren oder Dienst- 36 leistungen muss bei § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 „im (in- oder ausländischen) Wettbewerb“ erfolgen; sie wird daher auch definiert als Gewährung von Vorteilen „im Wettbewerb gegenüber Mitbewerbern“.349 Seit der 2015 durchgeführten Reform gilt das Erfordernis der (beabsichtigten) Bevorzugung im Wettbewerb ausdrücklich auch für die aktive Bestechung (§ 299 Abs. 2 Nr. 1); der Gesetzgeber wollte durch diese Änderung und den Verzicht auf das zuvor in Absatz 2 enthaltene Merkmal „zu Zwecken des Wettbewerbs“ einen Gleichklang zwischen Bestechlichkeit und Bestechung herstellen (vgl. den RegE BTDrucks. 18/4350 S. 21; s. dazu auch schon Rdn. 8, 20). Hingegen wurde bei der Schaffung der Geschäftsherrenvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) gerade bewusst auf ein entsprechendes Erfordernis verzichtet (RegE a.a.O.). Ebenfalls im Rahmen der 2015 durchgeführten Reform wurde der frühere, auf die Einbeziehung von Handlungen im ausländischen Wettbewerb gerichtete Absatz 3 in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 integriert, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verfolgt worden wäre (RegE S. 22; näher dazu Rdn. 68). – Bei § 299 Abs. 1 Nr. 1 findet der Wettbewerb regelmäßig zwischen dem Vorteilsgeber und seinen Konkurrenten statt.350 Anstelle des Vorteilsgebers kann es sich aber auch um ein Wettbewerbsverhältnis desjenigen handeln, zu dessen Begünstigung der Vorteil gewährt wird.351 Auch bei § 299 Abs. 2 Nr. 1 geht es, wie schon die h.M. zu § 12 UWG klargestellt hatte,352 nicht etwa um den Wettbewerb des Bestochenen mit anderen, sondern um den des Vorteilsgebers oder des von ihm begünstigten Dritten.353 Keine Bevorzugung im Wettbewerb ist intendiert, wenn die Leistungen nicht erbracht, sondern lediglich vorgetäuscht werden sollen.354 Hinsichtlich des maßgebenden Zeitpunktes ist klarzustellen, dass es entscheidend nicht auf 37 den Zeitpunkt der Tathandlung (Rdn. 50 ff.), sondern auf den zukünftigen Zeitpunkt (der Bevorzugung) beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen ankommt.355 Die Lage zu diesem Zeitpunkt muss allerdings vom Vorsatz des Täters zur Zeit der Vornahme der Tathandlung umfasst sein (näher Rdn. 54). Diese Ausrichtung an einem zukünftigen Zeitpunkt dürfte auch die für sich genommen nicht zweifelsfreie Formulierung erklären, ein „bevorstehendes“ Wettbewerbsverhältnis

345 BGHSt 10 269, 270 f. – Vorzimmer; ebso. Dannecker NK Rdn. 69; der Sache nach auch Jansen S. 306 ff. (eine Beeinträchtigung des Leistungsprinzips fordernd); ohne diese Einschränkung aber Krick MK Rdn. 239. RGSt 76 108, 110. RGSt 63 426, 429 – Samenhandel; Krick MK Rdn. 239. RG a.a.O.; Fischer Rdn. 25; näher sogleich Rdn. 36 ff. Dannecker NK Rdn. 70; Fischer Rdn. 24; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 15; MG/Ludwig Rdn. 53.123; Mitsch BT § 3 Rdn. 236; Otto BT § 61 Rdn. 159; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 137; Rogall SK Rdn. 68. 350 Vgl. nur Fischer Rdn. 24. 351 Rogall SK Rdn. 68. 352 Vgl. nur Baumbach/Hefermehl19 § 12 UWG Rdn. 3. 353 RG GRUR 1932 464; Dannecker NK Rdn. 70; exemplarisch RGSt 56 249, 251: Wettbewerb um eine Personalstelle bei einer Bank und Schmiergeldzahlung durch den Schwager eines Bewerbers an den Personalreferenten der Bank; die Eignung von Anstellungsverträgen als Gegenstand der Bevorzugung i.S.d. § 299 verneinend allerdings nunmehr OLG Stuttgart JR 2015 650 m. Anm. J. Kretschmer; s. dazu bereits Rdn. 31 a.E. 354 Dannecker NK Rdn. 70 und Krick MK Rdn. 274; jeweils unter Bezugnahme auf BGH wistra 2007 302. 355 BGH NJW 2003 2996, 2997; Dannecker NK Rdn. 73; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 128; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 28; Jansen S. 363; Krick MK Rdn. 263; Rogall SK Rdn. 69; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 59; GJW/Sahan Rdn. 33; s. aber auch Fischer Rdn. 24, nach dem dies i.d.R. das Vorliegen einer Wettbewerbslage schon zum Zeitpunkt der Tathandlung voraussetzt.

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

reiche aus.356 Soweit dagegen sogar davon die Rede ist, auch die Vorbereitung für künftigen Wettbewerb sei bereits eine Wettbewerbshandlung,357 geht die Berufung auf BGH GRUR 1955 342, 344 (Obstbaumhandel) fehl, da diese Entscheidung nur das Merkmal der Wettbewerbsabsicht bei Presseerklärungen für §§ 1, 14 UWG a.F. behandelte. Insgesamt ist unter dem Blickwinkel der 2015 durchgeführten Reform (Rdn. 36) zu beachten, dass die subjektivierende Fassung des § 299 Abs. 2 a.F. („zu Zwecken des Wettbewerbs“) vor der Überführung des Tatbestandes in das StGB als Absatz 1 des § 12 UWG vorangestellt und vor 1974 noch weitergehend als Absichtsmerkmal formuliert war, so dass die Erläuterungen und Definitionen zum UWG a.F. üblicherweise den Schwerpunkt auf diese vorangestellte Absichts- bzw. Zweckformel legten, um später bei der Erläuterung des Merkmals „im Wettbewerb“ hierauf Bezug zu nehmen. Dies führte in den Fällen des § 12 Abs. 1 UWG, dem später § 299 Abs. 2 a.F. entsprach, zu einer Vernachlässigung des Wettbewerbsverhältnisses in seiner realen Existenz. Insofern hatte die Umstellung der Absätze bei Einführung des § 299 entgegen BTDrucks. 13/5584 S. 15 auch eine inhaltliche Implikation. Bereits für § 299 Abs. 1 Nr. 1 bleibt aber mit Rdn. 31 festzuhalten, dass bei Vornahme der Tathandlung die Vorstellung des Täters auf das künftige Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses, nämlich auf das künftige Vorhandensein von Mitbewerbern, gerichtet sein muss, da die Bevorzugung erst künftig erfolgen soll.358 Dies bedeutet keine Abschwächung des Wettbewerbsverhältnisses als Erfordernis des (subjektiven) Tatbestandes. Mit dieser Auffassung deckt sich i.Erg. auch die für § 12 Abs. 1 UWG benutzte Definition von 38 BGHSt 10 358, 368 (Beschaffungsstelle), Mitbewerber seien alle Gewerbetreibenden, die Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellen oder in den geschäftlichen Verkehr bringen.359 Diese Formulierung ist offensichtlich § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. entnommen und scheint zunächst einen Verzicht auf konkreten Wettbewerb zu bedeuten; dieser wurde aber schon für § 13 UWG a.F. durch das (neuere) gesetzliche Erfordernis des Vertriebes „auf demselben Markt“ doch wieder klar vorausgesetzt. Zu §§ 1, 3, 6b, 14, 17, 18 und 20 UWG a.F. wurde das Merkmal „zu Zwecken des Wettbewerbs“ von der Rechtsprechung und h.M. einheitlich objektiv als Handeln mit der Eignung zur Benachteiligung des Absatzes oder Bezuges anderer und subjektiv als Absicht der Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs zum Nachteil eines Mitbewerbers verstanden.360 Heute definiert § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG den Mitbewerber ausdrücklich als Anbieter oder Nachfrager „in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis“.361 Diese Definition gilt auch für § 299.362 Der Sache nach würde der mehr oder weniger vollständige Verzicht auf ein konkretes Wettbewerbsverhältnis das Wettbewerbserfordernis überflüssig machen bzw. mit dem des geschäftlichen Verkehrs gleichsetzen.363 Ein solches Konzept von „unfair competition without competition“ wurde zwar im zivilrechtlichen Schrifttum insbes. zur Handhabung der Aktivlegitimation des § 13 UWG a.F. vertreten.364 Es widerspricht aber dem im Strafrecht maßgebenden Wortlaut (des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1), der ebso. wie § 12 UWG a.F. ein (nicht nur denkbares oder „abstraktes“) Wettbewerbsverhältnis voraussetzt, in dessen Begrifflichkeit das sog. Knappheitsgesetz eingeht, nämlich über die sog. Wechselbeziehung von Bevorzugung (des Vorteilsgebers) und 356 So Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5. 357 So MG/Blessing5 (2010) § 53 Rdn. 84. 358 Vgl. bereits BGH[Z] GRUR 1968 587, 589 – Bierexport – mit insoweit klarstellender Anm. Lehmpfuhl; des Weiteren Dannecker NK Rdn. 75; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 28; Fischer Rdn. 24; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 54; Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 30; GJW/Sahan Rdn. 33. 359 Ebso. Dannecker NK Rdn. 70; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Kieferle NZWiSt 2017 391, 394; Krick MK Rdn. 265; MG/Ludwig Rdn. 53.99; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 59; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 31. 360 Zusf. Pfeiffer FS v. Gamm 129, 132 f., der dieses Ergebnis auch für § 12 UWG vertrat. 361 Dazu eingehend Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler § 2 Rdn. 4.1. 362 Vgl. Dannecker NK Rdn. 74; Kieferle NZWiSt 2017 391, 394; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 59; GJW/Sahan Rdn. 32. 363 Vgl. nur Hefermehl FS Kummer 345, 357, der seinerseits verlangte, dass sich Gewerbetreibende um Geschäftsabschlüsse bemühen. 364 Vgl. Büchler S. 22 ff., 89. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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Benachteiligung (von Mitbewerbern) die Schädigung von Mitbewerbern erfordert.365 § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 sind daher einschlägig, wenn für den Zeitpunkt des Bezuges der Waren oder Dienstleistungen Mitbewerber nach den Umständen zu erwarten sind.366 Hierfür ist schon außerstrafrechtlich die konkrete Wahrscheinlichkeit des Marktzutritts erforderlich.367 Ein Monopolist hat bereits begrifflich keine Konkurrenten;368 jedoch kann durch die erstrebte Bevorzugung die Ausschaltung eines Unternehmens, dessen Markteintritt zu erwarten ist, und damit die Verhinderung eines konkret drohenden Wettbewerbs bezweckt sein.369 Im Einzelnen bezog sich der BGH (für § 12 UWG a.F.) auf die RG-Rechtsprechung, nach der es 39 ausreichte, dass der Vorteilsgeber „mit der Möglichkeit des Wettbewerbs anderer gerechnet hat“.370 Er begründete hiermit unter Anwendung von Versuchsgrundsätzen, es sei nicht erforderlich, dass sich der Täter „einen bestimmten benachteiligten Mitbewerber vorgestellt hat“.371 Dieser Verzicht auf Identifizierung des oder der Geschädigten entspricht allgemeinen Regeln,372 kann aber trotz des Bezuges auf einen künftigen Zeitpunkt nicht etwa mit dem potentiellen oder abstrakten Wettbewerb gleichgesetzt werden, wie er ausweitend im Wettbewerbsrecht unter dem teleologischen Gesichtspunkt der Erwartung des Marktzutritts neuer Wettbewerber bekannt und geschützt ist.373 Für § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ist nicht der weite Wettbewerbsbegriff des GWB, sondern der konkrete des UWG (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) maßgebend.374 Nicht unbedenklich ist die Formulierung von BGHSt 49 214, 229,375 der Schutzzweck des § 299 (nunmehr: Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1) gebiete „eine weite Auslegung des Wettbewerbsbegriffs“, so dass schon die Bevorzugung in einem Zulassungsverfahren ohne Wettbewerb(er) ausreiche, wenn dieses Voraussetzung für das eigentliche Vergabeverfahren ist.376 Immerhin ist hier aber auf Grund des notwendigen rechtlichen Zusammenhangs ein künftiges konkretes Wettbewerbsverhältnis mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten.377 Eindeutig zu weit ging es dagegen, wenn das LG Bochum in einer Haftbeschwerde-Entscheidung v. 2.2.2000378 den Leiter der 365 Büchler S. 20 ff. mit Nachw. 366 Ebso. Dannecker NK Rdn. 74; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 128; Gaede NKWSS Rdn. 62; Spickhoff/Schuhr Rdn. 43; Tiedemann FS Gauweiler 533, 539; Walther DB 2018 95; s.a. Bürger NZWiSt 2016 72, 74 f.; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 29; Schiller FS Feigen 247, 260 f.; Sinner HRRS 2016 196, 198; für ein ausschl. subjektives Verständnis des Wettbewerbserfordernisses hingegen die herrschende Gegenansicht; vgl. BGH wistra 2015 435, 437; NStZ-RR 2020 111; wistra 2020 382, 384; Fischer Rdn. 24, 39; Fomforek wistra 2017 174 ff.; Grützner/Momsen CCZ 2017 155, 160; Krick MK Rdn. 275; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 54; Rogall SK Rdn. 69; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 59; Sprafke S. 156. 367 OLG Braunschweig MMR 2010 252, 253; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler § 2 Rdn. 4.15. 368 Gaede NK-WSS Rdn. 61; MG/Ludwig Rdn. 53.123; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 54; Roxin FS Rössner 892, 903; GJW/ Sahan Rdn. 32; eingehend hierzu Gercke/Wollschläger wistra 2008 5, 7. 369 Dannecker NK Rdn. 71; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 29; Fischer Rdn. 25; Jansen S. 364 f.; Krick MK Rdn. 281; Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 54; Rogall SK Rdn. 70; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 60; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/ Rübenstahl/Teubner Rdn. 32; Spickhoff/Schuhr Rdn. 43; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 22. 370 RG MuW 1932 302; auch RGSt 66 16, 18 a.E. – Papierlieferung. 371 Ebso. BGH wistra 2015 435, 437; NStZ-RR 2020 111; BGH, Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 26; Fischer Rdn. 24; Gaede NK-WSS Rdn. 61; Krick MK Rdn. 275; MG/Ludwig Rdn. 53.123; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 54; Rogall SK Rdn. 69; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 59; Roxin FS Rössner 892, 902; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 30; GJW/Sahan Rdn. 33; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 22. 372 Vgl. nur Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 6 mit Nachw.; zust. BGHSt 49 214, 228. 373 Vgl. dazu Wiedemann in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 3 Rdn. 5; Lübbig in: Wiedemann (Hrsg.) Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 8 Rdn. 16 und Immenga/Mestmäcker/Zimmer Art. 101 AEUV Rdn. 108; jeweils mit Nachw. 374 Dannecker NK Rdn. 74 f.; Gercke/Wollschläger wistra 2008 5, 6; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 62. 375 Mit krit. Anm. Krehl StV 2005 325 ff. 376 Ebso. BGH, Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 25, 31 f. 377 Im Erg. zust. auch Dannecker NK Rdn. 72; Fischer Rdn. 25; Koepsel S. 113 ff.; Krick MK Rdn. 272; MG/Ludwig Rdn. 53.136; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 62; Roxin FS Rössner 892, 902 f.; Sprafke S. 162; a.A. Greeve Rdn. 447 f.; Jansen S. 365 ff.; Krehl StV 2005 325, 328; Klengel/Rübenstahl HRRS 2007 52, 59 ff. 378 Mitgeteilt bei Tiedemann FS Müller-Dietz 917. 427

Lindemann

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Immobilienfinanzierungs-Abteilung einer Lebensversicherungs-AG nach § 299 a.F. für strafbar erklärte, weil er sich von dem (unterstellt) einzigen Bewerber um einen gewerblichen Immobilienkredit Geldvorteile versprechen ließ; die Begründung, es bedürfe „eines bestimmten Mitbewerbers … im Tatzeitpunkt nicht“ und es sei ausreichend, dass es „überhaupt weitere Gewerbetreibende gibt, deren Chancen beim Güterumsatz durch die Bevorzugung geschmälert werden können“, übersieht, dass auch die hierfür in Bezug genommene Entscheidung BGH NJW 1991 367, 370 (Kirchen-Stiftung) diese Ansicht nicht trägt. Die Entscheidung betrifft einen Verwalter kirchlichen Grundvermögens, der gegen Vorteilsgewährung einem Grundstücksmakler „eine Art Monopolstellung“ verschaffte, andere Mitbewerber um Grundstücke bzw. Erbbaurechte nicht mehr berücksichtigte und so „andere in Betracht kommende Mitbewerber benachteiligte“; als in Betracht kommende Mitbewerber nennt der BGH ausdrücklich andere Makler und Bauunternehmen, die an Baugelände interessiert waren. Wenn der BGH feststellt, es komme nicht darauf an, „ob im jeweiligen Tatzeitpunkt bestimmte Mitbewerber vorhanden waren“, so meint „Tatzeitpunkt“ (vgl. § 8 Satz 1!) den Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung (genauer: der hierauf gerichteten Erklärungen) oder der Vorteilsgewährung und will nicht die Maßgeblichkeit der ex ante-Vorstellung des Täters in Abrede stellen.379 Vor allem lässt sich die regionale Interessenlage bei der Veräußerung kirchlicher Erbbaurechte als Umsatzgeschäft über knappe Ware nicht auf die Kreditvergabe für Immobilienkaufzwecke übertragen; nicht etwa können hier alle potentiellen (gewerblichen) Kreditsucher, also praktisch alle Unternehmer im Geschäftskreis des Kreditinstituts als Mitbewerber angesehen werden. Gegenüber einer solchen Ausweitung des Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich eine deutliche Einschränkung auch aus dem Tatbestandserfordernis der „Bevorzugung“ im Wettbewerb (vgl. bereits Rdn. 35). So haben schon Rosenthal/Leffmann UWG9 (1969) § 12 Rdn. 33 ausgeführt, dass bei der Kreditaufnahme nur dann von einem Wettbewerbsverhältnis die Rede sein kann, wenn zumindest „zwei Kreditnehmer bei einer und derselben Bank Geld aufnehmen möchten und die Bank nur mit einem von beiden arbeiten will oder kann“. In den KreditvergabeFällen geht es typischerweise, nämlich bei Vorhandensein ausreichender Finanzmittel, nicht um Wettbewerbsbeeinträchtigung, sondern um den Versuch des Kreditbewerbers, durch Schmiergeldzahlung von der mangelnden eigenen Kreditwürdigkeit oder fehlenden Sicherheiten abzulenken – ein Verhalten, das dem Betrug(sversuch) und der Anstiftung zur Untreue erheblich näher steht als dem Wettbewerbsdelikt des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1380 und seit der 2015 durchgeführten Reform an der in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 normierten Geschäftsherrenvariante zu messen ist. Eine „Bevorzugung“ eines Kreditsuchers i.S.d. § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 kann hingegen überhaupt nur angenommen werden, wenn ihm günstigere Bedingungen als üblich gewährt werden sollen; dies muss „auf Kosten“ von Mitbewerbern gehen. Zusammenfassend bedeutet der Begriff „Bevorzugung im Wettbewerb“ nach Wortlaut und Gesetzeszweck die Entscheidung zwischen (zumindest) zwei Bewerbern (vgl. bereits Rdn. 34). Sind daher Kreditmittel für alle Kreditnachfrager vorhanden, so stellt das bewusste Hinwegsehen über Mängel der Kreditwürdigkeit keine Bevorzugung „im Wettbewerb“ dar,381 unter Umständen jedoch eine Pflichtverletzung i.S.d. § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2.382

40 dd) Unlauterkeit. Die im Rahmen der Unrechtsvereinbarung geplante Bevorzugung im Wettbewerb muss „in unlauterer Weise“ erfolgen. Auch dieses Tatbestandsmerkmal bezieht sich – wie die Bevorzugung – auf die Zukunft und ist daher von der Vorstellung des Täters abhängig (näher Rdn. 54 f.).383 Es hat Anlass zu unterschiedlichen Deutungen gegeben: 379 Deutlich i.d.S. etwa BGHSt 10 358, 367 f. – Beschaffungsstelle. 380 S. dazu auch Dannecker NK Rdn. 71; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 29; Fischer Rdn. 25; Krick MK Rdn. 276; Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 56; Rogall SK Rdn. 70; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 60; Roxin FS Rössner 892, 903; Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 32; Sprafke S. 165 f. 381 Ebso. Dannecker NK Rdn. 71; Fischer Rdn. 25. 382 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 29; Rogall SK Rdn. 70; vgl. dazu Rdn. 48. 383 Zust. Dannecker NK Rdn. 76; GJW/Sahan Rdn. 40; treffend Rogall SK Rdn. 71: „in der Unrechtsvereinbarung eingeschlossene Projektion“. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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Zum einen könnte es – wie nunmehr auch bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 – um die Pflicht- 41 widrigkeit des Angestellten oder Beauftragten gehen.384 Hiergegen spricht jedoch, dass der Angestellte oder Beauftragte eines Unternehmens regelmäßig keine (eigenen) Pflichten gegenüber Mitbewerbern (des Vorteilgebers oder des Prinzipals) hat.385 Die Pflichtwidrigkeit gegenüber dem Prinzipal ist überdies auch vom historischen Gesetzgeber als Strafbarkeitsmerkmal ausdrücklich verworfen und durch die Unlauterkeit ersetzt worden.386 Für die hier vertretene Deutung spricht schließlich auch die mit der Einführung des Geschäftsherrenmodells erfolgte Schaffung einer ausdrücklich an das Vorliegen einer Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen anknüpfenden Begehungsmodalität – während dort der Schutz der Individualinteressen des Geschäftsherrn im Mittelpunkt steht (Rdn. 5), werden die Interessen des Geschäftsherrn durch § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 lediglich nachrangig geschützt (o. Rdn. 3).387 Nach einer anderen Auffassung geht es entsprechend dem Gesamtkonzept des UWG (vgl. nur 42 dessen § 1 a.F.) um Sittenwidrigkeit,388 die teilweise – entgegen dem Gesetzeswortlaut – auf den Vorteil bezogen wird.389 Gegen diesen Ansatz sprechen jedoch die Probleme, welche die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffes der Sittenwidrigkeit im Strafrecht mit Blick auf den verfassungsrechtlich verbürgten Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) zeitigt;390 hinzu kommt, dass auch im UWG um der Rechtssicherheit willen eine Vertypung in Fallgruppen erfolgt, die aber für die Konkretisierung des § 299 schwerlich hilfreich sind.391 Immerhin erscheint es für die Entscheidung über die Strafbarkeit als förderlich, dass die Sittenwidrigkeit als Verstoß gegen die Verkehrssitte („contraire aux usages honnêtes“)392 ein Indiz für die Unlauterkeit ist und eine wertende Einbeziehung aller Umstände des Falles erfordert.393 Sie vermag daher vor allem auch bei der Abgrenzung zulässiger Verkaufsförderung von strafbarer Vorteilsgewährung394 weiterzuhelfen, indem die Wahrscheinlichkeit berücksichtigt wird, mit der die Bevorzugung des Vorteilsgebers durch den mit dem Vorteil bedachten Einkäufer (auch) wegen der Höhe der gewährten Verkaufsprämien und ihres Verhältnisses zum Wert des Kaufobjekts geeignet ist, andere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen;395 die Erhaltung der bisherigen Geschäftsbeziehungen („Kun-

384 So insbes. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 59; abl. hingegen Bannenberg HK-GS Rdn. 14; Dannecker NK Rdn. 79; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 34; Gaede NK-WSS Rdn. 72; Krick MK Rdn. 290; MG/LudwigRdn. 53.138; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 37; Spickhoff/Schuhr Rdn. 52; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 23; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 833. 385 Dannecker NK Rdn. 79; Heiseke WRP 1969 362, 364; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 53; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 23; Volk GedS Zipf 419, 422, 426; vgl. auch Lampe Art. Wirtschaftskorruption, in: HWiStR sub III 7. 386 Entstehungsgeschichte; zusf. Pfaffendorf NZWiSt 2016 8, 9 f.; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 130. 387 S. dazu auch Dannecker NK Rdn. 79; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 34. 388 BGH(St) GRUR 1977 619, 620 – Eintrittsgeld; OLG Karlsruhe BB 2000 635, 636; Baumbach/Hefermehl19 § 12 UWG Rdn. 12; v. Gamm UWG § 12 Rdn. 4; Krick MK Rdn. 290; Lehmann S. 77; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 139; Rosenthal/Leffmann UWG9 (1969) § 12 Rdn. 22; ähnlich RGSt 48 291, 293 – Korkengeld (Verstoß gegen Treu und Glauben); Rengier FS Tiedemann 837, 846; SSW/Rosenau Rdn. 24; dagg. Gaede NK-WSS Rdn. 74; Höltkemeier S. 176; Jansen S. 342; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 51; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 23; Zöller GA 2009 137, 143 f.; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 54. 389 Lampe Art. Wirtschaftskorruption, in: HWiStR sub III 7; zust. Jacobs/Lindacher/Teplitzky/Otto Großkommentar UWG (2006) § 12 Rdn. 29. 390 Vgl. zu § 228 Grünewald LK12 Rdn. 8 mit Nachw., für den hier erörterten Zusammenhang Rogall SK Rdn. 73; Zöller GA 2009 137, 143 f. 391 S. dazu etwa Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler § 3 Rdn. 2.21 und 2.32 ff.; auch § 3 II, III, §§ 3a–7 UWG. 392 Krick MK Rdn. 290. 393 Ebso. Dannecker NK Rdn. 77; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 130; s.a. Gaede NK-WSS Rdn. 71. 394 Eine eingehende Analyse der einschlägigen lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung findet sich bei Menn Rdn. 351 ff. 395 Vgl. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 833; ebso. Bach wistra 2008 47, 49; Dannecker NK Rdn. 77; MG/Ludwig Rdn. 53.126; Heiseke WRP 1969 362; Lehmann S. 78 ff. m.w.N. Vgl. auch Koepsel S. 125 ff., die nur Werte unter A 100 pro Jahr von der Strafbarkeit ausschließen will (dazu krit. Roxin FS Rössner 892, 907 Fn. 56 – zu schematisch). 429

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denbindung“) kann durchaus eine „Bevorzugung“ sein (vgl. auch bereits Rdn. 29).396 Geht man – wie hier (Rdn. 58) – entgegen der bislang h.M. davon aus, dass die Zustimmung des Geschäftsherrn zur Gewährung von Verkaufsprämien an seine Angestellten grundsätzlich geeignet ist, eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 auszuschließen, so kommt es bei der direkten Adressierung der über den Bezug entscheidenden Mitarbeiter durch das Lieferunternehmen darauf an, „ob die Werbung den Betriebsinhaber so deutlich mit einbezieht, dass man im Falle seiner weiteren Inaktivität von einer stillschweigenden Zustimmung bzgl. des möglichen Einflusses sprechen kann, der von den ausgelobten Verkaufsprämien auf seine Angestellten ausgeht.“397 – Differenziert zu bewerten sind Maßnahmen des sog. Anzapfens, die sich durch den Missbrauch von Nachfragemacht durch Verlangen des Warenabnehmers nach Sonderleistungen des Lieferanten ohne Gegenleistung auszeichnen.398 Phänomenologisch begegnen hier beispielsweise von Herstellern an Handelsunternehmen zu zahlende „Eintrittsgelder“ und „Regalmieten“ sowie die zuletzt vermehrt diskutierten399 sog. „quick savings“ bzw. „pay to play-Zuwendungen“, mit denen sich potentielle Zulieferer den Zugang zur Auftragsvergabe durch nachfragestarke Herstellerunternehmen erkaufen (müssen). Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Pflichtenkollisionen ist hier die Strafbarkeit zu verneinen, wenn der Vorteil (als sog. Drittvorteil) ausschließlich dem Geschäftsherren zukommen soll, die Vorgaben des Wettbewerbsrechts400 eingehalten wurden und die Realisierung von Einsparungen zu den arbeits- bzw. gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Aufgaben des Angestellten oder Beauftragten des empfangenden Unternehmens gehört (vgl. dazu und zur grundsätzlichen Debatte um die Einbeziehung von dem Geschäftsherren zugedachten Vorteilen bereits Rdn. 26).401 § 299 bleibt hingegen anwendbar, wenn der Angestellte oder Beauftragte (ohne Kenntnis des Geschäftsherrn, Rdn. 58) selbst einen (unmittelbaren oder mittelbaren) Vorteil erlangt (bzw. erlangen soll). Bei der Beurteilung des letztgenannten Falles kommt dann wiederum dem Kriterium der Wahrscheinlichkeit unsachlicher Entscheidung Bedeutung zu.402 Die Gleichsetzung der Unlauterkeit mit der Eignung der Bevorzugung zur Beeinträchtigung 43 des Wettbewerbs und Schädigung der Mitbewerber403 leitet bei nicht wenigen Autoren zu dem entscheidenden Gesichtspunkt über: Die Vorteilsgewährung begründet die (abstrakte) Gefahr, dass der Angestellte oder Beauftragte die Entscheidung für oder gegen bestimmte Anbieter oder Abnehmer aus sachfremden, insbes. eigennützigen, Gründen trifft.404 Da aber die Gefahr einer unsach396 RGSt 66 16 f. – Papierlieferung; OLG[Z] Stuttgart BB 1974 1265, 1266 – Goldpunkte; Bach wistra 2008 47, 49; Dannecker NK Rdn. 77; MG/Ludwig Rdn. 53.125. 397 Rengier FS Tiedemann 837, 846. 398 Dazu ausführl. bereits Koepsel S. 173 f.; Lampe FS Stree/Wessels 461 ff.; s.a. Dannecker NK Rdn. 78; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 833. 399 Vgl. Ballo/Skoupil NJW 2019 1174 ff.; Duesberg wistra 2020 97 ff. 400 Für einen Überblick über die kartell- und lauterkeitsrechtliche Bewertung des Missbrauchs von Nachfragemacht vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler § 4 Rdn. 4.13 ff. mit Nachw. 401 Vgl. Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 597; Dannecker NK Rdn. 61; Erb FS Geppert 97, 99 f.; Fischer Rdn. 18, 19; Gaede NK-WSS Rdn. 70; Koepsel S. 172 f.; MG/Ludwig Rdn. 53.125; Menn Rdn. 312 ff., 528; Park wistra 2010 321, 327; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 40 und ders. StV 2009 302, 305; Schünemann NStZ 2006 196, 201 f.; Wollschläger S. 82; abl. und für generelle Erfassung auch des Handelns zugunsten des Geschäftsherrn hingegen Kienle/Kappel NJW 2007 3530, 3532; Krick MK Rdn. 196; für Herausnahme auch wettbewerbswidrig gewährter Vorteile hingegen Nepomuck/Groß wistra 2012 132, 135 f. 402 Ebso. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 833. 403 So Dannecker NK Rdn. 80; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 132 und Fischer Rdn. 27; ähnlich Jansen S. 346: Gleichsetzung von Unlauterkeit und mangelnder Orientierung der Bevorzugung am (subjektivierten) Leistungsprinzip. 404 So insbes. auch BGHSt 2 396, 401 – Sub-Post-Ingenieur. Ebso. RGSt 47 183, 185 – Zechenchauffeur; 48 291, 293 ff. – Korkengeld; 66 81, 83; OLG(Z) Stuttgart BB 1974 1265, 1266 – Goldpunkte; Bannenberg HK-GS Rdn. 14; Dannecker NK Rdn. 80; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 132; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 15; MG/Ludwig Rdn. 53.124; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 13; Mitsch BT § 3 Rdn. 237; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 51; Otto BT § 61 Rdn. 159; Rosenthal/Leffmann UWG9 (1969) § 12 Rdn. 24; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 23; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 54. Lindemann

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lich motivierten Entscheidung nicht im Einzelfall festgestellt werden muss – die Beweisschwierigkeiten wären nahezu unüberwindlich! –, bleibt sie bloßes Motiv des Gesetzgebers. Sie spielt damit zwar eine Rolle für die Auslegung des Straftatbestandes. Jedoch kommt der Unlauterkeit damit keine eigenständige, unrechtsbegründende Bedeutung zu,405 weil die Benachteiligung der Mitbewerber bereits durch das Merkmal der Bevorzugung im Wettbewerb erfasst wird (Rdn. 36) und gerade hierin die Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt: Die Regel freier Auswahl der Bezieher oder Lieferanten von Waren oder Dienstleistungen wird durch die Gewährung oder Annahme zusätzlicher Vorteile an Hilfspersonen der Wettbewerbssubjekte verletzt. Dass die Sachentscheidung des Angestellten oder Beauftragten im Einzelfall durch den Vorteil „dominiert“ sein müsse, ist entgegen Sch/Schröder/Heine26 Rdn. 19 nicht erforderlich und widerspricht sowohl der Abstraktheit der Gefahr als auch der Praktikabilität; dasselbe gilt für die von Heine in der 27. Aufl. Rdn. 19 gebrauchte Formulierung, die Bevorzugung müsse durch den Vorteil „geleitet“ sein.406 Zutreffend ist dagegen die Bemerkung Heines (a.a.O. Rdn. 20 zur Abgrenzung relevanter Vorteile von irrelevanten), der Vorteil müsse „geeignet“ sein, „geschäftliche Entscheidungen sachwidrig zu beeinflussen“.407 I.Üb. ist wie bei den §§ 299a, 299b, bei denen die Unlauterkeit für die Abgrenzung zulässiger von unzulässigen Kooperationsformen im Gesundheitswesen fruchtbar gemacht wird,408 auch im vorliegend erörterten Zusammenhang stets zu prüfen, ob die Vorgaben des Lauterkeitsrechts das in Rede stehende Verhalten ausnahmsweise legitimieren und damit (i.S.e. negativ bzw. limitiert akzessorischen Strafrechts) Raum für die Anerkennung eines auch sub specie § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 erlaubten Risikos schaffen.409 Die Bedeutung dieser Ausnahme wird allerdings angesichts der Vielzahl der nach den insofern maßgeblichen Regelungen des Berufs-, Sozial- und Heilmittelwerberechts vorgesehenen Formen heilberuflicher Zusammenarbeit bei den §§ 299a, 299b merklich größer sein als bei § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1. Ähnlich wie bei anderen abstrakten Gefährdungsdelikten stellt sich auf der Grundlage der 44 h.M. (Rdn. 6) auch bei § 299 vor allem unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit die Frage, ob bei feststehender sachlicher Richtigkeit der Entscheidung oder Empfehlung des Angestellten oder Beauftragten die Strafbarkeit (wegen Fehlens der Unlauterkeit) zu verneinen ist.410 I.d.S. hatte schon RG GRUR 1915 103 auf Straflosigkeit erkannt, wenn die Auswahl eines bestimmten Wettbewerbers bereits feststand.411 In dieselbe Richtung weist eine im Schrifttum verbreitete Formulierung, dass keine Unlauterkeit anzunehmen ist, wenn die Entscheidung

405 So überzeugend ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 72. Dies ist der zutreffende Kern der häufig (so auch bei Tiedemann LK12 Rdn. 42) anzutreffenden Feststellung, der Unlauterkeit komme neben der Unrechtsvereinbarung keine eigenständige Bedeutung zu bzw. sie sei als eigenständiges Tatbestandsmerkmal letztlich überflüssig; vgl. Dannecker NK Rdn. 80; Fischer Rdn. 29; Hellmann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 767; MG/Ludwig Rdn. 53.124; Mitsch BT § 3 Rdn. 237; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 52; Peinemann S. 46 ff.; Pfaffendorf NZWiSt 2016 8, 11; Pragal S. 180; Satzger ZStW 115 (2003) 469, 497; Ulbricht S. 107 f.; Winkelbauer FS Weber 385, 388; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 54; dagg. Altenburg S. 108 ff.; Dann FS Wessing 283, 293 f.; Gaede NK-WSS Rdn. 68; Ignor FS Schiller 329, 335; Jansen S. 342 f.; Kasiske S. 147 ff.; Park wistra 2010 321 ff.; Rogall SK Rdn. 72 ff.; GJW/Sahan Rdn. 42 ff.; Schiller FS Feigen 247, 261; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 23; Texeira S. 251; v. Tippelskirch GA 2012 574 ff.; Vasilikou S. 223 ff. 406 Beibehalten von Sch/Schröder/Eisele Rdn. 33; ebso. Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5 unter fehlgehender Berufung auf BGHSt 2 396, 401; noch weitergehend Zimmer/Stetter BB 2006 1445, 1447: Bevorzugung „nur noch durch die Berücksichtigung des gewährten Vorteils erklärbar“. 407 So schon Jacobs/Lindacher/Teplitzky/Otto Großkommentar UWG (2006) § 12 Rdn. 22. 408 Vgl. BTDrucks. 18/6446 S. 18 ff. und LK § 299a Rdn. 31. 409 S. zu diesem Ansatz Dannecker NK Rdn. 85; Gaede NK-WSS Rdn. 70; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 73; Spickhoff/ Schuhr Rdn. 53. 410 Dezidiert abl. Krick MK Rdn. 294; gegen einen kategorischen Ausschluss und für eine Gesamtbewertung im Rahmen der von ihm favorisierten Indizienlösung Gaede NK-WSS Rdn. 72. 411 A.A. aber BGH NJW 2006 3290, 3298 m. abl. Bespr. Gercke/ Wollschläger wistra 2008 8 ff. – Allianz Arena München. Dem BGH zust. Fomforek wistra 2017 174 ff.; krit. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 836. 431

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für einen bestimmten Wettbewerber im Einzelfall „auf sachgerechten Erwägungen beruht“.412 Insgesamt hat die neuere Rechtsprechung des EuGH (wistra 1996 57, 59) und des BVerfG (JZ 2004 1121 f.) zur Handhabung abstrakter Gefährdungsstraftatbestände offenbar noch nicht die Strafrechtsprechung erreicht, die den Angestellten und den Beauftragten durchgehend wie einen Ermessensbeamten bei § 332 Abs. 3 Nr. 2 behandelt, dessen Pflichtverletzung schon darin gesehen wird, „dass er an die ihm obliegende Entscheidung nicht unbefangen, sondern mit der inneren Belastung herangeht, die für ihn in den vorteilhaften Beziehungen liegt“.413 Diese Strenge auch für den privaten Wirtschaftsverkehr, in dem die strikten Vergaberegeln (des GWB usw.) für Öffentliche Auftraggeber nicht gelten, zugrunde zu legen, ist jedenfalls dort übermäßig, wo die sachliche Richtigkeit der Entscheidung oder Empfehlung des Angestellten oder Beauftragten feststeht, weil z.B. der preiswerteste und leistungsstärkste Bieter den Zuschlag erhält. Deutlich zeigt insbes. Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 59 auf, dass der „Übertragung der zum Ermessensbeamten entwickelten Grundsätze“ auf § 299 Nachweisprobleme zugrunde liegen. Der bei richtiger Auswahl eines Wettbewerbers verbleibende Regelverstoß hat jedenfalls bei privatwirtschaftlichen (Vergabe-)Verfahren nur das Gewicht von Ordnungsunrecht, wie der Vergleich mit § 81 GWB indiziert; eine Lösung über § 153 StPO ist daher angemessen.414 Für die h.M. ist das Unlauterkeitserfordernis Sitz der Problemlösung, da anerkanntermaßen unbestimmte Gesetzesmerkmale für den Einfluss verfassungsrechtlicher Wertungen besonders offen sind.415 Allerdings kann die Vortäuschung (fort)bestehenden Wettbewerbs gegenüber dem Bewerber durch den Angestellten oder Beauftragten den Tatbestand des Betruges zum Nachteil des Vorteilsgebers erfüllen.416

45 c) Gegenseitigkeitsverhältnis nach dem Geschäftsherrenmodell (Nr. 2). Das Gegenseitigkeitsverhältnis bei der in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 normierten Geschäftsherrenvariante zeichnet sich dadurch aus, dass der Bestochene einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen eine Handlung vornehme oder unterlasse und dadurch seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze, und dass der Bestechende einen Vorteil als Gegenleistung für eine entsprechende Pflichtverletzung anbietet, verspricht oder gewährt. Auf Empfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz417 wurde nachträglich das Erfordernis eines Handelns „ohne Einwilligung des Unternehmens“ eingefügt.

46 aa) Unrechtsvereinbarung. Auch bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 besteht das ungeschriebene Erfordernis einer Unrechtsvereinbarung, die (ggf. auch stillschweigend)418 getroffen bzw. bei den Tatvarianten des Forderns und Anbietens eines Vorteils angestrebt werden muss.419 Wie bei der Wettbewerbsvariante (o. Rdn. 31) ist auch hier das Konnexitätserfordernis nicht gelockert;420 die Zuwendung und Entgegennahme von Vorteilen, mit denen lediglich abstrakte „Klimapflege“ 412 So Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Schönke/Schröder/Eisele Rdn. 33; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 15; Otto BT § 61 Rdn. 159. Noch weitergehend i.S.e. Motivierung der Entscheidung durch den Vorteil Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 68 Rdn. 13; Mitsch BT § 3 Rdn. 237. 413 RG DR 1943 77 Nr. 9. 414 I.d.S. auch Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 835. 415 Vgl. Bach wistra 2008 47, 49. 416 Vgl. Gercke/Wollschläger wistra 2008 5, 9 Fn. 54; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 835; Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 318 mit Nachw. 417 BTDrucks. 18/6389 S. 15. 418 Dannecker NK Rdn. 90; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 329; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 78. 419 Vgl. den RegE BTDrucks. 18/4350 S. 21; Dannecker NK Rdn. 90; Gaede NK-WSS Rdn. 78; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5a; Rogall SK Rdn. 80; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 78; SSW/Rosenau Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 24. 420 RegE a.a.O. Lindemann

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betrieben werden soll, vermag daher eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 nicht zu begründen.421 Gleiches gilt für die Belohnung ausschließlich in der Vergangenheit liegender Pflichtverletzungen (s.a. dazu bereits Rdn. 31).422 Eine Konkretisierung eines bestimmten Bezugsgeschäftes wird nicht als erforderlich angesehen; vielmehr soll es ausreichen, wenn in der Unrechtsvereinbarung „für die Beteiligten verständlich bestimmte zukünftige Arten von Bezug und Lieferung in den Blick“ genommen werden.423 Angesichts des Festhaltens des Gesetzgebers an einer strengen Unrechtsvereinbarung ist jedoch eine Konkretisierung des Verhaltens, das deren Gegenstand bildet (bzw. bilden sollte) in den tatrichterlichen Feststellungen zu verlangen.424

bb) Vornahme oder Unterlassung einer Handlung bei dem Bezug von Waren oder 47 Dienstleistungen. Gegenstand der Unrechtsvereinbarung muss die Vornahme oder Unterlassung einer Handlung bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen sein. Mit der erst auf Empfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz aufgenommenen Forderung nach der Vornahme einer Handlung oder Unterlassung als Bezugspunkt der Unrechtsvereinbarung sollte klargestellt werden, dass die intendierte Pflichtverletzung nicht schon in der Annahme des Vorteils oder dem bloßen Verschweigen der Zuwendung gegenüber dem Geschäftsherrn (bzw. in der darin liegenden Abweichung von unternehmensinternen Compliance-Vorgaben als solcher) gesehen werden kann.425 Dass sich dies letztlich schon aus der Verwendung des Gegenleistungsbegriffes ergibt,426 erkennt im Grunde auch die Beschlussempfehlung, wenn sie konstatiert: „Ein Vorteil, dessen Annahme eine Pflichtverletzung begründet, ist nicht zugleich Gegenleistung für diese Pflichtverletzung.“.427 – Nach verbreiteter Ansicht kommt in der sprachlichen Anknüpfung an den Bezug von Waren oder Dienstleistungen (dazu schon Rdn. 32 f.)428 der bereits im RegE429 erwähnte Ausschluss „rein innerbetriebliche(r) Störungen“ aus dem Anwendungsbereich von § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 zum Ausdruck.430 Bedenken hiergegen hat Rogall (SK Rdn. 83) vorgetragen, der argumentiert, dass von damit vor allem gemeinten betriebsinternen Sabotagehandlungen431 durchaus Auswirkungen auf Bezugsvorgänge ausgehen können, und dass es ungereimt erscheint, sie in Wettbewerbslagen als unlautere Bevorzugung zu bewerten, bei fehlendem Wettbewerb hingegen eine Bewertung als Pflichtverletzung i.S.d. § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 auszuschließen. Für ein Ausscheiden der in Rede stehenden Konstellationen aus dem Anwendungsbe-

421 Dannecker NK Rdn. 92; Gaede NK-WSS Rdn. 79; Rogall SK Rdn. 80; Walther DB 2018 95, 97; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55. 422 Dannecker NK Rdn. 92; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 329; Krick MK Rdn. 311; Rogall SK Rdn. 80; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 78; SSW/Rosenau Rdn. 30; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55; zw. Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 47. 423 Fischer Rdn. 36a; ähnlich Krick MK Rdn. 312; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 24. 424 Rogall SK Rdn. 80; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 78. 425 Vgl. BTDrucks. 18/6389 S. 14 f.; ebso. in der Sache auch schon der RegE BTDrucks. 18/4350 S. 21. S. hierzu auch Dann NJW 2016 203, 205; Dannecker NK Rdn. 92; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 39; Gaede NK-WSS Rdn. 79; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 5a; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 329; Kieferle NZWiSt 2017 391, 396; Rogall SK Rdn. 81; GJW/Sahan Rdn. 53d; Spickhoff/Schuhr Rdn. 45c; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 24; Texeira S. 261; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55a. 426 So zutr. ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 79 unter Bezugnahme auf Bülte S. 1, 9. 427 BTDrucks. 18/6389 S. 15. 428 Für europarechtswidrig hält das Festhalten am Erfordernis eines Bezugsvorgangs Walther NZWiSt 2015 255, 257; ders. DB 2018 95, 97. 429 BTDrucks. 18/4350 S. 21. 430 Vgl. Dannecker NK Rdn. 93; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 39; Gaede NK-WSS Rdn. 82; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5a; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 63; GJW/Sahan Rdn. 53b; Texeira S. 261; Walther DB 2016 95, 96. 431 Walther DB 2018 95, 96 nennt demgegenüber als Beispiele „die Bestechung des Betriebsrats oder Zuwendungen an den (Personal-)Verantwortlichen, um auf eine Beförderungsentscheidung oder auf Personalmaßnahmen im Rahmen einer Umstrukturierung Einfluss zu nehmen“. 433

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reich der Geschäftsherrenvariante dürften aber jedenfalls die hier (Rdn. 48) befürworteten Einschränkungen bei der Prüfung der Pflichtverletzung sorgen. – Als Täter einer passiven Bestechung nach der Geschäftsherrenvariante kommen nach alldem vor allem Mitarbeiter der Einkaufsabteilung, aber auch Angestellte oder Beauftragte in Betracht, die auf andere Weise in Beschaffungsvorgänge involviert sind und durch die Handlung oder Unterlassung deren Ergebnis plangemäß beeinflussen können.432 Dabei ist unerheblich, ob ihr intendiertes Verhalten rechtsgeschäftlicher, geschäftsähnlicher oder rein faktischer Art ist.433

48 cc) Verletzung einer gegenüber dem Unternehmen bestehenden Pflicht. Die Pflichten, deren Verletzung den Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung nach § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 bildet, müssen solche des Angestellten oder Beauftragten „gegenüber dem Unternehmen“ sein, dem er angehört oder von dem (bzw. für das) er beauftragt wurde.434 Solche Pflichten können sich insbes. aus Gesetz (z.B. für den Insolvenzverwalter aus der InsO) oder Vertrag (z.B. Auftrags- oder Dienstvertrag) ergeben;435 darüber hinaus kommen als Pflichtenquelle jedoch auch wirksam zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses gemachte Compliance-Vorgaben436 sowie einzelfallbezogene Weisungen des Geschäftsherrn in Ausübung seines arbeitsrechtlichen Direktionsrechts in Betracht.437 – Nach der hier im Anschluss an Rogall438 vertretenen Ansicht (vgl. bereits Rdn. 5) bezweckt § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ausschließlich den Schutz des Geschäftsherrn vor einer Beeinträchtigung seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit durch unlautere Geschäftspraktiken. Ein Wettbewerbsbezug der vom Gesetzgeber439 gerade zur Erfassung von Pflichtverletzungen außerhalb von (aktuellen) Wettbewerbslagen geschaffenen Geschäftsherrenvariante ergibt sich hingegen lediglich mittelbar aus dem Erfordernis eines Handelns im geschäftlichen Verkehr und bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen, welches ohne (zumindest zukünftigen) Wettbewerb kaum denkbar ist. Entgegen einer im Schrifttum verbreitet vertretenen Auffassung440 hat dies jedoch nicht zur Folge, dass im Rahmen der 432 SSW/Rosenau Rdn. 29; s. zum potentiellen Täterkreis auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 39; Gaede NK-WSS Rdn. 83; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 328; Rogall SK Rdn. 82; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 80.

433 Rogall SK Rdn. 81; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 79. 434 Gaede NK-WSS Rdn. 82; GJW/Sahan Rdn. 53a. 435 BTDrucks. 18/4350 S. 21; Dann NJW 2016 203, 204; Dannecker NK Rdn. 93; Greeve FS Fischer 335, 343; Kieferle NZWiSt 2017 391, 396; Krick MK Rdn. 316; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 62; GJW/Sahan Rdn. 53a.

436 Auf den Umstand, dass damit gerade (aus übergeordneter Warte durchaus begrüßenswerte) besonders detaillierte Compliance-Regularien ungewollte Strafbarkeitsrisiken für Mitarbeiter des Unternehmens (und daneben auch Risiken einer ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionierung nach § 30 OWiG für das Unternehmen selbst) auslösen können, ist etwa von Dann NJW 2016 203, 206; Fischer Rdn. 36a; Gaede NZWiSt 2014 281, 284; Greeve FS Fischer 335, 346 ff.; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 327; Passarge DStR 2016 482, 484; GJW/Sahan Rdn. 53c; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 26; und Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55a hingewiesen worden. Krit. auch Bülte S. 1, 8; einschr. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 67 (nur Compliance-Vorschriften, die Außenwirkung entfalten und gesetzliche Pflichten konkretisieren); Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 54 f. (nur Compliance-Pflichten mit Wettbewerbsbezug). 437 Dannecker NK Rdn. 93; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 137; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 37; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 328; Rogall SK Rdn. 83; SSW/Rosenau Rdn. 28; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55a; zw. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 62; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 41. 438 SK Rdn. 21; ihm insofern folgend auch ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 16. 439 Vgl. BTDrucks. 18/4350 S. 21. Vgl. dazu auch BGH BeckRS 2022 10075 Rdn. 6; Dann NJW 2016 203, 204; Krick MK Rdn. 323; Rogall SK Rdn. 84. 440 Für eine wettbewerbsbezogene Restriktion des Tatbestandes vor allem Dannecker NK Rdn. 93; ders. in: Hilgendorf/ Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 99, 137; ders./Schröder ZRP 2015 48, 49; Kubiciel ZIS 2014 667, 671; (tendenziell) zust. Altenburg CB 2015 143, 146 Fn. 45; Bannenberg HK-GS Rdn. 3; Borutta S. 127 ff.; Bülte S. 1, 15 f.; Grützner ZIP 2016 253, 255; ders./Helms/Momsen ZIS 2018 299, 305; Hoven NStZ 2015 553, 560; Jansen NZWiSt 2019 41, 45 ff.; SSW/Rosenau Rdn. 5; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 41; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 26; Texeira S. 262 ff.; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 821, ähnlich (wirtschaftliche Bedeutsamkeit bzw. Wettbewerbsbezogenheit der verletzten Pflicht fordernd) Gaede NK-WSS Rdn. 84 und ders. NZWiSt 2014 281, 289 f.; Lackner/ Kühl/Heger/Heger Rdn. 5a. Lindemann

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Prüfung von § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 der Frage nach einem Wettbewerbsbezug der verletzten Pflicht oder gar einer Eignung der Pflichtverletzung zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs nachzugehen wäre – dergleichen ist nicht Prüfungsgegenstand der ausschließlich individualschützenden Geschäftsherrenvariante.441 Für verschiedene weitere, auf den ersten Blick durchaus einnehmende Begrenzungsversuche ergibt sich das Problem einer Vereinbarkeit mit dem Rahmenbeschluss 2003/ 568/JI des Rates der EU v. 22.7.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor,442 zu dessen Umsetzung die Einführung des Geschäftsherrenmodells erfolgte.443 Dies trifft etwa auf den in der Voraufl. von Tiedemann (LK12 Rdn. 45 f.) unterbreiteten Vorschlag zu, den Anwendungsbereich der Geschäftsherrenvariante auf die Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten i.S.d. Untreuetatbestandes sowie sonstiger Pflichten zu beschränken, die unternehmerische Entscheidungen mit genereller Befugniseinräumung betreffen,444 und darüber hinaus (wie ebenfalls zu § 266 vorherrschend)445 lediglich gravierende Pflichtverletzungen ausreichen zu lassen.446 Gleiches gilt für Forderungen, bei den bestochenen Personen müsse es sich um Entscheidungsträger mit einer gewissen Machtposition handeln.447 Anknüpfungspunkte für derartige Einschränkungen des Anwendungsbereichs von § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 sucht man in den – in dieser Hinsicht durchgängig vorbehaltlos formulierten448 – Art. 1, 2 des Rahmenbeschlusses letztlich vergeblich.449 Auf einem anderen Blatt steht, dass sich Versuche einer Korrumpierung in der Rechtswirklichkeit häufig auf solche Angestellten oder Beauftragten richten werden, die mit einem gewissen Entscheidungsspielraum selbständig über Beschaffungsfragen entscheiden und in diesem Zusammenhang auch einer Vermögensbetreuungspflicht unterliegen450 – zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ist gerade letzteres jedoch nicht. – Der Spielraum für normative Begrenzungen des Anwendungsbereichs der Geschäftsherrenvariante im Wege verfas441 So zutr. Rogall SK Rdn. 84. Eine wettbewerbsorientierte Interpretation im Erg. abl. neben Rogall SK Rdn. 19, 84 auch Fischer Rdn. 36; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 326; Krack FS Samson 277, 380 und ders. ZIS 2016 83, 86 ff.; Krick MK Rdn. 323 ff.; Pieth/Zerbes ZIS 2016 619, 623; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 84; Schünemann ZRP 2015 68, 70 (keine „Rückverwandlung des Geschäftsherrenmodells ins Wettbewerbsmodell“); Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55a; Zimmermann S. 669 ff., 675 f. 442 ABl.EU Nr. L 192 S. 54. 443 Vgl. BTDrucks. 18/4350 S. 20 f. 444 S. dazu auch Brand/Wostry WRP 2008 637, 644; Kretschmer StraFo 2008 496, 501; Zöller GA 2009 137, 146; abl. hingegen Dannecker NK Rdn. 94; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 138; Krick MK Rdn. 315; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 83. 445 Vgl. Lindemann S. 63 f. und ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 237; jeweils m.w.N. 446 Ebso. Jansen S. 380; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 64; Tiedemann FS Gatzweiler 533, 536; Walther DB 2018 95, 97; für eine restriktive Auslegung des Merkmals der Pflichtverletzung auch Rönnau/Golombek ZRP 2007 193, 194; Wolf CCZ 2014 29, 33; die Forderung nach einer gravierenden Pflichtverletzung abl. Rogall SK Rdn. 83; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 83; Walther S. 255. 447 Erhoben von Krack FS Samson 277, 387 f. 448 Nach Art. 1 des Rahmenbeschlusses sollte der Begriff der Pflichtverletzung im einzelstaatlichen Recht „zumindest jegliches treuwidrige Verhalten umfassen, das eine Verletzung einer gesetzlich vorgeschriebenen Pflicht bzw. einer beruflichen Vorschrift oder Weisung darstellt, die für den geschäftlichen Aufgabenbereich einer Person gilt, die für ein Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung tätig ist“; Art. 2 Abs. 1 lit. a verpflichtet die Mitgliedstaaten zu einer Kriminalisierung von vorsätzlichen „Handlungen, bei denen jemand unmittelbar oder über einen Mittelsmann einer Person, die für ein Unternehmen im privaten Sektor in leitender oder sonstiger Stellung tätig ist, einen unbilligen Vorteil für diese Person selbst oder für einen Dritten verspricht, anbietet oder gewährt, damit diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten eine Handlung vornimmt oder unterlässt“, soweit diese Handlungen im Rahmen von Geschäftsvorgängen ausgeführt werden. Art. 2 Abs. 1 lit. b enthält eine spiegelbildliche Beschreibung der passiven Bestechung. 449 A.A. Tiedemann LK12 § 299 Rdn. 46 und ders. FS Gauweiler 533, 536 mit Blick auf den in Art. 1 des Rahmenbeschlusses verwendeten Begriff der Treuwidrigkeit; dagg. Walther S. 255. Wie hier nunmehr auch Krack ZIS 2016 83, 88, der an dem von ihm in FS Samson 277, 387 f. entwickelten Vorschlag nicht mehr festhalten will; s. zum Ganzen auch ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 83. 450 I.d.S. bereits Vogel FS Weber 395; zust. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 7. 435

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sungskonform restriktiver Auslegung ist nach alldem begrenzt; gleichwohl sind die auf der Grundlage des Unionsrechts möglichen und in der Tatbestandsstruktur des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 angelegten Restriktionspotentiale selbstverständlich schon von Verfassungs wegen auszuschöpfen.451 Solche Potentiale ergeben sich vor allem aus der im Rahmenbeschluss vorgesehenen Beschränkung auf vorsätzliche Handlungen „im Rahmen von Geschäftsvorgängen“ (Art. 2 Abs. 1) sowie aus den Tatbestandsmerkmalen des „Handelns im geschäftlichen Verkehr“ und „bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen“. Sie lassen es angebracht erscheinen, mit Gaede (NK-WSS Rdn. 83 f. und ders. NZWiSt 2014 281, 289 f.) zu verlangen, dass die verletzte Pflicht dem bestochenen Angestellten oder Beauftragten in seinem geschäftlichen Aufgabenbereich obliegt und überdies wirtschaftlich bedeutsam ist, d.h. nicht lediglich ideellen oder gesellschaftlichen Zielen dient. Da Pflichten, die diese Anforderungen erfüllen, häufig auch einen Bezug zum Wettbewerb aufweisen werden, besteht gewiss eine faktische Nähe des Ansatzes zu einer wettbewerbsbezogenen Deutung der Geschäftsherrenvariante;452 die in Rede stehenden Forderungen lassen sich jedoch auch völlig unabhängig von der zur Schutzrichtung der Geschäftsherrenvariante vertretenen Position organisch aus den vorerwähnten Anknüpfungspunkten im Tatbestand entwickeln und erscheinen so ausschließlich als Ausdruck eines legitimen Bedürfnisses nach verfassungskonform restriktiver Auslegung.453 Darüber hinaus ist ein plangemäßer Einfluss des bestochenen Angestellten oder Beauftragten auf das Ergebnis des Beschaffungsvorganges zu verlangen.454 Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang auch an das o. (Rdn. 11) im Zusammenhang mit dem Angestelltenbegriff aufgestellte Erfordernis von Entscheidungskompetenz. Diese Prämissen, die mit den Vorgaben des EU-Rechts vereinbar erscheinen, dürften es immerhin ermöglichen, die eine oder andere Konstellation mit fragwürdigem Unrechtsgehalt aus dem Anwendungsbereich des § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 herauszuhalten455 und gleichzeitig Fälle zu erfassen, die – wie etwa Bestechungshandlungen in Monopolsituationen oder etwa auch die pflichtwidrige Vernachlässigung der Kreditwürdigkeitsprüfung bei Kreditvergaben außerhalb von Wettbewerbssituationen456 – den Kern dessen bilden, was der Gesetzgeber mit der Schaffung der Geschäftsherrenvariante unter Strafe stellen wollte.457 Abschließend bleibt jedoch anzumerken, dass die nach kritischer Durchsicht der im Schrifttum unterbreiteten Vorschläge verbleibenden Optionen für eine Präzisierung des Normanwendungsbereiches nach wie vor recht vage formuliert sind.458 Ihre notwendige weitere, auf den konkreten Einzelfall bezogene Konkretisierung eröffnet daher ein zusätzliches Aufgabengebiet für die wirtschaftsstrafrechtliche Präventivberatung.

49 dd) Keine Einwilligung des Unternehmens. Weiterhin setzt § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ein Handeln ohne Einwilligung des Unternehmens voraus. Mit seiner Empfehlung, die zur Aufnahme dieses Erfordernisses geführt hat, wollte der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz „die 451 452 453 454

So zutr. ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 85. So auch Gaede NK-WSS Rdn. 84 Fn. 319 („nicht weit entfernt“). So zutr. ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 85. Zust. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 38; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 83; sympathisierend auch Walther NZWiSt 2015 255, 258, der darüber hinaus eine Beschränkung auf Begünstigungen „durch rechtserhebliches Verhalten“ des Angestellten oder Beauftragten vorschlägt (s. dazu auch ders. S. 283 ff.; ders. DB 2016 95, 97). 455 Dies dürfte etwa für den viel zitierten, von Rönnau/Golombek ZRP 2007 194 gebildeten Fall der Mitarbeiter eines Cateringunternehmens gelten, die sich durch ein großzügiges Trinkgeld dazu bringen lassen, pflichtwidrig ihre Schürzen abzulegen. Für Straflosigkeit auf der Grundlage der auch hier vertretenen Restriktionsansätze auch Gaede NKWSS Rdn. 85; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 85. 456 Auf die mangelnde Erfassung der letztgenannten Fälle von § 299 a.F. hatte bereits Tiedemann FS Müller-Dietz 905, 917 f. und ders. FS Lampe 759, 768 hingewiesen. Weiterhin nicht von § 299 erfasst wären sie bei einer wettbewerbsbezogenen Interpretation von § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2; vgl. Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 46; a.A. Jansen S. 380; dies. NZWiSt 2019 41, 47; Kasiske S. 141 f., die auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der kreditgebenden Bank abstellen. 457 Vgl. Walther DB 2018 95, 96. 458 Dies kritisiert auch Bülte S. 1, 15. Lindemann

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Rechtssicherheit insbes. fu ¨r Angestellte und Beauftragte erhöhen“, indem verdeutlicht werde, „dass bei einem transparenten und vom Unternehmen gebilligten Verhalten kein Risiko einer Strafbarkeit nach § 299 besteht“.459 Der Ausschuss hob weiter hervor, dass sich die Zustimmung des Unternehmens sowohl auf die Annahme bzw. das Gewähren des Vorteils als auch auf dessen Verbindung mit der pflichtwidrigen Handlung oder Unterlassung des Angestellten oder Beauftragten beziehen muss.460 Anders als bei §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 soll eine nachträgliche Genehmigung nicht in Betracht kommen.461 Das Fordern oder Sichversprechenlassen eines Vorteils unter dem Vorbehalt der Einwilligung ist jedoch nicht auf eine pflichtwidrige Handlung oder Unterlassung gerichtet und daher mangels Vorsatzes bzgl. der Unrechtsvereinbarung straflos.462 Als zuständig für die Erteilung der Zustimmung, die in dogmatischer Hinsicht als tatbestandsausschließendes Einverständnis463 zu bewerten ist, wird man in präzisierender Auslegung der insofern nicht besonders hilfreichen Formulierung („Unternehmen“)464 den Geschäftsherren (d.h. bei kleineren Unternehmen den Inhaber) sowie die nach den unternehmensinternen Organisationsvorschriften zur Vornahme entsprechender Entscheidungen ermächtigten (Leitungs-)Personen anzusehen haben.465 Willensmängel sollen die Zustimmung unwirksam machen;466 dies ist jedoch abzulehnen, wenn trotz ordnungsgemäßer Aufklärung durch den Angestellten oder Beauftragten Fehlvorstellungen beim Prinzipal bestehen bleiben.467

2. Tathandlungen auf Geber- und Nehmerseite Die eigentlichen Tathandlungen werden in Absatz 1 und Absatz 2 ebso. wie im Amtsträgerstraf- 50 recht nach der Rolle468 der Beteiligten und dem Stadium differenziert, in dem sich das korruptive Geschehen befindet (unterschieden werden insofern Verhandlungs-, Vereinbarungs- und Leistungsstufe).469 Es handelt sich um exklusive Vertypungen, die eine strafbare Teilnahme der einen 459 BTDrucks. 18/6389 S. 15. 460 BTDrucks. 18/6389 S. 15; Dannecker NK Rdn. 96; Gaede NK-WSS Rdn. 87; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 329; ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 86; SSW/Rosenau Rdn. 31; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 25. Die praktische Relevanz dieser Konstellation wird bezweifelt von Dann NJW 2016 203, 205. Krit. zu den Bezugspunkten des Merkmals Krack ZIS 2016 83, 84 ff. 461 BTDrucks. 18/6389 S. 15. S. dazu Dannecker NK Rdn. 96; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 139; Dann NJW 2016 203, 205; Kieferle NZWiSt 2017 391, 397; Rogall SK Rdn. 85; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 86; GJW/Sahan Rdn. 53e; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 25; krit. Greeve FS Fischer 335, 349; Krack ZIS 2010 83, 86; Walther DB 2018 95, 98; affirmativ Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 69. 462 Gaede NK-WSS Rdn. 87; Greeve FS Fischer 335, 349; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5a; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 86. 463 Vgl. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 40; Fischer Rdn. 42; Friedrich wistra 2022 271, 273; Gaede NK-WSS Rdn. 86, 93; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5a; Kieferle NZWiSt 2017 391, 397; Krack ZIS 2016 83, 86; Krick MK Rdn. 339; Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 69; Pavlakos NStZ 2022 457, 458; Rogall SK Rdn. 85; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 86, 113; Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 40; GJW/Sahan Rdn. 53 f.; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55b; a.A. (für Einordnung als Rechtfertigungsgrund) Wolfram/Peukert NZWiSt 2017 208, 211. 464 Krit. zur fehlenden Konkretisierung durch den Gesetzgeber Greeve FS Fischer 335, 348; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 86; Walther DB 2018 95, 98. 465 Eingehend dazu Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018 299, 314 f.; s.a. Dannecker NK Rdn. 96; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 329; Rogall SK Rdn. 86; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 86; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55b; sowie Krick MK Rdn. 342 ff., der mit Blick auf die Zustimmung der Leitungsorgane juristischer Personen an die auch für die Prüfung des Untreuetatbestandes maßgeblichen Dispositionsschranken des Gesellschaftsrechts erinnert. 466 BTDrucks. 18/6389 S. 15; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 139. 467 Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 329; Rogall SK Rdn. 85; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 86; SSW/Rosenau § 299 Rdn. 31. 468 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf/Heinrich BT § 49 Rdn. 62: dem Lager. 469 Vgl. zur Vorteilsannahme des Amtsträgers Sowada LK12 § 331 Rdn. 21 mit Nachw.; zu § 299 Gaede NK-WSS Rdn. 55 ff., 101 ff.; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 38; Spickhoff/Schuhr Rdn. 30 ff. 437

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Seite an der Straftat der anderen nicht zulassen: Der Angestellte oder Beauftragte des Unternehmens macht sich (nur) nach Absatz 1, der Vorteilsgeber (nur) nach Absatz 2 strafbar.470 An diesem Ergebnis ändert sich der Sache nach nichts, wenn der jeweils andere in Bezug auf die Unrechtsvereinbarung als notwendiger Teilnehmer angesehen und mit Blick auf seine Beihilfe zur Haupttat ein Zurücktreten hinter der eigenen Täterschaft angenommen wird.471 – Da die Handlungen im Einzelnen denen nach §§ 331 ff. voll entsprechen, kann für Einzelheiten auf Sowada LK12 § 331 Rdn. 21 ff. und § 332 Rdn. 4 sowie Eidam in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 5, § 50 Rdn. 26 ff. und 50 ff. verwiesen werden. Für § 299 bleibt festzuhalten:

51 a) Bestechlichkeit (Absatz 1). Bei § 299 Abs. 1 Nr. 1 und 2 verlangt nur die jeweilige 1. Alternative (Fordern) keine Übereinkunft von Nehmer und Geber des Vorteils. Als einseitige Maßnahme setzt sie keinen Erfolg, sondern nur Zugang bei dem anderen, bei mündlicher Forderung Kenntnisnahme voraus. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Empfänger die Forderung als solche versteht.472 Zu Recht weist Fischer (Rdn. 30) darauf hin, dass diese Alternative die Strafbarkeit weit in das Vorfeld der Rechtsgutsverletzung ausdehnt und schon Anbahnungsbemühungen unter Strafe stellt.473 Eine Korrektur durch gesetzliche Rücktrittsmöglichkeiten ist nicht vorgesehen (zum Streit um die Einräumung der Möglichkeit tätiger Reue entspr. § 298 Abs. 3 s. die Nachw. bei Rdn. 53). – Schlüssiges Handeln genügt für § 299 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ebso. wie bei §§ 331, 333.474 Bleibt zwischen Geber und Nehmer unklar, ob sich die Zuwendung auf eine vergangene oder eine künftige Bevorzugung bezieht, so ist bei hinreichender Konkretisierung der künftigen Bevorzugung vom Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung auszugehen.475 Eine Annahme des Vorteils zum Schein, z.B. zwecks Sicherung von Beweisen, soll für die Strafbarkeit nicht ausreichen.476 Das ist i.Erg. sachgerecht, jedoch dogmatisch zweifelhaft.477 Die Annahme des Vorteils kann dagegen nicht ohne Weiteres schon im Zugang gesehen werden, sondern setzt einen äußerlich erkennbaren Akt voraus, wie insbes. bei Erhalt unverlangter Zuwendungen für § 331 anerkannt ist.478 Geht der Erklärungsempfänger irrtümlich vom Vorliegen eines Vorteilsangebots aus, so kann in der „Annahmeerklärung“ – hinreichenden Erklärungsgehalt vorausgesetzt – das Fordern eines Vorteils zu sehen sein.479

52 b) Bestechung (Absatz 2). Bei § 299 Abs. 2 Nr. 1 und 2 sind für das Anbieten und für das Versprechen nicht ernstlich gemeinte Angebote ebenfalls nicht ausreichend, da der Vorsatz auf den Abschluss einer zumindest faktisch bindenden Unrechtsvereinbarung gerichtet sein muss.480 470 Dannecker NK Rdn. 145; Gaede NK-WSS Rdn. 97; Otto BT § 61 Rdn. 164. 471 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 52; Krick MK Rdn. 504; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 76; Rogall SK Rdn. 110; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 86; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 33. 472 Dannecker NK Rdn. 51; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 20; Fischer Rdn. 30; Krick MK Rdn. 207; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 33; GJW/Sahan Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 19. 473 Ebso. bereits K. Meyer/Möhrenschlager WiVerw 1982 21, 32; s.a. Dannecker NK Rdn. 51; Gaede NK-WSS Rdn. 55; Kasiske S. 145 f.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 33; SSW/Rosenau Rdn. 39; GJW/Sahan Rdn. 26; Spickhoff/Schuhr Rdn. 30; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 19. 474 BGH Urt. v. 6.7.2022 – 2 StR 50/21 Rdn. 30; Fischer Rdn. 30; Krick MK Rdn. 208; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 40; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 19. 475 Fischer Rdn. 30; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 40; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 19. Als Beispiel wird regelmäßig die wortlose Übergabe von Geschenken im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung genannt. 476 Dannecker NK Rdn. 53; Gaede NK-WSS Rdn. 57; Jansen S. 358 f.; GJW/Sahan Rdn. 28; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 142. 477 I.Erg. zust. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 40; vgl. zur Amtsträgerkorruption Kuhlen NK § 331 Rdn. 30 ff. 478 Vgl. BGHSt 15 88, 97; Fischer § 331 Rdn. 20 mit Nachw. 479 Dannecker NK Rdn. 52; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 40, 42; GJW/Sahan Rdn. 28. 480 Dannecker NK Rdn. 108 f.; Fischer Rdn. 32; Gaede NK-WSS Rdn. 101; Krick MK Rdn. 377. Lindemann

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Weitergehend fordert ein Teil der Lehre spiegelbildlich zum Sichversprechenlassen auch für das Versprechen den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung.481 Demgegenüber versteht das überwiegende Schrifttum das Versprechen ebso. wie das Anbieten mit BGHSt 16 40, 46 als einseitige, auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtete Willenserklärung und sieht den Unterschied entweder darin, dass sich das Anbieten auf eine gegenwärtige und das Versprechen auf eine zukünftige Leistung bezieht482 oder darin, dass das Anbieten das Inaussichtstellen und das Versprechen die Zusage eines künftigen Vorteils ist.483 Wenngleich auch die vorherrschende Auffassung mit dem Wortlaut vereinbar ist (ein Versprechen verlangt eben nicht zwangsläufig ein Eingehen der Gegenseite, sondern kann auch einseitig gegeben werden),484 erscheint letztlich doch die von der Gegenansicht vorgenommene (und i.Üb. auch bei der Amtsträgerkorruption vorherrschende)485 Harmonisierung der beiden auf der Vereinbarungsstufe (o. Rdn. 50) des korruptiven Geschehens verorteten Tathandlungen vorzugswürdig. Ohnehin ist aber auch beim Scheitern der Unrechtsvereinbarung das Inaussichtstellen der künftigen Leistung als Anbieten eines Vorteils strafbar.486 Zum Anbieten und Versprechen gegenüber Mittelspersonen Rdn. 12 a.E.487

3. Vollendung; keine Versuchsstrafbarkeit Eine Versuchsstrafbarkeit ist nicht vorgesehen (vgl. § 23 Abs. 1). – Vollendung tritt bei § 299 53 Abs. 1 Nr. 1 und 2 mit dem Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen, bei § 299 Abs. 2 Nr. 1 und 2 mit dem Anbieten, Versprechen oder Gewähren des Vorteils ein.488 Da es sich bei den Straftatbeständen des § 299 Abs. 1 und 2 um Tätigkeitsdelikte handelt, ist kein weitergehender Erfolg der Tat erforderlich;489 insbes. kommt es für die Geschäftsherrenvariante nicht auf die Vornahme des erstrebten pflichtwidrigen Verhaltens490 und für die Wettbewerbsvariante nicht darauf an, ob die intendierte Bevorzugung tatsächlich vorgenommen wird und Folge der Bestechung ist.491 Auch muss bei § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 weder bei Vornahme der Tathandlung noch im Zeitpunkt der angestrebten Bevorzugung ein Wettbewerbsverhältnis vorliegen,492 sofern ein solches bei Vornahme der Tathandlung möglich erscheint und für den Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung Mitbewerber nach den Umständen zumindest zu erwarten sind.493 Diese (aus der Handlungsperspektive zukünftige) Lage muss selbstverständlich auch vom Vorsatz des Täters umfasst sein;494 ein lediglich subjektiv angenommenes Wettbewerbsverhältnis reicht jedoch an-

481 I.d.S. Gaede NK-WSS Rdn. 102; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 43; Spickhoff/Schuhr Rdn. 32. 482 Vgl. Dannecker NK Rdn. 108; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 45; GJW/Sahan Rdn. 30. 483 Vgl. Fischer Rdn. 32; Krick MK Rdn. 376; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 20; Rogall SK Rdn. 93; Rosenau SK Rdn. 33; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 60; beide Ansätze kombinierend ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 100.

484 So zutr. Krick MK Rdn. 379. 485 Vgl. Eidam in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 5, § 50 Rdn. 52; Sowada LK12 § 333 Rdn. 8; jeweils mit Nachw.

486 So zutr. zu § 333 Sowada LK12 Rdn. 8. 487 S. dazu auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 45; Fischer Rdn. 32; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 20. 488 Dannecker NK Rdn. 133; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 51; Krick MK Rdn. 435 ff.; Rogall SK Rdn. 103; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 110; SSW/Rosenau Rdn. 40; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 83; GJW/Sahan Rdn. 54. 489 Krick MK Rdn. 436, 438; Rogall SK Rdn. 103. 490 Rogall SK Rdn. 103; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 110. 491 Dannecker NK Rdn. 133; Krick MK Rdn. 436, 438; Rogall SK Rdn. 103. 492 Zutr. Dannecker NK Rdn. 74; Spickhoff/Schuhr Rdn. 43. 493 Wie hier Dannecker NK Rdn. 74; Gaede NK-WSS Rdn. 62; Spickhoff/Schuhr Rdn. 43; Tiedemann FS Gauweiler 533, 539; s.a. Bürger NZWiSt 2016 72, 74 f.; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 29; Sinner HRRS 2016 196, 198. 494 Vgl. Dannecker NK Rdn. 75. 439

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

ders als von der h.M.495 angenommen nicht aus (dazu im Einzelnen Rdn. 37 f.). Beim Anbieten und Fordern braucht es nicht zum Abschluss einer Unrechtsvereinbarung zu kommen; es genügt Zugang bzw. Kenntnisnahme (Rdn. 51 f.).496 – Eine Kompensation für die erhebliche Vorverlagerung der Strafbarkeit nach dem Vorbild des § 298 Abs. 3 („tätige Reue“, § 298 Rdn. 46 f.) hat der Gesetzgeber für § 299 nicht vorgesehen. Dies mag man de lege ferenda für abhilfebedürftig halten;497 de lege lata dürfte jedoch für eine Analogie zu § 298 Abs. 3498 in Ermangelung einer planwidrigen Regelungslücke kein Raum sein.499

IV. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz und Irrtum 54 Strafbarkeit setzt Vorsatz hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale voraus (§ 16). Grundsätzlich (s. aber Rdn. 57) reicht sowohl für die Strafbarkeit nach der tradierten Wettbewerbsvariante als auch für die Strafbarkeit nach dem neu hinzu gekommenen Geschäftsherrenmodell dolus eventualis aus.500 Der Vorsatz muss insbes. die Stellung als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens,501 das Gegenseitigkeitsverhältnis und damit auch die Eignung des Vorteils als Gegenleistung für die Bevorzugung bzw. die Verletzung gegenüber dem Unternehmen bestehender Pflichten, für § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 das Vorhandensein von Wettbewerbern (zur Zeit der Bevorzugung, Rdn. 37 f., 53) sowie die Bevorzugung (Besserstellung) und für § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 die Pflichtwidrigkeit der Handlung oder Unterlassung umfassen. Einen bestimmten verletzten Mitbewerber braucht sich der Täter bei § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 nicht vorzustellen (Rdn. 39).502 – Kennt der Täter die tatsächlichen Umstände nicht, die das (teilaspektbewertende503) Urteil der Unlauterkeit der intendierten Bevorzugung tragen, so handelt er in einem Tatbestandsirrtum und bleibt, da fahrlässige Begehung nicht strafbar ist, gemäß § 16 straffrei.504 Der Irrtum über die (normative) Abgrenzung von lauterer und unlauterer Bevorzugung wird hingegen verbreitet (und in der Sache zu Recht) als Verbotsirrtum gemäß § 17 behandelt.505 Hält man die Unlauterkeit für überflüssig (o. Rdn. 43), reicht es für die Annahme von Vorsatz aus, wenn der Täter weiß, dass

495 Vgl. BGH wistra 2015 435, 437; NStZ-RR 2020 111; wistra 2020 382, 384; Fischer Rdn. 24, 39; Fomforek wistra 2017 174 ff.; Grützner/Momsen CCZ 2017 155, 160; Krick MK Rdn. 275; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 53; Rogall SK Rdn. 69; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 59; Sprafke S. 156. 496 Dannecker NK Rdn. 134. 497 Entspr. rechtspolitische Überlegungen finden sich beispielsweise bei Sprafke S. 211 ff. 498 Befürwortend Gaede NK-WSS Rdn. 123; Krack NStZ 2001 505, 507 f. 499 Wie hier abl. Dannecker NK Rdn. 136; Heuking/v. Coelln BB 2016 323, 330; Krick MK Rdn. 449; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 112; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 85; ebso. wohl Fischer Rdn. 39; SSW/ Rosenau Rdn. 34; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 24; für Berücksichtigung des geminderten Unrechts auf Strafzumessungsebene oder durch Einstellung des Verfahrens Rogall SK Rdn. 106 im Anschluss an Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 632. 500 Umstr., vgl. für die Wettbewerbsvariante RGSt 48 291, 297 – Korkengeld; 77 75, 77; Kindhäuser/Hilgendorf Rdn. 25; Mitsch BT § 3 Rdn. 250; Otto BT § 61 Rdn. 161, 168; für beide Begehungsmodalitäten Dannecker NK Rdn. 98; Fischer Rdn. 40; Gaede NK-WSS Rdn. 89; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 8; Krick MK Rdn. 361, 364; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 73; Rogall SK Rdn. 87, 97; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 88, 104; SSW/Rosenau Rdn. 36; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 29. 501 RGSt 47 183, 186 – Zechenchauffeur. 502 BGHSt 49 214, 228; Dannecker NK Rdn. 98; Rogall SK Rdn. 89, 98; SSW/Rosenau Rdn. 37; Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 56. 503 Rogall SK Rdn. 75 unter Bezugnahme auf Stein SK § 16 Rdn. 21. 504 Vgl. Fischer Rdn. 40; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 73; Rogall SK Rdn. 89; SSW/Rosenau Rdn. 38; Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 56; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 30. 505 I.Erg. übereinstimmend Fischer Rdn. 40; Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 359; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 8; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 70; Rogall SK Rdn. 89; SSW/Rosenau Rdn. 38; Esser/Rübenstahl/Saliger/TsambikaLindemann

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IV. Subjektiver Tatbestand

§ 299

die Bevorzugung ihren Grund in der erstrebten oder erreichten Vorteilsgewähr hat.506 – Der Irrtum über die Pflichtwidrigkeit bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ist wie bei § 266 zu behandeln, wo die Konsequenzen entsprechender Irrtümer allerdings durchaus umstr. sind.507 Nach hier vertretener Ansicht lässt sich für die Abgrenzung die strukturelle Parallele des Pflichtwidrigkeitsurteils zu der aus der allgemeinen Zurechnungsdogmatik bekannten Voraussetzung der Schaffung einer rechtlich missbilligten Gefahr für das tatbestandlich geschützte Rechtsgut508 fruchtbar machen: Während die Unkenntnis der die rechtliche Missbilligung des verwirklichten Risikos begründenden Umstände gemäß § 16 Abs. 1 den Tatbestandsvorsatz entfallen lässt, ist der Irrtum über die rechtliche Missbilligung als solche nicht als Tatbestands-, sondern lediglich als Verbotsirrtum i.S.d. § 17 zu bewerten.509 Wie bei der Untreue sollte allerdings auch im vorliegenden Zusammenhang bei der Interpretation unbestimmter Rechtsbegriffe die Anerkennung einer Legal Judgment Rule in Erwägung gezogen werden, nach welcher lediglich evident unvertretbare Auslegungsergebnisse als pflichtwidrig anzusehen wären.510 Die vorstehend skizzierten Grundsätze beanspruchen schließlich auch für Fehlvorstellungen über das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung Geltung, der bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 die Bedeutung eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses zukommt.511 Geht der Vorteilsgeber bei Absatz 2 von einem Scheinwettbewerb aus, da er annimmt, das 55 „Rennen“ sei intern bereits zu seinen Gunsten „gelaufen“ und die Vorteilsgewährung diene nur der Sicherung der bereits festliegenden Entscheidung (Rdn. 44), so kann es am Vorsatz fehlen, da die Vorteilsgewährung bei Ausschreibungen auf die Vergabeentscheidung zu beziehen ist (Rdn. 34).

2. Absicht Absicht des Täters war bis zur Reform des § 299 durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption 56 v. 25.11.2015512 jedenfalls bei § 299 Abs. 2 a.F. erforderlich: Der Täter musste „zu Zwecken des Wettbewerbs“, also mit „Wettbewerbsabsicht“513 handeln, nämlich um im Wettbewerb (mit einem oder mehreren Mitbewerbern) bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen bevorzugt zu werden.514 Dies setzte auch Absicht bzgl. der Förderung des eigenen (oder fremden) Absatzes und damit auch sicheres Wissen bzgl. der Schädigung des (der) Mitbewerber(s) sowie von dessen (deren) Vorhandensein voraus. Ob der Täter noch weitere Ziele verfolgte, war dagegen unerheblich.515 Der Wettbewerbszweck musste mit anderen Worten nicht Endzweck, sondern konnte Mittel zur Erreichung eines darüber hinausgehenden Endzweckes sein.516 Als nicht ausreikis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 56; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 30; a.A. (Tatbestandsirrtum möglich) neben Tiedemann LK12 Rdn. 51; Dannecker NK Rdn. 102; Gaede NK-WSS Rdn. 90; wohl auch Sch/Schröder/Heine/Eisele Rdn. 48; GJW/Sahan Rdn. 58. 506 Vgl. neben Tiedemann LK12 Rdn. 51 auch Otto BT § 61 Rdn. 161. 507 Ein Überblick über den Streitstand findet sich bei ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 86. 508 S. dazu bereits Lindemann S. 66; des Weiteren auch Krell Untreue durch Stellenbesetzungen (2015) S. 94 ff. 509 Vgl. ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 86; ebso. für den Pflichtwidrigkeitsvorsatz bei der Untreue Frister AT 11. Kap. Rdn. 43 Fn. 66; Lindemann S. 67. Wie hier lassen bzgl. der Pflichtwidrigkeit bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 Umstandskenntnis ausreichen Rogall SK Rdn. 90; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 90; SSW/Rosenau Rdn. 38; a.A. (Bedeutungskenntnis fordernd) Dannecker NK Rdn. 102; Gaede NK-WSS Rdn. 90; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 30. 510 Vgl. dazu mit Blick auf § 266 ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 86, 217 m.w.N. 511 Vgl. Rogall SK Rdn. 90; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 90. 512 BGBl. I 2015 S. 2025. 513 Gaede NK-WSS Rdn. 105. 514 BGH(Z) NJW 1968 1572, 1573 – Bierexport und 1970 378, 380 f. – ADAC (zu § 3 UWG); Otto BT § 61 Rdn. 168; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 139; a.A. Mitsch BT § 3 Rdn. 250. 515 Otto BT § 61 Rdn. 168, Pfeiffer FS v. Gamm 129, 139. 516 RGSt 47 128, 129 – Glaswaren. 441

Lindemann

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

chend wurde jedoch insbes. das Bewusstsein bezeichnet, das Handeln werde den Absatz fördern.517 Um einen Gleichklang zwischen der Bestechlichkeit und der Bestechung herzustellen, verzichtete der Gesetzgeber auf dieses Erfordernis und stellte stattdessen auch bei der in § 299 Abs. 2 Nr. 1 geregelten Bestechung darauf ab, dass die intendierte Bevorzugung im Wettbewerb erfolgt.518 Trotz der in der Gesetzesbegründung erfolgten Bezugnahme auf ein intentionales Element, reicht nach zutreffender Ansicht nunmehr auch hinsichtlich des Wettbewerbsbezuges Eventualvorsatz aus.519 Weitgehend anerkannt ist, dass es dem Täter auch weiterhin beim Fordern nach Absatz 1 57 und beim Anbieten nach Absatz 2 auf den Abschluss der Unrechtsvereinbarung, also darauf ankommen muss, dass die andere Seite den Vorteil als Gegenleistung für die Bevorzugung im Wettbewerb begreift (dolus directus 1. Grades).520 Beim Sichversprechenlassen und Annehmen des Vorteils genügt es dagegen, dass der Täter sich der Unrechtsvereinbarung bewusst ist;521 er muss damit aber auch wissen, dass der Vorteilsgeber der Unrechtsvereinbarung in Kenntnis ihrer Tragweite zugestimmt hat.522 Über die eingangs erwähnten Fälle hinausgehend verlangt ein Teil des Schrifttums in Fortführung einer schon zum alten Recht vertretenen Ansicht523 auch für die Tatvarianten des Versprechens und des Gewährens eine auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtete Absicht des Täters.524 Für diese Position lässt sich zum einen anführen, dass ein entsprechender Regelungsgehalt im Wortlaut des § 12 Abs. 1 UWG a.F. eindeutig zum Ausdruck kam („um … zu“), und dass insofern mit den zwischenzeitlich erfolgten sprachlichen Änderungen und der Überführung in § 299 Abs. 2 a.F. keine Änderung erfolgen sollte.525 Zum anderen mag man526 auch die Hervorhebung des Gegenseitigkeitsverhältnisses („als Gegenleistung dafür … dass“) i.d.S. verstehen. Die besseren Gründe sprechen daher dafür, das Erfordernis einer auf den Abschluss der Unrechtsvereinbarung gerichteten Absicht auf alle Tatvarianten des Absatz 2 zu erstrecken.

V. Rechtfertigung 1. Einwilligung, Notstand, Pflichtenkollision 58 Die Einwilligung (oder Genehmigung) des Geschäftsherrn, die in § 331 Abs. 3 in gewissem Rahmen als Rechtfertigungsgrund anerkannt ist, vermag die Bestechlichkeit oder Bestechung des Angestellten oder Beauftragten nach dem in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 normierten Wettbewerbsmodell 517 BGH MDR 1981 992, 993. 518 BTDrucks. 18/4350 21; vgl. dazu auch schon Rdn. 8, 20, 36. 519 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 49; Gaede NK-WSS Rdn. 105; Rogall SK Rdn. 98; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 104; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 29; abw. (und unter Bezugnahme auf die überholte Rspr.) verlangen auch weiterhin Wettbewerbsabsicht Fischer Rdn. 40; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 8; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 73; SSW/Rosenau Rdn. 37; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 63. 520 Vgl. neben Tiedemann LK12 Rdn. 54 auch Dannecker NK Rdn. 99, 116; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 48; Gaede NK-WSS Rdn. 89, 104; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 8; Krick MK Rdn. 363, 403; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 74; Rogall SK Rdn. 88, 98; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 88, 104; SSW/Rosenau Rdn. 36; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 29. Abw. hatte allerdings bereits zum alten Recht Mitsch BT § 3 Rdn. 250 jegliches Absichtserfordernis bei § 299 verneint. 521 So neben Tiedemann LK12 Rdn. 54 auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 48; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 75; Otto BT § 61 Rdn. 161; SSW/Rosenau Rdn. 36. 522 BGHSt 39 45, 48. 523 Vgl. RGSt 58 429, 431; Otto BT § 61 Rdn. 168; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 142 f. 524 So Dannecker NK Rdn. 116; Krick MK Rdn. 403; Rogall SK Rdn. 98; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 63; a.A. ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 104; offenbar auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 48; Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 74; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 29. 525 Dannecker NK Rdn. 116; Krick MK Rdn. 403; Rogall SK Rdn. 98. 526 Mit Krick MK Rdn. 403. Lindemann

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V. Rechtfertigung

§ 299

nach h.M. nicht zu rechtfertigen, da der Geschäftsherr über das primär geschützte Rechtsgut der Lauterkeit des Wettbewerbs nicht zu disponieren befugt ist;527 dies lässt nach der noch zu § 299 a.F. ergangenen Entscheidung BGH StV 2022 723 – anders als bei der Geschäftsherrenvariante – auch die Möglichkeit eines Täter-Opfer-Ausgleichs nach § 46a Nr. 1 ausscheiden. Die Strafbarkeit des Angestellten oder Beauftragten trotz Offenlegung („Entschleierung“) der Vorteilsgewährung gegenüber dem Prinzipal ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. bereits Rdn. 3) und wohl auch durch BGH NJW 2021 3606 nicht relativiert worden (vgl. Rdn. 10), wird im neueren Schrifttum aber zunehmend kritisiert.528 Während jedoch die Forderung nach der Anerkennung einer rechtfertigenden Einwilligung in den Fällen „entschleierter Schmiergelder“ vereinzelt geblieben ist,529 gewinnt das Meinungslager, das – mit im Detail unterschiedlicher Begründung530 – bereits den Tatbestand ausschließt, stetig an Zustimmung.531 Den Weg zu einer überzeugenden Lösung weist auch hier die bereits o. im Zusammenhang mit dem Aushandeln von Rabatten für das Anstellungsunternehmen (Rdn. 26) herausgearbeitete Erkenntnis, dass der Prinzipal selbst nicht Täter einer passiven Bestechung oder Adressat einer aktiven Bestechung sein kann.532 Da das Fordern usw. eines Vorteils für die Bevorzugung bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen durch den Geschäftsherren als Ausdruck von dessen Vertragsfreiheit nicht mit Strafe bedroht ist,533 steht es dem Geschäftsherren selbstverständlich frei, den auf diesem Wege generierten Vorteil im Innenverhältnis an seine Angestellten und Beauftragten weiterzugeben. Dann aber erscheint keine andere Bewertung gerechtfertigt, wenn der Geschäftsherr in einem arbeitsteilig organisierten Betrieb auch das Fordern usw. an den Angestellten oder Beauftragten delegiert, dem der Vorteil (gewissermaßen als variabler Bestandteil seiner Vergütung) ohnehin zugedacht ist.534 Die noch herrschende Gegenansicht, nach welcher der Vorteil zunächst den „Umweg“ über den Geschäftsherren nehmen muss, läuft hingegen

527 Vgl. RGSt 48 291, 293 – Korkengeld; OLG(Z) Stuttgart BB 1974 1265, 1266 – Goldpunkte; LG Frankfurt am Main NStZ-RR 2015 215, 216; Bannenberg HK-GS Rdn. 14; Bürger wistra 2003 130, 134; Dannecker NK Rdn. 97, 131 a.E.; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 140, 151; Duesberg wistra 2020 97, 101; Fischer Rdn. 42; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Krick MK Rdn. 290 ff., 450; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 76; Otto BT § 61 Rdn. 162; Nöckel ZJS 2013 50, 55; Pavlakos NStZ 2022 457, 460 f.; Peinemann S. 133 ff.; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 138 f.; Pragal S. 167 ff.; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 37, 86; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 23; tendenziell für Unbeachtlichkeit der Zustimmung des Geschäftsherrn auch Tiedemann LK12 Rdn. 55. 528 Vgl. etwa Kindhäuser ZIS 2011 461, 467; SSW/Rosenau Rdn. 25; Walther Jura 2010 510, 518. 529 I.d.S. Winkelbauer FS Rössner 385, 392 f.; dagg. zu Recht z.B. Rogall SK Rdn. 101; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 113; GJW/Sahan Rdn. 48, 6. 530 Neben einer teleologischen Reduktion des Tatbestandes wird insbes. auch ein Ausschluss der Unlauterkeit sowie ein Fortfall der Wettbewerbsschädlichkeit vertreten. 531 Vgl. Altenburg S. 108 ff.; Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 621; Corsten S. 336 ff.; Dann FS Wessing 283, 284; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 34; Erb FS Geppert 97, 109 f.; Francuski S. 490, 493 ff.; Friedrich wistra 2022 271, 274 f.; Gaede NK-WSS Rdn. 53; Jansen S. 351; Kieferle NZWiSt 2017 391, 395 f.; MG/Ludwig Rdn. 53.130 ff.; Oesterle NStZ 2022 415, 416; Rengier FS Tiedemann 837, 842; Rogall SK Rdn. 62; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 94; ders. StV 2009 302, 305; ders./Wegner NZWiSt 2019 81, 84 f.; Roxin FS Rössner 892, 896 ff.; GJW/Sahan Rdn. 48; Saliger FS Kargl 493, 498; Samson FS Sootak 225, 239 f.; Texeira GA 2022 393, 397; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 834; v. Tippelskirch GA 2012 574, 586; Walther S. 105 f.; ders. DB 2018 95, 98; Zimmermann S. 660 f. Eine ausdrückl. Zustimmung des Prinzipals sowie ein ausdrückl. Handeln in dessen Namen verlangt Sprafke S. 171 f.; auf der Grundlage der Einordnung des § 299 als untreueähnliches Delikt wird eine Strafbarkeit der Angestellten und Beauftragten in den hier in Rede stehenden Fällen abgelehnt von Jaques S. 180 ff.; Szebrowski S. 187 ff.; Texeira S. 253. 532 Rönnau StV 2009 302, 305. 533 Dieser Aspekt wird u.a. betont von Friedrich wistra 2022 271, 274; Kieferle NZWiSt 2017 391, 396; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 94 und ders. StV 2009 302, 305; Roxin FS Rössner 892, 898; Samson FS Sootak 225, 239; Texeira GA 2022 393, 397; ähnlich Jansen S. 350 (Wahrnehmung der Wettbewerbsfreiheit); dagg. Pfaffendorf NZWiSt 2016 8, 12 f. 534 ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 94 und ders. StV 2009 302, 305; s. dazu auch Erb FS Geppert 97, 99 f.; Rengier FS Tiedemann 837, 845; Wackernagel/Gschoßmann NZWiSt 2021 51, 55. Steuerstrafrechtliche Implikationen dieser Weiterleitung werden angesprochen von Schiller FS Feigen 247, 259. 443

Lindemann

§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

tatsächlich auf eine „Privilegierung von Komödien“535 hinaus, die durch die gebotene Reduktion des Tatbestandes überflüssig werden. Hinzu kommt, dass – worauf insbes. Rengier536 hingewiesen hat – das moderne Lauterkeitsrecht bei der Verkaufsförderung weitgehende Liberalisierungen aufweist, die zumindest im Strafrecht537 auch auf das Dreier-Verhältnis Lieferant/Angestellter/Unternehmer durchschlagen müssen.538 Wettbewerbsrechtliche Schranken ergeben sich hingegen auch für die Vertragsfreiheit des Geschäftsherrn, wenn diesen in Fällen sog. „Drittverantwortlichkeit“539 gegenüber seinen Kunden gesetzlich oder vertraglich vorgegebene Informations-, Beratungs- oder Neutralitätspflichten treffen. Da der Geschäftsherr „Bevorzugungen, die ihm selbst nicht gestattet sind, (…) auch seinen Angestellten oder Beauftragten nicht erlauben“ kann,540 bleibt es in diesen Fällen ungeachtet der Zustimmung des Prinzipals bei einer Strafbarkeit der den Vorteil fordernden usw. Angestellten und Beauftragten.541 Hingegen fällt beispielsweise die mit Billigung des Geschäftsherrn erfolgende Teilnahme seiner Angestellten und Beauftragten an Bonusprogrammen wie dem „Miles and More“-System der Lufthansa nicht in den Anwendungsbereich von § 299.542 Gegen die grundsätzliche Beachtlichkeit der Zustimmung des Geschäftsherrn im hier erörterten Zusammenhang spricht i.Üb. auch nicht die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Strafbarkeit (nur) nach der Geschäftsherrenvariante bei Vorliegen einer „Einwilligung des Unternehmens“ ausdrücklich ausgeschlossen hat: Die Gesetzesmaterialien erwähnen in diesem Zusammenhang zwar zunächst die Korkengeld-Entscheidung des RG, lassen im Anschluss jedoch durchaus gewisse Sympathien für eine Berücksichtigung der Einwilligung des Geschäftsherrn bei der Beurteilung der Unlauterkeit der Bevorzugung erkennen.543 – Bei der in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 erwähnten „Einwilligung des Unternehmens“ handelt es sich um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis, dessen Voraussetzungen daher im Kontext des Gegenseitigkeitsverhältnisses nach dem Geschäftsherrenmodell erörtert werden (o. Rdn. 49).544 535 Winkelbauer FS Rössner 385, 393; ihm insofern zust. Altenburg S. 42; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 94; krit., i.Erg. jedoch ebenfalls für Ausschluss der Strafbarkeit Samson FS Sootak 225, 239 f.

536 FS Tiedemann 837, 844 ff. 537 Wie u.a. Menn Rdn. 473 ff. und Wackernagel/Gschoßmann NZWiSt 2021 51, 55 mit Nachw. zeigen, manifestiert sich die in der lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung feststellbare Liberalisierung bei der Beurteilung von Verkaufsprämien, die dem Geschäftsinhaber gezahlt werden, nicht in gleichem Maße bei der Bewertung von direkt an die Angestellten adressierten Anreizen. Darin liegt aber kein triftiger Grund, bei der Prüfung eines Vorwurfes gem. § 299 an der o.g. „Privilegierung von Komödien“ festzuhalten (so überzeugend auch Wackernagel/Gschoßmann a.a.O.). 538 Zust. GJW/Sahan Rdn. 48; eingehende Analyse bei Altenburg S. 108 ff.; Menn Rdn. 346 ff.; s.a. Wackernagel/Gschoßmann NZWiSt 2021 51, 53 ff. 539 Eingehend zur lauterkeitsrechtlichen Beurteilung von Verkaufsförderungsmaßnahmen gegenüber sog. drittverantwortlichen Marktteilnehmern Heermann MK-UWG3 (2020) § 3 UWG Rdn. 253 ff. 540 Zutr. v. Tippelskirch GA 2012 574, 587. 541 S. dazu Francuski S. 495 f.; Koepsel S. 190 ff.; Menn Rdn. 497, 558; v. Tippelskirch GA 2012 574, 587 f.; Wackernagel/ Gschoßmann NZWiSt 2021 51, 55; für gesetzlich geregelte Pflichten auch Altenburg S. 189 f.; ähnlich bereits Rengier FS Tiedemann 837, 848 f.: Keine Einschränkung der Strafbarkeit, wenn „der Kunde von dem Geschäftsherrn bedingungslose Objektivität erwartet“. Dezidiert a.A. ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 96. 542 Zutr. Roxin FS Rössner 892, 899 f.; i.Erg. abl. auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 32 (kein Vorteil bei arbeitsvertraglichem Anspruch); Fischer Rdn. 22 (lediglich Belohnung für in der Vergangenheit liegende Bevorzugung); Kasiske S. 155 f.; a.A. Bach wistra 2008 47, 50. 543 Vgl. BTDrucks. 18/6389 S. 15: „Ungeachtet der nunmehr vorgesehenen ausdrückl. Aufnahme des Tatbestandsmerkmals ‚ohne Einwilligung‘ bei den Tatbestandsvarianten der Pflichtverletzung (§ 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB) kann für die Beurteilung der Unlauterkeit der Bevorzugung bei § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 der Aspekt, dass die Zuwendung mit Einwilligung des Geschäftsherrn erfolgt, aber weiterhin zu berücksichtigen sein (vgl. Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, 4. Auflage, S. 321 ff.)“ (Hervorhebung d. Verf.). I.Erg. wie hier Dann NJW 2016 203, 205; Jansen S. 348 f.; Krack ZIS 2016 83, 89; Pavlakos NStZ 2022 457, 460; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 93 Fn. 600; Texeira S. 254; ders. GA 2022 393, 397. 544 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 40; Gaede NK-WSS Rdn. 86, 93; Kieferle NZWiSt 2017 391, 397; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 69; Rogall SK Rdn. 85; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 86, 113; GJW/Sahan Rdn. 53 f.; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 55b. Lindemann

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V. Rechtfertigung

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Nur selten eingreifen wird der rechtfertigende Notstand (§ 34) wegen einer wirtschaftlichen 59 Notlage des Unternehmens. In aller Regel wird die Vorteilsannahme ebso. wie die Vorteilsgewährung (usw.) nicht das mildeste545 und wohl nie ein angemessenes Mittel zur Rettung des Unternehmens sein.546 Der Nötigungsnotstand mag zwar häufiger vorkommen, z.B. bei Drohung des Angestellten, ohne Schmiergeldzahlung keine Ware von dem Bedrohten (mehr) zu beziehen.547 Jedoch führt dies nach h.M. nicht zu einer Rechtfertigung des Bedrohten,548 und eine Entschuldigung nach § 35 entfällt mangels Gefahr für ein dort genanntes Rechtsgut.549 Eine Rechtfertigung nach Notstandsgesichtspunkten wurde allerdings zuletzt vermehrt für Nötigungs- und Erpressungskonstellationen auf Auslandsmärkten diskutiert (s. zu diesbezüglichen Restriktionsansätzen auch Rdn. 69).550 Sieht man hierfür keinen Raum, so ist in entsprechenden Fällen zumindest eine Verfahrenseinstellung aus Opportunitätsgründen (insbes. nach § 153c StPO) in Betracht zu ziehen.551 Eine rechtfertigende Pflichtenkollision ist für Zuwendungen an karitative, kulturelle und 60 andere gemeinnützige Organisationen sowie für die Einwerbung so genannter Drittmittel für die wissenschaftliche (z.B. klinische) Forschung diskutiert, aber überwiegend zu Recht abgelehnt worden.552 Für das Amtsträgerstrafrecht hat BGHSt 47 295, 303 jedoch die Verwendung umsatzbezogener Rückvergütungen durch den Direktor eines Universitätsklinikums zur Anschaffung und Wartung medizintechnischer Geräte dann als nicht – nach § 331 Abs. 1 – strafbar bezeichnet, wenn durch Einhaltung des vom Landeshochschulrecht vorgesehenen Verfahrens die Transparenz des Vorgangs hinreichend sichergestellt wird. Eine vergleichbare Kollision des Korruptionsstrafrechts mit außerstrafrechtlichen gesetzlichen Verpflichtungen ist für den Bereich des § 299 bisher nicht ersichtlich, aber etwa im Arbeits- und Umweltschutz keineswegs ausgeschlossen. Die Möglichkeit einer Rechtfertigung durch Verfahren hat daher heuristischen Wert, auch wenn privaten Verfahrensregeln (z.B. des Geschäftsherrn) nicht dieselbe Kraft wie gesetzlichen zukommt. I.Üb. rechnet die h.L. die Kollision eines Handlungsgebots (z.B. des Hochschulrechts) mit einem Handlungsverbot (z.B. aus § 299) aber nicht zur rechtfertigenden Pflichtenkollision, sondern zum rechtfertigenden Notstand.553 BGH a.a.O. praktiziert eine am Prinzip der Vermeidung von Wertungswidersprüchen orientierte einschränkende Tatbestandsauslegung des § 331 Abs. 1, die im Fall des § 299 Abs. 1 bei dem Merkmal der Unlauterkeit anzusetzen hätte.

2. Sozialadäquanz? Auch die Sozialadäquanz (dazu bereits Rdn. 29) entfaltet keine rechtfertigende Wirkung. Soweit 61 die Zuwendungen allgemein üblich sind und ihre Gewährung einer allgemeinen Verkehrssitte

545 Dannecker NK Rdn. 132; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 50; Fischer Rdn. 42; Gaede NK-WSS Rdn. 93; Krick MK Rdn. 451; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 77; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 32; Rogall SK Rdn. 102; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 114 und Rönnau JZ 2007 1084, 1086; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 86; a.A. Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 630. 546 Ebso. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 77; Rogall SK Rdn. 102; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 114 und Rönnau JZ 2007 1084, 1086; GJW/Sahan Rdn. 62; auch insofern a.A. Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 630. 547 Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 631; Wittig wistra 1998 7, 10. 548 Vgl. Zieschang LK § 34 Rdn. 129 ff.; a.A. Frister AT 17. Kap. Rdn. 20; jeweils m.w.N. 549 S. dazu auch Dannecker NK Rdn. 132; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 50; Rogall SK Rdn. 102. 550 I.d.S. Androulakis S. 433 f.; Dann wistra 2011 127, 132 (der je nach Fallkonstellation bereits die Unlauterkeit der intendierten Bevorzugung verneinen will, 129); Gaede NK-WSS Rdn. 112; dem zuneigend offenbar auch Rogall SK Rdn. 102; Rönnau JZ 2007 1084, 1086 („‚Abwehrbestechungen‘ in notorisch korrupten ausländischen Staaten“ betreffend); vgl. des Weiteren Bernsmann/Gatzweiler Rdn. 630; abl. Dannecker NK Rdn. 132; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 32. 551 Dann wistra 2011 127, 132; Gaede NK-WSS Rdn. 113; s. dazu auch Michalke StV 2011 492, 495; Matt/Renzikowski/ Sinner Rdn. 32. 552 Vgl. Krick MK Rdn. 452 mit Nachw. 553 Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 120 mit Nachw. 445

Lindemann

§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

entspricht, ist bereits der Tatbestand des § 299 nicht erfüllt (o. Rdn. 29).554 Eine darüber hinausreichende Wirkung hat die Sozialadäquanz nicht (vgl. auch zu Auslandssachverhalten u. Rdn. 69).

VI. Konkurrenzen 1. Verhältnis der beiden Tatbestandsvarianten des § 299 zueinander 62 Das Verhältnis, in dem die beiden Tatbestandsvarianten des § 299 zueinander stehen, gilt als ungeklärt.555 Auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht handelt es sich bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 um Grundtatbestände, die im Falle einer Wettbewerbsverzerrung durch die spezielleren § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 verdrängt werden.556 Einen eigenständigen Anwendungsbereich besitzen die Tatbestände der Geschäftsherrenalternative in Fällen, in denen die Unrechtsvereinbarung eine Pflichtverletzung ohne nachweisbare Auswirkungen auf den Wettbewerb zum Gegenstand hat.557

2. Mehrere Tathandlungen 63 Mehrere Tathandlungen zum Zwecke derselben Bevorzugung und in Bezug auf dieselbe Unrechtsvereinbarung werden gleichwohl nicht zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst.558 Bei „Open end-Vereinbarungen“, welche die Laufzeit der Vorteilsgewährung offenlassen, erfüllt demnach jede einzelne Zahlung erneut den Tatbestand des § 299; daneben bleibt auch die zugrundeliegende Abrede als selbständige Tat mit eigenständigem Gewicht bestehen.559 Etwas anderes gilt nach BGH wistra 1995 61, 62 f. dann, wenn der zu erbringende Vorteil bereits vor der ersten Tat durch die Unrechtsvereinbarung in seinem Umfang genau festgelegt ist, sei es auch nur in Form der Erbringung von Teilleistungen. In diesem Fall begründet das Annehmen bzw. Gewähren gegenüber dem früheren Fordern bzw. Versprechen usw. keine neue, selbständige Tat; es liegt vielmehr tatbestandliche Handlungseinheit vor.560 Auch wenn bei mehreren Vorteilsannahmen die Gegenleistungen auf alle Unrechtsvereinbarungen teilweise zusammengefasst erbracht werden, liegt nach BGH NStZ-RR 2010 279 eine tatbestandliche Handlungseinheit vor.561 Gleichartige Tatmehrheit ist hingegen anzunehmen, wenn die an der Unrechtsvereinbarung Beteiligten die Konkretisierung des Vorteils von zukünftigen Entwicklungen abhängig machen, indem etwa eine noch unbestimmte Zahl iterativer Bevorzugungen zu festen Konditionen vereinbart wird.562 – Zur An554 Dannecker NK Rdn. 58 ff.; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 35; Fischer Rdn. 29; Gaede NK-WSS Rdn. 45 f.; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 4; Krick MK Rdn. 181; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36; Otto BT § 61 Rdn. 157; Rogall SK Rdn. 47; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 36 ff.; SSW/Rosenau Rdn. 20; GJW/Sahan Rdn. 21, 63; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 17. 555 Dannecker NK Rdn. 137; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; Walther DB 2018 95, 98. 556 Rogall SK Rdn. 115; i.Erg. ebso. Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 33; Walther DB 2018 95, 98; für Annahme eines gegenseitigen Ergänzungsverhältnisses hingegen Dannecker NK Rdn. 137. 557 Rogall SK Rdn. 115; Walther DB 2018 95, 98. 558 Dannecker NK Rdn. 138; Krick MK Rdn. 500; Rogall SK Rdn. 111; GJW/Sahan Rdn. 68. 559 BGH wistra 2022 422, 424 m. Bespr. Friedrich ZWH 2022 184, 185 f.; BeckRS 2022 20748 Rdn. 7; BGH NZWiSt 2023 112, 114. 560 Ebso. BGH wistra 2004 29; NStZ 2009 445, 446; wistra 2011 308; wistra 2022 422, 424; BeckRS 2022 20748 Rdn. 7; BGH NZWiSt 2023 112, 114; Dannecker NK Rdn. 138; Fischer Rdn. 45; Gaede NK-WSS Rdn. 117; Krick MK Rdn. 502; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 79; Lindemann/Hehr NZWiSt 2014 350, 351; Rogall SK Rdn. 111; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; SSW/Rosenau Rdn. 47; GJW/Sahan Rdn. 68; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 33, 35. 561 Zust. Dannecker NK Rdn. 138; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 79; Rogall SK Rdn. 111; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 34. 562 BGH wistra 1995 61, 62 f.; NStZ 2009 445, 446; wistra 2020 382, 385; Dannecker NK Rdn. 138; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 52; Gaede NK-WSS Rdn. 117; Lindemann/Hehr NZWiSt 2014 350, 351; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 33. Lindemann

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VI. Konkurrenzen

§ 299

nahme einer einzigen Beihilfe durch Organisation eines „durchgängigen Geldflusses“ aus einer „Grundabrede“ vgl. BGH wistra 2000 269, 270; zur Behandlung mehrerer Tathandlungen als einheitliche Tat i.S.e. „uneigentlichen Organisationsdelikts“ BGH NStZ 2014 323, 324; wistra 2018 468, 471.563

3. Tateinheit Tateinheit ist vor allem möglich im Verhältnis von Absatz 1 und § 263, wenn der Bestochene 64 seine Bereitschaft zur Bevorzugung bzw. Pflichtverletzung nur vortäuscht.564 Betrug kann aber auch gegenüber Mitbewerbern vorliegen, wenn diese in einer Exspektanz geschädigt werden;565 auch insoweit wird zutreffend Tateinheit angenommen.566 Schließlich kann tateinheitlich Betrug, Untreue oder Teilnahme hieran vorliegen, wenn dem Unternehmen des Angestellten Beträge in Rechnung gestellt werden, die um das Schmiergeld überhöht sind.567 – Entsprechendes gilt für § 253, wenn der Täter seine Entscheidungs- oder Einflussposition (Rdn. 11) durch Drohung mit einer negativen Stellungnahme missbraucht und hiermit die Forderung nach Gewährung eines Vorteils verbindet.568 – Bei nicht entschleierten Schmiergeldern (Rdn. 3, 58) wird auch Tateinheit von Absatz 1 mit § 266 in Betracht gezogen. Als Voraussetzung hierfür gilt, dass die Verwirklichung beider Tatbestände zumindest teilweise in einer Ausführungshandlung zusammentrifft569 oder es aufgrund der Schmiergeldzahlung zu einer auch den Geschäftsherrn schädigenden Bevorzugung kommt.570 Wird der Geschäftsherr allerdings erst durch die spätere Bevorzugung des Vorteilsgebers geschädigt, so liegt die Annahme von Tatmehrheit nahe.571 Für Absatz 2 wird bei Vorteilsangeboten im Rahmen von Submissionsverfahren Tateinheit 65 mit § 298 häufig sein.572 Bei gleichzeitiger Vorteilsgewährung an einen Amtsträger und einen von ihm verschiedenen Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes ist nach allgemeinen Grundsätzen Tateinheit mit §§ 333, 334 zu bejahen.573 Umstr. ist dagegen, ob dasselbe auch dann anzunehmen ist, wenn ein Amtsträger als Angestellter eines Unternehmens der öffentlichen Hand anzusehen ist.574 Die Ablehnung durch BGH NStZ 1994 277 (US-Truppen) wür563 S. dazu auch Krick MK Rdn. 518. 564 BGHSt 15 88, 99 für § 331; Dannecker NK Rdn. 139; Fischer Rdn. 46; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 113; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; GJW/Sahan Rdn. 69; Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 318. 565 Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 135 mit Nachw. 566 Dannecker NK Rdn. 139; Fischer Rdn. 46; GJW/Sahan Rdn. 69. 567 BGHSt 50 299, 314 f. und wistra 1989 224, 225; Dannecker NK Rdn. 139; GJW/Sahan Rdn. 69. 568 BGHSt 9 245, 246 f.; Dannecker NK Rdn. 140; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 52; Fischer Rdn. 47; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 9; Krick MK Rdn. 524; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 79; Rogall SK Rdn. 113; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; GJW/Sahan Rdn. 69; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 35. 569 BGH NJW 2006 925, 932; NStZ 2009 445, 446; Dannecker NK Rdn. 140; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 52; Fischer Rdn. 46; Gaede NK-WSS Rdn. 119; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 9; Krick MK Rdn. 524; Rogall SK Rdn. 113; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; SSW/Rosenau Rdn. 46. 570 Dazu BGHSt 50 299, 314 – Müllverbrennungsanlage Köln; Schünemann LK12 § 266 Rdn. 167, je m.w.N.; Rogall SK Rdn. 113; GJW/Sahan Rdn. 70. 571 Dannecker NK Rdn. 141; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 79. 572 Dannecker NK Rdn. 143; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 52; Fischer Rdn. 47; Gaede NK-WSS Rdn. 121; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 9; Krick MK Rdn. 528; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 79; Rogall SK Rdn. 114; GJW/Sahan Rdn. 71; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 35. 573 Dannecker NK Rdn. 143; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 79; GJW/Sahan Rdn. 71. 574 Für Annahme von Tateinheit Dannecker NK Rdn. 143, Sch/Schröder/Eisele Rdn. 52; Fischer Rdn. 47; Lackner/Kühl/ Heger/Heger Rdn. 9; Krick MK Rdn. 531; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 79; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; SSW/ Rosenau Rdn. 46; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 35; tendenziell ebso. Gaede NK-WSS Rdn. 122 und Rogall SK Rdn. 116, die allerdings davon ausgehen, dass es hier in der Praxis kaum zu Überschneidungen kommt, da sich die Amtsträgereigenschaft und die Stellung als Angestellter oder Beauftragter regelmäßig ausschließen (ähnlich bereits Wollschläger S. 62 ff.). 447

Lindemann

§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

digt mit der Berufung auf BGHSt 2 396, 403 (Sub-Post-Ingenieur) zwar nicht den zwischenzeitlichen Wegfall der Subsidiaritätsklausel des § 12 UWG,575 trägt aber der Tatsache Rechnung, dass die Amtspflichten des Amtswalters durch die Tätigkeit im Geschäftsverkehr bzw. im Wettbewerb nicht erweitert werden (vgl. bereits Rdn. 19): Er darf ohnehin keine Vorteile für pflichtwidriges Verhalten annehmen. Von einem solchen Exklusivitätsverhältnis – mit Vorrang der §§ 331 ff. – gehen offenbar auch BGHSt 43 96, 105 (Klärwerk München II) und BayObLG NJW 1996 268, 270 sowie zuletzt BGH wistra 2011 375, 380 und BTDrucks. 18/6446 S. 16 aus.576 Für die Gegenansicht kann freilich die Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz angeführt werden. Verdrängt wird i.Üb. sowohl eine Strafbarkeit nach der Wettbewerbsvariante als auch eine solche nach der Geschäftsherrenvariante durch die spezielleren §§ 299a, 299b (LK § 299a Rdn. 46 mit Nachw. auch zur Gegenansicht).

4. Tatmehrheit 66 Tatmehrheit ist nach h.M. im Verhältnis von § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 zu den (künftigen) bevorzugenden Handlungen gegeben, soweit diese strafbar sind; dies gilt auch dann, wenn die Taten auf eine einheitliche Unrechtsvereinbarung zurückgehen.577 Übertragbar sind diese Wertungen auch auf das Verhältnis zwischen § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 und den pflichtverletzenden Handlungen oder Unterlassungen, soweit wiederum diese strafbar sind.578 Geht man allerdings entgegen der hier (Rdn. 74) vertretenen Auffassung davon aus, dass die Tat nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 im Falle einer tatsächlichen späteren Bevorzugung erst mit dieser als beendet anzusehen ist, bleibt nach Ansicht von Tiedemann LK12 Rdn. 62 bis dahin für § 299 insgesamt Tateinheit mit anderen Delikten möglich.579 Für eine Anstiftung zur Vornahme der bevorzugenden Handlungen ist das Vorliegen von Tateinheit mit § 299 anerkannt.580

VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachverhalte) 67 Auslandsbezüge des § 299 treten besonders im Rahmen des Absatzes 2 bei Bestechungshandlungen auf, die von Angehörigen deutscher Unternehmen zwecks Absatzes von Waren oder Erlangung von Aufträgen gegenüber Angestellten oder Beauftragten ausländischer Betriebe vorgenommen werden.581 Einschlägig sind dabei auch Schmiergeldzahlungen an ausländische „Vermittler“ und „Berater“, die – teilweise auch als Politiker oder Privatpersonen – bereit sind, ihren Einfluss zugunsten eines Geschäftsabschlusses geltend zu machen oder gar einen Teil der erhaltenen Provisionszahlungen an die bestochenen Entscheidungsträger vor Ort weiterzuleiten. Vor allem mit Blick auf die erwähnte Vermittlungstätigkeit bedarf der Diskussion, ob Strafbarkeit auch dann anzunehmen ist, wenn das „Schmieren“ in dem in Frage stehenden ausländischen Staat sozial-

575 So krit. auch Dannecker NK Rdn. 143; Krick MK Rdn. 532. 576 Ebso. MG/Ludwig Rdn. 53.117; Meyer/Möhrenschlager WiVerw 1982 21, 31; GJW/Sahan Rdn. 72; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 838. 577 BGHSt 41 292, 302 (Markus Wolf) und BGH NStZ 1987 326, 327 (für § 332); wistra 1993 189, 190; wistra 1998 106, 107; NJW 2006 925, 931 f.; NStZ 2009 445, 446; Dannecker NK Rdn. 144; Fischer Rdn. 45; Gaede NK-WSS Rdn. 118; Krick MK Rdn. 522; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 79; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 144; Rasch S. 73; Rogall SK Rdn. 117; ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 86; GJW/Sahan Rdn. 73; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 35. 578 Dannecker NK Rdn. 138; Gaede NK-WSS Rdn. 118; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 115. 579 Ebso. GJW/Sahan Rdn. 73. 580 RGSt 13 181, 182; 55 181, 182. 581 ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 106; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 848. Lindemann

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VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachverhalte)

§ 299

üblich oder sogar (ökonomisch) notwendig ist, um Geschäfte abschließen zu können.582 Schließlich ist danach zu differenzieren, ob die Bestechungshandlung zumindest teilweise auf deutschem Territorium begangen wird,583 z.B. durch Absenden eines Vorteilsangebotes, Fordern des Vorteils,584 Abgabe des Versprechens,585 Tätigen einer Banküberweisung oder Übergabe von Bargeld (vgl. §§ 3, 9) und/oder ob sie ausschließlich im Ausland, dort aber von deutschen Mitbewerbern oder gegen solche vorgenommen wird (§ 7).

1. Schutzbereich des § 299 Hinsichtlich der vorrangigen Frage nach dem Schutzbereich des § 299 ergab sich eine positive 68 Antwort auf die Frage nach der Einbeziehung von Auslandssachverhalten schon vor der Reform von 2002 für eine Minderansicht, die durch § 299 a.F. nur (individuelle) Vermögensinteressen der Mitbewerber geschützt sah586 oder den Schutz der „Vertrauensverhältnisse im internationalen Geschäftsverkehr“ betonte.587 Für die h.M., die schon zu § 299 a.F. gleichrangig mit dem Individualschutz der Mitbewerber (vor Vermögensbeschädigung) den lauteren (fairen) Wettbewerb, also ein überindividuelles (soziales) Rechtsgut zum Schutzgut erhob (Rdn. 2), folgte nach der von Tiedemann LK11 Rdn. 55 vertretenen Ansicht aus der durch Art. 10 EGV gebotenen gemeinschaftsfreundlichen Auslegung des Wettbewerbsbegriffs die Einbeziehung aller EU-Mitgliedstaaten in den Schutzbereich der Norm;588 dies kam u.a. auch unmittelbar in der Entstehungsgeschichte erwähnten Gemeinsamen Maßnahme zur Harmonisierung des einschlägigen Strafschutzes innerhalb der EU zum Ausdruck und wurde durch die Reform von 2002 mittels Einfügung eines Absatzes 3 in § 299 klargestellt.589 Dabei wurde durch Absatz 3 der Strafschutz auf ausländischen Wettbewerb allgemein ausgedehnt. Wenn BGHSt 52 323, 339 ff. = wistra 2009 61 dies mit der wohl h.M. zum damaligen Recht590 anders sah und meinte, der deutsche Gesetzgeber sei vor dem EU-Rahmenbeschluss v. 22.7.2003 nicht zu dieser Ausweitung des Strafschutzes verpflichtet gewesen („vorauseilender Gehorsam“!) und die Finanzrechtspraxis sei von der Nichtgeltung des § 299 für Auslandssachverhalte ausgegangen, so wurden Aufgabe und Inhalt der gemeinschaftsfreundlichen Auslegung durch den Strafrichter verkannt.591 – Im Rahmen der 2015 durchgeführten Reform wurde der bisherige Absatz 3 in die in § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 normierte Wettbewerbsvariante integriert, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verfolgt worden wäre.592 Erfasst sind somit alle gegen ausländische Wettbewerbsordnungen gerichteten Bestechungshandlungen im geschäftlichen Verkehr.593 Richtigerweise wird davon ausgegangen, dass die Ausdehnung des Schutzbereichs 582 Rechtstatsächliche Befunde bei Behr FS Offerhaus 345, 349 ff.; s.a. Walther S. 129 mit Nachw. sowie zuletzt ausführl. zur Amtsträgerkorruption Hoven S. 145 ff. und dies. NZWiSt 2022 385 ff. Aus kriminologischer Perspektive haben sich mit der Rolle der Unternehmen im Rahmen der transnationalen Amträgerkorruption in jüngerer Zeit etwa Lord/Levi European Journal of Criminology 2017 365 ff. und Chan et al. Crime, Law and Social Change 2021 221 ff. befasst. 583 Dannecker NK Rdn. 122; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 31; Kappel/Junkers NZWiSt 2016 382 f.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 109; Spengler DB 1962 1397, 1399; ausf. dazu Mölders S. 203 ff. sowie (zur Amtsträgerkorruption) Kahsnitz S. 110 ff. 584 OLG Karlsruhe DJ 2000 135, 136. 585 BGH NJW 1968 1572, 1575 – Bierexport. 586 Vgl. Rdn. 2; Walter wistra 2001 321, 323. 587 So Androulakis S. 431. 588 Zust. Androulakis S. 429; a.A. Randt BB 2002 2252, 2255; Rönnau JZ 2007 1084, 1088 f.; Wollschläger S. 89. 589 BTDrucks. 14/898 S. 9 f. 590 N. bei Krick MK Rdn. 409 Fn. 1439. 591 Dem BGH zust. jedoch Fischer Rdn. 26; Krick MK Rdn. 410; Ransiek NJW 2009 95; Spickhoff/Schuhr Rdn. 54. 592 Vgl. den RegE BTDrucks. 18/4350 S. 22. 593 Dannecker NK Rdn. 120; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 149; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 30; Gaede NK-WSS Rdn. 107 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Jansen S. 394; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 106; GJW/Sahan Rdn. 51; krit. bereits zu § 299 Abs. 3 a.F. Beukelmann FS I. Roxin 201, 205; Walter S. 82 ff. 449

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§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

auf das Ausland nach dem Gesamtzusammenhang auch für die neu hinzugekommene Geschäftsherrenvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) Geltung beansprucht.594

2. In- und Auslandstaten 69 Mit der Ausdehnung des strafrechtlichen Schutzbereichs des § 299 auf Auslandssachverhalte werden §§ 3 ff. anwendbar.595 Insoweit ist für die Unterscheidung von In- und Auslandstaten zunächst auf § 298 Rdn. 56 f. zu verweisen. Soweit es um eine im Ausland erfolgte Schmiergeldzahlung an einen ausländischen Auftraggeber bzw. seine Angestellten oder Beauftragten geht, kann die Anwendung von § 299 Abs. 2 nur aus § 7 Abs. 1 oder § 7 Abs. 2 Nr. 1 folgen, wenn also die Tat gegen einen Deutschen gerichtet war (passives Personalitätsprinzip) oder durch einen Deutschen begangen wurde (aktives Personalitätsprinzip) und die ausländische Rechtsordnung die Angestellten- oder Beauftragtenbestechung ebenfalls unter Strafe stellt.596 Für im Inland begangene Taten mit Auslandsbezug gilt das Erfordernis der Strafbarkeit nach ausländischem Recht hingegen nicht.597 Für beide Absätze des § 7 verdient Hervorhebung, dass auch mit Blick auf § 299 Abs. 2 Nr. 1 ausländische untreueähnliche Straftatbestände als Strafdrohung ausreichen.598 Dasselbe gilt erst recht für Straftatbestände der gesellschaftsrechtlichen Untreue (z.B. in Frankreich und Italien).599 Der Verletztenbegriff ist mit dem des § 77 (dazu LK § 301 Rdn. 2) identisch. Er ist marktbezogen600 und nicht nur geschäftsbezogen601 zu verstehen; als Mitbewerber ist daher auch im vorliegenden Zusammenhang (vgl. bereits Rdn. 38) jeder anzusehen, der Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt oder in den geschäftlichen Verkehr bringt. Als deutscher Geschädigter i.S.d. § 7 Abs. 1 kommt jedoch nach BGH wistra 2018 467 nur eine natürliche Person in Betracht.602 Soweit im ausländischen Recht die Sozialadäquanz des Schmierens als Tatbestandsausschluss- oder Rechtfertigungsgrund anerkannt ist, ist dies auch für das deutsche Strafrecht beachtlich.603 Ein Verstoß gegen den internationalen Ordrepublic-Vorbehalt liegt hierin nicht.604 Jedoch ist stets sorgfältig zu prüfen, ob die einschlägige ökonomische Sichtweise oder Übung wirklich mit der jeweiligen Strafrechtsordnung überein594 Dannecker NK Rdn. 118; Gaede NK-WSS Rdn. 108; Krick MK Rdn. 429; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 106. 595 Ausf. dazu auch Dannecker NK Rdn. 121 ff. 596 Übersichten hierzu finden sich bei Tiedemann LK12 Vor §§ 298 ff. Rdn. 23 ff. sowie bei Androulakis S. 435 ff.; Heine/ Huber/Rose (Hrsg.) Private Commercial Bribery (2003); Kahmann S. 255 ff.; Mölders S. 34 ff.; Passarge/Behringer (Hrsg.) Handbuch Compliance International (2015) S. 65 ff. (auch zur Amtsträgerkorruption). 597 So zutr. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 31; Mölders S. 232; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 14; abw. Wollschläger StV 2010 385, 388 f. (keine Strafbarkeit, wenn in dem betroffenen ausländischen Staat eine deutschen Standards entspr. Wettbewerbsordnung „nicht oder nur ‚auf dem Papier‘ besteht); ähnlich Lenk wistra 2014 50, 53; dagg. Dannecker NK Rdn. 120; Krick MK Rdn. 413; Rogall SK Rdn. 76; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 108 Fn. 675. 598 Dannecker NK Rdn. 124; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 31; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 14; GJW/Sahan Rdn. 53; s.a. Werle/Jeßberger LK § 7 Rdn. 30 mit Nachw.; enger Beukelmann FS I. Roxin 201, 204, der gleiche Schutzrichtung und Schutz vergleichbarer Rechtsgüter fordert. 599 Vgl. Foffani FS Tiedemann 767, 783 ff. 600 H.M.; vgl. Dannecker NK Rdn. 125; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 14. 601 So aber Walter wistra 2001 321, 324 f.; Wollschläger S. 84 Fn. 428. 602 Ebso. Werle/Jeßberger LK § 7 Rdn. 62 ff. mit Nachw. (auch zur möglichen unmittelbaren Betroffenheit natürlicher Personen als Gesellschafter einer durch die Tat geschädigten juristischen Person, Rdn. 64); s.a. Dannecker NK Rdn. 125; Rogall SK Rdn. 77 Fn. 569; a.A. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 14; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 109 Fn. 691. 603 Ebso. Beukelmann FS I. Roxin 201, 205 f.; Dann wistra 2011 127, 129; Gaede NK-WSS Rdn. 111; Horrer S. 271; Kasiske S. 161; Krick MK Rdn. 416; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 14; Rogall SK Rdn. 78; Rönnau JZ 2007 1084, 1086; GJW/Sahan Rdn. 53; Spickhoff/Schuhr Rdn. 54; Wollschläger StV 2010 385, 387; a.A. Mölders S. 231 f.; für eine Berücksichtigung internationaler Vorgaben Dannecker NK Rdn. 124, 128; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 121; für eine Übertragung des hier skizzierten Gedankens auf Inlandstaten mit Auslandsbezug ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 38. 604 Piehl S. 63 f. mit Nachw. Lindemann

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VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachverhalte)

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stimmt.605 Vgl. dazu etwa OLG Hamburg RIW 1993 327, 328 f. zum syrischen Recht, das – wie zahlreiche andere Rechtsordnungen – den sog. Handel mit Einfluss unter Strafandrohung stellt,606 oder Behr FS Offerhaus 345, 351 zum nigerianischen Strafrecht. Nach Rügemer KritJ 1997 458, 469 gibt es „kein Land“, in dem die Amtsträgerkorruption nicht strafbar ist.607 Mit der Angestelltenbestechlichkeit und -bestechung verhält es sich zwar traditionell anders; auch hier ist jedoch eine fortschreitende Kriminalisierung zu beobachten.608 – Bei der Prüfung der Pflichtverletzung i.S.d. § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ist bei Auslandssachverhalten wie bei § 266609 das Recht des betroffenen ausländischen Staates heranzuziehen.610 Die Einbeziehung ausländischen Wettbewerbs in § 299 seit der Reform von 2002 soll nach 70 BTDrucks. 14/8998 S. 9 f. der Bewertung von Wettbewerb als Universalrechtsgut, nämlich als gemeinsames Interesse der (Vertrags-)Staatengemeinschaft Rechnung tragen.611 Entgegen der von Haft/Schwoerer612 vertretenen Ansicht wurde mit Absatz 3 a.F. für Taten nach § 299 nicht (durch Erweiterung des Handlungsortes i.S.d. §§ 3 ff.) das Weltrechtsprinzip eingeführt, sondern lediglich eine Ausweitung des Schutzbereichs vorgenommen.613 Mit der 2015 durchgeführten Reform ist die mit dem Wortlaut des § 299 Abs. 3 a.F. argumentierende Gegenansicht aber ohnehin überholt.614 Das in Rdn. 69 angesprochene System der §§ 3 ff. ist daher uneingeschränkt anwendbar. Zweifelhaft bleibt allerdings, ob auch § 6 Nr. 9 Anwendung findet, nämlich für die Bundesrepublik Deutschland auf Grund zwischenstaatlicher Abkommen eine Verpflichtung besteht, auch reine Auslandssachverhalte (Bestechung ausländischer Angestellter durch ausländische Täter im ausländischen Wettbewerb) zu verfolgen.615 Wenn der RegE eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption aus 2015 hervorhebt, dass die Neufassung ebso. wie schon Absatz 3 „keine Beschränkung auf deutsche Angestellte und Beauftragte sowie auf deutsche Unternehmen enthält“ und „auch bei Taten von ausländischen Angestellten und Beauftragten ausländischer Unternehmen Anwendung“ findet,616 so wird hierin keine einseitige nationale Inanspruchnahme des Universalprinzips zu sehen sein. Andernfalls müsste durch völkerrechtliche Kriterien eine Einschränkung der Strafverfolgung auf Fälle mit Inlands- oder EU-Bezug hergestellt werden,617 der allerdings beispielsweise schon in der Einschaltung deutscher Banken oder Postunternehmen liegen kann.618

605 Wie hier Sch/Schröder/Eisele Rdn. 31; Horrer S. 271; Rogall SK Rdn. 78; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 38, 109 und ders. JZ 2007 1084, 1086; GJW/Sahan Rdn. 53; tendenziell großzügiger Spickhoff/Schuhr Rdn. 55; Wollschläger StV 2010 385, 387. 606 Rechtsvergleichend zu diesem „trafic d’influence“ oder „trading in influence“ als Straftatbestand Abanto FS Tiedemann 913 ff.; Androulakis S. 454 f.; Semirara I delitti di millantato credito e traffico di influenza (Mailand 2000); Tiedemann Multinationale Unternehmen S. 36 f. 607 Übereinstimmend Eser/Überhofen/Huber S. 719 ff. zu den von diesen Autoren untersuchten Staaten. 608 S. dazu ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 109 sowie Tiedemann LK12 Vor §§ 298 ff. Rdn. 9 a.E. 609 S. dazu ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 341 f. 610 Gaede NK-WSS Rdn. 111; Krick MK Rdn. 430; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 106; Wollschläger StV 2010 385, 390; krit. zu dem damit verbundenen Aufwand Passarge DStR 2016 482, 484. 611 Vgl. Dannecker NK Rdn. 121; Tiedemann FS Lampe 759, 760 f. 612 FS Weber 367, 382; sympathisierend Horrer S. 267 f. 613 Zutr. Dannecker NK Rdn. 121; Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018 299, 315; Mölders S. 188 ff.; Rogall SK Rdn. 76; ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 107; GJW/Sahan Rdn. 52; Walther S. 138 ff. 614 Ebso. Haft/Schwoerer a.a.O. 367, 383 unter Vorgriff auf die nunmehr Gesetz gewordene Formulierung. 615 Zu Recht verneinend Androulakis S. 381 und 429; Dannecker NK Rdn. 121 und 129; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 31; Haft/Schwoerer a.a.O. 367, 379 f.; Krick MK Rdn. 415; s. aber auch Walther S. 147 ff. 616 BTDrucks. 184350 S. 22; wortgleich bereits BTDrucks. 16/6558 S. 14. 617 I.d.S. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 848; s.a. Dannecker NK Rdn. 121; Haft/Schwoerer FS Weber 367, 383 f.; Werle/Jeßberger LK Vor §§ 3 ff. Rdn. 262 m.w.N. 618 Rönnau JZ 2007 1084, 1087. 451

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§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen 1. Strafantrag (§ 301) 71 Ein Strafantrag des Verletzten oder der zusätzlich in § 301 Abs. 2 mit Blick auf § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 Genannten ist nach § 301 Abs. 1 nur dann erforderlich, wenn die Strafverfolgungsbehörde kein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bejaht. § 299 ist damit ein sog. relatives Antragsdelikt.619 Einzelheiten bei § 301. – Gem. § 374 Abs. 1 Nr. 5a StPO ist auch Verfolgung im Wege der Privatklage zulässig. Grundsätzliche (und historische) Ausführungen hierzu bei Nestoruk S. 179 ff.

2. Strafanzeige der Finanzbehörden und Mitteilungspflicht der Strafjustiz (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG) 72 Unter den Strafanzeigen kommt den Mitteilungen durch die Finanzbehörden nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 3 EStG besondere Bedeutung zu. Diese Vorschrift steht im Zusammenhang mit dem Verbot des steuerlichen Abzuges von Schmiergeld nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 1 EStG (s.a. Rdn. 73). Sie verpflichtet die Finanzbehörden zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft, wenn im Besteuerungsverfahren der Verdacht einer Straftat nach § 299 entsteht.620 Das wird vor allem dann der Fall sein, wenn das Schmiergeld vom Steuerpflichtigen als Betriebsausgabe angesetzt wurde, sei es auch nur unter der Bezeichnung als Provision, Vergütung o.ä.621 Eine solche Bezeichnung reicht als Anfangsverdacht aus, nicht dagegen die bloße Nichtnennung des Empfängers einer Zahlung.622 – Der Finanzbeamte hat kein Ermessen in Bezug auf die Erfüllung der Mitteilungspflicht.623 Sein Unterlassen macht ihn nach § 258 strafbar.624 Die Rechtslage entspricht weitgehend § 6 SubvG.625 73 Umgekehrt sind nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 2 EStG auch die Gerichte und Staatsanwaltschaften sowie Verwaltungsbehörden verpflichtet, den zuständigen Finanzbehörden Tatsachen mitzuteilen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht des § 299 Abs. 2 begründen. Diese Mitteilungspflicht sichert das vorerwähnte, in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 1 EStG normierte steuerliche Abzugsverbot, das die Anerkennung von Schmiergeldzahlungen als Betriebsausgaben versagt, wenn die Zahlungen rechtswidrige Handlungen darstellen, die den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllen.626 Ist ein Strafverfahren wegen § 299 Abs. 2 bereits anhängig, so empfiehlt 619 Dannecker NK Rdn. 146; Rogall SK Rdn. 130; GJW/Sahan Rdn. 74. 620 Eingehend zur Mitteilungspflicht der Finanzbehörden Kuhli S. 73 ff.; s.a. GJW/Bülte § 258 StGB Rdn. 30 f.; Höll ZIS 2010 309 ff.; Madauß NZWiSt 2013 176 ff.; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 87.

621 Klingelhöfer StBp 1999 309, 311 f. gegen Joecks DStR 1997 1025, 1030; ebso. Rogall SK Rdn. 131. 622 BVerfG NStZ-RR 2005 207; Klingelhöfer StBp 1999 309, 312; Madauß NZWiSt 2018 325, 328; Rogall SK Rdn. 131; allg. zum Anfangsverdacht in diesem Zusammenhang Dannecker NK Vorbem. §§ 298 ff. Rdn. 47; Höll ZIS 2010 309, 311. Die Gegenansicht, die unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung (BRDrucks. 910/98 S. 170) hinreichenden Tatverdacht verlangt (vgl. OFD München DB 2000 178; Randt BB 2000 1006, 1012 f.), vermag nicht zu überzeugen (vgl. BFH wistra 2008 434, 435). 623 BFH wistra 2008 434; Dannecker NK Rdn. 148; Rogall SK Rdn. 131. 624 GJW/Bülte § 258 StGB Rdn. 31; Dannecker NK Vorbem. §§ 298 ff. Rdn. 47; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 87; Rogall SK Rdn. 131; s.a. Klingelhöfer StBp 1999 309, 311 f., der sogar § 258a für einschlägig hält; dieser Straftatbestand kommt für Steuerfahnder in Betracht. 625 Rogall SK Rdn. 131; dazu Tiedemann LK12 § 264 Rdn. 191 ff. 626 Zur Reichweite des Abzugsverbotes vgl. BGHE 245 536 m. Bespr. durch Schneider/Perrar DB 2014 2428 ff.; Kirchhof/ Bode EStG19 (2020) § 4 Rdn. 230. zur (umstr.) Frage, ob neben dem objektiven auch der subjektive Tatbestand erfüllt sein muss, vgl. zuletzt (bejahend) BFHE 273 73 = GmbHR 2021 1225, 1228 m. Bespr. durch Gehm EStB 2021 410; zum Verhältnis zwischen § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG und dem verdeckte Gewinnausschüttungen betreffenden § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vgl. Jasper DStR 2022 2233 ff. Lindemann

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VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen

§ 299

sich für die Finanzverwaltung oder das Finanzgericht, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten.627

3. Verfolgungsverjährung Die Frist für die Verjährung der Strafverfolgung beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4). Sie beginnt 74 gem. § 78a Satz 1 mit Beendigung der Tat zu laufen. Es ist str., ob damit die materielle Beendigung der Tat (Eintritt der Rechtsgutsverletzung) oder der Abschluss der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung, also bei dem als Tätigkeits- und abstraktes Gefährdungsdelikt eingeordneten § 299 die Vollendung (dazu bereits Rdn. 53) gemeint ist.628 Die Rechtsprechung stellt in diesem Zusammenhang auf den Zeitpunkt der materiellen Tatbeendigung ab, der erst eingetreten sei, „wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht“ wurde.629 In den Zeitraum der Tatbeendigung fallen demnach „auch solche Umstände, die zwar nicht mehr von der objektiven Beschreibung des Tatbestands erfasst werden, aber dennoch das materielle Unrecht der Tat vertiefen, weil sie den Angriff auf das geschützte Rechtsgut perpetuieren oder gar intensivieren“.630 Richtigerweise wird man bei der Bestimmung des nach § 78a Satz 1 maßgeblichen Zeitpunktes wie folgt zu differenzieren haben: Kommt es bei Absatz 1 zur Annahme und bei Absatz 2 zur Hingabe des Vorteils, so ist wegen der dann anzunehmenden tatbestandlichen Handlungseinheit (Rdn. 63) auf jeden Fall dieser Zeitpunkt für den Fristbeginn maßgebend.631 Bei Teilleistungen kommt es auf die Annahme und Gewährung des letzten Vorteils an.632 Wird der Vorteil zwar gefordert oder versprochen, kommt es aber nicht zur Vorteilsgewährung, so ist die Tat beendet, sobald sich das Fordern oder Versprechen als fehlgeschlagen erweist und der Täter nicht mehr mit einer Erfüllung rechnet.633 Bedenken begegnet demgegenüber die zu §§ 332, 334 entwickelte,634 sodann aber auch auf § 299 übertragene Rechtsprechung, nach der in Fällen, in denen sich der Bestochene und der Bestechende zunächst (nur) über die bevorzugende (bzw. pflichtwidrige) Handlung und die hierfür zu erbringende Gegenleistung einigen und die Unrechtsvereinbarung nachfolgend umgesetzt wird, für die Beendigung der Tat „auf die jeweils letzte Handlung zur beidseitigen Erfüllung der getroffenen Vereinbarung“ und damit darauf ankommen soll, dass auch „die bevorzugende Handlung vollständig abgeschlossen ist“.635 Anders wird von BGH wistra 2022 422, 423 der Fall beurteilt, dass der Bestochene vor der vollständigen Umsetzung der Unrecht627 Randt BB 2000 1006, 1013 f.; Rogall SK Rdn. 132. 628 Dannecker NK Rdn. 151; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 81; eingehend zum Folgenden Helmrich wistra 2009 10. 629 BGHSt 52 300, 302 = wistra 2008 377; BGH wistra 2018 35, 36; s.a. BGH wistra 2003 385; wistra 2006 96, 99; wistra 2018 468, 470; wistra 2022 422. 630 BGH wistra 2018 35, 36; wistra 2018 468, 470; fast wortgleich BGH wistra 2022 422 f.; ebso. zuvor bereits BGHSt 52 300, 302 f. = wistra 2008 377. 631 Vgl. für das Amtsträgerstrafrecht BGHSt 10 237, 243; 11 345, 347; BGHSt 52 300, 304 f. = wistra 2008 377; Bernsmann GA 2009 296, 310; ebso. für den hier erörterten Zusammenhang BGH wistra 2006 96, 99; BeckRS 2022 20748 Rdn. 7; Dannecker NK Rdn. 151; Fischer Rdn. 38; Gaede NK-WSS Rdn. 96; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 81. 632 BGH NJW 1998 2373 für § 331; auch BayObLG NJW 1996 268, 269 f., 272; Dannecker NK Rdn. 151. 633 BGHSt 52 300, 305 = wistra 2008 377; BGH NJW 2003 2996, 2997; s.a. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 51; Fischer Rdn. 38; Gaede NK-WSS Rdn. 96; Krick MK Rdn. 698; Rogall SK Rdn. 105; SSW/Rosenau Rdn. 41; GJW/Sahan Rdn. 55; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 84; krit. zu dieser Formel Helmrich wistra 2009 10, 12. 634 BGHSt 52 300, 303 ff.; BGH NJW 1998 2373; wistra 2012 29, 34; wistra 2011 308, 309; krit. Bernsmann GA 2009 296, 308 ff.; Böttger FS Mehle 77 ff.; Dann NJW 2008 3078 f.; Mitsch Jura 2009 534 ff.; Kuhlen JR 2009 53 f.; Stein/Deiters SK § 331 Rdn. 81. 635 BGH wistra 2018 35, 36 (Hervorhebungen d. Verf.); ebso. BGH wistra 2018 468, 470; wistra 2022 422, 423. Für Anwendbarkeit dieser Grundsätze im Kontext des § 299 auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 51; Fischer Rdn. 38; Krick MK Rdn. 697; Rogall SK Rdn. 105; GJW/Sahan Rdn. 55; Spickhoff/Schuhr Rdn. 59; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 84; dagg. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 81; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 111; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 28. 453

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§ 299

Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

vereinbarung seine Angestellten- oder Beauftragtenstellung und damit auch die Einflussmöglichkeit auf die Umsetzung der wettbewerbswidrigen Bevorzugung verliert; hier sei die Tat schon zu diesem Zeitpunkt beendet, wenn dem Bestochenen der vereinbarte Vorteil schon vollständig zugeflossen sei.636 – Mit dem vorstehend skizzierten Ansatz wird der Lauf der Verjährungsfrist jenseits der Fälle eines erkennbaren Fehlschlags bereits auf der „Verhandlungsstufe“ theoretisch unbegrenzt offengehalten,637 wenn man nicht mit BGHSt 52 300, 305 dafür optiert, „die jeweilige Tat in einer Betrachtung ex post dann als mit der Unrechtsvereinbarung beendet anzusehen, wenn innerhalb des der gesetzlichen Verjährungsfrist entsprechenden Zeitraums von fünf Jahren keine Bemühungen zu deren Erfüllung mehr entfaltet werden.“ Präzise Regeln zur Handhabung dieser „kreativen“638 Formel, die eine verlässliche Anwendung sicherstellen, müssten freilich erst noch gefunden werden;639 bis auf Weiteres besteht hingegen aufgrund der erheblichen Unbestimmtheit in zeitlicher Hinsicht ein ernstzunehmender Konflikt mit den Zwecken der Verjährung, Rechtssicherheit zu schaffen und die Strafverfolgungsorgane zu zügiger Verfahrensdurchführung anzuhalten.640 Hinzu kommt, dass die zentralen Argumente des BGH, bei den §§ 332, 334 werde die Lauterkeit der Amtsausübung am nachhaltigsten durch die erkaufte pflichtwidrige Diensthandlung beeinträchtigt,641 und der durch § 299 primär geschützte freie Wettbewerb sei in erster Linie durch die Bevorzugung bedroht,642 nicht recht zur vorherrschenden Einordnung der in Rede stehenden Straftatbestände als abstrakte Gefährdungsdelikte passen mögen.643 Deren im Vergleich zu den Verletzungsdelikten eigenständiger, regelmäßig geminderter Unrechtsgehalt644 lässt es vielmehr angezeigt erscheinen, die Tat einheitlich645 bereits mit dem Abschluss der Gefährdungshandlung als beendet anzusehen.646 Etwas anderes ergibt sich auch nicht durch die Berücksichtigung der hier (Rdn. 7) herausgearbeiteten Verletzungskomponente des § 299; denn da sich die bei § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 mit Blick auf das Schutzgut des lauteren Wettbewerbs zu konstatierende Regelverletzung bereits mit dem tatbestandsmäßigen Verhalten vollständig realisiert hat, bleibt für die Annahme einer beendigungsrelevanten Intensivierung der Schutzgutsbeeinträchtigung durch die Realisierung der Unrechtsvereinbarung auch vor diesem Hintergrund kein Raum.647

4. Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer 75 Für die Aburteilung ist gem. § 74c Nr. 5a GVG die Wirtschaftsstrafkammer des LG zuständig, und zwar bei Anklage zu ihr wegen der besonderen Bedeutung des Falles in erster Instanz (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG), sonst bei Berufung gegen Urteile des Schöffengerichts.648

636 637 638 639 640

Dazu krit. (Begründungsdefizit) Friedrich ZWH 2022 184 f. Von Gleß/Geth StV 2009 183, 184 treffend als „gelähmte Verjährung“ bezeichnet. Kuhlen JR 2009 53, 55. Krit. auch Gleß/Geth StV 2009 183, 186; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 81. Vgl. Mitsch Jura 2009 534, 537; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 111; zur Amtsträgerkorruption Böttger FS Mehle 77, 85. 641 BGHSt 52 300, 304. 642 BGH wistra 2018 35, 36. 643 So auch Bernsmann GA 2009 296, 308 ff.; Dann NJW 2008 3078; ders. StV 2018 25, 26; Gleß/Geth StV 2009 183, 184; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 81; dem BGH insofern zust. hingegen Kuhlen JR 2009 53, 54. 644 Dazu Frister AT 3. Kap. Rdn. 29 f.; für den vorliegend erörterten Zusammenhang auch Dann NJW 2008 3078. 645 Für eine personenbezogene Differenzierung bei der Bestimmung des Beendigungszeitpunktes hingegen Helmrich wistra 2009 10, 13 ff.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 111. 646 Wie hier bereits Lindemann S. 427; ebso. Dann NJW 2008 3078; a.A. Tiedemann LK12 Rdn. 70. 647 Ähnlich Dann NJW 2008 3078 mit Blick auf die Amtsträgerkorruption sowie (zu § 299) ders. StV 2018 25, 26; des Weiteren Bernsmann GA 2009 296, 311 ff.; ders./Gatzweiler Rdn. 498; Böttger FS Mehle 77, 80 f. 648 Vgl. dazu OLG Stuttgart MDR 1982 252 f. Lindemann

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VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen

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5. Eintragung in das Wettbewerbsregister Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1a WRegG i.V.m. § 123 Abs. 1 Nr. 6 GWB sind rechtskräftige strafgerichtliche 76 Verurteilungen und Strafbefehle, die wegen einer Straftat nach § 299 ergangen sind, in das Wettbewerbsregister einzutragen, das auf der Grundlage des Gesetzes zur Einrichtung und zum Betrieb eines Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen v. 18.7.2017649 geschaffen wurde.650 Gleiches gilt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 WRegG für rechtskräftige Verbandsgeldbußen, die nach § 30 OWiG, auch i.V.m. § 130 OWiG, wegen entsprechender Straftaten ergangen sind. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf § 298 Rdn. 62 verwiesen.

6. Vermögensabschöpfung Der Zweck der Vermögensabschöpfung ist es, dem Täter im Zusammenhang mit der Tat erlangte 77 Vermögenswerte nicht zu belassen; kurz gesagt soll der Täter keinen aus der Tat stammenden vermögensmäßigen Vorteil behalten dürfen.651 Diese Zwecksetzung hat auch durch die grundlegende Reform, welcher der Gesetzgeber das Recht der Vermögensabschöpfung mit Gesetz v. 13.4.2017652 unterzogen hat, keine Modifikation erfahren. Geändert wurde allerdings neben vielen Detailfragen des Abschöpfungsrechts auch die Bezeichnung der Maßnahme; aus dem früheren „Verfall (von Wertersatz)“ wurde – in dem Bestreben, den Anschluss an die internationale Terminologie („confiscation“) herzustellen653 – die „Einziehung (des Wertes) von Taterträgen“. – Für die Einziehung von Taterträgen sieht das Gesetz unterschiedliche Ansatzpunkte vor: Zum einen besteht die Möglichkeit, das durch die Tat oder für diese Erlangte bzw. dessen Surrogate beim Täter oder Teilnehmer selbst einzuziehen (§ 73),654 zum anderen kann sich die Einziehung unter bestimmten, in § 73b näher konkretisierten Voraussetzungen auch gegen eine andere, tatunbeteiligte natürliche oder juristische Person (den sog. Drittbegünstigten) richten. Danach kommt eine Einziehung von Taterträgen beim Drittbegünstigten in Betracht, wenn dieser den Tatertrag unmittelbar – d.h. ohne Durchgangserwerb eines Tatbeteiligten – erlangt und ein Tatbeteiligter für ihn gehandelt655 hat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, sog. Vertretungsfall), wenn der Drittbegünstigte den Tatertrag – nach Durchgangserwerb eines Tatbeteiligten656 – unentgeltlich oder rechtsgrundlos erlangt hat oder die deliktische Herkunft des Tatertrages erkannt hat oder hätte erkennen müssen (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, sog. Verschiebungsfall),657 und schließlich auch dann, wenn das Taterlangte dem Drittbegünstigten – wiederum nach Durchgangserwerb eines Tatbeteiligten – von Todes wegen zugeflossen ist (§ 73 Abs. 1 Nr. 3, sog. Erbschaftsfall). Im Kontext von § 299 kommt eine Drittabschöpfung beispielweise bei dem durch eine aktive Bestechung gem. § 299 Abs. 2 Nr. 1 begünstigten 649 BGBl. I 2017 S. 2739. 650 Vgl. dazu Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 84; Rogall SK Rdn. 119. 651 Lohse LK Vor §§ 73 ff. Rdn. 37; Matt/Renzikowski/Altenhain/Fleckenstein § 73 Rdn. 2; Heuchemer BeckOK § 73 Rdn. 1; aber auch Joecks/Meißner MK § 73 Rdn. 4, die diese Zwecksetzung als „überkommen“ bezeichnen.

652 BGBl. I 2017 S. 872. 653 BTDrucks. 18/9525 S. 2, 48; vgl. hierzu Lindemann/Bauerkamp NK-WSS Vorbem. §§ 73 ff. Rdn. 4. 654 Während die Einziehung des Taterlangten obligatorisch ist, erweist sich die Surrogateinziehung als fakultativ („so ordnet […] an“ (§ 73 Abs. 1) gegenüber „kann […] anordnen“ (§ 73 Abs. 3), vgl. Joecks/Meißner MK § 73 Rdn. 45; Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73 Rdn. 27. 655 Dieses Handeln für den Drittbegünstigten kann sowohl rechtsgeschäftlicher als auch faktischer Natur sein, muss jedoch im Interesse des Vorteilsempfängers erfolgt sein; vgl. Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73b Rdn. 6 f.; Sch/Schröder/Eser/Schuster § 73b Rdn. 3 f.; Bittmann u.a./Köhler Handbuch der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung (2020) Rdn. 131; Köhler/Burkhard NStZ 2017 665, 666; Lohse LK § 73b Rdn. 16. 656 BTDrucks. 18/9525 S. 66; Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73b Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Altenhain/Fleckenstein § 73b Rdn. 3; Sch/Schröder/Eser/Schuster § 73b Rdn. 6; Bittmann u.a./Köhler Handbuch der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung (2020) Rdn. 133; a.A. Fischer § 73b Rdn. 9. 657 Vgl. hierzu Köhler/Burkhard NStZ 2017 665, 666 f. 455

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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr

Unternehmen in Betracht, sofern die Vorteile „durch“ die Tat oder mittels Durchgangserwerbs erlangt wurden.658 – § 73c eröffnet zudem die Möglichkeit, anstelle des originär Erlangten Wertersatz einzuziehen, sofern das Erlangte beim Einziehungsadressaten nicht mehr vorhanden ist oder die Einziehung wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht auf andere Weise möglich erscheint. Letzteres ist etwa schon dann anzunehmen, wenn die als Bestechungsgeld übergebenen Banknoten nicht mehr identifizierbar bei dem Bestochenen vorhanden sind. Zwingend vorgesehen ist die Wertersatzeinziehung auch für den Fall des Unterbleibens einer ansonsten fakultativen Surrogateinziehung (vgl. § 73c Satz 1 3. Alt.). Eine Einziehung von Vermögen unklarer Herkunft ermöglichen die §§ 73a (sog. unselbständige erweiterte Einziehung von Taterträgen) und 76a Abs. 4 (sog. selbständige erweiterte Einziehung von Taterträgen bzw. non-conviction-based confiscation).659 – Anders als nach alter Rechtslage (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 2 a.F.) findet eine Berücksichtigung von Ansprüchen Verletzter aus der Tat grundsätzlich nicht mehr auf der Ebene des materiellen Rechts statt; stattdessen erfolgt eine Entschädigung im Vollstreckungsverfahren (§ 459h StPO) oder im Insolvenzverfahren (§ 111i StPO). § 73e Abs. 1 ordnet allerdings an, dass eine Einziehung des Tatertrages oder des Wertersatzes ausgeschlossen ist, soweit der dem Verletzten aus der Tat erwachsene Anspruch auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten erloschen ist.660 – Entfallen ist schließlich auch die Vorschrift des § 73c a.F., die einen zwingenden Ausschluss der Verfallsanordnung in Fällen unbilliger Härte und einen fakultativen Ausschluss bei Entreicherung des Adressaten vorsah. Im Erkenntnisverfahren ist nunmehr nur noch die Entreicherung des gutgläubigen Drittbegünstigten zu berücksichtigen (§ 73e Abs. 2); hingegen ist eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Einziehung erst im Vollstreckungsverfahren vorgesehen (vgl. § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO).661 Das durch die Tat Erlangte ist nach der im Jahr 2017 durchgeführten Reform in einem zwei78 stufigen Verfahren zu bestimmen.662 Auf einer ersten Stufe wird nach einer schon zum alten Recht entwickelten, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber auch unter der Geltung des neuen Rechts angewandten Formel alles erfasst, was dem Täter unmittelbar in einer Phase des Tatablaufs – mithin zwischen Versuchs- und Beendigungsstadium – tatsächlich zugeflossen ist.663 Eine Berücksichtigung wertender (insbes. schutzzweckbezogener) Gesichtspunkte – über deren Ausmaß nach altem Recht intensiv gerungen wurde664 – soll nach dem Willen des Gesetzgebers in diesem Zusammenhang ausscheiden.665 Auch nach der Reform ist jedoch nach hier vertretener

658 Krick MK § 299 Rdn. 581; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 125; a.A. Rogall SK Rdn. 124, unter Verweis auf die hier (Rdn. 26) abgelehnte Auffassung, nach der das Unternehmen kein „Dritter“ i.S.d. § 299 StGB ist.

659 Ein Überblick über den Regelungsgehalt der Vorschriften findet sich bei Bittmann u.a./Köhler Handbuch der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung (2020) Rdn. 182 ff.; zur verfassungsrechtlichen Kritik an der non-convictionbased confiscation Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 76a Rdn. 16 ff.; Saliger ZStW 129 (2017) 995, 1024 ff. 660 Vgl. zu dieser Konsequenz aus dem Wegfall des § 73 Abs. 1 Satz 2 a.F. BTDrucks. 18/9525 S. 69; Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73e Rdn. 1; Joecks/Meißner MK § 73e Rdn. 1; Lohse LK § 73e Rdn. 1. S. a. BGH NZWiSt 2023 112, 116; weiterführend zur einziehungsrechtlichen Bedeutung des Vergleichs im Zusammenhang mit Vorwürfen gem. § 299 Michalke wistra 2022 492, 495 ff. 661 S. dazu BTDrucks. 18/9525 S. 69; Joecks/Meißner MK § 73e Rdn. 2; Lohse LK § 73e Rdn. 12; für den hier interessierenden Zusammenhang auch BGH NZWiSt 2023 112, 116. Mit dem Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften v. 25.6.2021 (BGBl. I 2021 S. 2099) wurde die explizite Nennung des Entreicherungseinwandes in § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F. gestrichen (zur Begründung vgl. BTDrucks. 19/27654, 111 f.; zur Kritik Lindemann/Bauerkamp NK-WSS Vorbem. §§ 73 ff. Rdn. 24). 662 BTDrucks. 18/9525 S. 62; Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73 Rdn. 8, 17 ff.; Lohse LK § 73 Rdn. 21; Trüg NJW 2017 1913, 1914. 663 BGH NStZ-RR 2018 278, 279; wistra 2019 96, 97; NStZ 2019 272; s.a. Rönnau/Begemeier NStZ 2020 1, 6 f.; Rübenstahl AnwK § 73 Rdn. 25; abw. für eine Verabschiedung des Unmittelbarkeitserfordernisses und für ein Abstellen auf adäquat-kausale Verursachung Lackner/Kühl/Heger/Heger § 73 Rdn. 5a; Lohse LK § 73 Rdn. 37; Köhler NStZ 2017 497, 503; krit. zu diesem Ansatz Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73 Rdn. 12. 664 S. dazu Lindemann NK-WSS1 (2017) § 73 Rdn. 14 m.w.N. 665 BTDrucks. 18/9525 S. 62. Lindemann

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VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen

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Auffassung666 – ungeachtet der in dieser Frage nicht ganz eindeutigen Gesetzesbegründung667 – an dem in der o.g. Formel enthaltenen Unmittelbarkeitserfordernis festzuhalten; dieses kennzeichnet jedoch lediglich den Zusammenhang zwischen Tat und Erlangtem.668 Maßgeblich ist damit auf der ersten Prüfungsstufe allein, dass der Täter oder Teilnehmer bzw. Drittbegünstigte über den fraglichen Vermögensgegenstand tatsächliche Verfügungsgewalt gewonnen hat und ihm diese innerhalb einer Tatphase zugeflossen ist.669 Bedeutung erlangt mithin auch in diesem Zusammenhang der i.Üb. für den Beginn der Verjährung (Rdn. 74) maßgebliche Zeitpunkt der materiellen Beendigung des Delikts.670 Nimmt der Täter i.S.v. Absatz 1 den Vorteil an oder gewährt ihn i.S.v. Absatz 2, so ist die Tat mit der Annahme bzw. Gewährung als beendet anzusehen; der Täter oder Teilnehmer/Drittempfänger hat den Vorteil durch die Tat erlangt.671 Einziehungsadressat ist in diesen Fällen derjenige, der den Bestechungslohn oder seinen Wert in Händen hält (also etwa auch der Bestechende, wenn der Bestochene den Gegenstand aus Furcht vor Entdeckung zurückgewährt hat).672 Wie der 1. Strafsenat des BGH mit Beschl. v. 5.9.2019 klargestellt hat, darf in diesem Zusammenhang allerdings nicht kumulativ der Wert der Bestechungsleistungen und der Wert der fu ¨r diese entstandenen Einkommensteuer eingezogen werden, da es ansonsten zu einer verfassungswidrigen Doppelbelastung des Täters kommen würde.673 Als problembehaftet erweist sich die Bewertung derjenigen Fälle, in denen zunächst nur die Unrechtsvereinbarung getroffen und diese sodann sukzessive erfüllt wird. Keine Probleme ergeben sich hier allerdings für die Rechtsprechung, die einen materiellen Beendigungsbegriff vertritt und eine Tatbeendigung in den in Rede stehenden Fällen erst mit der letzten Handlung zur Erfüllung der Unrechtsvereinbarung annimmt.674 „Durch die Tat erlangt“ sind bei Zugrundelegung dieser Ansicht bei der Wettbewerbsvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1) nicht nur sämtliche in Vollzug der Unrechtsvereinbarung gewährten Vorteile, sondern auch die Ergebnisse der zugesagten unlauteren Bevorzugung; einzuziehen ist mithin beispielsweise auch der für Ausführung des korruptiv erlangten Auftrages gezahlte Werklohn.675 Folgt man hingegen dem hier (Rdn. 74) vertretenen Ansatz, nach dem die Tat schon mit dem Abschluss der Unrechtsvereinbarung beendet ist, und hält man darüber hinaus an dem Unmittelbarkeitserfordernis im eingangs erörterten Sinne fest, so bleibt es auch nach 666 Eingehend hierzu Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73 Rdn. 8 ff. 667 In BTDrucks. 18/9525 S. 56 findet sich der Hinweis, „auf eine ‚unmittelbare‘ Kausalbeziehung zwischen Tat und Bereicherung“ komme es nach der Neufassung nicht mehr an; wenig später (a.a.O. S. 62) wird dann jedoch konstatiert, von einem „Erlangtsein“ i.S.d. § 73 n.F. sei (schon dann) auszugehen, „wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas messbar zugutekommt“ (Hervorhebungen d. Verf.). 668 Die Inkonsistenzen der Gesetzesbegründung in terminologischer Hinsicht werden insbes. auch von Rönnau/Begemeier NStZ 2020 1, 4 ff. eingehend beleuchtet. 669 Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73 Rdn. 14 a.E.; vgl. zu den Anforderungen an die Erlangung tatsächlicher Verfügungsgewalt etwa Lohse LK § 73 Rdn. 28 m.w.N.; zu den Besonderheiten bei mehreren Tatbeteiligten vgl. BGH NStZRR 2018 278, 279; Sch/Schröder/Eser/Schuster § 73 Rdn. 20 ff.; SSW/Heine § 73 Rdn. 41 f. 670 Wie hier Rönnau/Begemeier NStZ 2020 1, 7. 671 So i.Erg. auch Rogall SK § 299 Rdn. 124; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 126. 672 Rogall SK Rdn. 124. 673 BGH wistra 2020 24, 25 m. Bespr. durch Tschakert, die für eine Übertragung des Ansatzes auf Fälle plädiert, in denen sich der Tatvorwurf auf das Bestechungsdelikt beschränkt und der Angeklagte die Bestechungsleistungen bereits versteuert hat. Dies hätte zur Konsequenz, dass sich die Einziehung in diesem Fall entgegen der vom Gesetzgeber (BTDrucks. 18/11640 S. 78) favorisierten „steuerrechtlichen Lösung“ auf den Wert der Bestechungsleistung abzüglich der gezahlten Steuern beschränken würde. Weitere Bespr. der Entscheidung durch Bittmann ZWH 2019 292 ff. und Maciejewski/Schumacher NZWiSt 2020 158 ff. 674 BGH wistra 2018 35, 36; wistra 2018 468, 470; zust. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 51; Fischer Rdn. 38; Krick MK Rdn. 697; Rogall SK Rdn. 105; GJW/Sahan Rdn. 55; Spickhoff/Schuhr Rdn. 59; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/ Teubner Rdn. 84; krit. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 81; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 111; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 28. 675 So i.Erg. auch Lackner/Kühl/Heger/Heger § 73 Rdn. 5a; Hiéramente/Schwerdtfeger BB 2018 834, 838; Köhler NStZ 2017 497, 503 (zur Amtsträgerkorruption); Rogall SK Rdn. 126; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 126. 457

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neuem Recht676 dabei, dass als „durch die Tat erlangt“ lediglich die synallagmatisch miteinander verwobenen Leistungszusagen anzusehen sind, die den Gegenstand der Unrechtsvereinbarung bilden. Einzuziehen ist dann lediglich der (im Wege der Schätzung gem. § 73d Abs. 2 zu ermittelnde) Wert der Chance auf Vorteilsgewährung bzw. Auftragserlangung. Dem Willen des Gesetzgebers entspricht dieses Ergebnis freilich nicht; dieser hat vielmehr in den Materialien ausdrücklich den gesamten Werklohn als i.S.d. § 73 Abs. 1 Nr. 1 erlangt angesehen.677 Mit Blick auf die Geschäftsherrenvariante (Absatz 1 Nr. 2, Absatz 2 Nr. 2) kommen dann konsequent auf der einen Seite die dem Bestochenen gewährten Vorteile und auf der anderen Seite die dem Bestechenden oder dessen Unternehmen infolge der Pflichtverletzung zufließenden Vermögenswerte als Einziehungsgegenstand in Betracht.678 Auf der bereits erwähnten zweiten Stufe sieht nunmehr § 73d Abs. 1 – in teilweiser Abkehr 79 vom sog. Bruttoprinzip – den Abzug bestimmter Aufwendungen vor. Gem. § 73d Abs. 1 Satz 1 sind grundsätzlich all diejenigen Aufwendungen abzuziehen, die in einem hinreichenden Zusammenhang zur Tat stehen. Hiervon sind wiederum diejenigen Aufwendungen ausgenommen, die der Täter für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung getätigt hat (§ 73d Abs. 1 Satz 2 1. Halbs.).679 Die Rückausnahme des § 73d Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. nimmt hiervon zur Vermeidung von Doppelbelastungen680 „Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat“ aus. In den Fällen korruptiver Auftragserlangung haben die vorstehend skizzierten Maßstäbe zur Folge, dass der Bestechende (bzw. das von diesem drittbegünstigte Unternehmen)681 die für die Durchführung des Aufwandes getätigten Aufwendungen als Investitionen in „Erlaubtes“ gem. § 73d Abs. 1 Satz 1 in Abzug bringen kann.682 Hingegen unterliegt der für die Begehung der Tat aufgewendete Bestechungslohn dem in § 73d Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. normierten Abzugsverbot.683

IX. Reformfragen 80 Mit der Einführung des Geschäftsherrenmodells durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 25.11.2015,684 das der Erfüllung internationaler Verpflichtungen – insbes. des Rahmenbeschlusses 2003/568/JI des Rates der EU v. 22.7.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor685 –

676 Vgl. zur Beurteilung nach alter Rechtslage Lindemann NK-WSS1 (2017) § 73 Rdn. 13. Abw. hatte der 5. StS des BGH in seiner Entscheidung zum „Kölner Müllskandal“ zwar ebenfalls nicht den Werklohn, aber doch zumindest den Wert des durch die Bestechung erhaltenen Auftrags (der neben dem kalkulierten Gewinn auch etwaige weitere, ggf. nach § 73b a.F. zu schätzende wirtschaftliche Vorteile wie etwa die Chance auf Folgeaufträge umfasse) als i.S.d. § 73 Abs. 1 a.F. „aus der Tat erlangt“ angesehen (vgl. BGHSt 50 299, 309 ff.; ebso. Saliger NK § 73 Rdn. 9a; ders. NJW 2006 3377, 3381; Sedemund DB 2003 323 (325 ff.); Schlösser NStZ 2011 121, 131); dem war der 1. StS (in einer Entscheidung, die einen Fall strafbarer Werbung gem. § 16 Abs. 1 UWG betraf) entgegengetreten (vgl. BGHSt 52 227, 247 ff.). 677 BTDrucks. 18/9525 S. 68. 678 Vgl. hierzu ausführl. ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 127 anhand des Beispiels eines bestechungsbedingt und gegen die internen Regularien vergebenen Kredits. 679 Vgl. für den Regelungsgedanken anschaulich Lohse LK § 73d Rdn. 3; Lindemann/Bauerkamp NK-WSS § 73d Rdn. 1 ff. 680 Vgl. Lohse LK § 73d Rdn. 17. 681 Wie Rogall SK § 299 Rdn. 125 hinsichtlich der unlauteren Bevorzugung richtig feststellt, trifft diese, wie auch letztlich das Ergebnis dieser Bevorzugung, nämlich die Auftragsvergabe, i.d.R. das Unternehmen, dem der Täter zugehörig ist. 682 So auch Hiéramente/Schwerdtfeger BB 2018 834, 838; Korte wistra 2018 1, 4 (der darauf hinweist, dass dieses Vorgehen u.U. die gleichen Ergebnisse wie die des 5. StS in BGHSt 50, 299 zeitigen kann); Krick MK Rdn. 572; Lohse LK § 73d Rdn. 20; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 126; Rogall SK Rdn. 126. 683 S. dazu auch Korte wistra 2018 1, 4; Krick MK Rdn. 572; Rogall SK Rdn. 126; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 126. 684 BGBl. I 2015 S. 2025. 685 ABl.EU Nr. L 192 S. 54. Lindemann

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IX. Reformfragen

§ 299

diente, ist die Reformdiskussion um § 299 wohl zu einem vorläufigen Abschluss gekommen. Weitergehenden Forderungen nach einer Kriminalisierung der Bestechung des Betriebsinhabers (s. dazu bereits o. Rdn. 10) ist der Gesetzgeber bislang jedenfalls nicht nähergetreten. Dies ist mit Blick auf die auch verfassungsrechtlich verbürgte Vertragsfreiheit und die Charakteristika des in Austauschverträgen vorherrschenden Preiswettbewerbs auch grundsätzlich zu begrüßen;686 etwas anderes mag hingegen für die – u.a. auch von Tiedemann LK12 Rdn. 73 – ins Gespräch gebrachte Erfassung der Verletzung vertraglicher Beratungsleistungen durch Architekten, Anlageberater usw. gelten.687 Die hierzu vorgebrachten Argumente haben es jedoch offenbar bislang nicht vermocht, den Gesetzgeber von der Notwendigkeit eines solchen Schrittes zu überzeugen. Dazu dürfte beigetragen haben, dass in den Beratungsfällen häufig eine Einordnung des Beraters als Beauftragter gewerbliche Kunden in Betracht kommen wird (s. dazu auch Rdn. 16).688 Geschaffen hat der Gesetzgeber allerdings mit den §§ 299a, 299b689 Spezialtatbestände, welche die Erfassung der Bestechlichkeit und Bestechung auch des Betriebsinhabers im Gesundheitswesen ermöglichen, sowie mit den §§ 265c, d690 Spezialregelungen zur Erfassung von Manipulationen im sportlichen Wettbewerb.

686 So zutr. Erb FS Geppert 97, 105 f.; Gaede NK-WSS Rdn. 6; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 137; Roxin FS Rössner 892, 900; Samson FS Sootak 225, 234 ff. A.A. (für unterschiedslose Einbeziehung des Geschäftsherren de lege ferenda) Bürger wistra 2003 130, 134 ff.; Zöller GA 2009 137, 148; für „zumindest diskussionswürdig“ hält die Frage Krick MK Rdn. 36 (s.a. ergänzend Rdn. 770, 778). 687 (Tendenziell) offen für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs in den genannten, auch unter dem Schlagwort der „Drittverantwortlichkeit“ diskutierten Fällen zeigen sich Dannecker NK Rdn. 45 und ders. ZRP 2013 37, 40; Erb FS Geppert 97, 108 f.; Pragal ZIS 2006 63, 73 f.; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 138; Roxin FS Rössner 892, 900 ff.; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht Rdn. 846 und ders. FS Lampe 759, 763; Volk GedS Zipf 419, 427; a.A. Hauck wistra 2010 255, 256 f.; Rogall SK Rdn. 22. Ein Formulierungsvorschlag findet sich in § 176 des Alternativentwurfes „Straftaten gegen die Wirtschaft“ (1977). 688 Ebso. ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 138 m. Nachw. 689 Eingeführt durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen v. 30.5.2016 (BGBl. I 2016 S. 1254). 690 Eingeführt durch das 51. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches v. 11.4.2017 (BGBl. I 2017 S. 815); dazu bereits o. Rdn. 33 a.E. mit Nachw. aus dem Schrifttum. 459

Lindemann

§ 299a Bestechlichkeit im Gesundheitswesen Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum S. Vor §§ 298 ff. und § 299, ferner: AKG/BPI (Hrsg.) Kooperationen im Gesundheitswesen auf dem Prüfstand. Die §§ 299a, 299b StGB in der Praxis (2018); Aldenhoff/Valluet Entwurf des BMJV zur Korruption im Gesundheitswesen, medstra 2015 195; Badle Übertriebene Erwartungen an einen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, medstra 2015 2; ders. Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen – ein erstes Zwischenfazit aus der staatsanwaltschaftlichen Praxis, medstra 2017 1; Bahner Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen (2017); dies./Bechtler/Hartmannsgruber/Piltz/Schulz-Hillenbrand Kooperation oder Korruption? Würzburger Erklärung zur Angemessenheit der ärztlichen Vergütung innerhalb von medizinischen Kooperationen, medstra 2016 343; Bausback Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, in: Kubiciel/Hoven (Hrsg.) Korruption im Gesundheitswesen (2016) 33; Bergmann/Pauge/Steinmeyer (Hrsg.) Gesamtes Medizinrecht 3. Aufl. (2018); Bittmann/Brockhaus/Rübenstahl/ Schröder/Tsambikakis WisteV-Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen – § 299a StGB-E, WiJ 2015 177; Bonvie Angemessene Vergütung oder Zuweiserentgelt? – Eine berufsrechtliche Spurensuche, Festschrift Dahm (2017) 65; Brettel/Duttge/Schuhr Kritische Analyse des Entwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, JZ 2015 929; Brettel/Mand Die neuen Straftatbestände gegen Korruption im Gesundheitswesen, A&R 2016 99; Broch Compliance-Gespenst „Anwendungsbeobachtungen“? PharmR 2016 314; Brückel/Cramer Das zahnärztliche Praxislabor – eine handwerks-, wettbewerbs- und strafrechtliche Betrachtung, GewArch 2022 220; Clausen/Schroeder-Printzen (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht 3. Aufl. 2020; Damas Praxisfragen der Korruption im Gesundheitswesen – Fallbeispiele zu §§ 299a und 299b StGB mit Erläuterungen und dogmatischen Überlegungen, wistra 2017 128; Dann Eine neue Ära im Gesundheitswesen – Was bringen die §§ 299a, 299b StGB? KriPoZ 2016 169; ders. Ärztliche Betriebsleitung in Krankenhäusern und MVZ: Zum Anwendungsbereich der §§ 299a, 299b StGB, Festschrift Dannecker (2023), 581; ders./Scholz Der Teufel steckt im Detail – Das neue AntiKorruptionsgesetz für das Gesundheitswesen, NJW 2016 2077; Dannecker Kooperationen von Leistungserbringern im Gesundheitswesen: Anforderungen an die Unabhängigkeit der heilberuflichen Entscheidungen von finanziellen Interessen, ZfL 2019 301; ders./Bülte Fehlverhalten im Gesundheitswesen – Teil 1: Gesetzliche Compliancepflichten und Strafvereitelung durch Unterlassen, NZWiSt 2012 1; dies. Fehlverhalten im Gesundheitswesen – Teil 2: Begehung von Vermögensdelikten durch Nichterfüllung von Mitteilungspflichten? NZWiSt 2012 81; Dieners Die neuen Tatbestände zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, PharmR 2015 529; ders./Cahnbley Die neuen Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§§ 299a, b StGB) und ihr Verhältnis zu den Vorschriften des ärztlichen Berufsrechts und des Heilmittelwerberechts, MPR 2016 48; Dieners/Reese/Kemmner Zur Frage der Zulässigkeit von Patienten-Support-Programmen, PharmR 2017 477; Eisele Korruption im Gesundheitswesen. Grund und Grenzen der Strafbarkeit des Arztes als Geschäftsführer, Festschrift Neumann (2017) 1075; Ellbogen Die Anzeigepflicht der Kassenärztlichen Vereinigungen nach § 81a V SGB V und die Voraussetzungen der Strafvereitelung gemäß § 258 I StGB, MedR 2006 457; Etterer §§ 299a, 299b StGB: Typische Irrtümer aus der Praxis, Der Krankenhaus-Justitiar 2019 111; Ettwig/Bach Die Rechtsfolgen der Sozialversicherungspflicht von Honorarärzten und Honorarpflegekräften, medstra 2020 17; Eufinger Strafbarkeitsrisiken des Honorararztmodells in Krankenhäusern, MedR 2017 296; Findl/Nunner in: Busch/Hoven/Pieth/Rübenstahl (Hrsg.) Antikorruptions-Compliance (2020) 106; Fischer Korruptionsverfolgung im Gesundheitswesen – dringender denn je! medstra 2015 1; Frister Überlegungen zur Ausgestaltung des künftigen § 299a StGB, in: AG Medizinrecht im DAV/IMR (Hrsg.) Aktuelle Entwicklungen im Medizinrecht (2015) 75; Gaede Patientenschutz und Indizienmanagement – Der Regierungsentwurf zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen,

Lindemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-019

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Schrifttum

§ 299a

medstra 2015 263; ders. Die Anwendung der neuen Korruptionsstraftatbestände in der Praxis, medstra 2018 264; ders./ Lindemann/Tsambikakis Licht und Schatten – Die materiellrechtlichen Vorschriften des Referentenentwurfs des BMJV zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, medstra 2015 142; Gädigk Kein Sonderrecht für Ärzte – ein Einwurf aus der Sicht der Ermittlungspraxis, medstra 2015 268; Geiger Neues Strafbarkeitsrisiko § 299a StGB – Chance für die Healthcare Compliance? medstra 2015 97; ders. Rabatte im Arzneimittelhandel – erwünschter Preiswettbewerb oder verbotene Korruption? medstra 2016 9; ders. Eine Staatsanwaltschaft auf Abwegen, medstra 2017 193; ders. Finanzielle Verordnungsanreize von Krankenkassen – Erwünschte Konsolidierung von Solidarmitteln oder verbotene Korruption? medstra 2018 201; ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance. Praxisleitfaden für Unternehmen und Leistungserbringer im Gesundheitswesen (2021); ders./Hutt/Schneider „Patienten-Support-Programme“ – Über die Bedeutung der „medizinischen Rationale“ im Heilmittelwerbe- und Strafrecht, MedR 2019 272; Gelshorn Der Vertragsarzt als Täter der Korruptionstatbestände (2018); Gercke/Leimenstoll/Stirner Handbuch Medizinstrafrecht (2020); Graalmann-Scheerer Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen vom 30.5.2016 (BGBl. I S. 1254) – Eine Einführung in die neue Rechtslage, MedR 2017 601; Graml Das ärztliche Verbot der Zuweisung gegen Entgelt (2012); Grzesiek/ Sauerwein Was lange währt, wird endlich gut: §§ 299a und b StGB als „Allheilmittel“ zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen? NZWiSt 2016 369; Halbe Moderne Versorgungsstrukturen: Kooperation oder Korruption? MedR 2015 168 ff.; Harneit Beteiligung von Leistungserbringern an Unternehmen, medstra 2017 688; Hartmann Entlassmanagement. Praxistipps zur Umstzung im Krankenhaus (2018); Hartmannsgruber Die Angemessenheit der Vergütung externer Ärzte, ZMGR 2018 150; Heil/Oeben §§ 299a, b StGB auf der Zielgeraden – Auswirkungen auf die Zusammenarbeit im Gesundheitswesen, PharmR 2016 217; dies. Bestimmung des Fair Market Value bei HCP-Verträgen, PharmR 2018 233; Henneberg Die Zulässigkeit und Ausgestaltung von beruflichen Zusammenschlüssen von Ärzten mit Nichtärzten (2022); Jäger Auswirkungen sozial- und berufsrechtlicher Regelungen auf Unrechtsvereinbarungen nach §§ 299a ff. StGB, MedR 2017 694; Jary Anti-Korruption – Neue Gesetzesvorhaben zur Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen und im internationalen Umfeld, PharmR 2015 99; Katzenmeier Verrechtlichung der Medizin, in: Katzenmeier/ Begdolt (Hrsg.) Das Bild des Arztes im 21. Jahrhundert (2009) 45; Kaufmann/Ludwig Strafbarkeit von Arzneimittelmusterabgaben? Strafbarkeitsrisiko von pharmazeutischen Unternehmern nach dem StGB-Entwurf „Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen“ bei Musterabgaben an Ärzte, PharmR 2014 50; Kerber Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen nach § 81a SGB V, in: Lindemann/Ratzel (Hrsg.) Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen (2010) 91; Klötzer Ist der niedergelassene Vertragsarzt tatsächlich tauglicher Täter der §§ 299, 331 StGB? NStZ 2008 12; Koch/Appel/Lubner Anwendungsbeobachtungen als Marketing-Tool, in: Kölbel (Hrsg.) Institutionelle Korruption und Arzneimittelvertrieb (2019) 181; Koch/Appel/Lieb/Lubner/Kölbel Sind Anwendungsbeobachtungen ein Marketing-Tool? MedR 2018 225 ff.; Kölbel Strafrecht, Compliance, Pharmamarketing. Kriminologische Beobachtungen anlässlich des Entwurfs zu §§ 299a ff. StGB n.F., ZIS 2016 452; ders. §§ 299a ff. StGB und die unzuträgliche Fokussierung auf den Wettbewerbsschutz, medstra 2016 193; ders. Die strafrechtliche Regulierung des PharmaVertriebs, in: ders. (Hrsg.) Institutionelle Korruption und Arzneimittelvertrieb (2019) 55; ders. Transparenz und Lobbyismus in der wissenschaftlichen Strafrechtspolitik. Kriminologische Bemerkungen am Beispiel der sog. Ärztekorruption, Festschrift Feltes (2021) 123; ders./Herold/Lubner Korruption im Gesundheitssystem und der pharmazeutische Außendienst „alter Art“, in: Kölbel (Hrsg.) Institutionelle Korruption und Arzneimittelvertrieb (2019) 27; Kronawitter Korruption im Gesundheitswesen. Die Strafbarkeit des niedergelassenen Arztes nach § 299a StGB (2018); Krüger Kooperation versus Korruption im Gesundheitswesen – Gedanken zu §§ 299a, 299b StGB, NZWiSt 2017 129; Kubiciel Legitimation und Interpretation der §§ 299a, 299b StGB, in: ders./Hoven (Hrsg.) Korruption im Gesundheitswesen (2016) 69; ders. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen – Grund und Grenze der §§ 299a, 299b StGB-E, MedR 2016 1; ders./Tsambikakis Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§ 299a StGB) – Stellungnahme zum Entwurf des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, medstra 2015 11; Lange/Vollmar Sektorenübergreifende Kooperationen im Gesundheitswesen – Ist alles verboten, was Spaß macht? – (Teil 1) CB 2018 70; dies./Albers-Mohlitz Sektorenübergreifende Kooperationen im Gesundheitswesen – Ist alles verboten, was Spaß macht? – (Teil 2) CB 2018 305; Lilje Intersektorale und interpersonelle Kooperation im Gesundheitswesen unter besonderer Berücksichtigung des Verbots der Zuweisung gegen Entgelt (2018); Lindemann Die strafrechtliche Relevanz von „Kopfprämien“ und Zuweisungen gegen Entgelt, in: ders./Ratzel (Hrsg.) Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen (2010) 9; ders. Folgen des Patientenrechtegesetzes für Deutschland: Droht der Gang in die Defensivmedizin? in: Rosenau/Hakeri (Hrsg.) Kodifikation der Patientenrechte (2014) 157; ders. Grundfragen der Implementierung des Compliance-Managements in Einrichtungen des Gesundheitswesens, medstra 2019 3; ders./Brechtken/Frenser/Leifeld Compliance-Management im Krankenhaus (2020); H. Lorenz Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen und Veterinärmedizin – ein ungleiches Paar? medstra 2017 342; S. Lorenz Korruption im Rahmen der Verordnungstätigkeit niedergelassener Vertragsärzte (2021); Marmitt Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen. Straftatbestände und Rechtsfolgen für Medizinproduktehersteller, MPJ 2020 3; Meier Betrug in der gesetzlichen Krankenversicherung: Was sagt die Kriminologie? KrV 2015 155; Meyer Strafbare Korruption bei Kooperationen mit den Gesundheitshandwerkern

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Lindemann

§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

(2021); Meseke Zehn Jahre Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen – Bestandsaufnahme und Perspektiven, KrV 2015 133; Michels Die unzulässige Zusammenarbeit im Gesundheitswesen und ihre rechtliche Einordnung, medstra 2018 65; Möller Das MVZ nach dem GKV-Versorgungsstrukturgesetz, Festschrift Dahm (2017) 307; ders. Rechtliche Probleme bei Gründung und Betrieb eines Krankenhaus-MVZ, GesR 2018 152; Momsen/Niang Korruption im Gesundheitswesen. Interessenschutz und Interessenkonflikte, medstra 2018 12; Nestler Standpunkte der Wissenschaft zu §§ 299a, 299b StGB-E, GesR 2016 70; Neupert Risiken und Nebenwirkungen: Sind niedergelassene Vertragsärzte Amtsträger im strafrechtlichen Sinne? NJW 2006 2811; Nöckel Grund und Grenzen eines Marktwirtschaftsstrafrechts (2012); Orterer Die Strafbarkeit der Entschädigung bei Anwendungsbeobachtungen. Zur Strafbarkeit von Ärzten gemäß den §§ 299a, 299b StGB; Penner Wann ist die Zuführung von Patienten nach den §§ 299a, b StGB strafbar? Aspekte gesundheitsrechtlicher Verunsicherung, in: AG Medizinrecht im DAV/IMR (Hrsg.) Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht (2019) 119; Pflugmacher MVZ als Strafbarkeitsrisiko, Festschrift Gassner (2022) 119; Pfohl Korruption im Gesundheitswesen (2020); Plagemann (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht 5. Aufl. 2018; Pragal/Handel Der Regierungsentwurf zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen – ein großer Wurf mit kleinen Schwächen (Teil 1), medstra 2015 337; dies. Der Regierungsentwurf zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen – ein großer Wurf mit kleinen Schwächen (Teil 2), medstra 2016 22; Ratzel Sektorübergreifende Kooperationen – Anforderungen an die Vertragsgestaltung, MedR 2017 701; ders. Die Prüfung von sektorübergreifenden Kooperationsverträgen durch Clearingstellen – Erfahrungen mit der Bayerischen Clearingstelle, Festschrift Plagemann (2020) 519; Rauer/Pfuhl Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, PharmR 2016 357; Reese/Bagniewski Die Beurteilung von Austauschgeschäften im Lichte des HWG, UWG und des Antikorruptionsstrafrechts, MPR 2021 83; Reinhardt Korruption im Gesundheitswesen. Zur Strafbarkeit von Ärzten bei Kontakten mit der Arzneimittel- und Medizinprodukteindustrie de lege lata et de lege ferenda (2018); Rettenmaier/Rostalski Der strafprozessuale Anfangsverdacht bei der Korruption im Gesundheitswesen, StV 2018 313; Richter Strafvereitelung wegen Nichtanzeige von Straftaten nach Prüfungen durch die stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen (2018); Rönnau/Wegner Zur Behandlung von „entschleierten Schmiergeldern“ im Rahmen von §§ 299 a, 299 b StGB – zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Begriffs der „Zuführung“ von Patienten und Untersuchungsmaterial, NZWiSt 2019 81; Rosenau/Lorenz/ Wendrich Korruption im Gesundheitswesen, in: Kuhlen/Kudlich/Gomez Martín/Ortiz de Urbina Gimeno (Hrsg.) Korruption und Strafrecht (2018) 53; Ruppel/van den Berg Korruptionsstrafrechtliche Aspekte von Praxisnetzen, medstra 2023 26; Saalfrank (Hrsg.) Handbuch des Medizin- und Gesundheitsrechts (2020); Sabelleck Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge in Medizinischen Versorgungszentren, GesR 2022 477; Sartorius Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen. Die Tatbestände der §§ 299a, 299b StGB (2018); Schäfer-Kuczynski Kooperation in der SAPV – Rahmenbedingungen für die interdisziplinäre Infrastruktur spezialambulanter Palliativversorgung, Festschrift Plagemann (2020) 549; Schmidt Grenzen finanzieller Einflussnahme auf ärztliche Entscheidungen bei der Kooperation von Ärzten mit anderen Leistungserbringern in der Gesundheitswirtschaft (2014); Schneider Sonderstrafrecht für Ärzte? Eine kritische Analyse der jüngsten Gesetzentwürfe zur Bestrafung der „Ärztekorruption“, HRRS 2013 473; ders. Korruption im Krankenhaus – effektiv vermeiden, gegensteuern und aufklären (2021); ders. Kooperationen zwischen HCP und der Arzneimittel- und Medizinprodukteindustrie bei der Entwicklung von Medical Apps. Wie es Startups vermeiden, durch Compliance ausgebremst zu werden, Festschrift Gassner (2022) 217; ders./Ebermann Der Begriff der Zuführung von Patienten in den Tatbeständen Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen, medstra 2018 67; Schneider/ Kaltenhäuser An den Grenzen des kreativen Strafrechts. Das Problem der akzessorischen Begriffsbildung im Wirtschaftsstrafrecht des Arztes, medstra 2015 24; Schneider/Reich Ist unentgeltliches patientenindividuelles Verblistern strafbar? Zu den Auswirkungen des Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen auf die Heimversorgung mit Arzneimitteln, GesR 2017 497; dies. Honorarkooperationsverträge im Spagat zwischen Korruptionsstrafrecht, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, medstra 2019 11; Schneider/Seifert Medizintourismus nach Deutschland – Besteht ein Korruptionsrisiko bei der Zusammenarbeit mit Patientenvermittlern? medstra 2019 274; Scholz Die Unzulässigkeit von Zuwendungen und Vorteilen nach § 73 Abs. 7 und § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V, GesR 2013 12; ders. Rechtliche Fragen der Korruption im Gesundheitswesen aus Sicht des ärztlichen Berufsrechts, in: Kubiciel/Hoven (Hrsg.) Korruption im Gesundheitswesen (2016) 89; ders. Außerstrafrechtliche Regulierung von Korruption im Gesundheitswesen, in: Lieb/Klemperer/Kölbel/Ludwig (Hrsg.) Interessenkonflikte, Korruption und Compliance im Gesundheitswesen (2018), 53; ders. Der Beitrag des Berufsrechts zur Verhinderung von Korruption im Gesundheitswesen, MedR 2022 817; Schröder Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen durch Kriminalisierung von Verstößen gegen berufsrechtliche Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit: Fünf Thesen zu den §§ 299a, 299b StGB des Regierungsentwurfs v. 29.7.2015, Teil 1, NZWiSt 2015 321; Schroth/Hofmann Die strafbegrenzende Bedeutung der Unlauterkeit im Rahmen der §§ 299a, b StGB. Zugleich ein Beitrag zu strafrechtlichen Risiken bei der Durchführung von Anwendungsbeobachtungen, medstra 2017 259; Seifert Die Stellung der §§ 299a, 299b StGB im Korruptionsstrafrecht (2020); Stebner Strafbarkeit von Heilpraktikern nach § 299a StGB (Bestechlichkeit im Gesundheitswesen) PharmR 2017 178; Steenbreker Korruptionsbekämpfung in sonstiger Weise: § 299a E-StGB und Strafgesetzgebung im Gesundheitswesen, MedR 2015

Lindemann

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Entstehungsgeschichte

§ 299a

660; Steinhilper Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen – Reformen nach dem Antikorruptionsgesetz, Festschrift Dahm (2017) 463; Steinmeyer Korruption im Gesundheitswesen – Was leistet das Sozialrecht? MedR 2022 822; Stollmann Verhältnis der §§ 299a, 299b, 300 StGB-E zu bereits vorhandenen Regelungen, GesR 2016 76; Strobl Apothekerliche Wertreklame (2021); Taschke/Zapf §§ 299a, 299b StGB-E – Folgen für die Kooperation zwischen Pharmaunternehmen und Medizinprodukteherstellern mit niedergelassenen Ärzten, medstra 2015 332; Tetzlaff Im Spannungsverhältnis zwischen Kooperation und Korruption im Gesundheitswesen (2020); Tietjen Compliance im Spannungsfeld zwischen dem StGB, HWG und SGB V am Beispiel des Entlassmanagements, PharmR 2019 573; Tillmanns/ Braun Compliance: Antikorruption, Werbegaben und sonstige Zuwendungen – Aktuelle Entwicklungen und Rechtsprechungsübersicht, MPR 2016, 151; Tsambikakis Kommentierung des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen, medstra 2016 131; ders. Korruption im Gesundheitswesen – insbes. „Zuführung von Patienten“ nach §§ 299a Nr. 3, 299b Nr. 3, Festschrift Fischer (2018) 559; Türke Die Strafbarkeit des Apothekers nach § 299a StGB im Lichte des Pharmamarketings (2021); Ufer Der Kooperationsarzt an der Schnittstelle zwischen Krankenhaus und vertragsärztlicher Praxis, GesR 2020 625; Ulsenheimer Fehlentwicklungen in der Medizin Verrechtlichung und Ökonomisierung, MedR 2015 757; Vogel Patientenvermittlungsportale im Internet. Hilfe fu ¨r Patienten, Marketing-Tool fu ¨r Kliniken – und Korruption? medstra 2019 198; ders. Korruption durch die Hintertür? Sechs Jahre §§ 299a, 299b StGB, medstra 2023 1; Walter/Strobl Arzneimittel-Verblisterung durch heimversorgende Apotheken, PharmR 2017 377; Wigge Grenzen der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen – der Gesetzentwurf zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, NZS 2015 447; Willems Der berufsrechtliche Überhang, in: AG Medizinrecht im DAV/IMR (Hrsg.) Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht. 7. Düsseldorfer Medizinstrafrechtstag (2017) 39; Wissing/Cierniak Strafbarkeitsrisiken des Arztes und von Betriebsinhabern nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen, NZWiSt 2016 41; Ziemann „Patienten-Support-Programme“ im Lichte von § 299a StGB, medstra 2020 11.

Entstehungsgeschichte Der Einführung der §§ 299a, 299b durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen v. 30.5.20161 ging eine intensive Diskussion um die strafrechtliche Einordnung korruptiver Sachverhalte unter der Beteiligung niedergelassener, nach § 95 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassener Ärzte voraus (vgl. dazu LK § 299 Rdn. 182). Nachdem im Schrifttum und in einzelnen Judikaten in konsequenter Fortführung der Rechtsprechung zur sog. Vertragsarztuntreue3 eine Beauftragtenstellung des Vertragsarztes i.S.d. § 299 a.F. im Verhältnis zu den kostentragenden Krankenkassen angenommen4 und vereinzelt5 sogar eine Amtsträgereigenschaft i.S.d. § 11 Nr. 2c in Betracht

1 BGBl. I S. 1254. 2 Ein besonders detaillierter Überblick über die Entstehungsgeschichte der §§ 299a, 299b findet sich bei Dannecker/ Schröder NK Rdn. 1 ff.; s. des Weiteren Kronawitter S. 33 ff.; Lorenz S. 79 ff.; Orterer S. 33 ff.; Reinhardt S. 247 ff., 330 ff.; zur historischen Einordnung in den Kontext einer Diskussion, die bereits mit dem sog. Herzklappenskandal im Jahr 1994 ihren Ausgangspunkt nahm, vgl. Rosenau/Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53 ff. 3 BGHSt 49 17 = wistra 2004 143; BGH wistra 2004 422; des Weiteren OLG Hamm MedR 2005 236 sowie zuletzt BGH medstra 2017 38; Abgrenzung für den Fall betrügerischer Verschreibung häuslicher Krankenpflege in BGH wistra 2021 451. S. zum Ganzen Lindemann Untreue im Gesundheitswesen, in: Kubiciel/Hoven (Hrsg.) Korruption im Gesundheitswesen S. 128 ff. sowie ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 273 f.; jeweils auch mit Nachw. zum Meinungsstand im Schrifttum. 4 Grundl. Pragal NStZ 2005 133, 134 ff.; ders. Korruption innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 (2006) S. 165 ff.; ders./Apfel A&R 2007 10, 12 ff.; eine Beauftragtenstellung des Vertragsarztes befürwortend auch BGH (3. StS) wistra 2011 375, 380 (hilfsweise, wenn nicht die vorrangig vom Senat bejahte Amtsträgereigenschaft bejaht werde); OLG Braunschweig wistra 2010, 234; LG Hamburg GesR 2011 164, 167 ff.; Böse/Mölders MedR 2008 585, 587; Dannecker GesR 2010 281, 284 f.; Frister Der Vertragsarzt S. 99, 110; ders./Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 348 ff. (354: Strafbarkeit aus § 299, soweit einzelfallbezogene Anwendung des Wirtschaftlichkeitsgebotes Gegenstand der Unrechtsvereinbarung ist); Kölbel NStZ 2011 195, 197; diese Wertung schon vor der Entscheidung des GrS abl. hingegen Bernsmann/Schoß GesR 2005 193, 195 f.; Brockhaus/Dann/Teubner/Tsambikakis wistra 2010 418, 419; Geis wistra 2005 369, 370; Krais PharmR 2010 513, 515 f.; Nestler JZ 2009 984, 986; Reese PharmR 2006 92, 95 ff.; Sahan ZIS 2007 69, 70 ff.; Schmidl wistra 2006 286, 288; Schneider HRRS 2010 241, 246; Schroth FS I. Roxin 327, 328 ff.; Steinhilper MedR 2010 499, 500 ff.; Taschke StV 2005 406, 410 f.; Weidhaas ZMGR 2010 199, 200 ff. 5 I.d.S. BGH (3. StS) wistra 2011 375, 377 ff.; Neupert NJW 2006 2811 ff.; Pragal/Apfel A&R 2007 10, 16 ff.; abl. Frister/ Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 254; Geis wistra 2007 361, 363 ff.; Klötzer NStZ 2008 12, 16; Reese PharmR 2006 92, 94; Taschke StV 2005 406, 409. 463

Lindemann

§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

gezogen worden war, erteilte der GrS des BGH diesen Deutungen in einem Beschl. v. 29.3.2012 eine Absage (BGHSt 57 202, 204 ff. und 210 ff. = wistra 2012 3416). Am Ende der Entscheidungsgründe findet sich ein ungewohnt deutlicher Appell an den Gesetzgeber, die durch die Entscheidung aufgezeigte „Strafbarkeitslücke“ zu schließen: Der GrS führte aus, er „verkenn(e) … nicht die grundsätzliche Berechtigung des Anliegens, Missständen, die – allem Anschein nach – gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten. Die Anwendung bestehender Strafvorschriften, deren Tatbestandsstruktur und Wertungen der Erfassung bestimmter Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der Erbringung von Gesundheitsleistungen nach den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung als strafrechtlich relevant entgegen(stünden), auf der Grundlage allein dem Gesetzgeber vorbehaltener Strafwürdigkeitserwägungen (sei) der Rechtsprechung jedoch versagt.“ (BGH a.a.O. 217 f.). Der durch den GrS gesetzte rechtspolitische Impuls wurde in der Folgezeit in unterschiedlicher Form aufgegriffen.7 So sah ein auf die Regierungsmehrheit im Ausschuss für Gesundheit zurückgehender Vorschlag aus dem Juni 2013 die Einfügung eines Blanketttatbestandes in das SGB V vor, das die Bestimmungen zur Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) enthält. Der Vorstoß zielte darauf ab, die Annahme (nicht nur geringfügiger) wirtschaftlicher Vorteile durch Leistungserbringer, ihre Angestellten und Beauftragten als Gegenleistung für die Begünstigung oder Bevorzugung anderer Leistungserbringer im Rahmen bestimmter medizinischer Entscheidungen sowie spiegelbildlich die Gewährung entsprechender Vorteile zu kriminalisieren (§ 307c SGB V-E i.V.m. § 70 Abs. 3 Satz 2–4 SGB V-E).8 Demgegenüber favorisierte ein im Mai 2013 von den Bundesländern Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern über den Bundesrat eingebrachter Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen9 bereits die Schaffung eines § 299a StGB-E, der – ohne Beschränkung auf die Erbringung von Leistungen nach dem SGB V – Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen mit Strafe bedrohen sollte. Beide Entwürfe fielen aufgrund der wechselseitigen Blockade von Bundesrat und Bundestag mit dem Ende der 17. Legislaturperiode der Diskontinuität anheim.10 Nachdem in den im Dezember 2013 unterzeichneten Koalitionsvertrag der Koalition aus CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode ein Bekenntnis zur Schaffung eines neuen Straftatbestandes der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen im StGB aufgenommen worden war,11 brachte zunächst das Bundesland Bayern (nach Vorlage eines ersten Diskussionsentwurfes im Sommer 2014) im Januar 2015 den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen in den Bundesrat ein, der sich inhaltlich an dem der Diskontinuität verfallenen Entwurf der Länder Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern aus der 17. Legislaturperiode orientierte, diesen jedoch auch einigen Veränderungen unterzog.12 Im Februar 2015 folgte ein Referentenentwurf des BMJV,13 der im Juli 2015 zu einem Regie-

6 Bespr. durch Brand/Hotz PharmR 2012 317 ff.; Geiger CCZ 2012 172 ff.; Hohmann wistra 2012 388 f.; Kölbel StV 2012 592 ff.; Kraatz NZWiSt 2012 273 ff.; Krüger StraFo 2012 308 ff.; Sahan ZIS 2012 386 ff.; rechtspolitisch Dannecker ZRP 2013 37 ff. Zu den durch den Vertragsarztbeschluss mit Blick auf die Strafbarkeit verbeamteter und angestellter Ärzte ausgelösten Friktionen vgl. Geiger medstra 2015 97, 98 ff.; Nachw. hierzu auch bei ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 15 Fn. 57. 7 Dezidiert für die Schaffung eines Straftatbestandes Fischer medstra 2015 1 f.; ähnlich, wenn auch weniger wortgewaltig Gädigk medstra 2015 268 ff.; zurückhaltender Badle medstra 2015 2 ff. 8 Die Regelung war Teil des Entwurfes eines Gesetzes zur Förderung der Prävention in der Gestalt der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit, BTDrucks. 17/14184 S. 16. Eine eingehende krit. Würdigung des Gesetzentwurfes findet sich bei Schneider HRRS 2013 473, 475 ff.; Bedenken gegen die Schaffung eines auf den Bereich der GKV beschränkten Sondertatbestandes im SGB V äußerten neben den Vertretern der Oppositionsparteien im Gesundheitsausschuss (BTDrucks. 17/14184 S. 28) auch Kubiciel/Tsambikakis medstra 2015 11, 13. 9 BRDrucks. 451/13 und BTDrucks. 17/14575. S.a. dazu Schneider HRRS 2013 473, 476 ff. 10 Dannecker/Schröder NK Rdn. 11; Jäger MedR 2017 694, 695; Kölbel ZIS 2016 452, 454; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 16; Schneider HRRS 2013 473, 474; Wigge NZS 2015 447, 448. 11 Koalitionsvertrag „Deutschlands Zukunft gestalten“ von CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode v. 16.12.2013 S. 55. 12 BRDrucks. 16/15 S. 3. Krit. Würdigung bei Schneider/Kaltenhäuser medstra 2015 24, 30 f.; zu den gegenüber dem Entwurf der Bundesländer Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern vorgenommenen Modifikationen vgl. Dannecker/ Schröder NK Rdn. 13. 13 Zur Kritik an diesem Entwurf, die vor allem Bestimmtheitsaspekte und solche der Reichweite der Strafbarkeit thematisierte, vgl. Aldenhoff/Valluet medstra 2015 195, 196 ff.; Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 144 ff.; Steenbreker MedR 2015 660, 662 ff. Die Entwurfsverfasser betonten die inhaltliche Orientierung an dem in der vergangenen Legislaturperiode über den Bundesrat eingebrachten Entwurf BTDrucks. 17/14575; unausgesprochen wurden jedoch auch Formulierungen aus dem Bayerischen (Diskussions-)Entwurf übernommen; vgl. Frister S. 75, 76. Lindemann

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Entstehungsgeschichte

§ 299a

rungsentwurf14 weiterentwickelt wurde; schließlich wurde im Oktober 2015 der Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen in den Bundestag eingebracht.15 Während der Referentenentwurf noch in Anlehnung an § 299 die Bündelung von Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen in einer Norm vorsah, nahm der Regierungsentwurf nach dem Vorbild der §§ 332, 334 eine Aufspaltung auf zwei verschiedene Normen vor. Zum Kreis der potentiellen Täter einer passiven Bestechlichkeit im Gesundheitswesen sollten – wie bereits vom Referentenentwurf gefordert16 und anders als im Entwurf des Bundeslandes Bayern vorgesehen17 – neben den akademischen (traditionell „verkammerten“) Heilberufen auch die sog. Gesundheitsfachberufe (also z.B. auch Gesundheits- und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden und Physiotherapeuten) zählen.18 Als potentielle Gegenstände der Unrechtsvereinbarung benannte der Regierungsentwurf zum einen die bereits von § 299 a.F. bekannte unlautere Bevorzugung eines anderen im in- und ausländischen Wettbewerb und zum anderen – in einer gewissen Parallele zur zeitgleich diskutierten Ergänzung des § 299 um die an eine Pflichtverletzung anknüpfende sog. Geschäftsherrenvariante19 – die Verletzung der berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit.20 Darüber hinaus verlangte der Entwurf einen Zusammenhang der Bevorzugung oder der Berufspflichtverletzung mit der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heiloder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder mit der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial (Absatz 1) bzw. einen Zusammenhang der Berufspflichtverletzung mit dem Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind (Absatz 2).21 Der dualen Struktur des Straftatbestandes entsprach die Annahme eines zweigliedrigen Schutzkonzeptes: Die neu zu schaffenden Vorschriften sollten „der Sicherung eines fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen“, daneben aber auch „dem Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen“ dienen.22 Vor allem die vorgesehene Anknüpfung an eine Berufspflichtverletzung zog die (in der Sache durchaus berechtigte) Kritik des einschlägigen Schrifttums auf sich;23 hier hätte sich (verdeutlicht am Beispiel der Ärzteschaft) bei einem Inkrafttreten der §§ 299a, 299b StGB-E das (Bestimmtheits-)Problem ergeben, dass die mit dem Rekurs auf die berufsrechtlichen Pflichten in Bezug genommenen Berufsordnungen der siebzehn Landesärztekammern zwar mit der (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) eine gemeinsame Grundlage besitzen, die dort vorgeschlagenen Regeln zur Berufsausübung jedoch inhaltlichen Modifikationen unterziehen können (und gerade mit Blick auf den hier in Rede stehenden Bereich der Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit auch unterzogen haben).24 Unter dem Eindruck dieser Kritik plädierte der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz im April 2016

14 Krit. Würdigung durch Brettel/Duttge/Schuhr JZ 2015 929 ff.; Taschke/Zapf medstra 2015 332 ff., medstra 2016 22 ff.; Taschke/Zapf medstra 2015 332 ff.; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41 ff.

15 BTDrucks. 18/6446. 16 Dazu Dannecker/Schröder NK Rdn. 14; Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 143. 17 BRDrucks. 16/15 S. 17; dem zust. Kubiciel/Tsambikakis medstra 2015 11, 15; krit. Schneider/Kaltenhäuser medstra 2015 24, 30.

18 BTDrucks. 18/6446 S. 17. 19 S. dazu Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 144. Die Reichweite dieses Vergleichs ist allerdings – worauf Bittmann u.a. WiJ 2015 176, 192 zu Recht hingewiesen haben – wegen der unterschiedlichen Schutzrichtung der beiden Regelungen begrenzt. 20 Mit der Beschränkung auf Berufspflichten, „die der Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit dienen“ nahm die Bundesregierung eine Präzisierung des Referentenentwurfes vor; s. dazu Dannecker/Schröder NK Rdn. 20; Gaede medstra 2015 263; Schröder NZWiSt 2015 321, 327. 21 Für die Entscheidung, den Bezug solcher Arznei-, Heil- und Hilfsmittel sowie Medizinprodukte vom Tatbestand auszunehmen, die nicht zur Weitergabe an den Patienten bestimmt sind, war die Überlegung ausschlaggebend, dass ein Handeln des Heilberufsangehörigen „auf eigene Rechnung“ (z.B. die Anschaffung eines Behandlungsstuhls) nicht kriminalisiert werden sollte; vgl. BTDrucks. 18/6446 S. 22; zur Kritik an der diesbezüglichen Unschärfe des Referentenentwurfes Frister S. 75, 82. 22 BTDrucks. 18/6446 S. 12 f. 23 S. dazu Brettel/Duttge/Schuhr JZ 2015 929, 931 f.; Aldenhoff/Valluet medstra 2015 195, 198; Dieners PharmR 2015 529, 531; Gaede medstra 2015 263, 266; Geiger medstra 2015 97, 103; Pragal/Handel medstra 2015 337, 342; Schneider/Kaltenhäuser medstra 2015 24, 31; Steenbreker MedR 2015 660, 662 ff.; Taschke/Zapf medstra 2015 332, 336; Wigge NZS 2015 447, 450 f.; eher affirmativ hingegen Krüger NZWiSt 2017 129, 136; Kubiciel S. 69, 81 f.; ders. MedR 2016 1, 3; Nestler GesR 2016 70, 74. 24 Zusammenfassung der verfassungsrechtlichen Bedenken bei Pfohl S. 95 ff. Exemplarisch wurde in der Diskussion auf die fehlende Übernahme der Regelung des § 32 Abs. 2 Satz 1 MBO-Ä zum passiven Fortbildungssponsoring in die Berufsordnung der Ärztekammer Niedersachsen verwiesen (sog. „Niedersächsischer Sonderweg“). Zu der durch diese Entscheidung ausgelösten berufspolitischen Diskussion vgl. Spickhoff/Scholz § 32 MBO-Ä 1997 Rdn. 8. 465

Lindemann

§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

für eine Streichung der Pflichtverletzungsvariante, hielt jedoch (inhaltlich wenig überzeugend; vgl. Rdn. 1) an dem Konzept eines doppelten Rechtsgüterschutzes fest.25 Bemerkenswerterweise ging der Ausschuss nunmehr davon aus, dass „echte“ Monopolkonstellationen im Gesundheitswesen kaum vorkämen bzw. – falls sie sich ausnahmsweise doch einmal einstellten – bei der gebotenen extensiven Auslegung des Wettbewerbsverständnisses auch von dem verbleibenden Tatbestand erfasst würden,26 obwohl der Regierungsentwurf die Notwendigkeit einer eigenständigen Pflichtverletzungsvariante noch maßgeblich mit den ansonsten beim Bestehen von Monopolen drohenden Strafbarkeitslücken begründet hatte.27 Änderungen schlug der Rechtsausschuss auch bei der Beschreibung der als Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung i.S.d. §§ 299a, 299b StGB-E in Betracht kommenden heilberuflichen Referenzverhaltensweisen vor, die „für eine bessere Übersichtlichkeit … als neue Nummern 1 bis 3 gegliedert“ werden sollten.28 Der Ausschuss sprach sich für eine Streichung heilberuflicher Abgabeentscheidungen aus dem Tatbestand und für eine Beschränkung der in Absatz 2 des Gesetzentwurfes der Bundesregierung enthaltenen Bezugsentscheidungen auf die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen bzw. seinen Berufshelfer bestimmten Arznei- und Hilfsmittel und Medizinprodukte aus.29 Diese tatbestandliche Engführung wurde vom Bundesrat kritisiert,30 ist jedoch letztlich Gesetz geworden. Sie hat zur Folge, dass Apotheker als Angehörige eines „Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert“ (vgl. §§ 2, 3 BApO), zwar grundsätzlich als taugliche Täter einer passiven Bestechlichkeit im Gesundheitswesen in Betracht kommen,31 bei ihrer beruflichen Tätigkeit jedoch regelmäßig keine der in Nr. 1–3 normierten Referenzverhaltensweisen verwirklichen (Rdn. 6).32 Umgesetzt wurde schließlich auch die Empfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, von der ursprünglich vorgesehenen Ausgestaltung der §§ 299a, 299b StGB-E als relative Antragsdelikte Abstand zu nehmen und diese zu Offizialdelikten zu machen.33 Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen wurde am 14.4.2016 vom Bundestag beschlossen34 und ist nach Passieren des Bundesrates35 am 4.6.2016 in Kraft getreten. Aus kriminologischer Perspektive ist anzumerken, dass von den 7.433 im Bundeslagebild Korruption des BKA für das Jahr 2021 registrierten Korruptionsdelikten 393 Fälle von Bestechlichkeit im Gesundheitswesen und 172 Fälle von Bestechung im Gesundheitswesen betrafen; kein Fall wurde als besonders schwerer Fall i.S.d. § 300 bewertet.36 Während sich damit bzgl. § 299a der bereits in den Vorjahren erkennbare moderate Anstieg (2020: 165 Fälle; 2019: 135 Fälle; 2018: 40 Fälle) weiter fortgesetzt hat, unterliegt die Entwicklung sowohl bei § 299b (2020: 46 Fälle; 2019: 146 Fälle; 2018: 29 Fälle) als auch bei § 300 (2020: 2 Fälle; 2019: 138 Fälle; 2018: 2 Fälle) gewissen Schwankungen. Bei der Betrachtung der beschriebenen Entwicklungen sind allerdings Sondereffekte aufgrund der Einleitung und des Abschlusses komplexer Umfangsverfahren in Rechnung zu stellen. Neben der generell eingeschränkten Aussagekraft der Hellfelddaten der PKS37 wird bei der Bewertung dieser Zahlen auch zu berücksichtigen sein, dass Verfahren, die Vorwürfe gem. §§ 299a, 299b zum Gegenstand haben, auch

25 BTDrucks. 18/8106 S. 15, 17. Krit. zum Verzicht auf die Pflichtverletzungsvariante Kölbel FS Feltes 123, 130 ff., der die Entscheidung des Gesetzgebers als Resultat „einer ausgeprägten lobbyistischen Aktivität“ (131) betrachtet. 26 BTDrucks. 18/8106 S. 15. 27 BTDrucks. 18/6446 S. 21. Krit. zu dieser Kehrtwende Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2078; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 97, s.a. Marmitt MPJ 2020 3, 8 sowie Tetzlaff S. 265 ff., der sich de lege ferenda für Einführung einer Pflichtverletzungsvariante ausspricht. 28 BTDrucks. 18/8106 S. 14. 29 A.a.O. 30 BRDrucks. 181/16 S. 2. Der Bundesrat richtete in diesem Zusammenhang die Bitte an die Bundesregierung, zu beobachten, ob nach dem Inkrafttreten der Norm in der Praxis „Strafverfolgungslücken in einem Umfang auftreten, der geeignet ist, das Vertrauen der Patienten in das Gesundheitssystem zu beeinträchtigen“ (a.a.O.). Nach Ansicht der Bundesregierung (BRDrucks. 392/19 S. 1 f.; BTDrucks. 19/4315 S. 3 f.) haben sich bislang keine Anhaltspunkte für Unzulänglichkeiten der §§ 299a, 299b ergeben. 31 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 9; Gaede NK-WSS Rdn. 33; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 14; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 6; Türke S. 89. 32 Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 54, 197; ders./Schröder NK Rdn. 26; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1309; Gaede NK-WSS Rdn. 6; Lorenz S. 233 ff., 325; eingehend Türke S. 61 ff. (mit Überlegungen de lege ferenda auf S. 177 ff.). 33 BTDrucks. 18/8106 S. 7, 16; dazu Dannecker/Schröder NK Rdn. 27; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 268. 34 BTProt. 18/164 S. 16164A. 35 BRProt. 945 S. 187C. 36 BKA (Hrsg.) Bundeslagebild Korruption 2021 (2022) 8. Eine eingehendere Würdigung der vorliegenden Hellfelddaten findet sich auch bei Schneider S. 17 ff. 37 S. dazu Singelnstein/Kunz § 16 Rdn. 11 ff. m.w.N. Lindemann

466

Übersicht

§ 299a

unmittelbar durch die (Schwerpunkt-)Staatsanwaltschaften initiiert werden können und infolgedessen keinen Eingang in die PKS finden.38 Gleichwohl ist in der Gesamtschau bislang von einer eher überschaubaren Bedeutung der §§ 299a, 299b in der forensischen Praxis auszugehen,39 der allerdings eine nicht unerhebliche Bedeutung der Vorschriften als Triebfeder für die Inanspruchnahme anwaltlicher Vorfeldberatungsleistungen (gerade auch im Zusammenhang mit der Überprüfung und ggf. Nachjustierung etablierter „Altverträge“)40 gegenübersteht.41

Materialien S. Vor §§ 298 ff.

Übersicht I. 1. 2.

Geschütztes Rechtsgut und dogmatische Einordnung des Tatbestandes 1 Geschütztes Rechtsgut 3 Deliktsnatur

II. 1. 2.

Täterkreis 4 5 Angehöriger eines Heilberufs Handeln im Zusammenhang mit der Ausübung 10 des Heilberufs

III. 1. 2. 3.

Die Tathandlungen und ihr Ziel 11 12 Vorteil 15 Tathandlungen 16 Gegenseitigkeitsverhältnis 17 a) Unrechtsvereinbarung b) Bevorzugung im in- oder ausländischen 21 Wettbewerb 24 c) Heilberufliches Referenzverhalten aa) Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten (Nr. 1) 25 bb) Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten 27 (Nr. 2)

cc)

4.

Zuführung von Patienten oder Untersu28 chungsmaterial (Nr. 3) 31 d) Unlauterkeit der Bevorzugung 34 e) Fallgruppenorientierte Betrachtung 35 aa) Anwendungsbeobachtungen 36 bb) Unternehmensbeteiligungen cc) Berufliche Kooperationen unter Beteiligung von Heilberufsangehöri37 gen dd) Bonuszahlungen auf sozialrechtlicher 39 Grundlage 40 ee) Rabatte und Skonti 41 ff) Medizintourismus 42 Vollendung; keine Versuchsstrafbarkeit

IV.

Subjektiver Tatbestand

V.

Rechtfertigung

45

VI.

Konkurrenzen

46

43

VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachver47 halte)

38 So zutr. Schneider S. 19; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 23. Aus der Bilanz, welche der Bayerische Justizminister anlässlich des einjährigen Bestehens der Bayerischen Zentralstelle zur Bekämpfung von Betrug und Korruption im Gesundheitswesen (ZKG) am 17.11.2021 zog (vgl. https://www.justiz.bayern.de/presse-und-medien/pressemitteilun gen/archiv/2021/183.php), geht allerdings hervor, dass 92 % der im ersten Jahr von der ZKG bearbeiteten Fälle Betrugsvorwürfe zum Gegenstand hatten. „Schmiergelder (Bestechung und Bestechlichkeit) sowie Urkundenfälschung (spielten) mit 2 Prozent eine untergeordnete Rolle.“ (a.a.O.). 39 Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1308; Gaede medstra 2018 264, 265; Halbe DÄBl 2020 A512 f.; Kölbel S. 55, 65 f.; ders. FS Feltes 123, 124 f.; Penner Zuführung von Patienten S. 119; Scholz MedR 2022 817, 818; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 18; s. aber auch Vogel medstra 2023 1 („Tendenz steigend“). Nach der (allerdings nicht näher argumentativ unterfütterten) Vermutung von Findl/Nunner Rdn. 3 sprechen die niedrigen Hellfeldzahlen für „ein ganz erhebliches Dunkelfeld“. 40 Ratzel MedR 2017 701, 702. 41 Zur „Compliance befördernden Wirkung“ der Vorschriften s.a. Lorenz/Vogel NZWiSt 2020 453, 454; SSW/Rosenau Rdn. 1; Scholz MedR 2022 817, 818; Schneider S. 14; erheblichen Beratungsbedarf konstatieren auch Gaede medstra 2018 264, 265; Halbe DÄBl 2020 A512; Kubiciel medstra 2019 193; Tsambikakis in: Kubiciel/Hoven (Hrsg.) Korruption im Gesundheitswesen S. 269, 270; ders. in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 25; diff. (eine „eingeschränkte Verhaltensrelevanz“ der §§ 299a, 299b und ein Ausweichen auf „funktionale Korruptionsäquivalente“ konstatierend) für den Bereich des Pharmamarketings hingegen Kölbel FS Feltes 123, 126 f. 467

Lindemann

§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen 48 1. Offizialdelikt 2. Verdachtsmitteilung durch Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswe49 sen 50 3. Verfolgungsverjährung 51 4. Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer

5.

6. 7.

Berufs-, zulassungs- und vertragsarztrechtliche 52 Konsequenzen 53 a) Berufsrecht b) Approbationsrecht 55 56 c) Vertragsarztrecht 57 Eintragung in das Wettbewerbsregister 58 Vermögensabschöpfung

I. Geschütztes Rechtsgut und dogmatische Einordnung des Tatbestandes 1. Geschütztes Rechtsgut 1 Wie bereits in den Ausführungen zur Entstehungsgeschichte dargelegt, soll den §§ 299a, 299b nach dem Willen des Gesetzgebers ein zweigliedriges Schutzkonzept zugrunde liegen: Die Vorschriften dienen demnach sowohl „der Sicherung eines fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen“ als auch „dem Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen“. Hinzu trete der – allerdings lediglich mittelbare – Schutz der „Vermögensinteressen der Wettbewerber im Gesundheitswesen sowie der Patienten und der gesetzlichen Krankenversicherung“.42 An dieser Schutzgutbestimmung hat die Regierungsmehrheit im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz festgehalten,43 obwohl mit dem gleichzeitig vorgeschlagenen Verzicht auf die an die Verletzung von Berufspflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit anknüpfenden Begehungsmodalitäten (§§ 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 299b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 RegE) gerade derjenige Teil aus dem ursprünglich vorgesehenen Regelungskonzept herausgelöst werden sollte, der als Garant für die Integritätserwartungen der Patienten vorgesehen war. Im Schrifttum ist daher verbreitet (und i.Erg. zu Recht) der Schluss gezogen worden, dass jedenfalls44 mit der Beschränkung des Tatbestandes auf die Wettbewerbsvariante die Grundlage für die Annahme eines dualen Rechtsgüterschutzkonzeptes entfallen ist.45 Die §§ 299a, 299b schützen daher nach zutreffender Ansicht ausschließlich den lauteren (fairen) Leistungswettbewerb im Gesundheitswesen.46 Bei dem vom Gesetzgeber intendierten Ver-

42 BTDrucks. 18/6446 S. 12 f. Diese Beschreibung der Schutzgüter wird ohne nähere Diskussion (zust.) referiert von Bannenberg HK-GS Rdn. 6; Damas wistra 2017 128; Gelshorn S. 125; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 602; Grzesiek/ Sauerwein NZWiSt 2016 369, 370; Jäger MedR 2017 694, 696; Momsen/Niang medstra 2018 12, 13; Reese/Bagniewski MPR 2021 83; GJW/Sahan Rdn. 3; Schroth/Hofmann medstra 2017 259, 261. 43 BTDrucks. 18/8106 S. 13, 14, 17. 44 Auf Skepsis war die Annahme eines zweigliedrigen Schutzkonzeptes auch auf der Grundlage von Referenten- und Regierungsentwurf gestoßen; vgl. hierzu Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 147; Kubiciel MedR 2016 1, 2; zum Bundesratsentwurf aus der 17. Legislaturperiode auch Schneider HRRS 2014 473, 477. 45 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 7; ders./Scholz NJW 2016 2077 f.; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 2; ders. FS Neumann 1075, 1079; Fischer Rdn. 3, 4; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1314; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 965; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 1; Kölbel medstra 2016 193; Marmitt MPJ 2020 3 f.; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 9; Orterer S. 55; Pfohl S. 92 ff.; Rogall SK Rdn. 2; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 26; SSW/Rosenau Rdn. 2; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 58 f.; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 4 f.; Sartorius S. 36; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3 f.; Tsambikakis medstra 2016 131, 132 Rdn. 4; ders. FS Fischer 559, 562; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 4; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 65; a.A. neben den in Fn. 43 Genannten Bahner S. 22; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 169; ders./Schröder NK Rdn. 33 ff.; Geiger CCZ 2016 172, 174; Lorenz S. 281 ff.; Meyer S. 127; Spickhoff/ Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 8; Türke S. 97; Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer § 162 Rdn. 147; für ausschließlichen Integritätsschutz Kasiske S. 170 ff. 46 Abw. Hohmann MK Rdn. 1 (Vertrauen des Einzelnen in die Funktionsfähigkeit des freien und fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen); Tetzlaff S. 78 (Nichtkäuflichkeit heilberuflicher Entscheidungen und das sich darauf gründende Vertrauen Einzelner und der Allgemeinheit). Lindemann

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I. Geschütztes Rechtsgut und dogmatische Einordnung des Tatbestandes

§ 299a

trauensschutz handelt es sich hingegen lediglich um einen Schutzreflex ohne auslegungsleitende Bedeutung.47 Gleiches gilt für die in den Gesetzesmaterialien angesprochenen Vermögensinteressen der Patienten und der GKV.48 Wie bei § 299 (vgl. LK § 299 Rdn. 2) sind hingegen die Interessen der Mitbewerber an Chancengleichheit49 und damit letztlich auch ihre Vermögensinteressen50 gleichrangig mitgeschützt. Dagegen spricht nicht, dass die §§ 299a, 299b als Offizialdelikte ausgestaltet wurden, während die Mitbewerber bei § 299 als Verletzte strafantragsberechtigt sind (§ 301 Abs. 2);51 denn die Empfehlung für eine Ausgestaltung als Offizialdelikt wurde im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz nicht mit der fehlenden Schutzbedürftigkeit der Mitbewerber, sondern mit der Gewichtigkeit der betroffenen Allgemeininteressen und der Bedeutung der Strafverfolgung für die Gesamtgesellschaft begründet.52 Auslegungsleitende Bedeutung dürfte dieser Schutzgutbestimmung freilich (wie bei § 299) kaum zukommen, da der Schutz der Mitbewerber Funktion des Wettbewerbs ist.53 Es ist bereits verschiedentlich darauf hingewiesen worden, dass die vorstehende Beschrei- 2 bung des von den §§ 299a, 299b geschützten Rechtsgutes im Grunde noch einer weiteren Konkretisierung bedarf.54 Tatsächlich führt schon ein Blick in die Inhaltsverzeichnisse der etablierten Handbücher und Kommentarwerke zum Medizinrecht eindrucksvoll vor Augen, dass es sich bei dem von den §§ 299a, 299b ins Auge gefassten Gesundheitswesen um einen hochgradig und differenziert regulierten Bereich der Lebenswirklichkeit handelt.55 Der Arbeitsalltag der von § 299a adressierten Heilberufsangehörigen wird durch zahlreiche detaillierte, auf unterschiedlichen Ebenen der Normenhierarchie angesiedelte Regelwerke geprägt, die in ihrer Gesamtheit selbst von juristischen Experten nur schwer zu überblicken sind, und der erreichte Grad der Verrechtlichung des Gesundheitswesens56 hat verschiedentlich Anlass zu der Befürchtung gegeben, die dort tätigen Personen könnten aus Verunsicherung und Furcht vor allfälligen Haftungsri47 Für lediglich mittelbaren bzw. reflexhaften Schutz auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 2; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 965; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 9; SSW/Rosenau Rdn. 2; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 60; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 5 (die dem Integritätsinteresse der Patienten allerdings eine Art Negativfunktion beimessen und bei einem ausnahmsweisen Ausschluss der Gefährdung eine teleologische Reduktion in Betracht ziehen, a.a.O. Rdn. 9); AKG/BPI/Schneider S. 37, 38; Tsambikakis medstra 2016 131, 133 Rdn. 4; generell abl. Kölbel medstra 2016 193 („reines Wettbewerbsstrafrecht“); Rogall SK Rdn. 2 f.; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 26; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 65; für eine Inkorporation des Integritätsvertrauens in das wettbewerbsbezogene Schutzgut hingegen Jansen S. 422 ff. und 432. 48 Ebso. Gaede NK-WSS Rdn. 10; Jansen S. 434 f.; SSW/Rosenau Rdn. 2; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 5; Tsambikakis medstra 2016 131, 133 Rdn. 4; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 65; abl. Gercke/ Leimenstoll/Stirner Rdn. 965; Rogall SK Rdn. 3. 49 I.d.S. (unter Bezugnahme auf die Ausführungen zu § 299) für den Schutz der „(ehrlichen) Mitbewerber im Gesundheitswesen“ Gaede NK-WSS Rdn. 9, der allerdings in der Bewertung der Vermögensinteressen der Wettbewerber der Gesetzesbegründung folgt (a.a.O. Rdn. 10); s.a. Dannecker/Schröder NK Rdn. 45. 50 So zutr. Jansen S. 433 f.; abw. für einen lediglich mittelbaren bzw. reflexhaften Schutz der Vermögensinteressen der Mitbewerber Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1315; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; SSW/Rosenau Rdn. 2; ders./Lorenz/ Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 60; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/ Teubner Rdn. 5; Tsambikakis medstra 2016 131, 133 Rdn. 4. 51 So aber Rogall SK Rdn. 3, der auch der Annahme eines Schutzreflexes abl. gegenübersteht. 52 Vgl. BTDrucks. 18/8106 S. 16 f. 53 Zutr. konstatiert von Jansen S. 434. 54 Vgl. zum Folgenden Brettel/Duttge/Schuhr JZ 2015 929, 933; Brettel/Mand A&R 2016 99, 102; Dannecker in: Hilgendorf/ Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 167; ders./Schröder NK Rdn. 31; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 2; ders. FS Neumann 1075, 1077; Penner Zuführung von Patienten S. 119, 126; Rogall SK Rdn. 1; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 6 f. (ausgehend vom Bereich der GKV, diese Wertung dann aber im Interesse einer kohärenten Normdeutung auch auf den Bereich der PKV übertragend); Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3 f. 55 Vgl. ergänzend auch die anspruchsvollen Definitionen von Begriff und Inhalt des Medizinrechts, z.B. bei Deutsch/ Spickhoff Medizinrecht7 (2014) Rdn. 1; Laufs/Kern/Rehborn/Kern/Rehborn § 5 Rdn. 4; Quaas/Zuck/Clemens/Zuck Medizinrecht4 (2018) § 1 Rdn. 17. 56 Dazu etwa Katzenmeier Verrechtlichung S. 45 f.; Laufs/Kern/Rehborn/Kern § 2 Rdn. 20 f. 469

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Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

siken Zuflucht zu einer für die Patienten wenig förderlichen Defensivmedizin suchen.57 Ist daher der lautere (faire) Leistungswettbewerb zwar richtigerweise als (alleiniges) Schutzgut der §§ 299a, 299b anzusehen (Rdn. 1), so wird man dies doch dahingehend präzisieren müssen, dass dieser Wettbewerb lediglich in der spezifischen Gestalt geschützt wird, die er in dem vielfältigen Regulierungen unterworfenen Gesundheitswesen angenommen hat.58 Konsequenzen zeitigt die angesprochene Normendichte im Recht des Gesundheitswesens insbes. bei der fallbezogenen Konkretisierung des Merkmals der Unlauterkeit der Bevorzugung im Wettbewerb – sind doch die anhand dieses Maßstabes zu bewertenden Kooperationen verschiedener Leistungserbringer Gegenstand vielfältiger, in den unterschiedlichsten Rechtsgebieten verorteter Regelungen, die es bei der strafrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen gilt (Rdn. 31).59

2. Deliktsnatur 3 § 299a wird im Schrifttum im Anschluss an den Regierungsentwurf60 verbreitet als abstraktes Gefährdungsdelikt eingeordnet.61 Wie bei § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 (LK § 299 Rdn. 7) ist jedoch auch hier darauf hinzuweisen, dass sich die mit Blick auf das Schutzgut des lauteren (fairen) Wettbewerbs (hier: im Gesundheitswesen) zu konstatierende Regelverletzung bereits mit dem tatbestandsmäßigen Verhalten (der Annahme usw. des Vorteils) realisiert. Dies legt es nahe, auch § 299a als Verletzungsdelikt zu qualifizieren.62 Geht man davon aus, dass mit § 299a gleichrangig auch die Interessen der Mitbewerber geschützt werden sollen (vgl. Rdn. 1), so ist insofern von einem abstrakten Gefährdungsdelikt auszugehen.63

II. Täterkreis 4 § 299a ist als Sonderdelikt64 ausgestaltet und kann nur von Angehörigen eines Heilberufs verwirklicht werden, „der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert“. Diese Formulierung findet sich in Form eines Auffangtatbestandes auch in § 203 Abs. 1 Nr. 1, der die Verletzung von Privatgeheimnissen durch Heilberufsangehörige unter 57 S. zu diesen Befürchtungen Lindemann Folgen des Patientenrechtegesetzes S. 157 ff. m.w.N.; besonders pointiert auch Ulsenheimer MedR 2015 757, 758.

58 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 2; ders. FS Neumann 1075, 1077, 1079; Pfohl S. 114 ff.; ähnlich Brettel/Mand A&R 2016 99, 102 (Schutz der geltenden Steuerungs-, Verteilungs- und Ordnungsmechanismen auf dem Gesundheitsmarkt); Rogall SK Rdn. 1 (Schutz der Spielregeln des regulierten Gesundheitsmarktes); s.a. Dannecker ZfL 2019 301, 306; Jansen S. 420. 59 AKG/BPI/Burghart S. 101, 104; Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 7; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 167; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 5 ff.; Krüger NZWiSt 2017 129, 136. Nach Ansicht von Kasiske S. 170 ff. führt die abweichende Organisation des Wettbewerbs im Gesundheitswesen gar dazu, dass nicht der (Leistungs-)Wettbewerb, sondern ausschließlich die Integrität heilberuflicher Entscheidungen Schutzgut der §§ 299a, 299b ist. 60 BTDrucks. 18/6446 S. 21. 61 Dann/Scholz NJW 2016 2077; Dannecker/Schröder NK Rdn. 83 (die hinsichtlich des von ihnen angenommenen integritätsschutzbezogene Rechtsgutes Verletzungscharakter annehmen); Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; ders. FS Neumann 1075, 1076; Gaede NK-WSS Rdn. 1, 16; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1313; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 965; Jansen S. 435 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Rogall SK Rdn. 6; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 28; SSW/Rosenau Rdn. 1; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 10; Tetzlaff S. 183; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 14; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 45. 62 Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 5; i.Erg. ebso. auf der Grundlage des von ihm angenommenen Vertrauensschutzgutes Hohmann MK Rdn. 3; abl. Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 172; ders./Schröder NK Rdn. 83. 63 Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 5. 64 Eisele FS Neumann 1075, 1076; Fischer Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 14. Lindemann

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II. Täterkreis

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Strafe stellt; auf die Ausführungen zu dieser Norm kann daher im Grundsatz verwiesen werden.65 Bei der Täterqualifikation handelt es sich um ein strafbegründendes besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 1.66 Darüber hinaus formuliert § 299a – ähnlich wie § 299 Abs. 1, den nur verwirklichen kann, wer die Täterqualifikation aufweist und „im geschäftlichen Verkehr“ handelt (eingehend LK § 299 Rdn. 21 ff.) – ein Zusammenhangserfordernis, indem verlangt wird, dass der Heilberufsangehörige die Tathandlung „im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs“ begeht.

1. Angehöriger eines Heilberufs Obwohl sich die Bundesregierung bei ihren Überlegungen, die letztlich zur Schaffung der §§ 299a, 5 299b führten, inhaltlich (wenn auch unausgesprochen67) an dem zuvor von der Bayerischen Staatsregierung in den Bundesrat eingebrachten Gesetzentwurf68 orientiert hat, wurde die dort vorgesehene Beschränkung des Täterkreises der passiven Bestechlichkeit im Gesundheitswesen auf Angehörige der akademischen Heilberufe69 nicht übernommen. Stattdessen wurden durch den Rückgriff auf die bereits in § 203 Abs. 1 Nr. 1 verwendete Formulierung „auch die sogenannten Gesundheitsfachberufe wie z.B. Gesundheits- und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden und Physiotherapeuten“ bewusst in den Kreis möglicher Täter einbezogen.70 Die Entwurfsverfasser gingen zwar davon aus, dass Angehörige der letztgenannten Berufsgruppe einem – im Vergleich zu den anderen Gruppen – geringeren Risiko korruptiver Beeinflussung unterliegen, hielten diese Gefahr aber doch für so beachtlich, dass es geboten sei, eine wettbewerbskonforme, von unzulässiger Einflussnahme freie Leistungserbringung „mit den Mitteln des Strafrechts sicherzustellen“.71 Prävalenz und Strafbedürftigkeit entsprechender Fallgestaltungen unter Beteiligung von Angehörigen der Gesundheitsfachberufe werden im Schrifttum kontrovers beurteilt,72 und man mag sich tatsächlich fragen, ob beispielsweise die in der Gesetzesbegründung genannten Heilmittelversorger i.S.d. § 32 SGB V in der Rechtswirklichkeit nicht doch bedeutend häufiger auf der Geber- als auf der Nehmerseite anzutreffen sind.73 Auffällig ist jedenfalls, dass die Gesetzesbegründung selbst die Zielsetzung und Notwendigkeit der vorgeschlagenen Regelungen fast ausschließlich anhand der ärztlichen Verordnungs- und Zuweisungstätigkeit illustriert und allenfalls den übrigen akademischen Heilberufen in diesem Kontext eine ähnlich bedeutsame Rolle zuweist.74 65 Schünemann LK12 § 203 Rdn. 61; s.a. SSW/Bosch Rdn. 11. 66 Gaede NK-WSS Rdn. 37; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1316; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 973; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 14; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6.

67 Vgl. dazu Frister Überlegungen S. 75, 76. 68 BRDrucks. 16/15. 69 Krit. und für eine noch weitergehende Beschränkung Brettel/Duttge/Schuhr JZ 2015 929, 934 (für eine Beschränkung auf Ärzte und Zahnärzte); Frister Überlegungen S. 75, 81 (für eine Beschränkung auf Ärzte, Zahnärzte, Apotheker, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendpsychotherapeuten). 70 BTDrucks. 18/6446 S. 17. 71 BTDrucks. a.a.O. 72 Für überzogen halten die Erfassung der Gesundheitsfachberufe Bausback Bestechlichkeit S. 33, 37 f.; Bittmann u.a. WiJ 2015 176, 182; Brettel/Duttge/Schuhr JZ 2015 929, 934; Dieners PharmR 2015 529, 532; Frister Überlegungen S. 75, 81; Gaede NK-WSS Rdn. 35 (der überdies auf das durch die faktische Nichteinbeziehung der Apotheker entstehende Ungleichgewicht hinweist); ders./Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 148; Geiger CCZ 2016 172, 174 f.; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 218; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 13; befürwortet wird sie von Aldenhofff/Valluet medstra 2015 195, 196; Bahner S. 35; Bannenberg HK-GS Rdn. 8; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 971; Kubiciel MedR 2016 1, 3; Nestler GesR 2016 70, 72; Pfohl S. 160 ff.; Pragal/Handel medstra 2015 337, 339; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/ Rübenstahl/Teubner Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 32; für „kriminalpolitisch durchaus vertretbar“ gehalten von Rogall SK Rdn. 17. 73 I.d.S. jedenfalls der Bayerische Entwurf, BR-Drucks. 16/15 S. 17 f.; ebso. Badle medstra 2015 139; Gaede NK-WSS Rdn. 35; Kubiciel/Tsambikakis medstra 2015 11, 15; Pragal/Handel medstra 2015 337, 339. 74 S. dazu bereits (mit konkreten Beispielen aus der Entwurfsbegründung) Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 148. 471

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Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Völlig ausgeschlossen sind die von dem Gesetzgeber ins Auge gefassten Konstellationen aber wohl nicht,75 weshalb die Entscheidung für die Ausweitung des Kreises tauglicher Täter bei Anwendung des insofern maßgeblichen großzügigen verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstabes76 wohl als vertretbar anzusehen ist.77 – Anders als der in der 17. Legislaturperiode diskutierte Entwurf eines § 307c SGB V (vgl. die Entstehungsgeschichte)78 sieht § 299a auch keine Beschränkung auf den Bereich der GKV vor; vielmehr erfasst er auch die heilberufliche Versorgung von Privatpatienten.79 Als taugliche Täter einer passiven Bestechlichkeit im Gesundheitswesen gem. § 299a kommen 6 aufgrund der Übernahme der bereits in § 203 Abs. 1 Nr. 1 verwendeten Formulierung zunächst Ärzte in Betracht,80 denen vor allem aufgrund der in § 48 AMG normierten Verschreibungspflicht die auch in der Begründung des RegE81 hervorgehobene Schlüsselstellung bei der Patientenversorgung zukommt. – Eine vergleichbar zentrale Position begründet auch die Apothekenpflicht gem. § 43 AMG für Apotheker,82 weshalb deren Qualifikation als taugliche Täter durchaus konsequent ist; sie verwirklichen jedoch aufgrund der in § 299a Nr. 2 vorgenommenen Einschränkung („Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind“; Hervorhebung d. Verf.) auch bei korruptiver Beeinflussung ihres Entscheidungsverhaltens regelmäßig nicht den Tatbestand der passiven Bestechlichkeit im Gesundheitswesen (vgl. dazu auch die Entstehungsgeschichte).83 Sie können sich daher – von wenig praxisrelevanten Ausnahmefällen abgesehen84 – ausschließlich wegen aktiver Bestechung eines Heilberufsangehörigen gem. § 299b strafbar machen.85 Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs erscheint nicht zuletzt in Anbetracht des Einflusses, welche der Beratung durch Apotheker im wirtschaftlich bedeutsamen Bereich der OTC-Arzneimittel zukommt, zweifelhaft.86 – Erfasst sind schließlich auch die Angehörigen anderer akademischer Heilberufe, zu denen Zahnärzte, Psychologische Psychotherapeuten sowie Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten gehören.87 Dem Wortlaut nach gehören

75 Bahner S. 35; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 9; Geiger CCZ 2016 172, 174 f.; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 971. 76 Zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers bei der Schaffung von Strafnormen vgl. Schmahl in: Hilgendorf/ Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 1, § 2 Rdn. 15 m.w.N. 77 So auch Dannecker/Schröder NK Rdn. 102; Gaede NK-WSS Rdn. 35. 78 BTDrucks. 17/14184 S. 16. Zur Kritik an der damals vorgesehenen Beschränkung auf die Leistungserbringung im Bereich der GKV vgl. BTDrucks. 17/14184 S. 28; Kubiciel/Tsambikakis medstra 2015 11, 13. 79 Jary PharmR 2015 99, 101; Rogall SK Rdn. 14. 80 Damas wistra 2017 128; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 15; Rogall SK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 6; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/ Teubner Rdn. 14; GJW/Sahan Rdn. 7; Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer § 162 Rdn. 148. 81 BTDrucks. 18/6446 S. 11. 82 RegE a.a.O. 83 OLG Köln GesR 2019 395, 396; Brettel/Mand A&R 2016 99, 103; Dannecker/Schröder NK Rdn. 26; Gaede NK-WSS Rdn. 6; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 144; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 221; Marmitt MPJ 2020 3, 7 f.; Pfohl S. 164; Rauer/Pfuhl PharmR 2016 357, 360; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 18; Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 15; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6; Tetzlaff S. 110; Tsambikakis medstra 2016 131, 132 Rdn. 3; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 29; Türke S. 113; Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer § 162 Rdn. 148. 84 Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 970. Zur potentiellen Strafbarkeit von Apothekern wegen der Zuführung von Patienten vgl. ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 97 f. m.w.N.; zur Begründung der Amtsträgereigenschaft bei Tätigkeit des Apothekers in einem von der öffentlichen Hand betriebenen Krankenhaus Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/ Rübenstahl/Teubner Rdn. 15. 85 Eingehend zu den Strafbarkeitsrisiken der sog. apothekerlichen Wertreklame gem. § 299b Strobl S. 143 ff., 189 ff. und 258 ff. 86 I.d.S. krit. auch Dannecker/Schröder NK Rdn. 112 f.; Türke S. 177 (mit Überlegungen de lege ferenda); a.A. Gaede NK-WSS Rdn. 29. 87 Rogall SK Rdn. 16. Lindemann

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II. Täterkreis

§ 299a

auch Tierärzte zu dieser Gruppe (vgl. § 2 Abs. 1, §§ 3 ff. BTÄO),88 und auch die Gesetzesmaterialien gehen ganz selbstverständlich von ihrer Einbeziehung aus.89 Dem wird allerdings entgegengehalten, dass die Entwurfsbegründung zur Illustration des Regelungsbedarfs ausschließlich Sachverhalte aus dem Bereich der Humanmedizin verwendet, die zur Konkretisierung des Unlauterkeitsmerkmals in Bezug genommenen sozial- und berufsrechtlichen Regelungen auf die Behandlung von Menschen zugeschnitten sind und auch das postulierte Schutzgut des „Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen“ nicht recht zur veterinärmedizinischen Versorgung passen mag.90 Vor diesem Hintergrund plädieren nicht wenige Autoren dafür, die Tierärzte im Wege der teleologischen Reduktion von der Anwendung der Norm auszunehmen.91 Dem wird man auch auf der Grundlage der hier (Rdn. 1) vertretenen monistischen Schutzgutkonzeption zuzustimmen haben. Unklarheiten bzgl. des personellen Anwendungsbereiches einer Strafnorm sollten stets zum Anlass für eine restriktive Deutung genommen werden, zumal es der Gesetzgeber in der Hand gehabt hätte, Eindeutigkeit hinsichtlich der einzubeziehenden Berufsgruppen über eine exemplarische Aufzählung nach dem Vorbild § 203 Abs. 1 Nr. 1 herzustellen.92 Zu den ebenfalls vom Anwendungsbereich der Norm erfassten Gesundheitsfachberufen ge- 7 hören ausweislich einer auf der Homepage des BMJV publizierten Übersicht93 so unterschiedliche Berufsgruppen wie Altenpfleger, Diätassistenten, Ergotherapeuten, Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger, Gesundheits- und Krankenpfleger, Hebammen, Logopäden, Masseure und medizinische Bademeister, medizinisch-technische Assistenten für Funktionsdiagnostik, medizinisch-technische Laboratoriumsassistenten, medizinisch-technische Radiologieassistenten, Notfallsanitäter, Orthoptisten, Pflegefachfrauen und -männer, pharmazeutisch-technische Assistenten, Physiotherapeuten, Podologen und Rettungsassistenten.94 Die Einbeziehung der dem Wortlaut nach ebenfalls erfassten veterinärmedizinisch-technischen Assistenten ist aus denselben Gründen abzulehnen wie diejenige der Tierärzte (Rdn. 6).95 Nicht zu den von § 299a erfassten Heilberufen gehören Heilpraktiker (z.B. Homöopathen), 8 da der Zugang zur Ausübung dieses Berufes nicht vom erfolgreichen Abschluss einer staatlich geregelten Ausbildung abhängig gemacht wird.96 – Demgegenüber müssen sog. Gesundheitshandwerker (z.B. Augenoptiker, Hörgeräteakustiker, Orthopädieschuhmacher und Zahntechniker)

88 Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 15; Rogall SK Rdn. 16, 21; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 14.

89 BTDrucks. 18/6446 S. 17. 90 Patienten der Tierärzte seien nach deren berufsrechtlichem Selbstverständnis die Tiere und nicht deren Besitzer (§ 2 Abs. 2 MBO-Tierärzte). Grdl. Lorenz medstra 2017 342, 344 ff.; s.a. Gaede NK-WSS Rdn. 33; Rogall SK Rdn. 21; SSW/ Rosenau Rdn. 6; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 63. 91 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 9; Gelshorn S. 147; Lorenz medstra 2017 342, 346; Pfohl S. 168 ff.; Rogall SK Rdn. 21; SSW/ Rosenau Rdn. 6; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 63; Laufs/Kern/Rehborn/ Ulsenheimer § 162 Rdn. 148; tendenziell ebso. (Einbeziehung „in hohem Maße zweifelhaft“) Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1317; Gaede NK-WSS Rdn. 33. 92 So zutr. Rogall SK Rdn. 21; a.A. ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 32 Fn. 131 (mit dem Hinweis auf den insoweit eindeutigen Willen des Gesetzgebers); Tetzlaff S. 120 ff.; ebso. (ohne weitere Erläuterung) Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 14; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 6; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 69. 93 Abrufbar unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/themen/gesundheitswesen/gesundheitsberufe/ge sundheitsberufe-allgemein.html (zuletzt besucht am 8.8.2022). Zu teilw. abw. anderen Auflistungen vgl. Marmitt MPJ 2020 3, 4. 94 Ebso. Rogall SK Rdn. 17; beispielhafte Aufzählungen finden sich auch bei Damas wistra 2017 128, 129; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 6. 95 Rogall SK Rdn. 17. 96 Ausführl. zur Nichteinbeziehung der Heilpraktiker Stebner PharmR 2017 178, 181 f.; vgl. des Weiteren Damas wistra 2017 128, 129; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 19; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 972; Henneberg S. 534; Kronawitter S. 111 f.; Marmitt MPJ 2020 3, 4; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 15; Pfohl S. 173; ARR/Rönnau/Wegner 473

Lindemann

§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

durchaus eine staatlich geregelte Ausbildung nach § 25 Abs. 1 1 HwO i.V.m. der jeweils für sie geltenden Ausbildungsordnung absolviert haben; gegen ihre Einbeziehung in den Anwendungsbereich des § 299a lässt sich jedoch anführen, dass die HwO auf den Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) und nicht auf den hier einschlägigen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe) gestützt wird.97 – Nicht von § 299a erfasst ist schließlich auch nichtärztliches Managementpersonal des Krankenhauses, das z.B. aufgrund seiner Einflussmöglichkeiten auf Bezugsentscheidungen durchaus als Vorteilsempfänger in Betracht kommen kann.98 Kommt es aber etwa zum Abschluss eines Kooperationsvertrages zwischen zwei Krankenhausträgern, der auf eine verbotene Zuführung von Patienten abzielt, so ist an eine mögliche Strafbarkeit der die Vereinbarung umsetzenden Heilberufsangehörigen gem. § 299a Nr. 3 zu denken.99 Erforderlich ist, dass der Täter bei Vornahme der Tathandlung (dem Fordern usw.) Angehöri9 ger des Heilberufs ist.100 Die im Schrifttum vorfindlichen Umschreibungen der erforderlichen formalen Qualifikation divergieren nicht unbeträchtlich;101 in Anbetracht des Normzwecks wird man aber letztlich die Approbation bzw. bei den Gesundheitsfachberufen die Erlangung der Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung als ausschlaggebend anzusehen haben. Für das Einrücken in die beruflichen Pflichten (und damit in die Wettbewerbsbindungen, deren Schutz § 299a dient) ist es irrrelevant, dass die formale Befugnis zur Berufsausübung bzw. zur Führung der Berufsbezeichnung erschlichen wurde und die Tätigkeit materiell unberechtigt ausgeübt wird; hingegen kommt derjenige, der sich lediglich als Heilberufsangehöriger geriert, ohne die vorerwähnten formalen Voraussetzungen zu erfüllen, nicht als Täter der passiven Bestechlichkeit gem. § 299a in Betracht. Einer weitergehenden faktischen Auslegung der Angehörigeneigenschaft steht das strafrechtliche Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) entgegen;102 das in den letztgenannten Fällen verwirklichte Unrecht wird als Abrechnungsbetrug von § 263 sowie von den Körperverletzungstatbeständen erfasst.103 Keine Rolle spielt es für die Einstufung als tauglicher Täter i.S.d. § 299a, in welchem Land der heilberufliche Abschluss erlangt wurde.104

3. Teil 3. Kap. Rdn. 33; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 14; GJW/Sahan Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 6; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 70. 97 So überzeugend Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2078; Pfohl S. 172; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 34; Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 16; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 70; eine Einbeziehung i.Erg. abl. auch Damas wistra 2017 128, 129; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 176; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 9; Bergmann/Pauge/Steinmeier/Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 2; Gercke/Leimenstoll/ Stirner Rdn. 972; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 218; Marmitt MPJ 2020 3, 4; Meyer S. 139 f.; Rogall SK Rdn. 18; Spickhoff/ Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 13; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 6; krit. Bahner S. 37; a.A. Tetzlaff S. 99. 98 Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1318; Marmitt MPJ 2020 3, 4; Pfohl S. 172; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 35; krit. Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 972; a.A. Tetzlaff S. 108. 99 Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 35 unter Bezugnahme auf Etterer Der Krankenhaus-Justitiar 2019 111 ff. 100 Gaede NK-WSS Rdn. 37; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 973. 101 Vgl. z.B. Dannecker/Schröder NK Rdn. 104 (Approbation oder erfolgreicher Abschluss der jeweiligen staatlichen heilberuflichen Ausbildung); Gaede NK-WSS Rdn. 36 (Zugehörigkeit zu einer einschlägigen Kammer und Abschluss der Ausbildung); Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 973 (Kammermitgliedschaft); Hohmann MK Rdn. 15 (Beitritt zur berufsständischen Kammer); ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 37 (Approbation und Kammerzugehörigkeit oder – im Fall von Gesundheitsfachberufen – Erlangung der Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung); Saalfrank/Schneider/ Ebermann § 14 B Rdn. 36 (jedenfalls mit Beitritt zur berufsständischen Kammer). 102 Wie hier abl. Dannecker/Schröder NK Rdn. 104; Gaede NK-WSS Rdn. 36; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 973; ARR/ Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 37; zw. auch Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 36; a.A. Jansen S. 437 ff.; Tetzlaff S. 129 ff. 103 Gaede NK-WSS Rdn. 36. 104 AKG/BPI/Schneider S. 37, 50; zust. Rogall SK Rdn. 14. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

§ 299a

2. Handeln im Zusammenhang mit der Ausübung des Heilberufs In Anlehnung an das bei § 299 bestehende Erfordernis eines Handelns im geschäftlichen Verkehr 10 verlangt § 299a ein Handeln im Zusammenhang mit der Ausübung des Heilberufs. Nach der Begründung des RegE soll damit wie bei § 299 (LK § 299 Rdn. 21) klargestellt werden, dass „private Handlungen, die außerhalb der beruflichen Tätigkeit erbracht werden, […] von der Strafbarkeit ausgenommen“ bleiben.105 Die Tathandlung (das Fordern usw.) muss sich mithin auf Handlungen des Heilberufsangehörigen oder seines Berufshelfers beziehen, die mit der Ausübung des Heilberufs in einem inneren Zusammenhang stehen.106 Dieser Zusammenhang wird jedoch auch durch die in Nr. 1–3 umschriebenen Referenzverhaltensweisen vermittelt107 und findet seinen Ausdruck im Erfordernis eines Handelns als Heilberufsangehöriger.108 Letzteres ist etwa auch dann nicht gegeben, wenn der Heilberufsangehörige – z.B. als kaufmännischer Leiter eines Krankenhauses oder als dessen externer Berater – geschäftlich tätig wird; dann können jedoch je nach Rechtsform des Krankenhauses die §§ 299, 331 ff. verwirklicht sein.109

III. Die Tathandlungen und ihr Ziel Die Beschreibung der Tathandlungen und ihres Ziels weist erhebliche strukturelle Parallelen 11 zu den anderen Korruptionstatbeständen des StGB, insbes. zu § 299 auf;110 aus diesem Grund ist häufig ein Anschluss an die dort erzielten Auslegungsergebnisse möglich. So hat sich der Gesetzgeber bei der Benennung der in Betracht kommenden Tathandlungen (Rdn. 15) an dem schon von den §§ 299, 331 ff. bekannten Dreiphasenmodell korruptiver Sachverhalte orientiert, das zwischen der Verhandlungs-, der Vereinbarungs- und der Leistungsstufe differenziert (LK § 299 Rdn. 50 m.w.N.) – der Heilberufsangehörige muss einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Auch der Vorteilsbegriff (Rdn. 12 ff.) soll nach dem Willen des Gesetzgebers inhaltlich mit dem der §§ 299, 331 ff. übereinstimmen.111 Wie bei § 299 (LK § 299 Rdn. 31) wurde bewusst von einer Übertragung der in den §§ 331, 333 vorgesehenen Lockerung der Anforderungen an die Unrechtsvereinbarung abgesehen (Rdn. 17; dazu BTDrucks. 18/6446 S. 18); auch hier sind daher Maßnahmen zur „Klimapflege“ und zur Herbeiführung eines allgemeinen „Wohlwollens“ nicht mit Strafe bedroht.112 Eine Anleihe bei der Wettbewerbsvariante des § 299 Abs. 1 Nr. 1 hat der Gesetzgeber schließlich auch bei der Konturierung des Gegenstandes der Unrechtsvereinbarung genommen, der ebenfalls in der unlauteren Bevorzugung eines anderen im in- oder ausländischen Wettbewerb (Rdn. 21 ff., 31 ff.) gesehen wird. Eine Besonderheit des § 299a bildet hingegen die enumerative Aufzählung heilberuflicher Referenzverhaltensweisen in 105 BTDrucks. 18/6446 S. 20. 106 Dannecker/Schröder NK Rdn. 114; Gaede NK-WSS Rdn. 38; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 142. 107 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 10; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 220. Für redundant wird das Merkmal daher gehalten von Dannecker/Schröder NK Rdn. 114; 121; Nestler GesR 2016 70, 73; Pragal/Handel medstra 2015 337, 339; SSW/Rosenau Rdn. 8; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 40; Tetzlaff S. 134; ein Bestimmtheitsproblem sehen Bittmann u.a. WiJ 2015 176, 189; Gelshorn S. 152 f.; Kubiciel/Tsambikakis medstra 2015 11, 13. 108 I.d.S. Frister Überlegungen S. 75, 99; s.a. Gelshorn S. 153; Pfohl S. 176; Tetzlaff S. 134. 109 So zutr. Dann FS Dannecker 581, 590 f.; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 10; ders. FS Neumann 1075, 1084; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 142; Momsen/Niang medstra 2018 12, 14 f.; Rogall SK Rdn. 34; Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 17; s.a. Heil/Oeben PharmR 2016 217, 220. 110 S. dazu auch Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 27. 111 BTDrucks. 18/6446 S. 17. 112 SSW/Rosenau Rdn. 14; s.a. Dannecker/Schröder NK Rdn. 133; Jäger MedR 2017 694, 697; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 10; Strobl S. 145; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 56. Diskussionsbedarf bzgl. der Anforderungen an die Konkretisierung des Gegenseitigkeitsverhältnisses sieht Kölbel Die strafrechtliche Regulierung S. 55, 64 f.; dezidiert krit. zum Zuschnitt des Tatbestandes ders. FS Feltes 123, 128 ff. 475

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§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Nr. 1–3, durch die das Merkmal der intendierten Bevorzugung im Wettbewerb präzisiert wird und zugleich eine gesundheitsmarktspezifische113 Kontextualisierung erfährt (Rdn. 24 ff.).

1. Vorteil 12 Der Vorteil, auf dessen Erlangung die Tathandlung des Heilberufsangehörigen gerichtet sein muss, entspricht dem der §§ 299, 331 ff.; zur Auslegung des Begriffes soll daher nach der Begründung des RegE auf die dort entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.114 Erfasst sind mithin nach der in diesem Zusammenhang gebräuchlichen Definition sowohl materielle als auch immaterielle Zuwendungen, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessern.115 Der RegE zieht des Weiteren eine Parallele zu dem in den berufsrechtlichen Verboten unerlaubter Zuweisungen und Zuwendungen (§§ 31, 32 MBO-Ä) verwendeten Vorteilsbegriff, geht dabei jedoch insofern von einer Divergenz aus, als im Berufsrecht – anders als im Strafrecht – „immaterielle Vorteile, beispielsweise Ehrungen und Ehrenämter“ als nicht vom Vorteilsbegriff umfasst angesehen würden.116 Dieser Vergleich ist insofern ungenau, als auch die in Bezug genommene Kommentierung117 immaterielle Vorteile dann einbezieht, wenn sie die wirtschaftliche Lage des Empfängers verbessern; darüber hinaus ist anzumerken, dass sich nicht wenige Stimmen für eine Übereinstimmung des berufsrechtlichen Vorteilsbegriffes mit dem der Korruptionstatbestände des StGB aussprechen.118 Richtigerweise wird mit Blick auf die Einbeziehung immaterieller Vorteile die auch schon zu § 299 (LK § 299 Rdn. 28) befürwortete restriktive Auslegung zugrunde zu legen sein. Besserstellungen, die ausschließlich die Eitelkeit oder den Ehrgeiz des Empfängers befriedigen oder vage Karrierechancen eröffnen, genügen nicht den inzwischen auch in der strafgerichtlichen Rechtsprechung zur Amtsträgerkorruption formulierten Anforderungen an eine Messbarkeit „nach objektiven Gesichtspunkten“.119 In der Begründung des RegE – die ja den Anschluss an die zu §§ 299, 331 ff. entwickelten Grundsätze sucht, gleichzeitig aber auch immaterielle Vorteile einbezogen wissen will – wird diese neuere Entwicklung jedenfalls nicht deutlich genug herausgearbeitet. Die Kargheit der dort zur Reichweite des Vorteilsbegriffes angestellten Überlegungen dürfte in der Praxis Auslegungsproblemen Vorschub leisten,120 denen mit der hier befürworteten, durch das strafrechtliche Be113 Begriff bei Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 55. 114 BTDrucks. 18/6446 S. 17. So auch Hohmann MK Rdn. 22; Krüger NZWiSt 2017 129, 132; Rogall SK Rdn. 23; Saalfrank/ Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 42; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 15.

115 RegE a.a.O. unter Bezugnahme auf BGH wistra 2001 425. Dem folgend LG Nürnberg-Fürth MedR 2022 688, 689; Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 19; ders./Scholz NJW 2016 2077, 2078; Dannecker ZfL 2019 301, 316; ders. in: Hilgendorf/ Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 178; Dieners PharmR 2015 529, 530; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 12; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1323; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 603; Hohmann MK Rdn. 22; Jäger MedR 2017 694, 697; Jary PharmR 2015 99, 101; Krüger NZWiSt 2017 129, 132; Marmitt MPJ 2020 3, 5; Reese/Bagniewski MPR 2021 83 f.; Rogall SK Rdn. 23; SSW/Rosenau Rdn. 11; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 25; Steinhilper FS Dahm 463, 472; Tsambikakis medstra 2016 131, 134 Rdn. 11; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 42 f. 116 RegE a.a.O. Ebso. Dannecker/Schröder NK Rdn. 120. 117 Spickhoff/Scholz § 31 MBO-Ä 1997 Rdn. 6, § 32 MBO-Ä 1997 Rdn. 2; s.a. ders. GesR 2013 12, 14. 118 I.d.S. LandesberufsG NRW MedR 2012 69, 72 (mit offenbar versehentlicher Bezeichnung der Zuwendung als „entgeltlich“); Merk/Grove in: Wenzel (Hrsg.) Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht4 (2020) 24. Kap. Rdn. 32; Ratzel/ Lippert Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte7 (2018), Vorbem. § 30 Rdn. 3; Prütting/Rehborn Medizinrecht § 31 MBO-Ä Rdn. 5; Bergmann/Pauge/Steinmeier/Sobotta § 31 MBO Rdn. 2. 119 BGH NJW 2003 763, 767 unter Bezugnahme auf BGHSt 47 295, 303 ff. Ebso. zu § 299 bereits Frister/Lindemann/ Peters 2. Kap. Rdn. 266; zu § 299a Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 181; ders./ Schröder NK Rdn. 121; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 12; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 982; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 603; Hohmann MK Rdn. 24; Krüger NZWiSt 2017 129, 132; Rogall SK Rdn. 27; AKG/BPI/Schneider S. 37, 51; Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 25; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 42, 44; Prütting/ Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 11. 120 Krit. auch Bergmann/Pauge/Steinmeier/Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 3. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

§ 299a

stimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) motivierten begrifflichen Engführung begegnet werden sollte. Den Eintritt eines wirtschaftlichen Vorteils wird man allerdings entgegen der für das ärztliche Berufsrecht vertretenen Ansicht nicht zu verlangen haben: So können etwa auch die in der Gesetzesbegründung genannten Ehrungen und Ehrenämter durchaus geeignet sein, das Entscheidungsverhalten eines Heilberufsangehörigen zu beeinflussen, und sind gleichzeitig als hinreichend objektiv fassbar i.S.d. vorstehend geprägten Definition anzusehen.121 Der Vorteilsbegriff ist damit auch nach der Herausnahme von Besserstellungen ohne objektiv 13 messbaren Gehalt noch sehr weit122 und erfasst insbes. auch die Gewährung des Zuganges zu Austauschbeziehungen, bei denen Leistung und Gegenleistung einander in einem ausgeglichenen Verhältnis gegenüberstehen.123 Dies gilt auch für die in der Begründung des RegE124 angesprochenen, gesundheitspolitisch grundsätzlich erwünschten Kooperationen auf sozialrechtlicher Grundlage (vgl. §§ 115a, 115b, 116b, 140a SGB V).125 – Abw. schlägt Gaede (NK-WSS Rdn. 45; s.a. Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1327) wie schon zu § 299 (LK § 299 Rdn. 25) für die Fallgruppe der ausgeglichenen Austauschverträge eine Beschränkung auf solche Vorteile vor, die nach Prüfung des konkret erlangten oder angedachten Vertrages und von dessen Leistungsbedingungen objektiv geeignet erscheinen, eine unlautere Bevorzugung herbeizuführen. Der Maßstab für diesen Wertungsschritt bleibt allerdings recht vage, und so dürfte denn auch das dem Vorschlag immanente Begrenzungspotenzial eher gering zu veranschlagen sein.126 Hinzu käme die auch von Dannecker/Schröder (NK Rdn. 125) betonte praktische Gefahr, dass bei Bejahung der objektiven Eignung zur Beeinflussung des Heilberufsangehörigen die Prüfung der Unrechtsvereinbarung nicht mehr mit der gebotenen Gründlichkeit erfolgen könnte und sich die erhoffte Wirkung gleichsam in ihr Gegenteil verkehren könnte. – Fruchtbarmachen lässt sich die Frage nach der objektiven Eignung zur Beeinflussung konkreter heilberuflicher Entscheidungen allerdings für die Ausgrenzung sozialadäquater Zuwendungen aus dem Anwendungsbereich des § 299a.127 Die Gesetzesbegründung enthält sich der Benennung einer klaren Wertgrenze und spricht stattdessen von „geringfügigen und allgemein üblichen Werbegeschenken“ sowie „kleineren Präsenten von Patienten“, die den Tatbestand der Vorschrift nicht erfüll121 Für die Einbeziehung von Ehrungen und Ehrenämtern auch Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 20; Dannecker/Schröder NK Rdn. 121; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 12; Gaede NK-WSS Rdn. 42; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 73; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 982; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 603; Hohmann MK Rdn. 24; Krüger NZWiSt 2017 129, 132; Rogall SK Rdn. 27; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 44; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 7; Tsambikakis medstra 2016 131, 134 Rdn. 11; abw. (die objektive Messbarkeit verneinend) Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 25. 122 Treffend Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 12a: „Alles, was einen Menschen motiviert, kann letztlich als Vorteil angesehen werden“. 123 BTDrucks. 18/6446 S. 18; Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 20; Dannecker/Schröder NK Rdn. 123; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 12; Fischer Rdn. 17; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 219; Meyer S. 173; Pfohl S. 180; Reese/Bagniewski MPR 2021 83, 84; Rogall SK Rdn. 26; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 30; Tsambikakis medstra 2016 131, 134 Rdn. 11; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 42; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 43; krit. Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2078; Frister Überlegungen S. 75, 85; Jary PharmR 2015 99, 101; SSW/Rosenau Rdn. 11; Schneider S. 68 ff.; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 17; für eine Beschränkung auf bloße „Scheinverträge“ Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 45. Einschr. VG Berlin medstra 2022 57 (mit Blick primär auf § 32 Abs. 1 ÄBerufsO BE, aber unter Bezugnahme auch auf §§ 299a, 299b): Die bloße Gelegenheit zum Abschluss des Grundstückskaufvertrags stelle bei wirtschaftlicher Betrachtung kein Geschenk oder einen anderen Vorteil dar. Dazu krit. Bonvie jurisPR-MedizinR 6/2021 Anm. 1. 124 BTDrucks. 18/6446 S. 18. 125 Dannecker/Schröder NK Rdn. 124; Fischer Rdn. 17; Hohmann MK Rdn. 23; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/ Rübenstahl/Teubner Rdn. 30 f.; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 11 f. 126 Auch Gaede NK-WSS Rdn. 45 formuliert eher zurückhaltend, wenn er konstatiert, die objektive Eignung zur Beeinflussung werde bei „einem marktüblichen Äquivalenzverhältnis … nicht stets auf der Hand liegen“. 127 So auch der RegE, BTDrucks. 18/6446 S. 17 f. I.d.S. auch Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 20; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1324; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 985; Hohmann MK Rdn. 25; Jäger MedR 2017 694, 697; Krüger NZWiSt 2017 129, 132; Rogall SK Rdn. 24, 28; SSW/Rosenau Rdn. 12; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 27; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 11. 477

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§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

ten; darüber hinaus nimmt sie eine Anleihe bei § 32 MBO-Ä und verneint die Sozialadäquanz solcher Vorteile, „deren Annahme den Eindruck erweckt, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird“.128 Tatsächlich erscheint mit Blick auf eine Verabsolutierung wertmäßiger Obergrenzen Zurückhaltung geboten129 und ist stattdessen – wie bei § 299 (LK § 299 Rdn. 29) – der jeweilige Einzelfall in den Blick zu nehmen.130 Richtigerweise ist etwa im Anschluss an § 32 Abs. 2 MBO-Ä die Übernahme der im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung entstehenden Kosten in angemessener Höhe auch dann als sozialadäquat anzusehen, wenn diese die im Schrifttum genannten Wertgrenzen von A 25,131 A 50132 oder A 60133 überschreiten.134 Vom Vorteilsbegriff des § 299a umfasst sind demnach vor allem monetäre bzw. wirtschaft14 lich werthaltige Zuwendungen, z.B. in Form von Provisionen, Prämien oder Kick-back-Zahlungen,135 gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen bzw. den Einkünften aus diesen136 (und zwar auch bei Übertragung der Beteiligung an einen nahen Angehörigen des Heilberufsangehörigen als „Strohmann“ – Drittvorteil137), von Teilnahmegebühren und Reisekosten für Kongresse und Fortbildungsveranstaltungen (s. aber Rdn. 13),138 von zinslosen oder -günstigen Darlehen139 sowie von Spenden für die Ausrichtung betrieblicher Feiern oder Ausflüge;140 ferner die Eröffnung von Verdienstmöglichkeiten, z.B. durch Vortrags- und Beratungstätigkeiten141 oder durch die Teilnahme an Anwendungsbeobachtungen.142 Als Vorteil i.S.d. § 299a zu bewerten ist des Weiteren auch die

128 A.a.O. 129 Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 986; a.A. (aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswert) Esser/Rübenstahl/ Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 27. 130 So auch Hohmann MK Rdn. 26; Rogall SK Rdn. 28. 131 AKG/BPI/Schneider S. 37, 54 f. 132 Eisele FS Neumann 1075, 1085; SSW/Rosenau Rdn. 12. 133 Bahner S. 49; dem zuneigend auch Heil/Oeben PharmR 2016 217, 219; Marmitt MPJ 2020 3, 6 (A 50 bis 60) sowie Rogall SK Rdn. 28, der allerdings die Notwendigkeit einer Einzelfallbetrachtung hervorhebt. 134 Zutr. Rogall SK Rdn. 28; s.a. Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 32; a.A. Gelshorn S. 193 (Übernahme der gesamten Kosten nicht mehr sozialadäquat). 135 Dannecker/Schröder NK Rdn. 121; Gaede NK-WSS Rdn. 41; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 603; Hohmann MK Rdn. 23. 136 BTDrucks. 18/6446 S. 18; LandesberufsG NRW MedR 2012 69, 72; Gaede NK-WSS Rdn. 41; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1323; Harneit MedR 2017 688, 692; Rogall SK Rdn. 26; Schmidt S. 220; Schneider FS Gassner 217, 219; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 7; abw. für die Auszahlung der aus solchen Beteiligungen resultierenden Gewinne (auf die ein Anspruch bestehe) AKG/BPI/Schneider S. 37, 66; dagg. ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 49. Wurde bereits die Beteiligung als Vorteil zugewendet, liegen in den nachfolgenden Gewinnausschüttungen keine selbständigen tatbeständigen Vorteile, vgl. – zu § 299 – BGH wistra 2022 422, 424 f.; BGH NZWiSt 2023 112, 114. Eingehende Analyse des Vorteils in Beteiligungsfällen bei Rönnau/Wegner FS Kindhäuser 959, 961 ff. 137 Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 43; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 43. 138 BTDrucks. 18/6446 S. 18; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 981; Rogall SK Rdn. 26; Schneider S. 41; Tsambikakis medstra 2016 131, 134 Rdn. 12; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 43. Zur Aufnahme von Heilberufsangehörigen in von der Pharma- und Medizinprodukteindustrie finanzierte digitale Thinktanks und Hubs vgl. Tsambikakis in: Saliger/ Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 47. 139 Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 981; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 603. 140 Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 981; SSW/Rosenau Rdn. 13; Schneider S. 41 f.; Tsambikakis medstra 2016 131, 134 Rdn. 12. 141 Dannecker/Schröder NK Rdn. 124; Schneider FS Gassner 217, 218 f. und 228 ff.; Tsambikakis medstra 2016 131, 134 Rdn. 12; phänomenologisch Vogel medstra 2023 1, 2 f.; zur Frage der Angemessenheit des Vortragshonorars vgl. FSASchiedsstelle PharmR 2019 44 (ein Honorar i.H.v. ca. A 1.200 für einen Vortrag von 30 Minuten zu einem Thema, für das der Referent als „anerkannter Spezialist“ gelte, sei mit den Grundsätzen des „fair market value“ nur schwer vereinbar); diff. Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 135 (maximaler Stundensatz von A 450, für Ärzte mit mittlerer Einstufung A 150 bis 250). 142 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 20; Rogall SK Rdn. 26; SSW/Rosenau Rdn. 13; Tsambikakis medstra 2016 131, 134 Rdn. 12; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 43. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

§ 299a

Gewährung der Möglichkeit zur Abrechnung nach GOÄ statt EBM,143 die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Sachvorteilen wie etwa Verbrauchsmaterialien,144 Einrichtungsgegenständen und Medizinprodukten,145 die im Rahmen von Patienten-Support-Programmen (PSP) erfolgende Entlastung des Heilberufsangehörigen von Aufgaben, deren Erbringung er selbst gegenüber dem Patienten schuldet,146 sowie die Übernahme von Dienstleistungen wie das Verblistern von Arzneimitteln,147 nicht hingegen eine (z.B. infolge der kostenlosen Abgabe vom Hersteller überlassener Arzneimittelmuster oder Blutzuckermessgeräte) „erhöhte Patientenzufriedenheit“, der es an der hier geforderten (Rdn. 12) objektiven Messbarkeit fehlen dürfte.148 Bei der strafrechtlichen Bewertung von Rabatten im Rahmen von Beschaffungsvorgängen ist zu berücksichtigen, dass ein Handeln des Heilberufsangehörigen „auf eigene Rechnung“ (z.B. beim Erwerb eines Behandlungsstuhls) nach dem Willen des Gesetzgebers grds. nicht kriminalisiert werden sollte; die Gewährung eines besonders günstigen Preises kann aber natürlich auch der verdeckten Honorierung einer unlauteren Bevorzugung dienen.149 – Zu den (ebenfalls von § 299a erfassten) Drittvorteilen zählen insbes. auch solche, die sich zugunsten einer juristischen Person (etwa der Krankenhausbetreibergesellschaft) auswirken, bei welcher der Heilberufsangehörige angestellt ist.150

2. Tathandlungen Die Tathandlungen der passiven Bestechlichkeit im Gesundheitswesen entsprechen denen des § 299; 15 für die Auslegung können daher die dazu entwickelten Grundsätze (LK § 299 Rdn. 51) entsprechend herangezogen werden.151 Auch im vorliegend erörterten Zusammenhang ist daher eine Übereinkunft von Geber und Nehmer nur für das Sichversprechenlassen und das Annehmen, nicht hingegen für das Fordern erforderlich, das allerdings auf die Herbeiführung einer solchen Übereinkunft gerichtet sein muss.152 – Fordern setzt lediglich den Zugang der (ausdrücklichen oder konkludenten153) Erklärung bei dem anderen und bei mündlicher Forderung Kenntnisnahme voraus; ob der Empfän-

143 OLG Düsseldorf MedR 2009, 664, 669; Dannecker/Schröder NK Rdn. 121; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 12; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 981; Hohmann MK Rdn. 23; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 31; a.A. Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 43 unter Bezugnahme auf Geiger medstra 2017 328, 331 f. 144 Spickhoff/Scholz § 31 MBO-Ä 1997 Rdn. 5. 145 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 19; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 12; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 62; Pfohl S. 246 ff.; Schneider S. 41; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 43; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 15; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 122 ff. 146 Dieners/Reese/Kemmner PharmR 2017 477, 481; Geiger/Hutt/Schneider MedR 2019 272, 273; Rogall SK Rdn. 58; Schneider S. 42; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 47; Ziemann medstra 2020 11, 14. 147 ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 47; Schneider/Reich GesR 2017 497, 501; Walter/Strobl PharmR 2017 377, 383 Fn. 80. 148 ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 52; dies. MedR 2017 206, 207; zust. Steinmeyer MedR 2022 822, 827; a.A. Kaufmann/Ludwig PharmR 2014 50, 53. 149 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 21, der auf die Bedeutung einer sorgfältigen Prüfung der übrigen Tatbestandsmerkmale des § 299a hinweist; weiterführend ders. a.a.O. Rdn. 48 ff. 150 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 23; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1329; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 76; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 983; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 603; Pfohl S. 178 f.; Pragal/ Handel medstra 2015 337, 340; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 53; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 29; Schneider S. 40; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 41; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 11; zu einer daran anknüpfenden Sanktionierung nach dem seinerzeit geplanten Verbandssanktionengesetz (VerSanG) vgl. Dann/Warntjen MedR 2020 94, 97. 151 BTDrucks. 18/6446 S. 17. Ebso. Gaede NK-WSS Rdn. 50; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 975; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 72. 152 BTDrucks. 18/6446 S. 17; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 604; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 8. 153 LG Nürnberg-Fürth MedR 2022 688, 689; Dannecker/Schröder NK Rdn. 116; Gaede NK-WSS Rdn. 51; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 976; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 604; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 49. 479

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Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

ger die Forderung versteht, auf sie eingeht oder sie ablehnt, ist irrelevant.154 Die damit verbundene Vorverlagerung der Strafbarkeit, die der Sache nach auf eine Kriminalisierung auch des untauglichen Versuchs ohne Rücktrittsmöglichkeit hinausläuft, wird im Schrifttum zu Recht kritisiert; sie hat zur Folge, dass im Rahmen von Kooperationsverhandlungen erhobene Entgeltforderungen, die von der Gegenseite als unangemessen bewertet werden, im Falle eines Scheiterns der Verhandlungen ein Strafverfahren wegen eines (vollendeten) Korruptionsdelikts nach sich ziehen können.155 – Sichversprechenlassen ist die Annahme des Angebots eines zukünftig zu erbringenden Vorteils;156 fehlt es an einem solchen Angebot und hat der Heilberufsangehörige eine von ihm wahrgenommene Äußerung der vermeintlich zur Vorteilsgewährung bereiten Person missverstanden, so kann seine „Annahmeerklärung“ als Fordern anzusehen sein.157 Auch das Sichversprechenlassen kann sowohl durch ausdrückliche Erklärung als auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen;158 bei bloßem Schweigen bedarf es jedoch besonderer Feststellungen dazu, ob hierin ausnahmsweise eine konkludente Zustimmungserklärung gesehen werden kann.159 – Annehmen ist die tatsächliche Entgegennahme eines Vorteils mit dem Willen, ihn im eigenen Interesse zu verwenden oder an einen Dritten weiterzuleiten.160 Wurde der Vorteil zunächst gutgläubig – d.h. in Verkennung der vom Vorteilsgewährenden verfolgten korruptiven Zielsetzung – entgegengenommen, so ist eine gesonderte Manifestation des Willens, den Vorteil zu behalten, nach Kenntniserlangung zu fordern. Diese wird nicht ohne Weiteres im bloßen Unterlassen der Rückgabe zu sehen sein.161 Wie bei § 299 (LK § 299 Rdn. 51) soll eine nur zum Schein (z.B. zu Beweiszwecken) erfolgende Annahme des Vorteils für die Strafbarkeit nicht ausreichen;162 dies ist zwar i.Erg. sachgerecht, begegnet jedoch in dogmatischer Hinsicht Zweifeln.163

3. Gegenseitigkeitsverhältnis 16 Kennzeichnend für das Gegenseitigkeitsverhältnis bei der passiven Bestechlichkeit im Gesundheitswesen ist, dass der Heilberufsangehörige einen Vorteil als Gegenleistung – i.S.e. „do ut des“164 – dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei der Vornahme eines in Nr. 1–3 näher bezeichneten heilberuflichen Referenzverhaltens im in- oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge. Das spiegelbildliche Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils als Gegenleistung für eine entsprechende unlautere Bevorzugung ist als aktive Bestechung im Gesundheitswesen in § 299b mit Strafe bedroht.

17 a) Unrechtsvereinbarung. Wie sich aus dem Wortlaut („als Gegenleistung dafür“) ergibt, ist Voraussetzung für die Verwirklichung der §§ 299a, 299b eine bewusste „inhaltliche Verknüpfung 154 BTDrucks. 18/6446 S. 17; Gaede NK-WSS Rdn. 51; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 976; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 604; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 219; Rogall SK Rdn. 31; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/ Teubner Rdn. 21, 22; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 8. 155 So zutr. Bahner S. 41; Rogall SK Rdn. 31. 156 LG Nürnberg-Fürth MedR 2022 688, 689; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 604. 157 Dannecker/Schröder NK Rdn. 117; Gaede NK-WSS Rdn. 52; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 977; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 604; Rogall SK Rdn. 32; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 24. 158 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 14; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 977; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/ Teubner Rdn. 21, 24. 159 Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 604. 160 LG Nürnberg-Fürth MedR 2022 688, 689; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 604; Hohmann MK Rdn. 21; Rogall SK Rdn. 33. 161 I.d.S. auch Dannecker/Schröder NK Rdn. 118; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 604; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 51. 162 Dannecker/Schröder NK Rdn. 118; Gaede NK-WSS Rdn. 53; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1332, Rogall SK Rdn. 33. 163 Vgl. zur Amtsträgerkorruption Kuhlen NK § 331 Rdn. 30 ff. 164 Dannecker/Schröder NK Rdn. 133; Hohmann MK Rdn. 28. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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von Vorteil und Gegenleistung“,165 d.h. eine Unrechtsvereinbarung zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber (bzw. – bei den Tathandlungen des Forderns und des Anbietens – das Ziel, eine solche herbeizuführen).166 Die Vereinbarung muss sich auf eine in der Zukunft liegende unlautere Bevorzugung beziehen; die Belohnung für eine bereits bewirkte Wettbewerbsverzerrung ist mithin nicht tatbestandsmäßig.167 Etwas anderes gilt nur, wenn mit der Zuwendung für eine in der Vergangenheit erbrachte Leistung zugleich eine künftige Bevorzugung erreicht werden soll oder wenn die bereits erfolgte Bevorzugung ihrerseits Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung war.168 Ebenfalls nicht ausreichend ist es, wenn mit der Zuwendung lediglich „Klimapflege“ betrieben werden und das allgemeine „Wohlwollen“ des Heilberufsangehörigen erwirkt werden soll; denn der Gesetzgeber hat bewusst von einer Lockerung der Anforderungen an die Unrechtsvereinbarung nach dem Vorbild der §§ 331, 333 abgesehen.169 Hiervon unberührt bleibt allerdings die Möglichkeit einer berufsrechtlichen Ahndung von Verstößen des Arztes gegen die § 32 Abs. 1 Satz 1 MBO-Ä entsprechenden Vorschriften der Landesberufsordnungen, welche das Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen von Vorteilen verbieten, „wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird“.170 – Die Unrechtsvereinbarung kann sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend geschlossen werden,171 wobei gerade der letztgenannte Fall Strafverfolgungsbehörden und Gerichte in der Praxis vor nicht unbeträchtliche Nachweisprobleme stellen dürfte.172 Damit es hier nicht zu voreiligen Indizschlüssen kommt (bzw. solche möglichst schnell und effektiv entkräftet werden können), wird Heilberufsangehörigen und ihren Kooperationspartnern zu Recht ein sorgfältiges Indizienmanagement nahegelegt,173 das an den Grundprinzipien der Korruptionsprävention ausgerichtet sein sollte.174 Bei Kooperationsvereinbarungen ist die Konkretisierung der einander gegenüberstehenden Leistungspflichten an belastbaren (und nicht nur vorge-

165 BTDrucks. 18/6446 S. 18. 166 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 25 f.; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 186; Gaede NK-WSS Rdn. 54; Bergmann/Pauge/Steinmeier/Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 5; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 3; Hohmann MK Rdn. 27; Rogall SK Rdn. 35; Rönnau/Wegner FS Kindhäuser 959, 964; Rosenau/Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 66; Tetzlaff S. 157. 167 BTDrucks. 18/6446 S. 18; Dannecker/Schröder NK Rdn. 143; Gaede NK-WSS Rdn. 56; Rogall SK Rdn. 36; Spickhoff/ Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 39; Strobl S. 145. 168 BTDrucks. 18/6446 S. 20; s.a. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 25; Hohmann MK Rdn. 34; Rogall SK Rdn. 36; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 11; Tetzlaff S. 158. 169 BTDrucks. 18/6446 S. 18; s.a. Dannecker/Schröder NK Rdn. 133; Gaede NK-WSS Rdn. 56; Pfohl S. 189; Rogall SK Rdn. 36; Rönnau/Wegner FS Kindhäuser 959, 964; SSW/Rosenau Rdn. 14; Strobl S. 145; Tetzlaff S. 158 f.; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 13; Vorschläge zu einer Präzisierung der Abgrenzung unterbreitet Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 47. 170 Dannecker/Schröder NK Rdn. 140; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 57. Wann der von § 32 Abs. 1 Satz 1 MBOÄ vorausgesetzte „Eindruck der Beeinflussung“ gegeben ist, erläutert Spickhoff/Scholz § 32 MBO-Ä 1997 Rdn. 5. 171 Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 186; Rogall SK Rdn. 36; ARR/Rönnau/ Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 60; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 11. 172 Vgl. Bahner S. 67; Brettel/Mand A&R 2016 99, 104; Dannecker/Schröder NK Rdn. 134; Gaede NK-WSS Rdn. 55; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1334; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 60; dies. FS Kindhäuser 959, 965; zu § 331 auch BGHSt 53 6, 16 = wistra 2009 26. 173 I.d.S. Gaede NK-WSS Rdn. 87; ders. medstra 2015 263, 265 f.; ders./Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 151; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1368 ff.; zust. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 47; Dannecker/Schröder NK Rdn. 138. Die Verengung von Compliance-Bemühungen im Gesundheitswesen auf ein Indizienmanagement, das vornehmlich der Vorbereitung einer Verteidigung gegen den Vorwurf der Unrechtsvereinbarung dient, wird beklagt von Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 66. 174 Bahner S. 177; Geiger CCZ 2016 172, 178; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 39 ff.; Kronawitter S. 140; Rogall SK Rdn. 51; Sartorius S. 111 ff. Eingehend zur Bedeutung, die diesen Prinzipien im Rahmen der strafrechtlichen Vorfeldberatung im Bereich des Gesundheitswesens zukommt, Frister/Lindemann/Peters 2. Kap. Rdn. 378 ff.; s.a. Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1763 ff. 481

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schobenen) Differenzierungskriterien175 auszurichten; die Genese der einzelnen Vertragsinhalte sollte möglichst nachvollziehbar dokumentiert werden. Ernsthafte Bemühungen um die Beachtung von Trennungs-, Äquivalenz-, Dokumentations- und Transparenzprinzip176 dürften nicht zuletzt auch die Verteidigung gegen eine drohende Sanktionierung in das Geschehen involvierter juristischer Personen nach §§ 130, 30 OWiG177 bzw. einem möglichen künftigen Unternehmenssanktionenrecht178 erleichtern. Die Begründung des RegE hebt besonders hervor, dass an den im SGB V normierten Formen 18 beruflicher Zusammenarbeit – genannt werden Kooperationen im Rahmen der vor- und nachstationären Behandlung (§ 115a SGB V), der ambulanten Behandlung (§ 115b SGB V), der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V) und der besonderen Versorgung (§ 140a SGB V)179 – grundsätzlich ein sozialpolitisches Interesse der Allgemeinheit besteht, und dass die Eingehung entsprechender Zusammenschlüsse infolgedessen nicht ohne das „Hinzutreten weiterer Umstände“ geeignet sein kann, den Verdacht einer Unrechtsvereinbarung zu begründen.180 Indizielle Bedeutung misst die Begründung in diesem Zusammenhang vor allem der Angemessenheit des Verhältnisses von vereinbarter Leistung und Gegenleistung bei; danach soll für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung sprechen, „dass das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist“.181 Auf dieser Linie liegt es auch, wenn bei der Beurteilung einer vertraglichen Übereinkunft über die Teilnahme an einer Anwendungsbeobachtung i.S.d. § 67 Abs. 6 AMG danach gefragt werden soll, ob die vereinbarte „Entscha ¨digung den geleisteten Aufwand deutlich übersteigt“.182 Angesichts der Vagheit dieser Formulierungen besteht die ernstzunehmende Gefahr, dass über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Unrechtsvereinbarung erst am Ende eines aufwendigen (und für den betroffenen Heilberufsangehörigen potentiell rufschädigenden) Strafverfahrens Klarheit gewonnen werden kann;183 umso wichtiger erscheinen die bereits angesprochenen Bemühungen um ein vorausschauendes Indizienmanagement (Rdn. 17).

175 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 45 m. zahlr. Beispielen. 176 Dazu etwa Dieners in: ders. (Hrsg.) Handbuch Compliance im Gesundheitswesen4 (2022) 5. Kap. Rdn. 1 ff.; Leipold in: Hauschka/Moosmayer/Lösler (Hrsg.) Corporate Compliance3 (2016) § 50 Rdn. 24 ff.; Taschke/Schoop in: Rotsch (Hrsg.) Criminal Compliance (2015) § 21 Rdn. 6 ff. 177 Allg. zur Bedeutung von Maßnahmen der Healthcare Compliance für die Verhängung und Bemessung von Verbandsgeldbußen Lindemann/Hehr medstra 2019 3, 9 f. m.w.N. 178 Bekanntlich ist der von der Bundesregierung in der 19. Legislaturperiode in den Bundestag eingebrachte Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft (BTDrucks. 19/23568), der die Schaffung eines Verbandssanktionengesetzes (VerSanG) vorsah, mit dem Ablauf der Legislaturperiode der Diskontinuität anheimgefallen (zur Bedeutung von Compliance-Aktivitäten für das Ob und Wie der nach diesem Entwurf vorgesehenen Ahndung von Verbandstaten vgl. Lindemann u.a. S. 74 Fn. 337; Dann/Warntjen MedR 2020 94, 100). Der Koalitionsvertrag der aktuellen Bundesregierung sieht nun nur noch eine „Überarbeitung“ der Vorschriften über „Unternehmenssanktionen einschl. der Sanktionshöhe“ vor, „um die Rechtssicherheit von Unternehmen im Hinblick auf Compliance-Pflichten zu verbessern und für interne Untersuchungen einen präzisen Rechtsrahmen zu schaffen“ (Mehr Fortschritt wagen. Bündnis für Freiheit, Gerechtigkeit und Nachhaltigkeit. Koalitionsvertrag zwischen SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP, S. 111). 179 Ein Überblick über die verschiedenen Formen beruflicher und sektorübergreifender Kooperation, die Ärzten prinzipiell offenstehen, findet sich bei Wollersheim in: MAH SozR § 19 Rdn. 10 ff.; s. zu den durch das Recht der GKV eröffneten Kooperationsmodellen auch Lilje S. 43 ff. 180 BTDrucks. 18/6446 S. 19. S. dazu auch Rettenmaier/Rostalski StV 2018 313, 314 ff., die diesen Aspekt zum Ausgangspunkt ihrer Überlegungen zur Konkretisierung des Anfangsverdachts bei der Korruption im Gesundheitswesen machen. Kritik unter Bestimmtheitsgesichtspunkten findet sich bei Lilje S. 317 f. 181 A.a.O. S. 18 f. 182 A.a.O. S. 19. Konkretisierung dieses Maßstabes, allerdings mit restriktiver Tendenz, bei Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 25. 183 Eingehend zu den Besonderheiten derartiger Verfahren und zu deren Implikationen für die Individual- und Unternehmensverteidigung Schneider S. 22 ff. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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Zur Konkretisierung der nach alldem bereits für den Nachweis der Unrechtsvereinbarung 19 (wenn auch nur indiziell184) bedeutsamen Angemessenheitsprüfung hat Schneider185 ein zweistufiges Vorgehen vorgeschlagen, bei dem zwischen der Verhältnismäßigkeit der Vergütung im engeren und im weiteren Sinn zu unterscheiden sein soll: Auf einer ersten Stufe soll der Frage nachzugehen sein, ob die Kooperation mit einem manifesten, d.h. zwischen den Beteiligten offen thematisierten ökonomischen Nutzen für den Vorteilsgewährenden verbunden ist (z.B. dem Erkenntnisgewinn, den sich der pharmazeutische Unternehmer von der Durchführung einer Anwendungsbeobachtung verspricht, und damit verbundenen Vorteilen wie Haftungsvermeidung, Produktverbesserung usw.). Fehlt es gänzlich an diesem manifesten Nutzen, so soll eine Bewertung der Vergütung als angemessen schon auf dieser ersten Prüfungsstufe ausscheiden.186 Vom manifesten Nutzen abzugrenzen sei der latente, zwischen den Vertragsparteien i.d.R. nicht offen thematisierte (und gleichsam „hinter der Kulisse des manifesten Nutzens“ verborgene) Nutzen der Vereinbarung für den Vorteilsgewährenden (im Beispielsfall der Anwendungsbeobachtung das durch die geschaffene Anreizstruktur zugunsten des beauftragenden Herstellers beeinflusste Verschreibungsverhalten des teilnehmenden Arztes). Manifester und latenter Nutzen verhalten sich nach Ansicht Schneiders187 umgekehrt proportional zueinander: Mit zunehmender ökonomischer Plausibilität des manifesten Nutzens sinke die Wahrscheinlichkeit, dass mit der Vergütung ein latenter Nutzen honoriert werden solle; umgekehrt steige die Wahrscheinlichkeit, dass ein latenter Nutzen angestrebt werde, mit abnehmender Plausibilität des manifesten Nutzens. Nur wenn sich im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn auf der ersten Stufe Anhaltspunkte dafür ergäben, dass mit der gegenständlichen Vereinbarung auch ein latenter Nutzen verfolgt worden sei (von Schneider treffend als Fälle des „sowohl als auch“ bezeichnet),188 sei auf einer zweiten Stufe die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn – d.h. die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung – zu prüfen. Je höher allerdings die Plausibilität des auf der ersten Stufe festgestellten manifesten Nutzens sei, desto großzügiger seien auch die den Vertragsparteien bei der Ausgestaltung der Vergütung zuzugestehenden Gestaltungsmöglichkeiten zu bemessen – den Akteuren eines „Marktwirtschaftsstrafrechts“189 sei hier von den mit der Prüfung entsprechender Kooperationen befassten Strafverfolgungsbehörden und Gerichten ein „breiter Beurteilungsspielraum“ einzuräumen.190 Selbst wenn man der von Schneider vorgestellten Konzeption nicht in allen ihren Wendungen 20 folgen möchte,191 wird man in ihr doch in jedem Fall einen wichtigen Beitrag zur Konturierung des bei der Erörterung der Angemessenheitsfrage in Ansatz zu bringenden Prüfprogrammes zu sehen haben. Die für die Bewertung nach der Zweistufentheorie zentralen Kategorien des manifesten und des latenten Nutzens sowie der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung eröffnen den Raum für die Berücksichtigung der Sachverhaltsdetails, die den vielgestaltigen Austauschbeziehungen zwischen Leistungserbringern des Gesundheitswesens ihr spezifisches, auch sub specie § 299a zu be184 Hervorgehoben von Badle medstra 2017 1 f.; Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2079; Gaede medstra 2017 264, 269; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 81 und § 5 Rdn. 43 („Surrogatparameter“); Gercke/Leimenstoll/ Stirner Rdn. 1006; Meyer S. 248; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 104 f.; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 43. 185 medstra 2016 195, 199 ff. S. auch AKG/BPI/Schneider S. 37, 59 ff.; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 104 f.; zust. Badle medstra 2017 1, 2. Schneider S. 70 ff. ergänzt eine Zwischenstufe, auf der zu prüfen sein soll, ob der Heilberufsangehörige das auf der ersten Stufe identifizierte Ziel des Vorteilsgewährenden überhaupt erreichen kann. 186 Ebso. Geiger medstra 2017 328, 329. 187 Schneider medstra 2016 195, 199. 188 Schneider medstra 2016 195, 200. 189 Begriff bei Nöckel Grund und Grenzen eines Marktwirtschaftsstrafrechts. 190 Schneider medstra 2016 195, 200. 191 Krit. zur Annahme eines Korrespondenzverhältnisses zwischen manifestem Nutzen und Vertragsfreiheit Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 42; ders. medstra 2017 328, 329, der für eine binäre Betrachtung plädiert – fehlende Plausibilität des manifesten Nutzens könne nicht durch Zurückhaltung bei der Vergütungsvereinbarung kompensiert werden. 483

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Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

rücksichtigendes Gepräge geben.192 Der von Schneider erhobenen Warnung vor einem starren „Taxendenken“193 ist dabei insofern zuzustimmen, als auch die Frage nach der Orientierung an den gängigen Vergütungssystemen (GOÄ, EBM oder DRG)194 nicht verabsolutiert werden darf; vielmehr kann die Bestimmung eines im Normalfall für angemessen zu erachtenden Vergütungsniveaus stets nur den Ausgangspunkt für eine individualisierende Betrachtung bilden, bei der im Einzelfall auch deutliche Abweichungen nach oben (etwa in Form des sprichwörtlichen „Landarztzuschlages“ bei Rekrutierungsproblemen eines Krankenhauses in randständiger Lage)195 als gerechtfertigt anzusehen sein können (s.a. Rdn. 37).196 Strafverfolgungsbehörden und Gerichte sind überdies daran zu erinnern, dass der Gesetzgeber sich – von eher zaghaften Versuchen wie dem Anwendungsbeobachtungen betreffenden § 67 Abs. 6 Satz 3 AMG abgesehen – einer Konkretisierung des bei der Beurteilung der Angemessenheitsfrage anzulegenden monetären Maßstabes enthalten hat.197 Die Annahme eines Anfangsverdachts der Bestechlichkeit oder Bestechung im Gesundheitswesen kommt daher überhaupt nur bei einem evidenten Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in Betracht.198

21 b) Bevorzugung im in- oder ausländischen Wettbewerb. Auch bei dem Erfordernis einer intendierten Bevorzugung im in- oder ausländischen (s.a. Rdn. 47) Wettbewerb hat eine Orientierung an der Wettbewerbsvariante des § 299 stattgefunden; es ist daher auch insofern an die zur Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr entwickelten Grundsätze (LK § 299 Rdn. 34 ff.) anzuknüpfen. Danach setzt die Annahme einer tatbestandsrelevanten Bevorzugung die Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus.199 Bevorzugt werden muss ein anderer; die vorteilsmotivierte Bevorzugung einer juristischen Person, deren Alleingesellschafter der Heilberufsangehörige ist, ist daher nicht gem. § 299a strafbar.200 Ebenfalls nicht von § 299a erfasst ist nach einer zutreffenden Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth der „Wettbewerb“ zwischen Patienten um die best- bzw. schnellstmögliche Versorgung (im konkreten Fall: mit einem COVID-19-Impfstoff).201 Nach der hier bereits zu § 299 (LK § 299 Rdn. 38) befürworteten Deutung ist für die Verwirklichung auch des § 299a erforderlich, aber auch ausreichend, dass bei Vornahme der Tathandlungen für den Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung Mitbewerber nach den Umständen zumindest zu erwarten sind.202 Hingegen kommt es weder darauf an, dass das antizipierte Wettbewerbsverhältnis bei Umsetzung der Un-

192 Als Orientierungshilfe für diese Untersuchung kommen etwa auch die bei Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 43 f. dokumentierten, umfangreichen Fragenkataloge in Betracht.

193 Schneider medstra 2016 95, 200; AKG/BPI/Schneider S. 37, 60; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 105. 194 Exemplarisch Bahner u.a. medstra 2016 343 ff.; s.a. Bonvie FS Dahm 65, 75; Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 44; GJW/ Sahan Rdn. 23. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 44 unter Bezugnahme auf Scholz Rechtliche Fragen S. 89, 103. I.d.S. auch Heil/Oeben PharmR 2018 233, 236 f.; Kronawitter S. 135 ff.; Ratzel MedR 2017 701, 708. So zutr. Gaede medstra 2018 264, 270; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1371. Dannecker ZfL 2019 301, 328 f.; Gaede medstra 2018 264, 270; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1006; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 46; Rogall SK Rdn. 54. 199 Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12; s.a. Dannecker/Schröder NK Rdn. 141; Rogall SK Rdn. 37; Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 41; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 38; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 19. 200 Damas wistra 2017 128, 130; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 59; i.Erg. ebso. Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 38. 201 LG Nürnberg-Fürth MedR 2022 688, 691 m. zust. Bespr. durch Gierok/Dittrich; ebso. Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 97 sowie Nunner medstra 2022 289, 297, der freilich eine „massive Regelungslücke“ konstatiert. 202 Ebso. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 35, 40; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 190; ders./Schröder NK Rdn. 144; Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2078; Gaede NK-WSS Rdn. 60; SSW/Rosenau Rdn. 15; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 66; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 38; Tetzlaff S. 183, 185; dem zuneigend auch Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12.

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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rechtsvereinbarung auch tatsächlich besteht oder ein Mitbewerber durch die abgesprochene Bevorzugung effektiv geschädigt wird,203 noch reicht es (entgegen der zu § 299 vorherrschenden204 und auch zu § 299a vertretenen Meinung205) aus, dass sich die Handelnden beim Abschluss der Unrechtsvereinbarung ein zukünftiges Wettbewerbsverhältnis lediglich vorstellen, ohne dass zureichende objektive Anhaltspunkte auf dessen Vorhandensein zum Zeitpunkt des Referenzverhaltens hindeuten. Bei dem Wettbewerbserfordernis handelt es sich – wie bei § 299 – bereits um eine Voraussetzung des objektiven Tatbestandes. Der Erfassung von Monopolkonstellationen sollte nach den Vorstellungen des RegE die damals 22 noch vorgesehene Pflichtverletzungsvariante dienen.206 Der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, der sich unter dem Eindruck der im Schrifttum geäußerten „Bedenken im Hinblick auf die Unbestimmtheit und Uneinheitlichkeit bei einem Teil der in Bezug genommenen Berufsordnungen“ für eine Reduktion des Tatbestandes auf die Wettbewerbsvariante aussprach, ging davon aus, dass es „im Gesundheitswesen kaum zu echten Monopolsituationen kommen“ dürfte207 und verwies überdies auf die zu § 299 entwickelte Ansicht, der zufolge auch „Vorteilsgewährungen vonseiten des Monopolisten wettbewerbsrelevant sein (können), soweit sie dazu dienen, seine Marktstellung langfristig abzusichern und künftige Wettbewerber auszuschalten oder schlechter zu stellen“.208 Wenngleich eine gewisse Inkonsistenz in der Begründungshistorie kaum zu übersehen ist,209 verdient die Ausschussbegründung jedenfalls in ihrer Grundaussage Zustimmung – eine tatbestandliche Erfassung von Monopolkonstellationen ist auch mit der verbliebenen Wettbewerbsvariante möglich, wenn die Unrechtsvereinbarung auf die Verhinderung eines nach den Umständen zu erwartenden (Rdn. 21) zukünftigen Wettbewerbs abzielt.210 Dies erfordert jedoch eine sorgfältige Rekonstruktion der Entscheidungssituation,211 für die keineswegs die in der Ausschussbegründung vertretene Maxime handlungsleitend sein sollte, an das Vorliegen des Wettbewerbserfordernisses dürften „keine zu strengen Maßstäbe“ angelegt werden.212 Auf die Gefahr einer Aufweichung des Wettbewerbsbegriffes, die mit einem derart großzügigen Verständnis der Konkurrenzsituation verbunden wäre, ist im Schrifttum bereits verschiedentlich hingewiesen worden.213 Bedenklich erscheinen insbes. auch einige fallbezogene Ableitungen, welche im Ausschussbericht aus den vorgestellten Grundsätzen gebildet werden: Die Begründung weist in diesem Zusammenhang beispielsweise auf die Möglichkeit hin, Monopolkonstellationen im Bereich patentgeschützter Medikamente durch Re- oder Parallelimporte (zu ergänzen wäre: anderer Marktteilnehmer)214 sowie durch Berücksichtigung anderer auf dem 203 Einhellige Ansicht; vgl. Dannecker/Schröder NK Rdn. 141; Gaede NK-WSS Rdn. 57; Rogall SK Rdn. 35. 204 Vgl. nur BGH wistra 2015 435, 437; NStZ-RR 2020 111; wistra 2020 382, 384; Fischer § 299 Rdn. 24, 39; Krick MK § 299 Rdn. 264; Momsen/Laudien BeckOK § 299 Rdn. 54; Rogall SK § 299 Rdn. 69; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 59; jeweils m.w.N.; abw. für das auch hier vertretene objektive Verständnis Dannecker NK § 299 Rdn. 74; Gaede NK-WSS § 299 Rdn. 62; Spickhoff/Schuhr § 299 StGB Rdn. 43; Tiedemann FS Gauweiler 533, 539; Walther DB 2018 95. 205 Rogall SK Rdn. 35, 43; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 19; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 45. 206 BTDrucks. 18/6446 S. 21. 207 BTDrucks. 18/8106 S. 15. 208 BTDrucks. 18/8106 S. 15 unter Bezugnahme auf Fischer63 (2016) § 299 Rdn. 15a; Sch/Schröder/Heine/Eisele29 (2014) § 299 Rdn. 23 sowie die von Krick MK2 (2014) § 299 Rdn. 27 vertretene, restriktivere Position. 209 Zutr. Dannecker/Schröder NK Rdn. 146; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 42; Tsambikakis medstra 2016 131, 136 Rdn. 20; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 20. 210 Grds. zust. auch Aldenhoff/Valluet medstra 2015 195, 198; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 190; SSW/Rosenau Rdn. 15; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 66; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12; bedenklich weit allerdings Fischer Rdn. 11 (Monopol als „besonders herausgehobene Wettbewerbs-Stellung“). 211 S.a. Gaede NK-WSS Rdn. 60. 212 BTDrucks. 18/8106 S. 15; zust. Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 38. 213 Krit. Dannecker/Schröder NK Rdn. 145 ff.; Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2078; Gaede NK-WSS Rdn. 60; Saalfrank/ Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 97; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 102. 214 ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 102. 485

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Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Markt befindlicher, als Therapiealternative in Betracht kommender Medikamente aufzulösen, und plädiert in Situationen, in denen die Zuweisung des Patienten an den einzigen ortsansässigen Facharzt oder die im weiten Umkreis einzige Klinik erfolgt, dafür, den der Bewertung zugrunde gelegten räumlichen Einzugsbereich nicht zu eng zu ziehen.215 Jedoch erscheint gerade auch vor dem Hintergrund des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG) bei der Einbeziehung von Monopolkonstellationen in den Anwendungsbereich des § 299a eher Zurückhaltung geboten. Bei der Auseinandersetzung mit den in der Ausschussbegründung erwähnten Fallgestaltungen wird daher etwa zu berücksichtigen sein, dass eine alternative Therapiemöglichkeit nur dann geeignet sein wird, eine Monopolkonstellation im Bereich der Medikamentenversorgung aufzulösen, wenn ihre Anwendung medizinisch vertretbar erscheint; überdies ist der ärztlichen Therapiefreiheit Rechnung zu tragen.216 Bei der Beurteilung von Patientenzuweisungen in strukturschwachen Regionen sind nur wirklich realistische Alternativoptionen in die Betrachtung einzubeziehen.217 Zu widersprechen ist der Begründung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz auch 23 in der Annahme, die durch eine Vorteilsgewährung erkaufte medizinisch nicht indizierte Medikamentenverordnung stelle ein Handeln „im Wettbewerb“ dar.218 Diese Auffassung stützt sich auf das zu § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 entwickelte Verständnis des Wettbewerbsbegriffes, das nur Geschäftsbetriebe mit ausschließlich illegaler Tätigkeit vom Anwendungsbereich der Norm ausnimmt, den lediglich im Einzelfall aus einem grundsätzlich legal operierenden Betrieb verwirklichten Rechtsverstoß hingegen für unschädlich erachtet.219 Mit der Gegenansicht220 wurde diese Deutung jedoch bereits im Kontext des § 299 (LK § 299 Rdn. 19) zurückgewiesen: Als schützenswert wird auch in GWB und UWG nur der rechtlich zulässige Wettbewerb angesehen;221 auch die Wettbewerbsdelikte des StGB dienen daher nicht dem Zweck, die Teilhabe an gesetzwidrigen geschäftlichen Tätigkeiten zu sichern.222

24 c) Heilberufliches Referenzverhalten. Eine strukturelle Abweichung von der Wettbewerbsvariante des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 liegt in der Benennung bestimmter heilberuflicher Referenzverhaltensweisen in § 299a Nr. 1–3, durch die das Merkmal der unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb konkretisiert wird. Mit der Verordnungs- (Nr. 1), der Bezugs- (Nr. 2) und der Zuführungsvariante (Nr. 3) hat der Gesetzgeber bestimmte Felder aus dem Tätigkeitsspektrum der Heilberufsangehörigen herauspräpariert, die er für besonders korruptionsanfällig erachtet, und diese zum notwendigen Bezugspunkt der Unrechtsvereinbarung (von Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 15 treffend als „Numerus clausus der Handlungskontexte unlauterer Bevorzugung“ bezeichnet) ge215 BTDrucks. 18/8106 S. 15 f. 216 I.d.S. Dannecker/Schröder NK Rdn. 147; Gaede NK Rdn. 61; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1340; Gercke/Leimenstoll/ Stirner Rdn. 1009; Tetzlaff S. 169 ff.

217 Dannecker/Schröder NK Rdn. 147; Gaede NK Rdn. 62; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1340; Rogall SK Rdn. 44; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 97; Tetzlaff S. 172 ff. (der sich für eine zumindest hilfsweise Heranziehung der Bedarfspläne der KVen gem. § 99 SGB V ausspricht, a.a.O. S. 175 ff.); Tsambikakis medstra 2016 131, 136 Rdn. 20; a.A. SSW/Rosenau Rdn. 16; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 36; trotz Bedenken wegen der eindeutigen Aussagen in der Ausschussbegründung auch Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 43. 218 BTDrucks. 18/8106 S. 16 in Abgrenzung zum RegE BTDrucks. 18/6446 S. 21. 219 Fischer § 299 Rdn. 6; Sch/Schröder/Eisele § 299 Rdn. 8; Rogall SK § 299 Rdn. 24; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 18; Matt/Renzikowski/Sinner § 299 Rdn. 9. 220 Dannecker NK § 299 Rdn. 42; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 299 Rdn. 2; GJW/Sahan § 299 Rdn. 9. 221 Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB6 § 1 GWB Rdn. 117 mit Nachw. 222 Wie hier Dannecker/Schröder NK Rdn. 147; a.A. Dieners/Cahnbley MPR 2016 48, 50; Gaede NK-WSS Rdn. 64, die jedoch die indikationslose Verordnung eines Arzneimittels (zu Recht) als Teilnahme an einem gesetzlich generell untersagten Markt einordnen; eine Strafbarkeit auf der Grundlage schutzzweckbezogener Erwägungen abl. auch Eisele FS Neumann 1075, 1087; Jansen S. 452 ff.; Pfohl S. 200; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 44; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 12; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 103 f.; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 21. Lindemann

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macht. Bei der Beschreibung der einschlägigen Sachverhalte hat er sich z.T. der Terminologie des Berufsrechts der betroffenen Berufsgruppen, des Medizin- und des Sozialrechts bedient;223 bei Bedarf ist daher auf die dort erzielten Auslegungsergebnisse zurückzugreifen.224

aa) Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten (Nr. 1). 25 Unter einer Verordnung ist demnach die Verschreibung von (nicht zwingend verschreibungspflichtigen) Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten zugunsten von Patienten zu verstehen.225 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen auch Tätigkeiten erfasst sein, „die mit dem Verordnen in einem engen inneren Zusammenhang stehen, wie beispielsweise die Übersendung der Verordnung an einen anderen Leistungserbringer“.226 Keine (eigene) Verordnung i.S.d. Norm ist die lediglich mittelbare Beeinflussung des ärztlichen Verordnungsverhaltens durch Empfehlungen der Fachgesellschaften, auch wenn an deren Zustandekommen Heilberufsangehörige beteiligt sind;227 jedoch kommt bei mittelbarer Einflussnahme auf einen Heilberufsangehörigen grds. eine Strafbarkeit nach § 299b in Betracht (LK § 299b Rdn. 7). Nicht von § 299a Nr. 1 erfasst sind auch Verordnungsentscheidungen, die – wie etwa die Verordnung eines Hilfsmittels unter Angabe der siebenstelligen, lediglich die Produktart bezeichnenden Positionsnummer gem. § 7 Abs. 3 Satz 1 HilfsM-RL228 – keinen konkreten Anbieter begünstigen.229 – Anders als im RegE230 vorgesehen, sind heilberufliche Abgabeentscheidungen in der schließlich Gesetz gewordenen Fassung nicht mehr aufgeführt; zur Begründung verweist der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz darauf, dass auch die (neu geschaffene) Bezugsvariante (Nr. 2) nur solche Arznei- und Hilfsmittel sowie Medizinprodukte erfasst, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind.231 Beziehe sich die Unrechtsvereinbarung ausnahmsweise ausdrücklich auf die unmittelbare Anwendung, so sei i.d.R. davon auszugehen, dass auch die sachnotwendig vorgelagerte Bezugsentscheidung mitumfasst sein solle.232 Auf die weitgehende Straflosigkeit der Apotheker, die sich als Konsequenz aus dem Verzicht auf eine Kriminalisierung von Abgabeentscheidungen ergibt, wurde bereits hingewiesen (Entstehungsgeschichte, Rdn. 6).

223 BTDrucks. 18/6446 S. 20. 224 BTDrucks. 18/6446 S. 20; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1012. 225 BTDrucks. 18/6446 S. 20; LG Nürnberg-Fürth MedR 2022 688, 689; Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 30; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 17; Gaede NK-WSS Rdn. 66; Bergmann/Pauge/Steinmeier/Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger/ Heger Rdn. 4; Hohmann MK Rdn. 44; Rogall SK Rdn. 39; SSW/Rosenau Rdn. 25; Schneider S. 44; abw. aufgrund der sozialrechtlichen Prägung des Verordnungsbegriffes (§ 73 Abs. 2 SGB V) für eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Verordnungen von Vertragsärzten gegenüber gesetzlich versicherten Patienten Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 23 und ihm folgend Strobl S. 146 Fn. 601; dagg. zu Recht ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 80 Fn. 296 (entgegenstehender gesetzgeberischer Wille „bei gehöriger – mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbarer! – Anstrengung … zu erkennen“) wie auch Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 145. 226 BTDrucks. 18/6446 S. 20. Ebso. Bergmann/Pauge/Steinmeier/Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 4; Fischer Rdn. 14; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 16; zw. Rogall SK Rdn. 39; für ein restriktiveres Begriffsverständnis Gelshorn S. 165; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 220. 227 Gaede NK-WSS Rdn. 67; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1018; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4; Pragal/Handel medstra 2015 337, 339; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 82; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/ Teubner Rdn. 34; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 24; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 15; Tsambikakis medstra 2016 131, 135 Rdn. 14. 228 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Hilfsmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Hilfsmittel-Richtlinie/HilfsM-RL) in der Fassung v. 21.12.2011/15.3.2012 (BAnz. AT 10.4.2012 B2); zuletzt geändert am 18.3.2021 (BAnz. AT 15.4.2021 B3). 229 Schneider/Ebermann medstra 2018 67, 71 (anders bei Angabe der zehnstelligen Positionsnummer, durch welche das konkrete Einzelprodukt bezeichnet wird); zust. ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 81. 230 BTDrucks. 18/6446 S. 20. 231 BTDrucks. 18/8106 S. 15. 232 BTDrucks. 18/8106 S. 15. 487

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Der Begriff der Arzneimittel ist in § 2 AMG, der der Medizinprodukte in Art. 2 Nr. 1 der VO (EU) 2017/745 (Medizinprodukte-VO) definiert; zu letzteren zählen beispielsweise auch digitale Gesundheitsanwendungen i.S.d. § 33a SGB V.233 Die Definition des Heilmittelbegriffes orientiert sich an dem von der sozialgerichtlichen Rechtsprechung zu § 32 SGB V entwickelten Begriffsverständnis,234 das allerdings „mehrere Richtungsänderungen durchgemacht“ hat.235 Die inzwischen konsolidierte Auslegung geht dahin, dass es sich bei Heilmitteln um ärztlich verordnete medizinische Dienstleistungen handelt, die einem Heilzweck dienen oder einen Heilerfolg sichern und nur von entsprechend ausgebildeten Personen erbracht werden dürfen.236 Als Beispiele werden Maßnahmen der physikalischen Therapie, der Stimm-, Sprech- und Sprachtherapie, der Ergotherapie, der Podologie sowie der Ernährungstherapie genannt.237 In Abgrenzung hierzu sind Hilfsmittel i.S.d. § 33 SGB V sächliche Mittel, die durch ersetzende, unterstützende oder entlastende Wirkung den Erfolg der Krankenbehandlung sichern, eine Behinderung ausgleichen oder ihr vorbeugen.238 Die von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen umfassten Hilfsmittel werden in einem vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen auf der Grundlage des § 139 Abs. 1 Satz 1 SGB V erstellten Hilfsmittelverzeichnis aufgeführt.239 Erwähnung finden hier beispielsweise Geh-, Hör- und Sehhilfen, therapeutische Bewegungsgeräte, Prothesen sowie verschiedene Formen von Pflegehilfsmitteln. Bei den meisten Hilfsmitteln handelt es sich um Medizinprodukte i.S.d. Art. 2 Nr. 1 der VO (EU) 2017/745;240 insofern hat das Merkmal keine eigenständige Bedeutung.241 – Nahrungsergänzungsmittel und diätische Lebensmittel sind keine Arznei-, Heil- oder Hilfsmittel;242 nach Ansicht des LG Hildesheim kommen ihre Hersteller überdies nicht als Begünstigte einer Zuführung i.S.d. Nr. 3 in Betracht.243 Dem liegt allerdings die hier (Rdn. 28) abgelehnte Beschränkung des Kreises geeigneter Zuführungsempfänger auf natürliche und juristische Personen zugrunde, die i.S.v. § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V für die gesetzlichen Krankenkassen abrechenbare Leistungen erbringen.244

27 bb) Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten (Nr. 2). Die in Nr. 2 normierte Bezugsvariante hat ihre heutige Gestalt erst im Rahmen der Ausschussberatun233 Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 60. Zu den bei der Verordnung und Empfehlung entsprechender Produkte bestehenden Strafbarkeitsrisiken gem. §§ 299a, 299b vgl. Dittrich/ Dittrich ZWH 2022 101, 106 f. 234 Dass der Gesetzgeber für die Bezeichnung der erfassten Produktgruppen auf unterschiedliche Regelungskontexte zurückgreift, wird als inkonsistent kritisiert von Dieners PharmR 2015 529, 532; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 220. 235 So Butzer in: Becker/Kingreen (Hrsg.) SGB V8 (2022) § 32 Rdn. 4 mit Nachw. zur historischen Entwicklung; s. dazu auch Nolte in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht (118. EL März 2022) § 32 SGB V Rdn. 4 f. 236 Grundl. BSGE 88 204; BSG NZS 2001 532; s.a. BSG NZS 2007 495, 496; Butzer in: Becker/Kingreen (Hrsg.) SGB V8 (2022) § 32 Rdn. 6; Knispel BeckOK SozR § 32 SGB V Rdn. 3; Nolte in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht (118. EL März 2022) § 32 SGB V Rdn. 7; Spickhoff/Wabnitz § 32 SGB V Rdn. 3; für eine Übernahme dieser und der zu § 33 SGB V entwickelten Definition in das Strafrecht BTDrucks. 18/6446 S. 20; Fischer Rdn. 14; Gaede NK-WSS Rdn. 68; Gercke/ Leimenstoll/Stirner Rdn. 1015 f.; Hohmann MK Rdn. 46; Rogall SK Rdn. 38; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 84 f.; SSW/Rosenau Rdn. 23 f.; GJW/Sahan Rdn. 11. 237 BTDrucks. 18/6446 S. 20; s.a. Nolte in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht (118. EL März 2022) § 32 SGB V Rdn. 16; Ratzel in: Berchtold/Huster/Rehborn (Hrsg.) Gesundheitsrecht2 § 32 SGB V Rdn. 2. 238 Spickhoff/Wabnitz § 33 SGB V Rdn. 2; s.a. BSG NZS 2007 495, 496; Lungstras in: Becker/Kingreen (Hrsg.) SGB V8 (2022) § 33 Rdn. 4; Knispel BeckOK SozR § 33 Rdn. 2. 239 Im Internet abrufbar unter https://www.gkv-spitzenverband.de/krankenversicherung/hilfsmittel/hilfsmittel.jsp (zuletzt besucht am 8.8.2022). 240 So mit Blick auf die Vorgängernorm § 3 MPG Knispel BeckOK SozR § 33 Rdn. 3. 241 Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 162; Rogall SK Rdn. 38. 242 LG Hildesheim medstra 2020 381, 382; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 17; Lorenz/Vogel NZWiSt 2020 453, 454; Saalfrank/ Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 127. 243 LG Hildesheim medstra 2020 381, 383; zust. Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1349; SSW/Rosenau Rdn. 29; i.Erg. gegen eine Strafbarkeit aus § 299a Nr. 3 auch Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 127 (Sperrwirkung von Nr. 1 und 2). 244 Ebso. Wegner medstra 2020 382, 383. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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gen gewonnen (Entstehungsgeschichte). Bezug ist jegliche Form des Sich-Verschaffens auf eigene oder fremde Rechnung245 (und zwar durch den Heilberufsangehörigen246); dies umfasst wie bei § 299 (LK § 299 Rdn. 33) „das gesamte wirtschaftlich auf die Erlangung von Ware gerichtete Geschäft“247 einschließlich Bestellung, Abnahme, Bezahlung, Prüfung oder Reklamation.248 In Betracht kommt nur ein Bezug von Arznei- und Hilfsmitteln sowie von Medizinprodukten; Heilmittel als medizinische Dienstleistungen (Rdn. 26) können nicht bezogen werden.249 Die bezogenen Gegenstände müssen darüber hinaus zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer (§ 203 Abs. 3 Satz 1) bestimmt sein. Die Ausschussbegründung nennt als Beispiele „Prothesen, Implantate und unmittelbar vom Heilberufsangehörigen anzuwendende Arzneimittel“250 und weist darauf hin, dass in Fällen, in denen der Bezug – wie etwa bei den im Bereich der ambulanten Krebs- oder Substitutionstherapie zum Einsatz gelangenden Wirkstoffen – aufgrund einer Verordnung erfolgt, schon diese als Gegenstand der Unrechtsvereinbarung in Betracht kommt.251 – Die Genese der Bezugsvariante spricht dafür, dass nur Mittel oder Produkte, die vom Patienten eingenommen, auf diesen aufgetragen oder in ihn eingeführt werden, von Nr. 2 erfasst sein sollen: Die nunmehr Gesetz gewordene Regelung ist an die Stelle der noch im RegE vorgesehenen, weiter gefassten Begehungsmodalität getreten, die den Bezug zur Abgabe an den Patienten bestimmter Mittel und Produkte zum Gegenstand hatte. Dem dabei von der Ausschussmehrheit verfolgten Ziel, von der Verordnungsvariante (Nr. 1) belassene Strafbarkeitslücken zu schließen, gleichzeitig aber auch den Anwendungsbereich der Bezugsvariante restriktiv zu fassen, würde es zuwiderlaufen, wenn nunmehr auch der Bezug solcher Medizinprodukte von Nr. 2 erfasst wäre, die – wie etwa Stethoskope, Ultraschall- oder Röntgengeräte – einer Verordnung von vornherein nicht zugänglich sind und nicht an den Patienten „abgegeben“ werden, sondern nach der Anwendung im Gewahrsam des Heilberufsangehörigen verbleiben.252 Bei Entscheidungen, die den Bezug solcher medizinischer Ausstattungsgegenstände betreffen, entstehen keine Kostenfolgen für das Gesundheitswesen; der Heilberufsangehörige darf als Geschäftsinhaber seine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgen.253 Gleiches gilt auch für den Bezug von Verbrauchsmaterial für den Praxisbedarf wie z.B. Alkoholtupfer, Desinfektionsmittel und Handschuhe, soweit dieses nicht gesondert oder nur pauschal gegenüber den Kostenträgern abrechen-

245 So schon der RegE, BTDrucks. 18/6446 S. 22. Ebso. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 31; Dannecker/Schröder NK Rdn. 167; Hohmann MK Rdn. 47; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 25; Rogall SK Rdn. 40; SSW/Rosenau Rdn. 26; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 17. 246 Nicht erfasst ist ein bevorzugter Bezug durch den Patienten; vgl. (für die korruptive Einflussnahme auf die Verabreichung von COVID-19-Impfstoffen) LG Nürnberg-Fürth MedR 2022 688, 691 f. m. zust. Bespr. durch Gierok/ Dittrich. 247 BGHSt 10 269, 270 – Vorzimmer. 248 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 31; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1020; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 36; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 16. 249 Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1020; Rogall SK Rdn. 40; GJW/Sahan Rdn. 14; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 26. 250 BTDrucks. 18/8106 S. 14. 251 A.a.O. S. 14 f. Zust. Dannecker/Schröder NK Rdn. 168; Gaede NK-WSS Rdn. 70; Rogall SK Rdn. 40; SSW/Rosenau Rdn. 27; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 17; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 16. 252 So überzeugend Gaede NK-WSS Rdn. 70; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1346; ebso. Damas wistra 2017 128, 131; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 18; ders. FS Neumann 1075, 1085 f.; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 221; Marmitt MPJ 2020 3, 7; Pfohl S. 185 f.; Tetzlaff S. 202; i.Erg. übereinst. (aber wegen fehlender „Einmaligkeit“ der Anwendung) Bahner S. 60 f.; Dannecker/Schröder NK Rdn. 168; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1022; Strobl S. 264; wegen mangelnder Verbindung zu konkreten Behandlungstätigkeiten auch Meyer 217 f.; a.A. Grzesiek/Sauerwein NZWiSt 2016 369, 373; ARR/Rönnau/ Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 88; Sartorius S. 58; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 28. 253 Damas wistra 2017 128, 131; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 18; ders. FS Neumann 1075, 1085 f.; Gaede NK-WSS Rdn. 70; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 151; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 221. 489

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bar ist.254 Bei Krankenhäusern, die in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betrieben werden, sind im Falle einer korruptiven Beeinflussung von Einkaufsentscheidungen freilich die §§ 331 ff. zu beachten; bei Kliniken in privater Trägerschaft ist umstr., ob § 299 neben § 299a zur Anwendung gelangt oder letzterem Sperrwirkung zukommt.255

28 cc) Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial (Nr. 3). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist von einer inhaltlichen Übereinstimmung des Begriffs der Zuführung mit dem im Sozial- und Berufsrecht (§ 73 Abs. 7 SGB V; § 31 MBO-Ä) verwendeten Zuweisungsbegriff auszugehen. Erfasst sein soll „jede Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Auswahl eines Arztes oder eines anderen Leistungserbringers zu beeinflussen“, dies schließe „Zuweisungen und Überweisungen sowie Verweisungen und Empfehlungen“ ein.256 Wenig überzeugend ist, dass die Gesetzesbegründung einerseits den Anschluss an die sozial- und berufsrechtliche Terminologie sucht, andererseits aber zur „Verdeutlichung“, dass eine Einbeziehung auch mündlicher und unverbindlicher Empfehlungen intendiert sei, eigens einen abweichenden Begriff einführt257 – damit werden die Dinge im Grunde eher (in einer mit Blick auf den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 2 GG nicht unproblematischen Weise) verunklart als geklärt.258 29 Um für die Auslegung festeren Boden unter den Füßen zu gewinnen, wird vorgeschlagen, als Zuführung nur eine Einwirkung des Heilberufsangehörigen auf den Patienten anzusehen, die unter missbräuchlicher Ausnutzung einer (gerade in der Arzt-Patienten-Beziehung nach wie vor anzutreffenden) „Informationsasymmetrie“ erfolgt, einen sub specie § 299a Nr. 3 relevanten Einfluss des Heilberufsangehörigen hingegen bei einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Patienten (wenn der Patient „die Führung bzw. das Steuer übernommen hat“) zu verneinen.259 Da nur der umfassend informierte Patient eine eigenverantwortliche Entscheidung im vorerwähnten Sinn treffen könne, müsse er über sämtliche entscheidungsrelevanten Parameter aufgeklärt werden; zu diesen zählten insbes. auch Einkommensmöglichkeiten, die sich aus der Wahl eines bestimmten Anbieters von Ge254 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 31; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 199; ders./Schröder NK Rdn. 168; Gaede NK-WSS Rdn. 72; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1347; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1022; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 221; Hohmann MK Rdn. 47; Pragal/Handel medstra 2015 337, 342; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 36; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 17; Schneider S. 46; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 16; ebso. Strobl S. 265 f. (aber anders für SSB-Verordnungen, soweit keine pauschale Erstattung vereinbart wurde); a.A. Fischer Rdn. 15; Kronawitter S. 115; Meyer S. 218 ff.; ARR/ Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 88; Sartorius S. 55 ff.; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 28; Tetzlaff S. 203. 255 Schneider S. 45 f. m.w.N. zum Streitstand; s.a. Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 14 ff.; allg. zum Konkurrenzverhältnis der in Rede stehenden Vorschriften Rdn. 46. 256 BTDrucks. 18/6446 S. 20 unter Bezugnahme auf Spickhoff/Scholz § 31 MBO-Ä 1997 Rdn. 4 und BGH MedR 2011 500 – Hörgeräteversorgung II; s.a. LG Hildesheim medstra 2020 380, 381; Damas wistra 2017 128, 132; Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 200; ders./Schröder NK Rdn. 170; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 605; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 221; Lorenz/Vogel NZWiSt 2020 453, 455; Marmitt MPJ 2020 3, 7; Momsen/ Laudien BeckOK Rdn. 27; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 90; dies. NZWiSt 2019 81; SSW/Rosenau Rdn. 29; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 18. 257 BTDrucks. 18/6446 S. 20. 258 Krit. bereits Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 150; s.a. Gaede NK-WSS Rdn. 74; Pfohl S. 187; SSW/ Rosenau Rdn. 29; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 38; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 68; Tsambikakis medstra 2016 131, 135 f. Rdn. 18; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 18. 259 Schneider medstra 2016 195, 202; ders. S. 46 f., 88 f.; Schneider/Ebermann medstra 2018 67 ff.; Saalfrank/Schneider/ Ebermann § 14 B Rdn. 70 f.; zust. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 34; Gaede NK-WSS Rdn. 76; Tsambikakis FS Fischer 559, 566; ders. in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 67; aus staatsanwaltschaftlicher Perspektive auch Findl/Nunner Korruption Rdn. 62; ähnlich Kubiciel Legitimation und Interpretation S. 69, 79 f.; Marmitt MPJ 2020 3, 7 sowie Pfohl S. 186 ff., die freilich eine vollständige Aufklärung verlangt, im Rahmen derer auch die wirtschaftlichen Interessen des Arztes ausdrücklich offenzulegen seien. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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sundheitsleistungen oder Unternehmens für den Heilberufsangehörigen ergäben.260 Eine Zuführung scheide schließlich auch dann aus, wenn der Patient um die Empfehlung gebeten habe oder ein „hinreichender Grund“ i.S.d. § 31 Abs. 2 MBO-Ä für die Empfehlung vorliege.261 Obschon das Bemühen um eine restriktive Normdeutung, von dem dieser Ansatz getragen ist, aus den vorerwähnten Gründen prinzipiell zu begrüßen ist, werden gegen den skizzierten, zur Lösung des Bestimmtheitsproblems eingeschlagenen Weg doch auch einige gewichtige Einwände angeführt.262 So sieht sich das differenzierte Verständnis der in § 31 Abs. 1 und 2 MBO-Ä normierten berufsrechtlichen Verbotstatbestände, bei dem die Ansicht ihren Ausgangspunkt nimmt,263 Bedenken ausgesetzt,264 und die Übertragung der hieran anknüpfenden Unterscheidung zwischen Zuweisungen und (bloßen) Empfehlungen auf den Kontext des § 299a Nr. 3 lässt sich kaum mit den Intentionen des Gesetzgebers in Einklang bringen.265 Mit einer gewissen Berechtigung wird in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass in Fällen, in denen die Einwirkung auf den Patienten faktisch durch den auf der Grundlage der Unrechtsvereinbarung gewährten oder in Aussicht gestellten Vorteil motiviert ist, kaum ein „vernünftiger Grund“ für die Abgabe der Empfehlung durch den Heilberufsangehörigen i.S.d. § 31 Abs. 2 MBOÄ vorliegen wird.266 Schließlich ist die hier behandelte Konstellation auch nicht mit derjenigen der „entschleierten Schmiergelder“ bei § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 vergleichbar, weshalb die Offenbarung der finanziellen Interessen des Heilberufsangehörigen an der Zuführung gegenüber dem Patienten als unbehelflich anzusehen ist.267 – Die gegen eine Restriktion des Zuführungsbegriffes vorgebrachten dogmatischen Argumente haben Gewicht und sprechen in der Gesamtschau eher dafür, der extensiveren Ansicht zu folgen, von der auch der Gesetzgeber ausgegangen ist. Jedenfalls ist prognostisch damit zu rechnen, dass sich auch die Spruchpraxis der Strafgerichte an dem den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden weiten Begriffsverständnis orientieren wird.268 Aber auch wenn man auf dieser Grundlage im konkreten Fall zur Bejahung eines heilberuflichen Referenzverhaltens i.S.d. § 299a Nr. 3 gelangt, bedeutet dies nicht, dass das erkennbare Bestreben des Heilberufsangehörigen, die freie Arzt- und Krankenhauswahl seiner Patienten sicherzustellen, für die Prüfung einer Korruptionsstrafbarkeit bedeutungslos wäre. So ist auch bei Annahme einer tatbestandsrelevanten Zuführung selbstverständlich stets das Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 299a sorgfältig zu prüfen,269 und hier ist in etwaigen Bemühungen um Transparenz und Stärkung der Entschei260 Schneider/Ebermann medstra 2018 67, 68; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 72; zust. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 34; Gaede medstra 2018 264, 267; Tsambikakis FS Fischer 559, 566 f.; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 18. 261 Schneider medstra 2016 195, 202; ebso. Bahner S. 65 f.; Gaede NK-WSS Rdn. 76; ders. medstra 2018 264, 267; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1352; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1025; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 34. 262 So von Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 202; dems./Schröder NK Rdn. 172; Meyer MedR 2022 580, 582; Rogall SK Rdn. 41; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 92 ff.; dens. NZWiSt 2019 81, 82 ff.; Scholz Außerstrafrechtliche Regulierung S. 53, 55; Tetzlaff S. 211; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 77; tendenziell abl. auch Fischer Rdn. 16. 263 Die Argumentation bei Schneider medstra 2016 195, 202 stellt auf den unterschiedlichen Begriffsgebrauch in § 31 Abs. 1 MBO-Ä („Zuweisung“), § 31 Abs. 2 MBO-Ä („Empfehlung“) ab und leitet hieraus ab, dass es für die Zuweisung der Ausnutzung eines Autoritätsverhältnisses zwischen Zuweisendem und Zugewiesenem bedürfe. 264 Dannecker/Schröder NK Rdn. 172; Rogall SK Rdn. 41; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 92 ff.; dies. NZWiSt 2019 81, 82 ff.; für eine weite, auch Empfehlungen umfassende Auslegung des Zuweisungsbegriffes in § 31 Abs. 1 MBO-Ä auch die in der Gesetzesbegründung (BTDrucks. 18/6446 S. 20) in Bezug genommenen Stimmen (Spickhoff/Scholz § 31 MBO-Ä 1997 Rdn. 4 und BGH MedR 2011 500, 506 – Hörgeräteversorgung II); des Weiteren Merk/Groove in: Wenzel (Hrsg.) Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht4 (2020), 24. Kap. Rdn. 31; s.a. Prütting/Rehborn Medizinrecht § 31 MBO-Ä Rdn. 3. 265 Lorenz/Vogel NZWiSt 2020 453, 455; Rogall SK Rdn. 41; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 92 ff.; dies. NZWiSt 2019 81, 83. 266 Dannecker/Schröder NK Rdn. 172; Rogall SK Rdn. 41; Rönnau/Wegner NZWiSt 2019 81, 83. 267 Zutr. Dannecker/Schröder NK Rdn. 172; Rönnau/Wegner NZWiSt 2019 81, 83 ff.; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 77. 268 So auch – ohne eingehendere Problematisierung – LG Hildesheim medstra 2020 380, 381. 269 Dannecker/Schröder NK Rdn. 173; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 95; dies. NZWiSt 2019 81, 85; Spickhoff/ Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 34. 491

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Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

dungskompetenz der Patienten durchaus ein gewichtiges Kontraindiz gegen die Annahme einer Unrechtsvereinbarung zu sehen.270 Insofern ist mit Rogall daran zu erinnern, dass „‘Empfehlungen‘ und ähnliche nicht-imperative Beeinflussungen nicht per se, sondern nur dann in den strafbaren Bereich fallen, wenn für sie Vorteile zugewendet werden (sollen) und die Empfehlung im Hinblick darauf erfolgt“.271 Hervorzuheben ist daher, dass es in jedem Fall der positiven Feststellung einer auf eine unlautere Bevorzugung gerichteten Unrechtsvereinbarung bedarf – Empfehlungen, die nicht vorteilsmotiviert erfolgen, unterfallen nicht § 299a und sind – wenn ein „hinreichender Grund“ i.S.d. § 31 Abs. 2 MBO-Ä272 vorliegt – auch nicht berufsrechtswidrig.273 Aber auch beim Vorliegen einer Vergütungsvereinbarung zwischen dem zuführenden Heilberufsangehörigen und dem Zuführungsempfänger ist von einem mit Blick auf das von § 299a geschützte Rechtsgut erlaubten Risiko auszugehen, wenn zwingende medizinische Gründe für die Auswahl des konkreten Leistungserbringers sprechen.274 Sodann sind selbstverständlich auch solche Empfehlungen vom Anwendungsbereich der Norm auszunehmen, denen ein gesundheitlicher Bezug fehlt (z.B. bei der durch die Gewährung eines Vorteils motivierten Empfehlung eines Cafés für die Wartezeit bis zur Behandlung).275 Keine Zuführung ist schließlich in der Aushändigung einer neutralen Liste zu sehen, auf der mehrere in der Nähe befindliche Leistungserbringer aufgeführt sind und keiner von ihnen besonders hervorgehoben wird.276 Hingegen ist es für die Subsumtion unter § 299a Nr. 3 irrelevant, ob der Patient um eine Empfehlung gebeten hat oder der Heilberufsangehörige aus eigener Initiative tätig geworden ist.277 Vom Anwendungsbereich der Norm umfasst sind auch Anweisungen an das Praxispersonal, mit entsprechender Zielrichtung auf den Patienten einzuwirken,278 Maßnahmen zur „Überleitung von Patienten“ im Kontext eines (isolierten) „Verkaufs des Patientenstamms“279 sowie Einwirkungen durch sachliche Werbemittel wie in den Warteräumen ausgelegte Flyer, wenn der Patient die Maßnahmen als Empfehlung des Heilberufsangehörigen verstehen kann.280 Letzteres ist beispielsweise auch mit Blick auf die Vergabe branchenexklusiver Werbeplätze im Rahmen eines „Wartezimmer-TVs“ bejaht worden.281 Unter § 299a Nr. 3 können schließlich auch Patientenzuführungen im Rahmen vertraglicher 270 I.d.S. auch Dann in: MAH SozR, § 21 Rdn. 44; für Empfehlungen innerhalb von Praxisnetzen Ruppel/van den Berg medstra 2023 26, 28; Verteidigungspotential jenseits der Zuführungsfrage identifiziert auch Schneider S. 89.

271 Rogall SK Rdn. 41 (Hervorhebungen d. Verf.). 272 Eingehend zur diesbezüglichen Kasuistik Spickhoff/Scholz § 31 MBO-Ä 1997 Rdn. 21. 273 Dass derartige sachlich begründete Empfehlungen zu dem mit dem Abschluss des Behandlungsvertrages übernommenen Aufgabenspektrum des Arztes gehören, wird etwa von Bergmann/Pauge/Steinmeier/Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 4 zu Recht hervorgehoben; s. dazu auch Spickhoff/Scholz § 31 MBO-Ä 1997 Rdn. 16; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 30. 274 Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 203; ders./Schröder NK Rdn. 173; Meyer S. 410; Rönnau/Wegner NZWiSt 2019 81, 85. 275 ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 98; Wegner medstra 2020 382, 384. 276 Damas wistra 2017 128, 133; Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 32; Harneit MedR 2017 688, 692 f.; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 90; dies. NZWiSt 2019 81, 85 f.; SSW/Rosenau Rdn. 29; exemplarisch für die Empfehlung von Apotheken, Pflegediensten usw. durch Palliative Care Teams im Rahmen der spezialisierten ambulanten Palliativversorgung Schäfer-Kuczynski FS Plagemann 549, 553 ff. 277 Rogall SK Rdn. 41; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 45. 278 Damas wistra 2017 128, 133. 279 BGH medstra 2022 183 m. Bespr. Schneider = MedR 2022 576 m. Bespr. Meyer. Im konkreten Fall waren im Zusammenhang mit der Aufgabe einer zahnärztlichen Praxis u.a. Rufumleitungen, automatische Weiterleitungen von der Domain und an die Patienten gerichtete „Empfehlungsschreiben“ der bisherigen Praxisinhaberin zugunsten des Vertragspartners vereinbart worden, worin der VIII. Zivilsenat zu Recht eine entgeltliche Zuweisung i.S.d. § 31 Abs. 1 MBO-Ä entspr. Vorschrift des § 8 Abs. 5 BayBOZ sah. S. zu den Konsequenzen der Entscheidung für die Gestaltung von Praxiskaufverträgen auch Möller jurisPR-MedizinR 4/2022 Anm. 1; krit. zur Annahme fehlenden Gleichlaufs zwischen Straf- und Berufsrecht mit Blick auf das Erfordernis einer Unrechtsvereinbarung Scholz MedR 2022 817, 819 f. 280 ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 90; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 32; ohne die letztgenannte Einschränkung Damas wistra 2017 128, 133; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 20; SSW/Rosenau Rdn. 29. 281 Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 32 unter Bezugnahme auf OLG Frankfurt GesR 2015 550 ff.; diff. Damas wistra 2017 128, 133; Pfohl S. 246. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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Kooperationen wie beispielsweise Berufsausübungsgemeinschaften (dazu näher Rdn. 38) fallen;282 gleiches gilt für die Vermittlung einer Anschlussbehandlung stationär aufgenommener Patienten im Rahmen des von § 39 Abs. 1a SGB V dem Krankenhaus überantworteten Entlassmanagements.283 Als Patient ist jeder anzusehen, der die Leistungen eines Heilberufsangehörigen in Anspruch 30 nimmt, also nicht nur derjenige, der einen Behandlungsvertrag i.S.d. § 630a BGB abgeschlossen hat, sondern auch der Kunde einer Apotheke.284 Zuführungsfälle unter Beteiligung von Apothekern werden in der Praxis aber kaum vorkommen (s.a. Rdn. 6);285 insbes. ist die Empfehlung zum Erwerb eines bestimmten rezeptfreien Medikamentes nicht als Zuführung i.S.v. Nr. 3 anzusehen, da sonst der in der finalen Fassung der Nr. 2 zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers konterkariert würde und Verordnungs- und Bezugsvariante gänzlich in der Zuführungsvariante aufgehen, mithin überflüssig würden.286 Entgegen der Ansicht des LG Hildesheim287 ist der Kreis der als Begünstigte einer Zuführung in Betracht kommenden natürlichen und juristischen Personen nicht auf die Erbringer i.S.d. § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V abrechenbarer Kassenleistungen beschränkt; denn der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen die noch in der 17. Legislaturperiode diskutierte Begrenzung der Korruptionstatbestände für das Gesundheitswesen auf den Bereich der Leistungserbringung nach dem SGB V (Entstehungsgeschichte)288 entschieden.289 – Eine Zuführung von Untersuchungsmaterial kann beispielsweise in der Weiterleitung von Proben zur Durchführung von Laboruntersuchungen zu sehen sein;290 sie scheidet jedoch aus, wenn der Heilberufsangehörige ein eigenes Labor unterhält oder die Laborleistungen selbst erbringt, soweit die Leistungserbringung nicht ihrerseits an eine andere Zuführungsentscheidung gekoppelt ist.291

d) Unlauterkeit der Bevorzugung. In Anbetracht der Vielzahl sozialpolitisch erwünschter For- 31 men beruflicher Kooperation im Gesundheitswesen (Rdn. 18) kommt der Prüfung der Unlauterkeit der intendierten Bevorzugung bei § 299a eine im Vergleich zu § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 gesteigerte Bedeutung zu.292 Während bei den von der Wettbewerbsvariante des § 299 erfassten Bezugsentscheidungen die Unlauterkeit regelmäßig in der durch die Vorteilsgewährung begründeten (abstrak282 BTDrucks. 18/6446 S. 20; Dannecker/Schröder NK Rdn. 170; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 20; Gaede NK-WSS Rdn. 76; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1026; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 605; Henneberg S. 406; Rogall SK Rdn. 41; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 18. 283 Vgl. zu den in diesem Zusammenhang bestehenden Strafbarkeitsrisiken Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 22 ff. (der zutr. hervorhebt, dass der in § 39 Abs. 1a SGB V normierte Auftrag nicht von der Einhaltung der gesundheitsrechtlichen Zuweisungs- und strafrechtlichen Korruptionsverbote suspendiert, weshalb insbesondere Bemühungen um eine Stärkung des Patientenwahlrechts geboten seien); Hartmann S. 40 ff.; Pfohl S. 241 f.; Schneider S. 91 ff.; Tietjen PharmR 2019 573 ff.; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 128. 284 Schneider/Ebermann medstra 2018 67, 72; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 73; übereinst. Fischer Rdn. 16; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 98; a.A. Gaede NK-WSS Rdn. 77. 285 So auch Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 970; eingehend Türke S. 92 ff. 286 ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 97; Tillmanns/Braun MPR 2016 151, 152; Türke S. 100 f.; a.A. noch Schneider/ Ebermann medstra 2018 67, 73; ebso. nunmehr AKG/BPI/Schneider S. 37, 78 f. 287 LG Hildesheim medstra 2020 380, 382. 288 § 307c SGB V-E i.V.m. § 70 Abs. 3 Satz 2–4 SGB V-E als Teil des Entwurfes eines Gesetzes zur Förderung der Prävention in der Gestalt der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit, BTDrucks. 17/14184 S. 16. 289 BTDrucks. 18/6446 S. 16; so zutr. Wegner medstra 2020 382, 383; a.A. SSW/Rosenau Rdn. 29. 290 BTDrucks. 18/6446 S. 20; Dannecker/Schröder NK Rdn. 170; Fischer Rdn. 16; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 605; Rogall SK Rdn. 41; SSW/Rosenau Rdn. 29; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 75. 291 BTDrucks. 18/6446 S. 19; unter Bezugnahme auf BGH MedR 2006 168 – Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I; ebso. Gaede NK-WSS Rdn. 74; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1025; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 4b; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 29; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 101. 292 Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 191; ders./Schröder NK Rdn. 149. Die hervorgehobene Bedeutung des Merkmals betonen auch Bergmann/Pauge/Steinmeier/Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 5; Meyer S. 546; Rogall SK Rdn. 45; Rosenau/Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 68. 493

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ten) Gefahr einer sachfremd motivierten Auswahlentscheidung aufgeht293 und eine Legitimation des in Rede stehenden Verhaltens durch die Vorgaben des Lauterkeitsrechts nur im Ausnahmefall in Betracht kommen wird (LK § 299 Rdn. 43 a.E), liegen die Dinge bei den zahlreichen im Gesundheitswesen etablierten Kooperationsformen komplizierter: Mit der Anerkennung bestimmter Formen der (gerade auch sektorübergreifenden) Vergemeinschaftung (z.B. in den §§ 115a, 115b, 116b, 140a SGB V) verbindet der Gesetzgeber i.d.R. die Hoffnung auf Kostensenkungen und eine Verbesserung der Patientenversorgung, hat aber zwangsläufig auch im Blick zu behalten, dass die Beteiligung an entsprechenden Kooperationsmodellen für die Leistungserbringer mit angemessenen Verdienstmöglichkeiten verbunden sein muss.294 Die von § 299a vorausgesetzte Unlauterkeit der Bevorzugung bildet vor diesem Hintergrund das Einfallstor für die (zwingend gebotene) Berücksichtigung der auch in den Gesetzesmaterialien295 angesprochenen außerstrafrechtlichen (z.B. berufs-, sozial- und heilmittelwerberechtlichen) Wertungen, deren Einhaltung dazu führt, dass die im Rahmen beruflicher Zusammenarbeit begründeten Austauschbeziehungen auch aus strafrechtlichem Blickwinkel nicht zu beanstanden sind.296 Hier wirkt sich der eingangs (Rdn. 2) hervorgehobene Umstand aus, dass der Wettbewerb im Gesundheitswesen durch §§ 299a, 299b eben nur in der spezifischen Gestalt geschützt werden kann, die er durch die vielfältigen regulatorischen Eingriffe des Gesetzgebers erhalten hat.297 I.S.e. asymmetrischen bzw. limitierten Akzessorietät des Strafrechts zu den genannten gesundheitsrechtlichen Primärmaterien ist stets auch strafrechtlich als erlaubt anzusehen, was die Regelungen des Berufs-, Sozial- und Heilmittelwerberechts298 an Anreizstrukturen im Rahmen beruflicher Zusammenschlüsse gestatten, wohingegen die Feststellung eines Verstoßes gegen die außerstrafrechtlichen Vorgaben nicht zwangsläufig zur Annahme einer unlauteren Bevorzugung i.S.d. § 299a führt.299 Zu ähnlichen Ergebnissen dürfte es führen, wenn man der Einhaltung der Vorgaben des Berufsrechts in Anbetracht des untergesetzlichen Charakters und der regionalen Ausdifferenzierung der einschlägigen Regelwerke (die im Gesetzgebungsverfahren letztlich zur Verabschiedung der ursprünglich im RegE vorgesehenen Pflichtverletzungsvariante geführt haben; vgl. Entstehungsgeschichte) zwar keine unmittelbare, aber doch immerhin eine indizielle Bedeutung bei der Beantwortung der Lauterkeitsfrage beimisst.300 – Aus der Perspektive des Lauterkeitsrechts lässt sich die 293 Nachw. hierzu auch bei Dannecker/Schröder NK Rdn. 151. 294 Eingehend zu dem damit eröffneten Spannungsfeld Bahner S. 161 ff.; Halbe MedR 2015 168 ff.; s.a. Dannecker ZfL 2019 301 ff.; Lilje S. 10 ff.; Schäfer-Kuczynski FS Plagemann 549, 550; konkrete Lösungsvorschläge unterbreitet Ratzel MedR 2017 701 ff. 295 BTDrucks. 18/6446 S. 18 f., 21. 296 BTDrucks. 18/6446 S. 21; Brettel/Mand A&R 2016 99, 102; Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 36; ders./Scholz NJW 2016 2077, 2078; Dannecker ZfL 2019 301, 302; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 191 ff.; ders./Schröder NK Rdn. 153 (Unlauterkeitsmerkmal als „rechtlichen Katalysator“); Sch/Schröder/Eisele Rdn. 39; Gaede NK-WSS Rdn. 80 f.; Gelshorn S. 175; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 996; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 221 f.; Hohmann MK Rdn. 36; Kronawitter S. 127; Lange/Vollmar CB 2018 70, 72; Rogall SK Rdn. 49, 51; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 45; GJW/Sahan Rdn. 23; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 13; Zimmermann S. 687. 297 S. dazu auch Dannecker ZfL 2019 301, 306 et passim; ders./Schröder NK Rdn. 154; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 39; Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 150; SSW/Rosenau Rdn. 17; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 68; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 13. 298 In die diesbezüglichen Wertungen des Heilmittelwerberechts führen beispielsweise Reese/Bagniewski MPR 2021 83, 84 ff. ein. 299 Brückel/Cramer GewArch 2022 220, 223; Dannecker/Schröder NK Rdn. 154; Dieners/Cahnbley MPR 2016 48, 51 f.; Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 150; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1357; Bergmann/Pauge/Steinmeier/ Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 5; Geiger CCZ 2016 172, 176; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 30; Penner Zuführung von Patienten S. 119, 121 f.; Pfohl S. 141 ff., 159; Rogall SK Rdn. 49; SSW/Rosenau Rdn. 17; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 68; Schneider S. 49. 300 I.d.S. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 6; ders. FS Neumann 1075, 1082 f.; Jansen S. 442; jeweils mit der einschränkenden Bedingung, dass der Inhalt der Regelung dem Schutzzweck des § 299a nicht zuwiderlaufen dürfe. Ähnlich Lenk ZStW 133 (2021) 659, 675 ff. (Berücksichtigungsfähigkeit des Berufsrechts bis zur Grenze eines „indisponiblen Kernbereichs“ des Straftatbestandes). Abw. geht demgegenüber nicht zuletzt die Begründung des RegE (BTDrucks. 18/6446 S. 21) offenbar von einem unmittelbaren Zusammenhang aus. Dafür spricht, dass den berufsrechtlichen Wertungen hier – Lindemann

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Rezeption der Vorgaben, welche dem Primärrecht für das Gesundheitswesen mit Blick auf die Bildung heilberuflicher Kooperationen entnommen werden können, im Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG verorten; denn die insofern relevanten außerstrafrechtlichen Vorschriften sind als „Marktverhaltensregeln“ i.S. dieser Norm anzusehen.301 Für das System der GKV schließt freilich § 69 Abs. 1 SGB V eine Anwendung des Wettbewerbsrechts im Verhältnis zu den Leistungserbringern aus; im Anwendungsbereich der sozialrechtlichen Vorschriften sind die Maßgaben des Berufs-, Sozial- und Heilmittelwerberechts mithin unmittelbar zur Konkretisierung des Unlauterkeitsmerkmals heranzuziehen.302 Unübersehbar ist die Gefahr, dass die Strafverfolgungsbehörden die vorstehend skizzierten 32 Maximen bei der Beurteilung einer konkreten Kooperationsbeziehung vernachlässigen und aus der bloßen Koinzidenz einer Vorteilsgewährung und eines heilberuflichen Referenzverhaltens i.S.d. § 299a Nr. 1–3 auf das Vorliegen einer auf eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb gerichteten Unrechtsvereinbarung schließen.303 Für eine erfolgreiche Verteidigung gegen solche Kurzschlüsse dürfte es nicht ausreichen, an das vom BVerfG mit Blick auf den Untreuetatbestand betonte Verschleifungsverbot304 zu erinnern;305 vielmehr wird man darauf angewiesen sein, dass bei der Ausgestaltung der Kooperationsvereinbarung ein sorgfältiges Indizienmanagement betrieben wurde (vgl. Rdn. 17), anhand dessen sich die Bemühungen um eine sachangemessene Bestimmung der einander gegenüberstehenden Vertragspflichten und die Kalkulationsgrundlagen nachvollziehbar belegen lassen.306 Auf dieser Grundlage ist sodann die im Schrifttum307 vielfach angemahnte eingehende Analyse aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Zumindest indizielle Bedeutung für die Beurteilung der Lauterkeitsfrage dürfte auch der Genehmigung einer Kooperationsvereinbarung durch die Kammer zukommen, der diese nach §§ 24, 33 Satz 2 MBO-Ä vorgelegt wurde;308 Gleiches gilt für Auskünfte der in manchen Kammerbezirken eingerichteten sog. Clearingstellen (zur Bedeutung einer unterbliebenen Beanstandung für die Beurteilung der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtumes gem. § 17 vgl. Rdn. 43).309 Voraussetzung ist selbstverständ-

anders als bei der Pflichtverletzungsvariante – eine strafbarkeitslimitierende Wirkung zukommt, was jedenfalls Bedenken mit Blick auf die Wahrung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes abschwächen dürfte. 301 Brettel/Mand A&R 2016 99, 102; Geiger CCZ 2016 172, 175; Rogall SK Rdn. 48; s.a. LG Köln BeckRS 2019 9883 Rdn. 25; Dieners/Cahnbley MPR 2016 48, 51 f.; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 996 ff.; Marmitt MPJ 2020 3, 6; Scholz MedR 2022 817, 818; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 13; diff. Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 196; ders./Schröder NK Rdn. 159; Zimmermann S. 688. 302 So zutr. Zimmermann S. 686 f.; ihm folgend Rogall SK Rdn. 47. 303 Bergmann/Pauge/Steinmeier/Gaidzik §§ 299a–302 StGB Rdn. 5; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 2 Rdn. 7. Als Beispiel mag die als „Thüringer Weg“ bekannt gewordene Bejahung eines Anfangsverdachts i.S.d. § 299a allein aufgrund der Teilnahme von Ärzten an industriefinanzierten Fortbildungsveranstaltungen durch die Staatsanwaltschaft Erfurt und die Generalstaatsanwaltschaft Jena dienen; dazu krit. Geiger medstra 2017 193 f.; Rettenmaier/ Rostalski StV 2018 313 ff.; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 117. 304 BVerfGE 126 170, 198 = wistra 2010 380; eingehend dazu Kuhlen FS Neumann 943 ff.; s.a. ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 20 m.w.N. 305 Zur Bedeutung im vorliegend erörterten Zusammenhang Rogall SK Rdn. 45. 306 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 47; ders./Scholz NJW 2016 2077, 2079; Dannecker/Schröder NK Rdn. 138; Gaede NKWSS Rdn. 87; ders. medstra 2015 263, 265 f.; ders./Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 151; Gercke/Leimenstoll/ Stirner Rdn. 1006; Lange/Vollmar/Albers-Mohlitz CB 2018 305, 308; Ratzel MedR 2017 701, 708. 307 Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2078; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1367; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1000; ARR/ Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 63; SSW/Rosenau Rdn. 17; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 45; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 45 und 48. 308 Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 151; Gaede NK-WSS Rdn. 83; weitergehend Krüger NZWiSt 2017 129, 134 („Straflosigkeit“ bei positivem Votum, wenn kein Rechtsmissbrauch im Raum stehe). 309 Fischer Rdn. 19; Raschke medstra 2018 20, 23; s.a. Ratzel FS Plagemann 519. Ernüchterung über die Leistungsfähigkeit dieses Vorabklärungsmechanismus wird geäußert von Schneider S. 66; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 122; Schneider/Reich medstra 2019 11, 17. Überlegungen zur Einführung einer Genehmigungsmöglichkeit bzgl. heilberuflicher Kooperationen unter Einbeziehung einer Clearingstelle finden sich bei Lilje S. 338 f., Tetzlaff S. 296 ff. 495

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lich, dass die Kooperation auch so gelebt wird, wie sie in den zur Beurteilung vorgelegten Unterlagen umrissen ist. Die Häufung konkretisierungsbedürftiger Rechtsbegriffe, die bei der Bestimmung der Gren33 zen akzeptabler Zusammenschlüsse in den Bezugsmaterien zum Einsatz kommen,310 lässt es darüber hinaus angezeigt erscheinen, einen der justiziellen ex post-Kontrolle nur eingeschränkt zugänglichen Beurteilungsspielraum der Kooperationspartner bei der Ausgestaltung der konkreten Vertragsbeziehungen anzuerkennen. Nach dem Vorbild der im aktienrechtlichen Schrifttum aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG abgeleiteten Legal Judgment Rule311 sollte auch hier ein „safe harbour“ für den Umgang mit allfälligen Rechtsunsicherheiten bei Vertragsverhandlungen geschaffen werden. Konkret sollte das Vorliegen einer auf eine unlautere Bevorzugung gerichteten Unrechtsvereinbarung immer dann verneint werden, wenn die getroffene Vereinbarung zum Handlungszeitpunkt einer prima facie vertretbaren und nicht durch die zur Konkretisierung befugten Gerichte verworfenen Auslegung der außerstrafrechtlichen Vorgaben entsprach.312

34 e) Fallgruppenorientierte Betrachtung. In Anwendung dieser Grundsätze auf konkrete Kooperationsformen und sonstige Fallgestaltungen313 ist von Folgendem auszugehen:

35 aa) Anwendungsbeobachtungen. Die Begründung des RegE betont zu Recht, dass an der Durchführung von Anwendungsbeobachtungen314 ein forschungs- und gesundheitspolitisches Interesse bestehen kann, und dass es bei Vorliegen eines solchen Interesses legitim ist, die teilnehmenden Ärzte für den mit der Durchführung verbundenen Zusatzaufwand angemessen zu entschädigen; sie sieht jedoch auch das Risiko, dass entsprechende Studien als Vehikel „für eine korruptive Einflussnahme auf das Verschreibungsverhalten von Ärzten“ missbraucht werden können.315 Die Vorschrift des § 67 Abs. 6 Satz 3 AMG, der zufolge die für die Teilnahme an einer Anwendungsbeobachtung gewährten Entschädigungen „nach ihrer Art und Höhe so zu bemessen (sind), dass kein Anreiz 310 Dazu auch GJW/Sahan Rdn. 22. 311 S. dazu Fleischer ZIP 2005 141, 149 f.; Hopt/Roth GK-AktG § 93 Rdn. 140; Mertens/Cahn KK-AktG § 93 Rdn. 75; Pöschke ZGR 2018 647, 675 f.; Scholz AG 2015 222, 231; Überblick über abw. Konzeptionen bei Spindler MK-AktG § 93 Rdn. 88; zur Übertragung dieses Ansatzes auf die Prüfung der Untreuestrafbarkeit vgl. ARR/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rdn. 217 m.w.N. 312 Gaede/Lindemann/Tsambikakis medstra 2015 142, 151 f.; Gaede NK-WSS Rdn. 88; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1373, zust. Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 195; ders./Schröder NK Rdn. 156; Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2080; Penner Zuführung von Patienten S. 119, 150; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 13; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 46 f.; für bedenkenswert erachtet auch von Jansen S. 447; SSW/Rosenau Rdn. 18; ders./Lorenz/Wendrich in: Kuhlen u.a. (Hrsg.) Korruption und Strafrecht S. 53, 68; eher krit. Bonvie FS Dahm 65, 72 f. 313 Fallgruppenorientierte Überblicke finden sich auch bei Dannecker/Schröder NK Rdn. 174 ff.; Gercke/Leimenstoll/ Stirner Rdn. 1000 ff.; Rogall SK Rdn. 50 ff.; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 56 ff.; eingehender zur Phänomenologie einschlägiger Sachverhalte Scholz MedR 2022 817 f. 314 § 67 Abs. 6 Satz 1 AMG versteht hierunter „Untersuchungen …, die dazu bestimmt sind, Erkenntnisse bei der Anwendung zugelassener oder registrierter Arzneimittel zu sammeln“. Es handelt sich um einen Unterfall der nichtinterventionellen Studien, zu denen in der Vergangenheit in § 4 Abs. 23 Satz 3 AMG a.F. eine Legaldefinition zu finden war (vgl. nunmehr § 4 Abs. 23 Satz 2 AMG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 VO [EU] Nr. 536/2014). Dazu und zur Abgrenzung von den klinischen Prüfungen (§ 4 Abs. 23 Satz 1 AMG a.F. bzw. nunmehr § 4 Abs. 23 Satz 1 AMG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 VO [EU] Nr. 536/2014) Broch PharmR 2016 314 ff.; ausführl. zu den rechtlichen Rahmenbedingungen auch Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 2 ff.; Orterer S. 91 ff.; Schneider S. 73 ff. 315 BTDrucks. 18/6446 S. 19. Empirische Erkenntnisse zum Einsatz von „Verschreibungsanreizen“ durch den pharmazeutischen Außendienst „alter Art“ bei Kölbel/Herold/Lubner Korruption im Gesundheitssystem S. 27, 35 ff.; den Einsatz von „Anwendungsbeobachtungen als Marketing-Tool“ beleuchten Koch/Appel/Lubner S. 181 ff. Dezidiert krit. zum Nutzen entsprechender Studien Fischer medstra 2015 1 f. und ders. Rdn. 23 (Vergütungen erreichten eine „unzweifelhaft korruptiv wirksame Größenordnung“); dagg. Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 608; Sartorius S. 117. Lindemann

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für eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung bestimmter Arzneimittel entsteht“, führt diese Überlegungen zwar in einer griffigen Formel zusammen, trägt jedoch selbst nicht wirklich etwas zur Beantwortung der Angemessenheitsfrage bei.316 Ähnlich verhält es sich mit § 63f Abs. 3 AMG, der nichtinterventionelle Unbedenklichkeitsstudien für unzulässig erklärt, „wenn (1.) durch sie die Anwendung eines Arzneimittels gefördert werden soll, (2.) sich Vergütungen für die Beteiligung von Angehörigen der Gesundheitsberufe an solchen Studien nach ihrer Art und Höhe nicht auf den Zeitaufwand und die angefallenen Kosten beschränken oder (3.) ein Anreiz für eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung bestimmter Arzneimittel entsteht“.317 Letztlich wird man auch hier nicht um eine eingehende Würdigung der im konkreten Einzelfall eingegangenen Leistungsbeziehungen umhinkommen318 und insbes. zu fragen haben, welchen ökonomischen Nutzen (in Form von Erkenntnisgewinn und damit verbundenen Vorteilen wie Haftungsvermeidung, Produktverbesserung usw.) die Durchführung der Anwendungsbeobachtung für den Auftraggeber versprach und wie groß der vergütete Mehraufwand für die teilnehmenden Ärzte tatsächlich war.319 Evident nutzlose Studien bzw. eklatant unangemessene Vergütungen sollten eigentlich bereits durch die in § 67 Abs. 1 Satz 1 AMG normierten Anzeigepflichten320 verhindert werden;321 anzuraten ist darüber hinaus eine Vorlage der (schriftlich geschlossenen) Vereinbarung bei der zuständigen Ärztekammer.322 Bei der Bemessung der Entschädigung erscheint eine grundsätzliche Orientierung an den GOÄ-Nrn. 80 („schriftliche gutachterliche Äußerung“; A 40,23 bei einem Zeitaufwand von 20 Minuten) und 85 (A 67,02 je angefangene Stunde Arbeitszeit bei einem Zeitaufwand von mehr als 20 Minuten) angemessen.323

bb) Unternehmensbeteiligungen. Auch die Beteiligung von Heilberufsangehörigen an Un- 36 ternehmen der Gesundheitswirtschaft identifiziert die Begründung des RegE als möglichen Kontext, in dem eine korruptive Beeinflussung heilberuflichen Referenzverhaltens i.S.v. § 299a Nr. 1– 3 realisiert werden kann.324 Die Grenze des Zulässigen sieht die Gesetzesbegründung als überschritten an, „wenn ein Arzt einem Unternehmen, an dem er selbst beteiligt ist, einen Patienten zuführt und er fu ¨r die Zuführung des Patienten wirtschaftliche Vorteile, etwa eine Gewinnbeteiligung, erhält“.325 Zur Konkretisierung dieser Formel wird auf die in der wettbewerbsrechtlichen 316 317 318 319

S.a. Kölbel Die strafrechtliche Regulierung S. 55, 63. Ähnlich auch § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 FSA-Kodex Fachkreise sowie § 33 Satz 1 MBO-Ä. Broch PharmR 2016 314, 319; Dieners/Heil PharmR 2013 349, 354 f.; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 608. So auch Dannecker/Schröder NK Rdn. 175; Marmitt MPJ 2020 3, 9 f.; Pragal/Handel medstra 2016 22, 26; Rogall SK Rdn. 56; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 125; eingehend zum Ganzen Orterer S. 170 ff. 320 Dazu eingehend Broch PharmR 2016 314, 316 f. 321 Vgl. allerdings die problematischen Befunde bei Koch/Appel/Lubner Anwendungsbeobachtungen S. 181, 191 ff.; Koch u.a. MedR 2018 225, 228 ff. 322 Dannecker/Schröder NK Rdn. 175; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 46; Tsambikakis medstra 2016 131, 138 Rdn. 23; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 44. 323 Dieners/Heil PharmR 2013 349, 354 (die überdies noch auf die Vergütungsfähigkeit von Schreib-, Kopier- und Portokosten hinweisen); Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 9; Orterer S. 319 ff., 348 f.; Sartorius S. 123 f.; Schneider S. 78; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 125; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 112; für eine Orientierung an der GOÄ auch § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 6 FSA-Kodex Fachkreise sowie die Gemeinsamen Empfehlungen des Bundesinstituts fu ¨r Arzneimittel und Medizinprodukte und des Paul-Ehrlich-Instituts zu Anwendungsbeobachtungen nach § 67 Abs. 6 AMG und zur Anzeige von nichtinterventionellen Unbedenklichkeitsprüfungen nach § 63f AMG v. 20.12.2019, S. 14 (im Internet abrufbar unter https://www.bfarm.de/DE/Arzneimittel/Klinische-Pruefung/Nicht-interventionelle-Pruefungen/_node.html; zuletzt besucht am 30.1.2022); des Weiteren Broch PharmR 2016 314, 319; Rogall SK Rdn. 56; Schroth/Hofmann medstra 2017 259, 264 f.; für eine Orientierung am regelmäßigen Verdienst Bahner S. 240. 324 BTDrucks. 18/6446 S. 19. Eingehend dazu Harneit MedR 2017 688 ff.; Rönnau/Wegner FS Kindhäuser 959 ff.; Sartorius S. 170 ff.; zur Beteiligung von Heilberufsangehörigen an den für den Betrieb sog. Medical Apps gegründeten Unternehmen vgl. Schneider FS Gassner 217 ff. 325 BTDrucks. 18/6446 S. 19 unter Bezugnahme auf Spickhoff/Scholz § 31 MBO-Ä 1997 Rdn. 7. 497

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§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Rechtsprechung zu § 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. dem im ärztlichen Berufsrecht verankerten Verbot der Zuweisung gegen Entgelt (§ 31 MBO-Ä) entwickelten Grundsätze zurückgegriffen, die nach der Art der Beteiligung differenzieren: Ausnahmslos als unzulässig anzusehen sind danach Vereinbarungen, nach denen „die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen“, wohingegen es bei Beteiligungen, bei denen die Teilhabe am Unternehmenserfolg über eine allgemeine Gewinnbeteiligung vermittelt wird, darauf ankommt, ob der Arzt „bei objektiver Betrachtung durch seine Patientenzuführung einen spürbaren Einfluss auf den Ertrag aus seiner Beteiligung nehmen kann“ (s. zum Ganzen auch § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V).326 Als ausschlaggebend für die Beurteilung dieser Frage werden der Gesamtumsatz des Unternehmens, der Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und die Höhe seiner Beteiligung angesehen.327 Dieselben Gesichtspunkte sollen bei der Zuweisung von Untersuchungsmaterial zur Durchführung von Laboruntersuchungen zu berücksichtigen sein.328 Auf die Rechtsunsicherheit, die dadurch entsteht, dass bislang keine konkreten Schwellenwerte zur Bestimmung des „spürbaren Einflusses“ im vorerwähnten Sinn benannt worden sind, ist im Schrifttum verschiedentlich hingewiesen worden;329 Rechtsprechung und Literatur zum Berufs- und Sozialrecht deuten die Formulierung allerdings ohnehin i.S.e. Bagatellklausel.330 Darüber hinaus ist durchaus zu Recht angemerkt worden, dass eine schematische Anwendung der für allgemeine Gewinnbeteiligungen entwickelten Formel die Gefahr birgt, dass vorschnell von einer bloßen Missbrauchsmöglichkeit auf das tatsächliche Vorliegen einer Missbrauchsabrede geschlossen wird.331 Im Schrifttum ist vor diesem Hintergrund für die ergänzende Heranziehung des auch im Berufs- und Sozialrecht praktizierten „Fremdvergleichs“332 plädiert worden, der auf die Frage hinausläuft, ob eine Beteiligung am Unternehmenserfolg zu vergleichbaren Konditionen (d.h. insbes. mit Einräumung einer vergleichbaren Kapitalrendite) auch Nicht-Heilberufsangehörigen gewährt worden wäre;333 von anderer Seite wird die Ersetzung des Spürbarkeitskriteriums durch die (restriktiver verstandene) Maßgeblichkeitsschwelle des § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V postuliert.334 Von § 299a erfasst sind aber in jedem Fall auch Umgehungskonstruktionen unter Einschaltung von dem Heilberufsangehörigen nahestehenden Personen (Ehegatten, Lebenspartner usw.) als Strohmann oder Treuhänder.335

326 BGH MedR 2011 500, 506 – Hörgeräteversorgung II; s. dazu m.w.N. zur Rechtsprechung Schmidt S. 221 ff. 327 BGH MedR 2011 500, 506; ebso. Damas wistra 2017 128, 134; Dannecker/Schröder NK Rdn. 189; Eisele FS Neumann 1075, 1084; Gaede NK-WSS Rdn. 84; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1364; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1003; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 609; Graml S. 231 ff. 328 BTDrucks. 18/6446 S. 19. Für eine Übertragung auf den Fall des Bezuges von Zahnersatz aus dem Dentallabor eines zahnmedizinischen Versorgungszentrums (ZMVZ), dem auch der behandelnde Zahnarzt angeschlossen ist, Brückel/Cramer GewArch 2022 220, 224. 329 Krit. Dannecker ZfL 2019 301, 328; ders./Schröder NK Rdn. 189; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 104 (einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot annehmend); Pragal/Handel medstra 2015 337, 343; Rönnau/Wegner FS Kindhäuser 959, 966 f.; SSW/Rosenau Rdn. 20; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 126; Wigge NZS 2015 447, 450; eher affirmativ hingegen Meyer S. 532 ff.; Pfohl S. 258; Rogall SK Rdn. 57; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 138. 330 Rönnau/Wegner FS Kindhäuser 959, 966 f. m.w.N.; s.a. Dannecker ZfL 2019 301, 328. 331 So insbes. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 60; ähnlich zuvor bereits Frister Überlegungen S. 75, 91. 332 Vgl. Bundesärztekammer DÄBl 2013 A-22226, Ziff. III. 3.; Luthe MedR 2011 404, 406; Ratzel ZMGR 2012 258, 261; Prütting/Rehborn Medizinrecht, § 31 MBO-Ä Rdn. 13; Schmidt S. 222 f.; Scholz GesR 2013 12, 14; Spickhoff/Scholz § 31 MBO-Ä 1997 Rdn. 7. 333 Dafür Dannecker ZfL 2019 301, 328; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 180; Rönnau/Wegner FS Kindhäuser 959, 967 ff.; s.a. Schneider FS Gassner 217, 226. 334 Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 105. 335 BGH MedR 2011 500, 506; BGH MedR 2011 500, 506 – Hörgeräteversorgung II; Damas wistra 2017 128, 134; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 609; SSW/Rosenau Rdn. 20; Sartorius S. 175 f.; Schneider FS Gassner 217, 223 f.; Saalfrank/ Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 126. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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cc) Berufliche Kooperationen unter Beteiligung von Heilberufsangehörigen. Auch bei 37 der Bewertung der vielfältigen Kooperationsmöglichkeiten unter Beteiligung von Heilberufsangehörigen wiederholt sich in der Gesetzesbegründung das bereits bekannte Muster: Einerseits wird hervorgehoben, dass sowohl die Allgemeinheit (genauer: die kostentragende Versichertengemeinschaft) als auch die Patienten ein Interesse an der Etablierung gerade auch sektorenübergreifender Formen336 der Zusammenarbeit haben, und dass die im Rahmen solcher Kooperationen erbrachten Leistungen selbstverständlich angemessen vergütet werden dürfen; andererseits findet sich auch hier wieder der Hinweis auf die Gefahr eines Missbrauchs bestehender Gestaltungsmöglichkeiten337 zur Kaschierung von Zuweisungsvergütungen.338 Immerhin mahnt die Begründung zur Zurückhaltung bei der korruptionsstrafrechtlichen Würdigung entsprechender Sachverhalte: So dürfe „aus dem Vorliegen von auch wechselseitigen Zuweisungen“ nicht automatisch auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung geschlossen werden, und ganz generell dürfe ein Anfangsverdacht der Bestechlichkeit oder Bestechung im Gesundheitswesen mit Blick auf die „im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit“ ausgetauschten Leistungen nicht „ohne Hinzutreten weiterer Umstände“ angenommen werden.339 – Auch hier ist mithin eine Gesamtbetrachtung nicht nur der vertraglich vereinbarten, sondern auch der tatsächlich gelebten340 Kooperationsbeziehung geboten, als deren erster Schritt – dem Grundsatz asymmetrischer bzw. limitierter Akzessorietät (Rdn. 31) folgend – eine eingehende Analyse der primärrechtlichen Rahmenbedingungen vorzunehmen ist. Die größte Regelungsdichte mit Blick auf die Voraussetzungen und Grenzen heilberuflicher Zusammenarbeit weist das ohnehin sehr steuerungsaffine Recht der GKV auf.341 Die Begründung des RegE nennt in diesem Zusammenhang die Vorschriften zur Durchführung von vor- und nachstationären Behandlungen (§ 115a SGB V),342 zum ambulanten Operieren im Krankenhaus (§ 115b SGB V),343 zur ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V)344 sowie zur integrierten Versorgung i.S.d. § 140a SGB V; hinzu kommen Regelungen zur Gründung ärztlicher Berufsausübungsgemeinschaften (§ 98 Abs. 2 Nr. 13a SGB V i.V.m. § 33 Abs. 2 Ärzte-ZV) und von Praxisnetzen (§ 87b Abs. 2 Satz 3, Abs. 4 Satz 1 SGB V), zur Organisation des Versorgungs- und Entlassmanagements (§§ 11 Abs. 4, 39 Abs. 1a SGB V),345 zur spezialisierten ambulanten Palliativversorgung (§§ 37b, 132d SGB V),346 zur Durchführung von Modellvorhaben (§§ 63 ff. SGB V) sowie zu Bonuszahlungen auf sozialrechtlicher Grundlage (z.B. nach § 84 Abs. 4 SGB V). Regelungen zu verschiedenen Formen beruflicher Kooperation finden sich darüber hinaus auch im ärztlichen Berufsrecht, z.B. in den §§ 18, 23a ff. MBO-Ä.347 All diesen Regelungen ist der Impuls gemeinsam, für sinnvoll erachtete Kooperationen im Gesundheitswesen 336 S. dazu Lange/Vollmar CB 2018 70 ff.; dies./Albers-Mohlitz CB 2018 305 ff.; Lilje S. 43 ff. sowie empirisch-phänomenologisch Hartmannsgruber ZMGR 2018 150, 151 f. 337 Vgl. zur sozialrechtlichen Perspektive auf den Gestaltungsformmissbrauch BSGE 106 222 Rdn. 54; BGH medstra 2021 33, 36 f. 338 BTDrucks. 18/6446 S. 18. 339 RegE a.a.O. Ebso. Gaede NK-WSS Rdn. 85; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1370; Rettenmaier/Rostalski StV 2018 313, 315; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 66. 340 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 37; s.a. Rönnau/Wegner FS Kindhäuser 959, 971. 341 Überblicke finden sich bei Bahner S. 162 f.; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1004. 342 S. dazu bereits Lindemann Die strafrechtliche Relevanz von „Kopfprämien“ S. 9, 22 ff.; des Weiteren Lange/Vollmar CB 2018 70, 72 f.; Lilje S. 89 ff.; Pfohl S. 234 ff.; Ratzel/Luxenburger in: dies. (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 22. Kap. Rdn. 58 f.; Schmidt S. 178 ff. 343 Auch dazu schon Lindemann Die strafrechtliche Relevanz von „Kopfprämien“ S. 9, 24 ff.; weiterführend Lange/ Vollmar CB 2018 70, 73 f.; Lilje S. 99 ff.; Ratzel/Luxenburger in: dies. (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 22. Kap. Rdn. 51 ff.; Schmidt S. 194 ff. 344 Vgl. dazu Lange/Vollmar/Albers-Mohlitz CB 2018 305, 307; Lilje S. 140 ff. 345 S. dazu Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 22 ff.; Hartmann S. 40 ff.; Pfohl S. 241 f.; Ruppel/van den Berg medstra 2023 26 ff.; Schneider S. 91 ff.; Tietjen PharmR 2019 573 ff. 346 Dazu und zu den korruptionsstrafrechtlichen Risiken Schäfer-Kuczynski FS Plagemann 549 ff. 347 Eingehend dazu Möller/Ruppel in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 17. Kap. Rdn. 7 ff.; aktuelle Praxisfragen beleuchtet Möller GesR 2020 286 ff. 499

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Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

zu befördern (und diese für die Heilberufsangehörigen, deren Zusammenschluss man für wünschenswert hält, attraktiv zu machen); sie gestatten jedoch i.d.R. nicht die für § 299a Nr. 1–3 konstitutive Verquickung von Vorteilsgewährung und bevorzugendem Referenzverhalten.348 Vielmehr enthalten sowohl das Sozialrecht (§ 73 Abs. 7 i.V.m. § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V;349 s.a. beispielsweise § 31a Abs. 1 KHGG NRW) als auch das ärztliche Berufsrecht (§ 31 MBO-Ä350) explizite Verbote der Zuweisung gegen Entgelt, deren Missachtung die §§ 299a, 299b nunmehr einer kriminalrechtlichen Sanktionierung zugänglich gemacht haben (zu den berufs-, approbations- und vertragsarztrechtlichen Konsequenzen von Straftaten gem. § 299a vgl. Rdn. 52 ff.). – Bei der Prüfung der Angemessenheit der dem Heilberufsangehörigen für die im Rahmen der Kooperation von ihm erbrachten Leistungen gewährten Vergütung ist daran zu erinnern, dass die Orientierung an den gängigen Vergütungssystemen (GOÄ, EBM, InEK) stets nur den Ausgangspunkt für die Beurteilung des Einzelfalles bilden kann, dessen Besonderheiten unter Umständen Abweichungen von den als Beurteilungsgrundlage herangezogenen Sätzen nach oben oder unten angezeigt erscheinen lassen (Rdn. 20). Wird beispielsweise der niedergelassene Arzt im Rahmen einer freien Kooperation als Operateur im Krankenhaus tätig,351 so dürfte es grundsätzlich vertretbar sein, die für entsprechende Operationen in der GOÄ vorgesehene Vergütung mit einem 2,3-fachen Steigerungsfaktor352 (und nicht den regelmäßig niedrigeren Arztanteil nach InEK353) zum Ausgangspunkt der Erwägungen zu machen.354 Abweichungen von diesem Wert nach oben können beispielsweise mit einer besonderen Expertise und regionalen oder überregionalen Bekanntheit des Operateurs oder mit Rekrutierungsschwierigkeiten des in einer strukturschwachen Region gelegenen Hauses begründet werden;355 Abschläge können sich daraus ergeben, dass das Krankenhaus die (in die Kalkulation der Vergütung nach GOÄ eingeflossenen) sachlichen und zusätzlichen personellen Ressourcen zur Verfügung stellt, welche für die Operation benötigt 348 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 37. In diesem Zusammenhang bestehende „Zielkonflikte“ beleuchtet Schneider S. 16 f. 349 Eingehend dazu Scholz GesR 2013 12 ff.; s.a. Dannecker ZfL 2019 301, 318 ff.; Schneider S. 14 f. mit Praxisbeispiel eines Verstoßes gegen das Depotverbot; krit. zur mangelnden Systematik und Kohärenz der Regelungen Steinmeyer MedR 2022 822 ff. (829: „Beispiel für schlechte Gesetzgebung, die unsystematisch wuchert und so die Unverständlichkeit für den Bürger und den Rechtsanwender noch erhöht“). 350 Ausführl. zu den Voraussetzungen und Konsequenzen von Verstößen gegen die § 31 MBO-Ä entspr. Vorschriften der Berufsordnungen der Landesärztekammern Graml S. 155 ff.; Schmidt S. 87 ff. Entspr. Vorschriften finden sich auch im Berufsrecht der Psychotherapeuten (§ 5 Abs. 7 MBO-PT) und der Apotheker (§ 11 ApoG; jeweils i.V.m. den Landesberufsordnungen); s. Schäfer-Kuczynski FS Plagemann 549, 550. 351 Analyse der Motivlage der Beteiligten bei Ratzel/Luxenburger in: dies. (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 22. Kap. Rdn. 40. 352 Für eine Orientierung am 1fachen Regelsatz hingegen Stollmann GesR 2011 136, 139 (allerdings mit Blick auf das krankenhausrechtliche Verbot der Zuweisungen gegen Entgelt gem. § 31a KHGG NRW). 353 Dafür Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1419; konkrete Rechenbeispiele zu den verschiedenen Vergütungssystemen bei Bahner u.a. medstra 2016 343, 347 ff. (Würzburger Erklärung). 354 Wie hier Bahner u.a. medstra 2016 343, 345 f. (Würzburger Erklärung); Ratzel MedR 2017 701, 708; ders. FS Plagemann 519, 521; ders./Luxenburger in: dies. (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 22. Kap. Rdn. 46; Schneider medstra 2016 195, 201; ders. S. 87; für eine grds. Orientierung an der GOÄ auch Bonvie FS Dahm 65, 73 ff.; Geiger medstra 2017 328, 333 ff.; ders. in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 61; Hartmannsgruber ZMGR 2018 150, 158; Pragal/ Handel medstra 2016 22, 23; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 86; zurückhaltender Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1418; Lange/Vollmar/Albers-Mohlitz CB 2018 305, 309; Reese/Bagniewski MPR 2021 83, 84; Scholz Rechtliche Fragen S. 89, 102 f.; abw. (und für eine Bewertung entspr. kalkulierter Vergütungen als verdeckte Zuweisungspauschale) OLG Düsseldorf GesR 2009 605, 607; Findl/Nunner Korruption Rdn. 63 (Orientierung an der konkreten Abrechnung im Außenverhältnis gegenüber dem Patienten oder Kostenträger); Sartorius S. 163 ff. (Orientierung am Marktüblichen, allerdings basierend auf der Annahme einer selbständigen Tätigkeit des Honorararztes). Nach Ansicht von Pfohl S. 236 f. sind die Beteiligten in der Bemessung der Vergütung grds. gem. § 612 BGB frei und dürfen auch den Gebührenrahmen der GOÄ bei Vorliegen besonderer Gründe überschreiten. 355 Für Berücksichtigungsfähigkeit derartiger Gesichtspunkte Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 44; ders./Scholz NJW 2016 2077, 2079; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1366; Pfohl S. 236 f.; Ratzel MedR 2017 701, 708; ders. FS Plagemann 519, 521; ders./Luxenburger in: dies. (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 22. Kap. Rdn. 46; Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 80. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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werden.356 Mit Blick auf eine mögliche Strafbarkeit nach § 266a357 ist allerdings zu berücksichtigen, dass das BSG mit seinen Entscheidungen v. 4.6.2019358 den in der Vergangenheit praktizierten Honorararztmodellen eine Absage erteilt und konstatiert hat, dass statt von einer selbständigen Tätigkeit359 regelmäßig von einer abhängigen (sozialversicherungspflichtigen) Beschäftigung auszugehen ist.360 Erfolgt in Reaktion auf diese Rechtsprechung eine Teilzeitanstellung des externen Operateurs im Krankenhaus, so sind für die Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung die in der betreffenden Einrichtung etablierten Vergütungsstrukturen in den Blick zu nehmen.361 Für Zusammenschlüsse im Rahmen von ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaften ist zu- 38 nächst auf das in § 33 Abs. 3 Satz 1 Ärzte-ZV normierte Erfordernis einer vorherigen Genehmigung durch den Zulassungsausschuss hinzuweisen, das geeignet erscheint, den beteiligten Ärzten Rechtssicherheit auch für den vorliegend erörterten Zusammenhang zu vermitteln.362 In der Sache gestattet § 33 Abs. 2 Satz 3 Ärzte-ZV auch die Bildung von auf die Erbringung einzelner Leistungen363 gerichteten Teilberufsausübungsgemeinschaften (Teil-BAGen), sofern diese nicht einer Umgehung des Verbots der Zuweisung gegen Entgelt dienen (s.a. § 18 Abs. 1 Satz 2 MBO-Ä364). Eine solche Umgehung liegt gem. § 33 Abs. 2 Satz 4 Ärzte-ZV insbes. vor, wenn sich der Beitrag des Arztes auf das Erbringen medizinischtechnischer Leistungen auf Veranlassung der übrigen Mitglieder einer Berufsausübungsgemeinschaft

356 Dafür Geiger medstra 2017 328, 334, der einen 10 %igen Abzug vom 2.3-fachen Gebührensatz für angemessen erachtet. Diesem Ansatz ließe sich allerdings wiederum entgegenhalten, dass der niedergelassene Arzt in seiner Praxis personelle und sachliche Infrastruktur vorhalten muss, die er während seiner Tätigkeit im Krankenhaus nicht zur Generierung von Einkünften nutzen kann (so überzeugend Bonvie FS Dahm 65, 76 und, ihm folgend, Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 44). Gegen einen entspr. Abzug insbes. auch Schneider medstra 2016 195, 201. 357 Dazu etwa Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Gaede Rdn. 1731 ff. 358 BSG medstra 2020 36 m. Anm. Rehborn. Ebso. zuvor bereits (für unterschiedliche Konstellationen heilberuflicher Honorartätigkeit) LSG Baden-Württemberg MedR 2014 192 ff.; MedR 2016 222 ff.; LSG Hessen medstra 2018 176 ff.; LSG Niedersachsen-Bremen medstra 2018 184 ff.; LSG Berlin-Brandenburg medstra 2019 44 ff.; LSG Bayern medstra 2018 298 ff.; LSG NRW medstra 2019 165 ff.; SG Kassel GesR 2013 559 ff.; SG Dortmund NZS 2015 307; nachfolgend BSG medstra 2022 245 für die regelmäßige Nebentätigkeit als Notärztin oder Notarzt im Rettungsdienst. 359 Eine solche zumindest für möglich haltend noch SG Berlin NZS 2012 627; SG Hannover medstra 2018 238 ff.; SG Augsburg, Urt. v. 13.5.2916 – S 2 R 954/14. Auch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung hat in der Vergangenheit überwiegend die Eingehung eines freien Dienstverhältnisses für möglich gehalten; vgl. LAG Düsseldorf MedR 2019 80 ff.; LAG Hessen GesR 2016 251 f. 360 Überlegungen zu den nunmehr verbleibenden Gestaltungsmöglichkeiten finden sich bei Nölling DÄBl 2020 Heft 16 Ärztestellen 2 f.; s.a. Schneider/Reich medstra 2019 11, 14 ff. (Hybridmodell: Honorarkooperationsarztvertrag mit vorsorglicher Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen); dagg. Ettwig/Bach medstra 2020 17, 20; Ufer GesR 2020 625, 631. Zu den Konsequenzen der Honorararzt-Entscheidungen des BSG für die Zusammenarbeit im Rahmen der spezialisierten ambulanten Palliativversorgung s. Schäfer-Kuczynski FS Plagemann 549, 559 ff. 361 Eufinger MedR 2017 296, 300; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1423; Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 59; Schneider S. 71. Evident unangemessen dürfte die in einer Entscheidung des ArbG Hamm (Urt. v. 17.12.2020 – 1 CA 330/20) dokumentierte Vergütung von monatlich A 11.500 zzgl. eines Bonus für eine vertraglich geschuldete (in der Praxis jedoch nur zu einem Bruchteil abgerufene) Wochenarbeitszeit des teilzeitangestellten Operateurs (und Zuweisers) von 13 Stunden sein. Das Gericht sah gleichwohl keine Anhaltspunkte für eine Zuweisungsvergütung und konstatierte, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 626 Abs. 1 BGB könne nicht allein auf die Höhe der vom Arbeitnehmer bezogenen Vergütung gestützt werden. 362 Geiger in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 111; Scholz Rechtliche Fragen S. 89, 100; Sartorius S. 170; zum Genehmigungsverfahren Scholz BeckOK SozR § 33 Ärzte-ZV Rdn. 33 ff.; Bristle in: Sodan (Hrsg.) Handbuch des Krankenversicherungsrechts3 (2018) § 17 Rdn. 154 ff. 363 Unzulässig sind nach BSG GesR 2015 614 f. Teil-BAGen, die lediglich die gemeinsame Erbringung einer einzigen Leistung zum Inhalt haben (§ 33 Abs. 2 Satz 3 Ärzte-ZV spricht von „Leistungen“) oder bei denen jedenfalls einer der beteiligten Ärzte sein gesamtes Leistungsspektrum in die Teil-BAG einbringen soll; hingegen sei unschädlich, dass ein vollständiger Leistungskomplex vergesellschaftet werden soll (s. dazu auch Möller/Ruppel in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 17. Kap. Rdn. 381). „Einzelne Leistungen“ i.S.d. § 33 Abs. 2 Satz 3 Ärzte-ZV könnten auch solche sein, die dem Inhalt einer Zusatzweiterbildung entsprechen (BSG a.a.O. 615). 364 Eingehend zur Thematik aus berufsrechtlicher Perspektive Schmidt S. 233 ff. 501

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beschränkt,365 oder wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der persönlich erbrachten Leistungen entspricht (s.a. § 18 Abs. 1 Satz 3 MBO-Ä). § 33 Abs. 2 Satz 5 Ärzte-ZV stellt schließlich klar, dass die Anordnung einer Leistung, insbes. aus den Bereichen der Labormedizin, der Pathologie und der bildgebenden Verfahren, keine persönlich erbrachte anteilige Leistung im vorerwähnten Sinne darstellt (s.a. § 18 Abs. 1 Satz 4 MBO-Ä). Nach der Rechtsprechung des BSG folgt aus alldem „für den Fall einer Teil-BAG zwischen Zuweisern und Operateuren (…), dass durch entsprechende vertragliche Regelungen sichergestellt sein muss, dass die nichtoperativ tätigen Ärzte am Gesamtergebnis (nur) in dem Verhältnis beteiligt werden, in welchem der Wert der von ihnen erbrachten Leistungen zum Wert der Gesamtleistungen steht“.366 Einem sachgrundlosen367 Verzicht der von den Zuweisungen profitierenden Ärzte auf Gewinn kommt danach auch potentiell korruptionsstrafrechtliche Bedeutung zu.368 – Betreibt eine Krankenhausgesellschaft eine MVZ-GmbH als Tochtergesellschaft,369 so ist von einer Zuführung von Patienten i.S.d. § 299a Nr. 3 auszugehen, wenn der beim MVZ beschäftigte Arzt Überweisungen oder Empfehlungen zugunsten des Verbundkrankenhauses ausspricht. Werden hierfür von der Krankenhausgesellschaft Prämien gezahlt oder besteht eine Verknüpfung zwischen MVZ-Vergütung und Zuweisungsquote, legt dies die Annahme einer Unrechtsvereinbarung nahe.370 Etwas anderes soll nach teilweise vertretener Ansicht gelten, wenn Krankenhaus und MVZ von derselben Trägergesellschaft betrieben werden.371

39 dd) Bonuszahlungen auf sozialrechtlicher Grundlage. Bonuszahlungen auf der Grundlage sozialrechtlicher Tatbestände (z.B. § 84 Abs. 4 SGB V) stellen zwar einen Vorteil dar; die von 365 BGH MedR 2014 807 hat eine § 33 Abs. 2 Satz 4 Fall 1 Ärzte-ZV entspr. Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 3 Fall 1 BO BW für mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit unvereinbar und deshalb nichtig erklärt. Gegen eine Übertragbarkeit der zugrunde liegenden Erwägungen auf die vertragsärztliche Leistungserbringung Scholz BeckOK SozR § 33 Ärzte-ZV Rdn. 31; Wigge in: Schnapp/Wigge (Hrsg.) Handbuch des Vertragsarztrechts3 (2017) § 6 Rdn. 111; offen gelassen wurde diese Frage von BSG GesR 2015 617, 619. 366 BSG GesR 2015 617, 620 (am Beispiel eines Zusammenschlusses von operierenden Augenärzten mit einem nichtoperierenden Partner); s. dazu auch Quaas/Zuck/Clemens/Clemens Medizinrecht4 (2018) § 20 Rdn. 73 ff. (mit Sympathien für eine schematisierende Aufteilung nach gleichen Anteilen); Wigge in: Schnapp/Wigge (Hrsg.) Handbuch des Vertragsarztrechts3 (2017) § 2 Rdn. 45. 367 Als sachlicher Grund für die Einräumung einer vom Leistungsanteil abw. Gewinnbeteiligung kommt beispielsweise die Zurverfügungstellung kapitalintensiver Medizinprodukte durch ein Mitglied der BAG in Betracht; so zutr. Spickhoff/Scholz § 18 MBO-Ä 1997 Rdn. 7 und ihm folgend Pfohl S. 261; Sartorius S. 168. 368 Dannecker ZfL 2019 301, 302; ders./Schröder NK Rdn. 176; Hahne in: MAH MedR § 9 Rdn. 102; Sartorius S. 168 f.; s.a. ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 68; Scholz Rechtliche Fragen S. 89, 100 f., die jeweils auch auf die Möglichkeit strafbarer Unrechtsvereinbarungen im Rahmen von Vollberufsausübungsgemeinschaften hinweisen; abw. Penner Zuführung von Patienten S. 119, 130 ff. (zw.). 369 Zu den Anforderungen Remplik/Flasbarth in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 10. Kap. Rdn. 94 ff., die auch auf die Gefahr einer Beeinflussung der freien Arztwahl durch die Patienten aufgrund der engen Verbindung von ambulanter und stationärer Versorgung hinweisen. S. zu dem damit eröffneten Spannungsfeld auch Dannecker ZfL 2019 301, 302 ff.; Möller FS Dahm 307, 311 ff. Allg. zu den im Zusammenhang mit der Gründung und dem Betrieb eines MVZ bestehenden Strafbarkeitsrisiken Pflugmacher FS Gassner 119 ff.; zur Bedeutung von Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen Sabelleck GesR 2022 477 ff. 370 Möller FS Dahm 307, 314 f.; ders. GesR 2018 152, 159; zust. ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 69; s.a. Dannecker ZfL 2019 301, 314; Kronawitter S. 217. 371 ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 69 (Personenidentität von Vorteilsgewährendem und Vorteilsempfänger); ebso. Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1443; dagg. Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 55 ff.; Dannecker ZfL 2019 301, 310 ff.; Möller GesR 2018 152, 159 (der allerdings im Anschluss an Schneider medstra 2016 195, 202 einen Tatbestandsausschluss bei Zustimmung des umfassend aufgeklärten Patienten in Betracht zieht; vgl. zur Kritik dieses Ansatzes Rdn. 29); Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 74. Strafbarkeitsrisiken des Bezuges von Zahnersatz aus Dentallaboren, welche durch zahnmedizinische Versorgungszentren (ZMVZ) betrieben werden, beleuchten Brückel/ Cramer GewArch 2022 220, 223 ff.; eine Bereichsausnahme von den §§ 299a, 299b für nach § 23d Abs. 1 MBO-Ä, § 95 Abs. 1a Satz 1 SGB V zulässige Praxisnetz-MVZ postulieren Ruppel/van den Berg medstra 2023 26, 30. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

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ihnen ausgehende Anreizwirkung führt jedoch gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 MBO-Ä dann nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen das berufsrechtliche Verbot der Zuweisung gegen Entgelt, wenn dem Arzt die Möglichkeit erhalten bleibt, aus medizinischen Gründen eine andere als die mit finanziellen Anreizen verbundene Entscheidung zu treffen. In diesem Fall verneint auch die Begründung des RegE das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung, da die Zahlungen „nicht für eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb (…), sondern für eine wirtschaftliche Verordnungsweise und eine sinnvolle Mittelallokation“ gewährt werden.372

ee) Rabatte und Skonti. Nach der Begründung des RegE kann es „bei branchenüblichen und 40 allgemein gewährten Rabatten und Skonti (…) bereits an der Unrechtsvereinbarung fehlen, da diese nicht als Gegenleistung für eine konkrete Bezugsentscheidung gewährt, sondern allgemein gegenüber jedermann angeboten werden“.373 Ohnehin können sich Apotheker nach der auf eine Empfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zurückgehenden Einschränkung der Bezugsvariante (Nr. 2) trotz grundsätzlicher Täterqualifikation als Heilberufsangehörige i.d.R. nicht gem. § 299a strafbar machen (Entstehungsgeschichte, Rdn. 1, Rdn. 6).374 Handelt der angestellte Apotheker Rabatte oder Skonti zugunsten seines Arbeitgebers aus, so scheidet nach hier vertretener Ansicht (LK § 299 Rdn. 26) eine Strafbarkeit gem. § 299 Abs. 1 aus, soweit die Vorgaben des Wettbewerbsrechts eingehalten werden;375 hingegen kommt eine Strafbarkeit der Beschäftigten von in staatlicher Trägerschaft betriebenen Krankenhausapotheken nach den Amtsträgerdelikten (§§ 331 ff.) in vergleichbaren Fällen in Betracht.376 Bedeutung kommt den wettbewerbsrechtlichen Schranken der Rabattgewährung auch für die Beurteilung von Aushandlungsprozessen zu, die unter Beteiligung sonstiger Heilberufsangehöriger erfolgen und im Zusammenhang mit einem Referenzverhalten i.S.d. § 299a Nr. 1–3 stehen; hier sind überdies Verpflichtungen zur Weitergabe von Ermäßigungen zu berücksichtigen, die sich aus den Abrechnungsvorschriften ergeben.377 Rabatte und sonstigen Vorteile, welche der Heilberufsangehörige mit der Intention annimmt, sie an den Patienten bzw. den zuständigen Kostenträger weiterzureichen, dienen nach der Ausschussbegründung378 dem Wettbewerb und den Interessen des Patienten bzw. Kostenträgers; eine Strafbarkeit scheidet hier mithin regelmäßig mangels Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos für das geschützte Rechtsgut aus.379

ff) Medizintourismus. Auch mit Blick auf die Honorare, die Vermittlungsagenturen im Zusam- 41 menhang mit der Ermöglichung von Medizintourismus nach Deutschland gezahlt werden, stellt sich die Frage einer Strafbarkeit nach den §§ 299a, 299b.380 Kommt die aufnehmende Einrichtung für die Kosten der Leistungsvermittlung auf und wird auf Vermittlerseite ein Heilberufsangehöriger tätig, so ist eine Strafbarkeit der Beteiligten gem. §§ 299a Nr. 3, 299b Nr. 3 in Betracht zu ziehen. Insofern ist jedoch – wie Schneider/Seifert medstra 2019 274, 276 überzeugend dargelegt haben – nur dann von einem Handeln im Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs (bzw. von einem Handeln als Heilberufsangehöriger, Rdn. 10) auszugehen, wenn der vermittelnde Heilberufsangehörige zugleich Be372 BTDrucks. 18/6446 S. 20. Ebso. Dannecker/Schröder NK Rdn. 177; Fischer Rdn. 21; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1007; SSW/Rosenau Rdn. 21; Sartorius S. 212; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 45; diff. Geiger medstra 2018 201 ff.

373 BTDrucks. 18/6446 S. 23. Weiterführend Geiger medstra 2016 9 ff.; ders. in: ders. (Hrsg.) Healthcare Compliance § 5 Rdn. 71 ff.; Schneider S. 119 ff.; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 49. 374 AKG/BPI/Burholt S. 165, 168 f.; Rogall SK Rdn. 59; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 72; Sartorius S. 213 f. 375 Ausführl. AKG/BPI/Burholt S. 165, 173 ff. 376 ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 72 Fn. 267. 377 Bahner S. 207 ff.; Rogall SK Rdn. 59. 378 BTDrucks. 18/8106 S. 15. 379 Dannecker/Schröder NK Rdn. 186; für Straflosigkeit auch Gaede NK-WSS Rdn. 49; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1329; a.A. Sartorius mit Hinweis auf den Wegfall der Pflichtverletzungsvariante. 380 Reiserechtliche Aspekte des Medizintourismus diskutieren Heene/Vogler ZMGR 2014 372, 375 ff. 503

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handler des vermittelten Patienten ist.381 Ein angestellter Vermittler kann sich hingegen (unabhängig von seiner beruflichen Qualifikation und unabhängig von seiner Beziehung zu dem Patienten) gem. § 299 Abs. 1 Nr. 1 strafbar machen;382 insofern sind jedoch die zu § 299 entwickelten Ausnahmen für das Aushandeln von Vorteilen zugunsten des Anstellungsunternehmens (LK § 299 Rdn. 26383) sowie für (gegenüber dem Geschäftsherren) „entschleierte Schmiergelder“ (LK § 299 Rdn. 58) zu berücksichtigen. Gegen eine unlautere Bevorzugung spricht es auch, wenn der (kostenpflichtige) Zugang zu einem Vermittlungsportal allen interessierten Dienstleistern gleichermaßen offensteht und die auf dem Portal ausgesprochenen Empfehlungen objektiven, nicht-monetären Maßstäben folgen.384 Reicht ein Vermittlungsagent Provisionen an die im Ausland behandelnden Ärzte weiter, so kommt – die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nach den §§ 3 ff. vorausgesetzt (Rdn. 47) – die Annahme einer Strafbarkeit nach § 299b (und einer Beteiligung der in den Vermittlungsvorgang involvierten Leitungspersonen des von der Zuführung profitierenden Krankenhauses an dieser Tat) in Betracht. Generell bedarf es allerdings auch hier einer sorgfältigen Würdigung der Umstände des Einzelfalles.385

4. Vollendung; keine Versuchsstrafbarkeit 42 Eine Versuchsstrafbarkeit ist nicht vorgesehen (§ 23 Abs. 1). – Vollendung tritt wie bei § 299 mit der Vornahme der Tathandlung, d.h. mit dem Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen des Vorteils ein (LK § 299 Rdn. 53); da es sich bei § 299a um ein Tätigkeitsdelikt handelt, ist kein weitergehender Erfolg und insbes. keine Realisierung der intendierten Bevorzugung erforderlich.386 Auch muss weder bei Vornahme der Tathandlung noch zum Zeitpunkt der angestrebten Bevorzugung ein Wettbewerbsverhältnis vorliegen; vielmehr reicht es aus (ist aber auch positiv festzustellen), dass ein solches bei Vornahme der Tathandlung möglich erscheint und für den Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung Mitbewerber nach den Umständen zumindest zu erwarten sind (Rdn. 21).387 Beim Fordern braucht es nicht zum Abschluss einer Unrechtsvereinbarung zu kommen; zu der darin liegenden, bedenklich weiten Vorverlagerung der Strafbarkeit vgl. bereits Rdn. 15. Einen Ausgleich für diese Vorverlagerung durch Eröffnung tätiger Reue sieht § 299a nicht vor.388

IV. Subjektiver Tatbestand 43 Für eine Strafbarkeit ist Vorsatz hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale erforderlich (§ 16). Grundsätzlich (s. aber Rdn. 44) reicht dolus eventualis aus.389 Der Vorsatz muss insbes. die Stellung 381 Ebso. Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1440; Schneider S. 95; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 134; Vogel medstra 2019 198, 203 f. (der aus diesem Grund eine Strafbarkeit ärztlicher Betreiber von Patientenvermittlungsportalen im Internet ablehnt). 382 Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1440; Schneider/Seifert medstra 2019 274, 278 f.; Vogel medstra 2019 198, 199 f. 383 Insofern wegen einer potentiell abw. Rechtsansicht der Strafverfolgungsbehörden zur Vorsicht mahnend Vogel medstra 2019 198, 199 f. 384 Vogel medstra 2019 198, 202, 205; ähnlich Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1440; s.a. Tsambikakis in: Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), Strafrecht der Medizin (2022), § 14 Rdn. 84. 385 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 59; ders. KriPoZ 2016 169, 175. 386 I.Erg. übereinst. Dannecker/Schröder NK Rdn. 204; Fischer Rdn. 26 (unechtes Unternehmensdelikt); Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 43; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 606; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 57; Rogall SK Rdn. 69; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 115; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 51; Sartorius S. 79. 387 Ebso. Dannecker/Schröder NK Rdn. 204. 388 Dannecker/Schröder NK Rdn. 206; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 25; Rogall SK Rdn. 69; Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 53; a.A. (entspr. Anwendung von § 298 Abs. 3) Gaede NK-WSS Rdn. 108. 389 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 52; Dannecker/Schröder NK Rdn. 193; Fischer Rdn. 25; Gaede NK-WSS Rdn. 89; Gercke/ Leimenstoll/Stirner Rdn. 1028; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36; Rogall SK Rdn. 65; Lindemann

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V. Rechtfertigung

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als Heilberufsangehöriger, das Gegenseitigkeitsverhältnis und damit auch die Eignung des Vorteils als Gegenleistung für die Bevorzugung, das Vorhandensein von (nicht notwendig bestimmten)390 Wettbewerbern zum Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung sowie die Bevorzugung im Kontext eines heilberuflichen Referenzverhaltens i.S.v. § 299a Nr. 1–3 umfassen. Unkenntnis der objektiven Umstände, welche das Werturteil der Unlauterkeit der intendierten Bevorzugung tragen, begründet wie bei § 299 Abs. 1 Nr. 1 einen Tatbestandsirrtum (LK § 299 Rdn. 54) und führt mangels Fahrlässigkeitsstrafbarkeit gem. § 16 zu Straflosigkeit.391 Hingegen ist der Irrtum über die (normative) Abgrenzung von lauterer und unlauterer Bevorzugung als Verbotsirrtum gem. § 17 zu behandeln.392 Gleiches gilt für die irrige Annahme, im Gesundheitswesen übliche Zuwendungen seien stets auch strafrechtlich erlaubt.393 Bei der Prüfung der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums ist zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass die zuständige Landesärztekammer ein nach §§ 24, 33 Satz 2 MBO-Ä zur Prüfung vorgelegtes Kooperationsmodell nach ernsthafter Prüfung unbeanstandet gelassen hat (Rdn. 32).394 Gleiches gilt für Unbedenklichkeitsentscheidungen der in einigen Ländern eingerichteten Clearingstellen.395 Beim Fordern muss es dem Täter nach h.M. auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung 44 ankommen; er muss das Ziel verfolgen, dass die andere Seite den Vorteil als Gegenleistung für die Bevorzugung im Wettbewerb begreift (dolus directus 1. Grades).396 Beim Sichversprechenlassen und Annehmen reicht hingegen aus, dass der Täter sich der Unrechtsvereinbarung bewusst ist und weiß, dass der Vorteilsgeber der Unrechtsvereinbarung in Kenntnis ihrer Tragweite zugestimmt hat. 397

V. Rechtfertigung Eine rechtfertigende Einwilligung scheidet aus, da weder Patienten noch Kostenträger über 45 das geschützte Rechtsgut des lauteren (fairen) Leistungswettbewerb im Gesundheitswesen (Rdn. 1) disponieren können.398 Bei Bonuszahlungen, die mit Billigung der GKV auf sozialrechtlicher Grundlage (z.B. nach § 84 Abs. 4 SGB V) gewährt werden, liegt allerdings nach hier geteilter

ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 110; SSW/Rosenau Rdn. 30; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/ Teubner Rdn. 49; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 20. 390 Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 49. 391 Fischer Rdn. 25; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 49. 392 Wie hier Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 6, § 299 Rdn. 8; Kronawitter S. 146; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 36, § 299 Rdn. 70; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 110; SSW/Rosenau Rdn. 30; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/ Rübenstahl/Teubner Rdn. 49; a.A. (Tatbestandsirrtum möglich) Dannecker/Schröder NK Rdn. 198; Gaede NK-WSS Rdn. 90; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1375; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1028; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 116; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 21. 393 Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 21. 394 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 42; Krüger NZWiSt 2017 129, 134; Pfohl S. 158 f.; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 110; SSW/Rosenau Rdn. 31; s.a. Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 37; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 122, die jeweils von einem Vorsatzausschluss ausgehen. 395 Raschke medstra 2018 20, 23; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 122. 396 Dannecker/Schröder NK Rdn. 194; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 41; Gaede NK-WSS Rdn. 89; Hohmann MK Rdn. 51; Kronawitter S. 144; Rogall SK Rdn. 66; SSW/Rosenau Rdn. 30; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 49; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 20. 397 Dannecker/Schröder NK Rdn. 194; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 41; Kronawitter S. 144; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 49; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 20; krit. SSW/Rosenau Rdn. 30 (Widerspruch zu der nach dem Wortlaut nötigen Zweckbeziehung). 398 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 42; Gaede NK-WSS Rdn. 92; Graalmann-Scheerer MedR 2017 601, 606; Hohmann MK Rdn. 59; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 116; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 50; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 22; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 29; ebso. auf der Grundlage eines zweigliedrigen Schutzkonzeptes Dannecker/Schröder NK Rdn. 202. 505

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Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

(Rdn. 39) Ansicht der Gesetzesbegründung399 keine auf eine unlautere Bevorzugung gerichtete Unrechtsvereinbarung vor. Ebenfalls straflos bleibt die Entgegennahme von Rabatten und anderen Vorteilen mit der Intention, diese an den Patienten bzw. den zuständigen Kostenträger weiterzureichen.400 – Rechtfertigender Notstand (§ 34) wegen wirtschaftlicher Notlage des Vorteilsnehmers scheidet aus, weil die Tat in aller Regel nicht das mildeste und wohl nie ein angemessenes Mittel zur Rettung sein wird (s.a. LK § 299 Rdn. 59401). Dies gilt auch für Auslandssachverhalte.402

VI. Konkurrenzen 46 Hinsichtlich der konkurrenzrechtlichen Behandlung mehrerer Tathandlungen ist auf die zu § 299 entwickelten Grundsätze zu verweisen (LK § 299 Rdn. 63). – Ungeklärt ist v.a. das Verhältnis der §§ 299a, 299b zu den anderen in das StGB aufgenommenen Korruptionstatbeständen (§§ 299, 331 ff.); hier wurde vor dem Hintergrund möglicher Überschneidungen der Anwendungsbereiche vor der Etablierung eines „Dreiklassenstrafrechts“ über den Umweg der Konkurrenzlehre gewarnt.403 Hinsichtlich des Verhältnisses von § 299a zu den §§ 331 f. nimmt die Begründung des RegE Bezug auf die noch zu § 12 Abs. 1 UWG a.F. ergangene Entscheidung BGH wistra 1994 227 und geht damit offenbar von Subsidiarität des § 299a aus;404 demgegenüber soll nach einer Schrifttumsansicht § 299a im Verhältnis zu den §§ 331 f. als lex specialis anzusehen sein,405 während andere Tateinheit annehmen, weil nur so dem besonderen Unrechtsgehalt der Amtsträgerbestechung Rechnung getragen werden könne.406 Für einen Vorrang der §§ 331 f. spricht – wie schon mit Blick auf § 299 Abs. 1 konstatiert wurde (LK § 299 Rdn. 65) –, dass die Amtspflichten des Amtswalters auch durch eine heilberufliche Tätigkeit nicht erweitert werden dürften; für die Annahme von Idealkonkurrenz spricht freilich auch hier deren Klarstellungsfunktion.407 Bei gleichzeitiger Verwirklichung von § 299a und § 299 sollte nach den Vorstellungen des RegE „wegen der teilweise unterschiedlichen Schutzrichtung der beiden Normen regelmäßig Tateinheit anzunehmen“ sein.408 Der damit artikulierte Klarstellungsbedarf sieht sich allerdings durch die Streichung der im RegE noch vorgesehenen Pflichtverletzungsvariante (Entstehungsgeschichte) im

399 BTDrucks. 18/6446 S. 20. 400 BTDrucks. 18/8106 S. 15; Rdn. 40. 401 Abl. auch Dannecker/Schröder NK Rdn. 202; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 42; Hohmann MK Rdn. 59; Kronawitter S. 145 f.; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 23.

402 Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 213; ders./Schröder NK Rdn. 202; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 23 (aber für prozessuale Lösung über § 153c StPO).

403 I.d.S. Seifert medstra 2017 280 (anders dann freilich Seifert S. 91 ff.); s.a. Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 146. Nach Ansicht von Gaede NK-WSS Rdn. 102 entspricht hingegen „eine dreigliedrige Korruptionsstrafbarkeit“ gerade den Intentionen des Gesetzgebers. 404 Für einen Vorrang der §§ 331 f. auch Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 39; GJW/Sahan Rdn. 30; Matt/Renzikowski/ Sinner Rdn. 29; für die Praxis wird eine entspr. Lösung erwartet von Gaede NK-WSS Rdn. 104; Krüger NZWiSt 2017 129, 137. 405 Kubiciel/Tsambikakis medstra 2015 11, 15; Pragal/Handel medstra 2015 337, 344; Seifert S. 261 ff.; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 30; dagg. Dannecker/Schröder NK Rdn. 212; Gaede NK-WSS Rdn. 102; SSW/Rosenau Rdn. 39. 406 Rogall SK Rdn. 73; s.a. Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 225; ders./Schröder NK Rdn. 214; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 44; Fischer Rdn. 28; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 120; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 62; Seifert medstra 2017 280, 283; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 87; diff. Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 52. 407 So in der Tendenz auch SSW/Rosenau Rdn. 39. 408 BTDrucks. 18/6446 S. 16. Ebso. Bahner S. 101; Fischer Rdn. 28; Hohmann MK Rdn. 62; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 119; GJW/Sahan Rdn. 30. Lindemann

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VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachverhalte)

§ 299a

Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens relativiert;409 einziges Schutzgut des § 299a ist nunmehr der lautere (faire) Leistungswettbewerb im Gesundheitswesen (Rdn. 1). Vorzugswürdig erscheint daher die Annahme einer Verdrängung der in § 299 Abs. 1 Nr. 1 normierten Wettbewerbsvariante durch den spezielleren § 299a;410 Gleiches gilt auf der Grundlage des hier favorisierten konkurrenzrechtlichen Verhältnisses von § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 auch für das Verhältnis des § 299a zur Geschäftsherrenvariante (§ 299a Abs. 1 Nr. 2).411 Beim Zusammentreffen von § 299a mit Tatbeständen, die dem Schutz anderer Rechtsgüter dienen (der RegE nennt insofern §§ 266, 263, 223),412 ist Tateinheit möglich;413 hingegen ist von Tatmehrheit auszugehen, wenn die Tathandlungen erst im Zusammenhang mit dem Vollzug der Unrechtsvereinbarung vorgenommen werden.414 Überschneidungen von § 299a mit § 263 werden sich v.a. aufgrund der von der Rspr. vertretenen streng formalen Betrachtungsweise ergeben, wenn man auf ihrer Grundlage davon ausgeht, dass die Abrechnung von Leistungen, die auf eine verbotene Zuweisung gegen Entgelt zurückgehen, potentiell dem Betrugstatbestand unterfällt.415

VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachverhalte) Der Gesetzgeber hat sich wie bei § 299 für eine Einbeziehung auch des ausländischen Wettbe- 47 werbs in den Schutzbereich der §§ 299a, 299b entschieden;416 insofern kann auf die dortigen Ausführungen zur Behandlung von Sachverhalten mit Auslandsbezug (LK § 299 Rdn. 67 ff.) verwiesen werden. Hervorzuheben ist lediglich, dass die für die Beurteilung der Unlauterkeit maßgeblichen außerstrafrechtlichen Wertungen (Rdn. 31) in diesem Fall der für den betroffenen ausländischen Markt geltenden Rechtsordnung zu entnehmen sind.417 Wie bei § 299 ist auch für die Beurteilung der Sozialadäquanz auf die nach der ausländischen Rechtsordnung geltenden Grundsätze abzustellen (LK § 299 Rdn. 69418). Zu erinnern ist schließlich daran, dass der Einbeziehung des ausländischen Wettbewerbs wie schon bei § 299 keine strafanwendungsrechtliche Bedeutung zukommt (LK § 299 Rdn. 69); die Strafbarkeit von Auslandssachverhalten nach deutschem Recht ist daher anhand der §§ 3 ff. zu beurteilen.419

409 So zutr. Gaede NK-WSS Rdn. 107; SSW/Rosenau Rdn. 40; Seifert medstra 2017 280, 283; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 87; nach Ansicht von Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 57 rechtfertigt allerdings der Umstand, dass § 299a den Wettbewerb im Gesundheitswesen lediglich in seiner spezifischen Gestalt schützt, auch weiterhin die Annahme von Tateinheit. 410 Dannecker/Schröder NK Rdn. 213; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 44; Gaede NK-WSS Rdn. 106; Rogall SK Rdn. 74; Seifert medstra 2017 280, 282 f.; dies. S. 242; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 28; Tsambikakis medstra 2016 131, 139 Rdn. 35; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 87. 411 I.Erg. übereinst. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 44; Rogall SK Rdn. 74; Seifert medstra 2017 280, 283; dies. S. 243 ff.; Matt/ Renzikowski/Sinner Rdn. 28; Tsambikakis medstra 2016 131, 139 Rdn. 35; Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 26 Rdn. 87; a.A. (Tateinheit) Dannecker/Schröder NK Rdn. 213; Gaede NK-WSS Rdn. 107. 412 BTDrucks. 18/6446 S. 16. 413 Dannecker/Schröder NK Rdn. 210; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 44; Rogall SK Rdn. 75; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 56; Tsambikakis medstra 2016 131, 139 Rdn. 35. 414 Dannecker/Schröder NK Rdn. 211; Gaede NK-WSS Rdn. 100 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 7; Rogall SK Rdn. 75; a.A. (Tateinheit) Hohmann MK Rdn. 62. 415 Exemplarisch BGH medstra 2018 160 m. krit. Bespr. Krawczyk sowie (für den Bereich der Privatliquidation) BGH wistra 2012 222 m. krit. Bespr. Lindemann NZWiSt 2012 334. S. dazu auch Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 63; ARR/ Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 121. 416 Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 39; Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1336; Rogall SK Rdn. 64; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 112; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 19. 417 Dannecker/Schröder NK Rdn. 200; Pfohl S. 201 f.; Rogall SK Rdn. 64; AKG/BPI/Schneider S. 37, 83 f.; Matt/Renzikowski/ Sinner Rdn. 19. 418 S.a. Dannecker/Schröder NK Rdn. 200; Rogall SK Rdn. 64; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 19. 419 Dannecker/Schröder NK Rdn. 201; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 112; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 19. 507

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§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen 1. Offizialdelikt 48 Während im RegE noch eine Aufnahme der §§ 299a, 299b in den § 301 und damit eine Ausgestaltung als relatives Antragsdelikt vorgesehen war,420 sprach sich die Regierungsmehrheit im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz für eine Ausgestaltung als Offizialdelikte aus,421 die schließlich auch Gesetz geworden ist. Soweit allerdings zur Begründung auf den Gemeinschaftsbezug des nach Ansicht der Ausschussmehrheit auch weiterhin von den §§ 299a, 299b geschützten Rechtsgutes der Integrität heilberuflicher Entscheidungen abgehoben wird,422 kommt es darauf aus den bei Rdn. 1 dargelegten Gründen nicht mehr an.423 Die Ausgestaltung als Offizialdelikt hat zur Folge, dass die Strafverfolgungsbehörden aufgrund des in §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO verankerten Legalitätsgrundsatzes bei Vorliegen eines Anfangsverdachts zur Aufnahme von Ermittlungen verpflichtet sind. Angesichts der geringen Anforderungen, welche nach der Rechtsprechung an die Annahme dieses Verdachtsgrades zu stellen sein sollen,424 ist die Beachtung der hier formulierten Evidenzerfordernisse (Rdn. 20, 33) bereits im Ermittlungsverfahren mit Nachdruck einzufordern.

2. Verdachtsmitteilung durch Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen 49 Die bereits durch das GKV-Modernisierungsgesetz aus dem Jahr 2003425 eingeführten §§ 81a Abs. 1, 197a Abs. 1 SGB V verpflichten die Kassenärztlichen Vereinigungen (KVen), die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen (KBVen), die Krankenkassen (KKen), wenn angezeigt deren Landesverbände, und den Spitzenverband Bund der Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) zur Einrichtung sog. Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen.426 Nach den §§ 81a Abs. 3 Satz 2, 197 Abs. 3 Satz 2 SGB V, die zusammen mit den §§ 299a, 299b durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen eingeführt wurden,427 besteht überdies eine Verpflichtung der KBVen und des GKV-Spitzenverbandes zur Organisation eines regelmäßigen Erfahrungsaustausches mit den Bekämpfungsstellen unter Beteiligung der berufsständischen Kammern und der Staatsanwaltschaft; über die Ergebnisse des Erfahrungsaustausches sind die Aufsichtsbehörden zu informieren (§§ 81a Abs. 3 Satz 3, 197a Abs. 3 Satz 3 SGB V).428 Für den vorliegend erörterten Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist, dass die Organe der KVen und der KKen429 gem. §§ 81a Abs. 4, 197a Abs. 4 SGB V in Fällen, in denen die Prüfung ergibt, dass ein Anfangsverdacht (i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO) auf strafbare Handlungen mit nicht nur geringfügiger Bedeutung

420 421 422 423 424

BTDrucks. 18/6446 S. 27. BTDrucks. 18/8106 S. 2, 16. BTDrucks. 18/8106 S. 17. Krit. auch SSW/Rosenau Rdn. 43. Allg. Volk/Engländer Grundkurs StPO § 8 Rdn. 5; speziell zur Herleitung des Anfangsverdachts aus „kriminalistischer Erfahrung“ Kempf in: Fischer/Hoven (Hrsg.) Verdacht (2016) S. 135 ff. 425 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung v. 14.11.2003, BGBl. I S. 2190. 426 Empirische Bestandsaufnahmen zur Tätigkeit der Bekämpfungsstellen finden sich bei Meier KrV 2015 155 ff.; Meseke KrV 2015 133 ff. und Steinhilper FS Dahm 463, 464 ff.; s. zur Bedeutung der Stellen nach § 81a SGB V auch Kerber Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten S. 91 ff. 427 Vgl. Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2080. 428 S. dazu Dann in: MAH SozR § 21 Rdn. 66; Kronawitter S. 251; Lilje S. 337 f.; Steinhilper FS Dahm 463, 467 f. 429 Adressaten der Unterrichtungsaufgabe sind nach zutr. Ansicht die Organe der KVen und der KKen, nicht hingegen die Mitarbeiter der Bekämpfungsstellen; vgl. Kerber Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten S. 70, 86; Richter S. 89 ff.; Prütting/Waschkewitz Medizinrecht § 81a SGB V Rdn. 19a; a.A. Ellbogen MedR 2006 457, 461. Lindemann

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VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen

§ 299a

für die GKV430 bestehen könnte, die Staatsanwaltschaft unverzüglich unterrichten sollen.431 Als solche Taten dürften unzweifelhaft auch solche nach § 299a anzusehen sein. Die Ausgestaltung als Soll-Vorschrift bringt es mit sich, dass – von (seltenen) atypischen Fällen abgesehen – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen regelmäßig von einer Vorlagepflicht auszugehen ist,432 deren Nichterfüllung über §§ 258, 13 grundsätzlich strafbewehrt ist.433 Eine gewisse Relativierung ergibt sich allerdings aus der Beschränkung auf Verdachtsfälle mit nicht nur geringfügiger Bedeutung.434 Nach einer Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag unzulässig, in dem bei Schadenswiedergutmachung ein Absehen von einer Strafanzeige in Aussicht gestellt wird.435 – Zur Mitteilungspflicht der Finanzbehörden beim Verdacht auf korruptive Sachverhalte gem. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 3 EStG436 vgl. § 299 Rdn. 72.

3. Verfolgungsverjährung Die Verjährungsfrist für Taten nach § 299a beträgt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 fünf Jahre. Für die 50 Bestimmung des für ihren Beginn maßgeblichen Beendigungszeitpunktes (§ 78a Satz 1) gilt das zu § 299 Abs. 1 Nr. 1 Ausgeführte (LK § 299 Rdn. 74) entsprechend. Tatbeendigung tritt daher grds. mit der letzten Annahme des Vorteils durch den Vorteilsnehmer ein.437 Wird der Vorteil zwar gefordert, kommt es aber nicht zur Vorteilsgewährung, so ist die Tat beendet, sobald sich das Fordern als fehlgeschlagen erweist und der Heilberufsangehörige nicht mehr mit einer Erfüllung rechnet.438 Soll die Bevorzugung der Vorteilsgewährung absprachegemäß nachfolgen, so soll nach der zu den §§ 332, 334 entwickelten439 und inzwischen auch auf § 299 übertragenen440 Rechtsprechung, die von einem materiellen Verständnis des Beendigungsbegriffes ausgeht, auf den vollständigen Abschluss der bevorzugenden Handlung abzustellen sein.441 Nach hier vertretener Ansicht sprechen hingegen sowohl der Zweck der Verjährungsvorschriften als auch die Deliktsnatur der §§ 299, 299a dafür, in den hier in Rede stehenden Fällen von einer Tatbeendigung mit dem Ab-

430 S. zu den in diesem Zusammenhang anzulegenden Maßstäben Richter S. 140 ff.; Scholz in: Becker/Kingreen (Hrsg.) SGB V8 (2022) § 81a Rdn. 3; Prütting/Waschkewitz Medizinrecht § 81a SGB V Rdn. 18b jeweils m.w.N. 431 Zu Verteidigungsansätzen vgl. Sommer/Tsambikakis in: MAH MedR § 3 Rdn. 283 ff. 432 So auch Dannecker/Bülte NZWiSt 2012 1, 6; Kerber Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten S. 70, 85; Steinhilper FS Dahm 463, 469; Prütting/Waschkewitz Medizinrecht § 81a SGB V Rdn. 19b (regelhafte Verpflichtung). 433 BTDrucks. 15/1525 S. 99; Ellbogen MedR 2006 457, 460 f.; Lackner/Kühl/Heger/Heger § 258 Rdn. 7a; Krauskopf in: ders. (Hrsg.) Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung § 81a SGB V Rdn. 8; Richter S. 272; Laufs/Kern/Rehborn/ Steinhilper § 41 Rdn. 26; für Anwendbarkeit des § 258a Altenhain NK § 258a Rdn. 4; a.A. Fischer § 258 Rdn. 11; GJW/ Bülte § 258 Rdn. 39; Dannecker/Bülte NZWiSt 2012 1, 8 (aber Strafbarkeit gem. § 266 möglich, dies. NZWiSt 2012 81 ff.); zw. auch Rompf in: Eichenhofer/von Koppenfels-Spies/Wenner (Hrsg.) Kommentar zum SGB V3 (2018) § 81a Rdn. 7. 434 Steinhilper FS Dahm 463, 469; s.a. Richter S. 274, der bei Bejahung der Geringfügigkeit von einer Ermessenseinräumung ausgeht. 435 LSG Niedersachsen-Bremen, Urt. v. 24.11.2010 – L 1 KR 72/09. 436 Als wesentlicher Anlass für Ermittlungen auch wegen Taten nach §§ 299a, 299b eingeordnet von Ulsenheimer/ Gaede/Gaede Rdn. 1307. 437 Dannecker/Schröder NK Rdn. 205; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 43; Gaede NK-WSS Rdn. 95; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 115; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 52. 438 Dannecker/Schröder NK Rdn. 205; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 43; Gaede NK-WSS Rdn. 95; Rogall SK Rdn. 70; Esser/ Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 52; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 124; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 31. 439 BGHSt 52 300, 303 ff.; BGH NJW 1998 2373; wistra 2012 29, 34; wistra 2011 308, 309. 440 BGH wistra 2018 35, 36 und 468, 470. 441 Ebso. für § 299a Rogall SK Rdn. 70; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 115; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 52. 509

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§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

schluss der Tathandlung auszugehen.442 Wie ebenfalls bereits zu § 299 Abs. 1 Nr. 1 dargelegt wurde, lässt sich diese Sichtweise auch mit der hier vorgenommenen Einordnung als Verletzungsdelikt in Einklang bringen; denn da sich die für diese Einordnung maßgebliche Regelverletzung bereits mit dem tatbestandsmäßigen Verhalten vollständig realisiert hat, bleibt für die Annahme einer beendigungsrelevanten Intensivierung der Schutzgutsbeeinträchtigung durch die Realisierung der Unrechtsvereinbarung kein Raum (vgl. LK § 299 Rdn. 74).

4. Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer 51 Die Aburteilung von Taten nach § 299a fällt gem. § 74c Nr. 5a GVG bei erstinstanzlicher Zuständigkeit des LG und bei Berufungen gegen Urteile des Schöffengerichts in die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer.443 Auf der Ebene der Staatsanwaltschaften ist es in der jüngeren Vergangenheit vermehrt zu einer korrespondierenden Spezialisierung und Professionalisierung durch Bildung von Schwerpunktstaatsanwaltschaften für den Bereich des Medizinwirtschaftsstrafrechts gekommen.444

5. Berufs-, zulassungs- und vertragsarztrechtliche Konsequenzen 52 Straftaten Heilberufsangehöriger gem. § 299a können neben strafrechtlichen auch berufs-, approbations- und vertragsarztrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.445 Nach Nr. 26 der Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen (MiStra) ist daher die Staatsanwaltschaft verpflichtet, die zuständigen Behörden und Kammern über bestimmte, in Nr. 26 Nr. 1–4 MiStra näher bezeichnete Verfahrensschritte zu informieren, wenn dem gegen einen Heilberufsangehörigen gerichteten Strafverfahren der Vorwurf einer Berufspflichtverletzung zugrunde liegt oder der Tatvorwurf geeignet erscheint, Zweifel an der Eignung, Zuverlässigkeit oder Befähigung des Heilberufsangehörigen zu begründen. Die datenschutzrechtlichen Grundlagen für diese Mitteilungen sind §§ 13 Abs. 2, 14 Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 2 EGGVG zu entnehmen. – Keine berufsrechtliche, sondern eine strafrechtliche Sanktion ist das in § 70 normierte Berufsverbot, dem während des Erkenntnisverfahrens ein vorläufiges Berufsverbot gem. § 132a StPO vorausgehen kann.446 Voraussetzung für die Verhängung des Berufsverbotes ist, dass der Täter eine rechtswidrige (nicht verjährte) Tat i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 5 unter Missbrauch seines Berufs oder Gewerbes oder unter grober Verletzung der mit ihnen verbundenen Pflichten begangen hat und die Gefahr besteht, dass er bei Fortsetzung der Berufsausübung weitere erhebliche rechtswidrige Taten berufsbezogener Natur begehen wird (§ 70 Abs. 1 Satz 1). Verstöße gegen das strafrechtliche Berufsverbot, das für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren, in besonders gravierenden Fällen aber auch für immer ausgesprochen werden kann (vgl. § 70 Abs. 1 Satz 2), können gem. § 145c mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet werden.

442 I.Erg. wie hier Hohmann MK Rdn. 57; Sartorius S. 82 (aufgrund von Besonderheiten der Zusammenarbeit im Gesundheitswesen); Kritik an der Rechtsprechung äußern auch Dannecker/Schröder NK Rdn. 219; Gaede NK Rdn. 96; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 31. 443 Dannecker/Schröder NK Rdn. 218; SSW/Rosenau Rdn. 44; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 55. 444 S. dazu etwa Schneider S. 16 sowie – speziell zur Bayerischen Zentralstelle zur Bekämpfung von Betrug und Korruption im Gesundheitswesen (ZKG) – Findl medstra 2022 275 ff. 445 S. dazu auch Bahner S. 285 ff.; Dannecker/Schröder NK Rdn. 225; Kronawitter S. 252 ff.; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 129; SSW/Rosenau Rdn. 48 ff.; Stollmann GesR 2016 76 ff.; ein Überblick über außerstrafrechtliche Folgen strafbewehrten Fehlverhaltens von Ärzten findet sich auch bei Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 1 ff. 446 S. dazu Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 5 ff. Lindemann

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VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen

§ 299a

a) Berufsrecht. Die Entscheidung über die Ahndung von Berufsvergehen der verkammerten 53 Heilberufe ist Berufsgerichten überantwortet, deren Tätigkeit Gegenstand landesrechtlicher Regelungen (z.B. §§ 59 ff. HeilBerG NRW) ist. Die Berufsgerichte sind überwiegend den Verwaltungsgerichten angegliedert (so auch in NRW, vgl. § 61 HeilBerG NRW); teilweise besteht auch eine organisatorische Angliederung an die ordentliche Gerichtsbarkeit oder eine eigenständige Berufsgerichtsbarkeit bei den Landesärztekammern.447 Die Berufsgerichtsbarkeit ist zweistufig aufgebaut; auf der ersten Stufe entscheiden die Bezirksberufsgerichte, auf der zweiten entscheidet ein Landesberufsgericht (§ 61 HeilBerG NRW). Anknüpfungspunkt für die Durchführung eines Verfahrens vor dem Berufsgericht ist ein schuldhafter Verstoß gegen die dem Arzt obliegenden Berufspflichten, der eine berufsunwürdige Handlung begründet. Berufsunwürdig ist ein Verhalten, durch das der Beschuldigte das öffentliche Bild des Arztes in Misskredit gebracht oder das zu einem massiven Ansehensverlust für den ärztlichen Berufsstand geführt hat.448 Als solche Verfehlungen sind in der Vergangenheit auch Verstöße gegen das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt (§ 31 MBO-Ä) angesehen worden.449 Als Rechtsfolgen kann das Berufsgericht je nach Schwere der Pflichtverletzung eine Warnung und/oder einen Verweis, die Entziehung des passiven Berufswahlrechts sowie Geldbußen (in NRW bis zu A 100.000, § 60 Abs. 1 Nr. 4 HeilBerG NRW) aussprechen; in NRW kommt die Verpflichtung zur Teilnahme an einer bestimmten Fortbildung zur Qualitätssicherung auf eigene Kosten hinzu (§ 60 Abs. 1 Nr. 3 HeilBerG NRW).450 In einigen Ländern (so auch in NRW, vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG NRW) kommt schließlich als ultima ratio auch die Feststellung der Unwürdigkeit zur Ausübung des Heilberufes in Betracht. Darin liegt zwar noch keine Untersagung der Berufsausübung; die Unwürdigkeit zur Ausübung des Berufes bildet allerdings einen Anknüpfungspunkt für den Widerruf der Approbation (vgl. z.B. für Ärzte § 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO). Die Approbationsbehörde trifft ihre Entscheidung jedoch in eigener Verantwortung und ist nicht an die berufsgerichtliche Entscheidung gebunden.451 – Keine berufsrechtlichen Maßnahmen, sondern mit Widerspruch und Klage angreifbare Verwaltungsakte sind die in einigen Kammer- bzw. Heilberufsgesetzen vorgesehenen Reaktionen der Kammern auf Fehlverhalten des Heilberufsangehörigen (vgl. z.B. §§ 58a, 58e HeilBerG NRW: Rüge bzw. Mahnung der Präsidentin oder des Präsidenten).452 Eine Kumulation von straf- und berufsrechtlicher Sanktionierung kann in Konflikt zum Ver- 54 hältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Rechtsstaatsprinzip geraten.453 Die Heilberufs- und Kammergesetze sehen daher eine Orientierung des berufsgerichtlichen Vorgehens am Fortgang eines wegen eines identischen Verfahrensgegenstandes durchgeführten parallelen Strafverfahrens

447 Laufs/Kern/Rehborn/Kern/Rehborn § 17 Rdn. 3; Quaas/Zuck/Clemens/Quaas Medizinrecht4 (2018) § 13 Rdn. 85; Wollersheim in: MAH MedR § 6 Rdn. 80. Die divergierenden Strukturen der Berufsgerichtsbarkeit nimmt Scholz MedR 2022 817, 820 zum Anlass, zu Zurückhaltung bei der Bewertung einzelner Judikate auch für den vorliegend erörterten Zusammenhang zu mahnen. 448 LandesberufsG für Heilberufe NRW MedR 1988 272, 273; Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer § 161 Rdn. 83; ähnlich Quaas/Zuck/Clemens/Quaas Medizinrecht4 (2018) § 13 Rdn. 84; Ratzel/Knüpper in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 6. Kap. Rdn. 229. 449 Exemplarisch (mit Feststellung eines objektiven Berufspflichtverstoßes, aber Verneinung der Vorwerfbarkeit) LandesberufsG für Heilberufe NRW MedR 2012 69; s. dazu auch Graml S. 235; Halbe MedR 2015 168, 169; Stollmann GesR 2016 76, 80. 450 S. zum Sanktionsarsenal der Berufsgerichte auch Laufs/Kern/Rehborn/Kern/Rehborn § 17 Rdn. 15 ff.; Quaas/Zuck/ Clemens/Quaas Medizinrecht4 (2018) § 13 Rdn. 93 f. 451 Laufs/Kern/Rehborn/Kern/Rehborn § 17 Rdn. 16. 452 Quaas/Zuck/Clemens/Quaas Medizinrecht4 (2018) § 13 Rdn. 94; Wollersheim in: MAH MedR § 6 Rdn. 85; Einzelheiten zum Verfahrensgang bei Laufs/Kern/Rehborn/Kern/Rehborn § 17 Rdn. 18; Ratzel/Knüpper in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 6. Kap. Rdn. 228. 453 Das Doppelbestrafungsverbot (Art. 103 Abs. 3 GG) ist nicht einschlägig, da im berufsgerichtlichen Verfahren keine Ahndung „aufgrund der allgemeinen Strafgesetze“ erfolgt; BVerfGE 27 180, 184 ff.; Rehborn GesR 2004 170, 174; ausführl. Analyse der verfassungsrechtlichen Zusammenhänge bei Willems Der berufsrechtliche Überhang S. 39, 41 ff. 511

Lindemann

§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

vor.454 So kann gem. § 76 Abs. 1 Satz 1 HeilBerG NRW ein berufsgerichtliches Verfahren zwar eröffnet werden, wenn gegen den eines Berufsvergehens Beschuldigten wegen desselben Sachverhalts die öffentliche Klage im strafrechtlichen Verfahren erhoben worden ist; das berufsgerichtliche Verfahren muss aber bis zur Beendigung des Strafverfahrens ausgesetzt werden. Eine Aussetzungspflicht entsteht auch, wenn während des Laufes des berufsgerichtlichen Verfahrens Anklage im Strafverfahren erhoben wird (§ 76 Abs. 1 Satz 1 HeilBerG NRW). Endet das Strafverfahren mit einem Freispruch, so ist auch für das berufsgerichtliche Verfahren bindend festgestellt, dass eine Straftat nicht vorliegt (§ 76 Abs. 2 HeilBerG NRW). Weiter ordnet § 76 Abs. 3 HeilBerG NRW an, dass für die Entscheidung im berufsgerichtlichen Verfahren die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteils bindend sind, wenn nicht das Berufsgericht einstimmig die Nachprüfung beschließt. In der Sache kommt eine zu einer strafrechtlichen Sanktionierung heilberuflichen Fehlverhaltens hinzutretende berufsgerichtliche Ahndung nur in Betracht, wenn nach der strafgerichtlichen Verurteilung noch ein sog. „berufsrechtlicher Überhang“ verbleibt, der durch das Strafgericht nicht erschöpfend geahndet worden ist, und wenn davon ausgegangen werden muss, dass die in der strafrechtlichen Verurteilung liegende Pflichtenmahnung nicht ausreicht, um den Beschuldigten zukünftig zu einem pflichtgemäßen Verhalten anzuhalten.455 Von einem berufsrechtlichen Überhang ist umso eher auszugehen, je gravierender gegen den Kernbereich der Berufspflichten verstoßen wurde.456 Nachdem die ursprünglich im RegE vorgesehene Pflichtverletzungsvariante im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens in Wegfall geraten ist (Entstehungsgeschichte), besteht durchaus Raum für die Annahme eines berufsrechtlichen Überhanges nach erfolgter strafrechtlicher Ahndung einer Bestechlichkeit im Gesundheitswesen.457 Noch nicht abschließend geklärt, tendenziell aber wohl zu bejahen ist die Frage, ob auch eine Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO der berufsgerichtlichen Ahndung desselben Verhaltens entgegenstehen kann.458

55 b) Approbationsrecht. Straftaten nach § 299a können für Ärzte, Zahnärzte, Apotheker und Psychotherapeuten, die zur Berufsausübung der Approbation bedürfen (vgl. für Ärzte § 2 Abs. 1 BÄO), auch approbationsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Insofern kommt für die Dauer des Strafverfahrens die Anordnung des Ruhens der Approbation (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BÄO) und nach dessen Abschluss der Widerruf der Approbation (§ 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO) in Betracht.459 – Der Widerruf der Approbation als Arzt ist nach den einschlägigen Vorschriften obligatorisch, wenn sich der Arzt nach der Approbationserteilung460 eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich seine Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufes

454 Allg. dazu Quaas/Zuck/Clemens/Quaas Medizinrecht4 (2018) § 13 Rdn. 95. 455 Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 14 m.w.N.; s.a. LandesberufsG für Heilberufe NRW GesR 2020 736, 738 f.; Quaas/Zuck/Clemens/Quaas Medizinrecht4 (2018) § 13 Rdn. 96; Ratzel/Knüpper in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 6. Kap. Rdn. 229; eingehend Willems Der berufsrechtliche Überhang S. 39 ff. 456 BG Niedersachsen medstra 2017 312, 313. 457 Ebso. Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2080; Kronawitter S. 260; Scholz Rechtliche Fragen S. 89, 106 f.; Ulsenheimer/ Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 2046; a.A. Dannecker/Schröder NK Rdn. 225 (mit dem Hinweis auf die besondere Bedeutung, welche dem Berufsrecht auch nach geltendem Recht für die Beurteilung der Lauterkeitsfrage zukommt); SSW/Rosenau Rdn. 54. 458 Stillschweigend bejaht durch das LandesberufsG für Heilberufe Hessen, Urt. v. 14.9.2011 – 25 A 1451/11.B, Rdn. 20; tendenziell zust. Willems Der berufsrechtliche Überhang S. 39, 51; offen gelassen durch das LandesberufsG für Heilberufe NRW medstra 2021 313, 316. 459 Ausf. Stollmann GesR 2016 76 ff., auch zu den für die übrigen akademischen Heilberufe einschlägigen Rechtsgrundlagen; s. zum Widerruf der ärztlichen Approbation auch Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 18 ff. 460 Lagen die Voraussetzungen der Berufswürdigkeit und der Zuverlässigkeit bereits bei Erteilung der Approbation nicht vor, besteht gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO die Möglichkeit der Rücknahme. Vgl. zur Abgrenzung von Rücknahme und Widerruf Braun GesR 2014 73, 74. Lindemann

512

VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen

§ 299a

ergibt.461 Der Begriff der Unzuverlässigkeit unterscheidet sich von dem der Unwürdigkeit in der durch den Beurteiler einzunehmenden Perspektive: Während sich das Verdikt der Unwürdigkeit aus einem in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Lebenssachverhalt speist, ist für die Feststellung der Unzuverlässigkeit dessen künftiges Verhalten in den Blick zu nehmen und zu ergründen, ob er (entsprechend seinem bisherigen Verhalten und seiner inneren Einstellung) auch in der Zukunft gegen berufsrechtliche Vorschriften und Pflichten verstoßen wird.462 Bejaht worden ist letzteres unter anderem bei erheblichen und langjährigen Abrechnungsmanipulationen; ausschlaggebend für die Prognose der Zuverlässigkeit ist die Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Arztes und seiner Lebensumstände auf der Grundlage der Sachlage im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens.463 Ein berufsunwürdiges Verhalten liegt vor, wenn der Arzt durch sein Verhalten nicht mehr das Ansehen und Vertrauen bei der Bevölkerung besitzt, das für die Ausübung seines Berufes erforderlich bzw. unabdingbar notwendig ist.464 Erforderlich ist ein schwerwiegendes Fehlverhalten, das bei Würdigung aller Umstände die weitere Berufsausübung zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung als untragbar erscheinen lässt.465 In der Vergangenheit ist auch die Annahme dieses Widerrufsgrundes auf die Begehung gravierender Wirtschaftsstraftaten im Gesundheitswesen gestützt worden;466 es ist daher davon auszugehen, dass ein Approbationswiderruf auch bei Taten nach § 299a grundsätzlich in Betracht kommen wird.467 Eine strafgerichtliche Ahndung desselben Verhaltens steht dem Widerruf nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BÄO schon deshalb nicht entgegen, weil dieser ausschließlich präventive Zwecke verfolgt;468 hat allerdings das Strafgericht neben der Strafe ein Berufsverbot nach § 70 verhängt und dabei die Verfehlung des Heilberufsangehörigen bereits umfassend aus berufsrechtlicher Perspektive gewürdigt, so kommt ein (zusätzlicher) Approbationswiderruf nicht mehr in Betracht.469 Gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO besteht die Möglichkeit, den Widerruf der Approbation für sofort vollziehbar zu erklären; dies kommt jedoch nur bei Vorliegen solcher Gründe in Betracht, die in angemessenem Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG stehen und die ein Zuwarten bis zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens ausschließen.470 – Als weitere vorläufige Maßnahme sieht § 6 Abs. 1 Nr. 1 BÄO das Ruhen der Approbation vor, wenn gegen den Arzt ein Strafverfahren wegen des Verdachts einer Straftat eingeleitet ist, aus der sich die Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Berufsausübung ergeben kann.471 Auch hierbei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten; eine Ruhensanordnung ist daher nur zulässig, wenn eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit einer strafgerichtlichen Verurteilung besteht und die Maßnahme zur 461 Nach BVerfG medstra 2018 33 verstößt § 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO nicht wegen des darin verwendeten Begriffes der Unwürdigkeit gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot.

462 BVerwG NJW 1991 1557; 1993 806; OVG Münster MedR 2009 751, 752; Laufs/Kern/Rehborn/Rehborn § 8 Rdn. 38; Quaas/Zuck/Clemens/Quaas Medizinrecht4 (2018) § 13 Rdn. 25; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 2050.

463 BVerwGE 105 214, 220 = MedR 1998 142; s.a. BVerwG NJW 2003 913, 914 ff.; allg. zu den in diesem Zusammenhang anzulegenden Maßstäben mit Auflistung weiterer Beispielsfälle Laufs/Kern/Rehborn/Rehborn § 8 Rdn. 49 f.

464 BVerwG NJW 1993 806; NJW 1999 3425, 3426; Braun GesR 2014 73, 74; Ratzel/Knüpper in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 6. Kap. Rdn. 145; Laufs/Kern/Rehborn/Rehborn § 8 Rdn. 43; Ulsenheimer/Gaede/ Ulsenheimer/Dießner Rdn. 2048. 465 Stollmann MedR 2010 682; ders. GesR 2016 76; jeweils m.w.N. 466 BVerwG GesR 2014 44 f.; OVG Niedersachsen medstra 2015 303; für eine Kumulation beider Widerrufsgründe OVG NRW MedR 2009 751; s. aber auch VG Hamburg medstra 2019 311 m. Anm. Schelling (keine Rechtfertigung des Approbationswiderrufs wegen Berufsunwürdigkeit trotz Verurteilung wegen Abrechnungsbetruges zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr im Strafbefehlsverfahren). 467 Ebso. SSW/Rosenau Rdn. 49; Stollmann GesR 2016 76, 77. 468 SSW/Rosenau Rdn. 53; Spickhoff/Schelling § 5 BÄO Rdn. 49; Stollmann GesR 2016 76, 81. 469 BVerwG NJW 1963 875, 876 f.; Braun GesR 2014 73, 75 f.; Spickhoff/Schelling § 5 BÄO Rdn. 54. 470 BVerwG NJW 2003 3618; NJW 2010 2268; Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 21; Stollmann MedR 2010 682, 688; Quaas/Zuck/Clemens/Quaas Medizinrecht4 (2018) § 13 Rdn. 471 Dazu Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 22; Stollmann MedR 2010 682, 687; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/ Dießner Rdn. 2055. 513

Lindemann

§ 299a

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist.472 Letzteres dürfte beim Verdacht auf Begehung einer Straftat gem. § 299a eher fern liegen.473

56 c) Vertragsarztrecht. In Betracht kommen schließlich auch Konsequenzen einer Straftat gem. § 299a für niedergelassene Ärzte und Zahnärzte nach dem Vertragsarztrecht.474 Zu unterscheiden sind hier das Disziplinarverfahren (§ 81 Abs. 5 SGB V i.V.m. der einschlägigen Disziplinarordnung) und das Zulassungsentziehungsverfahren (§ 95 Abs. 6 Satz 1 SGB V); darüber hinaus kommen Honorarrückforderungen durch die KV bzw. KZV (§§ 45 Abs. 1, 50 Abs. 1 SGB X) in Betracht. – Im Disziplinarverfahren kann eine Verletzung vertragsärztlicher Pflichten gem. § 81 Abs. 5 Satz 2, 3 SGB V je nach der Schwere der Verfehlung mit Verwarnung, Verweis, Geldbuße bis zu A 50.000 oder mit der Anordnung des Ruhens der Zulassung oder der vertragsärztlichen Beteiligung bis zu zwei Jahren geahndet werden. Da die Disziplinarmaßnahme primär ahndenden Charakter hat, setzt ihre Verhängung schuldhaftes Verhalten des Vertragsarztes voraus;475 ahndungsfähig sind beispielsweise auch die Verletzung von Organisationspflichten bei der Führung der Praxis476 sowie Verstöße gegen das in § 73 Abs. 7 i.V.m. § 128 Abs. 2 Satz 3 SGB V normierte Verbot der Zuweisung gegen Entgelt.477 Mit Blick auf eine mögliche Kumulation straf-, berufs- und vertragsarztrechtlicher Sanktionen ist erneut (Rdn. 54) die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes anzumahnen.478 – Eine Entziehung der Zulassung als Vertragsarzt kommt gem. § 27 Satz 1 Ärzte-ZV i.V.m. § 95 Abs. 6 Satz 1 SGB V u.a. wegen einer gröblichen Verletzung vertragsärztlicher Pflichten in Betracht. Die Entfernung aus dem System der vertragsärztlichen Versorgung ist nicht als Sanktion, sondern als (präventive) Reaktion auf festgestellte Eignungsmängel zu verstehen; sie setzt daher kein Verschulden des Vertragsarztes voraus.479 Nach der Rechtsprechung des BSG ist eine Pflichtverletzung gröblich i.S.d. § 95 Abs. 6 Satz 1 SGB V, wenn durch die Art und Schwere des Verstoßes das Vertrauen der vertragsärztlichen Institutionen in die ordnungsgemäße Behandlung der Versicherten und in die Rechtmäßigkeit des Abrechnungsverhaltens des Vertragsarztes so gestört ist, dass ihnen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Vertragsarzt nicht mehr zugemutet werden kann.480 Über die Entziehung der Zulassung entscheidet in erster Instanz der Zulassungsausschuss (§ 27 Ärzte-ZV) und in zweiter Instanz der Berufungsausschuss (§ 44 Ärzte-ZV), gegen dessen Entscheidung Klage vor dem Sozialgericht möglich ist.481 – Gem. § 106d Abs. 2 Satz 1 SGB V 472 OVG Saarland MedR 2006 661, 662 ff. mit einem Überblick über die in der Frage der Anforderungen an den Verdachtsgrad nicht ganz einheitliche Rechtsprechung; s. dazu auch Laufs/Kern/Rehborn/Rehborn § 8 Rdn. 81; Spickhoff/ Schelling § 6 BÄO Rdn. 8; Stollmann GesR 2016 76, 78 f.; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 2055. 473 Stollmann GesR 2016 76, 78 f. (Bejahung allenfalls bei Vorwürfen nach § 300); s. aber auch die Nachweise zu Ruhensanordnungen wegen Wirtschaftsstraftaten im Gesundheitswesen bei Laufs/Kern/Rehborn/Rehborn § 8 Rdn. 82. 474 Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 44; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 129; SSW/Rosenau Rdn. 51; ausführl. Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 23 ff.; Stollmann GesR 2016 76, 79 f. Zum Verhältnis von Disziplinar- und Zulassungsverfahren vgl. Hesral in: Ehlers (Hrsg.) Disziplinarrecht für Ärzte und Zahnärzte2 (2013) Rdn. 566 ff. 475 Quaas/Zuck/Clemens/Clemens Medizinrecht4 (2018) § 24 Rdn. 11; Schroeder-Printzen in: Schnapp/Wigge (Hrsg.) Handbuch des Vertragsarztrechts3 (2017) § 17 Rdn. 12. 476 Quaas/Zuck/Clemens/Clemens Medizinrecht4 (2018) § 24 Rdn. 18. 477 Hartmannsgruber in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 8. Kap. Rdn. 1381; Kronawitter S. 255 f.; Matthäus jurisPK-SGB V § 73 Rdn. 163; Scholz GesR 2013 12, 16; Stollmann GesR 2016 76, 79; Überblick über weitere potentiell sanktionsbewehrte Pflichten des Vertragsarztes bei Hesral in: Ehlers (Hrsg.) Disziplinarrecht für Ärzte und Zahnärzte2 (2013) Rdn. 72 ff. 478 Schroeder-Printzen in: Schnapp/Wigge (Hrsg.) Handbuch des Vertragsarztrechts3 (2017) § 17 Rdn. 17. 479 BSG NJW 1990 1556, 1557; Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 26; s.a. Quaas/Zuck/Clemens/Clemens Medizinrecht4 (2018) § 24 Rdn. 108; Stollmann GesR 2016 76, 79. 480 BSG MedR 2007 131; GesR 2013 289, 291; jeweils m.w.N.; Hesral in: Ehlers (Hrsg.) Disziplinarrecht für Ärzte und Zahnärzte2 (2013) Rdn. 584; Schroeder-Printzen in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.) Handbuch Medizinrecht4 (2021) 8. Kap. Rdn. 561; Stollmann GesR 2016 76, 79; Ulsenheimer/Gaede/Ulsenheimer/Dießner Rdn. 2063. 481 Frister/Lindemann/Peters 4. Kap. Rdn. 27; Schiller in: Schnapp/Wigge (Hrsg.) Handbuch des Vertragsarztrechts3 (2017) § 5 B Rdn. 187 f. Lindemann

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VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen

§ 299a

stellt die KV im Rahmen der Abrechnungsprüfung die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen fest. Ziel dieser Prüfung ist die Feststellung, ob die Leistungen rechtmäßig, d.h. in Übereinstimmung mit den Vorschriften des Vertragsarztrechts (mit Ausnahme des Wirtschaftlichkeitsgebots, dessen Einhaltung im Verfahren nach den §§ 106 ff. SGB V überprüft wird)482 erbracht und abgerechnet worden sind.483 In diesem Zusammenhang kann es u.a. auch dann zu Honorarrückforderungen kommen, wenn die Leistungen unter Verletzung grundsätzlicher berufsrechtlicher Pflichten erbracht worden sind. Zu berichtigen sind daher nach der sozialgerichtlichen Rechtsprechung auch Leistungen, die der Vertragsarzt in Ausnutzung einer unerlaubten Zuweisung von Patienten oder von Untersuchungsmaterial erbracht hat.484

6. Eintragung in das Wettbewerbsregister Rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen und Strafbefehle, die wegen einer Straftat nach 57 § 299a ergangen sind, sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1a WRegG i.V.m. § 123 Abs. 1 Nr. 6 GWB in das Wettbewerbsregister einzutragen, das mit dem Gesetz zur Einrichtung und zum Betrieb eines Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen v. 18.7.2017485 geschaffen wurde.486 Gleiches gilt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 WRegG für rechtskräftige Verbandsgeldbußen, die nach § 30 OWiG, auch i.V.m. § 130 OWiG, wegen entsprechender Straftaten ergangen sind. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf LK § 298 Rdn. 62 verwiesen.

7. Vermögensabschöpfung Hinsichtlich der bei einer Straftat nach § 299a in Betracht kommenden Maßnahmen der Vermö- 58 gensabschöpfung ist auf die Ausführungen zu § 299 zu verweisen (LK § 299 Rdn. 77 ff.), die im vorliegend erörterten Zusammenhang entsprechend gelten.

482 Vgl. zum Verhältnis der beiden Verfahren zueinander Scholz in: Becker/Kingreen (Hrsg.) SGB V8 (2022) § 106 Rdn. 4.

483 LSG Niedersachsen-Bremen medstra 2017 115, 117 f.; Scholz in: Becker/Kingreen (Hrsg.) SGB V8 (2022) § 106d Rdn. 3 f.

484 LSG Niedersachsen-Bremen medstra 2017 115, 118 m. krit. Bespr. Lübbersmann = MedR 2017 73, 74 m. krit. Bespr. Dahm; die gegen die Entscheidung eingelegte Revision wurde vom BSG als unzulässig verworfen (BSG, Beschl. v. 8.12.2016 – B 6 KA 25/16 R). S. zum Ganzen auch Bahner S. 296; Gerlach in: Krauskopf (Hrsg.) Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung § 106d SGB V Rdn. 18; Matthäus jurisPK-SGB V § 73 Rdn. 164; Michels medstra 2018 65, 66; Scholz in: Becker/Kingreen (Hrsg.) SGB V8 (2022) § 106d Rdn. 5. 485 BGBl. I S. 2739. 486 S. dazu auch Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 45; Rogall SK Rdn. 77; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 130. 515

Lindemann

§ 299b Bestechung im Gesundheitswesen Wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299a im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Schrifttum S. Vor §§ 298 ff., § 299 und § 299a.

Entstehungsgeschichte Die Norm wurde zusammen mit § 299a durch das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen v. 30.5.20161 eingeführt. Zur Vorgeschichte dieses Gesetzgebungsvorhabens, die durch den Streit um die Frage geprägt war, ob der niedergelassene, gem. § 95 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Arzt als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen i.S.d. § 299 oder gar als Amtsträger i.S.d. § 11 Nr. 2c einzuordnen ist,2 vgl. LK § 299 Rdn. 18; zum Gesetzgebungsverfahren, in dem der ursprüngliche RegE3 auf der Grundlage der Empfehlungen des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz4 erhebliche Umgestaltungen erfahren hat, vgl. LK § 299a Entstehungsgeschichte.

Materialien S. Vor §§ 298 ff.

Übersicht I.

Geschütztes Rechtsgut und dogmatische Einord1 nung des Tatbestandes

II.

Täterkreis

III. 1. 2. 3.

Die Tathandlungen und ihr Ziel 4 5 Vorteil 6 Tathandlungen Handeln im Zusammenhang mit der Berufsaus7 übung des Heilberufsangehörigen 8 Gegenseitigkeitsverhältnis 10 Vollendung; keine Versuchsstrafbarkeit

4. 5.

1 2 3 4

IV.

Subjektiver Tatbestand

V.

Rechtfertigung

12

VI.

Konkurrenzen

13

11

3

VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachver14 halte) VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfol15 gen

BGBl. I S. 1254. Abl. der GrS des BGH, BGHSt 57 202, 204 ff. und 210 ff. = wistra 2012 341. BTDrucks. 18/6446. BTDrucks. 18/8106.

Lindemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-020

516

II. Täterkreis

§ 299b

I. Geschütztes Rechtsgut und dogmatische Einordnung des Tatbestandes Wie § 299a schützt auch § 299b den lauteren (fairen) Leistungswettbewerb im Gesundheitswe- 1 sen (LK § 299a Rdn. 1),5 und zwar in der spezifischen Gestalt, welche dieser infolge der vielfältigen regulatorischen Eingriffe des Gesetzgebers in diesen Bereich der Daseinsvorsorge angenommen hat.6 Kein gleichrangiges Schutzgut der §§ 299a, 299b ist das noch im RegE7 erwähnte Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen; denn mit dem auf eine entsprechende Empfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zurückgehenden Wegfall der ursprünglich vorgesehenen Pflichtverletzungsvariante ist auch die Grundlage für die Annahme eines zweigliedrigen Schutzkonzeptes entfallen (a.A. offenbar die Ausschussbegründung, vgl. BTDrucks. 18/8106 S. 13, 14, 17; zur Unhaltbarkeit dieser Position de lege lata LK § 299a Rdn. 1).8 Die h.M. ordnet § 299b wie auch § 299a als abstraktes Gefährdungsdelikt ein.9 Jedoch legt 2 der Umstand, dass sich die mit Blick auf das Schutzgut des lauteren (fairen) Wettbewerbs im Gesundheitswesen zu konstatierende Regelverletzung bereits mit dem tatbestandsmäßigen Verhalten (der Zuwendung usw. des Vorteils) realisiert, eine Einordnung als Verletzungsdelikt nahe (vgl. LK § 299 Rdn. 7, LK § 299a Rdn. 3).

II. Täterkreis Anders als bei § 299a ist der Kreis möglicher Täter nicht auf Heilberufsangehörige beschränkt; 3 § 299b ist ein Allgemeindelikt.10 Erforderlich ist allerdings, dass auf der Nehmerseite ein tauglicher Täter i.S.d. § 299a steht (dazu im Einzelnen LK § 299a Rdn. 5 ff.), dem der Vorteil im Zusammenhang mit seiner Berufsausübung angeboten usw. wird (Rdn. 7), und dass die Unrechtsvereinbarung (Rdn. 8) eine unlautere Bevorzugung des Vorteilsgebers oder eines Dritten im in- oder ausländischen Wettbewerb im Rahmen eines heilberuflichen Referenzverhaltens i.S.d. § 299b Nr. 1–3 zum Gegenstand hat.11 Als Täter einer aktiven Bestechung im Gesundheitswesen kommen daher beispielsweise Mitarbeiter von Unternehmen in Betracht, welche die in § 299b Nr. 1 und 2 erwähnten Arzneimittel (§ 2 AMG), Medizinprodukte (§ 3 MPG) oder Hilfsmittel (§ 33 SGB V) herstellen oder vertreiben, daneben aber etwa auch Anbieter von Heilmitteln i.S.d. § 299b Nr. 1 (LK § 299a Rdn. 26) sowie sonstige (nicht notwendig heilberufliche)12 Leistungserbringer, die von einer Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial durch den Heilberufsangehörigen i.S.d. § 299b Nr. 3 profitieren wollen.13 Auch Apotheker können sich gem. § 299b strafbar machen, wenn

5 Gaede NK-WSS Rdn. 2, § 299a Rdn. 9; Rogall SK Rdn. 1, § 299a Rdn. 1; SSW/Rosenau Rdn. 2, § 299a Rdn. 2; abw. Hohmann MK Rdn. 1, § 299a Rdn. 1 (Vertrauen des Einzelnen in die Funktionsfähigkeit des freien und fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen). 6 A.a.O. Rdn. 2. 7 BTDrucks. 18/6446 S. 12 f. 8 Wie hier Gaede NK-WSS Rdn. 2, § 299a Rdn. 13; Rogall SK Rdn. 1, § 299a Rdn. 2; SSW/Rosenau Rdn. 2, § 299a Rdn. 2; a.A. (Schutz auch des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen) Dannecker/Schröder NK Rdn. 2, § 299a Rdn. 33. 9 Dannecker/Schröder NK Rdn. 2, § 299a Rdn. 83; Gaede NK-WSS Rdn. 2, § 299a Rdn. 1, 16; Hohmann MK Rdn. 2, § 299a Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 1; SSW/Rosenau Rdn. 2. 10 BTDrucks. 18/6446 S. 23; Dannecker/Schröder NK Rdn. 6; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 2; Gaede NK-WSS Rdn. 3; Gelshorn S. 196; Hohmann MK Rdn. 2, 7; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 3; SSW/Rosenau Rdn. 3; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 26; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2. 11 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 2; s.a. Gaede NK-WSS Rdn. 4 f.; Rogall SK Rdn. 3. 12 Z.B. auch die von § 299a nicht erfassten Gesundheitshandwerker; Dann in: MAH SozR5 (2018) § 21 Rdn. 17; Rogall SK Rdn. 3; AKG/BPI/Schneider S. 37, 47 f. sowie monographisch Meyer. 13 Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1031; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 218; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2. 517

Lindemann

§ 299b

Bestechung im Gesundheitswesen

sie einem Heilberufsangehörigen im Gegenzug für die Zuführung von Patienten Vorteile (z.B. einen günstigen Mietzins für Praxisräume) gewähren.14

III. Die Tathandlungen und ihr Ziel 4 Wie bei den Korruptionsdelikten üblich (vgl. § 299 Abs. 1 und 2, §§ 331 ff.), bildet die Normierung der Bestechung im Gesundheitswesen in § 299b die Beschreibung der Bestechlichkeit in § 299a spiegelbildlich ab – der Vorteilsgeber muss einem Heilberufsangehörigen im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbieten, versprechen oder gewähren, dass er ihn oder einen anderen im Zusammenhang mit einer der in § 299b Nr. 1–3 näher konkretisierten heilberuflichen Referenzverhaltensweisen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge. Für die Auslegung der einzelnen Merkmale des Tatbestandes des § 299b kann daher – mit Ausnahme der korrespondierend angelegten Tathandlungen, die jedoch bei § 299 erläutert wurden (LK § 299 Rdn. 52) – grundsätzlich auf die Ausführungen zu § 299a (LK § 299a Rdn. 11 ff.) verwiesen werden.15

1. Vorteil 5 Als Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung muss dem Heilberufsangehörigen ein Vorteil für diesen oder einen Dritten angeboten usw. werden. Hierunter sind nach gängiger, auch vom Gesetzgeber16 adaptierter Lesart sowohl materielle als auch immaterielle Zuwendungen zu verstehen, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessern.17 Hinsichtlich der Einzelheiten sei auf LK § 299a Rdn. 12 ff. verwiesen.

2. Tathandlungen 6 Die Beschreibung der Tathandlungen orientiert sich am Dreiphasenmodell korruptiver Sachverhalte, das zwischen der Verhandlungs-, der Vereinbarungs- und der Leistungsstufe differenziert (LK § 299 Rdn. 50; LK § 299a Rdn. 1118) – der Eigen- oder Drittvorteil muss dem Heilberufsangehörigen angeboten, versprochen oder gewährt werden (vgl. im Einzelnen LK § 299 Rdn. 52). – Anbieten ist das ausdrückliche oder konkludente Inaussichtstellen eines Vorteils, das auf den Abschluss einer zumindest faktisch bindenden Unrechtsvereinbarung gerichtet ist.19 Wie das Fordern muss auch das Anbieten nicht erfolgreich sein; es muss sich jedoch um eine ernsthafte, nicht lediglich 14 OLG Köln GesR 2019 395, 396 (allerdings ausgehend von der unzutreffenden Annahme, Apotheker gehörten „nicht zum Täterkreis des § 299a“); Brettel/Mand A&R 2016 99, 103; Dannecker/Schröder NK Rdn. 9; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 2; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1032; Heil/Oeben PharmR 2016 217, 221; Rauer/Pfuhl PharmR 2016 357, 360; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 3; Tsambikakis medstra 2016 131, 132 Rdn. 3; Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer § 162 Rdn. 148. Ausf. zu den korruptionsstrafrechtlichen Risiken der sog. apothekerlichen Wertreklame Strobl S. 143 ff., 189 ff. und 258 ff. 15 Ebso. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 1; Gelshorn S. 196; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1029; ARR/Rönnau/Wegner 3. Teil 3. Kap. Rdn. 111; SSW/Rosenau Rdn. 1; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 3. 16 BTDrucks. 18/6446 S. 17. 17 Dann/Scholz NJW 2016 2077, 2078; Dannecker/Schröder NK Rdn. 19; Dieners PharmR 2015 529, 530; GraalmannScheerer MedR 2017 601, 603; Hohmann MK Rdn. 14; Jäger MedR 2017 694, 697; SSW/Rosenau Rdn. 4; Steinhilper FS Dahm 463, 472; Wissing/Cierniak NZWiSt 2016 41, 42 f. 18 S.a. Dannecker/Schröder NK Rdn. 11; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 48. 19 LG Nürnberg-Fürth MedR 2022 688, 689; Gaede NK-WSS Rdn. 7; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1034; Saalfrank/ Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 52. Lindemann

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III. Die Tathandlungen und ihr Ziel

§ 299b

zum Schein abgegebene Offerte handeln.20 – Beim Versprechen muss es wie beim Sichversprechenlassen (LK § 299a Rdn. 15) zu einer ausdrücklichen oder konkludenten Übereinkunft darüber kommen, dass der Vorteil dem Heilberufsangehörigen oder einem Dritten als Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung zugewendet werden soll.21 Scheitern die Bemühungen des Vorteilsgebers um den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung, so ist das Inaussichtstellen der zukünftigen Leistung als Anbieten eines Vorteils strafbar. – Unter dem Gewähren eines Vorteils ist die tatsächliche Zuwendung des Vorteils an den Heilberufsangehörigen oder einen Dritten in Umsetzung der getroffenen Unrechtsvereinbarung zu verstehen.22

3. Handeln im Zusammenhang mit der Berufsausübung des Heilberufsangehörigen Wie bei § 299a muss das tatbestandsmäßige Verhalten im Zusammenhang mit der Berufsaus- 7 übung des Heilberufsangehörigen stehen.23 Von § 299b nicht erfasst werden danach sowohl private Zuwendungen als auch solche, die in einem rein geschäftlichen Kontext erfolgen.24 Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn der adressierte Heilberufsangehörige als kaufmännischer Leiter eines Krankenhauses tätig ist;25 dann kommt jedoch je nach Rechtsform eine Verwirklichung von §§ 299, 331 ff. in Betracht (s.a. LK § 299a Rdn. 10). Da auch eine mittelbare Beeinflussung des Heilberufsangehörigen in Betracht kommt, birgt auch eine über die von § 299a kaum noch erfassten Apotheker vermittelte Einwirkung auf die Ärzteschaft von Seiten der Pharmaindustrie Risiken einer Strafbarkeit gem. § 299b.26

4. Gegenseitigkeitsverhältnis Da der Gesetzgeber bei den §§ 299a, 299b bewusst von einer Lockerung der Anforderungen an 8 die Unrechtsvereinbarung nach dem Vorbild der §§ 331, 333 abgesehen hat (LK § 299a Rdn. 24 ff.), ist auch für § 299b eine synallagmatische Verknüpfung von Vorteilszuwendung und intendierter unlauterer Bevorzugung im Sinne eines „do ut des“ (bzw. bei der Tathandlung des Anbietens das Ziel des Vorteilsgebers, eine Übereinkunft hierüber mit dem Adressaten des Angebotes herbeizuführen) erforderlich („als Gegenleistung dafür“).27 Fehlt es an eindeutigen Belegen für entsprechende Intentionen der an einer konkreten Austauschbeziehung Beteiligten, so ist eine eingehende Analyse der einander gegenüberstehenden Leistungspflichten geboten, im Rahmen derer insbes. einem fragwürdigen (manifesten)28 Nutzen der Leistung des Heilberufsangehörigen für den Auftraggeber und einer im Verhältnis zum Leistungsinhalt evident unangemessenen Vergütungshöhe 20 Dannecker/Schröder NK Rdn. 14 f.; Gaede NK-WSS Rdn. 7; Sartorius S. 102. 21 Gaede NK-WSS Rdn. 8; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1034; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 3, § 299 Rdn. 43; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 53; Spickhoff/Schuhr §§ 299a, 299b StGB Rdn. 20, § 299 Rdn. 31; a.A. (einseitige, auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtete Willenserklärung) Sch/Schröder/Eisele Rdn. 4; Rogall SK Rdn. 5, § 299 Rdn. 93; SSW/Rosenau Rdn. 5; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 2; Sartorius S. 102 f.; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3, § 299 Rdn. 20; Prütting/Tsambikakis/Kessler Medizinrecht §§ 299a, 299b StGB Rdn. 27; unklar Dannecker/Schröder NK Rdn. 16. 22 Dannecker/Schröder NK Rdn. 17; Gaede NK-WSS Rdn. 9; Gercke/Leimenstoll/Stirner Rdn. 1034; Hohmann MK Rdn. 13; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 54. 23 Dannecker/Schröder NK Rdn. 18; Gaede NK-WSS Rdn. 5; Hohmann MK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3. 24 Rogall SK Rdn. 6. 25 Dann FS Dannecker 581, 590 f.; Eisele FS Neumann 1075, 1084; Momsen/Niang medstra 2018 12, 14 f.; Rogall SK Rdn. 6. 26 Dannecker/Schröder NK Rdn. 18; Gaede NK-WSS Rdn. 4; krit. zur Straflosigkeit des den „mittelbaren Kommunikationskanal“ eröffnenden Apothekers Tsambikakis medstra 2016 131, 132 Rdn. 3. 27 Dannecker/Schröder NK Rdn. 20; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 6; Gaede NK-WSS Rdn. 5; Rogall SK Rdn. 7. 28 Zum Begriff Schneider medstra 2016 195, 199 f.; Saalfrank/Schneider/Ebermann § 14 B Rdn. 104. 519

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§ 299b

Bestechung im Gesundheitswesen

indizielle Bedeutung für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung zukommen kann (s. dazu im Einzelnen LK § 299a Rdn. 17 ff.). Gegenstand der Unrechtsvereinbarung muss die Bevorzugung des Vorteilsgebers oder eines 9 anderen im in- oder ausländischen Wettbewerb sein; dies setzt nach hier vertretener Auffassung (LK § 299 Rdn. 38, LK § 299a Rdn. 21) voraus, dass bei Vornahme der Tathandlungen für den Zeitpunkt der intendierten Bevorzugung Mitbewerber nach den Umständen zumindest zu erwarten sind. Die intendierte Bevorzugung muss darüber hinaus in den Kontext eines heilberuflichen Referenzverhaltens i.S.v. § 299b Nr. 1–3 eingebettet sein;29 auch insofern ist auf das bereits zu § 299a Ausgeführte (LK § 299a Rdn. 24 ff.) zu verweisen. Bei der Prüfung der Frage, ob die im Rahmen einer konkreten Kooperationsbeziehung im Gesundheitswesen etablierten Anreizstrukturen auf die Herbeiführung einer unlauteren Bevorzugung i.S.d. § 299b ausgerichtet sind, kommt den (marktbezogenen) Regelungen des Berufs-, Sozial- und Heilmittelwerberechts besondere Bedeutung zu;30 denn was nach dem für das Marktverhalten im Gesundheitswesen maßgeblichen Primärrecht gestattet ist, ist auch sub specie § 299b als erlaubt anzusehen. Hingegen zieht die Feststellung eines Verstoßes gegen die außerstrafrechtlichen Vorgaben nicht zwangsläufig die Annahme einer unlauteren Bevorzugung i.S.d. § 299b nach sich (vgl. zu diesem Prinzip der asymmetrischen bzw. limitierten Akzessorietät LK § 299a Rdn. 31).

5. Vollendung; keine Versuchsstrafbarkeit 10 Eine Versuchsstrafbarkeit ist nicht vorgesehen (§ 23 Abs. 1). – Vollendung tritt wie bei § 299 und § 299a mit der Vornahme der Tathandlung, d.h. mit dem Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen des Vorteils ein (LK § 299 Rdn. 53, LK § 299a Rdn. 42); auch für § 299b ist kein Erfolgseintritt und insbes. keine Realisierung der intendierten Bevorzugung erforderlich.31 Für einen Ausgleich der mit der Begehungsmodalität des Anbietens verbundenen Vorverlagerung der Strafbarkeit durch Eröffnung tätiger Reue entsprechend § 298 Abs. 3 dürfte kein Raum sein.32

IV. Subjektiver Tatbestand 11 Eine Strafbarkeit gem. § 299b setzt Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale voraus. Nach einhelliger Auffassung im Schrifttum ist darüber hinaus zumindest für das Anbieten eine auf die Herbeiführung einer Unrechtsvereinbarung gerichtete Absicht des Vorteilsgebers erforderlich.33 Dies gilt nach der hier auch zu § 299 (LK § 299 Rdn. 57) vertretenen, allerdings nicht unumstrittenen Ansicht auch für die beiden übrigen Tatmodalitäten des Versprechens und des Gewährens.34 Erkennt der Vorteilsgeber nicht, dass es sich beim Vorteilsnehmer um einen Heilberufsangehörigen handelt, so liegt darin ein Tatbestandsirrtum, der gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 den Vorsatz entfallen lässt.35 Fehlvorstellungen über die Reichweite des Begriffs des Heilberufsan-

29 30 31 32 33

Dannecker/Schröder NK Rdn. 20; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 6. S.a. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 6; Rogall SK Rdn. 9. Dannecker/Schröder NK Rdn. 27; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 8. So auch Dannecker/Schröder NK Rdn. 27; Rogall SK Rdn. 14; a.A. Gaede NK-WSS Rdn. 14. Dannecker/Schröder NK Rdn. 24; Gaede NK-WSS Rdn. 12; Hohmann MK Rdn. 16; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 5; s.a. SSW/Rosenau Rdn. 7 (Absichtserfordernis zumindest bei der Variante des Anbietens). 34 Ebso. Rogall SK Rdn. 10; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 4; Sartorius S. 104. 35 Dannecker/Schröder NK Rdn. 22; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 7; Gaede NK-WSS Rdn. 10; Rogall SK Rdn. 11; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 4. Lindemann

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VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen

§ 299b

gehörigen (etwa die irrige Annahme, erfasst seien nur Ärzte und Zahnärzte) sind hingegen bloße Subsumtionsirrtümer, die zu einem Verbotsirrtum i.S.d. § 17 führen können.36

V. Rechtfertigung Mit Blick auf eine mögliche Rechtfertigung der Tat gilt das zu § 299a Ausgeführte (LK § 299a 12 Rdn. 45) entsprechend. Eine rechtfertigende Einwilligung scheidet mithin auch hier mangels Disponibilität des geschützten Rechtsgutes aus; auch ein rechtfertigender Notstand (§ 34) wegen wirtschaftlicher Notlage dürfte nicht in Betracht kommen.37

VI. Konkurrenzen Hinsichtlich der Konkurrenzen gelten die Ausführungen zu § 299a (LK § 299a Rdn. 46) entspre- 13 chend.

VII. Internationales Strafrecht (Auslandssachverhalte) § 299b erfasst auch Bestechungshandlungen, die auf eine unlautere Bevorzugung im ausländi- 14 schen Wettbewerb abzielen. Bei Sachverhalten mit Bezug zu einer ausländischen Wettbewerbsordnung ist allerdings die Anwendbarkeit von deutschem Strafrecht nach den §§ 3 ff. zu prüfen (LK § 299a Rdn. 47; s.a. Dannecker/Schröder NK Rdn. 26).

VIII. Strafverfolgung und Verjährung; Rechtsfolgen § 299b wurde wie auch § 299a (LK § 299a Rdn. 48) entgegen der ursprünglichen Planungen des 15 RegE38 als Offizialdelikt ausgestaltet. – Potentielle Bedeutung bei der Initiierung von Ermittlungsverfahren kommt den gem. §§ 81a, 197a SGB V einzurichtenden Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen zu. Ergibt die Prüfung, dass ein Anfangsverdacht bzgl. strafbarer Handlungen mit nicht nur geringfügiger Bedeutung für die GKV bestehen könnte, so sollen die Organe der KVen und der KKen die Staatsanwaltschaft gem. §§ 81a Abs. 4, 197a Abs. 4 SGB V unverzüglich unterrichten (LK § 299a Rdn. 49). Zu der in diesem Zusammenhang ebenfalls bedeutsamen Mitteilungspflicht der Finanzbehörden beim Verdacht auf korruptive Sachverhalte gem. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 3 EStG vgl. LK § 299 Rdn. 72. – Die Verjährungsfrist für Taten nach § 299b beträgt gem. § 78 Abs. 3 Nr. 4 fünf Jahre. Nähere Ausführungen zum Fristbeginn finden sich bei LK § 299 Rdn. 74, § 299a Rdn. 50. Die Aburteilung von Taten nach § 299b fällt gem. § 74c Nr. 5a GVG in die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer des LG. – Rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen und Strafbefehle, die wegen einer Straftat nach § 299b ergangen sind, sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1a WRegG i.V.m. § 123 Abs. 1 Nr. 6 GWB in das Wettbewerbsregister einzutragen; gleiches gilt gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 WRegG für rechtskräftige Verbandsgeldbußen, die nach § 30 OWiG, auch i.V.m. § 130 OWiG, wegen entsprechender Straftaten ergangen sind (ausf. dazu LK § 298 Rdn. 62). Die Einziehung von Taterträgen richtet sich nach den §§ 73 ff. (s. dazu LK § 299 Rdn. 77 ff.).

36 Dannecker/Schröder NK Rdn. 22; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 7; Gaede NK-WSS Rdn. 10; Rogall SK Rdn. 11; SSW/Rosenau Rdn. 8; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 4.

37 Hohmann MK Rdn. 19. 38 BTDrucks. 18/6446 S. 27. 521

Lindemann

§ 300 Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und im Gesundheitswesen 1 In besonders schweren Fällen wird eine Tat nach den §§ 299, 299a und 299b mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. 2Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn 1. die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht oder 2. der Täter gewerbsmäßig handelt oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

Schrifttum S. Vor §§ 298 ff. und zu § 299 sowie Meisl Die Gewerbsmäßigkeit im Strafrecht (2005); Schulz Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit im Strafrecht der Verbrechensbekämpfung, Festschrift Hassemer (2010) 899; Stratenwerth Gewerbsmäßigkeit im Strafrecht, Festgabe Schultz (1977) 88.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift wurde zusammen mit § 299 a.F. durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 13.8.19971 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen v. 30.5.20162 erweiterte ihren Anwendungsbereich auf Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen gemäß §§ 299a, 299b.

Übersicht I.

Aufbau und Einordnung der Vorschrift

II.

Regelbeispiele (Satz 2)

1

1. 2.

3 Vorteil großen Ausmaßes Gewerbs- oder bandenmäßiges Handeln

5

I. Aufbau und Einordnung der Vorschrift 1 § 300 enthält keinen eigenen Straftatbestand, sondern stellt eine Strafzumessungsvorschrift für besonders schwere Fälle einer Tat nach §§ 299, 299a und 299b dar.3 Für derartige Fälle ist das Mindest- und Höchstmaß der Strafe heraufgesetzt. Gemäß § 12 Abs. 3 bleibt die Tat Vergehen. Im unteren Bereich (Freiheitsstrafe unter sechs Monaten) ist nach § 47 Abs. 2 die Verhängung einer Geldstrafe möglich. Mit der Schaffung des § 300 wollte der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass auch 2 bei der passiven und aktiven Bestechung im geschäftlichen Verkehr Fälle begegnen, für deren Ahndung der normale Strafrahmen des § 299 (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) nicht als ausreichend erscheint.4 Jedoch hat der Gesetzgeber – anders als der Entwurf des Bundesrates5 – davon abgesehen, die Erhöhung des Strafrahmens an die des § 335 (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bzw. Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren) anzugleichen. Eine solche Angleichung hätte den niedrigen Strafrahmen des § 12 UWG (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) und die frühere Zurückhaltung der Strafverfolgungsbehörden bei der Verfolgung der Bestechlichkeit und Bestechung von Angestellten außer Acht gelassen. Auch sollte die Herauslösung 1 BGBl. I 1997 S. 2038. 2 BGBl. I 2016 S. 1254. 3 Dannecker in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 231; GJW/Sahan Rdn. 1; Matt/Renzikowski/ Sinner Rdn. 1.

4 BTDrucks. 13/5584 S. 15. 5 BRDrucks. 298/95. Lindemann https://doi.org/10.1515/9783110490244-021

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II. Regelbeispiele (Satz 2)

§ 300

des Straftatbestandes aus dem UWG nicht dazu führen, den kriminalpolitischen Zusammenhang mit anderen, nach wie vor im UWG geregelten Erscheinungsformen der Wettbewerbsdelikte (vgl. §§ 16, 17 ff. UWG a.F.) aufzulösen.6 Das größere öffentliche Interesse an sachlicher Amtsführung rechtfertigt demgegenüber die höheren Strafdrohungen des § 335.7 Zur Technik der Regelbeispiele mit ihrer bloßen (widerlegbaren) Indizwirkung Schneider LK Vor §§ 46 ff. Rdn. 21 ff.; auch Tiedemann LK12 § 283a Rdn. 2 mit Nachw.

II. Regelbeispiele (Satz 2) 1. Vorteil großen Ausmaßes Das Regelbeispiel des § 300 Satz 2 Nr. 1, nach dem sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes 3 beziehen muss, entspricht wörtlich § 335 Abs. 2 Nr. 1. Die Begründung des Korruptionsbekämpfungsgesetzes 1997 erwähnt demgegenüber § 264 Abs. 2 Nr. 1 („Subvention großen Ausmaßes“) sowie § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO (Steuerverkürzung „in großem Ausmaß“), betont aber zugleich, dass die Auslegung des Merkmals sich an dem jeweiligen Tatbestand zu orientieren hat.8 Mit Blick auf § 299 a.F. (nunmehr: Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1) ist im Schrifttum gerügt worden, dass § 300 auf die Höhe des Vorteils und nicht auf den Umfang der Bevorzugung abstellt; dies sei mit dem Rechtsgut des Wettbewerbs nicht vereinbar.9 Eine Korrektur des Bezugspunktes kommt jedoch angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts nicht in Betracht.10 Soweit vorgeschlagen wird, die Fälle einer Bevorzugung großen Ausmaßes als unbenannten besonders schweren Fall i.S.v. Satz 1 zu erfassen,11 gilt es zu bedenken, dass das „Ausmaß“ der Wettbewerbsbeeinträchtigung abgesehen von Ausnahmefällen (greifbarer Marktstörung) nur mit großen Schwierigkeiten zu ermitteln sein wird,12 da entsprechend § 46 Abs. 3 die allgemeine Bedeutung des Wettbewerbs und der Freiheit der Mitbewerber nicht berücksichtigt werden darf und das geographische Ausmaß der Wettbewerbsverletzung, die Zeitdauer und Häufigkeit gleichartiger Verstöße usw. neben der Anwendung von Geheimhaltungsmaßnahmen hier kaum eine Rolle spielen.13 Nimmt man hinzu, dass der Begünstigende den Vorteil (und dessen Umfang) häufig ohnehin an der Bedeutung der Bevorzugung für seine Geschäfte ausrichten (bzw. der Begünstigte seine Forderung danach bemessen) wird, so erscheint es durchaus sachgerecht, dass der Gesetzgeber ausdrücklich nur auf die Höhe des Vorteils und damit auf das Mittel der Tatbegehung abstellt.14 Der Umfang der unlauteren Bevorzugung kann allerdings im Rahmen der stets erforderlichen Gesamtwürdigung Berücksichtigung finden.

6 Dölling Verh. 61. DJT (1996) Bd. I S. C 90. 7 Dannecker NK Rdn. 4; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 1; Fischer Rdn. 2. 8 BTDrucks. 13/5584 S. 15. Ganz h.M.; BGHSt 48 360, 364 = wistra 2004 22; 53 71, 83 = wistra 2009 107; BGH wistra 2015 435, 438; Dannecker NK Rdn. 7; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Fischer Rdn. 4; Gaede NK-WSS Rdn. 15; Krick MK Rdn. 17; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 3; Rogall SK Rdn. 4; SSW/Rosenau Rdn. 2; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 2; GJW/Sahan Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3. 9 Krit. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Fischer Rdn. 3; als „wenig glücklich“ bezeichnet die Gesetzesfassung auch Gaede NK-WSS Rdn. 8. 10 BGH wistra 2015 435, 438; BeckRS 2022 10186 Rdn. 55. Ebso. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1; Krick MK Rdn. 17; Rogall SK Rdn. 3; trotz systematischer Bedenken auch Gaede NK-WSS Rdn. 10. 11 I.d.S. Rogall SK Rdn. 3; s.a. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Fischer Rdn. 3. 12 Zust. Dannecker NK Rdn. 13; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 236; Gaede NKWSS Rdn. 10; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 4; GJW/Sahan Rdn. 4. 13 Zu diesen Zumessungskriterien bei GWB-Verstößen Immenga/Mestmäcker/Tiedemann GWB2 (1992) § 38 Rdn. 256 ff. 14 Wie hier Dannecker NK Rdn. 13; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 4; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2. 523

Lindemann

§ 300

4

Besonders schwere Fälle

Die bedenkliche Unbestimmtheit15 der Bezeichnung als „Vorteil großen Ausmaßes“ lässt eine restriktive Handhabung angezeigt erscheinen.16 In diese Richtung dürfte auch die häufig anzutreffende Formulierung zielen, der Wert des erlangten oder erstrebten Vorteils müsse den (empirisch freilich kaum bestimmbaren17) Durchschnittswert erheblich überschreiten.18 Bei der gebotenen Orientierung der Auslegung des Regelbeispiels an den §§ 299, 299a, 299b (vgl. bereits Rdn. 3) führt eine (ungeachtet aller Unterschiede im Detail prinzipiell mögliche) schutzzweckspezifische Auslegung dazu, dass das Ausmaß eines in die Unrechtsvereinbarung eingebrachten Vorteils dann als groß i.S.d. § 300 anzusehen ist, wenn er in besonderem Maße geeignet erscheint, den Vorteilsnehmer zu korrumpieren.19 Nach Ansicht insbes. des 1. Strafsenates des BGH lässt sich dies nur bei Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles beurteilen; denn „der Anreiz für Korrumpierbarkeit ist abhängig von den jeweiligen Verhältnissen des Vorteilnehmers, mithin von individuellen Kriterien“ (wistra 2015 435, 438; zust. Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Fischer Rdn. 4). Damit geraten neben der Höhe des Vorteils auch das Einkommen und die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Empfängers in den Blick (BGH a.a.O.20). Bei einer konsequenten Umsetzung dieses Ansatzes wäre § 300 Satz 2 Nr. 1 freilich schon immer dann anwendbar, wenn nur der Begünstigte dem Vorteil einen besonderen Wert beimisst.21 In der Literatur wird vor diesem Hintergrund verbreitet versucht, die Berechenbarkeit der Rechtsanwendung durch Benennung von Wertgrenzen zu erhöhen, wie sie auch ansonsten (und nicht zuletzt auch von der Rechtsprechung22) im Zusammenhang mit der strafschärfenden Berücksichtigung eines „großen Ausmaßes“ postuliert werden.23 Wie die unterschiedlichen Beträge zeigen, die in diesem Zusammenhang genannt werden,24 eignet derartigen Festlegungen stets ein gewisser Grad an Willkür;25 ihnen kommt jedoch gleichwohl eine sinnvolle Funktion als Umschlagspunkt für die bei § 300 stets anzustellende Gesamtwürdigung zu.26 Mit dem Erreichen des für den in Rede stehenden Strafschärfungsgrund angenommenen Schwellenwertes verschieben sich die Argumentationslasten im Sinne der ein-

15 Krit. Dannecker NK Rdn. 7; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 232; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 3; Gaede NK-WSS Rdn. 14 („überaus schwierige Konkretisierungsaufgabe“); Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 3; SSW/Rosenau Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3; Sprafke S. 207; Wollschläger S. 114. 16 Ebso. Dannecker NK Rdn. 7; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 232; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 3; GJW/Sahan Rdn. 8. 17 Gaede NK-WSS Rdn. 18; Rogall SK Rdn. 5; a.A. offenbar GJW/Sahan Rdn. 8. 18 I.d.S. Dannecker NK Rdn. 7; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Fischer Rdn. 4; Krick MK Rdn. 17; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 3; SSW/Rosenau Rdn. 2; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Teubner Rdn. 2. 19 BGH wistra 2015 435, 438; BeckRS 2022 10186 Rdn. 55; Dannecker NK Rdn. 9; Gaede NK-WSS Rdn. 18; Krick MK Rdn. 19; Rogall SK Rdn. 4; SSW/Rosenau Rdn. 2. 20 Für eine Orientierung an den individuellen Verhältnissen des Vorteilsnehmers auch Dannecker NK Rdn. 9 f.; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 233 f.; Krick MK Rdn. 19; SSW/Rosenau Rdn. 2 (diesen jedoch nur untergeordnete Bedeutung zumessend); dagg. Rogall SK Rdn. 5. 21 Dazu krit. Gaede NK-WSS Rdn. 18. 22 Vgl. zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Alt. BGHSt 48 360 = wistra 2004 22 (A 50.000); zu § 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGH wistra 1991 106 (100.000 DM); zu § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO BGHSt 53 71 = wistra 2009 107; wistra 2016 157, 159 mit zahlr. Nachw. (A 50.000). 23 Dezidiert gegen die Orientierung an einer festen Wertgrenze und für eine Entscheidung allein anhand der Umstände des konkreten Falles hingegen Fischer Rdn. 4; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 3; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3; Sprafke S. 207; Wollschläger S. 114; dagg. auch Tiedemann LK12 Rdn. 4. 24 Vgl. (z.T. mit Abschlägen für Sachverhalte mit Auslandsbezug) Dannecker NK Rdn. 11; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/ Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 235 (Untergrenze von A 25.000); Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3 (i.d.R. A 50.000, Untergrenze bei A 25.000); Fischer Rdn. 4 (A 10.000); Gaede NK-WSS Rdn. 18, 21 und Ulsenheimer/Gaede/Gaede Rdn. 1394 (Untergrenze von A 25.000); Krick MK Rdn. 21 (Untergrenze von A 25.000); Rogall SK Rdn. 6 (A 50.000); SSW/Rosenau Rdn. 2 (A 50.000); Tiedemann LK12 Rdn. 4 (Untergrenze von A 20.000). 25 So zutr. Rogall SK Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3. 26 So insbes. auch Rogall SK Rdn. 5. Lindemann

524

II. Regelbeispiele (Satz 2)

§ 300

gangs (Rdn. 2) angesprochenen (widerleglichen) Indizwirkung.27 Vor diesem Hintergrund ist es grundsätzlich zu begrüßen, dass der 5. StS des BGH sich in einem obiter dictum (wistra 2016 15528) für eine Festlegung des großen Ausmaßes i.S. auch des § 300 Satz 2 Nr. 1 auf A 50.000 ausgesprochen hat. Der vom Senat intendierten Gleichbehandlung mit § 335 Abs. 2 Nr. 1 dürfte jedenfalls das erhöhte Unrecht der Amtsdelikte nicht zwingend entgegenstehen,29 da diese Unwertsteigerung – wie eingangs (Rdn. 2) angesprochen – bereits im höheren Strafrahmen ihren Ausdruck findet. Von vornherein ausgeschlossen ist die Annahme eines großen Ausmaßes i.S.v. § 300 i.Üb. nach zutreffender Ansicht bei immateriellen Vorteilen.30

2. Gewerbs- oder bandenmäßiges Handeln Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit entspricht neben § 335 Abs. 2 Nr. 3 (und § 263 Abs. 3 Satz 2 5 Nr. 1) auch § 261 Abs. 4 Satz 2, an dessen Auslegung es sich nach der amtl. Begr. zu orientieren hat.31 Nach gesicherter Definition liegt Gewerbsmäßigkeit vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu sichern;32 sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist schon die erste Tat gewerbsmäßig.33 Bei § 299 Abs. 1 wird gewerbsmäßiges Handeln insbes. dann gegeben sein, wenn der Täter ein ganzes Korruptionssystem aufbauen will, um hieraus immer wieder materielle Vorteile zu ziehen.34 Bei § 299 Abs. 2 ist auf die (mittelbar) durch die Bevorzugung erreichten Einnahmen abzustellen.35 Dass die vorstehend skizzierten Umstände die vom Gesetzgeber verfügte Strafschärfung tragen, wird insbes. von Gaede (NK-WSS Rdn. 28 unter Bezugnahme auf Meisl S. 57 ff.; Schulz FS Hassemer 899, 911 f.; Stratenwerth FG Schultz 88 ff.) bestritten: Dass mit dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit „ein ganz typisches Geschehen als vermeintlich besonders schwere Tatausprägung herausgegriffen“ worden sei und für die Annahme des besonders schweren Falles allein auf die „betätigte oder gar nur vorhandene Wiederholungsabsicht“ rekurriert werde, vermöge angesichts der in §§ 53, 54 ohnehin für wiederholte Taten vorgesehenen gesteigerten Ahndung nicht zu überzeugen. Gaede spricht sich vor diesem Hintergrund für eine restriktive Auslegung des Merkmals aus und verlangt, „dass der Täter die Taten als Ausdruck einer prinzipiellen Geringschätzung des Leistungswettbewerbs nach Art eines Berufes und nicht nur aus einer konkreten, vielleicht wiederkehrenden Gelegenheit heraus begeht“ (a.a.O. Rdn. 29). Für die Alternative bandenmäßiger Begehung ergaben sich bis zur Entscheidung des Großen 6 Strafsenats v. 22.3.2001 Probleme, wenn mit der tradierten Rechtsprechung zwei Personen als ausreichend angesehen wurden.36 Seit der Heraufsetzung der Mindestzahl der Mitglieder einer Bande auf drei Personen (bei § 244 Abs. 1 Nr. 2) durch BGHSt 46 321, 325 ist die Gefahr einer Erweiterung des Regel-Beispiels auf „eingespielte“ Systeme zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber besei-

27 BGHSt 53 71, 88 = wistra 2009 107; 61 28, 35; s.a. Dannecker NK Rdn. 14; für „besonders große Bedeutung“ der Gesamtwürdigung bei § 300 Gaede NK-WSS Rdn. 11.

28 Für tatbestandsübergreifende Festlegung einer einheitlichen Wertgrenze von A 50.000 sodann auch BGHSt 61 28, 32 = wistra 2016 157 (1. StS); krit. hingegen zuletzt BGH BeckRS 2022 10186 Rdn. 56 (3. StS). 29 So aber Krick MK Rdn. 21; GJW/Sahan Rdn. 6. 30 Vgl. GJW/Sahan Rdn. 8; and. für immaterielle Vorteile, welche wirtschaftlich messbare Rückwirkungen entfalten Dannecker NK Rdn. 12; Gaede NK-WSS Rdn. 20; Rogall SK Rdn. 4. 31 BTDrucks. 13/5584 S. 15; ebso. Dannecker NK Rdn. 15; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 1. 32 Dannecker NK Rdn. 16; Krick MK Rdn. 27; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 5; SSW/Rosenau Rdn. 3. 33 Dannecker NK Rdn. 16; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 4; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 5; SSW/Rosenau Rdn. 3. 34 Dannecker NK Rdn. 16; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 239; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 4; Fischer Rdn. 5; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 5. 35 Fischer Rdn. 5, der aber nur auf „zusätzliche“ Einnahmen abstellen will; ihm folgend Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 5; SSW/Rosenau Rdn. 3; wie hier Dannecker NK Rdn. 16. 36 Vgl. dazu Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 297 mit Nachw. 525

Lindemann

§ 300

Besonders schwere Fälle

tigt. Auch weiterhin kann aber die Bande aus Beteiligten beider Seiten bestehen.37 Nach der Rechtsprechung ist der Abschluss einer Bandenabrede auch durch schlüssiges Verhalten möglich und „kann … aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden“;38 erforderlich ist jedoch der Wille jedes Beteiligten, „sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit (mindestens) zwei anderen zu verbinden.39

37 Dannecker NK Rdn. 20; ders. in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HdbStrR Bd. 6, § 56 Rdn. 242; Sch/Schröder/ Eisele Rdn. 5; Fischer Rdn. 6; Krick MK Rdn. 40; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 5; SSW/Rosenau Rdn. 3; s. – zu § 335 Abs. 2 Nr. 2 – a. BGH wistra 2013 107; NStZ-RR 2017 114, 115. 38 BGH NStZ-RR 2017 114, 115 mit Nachw. 39 BGH a.a.O. Lindemann

526

§ 301 Strafantrag (1) Die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. (2) Das Recht, den Strafantrag nach Absatz 1 zu stellen, haben in den Fällen des § 299 Absatz 1 Nummer 1 und Absatz 2 Nummer 1 neben dem Verletzten auch die in § 8 Absatz 3 Nummer 2 und 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bezeichneten Verbände und Kammern.

Schrifttum S. zu § 299.

Entstehungsgeschichte S. Vor §§ 298 ff. sowie u. Rdn. 1.

Übersicht I.

Relatives Antragsdelikt

1

II. 1.

Antragsberechtigte (Absatz 2) Verletzte (Mitbewerber und Geschäfts2 herr)

4

2.

Verbände und Kammern

III.

Besonderes öffentliches Interesse an der Strafver6 folgung (Absatz 1)

I. Relatives Antragsdelikt Die Vorschrift gestaltet in Absatz 1 § 299 als relatives Antragsdelikt aus, nachdem die Vorgänger- 1 norm des § 12 UWG als reines Antragsdelikt (vgl. § 22 UWG a.F.) keine praktische Bedeutung erlangt hatte und als wesentlicher Grund hierfür die Antragsbindung erkannt worden war.1 Auch die Erhöhung des Strafrahmens rechtfertigt die Einführung der Möglichkeit eines Einschreitens von Amts wegen,2 da hierin der Schutz des Allgemeininteresses und damit des öffentlichen Interesses an lauterem (fairem) Wettbewerb stärker als bei § 12 UWG a.F. zum Ausdruck kommt.3 Die Anregung des Bundesrates, die Schaffung eines Offizialdelikts zu erwägen,4 ist im Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt worden.5 – Mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 25.11.20156 wurde das in Absatz 2 normierte Verbandsantragsrecht reformiert. Mit der Neuregelung sollte zum einen eine durch Änderungen im UWG entstandene Doppelung beseitigt werden, die darin bestand, dass Mitbewerber in den Fällen des § 299 a.F. bzw. § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 n.F. (sog. Wettbewerbsvariante) sowohl gem. § 301 Abs. 2 a.F. i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als auch als Verletzte (Rdn. 2) strafantragsbefugt waren. Zum anderen sollte das Strafantragsrecht der in § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 4 UWG erwähnten Verbände und Kammern in den von der Wettbewerbsvariante erfassten Fällen fortgeführt, mangels Einschlägigkeit des von diesen wahrgenommenen Allge1 2 3 4 5 6

BTDrucks. 13/5584 S. 16; Dannecker NK Rdn. 1; Nestoruk S. 197 ff.; s.a. LK Vor §§ 298 ff. Entstehungsgeschichte. Amtl. Begr. a.a.O. Dannecker NK Rdn. 2; Rogall SK Rdn. 2. BTDrucks. 13/6424 S. 8. S. dazu auch Sch/Schröder/Eisele Rdn. 1 und Fischer Rdn. 2. BGBl. I 2015 S. 2025.

527 https://doi.org/10.1515/9783110490244-022

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§ 301

Strafantrag

meininteresses am lauteren Wettbewerb jedoch nicht auf die neu geschaffene Geschäftsherrenvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) übertragen werden.7 – Kein Strafantragserfordernis besteht für § 298 sowie für die §§ 299a, 299b; diese hat der Gesetzgeber bewusst8 als Offizialdelikte ausgestaltet.

II. Antragsberechtigte (Absatz 2) 1. Verletzte (Mitbewerber und Geschäftsherr) 2 Antragsberechtigt ist zunächst der Verletzte (§ 77 Abs. 1 und 2; für Fälle des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 klargestellt in Abs. 2). Dies ist nach allgemeinen Grundsätzen der Träger des durch § 299 unmittelbar geschützten Rechtsguts,9 also bei der Wettbewerbsvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1) jeder Mitbewerber (LK § 299 Rdn. 210). Der Mitbewerber muss auf demselben Markt tätig sein und die gleichen oder ähnliche (substituierbare) Waren oder gewerblichen Leistungen anbieten oder beziehen (LK § 299 Rdn. 3811). Es besteht kein Anlass, den Begriff des Verletzten „geschäftsbezogen“ (statt „marktbezogen“) zu verstehen, also auf Mitbewerber zu beschränken, die sich um den konkreten Auftrag des Geschäftsherrn beworben haben.12 Wohl aber ist ein konkretes, nicht nur abstraktes Wettbewerbsverhältnis erforderlich.13 Kein Mitbewerber ist, wer erst in Zukunft auf diesem Markt tätig werden will (LK § 299 Rdn. 37 ff. gegen abw. Auffassungen im strafrechtlichen Schrifttum14). Bei der Geschäftsherrenvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) haben Mitbewerber kein Antragsrecht; denn sie werden durch diese Begehungsmodalität nicht verletzt.15 Nach ganz h.M. zum alten und neuen Recht ist auch der Geschäftsherr des bestechlichen 3 Angestellten oder Beauftragten Verletzter und daher strafantragsberechtigt.16 Mit Blick auf § 299 a.F. wurde in diesem Zusammenhang gefordert, das Verhalten des Bestochenen müsse dem Geschäftsherren gegenüber pflichtwidrig („unlauter“) gewesen,17 d.h. die Schmiergeldzahlung dürfe diesem gegenüber nicht offengelegt worden sein.18 Diese Auffassung verdient auch für die Wettbe-

7 BTDrucks. 18/4350 S. 22; s. dazu auch Dannecker NK Rdn. 2; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Rogall NK Rdn. 2. 8 Sch/Schröder/Eisele Rdn. 1 m.w.N. 9 BGHSt 31 207, 210; Dannecker NK Rdn. 18; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 118; allg. Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 23 ff.

10 BTDrucks. 18/4350 S. 22; Dannecker NK Rdn. 19; Gaede NK-WSS Rdn. 14; Krick MK Rdn. 8; Rogall SK Rdn. 9; GJW/ Sahan Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2; ohne Einschränkung auf die Wettbewerbsvariante Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Fischer Rdn. 4; Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 3; SSW/Rosenau Rdn. 3. 11 Dannecker NK Rdn. 19; Gaede NK-WSS Rdn. 14; GJW/Sahan Rdn. 2. 12 Rogall SK Rdn. 9 (allerdings Beschränkung der Verletzteneigenschaft auf einen Mitbewerber, wenn sich die Tat ausschließlich gegen dessen Interessen richtet). 13 BTDrucks. 18/4350 S. 22 unter Bezugnahme auf § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG; weitergehend § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F., auf den § 301 StGB a.F. Bezug nahm; Gaede NK-WSS Rdn. 14; Rogall SK Rdn. 9. 14 Dannecker NK Rdn. 21; Gaede NK-WSS Rdn. 14; GJW/Sahan Rdn. 2. 15 Dannecker NK Rdn. 24; Krick MK Rdn. 8; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 118; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2; s.a. BTDrucks. 18/4350 S. 22 (Identität von Mitbewerbern und Verletzten „in den Fällen des § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1“). 16 Dannecker NK Rdn. 23 f.; Fischer Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger/Heger Rdn. 2; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 3. 17 BGHSt 31 207, 209 ff.; RGSt 76 335, 336 f. gegen RG JW 1935 363, 365 f.; Fischer Rdn. 4; Pfeiffer FS v. Gamm 129, 144 f.; Schmid LK12 § 77 Rdn. 35. 18 BGHSt 31 207, 209 ff.; Bürger wistra 2003 134. Lindemann

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II. Antragsberechtigte (Absatz 2)

§ 301

werbsvariante nach neuem Recht grds. Zustimmung,19 wenngleich der Geschäftsherr durch § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 nur nachrangig geschützt wird (LK § 299 Rdn. 3). Dabei ist allerdings weiter zu berücksichtigen, dass nach hier vertretener Auffassung (LK § 299 Rdn. 58) eine Strafbarkeit (auch) nach der Wettbewerbsvariante in den Fällen „entschleierter Schmiergelder“ ohnehin regelmäßig ausscheidet. Bei der Geschäftsherrenvariante ergibt sich die Verletzteneigenschaft unmittelbar daraus, dass es bei der vom Tatbestand geforderten Pflichtverletzung um eine solche gegenüber dem Geschäftsherrn geht (LK § 299 Rdn. 520). Sofern der Geschäftsherr bei § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 in die Handlung eingewilligt hat, entfällt die Pflichtwidrigkeit (LK § 299 Rdn. 49) und mit ihr die Verletzteneigenschaft, also auch hier die Strafeintragsbefugnis.21 Ein Verzicht, der als Prozesshandlung nur gegenüber der Strafjustiz erklärt werden könnte,22 ist hierin nicht zu sehen; vielmehr geht es um eine (Vor-) Frage des materiellen Strafrechts.23 Verletzter kann auch eine juristische Person sein; in diesem Fall stellen die gesetzlichen Vertreter den Strafantrag.24

2. Verbände und Kammern Neben den Mitbewerbern sowie dem Geschäftsherrn und unabhängig von diesen Personen sind 4 gemäß Absatz 2 in den Fällen des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 auch die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 4 UWG bezeichneten Verbände und Kammern strafantragsberechtigt (zur Beschränkung dieses Antragsrechts auf die Wettbewerbsvariante s. Rdn. 1). Nach der seit dem 1.12.2021 geltenden Fassung der Norm25 sind dies zum einen rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt (sog. „qualifizierte Wirtschaftsverbände“, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG)26 und zum anderen aus dem Kreis der in § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG erwähnten Institutionen die Industrie- und Handelskammern sowie die Handwerkskammern.27 Die Gruppe der qualifizierten Wirtschaftsverbände ist teilweise mit den Mitbewerbern (Rdn. 2) identisch, soweit es nämlich um den Absatz von Waren oder Dienstleistungen geht; der Ausschluss von Nachfragewettbewerbsverbänden ist rechtspolitisch wenig sinnvoll, aber vom Gesetzgeber gewollt.28 Mangels Gesetzeslücke kommt daher eine Analogie nicht in Betracht,29 selbst wenn man

19 Ebso. Bannenberg HK-GS Rdn. 2; Dannecker NK Rdn. 23; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Krick MK Rdn. 8; Rogall SK Rdn. 9; SSW/Rosenau Rdn. 3; GJW/Sahan Rdn. 2; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2; krit. („bedenklich weiter Ansatz“, aber „letztlich hinzunehmen“) Gaede NK-WSS Rdn. 15; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 118 („nur bei großzügigerer Interpretation des Verletztenbegriffs erforderlich“). 20 Dannecker NK Rdn. 23; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 3; Gaede NK-WSS Rdn. 17; Krick MK Rdn. 8; Rogall SK Rdn. 9; ARR/ Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 118; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2; Wolfram/Peukert NZWiSt 2017 208, 211. 21 Dannecker NK Rdn. 24; Rogall SK Rdn. 9; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 118; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2. 22 Greger/Weingarten LK § 77d Rdn. 8. 23 Zust. GJW/Sahan Rdn. 2. 24 Dannecker NK Rdn. 22; Gaede NK-WSS Rdn. 16; Krick MK Rdn. 8; Rogall SK Rdn. 9; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 2. 25 § 8 Abs. 3 UWG wurde zuletzt grundlegend geändert durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs v. 26.11.2020, BGBl. I S. 2568. Nach dem gleichzeitig eingeführten § 15a UWG findet § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. keine Anwendung auf Rechtsstreitigkeiten, die am 1.9.2021 bereits rechtshängig waren; s. dazu Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ Goldmann UWG5 (2021) § 8 Rdn. 375. 26 BGH NJW 1991 367, 370 – Kirchenstiftung; Dannecker NK Rdn. 25. 27 Zu letzteren BGHSt 2 396, 400 – Sub-Post-Ingenieur; s.a. Dannecker NK Rdn. 29; Gaede NK-WSS Rdn. 20. Eingehend zum Anwendungsbereich des neu gefassten § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann UWG5 (2021) § 8 Rdn. 430 ff. 28 BGH GRUR 1958 544 – Colonia. 29 Dannecker NK Rdn. 27; Gaede NK-WSS Rdn. 18 Fn. 37. 529

Lindemann

§ 301

Strafantrag

sie für Strafantragserfordernisse für grundsätzlich zulässig halten würde.30 Zusätzlich muss den Verbänden – anders als den Kammern – eine „erhebliche Zahl“31 solcher Unternehmen angehören, so dass eine repräsentative Vertretung gewährleistet ist. Die genannten Verbände und Kammern nehmen für ihre Bereiche das Allgemeininteresse an lauterem (fairem) Wettbewerb wahr; ihr Strafantragsrecht ist daher zu Recht auf Taten nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 beschränkt. Eine konkrete Beeinträchtigung der Mitgliedsunternehmen durch die Wettbewerbsstraftat wird allgemein nicht für erforderlich gehalten;32 jedoch verlangt § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, dass die Zuwiderhandlung die Interessen der Mitglieder berühren muss, was auch in dem Erfordernis des Vertriebs von Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben (räumlichen) Markt zum Ausdruck kommt.33 Die h.M. im Wettbewerbsrecht deutet dies dahingehend, dass Mitglieder des Verbandes aufgrund der Zuwiderhandlung selbst klagebefugt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG sein müssen.34 Die (Individual-)Antragsbefugnis der Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1, auf den § 301 Abs. 2 a.F. Bezug nahm) ergibt sich nach der Reform des § 301 Abs. 2 durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Jahr 2015 (Rdn. 1) ausschließlich aus § 77 Abs. 1 (Rdn. 2).35 Zur Wirksamkeit des Strafantrags gehörte es nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F., dass die Satzung 5 des Verbandes die Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen vorsah und der Verband nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Wahrnehmung der satzungsgemäßen Aufgabe imstande war.36 Nach der noch zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. entwickelten Rechtsprechung musste eine entsprechende Tätigkeit auch tatsächlich ausgeübt werden,37 wofür allerdings bei einem ordnungsgemäß errichteten und seit Jahren aktiv tätigen Verband eine (widerlegliche) Vermutung sprechen sollte.38 Zu den demgemäß antragsberechtigten Verbänden wurden u.a. die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e.V. und der Deutsche Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität Frankfurt am Main e.V. gezählt,39 nicht

30 Dagegen aber Dannecker/Schuhr LK § 1 Rdn. 276. 31 Erläuternd Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann UWG5 (2021) § 8 Rdn. 397 ff.; Ohly/Sosnitza/Ohly UWG § 8 Rdn. 103; Ottofülling MK-UWG3 (2022) § 8 UWG Rdn. 469 ff. 32 Vgl. bereits RGSt 45 355, 360 und RG MuW 1931 501 f. (f) zu § 22 UWG a.F.; s.a. BGH GRUR 1990 1038, 1039 – Haustürgeschäft I zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann UWG4 (2016) § 8 Rdn. 336 zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. sowie Dannecker NK Rdn. 30; GJW/Sahan Rdn. 3 zu § 301 Abs. 2. Eine Einschränkung des Antragsrechts in Fällen missbräuchlicher Inanspruchnahme entspr. § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG erwägt Gaede NKWSS Rdn. 21; s. dazu auch Dannecker NK Rdn. 31. 33 So bereits zum alten Recht Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher Lauterkeitsrecht: UWG3 (2016) § 8 Rdn. 265. 34 Büscher/Hohlweck UWG2 (2021) § 8 Rdn. 298 („Die Klagebefugnis des Verbandes reicht nur soweit wie die seiner auf dem betroffenen Markt tätigen Mitglieder.“); s.a. Alexander Wettbewerbsrecht2 (2019) Rdn. 1642; Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig/Goldmann UWG5 (2021) § 8 Rdn. 408; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen § 8 Rdn. 3.50; Ohly/Sosnitza/Ohly UWG § 8 Rdn. 108; Ottofülling MK-UWG3 (2022) § 8 UWG Rdn. 488; a.A. Seichter jurisPK-UWG § 8 Rdn. 233 (aber „direkte Beeinträchtigung der Interessen zumindest einzelner Mitglieder von einer gewissen Erheblichkeit“ fordernd). 35 Gaede NK-WSS Rdn. 18; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 3. 36 S. dazu auch Dannecker NK Rdn. 27; Rogall SK Rdn. 10; Erläuterung der Ausstattungsanforderungen bei Fezer/ Büscher/Obergfell/Büscher Lauterkeitsrecht: UWG3 (2016) § 8 Rdn. 260 ff.; Fritzsche in: Gloy/Loschelder/Danckwerts (Hrsg.) Wettbewerbsrecht5 (2019) § 79 Rdn. 198 ff.; Haertel BeckOK UWG § 8 Rdn. 183 ff.; Seichter jurisPK-UWG § 8 Rdn. 238 ff. 37 BGH NJW 1991 367, 370 – Kirchenstiftung; GRUR 1994, 831 – Verbandsausstattung II; GRUR 2000, 1093 (1094) – Fachverband; ebso. zu § 8 UWG BGH GRUR 2017 926, 927; Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher Lauterkeitsrecht: UWG3 (2016) § 8 Rdn. 263; Fritzsche in: Gloy/Loschelder/Danckwerts (Hrsg.) Wettbewerbsrecht5 (2019) § 79 Rdn. 198; Haertel BeckOK UWG § 8 Rdn. 183; Seichter jurisPK-UWG § 8 Rdn. 236; für das Antragsrecht nach § 301 Abs. 2 auch Gaede NKWSS Rdn. 19; Krick MK Rdn. 9. krit. Ohly/Sosnitza/Ohly UWG § 8 Rdn. 107 (keine Abbildung des Erfordernisses im Wortlaut des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG). 38 Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher Lauterkeitsrecht: UWG3 (2016) § 8 Rdn. 263; Fritzsche in: Gloy/Loschelder/ Danckwerts Wettbewerbsrecht5 (2019) § 79 Rdn. 204; Ohly/Sosnitza/Ohly UWG § 8 Rdn. 107. 39 BGH bei Herlan GA 1953 78; Dannecker NK Rdn. 28; GJW/Sahan Rdn. 6. Lindemann

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III. Besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung (Absatz 1)

§ 301

hingegen die in § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG genannten Verbraucherschutzverbände.40 – Um die Gerichte von der oftmals recht aufwendigen Prüfung der vorstehend skizzierten Voraussetzungen zu entlasten, hat der Gesetzgeber diese mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs v. 26.11.202141 mit Wirkung zum 1.12.2021 aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gestrichen und stattdessen in § 8b Abs. 2 UWG Anforderungen für die Eintragung in die Liste der qualifizierten, prinzipiell aktivlegitimierten Wirtschaftsverbände formuliert, deren Vorliegen nunmehr das Bundesamt für Justiz zu prüfen hat.42 Hier findet sich neben dem bereits aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. bekannten Rekurs auf die satzungsmäßigen Aufgaben des Verbandes u.a. auch die Forderung, dass der Verband zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen haben muss (Nr. 2), und dass aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheinen muss, dass er seine satzungsmäßigen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird (Nr. 3a).43 Über die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. erfolgte Bezugnahme auf die Eintragung gem. § 8b UWG erlangen diese Voraussetzungen auch weiterhin Bedeutung für das Strafantragserfordernis des § 301 Abs. 2; eine Übergangsregelung findet sich in § 15a Abs. 1 UWG; danach ist § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. nicht auf Verfahren anzuwenden, die am 1.9.2021 bereits rechtshängig sind. Dass die Stellung des Strafantrags von der Staatsanwaltschaft angeregt wurde, macht den Antrag nicht unwirksam.44

III. Besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung (Absatz 1) Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung durch die Strafverfol- 6 gungsbehörde ermöglicht eine Strafverfolgung von Amts wegen (Absatz 1) und kann auch noch in der Hauptverhandlung45 und im Revisionsverfahren46 nachgeholt werden. Es handelt sich nach h.M. um eine Ermessensentscheidung der Staatsanwaltschaft, die der gerichtlichen Überprüfung entzogen ist.47 Für die Ermessensausübung der Staatsanwaltschaft sind folgende Falltypengruppen recht- 7 lich beachtlich, wobei allerdings das besondere öffentliche Interesse für jeden einzelnen Fall bejaht werden muss: Unbedenklich ist die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung 8 vor allem in den besonders schweren Fällen der Bestechlichkeit und Bestechung nach § 300.48 Sowohl die besondere Höhe des in Frage stehenden Vorteils (Nr. 1) als auch die Gewerbs- oder Bandenmäßigkeit der Begehung (Nr. 2) heben Unrecht und Schuld des Täters weit über das durchschnittliche Maß hinaus und lassen damit das Interesse der Allgemeinheit in den Vordergrund treten. Zutreffend stellt Nr. 242a Abs. 2 RiStBV fest, dass bei einem besonders schweren Fall das besondere öffentliche Interesse nur ausnahmsweise zu verneinen ist. Auch besonders schwere 40 Dannecker NK Rdn. 28; GJW/Sahan Rdn. 6. 41 BGBl. I S. 2568. 42 S. zum Normzweck und zur Entstehungsgeschichte Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann UWG5 (2021) § 8b Rdn. 1 ff.

43 Erläuternd Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann UWG5 (2021) § 8b Rdn. 25 ff. und 29 ff.; zu den daraus abzuleitenden Ausstattungsanforderungen ebd. Rdn. 31 ff. S. zum Ganzen auch Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/ Feddersen § 8b Rdn. 4 ff.; Fritzsche MK-UWG3 (2022) § 8b Rdn. 16 ff. 44 BGH NJW 1991 367, 370 – Kirchenstiftung; Dannecker NK Rdn. 30, Gaede NK-WSS Rdn. 3. 45 RGHSt 46 310, 317. 46 BGH NJW 2003 2996, 2997 mit Nachw. 47 Str.; vgl. für die h.M. BVerfGE 51 176 ff.; Dannecker NK Rdn. 11; Momsen/Laudien BeckOK Rdn. 2; GJW/Sahan Rdn. 7; für eine Überprüfung nach Ermessensgrundsätzen Rogall SK Rdn. 7 mit Nachw. zum Streitstand; für Überprüfbarkeit der Entscheidung zur Bejahung des öffentlichen Interesses Gaede NK-WSS Rdn. 7. 48 Dannecker NK Rdn. 8; Fischer Rdn. 3; Gaede NK-WSS Rdn. 9; Krick MK Rdn. 12; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 119; GJW/Sahan Rdn. 8; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3. 531

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§ 301

Strafantrag

Fälle außerhalb der benannten Regelbeispiele können aber das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung begründen. Grundsätzlich kommt in den Fällen des § 299 eine Strafverfolgung von Amts wegen besonders 9 dann in Betracht, wenn die Tat im Zusammenwirken mit einem Amtsträger begangen wurde (s.a. RiStBV Nr. 242a Abs. 1).49 Allerdings wird dann regelmäßig ein Amts- (und Offizial)Delikt nach §§ 331 ff. vorliegen, das § 299 auf Konkurrenzebene nach verbreiteter Ansicht verdrängt (LK § 299 Rdn. 65; s.a. Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3). Weitere Fallgestaltungen, die eine Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses als Regel 10 nahelegen, betreffen einschlägige Vorstrafen (Nr. 242a Abs. 1 RiStBV) und grobe Verletzungen von Compliance-Vorgaben als Konkretisierung spezifischer Berufspflichten.50 Weiter kommt der Fall in Betracht, dass ein Antragsberechtigter aus Furcht vor beruflichen oder sonstigen wirtschaftlichen Nachteilen keinen Strafantrag stellt (Nr. 242a Abs. 1 RiStBV);51 die Staatsanwaltschaft übernimmt hier durch eine bejahende Ermessensentscheidung den Wunsch und den Schutz des Verletzten. Das Schrifttum nennt ferner besondere Raffinesse der Tatbegehung, z.B. Einschaltung von Strohfirmen.52 Auch die Verdeckung der Schmiergeldzahlungen durch ein System von Firmen und Scheinrechnungen gehört hierher.53 11 Bei Verneinung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung können die nach §§ 77, 301 Abs. 2 Antragsberechtigten zwar, indem sie Strafantrag stellen, das Verfolgungshindernis des § 301 Abs. 1 überwinden; doch kann der öffentlichen Klage dann § 374 Abs. 1 Nr. 5a, Abs. 2 StPO54 entgegenstehen, der § 299 zu einem Privatklagedelikt macht, bei dem gem. § 376 StPO die öffentliche Klage wiederum nur bei öffentlichem Interesse erhoben wird (anders, wenn dieselbe Tat im prozessualen Sinne – § 264 StPO – zugleich ein Offizialdelikt verwirklicht).55 Gem. Nr. 260 Satz 1 RiStBV soll das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung wegen Taten u.a. nach § 299 jedoch regelmäßig zu bejahen sein, wenn nicht nur eine geringfügige Rechtsverletzung vorliegt; die Verweisung auf den Privatklageweg kommt nach Nr. 260 Satz 3 RiStBV i.d.R. nur in Betracht, wenn es sich um einen leichten Verstoß handelt und die Tat lediglich die Interessen eines eng umgrenzten Personenkreises berührt. Der Begriff des öffentlichen Interesses ist bei § 376 (noch) weiter zu verstehen als bei § 301,56 so dass theoretisch Fälle denkbar sind, in denen die Staatsanwaltschaft einen fehlenden Strafantrag nicht ersetzen dürfte – was sie aber gar nicht muss, da Strafantrag gestellt ist – und gleichwohl die öffentliche Klage erhebt.57 Tut sie dies nicht, weil nach den Maßstäben des § 376 StPO kein öffentliches Interesse vorliegt, so soll die Staatsanwaltschaft dann, wenn der Verletzte die Tat nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten aufklären kann, die erforderlichen Ermittlungen anstellen, bevor sie den Verletzten auf den Weg der Privatklage nach § 374 Abs. 1 Nr. 5a StPO verweist (Nr. 87 Abs. 2 RiStBV).58 Es handelt sich dabei um Vorermittlungen im Rahmen der Prüfungspflicht der Staatsanwaltschaft aus Nr. 86 Abs. 1 RiStBV (vgl. Nr. 86 Abs. 3 RiStBV). – Geht man davon aus, dass die Geschäftsherrenvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) auch dem Schutz des Wettbewerbs dient (s. zum Streitstand LK § 299

49 Dannecker NK Rdn. 14; Fischer Rdn. 3; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 119; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3. 50 Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3; GJW/Sahan Rdn. 9. 51 Dannecker NK Rdn. 9, 15; Fischer Rdn. 3; Krick MK Rdn. 12; Rogall SK Rdn. 5; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 119; GJW/Sahan Rdn. 9; abw. Gaede NK-WSS Rdn. 20 (nur bei Unzumutbarkeit).

52 Vgl. den Fall bei Wittig wistra 1998 7; Dannecker NK Rdn. 14; Sch/Schröder/Eisele Rdn. 2; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 119; Matt/Renzikowski/Sinner Rdn. 3.

53 Vgl. etwa den Sachverhalt bei BGH wistra 2000 269, 270 zu § 12 UWG a.F.; s. dazu auch Dannecker NK Rdn. 14. 54 S. zu der (auf Fälle des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 beschränkten) Privatklagebefugnis der in § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 4 UWG genannten Verbände und Kammern Dannecker NK Rdn. 34; Gaede NK-WSS Rdn. 22; Rogall SK Rdn. 16. Vgl. nur Löwe/Rosenberg/Hilger § 376 Rdn. 23. Dannecker NK Rdn. 16; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 120; GJW/Sahan Rdn. 10. Dannecker NK Rdn. 16; GJW/Sahan Rdn. 10. S. dazu auch Dannecker NK Rdn. 33.

55 56 57 58

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(weggefallen)

§ 302

Rdn. 5), so beanspruchen die in Nr. 260 RiStBV zum Ausdruck gebrachten Wertungen auch in diesem Zusammenhang Geltung.59

§ 302 (weggefallen)

59 Dannecker NK Rdn. 35; Gaede NK-WSS Rdn. 23; ARR/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rdn. 120. 533

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SIEBENUNDZWANZIGSTER ABSCHNITT Sachbeschädigung § 303 Sachbeschädigung (1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert. (3) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Behforouzi Die deutsche Graffiti-Szene (2006); Behm Oberflächeneinwirkung und Substanzverletzung nach § 303 StGB, StV 1982 596; ders. Sachbeschädigung und Verunstaltung (1984), bespr. von Geerds in GA 1986 39 und von Maiwald in ZStW 102 (1990) 318; ders. Nochmals: Zur Sachbeschädigung durch Plakatieren und Beschmieren, JR 1988 360; ders. Sollte der Tatbestand der §§ 303, 304 StGB um das Merkmal „Verunstalten“ erweitert werden? StV 1999 567; Bertel Sachbeschädigung an Langlaufloipen, Zeitschr. f. Verkehrsrecht 1982 161; Böse/Tomiak Unrecht gegen Unrecht? Zum Übersprayen rechtswidrig angebrachter Graffitis ZIS 2021 123; Bohnert Strafmaßdiskrepanzen bei den Sachbeschädigungsdelikten, JR 1988 446; Braum Das Graffiti-Bekämpfungsgesetz und der Schutz des Eigentums, KritJ 2000 35; Burmeister Die Sachbeschädigung nach geltendem Recht und nach den neueren Strafgesetzentwürfen, insbes. nach dem Entwurf von 1927, Diss. Tübingen 1934; Busch Die Strafbarkeit geplanter Obsoleszenz nach § 303 Abs. 1 StGB, wistra 2021 45; Disse Die Privilegierung der Sachbeschädigung (§ 303 StGB) gegenüber Diebstahl (§ 242 StGB) und Unterschlagung (§ 246 StGB) pp. (1982), bespr. von Geerds in GA 1984 134 und Maiwald ZStW 96 (1984) 93; Dölling Sachbeschädigung durch Plakatieren von Gebrauchsgegenständen, NJW 1981 207; ders. Zur Sachbeschädigung durch Veränderung des Erscheinungsbildes einer Sache, Festschrift Küper (2007) 21; Eisele Sachbeschädigung durch Graffiti, JA 2000 101; Eisenschmid Neue Strafnormen zur Sachbeschädigung: Das Graffiti-Bekämpfungsgesetz, NJW 2005 3033; Engel Die Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, NStZ 1991 520; Engelage Ist das Abschneiden der Heftnummer auf Volkszählungsbögen strafbar? NJW 1987 2801; Fahl Was bleibt übrig von der Konsumtion? GA 2019 721; Sabine Fischer Sachbeschädigungen, Diss. Frankfurt a.M. 1983; Friedrich Der straf- und zivilrechtliche Schutz des Werbemittels Plakat, WRP 1975 585; ders. Wildanschlag und seine strafrechtliche Bekämpfung, WRP 1978 698; Frister Ist das Abschneiden der Heftnummer auf Volkszählungsbögen strafbar? NJW 1988 954; Gaede Sachbeschädigung durch Ausnutzung der Funktionsgrenzen fremder Sachen? JR 2008 97; Geerds Sachbeschädigung. Formen und Ursachen der Gewalt gegen Sachen aus der Sicht von Kriminologie und Kriminalistik (1983); Geier Erscheinungsformen und Strafzumessung bei der Sachbeschädigung, Diss. Freiburg 1950; Gerhold Sachbeschädigung durch Übersprühen und Übermalen verbotener Kennzeichen, StV 2020 213; Gössel Wildes Plakatieren und Sachbeschädigung im Sinne des § 303 StGB, JR 1980 184; Graul Zum Tier als Sache i.S. des StGB, JuS 2000 215; Gropengießer Die Rechtswidrigkeit der Sachbeschädigung (§ 303 StGB), JR 1998 89; Günther Graffiti in Mitteldeutschland: Strafrechtsverschärfung ohne positive Effekte, Das Eigentum 2008 6; Haas Sachbeschädigung durch wildes Plakatieren? – Probleme des § 303 StGB – OLG Bremen und OLG Hamburg, MDR 1976, 773, JuS 1978 14; Haft/Eisele Auswirkungen des § 241a BGB auf das Strafrecht, Gedächtnisschrift Meurer (2002) 245; Hamm Ein neuer Fall von symbolischem Strafrecht: „Graffitigesetz“, KritV 2000 SH 56; Hefendehl Der Kampf geht weiter: Der Entwurf eines Graffiti-Bekämpfungsgesetzes, NJ 2002 459; M. Heinrich, Die Sachbeschädigung als unmittelbare Nutzungsbeeinträchtigung, Festschrift Otto (2007) 577; Hillenkamp Was bewirkt das „Noffiti-Gesetz“? Festschrift Schwind (2006) 927; Höffler Graffiti – Prävention durch Wiedergutmachung (2008); Hoven Der „eingebaute“ Produktverschleiß – Die Strafbarkeit geplanter Obsoleszenz, NJW 2019 3113; Hoven/Strobl/ Kinzig „Null Toleranz – Bagatellen bestrafen?“, KriPoZ 2019 206; Imig Sachbeschädigung durch Sachbehandlung, Diss. Köln 1935; Ingelfinger Graffiti und Sachbeschädigung (2003); Kargl Sachbeschädigung und Strafgesetzlichkeit, JZ 1997 283; Katzer Sachbeschädigung durch unbefugtes Plakatieren? NJW 1981 2036; ders. Das unbefugte Plakatieren als Auslegungsproblem der Sachbeschädigung (§ 303 StGB), Diss. Frankfurt a.M. 1982; Kim Graffiti – eine Herausforderung für das Strafrecht (2013); Knaak Das Delikt der einfachen Sachbeschädigung, Diss. Greifswald 1902; Koch Schatzsuche, Archäologie und Strafrecht – Strafrechtliche Aspekte so genannter „Raubgräberei“, NJW 2006 557; Kohlheim Ein neuer wirtschaftlicher Fremdheitsbegriff im Strafrecht (2007); Korves Eigentumsunfähige Sachen? (2014); Kretschmer Das Tatbestandsmerkmal „Sache“ im Strafrecht, JA 2015 105; Krüger Sachbeschädigung und Graffiti, NJ 2006 247; Kühl Die strafrechtliche Erfassung von „Graffiti“, Festschrift Weber (2004) 413; Kühs Die Sachbeschädigung im reichsdeutschen, österreichischen Strafrecht und im Strafgesetzentwurf von 1927, Diss. Jena 1934; Küper Die „Sache mit den Tieren“ oder: Sind Tiere strafrechtlich noch „Sachen“? JZ 1993 435; Ladiges Grundfälle zu den Sachbeschädigungsdelikten, §§ 303–305 a StGB, JuS 2018 657 und 754; Landmesser Die Sachbeschädigung im Deutschen Reichsstrafgesetzbuche, Diss. Goeckenjan https://doi.org/10.1515/9783110490244-023

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§ 303

Entstehungsgeschichte

Jena 1911; Lehmann Zur Lehre vom objektiven Tatbestand der Sachbeschädigung (1910); Leutz Die Sachbeschädigung, Historisch und dogmatisch dargestellt, Diss. Freiburg 1914; Lewy Die Sachbeschädigung, Wesen, Umfang und Kritik derselben nach geltendem Recht, Diss. Leipzig 1915; Lichtenthäler Besitzverbot und Eigentumsschutz (2020); Maiwald Unbefugtes Plakatieren ohne Substanzverletzung keine Sachbeschädigung? JZ 1980 256; Maron Das 39. Strafrechtsänderungsgesetz: die strafrechtliche Antwort auf Graffiti? (2009); Matzky § 241a BGB – ein neuer Rechtfertigungsgrund im Strafrecht? NStZ 2002 458; Merkel Ist rechtswidriges Löschen von Tonbändern Sachbeschädigung? NJW 1956 778; Mersson Straffreiheit von Graffiti-Schmierern, NZM 1999 447; Mogg Die strafrechtliche Erfassung von Graffiti (2007); Moos Die Strafbarkeit von Graffiti-Sprayern in Österreich und der Schweiz, JR 2001 93; Mühlfeld Sachbeschädigung und Zueignungsdelikte – Abgrenzung und Strafwürdigkeit (2013); J. Müller Die Sachbeschädigung im früheren, im geltenden und im zukünftigen Strafrecht, Diss. Erlangen 1933; Neubacher An den Grenzen des Strafrechts – Stalking, Graffiti, Weisungsverstöße, ZStW 118 (2006) 855; Nuphaus Die Sachbeschädigung im 26. Abschnitt des Reichsstrafgesetzbuches, Diss. Rostock 1913; v. Pradzynski Sachbeschädigung und Aneignung (1908); Raschke „Reverse graffiti“ und die Frage nach der Strafbarkeit, Jura 2013 87; Reichling § 241a StGB und die Strafbarkeit aus Eigentumsdelikten, JuS 2009 111; Rengier Neues zum Konkurrenzverhältnis zwischen schweren Diebstahlsfällen und §§ 123, 303 StGB, JuS 2002 850; Rommel Zur einfachen Sachbeschädigung (1914); Rotering Die Sachbeschädigung, GS 47 211; ders. Zeit- und Streitfragen (Sachbeschädigung) GA 47 410; Ruppert Der schmale Grat zwischen minderer Produktqualität und moderner Manipulation – die Strafbarkeit geplanter Obsoleszenz, wistra 2019 348; Ruthe Der Normbereich der Sachbeschädigung (§ 303 StGB), Diss. Erlangen/Nürnberg 1980; Sackmann/Kison/A. Horn Graffiti kontrovers – Die Ergebnisse der ersten mitteldeutschen Graffitistudie (2009); Säftel Die einfache Sachbeschädigung und die Sachentziehung im gegenwärtigen und zukünftigen Strafrecht, Diss. Heidelberg 1971; Salewski Zur Soziologie und Strafwürdigkeit der Sachbeschädigung (1935); Satzger Der Tatbestand der Sachbeschädigung (§ 303 StGB) nach der Reform durch das Graffiti-Bekämpfungsgesetz, Jura 2006 428; Sauer Schließen sich Diebstahl und Sachbeschädigung begrifflich aus? Diss. Halle 1908; Scheffler Das Verteilerkasten-Urteil (BGHSt 29, 129) – eine falsch interpretierte Entscheidung? NStZ 2001 290; Schmid Sachbeschädigung durch Ankleben von Plakaten? NJW 1979 1580; Schmitt Die Abgrenzung der Sachbeschädigung von der bloßen Sachentziehung, Festschrift Stree/Wessels (1993) 505; Schmitz/Goeckenjan/Ischebeck Das (zivilrechtliche) Mysterium des Flaschenpfandes – strafrechtlich betrachtet, Jura 2006 821; Schmoller Sachbeschädigung, VDB Bd. 6 143; Schnurr Graffiti als Sachbeschädigung (2006); ders. Graffiti nach der Reform des Sachbeschädigungstatbestands – eine erste Bestandsaufnahme aus praxisorientierter Sicht, StraFo 2007 318; Schroeder Zur Sachbeschädigung durch Plakatieren und Beschmieren, JR 1987 359; Schuhr Verändern des Erscheinungsbildes einer Sache als Straftat, JA 2009 169; Schunck Die Sachbeschädigung im Strafrecht (1924); Seelmann Grundfälle zu den Eigentumsdelikten, JuS 1985 199; Stöber Sachbeschädigung durch unverlangte Zusendung von Werbetelefaxen, NStZ 2003 515; Stree Probleme der Sachbeschädigung – OLG Frankfurt, NJW 1987, 389, JuS 1988 187; Thoma Zur Lehre vom ¨ außeren Tatbestand der Sachbescha ¨digung (1924); Thoss Sachbeschädigung durch unbefugtes Plakatieren? NJW 1978 1612; ders. Graffiti als Sachbeschädigung, StV 2006 160; Uhlmann Zur einfachen Sachbeschädigung im Strafrecht, Diss. Erlangen 1893; Vorwerck Diebstahl und Sachbeschädigung in ihrem Verhältnis zu einander (1934); Wallau Sachbeschädigung als Zueignung? JA 2000 248; F. R. Weber Das Delikt der Sachbeschädigung im Landgerichtsbezirk Bonn in den Jahren 1953–1954, Diss. Bonn 1956; U. Weber Bemerkungen zum Bundesrats-Entwurf eines Graffiti-Bekämpfungsgesetzes, Gedächtnisschrift Meurer (2002) 283; Wesel Nachdenken über Graffiti, NJW 1997 1965; Wolf Graffiti als kriminologisches und strafrechtsdogmatisches Problem (2004); Wolters Betäubungsmittel als taugliche Objekte eines Eigentumsdelikts, Festschrift Samson (2010) 495; Wüstenhagen/Pfab Zur Strafbarkeit von Graffiti: Von einer missglückten Gesetzesnovelle, StraFo 2006 190; Ziemann/Ziethen Was tun mit „verbotenen Gegenständen“? JR 2011 65; Frank Zimmermann Strafrechtlicher Eigentumsschutz in der Wegwerfgesellschaft, JZ 2021 186.

Entstehungsgeschichte Anders als beim Diebstahl, dessen rechtsgeschichtliche Wurzeln weit zurückreichen (dazu Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 13 ff.), handelt es sich bei der Sachbeschädigung um ein vergleichsweise modernes Delikt.1 In Deutschland wurde die Sachbeschädigung als allgemeines, nicht nur auf bestimmte Gegenstände beschränktes Delikt erst mit dem Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten (ALR) von 1794 unter Strafe gestellt (Zwanzigster Titel, Vierzehnter Abschnitt, §§ 1105, 1106).2 Im römischen und gemeinen deutschen Recht galten für den Fall der Sachbeschädigung lediglich Schadensersatzpflichten und Privatstrafen.3 Auch im 19. und frühen 20. Jahrhundert war die Strafwürdigkeit der Sachbeschädigung noch umstritten.4 Mit der Entwicklung der Sachbeschädigung zu einem Massendelikt in der

1 2 3 4

Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 32 Rdn. 6; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 3. Disse S. 284 ff.; Mühlfeld S. 126 ff. m.w.N. Rommel S. 1 ff. Lehmann S. 4 f.

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§ 303

Sachbeschädigung

ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts wurde eine Bestrafungsnotwendigkeit aus präventiven Gründen kaum mehr in Frage gestellt. Im Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich von 1871 hatte § 303 ursprünglich folgenden Wortlaut (RGBl. 1871 S. 127, 185): § 303 Wer vorsätzlich und rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Geldstrafe bis zu dreihundert Thalern oder mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar. Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein. Der Vergleich mit der heutigen Fassung zeigt, dass Absatz 1 hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen und der jetzige Absatz 3 (als früherer Absatz 2) auch dem Wortlaut nach seit 1871 unverändert geblieben sind. Die Überschrift ist durch Art. 19 Nr. 207 EGStGB 1974 eingefügt worden. Der ursprüngliche Absatz 3, das Strafantragserfordernis, war durch Gesetz betreffend die Abänderung von Bestimmungen des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich vom 15.5.1871 und die Ergänzung desselben vom 26.2.1876 (RGBl. S. 25) um einen Absatz 4 ergänzt worden, der die Rücknahme des Antrags zuließ, wenn das Vergehen gegen einen Angehörigen gerichtet war. Dieser Absatz 4 ist durch Art. 19 Nr. 161 EGStGB 1974 wieder gestrichen worden, als mit § 77d zugleich eine allgemeine Möglichkeit zur Zurücknahme des Antrags eingeräumt wurde (Art. 18 Nr. 44 EGStGB 1974). Das 22. StrÄndG vom 18.7.1985 (BGBl. I 1510) hat § 303 Abs. 3 a.F. um die Möglichkeit erweitert, Sachbeschädigungen von Amts wegen zu verfolgen, wenn ein besonderes öffentliches Interesse daran besteht. Durch Art. 1 Nr. 16 und 17 des 2. WiKG vom 15.5.1986 (BGBl. I 721) ist § 303 Abs. 3 gestrichen und als § 303c in das Strafgesetzbuch eingefügt worden (vgl. weiter dort). Eine wesentliche Änderung hat § 303 durch das 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674) erfahren: Der jetzige Absatz 2 wurde eingefügt und der bisherige Absatz 2 ist zu Absatz 3 geworden. Die Änderung ist am 8.9.2005 in Kraft getreten. Zielrichtung der Änderung war, den strafrechtlichen Schutz vor Graffiti, dessen bisheriger Umfang als unbefriedigend empfunden worden war, zu erweitern. Schon zuvor hatte es wiederholt und von verschiedener Seite gesetzgeberische Initiativen zur Erweiterung von §§ 303 und 304 gegeben. Unterschiedliche Entwürfe in der 14. Legislaturperiode waren sämtlich gescheitert (vgl. Wolff LK12 § 303). In der 15. Legislaturperiode lagen verschiedene Entwürfe zur Änderung der §§ 303, 304 vor (BTDrucks. 15/63, 15/302, 15/404, 15/5313, 15/5317). Der Rechtsausschuss des Bundestags hat in seiner 19. Sitzung vom 21.5.2003 eine erneute Sachverständigenanhörung durchgeführt (s.a. Kühl FS Weber 413 ff.) und sich am 15.6.2005 abschließend für die unveränderte Annahme des Gesetzentwurfs BTDrucks. 15/5313 ausgesprochen (Beschlussempfehlung und Bericht BTDrucks. 15/5702). Dem ist der Bundestag gefolgt (BTProtokoll 15/ 182 vom 17.6.2005 S. 17184 ff.).5 Zu der Änderung ist anzumerken, dass es erstaunlich anmutet, mit welcher Energie sich der Gesetzgeber dieser Ausweitung des strafrechtlichen Eigentumsschutzes angenommen hat (zu kriminalpolitischen Fragen s.a. Rdn. 5 ff.). Sie ist zugleich Beleg dafür, dass die Idee von der Subsidiarität des Strafrechtsschutzes als gesetzgeberische Leitlinie ausgedient zu haben scheint.6 Diese Tendenz zu stetiger und mitunter überhasteter Neukriminalisierung hat sich in den nachfolgenden Legislaturperioden im Hinblick auf andere Straftatbestände weiter verfestigt. Gewissen Anlass zur Hoffnung auf eine kriminalpolitische Trendwende gibt der Passus im Koalitionsvertrag der Regierungsparteien SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP von 2021, wonach das Strafrecht „systematisch auf Handhabbarkeit, Berechtigung und Wertungswidersprüche“ untersucht und „ein Fokus auf historisch überholte Straftatbestände“ gelegt werden soll (S. 106). Auswirkungen speziell im Bereich der Sachbeschädigungsdelikte sind indes nicht zu erwarten.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 Begriff der „Sachbeschädigung“ 2 Rechtstatsächliche Bedeutung 5 Kriminalpolitische Grundfragen Strafrechtsdogmatische Grundfragen

II. 1. 2.

Sachbeschädigung (Absatz 1) 12 Allgemeines Tatobjekt fremde Sache 13 a) Begriff der Sache

8

5 Zur Entstehungsgeschichte auch Hillenkamp FS Schwind 927, 928 ff. 6 S.a. Neubacher ZStW 118 (2006) 855, 871 ff.; zu einer insgesamt positiven Bewertung des 39. StrÄndG kommen demgegenüber Hillenkamp FS Schwind 927, 939 ff. und Dölling FS Küper 21, 25 f. Goeckenjan

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§ 303

I. Allgemeines

3.

4. 5.

b) Merkmal fremd 19 22 Tathandlung a) Beschädigen 23 aa) Begriffsbestimmung bb) Beispiele aus der Rechtsprechung für 26 Beschädigungen cc) Fälle von Sachbeschädigung ohne Subs27 tanzverletzung dd) Beschädigungen bei zusammengesetzten Sachen 28 29 ee) Verunreinigungen ff) Graffiti 30 gg) Erfordernis der Erheblichkeit der Be32 einträchtigung hh) Ausbesserung als Beschädi33 gung? ii) Hinzufügen von fehlerhaften Teilen 34 jj) Sachentziehung ist keine Beschädi35 gung kk) Verbrauch einer Sache ist keine Be36 schädigung 37 b) Zerstören 38 Subjektiver Tatbestand 39 Rechtswidrigkeit

III. 1. 2.

3. 4.

Das Delikt nach § 303 Abs. 2 42 Allgemeines Objektiver Tatbestand a) Tatobjekt 43 aa) Fremde Sache 44 bb) Erscheinungsbild der Sache b) Tathandlung 45 aa) Verändern als Handlung bb) Die Merkmale nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend 46 48 cc) Merkmal unbefugt Subjektiver Tatbestand 49 50 Rechtswidrigkeit

IV.

Versuch

V.

Täterschaft und Teilnahme

VI.

Konkurrenzen

51

53

VII. Recht des Einigungsvertrages VIII. Sonstiges

52

59

60

I. Allgemeines 1. Begriff der „Sachbeschädigung“ Mit dem Begriff der „Sachbeschädigung“ lassen sich solche Angriffe bezeichnen, die sich unmit- 1 telbar gegen die Unversehrtheit oder die Brauchbarkeit einer Sache richten und damit das Eigentumsrecht bzw. die aus § 903 BGB fließende Rechtsmacht zur Abwehr anderer beeinträchtigen (s. Rdn. 12). Nun trägt jedoch nicht nur der Straftatbestand des § 303, sondern der gesamte 27. Abschnitt des Besonderen Teils die Überschrift „Sachbeschädigung“. Dies ist insofern nicht ganz treffend, als in diesem Abschnitt auch Tatbestände enthalten sind, die weder als Tatobjekt eine Sache noch als Tathandlung eine Beschädigung voraussetzen.7 So schützen die Tatbestände der §§ 303a, 303b vor der Beeinträchtigung fremder Nutzungsrechte an Daten. Daten (vgl. § 202a Abs. 2) sind aber – anders als physische Datenträger – keine Sachen;8 an ihnen kann kein Eigentum nach § 903 BGB bestehen. Die gemeinschädliche Sachbeschädigung nach § 304 wiederum setzt zwar als Tatobjekt eine Sache voraus. Dabei sind aber die Eigentumsverhältnisse unerheblich, weil es um den Schutz berechtigter Interessen der Allgemeinheit an deren Fortbestand geht. Fremde Eigentumsrechte müssen nur bei Straftaten gem. §§ 303, 305 und 305a Abs. 1 Nr. 1 betroffen sein.9 Was die Tathandlung betrifft, so verlangt die Verwirklichung der Absätze 2 von § 303 und § 304 gerade keine Beschädigung, sondern lässt die (nicht nur unerhebliche und nicht nur vorübergehende) Veränderung des Erscheinungsbildes ausreichen. Bei § 303a genügt das Verändern oder Unterdrücken, bei § 303b das erhebliche Stören des Tatobjekts. Wollte man ein gemeinsames Rechtsgut der im 27. Abschnitt vereinten Straftatbestände formulieren, so bestünde dies nicht in fremdem Eigentum, sondern – allgemeiner – in fremden Dispositionsbefugnissen an bestimm7 Hoyer SK Vor §§ 303 ff. Rdn. 1 ff. 8 Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3. 9 Hoyer SK Vor §§ 303 ff. Rdn. 2. 537

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Sachbeschädigung

ten Tatobjekten.10 Ein spezieller Sachbeschädigungstatbestand findet sich mit § 306 hingegen außerhalb des 27. Abschnitts (vgl. Valerius LK § 306 Rdn. 4).

2. Rechtstatsächliche Bedeutung 2 Die rechtstatsächliche Bedeutung der Sachbeschädigung nach § 303 ist erheblich.11 Zunächst einmal ist davon auszugehen, dass ein relevanter Anteil mutmaßlicher Sachbeschädigungsdelikte nicht angezeigt wird und somit im Dunkelfeld verbleibt. Ein gewisser Teil entsprechender Taten bleibt unterhalb der Wahrnehmungsschwelle; von den wahrgenommenen mutmaßlichen Delikten werden wiederum viele nicht zur Anzeige gebracht. Dunkelfelduntersuchungen haben ergeben, dass vor allem ein geringer Schaden und ungünstig eingeschätzte Erfolgsaussichten polizeilicher Ermittlungen die Hauptmotive dafür sind, wahrgenommene mutmaßliche Straftaten nicht bei den Strafverfolgungsbehörden anzuzeigen.12 Diese Umstände liegen bei Sachbeschädigungsdelikten besonders häufig vor. Umgekehrt dürften viele mutmaßliche Sachbeschädigungen trotz geringer Ermittlungsaussichten angezeigt werden, weil Sachversicherungen dies für die Geltendmachung von Ansprüchen voraussetzen. Die Einschätzung des Fallaufkommens anhand kriminalstatischer Daten wird dadurch erschwert, dass Sachbeschädigungen oft im Zusammenhang mit anderen Delikten (z.B. Einbruchdiebstahl) verwirklicht werden und aufgrund des strafrechtlichen Konkurrenzverhältnisses nicht selbständig erfasst werden.13 Dennoch erweist sich Sachbeschädigung auch im Hellfeld als Massendelikt: Für das Jahr 2021 weist die Polizeiliche Kriminalstatistik 550.613 Fälle von Sachbeschädigungen nach §§ 303 bis 305a aus, darunter allein 204.996 Sachbeschädigungen nach § 303, wobei Sachbeschädigungen an Kraftfahrzeugen (192.132) und sonstige Sachbeschädigungen auf Straßen, Wegen und Plätzen (137.613) gesondert erfasst werden und damit noch hinzukommen. Auf Sachbeschädigungen durch Graffiti entfallen 100.558 registrierte Fälle (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 01). Mit 10,9 % machen die Sachbeschädigungsdelikte (§§ 303 bis 305a) einen beachtlichen Anteil des gesamten Aufkommens polizeilich registrierter Kriminalität aus. Trotz der Strafbarkeitserweiterung durch Einführung der Absätze 2 in §§ 303, 304 mit dem 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674) ist die Zahl der polizeilich erfassten Sachbeschädigungen seit einigen Jahren rückläufig: Lag sie im Jahr 2005 bei 718.405 und stieg sie dann bis 2008 auf 799.179, so ist sie seither um mehr als 30 % gesunken. Besonders hoch ist der Anteil männlicher Jugendlicher an den Tatverdächtigen: Beträgt die (für die deutsche Wohnbevölkerung berechnete) Tatverdächtigenbelastungszahl bei Sachbeschädigungsdelikten nach §§ 303 bis 305a für das Jahr 2021 insgesamt 140, so wird sie für männliche Jugendliche mit 976 angegeben (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 40). Die geringe Aufklärungsquote von 25,5 % (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 01) dürfte auch ermittlungsökonomische Gründe haben; bei vergleichsweise geringer Deliktsschwere ist der Ermittlungsaufwand insbes. bei Strafanzeigen gegen unbekannt beträchtlich. Wenngleich sich die Zahlen nicht direkt aufeinander beziehen lassen, ist doch festzustellen, 3 dass nur ein sehr geringer Anteil der polizeilich erfassten Fälle auch der richterlichen Beurteilung unterliegt: Im Jahr 2020 wurden 16.853 Personen aufgrund einer Anklage wegen Sachbeschädigung nach §§ 303 bis 305a abgeurteilt, davon wurden 12.107 Personen schließlich auch verurteilt (Statistisches Bundesamt Fachserie 10 Reihe 3, Tab. 2.1). Wegen der Massenhaftigkeit und des Bagatellcharakters vieler Sachbeschädigungen wird dieser Teil der registrierten Kriminalität überwiegend von Polizei und Staatsanwaltschaft erledigt, wobei die Polizei faktisch selbständig ermittelt und die Staatsanwaltschaft die Entscheidungen nach § 170 Abs. 2 StPO, § 376 StPO und §§ 407 ff. StPO bzw. § 45 JGG trifft. Kommt es doch zu einer Verurteilung, so bewegen sich die verhängten Sanktionen regelmäßig am unteren Rand der Sanktionsskala. Weniger als 5 % der nach allgemeinem 10 11 12 13

Hoyer SK Vor §§ 303 ff. Rdn. 3; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 1. Zu kriminalstatistischen und kriminologischen Befunden vgl. auch Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 19 ff. Singelnstein/Kunz Kriminologie § 19 Rdn. 20; Eisenberg/Kölbel Kriminologie § 26 Rdn. 22 ff.; jeweils m.w.N. Eisenberg/Kölbel Kriminologie § 45 Rdn. 96.

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Strafrecht wegen Delikten nach §§ 303 bis 305a Verurteilten werden mit Freiheitsstrafe sanktioniert, weniger als 2 % mit unbedingter Freiheitsstrafe (Statistisches Bundesamt Fachserie 10 Reihe 3, 2020, Tab. 3.1). Im weitaus häufigeren Fall von Geldstrafen liegt die Zahl der verhängten Tagessätze überwiegend zwischen 30 und 90, während die Tagessatzhöhe im Jahr 2020 am häufigsten mit einem Betrag zwischen A 10 und 25 angesetzt wurde (Statistisches Bundesamt Fachserie 10 Reihe 3, 2020, Tab. 3.3). Der Blick auf die Rechtstatsachen offenbart für die Sachbeschädigung das Gesamtbild einer 4 „kriminalitätsverwaltenden“ Praxis (zum parallelen Befund bei Diebstahl s. Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 9): Die Strafjustiz lässt Sachbeschädigungsdelikte entweder auf sich beruhen (insbes. durch Einstellung von Verfahren gegen unbekannt gemäß § 170 Abs. 2 StPO oder Verweis auf den Privatklageweg nach §§ 374 Abs. 1 Nr. 6, 376 StPO) oder sie reagiert mit der finanziellen Sanktion der Geldstrafe, die sich zumeist in einem Bereich von weniger als A 1.000 bewegt. Gerichtliche Verfahren sind eher die Ausnahme als die Regel, auf vollzogene Freiheitsstrafe wird fast vollständig verzichtet. Faktisch werden also die meisten Sachbeschädigungen durchaus vergleichbar zu Ordnungswidrigkeiten erledigt.

3. Kriminalpolitische Grundfragen Umfang und Engmaschigkeit der straftatbestandlichen Erfassung von Beeinträchtigungen fremder 5 Sachen geben auch Auskunft über den Wert, den der Gesetzgeber dem Eigentum beimisst. Für das Diebstahlsverbot, das nur Fahrniseigentum schützt, wird ein gewisser gesellschaftlicher Bedeutungsverlust konstatiert (dazu Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 3), der damit zusammenhängen dürfte, dass in postindustriellen Überflussökonomien nahezu alle beweglichen Güter ersetzbar und wertvollere Gegenstände gegen Verlust versichert sind. Eine gegenläufige Tendenz zeigt hingegen die Debatte um die strafrechtliche Erfassung von Graffiti und deren Einmündung in das 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674): Von derartigen Beeinträchtigungen sind häufig Gebäude und damit Immobiliareigentum betroffen. Dessen gesellschaftliche und ökonomische Bedeutung hat in der jüngeren Vergangenheit erheblich zugenommen. Ohnehin dient das Sachbeschädigungsverbot – dies wiederum dem Diebstahlsverbot ähnlich – nicht nur dem Schutz des konkret-individuellen Eigentums, sondern auch der Eigentumsordnung als Grundlage der Wirtschaftsordnung.14 Zugleich steht die Diskussion um die strafrechtliche Erfassung von Graffiti in engem Zusammenhang mit Annahmen, dass Unordnungserscheinungen im öffentlichen Raum kriminalitätsfördernde Wirkung haben („broken windows“15) und dass diesen daher möglichst früh zu begegnen sei („zero tolerance“16). Kriminalpolitisch kann der Sachbeschädigung daher neben dem formalen Eigentumsschutz auch eine ordnungsschützende Funktion zugeschrieben werden. Aus kriminologischer Sicht sind die zugrundeliegenden Annahmen jedoch zweifelhaft.17 Ein relevanter Anteil der strafjustiziell bearbeiteten Fälle mutmaßlicher Sachbeschädigungen 6 lässt sich dem Bereich der Bagatelldelinquenz zuordnen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn das Tatobjekt von nur geringem Wert ist oder die Sachbeschädigung mit geringfügigen Kosten behoben werden kann. Ganz allgemein stellt sich die Frage danach, wie mit Bagatelltaten strafrechtlich zu verfahren ist. Hier lassen sich unterschiedliche Lösungen denken (v.a. Entkriminalisierung, Privile-

14 Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 37; Lampe FS Tiedemann 85; kritisch dazu Smaus, Das Strafrecht und die gesellschaftliche Differenzierung (1998) S. 220 ff. 15 Grdl. Wilson/Kelling The Atlantic Monthly 1982 (deutsch KrimJ 1996 121). 16 Zur kritischen Einordnung Singelnstein/Kunz Kriminologie § 9 Rdn. 52, § 22 Rdn. 53; Eisenberg/Kölbel Kriminologie § 41 Rdn. 19, § 52 Rdn. 19. 17 Singelnstein/Kunz Kriminologie § 9 Rdn. 52, § 22 Rdn. 53; Eisenberg/Kölbel Kriminologie § 52 Rdn. 19. – Vgl. allg. zu den schwierigen Bedingungen, unter denen Kriminologie auf Kriminalpolitik und Strafgesetzgebung Einfluss nehmen kann, Goeckenjan S. 245 ff.; Kinzig KriPoZ 2020 8. 539

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gierung, Strafzumessung im materiellen Recht oder prozessuale Lösungen).18 Die Behandlung von Bagatellsachbeschädigungen unterliegt nach geltendem deutschem Recht einer kombiniert materiellrechtlichen und prozessualen Lösung: Losgelöst von der Schadenshöhe ist die Verfolgung einer mutmaßlichen Tat nach § 303 gem. § 303c von einem Strafantrag bzw. der Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung abhängig (s. § 303c). Zudem wird von der Staatsanwaltschaft in Fällen mutmaßlicher Sachbeschädigungen nach Maßgabe der §§ 376, 374 Abs. 1 Nr. 6 StPO nur dann Anklage erhoben, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt; anderenfalls wird der Verletzte auf den Privatklageweg verwiesen. Materiellrechtlich erlaubt der nach unten offene Strafrahmen – wenn es überhaupt zur Verurteilung kommt – Strafen an der untersten Grenze des Sanktionsspektrums (§ 40 Abs. 1, § 38 Abs. 2). Das BVerfG hat eine prozessuale Lösung für die Behandlung des Diebstahls geringwertiger Sachen als verfassungsmäßig angesehen (BVerfGE 50, 205). Ähnliches dürfte auch für bagatellartige Fälle von Sachbeschädigung gelten. Problematisch an dieser Lösung ist allerdings, dass dadurch Justizministerien und Generalstaatsanwaltschaften als Teile der Exekutive über Erlasse, Verfügungen und Verwaltungsvorschriften maßgeblichen Einfluss auf Umfang und Inhalt des nicht oder nicht förmlich bestraften Bagatellbereichs nehmen, dessen Grenzen festzulegen im Rechtsstaat der Legislative bzw. der Judikative vorbehalten bleiben sollte.19 Je nach Ausmaß und Höhe des verursachten Schadens kann die Grenze eines Bagatelldelikts 7 auch bei der Sachbeschädigung deutlich überschritten sein. Im Vergleich zu § 242 stellt sich die Frage, wie sich der erhebliche Unterschied zwischen dem Strafrahmen der Sachbeschädigung (bis zu zwei Jahre Freiheitsstrafe) und (einfachem) Diebstahl (bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe) erklärt.20 In einer Sachbeschädigung in Form der Zerstörung insbes. von unversicherten und unvertretbaren Sachen liegt regelmäßig eine gravierendere Eigentumsbeeinträchtigung als in deren über § 242 strafbewehrter Wegnahme. Wenn der Gewahrsamsbruch – wie in § 242 vorausgesetzt – zusätzlich mit Aneignungsabsicht vollzogen wird, dann steigt sogar die Wahrscheinlichkeit, dass der Wegnehmende die Sache pfleglich nutzt und der Berechtigte sie unbeschadet zurückerhält (Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 36). Für den Diebstahl ohne erschwerende Umstände erschiene der Strafrahmen der Sachbeschädigung daher durchaus ausreichend.21 Im Vergleich zu § 223 bestand bis zum Inkrafttreten des 6. StrRG vom 30.1.1998 (BGBl. I 164) ein Wertungswiderspruch darin, dass die versuchte Körperverletzung im Gegensatz zum Versuch der Sachbeschädigung straflos war (BTDrucks. 13/8587 S. 36 sowie Rdn. 50). Dieser Widerspruch wurde nicht etwa durch Entkriminalisierung des Sachbeschädigungsversuchs, sondern durch Einführung der Versuchsstrafbarkeit in § 223 Abs. 2 behoben (Lilie LK12 Vor § 223 Rdn. 8).

4. Strafrechtsdogmatische Grundfragen 8 Im Gegensatz zu ihrer rechtstatsächlichen Verbreitung und dem Umfang eingesetzter Ressourcen zu ihrer strafjustiziellen Bearbeitung steht ein vergleichsweise geringes strafrechtsdogmatisches Interesse der Strafrechtswissenschaft an den Sachbeschädigungsdelikten. Ähnlich wie beim Diebstahl (dazu Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 2) ist auch für die Sachbeschädigung festzustellen, dass ihre Behandlung der Praxis überlassen bleibt und breiter angelegte strafrechtswissenschaftli18 Ausführlich zu Bagatelldiebstählen Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 45 ff.; grundlegend zum Bagatellprinzip Kunz Das strafrechtliche Bagatellprinzip (1984).

19 Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 47; zur Diskussion um die Rundverfu ¨gung des Generalstaatsanwalts des Freistaates Sachsen zur einheitlichen Strafverfolgungspraxis sowie zur Strafzumessung und zu sonstigen Rechtsfolgen Hoven/ Strobl/Kinzig KriPoZ 2019 206. – Den Vorschlag, bei Bagatellunrecht die Freiheitsstrafe auszuschließen, unterbreitet Meier ZStW 129 (2017) 433, 445 ff. Zimmermann JZ 2021 186, 192 f. schlägt hingegen vor, die Eigentumsdelikte um eine Vorschrift zu ergänzen, die bei Geringfügigkeit das Absehen von Strafe erlaubt. 20 S. hierzu auch Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 1 ff. sowie Disse und Mühlfeld passim. 21 Demgegenüber halten Mühlfeld S. 223; Kindhäuser/Böse BT II § 20 Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 72 und Wolf S. 38 den Strafrahmen der Sachbeschädigung im Vergleich zu den Diebstahlsdelikten für zu gering. Goeckenjan

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I. Allgemeines

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che Untersuchungen aus jüngerer Zeit fehlen. Seitdem der Gesetzgeber mit dem 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674) das Problem der strafrechtlichen Einbeziehung von Graffiti und ähnlichen Einwirkungen in den Anwendungsbereich von §§ 303, 304 gelöst zu haben meint, ist auch das Interesse der Wissenschaft an der Vorschrift abgeklungen.22 Naheliegende Anwendungsbereiche der Sachbeschädigung wie Lebensmittelproduktion, Umweltschutz oder strafrechtliche Produkthaftung werden kaum systematisch aufgearbeitet (Fischer Rdn. 11). Lediglich im Zusammenhang mit neueren Judikaten etwa zur Strafbarkeit des sog. Containerns23 oder aktuell diskutierten Phänomenen wie „geplanter Obsoleszenz“ (s. Rdn. 34) werden die damit zusammenhängenden Fragen der Sachbeschädigung eingehender erörtert. Sachbeschädigung gem. § 303 ist tatobjektsbezogen ein Erfolgs- und rechtsgutsbezogen ein 9 Verletzungsdelikt.24 Der Erfolg besteht in einer Beschädigung oder Zerstörung (Absatz 1) bzw. belangvollen Veränderung (Absatz 2) der fremden Sache. Mit dem Eintritt des jeweiligen tatbestandlichen Erfolges ist das jeweilige Rechtsgutsobjekt nicht nur gefährdet, sondern verletzt. Der Straftatbestand schützt das Individualrechtsgut des Eigentums. Während Absatz 1 die Unversehrtheit und bestimmungsgemäße Brauchbarkeit von Sachen schützt, geht es bei Absatz 2 um den Schutz vor Zustandsveränderungen, die dem Gestaltungswillen des Eigentümers widersprechen, aber noch nicht zu Substanz- oder Funktionsbeeinträchtigungen führen. Man kann somit zwei Schutzrichtungen unterscheiden: Absatz 1 erfasst „funktionelle Verschlechterungen“, wohingegen Absatz 1 vor „funktionsneutralen Veränderungen“ der Sache schützt.25 Nach wie vor umstritten ist die Frage nach der Reichweite des Rechtsguts der Sachbeschädigung (s. näher Rdn. 14). Während der Straftatbestand nach wohl h.A. dem formalen Eigentumsschutz dient,26 soll nach a.A. nur werthaltiges Eigentum durch § 303 vor Beeinträchtigungen geschützt werden.27 Die Antwort auf diese Frage ergibt sich durch Auslegung des Tatbestandes (s. zum Parallelproblem beim Diebstahl Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 55): Nach dem Wortlaut des § 303 ist Tatobjekt eine fremde und damit im Eigentum eines anderen stehende Sache; es kommt nicht darauf an, ob sie einen wirtschaftlichen Wert hat oder für den Eigentümer sonst von materiellem oder immateriellem Interesse ist. Dies steht auch im Einklang mit dem gesetzgeberischen Bestreben, das Eigentum wenn auch nicht lückenlos, so doch weitgehend strafrechtlich zu schu ¨tzen. Die Problematik verliert im Übrigen ihre Brisanz, wenn man bedenkt, dass es in der Praxis kaum einmal Sachen ohne jeglichen wirtschaftlichen Wert gibt und Wert nicht zwingend als Markt- oder Geldwert verstanden werden muss, sondern auch als Tausch-, Nutz- oder Wiederbeschaffungswert begriffen werden kann. Somit ist im Ausgangspunkt mit der h.A. am formalen Eigentumsschutz festzuhalten (s. zum Diebstahl Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 55). Allerdings kann sich in Fällen, in denen die Sache einem umfassenden Besitz- und Umgangsverbot unterliegt, eine derartige Beschränkung des Eigentumsrechts ergeben, dass die Beschädigung oder Vernichtung derselben aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich herausfällt (s. Rdn. 20). Rechtsdogmatisch sind weiterhin Umfang und mögliche Grenzen der Zivilrechtsakzessorie- 10 tät des strafrechtlichen Eigentumsschutzes von Belang.28 Wenn wie ausgeführt (Rdn. 9) der formale Eigentumsschutz den Ausgangspunkt bildet, so ist die Fremdheit der Sache streng nach der zivilrechtlichen Eigentumslage zu bestimmen. Auf den wirtschaftlichen Wert oder besonders

22 Eine Ausnahme stellt insoweit die Arbeit von Mühlfeld dar. 23 AG Fu ¨rstenfeldbruck, Urt. v. 30.1.2019 – 3 Cs 42 Js 26676/18 –; BayObLG NStZ-RR 2020 104 m. Anm. Bode = JuS 2020 85 m. Anm. Jahn = JA 2020 393 m. Anm. Jäger = StV 2020 249 m. Anm. Dießner sowie BVerfG NJW 2020 2953 = JR 2021 177 m. Anm. Lenk = NStZ 2021 483 m. Anm. Rennicke; s. zum Ganzen auch Zimmermann JZ 2021 186 sowie Rdn. 14. 24 Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 31; SSW/Saliger Rdn. 1. 25 Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 31; Hoyer SK Rdn. 4; Satzger Jura 2006 428, 429. 26 Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 41; Hoyer SK Rdn. 5; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 1; Sch/Schröder/ Hecker § 303 Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 1, 19. 27 Zaczyk NK Rdn. 1; Weidemann BeckOK Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 13. 28 Dazu allg. etwa Lüderssen Die Wiederkehr der „Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“, FS Hanack 487 ff. und Hoyer Die Bindung des Strafrechts an das zivilistische Denken, FS Kreutz 691 ff. 541

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schutzwürdige materielle oder immaterielle Interessen des Eigentümers kommt es demnach nicht an. Damit kann auch eine etwaige Wertkompensation oder gar eine Wertsteigerung etwa durch künstlerische Umgestaltung einer Sache (Rdn. 12) den Tatbestand nicht prinzipiell ausschließen. Zu bedenken sind jedoch andere Korrektive auf Tatbestands-, Rechtswidrigkeits- oder Schuldebene wie Einverständnis, (mutmaßliche) Einwilligung oder ein Irrtum des Täters. Die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 303 sind indes eigenständig strafrechtlich auszulegen.29 Spätestens seit der Ausgliederung der Tiere aus dem zivilrechtlichen Sachbegriff des BGB (§§ 90a, 903 Satz 2 BGB) unterliegt der strafrechtliche Sachbegriff nach zutreffender Ansicht einer autonom strafrechtlichen Auslegung (s. Rdn. 13 sowie zum Diebstahl Vogel LK12 Vor §§ 242 ff. Rdn. 61, § 242 Rdn. 4). Dem strafrechtsdogmatischen Anliegen einer abschließenden und kohärenten Systembildung 11 entziehen sich die im 27. Abschnitt des Besonderen Teils zusammengefassten Straftatbestände weitgehend. Vielmehr handelt es sich um eine historisch gewachsene und den Zufälligkeiten positiver Gesetzgebung unterliegende Rechtsmaterie. Dies zeigt sich bereits daran, dass sich eine gemeinsame Schutzrichtung aller enthaltenen Tatbestände nur sehr vage damit umreißen lässt, dass es um den Schutz unterschiedlich ausgeformter, anderen Personen zustehender Dispositionsbefugnisse geht (s. Rdn. 1). Unklarheiten bestehen auch hinsichtlich des Verhältnisses der Absätze 1 und 2 des § 303 zueinander: Wenn – wofür vieles spricht – Absatz 2 ein subsidiärer Auffangtatbestand ist und ihm die Verwirklichung des Absatzes 1 vorgeht,30 dann bleiben die schwierigen Abgrenzungsfragen zwischen Brauchbarkeitsbeeinträchtigung bzw. Substanzverletzung einerseits und reiner Zustandsveränderung andererseits bestehen, die mit der Einführung des Absatzes 2 n.F. gerade gelöst werden sollten (s. näher Rdn. 53). Für Friktionen sorgt zudem das nur in Absatz 2 enthaltene Merkmal „unbefugt“: Wenn dieses anzeigt, dass ein zustimmender Wille des Eigentümers schon den Tatbestand ausschließt (Rdn. 48), mit der h.M. aber an der nur rechtfertigenden Wirkung der Zustimmung in eine Beschädigung oder Zerstörung nach Absatz 1 festgehalten wird (Rdn. 39), dann ist dieselbe Erklärung mal als tatbestandsausschließendes Einverständnis und mal als rechtfertigende Einwilligung zu werten.31

II. Sachbeschädigung (Absatz 1) 1. Allgemeines 12 Die Vorschrift des § 303 Absatz 1 schützt das Eigentum, indem sie solche Angriffe verbietet, die sich unmittelbar gegen das Dasein oder gegen den unversehrten Bestand einer Sache richten und damit das Eigentumsrecht an ihr – im Sinne der formalen Eigentümerstellung und der daraus nach § 903 BGB fließenden Rechtsmacht zur Abwehr anderer – beeinträchtigen.32 Die Sachbeschädigung bewirkt meist eine Minderung des Vermögenswerts der Sache, jedoch ist dies keine Voraussetzung des Tatbestands (BayObLGSt 5 96, 98, s.a. Rdn. 14). Ginge es bei dem Vergehen nach § 303 Abs. 1 unmittelbar um eine Vermögensschädigung, so müsste es tatbestandsmäßig jede Entwertung der Sache mit oder ohne Einwirkung auf ihren Stoff erfassen. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass Sachbeschädigungen ohne Vermögensschädi29 Zu den historischen Bürden strafrechtsautonomer Begriffsbildung auch Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 31 m.w.N.

30 Nach der Gesetzesbegründung soll § 303 Abs. 1 „wie bisher die Fälle der Substanzverletzung und der Beeinträchtigung der technischen Brauchbarkeit“ erfassen und nur der „darüber hinausgehende Schutz des äußeren Erscheinungsbildes“ dem Abs. 2 unterfallen, BTDrucks. 15/5313. 31 Satzger Jura 2006 428, 433; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 40; BTDrucks. 15/5313 S. 3. 32 RGSt 4 326 ff.; RG GA 51 49 f.; BGHSt 29 129, 132, 44 34, 38; dies entspricht auch mit wenigen Ausnahmen der Meinung im Schrifttum. Otto BT § 47 Rdn. 2 sieht die – materiell verstandene und nur im Regelfall durch das Eigentumsrecht vermittelte – Sachherrschaftsposition einer Person über eine Sache als geschützt an. Bedenken gegen die übliche Abgrenzung von §§ 242 ff. und § 303 bei Wallau JA 2000 248 ff. Goeckenjan

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II. Sachbeschädigung (Absatz 1)

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gung vorkommen; ausnahmsweise können sie sogar eine Vermögensvermehrung bewirken.33 Auch wenn die Sachbeschädigung in Form der künstlerischen Umgestaltung einer fremden Sache vorgenommen wird, ist die Anwendbarkeit von § 303 Abs. 1 nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Weder Art. 7 Abs. 1, 10 Abs. 2 MRK (EKMR NJW 1984 2753) noch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG (BVerfG NJW 1984 1293, 1294 f.) schließen dies von vornherein aus.34 Das Gleiche gilt für Sachbeschädigungen, die in Ausführung einer Kunstaktion oder -performance verwirklicht werden (LG Berlin NStZ-RR 1997 362 f.; SG München NJW 1997 1188, 1189 betr. „Carwalking“). Der Schutzbereich der Parteienfreiheit nach Art. 21 Abs. 1 Satz 2 GG deckt es nicht, Wahlwerbung unter Sachbeschädigungen zu betreiben (vgl. BVerfG NVwZ 2002 467). Auch das Übersprühen oder Übermalen von Kennzeichen verfassungswidriger oder terroristischer Organisationen i.S.d. § 86a schließt den tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 303 Abs. 1 nicht von vornherein aus.35 In allen genannten Fällen ist jedoch die Erheblichkeit der Beschädigung besonders sorgfältig zu prüfen (Rdn. 32); mögliche Korrektive auf den Ebenen des Vorsatzes, der Rechtswidrigkeit36 und der Schuld sind ebenfalls zu bedenken.

2. Tatobjekt fremde Sache a) Begriff der Sache. Handlungsobjekt der Sachbeschädigung ist eine Sache. Der Begriff hat im 13 Rahmen des § 303 Abs. 1 dieselbe Bedeutung wie bei den Zueignungsdelikten nach §§ 242 ff. (vgl. Vogel LK12 § 242 Rdn. 3 ff.); d.h. unter Sachen sind körperliche Gegenstände unabhängig von ihrem Aggregatzustand zu verstehen. Es handelt sich um einen strafrechtlichen Begriff, der sich nicht zwangsläufig mit dem zivilrechtlichen Sachbegriff der §§ 90, 90a BGB deckt.37 Das Erfordernis der Körperlichkeit verlangt, dass der Gegenstand in abgrenzbarer, individualisierbarer Weise existiert.38 Das Merkmal der Körperlichkeit fehlt z.B. bei einer im Schnee gezogenen Skilanglaufloipe.39 Während sich die Zueignungsdelikte (z.B. §§ 242, 246) lediglich auf bewegliche Sachen beziehen, enthält § 303 Abs. 1 keine solche Einschränkung. Sachbeschädigung ist demnach auch an unbeweglichen Sachen strafbar, etwa einer Hausruine (RGSt 27 420 ff.), einer Brunnenanlage (RGRspr. 9 171), einem Garten oder Bauplatz, einem zum Anbau bestimmten Acker (KGJ 46 C 368), einer Weide (LG Karlsruhe NStZ 1993 543 f.). Früher erfüllte das Inbrandsetzen eines fremden Kraftfahrzeugs lediglich den Tatbestand der Sachbeschädigung, wohingegen es durch das 6. StrRG vom 26.1.1998 (BGBl. I 164) gem. § 306 Abs. 1 Nr. 4 als Brandstiftung erfasst und damit ein Verbrechen ist. Demgegenüber ist das Anzünden von Einrichtungsgegenständen unverändert Sachbeschädigung (vgl. z.B. BGH NStZ 2007 270 f.).

33 RGSt 33 177, 180; BayObLGSt 11 1 ff. 34 Vgl. zu letzterer Entscheidung auch Ingelfinger S. 15 f.; Hoffmann NJW 1985 237 ff. und ergänzend BVerwG NJW 1995 2648, 2649, sowie zu der Fragestellung allg. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 23; Schnurr S. 128 ff.; Wolf S. 39 ff. Zu Graffiti an Fassaden als Kunst s. außerdem OVG Koblenz NJW 1998 1422 f. 35 Wissenschaftliche Dienste des BT, WD 7 – 080/07. Gerhold StV 2020 213, 214 f. nimmt jedoch im Fall der Beseitigung des verbotenen Zustands eine teleologische Tatbestandsreduktion an; s. dazu auch Böse/Tomiak ZIS 2021 123 ff. 36 Böse/Tomiak ZIS 2021 123, 130 ff. weisen bzgl. der Fälle des Übersprühens von nach §§ 86a, 130 StGB strafbaren Inhalten insbes. auf eine mögliche Rechtfertigung nach § 228 BGB hin. 37 S. insbes. RGSt 32 165, 179; ausführlich Vogel LK12 § 242 Rdn. 4; gegen die Eigenständigkeit des strafrechtlichen Sachbegriffs z.B. Hoyer SK Rdn. 5; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 3; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 11; Kahlert JuS 2000 1247; Satzger Jura 2006 428, 430. 38 BayObLG NJW 1980 132, Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 18, Rengier BT 1 § 24 Rdn. 5. 39 BayObLG NJW 1980 132 f. = JR 1980 429 m. abl. Anm. Schmid; Hoyer SK Rdn. 5; Zaczyk NK Rdn. 2. A.A. LG Kempten NJW 1979 558; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker § 303 Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 6; Mitsch BT II S. 209; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 18; Satzger Jura 2006 428, 430; wohl auch Graul JuS 2000 215, 219 Fn. 32. Zweifel ebenfalls bei Bertel Zeitschr. f. VerkehrsR 1982 161 ff. 543

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Sachbeschädigung

Teilweise wird angenommen, dass (vollständig) wertlose Sachen – anders als beim Diebstahl – aus dem Anwendungsbereich des § 303 ausgenommen seien.40 Diese Differenzierung überzeugt indes nicht. Nach dem Wortlaut des § 303 kommt es nicht darauf an, ob die Sache einen wirtschaftlichen Wert hat oder für den Eigentümer sonst von materiellem oder immateriellem Interesse ist. Vielmehr führt der formale Eigentumsschutz wie bei § 24241 so auch bei § 303 dazu, dass wertlose Sachen grundsätzlich in den tatbestandlichen Anwendungsbereich einbezogen sind.42 Lediglich dann, wenn die Sache schon vor der Tat völlig unbrauchbar war, lässt sie sich nicht weiter beschädigen.43 Abgesehen von diesen Fällen wird es in der Praxis kaum einmal Sachen ohne jeglichen Markt-, Tausch-, Funktions- oder Affektionswert geben. Die Bezugnahme auf den immateriellen Wert einer Sache leidet zudem daran, dass er sich häufig erst in der Retrospektive beurteilen lassen wird.44 In den Fällen eines vollständig fehlenden Erhaltungsinteresses an der Sache ist aber besonders sorgfältig zu prüfen, ob das Eigentum an ihr nicht vor der Tathandlung im Wege der Dereliktion45 aufgegeben wurde, ob Vorsatz vorliegt46 oder ob die Rechtswidrigkeit nicht etwa wegen rechtfertigender oder mutmaßlicher Einwilligung entfällt.47 Diese Fragen können sich auch in Fällen des sog. Containerns stellen, bei denen Aktivistinnen oder bedürftige Menschen zur Entsorgung vorgesehene abgelaufene Lebensmittel aus Müllcontainern von Supermärkten holen, um sie zu verbrauchen.48 Angesichts der wenigen verbleibenden Fälle strafbarer Sachbeschädigung an wertlosen Sachen ist auch kaum zu besorgen, dass das Stellen eines Strafantrags aus diesem Grund zur „Schikane“ (Wolff LK12 Rdn. 4) gerät. Sollte dies doch einmal der Fall sein, stehen der Strafjustiz prozessuale Erledigungsmöglichkeiten zur Verfügung. Damit können Fälle unverhältnismäßiger Bestrafung vermieden werden, wenngleich eine gesetzgeberische Entscheidung zur Entkriminalisierung geringfügiger Taten kriminalpolitisch vorzugswürdig erscheint (s. Rdn. 6). Die durch Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im bürgerlichen 15 Recht vom 20.8.1990 (BGBl. I 1762) eingefügte Vorschrift des § 90a BGB, nach der Tiere keine Sachen sind, auf sie jedoch die für Sachen geltenden Vorschriften grundsätzlich entsprechend anzuwenden sind, lässt die Sacheigenschaft von Tieren im Sinne von § 303 Abs. 1 unberührt.49 Das ergibt sich bereits aus der Eigenständigkeit des strafrechtlichen Sachbegriffs (s. Rdn. 10, 13). Zudem wollte der Gesetzgeber insbes. den strafrechtlichen Schutz von Tieren nicht verkürzen (BTDrucks. 11/5463 S. 6, BTDrucks. 11/7369 S. 6); wobei § 303 Abs. 1 nicht unmittelbar tierschützende

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40 RGSt 10 120, 122 zu wertlosem Papier; BayObLGSt 1993 61 ff. betr. einen tollwütigen Hund; Fischer Rdn. 3; Rengier BT 1 § 24 Rdn. 1; Wieck-Noodt MK Rdn. 13; im Grundsatz auch Zaczyk NK Rdn. 1. Vergleiche daneben Hirschberg Der Vermögensbegriff im Strafrecht (1934) 278 und Wolf S. 35. 41 Schmitz MK § 242 Rdn. 10; Vogel LK12 § 242 Rdn. 44 f. jeweils m.w.N. 42 So auch Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 41; Hoyer SK Rdn. 5; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 3; Sch/ Schröder/Hecker § 303 Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 12; Mitsch BT II S. 209; SSW/Saliger Rdn. 2; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 1, 19; Schnurr S. 56 sowie Zimmermann JZ 2021 186, 188 ff. 43 Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 41; Hoyer SK Rdn. 5 sowie Rdn. 23. 44 Schmitz MK § 242 Rdn. 10; Korves Eigentumsunfähige Sachen? S. 61 ff. 45 Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 41; Zaczyk NK Rdn. 1. 46 Frank Anm. I; Olshausen Anm. 1; Samson SK5 Rdn. 2. 47 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 19; SSW/Saliger Rdn. 2. 48 Die Rechtsprechung hat in einem Fall des Containerns strafbaren Diebstahl gesehen: AG Fu ¨rstenfeldbruck, Urt. v. 30.1.2019 – 3 Cs 42 Js 26676/18 –; BayObLG NStZ-RR 2020 104 m. Anm. Bode = JuS 2020 85 m. Anm. Jahn = JA 2020 393 m. Anm. Jäger = StV 2020 249 m. Anm. Dießner sowie BVerfG NJW 2020 2953 = JR 2021 177 m. Anm. Lenk = NStZ 2021 483 m. Anm. Rennicke. – Zu den damit zusammenhängenden Fragen möglicher Sachbeschädigung vgl. Zimmermann JZ 2021 186, 187 ff. 49 BayObLG NJW 1992 2306, 2307; Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 9; Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 12; Mitsch BT 1 § 5 Rdn. 13; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 18; Fahl Jura 2003 60, 66; ders. Jura 2005 273, 274; Graul JuS 2000 215 ff.; Küper JZ 1993 435 ff.; Satzger Jura 2006 428, 430; Schnapp JZ 2004 472, 475; zw. Braun JuS 2000 758, 761. Goeckenjan

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II. Sachbeschädigung (Absatz 1)

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Funktion hat (Küper JZ 1993 435, 438). Den strafrechtlichen Schutz von Wirbeltieren vor Tötung und Schmerzzufügung bewirkt allein § 17 TierSchG. Bei der entsprechenden Anwendung von für Sachen geltenden Vorschriften ginge es im Übrigen nicht um einen Fall verbotener Analogie;50 vielmehr verwendet § 90a BGB eine besondere gesetzliche Verweisungstechnik. Der lebende Mensch ist nicht Objekt, sondern Subjekt von Rechten und daher keine Sache.51 16 Keine Sache ist auch der menschliche Embryo im Mutterleib. Die künstlich befruchtete Eizelle vor dem Transfer in die Gebärmutter hat hingegen noch keine eigene Rechtspersönlichkeit und ist daher nach vorzugswürdiger Ansicht als – über die Regelungen des ESchG besonders geschützte – Sache anzusehen.52 Das rechtlich weitgehend beschränkte Eigentum an ihr wird den Spendern analog §§ 953, 947, 948 BGB als Gesamthandseigentümern zuzusprechen sein.53 Daher kann die vorsätzliche Vernichtung einer außerhalb des Körpers befindlichen befruchteten Eizelle neben § 2 Abs. 1 ESchG auch eine Sachbeschädigung verwirklichen. Körperteile erlangen Sachqualität, wenn sie vom lebenden menschlichen Körper getrennt werden; das Eigentum erlangt derjenige, von dem sie getrennt werden.54 Das Gleiche gilt für menschliche Eizellen oder Sperma55 sowie Zellmaterial für Genomanalysen.56 (Künstliche oder natürliche) Implantate, die mit dem Körper organisch verbunden sind und nur mit Gewalt oder unter Verletzung des Körpers entfernt werden können, verlieren durch die Einbeziehung in die Körperfunktionen ihres Trägers analog § 93 BGB ihre Sacheigenschaft.57 Dies gilt nicht nur für „Substitutiv-Implantate“, die ein Körperteil (etwa ein Gelenk) ersetzen, sondern auch für „Supportivimplantate“ (wie etwa einen Herzschrittmacher).58 Für eine Gleichbehandlung beider Typen von Implantaten spricht, dass eine klare Abgrenzung zwischen ihnen kaum zu ziehen ist. Zudem verfängt das Argument nicht, es sei gekünstelt, wenn sich das Supportivimplantat mit der Implantation zur Nicht-Sache, mit einer etwaigen Explantation aber wieder zur Sache wandele.59 Denn beispielsweise bei der Entnahme von Körpermaterial vom lebenden Menschen ist die Wandlung von der Nicht-Sache zur Sache ohne Weiteres anerkannt. Die vorsätzliche Beschädigung eines mit dem Körper verbundenen Implantats oder Transplantats kann daher nur als Körperverletzung, nicht als Sachbeschädigung strafbar sein. Der menschliche Leichnam ist zwar eine Sache (str.; vgl. Vogel LK12 § 242 Rdn. 14), aber im Regelfall keine fremde.60 Durch den Tod eines Menschen entstehen keine Eigentumsrechte an dem Leichnam. Dieser wird nicht durch § 303 Abs. 1, sondern durch § 168 geschützt.61 Gleiches gilt für Leichenteile (Radtke LK § 168 Rdn. 18 ff. m.w.N.). Jedoch sind Eigentumsrechte möglich bei Mumien, Moorleichen und Anatomien zur Verfügung gestellten Leichnamen. Zu den durch Sektion und

50 Graul JuS 2000 215, 217 f.; Küper JZ 1993 435, 440 f.; Satzger Jura 2006 428, 430; Schlüchter JuS 1993 14, 19. 51 BGH bei Dallinger MDR 1958, 739; Vogel LK12 § 242 Rdn. 10 m.w.N.; Schmitz MK § 242 Rdn. 27. 52 Schmitz MK § 242 Rdn. 27. – A.A. Vogel LK12 § 242 Rdn. 11; Sch/Schröder/Bosch § 242 Rdn. 10; Duttge HK-GS § 242 Rdn. 8; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 43.

53 Schmitz MK § 242 Rdn. 27. 54 So die h.M., vgl. Vogel LK12 § 242 Rdn. 12, 34 m.w.N.; a.A. Forkel JZ 1974, 593, 595 f. sowie wohl auch Wieck-Noodt MK Rdn. 11, die mangels Selbstständigkeit die Sacheigenschaft verneint. – Nach Ansicht des BGH bilden die Körperteile dann, wenn sie von vornherein dazu bestimmt sind, wieder in den Körper integriert zu werden, auch während der Trennung eine funktionale Einheit mit dem Körper, BGHZ 124 52. 55 Fischer § 242 Rdn. 8; Vogel LK12 § 242 Rdn. 12; a.A. BGHZ 124 52 mit einer spezifisch auf einen Schmerzensgeldanspruch bezogenen Begründung. 56 Schmitz MK § 242 Rdn. 28; Taupitz JZ 1992 1089, 1092. 57 BGH bei Dallinger MDR 1958, 739; LG Mainz MedR 1984 199, 200; Vogel LK12 § 242 Rdn. 13; Radtke LK § 168 Rdn. 19. 58 Hoyer SK § 242 Rdn. 5; a.A. Sch/Schröder/Bosch § 242 Rdn. 10 m.w.N.; Schmitz MK § 242 Rdn. 27. – Nach weitergehender Ansicht behalten alle – künstlichen wie natürlichen – Implantate ihre Sacheigenschaft, Valerius medstra 2015 158, 159 f. 59 So aber Sch/Schröder/Bosch § 242 Rdn. 10 m.w.N.; Schmitz MK § 242 Rdn. 27. 60 Z.B. Pluisch/Heifer NJW 1994 2377, 2379; a.A. Kretschmer NZV 2004 496, 497, der das Merkmal fremd im Sinne sonstiger fremder Herrschaftsrechte deutet und das Totenfürsorgerecht der Angehörigen dazu zählt. 61 RGSt 64 313, 314; KG NJW 1990 782, 783; Vogel LK12 § 242 Rdn. 34; Radtke LK § 168 Rdn. 10 ff. 545

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Sachbeschädigung

Transplantation aufgeworfenen Problemen sei insbes. auf Radtke LK § 168 Rdn. 36 ff., 76 ff. (m.w.N.) hingewiesen. Keine Sachen sind Daten und damit Computerprogramme oder Software allgemein.62 Es fehlt 17 an einem selbständigen körperlichen Gegenstand, auch wenn die – vorübergehende oder auf Dauer angelegte – Speicherung in einem physikalischen System stattfindet. Der strafrechtliche Schutz wird durch §§ 303a, 303b sichergestellt. Durch § 303 Abs. 1 geschützt sind jedoch die Datenträger und Speichermedien, die den Sachbegriff ausfüllen. Es ist für den Sachbegriff unerheblich, ob die Sache eine natürliche Einheit darstellt oder 18 aus mehreren verbundenen Sachen zusammengesetzt ist. Auf die Art der Verbindung kommt es nicht an. Stets muss aber ein körperlicher Zusammenhang zwischen den Teilen bestehen. Ein solcher Zusammenhang fehlt bei der Sachgesamtheit, bei der eine Mehrheit körperlich selbständiger Sachen eine wirtschaftliche Einheit bildet. Daher ist eine Bibliothek, ein Warenlager, eine Schafherde, ein Bienenschwarm im Gegensatz zu den einzelnen Bestandteilen als Ganzes nicht durch § 303 Abs. 1 geschützt. Auch eine archäologische Fundstätte ist keine einheitliche Sache, sodass die Beeinträchtigung des Fundzusammenhangs durch Entnahme wertvoller Einzelstücke durch sog. Raubgräber nicht tatbestandsmäßig ist.63 Teilweise wird allerdings eine Ausnahme zugunsten funktioneller Einheiten gemacht.64

19 b) Merkmal fremd. § 303 Abs. 1 verlangt als Gegenstand der Sachbeschädigung eine für den Täter fremde Sache. Fremd ist eine Sache, die (zumindest auch) im Eigentum eines anderen steht (vgl. Vogel LK12 § 242 Rdn. 18 ff.). Die Beurteilung, ob eine Sache für den Täter fremd ist, richtet sich nach dem bürgerlichen Recht. Eine Sache ist für den Täter dann fremd, wenn er an ihr lediglich Besitz (OLG Düsseldorf NJW 1987 2526 f.) oder nur Mit- bzw. Gesamthandseigentum irgendwelcher Art hat (RGSt 12 376, 377; RGRspr. 7 531 ff.) oder wenn einem anderen an ihr Sicherungs- oder Vorbehaltseigentum zusteht. Ausschlaggebend ist also die dingliche, nicht die schuldrechtliche Rechtslage.65 Als Tatobjekte scheiden demnach alle Sachen aus, die im Alleineigentum des Täters stehen, eigentumsunfähig oder herrenlos sind. Herrenlos sind nach § 960 Abs. 1 S. 1 BGB frei lebende wilde Tiere; das Jagd- und Fischereirecht wird durch §§ 292 ff. StGB geschützt. Herrenlos sind außerdem Sachen, an denen der Eigentümer den Besitz in der Absicht aufgegeben hat, auf das Eigentum zu verzichten (§ 959 BGB, sog. Dereliktion).66 Bei zur Entsorgung bereit gestelltem Haus- oder Sperrmüll ist in jedem Einzelfall anhand der äußeren Umstände zu prüfen, ob das Eigentum wirklich aufgegeben werden soll oder lediglich ein Übereignungsangebot an das Entsorgungsunternehmen vorliegt.67 Im letzteren Fall kann eine Beschädigung oder Zerstörung

62 Fischer Rdn. 2; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 3; Ruß LK12 § 242 Rdn. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 3; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 58; Abu-Zeitoun Die Computerdelikte im deutschen Recht (2005) 41; Dornseif/Schumann JR 2002 52; Gerhards Computerkriminalität und Sachbeschädigung, Diss. Mannheim 1993 S. 15, 21; Hilgendorf JuS 1996 890, 891; Hofer iur-pc 1991 1367, 1370; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 828; Möhrenschlager wistra 1986 128, 130; Schulze-Heiming Der strafrechtliche Schutz der Computerdaten gegen Angriffsformen der Spionage, Sabotage und des Zeitdiebstahls (1995) 16 f.; Sieg Jura 1986 352, 359; Welp iur 1988 443, 444; nach Arzt/ Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 13 ist dies fraglich. A.A. z.B. Meurer Die Bekämpfung der Computerkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland, FS Kitagawa 971, 979. 63 Koch NJW 2006 557, 559; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 5. 64 Fischer Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 5; Rotering GS 4 222 f.; vgl. auch RGRspr. 3 249, 251. 65 Demgegenüber wird z.T. angenommen, ein fälliger und einredefreier Anspruch auf Übereignung lasse den Tatbestand entfallen, so Gropengießer JR 1998 90, 93; Wallau JA 2000 248, 256; a.A. Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 13 (Rechtswidrigkeit); offen lassend Fischer Rdn. 16a. 66 Keine Dereliktion, sondern Fremdheit der Sachen wurde angenommen bei den an der Kölner Hohenzollernbrücke angebrachten sog. Liebesschlössern, AG Köln JuS 2013 271 m. Anm. Jahn. 67 Schmitz MK § 242 Rdn. 34 f.; Vogel LK12 § 242 Rdn. 33; speziell zu den Fällen des sog. Containerns s. Zimmermann JZ 2021 186, 188 f. Goeckenjan

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II. Sachbeschädigung (Absatz 1)

§ 303

nach § 303 Abs. 1 StGB strafbar sein. Wenn allerdings ohnehin die Vernichtung vorgesehen ist, liegt eine mögliche (mutmaßliche) Einwilligung nahe. Bei Sachen, die einem umfassenden Besitz- und Umgangsverbot unterliegen, kann sich unter 20 Berücksichtigung des reduzierten substanziellen Gehalts des Eigentumsrechts ergeben, dass deren Beschädigung oder Vernichtung aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 303 Abs. 1 herausfallen.68 Das betrifft insbes. illegale Betäubungsmittel i.S.d. Anlagen I bis III zu § 1 Abs. 1 BtMG, verbotene Waffen i.S.d. Anlage 2 zu § 2 Abs. 2 bis 4 WaffG oder auch gem. §§ 184a, 184b, 184c verbotene pornographische Inhalte. Zwar sind auch verbotene Gegenstände grundsätzlich eigentumsfähig (dazu Vogel LK12 § 242 Rdn. 31) und damit mögliche Tatobjekte der Sachbeschädigung. Aufgrund der zivilrechtlichen Nichtigkeit der Übertragungsgeschäfte liegt das Eigentum an derartigen Gegenständen regelmäßig beim Hersteller bzw. beim letzten legalen Erwerber. Beschädigt oder vernichtet nun ein Nicht-Eigentu ¨mer einen solchen verbotenen Gegenstand – etwa um diesen dem Verkehr zu entziehen oder die mit ihm verbundenen Risiken zu neutralisieren –, so lässt sich der Unwert dieser Handlung nicht ohne Berücksichtigung des substantiellen Gehalts des Eigentumsrechts bestimmen (Ziemann/Ziethen JR 2011 65, 66). Am Beispiel von illegalen Betäubungsmitteln hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass sich die Eigentumsposition auf das Recht auf „Eigentumsaufgabe und Vernichtung“ reduziere.69 Mehr noch: § 16 BtMG macht aus dem „Recht“ auf Eigentumsaufgabe oder Vernichtung gar eine Pflicht.70 Aus diesem Grund kann es an einem strafrechtlichen Interesse an der Erhaltung des Eigentums an dieser Sache und somit an tatbestandlichem Unrecht i.S.d. § 303 Abs. 1 fehlen.71 Die Vorschrift des § 241a Abs. 1 BGB, eingefügt durch Gesetz vom 27.6.2000 (BGBl. I 897), gel- 21 tende Fassung vom 20.9.2013 (BGBl. I 3642), versagt einem Unternehmer, der einem Verbraucher unbestellte Sachen liefert, alle aus der Lieferung gegen den Verbraucher resultierenden Ansprüche.72 Der Unternehmer behält zwar formal seine Eigentümerstellung, so dass die Sache für den Verbraucher fremd bleibt.73 Aber zumindest gegenüber dem Empfänger ist er seiner Eigentumsrechte aus § 903 BGB entkleidet.74 Aus diesem Grund ist auch insoweit von einer Einschränkung des Eigentumsschutzes auszugehen, die im Fall der Beschädigung oder Zerstörung der unverlangt zugesandten Waren das tatbestandliche Unrecht ausschließt.75 Nach a.A. lässt § 241a Abs. 1 BGB in diesen Fällen erst die Rechtswidrigkeit einer Sachbeschädigung entfallen.76 Bei Pfandflaschen 68 Ziemann/Ziethen JR 2011 65, 66; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 20 Fn. 20. – Dagegen nimmt Schroeder ZIS 2007 444, 449 im Fall der Vernichtung fremder Drogen ausdrücklich eine Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung an.

69 BGH NJW 2006 72; zum eingeschränkten Eigentumsrecht und den damit verbundenen Konsequenzen für den strafrechtlichen Eigentumsschutz s. bereits Engel NStZ 1991, 520 ff.; Wolters FS Samson 495 ff. 70 Vgl. BGH NStZ 2016 596, 599; Schmitz MK § 242 Rdn. 18. 71 Ziemann/Ziethen JR 2011 65, 66; Ladiges JuS 2018 657 f., Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 20 Fn. 20 a.E. – A.A. Lichtenthäler Besitzverbot (2020) 176 ff., 218. 72 Näher Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 307 ff., der auch zu Recht auf den weitgehend theoretischen Charakter dieser Problematik hinweist (Fn. 1483). 73 So die h.M. Berger JuS 2001 649, 652 f.; Schwarz NJW 2001 1449, 1450; Lamberz JA 2008 425, 428; Dornheim Sanktionen und ihre Rechtsfolgen im BGB unter besonderer Berücksichtigung des § 214a BGB (2005) 180 ff.; Jauernig/Mansel § 241a Rdn. 5; Staudinger/Olzen § 241a Rdn. 32 ff. Nach a.A. ordnet § 241a BGB einen gesetzlichen Eigentumserwerb des Verbrauchers an, vgl. Finkenauer MK-BGB § 241a Rdn. 36; dieser Lösung neigt auch Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 307, 307c zu. Kohlheim Wirtschaftlicher Fremdheitsbegriff (2007) S. 27 ff. und Lamberz JA 2008 425, 426 ff. wollen ebenfalls bereits die Fremdheit der Sache verneinen; auch Otto Jura 2004 389, 390, sieht die umfassendere Vermögensposition beim Verbraucher. 74 BTDrucks. 14/2658 S. 46; Schmitz MK § 242 Rdn. 19; s.a. Vogel LK12 § 242 Rdn. 22, 39. 75 So für den Diebstahl Schmitz MK § 242 Rdn. 19. 76 Wolff LK12 Rdn. 8; Fischer Rdn. 16a u. § 246 Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 19; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 13; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 9; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 22; Zaczyk NK Rdn. 21; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 22; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 20; Dornheim Sanktionen und ihre Rechtsfolgen im BGB unter besonderer Berücksichtigung des § 241a BGB (2005) 222 ff.; Haft/Eisele GedS Meurer S. 245, 254 ff.; Matzky NStZ 2002 458, 462 ff.; Satzger Jura 2006 428, 433 f. Tachau Ist das Strafrecht strenger als das Zivilrecht? (2005) 187 ff. verneint eine Rechtfertigung durch § 241a BGB, geht allerdings von rechtfertigender Einwilligung des Empfängers der geliefer547

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§ 303

Sachbeschädigung

beurteilt die h.M. die Eigentumsverhältnisse je nach Flaschenart unterschiedlich: Während bei sog. Standard- bzw. Einheitsflaschen mit dem Eigentum an dem Getränk auch dasjenige an der Flasche auf den Käufer übergeht, soll das Eigentum an sog. Individualflaschen beim jeweiligen Hersteller oder Abfüller verbleiben.77 Ausgehend von dieser zivilrechtlichen Beurteilung78 liegt bei vorsätzlicher Beschädigung oder Zerstörung einer individualisierten Mehrwegflasche objektiv Sachbeschädigung vor. Allerdings dürfte es in den meisten Fällen am Vorsatz bzgl. der Fremdheit der Sache fehlen.

3. Tathandlung 22 Die tatbestandsmäßige Handlung besteht im Beschädigen oder Zerstören einer fremden Sache. Die durch die Tathandlung herbeigeführte Zustandsverschlechterung der Sache kann entweder in einer Substanzverletzung oder in einer Brauchbarkeitsminderung bestehen.79 Die Zerstörung bedeutet gegenüber der Beschädigung lediglich eine quantitative Steigerung.80 Zerstörung beschreibt damit einen Zustand der Sache, dem keine weitere Beschädigung hinzugefügt werden kann.81 Die Sachbeschädigung ist ein verhaltensungebundenes Delikt, dessen tatbestandsmäßige Handlungen lediglich durch den Bezug auf einen Taterfolg umschrieben sind. Tatbestandsmäßig ist daher jedes Verhalten, das kausal und objektiv zurechenbar einen Beschädigungs- oder Zerstörungserfolg bewirkt. Beide Tatvarianten setzen voraus, dass körperlich auf die Sache selbst eingewirkt wird.82

a) Beschädigen 23 aa) Begriffsbestimmung. Beschädigen ist die körperliche Einwirkung auf eine Sache, durch die ihre Substanz nicht nur unerheblich verletzt oder ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird.83 Das kann geschehen durch Verursachen eines bisher noch nicht bestehenden oder durch Verstärkung eines schon vorhandenen Mangels. Die Sache muss nunmehr einen Fehler dergestalt aufweisen, dass ihr jetziger Zustand von dem früheren objektiv negativ abweicht. Ein solcher Mangel kann vorübergehende Bedeutung haben (Feuchtigkeit eines unter Wasser gesetzten Hauses, die sich nach und nach wieder verliert) oder dauernder Art sein. Auf äußere Wahrnehmbarkeit der nachteiligen Einwirkung kommt es nicht an. Auch die Art der Einwirkung auf die Sache ist gleichgültig, sie kann auf mechanischem oder chemischem Wege erfolgen (RGSt 20 182, 183), sie kann die äußere Form oder auch die innere Beschaffenheit berühren. Bei Tieren soll eine nachteilige Einwirkung auf das Nervensystem genügen (RGSt 37 411, 412: „Kitzligmachen“ eines Pferdes). Die Verursachungsformen sind praktisch unbegrenzt: Verunreinigung eines Briefkastens, so dass sein Inhalt stofflich Schaden nimmt (OLG Darmstadt GA 43 134; Oetker JW 1922 712); Säen von wucherndem Unkraut in einen mit Roggen bestellten Acker; Einschütten von Kot in den Wasserbehälter eines Brunnens (RGRspr. 9 171); Stören des

ten Sache aus; ebso. Reichling JuS 2009 113. – Lediglich Schwarz NJW 2001 1449, 1453 und Link NJW 2003 2811, 2812 m. Fn. 14 gehen von der Strafbarkeit des Verbrauchers, der die Sache vernichtet, nach § 303 Abs. 1 aus. 77 BGH NJW 2007 2913 ff.; BGHSt 63, 215 = NJW 2013 3598 m. Anm. Hoven = JA 2019 152 m. Anm. Kudlich = JuS 2019 178 m. Anm. Eisele; Schmitz MK § 242 Rdn. 148 m.w.N.; Schmitz/Goeckenjan/Ischebeck Jura 2006 821 ff. 78 Zu Zweifeln an der Differenzierung Schmitz/Goeckenjan/Ischebeck Jura 2006 821 ff. 79 BGHSt 44 34, 38; BGH NStZ 1982 508; OLG Frankfurt NJW 1987 389; 1990 2007; BayObLG NJW 1987 3271; OLG Celle NJW 1988 1101; OLG Köln StV 1995 592; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3 f.; Rengier BT 1 § 24 Rdn. 8. 80 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 47; Hoyer SK Rdn. 6; a.A. Zaczyk NK Rdn. 9. 81 Hoyer SK Rdn. 6. 82 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 7; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 30 f.; Heinrich FS Otto 592. 83 BGHSt 13 207, 208; 29 159; BGH NStZ 1982 508; Fischer Rdn. 6. Goeckenjan

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II. Sachbeschädigung (Absatz 1)

§ 303

Abflusses eines Teichs oder einer Wasserleitung (BayObLGSt 5 96 f.); Einsetzen von Hechten in einen Karpfenteich; „Carwalking“ (LG Berlin NStZ-RR 1997 362 f.; SG München NJW 1997 1188 f.). Auch „Raubgrabungen“ auf fremden Grundstücken können als Sachbeschädigung zu erfassen sein (vgl. auch Hönes NuR 2006 750, 751), wenn durch sie negativ in die Substanz des Grundstücks als mögliches Tatobjekt eingegriffen wird; allein die Entnahme eines wertvollen Einzelstücks aus dem Fundzusammenhang genügt jedoch nicht (Koch NJW 2006 557, 559). Unechtes Unterlassen kommt ebenfalls in Betracht: etwa pflichtwidriges Verderbenlassen von Waren, vorsätzliches Verfallenlassen von Impfstoff durch einen Arzt oder Verhungernlassen eines Tieres entgegen einer übernommenen Verpflichtung. Die Mangelhaftigkeit wird vor allem erkennbar an der nachteiligen Veränderung des stoffli- 24 chen Bestands der Sache (Substanzverletzung oder -veränderung). Die Substanzverletzung kann im Entfernen eines Teils der die Sache bildenden Materie (etwa durch Abschneiden), im Verändern ihrer Zusammensetzung (etwa durch Verunreinigung einer Flüssigkeit) oder in einer ihre stoffliche Unversehrtheit beeinträchtigenden Verschiebung ihrer Materie (etwa durch Zerkratzen und Zerbrechen) bestehen (Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 23). Rechtsprechung wie Lehre haben zunächst allein die Substanzverletzung als Beschädigung berücksichtigt (RGSt 13 27, 28). Diesem Ausgangspunkt folgten z.B. die Entscheidungen RGSt 32 165 ff.; 39 328, 329. Allmählich kam der Gedanke der Gebrauchsminderung hinsichtlich der der Sache gegebenen Zweckbestimmung auf (RGSt 20 182, 183 ff.; 20 353); das Gewicht verlagerte sich zunehmend dorthin (RGSt 31 329, 331; 33 177, 178; 43 204, 205; 64 250 ff.). Dass auch eine Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit genügt, kommt bereits in der vom Reichsgericht geprägten „Grundformel“ zum Ausdruck: Danach ist Sachbeschädigung „jede nicht ganz unerhebliche körperliche Einwirkung auf die Sache […], durch die die stoffliche Zusammensetzung der Sache verändert oder sonst ihre Unversehrtheit derart aufgehoben wird, daß die Brauchbarkeit für ihre Zwecke vermindert wird“ (RGSt 74 13, 14). Die Betonung liegt hiernach auf der Herabsetzung der Gebrauchsfähigkeit. Dies ist jedoch deshalb zu eng, weil eine nicht nur ganz geringfügige stoffliche Veränderung jedenfalls genügt. Die von der Schutzwürdigkeit her gewonnene Auslegung des Begriffs Beschädigung hat im Übrigen dazu geführt, die Minderung der Gebrauchsfähigkeit von zusammengesetzten Sachen durch Zerlegen oder durch Veränderung der äußeren Erscheinung und Form für sich allein, also ohne Substanzverletzung, ausreichen zu lassen.84 Worin die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit einer Sache liegt, ist anhand der nach außen sichtbar gewordenen Intention des Eigentümers zu bestimmen, wobei die Anschauungen des täglichen Lebens zu berücksichtigen sind (s.a. Rdn. 33).85 Die Rechtsprechung nach 1945 ist diesen im Wesentlichen vom Reichsgericht vorgezeichneten 25 Linien in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre zunächst gefolgt (vgl. z.B. BGHSt 13 207 ff.). Ausgelöst durch Fälle, in denen Plakate auf fremde Sachen aufgeklebt oder fremde Sachen mit Farbe besprüht wurden, entfaltete sich teilweise in Rechtsprechung und Schrifttum die Tendenz, als Beschädigung einer fremden Sache jede dem Eigentümerwillen widersprechende Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes der Sache zu erfassen, auch wenn damit weder eine Substanzverletzung noch eine Brauchbarkeitsminderung verbunden war (sog. Zustandsveränderungstheorie).86 Dem ist der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHSt 29 129 ff. zu Recht

84 Insbes. beim Ablassen von Luft aus einem Auto- oder Fahrradreifen (BGHSt 13 207 ff.; BayObLGSt 1987 82 ff.; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1957 1246 f.; s. dazu Klug JZ 1960 226 f.). 85 Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 33; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 50; SSW/Saliger Rdn. 9; WieckNoodt MK Rdn. 28; Zaczyk NK Rdn. 6; Ladiges JuS 2018 657, 659; Kargl JZ 1997 283, 291. 86 In diesem Sinne: OLG Bremen MDR 1976 773 f.; OLG Celle MDR 1978 507; OLG Düsseldorf MDR 1979 74; OLG Hamburg JZ 1951 727 f.; OLG Hamburg NJW 1975 1981 f. = JR 1976 337 m. Anm. Schroeder; OLG Hamburg NJW 1978 1641, 1642; 1979 1614 f.; 1979 1624; OLG Hamm NJW 1976 2173, 2174; OLG Karlsruhe JR 1976 336 f. m. Anm. Schroeder; OLG Karlsruhe NJW 1978 1636 f.; OLG Köln OLGSt § 303 S. 19; OLG Oldenburg JZ 1978 70 ff. m. Anm. Schroeder; OLG Oldenburg NJW 1978 1656; OLG Schleswig OLGSt § 303 S. 7; OLG Schleswig SchlHA 1977 177, 179 f.; LG Bamberg NJW 1953 997, 998; LG Bochum MDR 1979 74; Friedrich WRP 1978 698; Joecks JA 1978 592 f.; Maiwald ZStW 91 (1979) 923, 936; Schroeder JR 1976 338 ff.; ders. JZ 1978 72 f. Einschr.: OLG Hamburg NJW 1976 2174; OLG Karlsruhe JZ 1978 72 m. 549

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§ 303

Sachbeschädigung

entgegengetreten und hat betont, die bloße Veränderung der äußeren Erscheinungsform einer Sache sei in aller Regel keine Sachbeschädigung, und zwar auch dann nicht, wenn diese Veränderung auffällig (belangreich) sei.87 Der Tatbestand des § 303 Abs. 1 verlöre seine Kontur, wenn auch reine Verunstaltungen in seinen Anwendungsbereich einbezogen würden. Ein umfassender Eigentumsschutz sei mit der Bestimmung nicht angestrebt. Der vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Leitlinie folgt seither im Wesentlichen die Rechtsprechung (vgl. dazu im Einzelnen Rdn. 27). Sie deckt sich mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum.88 Eine Ausnahme von dem Erfordernis mindestens einer Brauchbarkeitsminderung ist allerdings anerkannt worden: Einer Entscheidung des Reichsgerichts (RGSt 43 204 ff.: „Besudeln“ eines Marmordenkmals mit abwaschbarer Farbe) folgend ist eine unschwer und folgenlos zu beseitigende Verunstaltung einer Sache dann als Beschädigung gesehen worden, wenn das Tatobjekt allein künstlerischen oder ästhetischen Zwecken dient. Mit § 303 Abs. 2 n.F. (bzw. § 304 Abs. 2 n.F.) werden derartige Fälle nun meist erfasst werden können, so dass es keinen Anlass mehr für eine entsprechende – im Grunde begriffswidrige – Auslegung des Merkmals Beschädigen geben dürfte.89

26 bb) Beispiele aus der Rechtsprechung für Beschädigungen. Verunreinigung eines Brunnens durch Einschütten von Kot (RGRspr. 9 171) oder durch Einbringen von Seife (OLG Dresden DRiZ 1931 Nr. 208); Versetzen des Wassers in einer Pferdetränke mit Seife oder Spülmittel (OLG Düsseldorf VRS 71 28, 29); Veräußerung eines Gewindeschneidemittels unter unzutreffenden Beschaffenheitsangaben, das beim Einsatz für Rohrinstallationen einer Trinkwasserversorgungsanlage zu einem schwer zu beseitigenden Belag in den Rohren führte, der das Wasser nach Öl riechen und schmecken ließ (BGH JZ 1994 574 ff. m. Anm. Brüggemeier; BGH BauR 1995 401 ff.); Verunreinigung eines Briefkastens, so dass Briefe durchfeuchtet wurden (OLG Darmstadt GA 43 134 und BayObLG HRR 1930 Nr. 2121); Durchstreichungen auf einer Urkunde (RGSt 19 319 f.); Ersetzen schwammbefallener Bretter oder Balken eines Baues, wenn es dem Eigentümer auf die Nachweismöglichkeit des Schwammbefalls ankommt (RGSt 33 177 ff.); Hervorrufen pathologischer Veränderungen bei Tieren (RGSt 37 411 f.); Einführen eines Stocks in Körperöffnungen einer Kuh mit der Folge innerer Verletzungen (OLG Celle, Beschl. v. 21.6.2002 – 22 Ss 38/02 –); Formveränderung einer an einer elektrischen Anlage angebrachten Plombe derart, dass an der Anlage manipuliert werden konnte (RG LZ 1914 Sp. 1393); Eingrabungen in einen in vorhistorischer Zeit von Menschenhand errichteten Erdhügel (RG GA 51 49 f.); Aussäen von Unkraut auf einen mit Roggen bestellten Acker (KGJ 46 C 368); Abweidenlassen von Grünland durch Schafe (LG Karlsruhe NStZ 1993 543 f.); Abhauen von in der Erde steckenden Holzpfählen (BayObLGSt 8 4). Im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr sind als Beispielsfälle für Sachbeschädigungen entschieden worden: Steinwürfe Anm. Schroeder; Bottke JA 1980 540, 541; Schmid NJW 1979 1580 ff. In der Entscheidung OLG Celle NJW 1951 772 f. ist Sachbeschädigung gar nicht angesprochen. 87 S.a. BGH NJW 1980 602, 603; BGHSt 44 34, 38 = JR 1998 467 m. Anm. Dietmeyer = NStZ 1998 513 L. m. Anm. Otto. 88 Fischer Rdn. 8 (mit Kritik an der funktionalen Betrachtung – s.a. Rdn. 11); Wieck-Noodt MK Rdn. 24 ff.; Mitsch BT II S. 211 ff.; Behm JR 1988 360 ff.; Eisele JA 2000 101, 102; Ingelfinger S. 28 ff.; Katzer NJW 1981 2036; Satzger Jura 2006 428, 429, 432 f.; Seelmann JuS 1985 199; Wolf S. 107 ff. Nach Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 29 sollte der Beschädigungsbegriff um alle Fälle der Veränderung des Erscheinungsbildes entlastet und diese dem Absatz 2 nach dessen Einfügung zugeordnet werden. Einen weiter reichenden Begriff der Beschädigung vertreten demgegenüber: Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6, vgl. aber auch Kühl FS Weber 413, 418; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8 ff.; Zaczyk NK Rdn. 12, s. aber auch Rdn. 6; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 23, vgl. aber auch Rdn. 24 ff., wo Kritik an der Einbeziehung der Brauchbarkeitsminderung geäußert wird; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 11 ff., sowie Maiwald JZ 1980 256; ders. JR 1982 298; Dölling NJW 1981 207; ders. FS Küper 21, 22 f.; Gössel JR 1980 184; Mersson NZM 1999 447; Momsen JR 2000 172; Otto JZ 1985 21, 27 f.; ders. BT § 47 Rdn. 9; Schroeder JR 1987 359; ders. JR 1988 363. Für eine Beschränkung des Beschädigungsbegriffs auf Substanzverletzungen plädiert Kargl ZStW 103 (1991) 136, 157 ff.; ders. JZ 1997 283, 289; ihm folgend Schnurr S. 91 ff. Hoyer SK Rdn. 9 verlangt Kumulation von Sacheinwirkung und Brauchbarkeitsminderung. 89 Wolff LK12 Rdn. 11; a.A. Kudlich JA 2005 912; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7a. Goeckenjan

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II. Sachbeschädigung (Absatz 1)

§ 303

von einer Autobahnbrücke auf fahrende Fahrzeuge (BGH NStZ-RR 1997 294 f.); das Bewerfen eines Pkw mit leeren Flaschen aus einem anderen Kraftfahrzeug (OLG Hamm NJW 1982 2456 f.); das Ergreifen und spätere Wiederloslassen von dann gegen parkende Fahrzeuge schlagenden leeren Mülltonnen vom Beifahrersitz eines fahrenden Pkw aus (BGHSt 47 158 ff. = JR 2002 385 m. Anm. Sternberg-Lieben). Sachbeschädigung kann weiter das Provozieren von Auffahrunfällen bei äußerlich verkehrsgerechtem Verhalten sein (vgl. BGH NJW 1999 3132 f.; Freund JuS 2000 754, 757 f.); ebso. natürlich bei verkehrswidrigem Verhalten (vgl. OLG München NZV 2006 46 f.). Keine Sachbeschädigung ist hingegen das Einbringen von konventionellen Kartoffeln auf ein Versuchsfeld für genetisch veränderte Kartoffeln (LG Neubrandenburg StraFo 2012 377 = JuS 2012 1140 m. Anm. Jahn). Nach überwiegender Ansicht ist das Löschen von Aufnahmen auf einem fremden Tonoder Videoband und das Löschen von Dateien auf einem fremden Datenträger selbst dann als Beschädigung zu behandeln, wenn das betroffene Aufnahme- oder Speichermedium wiederverwendet werden kann.90 Jedenfalls bei Datenspeichermedien wie Festplatten oder USB-Sticks wird aber weder in die Substanz eingegriffen noch die Brauchbarkeit als Speichermedium beeinträchtigt. Daher wird sich in diesen Fällen kein Konkurrenzproblem zu § 303a stellen, vielmehr scheidet § 303 schon tatbestandlich aus.91 Das OLG München (NJW 2006 2132, 2133) hat es als Sachbeschädigung angesehen, wenn durch in einem Kraftfahrzeug angebrachte Reflektoren der Blitz einer mit Fototeil ausgestatteten Verkehrsüberwachungsanlage derart reflektiert wird, dass das Foto überbelichtet ist und deshalb die Identifizierung des Fahrers bei einem erfassten Verkehrsverstoß nicht zulässt. Dies trifft aber deshalb nicht zu, weil das „Ausnutzen von Funktionsgrenzen“ der Sache (Gaede JR 2008 97) hier ohne körperliche Einwirkung auf deren Substanz auskommt.92 Das kurzzeitige Verändern eines Verkehrsschildes durch Klebefolie ist ebenfalls keine Beschädigung (so aber OLG Köln NJW 1999 1042, 1044 = NZV 1999 134 m. Anm. Dedy).93

cc) Fälle von Sachbeschädigung ohne Substanzverletzung. Als Fälle von Sachbeschädi- 27 gung ohne Substanzverletzung sind angesehen worden: Das Blockieren der Ventilsteuerung einer Dampfmaschine durch leicht wieder herauszunehmende Holzkeile und Eisenfeile (RGSt 20 182 ff.); das Werfen eines Fahrrades in einen mit Wasser gefüllten Graben (OLG Celle ZStW 45 [1925] 479); das Werfen eines Gewehres in den Sand, so dass es anschließend gereinigt werden musste (KG GA 39 75); Versetzen von Wäsche mit Wanzen (OLG Hamburg HansOLGSt 1 110 f.). Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 44 34, 38 das Anbringen eines Stahlkastens mittels von außen nicht zu lösender Klammern auf einem in seiner Substanz nicht tangierten Eisenbahngleis – zu Recht – als Beschädigung angesehen (jedenfalls im Ergebnis zust. z.B. auch Dietmeier JR 1998 470, 471; Otto NStZ 1998 513 f.). Dagegen ist die Brauchbarkeit von Eisenbahngleisen nicht dadurch i.S. von § 303 Abs. 1 eingeschränkt, dass sich Demonstrierende darauf aufhalten und deswegen der Zugverkehr eingestellt wird (OLG Celle NStZ 2005 217 f.; OLG Karlsruhe Justiz 2016 101; a.M. AG Lüneburg NStZ 2002 598 f.). In BGH NStZ 1988 178 ist diskutiert, ob das Werfen einer Hakenkralle auf die Oberleitung einer elektrifizierten Eisenbahn nicht Sachbeschädigung sei. Dies ist zu bejahen, weil dadurch zwar kein Eingriff in die Substanz erfolgt, aber die bestimmungsmäßige Brauchbarkeit der Oberleitung erheblich vermindert wird, denn bei Passieren eines Zuges drohen erhebliche Schäden an den Stromabnehmern von Lokomotiven oder Triebköpfen, eventuell sogar das Abreißen des Fahrdrahtes. 90 Für Beschädigung sprechen sich z.B. aus: Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 34; Zaczyk NK Rdn. 15; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 13; Otto BT § 47 Rdn. 13; Bühler MDR 1987 448, 455; Haft NStZ 1987 6, 10; Merkel NJW 1956 778; Rombach CR 1990 101, 104 f.; Schroeder GA 1990 97, 103 f.; Tiedemann WM 1983 1326, 1329; Welp iur 1988 SH S. 434, 438; a.A. Gerstenberg NJW 1956 540; Kunz JuS 1977 604; Lampe GA 1975 1, 16. 91 Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 49. 92 Fischer Rdn. 7a; Gaede JR 2008 97 ff.; Kudlich JA 2007 72, 74 f.; Mann NStZ 2007 271 f. 93 Abl. Baier JuS 2004 56, 59; Jahn JA 1999 98, 101; Wrage NStZ 2000 32, 33; zust. offenbar Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4 u. Wolf S. 135 Fn. 511. 551

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§ 303

Sachbeschädigung

28 dd) Beschädigungen bei zusammengesetzten Sachen. Bei zusammengesetzten Sachen wurden als Beschädigung anerkannt: Wegnahme einer lose aufgelegten Bohle von einer Brücke (RGSt 20 353); vgl. aber auch RGSt 13 27 ff.: bei entsprechend ordnungsgemäßer Bedienung herausgezogenen Brettern aus einem Stauwerk wurde Beschädigung verneint (ebso. OLG München OLGESt 6 48, zit. nach GA 39 75); Herunterholen einer Fahne vom Mast (RGSt 64 250 ff.; 65 354 ff.); Entfernen eines leicht zu ersetzenden Handrades von einer Turbine (RG JW 1922 712), nicht jedoch die Entfernung der Leitungsstange eines Straßenbahnmotorwagens (RGSt 39 223 f.); Ablassen von Luft aus einem Auto- oder Fahrradreifen (BGHSt 13 207 ff.; BayObLGSt 1987 82 ff.; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1957 1246 f.; s. dazu insbes. Klug JZ 1960 226 f.), nicht dagegen Abziehen und Danebenlegen von Radzierkappen eines Pkw (OLG Hamm VRS 28 437 f.) oder das Abmontieren der Vorderräder (BGH BeckRS 2016 19423); Beschädigung bejaht bei dem Lösen von Wagenrädern unter Fortwerfen der haltenden Stifte (BayObLGSt 1 195 ff.); Entfernen und Fortwerfen einer Wagenspannkette (OLG Darmstadt GA 39 75); Entfernen von Bolzen und Laschen eines Bahngleises (RGSt 55 169 f.; vgl. auch BGH NStZ-RR 1997 200); Abmontieren eines Spülbeckens (OLG Hamm GA 1966 187 f.); Herausziehen eines mit anderen zusammenhängenden Marktstandes (BayObLGSt 6 136 ff.); Herausnahme von als Wasserstandsanzeige dienenden Steinen (RGSt 31 143 ff. und 329 ff.), nicht hingegen das Herausziehen eines Leitpfostens aus der Halterung (LG Marburg NStZ-RR 2008 258); Herausziehen einer im Boden eingelassenen Reklametafel (BayObLG JW 1926 2764); Abreißen eines angenagelten Wegweiserarmes (OLG Dresden Annalen 12 317). Als Sachbeschädigung wurde auch das (zweckwidrige) Versprühen des Inhalts eines Feuerlöschers (BayObLGSt 1987 20 ff.) und das Öffnen des Verschlusses einer zum Verkauf bestimmten Schnapsflasche (OLG Köln NJW 1986 392) beurteilt (zum bestimmungsgemäßen Ge- und Verbrauch s. aber Rdn. 36).

29 ee) Verunreinigungen. Verunreinigungen sind in folgenden Fällen als Sachbeschädigung angesehen worden: Bemalen einer Marmorbüste (RGSt 43 204 ff.); Beschmieren der Wand einer Bahnüberführung mit schwer zu entfernender Teerfarbe (RG HRR 1933 Nr. 350); Begießen einer Litfaßsäule mit Petroleum (RGSt 66 203 ff.); das Übergießen einer Wohnungseinrichtung und eines Pkw mit großen Mengen von Benzin (BGHR StPO § 261 in dubio pro reo 9); Verunreinigen der Linse und der Blitzaustrittsöffnung des Fotoapparats einer Geschwindigkeitsmessanlage mit Senf oder Creme (OLG Stuttgart NStZ 1997 342 f.); Bespritzen von Kleidung mit Urin (RG HRR 1936 Nr. 853); Beschmutzen von Wäsche mit Öl oder Asche und Kohlenstaub (OLG Breslau GA 49 301); Durchtränken des Diensthemds eines Polizeibeamten mit Bier (OLG Frankfurt a.M. NJW 1987 389 f.; vgl. dazu Stree JuS 1988 187 ff. und Thoss KritV 1994 392 ff.); Zeichnungen mit Stiefelschwärze an der Zimmerdecke einer Mietwohnung (OLG Hamburg HansOLGSt 1 109 f.). Eine Beschädigung ist verneint worden bei Beschmutzung einer Bluse mit einigen Kaffeespritzern (BayObLGSt 27 147, 148). Beschädigung ist auch nicht notwendig das Überstreichen einer Maueraufschrift mit Kleister (RG Recht 1907 Nr. 392).

30 ff) Graffiti. Beeinträchtigungen fremder Sachen durch Aufkleben von Plakaten oder Aufsprühen bzw. Aufmalen von Schriftzügen, Zeichnungen und ähnlichem – als Graffiti im öffentlichen Raum eine ubiquitäre Erscheinung94 – unterfallen der Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 tatbestandlich nur dann, wenn sie mit einer Substanzverletzung oder Gebrauchsbeeinträchtigung ein94 Es handelt sich bei Graffiti um eine mit der Hip-Hop-Bewegung in Zusammenhang stehende Erscheinung sichtbarer Gestaltung von Oberflächen vor allem im öffentlichen Raum; vgl. zu Erscheinungsformen und Hintergründen Höffler Graffiti S. 2 ff., 44 ff.; Behforouzi S. 6 ff., 28 ff. – Zu Programmen und Lösungsansätzen z.B. Bannwarth/Niekamp/ Rees Graffiti zwischen Jugendkultur und Strafrecht in Kriminalität und Sicherheit: neue Herausforderungen für Städte und Gemeinden (2002); Behforouzi S. 154 ff.; Feltes Kriminalistik 2003 277, 281 ff.; Höffler Graffiti S. 51 ff.; Schnurr S. 214 ff.; Winko der kriminalist 1997 483 ff. Zur kommunikativen Funktion von Graffiti vgl. Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 16 m.w.N. Goeckenjan

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II. Sachbeschädigung (Absatz 1)

§ 303

hergehen (vgl. Rdn. 25).95 Ein entsprechender Nachweis darüber, ob sich der Farb- oder Materialauftrag im Sinne einer Substanzbeeinträchtigung mit der Sache verbunden hat, erfordert regelmäßig aufwändige Sachverständigengutachten und bedarf der tatsächlichen Klärung durch das Gericht und ausdrücklicher Feststellung im Urteil.96 Auch aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die Ergänzung des Tatbestands um den Absatz 2 n.F. für geboten angesehen (Rdn. 42 ff.). Eine Substanzverletzung kann die Oberfläche der Sache betreffen, wenn sich z.B. ein aufgeklebtes Plakat oder ein aufgesprühtes Graffito nicht schadlos wieder entfernen lässt. Im Schrifttum wird in diesen Fällen mittelbarer Substanzverletzung teilweise ein Zurechnungsproblem gesehen.97 Dies aber zu Unrecht: Denn wenn ein Plakat oder ein Graffito sich beim Aufbringen derart mit der Oberfläche der betroffenen Sache verbunden hat, dass Lösen oder Entfernen zwangsläufig zu einem Schaden führt, ist die Oberfläche bereits durch das Anbringen oder den Farbauftrag in ihrer Substanz negativ verändert.98 Der Beseitigungsaufwand ist im Übrigen dabei – solange die Erheblichkeitsschwelle (Rdn. 32) überschritten ist – ohne Bedeutung. Für diese Fälle sei verwiesen auf die – überwiegend vor Einführung des Absatzes 2 gefällten – 31 Entscheidungen: BGHSt 29 129 ff.; BGHSt 41 47 – zu Farbsprühaktionen rechtsradikalen Inhalts –; BGH NJW 1980 602, 603; BGH NStZ 1982 508 f. – Überkleben von Wahlplakaten einer Partei und einer dieser gehörenden Stellwand mit anderen Plakaten als Sachbeschädigung –; ebso. OLG Hamburg NJW 1982 395 = JR 1982 297 m. Anm. Maiwald (vgl. aber auch OLG Oldenburg NJW 1982 1166 f.); BGH, Urt. v. 6.6.2001 – 2 StR 136/01 –, S. 7, 12 f., insoweit in BGHSt 47 52 ff. nicht abgedruckt – „Beschriftung“ einer öffentlichen Unterführung mit nicht abwaschbarem Filzstift als Sachbeschädigung –; BayObLG StV 1999 543 f. – nicht schadlos zu beseitigende Graffiti an Gebäuden, Mauern, Brücken, Lärmschutzwänden und Eisenbahnwaggons als Sachbeschädigung – (s.a. schon BayObLG StV 1997 80 f.); BGH NStZ 2014 415 – auch mittelbare Substanzverletzungen sind nach Abs. 1 erfasst, wenn sie zwangsläufige Folge der Beseitigung einer Verschmutzung (hier mit Buttersäure) sind; KG NJW 1999 1200 – zu Farbsprühaktionen an der Wand einer S-Bahnüberführung –; KG NStZ 2007 223 f. – zu Farbsprühen auf Wänden von U-Bahnhöfen und U- und S-Bahnwaggons –; OLG Celle NStZ 1981 223 f. – zu u.a. auf einem Buswartehäuschen mit Farbe aufgesprühten Parolen als mögliche Substanzverletzung –; OLG Dresden NJW 2004 2843 f. – zum Besprühen eines Eisenbahnwaggons mit Großbuchstaben –; OLG Düsseldorf NJW 1982 1167 – Aufsprühen von Parolen mit Farbe auf eine Hauswand als Substanzverletzung; ebso. OLG Oldenburg NJW 1983 57 f. = JR 1984 35 m. Anm. Dölling; OLG Düsseldorf NJW 1993 869 – zum Sprühen von Parolen und Symbolen und zum Werfen von Farbbeuteln auf Hauswände –; abweichend allerdings OLG Düsseldorf NJW 1999 1199 f. = JR 2000 172 m. Anm. Momsen, s. dazu auch Behm NStZ 1999 511 f., das unter Missdeutung von BGHSt 41 47 davon ausgeht, Farbsprühaktionen seien generell Sachbeschädigungen, und, ebenfalls nicht allgemein zutreffend, die Farbsubstanzen aus Sprühdosen wirkten auf den Untergrund derart ein, dass sie nicht durch einfache Maßnahmen wieder zu entfernen seien. Der allgemeinen Linie folgten demgegenüber: OLG Frankfurt a.M. NJW 1990 2007 – Verneinung von Sachbeschädigung bei Anbringen von rückstandsfrei zu beseitigenden Aufklebern an einem Abfallbehälter und einer Telefonzelle –; OLG Frankfurt a.M. NJW 1990 2008 – Ablehnung von Sachbeschädigung bei Besprühen der Betonplatte eines Gehwegs mit einer schadlos zu entfernenden Farbe –; OLG Hamburg NStZ-RR 1999 209 ff. – Graffiti auf Personenzugwaggon keine Sachbeschädigung, weil sie von Folie und Lack des Waggons schadlos zu entfernen 95 Graffiti und ähnliche Einwirkungen von vornherein aus dem Tatbestand des Abs. 1 herausnehmen wollen mit unterschiedlichen Begru ¨ndungen Hoyer SK Rdn. 15 f. und 26; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 21; Wessels/Hillenkamp/ Schuhr BT II Rdn. 29; Satzger Jura 2006 428, 432; s.a. Sch/Schröder/Hecker Rdn. 10. 96 Zur Bedeutung eines „Tag“ als Indiz für die Urheberschaft betreffend ein Graffito LG Offenburg StV 2002 359; LG Potsdam NStZ-RR 2015 339; vgl. auch Schnurr StraFo 2007 318, 319 f. 97 Z.B. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 15; Otto BT § 47 Rdn. 9; Momsen JR 2000 172, 173 f.; Rengier FS Roxin (2001) 811, 814 f.; Satzger Jura 2006 428, 432; Schnurr S. 68 ff.; Wilhelm JuS 1996 424, 425; Wolf S. 137 ff.; vgl. auch Ingelfinger S. 21 ff. 98 Als Beweisregel verstanden von Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 29; Schuhr JA 2009 170. 553

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§ 303

Sachbeschädigung

waren –; OLG Karlsruhe StV 1999 544; OLG Köln StV 1995 592 f. – zu Graffiti an S-Bahnbrückenpfeilern –; LG Bremen StV 1981 181 f. – Verneinung von Sachbeschädigung bei Besprühen einer Friedhofsmauer mit Nitrolack, der rückstandslos zu entfernen war –; LG Bremen NJW 1983 56 f. – Besprühen von Schaufensterscheiben mit Parolen als Sachbeschädigung (zweifelhaft) –; LG Itzehoe NJW 1998 468 – Sprayen auf einem sog. „Silberling“ der Bundesbahn mit rückstandslos zu entfernender Lackfarbe keine Sachbeschädigung –.

32 gg) Erfordernis der Erheblichkeit der Beeinträchtigung. Bei allen Formen der Beschädigung kommt es auf eine gewisse Erheblichkeit der Beeinträchtigung an. Daraus, dass das Merkmal „nicht nur unerheblich“ in Absatz 2 ausdrücklich enthalten ist, ergibt sich nicht etwa im Umkehrschluss, dass diese Voraussetzung für Absatz 1 nicht gilt.99 Vielmehr bestand wegen der erheblichen Ausweitung des Tatbestands durch Hinzufügung der Tatvariante des Absatzes 2 ein besonderes Bedürfnis für die tatbestandliche Klarstellung, die bereits für Absatz 1 anerkannt war. Demnach reicht nicht jede unbedeutende oder vorübergehende Beeinträchtigung der stofflichen Unversehrtheit oder der Funktionsfähigkeit aus; es muss sich um eine „nicht ganz unerhebliche körperliche Einwirkung“ handeln, wie bereits das Reichsgericht zu Recht aus dem allgemeinen Sprachgebrauch des Begriffs Beschädigen abgeleitet hat.100 Wann dies der Fall ist, ist Tatfrage. Eine ausreichende Beeinträchtigung ist in der Regel gegeben, wenn der frühere Zustand nicht wieder hergestellt werden kann (RGSt 13 27, 29) oder wenn die Wiederherstellung einen nicht geringfügigen Aufwand an Zeit, Arbeit oder Kosten erfordert.101 Die Grenze zwischen erheblicher und unerheblicher Mängelverursachung hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (BGHSt 13 207, 208; OLG Karlsruhe JZ 1975 642, 643). Bei der recht weiten Auslegung des Begriffs Beschädigung und in Anbetracht der nicht unerheblichen Strafdrohung für Sachbeschädigung ist eine sorgfältige Prüfung der Erheblichkeit angezeigt. Bedenklich ist deshalb die Entscheidung BayObLG NJW 1987 3271, 3272, in der das Ablassen der Luft aus dem Reifen eines mit Luftpumpe ausgestatteten Fahrrades als die Erheblichkeitsschwelle überschreitend angesehen worden ist.102 Das Abmontieren der Vorderräder an einem Auto wurde hingegen unter Bezugnahme auf die Alltäglichkeit des Räderwechselns als unerheblich angesehen (BGH BeckRS 2016 19423). Im Fall des Übermalens verbotener bzw. strafbarer Kennzeichen oder Inhalte dürfte es – wenn überhaupt eine Substanzverletzung i.S. des Absatzes 1 vorliegt – regelmäßig an der Erheblichkeit fehlen.103

33 hh) Ausbesserung als Beschädigung? Die Ausbesserung einer Sache steigert die Funktionsfähigkeit oder stellt sie gar wieder her und ist deshalb in aller Regel das Gegenteil einer Beschädigung.104 Sie setzt zum einen voraus, dass sie sachgemäß durchgeführt wird – nicht also z.B. die störende Beseitigung eines Druckfehlers in einem Kunstdruck oder die nicht bloß der Erhaltung dienende Reparatur an einem Sammlungsstück, die dessen Ursprungswert mindert. Zum anderen 99 Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 32, 39. 100 RGSt 43 204, 205; als Gesichtspunkt der Sozialadäquanz angesehen bei Fischer Rdn. 13. 101 BGHSt 13 207, 208; BGH NStZ 1982 508 f.; BayObLG HRR 1930 Nr. 2121; OLG Bremen MDR 1976 773, 774; OLG Frankfurt a.M. NStZ 1988 410, 411; OLG Hamburg NJW 1975 1981 f.; OLG Hamm VRS 28 437 f.; OLG Karlsruhe JR 1976 336, 337 m. Anm. Schroeder; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; Zaczyk NK Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 18; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 23; enger Schnurr S. 105 ff. 102 Abl. z.B. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5, Wieck-Noodt MK Rdn. 22; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 35; Geerds JR 1988 218; Satzger Jura 2006 428, 431 f.; vgl. auch Behm NStZ 1988 275 f. Auch in der Entscheidung OLG Köln NJW 1999 1042, 1044 – kurzzeitiges Verändern eines Verkehrsschildes mittels einer Klebefolie – hätte jedenfalls Anlass bestanden, diesen Gesichtspunkt anzusprechen. Vgl. zu beiden Entscheidungen auch Schnurr S. 108 ff. 103 Gerhold StV 2020 213 ff.; Böse/Tomiak ZIS 2021 123 ff.; zur Erfassung nach Abs. 2 s. Rdn. 45 f. 104 RGSt 33 177, 179; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; Wieck-Noodt MK Rdn. 35; Zaczyk NK Rdn. 13; Mitsch BT II S. 212; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 34. Vgl. auch RG LZ 1914 Sp. 1394. Goeckenjan

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II. Sachbeschädigung (Absatz 1)

§ 303

muss sie dem rechtlich geschützten Verfügungswillen des Eigentümers entsprechen, woran es fehlt, wenn dieser an der unveränderten Erhaltung des gegenwärtigen Zustands, z.B. zu Beweiszwecken, ein rechtlich anzuerkennendes Interesse hat.105 Voraussetzung ist allerdings die Erkennbarkeit des Eigentümerwillens nach außen, bei der die Anschauungen des täglichen Lebens zu berücksichtigen sind.106 Die Wiederherstellung einer zuvor beschädigten Sache vermag die vorangegangene tatbestandliche Verwirklichung der Sachbeschädigung allerdings nicht mehr zu beseitigen (RGSt 43 204, 205; OLG Düsseldorf NJW 1982 1167). Sie ist aber jedenfalls als positives Nachtatverhalten im Rahmen der Strafzumessung (§ 46 Abs. 2) strafmildernd zu berücksichtigen oder kann zur Anwendung der §§ 153, 153a StPO führen.

ii) Hinzufügen von fehlerhaften Teilen. Schwierig und zugleich von praktischer Relevanz ist 34 die Beurteilung der Beschädigung durch Hinzufügung von fehlerhaften Teilen zu Funktionseinheiten (Fischer Rdn. 11). § 303 Abs. 1 erfasst jedenfalls die nachteilige Veränderung bestehender Sachen etwa durch die nachträgliche Einfügung fehlerhafter Ersatzteile. Neuerdings vermehrt diskutiert wird das Phänomen der sog. geplanten Obsoleszenz. Damit ist die herstellerseitig bewusst herbeigeführte Begrenzung der Funktionsdauer von Produkten durch Materialwahl oder Konstruktionsweise gemeint.107 Hier lässt sich eine Parallele zur zivilrechtlichen Rechtsfigur des „Weiterfresserschadens“ ziehen: So wie ein auf einen abgrenzbaren Teil der Sache beschränkter Mangel, der später die übrigen – ursprünglich mangelfreien – Produktteile in Mitleidenschaft zieht, eine Eigentumsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB darstellen kann,108 kann dies auch eine Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB begründen.109 Die tatbestandliche Sachbeschädigungshandlung besteht dabei nicht schon im Herstellen oder Inverkehrbringen der Sache;110 vielmehr ist die in der Nutzung der Sache liegende unbewusste Selbstschädigung des Endkunden als ein (Sonder-)Fall der mittelbaren Täterschaft anzusehen.111 Dieser Vorgang ist dem Hersteller kraft Wissensherrschaft zuzurechnen, wenn er den Kunden über die Manipulationsfreiheit des Produkts täuscht. Dies ist der Fall, wenn der Hersteller sich bewusst für besonders verschleißanfällige Bauteile oder eine störungsanfällige Konstruktionsweise entschieden hat, obwohl kostenneutrale Alternativen verfügbar gewesen wären.112 Freilich dürften die Abgrenzung zu Fällen minderer Qualität oder bloßem Verschleiß ebenso wie der Nachweis des entsprechenden Vorsatzes in der Praxis Schwierigkeiten bereiten.

jj) Sachentziehung ist keine Beschädigung. Die bloße Sachentziehung ist, weil sie keine 35 nachteilig verändernde Einwirkung auf die Sache darstellt, sondern allein das Herrschaftsverhältnis

105 Hoyer SK Rdn. 12; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 28; Zaczyk NK Rdn. 13; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 22. Insoweit zw. Fischer Rdn. 12a; widersprüchlich Wieck-Noodt Rdn. 35 f.; a.M. Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 34 (dort wird allerdings auf § 303 Abs. 2 als Möglichkeit verwiesen); Satzger Jura 2006 428, 431 f.; Schnurr S. 143 f.; Wilhelm JuS 1996 424, 428; Wolf S. 127. Nach Hilgendorf JuS 1996 890, 891 ist die Sachbeschädigung auf nachteilig wirkende Veränderungen beschränkt. 106 Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 33; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 50; SSW/Saliger Rdn. 9; WieckNoodt MK Rdn. 28; Zaczyk NK Rdn. 6; Ladiges JuS 2018 657, 659. 107 Allg. zum Phänomen und den damit verbundenen wirtschaftsrechtlichen Fragen Latzel/Sausmikat ZIP 2016 1420; zu den strafrechtlichen Konsequenzen Busch wistra 2021 45; Hoven NJW 2019 3113; Ruppert wistra 2019 348. 108 St. Rspr. seit BGH NJW 1977 379, 380 f. 109 Busch wistra 2021 45 ff.; Hoven NJW 2019 3113, 3115 f.; Ruppert wistra 2019 348, 352 ff. 110 Ruppert wistra 2019 348, 354 sieht die Tathandlung bereits im Herstellen, den Versuchsbeginn aber im erst Inverkehrbringen der Sache. Zu den damit verbundenen Ungereimtheiten Busch wistra 2021 45, 50 ff. 111 Busch wistra 2021 45, 48 ff. 112 Busch wistra 2021 45, 50. 555

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§ 303

Sachbeschädigung

des Eigentümers zur Sache betrifft, keine Sachbeschädigung.113 Nach BGHSt 44 34, 38 f. ist die Sachentziehung dadurch gekennzeichnet, „daß die Sache durch Veränderung ihres Aufenthaltsortes oder durch die Verhinderung des Zugangs zu ihr der Verfügungsgewalt des Berechtigten entzogen wird, davon abgesehen aber von ihm (oder anderen) bestimmungsgemäß benutzt werden könnte“.114 Sachbeschädigung ist dementsprechend nicht: das Ableiten von Wasser (RGSt 39 328 ff.; vgl. auch RGSt 13 27, 28); das Fortwerfen fremder Sachen; Fliegenlassen eines einheimischen Vogels (RGSt 20 182, 185); Laufenlassen von eingefangenem Wild.115 Führt die Entziehungshandlung aber dazu, dass die Sache über kurz oder lang mangelhaft oder zerstört wird, ist Sachbeschädigung zu bejahen.116 Daher ist § 303 Abs. 1 in folgenden Fällen verwirklicht: Werfen von Küchengerät in einen Fluss, wenn es dort verrostet oder durch die Strömung verbeult oder zerbrochen wird (RG GA 51 182 f.); Versenken eines Fahrrades (OLG Celle ZStW 45 [1925] 479) oder eines Fahnentuches (RGSt 64 250 ff.) in Wasser; Auslaufen- oder Entweichenlassen von Flüssigkeiten oder Gasen.

36 kk) Verbrauch einer Sache ist keine Beschädigung. Der – nach objektiven Kriterien zu beurteilende – bestimmungsgemäße Ge- oder Verbrauch von Sachen ist schließlich ebenso wenig als Beschädigung anzusehen, weil hierdurch lediglich die in der Sache selbst angelegte Gebrauchsmöglichkeit realisiert wird.117 Keine Beschädigung ist daher der Verzehr von Lebensmitteln, das Verbrennen von Kraftstoff oder das (auch vorzeitige) Zünden eines Feuerwerks.118 Auch der Verbrauch von Faxpapier und Toner für übermittelte, vom Anschlussinhaber aber nicht gewünschte Reklamefaxschreiben ist keine Sachbeschädigung.119 § 303 Abs. 1 schützt im Interesse des Eigentümers die Sache, nicht auch dessen Autonomie, mit der Sache nach Belieben umzugehen (Amelung/Eymann JuS 2001 937, 938). Ebenso kann das Öffnen einer Verpackung bestimmungsgemäßer Gebrauch sein, wenn der Inhalt nur auf diese Weise konsumiert werden kann.120 Der bestimmungsgemäße Gebrauch oder Verbrauch einer Sache ist aber regelmäßig als Diebstahl oder Unterschlagung bzw. im Fall der Nutzung von Fahrzeugen nach § 248b strafbar.

37 b) Zerstören. Die zweite von § 303 Abs. 1 erfasste tatbestandsmäßige Handlung ist das Zerstören einer fremden Sache. Die Zerstörung unterscheidet sich von der Beschädigung nur graduell (BGH

113 BGHSt 44 34, 38 f.; Fischer Rdn. 12; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 50; Hoyer SK Rdn. 8; Kindhäuser/ Hilgendorf LPK Rdn. 21; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; Wieck-Noodt MK Rdn. 29; Zaczyk NK Rdn. 17; Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT § 12 Rdn. 27 ff.; Maurach/Schoeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 19; Mitsch BT II S. 214 f.; Otto BT § 47 Rdn. 11, 13; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 41; Bloy Die Behandlung der Sachentziehung im deutschen, österreichischen und schweizerischen Strafrecht, Festschrift Oehler (1985), 559 ff.; Kargl ZStW 103 (1991) 136, 152 ff.; Satzger Jura 2006 428, 431; Schmitt FS Stree/Wessels 505; Schnurr S. 100 ff.; a.A. z.B. Kohler GA 54 1, 11 und Busch LK9 Rdn. 8 m.w.N.; kritisch auch Wallau JA 2000 248, 254. Das Anliegen von Strafrechtsreformen war es, auch die Sachentziehung zu erfassen (vgl. zuletzt § 251 E 1962). 114 Kritisch zu dieser Definition Dietmeier JR 1998 470, 471; ähnlich aber Schmitt FS Stree/Wessels 505, 509. 115 Zur Geschichte dieser Beispiele vgl. Knütel JuS 2001 208, 213 ff.; zum Eigentumsverlust an gefangenen oder gezähmten wilden Tieren s. § 960 BGB und Avenarius NJW 1993 2589 f. 116 A.A. insoweit z.B. Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 41; Schnurr S. 101 f. 117 Fischer Rdn. 12a u. 14; Hoyer SK Rdn. 14; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; Wieck-Noodt MK Rdn. 33; Zaczyk NK Rdn. 16, s. aber auch Rdn. 19; Otto BT § 47 Rdn. 13; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 36; Satzger Jura 2006 428, 431; a.A. Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 27; Schroeder JuS 2004 312. 118 Fischer Rdn. 12a; Hoyer SK Rdn. 14; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; a.A. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8. 119 OLG Frankfurt a.M. NStZ 2004 687; GenStA Frankfurt a.M. NStZ 2002 546; Fischer Rdn. 12a; Hoyer SK Rdn. 14; Zaczyk NK Rdn. 16; Otto BT § 47 Rdn. 13; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 36; Satzger Jura 2006 428, 431; a.A. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5, Hoeren NJW 2002 2525; Schmittmann MMR 2002 263 f.; Stöber NStZ 2003 515, 516 f. Zw. insoweit Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13. 120 S.a. Fahl JuS 2004 885, 887; a.A. OLG Köln NJW 1986 392 für den Fall des Öffnens einer Flasche, um an den Inhalt des Diebesgutes zu gelangen. Goeckenjan

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§ 303

II. Sachbeschädigung (Absatz 1)

NJW 2019 90, 92). Sie liegt vor, wenn die Sache so weitgehend beschädigt ist, dass sie für ihren bestimmungsmäßigen Zweck völlig unbrauchbar geworden ist. Dies ist etwa der Fall, wenn Impfstoff durch unsachgemäße Aufbewahrung verfällt. Zerstört ist eine Sache auch, wenn ihre Substanz vollständig verändert oder vernichtet ist, etwa durch: Einschmelzen, Auftauen, Töten eines Tieres, Verbrennen (RG GA 57 201), Zertrümmern (OLG Düsseldorf NJW 1987 2526, 2527), Ausströmenlassen, Auslaufenlassen. Das Zerstören kann auch im Verlust der Verwendungsfähigkeit wenigstens für einige Dauer bestehen: bestimmungswidrige Zerstückelung, Magnetisierung oder Bestrahlung eines dadurch unbrauchbar werdenden Apparats, Zerlegen eines Drucksatzes. Die Herstellung einer neuen Sache durch Verarbeitung ist Zerstörung der dazu benutzten Grundstoffe (Rotering GS 47 211, 221). Der Begriff teilweises Zerstören hat im Rahmen des § 303 Abs. 1 – anders als bei §§ 305, 305a und §§ 306, 306a – keine Bedeutung; bei teilweiser Zerstörung liegt Beschädigung vor.121

4. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz (vgl. § 15). Zum Vorsatz gehört das Wissen, dass die 38 Sache fremd ist und diese durch die Einwirkung beschädigt oder zerstört wird.122 Daneben ist der Wille nötig, die fremde Sache zu beschädigen oder zu zerstören. Beschädigungs- oder Zerstörungsabsicht ist nicht erforderlich (RGSt 15 12, 13; RG LZ 1914 Sp. 1393, 1394; RG HRR 1936 Nr. 853). Bedingter Vorsatz genügt (RGSt 19 209, 211; KGJ 29 C 83). Hinsichtlich der Sachqualität des Tatobjekts genügt die Kenntnis der tatsächlichen Voraussetzungen; die Annahme, Tiere seien keine Sachen, lässt den Vorsatz daher unberührt. Der Irrtum des zerstörenden Täters, er werde nur beschädigen, hat allenfalls bei der Strafzumessung Bedeutung. Bezüglich der Irrtumsfragen bei Rechtfertigungsgründen gelten die allgemeinen Grundsätze. So lässt etwa die irrige Annahme, jagdschutzrechtlich zur Tötung von Hunden befugt zu sein, als Verbotsirrtum den Vorsatz unberührt.123 Fahrlässige Sachbeschädigung ist nicht gem. § 303 mit Strafe bedroht. Das gilt nach Art. 4 Abs. 2 und 5 EGStGB auch für das Landesrecht, weil Sachbeschädigung im StGB abschließend geregelt ist. Sondertatbestände, die fahrlässige Formen der Sachbeschädigung erfassen, finden sich beispielsweise in §§ 317 Abs. 3, 318 Abs. 6, 319 Abs. 3 sowie § 306d Abs. 1.

5. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit ist bei § 303 Abs. 1, obwohl im Straftatbestand ausdrücklich erwähnt, kein 39 Tatbestandsmerkmal, sondern eine gesetzliche Hervorhebung des allgemeinen Deliktsmerkmals der Rechtswidrigkeit (Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 47). Die Rechtswidrigkeit folgt meist schon aus der Fremdheit der Sache, also aus der Verletzung fremden Eigentums. Die Einwilligung des Eigentümers wirkt also rechtfertigend.124 Daran hat auch die Einfügung von § 303 Abs. 2 n.F. nichts geändert, aus dessen Merkmal „unbefugt“ eine tatbestandsausschließende Wirkung der Zustim-

121 OGHSt 2 94, 97; s.a. Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 47; Zaczyk NK Rdn. 9. 122 RGSt 15 12 ff.; 33 177, 179; BayObLGSt 6 136 ff.; 8 59 ff. – Vorsatz wurde z.B. abgelehnt bei heftigem Zuschlagen einer Haustür, durch das das Schließblech beschädigt wurde, AG Tiergarten, Urt. v. 31.3.2015 – 229 Ds 130/14 –.

123 BayObLG NJW 1992 2306 mit i.E. zust. Bespr. Schlüchter JuS 1993 14, Herzberg GA 1993 439 und JZ 1993 1017, 1019; zust. auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8, Wieck-Noodt MK Rdn. 62. 124 BayObLGSt 1952 259, 263; Hoyer SK Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9, Sch/Schröder/Hecker Rdn. 22; Wessels/ Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 40; Wieck-Noodt MK Rdn. 64; Mitsch BT II S. 217, 28; Otto BT § 47 Rdn. 14; ders. Jura 2004 679 f. Demgegenüber sieht Gropengießer JuS 1997 1010, 1013; ders. JR 1998 89, 91 ff. die Einwilligung des Eigentümers als tatbestandsausschließend an, liest dazu jedoch den Tatbestand des § 303 Abs. 1 als Eigentumsverletzung; vgl. auch Zaczyk NK Rdn. 21. Zur Rechtfertigung durch Einwilligung des Alleingesellschafters einer Einmann-GmbH in die Beschädigung einer zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Sache s. Piel NStZ 2006 550, 553, 555. 557

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mung des Eigentümers abgeleitet wird.125 Unstreitig rechtfertigenden Charakter hat die mutmaßliche Einwilligung (Fischer Rdn. 16). Der Täter kann aus privat- und öffentlichrechtlichen Gründen zur Beschädigung oder Zerstö40 rung der fremden Sache berechtigt sein. Eine Rechtfertigung kann sich etwa aus einer verwaltungsrechtlichen Genehmigung ergeben. Öffentlichrechtliche Befugnisse hat beispielsweise die Polizei, der Gerichtsvollzieher (gewaltsames Öffnen von Räumen oder Behältnissen) oder die Feuerwehr. Hierher gehört auch der Jagdschutz als gefahrenabwehrrechtliche Regelung, soweit er die Tötung wildernder Hunde und Katzen umfasst.126 Er ist in den §§ 23, 25 BJagdG in Verbindung mit den Landesjagdgesetzen geregelt;127 diese Normierung ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfGE 18 305 ff.). Zu betonen ist, dass das Jagdschutzrecht Grenzen hat (vgl. z.B. BayObLG NJW 1992 2306 f.; dazu Schlüchter JuS 1993 14 ff. und ergänzend Herzberg JZ 1993 1017, 1019 f. sowie GA 1993 439 ff.), insbes. auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegt. An allgemeinen Rechtfertigungsgründen kommen vor allem in Betracht: Notwehr nach 41 § 32, soweit der Verteidiger Sachen des Angreifers beschädigt oder zerstört, die dieser zum Angriff benutzt oder die der Verteidiger zur Abwehr des Angriffs einsetzt (s. näher Rönnau/Hohn LK § 32 Rdn. 159 ff. und ergänzend Gropengießer JR 1998 89 ff.); rechtfertigender Notstand gem. § 34 kann eingreifen, wenn Umweltaktivisten freigesetzte Gen-Pflanzen zerstören (i.E. verneint NStZ 2013, 718 = JuS 2013, 1139 m. krit. Anm. Jahn); Notstand nach §§ 228, 904 BGB,128 etwa bei Zerstörung einer das Persönlichkeitsrecht verletzenden Drohne (AG Riesa MMR 2019 548 m. krit. Anm. Krumm); Selbsthilferechte aus §§ 229 und 859 BGB (BayObLGSt 8 4 f.); außerdem die bereits in Rdn. 39 erwähnte Einwilligung des Eigentümers, wobei es auf eine Sittenwidrigkeit der Tat nicht ankommt (RGSt 27 420, 421 f.) sowie mutmaßliche Einwilligung. Die den Tatbestand und nicht erst die Rechtswidrigkeit der Sachbeschädigung ausschließende Wirkung des § 241a BGB ist schon in Rdn. 21 angesprochen worden.

III. Das Delikt nach § 303 Abs. 2 1. Allgemeines 42 Anlass für die Gesetz gewordene Ergänzung von § 303 und die vorangegangenen Reformbemühungen war, dass sich die Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes oder der Form einer fremden Sache insbes. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Regelfall nur dann als Sachbeschädigung erfassen ließ, wenn dabei zugleich die Sachsubstanz verletzt oder die technische Brauchbarkeit beeinträchtigt wurde (s. Rdn. 30). Damit ließen sich vor allem Graffiti nicht in jedem Falle strafrechtlich ahnden, was überwiegend als rechtspolitisch unerwünscht angesehen wurde. Soweit dabei auch praktische Schwierigkeiten bei der Feststellung von Substanzverletzungen durch Graffiti betont und auf die Notwendigkeit teurer Gutachten hingewiesen wurde,129 sind diese tatrichterlichen Probleme allerdings überbewertet worden.130 Mit der Neuregelung des Absatzes 2 hat der Gesetzgeber die schon vorher teilweise zu Absatz 1 vertretene sog. Zustandsver125 Satzger Jura 2006 428, 433. – A.A. Thoss StV 2006 160, 161. Die Streitfrage ist offengelassen bei Fischer Rdn. 16. 126 BayOblG NJW 1992 2306; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9; Wieck-Noodt MK Rdn. 65. 127 Vgl. dazu näher Mitzschke/Schäfer BJagdG4 § 25 Rdn. 43 ff., 82 ff.; Lorz/Metzger in Erbs/Kohlhaas § 23 BJagdG Rdn. 9 ff. Beispiele aus der Rechtsprechung: RGSt 24 225 f.; BayObLGSt 11 181 ff.; 1952 259 f.; 1967 26 ff.; OLG Celle NdsRpfl. 1968 205 ff.; OLG Celle, Urt. v. 27.8.2001 – 32 Ss 82/01 –; OLG Hamm MDR 1960 865 f.; OLG Karlsruhe NStZ 1988 32; OLG Köln NJW 1954 1617 f. 128 RGSt 34 295 ff.; RG Recht 1913 Nr. 1535; BayObLGSt 8 59 ff.; vgl. auch BayObLG NJW 1978 2046 f. und dazu Dencker JuS 1979 779 ff. 129 Gesetzentwurf BTDrucks. 15/5313 S. 1, Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 15/5702 S. 2 u. BTProtokoll 15/182 S. 17184, 17186, 17189. 130 Vgl. Wolff LK12 Rdn. 26; Schnurr S. 160 f.; anders aber z.B. Hoyer SK Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 49 f.; Ingelfinger S. 13; Satzger Jura 2006 428, 432; Wolf S. 156. Goeckenjan

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III. Das Delikt nach § 303 Abs. 2

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änderungstheorie (s. Rdn. 25) in Gesetzesform gegossen (SSW/Saliger Rdn. 13). In den früheren Entwürfen wurde die Lösung hauptsächlich darin gesucht, § 303 Abs. 1 um das Merkmal „verunstaltet“ bzw. „oder das Erscheinungsbild einer Sache gegen den Willen des Eigentümers oder sonst Berechtigten nicht nur unerheblich verändert“ zu erweitern,131 was zu Eingrenzungsschwierigkeiten geführt und möglicherweise nicht durchdachte Auswirkungen auf die Auslegung der Merkmale Beschädigen und Zerstören gehabt hätte. Stattdessen hat sich der Gesetzgeber für eine Ergänzung um eine weitere Tathandlung entschieden. Letztlich geht es also um einen von § 303 Abs. 1 unabhängigen, selbständigen Tatbestand,132 mag auch das Tatobjekt im Ausgangspunkt das gleiche, nämlich eine fremde Sache, sein. Die Gesetzesüberschrift „Sachbeschädigung“ will auf diesen Tatbestand im Übrigen nicht recht passen.

2. Objektiver Tatbestand a) Tatobjekt aa) Fremde Sache. Erforderlich ist zunächst eine fremde Sache. Insoweit ergeben sich keine 43 Abweichungen im Vergleich zu den entsprechenden Merkmalen in § 303 Abs. 1; Sachbegriff und Fremdheit sind also in gleicher Weise auszulegen wie bei der eigentlichen Sachbeschädigung (s. Rdn. 13 ff., 19 ff.).

bb) Erscheinungsbild der Sache. Die fremde Sache interessiert allerdings nur hinsichtlich 44 ihres Erscheinungsbildes. Was der Gesetzgeber mit diesem Begriff erfassen wollte, lässt sich allenfalls in einem Kernbereich zuverlässig bestimmen. Das – äußere – Erscheinungsbild einer Sache wird geprägt durch ihre Form und ihre Oberfläche, aber offenbar auch durch ihre Umgebung. Aus der Begründung zum 39. StrÄndG ergibt sich, dass der Begriff Erscheinungsbild weit aufgefasst worden ist.133 Er sollte nicht nur auf Veränderungen von Form und Oberfläche der Sache selbst beschränkt werden, sondern auch Einwirkungen auf die Erscheinung etwa durch Verstellen oder Verhängen und offenbar sogar das Verhindern der optischen Wahrnehmung durch Aufbau von Sichthindernissen umfassen. Selbst das Aufhängen von Wäsche auf dem Balkon eines Wohnhauses soll das Erscheinungsbild eines Hauses – wenn auch nur unerheblich – verändern (BTDrucks. 15/5313 S. 3). Grundsätzlich werden danach neben Veränderungen des Erscheinungsbildes, die unmittelbar Form und Oberfläche der Sache umgestalten, auch solche Veränderungen einzubeziehen sein, die die Sache selbst ganz unberührt lassen, aber ihre äußere Erscheinung durch Hinzufügen anderer Dinge verändern, soweit sie einen direkten Zusammenhang mit der Sache haben.134 Dass somit das Erscheinungsbild nicht nur die Eigenschaft einer Sache selbst, sondern auch deren Beziehung zur Umwelt umfassen soll, erscheint unter Bestimmtheitsgesichts131 In diesem Sinne hatte z.B. Hamburg mit einer Verordnung zur Bekämpfung von Vandalismus durch Graffiti v. 2.9.2003 (HambGVBl. S. 462) einen Ordnungswidrigkeitentatbestand geschaffen (außer Kraft gesetzt durch VO vom 29.8.2006, HmbGVBl. S. 493). Gegen die rechtliche Zulässigkeit derartiger landesrechtlicher Polizeiverordnungen Brandt/Mittag KritJ 2005 177, 181 ff. 132 Dies ist in der Gesetzesberatung allerdings offenbar mindestens teilweise anders gesehen worden (vgl. BTProtokoll 15/182 S. 17188); so offenbar auch Wieck-Noodt MK Rdn. 53 ff. Hoyer SK Rdn. 4, 16 sieht Absatz 2 als Spezialregelung gegenüber Absatz 1 an. Für zu unterscheidende Tatbestände spricht sich Satzger Jura 2006 428, 429, 434 ff. aus; ebso. ersichtlich Fischer Rdn. 17; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 1, 14 ff.; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3 ff.; Wüstenhagen/Pfab StraFo 2006 190, 192. 133 So auch Fischer Rdn. 18a; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 15; Krüger NJ 2006 247, 248; Satzger Jura 2006 428, 434; Wüstenhagen/Pfab StraFo 2006 190, 192. Vgl. auch OLG Jena NJW 2008 776. 134 Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 15 f.; SSW/Saliger Rdn. 14; enger Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7b; Wessels/Hillenkamp/ Schuhr BT II Rdn. 38; Zaczyk NK Rdn. 23; Heinrich FS Otto 577, 591 f.; Hillenkamp FS Schwind 927, 938; Satzger Jura 2006 428, 434 f. 559

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Sachbeschädigung

punkten äußerst fraglich und verlangt nach einer einschränkenden Tatbestandsauslegung (Fischer Rdn. 18a). Zumindest besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass auch Veränderungen der weiteren Umgebung Bedeutung haben sollen; andernfalls könnte schon der hässliche Bauzaun auf einem Nachbargrundstück das Erscheinungsbild eines Hauses des damit überhaupt nicht einverstandenen Hauseigentümers nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändern und damit strafrechtliche Bedeutung gewinnen (vgl. auch Fischer Rdn. 19).

b) Tathandlung 45 aa) Verändern als Handlung. Verändern des Erscheinungsbildes der Sache ist jede Umgestaltung ihres Äußeren.135 Den Tatbestand erfüllt jede beliebige Handlung, die den Erfolg einer Veränderung bewirkt (Fischer Rdn. 18). Gleichgültig ist dabei, ob die Veränderung das äußere Erscheinungsbild verschlechtert oder verbessert; eine solche ästhetische Beurteilung ließe sich ohnehin nicht objektivieren (Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 37). Teilweise wird eine teleologische Reduktion des Tatbestandes erwogen, wenn an der Erhaltung des Erscheinungsbildes – etwa bei bestehenden Graffiti verbotenen oder strafbaren Inhalts – kein schützenswertes Interesse besteht und die Veränderung des Erscheinungsbildes lediglich in der Beseitigung (Übermalen, Überkleben) dieser Inhalte besteht.136 Es erscheint indes vorzugswürdig, diese Fälle ggf. über die Unerheblichkeit der Veränderung (Rdn. 46) oder eine mögliche Rechtfertigung nach § 228 BGB zu lösen.137 Eine Veränderung der äußeren Form oder der Zusammensetzung der Sache wird zumeist bereits nach Absatz 1 erfasst sein (zum Verhältnis s. Rdn. 53). Eine Nutzungsbeeinträchtigung muss mit der Umgestaltung nicht einhergehen.138

46 bb) Die Merkmale nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend. Mit den die Veränderung des Erscheinungsbildes einschränkenden Merkmalen nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend wollte der Gesetzgeber den Tatbestand auf strafwürdiges Unrecht beschränken.139 Dazu heißt es ergänzend in der Gesetzesbegründung (BTDrucks. 15/5313 S. 3): „Als nicht nur unerheblich werden in der Regel nur solche Veränderungen des äußeren Erscheinungsbildes anzusehen sein, bei denen unmittelbar auf die Substanz der Sache eingewirkt wird, wie dies namentlich bei Graffiti der Fall ist. Liegt keine Einwirkung auf die Sache oder den Gegenstand vor, wird in der Regel von einer nur unerheblichen, nicht dauerhaften und damit vom Tatbestand nicht erfassten Veränderung auszugehen sein. Als Beispiele sind die Fälle zu nennen, dass Wäsche deutlich sichtbar auf dem Balkon eines Wohnhauses aufgehängt oder an der Außenfassade ein Spruchband angebracht wird, ohne die Substanz des Gebäudes zu beeinträchtigen. Gleiches gilt auch für Veränderungen, die ohne Aufwand binnen kurzer Zeit von selbst wieder vergehen oder entfernt werden können, wie Verhüllungen, Plakatierungen mittels ablösbarer Klebestreifen sowie Kreide- und Wasserfarbenauftrag.“ Die Beispiele erlauben nur auf den ersten Blick eine hinreichend klare Abgrenzung der strafbaren von den nicht strafbaren Veränderungen des Erschei-

135 OLG Jena NJW 2008 776; Hoyer SK Rdn. 20; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 15; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 37; Hillenkamp S. 927, 937; vgl. auch Satzger Jura 2006 428, 434. Die Konturlosigkeit beklagen Krüger NJ 2006 247, 248 f.; Thoss StV 2006 160; kritisch auch Wüstenhagen/Pfab StraFo 2006 190, 192. 136 Gerhold StV 2020 213, 214 ff.; vgl. auch Böse/Tomiak ZIS 2021 123 ff. 137 Böse/Tomiak ZIS 2021 123 ff. 138 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 16; a.A. Heinrich FS Otto 577, 592. 139 OLG Jena NJW 2008 776. Bedenken gegen die Eignung dazu bei Thoss StV 2006 160, 161 f.; Wüstenhagen/Pfab StraFo 2006 190, 193 ff. folgern daraus, die neu geschaffene Tatvariante sei wegen ihrer weitgehenden Unbestimmtheit verfassungswidrig; Bedenken auch bei Schnurr insbes. S. 142 ff. Vgl. auch Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7c, wo das Merkmal nicht nur unerheblich als überflüssige Einschränkung eingeschätzt wird; sowie Ingelfinger S. 39 ff.; Hillenkamp S. 927, 938; Satzger Jura 2006 428, 436. Goeckenjan

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III. Das Delikt nach § 303 Abs. 2

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nungsbildes. Daran kommen Zweifel auf, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Veränderungen ohne unmittelbare Einwirkung auf die Substanz der Sache nur in der Regel ausklammern wollte, also von möglichen Ausnahmen ausgeht, ohne dass deutlich würde, wann strafbare Ausnahmen in Betracht kommen sollen (Kreß/Baenisch JA 2006 707, 709 sehen als nicht nur unerhebliche Veränderungen lediglich solche an, bei denen unmittelbar auf die Substanz der Sache eingewirkt wird). „Fassadenkino“, also die Benutzung einer fremden Hauswand als Projektionsfläche für Filme oder Reklame ohne Einverständnis des Eigentümers, wird dem § 303 Abs. 2 danach nicht unterfallen.140 Wenn ein großes Transparent derart – ohne Substanzbeschädigung – unbefugt an einem fremden Bauwerk aufgehängt wird, dass es sich nur mit erheblichem Aufwand wieder abnehmen lässt, weil es z.B. in großer Höhe oder an einer sonst nur schwer zu erreichenden Stelle angebracht wird, liegt eine Bejahung des Tatbestandes dagegen nahe.141 Für die Praxis ist es außerdem bedeutsam, dass die Veränderung nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend sein muss, die Merkmale also kumulativ vorliegen müssen (vgl. Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 39 ff.; Krüger NJ 2006 247, 249 f.). Als unerheblich ist die Veränderung des Erscheinungsbilds anzusehen, wenn sie völlig unauf- 47 fällig bleibt, etwa weil sich ein Farbauftrag infolge bereits vorangegangener großflächiger Verunstaltungen auf einer Wand nicht mehr abhebt (KG StRR 2013 271; OLG Hamm, Beschl. v. 21.4.2009 – 1 Ss 127/09 –; AG Tiergarten NJW 2013 801). Mangels Erheblichkeit der Einwirkung kann der Tatbestand auch zu verneinen sein, wenn die Veränderung des Erscheinungsbildes lediglich im Übermalen oder Übersprühen von bereits bestehenden Graffitis besteht, die einen (z.B. nach § 20 Abs. 1 Nr. 5 VereinsG) verbotenen oder (z.B. nach §§ 86a, 130, 185 StGB strafbaren) Inhalt haben.142 Unerheblich ist die Veränderung in der Regel auch dann, wenn nur eine lose Verbindung zwischen dem Tatobjekt und dem Mittel der Veränderung besteht (Jena NJW 2008 776). Vorübergehend sind solche Veränderungen, die ohne Aufwand binnen kurzer Zeit selbst wieder vergehen oder entfernt werden können (Jena NJW 2008 776), wie dies bei Überklebungen mit ablösbaren Klebestreifen, Farbaufträgen mit abwischbaren Materialien, Verhüllungen oder leicht entfernbaren Verschmutzungen der Fall ist (Fischer Rdn. 19). Umgekehrt bedeutet dies, dass der rechtspolitischen Zielsetzung entsprechend über Absatz 2 Erscheinungsveränderungen erfasst werden, die nicht zu einer Substanzverletzung führen, aber eine nachhaltige Veränderung der Oberfläche bewirken. Darunter fallen also das Bemalen oder Beschriften von Wänden mit nicht oder nur schwer entfernbarer Farbe oder das Bekleben mit haltbarem Klebstoff. Wird ein Graffito vom Eigentümer kurz nach dessen Auftragen entfernt, so ändert dies nichts daran, dass es zuvor „nicht nur vorübergehend“ angebracht wurde (Sch/Schröder/Hecker Rdn. 19). Gleiches gilt, wenn der Täter selbst das Graffito gleich nach dessen Fertigstellung wieder beseitigt.143 Die Beseitigung des Farbauftrags durch den Täter ist aber als Wiedergutmachung strafmildernd zu berücksichtigen oder kann zur Verfahrenseinstellung nach §§ 153, 153a StPO führen. Ein „reverse graffito“ – die selektive Reinigung von Wandflächen, um auf diese Weise ein Bild entstehen zu lassen – kann zwar das Erscheinungsbild einer Sache mehr als nur unerheblich verändern. Lässt sich das Bild aber mit einmaliger Anwendung eines Reinigers entfernen oder verschwindet es in überschaubarer Zeit von allein, ist die Veränderung nur vorübergehend und fällt daher aus dem Tatbestand heraus (ausf. Raschke Jura 2013 87 ff.).

140 Vgl. auch BTProtokoll 15/182 S. 17189; Hillenkamp S. 927, 938; Satzger Jura 2006 428, 435; Schnurr S. 144 f.; Maurach/ Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 16. 141 S.a. den Sachverhalt in der Entscheidung OVG Berlin NVwZ 2002 489 ff.; bei Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 38 wird für das Aufhängen von Spruchbändern bereits ein Verändern des Erscheinungsbildes verneint. 142 Gerhold StV 2020 213, 215; dazu auch Böse/Tomiak ZIS 2021 123, 124 ff. 143 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 19; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 16; Mogg S. 161; a.A. Hoyer SK Rdn. 23; Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 7d. 561

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48 cc) Merkmal unbefugt. Der Gesetzgeber misst dem weiteren Merkmal, dass die Veränderung unbefugt144 erfolgen muss, ebenfalls die Aufgabe zu, den Tatbestand auf die strafwürdigen Fälle zu beschränken.145 Veränderungen des äußeren Erscheinungsbildes einer Sache sind nicht nur sozialüblich, sondern werden häufig gezielt vom Eigentümer autorisiert, weshalb sie nicht typischerweise Unrecht darstellen. Aus diesem Grund wird das Merkmal der Unbefugtheit als Tatbestandsmerkmal eingeordnet, d.h. das Vorliegen einer Befugnis schließt bereits den objektiven Tatbestand des § 303 Abs. 2 aus.146 Dies trifft allerdings nur für die Fälle zu, in denen die Veränderung des Erscheinungsbildes auf einer vom Willen des Sachherrn abgeleiteten (z.B. vertraglichen) Befugnis beruhen (Sch/Schröder/Hecker Rdn. 17). Muss der Eigentümer die Veränderung des Erscheinungsbilds aufgrund von zivil- oder öffentlichrechtlichen Befugnisnormen erdulden, so beseitigt ihr Eingreifen nicht das den Tatbestand des Absatzes 2 prägende Unwertelement des Willensbruchs. Insoweit kommt daher nur eine Rechtfertigung in Betracht.147

3. Subjektiver Tatbestand 49 Auch die Tat nach § 303 Abs. 2 kann nur vorsätzlich begangen werden, wobei insoweit ebenfalls bedingter Vorsatz genügt. Der Vorsatz muss sich auf den gesamten objektiven Tatbestand erstrecken, insbes. auch darauf, dass es an einem Einverständnis des Eigentümers hinsichtlich der Veränderung des Erscheinungsbildes der fremden Sache fehlt. Die irrtümliche Annahme eines Einverständnisses zur Veränderung des Erscheinungsbilds lässt den Vorsatz gem. § 16 Abs. 1 S. 1 entfallen.148 Umgekehrt kann die fehlende Kenntnis eines bestehenden Einverständnisses zur Versuchsstrafbarkeit führen.149

4. Rechtswidrigkeit 50 Es kommen die allgemeinen Rechtfertigungsgründe in Betracht (Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 40; Wüstenhagen/Pfab StraFo 2006 190, 192). Allerdings dürfte dem kaum große praktische Bedeutung zukommen. Das Einverständnis des Eigentümers hat bereits tatbestandsausschließende Wirkung (Rdn. 48). Als Rechtfertigungsgrund bleibt aber Raum für eine mutmaßliche Einwilligung (s. dazu allgemein Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 214 ff.). Das Aufsprühen eines Hinweises auf eine hinter einer fremden Tür drohenden Explosionsgefahr kann etwa nach § 904 BGB gerechtfertigt sein (Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 40). In Fällen des Übersprühens oder Übermalens von nach §§ 86a, 130 StGB strafbaren Inhalten kann eine Rechtfertigung nach § 228 BGB in Betracht kommen.150 Eine Rechtfertigung von Graffiti-Werken durch das Grundrecht der Kunstfrei-

144 Vgl. zu diesem Begriff allg. Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 47 sowie BGHSt 38 120, 121 f. 145 BTDrucks. 15/5313 S. 3. Für überflüssig hält das Merkmal hingegen Thoss StV 2006 160, 161. 146 Kühl FS Weber 413, 424; Schuhr JA 2009 169, 171; Fischer Rdn. 20; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9a; Hoyer SK Rdn. 25. – Zur strittigen Unterscheidung zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis und rechtfertigender Einwilligung Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 147 ff. 147 Sowohl der Tatbestands- als auch der Rechtswidrigkeitsebene ordnen das Merkmal zu: Sch/Schröder/Hecker Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 17, Wieck-Noodt MK Rdn. 60, 63; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 40, Krüger NJ 2006 247, 251; Satzger Jura 2006 428, 435. 148 Fischer Rdn. 20; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9a. 149 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 17. 150 Böse/Tomiak ZIS 2021 123, 130 ff.; a.A. Gerhold StV 2020 213, 215 f., der in diesen Fällen allerdings bereits von einer teleologischen Tatbestandsreduktion ausgeht. Goeckenjan

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VI. Konkurrenzen

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heit wird regelmäßig nicht in Betracht kommen, weil sich Kunst auch ohne Beschädigung fremder Sachen entfalten kann,151 ist aber nicht grundsätzlich ausgeschlossen.152

IV. Versuch Nach Absatz 3 ist der Versuch sowohl des Deliktes nach § 303 Abs. 1 als auch der einer Straftat 51 nach § 303 Abs. 2 strafbar, wobei an der Sinnhaftigkeit dieser Regelung zu Recht gezweifelt wird (s. Rdn. 7; Fischer Rdn. 22; zu ihrer Vorgeschichte vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 24). Der Versuch beginnt nach den allgemeinen Regeln (§ 22) mit dem unmittelbaren Ansetzen zur tatbestandsmäßigen Handlung. In Fällen der sog. geplanten Obsoleszenz (Rdn. 34) beginnt der Versuch nicht bereits mit dem Inverkehrbringen des mangelbehafteten Produkts (so aber Ruppert wistra 2019 354), sondern erst mit der Ingebrauchnahme durch den Endkunden (Busch wistra 2021 45, 51 ff.). Vollendung liegt bei § 303 Abs. 1 mit dem Eintritt einer relevanten Funktionsbeeinträchtigung bzw. Substanzverletzung, bei § 303 Abs. 2 mit der nicht nur unerheblichen und nicht nur vorübergehenden Veränderung des Erscheinungsbildes der fremden Sache vor. Die irrtümliche Annahme des Täters, die Sache sei eine fremde, begründet einen strafbaren (untauglichen) Versuch.153

V. Täterschaft und Teilnahme Täterschaft und Teilnahme sind nach den allgemeinen Regeln zu beurteilen. Der Eigentümer kann 52 mangels Fremdheit der Sache kein Täter sein; er kann wegen des fehlenden eigenen Rechtsgutsangriffs154 auch weder zur Sachbeschädigung an eigenen Sachen anstiften noch Beihilfe leisten.155 Mittelbare Täterschaft unter Einschaltung des Eigentümers als Werkzeug kommt beispielsweise bei der Lieferung von giftigem Tierfutter an Mastbetriebe (Fischer Rdn. 15) oder in Fällen der sog. geplanten Obsoleszenz (Rdn. 34) in Betracht. Bei Vorliegen einer entsprechenden Garantenstellung kann die Tat auch durch Unterlassen begangen werden, etwa durch Verderbenlassen von Waren, vorsätzliches Verfallenlassen von Impfstoff durch einen Arzt, Verhungernlassen eines Tieres oder Vertrocknenlassen von Pflanzen entgegen einer übernommenen Verpflichtung.156

VI. Konkurrenzen Der Gesetzgeber verfolgte mit der Einfügung des Absatzes 2 n.F. die Absicht, die „Fälle der Subs- 53 tanzverletzung und der Beeinträchtigung der technischen Brauchbarkeit“ weiterhin über Absatz 1 zu regeln und „den darüber hinausgehenden Schutz des äußeren Erscheinungsbildes“ über Absatz 2 zu gewährleisten (BTDrucks. 15/5313 S. 3). Dies spricht dafür, solche Veränderungen des äußeren Erscheinungsbildes, die zwangsläufige Folge einer Substanzverletzung oder einer Brauchbarkeitsbeeinträchtigung sind, weiterhin über Absatz 1 zu erfassen und die damit verbundene

151 BVerfG NJW 1984 1293 (zum „Sprayer von Zürich“; vgl. dazu auch EKMR NJW 1984 2753); Eisele JA 2000 101; Ingelfinger S. 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 9.

152 Vgl. Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 20; Fischer Rdn. 20; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 67; für ausnahmsweise Rechtfertigung Fischer, Die strafrechtliche Beurteilung von Werken der Kunst (1995) S. 170. Fischer Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 62; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6, 23. Schünemann/Greco LK Vor §§ 26, 27 Rdn. 2 m.w.N. auch zu abw. Konzeptionen zum Rechtsgrund der Teilnahme. A.A. Wieck-Noodt MK Rdn. 66. Sch/Schröder/Hecker Rdn. 7; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 21; Wieck-Noodt MK Rdn. 38.

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Verwirklichung des Absatzes 2 dahinter im Wege der Subsidiarität zurücktreten zu lassen.157 Da damit allerdings die schwierigen und oft erst unter Hinzuziehung aufwändiger Gutachten zu klärenden Abgrenzungsfragen bestehen blieben, die mit der Gesetzergänzung gelöst werden sollten, sollten die Fälle der mittelbaren Substanzverletzung, also etwa Graffiti oder Plakate, die sich nur unter Substanzverletzung entfernen lassen, ausschließlich unter Absatz 2 fallen.158 Tateinheit ist möglich mit: § 123 (BGH, Urt. v. 28.1.1958 – 1 StR 644/57 –); § 125 Abs. 1 Nr. 1;159 mit § 133, weil dort keine fremde Sache erforderlich ist; § 185 (RG HRR 1936 Nr. 853); § 224 (vgl. RG GA 60 66); zwischen Sachbeschädigung und (versuchter) Nötigung (BGHSt 44 34, 39); mit § 17 Tierschutzgesetz; mit dem Führen einer Schusswaffe, während das vorangehende Ausüben der tatsächlichen Gewalt darüber in Tatmehrheit steht (BGHR WaffenG § 53 Abs. 1 Konkurrenzen 3). Sachbeschädigungen können zudem Anlass für die Anwendung von § 129 sein (BGHSt 41 47 ff. = NStZ 1995 340 m. Anm. Schittenhelm = JR 1996 205 m. Anm. Krehl; ebso. schon OLG Düsseldorf NJW 1994 398 ff.) und in Tateinheit mit § 265 zusammentreffen. Eine Ordnungswidrigkeit nach § 23 BStatG verdrängt die Sachbeschädigung nicht (BayObLGSt 1988 58, 60). Gesetzeseinheit. Folgende Bestimmungen verdrängen § 303: § 90a Abs. 2 (Steinsiek LK § 90a Rdn. 49); § 104 (Weiß LK § 104 Rdn. 8); § 109e (a.A. z.B. Coen LK § 109e Rdn. 17); § 121;160 § 134; § 202 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, wenn das Beschädigen nicht über das Öffnen hinausgeht (vgl. Fahl GA 1996 476, 482 f.); § 274 Abs. 1 Nr. 1 (RG GA 57 399 f.; dazu näher Dingler JA 2004 810 ff.); die landesrechtlichen Vorschriften zum Schutze von Feld und Forst, Art. 4 Abs. 5 EGStGB.161 § 303 ist allerdings wieder anwendbar, wenn die Strafbarkeit aus einer die Sachbeschädigung an sich verdrängenden Strafvorschrift entfällt (RGSt 15 12, 14; RGRspr. 4 692 f.). § 303 verdrängt § 145 Abs. 2, der formell subsidiär ist. Zum Verhältnis zwischen § 242 und § 303 Abs. 1. Tatmehrheit zwischen Sachbeschädigung und Diebstahl ist anzunehmen, wenn die Beschädigung nur zur Vorbereitung des Diebstahls dient (RGRspr. 3 251 f.). Beschädigt oder zerstört der Dieb eine von ihm bereits gestohlene Sache, so greift ausschließlich § 242 ein. Die Zueignung geht jeder weiteren Verfügung über die Sache vor (RGRspr. 10 488 ff.); überwiegend wird mitbestrafte Nachtat angenommen.162 Bei zusammengesetzten Sachen können der Diebstahl eines Teils und die Beschädigung eines anderen Teils in Tateinheit zusammentreffen (Rommel S. 105 f.: Aneignung der Edelsteine, die aus einem Schmuckstück unter Beschädigung der Fassung herausgebrochen werden). Auch die einer Unterschlagung nachfolgende Sachbeschädigung ist mitbestrafte Nachtat (Vogel LK12 § 246 Rdn. 76). Zwischen §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 und § 303 Abs. 1 wurde nach früher überwiegender Ansicht Gesetzeseinheit derart angenommen, dass § 303 Abs. 1 konsumiert wird (Vogel LK12 § 243 Rdn. 79 m.w.N.). In der Entscheidung BGH NJW 2002 150 ff.163 hat sich der 1. Strafsenat 157 Für Gesetzeskonkurrenz auch KG NStZ 2007 223, 224 (Subsidiarität); Fischer Rdn. 17, 23; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 7; Satzger Jura 2006 428, 435 und grundsätzlich Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 29, sowie – allerdings diff. – Hoyer SK Rdn. 26; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 29. Nach Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7a besteht zwischen Absatz 1 und 2 Exklusivität. 158 Satzger Jura 2006 428, 435 f.; Hoyer SK Rdn. 16, Sch/Sch/Hecker Rdn. 10; a.A. Wieck-Noodt MK Rdn. 46. 159 Vgl. RG HRR 1937 Nr. 1557, insoweit in RGSt 71 157 nicht abgedruckt; a.M. BGHSt 43 237, 238 = JZ 1998 470 m. Anm. Rudolphi; BGH bei Dallinger MDR 1968 727; BGH NStZ 2017 155; OLG Karlsruhe NJW 1979 2415, 2416; und z.B. von Bubnoff LK11 § 125 Rdn. 76. 160 Vgl. RG GA 56 86 f.; RG Recht 1921 2483; a.M. OLG Celle MDR 1964 693: alle zu § 122 Abs. 2 a.F.; und z.B. von Bubnoff LK11 § 121 Rdn. 50. 161 OLG Stuttgart OLGSt Art. 4 V 1 EGStGB Nr. 1; vgl. zum früheren Rechtszustand RGSt 48 212 ff.; RGRspr. 3 249, 250; BayObLGSt 1955 160 ff. 162 Z.B. BGH NStZ-RR 1998 294 f.; Fischer § 242 Rdn. 59; Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 178; Vogel LK12 § 242 Rdn. 206; Otto BT § 47 Rdn. 16; Mitsch JuS 1993 471, 474. 163 Die Entscheidung BGH NJW 2002 150 ist ebenfalls abgedruckt in NStZ 2001 642 m. im Ergebnis zust. Anm. Kargl/ Rüdiger NStZ 2002 202 und in JZ 2002 512 m. zust. Anm. Sternberg-Lieben sowie in JA 2002 541 m. krit. Bespr. Fahl. Ihr stimmen auch zu: Rengier JuS 2002 850 und Seher JuS 2004 482, 483. Vgl. zudem Fischer Rdn. 23; Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 166; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 25. Goeckenjan

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VIII. Sonstiges

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demgegenüber in einem obiter dictum dafür ausgesprochen, dass die Verwirklichung eines Regelbeispiels für die Frage der Konkurrenz außer Betracht zu bleiben habe und Tateinheit zwischen Diebstahl in einem besonders schweren Fall nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 und Sachbeschädigung anzunehmen sei. Dies hat er insbes. mit dem Charakter der Regelbeispiele als Strafzumessungsregeln begründet.164 Zudem spreche gegen ein allgemeines Aufzehren des Unrechts einer Sachbeschädigung durch die Verurteilung wegen Diebstahls im besonders schweren Fall, dass betroffene Rechtsgüter und Rechtsgutsträger verschieden sein könnten und mit der Verwirklichung eines Regelbeispiels keinesfalls notwendigerweise eine Sachbeschädigung einhergehen müsse.165 In Fortführung dieser Linie hat der BGH nun im Hinblick auf §§ 244, 244a klargestellt, dass eine im Zusammenhang mit (vollendetem) schwerem Bandendiebstahl oder Wohnungseinbruchdiebstahl begangene Sachbeschädigung in Tateinheit steht und nicht im Wege der Konsumtion hinter die Diebstahlsqualifikationen zurücktritt.166 Über das Verhältnis von Sachbeschädigung zu den weiteren Delikten des 27. Abschnitts und 58 zu den gemeingefährlichen Straftaten s. jeweils dort. – Gelingt der Nachweis einer strafbaren Sachbeschädigung nicht, ist an Ordnungswidrigkeiten zu denken; z.B. nach § 28 Abs. 1 Nr. 6 AEG in Verbindung mit § 64 EBO (OLG Hamburg StV 1999 544 ff.). Im Einzelfall mag auch § 118 OWiG (Belästigung der Allgemeinheit) eingreifen.

VII. Recht des Einigungsvertrages Insoweit wird auf die Bemerkungen bei Wolff LK12 Rdn. 23 f. verwiesen.

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VIII. Sonstiges Die Verfolgung der Tat setzt nach § 303c einen Strafantrag oder die Bejahung des besonderen 60 öffentlichen Interesses an der Verfolgung durch die Staatsanwaltschaft voraus. Die Sachbeschädigung ist zudem Privatklagedelikt, § 374 Abs. 1 Nr. 6 StPO.

164 Vgl. auch BGHSt 45 211, 218 f.; BGH NStZ 1998 91, 92; aber auch BGHSt 33 370, 374; gegen die Einordnung als Strafzumessungsregel und für die Qualifizierung als Tatbestandsmerkmal Eisele JA 2006 309 ff. (zum Konkurrenzverhältnis zwischen § 242 und § 303 Abs. 1 S. 316); für den Wohnungseinbruchdiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 hat dieses Argument keine Bedeutung mehr. 165 So auch Schmitz MK § 243 Rdn. 93. 166 BGHSt 63 253 (nach Anfrage BGH NStZ 2018 708) = NJW 2019 1086 m. Anm. Mitsch = JA 2019 386 m. Anm. Jäger; dazu auch Fahl GA 2019 721, 722; Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 166; Schmitz MK § 244 Rdn. 86. 565

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§ 303a Datenveränderung (1) Wer rechtswidrig Daten (§ 202a Abs. 2) löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Für die Vorbereitung einer Straftat nach Absatz 1 gilt § 202c entsprechend.

Schrifttum Abdallah/Gercke/Reinert Zur Strafbarkeit von Kopierschutzmaßnahmen auf Audio-CDs gemäß § 303a StGB, HRRS 2003 134; Abu-Zeitoun Die Computerdelikte im deutschen Recht (2005); Adam Daten als Rechtsobjekte NJW 2020 206; Bär in Wabnitz/Janovsky/Schmitt (Hrsg.) Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 5. Aufl. (2020) Kap. 15; Berberich/Golla Zur Konstruktion eines „Dateneigentums“, PinG 2016 165; Beukelmann Cyber-Attacken – Erscheinungsformen, Strafbarkeit und Prävention, NJW-Spezial 2017 376; Binder Computerkriminalität und Datenübertragung, RDV 1995 116; M. Bock Virtuelle Sachbeschädigung – §§ 303a–303b StGB (2009); Borges/Stuckenberg/Wegener Bekämpfung der Computerkriminalität, DuD 2007 275; Bou Sleiman Das Corona-Virus – Ein Katalysator für Cyberkriminalität? 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Gravenreuth Computerviren, Hacker, Datenspione, Crasher und Cracker, NStZ 1989 201; Gröseling/Höfinger Computersabotage und Vorfeldkriminalisierung, Auswirkungen des 41. StrÄndG zur Bekämpfung der Computerkriminalität, MMR 2007 626; Gruhl in Müller-Gugenberger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht 7. Aufl. (2021) § 42; Grützmacher Dateneigentum – ein Flickenteppich, CR 2016 485; Guder Computersabotage (§ 303b StGB) Technische Lebenswirklichkeit und ihre juristische Würdigung (2000); Haft Das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG), NStZ 1987 6; Hecker Herstellung, Verkauf, Erwerb und Verwendung manipulierter Telefonkarten, JA 2004 762; Heghmanns in Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.) Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 5. Aufl. (2019), 6. Teil Daten- und Datennetzdelikte; Heidrich/Tschoepe Rechtsprobleme der E-Mail-Filterung, MMR 2004 75; Heine Bitcoins und Botnetze – Strafbarkeit und Vermögensabschöpfung bei illegalem Bitcoin-Mining, NStZ 2016 441; Hessel Soziale Netzwerke im Fokus von Phishing-Angriffen, JurPC 2016 Web-Dok. 137/2016; Hilgendorf Grundfälle zum Computerstrafrecht, JuS 1996 509, 702, 890, 1082; 1997 130, 323; ders. Die neuen Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001) 650; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht 2. Aufl. (2012); Hoeren Virenscanning und Spamfilter – Rechtliche Möglichkeiten im Kampf gegen Viren, Spams & Co, NJW 2004 3513; ders. Datenbesitz statt Dateneigentum, MMR 2019 5; Hofer Computer-Viren – Herkunft, Begriff, Eigenschaften, Deliktsformen, JurPC 1991 1367; Jülicher/Röttgen Bots im Kontext von Wirtschaftsrecht und Cybercrime, InTeR 2018 15; Jüngel/Schwan/Neumann Das Abfangen von EMails nach § 303a StGB, MMR 2005 820; Kaulartz/Schmid Rechtliche Aspekte sogenannter Non-Fungible Tokens (NFTs), CB 2021 298; Kitz Meine E-Mails les’ ich nicht! CR 2005 450; Köhntopp/Köhntopp Datenspuren im Internet, CR 2000 248; Köppen Computerkriminalität im Betrieb CuA 2022 Nr. 2, 26; Krause Rechtsprechungsübersicht zum Internetstrafrecht, NStZ 2021 599; Krutisch Strafbarkeit des unberechtigten Zugangs zu Computerdaten und -systemen (2004); Kühne Die Entwicklung des Internetstrafrechts unter besonderer Berücksichtigung der §§ 202a–202c StGB sowie § 303a und § 303b StGB (2018); Kusnik Hände weg von der Handysperre? 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Goeckenjan https://doi.org/10.1515/9783110490244-024

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Entstehungsgeschichte

§ 303a

Strafrecht, DRiZ 2007 212; Meinhardt Überlegungen zur Interpretation von § 303a StGB (1991); Meisheit Cheating im eSport, SpuRT 2021 272; Metz Neue Phänomene bei Kriminalität und Rechtsmissbrauch, JR 2019 492; Möhrenschlager Das neue Computerstrafrecht, wistra 1986 128; Möllers/Vogelgesang Smart-Home-Systeme in Zeiten digitaler Kriminalität DuD 2016 497; Mühle Hacker und Computer-Viren im Internet – eine strafrechtliche Beurteilung, Diss. Passau 1998; Müller Cloud Computing – Der strafrechtliche Schutz der Datenvertraulichkeit vor potentiellen Insiderangriffen, DuD 2017 371; Nestler Hacker-Tools im StGB, Jura 2021 629; Oster „Information“ und „Daten“ als Ordnungsbegriffe des Rechts der Digitalisierung JZ 2021 167; Popp Phishing, Pharming und das Strafrecht, MMR 2006 84; ders. Informationstechnologie und Strafrecht, JuS 2011 385; Robert Flashmob-Aktionen als neue Mittel des Arbeitskampfes (2021); SanchezHermosilla Neues Strafrecht für den Kampf gegen Computerkriminalität, CR 2003 774; Sanli Die Strafbarkeit des Phishings unter Berücksichtigung neuer Phishing-Formen, ZWH 2018 205; Schlüchter Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (1987); H. Schmitz Computerkriminalität (1990); Schreibauer/Hessel Das 41. Strafrechtsänderungsgesetz zur Bekämpfung der Computerkriminalität, K&R 2007 616; Schuhr Analogie und Verhaltensnorm im Computerstrafrecht – Am Beispiel der Datenveränderung (§ 303a StGB und Art. 4 Convention on Cybercrime), ZIS 2012 441; Schultz Neue Strafbarkeiten und Probleme – Der Entwurf des Strafrechtsänderungsgesetzes (StrafÄndG) zur Bekämpfung der Computerkriminalität vom 20.9.2006, DuD 2006 778; Schulz Dateneigentum in der deutschen Rechtsordnung, PinG 2018 72; Schulze-Heiming Der strafrechtliche Schutz der Computerdaten gegen Angriffsformen der Spionage, Sabotage und des Zeitdiebstahls (1995); Schumann Das 41. StrÄndG zur Bekämpfung der Computerkriminalität, NStZ 2007 675; Schwartmann/Hentsch Parallelen aus dem Urheberrecht für ein neues Datenverwertungsrecht, PinG 2016 117; Sieber Computerkriminalität und Informationsstrafrecht, CR 1995 100; Sittig/Brünjes Zur Strafbarkeit beim Einsatz von Trojanern StRR 2012 127; Sondermann Computerkriminalität, Diss. Münster 1989; Splitt Der Rechtswidrigkeitsbegriff im Rahmen des § 303a StGB, Diss. Kiel 1999; Stam Die Strafbarkeit des Aufbaus von Botnetzen, ZIS 2017 547; Vogelgesang/Möllers/Potel/Hessel Auf der Jagd nach Schwachstellen – Eine strafrechtliche Bewertung von Portscans, DuD 2017 501; Vogelgesang/Möllers/Schneider Strafrechtliche Relevanz von AdCloaking, DuD 2020 357; Volesky/ Scholten Computersabotage – Sabotageprogramme – Computerviren, iur 1987 280; Wagner Hacken im Dienst der Wissenschaft: Proaktive IT-Sicherheitstests im Angesicht des Strafrechts, PinG 2020 66; dies. IT-Sicherheitsforschung in rechtlicher Grauzone DuD 2020 111; Welp Datenveränderung (§ 303a StGB), iur 1988 443 u. SH 1988 434; Werkmeister/ Steinbeck Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts bei grenzüberschreitender Cyberkriminalität, wistra 2015 209; Wilke Der strafrechtliche Schutz von Daten vor Konkurrenzausspähung und Wirtschaftsspionage, NZWiSt 2019 168. S. außerdem das Schrifttum zu § 202c.

Entstehungsgeschichte Die Vorschriften der §§ 303a Abs. 1 und 2 und 303b sind in einer abweichenden Fassung durch Art. 1 Nr. 17 des 2. WiKG v. 15.5.1986 (BGBl. I 721) in das StGB eingefügt worden und am 1.8.1986 in Kraft getreten. Diesem Gesetz waren zwei in wesentlichen Punkten übereinstimmende Entwürfe vorausgegangen, ein von der Bundesregierung eingebrachter Entwurf (BTDrucks. 10/318) und ein Entwurf verschiedener Abgeordneter und der Fraktion der SPD (BTDrucks. 10/ 119); beide enthielten keine den §§ 303a f. entsprechenden Vorschriften. Die Entwürfe wurden nach der ersten Lesung an den Rechtsausschuss des Bundestags überwiesen, der am 6.6.1984 eine öffentliche Anhörung u.a. zu Fragen betreffend Computerkriminalität durchführte, darunter auch dazu, ob über bestehende und vorgeschlagene Strafvorschriften hinaus zusätzlicher Regelungsbedarf bestehe (Protokoll Nr. 26). Auf dieser Grundlage kam der Rechtsausschuss zu der Überzeugung, dass der zunehmende Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen in der Wirtschaft und in der Verwaltung neue Arten von Computerkriminalität zur Folge habe, denen mit dem bisher geltenden Recht nicht oder nicht ausreichend zu begegnen sei. Daher schlug der Rechtsausschuss neben anderem die Einfügung von § 303a und § 303b in dieser ursprünglichen Fassung vor (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058). Dem sind Bundestag und Bundesrat gefolgt. Zur Vorgeschichte dieses Gesetzes s. z.B. näher Achenbach NJW 1986 1835 und Möhrenschlager wistra 1986 123 und 128. Durch das 41. StrÄndG zur Bekämpfung der Computerkriminalität v. 7.8.2007 (BGBl. I 1786), in Kraft getreten am 11.8.2007, ist – unter anderem – § 303a Abs. 3 angefügt (Art. 1 Nr. 5) und § 303b unter Erweiterung umgestaltet worden (Art. 1 Nr. 6). Dem Gesetz liegt ein von der Bundesregierung am 20.9.2006 beschlossener, einen Referentenentwurf v. 3.5.2006 sachlich unverändert übernehmender Regierungsentwurf zugrunde (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1). Zu diesem hat der Bundesrat am 3.11.2006 teilweise kritisch Stellung genommen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 2); die Bundesregierung hat demgegenüber in ihrer Gegenäußerung an dem Entwurf festgehalten (BTDrucks. 16/3656 Anl. 3) und ihn am 29.11.2006 dem Bundestag zugeleitet. Dort ist der Entwurf am 14.12.2006 erstmals beraten und in die Ausschüsse überwiesen worden (BTProtokoll 16/73 S. 7255 [D]). Nach einer Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss am 21.3.2007 (Protokoll des Rechtsausschusses des BT Nr. 54) hat der Entwurf die Ausschüsse unverändert passiert (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des BT – BTDrucks. 16/5449). Er ist entsprechend vom Bundestag am 24.5.2007 in zweiter und dritter Lesung beraten und beschlossen worden (BTProtokoll 16/100 S. 10283 [A] – [C] und Anl. 5, 6, 13). 567

Goeckenjan

§ 303a

Datenveränderung

Zugleich ist ein Änderungsantrag der Fraktion Die Linke (BTDrucks. 16/5486) abgelehnt worden. Zu einem Einspruch des Bundesrates ist es nicht gekommen. Das 41. StrÄndG dient im Wesentlichen der Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über Computerkriminalität (Convention on Cybercrime, CCC) v. 23.11.2001 und des Rahmenbeschlusses 2005/222/JI des Rates der Europäischen Union v. 24.2.2005 über Angriffe auf Informationssysteme (mittlerweile ersetzt durch die Richtlinie 2013/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.8.2013 über Angriffe auf Informationssysteme, ABl.EU L 218 S. 8, vgl. dazu Rdn. 51 f.). Bei den Gesetzesberatungen stand der neu geschaffene § 202c – insbes. § 202c Abs. 1 Nr. 2 – im Vordergrund, der über § 303a Abs. 3 und § 303b Abs. 5 auch für Datenveränderung und Computersabotage Bedeutung gewonnen hat. Von der IT-Branche wurde der auch vom Bundesrat aufgegriffene Vorwurf erhoben, die Vorschrift sei sehr weit gefasst und könne die Entwicklung und Verwendung zur Sicherheitsüberprüfung von IT-Systemen erfassen und damit ungewollte negative Auswirkungen haben. Auch bei der erwähnten Sachverständigenanhörung wurde dieser Standpunkt teilweise vertreten. Diese Bedenken sind letztlich als nicht durchschlagend eingeschätzt worden. Sie haben aber – etwas ungewöhnlich – dazu geführt, dass die die Beschlussempfehlung tragende Mehrheit des federführenden Rechtsausschusses eine enge Auslegung von § 202c vorgegeben und hinzugefügt hat: „Der Gesetzgeber werde die Auswirkungen der neuen Strafvorschriften genau zu beobachten haben. Sollten doch Programmentwickler und Firmen, die nicht aus krimineller Energie heraus handelten, durch diese neuen Strafvorschriften in Ermittlungsverfahren einbezogen werden, werde auf solche Entwicklungen zeitnah reagiert werden müssen“ (BTDrucks. 16/5449 S. 4 f.). Mehrere gegen § 202c gerichtete Verfassungsbeschwerden hat das BVerfG mit Beschluss v. 18.5.2009 wegen fehlender unmittelbarer Beschwer der Beschwerdeführer nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG ZUM 2009 745). In seinem Beschluss gibt das BVerfG eine restriktive Auslegung des § 202c Abs. 1 Nr. 2 vor (s.a. Hilgendorf LK12 § 202c Rdn. 4). Mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 20.11.2015 (BGBl. I 2025) wurde in Art. 1 Nr. 5 die Höchststrafe in § 202c von einem Jahr Freiheitsstrafe auf zwei Jahre angehoben.1 Da § 303a in Absatz 3 auf diese Vorschrift verweist („gilt … entsprechend“), ist die Vorbereitung zur Datenveränderung nun – systematisch nicht nachvollziehbar – mit derselben Strafe bedroht wie die vollendete Tat. In einer frühen Fassung des Referentenentwurfs zum IT-Sicherheitsgesetz 2.0 von 2019 war noch der Vorschlag enthalten, den Strafrahmen des § 303a Abs. 1 von bis zu zwei Jahren auf bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe anzuheben.2 Zugleich sollte die Höchststrafe in § 303b Abs. 1 Nr. 1 von drei auf ebenfalls fünf Jahre erhöht werden. Diese identischen Strafrahmen wären mit der systematischen Einordnung des § 303b Abs. 1 Nr. 1 als Qualifikation zu § 303a Abs. 1 nicht mehr vereinbar gewesen. In den Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 25.1.2021 (BTDrucks. 19/26106) und das später verabschiedete Zweite Gesetz zur Erhöhung der Sicherheit informationstechnischer Systeme v. 18.5.2021 (BGBl. I 1122) hat dieser Vorschlag richtigerweise keinen Eingang gefunden (s.a. Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 3).

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 Gesetzgeberische Zielsetzung Strafrechtsdogmatische Grundfragen 3 Verfassungsrechtliche Fragen 5 Rechtstatsächliche Bedeutung

II. 1. 2. 3.

Tatobjekt des § 303a Abs. 1 8 Begriff Daten 9 Beschränkter Schutz Zu einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal 10 fremd

III. 1.

Das Merkmal rechtswidrig Als Tatbestandsmerkmal

2. 2

3.

§§ 69a ff. UrhG als Anknüpfung für die rechtliche 12 Zuordnung der Daten 14 In Betracht kommende Fallgestaltungen a) Das Schreiben und Speichern von Daten auf eigenem Datenträger oder auf fremdem Datenträger mit Einverständnis von dessen 15 Eigentümer b) Das vertragswidrige Ändern von Daten auf 16 eigenem Datenträger c) Das unerlaubte Speichern von Daten auf 17 fremdem Datenträger 18 d) In fremdem Auftrag erstellte Daten

11

1 Die Anhebung des Strafrahmens erfolgte in Umsetzung der Artikel 7 und 9 Abs. 2 der Richtlinie 2013/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.8.2013 über Angriffe auf Informationssysteme (ABl.EU L 218, 8), s. Regierungsentwurf BTDrucks. 18/4350 S. 1, 13 f., 19. 2 Übersicht über die verschiedenen Versionen der Entwürfe und die diesbezüglichen Stellungnahmen abrufbar unter https://kripoz.de/Kategorie/gesetzentwuerfe/it-sicherheit/it-sicherheitsgesetz-2-0. Goeckenjan

568

I. Allgemeines

e)

f) g) IV. 1. 2.

Fehlerbeseitigung bei einem berechtigt benutzten Vervielfältigungsstück eines Compu19 terprogramms 20 Unerlaubt kopierte Dateien 21 Berechtigung bei E-Mails

3. 4. 5. 6.

Tathandlung nach § 303a Abs. 1 22 Allgemeines Einsatz von Computerviren und andere digitale Angriffsformen 25 27 Löschen Unterdrücken 30 32 Unbrauchbarmachen 33 Verändern

V.

Subjektiver Tatbestand des § 303a Abs. 1

VI.

Rechtswidrigkeit

VII. Versuch und Vollendung

3. 4.

39 Zweck der Bestimmung 40 Objektiver Tatbestand a) Objektivierte Zweckbestimmung der Compu41 terprogramme 42 b) Tathandlung c) Inaussichtnahme einer Computerstraftat 43 nach § 303a Abs. 1 44 Subjektiver Tatbestand 45 Tätige Reue

IX.

Rechtsfolgen

X.

Konkurrenzen

XI.

Recht des Einigungsvertrages. Europarechtliche Bezüge Recht des Einigungsvertrages 50 51 Europarechtliche Bezüge

1. 2.

36 1. 2.

37 38

§ 303a

XII. Sonstiges

46 47

53

VIII. Das Delikt nach § 303a Abs. 3

I. Allgemeines 1. Gesetzgeberische Zielsetzung Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers diente die Schaffung des § 303a Abs. 1 und 2 durch das 1 2. WiKG v. 15.5.1986 (BGBl. I 721) dazu, als Daten dargestellte Informationen davor zu schützen, dass ihre Verwendbarkeit beeinträchtigt oder beseitigt wird. Der Tatbestand der Sachbeschädigung nach § 303 Abs. 1 wurde dazu als nicht ausreichend angesehen.3 Mit dem neu geschaffenen Tatbestand wollte man sich weitgehend an § 303 anlehnen.4 Durch sich teilweise überschneidende Tathandlungen sollte erreicht werden, dass alle rechtswidrigen Beeinträchtigungen der Verwendbarkeit von Daten erfasst werden. Anlass für die Neuregelung waren die Erkenntnis, dass Computerdaten einen hohen wirtschaftlichen Wert haben können, und die Einschätzung, dass die wachsende Abhängigkeit von ihnen in Wirtschaft und Verwaltung einen zusätzlichen strafrechtlichen Schutz erforderlich mache. Mit der Einfügung des Absatzes 3 in § 303a durch das 41. StrÄndG v. 7.8.2007 (BGBl. I 1786) und dem darin enthaltenen Verweis auf § 202c ist die Strafbarkeit zusätzlich in das Vorbereitungsstadium hinein ausgedehnt worden. Insgesamt ist – im Gefolge einer raschen Entwicklung neuer Formen von Computer- und IT-Kriminalität – eine zunehmende Digitalisierung auch des Strafrechts zu beobachten. § 303a ist ebenso wie § 303b daher als Bestandteil eines „neuen“ Computer- bzw. IT-Strafrechts anzusehen.5 Der ohnehin nur lockere Zusammenhang der §§ 303a und 303b mit den übrigen Delikten des 27. Abschnitts löst sich zunehmend weiter auf.

3 BTDrucks. 10/5058 S. 34. – Die Notwendigkeit, zum Schutz von Daten neue Tatbestände zu schaffen, war zunächst durchaus umstritten, vgl. nur Sieber in der Anhörung vor dem Rechtsausschuss des Bundestags aus (Protokoll Nr. 26 S. 272) sowie Haft NStZ 1987 6, 10. 4 Krit. zu dieser Regelungstechnik Schuhr ZIS 2012 441. 5 Eisele Computer- und Medienstrafrecht, § 1; Hilgendorf/Valerius Computer- und Internetstrafrecht Rdn. 7; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 109. 569

Goeckenjan

§ 303a

Datenveränderung

2. Strafrechtsdogmatische Grundfragen 2 Das von § 303a geschützte Rechtsgut besteht in dem Interesse des Verfügungsberechtigten, genauer des über ein den Bestand der Daten einschließendes Nutzungsrecht Verfügenden, an der unversehrten Verwendbarkeit der gespeicherten oder übermittelten Daten.6 Auf einen wirtschaftlichen Wert der Daten kommt es nicht an (s. Rdn. 8). Diese rein formelle Verfügungsbefugnis lässt die Frage aufkommen, warum jede noch so unbedeutende Information strafrechtlichem Schutz unterfällt, nur weil sie als Datum gespeichert wurde (Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 4). Dies ist umso fragwürdiger, als aus der Vorschrift selbst keine eindeutige Zuweisung der Verfügungsbefugnis hervorgeht. In systematischer Hinsicht ist weiterhin wenig plausibel, dass die über § 303a Abs. 3 i.V.m. § 202c strafbewehrte Vorbereitungshandlung mit gleicher Strafe bedroht ist wie die vollendete Tat (s. Entstehungsgeschichte). Zum anderen leuchtet nicht ein, wieso die Vorbereitungshandlung nach § 303a Abs. 3 i.V.m. § 202c von Amts wegen zu verfolgen ist, während Vollendung und Versuch als bedingte Antragsdelikte ausgestaltet sind (Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 58).

3. Verfassungsrechtliche Fragen 3 Gegen die Vorschrift des § 303a Abs. 1 wird teilweise eingewandt, sie sei mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG verfassungswidrig oder zumindest bedenklich, weil es keine gesetzliche Regelung gebe, die die Verfügungsbefugnis an Daten festlege.7 Die Problematik besteht in der Tat darin, dass Daten weder Sache (s. § 303 Rdn. 13 ff.) noch Recht sind, weshalb – anders als bei dem Merkmal fremd bei der Sachbeschädigung – nicht direkt an das Zivilrecht, insbes. das Sachenrecht, angeknüpft werden kann, um festzustellen, wem Daten rechtlich zuzuordnen sind. Die Bedenken sind daher berechtigt; aber immerhin erlaubt das Urheberrechtsgesetz, das nach Änderung in §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a ff. UrhG Computerprogramme in recht weitgehendem Umfang erfasst, über die daraus abzuleitenden Verwertungsrechte eine gewisse Festlegung der Berechtigung an Daten (s. Rdn. 12 ff.).8 Auch im Zivilrecht wird ein „Dateneigentum“ zunehmend als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB mit Ausschluss- und Zuweisungsfunktion anerkannt.9 Um dem Tatbestand zusätzlich Konturen zu verleihen, ist eine restriktive Auslegung angezeigt.10 Den Kritikern ist zuzugeben, dass

6 BGH NStZ 2018 401, 402 m. Anm. Safferling = StV 2019 385 m. Anm. Brodowski; BayObLG JR 1994 476, 477 m. Anm. Hilgendorf; Fischer Rdn. 2; Hoyer SK Rdn. 2; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Hilgendorf SSW Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 2; Wolff LK12 Rdn. 4; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 1; Zaczyk NK Rdn. 2; Eisele Computerund Medienstrafrecht, § 9 Rdn. 62; Hilgendorf/Valerius Rdn. 587; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 59; Bühler MDR 1987 448, 455; Ernst NJW 2003 3233, 3237; Hilgendorf JuS 1996 890; Mankowski NJW 2002 2822, 2825; Möhrenschlager wistra 1986 128, 141; Wilke NZWiSt 2019 168, 171; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 108; Faßbender S. 49 ff.; Frank S. 41; Gerhards S. 25; Mühle S. 85 f.; Schlüchter S. 70 f.; Schulze-Heiming S. 165 f.; Sondermann S. 25; Splitt S. 24 ff. Nach Haft NStZ 1987 6, 10 ist demgegenüber Rechtsgut das Vermögen in seiner spezialisierten Ausprägung in Daten, wobei fraglich ist, ob darin wirklich eine sachliche Abweichung liegt. Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 59 ordnen § 303a als Vermögensdelikt im engeren Sinne ein. 7 Von Verfassungswidrigkeit gehen etwa Tolksdorf LK11 Rdn. 7; Zaczyk NK Rdn. 4; Popp AnwK Rdn. 3; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 58a; Meinhardt S. 84 ff., 166 und Schuhr ZIS 2012 441, 445 aus; krit. auch Arzt/Weber/Heinrich/ Hilgendorf BT § 12 Rdn. 48 Anm. 131; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 35; Welp iur 1988 443, 447; a.M. z.B. Wolff LK12 Rdn. 2; Faßbender S. 54; Jüngel/Schwan/Neumann MMR 2005 820 Anm. 2; Kutzer JR 1994 300, 303 f.; Mühle S. 89; Schlüchter S. 84. Vgl. außerdem Stellungnahme des Bundesrats BTDrucks. 16/3656 Anl. 2 unter Nummer 1 cc und Gegenäußerung der Bundesregierung BTDrucks. 16/3656 Anl. 3 zu Nummer 1cc. Auch OLG Nürnberg CR 2013 212, 213 setzt sich mit der Frage nach der Bestimmtheit auseinander und folgt einer restriktiven Auslegung. 8 Wolff LK12 Rdn. 2; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 114. 9 Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 114; zu den offenen Fragen zum Thema „Dateneigentum“ s. etwa Behling ZGE 2021 3; Berberich/Golla PinG 2016 165; Dorner CR 2014 617; Grützmacher CR 2016 485; Hoeren MMR 2019 5; Schulz PinG 2018 72; Schwartmann/Hentsch PinG 2016 117. 10 Vgl. auch OLG Nürnberg CR 2013 212, 213. Goeckenjan

570

I. Allgemeines

§ 303a

diese Bemühungen um eine Konturierung des Tatbestandes bereits Aufgabe des Gesetzgebers gewesen wären. Verfassungsrechtliche Bedenken werden auch gegen § 303a Abs. 3 vorgebracht, der über den 4 Verweis auf § 202c die Strafbarkeit in das Vorbereitungsstadium einer Datenveränderung verlagert.11 Angesichts des mit der Vorfeldkriminalisierung verbundenen Freiheitseingriffs ist die Frage berechtigt, ob dieser den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit noch entspricht.12 Das BVerfG hat in seinem Nichtannahmebeschluss die von § 303a Abs. 3 in Bezug genommene Vorschrift des § 202c jedenfalls nicht beanstandet, jedoch seine restriktive Handhabung vorgegeben.13

4. Rechtstatsächliche Bedeutung Legt man die offiziell registrierten Fallzahlen zugrunde, so ist die rechtstatsächliche Bedeutung der 5 Vorschrift bisher nicht sehr erheblich. Die Polizeiliche Kriminalstatistik weist für das Jahr 2021 5.053 Fälle von Datenveränderung und Computerbetrug aus, wobei hiervon 4.188 Fälle auf die Datenveränderung entfallen (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 01). Die Aufklärungsquote liegt bei 19,1 % für beide Delikte zusammengenommen bzw. 18,7 % bezogen nur auf § 303a. Die vergleichsweise geringe Aufklärungsquote steht im Zusammenhang mit den oft komplexen Ermittlungen und den Schwierigkeiten bei der Zurückführung der Tat auf vielfach aus dem Ausland agierende Täter. 1987, also im Jahr nach der Einführung der § 303a und § 303b, wurden zunächst lediglich 72 Fälle dieser – zusammen ausgewiesenen – Delikte polizeilich registriert, anschließend ist deren Anzahl erheblich gestiegen (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 01 Zeitreihe). Nur in den Jahren 2012 und 2013 wurden mit 10.857 bzw. 12.766 fünfstellige Zahlen verzeichnet; seither liegen die Fallzahlen wieder erheblich niedriger. Von 2018 bis 2021 haben sich die Fallzahlen allerdings wieder von 2.875 auf 5.053 erhöht (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 01 Zeitreihe). Bei der Würdigung der kriminalstatistischen Daten ist zu beachten, dass von einem ganz 6 erheblichen Dunkelfeld auszugehen ist.14 Das ist vor allem darauf zurückzuführen, dass eine Vielzahl von (potentiellen) Fällen der Datenveränderung durch die Betroffenen gar nicht erkannt wird, etwa weil die Infektion des Computers mit einer Schadsoftware unentdeckt bleibt.15 Selbst wenn ein Angriff erkannt wird, geht er aufgrund von technischen Sicherheitsvorkehrungen oder der Aufmerksamkeit der Nutzer oft nicht über das Stadium des Versuchs hinaus. Die Betroffenen haben dann, angesichts eines geringfügigen oder ganz ausgebliebenen Schadens und der geringen Aufklärungswahrscheinlichkeit kein Interesse an einer Strafanzeige. Zusätzlich werden jedenfalls einige Geschädigte, insbes. sicherheitskritische Unternehmen eine Strafanzeige scheuen, weil sie einen Reputationsverlust fürchten.16 Die Pflicht, Cyberangriffe an das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik zu melden, besteht gem. § 8b Abs. 4 BSIG nur für Betreiber „Kritischer Infrastrukturen“.17

11 Zaczyk NK Rdn. 17: „mit einem rechtsstaatlichen Strafrecht unvereinbar“. – Allgemein zur Problematik der Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen Murmann LK Vor §§ 22 Rdn. 5 ff., 129 ff. 12 S. dazu auch Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 112. 13 BVerfG ZUM 2009 745 m. Anm. Höfinger = CR 2009 673 m. Anm. Hornung = JR 2010 79 m. Anm. Valerius. 14 Bundeskriminalamt Bundeslagebild Cybercrime (2021) S. 4. – Nach der Studie von Dreißigacker/von Skarczinski/ Wollinger Cyberangriffe gegen Unternehmen (2021) S. 70 haben von den befragten Unternehmen, die in den letzten zwölf Monaten von einem Cyberangriff betroffen waren, lediglich 8,5 % eine Anzeige erstattet. 15 Bundeskriminalamt Bundeslagebild Cybercrime (2012) S. 5. 16 Zu den am häufigsten genannten Gründen für die Nichtanzeige zählten in der Studie von Dreißigacker/von Skarczinski/Wollinger Cyberangriffe gegen Unternehmen (2021) S. 72 ein ausgebliebener oder geringer Schaden und die fehlende Aussicht auf einen Ermittlungserfolg. 17 Dabei werden als Kritische Infrastrukturen gem. § 2 Abs. 10 S. 1 BSIG Einrichtungen, Anlagen oder Teile davon definiert, die 1. den Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung, Finanz- und Versicherungswesen sowie Siedlungsabfallentsorgung angehören und 2. von 571

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§ 303a

7

Datenveränderung

Bei der Einschätzung der weiteren Entwicklung dieses Kriminalitätsbereichs ist zu bedenken, dass Computertechnologie und digitale Vernetzung in immer größerem Umfang und in immer mehr Lebensbereiche Einzug halten (etwa Big Data, Internet of Things, autonomes Fahren), womit zugleich auch die Tatgelegenheiten für Computer- und IT-Kriminalität weiter zunehmen. Zusätzlich hat die Digitalisierung durch die Corona-Pandemie einen weiteren Schub erfahren. Besonders zugenommen haben die Gefährdungen, die mit digitalen Erpressungen durch sog. Ransomware einhergehen (s. dazu auch BGH NJW 2021 2301 m. Anm. Safferling sowie Rdn. 25, 34). Hier sind zunehmend Angriffe auf Kritische Infrastrukturen, die öffentliche Verwaltung und internationale Lieferketten zu beobachten. Neben den damit verbundenen finanziellen Schäden, die für das Jahr 2021 mit ca. 24,3 Mrd. Euro beziffert werden, beeinträchtigen derartige Angriffe auch die Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens (Bundeskriminalamt Bundeslagebild Cybercrime [2021] S. 2, 20). Zur rechtssoziologischen und kriminologischen Einordnung des Phänomens s. Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 115 ff. m.w.N.

II. Tatobjekt des § 303a Abs. 1 1. Begriff Daten 8 Tatobjekt sind aufgrund des Verweises in § 303a Abs. 1 alle nicht unmittelbar wahrnehmbaren Daten i.S.d. § 202a Abs. 2 (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 34). Der Begriff Daten wird im Gesetz nicht näher bestimmt, sondern vorausgesetzt (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 29). Der Rahmenbeschluss 2005/222/JI des Rates der Europäischen Union bzw. ihn ersetzend die Richtlinie 2013/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates (s. dazu Rdn. 51 f.) beziehen sich enger auf Computerdaten; die dortigen Begriffsbestimmungen – Artikel 1 b) bzw. 2 b) – lassen sich also nicht ohne Weiteres übertragen. Allgemein wird unter einem Datum die (kodierte) Darstellung einer Information verstanden (ausf. Hilgendorf LK12 § 202a Rdn. 7). Dabei ist auf der semantischen Ebene unter einer Information jede Angabe über einen Gegenstand oder Zustand der realen oder irrealen Welt zu verstehen, während die Darstellung auf der syntaktischen Ebene durch einen Code konventionell festgelegter Zeichen erfolgt.18 Im Rahmen des § 303a interessiert nur die syntaktische Ebene; es geht um die Integrität der – bereits entstandenen – Daten gegenüber Verlust und Beeinträchtigungen ihrer Verwendbarkeit. Eine besondere Zugangssicherung ist – anders als in § 202a Abs. 1 – nicht erforderlich.19 Da der Informationsgehalt der Daten für § 303a bedeutungslos ist, müssen sie weder einen gedanklichen Inhalt haben20 noch – anders als in § 274 Abs. 1 Nr. 2 – beweiserheblich sein.21 Auch ein wirtschaftlicher Wert muss ihnen nicht zukommen.22 Der Begriff

hoher Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens sind, weil durch ihren Ausfall oder ihre Beeinträchtigung erhebliche Versorgungsengpässe oder Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit eintreten würden. 18 Hilgendorf LK12 § 202a Rdn. 7; Welp iur 1988 443, 445; R. Schmitz JA 1995 478, 479. 19 Fischer Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 2; Wolff LK12 Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 8; Binder RDV 1995 116, 117; Ernst NJW 2003 3233, 3237; ders. Hacker Rdn. 268; Faßbender S. 53; Frommel JuS 1987 667; MarberthKubicki Rdn. 128; Mühle S. 86; H. Schmitz Computerkriminalität S. 114; Sondermann S. 32; Welp iur 1988 443, 445 Fn. 15. 20 Fischer Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 4. 21 Fischer Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 2; Wolff LK11 Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 8; MarberthKubicki Rdn. 128; Mühle S. 86; Schlüchter S. 71; H. Schmitz Computerkriminalität S. 114. 22 BayObLG JR 1994 476, 477; Fischer Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 4; Popp AnwK Rdn. 1; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 8; Ernst NJW 2003 3233, 3237; ders. Hacker Rdn. 268; Marberth-Kubicki Rdn. 128; Meurer Die Bekämpfung der Computerkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland, Festschrift Kitagawa (1992), 971, 979; Schulze-Heiming S. 165 f.; Welp iur 1988 443, 449. Goeckenjan

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II. Tatobjekt des § 303a Abs. 1

§ 303a

der Daten erstreckt sich u.a. auf Computerprogramme.23 Datenbanken,24 E-Mails25 sowie Internetseiten.26 Nach der Rechtsprechung sind auch solche Programmdaten erfasst, die lediglich dem Ablauf eines Systems dienen (BGH NStZ 2018 401, 403; BGH NJW 2021 2301, 2303). Ähnlich wurden auch die Nutzungssperren von Mobiltelefonen, sog. SIM-Locks, als über § 303a geschützte Daten angesehen.27

2. Beschränkter Schutz § 303a Abs. 1 schützt Daten nicht umfassend, sondern beschränkt den Schutz über § 202a Abs. 2 9 auf solche Daten, die im Zeitpunkt der Tat elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder, ebenfalls nicht unmittelbar wahrnehmbar, übermittelt werden. Daten i.S.d. Vorschrift müssen also einer technischen Umformung bedürfen, um sie einer Sinneswahrnehmung zugänglich zu machen.28 Daten, die der unmittelbaren sinnlichen Wahrnehmung zugänglich sind, hat der Gesetzgeber über andere Vorschriften als ausreichend geschützt angesehen (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 29). Mit welchem technischen Verfahren und auf welchem Träger die Speicherung oder Übermittlung von Daten geschieht, ist ohne Bedeutung (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 29). Die Speicherung, verstanden als dauerhaftes Festhalten auf einem Datenträger (Hilgendorf LK12 § 202a Rdn. 10; vgl. auch § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 BDSG a.F.), muss nicht in einer Datenverarbeitungsanlage erfolgen; ebenso wenig muss die Übermittlung, also die Übertragung der Daten ohne sinnliche Wahrnehmungsmöglichkeit von einer Datensammelstelle zu einer anderen (s. Hilgendorf LK12 § 202a Rdn. 10), in eine oder aus einer Datenverarbeitungsanlage stattfinden (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 29). Es sind sämtliche Formen der nicht unmittelbar wahrnehmbaren Speicherung erfasst, sowohl auf analogen Speichermedien wie Tonbändern oder Filmrollen als auch auf digitalen Datenträgern wie CDs, USB-Sticks, oder Speicherkarten von Mobiltelefonen, Festplatten oder Servern von Cloud-Diensten.29 Auch das vorgegebene, elektronisch gespeicherte Steuerprogramm einer industriellen Fertigungsanlage ist ein geeignetes Tatobjekt; gleiches gilt für die Elektronik eines Kraftfahrzeugs oder in Mikrochips gespeicherte Daten zur Steuerung der Logistik von Waren oder Containern, die mit Radio Frequency Identification-Technik (RFID) ohne Sichtkontakt über Funkfrequenzen gespeichert und gelesen werden können. Von dem Begriff der Speicherung nicht umfasst ist hingegen die im Zuge einer Datenverarbeitung erfolgende, durch das Programm vorgegebene Zwischenablage von Daten in einem Arbeitsspeicher (RAM) oder dem entsprechenden Speicher eines Netzwerks.30 Die Fassung der Vorschrift und die Gründe für ihre Einführung legen es nahe, dass derartige maschineninterne Vorgänge nicht als schutzbedürftig angesehen wurden.

23 Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 29; Kindhäuser/Hilgendorf LPK § 303b Rdn. 6; Hilgendorf LK11 § 202a Rdn. 7; Wolff LK12 Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 8; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 110; S. 841 (Rdn. 68); Bühler MDR 1987 448, 451, 455; Ernst NJW 2003 3233, 3237; ders. Hacker Rdn. 268; Hilgendorf JuS 1996 509, 511; Meier Jura 1991 142, 143; Möhrenschlager wistra 1986 128, 132, 141; H. Schmitz Computerkriminalität S. 114; R. Schmitz JA 1995 478, 479; Schulze-Heiming S. 26 f.; Sondermann S. 29; a.A. v. Gravenreuth NStZ 1989 201, 203 f. 24 Eiding S. 45 ff. 25 Fischer Rdn. 7, 10; Ernst NJW 2003 3233, 3237; Hoeren NJW 2004 3513; Mankowski NJW 2002 2822, 2825. 26 Z.B. Köhntopp/Köhntopp CR 2000 248. 27 AG Nürtingen MMR 2011 121, 122; AG Göttingen MMR 2011 626, 627; zu Recht krit. hinsichtlich der Datennutzungsbefugnis des Veräußerers Popp AnwK Rdn. 6. 28 Goeckenjan wistra 2009, 47, 49; s. ergänzend Hilgendorf LK12 § 202a Rdn. 10 ff. 29 Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 6 m.w.N. 30 Fischer Rdn. 3; Wolff LK12 Rdn. 7; Bär MMR 2005 434, 438. Vgl. auch Volesky/Scholten iur 1987 280, 285. A.A. Hoyer SK Rdn. 3; Hofer JurPC 1991 1367, 1370; Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 7; Welp iur 1988 443, 445; Ernst NJW 2003 3233, 3238; ders. Hacker Rdn. 305; sowie Guder S. 135 f., der daraus auf S. 139 ff. die Konsequenz zieht, dass das Unterbrechen der Energiezufuhr tatbestandsmäßiges Löschen von Daten im Hauptspeicher sein kann. Differenzierend R. Schmitz JA 1995 478, 480 f. 573

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Datenveränderung

3. Zu einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal fremd 10 Der Tatbestand des § 303a Abs. 1 enthält anders als § 303 Abs. 1, an den sich der Gesetzgeber weitgehend anlehnen wollte, nicht das Merkmal fremd zur Kennzeichnung der rechtlichen Beziehung zwischen dem Tatobjekt einerseits und dem an den Daten Berechtigten bzw. dem Täter andererseits. Da Daten keine Sachen (vgl. § 303 Rdn. 17) sind, konnte eine dem § 303 Abs. 1 unmittelbar parallele Regelung nicht geschaffen werden, denn das Merkmal fremd ist in § 303 Abs. 1 zivilrechtsakzessorisch zu lesen, also nur auf Sachen anwendbar (§ 903 BGB). Ebenso wenig war es möglich, unmittelbar auf eine Aussage über die Zuordnung von Rechten zurückzugreifen, weil Daten auch keine Rechte sind (vgl. schon Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 828). Um auszuschließen, dass der Tatbestand selbst dann eingreift, wenn der an den Daten Nutzungsberechtigte daran Veränderungen vornimmt, was weder vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen sein kann noch sinnvoll wäre – die fortlaufende Veränderung von Daten entspricht gerade dem Wesen jedenfalls einer Datenverarbeitung –, werden unterschiedliche Ansätze vorgeschlagen. In weiten Teilen des Schrifttums wird der Standpunkt vertreten, der Tatbestand des § 303a Abs. 1 sei in Bezug auf die Daten um das ungeschriebene Merkmal fremd zu ergänzen; dieses wird allerdings nicht im rechtstechnischen Sinne verwendet.31 Da das Merkmal rechtswidrig, wenn es auf die Tatbestandsebene gezogen wird, das Gleiche leisten kann (s. Rdn. 11 ff.), erscheint es wenig sinnvoll, in die Vorschrift ein mit Grund nicht verwendetes Merkmal hineinzulesen. Zudem bestünde, weil es abweichend von seiner üblichen Bedeutung verstanden werden müsste, die Gefahr, dass damit nicht passende sachenrechtliche Vorstellungen verbunden würden. Daher ist eine Lösung über die als Tatbestandsmerkmal verstandene „Rechtswidrigkeit“ vorzugswürdig.32 Zu Recht wird aber darauf hingewiesen, dass der Meinungsstreit keine großen praktischen Auswirkungen hat, weil über das Ergebnis, dass nur dem Täter rechtlich nicht (zur Nutzung) zuzuordnende Daten geschützt sind, Einigkeit besteht.33

III. Das Merkmal rechtswidrig 1. Als Tatbestandsmerkmal 11 Da der Gesetzgeber die Ausgestaltung von § 303a weitgehend an § 303 anlehnen wollte (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 34), liegt es auf den ersten Blick nahe, das Merkmal rechtswidrig wie bei § 303 Abs. 1 lediglich als allgemeines Deliktsmerkmal aufzufassen. Dies wird im Schrifttum auch vertreten.34 Doch stehen dem verschiedene Überlegungen entgegen (Wolff LK12 Rdn. 9 ff.). Nach der Begründung des Gesetzentwurfs durch den Rechtsausschuss des Bundestags 31 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 4; Fischer Rdn. 4a; Wieck-Noodt MK Rdn. 9 (s. aber auch Rdn. 17, wo Rechtswidrigkeit als einschränkendes Tatbestandsmerkmal verstanden wird); Abu-Zeitoun S. 43 ff.; Eiding S. 103 ff.; Ernst Hacker Rdn. 270; Faßbender S. 54 f.; Gerhards S. 42 ff.; Marberth-Kubicki Rdn. 128 f.; Mühle S. 87 f.; H. Schmitz Computerkriminalität S. 114 f. Vgl. auch Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Mitsch BT II S. 221 f.; Sondermann S. 33 ff. und Welp iur 1988 443, 447. 32 Wolff LK12 Rdn. 8; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 111; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Hoyer SK Rdn. 12; Kindhäuser/ Hilgendorf LPK Rdn. 9; Binder RDV 1995 116, 117; Hilgendorf JR 1994 478; ders. JuS 1996 890, 892; offenbar auch Frommel JuS 1987 6. In der Entscheidung BayObLG JR 1994 476 f. wird die Frage nicht angesprochen, sondern an die Verfügungsberechtigung angeknüpft. Das OLG Nürnberg CR 2013 212, 213 erörtert die Frage hingegen ausführlich, schließt sich aber der Rechtsprechung des BayObLG an. 33 OLG Nürnberg CR 2013 212, 213; Wolff LK12 Rdn. 8; Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 10; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/ Bär Rdn. 111; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 61; Welp iur 1988 443, 447; s.a. Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Krutisch S. 144 ff.; Schulze-Heiming S. 166 ff. 34 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 10; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 47; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/ Momsen BT I § 36 Rdn. 38; Abu-Zeitoun S. 43; Eiding S. 103 ff.; Faßbender S. 55; Gerhards S. 36 ff.; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 829; Möhrenschlager wistra 1986 128, 141; Mühle S. 87 f.; Welp iur 1988 443, 447 Fn. 35. Goeckenjan

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III. Das Merkmal rechtswidrig

§ 303a

(BTDrucks. 10/5058 S. 34) kann sich die Rechtswidrigkeit „aus der Verletzung des Verfügungsrechts des Speichernden“ ergeben. Damit wird ein auf Tatbestandsebene liegender Umstand angesprochen und nicht die Einwilligung des Berechtigten als Rechtfertigungsgrund verstanden (so auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf des 41. StrÄndG – BTDrucks. 16/3656 Anl. 3 zu Nummer 1 cc). Es kommt hinzu, dass, wenn rechtswidrig als allgemeines Deliktsmerkmal aufgefasst wird, auf Tatbestandsebene kein geschriebenes Merkmal vorhanden ist, das die – notwendige – Tatbestandsbeschränkung übernehmen kann, die bei § 303 Abs. 1 das Merkmal fremd durch Verweisung auf die zivilrechtlich gesehene Eigentumslage wahrnimmt. Auf eine Aussage darüber, wem die Berechtigung an den von der Tathandlung betroffenen Daten zusteht, kann aber nicht verzichtet werden. Sie müsste gegebenenfalls als ungeschriebenes Merkmal eingefügt werden. Dann liegt es aber näher, das Merkmal rechtswidrig als Tatbestandsmerkmal aufzufassen, das seinerseits in das Zivilrecht verweist.35 Es ist deshalb dahin zu verstehen, dass die Daten rechtlich einem anderen als dem sie verändernden Täter zuzuordnen sein müssen. Die Ähnlichkeit des Tatbestandes mit § 303 Abs. 1 bleibt auch dann gewahrt.

2. §§ 69a ff. UrhG als Anknüpfung für die rechtliche Zuordnung der Daten Die zivilrechtsakzessorische rechtliche Zuordnung der Daten beginnt beim Speichernden (Be- 12 richt des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 34), der häufig der Urheber sein wird. Sie kann dort aber nicht stehenbleiben (s. insbes. BayObLG JR 1994 476, 477). Kein geeigneter Anknüpfungspunkt sind das Eigentum oder sonstige Rechte am Datenträger,36 denn diese erstrecken sich nicht ohne Weiteres auf die Daten; Eigentum an den Daten selbst ist gar nicht möglich. Angesichts der immer weiteren Verbreitung von Cloud Computing (dazu Müller DuD 2017 371) wird Datenspeicherung und -verarbeitung ohnehin zunehmend von Speichermedien des Endnutzers entkoppelt. Die Rechte am Datenträger und die Rechte an den Daten müssen also nicht dasselbe Schicksal haben. Eine mögliche Anknüpfung erlauben die §§ 69a bis 69g UrhG betreffend Computerprogramme in Verbindung mit §§ 31 ff. UrhG.37 Diese Regelung erfasst wegen des sich heute sehr weit erstreckenden Urheberschutzes einen wesentlichen Teil der praktisch bedeutsamen Software (vgl. z.B. Grützmacher in Wandtke/Bullinger UrhR § 69a Rdn. 2 ff.). Sie wird den Tatsachen gerecht, dass bei der Wertung von Computerprogrammen der geistige Gehalt im Vordergrund steht und es bei der Weitergabe von Programmen in der Regel um die Einräumung nach §§ 413, 398 BGB verfügungsfähiger, vertraglich unterschiedlich ausgestalteter Nutzungsrechte an einer geistigen Leistung geht.38 Im Übrigen schützt auch das Urheberrecht nicht den Inhalt oder die Funktionalität als solche, sondern allein die Form des Programms (Dreier/Schulze UrhG § 69a Rdn. 2), so wie § 303a Abs. 1 35 Hoyer SK Rdn. 2, 12; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 17 (s. aber auch Fn. 12); Eisele BT II Rdn. 504; Kindhäuser/Böse BT II § 24 Rdn. 9; Otto BT § 47 Rdn. 30; Rengier BT I § 26 Rdn. 7; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 61; und Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Frommel JuS 1987 667; Hilgendorf JR 1994 478; ders. JuS 1996 890, 892; Hofer JurPC 1991 1367, 1371. Auch in der Entscheidung BayObLG JR 1994 476 f. wird das Merkmal rechtswidrig ersichtlich der Tatbestandsebene zugeordnet; ebso. Schulze-Heiming S. 166 ff. Von Doppelnatur spricht Splitt S. 12 ff. Zaczyk NK Rdn. 4 spricht dem Merkmal rechtswidrig die Eignung, der Auslegung eine Orientierung zu geben, ab. 36 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 48; Faßbender S. 57; Hilgendorf JR 1994 479; ders. JuS 1996 890, 892 f.; Meinhardt S. 115 ff.; H. Schmitz Computerkriminalität S. 115; Sondermann S. 35, 37 f.; Splitt S. 45 ff.; a.A. Hoyer SK Rdn. 6; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 112; Gerhards S. 52 ff.; Welp iur 1988 443, 447 f. Vgl. auch BayObLG JR 1994 476, 477; Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3. 37 Wolff LK12 Rdn. 10 ff.; auf das UrhG verweisen z.B. auch Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 111; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 114; Popp AnwK Rdn. 4; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 61 sowie Abdallah/Gercke/ Reinert HRRS 2003 134, 138 ff. für den Spezialfall von Kopierschutzmaßnahmen auf Audio-CDs. Gegen die Heranziehung des Urheberrechtsgesetzes sprechen sich aus: Tolksdorf LK11 Rdn. 6; Hilgendorf JuS 1996 890, 893; Meinhardt S. 117 f. 38 Welp iur 1988 443, 448 Fn. 45 hält denjenigen, dem schuldrechtlich ein Nutzungsrecht an Daten eingeräumt worden ist, demgegenüber im Regelfall nicht für darüber verfügungsbefugt; ebso. Splitt S. 116 ff. 575

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Datenveränderung

nicht den Inhalt der Daten – unmittelbar – schützt. Soweit das Urheberrechtsgesetz greift, erlauben seine Bestimmungen in Verbindung mit den jeweils zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen der Beteiligten eine Aussage darüber, wem an welchen Daten einer Software welche Nutzungsrechte wie lange (möglicherweise zeitlich begrenzt) zustehen. Die damit verbundenen zivilrechtlichen Vorfragen sind gegebenenfalls im Strafprozess zu klären. Das entsprechende Nutzungsrecht an einem Computerprogramm korrespondiert mit dem im Rahmen des § 303a Abs. 1 interessierenden Verfügungsrecht daran, denn für die Berechtigung zur Datenveränderung kommt es auf das Recht zur Nutzung an. Sind im Bereich des § 303a Abs. 1 die veränderten Daten ohne Urheberrechtsschutz, weil es sich nicht um Computerprogramme oder individuelle Werke i.S.v. § 69a Abs. 3 S. 1 UrhG handelt, liegt es nahe, die in den §§ 69a ff. UrhG verwendeten Kriterien rechtlicher Zuordnung entsprechend heranzuziehen. In Rechtsprechung und Literatur gehen die Ansichten darüber, anhand welcher Kriterien die Datenverfügungsbefugnis zu bestimmen ist, weit auseinander.39 Bei alledem ist ohne Belang, dass das Urheberrechtsgesetz erst nach dem Inkrafttreten von 13 § 303a um die §§ 69a ff. UrhG ergänzt worden ist. Die strafrechtliche Bestimmung nimmt an dieser Entwicklung teil, wenn – wie bei § 303a – mit dem Merkmal rechtswidrig an das Zivilrecht angeknüpft wird.

3. In Betracht kommende Fallgestaltungen 14 Auf dieser Grundlage kommen im Wesentlichen folgende Fallgestaltungen in Betracht (Wolff LK12 Rdn. 12 ff.):

15 a) Das Schreiben und Speichern von Daten auf eigenem Datenträger oder auf fremdem Datenträger mit Einverständnis von dessen Eigentümer. Wer zu eigenen Zwecken Daten erstellt und diese auf einem ihm gehörenden Datenträger speichert, ist alleiniger in Betracht kommender Berechtigter und kann durch Veränderung der Daten den Tatbestand nicht verwirklichen. Demgegenüber ist jeder Dritte, der diese Daten ohne Einwilligung des Berechtigten verändert, möglicher Täter (BayObLG JR 1994 476, 477). Gleiches gilt für den Fall, dass jemand Daten erstellt und auf fremden Datenträger speichert, dessen Eigentümer damit einverstanden ist. Auch dann bleibt der Skribent und Speichernde alleiniger Berechtigter, auch im Verhältnis zum Eigentümer des Datenträgers, es sei denn, diesem ist, z.B. vertraglich, ein Nutzungsrecht an den Daten eingeräumt. In diesen Fällen besteht über das Ergebnis kein Streit. Löscht der Skribent die Daten, bleiben sie aber durch geeignete Gestaltung des Computerprogramms rekonstruierbar, ändert sich an der Berechtigung nichts; sie werden dadurch nicht ohne Weiteres für Eingriffe Dritter freigegeben.

16 b) Das vertragswidrige Ändern von Daten auf eigenem Datenträger. Schwieriger zu beurteilen sind Fälle, in denen Daten, die berechtigt auf einem Datenträger gespeichert sind, der anschließend veräußert wird, vom Erwerber verändert werden. So ist die Aufhebung einer software-basierten Nutzungssperre (sog. SIM-Lock), die dessen Verwendbarkeit im wirtschaftlichen 39 Auf den Skripturakt, also die unmittelbare Bewirkung der Speicherung, als (zu ergänzenden) Ausgangspunkt stellen z.B. ab: BayObLG JR 1994 476, 477; OLG Nürnberg CR 2013 212, 213; SSW/Hilgendorf Rdn. 6; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 10; Popp AnwK Rdn. 5; Otto BT § 47 Rdn. 31; Rengier BT I § 26 Rdn. 7; Hilgendorf JR 1994 479 und JuS 1996 890, 893; Hoeren MMR 2019 5, 7; Welp iur 1988 443, 447. Das Eigentum am Datenträger, das aber durch beschränkte dingliche Rechte und schuldrechtlich eingeräumte Nutzungsberechtigungen überlagert werden kann, nehmen zum Ausgangspunkt u.a.: Fischer Rdn. 5 f.; Hoyer SK Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 3, 10; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3. Goeckenjan

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III. Das Merkmal rechtswidrig

§ 303a

Interesse des Veräußerers auf bestimmte Mobilfunknetze oder -anbieter beschränken soll, auf dem eigenen Mobiltelefon als strafbare Datenveränderung angesehen worden.40 Für diese Sichtweise spricht, dass es sich bei dem software-basierten SIM-Lock um einen urheberrechtlich geschützten Teil eines Computerprogramms handelt, dessen Entfernung auch keine Berichtigung i.S.d. § 69d Abs. 1 UrhG darstellt (AG Göttingen MMR 2011 626, 627). Andererseits geht mit dem Eigentumswechsel am Datenträger auch die Verfügungsbefugnis über die Betriebssoftware auf den Erwerber über. Die in der SIM-Lock-Sperre enthaltenen Informationen sind für den Veräußerer als solche ohne Relevanz; es geht ihm lediglich um eine Steuerung des Nutzungsverhaltens des Erwerbers.41

c) Das unerlaubte Speichern von Daten auf fremdem Datenträger. Werden unerlaubt 17 Daten auf einem einer anderen Person gehörenden Datenträger gespeichert, folgt die Berechtigung an den Daten nicht dem Eigentum am Datenträger, auch wenn der Eigentümer des Datenträgers zivilrechtlich berechtigt ist, die Störung seines Eigentums abzuwehren.42 § 303a schützt nicht das Interesse an ungestörter Nutzung eines Datenträgers. Umgekehrt geht das Eigentum am Datenträger nicht über § 950 BGB verloren, denn dieser ist nicht anwendbar. Dementsprechend kann der Skribent mit den Daten nach Belieben verfahren, während der Eigentümer des Datenträgers diese nicht einfach löschen darf, wenn er sich wieder in dessen Besitz gesetzt hat, es sei denn der Skribent ist damit einverstanden.

d) In fremdem Auftrag erstellte Daten. Für dem Urheberrechtsgesetz unterfallende Compu- 18 terprogramme gibt § 69b UrhG vor, dass die daraus fließenden vermögensrechtlichen Befugnisse ausschließlich dem Arbeitgeber zuzurechnen sind, wenn sie ein Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen hat. Gleiches gilt für Dienstverhältnisse, das sind Beschäftigungsverhältnisse des öffentlichen Dienstes (Dreier/Schulze UrhG § 69b Rdn. 12 i.V.m. § 43 Rdn. 7). Dies lässt sich auf § 303a Abs. 1 in dem Sinne übertragen, dass das Datenwerk einschließlich der dafür zur Verfügung gestellten Ausgangsdaten in seinem Bestand allein dem Arbeitgeber oder öffentlich-rechtlichen Dienstherrn zur Disposition steht. Das ist allerdings nicht dahin zu verstehen, dass bereits der Schaffensvorgang selbst ein Verändern i.S.v. § 303a Abs. 1 wäre, soweit es dabei um den ordnungsgemäßen Umgang mit den Daten geht. Wird ein Computerprogramm als Werk in Auftrag gegeben, geht die Berechtigung daran allerdings erst mit dem Zurverfügungstellen an den Auftraggeber an diesen über. Daneben kommen jedoch auch privatrechtliche Dienstverträge zur Softwareentwicklung in Betracht (vgl. BGH NJW-RR 2005 1403, 1404 = CR 2005 854 m. Anm. Heymann), die meist beratende oder unterstützende Tätigkeit zum Inhalt haben und bei denen der Auftragnehmer weitgehend weisungsgebunden ist und nur unselbständige Beiträge liefert (vgl. Karger CR 2001 357, 359); hier dürfte das Nutzungsrecht an den Daten dem Auftraggeber zuzurechnen sein (Wolff LK12 Rdn. 14 ff. m.w.N.).

e) Fehlerbeseitigung bei einem berechtigt benutzten Vervielfältigungsstück eines 19 Computerprogramms. § 69d UrhG erlaubt es dem zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks eines Computerprogramms Berechtigten auch ohne Zustimmung des Rechtsinhabers, das Programm umzuarbeiten, wenn dies für jeden Benutzer zur Benutzung des Programms einschließlich der Fehlerbeseitigung (zur zivilrechtlichen Sicht betreffend eine Fehlerbeseitigung vgl. BGH 40 AG Nürtingen MMR 2011 121, 122; AG Göttingen MMR 2011 626, 627; s.a. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10. 41 Gegen eine tatbestandliche Erfassung über § 303a Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Popp AnwK Rdn. 6; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 61; Kusnik CR 2011 718 ff.; Neubauer MMR 2011 626, 628; Sasdi CR 2005 235, 238; Schuhr ZIS 2012 441, 452. 42 Hilgendorf JuS 1996 890, 893; Marberth-Kubicki Rdn. 131 f.; Schulze-Heiming S. 171. 577

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Datenveränderung

NJW 2000 3212) notwendig ist. Derartige Veränderungen können auch im Strafrecht nicht tatbestandsmäßig werden. Gleiches gilt für die Einwirkung auf die Daten eines den Kilometerstand elektronisch speichernden Wegstreckenzählers eines Kraftfahrzeugs zum Zwecke der Reparatur, Justierung, Konvertierung oder Datenwiederherstellung (vgl. BVerfG NZV 2006 482 f.).

20 f) Unerlaubt kopierte Dateien. Daten auf einer unerlaubt hergestellten Kopie fallen nicht in das Nutzungsrecht desjenigen, dem die Daten auf dem Original, von dem die Kopie gezogen worden ist, zustehen (OLG Nürnberg CR 2013 212, 214). Da die Daten des Originals unverändert erhalten bleiben, greift § 303a Abs. 1 nicht ein. Werden anschließend die Daten auf der Kopie durch den Ersteller der Kopie verändert, ist dies keine strafrechtlich erhebliche Datenveränderung. Dementsprechend handelt nicht tatbestandsmäßig, wer die Daten der ihm von seiner Bank zur Verfügung gestellten EC-Karte auf seinen PC kopiert, dort verändert, die veränderten Daten auf eine Blankomagnetkarte überträgt und mit dieser Karte Geld vom Geldautomaten abhebt.43 Ebenso wenig ist der Tatbestand verwirklicht, wenn ein Arbeitnehmer Geschäftsdaten des Arbeitgebers kopiert, um damit einen konkurrierenden Geschäftsbetrieb aufzubauen (OLG Nürnberg CR 2013 212); eine mögliche Strafbarkeit kann sich nur aus den Vorschriften des §§ 17 ff. UWG a.F. bzw. § 23 GeschGehG44 ergeben.

21 g) Berechtigung bei E-Mails. Bei E-Mails kommen als an den Daten Nutzungsberechtigte der Absender und der Empfänger in Betracht. Letzterer wird erst berechtigt, wenn die E-Mail für ihn abrufbar gespeichert ist,45 also mit dem Eingang der E-Mail in der für ihn bestehenden Mailbox bei seinem Mailserver oder – im Falle einer Quarantänelösung für möglicherweise virenverseuchte E-Mails – in dem dafür eingerichteten, ihm zugänglichen gesonderten Ordner oder bei Speicherung in seiner Datenverarbeitungsanlage. Nicht berechtigt an den Daten sind jedenfalls Provider und andere in den Datenübermittlungsvorgang eingeschaltete Institutionen wie Behörden, Unternehmen oder Hochschulen bzw. die für diese handelnden Personen (a.A. Fischer Rdn. 7). Dies hat für Virenscanning und Spamfilter Bedeutung.46

IV. Tathandlung nach § 303a Abs. 1 1. Allgemeines 22 Als Tathandlungen nennt das Gesetz Löschen, Unterdrücken, Unbrauchbarmachen oder Verändern. Diese unterschiedlichen Handlungen überschneiden sich häufig in ihrem Anwendungsbereich, so setzt z.B. das Verändern von Daten in vielen Fällen das vorherige Löschen anderer Daten voraus (BayObLG JR 1994 476, 477). Das ist beabsichtigt; dem Gesetzgeber kam es auf das Erfassen aller rechtswidrigen Beeinträchtigungen an (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 34). Teilweise hat der Gesetzgeber dabei an die Begriffsbestimmungen im Bundesdatenschutzgesetz in der seinerzeitigen Fassung angeknüpft (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 43 Fischer Rdn. 6, 12; Zaczyk NK Rdn. 10; Hilgendorf JR 1994 479 (dort auch für den Fall, dass vom Täter einem anderen zuzuordnende veränderte Daten in den ursprünglichen Zustand zurückversetzt werden); ders. JuS 1996 890; MarberthKubicki Rdn. 134, 142; Splitt S. 113 ff.; a.A. AG Böblingen CR 1989 308; Richter CR 1989 303, 305 f. 44 Das GeschGehG wurde neu geschaffen durch Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung v. 18.4.2019 (BGBl. I 466) und ist am 26.4.2019 in Kraft getreten. 45 Fischer Rdn. 7; a.A. Jüngel/Schwan/Neumann MMR 2005 820, 823. 46 Vgl. Hoeren NJW 2004 3513 ff., der allerdings von alleiniger Berechtigung des Nutzers = Empfängers ausgeht; im Ergebnis ebso. Kitz CR 2005 450, 454. Goeckenjan

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S. 34 f.), so dass diese zur Auslegung mit herangezogen werden können, soweit die unterschiedlichen Zielrichtungen des Bundesdatenschutzgesetzes einerseits und des § 303a andererseits dem nicht entgegenstehen.47 Mit dem Unterdrücken ist zudem ein Verhalten tatbestandsmäßig, das auf § 303 Abs. 1 übertragen Sachentziehung wäre, die als Sachbeschädigung tatbestandlich nicht erfasst ist (§ 303 Rdn. 35). Die Tathandlung kann auch in einem Unterlassen bestehen, z.B. wenn die Weiterverbreitung eines Schadprogramms über einen erkanntermaßen infizierten PC nicht verhindert wird (vgl. auch Hilgendorf JuS 1996 1082, 1084). Doch ist das bloße Betreiben eines ungesicherten WLAN-Zugangs, über den Dritte einen offenen Internetzugang zur Begehung von Straftaten nutzen, noch kein strafrechtlich erhebliches Unterlassen.48 Eine Verwirklichung kommt auch im Wege der mittelbaren Täterschaft in Betracht, z.B. bei sog. Hoaxes, also Falschmeldungen über Computerviren, deretwegen gutgläubige Nutzer ein für den Betrieb ihres Rechners notwendiges Programm löschen (Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7) oder bei täuschungsbedingter Installation eines Trojaners durch den geschädigten Computernutzer (BGH NStZ 2018 401, 402, dazu auch Frank S. 30). Bezugsobjekt aller Tathandlungen sind die geschützten Daten in ihrer jeweils gespeicherten 23 Form. Das Vorhandensein einer Kopie der vom Täter dann veränderten Daten beim Geschädigten schließt daher den tatbestandsmäßigen Erfolg nicht von vornherein aus.49 Doch unterliegt auch § 303a Abs. 1 wie § 303 Abs. 1 der Einschränkung, dass bei unerheblichen Verletzungshandlungen der Tatbestand nicht eingreift. So wie eine Veränderung von Daten, die keinerlei negative Auswirkung auf den Inhalt oder Ablauf eines Programms hat, eine derartige unerhebliche Beeinträchtigung sein kann, kann das Vorliegen einer Kopie der unveränderten Daten, mit der der frühere Zustand sofort und ohne nennenswerten Aufwand wieder hergestellt werden kann, dazu führen, dass eine strafbare Handlung zu verneinen ist.50 Auch bei einem Unterdrücken von Daten, das sich nur für kurze Zeit auswirkt (vgl. Rdn. 30), kommen unerhebliche Beeinträchtigungen in Betracht. Aus der Einordnung des Merkmals rechtswidrig als Tatbestandsmerkmal folgt, dass Datenver- 24 änderungen, die von einem Dritten mit Einverständnis desjenigen, dem an den Daten das Nutzungsrecht zusteht, vorgenommen werden, nicht tatbestandsmäßig sind (s. Rdn. 11).51 Andernfalls wäre eine Datenverarbeitung durch Dritte im Auftrag oder im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nicht möglich, ohne zugleich § 303a zu verletzen. Es wäre nicht sachgerecht, dies erst auf der Rechtfertigungsebene zu lösen.52 Über diesen Weg werden auch Fälle zu entscheiden sein, in denen Computerprogramme veräußert werden, die z.B. als Kopierschutz einen Programmteil enthalten, der im Falle des vertraglich ausgeschlossenen Kopierens durch den Erwerber zur Unbrauchbarkeit des Gesamtprogramms führt, sofern dies offengelegt wird; eine strafbare Datenveränderung durch den Programmveräußerer scheidet aus, wenn der Erwerber ein derartiges Programm vertragswidrig kopiert, denn dieser war mit der entsprechenden Programmgestaltung einverstanden.53

47 Wolff LK12 Rdn. 18; Bühler MDR 1987 448, 455; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Möhrenschlager wistra 1986 128, 141; Sondermann S. 45; Tiedemann JZ 1986 865, 870.

48 Hornung CR 2007 88 ff.; Bär MMR 2005 434. 49 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 12; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 115; Eiding S. 97 f.; Gerhards S. 66 f.; Heghmanns VI Rdn. 152; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 829; Marberth-Kubicki Rdn. 138; Sondermann S. 45 ff.; Welp SH 1988 434, 436; bei Vorhandensein einer Kopie verneint ein Unterdrücken Schulze-Heiming S. 178. 50 Zaczyk NK Rdn. 11; Frank S. 42 f.; Hilgendorf JuS 1996 890, 891; Hilgendorf/Valerius Rdn. 194; Mühle S. 90 f.; Welp SH 1988 434, 436; a.A. Fischer Rdn. 10; Splitt S. 137 ff. 51 Wolff LK12 Rdn. 20; Fischer Rdn. 8; Hoyer SK Rdn. 12; Zaczyk NK Rdn. 11. 52 Wolff LK12 Rdn. 20; Hilgendorf JuS 1996 890, 892; Meinhardt S. 23 ff. 53 Vgl. Bydlinski AcP 198 (1998) 287, 325; s.a. Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 829; Rombach CR 1990 101. Zum Kopierschutz bei Audio-CDs vgl. Abdallah/Gercke/Reinert HRRS 2003 134 ff.; dies. ZUM 2004 31, 37 ff. 579

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2. Einsatz von Computerviren und andere digitale Angriffsformen 25 Bei der Verwirklichung sämtlicher Handlungsvarianten des § 303a Abs. 1 können Computerviren relevant sein. Dabei handelt es sich um in fremde Softwareprogramme eingeschleuste Sabotageoder Störprogramme, die sich selbsttätig reproduzieren oder sonst unbemerkt einschleichende Anomalien auslösen.54 Kennzeichen für Computerviren ist zum einen, dass sie ohne Wissen des Benutzers eingeschleust und ausgeführt werden, um am befallenen Rechner in der Regel schädliche Aktionen auszulösen (Funktionsteil); zum anderen kennzeichnet sie, dass sie sich durch das Erstellen von Kopien auf andere Computersysteme übertragen werden (Reproduktions- oder Vervielfältigungsteil).55 Sie werden gezielt zur Ausführung von schädigenden Funktionen entwickelt, insbes. über das Internet weltweit verbreitet und zum Einsatz gebracht. Je nach Art des Vorgehens der Computerviren kann u.a. nach sog. Würmern, logischen Bomben und trojanischen Pferden unterschieden werden.56 Trojanischen Pferde bzw. Trojaner sind Programme, die unter einer Tarnung auf fremde Computer oder in fremde Systeme eingeschleust werden, um dort für den Nutzer nicht erkennbare, zumeist schädigende oder jedenfalls hinderliche Funktionen auszuführen (Goeckenjan wistra 2009 47, 48). Wenn die Trojaner dazu verwendet werden, den Zugriff des Nutzers auf bestimmte Daten oder das gesamte Computersystem zu verhindern, um für die Freigabe ein Lösegeld zu fordern, handelt es sich um sog. Erpressungstrojaner oder Ransomware.57 Eine weitere Form von Trojanern sind die sog. Keylogger, die Eingaben des Benutzers an seinem digitalen Endgerät protokollieren und dadurch überwachen oder rekonstruieren. Sie werden von Hackern dazu verwendet, um gezielt an vertrauliche Daten – beispielsweise Kennwörter oder PIN und TAN beim Online-Banking – zu gelangen.58 26 Andere Missbrauchsformen im Internet sind DoS- bzw. DDoS-Angriffe ([Distributed] Denial of Service).59 Hier wird durch massenhafte Anfragen an einen Dienst, etwa eine Internetseite, dessen Überlastung hervorgerufen, was zu dessen Blockade oder Systemabsturz führt, weil es zum Ausfall von entsprechenden Servern kommt.60 Von § 303a Abs. 1 sind diese Angriffe allerdings nur dann erfasst, wenn dem Verfügungsberechtigten selbst, etwa dem Betreiber der Internetseite, der Zugriff auf seine Daten entzogen ist.61 Dass außenstehende Nutzer auf den Dienst oder die Internetseite nicht zugreifen können, ist unerheblich, solange ihnen nur ein einfaches Nutzungsrecht, aber keine Verfügungsberechtigung zukommt.62 Diese digitalen Angriffsformen können aber unter § 303b Abs. 1 Nr. 2 fallen, weil hierfür die Eingabe oder Übermittlung von Daten genügt (s. § 303b Rdn. 23). Werden DDoS-Angriffe zu Zwecken des politischen Protests (als „virtuelles Sit-in“ oder Online-Demonstration) genutzt, stellen sich Fragen nach einer Einschränkung der Strafbarkeit aufgrund der grundrechtlich geschützten Meinungsfreiheit (s. § 303b Rdn. 31).63 Ähnlich wie DDoS-Attacken zu beurteilen sind als Spamming bezeichnete Angriffe, bei denen es durch Generieren einer großen Zahl an E-Mails zu einem überlastungsbedingten Systemabsturz kommt.64 Solange beim sog. Phishing, also dem Abfangen von Kennwörtern oder anderen Identifikationsda-

54 S. bereits Wolff LK12 Rdn. 30 f.; Ernst NJW 2003 3233; Gravenreuth NStZ 1989 201; Hofer JurPC 1991 1367; Brunnstein CR 1993 456; Dehn/Paul CR 1989 68. 55 Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 105 m.w.N. 56 Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 106; Ernst NJW 2003 3233 ff. 57 Vgl. z.B. den Sachverhalt zu BGH NJW 2021 2301; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 104, 116. 58 Goeckenjan wistra 2009 47, 48 f.; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 106; Ernst NJW 2003 3233, 3234. 59 Müller NZWiSt 2020 96. 60 Müller NZWiSt 2020 96; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 106; vgl. auch die Sachverhalte zu BGH NStZ 2017 470; OLG Frankfurt ZUM 2006 749; LG Düsseldorf MMR 2011 624; LG Köln BeckRS 2017 126141. 61 Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 16 m.w.N. 62 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8, Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 16; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 60. 63 Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 16; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 60. 64 Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 114; Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 16. Goeckenjan

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ten, kein Schadprogramm verwendet wird und die Aufforderung zur Dateneingabe regulär versendet wird, verwirklicht es den Tatbestand des § 303a Abs. 1 regelmäßig nicht.65

3. Löschen Nach den Gesetzesmaterialien ist als Löschen von Daten zu verstehen, dass diese unwiederbring- 27 lich und vollständig unkenntlich gemacht werden. Es entspricht somit dem Zerstören einer Sache in § 303 Abs. 1; vgl. auch § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 5 BDSG a.F. (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 34). Zum Teil wird enger gefordert, dass die betroffenen Daten physisch beseitigt sein müssen, also ihre Verkörperung aufgehoben werden muss.66 Besteht das „Löschen“ von Dateien – etwa durch Verschieben in den „Papierkorb“ – pro- 28 grammgemäß darin, dass lediglich im Verzeichniseintrag der Wegweiser für den Computer zum Auffinden der Datei beseitigt wird, so werden durch Eingabe des Löschbefehls die in der betreffenden Datei gesammelten Daten nicht i.S.v. § 303a Abs. 1 gelöscht,67 sondern allenfalls unterdrückt. Der Befehl bewirkt, dass auf dem Datenträger die für die „gelöschte“ Datei reservierten Sektoren für die Überschreibung mit anderen Daten freigegeben sind. Bis es zur Überschreibung durch Speicherung anderer Daten kommt, sind die „gelöschten“ Daten im Regelfall rekonstruierbar, d.h. nicht irreversibel unkenntlich gemacht.68 Dies gilt auch für den Verzeichniseintrag, der ebenfalls ein Datum i.S.d. § 303a ist. Beispiele für Löschen sind das Beschädigen oder Zerstören des Datenträgers,69 der Austausch 29 einer Festplatte einer Computeranlage bei Reparaturversuchen (OLG Karlsruhe NJW 1996 200, 201), das Formatieren des Datenträgers oder das Überschreiben der Daten mit anderen Daten.70 Das Löschen von Daten kann insbes. auch durch Virenprogramme geschehen.71 Auch das Entfernen des SIM-Lock-Schutzes von Mobiltelefonen, der bewirkt, dass der Betrieb nur in bestimmten Netzen möglich ist, wurde als Löschen i.S.d. Tatbestands beurteilt (AG Nürtingen MMR 2011 121, 122; AG Göttingen MMR 2011 626, 627, s. aber Rdn. 16).

4. Unterdrücken Das Unterdrücken von Daten liegt nach der Begründung des Rechtsausschusses vor, wenn diese 30 dem Zugriff des Berechtigten entzogen werden und deshalb nicht mehr verwendet werden können

65 Goeckenjan wistra 2009 47, 51; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 60. 66 Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 114; Gerhards S. 59; Hofer JurPC 1991 1367, 1370; Welp SH 1988 434 f. Offen gelassen bei Ernst Hacker Rdn. 273.

67 Fischer Rdn. 5; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 115; Eiding S. 97 f.; Ernst Hacker Rdn. 273; Faßbender S. 61; Frank S. 42; Haurand/Vahle RDV 1990 128, 129; Heghmanns VI Rdn. 152; Hilgendorf JuS 1996 890, 891; Hofer JurPC 1991 1367, 1370; Schulze-Heiming S. 174; Welp SH 1988 434, 435; a.A. Bühler MDR 1987 448, 455; Wieck-Noodt MK Rdn. 12; Meurer, wie Fn. 22, S. 971, 979 f. 68 Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 115; Welp SH 1988 434, 435. 69 Fischer Rdn. 9; Hoyer SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 12; Eiding S. 97 f.; Malek/Popp Rdn. 187; Möhrenschlager wistra 1986 128, 141; Mühle S. 93; Schulze-Heiming S. 175; Sondermann S. 50 f.; Welp SH 1988 434, 435; einschränkend Guder S. 137 f. 70 Fischer Rdn. 9; Hoyer SK Rdn. 8; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 12; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/ Bär Rdn. 115; Eiding S. 97 f.; Hofer JurPC 1991 1367, 1370; Malek/Popp Rdn. 187; Möhrenschlager wistra 1986 128, 141; Schulze-Heiming S. 175; Sondermann S. 50; Welp SH 1988 434, 435. 71 Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 14; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 115; Malek/Popp Rdn. 187; Roos/Schumacher MMR 2014 377, 379; Ernst NJW 2003 3233. 581

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(BTDrucks. 10/5058 S. 34 f.).72 Die Entziehung kann, aber muss nicht auf Dauer geschehen. Es genügt, wenn die Daten dem Berechtigten für einen gewissen Zeitraum nicht mehr zur Verfügung stehen.73 Dies ist selbst dann anzunehmen, wenn es dem Berechtigten möglich ist, die Daten mit mehr oder weniger großem Aufwand zugänglich und damit wieder verfügbar zu machen (a.A. v. Gravenreuth NStZ 1989 201, 206). Andernfalls wäre ein Unterdrücken kaum jemals gegeben, weil eine Rekonstruktion in der Regel möglich sein wird. Allerdings fallen unerhebliche Verletzungshandlungen aus dem Tatbestand heraus (s. Rdn. 23). Auf die Art und Weise des Eingriffs kommt es nicht an. Beispiele sind: das Entziehen des 31 physischen Datenträgers;74 die nachträgliche Installierung einer Programmsperre (etwa in Form eines Passwortes oder der Änderung eines Passwortes);75 das Umbenennen von Dateien oder andere Formen von „logischem“ Verstecken von Daten.76 Beim Übermitteln können Daten dadurch unterdrückt werden, dass der Übermittlungsvorgang durch Umleiten oder Abfangen derart beeinflusst wird, dass die Daten beim Empfänger nicht ankommen.77 Auch DDoS-Angriffe können, wenn sie zur Überlastung des Servers führen und damit den Zugriff des Verfügungsberechtigten verhindern, ein Unterdrücken i.S.d. Tatbestands darstellen.78

5. Unbrauchbarmachen 32 Daten sind unbrauchbar gemacht, wenn sie, z.B. durch zusätzliche Einfügungen, so in ihrer Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigt werden, dass sie nicht mehr ordnungsgemäß verwendet werden und damit ihren Zweck nicht mehr erfüllen können (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/

72 Fischer Rdn. 10; Hoyer SK Rdn. 9; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 13; Zaczyk NK Rdn. 8; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 49; Mitsch BT II S. 223; Otto BT § 47 Rdn. 29; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 116; Binder RDV 1995 116, 117; Bühler MDR 1987 448, 455; Eiding S. 99 f.; Ernst Hacker Rdn. 274; Faßbender S. 62; Gerhards S. 59 ff.; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Heghmanns VI Rdn. 153; Hilgendorf JuS 1996 890, 891; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 829; Malek/Popp Rdn. 188; Möhrenschlager wistra 1986 128, 141; Mühle S. 93; Schlüchter S. 73; H. Schmitz Computerkriminalität S. 117; Tiedemann JZ 1986 865, 870; Welp SH 1988 434, 436. 73 Fischer Rdn. 10; Hoyer SK Rdn. 9; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; Zaczyk NK Rdn. 8; Mitsch BT II S. 223; Abu-Zeitoun S. 51 f.; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 116; Binder RDV 1995 116, 117; Ernst NJW 2003 3233, 3237; ders. Hacker Rdn. 275; Gerhards S. 59 ff.; Hilgendorf JuS 1996 890, 891 und JuS 1997 130, 133; Jüngel/Schwan/Neumann MMR 2005 820, 821; Krutisch S. 146 f.; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 829; Malek/Popp Rdn. 188; Marberth-Kubicki Rdn. 139; Mühle S. 94 f.; H. Schmitz Computerkriminalität S. 117; Schulze-Heiming S. 179; Sondermann S. 53 f. A.A. OLG Frankfurt a.M. MMR 2006 547, 551 m. Anm. Gercke; Matt/Renzikowski/ Altenhain Rdn. 8; ders. JZ 1997 752, 753; Welp SH 1988 434, 436. 74 Fischer Rdn. 10; Hoyer SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 13; Zaczyk NK Rdn. 8; Wabnitz/ Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 116; Eiding S. 99 f.; Gerhards S. 59 ff.; Guder S. 155; Mühle S. 93; H. Schmitz Computerkriminalität S. 118; Sondermann S. 52 f.; Welp SH 1988 434, 436. 75 LG Ulm CR 1989 825; Fischer Rdn. 10; Hoyer SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 13; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 116; Eiding S. 99 f.; Ernst Hacker Rdn. 274; Gerhards S. 59 ff.; Heghmanns VI Rdn. 153; Hofer JurPC 1991 1367, 1370; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 829; Malek/Popp Rdn. 188; Mühle S. 93 f.; H. Schmitz Computerkriminalität S. 118; Sondermann S. 53; Welp SH 1988 434, 436; vgl. auch Abdallah/Gercke/Reinert HRRS 2003 134, 140 und Wuermeling CR 1994 585, 592. 76 Fischer Rdn. 10; Wieck-Noodt MK Rdn. 13; Zaczyk NK Rdn. 8; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 116; Eiding S. 99 f.; Ernst Hacker Rdn. 275; Gerhards S. 59 ff.; Heghmanns VI Rdn. 153; Malek/Popp Rdn. 188; Schulze-Heiming S. 178; Welp SH 1988 434, 436. 77 Eiding S. 99 f.; Ernst NJW 2003 3233, 3237; ders. Hacker Rdn. 274, vgl. aber auch Rdn. 272; Malek/Popp Rdn. 188; Mankowski NJW 2002 2822, 2825. 78 SSW/Hilgendorf Rdn. 9; Hilgendorf/Valerius Rdn. 592. Goeckenjan

582

IV. Tathandlung nach § 303a Abs. 1

§ 303a

5058 S. 35).79 Damit entspricht das Unbrauchbarmachen dem Beschädigen bei § 303 Abs. 1.80 Eine Veränderung der betroffenen Daten ist also nicht erforderlich, wenn zusätzliche Daten zu Funktionseinbußen des vorhandenen Datenbestandes führen oder das – bereits für sich tatbestandsmäßige – Löschen von Verknüpfungen mit weiteren Daten den Ausschluss der Gebrauchsfähigkeit zur Folge hat.81 Auch Einwirkungen auf den Datenträger kommen in Betracht.82 Der selbständige Anwendungsbereich dieser Tatvariante ist gering.

6. Verändern Das Verändern von Daten erfasst das Herbeiführen von Funktionsbeeinträchtigungen der Daten, 33 die eine Änderung ihres Informationsgehalts oder des Aussagewerts zur Folge haben; ein Beispiel ist inhaltliches Umgestalten (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35; vgl. auch § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 BDSG a.F.).83 Diese Variante setzt nicht unbedingt Manipulationen an dem Datensatz voraus, zu dem die im Ergebnis veränderten Daten gehören. Eine Änderung des Informationsgehalts kann auch dadurch bewirkt werden, dass der selbst unveränderte Datensatz in einen anderen Zusammenhang gestellt oder aus dem ursprünglichen Zusammenhang gelöst wird.84 Abweichend von seiner Bedeutung für den Bereich des Bundesdatenschutzgesetzes erfasst der Begriff des Veränderns zudem Einwirkungen, die unter Aufrechterhaltung des Informationsgehalts der Daten allein die Form ihrer Darstellung im Falle der Sichtbarmachung betreffen, also etwa Klartext durch Code ersetzen oder den Code durch einen anderen austauschen.85 Es genügt also ein gegenüber dem bisherigen abweichender Zustand der Daten (vgl. Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 36). Dementsprechend ist es sowohl bei der Änderung des Informationsgehalts als auch bei Einwirkung auf Art und Weise der Darstellung der Daten ohne Bedeutung, ob das Ergebnis der Veränderung eine Verschlechterung des bisherigen Zustands ist; selbst eine Verbesserung ändert an der Tathandlung nichts. Auch das Anbringen inhaltlicher oder formeller

79 Fischer Rdn. 11; Hoyer SK Rdn. 10; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/ Hecker Rdn. 7; Wieck-Noodt MK Rdn. 14; Zaczyk NK Rdn. 9; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 49; Otto BT § 47 Rdn. 29; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 116; Binder RDV 1995 116, 117; Bühler MDR 1987 448, 455; Eiding S. 100 f.; Ernst Hacker Rdn. 276; Gerhards S. 62; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Hilgendorf JuS 1996 890, 891; Krutisch S. 148; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 829; Malek/Popp Rdn. 189; Möhrenschlager wistra 1986 128, 141; Mühle S. 95; H. Schmitz Computerkriminalität S. 118; Schlüchter S. 73; Schulze-Heiming S. 180 f.; Sondermann S. 55; Tiedemann JZ 1986 867, 870; Welp SH 1988 434, 435; krit. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 37; vgl. auch Guder S. 189 ff. 80 Fischer Rdn. 11; Wieck-Noodt MK Rdn. 14; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 49; Wabnitz/Janovsky/ Schmitt/Bär Rdn. 117; Eiding S. 100 f.; Gerhards S. 62; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Mühle S. 95; Welp SH 1988 434, 435. 81 Fischer Rdn. 11; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 7; Wieck-Noodt MK Rdn. 14; Zaczyk NK Rdn. 9; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/ Bär Rdn. 117; Ernst Hacker Rdn. 276; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 829; Mühle S. 96; Sondermann S. 55 f.; Welp SH 1988 434, 435. 82 Wieck-Noodt MK Rdn. 14; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 117; Bühler MDR 1987 448, 455; Gerhards S. 62; Mühle S. 95 f.; Welp SH 1988 434, 435. 83 BGH NStZ 2018 401, 403; BGH NJW 2021 2301; BayObLG JR 1994 476, 477; AG Böblingen CR 1989 308; Fischer Rdn. 12; Hoyer SK Rdn. 11; SSW/Hilgendorf Rdn. 11; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/ Hecker Rdn. 8; Wieck-Noodt MK Rdn. 15; Zaczyk Rdn. 10; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 49; Mitsch BT II S. 223; Otto BT § 47 Rdn. 29; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 118; Binder RDV 1995 116, 117; Bühler MDR 1987 448, 455; Ernst NJW 2003 3233, 3237; ders. Hacker Rdn. 277 f. 84 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 118; Bühler MDR 1987 448, 455; Ernst Hacker Rdn. 277 f.; Hilgendorf JuS 1996 890, 891; Mühle S. 96; Welp SH 1988 434, 435. 85 Fischer Rdn. 12; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 118; Frank S. 43; Hilgendorf JuS 1996 890, 891; Hofer JurPC 1991 1367, 1370; Krutisch S. 149; Mühle S. 97; Welp SH 1988 434, 436; a.A. Hoyer SK Rdn. 11. Widersprüchlich Wieck-Noodt MK Rdn. 15. 583

Goeckenjan

§ 303a

Datenveränderung

Korrekturen ist also einschlägig.86 Allerdings ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass der Tatbestand ein Handeln mit dem Willen des Berechtigten nicht erfasst und unerhebliche Veränderungen gleichfalls nicht tatbestandsmäßig sind. Beispiele: Daten werden i.S.d. § 303a Abs. 1 verändert, wenn in der Registry-Datei eines Com34 puters Einträge zum automatischen Starten heimlicher Hintergrundprogramme hinzugefügt werden, um auf diese Weise ein sog. Botnetz zum Schürfen von Bitcoin aufzubauen (BGH NStZ 2018 401, 403, s.a. Stam ZIS 2017 547). Dasselbe gilt für das Aufspielen von Erpressungstrojanern, sog. Ransomware. Dabei tritt die Datenveränderung etwa dadurch ein, dass Einträge in der RegistryDatei hinzugefügt werden, die beim Hochfahren des Rechners automatisch und vom Nutzer unentdeckt eine Schadsoftware laden, die den ganzen Bildschirm und alle weiteren Fenster mit einem Sperrbildschirm verdeckt und damit jede weitere Benutzung verhindert (BGH NJW 2021 2301, 2303). Auch die missbräuchliche Installation sog. Dialer-Programme (Buggisch NStZ 2002 178, 180) kann erfasst sein. Kein Verändern ist hingegen das bloße Hinzufügen von Daten auf einem leeren Speicherplatz, etwa durch Aufspielen eines Trojaners.87 35 Das Kopieren von Daten auf einen anderen Datenträger ist, weil es den Informationsgehalt und die Verkörperung der Information unbeeinträchtigt lässt, kein Verändern. Es lässt sich im Übrigen auch unter keine der anderen Tatmodalitäten subsumieren.88 Der Kopierende macht sich auch dann nicht nach § 303a Abs. 1 strafbar, wenn er die Daten auf der Kopie verändert, benutzt und durch ihre Benutzung die Fortschreibung von Daten auf dem zur Herstellung der Kopie benutzten Original ausschaltet (vgl. Rdn. 20). Die Befugnis zur Nutzung der Daten auf der Kopie steht ihm, dem Kopierenden, zu. Zwar mögen die Originaldaten durch die Verhinderung der Fortschreibung unrichtig werden. Dies allein, also solange die Originaldaten nicht verändert werden, ist aber keine Datenveränderung i.S.v. § 303a.

V. Subjektiver Tatbestand des § 303a Abs. 1 36 Der Tatbestand des § 303a Abs. 1 verlangt Vorsatz. Bedingter Vorsatz genügt. Dabei muss der Täter auch wissen oder zumindest für möglich halten, dass die Verfügungsbefugnis über die beeinträchtigten Daten einem anderen zusteht. Kennt der Täter die Umstände nicht, aus denen die Berechtigung des anderen folgt, oder geht er irrtümlich davon aus, dass allein er an den Daten verfügungsbefugt sei, so handelt er gem. § 16 Abs. 1 S. 1 nicht vorsätzlich.89 Gleiches gilt für den Fall, dass er irrig vom Vorliegen eines Einverständnisses seitens des Verfügungsberechtigen ausgeht.90 Verkennt der Täter trotz vollständiger Tatsachenkenntnis aufgrund falscher Schlussfolgerungen die Verfügungsberechtigung des anderen, handelt es sich um einen unbeachtlichen Subsumtionsirrtum.91

86 Fischer Rdn. 12; Hoyer SK Rdn. 11; SSW/Hilgendorf Rdn. 11; Wieck-Noodt MK Rdn. 15; Zaczyk NK Rdn. 10; Arzt/Weber/ Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 49; Mitsch BT II S. 223; Frank S. 42; Hilgendorf JuS 1996 890, 891 f.; Libertus ZUM 2018 20, 23; Malek/Popp Rdn. 190; Sondermann S. 61; a.A. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10. 87 Fischer Rdn. 12; SSW/Hilgendorf Rdn. 11; Hilgendorf/Valerius Rdn. 597; vgl. auch Ernst NJW 2003 3233, 3238; Goeckenjan wistra 2009 47, 51; differenzierend Heine NStZ 2016 441 443; offen gelassen von BGH NStZ 2018 401, 403. 88 OLG Nürnberg CR 2013 212; Fischer Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 15; Zaczyk NK Rdn. 11; Hilgendorf JuS 1996 890; Marberth-Kubicki Rdn. 142; Mühle S. 96; a.M. Richter CR 1989 303, 305. 89 Vgl. Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; SSW/Hilgendorf Rdn. 13; Zaczyk NK Rdn. 13; Abu-Zeitoun S. 65 f.; Heghmanns VI Rdn. 155; Hilgendorf JuS 1996 890, 894; Krutisch S. 149; Mühle S. 105; H. Schmitz Computerkriminalität S. 118; Sondermann S. 64. 90 SSW/Hilgendorf Rdn. 13; Zaczyk NK Rdn. 13. 91 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; SSW/Hilgendorf Rdn. 13. Goeckenjan

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VII. Versuch und Vollendung

§ 303a

VI. Rechtswidrigkeit Bei § 303a Abs. 1 ist das Merkmal rechtswidrig anders als bei § 303 Abs. 1 nicht allgemeines 37 Deliktsmerkmal (s. Rdn. 11). Die Zustimmung des an den Daten Berechtigten wirkt daher nicht rechtfertigend, sondern führt bereits zum Tatbestandsausschluss (s. Rdn. 24). Als Rechtfertigungsgrund wird danach hauptsächlich mutmaßliche Einwilligung des an den Daten Berechtigten eine Rolle spielen; im Einzelfall können auch Notwehr nach § 32 und rechtfertigender Notstand nach § 34 eingreifen.92 Wenn über das Internet verbreitete kinderpornographische Schriften und Darstellungen (vgl. dazu BGHSt 47 55 ff. = JZ 2002 308 m. Anm. Kudlich) auf dem Server des Providers, auf dem sie eingestellt worden sind, gelöscht werden, sind §§ 7 Abs. 2 S. 2, 10 S. 1 Nr. 2 TMG als Rechtfertigungsgrund in Betracht zu ziehen (s.a. KG CR 2007 263, 264). Kommt es beim Virenscanning oder der Spamabwehr bei eingehenden E-Mail-Nachrichten durch Provider oder Unternehmen usw. zur Löschung oder Unterdrückung von Daten, ohne dass der Adressat der E-Mail damit einverstanden ist, stellt sich die Frage, ob die Tathandlung gerechtfertigt ist. Letztlich wird das zu verneinen sein, auch wenn insbes. das Virenscanning als solches häufig durch § 109 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 2 TKG a.F. (bzw. § 165 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 2 TKG n.F.)93 gedeckt sein wird (vgl. Cornelius/ Tschoepe K & R 2005 269, 270 f.; Köcher DuD 2005 163, 165), denn es bestehen z.B. durch Umleitung auf einen gesonderten Ordner, der auch dem Empfänger zugänglich gemacht wird, Möglichkeiten, diesen in die Entscheidung, ob die E-Mail trotz Viren- oder Spamverdachts angenommen werden soll, einzubinden, ohne dass zuvor Schäden entstehen, selbst wenn nach einer Frist die E-Mail dort automatisch gelöscht wird.94

VII. Versuch und Vollendung Der Versuch eines Deliktes nach § 303a Abs. 1 ist nach Absatz 2 strafbar. Zur Tatbestandsverwirk- 38 lichung setzt unmittelbar an, wer die Zugangssperren zum fremden System angreift oder das anvisierte Programm öffnet (Fischer Rdn. 16). Bei Computerviren und Trojanern (Rdn. 25) hängt der Versuchsbeginn von der Vorgehensweise ab: Führt bereits das Einschleusen des Schadprogramms zu einer Datenveränderung, setzt der Versuch mit dem Beginn des Einschleusens ein. Verändert das Schadprogramm das Zielprogramm zunächst nicht und wird die Störfunktion erst durch eine später eintretende Voraussetzung ausgelöst, hängt der Versuchsbeginn von der Art der Voraussetzung ab, je nachdem ob der Täter den Vorgang damit bereits aus der Hand gegeben hat oder nicht (Wolff LK12 Rdn. 36). Nur in ersterem Falle liegt Versuch vor (vgl. auch Ernst Hacker Rdn. 288). Vollendung ist erst gegeben, wenn der tatbestandliche Erfolg einer Datenveränderung eingetreten ist. Geschieht dies mit zeitlicher Verzögerung, weil das Virusprogramm entsprechend gestaltet ist, kommt zuvor lediglich Versuch in Betracht. Das Einschleusen eines Virusprogramms, das zunächst das Zielprogramm nicht beeinflusst, weil es nicht gleich zu einer Datenveränderung kommt und die Störfunktion erst später aktiviert wird, führt für sich gesehen nicht zur Vollen-

92 Fischer Rdn. 13; Hilgendorf JuS 1996 890, 894; s. außerdem Sondermann S. 69 ff. 93 TKG neu gefasst durch Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11.12.2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (Neufassung) und zur Modernisierung des Telekommunikationsrechts (Telekommunikationsmodernisierungsgesetz) v. 23.6.2021 (BGBl. I 1858). 94 Spindler/Ernst CR 2004 437, 439; Heidrich/Tschoepe MMR 2004 75, 78 f. für Spam-Filterung, anders bei Virenscanning. Vgl. auch OLG Karlsruhe CR 2005 288, 290 m. Anm. Lejeune = MMR 2005 178 m. Anm. Heidrich = DuD 2005 167 m. Anm. Köcher S. 163 (das OLG neigt beim Herausfiltern virenbehafteter E-Mails zur Rechtfertigung); Jüngel/Schwan/ Neumann MMR 2005 820, 823 f.; Kitz CR 2005 450, 453 f.; Schmidl MMR 2005 343. 585

Goeckenjan

§ 303a

Datenveränderung

dung.95 Zwar ist bei der Installation des Virusprogramms Speicherplatz bei dem infizierten Computerprogramm verbraucht worden; doch schützt § 303a davor nicht.96

VIII. Das Delikt nach § 303a Abs. 3 1. Zweck der Bestimmung 39 Der mit dem 41. StrÄndG eingefügte Absatz 3 des § 303a, nach dem auf die Vorbereitung einer Straftat der Datenveränderung gem. § 303a Abs. 1 die Vorschrift des § 202c entsprechend anzuwenden ist,97 dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 1a in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 des Übereinkommens des Europarates über Computerkriminalität (Convention on Cybercrime, CCC) v. 23.11.2001 (vgl. dazu Rdn. 51 f.). Mit der Vorschrift, die bereits in vergleichbarer Fassung mit § 263a Abs. 3 und 4 für den Computerbetrug und mit § 22b Abs. 1 Nr. 3 StVG für den Missbrauch von Wegstreckenzählern und Geschwindigkeitsbegrenzern existierte, sollen bestimmte als besonders gefährlich eingeschätzte Vorbereitungshandlungen selbständig unter Strafe gestellt werden (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 11). Dem Gesetzgeber ging es dabei, auch wenn das Gesetz anders gelesen werden könnte, nicht um die Bestrafung von bisher nicht strafbarer versuchter Beihilfe (BTDrucks. 16/ 3656 Anl. 1 S. 12); vielmehr soll § 303a Abs. 3 in Verbindung mit § 202c Abs. 1 nach der Entwurfsbegründung als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet sein.98 Erfasst werden sollten hierdurch insbes. sog. Hacker Tools. Mit der Verweisung von § 303a Abs. 3 über § 202c Abs. 2 auf § 149 Abs. 2 und 3 ist weiter Tätige Reue als Strafaufhebungsgrund normiert. Gegen die Vorschrift wurden erhebliche – auch verfassungsrechtliche – Bedenken erhoben (s.a. Hilgendorf LK12 § 202c Rdn. 4, 11 ff. sowie oben Rdn. 4), weil durch die weite und wenig bestimmte Vorverlagerung auch die Kriminalisierung an sich erwünschter oder sozialadäquater Verhaltensweisen befürchtet wurde. Die gegen § 202c gerichteten Verfassungsbeschwerden hat das BVerfG mit Beschluss v. 18.5.2009 wegen fehlender unmittelbarer Beschwer der Beschwerdeführer nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG ZUM 2009 745). Allerdings gibt das BVerfG in seinem Beschluss eine restriktive Auslegung des § 202c Abs. 1 Nr. 2 vor (s.a. Hilgendorf LK12 § 202c Rdn. 4, 19 f.).

2. Objektiver Tatbestand 40 Gegenstand der Vorbereitungshandlung sind in objektiver Hinsicht Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die den Zugang zu Daten ermöglichen (§ 202c Abs. 1 Nr. 1 entsprechend) oder Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer Straftat nach § 303a Abs. 1 ist (§ 202c Abs. 1 Nr. 2 entsprechend).

41 a) Objektivierte Zweckbestimmung der Computerprogramme. Auch wenn das Gesetz die Begriffe Passwörter und Sicherungscodes sowie Computerprogramme im Plural verwendet, genügt es, wenn sich die Tathandlung auf nur einen der genannten Gegenstände usw. bezieht. Aus der Verwendung des Plurals lassen sich keine begrifflichen Folgerungen ziehen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 12). Ein vom Tatbestand erfasstes Computerprogramm muss bereits die objek95 Fischer Rdn. 12, 16; Hoyer SK Rdn. 14; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 11; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 121; Ernst NJW 2003 3233, 3238; Malek/Popp Rdn. 193; vgl. auch Hilgendorf ZStW 113 (2001) 650, 655.

96 Eichelberger MMR 2004 594, 595; Ernst NJW 2003 3233, 3238; ders. Hacker Rdn. 278; Hilgendorf JuS 1997 323, 325; Hofer JurPC 1991 1367, 1370; Schulze-Heiming S. 189.

97 Vgl. zu dieser Gesetzestechnik allgemein Maties JR 2007 265 ff. Allgemein zur Problematik der Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen Murmann LK Vorbem. §§ 22 Rdn. 5 ff., 129 ff.

98 BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 12; zu erheblichen Bedenken gegenüber dieser Einordnung Zaczyk NK Rdn. 17. Goeckenjan

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VIII. Das Delikt nach § 303a Abs. 3

§ 303a

tivierte Zweckbestimmung aufweisen, Mittel zur Begehung einer Straftat nach § 303a Abs. 1 zu sein (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 12). Sehr problematisch ist die Einordnung von sog. Dual Use-Programmen, also solchen Anwendungen, die sowohl zu rechtswidrigen als auch zu rechtmäßigen Zwecken eingesetzt werden können (ausführlich Hilgendorf LK12 § 202c Rdn. 13 ff.). Nach dem Beschluss des BVerfG ZUM 2009 745, 749 ist ein solches Programm nur dann vom Tatbestand erfasst, wenn es „mit der Absicht entwickelt oder modifiziert“ wurde, „es zur Begehung der genannten Straftaten einzusetzen“. Diese Absicht müsse sich ferner objektiv manifestiert haben.

b) Tathandlung. Mögliche Tathandlungen sind: das Herstellen als tatsächliches gebrauchsfähi- 42 ges Fertigstellen verstanden; das sich oder einem anderen Verschaffen, wobei der Täter bewirken muss, dass er selbst oder ein anderer tatsächliche Verfügungsgewalt erlangt, ohne dass es darauf ankommt, auf welchem Wege dies geschieht; das Verkaufen als Abgabe gegen Entgelt (abweichend Schumann NStZ 2007 675, 678); das einem anderen Überlassen als mindestens zeitweiliges, unentgeltliches Übertragen der tatsächlichen Verfügungsgewalt auf einen anderen oder das Dulden der Ansichnahme durch diesen; das Verbreiten, also das Zugänglichmachen an einen größeren, nicht notwendig unbestimmten, aber nicht individuell festgelegten Personenkreis; und das sonst Zugänglichmachen als das Ermöglichen der Kenntnisnahme vom Inhalt, eine Variante, die ersichtlich als Auffangmöglichkeit gedacht ist. In jedem Falle ist ein entsprechender Erfolg zu fordern, um den Anwendungsbereich der Vorschrift etwas zu begrenzen. Zu den Einzelheiten vgl. Hilgendorf LK12 § 202c Rdn. 22 ff. c) Inaussichtnahme einer Computerstraftat nach § 303a Abs. 1. Zur Ausfüllung des objek- 43 tiven Tatbestandes genügt es nicht, wenn ein Computerprogramm hergestellt etc. wird, dessen Zweck die Begehung einer Datenveränderung ist. Vielmehr muss der Täter zusätzlich eine eigene oder fremde derartige Computerstraftat in Aussicht genommen haben (das entspricht auch der herrschenden Auffassung zu § 263a Abs. 3, vgl. z.B. Fischer § 263a Rdn. 34). Dies ist nicht der Fall, wenn das Programm für Sicherheitsüberprüfungen, zur Entwicklung von Sicherheitssoftware oder als Schulungsmaterial im Sicherheitsbereich hergestellt, weitergegeben oder erworben wird (BTDrucks. 16/3656 Anl. 3 S. 19; BTProt. 16/100 Anl. 13, insbes. S. 10325 (C)). Im Grunde wird damit ein subjektives Moment in den objektiven Tatbestand gezogen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 12 unter 3., Anl. 3 S. 18 f.), das naheliegende Verteidigungsmöglichkeiten eröffnet. Durch dieses Erfordernis werden auch Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 303a Abs. 3 herausgenommen, in denen beispielsweise jemand ein Passwort ohne jeden Bezug zu einer Straftat an einen Dritten weitergibt, dieser dann aber unter Verwendung des Passworts eine Datenveränderung nach § 303a Abs. 1 begeht. Strittig ist, wie weit die in Aussicht genommene Straftat nach § 303a Abs. 1 konkretisiert sein muss (zur parallelen Frage bei § 202c s. Hilgendorf LK12 § 202c Rdn. 28). Um den rechtsstaatlich bedenklich weiten Anwendungsbereich der Vorschrift einzugrenzen, erscheint es vorzugswürdig, dass sich der Handelnde eine zumindest in ihren wesentlichen Umrissen konkretisierte Tat vorgestellt haben muss.99 Hierdurch droht auch nicht der vom Gesetzgeber vorgesehene Charakter eines abstrakten Gefährdungsdelikts unterlaufen zu werden, weil die Tathandlungen des § 303a Abs. 3 trotz dieser Einschränkung noch (bedenklich) weit im Vorfeld eines Taterfolgs nach § 303a Abs. 1 angesiedelt sind.

99 Hilgendorf LK12 § 202c Rdn. 28; Gröseling/Höfinger MMR 2007 629; vgl. auch Popp GA 2008 375, 392; a.A. Wolff LK12 Rdn. 41; Schumann NStZ 2007 675, 678 f. 587

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§ 303a

Datenveränderung

3. Subjektiver Tatbestand 44 Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dabei genügt bedingter Vorsatz.100 Der Vorsatz muss sich auf die Zweckbestimmung des Computerprogramms i.S.v. § 202c Abs. 1 Nr. 2 entsprechend (s. dazu Rdn. 41) erstrecken (vgl. auch BVerfG NZV 2006 482, 483; teilweise abweichend Popp GA 2008 375, 391).

4. Tätige Reue 45 Da es sich bei einem Delikt nach § 303a Abs. 3 in Verbindung mit § 202c Abs. 1 im Rechtssinne um eine vollendete Tat handelt, ist für die Anwendung von § 24 kein Raum. In Parallele zu §§ 152a, 152b, 152c, 263a, 275 und 276a in Verbindung mit § 275 hat der Gesetzgeber deshalb tätige Reue als persönlichen Strafaufhebungsgrund vorgesehen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 12) und dafür über die Brücke des § 202c Abs. 2 auf § 149 Abs. 2 und 3 verwiesen. Das bedeutet, dass der Täter, um an dem Strafaufhebungsgrund teilzuhaben, die vorbereitete Tat nach § 303a Abs. 1 zum einen freiwillig – in gleichem Sinne wie bei § 24 (vgl. dazu Murmann LK § 24 Rdn. 232 ff.) – aufgeben muss. Zum anderen muss er – § 149 Abs. 2 entsprechend – den Erfolg seiner Tat rückgängig machen, oder sich – § 149 Abs. 3 entsprechend – mindestens freiwillig und ernsthaft darum bemühen (vgl. Kudlich/Ruß LK § 149 Rdn. 9 f.). Die Erfolgsabwendung setzt voraus, dass der Täter entweder die von ihm verursachte, nicht notwendig verschuldete Gefahr, dass andere die Tat nach § 303a Abs. 1 weiter vorbereiten oder sie ausführen, durch Beseitigung seines Handlungsbeitrags abwendet, bevor es zum Versuch des Delikts nach § 303a Abs. 1 kommt, oder die Vollendung der Tat verhindert, § 149 Abs. 2 Nr. 1 entsprechend. Außerdem muss der Täter die zur vorbereiteten Tatbegehung hergestellten usw., noch vorhandenen, brauchbaren Passwörter, Sicherungscodes oder Computerprogramme i.S.v. § 149 Abs. 2 Nr. 2 unschädlich machen. Letzteres gilt auch im Falle des § 149 Abs. 3 entsprechend; nur die Beseitigung der Gefahr, dass die Tat durch andere vorbereitet oder ausgeführt wird, kann durch das ernsthafte Bemühen des Täters, dieses Ziel zu erreichen (vgl. Murmann LK § 24 Rdn. 380 ff.) ersetzt werden, wenn die Gefahr der weiteren Tatvorbereitung oder -ausführung oder der Tatvollendung anderweitig abgewendet wird. Ergänzend wird auf Kudlich/Ruß LK § 149 Rdn. 9 f. verwiesen.

IX. Rechtsfolgen 46 Für Delikte nach § 303a Abs. 1 sieht das Gesetz einen Strafrahmen von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor. Seit mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 20.11.2015 (BGBl. I 2025) die Höchststrafe in § 202c von einem Jahr Freiheitsstrafe auf zwei Jahre angehoben wurde (s.o. Entstehungsgeschichte), gilt nun für die Vorbereitungshandlung nach § 303a Abs. 3 i.V.m. § 202c der identische Strafrahmen wie für die vollendete Tat. Das erscheint systematisch wenig durchdacht. Nach BGH NStZ 2018 401, 404 m. krit. Anm. Safferling unterliegen die durch eine Tat nach § 303a erlangten Bitcoins dem Verfall gem. § 73 a.F. (bzw. der Einziehung gem. § 73 n.F.).

X. Konkurrenzen 47 Die gleichzeitige Verletzung mehrerer Tatmodalitäten von § 303a Abs. 1 führt nur zu einer Tat, nicht zu Idealkonkurrenz.101 Wegen der unterschiedlichen Schutzrichtung der Tatbestände besteht 100 So auch Ernst NJW 2007 2661, 2664; Schreibauer/Hessel K&R 2007 616, 619; Schumann NStZ 2007 675, 679. 101 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 14; Wieck-Noodt MK Rdn. 23; Zaczyk NK Rdn. 17; H. Schmitz Computerkriminalität S. 119. Goeckenjan

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XI. Recht des Einigungsvertrages. Europarechtliche Bezüge

§ 303a

im Verhältnis von § 303a Abs. 1 zu § 263a und §§ 269, 270 Tateinheit.102 Auch mit § 202a ist Tateinheit möglich,103 weiter mit § 240 und § 253, ebenso mit § 268.104 Gleiches gilt für das Verhältnis von § 303a Abs. 1 zu § 303 Abs. 1.105 Schließlich kommt Tateinheit mit § 22b Abs. 1 Nr. 1 StVG (vgl. zu dieser Vorschrift BVerfG NZV 2006 482 f.), § 42 BDSG und § 108b UrhG in Betracht. Gegenüber § 274 Abs. 1 Nr. 2 tritt § 303a Abs. 1 zurück.106 Sobald der Täter eine Straftat nach § 303a Abs. 1 vollendet oder nach § 303a Abs. 2 versucht, 48 tritt eine darauf bezogene Vorbereitungshandlung nach § 303a Abs. 3 zurück. Letzteres Delikt lebt allerdings wieder auf, wenn der Täter vom Versuch einer Datenveränderung nach § 303a Abs. 2 gemäß § 24 zurücktritt, es sei denn, es lägen auch die Voraussetzungen tätiger Reue nach § 303a Abs. 3 in Verbindung mit §§ 202c Abs. 2, 149 Abs. 2 und 3 vor. § 303a kann taugliche Bezugstat nach § 130 OWiG sein und über diese Vorschrift eine Verant- 49 wortlichkeit einer juristischen Person nach § 30 OWiG begründen (vgl. auch BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 8 u. 14 sowie Art. 9 des EU-Rahmenbeschlusses). Zur Möglichkeit einer Ordnungswidrigkeit bei Spamming vgl. §§ 6 Abs. 2, 11 Abs. 1 TMG.

XI. Recht des Einigungsvertrages. Europarechtliche Bezüge 1. Recht des Einigungsvertrages Zum Recht des Einigungsvertrages s. Tolksdorf LK11 § 303b Rdn. 32 f.

50

2. Europarechtliche Bezüge Für §§ 303a und b ist insbes. die Richtlinie 2013/40/EU des Europäischen Parlaments und des 51 Rates über Angriffe auf Informationssysteme v. 12.8.2013 (ABl.EU L 218 S. 8) relevant, die den Rahmenbeschluss 2005/222/JI des Rates der Europäischen Union über Angriffe auf Informationssysteme v. 24.2.2005 (ABl.EU L 69 S. 67) ersetzt. Sie ist insoweit vor allem hinsichtlich folgender Regelungen von Interesse: Art. 4 Rechtswidriger Systemeingriff Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die vorsätzliche und unbefugte schwere Behinderung oder Störung des Betriebs eines Informationssystems durch Eingeben von Computerdaten, durch Übermitteln, Beschädigen, Löschen, Beeinträchtigen, Verändern und Unterdrücken von Computerdaten und durch Unzugänglichmachen von Computerdaten zumindest dann unter Strafe gestellt wird, wenn kein leichter Fall vorliegt.

102 BayObLG JR 1994 476, 477 f.; AG Böblingen CR 1989 308; Fischer Rdn. 18; Hoyer SK Rdn. 15; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 14; Wieck-Noodt MK Rdn. 21; Zaczyk NK Rdn. 19; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 52; Hilgendorf JuS 1996 890, 894. Für Subsidiarität von § 303a gegenüber §§ 263a, 269 Heghmanns VI Rdn. 197. 103 Fischer Rdn. 18; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 21; Zaczyk NK Rdn. 19; Hilgendorf JuS 1996 702, 705 und 890, 894; Mühle S. 115. 104 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 21; Hilgendorf JuS 1996 890, 894; Sondermann S. 79 ff. 105 Fischer Rdn. 18; Maurach/Schröder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 39; Bär S. 844 (Rdn. 75); Bühler MDR 1987 448, 456; Eiding S. 87 ff.; H. Schmitz Computerkriminalität S. 119; Sondermann S. 81 f.; differenzierend Hoyer SK Rdn. 15; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 12; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 21; Zaczyk NK Rdn. 18; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 52; Heghmanns VI Rdn. 145; Otto BT § 47 Rdn. 33; Wessels/Hillenkamp BT II Rdn. 51; Abu-Zeitoun S. 70; Meurer, wie Fn. 22, S. 971, 980; Mühle S. 115. 106 Fischer Rdn. 18; Hoyer SK Rdn. 15; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 14; Wieck-Noodt MK Rdn. 22; Hilgendorf JuS 1996 890, 894. A.A. Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 12; Zaczyk NK Rdn. 18; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 52; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 39. 589

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§ 303a

Datenveränderung

Art. 5 Rechtswidriger Eingriff in Daten Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass das vorsätzliche und unbefugte Löschen, Beschädigen, Beeinträchtigen, Verändern, Unterdrücken von Computerdaten eines Informationssystems und das Unzugänglichmachen solcher Daten zumindest dann unter Strafe gestellt wird, wenn kein leichter Fall vorliegt. Art. 7 Tatwerkzeuge Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass das vorsätzliche und unbefugte Herstellen, Verkaufen, Beschaffen zwecks Gebrauchs, Einführen, Verbreiten oder anderweitige Verfügbarmachen folgender Instrumente, das mit der Absicht erfolgt, eine Straftat i.S.d. Artikel 3 bis 6 zu begehen, zumindest dann unter Strafe gestellt wird, wenn kein leichter Fall vorliegt: a) eines Computerprogramms, das in erster Linie dafür ausgelegt oder hergerichtet worden ist, eine Straftat i.S.d. Artikel 3 bis 6 zu begehen; b) eines Computerpassworts, eines Zugangscodes oder ähnlicher Daten, die den Zugang zu einem Informationssystem als Ganzem oder zu einem Teil davon ermöglichen.

52 Außerdem trifft die Richtlinie in Art. 9 Regelungen für Mindesthöchststrafen. Die Anhebung der Höchststrafe von einem auf zwei Jahre Freiheitsstrafe in § 202c, die über die Verweisung auch für Vorbereitungshandlungen nach § 303a Abs. 3 gilt, durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 20.11.2015 (BGBl. I 2025) erfolgte in Umsetzung der Artikel 7 und 9 Abs. 2 der Richtlinie (Regierungsentwurf BTDrucks. 18/4350 S. 1, 13 f., 19). Daneben steht als völkerrechtlicher Vertrag die am 1.7.2004 in Kraft getretene Convention on Cybercrime des Europarates v. 23.11.2001 (ETS N° 185), die in den Artikeln 4 bis 6 ganz ähnliche Regelungen zum Inhalt hat.

XII. Sonstiges 53 Nach § 303c setzt die Strafverfolgung eines Delikts nach § 303a Abs. 1 oder 2 entweder einen Strafantrag desjenigen voraus, dem die Verfügungsbefugnis über die gegen seinen Willen veränderten Daten zusteht, oder die Staatsanwaltschaft als Strafverfolgungsbehörde muss das besondere öffentliche Interesse an der Verfolgung bejahen. S. näher dort (Rdn. 10, 14). Datenveränderung ist jedoch anders als Sachbeschädigung kein Privatklagedelikt. Zum Ort der Tat nach § 9 Abs. 1 bei Datenveränderungsfällen, die ihren Ausgang im Ausland 54 nehmen: Da die Datenveränderung nach § 303a Abs. 1 ein Erfolgsdelikt i.S.d. allgemeinen Tatbestandslehre ist und damit jedenfalls einen Erfolg i.S.v. § 9 Abs. 1 aufweist,107 ist auf den – mindestens gewollten – Erfolgseintritt im Inland abzustellen. Demnach macht sich nach deutschem Strafrecht strafbar, wer etwa vom Ausland aus Computerviren versendet, durch die in Deutschland Daten verändert bzw. gelöscht werden oder dies beabsichtigt (Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 88). Für Fälle des § 303a Abs. 3 in Verbindung mit § 202c Abs. 1 stellt sich die Problematik der Bestimmung des Erfolgsortes bei abstrakten Gefährdungsdelikten (s. zum Streitstand Werle/Jeßberger LK § 9 Rdn. 28 ff., 89 ff.). Der Rahmenbeschluss des Rates v. 13.6.2002 über den europäischen Haftbefehl und die Über55 gabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten 2002/584/JI (ABl.EG L 190 S. 1) bezieht sich nach Artikel 2 Abs. 2 auch auf die Deliktsgruppe Cyberkriminalität, erfasst also auch Delikte nach §§ 303a f.; s. insbes. die Bezugnahme auf den Rahmenbeschluss in § 81 Nr. 4 IRG.

107 S. z.B. Cornils JZ 1999 394, 395; Heghmanns VI Rdn. 16 ff.; Sieber NJW 1999 2065, 2066; Vassilaki CR 2001 262, 263; enger Breuer MMR 1998 141 ff.; Hilgendorf ZStW 113 (2001) 650, 659 ff. Goeckenjan

590

§ 303b Computersabotage (1) Wer eine Datenverarbeitung, die für einen anderen von wesentlicher Bedeutung ist, dadurch erheblich stört, dass er 1. eine Tat nach § 303a Abs. 1 begeht, 2. Daten (§ 202a Abs. 2) in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen, eingibt oder übermittelt oder 3. eine Datenverarbeitungsanlage oder einen Datenträger zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beseitigt oder verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Handelt es sich um eine Datenverarbeitung, die für einen fremden Betrieb, ein fremdes Unternehmen oder eine Behörde von wesentlicher Bedeutung ist, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. (3) Der Versuch ist strafbar. (4) 1In besonders schweren Fällen des Absatzes 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. 2Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt, 2. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Computersabotage verbunden hat, 3. durch die Tat die Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt. (5) Für die Vorbereitung einer Straftat nach Absatz 1 gilt § 202c entsprechend.

Schrifttum S. die Hinweise zu § 303a.

Entstehungsgeschichte Vergleiche zunächst bei § 303a. Die Vorschrift des § 303b wurde – ebenso wie § 303a – durch das 2. WiKG v. 15.5.1986 (BGBl. I 721) eingefügt. Sie enthielt in ihrer ursprünglichen Fassung folgenden Absatz 1: Wer eine Datenverarbeitung, die für einen fremden Betrieb, ein fremdes Unternehmen oder eine Behörde von wesentlicher Bedeutung ist, dadurch stört, daß er 1. eine Tat nach § 303a Abs. 1 begeht oder 2. eine Datenverarbeitungsanlage oder einen Datenträger zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beseitigt oder verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Absatz 2 war die Strafbarkeit des Versuchs geregelt. Durch Art. 1 Nr. 6 des 41. StrÄndG v. 7.8.2007 (BGBl. I 1786) ist der Absatz 1 durch die Absätze 1 und 2 ersetzt worden. Der Sache nach wurde die Computersabotage auf den Schutz auch privater Datenverarbeitungsanlagen ausgedehnt und um eine weitere Tathandlung (Absatz 1 Nr. 2) ergänzt; die gegen einen fremden Betrieb, ein fremdes Unternehmen oder eine Behörde gerichtete Tat ist nunmehr in Absatz 2 geregelt. Die bisherige Versuchsregelung in Absatz 2 ist zu Absatz 3 geworden. Außerdem sind die Absätze 4 und 5 angefügt worden, wobei Absatz 4 Strafzumessungsregeln enthält und Absatz 5 die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen vorsieht.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 Gesetzgeberische Zielsetzung Strafrechtsdogmatische Grundfragen

591 https://doi.org/10.1515/9783110490244-025

3. 4.

Verfassungsrechtliche Fragen Rechtstatsächliche Bedeutung

3 4

2 Goeckenjan

§ 303b

II. 1. 2. 3.

4.

5.

III. 1. 2. 3.

Computersabotage

Tatobjekt nach § 303b Abs. 1 und 2 5 6 Datenverarbeitung Zuordnung der Datenverarbeitung zu einem an7 deren, § 303b Abs. 1 Zuordnung der Datenverarbeitung zu einer Ein8 richtung nach § 303b Abs. 2 a) Einem Betrieb, einem Unternehmen oder einer Behörde zuzuordnende Datenverarbei9 tung b) Merkmal fremd 10 c) Kriterien der Zuordnung der Datenverarbeitung 11 Merkmal von wesentlicher Bedeutung 12 a) Allgemeines b) Unabhängigkeit von Größe und Leistungsfähigkeit der Datenverarbeitungsan14 lage c) Fälle der Datenverarbeitung für einen ande15 ren Betrieb etc. Mittel zur Störung der Datenverarbei16 tung a) Angriffsobjekt sind bei § 303b Abs. 1 Nr. 1 17 Daten 18 b) Angriffsobjekt bei § 303b Abs. 1 Nr. 2 c) Angriffsobjekt Datenverarbeitungsanlage 19 und Datenträger Tathandlung 21 Datenveränderung nach § 303b Abs. 1 22 Nr. 1 Eingeben und Übermitteln i.S.v. § 303b Abs. 1 23 Nr. 2 24 Handlungen nach § 303b Abs. 1 Nr. 3

25

IV. 1. 2.

Störung der Datenverarbeitung 26 Art der Störung 28 Ausmaß der Störung

V. 1. 2.

Subjektiver Tatbestand 29 Vorsatz Absicht, einem anderen Nachteile zuzufü30 gen

VI.

Rechtswidrigkeit

32

VII. Versuch und Vollendung VIII. Das Delikt nach § 303b Abs. 5

33 34

IX. 1. 2.

Strafen Strafrahmen bei § 303b Abs. 1, 2 und 5 35 Besonders schwere Fälle des § 303b 36 Abs. 2 37 a) Vermögensverlust großen Ausmaßes b) Gewerbsmäßiges Handeln und Handeln als 38 Bandenmitglied c) Beeinträchtigung der Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern pp. 40 oder der Sicherheit der BRD

X.

Konkurrenzen

XI.

Recht des Einigungsvertrages. Europarechtliche 42 Bezüge

XII. Sonstiges

41

43

I. Allgemeines 1. Gesetzgeberische Zielsetzung 1 Die ursprüngliche Fassung des § 303b ist mit dem 2. WiKG in das StGB eingefügt worden, um der gesteigerten Bedeutung der Datenverarbeitung in Wirtschaft und Verwaltung Rechnung zu tragen (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35). Dem lag die Erkenntnis zugrunde, dass Betriebe, Unternehmen und Behörden in zunehmendem Maße von einem störungsfreien Funktionieren einer eigenen oder einer fremden Datenverarbeitung, letzteres zum Beispiel in Rechenzentren, abhängig sind. Eingriffe in Daten oder Sabotagehandlungen gegen Datenverarbeitungsanlagen oder Datenträger können, wenn die gestörte Datenverarbeitung für ein Unternehmen von wesentlicher Bedeutung ist, zu beträchtlichen Schäden führen und bei nachhaltigen Beeinträchtigungen sogar zum wirtschaftlichen Ruin. Nach Auffassung insbesondere des Rechtsausschusses des Bundestags gewährleistete § 303 Abs. 1 – auch wegen des dafür geltenden Strafrahmens – keinen ausreichenden Schutz vor den in § 303b a.F. erfassten Störhandlungen als einer besonders gefährlichen Form der Wirtschaftssabotage. Von der Schaffung eines allgemeinen Straftatbestandes gegen Betriebssabotage hat der Gesetzgeber hingegen abgesehen (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35). Die ursprünglich noch auf die Sabotage der Datenverarbeitung von Betrieben, Unternehmen und Behörden beschränkte Vorschrift wurde mit der Neufassung durch das 41. StrÄndG auf Goeckenjan

592

I. Allgemeines

§ 303b

jegliche Eingriffe in die Funktionstüchtigkeit von Datenverarbeitungen ausgeweitet, die für einen anderen, also auch für Privatpersonen, von wesentlicher Bedeutung sind. Damit kam der bundesdeutsche Gesetzgeber auch europäischen Vorgaben nach.1 Ist die Datenverarbeitung für einen Betrieb, ein Unternehmen oder eine Behörde von wesentlicher Bedeutung, handelt es sich nun um eine nach Absatz 2 qualifizierte Tat. Mit der Ergänzung der Tathandlung in Absatz 1 Nr. 2 sollten insbesondere auch DoS- bzw. DDoS-Angriffe ([Distributed] Denial of Service) erfasst werden, bei denen die Dienste eines Servers durch eine Vielzahl von Anfragen derart belastet werden, dass aufgrund von Überlastung der Zugang für berechtigte Kontaktaufnahmen blockiert oder erschwert wird (BTDrucks. 16/3656, S. 13; s.a. Rdn. 23, 27).

2. Strafrechtsdogmatische Grundfragen Das mit § 303b geschützte Rechtsgut ist das Interesse der Betreiber und Nutzer von Datenverarbei- 2 tungen an deren ordnungsgemäßer Funktionsweise.2 Auch § 303b Abs. 1 Nr. 3 zielt nicht darauf, das Eigentum an der Hardware (Datenverarbeitungsanlagen oder Datenträger) zu schützen – dieses kann auch beim Täter liegen (so bereits zu § 303b Abs. 1 Nr. 2 a.F. BTDrucks. 10/5058 S. 36) –, sondern auf den Schutz der Funktionsfähigkeit von Datenverarbeitungen. Es trifft zu, dass es sich dabei um ein einigermaßen diffuses Rechtsgut handelt;3 allerdings nimmt die elektronische Datenverarbeitung mittlerweile eine so zentrale Stellung in fast allen Lebensbereichen ein, dass bei ihrer Störung ganz unterschiedliche individuelle Rechte und Interessen betroffen sind. Angesichts der noch weiter fortschreitenden Digitalisierung liegt es daher nahe, die Funktionsfähigkeit und damit die Integrität von Datenverarbeitungsanlagen als eigenständiges Rechtsgut anzuerkennen (Schumann NStZ 2007 675, 679). § 303b enthält teils in gestufter Weise Qualifikationstatbestände: Zum einen bildet § 303b Abs. 1 Nr. 1 eine Qualifikation zu § 303a, zum anderen enthält § 303b in Absatz 2 einen Qualifikationstatbestand zu Absatz 1.4 Alle Tatvarianten der Absätze 1 und 2 sind als tatbestandsbezogen als Erfolgs- und rechtsgutsbezogen als Verletzungsdelikte ausgestaltet.5

3. Verfassungsrechtliche Fragen Schon bei § 303b a.F. wurde teilweise mangelnde Bestimmtheit gerügt (s. zu Nachw. Wolff LK12 3 Rdn. 1). Diese Bedenken werden auch gegen seine geltende Fassung erhoben und wiegen umso schwerer, als der Anwendungsbereich durch die Erstreckung auf private Datenverarbeitungen und die Ergänzung zusätzlicher Tathandlungen erheblich erweitert wurde.6 Probleme bereitet 1 Die Änderungen dienten der Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über Computerkriminalität (Convention on Cybercrime, CCC) v. 23.11.2001 und des Rahmenbeschlusses 2005/222/JI des Rates der Europäischen Union v. 24.2.2005 über Angriffe auf Informationssysteme (mittlerweile ersetzt durch die Richtlinie 2013/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.8.2013 über Angriffe auf Informationssysteme, ABl.EU L 218 S. 8), vgl. BTDrucks. 16/3656 S. 13. 2 BTDrucks. 16/3656, S. 13; BGH NJW 2021 2301, 2302 f.; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 1; SSW/Hilgendorf Rdn. 3; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 146; Rengier BT I § 26 Rdn. 12; Schumann NStZ 2007 675, 679; Vassilaki CR 2008 131, 133. A.A. Fischer Rdn. 2: Schutz des Vermögens und staatlicher Aufgabenerfüllung, außerdem des Sacheigentums, der Verfügungsgewalt über Daten sowie der inneren und äußeren Sicherheit der Bundesrepublik; ebenfalls diff. zwischen dem Schutz individueller Nutzungsrechte (Abs. 1) und von Kollektivinteressen an der Funktionsfähigkeit bestimmter Wirtschafts- und Verwaltungseinheiten (Abs. 2) Hoyer SK Rdn. 3. 3 So etwa Zaczyk NK Rdn. 1; Schmölzer ZStW 123 (2011) 709, 732; Schumann NStZ 2007 675, 679. 4 Schmölzer ZStW 123 (2011) 709, 732 hält dies für einen „nahezu unerträgliche[n] Konglomerat-Tatbestand“. 5 Z.B. Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 146; Wieck-Noodt MK Rdn. 2; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 125. 6 Zaczyk NK Rdn. 1; Fischer Rdn. 2a; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Schmölzer ZStW 123 (2011) 709, 732 f.; s.a. die Einwände des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren BTDrucks. 16/3656, S. 16 f. 593

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§ 303b

Computersabotage

neben dem schwer eingrenzbaren Rechtsgut des Interesses an einer funktionsfähigen Datenverarbeitung die Verwendung von hochgradig ausfüllungsbedürftigen Tatbestandsmerkmalen („wesentliche Bedeutung“, „erhebliche Störung“). Jedenfalls ist eine restriktive Auslegung angezeigt, um der Vorschrift verlässlichere Konturen zu geben. Hinsichtlich der Bedenken, die gegen die Verlagerung der Strafbarkeit in das Vorfeld der Computersabotage nach § 303b Abs. 5 erhoben werden, kann auf die Ausführungen zur wortgleichen Vorschrift in § 303a Abs. 3 verwiesen werden (§ 303a Rdn. 4, 39 ff.).

4. Rechtstatsächliche Bedeutung 4 Die rechtstatsächliche Bedeutung der Vorschrift ist nach polizeilich registrierten Zahlen vergleichsweise gering. Für das Jahr 2021 wurden lediglich 865 Fälle nach § 303b erfasst, davon 24 % Versuche. Die Aufklärungsquote lag bei 21 % (PKS 2021, Tab. 01). Zur Einordnung und Entwicklung der kriminalstatistischen Daten s. aber § 303a Rdn. 4 ff.

II. Tatobjekt nach § 303b Abs. 1 und 2 5 Als Tatobjekt steht im Vordergrund eine Datenverarbeitung, die entweder für einen anderen (Absatz 1) oder für einen fremden Betrieb, ein fremdes Unternehmen oder eine Behörde (Absatz 2) von wesentlicher Bedeutung ist. Vermittelt wird dieser Angriff durch Beeinträchtigung von Daten nach § 303a Abs. 1 (§ 303b Abs. 1 Nr. 1), durch Eingeben oder Übermitteln von Daten in Nachteilsabsicht (§ 303b Abs. 1 Nr. 2) oder durch Sacheinwirkungen auf Datenverarbeitungsanlagen oder Datenträger (§ 303b Abs. 1 Nr. 3).

1. Datenverarbeitung 6 Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist der Begriff Datenverarbeitung weit auszulegen. In der Begründung des Entwurfs der ursprünglichen Fassung von § 303b heißt es dazu: „Er umfaßt nicht nur den einzelnen Datenverarbeitungsvorgang, sondern auch den weiteren Umgang mit Daten und deren Verwertung. Eingeschränkt wird der Tatbestand dadurch, daß die Datenverarbeitung,von wesentlicher Bedeutung‘ sein muß“ (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35).7 Diese Formulierung ist jedoch mindestens missverständlich, denn ein „weiterer Umgang“ mit Daten oder deren „Verwertung“ sind nur dann Datenverarbeitungsvorgänge, wenn sie einen elektronischen Rechenprozess erfordern.8 Präziser ist unter Datenverarbeitung daher die Gesamtheit aller automatisierten elektronischen Prozesse zu verstehen, bei denen Daten durch Erfassung, Aufbereitung, Speicherung, Umwandlung verarbeitet oder in einem internen Netzwerk oder nach außen übertragen werden.9 Im Schrifttum wird teilweise dafür plädiert, unter Datenverarbeitung nicht den einzelnen Datenverarbeitungsvorgang zu erfassen, um den Anwendungsbereich der Vorschrift einzuschränken.10 Gesetzeswortlaut und Entstehungsgeschichte bieten dafür keine 7 Ähnlich Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 3 f.; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; SSW/Hilgendorf Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 8; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 63; Binder RDV 1995 116, 119; Eiding S. 108 f.; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Hofer JurPC 1991 1367, 1371; Krutisch S. 156; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 830; Schlüchter S. 76; H. Schmitz Computerkriminalität S. 121; Schulze-Heiming S. 197 f.; Sondermann S. 86 f.; Volesky/ Scholten iur 1987 280, 284. 8 Fischer Rdn. 4 f.; ebso. Zaczyk NK Rdn. 4a. 9 Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 126; ähnlich Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 2; Fischer Rdn. 4 f.; Hoyer SK Rdn. 5; Zaczyk NK Rdn. 4a. 10 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Tolksdorf LK11 Rdn. 3, 15; Hilgendorf JuS 1996 1082 f.; Krutisch S. 155 f. Goeckenjan

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II. Tatobjekt nach § 303b Abs. 1 und 2

Grundlage; die erforderliche Einschränkung wird über andere Kriterien zu suchen sein (s. Rdn. 12 f., 28).11 Welchem Zweck die Datenverarbeitung im Einzelnen dient, ist unerheblich. Nach der Rechtsprechung sollen auch Datenverarbeitungsvorgänge zu rechtswidrigen Zwecken geschützt sein.12 Im zugrunde liegenden Fall diente die Datenverarbeitung dem Betrieb eines urheberrechtswidrigen Streamingportals. Diese Ansicht ist zweifelhaft, denn an der ungestörten Vornahme strafbarer Datenverarbeitung besteht jedenfalls kein schützenswertes Interesse (Wessels/ Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 63).

2. Zuordnung der Datenverarbeitung zu einem anderen, § 303b Abs. 1 Nach dem durch das 41. StrÄndG eingefügten Tatbestand des § 303b Abs. 1 muss die gestörte Da- 7 tenverarbeitung für einen anderen von wesentlicher Bedeutung sein. Mit der Neufassung sind also auch Computer- und Informationssysteme von Privatpersonen einbezogen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 12). Vorausgesetzt wird damit, dass die von der Störung betroffene Datenverarbeitung einem anderen als dem Täter zuzuordnen ist (s. erg. Rdn. 11).

3. Zuordnung der Datenverarbeitung zu einer Einrichtung nach § 303b Abs. 2 Der bisherige § 303b Abs. 1 ist mit der Erweiterung von § 303b in § 303b Abs. 2 aufgegangen, 8 wobei es sich dabei nunmehr um einen Qualifikationstatbestand zu § 303b Abs. 1 n.F. handelt (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13).

a) Einem Betrieb, einem Unternehmen oder einer Behörde zuzuordnende Datenverar- 9 beitung. Die Datenverarbeitung muss im Rahmen von § 303b Abs. 2 einem Betrieb, einem Unternehmen oder einer Behörde zuzuordnen sein. Die Begriffe des Betriebs und des Unternehmens sind in demselben Sinn zu verstehen wie in § 14 Abs. 2 S. 1 und 2.13 Die Beschränkung des Betriebsund Unternehmensbegriffs, die § 265b Abs. 3 Nr. 1 für den Anwendungsbereich des § 265b Abs. 1 vorsieht, gilt nicht.14 Ein nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb ist also nicht erforderlich. Unter einem Betrieb ist demnach jede planmäßig und meist auch räumlich zusammengefügte Einheit mehrerer Personen und Sachmittel unter einheitlicher Leitung zur Erreichung eines auf gewisse Dauer gerichteten arbeitstechnischen Zweckes zu verstehen (vgl. dazu Schünemann LK § 14 Rdn. 61). Das Unternehmen als organisatorische Einheit ist dem Betrieb in § 14 Abs. 2 S. 2 ausdrücklich gleichgestellt, um klarzustellen, dass jedenfalls kein Unternehmen ausgeschlossen sein soll (Schünemann LK § 14 Rdn. 62); dasselbe ist auch auf § 303b Abs. 2 zu übertragen. Ein wirtschaftlicher Zweck muss nicht verfolgt werden; auch auf Rechtsform und Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an.15 Von § 303b Abs. 2 ist somit beispielsweise die 11 Abl. z.B. auch Fischer Rdn. 4 f.; Abu-Zeitoun S. 181 f.; Möhrenschlager wistra 1986 128, 142; Schulze-Heiming S. 198. 12 BGH NStZ 2017 470 = BGH NJW 2017 838 m. zust. Anm. Ernst; Kudlich JA 2017 310; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 126; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 1; SSW/Hilgendorf Rdn. 5; Höffler Hdb. d. Strafrechts Bd. 5 § 38 Rdn. 147; Ceffinato JuS 2019 339. 13 Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 12; Zaczyk NK Rdn. 15a; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 134; Eiding S. 109 ff.; Faßbender S. 70; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Heghmanns VI Rdn. 160; Krutisch S. 156 f.; Lenckner/ Winkelbauer CR 1986 824, 830; Marberth-Kubicki S. 84; Möhrenschlager wistra 1986 128, 142; H. Schmitz Computerkriminalität S. 121. A.A. Guder S. 243 ff. 14 Fischer Rdn. 15; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 134; Faßbender S. 70 f.; Volesky/Scholten iur 1987 280. 15 Fischer Rdn. 15; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 12; Wieck-Noodt MK Rdn. 21; Zaczyk NK Rdn. 15a; Wabnitz/Janovsky/ Schmitt/Bär Rdn. 134; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Hofer JurPC 1991 1367, 1371; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 830; Marberth-Kubicki S. 84 f.; H. Schmitz Computerkriminalität S. 121; Schulze-Heiming S. 200; Sondermann S. 88 f.; Volesky/Scholten iur 1987 280, 281. 595

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Datenverarbeitung einer karitativen Einrichtung geschützt. Der Begriff der Behörde wird in § 11 Abs. 1 Nr. 7 genannt, aber im StGB, anders als in § 1 Abs. 4 VwVfG für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit insbesondere des Bundes, der Länder und der Gemeinden bei der Anwendung von Bundesrecht, nicht definiert. Vereinfacht gesagt ist darunter eine für eine gewisse Dauer ausgestattete Einrichtung zu verstehen, die unter staatlicher Autorität für öffentliche Zwecke tätig wird (ausf. Hilgendorf LK § 11 Rdn. 93 ff.).

10 b) Merkmal fremd. Der Betrieb und das Unternehmen, für den oder das die Datenverarbeitung von wesentlicher Bedeutung ist, muss für den Täter fremd sein; bei Behörden bedarf es einer derartigen Einschränkung nicht, weil Eigentum daran nicht in Betracht kommt. Ausschlaggebend ist eine rechtlich-wirtschaftliche Betrachtung; der Täter darf also nicht alleiniger Inhaber des Betriebs oder Unternehmens sein.16 Danach kann sich auch der Geschäftsführer einer GmbH, der nicht zugleich Alleingesellschafter ist, durch Störung der für die Gesellschaft wichtigen Datenverarbeitung nach § 303b Abs. 2 strafbar machen.17 Weiter kommen neben Außenstehenden Betriebsoder Unternehmensangehörige als Täter in Betracht.

11 c) Kriterien der Zuordnung der Datenverarbeitung. Nach der Begründung des Entwurfs zur ursprünglichen Regelung macht sich nach § 303b nicht strafbar, wer nur seine eigene Datenverarbeitung stört; greift er hierbei in fremde Rechte ein, kann er insoweit nach § 303 bzw. § 303a bestraft werden (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35). Allerdings spiegelte der Gesetzeswortlaut dies nicht unmittelbar wider. Denn die rechtliche Zuordnung einer als Prozess verstandenen Datenverarbeitung ist über das Merkmal fremd nicht möglich. Dennoch wird man den Willen des Gesetzgebers, der für § 303b Abs. 2 in der geltenden Fassung seine Bedeutung behalten hat, dadurch berücksichtigen können, dass die Datenverarbeitung, die gestört wird, als Voraussetzung der Tatbestandserfüllung dem Rechtskreis des fremden Betriebs, des fremden Unternehmens oder der Behörde zuzurechnen sein muss, während allein dem Rechtskreis desjenigen zuzuordnende Datenverarbeitungen, der diese stört, außerhalb des Tatbestandes bleiben, auch wenn sich dies zum Nachteil eines fremden Betriebs pp. auswirkt.18 Dabei bieten sich als Kriterien der Zuordnung einer Datenverarbeitung zum Rechtskreis des Handelnden oder eines anderen die Maßstäbe rechtlicher Zuordnung von Daten an, wie sie bei § 303a entwickelt worden sind (§ 303a Rdn. 12 ff.).

4. Merkmal von wesentlicher Bedeutung 12 a) Allgemeines. Die Datenverarbeitung muss für den anderen, § 303b Abs. 1, oder für den Betrieb usw., § 303b Abs. 2, von wesentlicher Bedeutung sein. Dieses Merkmal soll dazu dienen, Bagatellfälle auszufiltern und den Anwendungsbereich der Vorschrift nicht zu weit auszudeh-

16 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 12; Fischer Rdn. 15; Zaczyk NK Rdn. 15a; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 134; Hilgendorf/Valerius Rdn. 602; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 830; Mühle S. 126; H. Schmitz Computerkriminalität S. 121 f.; Schultz DuD 2006 778, 783; Sondermann S. 94 ff. Auf eine rein rechtliche Betrachtung stellen Hoyer SK Rdn. 10; Matt/ Renzikowski/Altenhain Rdn. 14; Krutisch S. 157 und Schulze-Heiming S. 203 ff. ab. Nach Hilgendorf JuS 1996 1082, 1083 scheidet auch der vertretungsberechtigte Repräsentant als Täter aus; ebso. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Zaczyk NK Rdn. 15a; Marberth-Kubicki S. 85. 17 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; Fischer Rdn. 15; Wieck-Noodt MK Rdn. 22; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 134; Lenkkner/Winkelbauer CR 1986 824, 830; Mühle S. 126; H. Schmitz Computerkriminalität S. 122; Sondermann S. 95 f. 18 Im Ergebnis ähnlich Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Hoyer SK Rdn. 8; Wieck-Noodt MK Rdn. 22; Binder RDV 1995 116, 119; Möhrenschlager wistra 1986 128, 142; Volesky/Scholten iur 1987 280, 282. Abl. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 43. Goeckenjan

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II. Tatobjekt nach § 303b Abs. 1 und 2

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nen.19 Bei der Ursprungsfassung von § 303b hatte der Gesetzgeber dabei insbesondere Daten in Rechenzentren von Großunternehmen und Anlagen im Auge, die für die Funktionsfähigkeit von Unternehmen oder Behörden zentrale Informationen enthalten, während Sabotageakte von untergeordneter Bedeutung dem Tatbestand nicht unterfallen sollen (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35). Hieran hat sich durch die Neufassung nichts geändert. Eine wesentliche Bedeutung kommt einer Datenverarbeitung für die jeweilige Einrichtung nach Absatz 2 dann zu, wenn der Betrieb, das Unternehmen oder die Behörde aufgrund ihrer Arbeitsweise, Ausstattung und Organisation bei einem Ausfall der Datenverarbeitung ihre Aufgabe nicht mehr oder nur noch mit erheblichem Mehraufwand erfüllen können.20 Das kann bei entsprechender Wichtigkeit auch einen einzelnen Datenverarbeitungsvorgang betreffen.21 Als Beispiele kommen Datenverarbeitungen in Betracht, mit deren Hilfe die Personalverwaltung geführt wird; ebenso Datenverarbeitungen zur Produktionssteuerung, zur Abwicklung von Einkauf und Vertrieb, zur Steuerung der Logistik, zur Buchhaltung und Bilanzierung, zu Controlling und zur datengestützten Vorbereitung von Planungen und Strategieentscheidungen bei Unternehmen,22 aber auch die in einer Arztpraxis eingesetzte Software (LG Ulm CR 1989 825 f.). Man wird außerdem bei der heutigen Bedeutung, die das Internet insbesondere für die wirtschaftliche Tätigkeit von Unternehmen gewonnen hat, die elektronische Kommunikation über E-Mailverkehr oder Websites häufig als für das Unternehmen von wesentlicher Bedeutung einstufen müssen (vgl. auch Faßbender S. 72 ff.). Schwieriger ist die wesentliche Bedeutung einer Datenverarbeitung für Privatpersonen zu 13 bestimmen, weil anders als bei Einrichtungen nach Absatz 2 in der Regel keine objektiven Zweckbestimmungen etwa von Produktions- oder Verwaltungsabläufen herangezogen werden können. Hier soll darauf abgestellt werden, ob die gestörte Datenverarbeitung für die Lebensgestaltung eines Betroffenen eine zentrale Funktion einnimmt.23 So wird einer Datenverarbeitung im Rahmen beruflicher, schriftstellerischer, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeiten regelmäßig eine wesentliche Bedeutung zukommen, nicht aber jeglichem Kommunikationsvorgang im privaten Bereich oder etwa Computerspielen.24 Auf die Inkonsistenz der Gesetzesbegründung wird zu Recht hingewiesen:25 Für die Lebensgestaltung eines exzessiv spielenden Gamers wird die Teilnahme an Computerspielen eine zentrale Funktion haben; laut der Gesetzesbegründung soll die wesentliche Bedeutung in diesen Fällen aber gerade zu verneinen sein (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13). Bei Spielern, die professionelles Gaming zu Erwerbszwecken betreiben, wird es hingegen wieder anders zu beurteilen sein. Hier muss ein objektiver Maßstab entwickelt werden, der die individuellen Gegebenheiten zu berücksichtigen hat, um der Gefahr willkürlicher Differenzierung nach

19 BTDrucks. 16/3656 S. 13; erhebliche Zweifel daran, dass das Merkmal dieser Filterfunktion gerecht wird, äußert Zaczyk NK Rdn. 1, 5.

20 So bereits Tolksdorf LK11 Rdn. 6; ähnlich Altenhain Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; Wieck-Noodt MK Rdn. 23; Zaczyk NK Rdn. 17; Hilgendorf JuS 1996 1082, 1083; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 830; Gerhards S. 82 ff.; Krutisch S. 157 f.; Sondermann S. 91 ff. – Wolff nuanciert die Definition etwas anders; ihm zufolge muss die Datenverarbeitung für die Organisation und die Verwaltungs- und Arbeitsabläufe so grundlegend sein, dass ein Ausfall zur Folge hat, dass die dafür nötigen Daten und Datenverarbeitungsprozesse mindestens in wichtigen Teilbereichen jedenfalls auf Zeit nicht mehr zur Verfügung stehen oder nur mit erheblichem Mehraufwand Ausgleich geschaffen werden kann s. Wolff LK12 Rdn. 10 einschl. Fn. 15 (auch zu weiteren Definitionsvorschlägen), ähnlich auch Wabnitz/Janovsky/Schmitt/ Bär Rdn. 126. Nach Fischer Rdn. 8 kommt es hingegen auf den ggf. erforderlichen Mehraufwand zur Beseitigung der Störung nicht an. Hoyer SK Rdn. 11 hält eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Einrichtung für ausreichend. 21 Hoyer SK Rdn. 12; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; a.M. Tolksdorf LK11 Rdn. 3, 15; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2. 22 S.a. Tolksdorf LK11 Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 23; Ernst NJW 2003 3233, 3238; Heghmanns VI Rdn. 161; Mühle S. 128; Schlüchter S. 77 f. Einschr. Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 43. 23 BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13 (wobei dort missverständlich auf die Datenverarbeitungsanlage abgestellt wird); BGH NJW 2021 2301, 2303. 24 BTDrucks. 16/3656 An. 1 S. 13; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3, Sch/Schröder/Hecker Rdn. 4; SSW/Hilgendorf Rdn. 6, Rengier BT I § 26 Rdn. 13; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 64; Vassilaki CR 2008 131, 133. 25 S.a. Fischer Rdn. 7; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3, Sch/Schröder/Hecker Rdn. 4; Vassilaki CR 2008 131, 133 f. 597

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anerkennenswerten und zu vernachlässigenden Aktivitäten zu begegnen.26 Die Rechtsprechung hat die wesentliche Bedeutung der Datenverarbeitung bejaht, wenn eine zu Erpressungszwecken eingesetzte Schadsoftware (Ransomware) jegliche Nutzung der auf einem Computer gespeicherten Daten unmöglich macht und der Computer nur durch eine mit einem vollständigen Datenverlust verbundene Neuinstallation des Betriebssystems wieder genutzt werden kann (BGH NJW 2021 2301, 2303). Dem wird unter der Voraussetzung, dass es sich um ein Endgerät handelt, auf dem wesentliche private oder berufliche Daten verwaltet bzw. Kommunikationsvorgänge abgewickelt werden, zuzustimmen sein (einschr. auch Safferling 2021, 2304). Auch die Tatsache, dass Computernutzer die geforderte Zahlung leisten, damit der Sperrbildschirm aufgehoben wird, spricht für die wesentliche Bedeutung der durch die Schadsoftware beeinträchtigten Datenverarbeitung (BGH NJW 2021 2301, 2303). Der Gesetzgeber war sich i.Üb. im Klaren, dass § 303b Abs. 1 auch weniger schwerwiegende Fälle als § 303b Abs. 1 a.F. erfasst; daraus erklärt sich der gegenüber Absatz 2 abgesenkte Strafrahmen in Absatz 1 (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13).

14 b) Unabhängigkeit von Größe und Leistungsfähigkeit der Datenverarbeitungsanlage. Die wesentliche Bedeutung der Datenverarbeitung hängt nicht von der Größe oder Leistungsfähigkeit der dafür eingesetzten Datenverarbeitungsanlage ab.27 Fischer (Rdn. 6) weist zu Recht darauf hin, dass die in der Gesetzesbegründung der Ausgangsfassung herangezogenen Beispiele für Sabotageakte untergeordneter Bedeutung, die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit elektronischer Schreibmaschinen oder Taschenrechner (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35), von der technischen Entwicklung überholt sind. Angesichts immer weiter steigender Leistungsfähigkeit, Speicherkapazität und Vernetzung kann auch auf kleinen Endgeräten wie Laptops, Tablets oder Smartphones die gesamte Datenverarbeitung von Betrieben oder Privathaushalten abgewickelt werden. Die Größe oder Bedeutung eines betroffenen Betriebs oder Unternehmens spielt gleichfalls keine Rolle, auch wenn der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung zur Ursprungsfassung der Vorschrift wohl eher an Großunternehmen gedacht hat; der Gesetzeswortlaut lässt keine entsprechende Einschränkung erkennen.

15 c) Fälle der Datenverarbeitung für einen anderen Betrieb etc. In Fällen der Datenverarbeitung für einen anderen Betrieb oder ein anderes Unternehmen, zum Beispiel Buchhaltung und Bilanzerstellung durch ein Rechenzentrum oder Entwicklung von Software im Auftrag durch ein darauf spezialisiertes Unternehmen, ist für die Frage der wesentlichen Bedeutung der Datenverarbeitung jedenfalls auch auf den Geschädigten abzustellen, in dessen Auftrag die Datenverarbeitung erfolgt.28 Dabei ist jedoch die Einschränkung zu machen, dass es sich nicht um eine Datenverarbeitung handeln darf, die im Zeitpunkt der Störung allein dem Ausführenden zuzuordnen ist (s. Rdn. 11). Die Ansicht, es komme allein auf die Bedeutung für den von der Sabotage unmittelbar betroffenen Betrieb an,29 hat eine Beschränkung des strafrechtlichen Schutzes zur Folge, die weder vom Wortlaut der Vorschrift noch von ihrem Sinn und Zweck nahegelegt wird (vgl. auch Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35). Gegen die Einbeziehung von Datenverarbeitungen für Dritte kann auch nicht eingewandt werden, sie laufe auf eine systemwidrige Einbeziehung des bloßen Interesses an der Erfüllung schuldrechtlicher Verpflichtungen in 26 Für einen „objektiv-individuellen Maßstab“ auch Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 64. 27 Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; Wieck-Noodt MK Rdn. 23; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; v. Gravenreuth NStZ 1989 201, 206; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 830; H. Schmitz Computerkriminalität S. 122.

28 Fischer Rdn. 17; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 23; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; Zaczyk NK Rdn. 18; Hilgendorf JuS 1996 1082, 1083; Hilgendorf/Valerius Rdn. 601; Krutisch S. 158; Marberth-Kubicki S. 85; Mühle S. 128, 132; Sondermann S. 99 ff. 29 Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 41; Gerhards S. 89; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 831; H. Schmitz Computerkriminalität S. 122; Schulze-Heiming S. 215. Goeckenjan

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II. Tatobjekt nach § 303b Abs. 1 und 2

§ 303b

den Schutzbereich des § 303b hinaus.30 Dieser Einwand erfasst nur Fälle, in denen der Inhaber des als Auftragnehmer datenverarbeitenden Betriebs für die Störung verantwortlich ist, betrifft aber nicht Fälle, in denen Personen die störenden Handlungen vornehmen, die keine vertraglichen Beziehungen zum Auftraggeber haben. Da zudem allein dem Auftragnehmer zuzuordnende Datenverarbeitungen auch bei störenden Handlungen i.S.v. § 303b durch ihn nicht tatbestandsmäßig sind, trägt das Argument insgesamt nicht.

5. Mittel zur Störung der Datenverarbeitung Mittel zur Störung der Datenverarbeitung ist entweder die Veränderung von Daten i.S.v. §§ 303a 16 Abs. 1, 202a Abs. 2 (§ 303b Abs. 1 Nr. 1) oder das Eingeben oder Übermitteln von Daten (§ 303b Abs. 1 Nr. 2) oder ein Sacheingriff in eine Datenverarbeitungsanlage oder einen Datenträger (§ 303b Abs. 1 Nr. 3).

a) Angriffsobjekt sind bei § 303b Abs. 1 Nr. 1 Daten. Angriffsobjekt gem. § 303b Abs. 1 Nr. 1 17 sind danach Daten. Insoweit kann auf den in § 303b einbezogenen § 303a (dort Rdn. 8 f.) verwiesen werden. Im Rahmen des § 303b ergeben sich keine Abweichungen. Diese Daten dürfen auch bei § 303b rechtlich nicht dem sie verändernden Täter zuzuordnen sein (vgl. Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 36 sowie dazu § 303a Rdn. 12 ff.).31 Da die Veränderung der Daten eine Störung einer Datenverarbeitung zur Folge haben muss, wenn der Tatbestand des § 303b ausgefüllt sein soll, müssen die Daten in dem Sinne zu der Datenverarbeitung gehören, dass ihre Veränderung diese negativ beeinflussen kann. Dabei kann sowohl der Datenverarbeitungsvorgang als solcher als auch der Informationsgehalt der Daten betroffen sein. Wie bei § 303a (Rdn. 8) müssen die Daten vorhanden sein (vgl. auch Gröseling/Höfinger MMR 2007 626, 627). Doch gilt dies nicht für die Datenverarbeitung; auch die Veränderung der Daten eines erst zu installierenden Programms mit der Folge, dass die angestrebte Datenverarbeitung gestört wird, kann tatbestandsmäßig sein.32

b) Angriffsobjekt bei § 303b Abs. 1 Nr. 2. Auch bei § 303b Abs. 1 Nr. 2 geht es um Daten i.S.v. 18 § 202a Abs. 2 (krit. dazu Gröseling/Höfinger MMR 2007 626, 627). Allerdings spricht das Gesetz dabei nur solche an, die der Täter, der deshalb darauf Zugriff haben muss, in die für einen anderen (§ 303b Abs. 1) oder für eine Einrichtung i.S.d. § 303b Abs. 2 bedeutsame Datenverarbeitung als Angriffsobjekt eingibt oder sie dazu übermittelt. Es geht also um Daten, die in der Datenverarbeitung nicht vorhanden sind, sondern ihr erst zugeführt werden sollen. Auch hier genügt es aber, wenn die davon betroffene Datenverarbeitung im Werden ist.

c) Angriffsobjekt Datenverarbeitungsanlage und Datenträger. Datenverarbeitungsanla- 19 ge i.S. von § 303b Abs. 1 Nr. 3 ist die Funktionseinheit der für eine Datenverarbeitung eingesetzten Geräte, also die Hardware.33 Dazu gehören die Zentraleinheit (mit Prozessoren und Speichern), die

30 So aber Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 41; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 831. 31 Fischer Rdn. 11; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6. 32 Fischer Rdn. 5; Schultz DuD 2006 778, 783. Meier Jura 1991 142, 144 verneint in diesem Falle die wesentliche Bedeutung für das fremde Unternehmen.

33 Fischer Rdn. 13; Hoyer SK Rdn. 19; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8; Wieck-Noodt MK Rdn. 13; Zaczyk NK Rdn. 11a; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 131; Eiding S. 108 f.; Faßbender S. 75; Heghmanns VI Rdn. 194; Hilgendorf/Valerius Rdn. 607; Hofer JurPC 1991 1367, 1372; Krutisch S. 160; Malek/Popp Rdn. 202; Marberth-Kubicki S. 83; Mühle S. 134. 599

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Eingabegeräte (wie Tastatur, Lesestifte, Scanner, Grafiktableaus und ähnliches), die Ausgabegeräte (beispielsweise Bildschirm, Drucker, Plotter) und sonstige Peripheriegeräte.34 Innerhalb eines zum Beispiel in einem Unternehmen oder einer Behörde eingerichteten der Datenverarbeitung dienenden Netzwerks gehören auch die Übertragungskabel oder die drahtlos übertragenden Netzwerkrouter zur Datenverarbeitungsanlage. Angesichts der zunehmenden Bedeutung vernetzter Rechenoperationen wird man auch die für die Telekommunikation nach außen erforderlichen drahtgebundenen oder drahtlosen Vorrichtungen den lokalen Datenverarbeitungsanlagen als Bestandteile zuordnen müssen.35 War es zunächst zweifelhaft, ob die vom Bundesrat im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren zum 41. StrÄndG angesprochenen, in gewissem Umfang programmierbaren Haushaltsgeräte wie Wasch- oder Spülmaschinen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 2 S. 17) als Datenverarbeitungsanlagen einzustufen sind (Wolff LK12 Rdn. 17 Fn. 24), wird dies für vernetzte Geräte (Internet of Things-Technologie) wohl anzunehmen sein. Hier ist allerdings die wesentliche Bedeutung der gestörten Datenverarbeitung besonders sorgfältig zu prüfen. Datenträger sind insbesondere Festplatten, die aber, wenn sie in einem Computer installiert sind, bereits Teil der Datenverarbeitungsanlage sind. Erfasst sind weiterhin alle gängigen elektronischen, magnetischen oder optischen Speichermedien wie vormals Disketten, Magnetbänder, CD-ROM oder DVD, heute vor allem USB- oder andere Speichersticks sowie SD-Speicherchips.36 Wem die Datenverarbeitungsanlage oder der Datenträger gehört, ist ohne Bedeutung; sie 20 müssen also für den Täter nicht fremd sein.37 Das ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut, der in Bezug auf die Merkmale Datenverarbeitungsanlage und Datenträger nicht das zusätzliche Merkmal fremd enthält und dadurch von § 303 Abs. 1 abweicht. Es entspricht zudem den Vorstellungen des Gesetzgebers.38 Ausschlaggebend ist somit die Zuordnung der Datenverarbeitung, die vom Eigentum an der dazu benutzten Datenverarbeitungsanlage oder an dem Datenträger unabhängig zu beurteilen ist. Fälle der Datenverarbeitung im Auftrag lassen sich sachgerecht über die Zuordnung der Datenverarbeitung zu einem fremden Betrieb oder Unternehmen oder einer Behörde lösen (vgl. Rdn. 11): Geht es um eine Datenverarbeitung in einem Arbeitsverhältnis oder aufgrund eines Dienstvertrags ist die Datenverarbeitung im Regelfall dem Arbeitgeber oder Dienstherrn zuzurechnen; ist Grundlage eines Datenverarbeitungsauftrags ein Werkvertrag, handelt es sich bis zur Abnahme des Werks um eine Datenverarbeitung des Auftragnehmers (vgl. § 303a Rdn. 18). Dementsprechend kann bei ersterer Sachlage § 303b Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 verwirklicht sein, wenn der Verarbeitende dazu eigene Hardware benutzt und die Datenverarbeitung beispielsweise durch Beschädigung des Computers stört, während bei Handeln im Rahmen eines Werkvertrags, aber sonst gleicher Situation der Tatbestand nicht eingreift.39

34 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8; Fischer Rdn. 13; Wieck-Noodt MK Rdn. 13; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 131; Heghmanns VI Rdn. 194; Hofer JurPC 1991 1367, 1372; Krutisch S. 160; Marberth-Kubicki S. 83 f.; Mühle S. 134; Sondermann S. 103; Volesky/Scholten iur 1987 280, 281. 35 Wieck-Noodt MK Rdn. 13; a.A. Wolff LK12 Rdn. 17; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 9 Fn. 31; Hilgendorf/Valerius Rdn. 607. 36 Fischer Rdn. 13; Hoyer SK Rdn. 19; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8; Wieck-Noodt MK Rdn. 12; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/ Bär Rdn. 131; Faßbender S. 78; Heghmanns VI Rdn. 191; Hofer JurPC 1991 1367, 1372; Malek/Popp Rdn. 202; Mühle S. 135; Sondermann S. 103 ff. 37 Fischer Rdn. 13; Hoyer SK Rdn. 1; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 14; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 131; Binder RDV 1995 116, 119; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Guder S. 280 ff., s. aber auch S. 249 ff.; Möhrenschlager wistra 1986 128, 142; ders. 1991 321, 326; Schlüchter S. 81; Sondermann S. 104 f.; Volesky/Scholten iur 1987 280, 282. 38 In dem Bericht des Rechtsausschusses zur Ursprungsfassung heißt es dazu: „Auch dann, wenn sich die einzelnen Tathandlungen gegen eigene Sachen richten, soll die Nummer 2 anwendbar sein, wenn dadurch die wesentliche Datenverarbeitung eines dem Täter nicht gehörenden Unternehmens oder einer Behörde gestört wird“ (BTDrucks. 10/5058 S. 36). 39 Diff. auch Fischer Rdn. 17. Goeckenjan

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III. Tathandlung

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III. Tathandlung Das in den Nummern 1 bis 3 des § 303b Abs. 1 jeweils umschriebene tatbestandliche Verhalten, 21 das nach den allgemeinen Grundsätzen auch in einem Unterlassen bestehen kann, unterscheidet sich erheblich.

1. Datenveränderung nach § 303b Abs. 1 Nr. 1 Die Verwirklichung der Nummer 1 erfordert eine Datenveränderung i.S.v. § 303a Abs. 1. Dazu 22 sei auf § 303a Rdn. 22 ff. verwiesen. Abweichungen ergeben sich insoweit nicht.

2. Eingeben und Übermitteln i.S.v. § 303b Abs. 1 Nr. 2 Bei Nummer 2 geht es um das Eingeben und das Übermitteln von Daten in ein Computersystem. 23 Zur Eingabe von Daten gehört die Umwandlung von Information in technische Impulse, die in das Computersystem eingespeist werden; Übermittlung ist die Weiterleitung derartiger Impulse auf unkörperlichem, z.B. elektronischem Weg zu anderen Computern oder Datenspeichern (s. Wolff LK12 Rdn. 12). Schon bei der Vornahme der Tathandlung muss es sich um Daten i.S.d. § 202a Abs. 2 handeln, also solche, die nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert oder übermittelt werden. Daher besteht ein Eingeben i.S.d. § 303b Abs. 1 Nr. 2 nicht schon im Eintippen eines Befehls in die Tastatur, sondern erst in einem nachfolgenden Verhalten, z.B. der Erteilung eines Programmbefehls zur Verarbeitung der Daten.40 Allerdings werden Daten bei manueller Eingabe regelmäßig im Arbeitsspeicher abgelegt, sodass sie damit zu Daten i.S.d. Tatbestandes werden und bei ihrer weiteren Übertragung der Daten zumindest ein Übermitteln verwirklicht ist. Die Tatvariante der Nummer 2 wurde eingefügt, um insbesondere (D)DoS-Angriffe ([Distributed] Denial of Service) strafrechtlich zu erfassen (BTDrucks. 16/3656, S. 13): Dabei werden Webseiten oder OnlineDienste blockiert, indem durch massenhafte Aufrufe die Webserver überlastet werden (s. eingehender Rdn. 27);41 dies geschieht teilweise zu politischen Zwecken als Online-Demonstration.42 Solcherlei Angriffe fallen ebenso wie etwa das sog. Mailbombing oder das Spamming nur in Ausnahmefällen unter § 303a (s. § 303a Rdn. 26), weshalb der Gesetzgeber die Notwendigkeit sah, eine eigenständige Tatvariante in § 303b zu ergänzen. Zu beachten ist, dass es sich beim Aufrufen von Webseiten oder dem Versenden von E-Mails zunächst einmal um neutrale Handlungen handelt, die nur durch das massenhafte und konzertierte Vorgehen zu erheblichen Störungen von Datenverarbeitungen führen können. Daher soll das subjektive Merkmal, dass die Dateneingabe oder übermittlung in Nachteilsabsicht erfolgen muss, als Korrektiv dienen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13; s. dazu Rdn. 30).

40 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 7, 10; Popp AnwK Rdn. 7; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 66; Goeckenjan wistra 2009 47, 52; Gröseling/Höfinger MMR 2007 626, 627; Vassilaki CR 2008 131, 134; a.A. Hoyer SK Rdn. 16, der es entgegen dem Wortlaut ausreichen lassen will, dass durch das Eingeben die Daten nach § 202a Abs. 2 erst entstehen. 41 Vgl. zu Distributed Reflected Denial of Service (DRDoS)-Angriffen auf ein urheberrechtswidriges Streaming-Portal durch einen Konkurrenten BGH NStZ 2017 470 = BGH NJW 2017 838 m. zust. Ernst; zu DDoS-Attacken zu erpresserischen Zwecken LG Düsseldorf MMR 2011 624 m. Anm. Bär; zum Einsatz von Botnetzen Roos/Schumacher MMR 2014 380; zur Abwehr solcher Angriffe durch sog. Honeypots Vogelsang/Möllers/Potel MMR 2017 291. 42 Im Fall einer Internet-Demonstration gegen ein Luftverkehrsunternehmen, das Abschiebeflüge durchführte, hat das OLG Frankfurt angenommen, dass eine zweistündige Blockade der Webseite keine Strafbarkeit nach §§ 303a, 303b a.F. begründe, OLG Frankfurt MMR 2006 547 m. Anm. Gercke. 601

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3. Handlungen nach § 303b Abs. 1 Nr. 3 24 Bei Nummer 3 muss die Datenverarbeitungsanlage oder der Datenträger zerstört, beschädigt, unbrauchbar gemacht, beseitigt oder verändert werden. Es handelt sich dabei um gleichwertige Varianten eines einheitlichen Tatbestandes, die sich teilweise überschneiden können. Die Begriffe Zerstören und Beschädigen decken sich mit denen des § 303 Abs. 1 (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 36);43 dementsprechend sei dazu auf § 303 Rdn. 23 ff. verwiesen. Unbrauchbar gemacht sind die genannten Gegenstände, wenn ihre Gebrauchsfähigkeit so stark beeinträchtigt wird, dass sie nicht mehr ordnungsgemäß verwendet werden können.44 Dies wird meist eine Beschädigung einschließen (vgl. auch Hilgendorf JuS 1996 1082), so dass dieses Merkmal keine große praktische Bedeutung haben wird (Zaczyk NK Rdn. 12). Beseitigen bedeutet die Entfernung aus dem Verfügungs- oder Gebrauchsbereich des Berechtigten.45 Dieser Begriff bringt eine Ortsveränderung des angesprochenen Gegenstandes zum Ausdruck. Damit lässt sich deshalb nicht der Fall erfassen, dass der Berechtigte vom Zugang, zum Beispiel zu der Datenverarbeitungsanlage, ausgeschlossen wird.46 Zu dem Merkmal Verändern heißt es in der Gesetzesbegründung nur, es liege vor, „wenn ein vom bisherigen abweichender Zustand herbeigeführt wird“ (BTDrucks. 10/5058 S. 36). Bei der Auslegung hilft das in § 303a Abs. 1 verwendete gleiche Merkmal nicht weiter, weil es sich dort auf Daten, hier auf Sachen bezieht. Die Änderung von auf einem Datenträger gespeicherten Daten kann als Veränderung des Datenträgers nicht gemeint sein, denn die Veränderung von Daten fällt bereits unter § 303b Abs. 1 Nr. 1. Als Beispiel kommt in Betracht, dass der Täter eine Datenverarbeitungsanlage umbaut oder unter Verwendung neuer Komponenten umrüstet. Andere Veränderungen, die sich nicht als Zerstören, Beschädigen oder Unbrauchbarmachen darstellen und doch eine Störung der Datenverarbeitung bewirken, sind nur schwer vorstellbar.

IV. Störung der Datenverarbeitung 25 Der Gesetzgeber hat eine bloße Gefährdung der Datenverarbeitung durch eine der Handlungsvarianten nicht als ausreichend angesehen. Es muss vielmehr tatsächlich zu einer erheblichen Beeinträchtigung des reibungslosen Ablaufs der Datenverarbeitung kommen. Zur Erfüllung des objektiven Tatbestands bedarf es des durch die Tathandlung kausal47 und zurechenbar verursachten Erfolgs einer erheblichen Störung der Datenverarbeitung.48 Dabei können Tathandlung und Er43 Fischer Rdn. 13; Hoyer SK Rdn. 7; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 8; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8; Wieck-Noodt MK Rdn. 15; Zaczyk NK Rdn. 12; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 131; Hofer JurPC 1991 1367, 1372; eine restriktive Auslegung von Beschädigen als Substanzverletzungen vertritt Hilgendorf JuS 1996 1082. 44 Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 36; Fischer Rdn. 13; Hoyer SK Rdn. 20; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 8; Wieck-Noodt MK Rdn. 16; Zaczyk NK Rdn. 12; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 131; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Hilgendorf JuS 1996 1082; Hofer JurPC 1991 1367, 1372; Mühle S. 136; Schlüchter S. 82; H. Schmitz Computerkriminalität S. 125; Sondermann S. 116 f. 45 Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 36; Fischer Rdn. 13; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 8; WieckNoodt MK Rdn. 16; Zaczyk NK Rdn. 9; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 131; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Heghmanns VI Rdn. 192; Hilgendorf JuS 1996 1082; Hofer JurPC 1991 1367, 1372; Tiedemann JZ 1986 865, 870; Volesky/Scholten iur 1987 280, 282. 46 Hilgendorf JuS 1996 1082; a.A. Fischer Rdn. 13; Hoyer SK Rdn. 20; Wieck-Noodt MK Rdn. 17; Zaczyk NK Rdn. 12; AbuZeitoun S. 196; Krutisch S. 161; Mühle S. 136 f.; Schulze-Heiming S. 220 f.; Sondermann S. 111 f. 47 Zum Problem der kumulativen Kausalität Kelker GA 2009 86, 97, die eine täterschaftliche Zurechnung des Gesamterfolgs bei Online-Demonstrationen ablehnt, ebso. Zaczyk NK Rdn. 14. Demgegenüber weist Leitner/Rosenau/Reinbacher Rdn. 24 zu Recht auf die Möglichkeit mittäterschaftlicher Zurechnung hin. 48 Fischer Rdn. 9; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 9; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3, 7; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; WieckNoodt MK Rdn. 2, 19; Zaczyk NK Rdn. 7, 11; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 67; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 132; Ernst NJW 2003 3233, 3238; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Krutisch S. 158 f.; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 830; H. Schmitz Computerkriminalität S. 123; Sondermann S. 98; Volesky/Scholten iur 1987 280, 281 ff. Hilgendorf Goeckenjan

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IV. Störung der Datenverarbeitung

§ 303b

folg zeitlich auseinanderfallen. Vollendung tritt in solchen Fällen erst ein, wenn sich die Störung bei der Datenverarbeitung manifestiert.49 Eine Störung des Betriebes der genannten Einrichtungen im Falle des § 303b Abs. 2 muss nicht eingetreten sein (Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/5058 S. 35 zu § 303b Abs. 1 a.F.).

1. Art der Störung Die Störung kann darin liegen, dass der technische Ablauf innerhalb der Datenverarbeitungsan- 26 lage beeinträchtigt ist, sei es, dass mechanisch bewegte Teile einer Datenverarbeitungsanlage außer Funktion gesetzt werden, sei es, dass die Dateneingabe oder -ausgabe nicht mehr erfolgt, sei es, dass die Datenverarbeitung zu fehlerhaften Ergebnissen führt oder nicht mehr stattfindet, sei es, dass der Datenfluss innerhalb der Datenverarbeitungsanlage unterbrochen ist.50 Dabei genügt es, wenn ein einzelner Datenverarbeitungsvorgang betroffen ist, sofern er genügendes Gewicht hat.51 Solchen Störungen werden meist Tathandlungen nach § 303b Abs. 1 Nr. 3 vorausgegangen sein. Störungen können ihre Ursache aber ebenso gut in Veränderungen der Software, also Tathandlungen nach § 303b Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, haben, die zur Nichteinsetzbarkeit oder zum Ausfall von Programmen oder Programmteilen oder zur unterbundenen Zugänglichkeit oder zum Verlust von Daten bis hin zum Systemausfall führen.52 Dies wird häufig durch den Einsatz von Schadprogrammen wie Trojanern bewirkt. Mit solchen Schadprogrammen werden etwa – oft zum Zweck der Erpressung (sog. Ransomware) – die Dateien eines Computers so verändert, dass der ganze Bildschirm und alle weiteren Fenster von einem Sperrbildschirm überdeckt sowie alle Aufrufe des Task-Managers beendet werden (s. den Sachverhalt zu BGH NJW 2021 2301 ff.). Wenn der Sperrbildschirm nur durch Löschen der Festplatte und anschließender Neuinstallation des Betriebssystems beseitigt werden kann, ist die Infektion des Rechners mit dem unwiderruflichen Verlust aller gespeicherten Daten verbunden (BGH NJW 2021 2301, 2303). Eine Störung der Datenverarbeitung kann insbesondere auch durch die gezielte herbeigeführte 27 Überlastung eines Systems ausgelöst werden. Dies geschieht vor allem durch massenhafte Anfragen an einen Dienst, mit dem beispielsweise Internetseiten für den Zugriff durch Nutzer blockiert werden. Ein Denial of Service-Angriff (DoS-Angriff) ist die gezielt herbeigeführte Blockade durch massenhafte Anfragen an einen Internetdienst; wenn die Anfragen von einer großen Zahl von Rechnern aus versendet werden, spricht man von einem Distributed Denial of Service-Angriff (DDoS-Angriff).53 Bei einem Distributed Reflected Denial of Service-Angriff (DRDoS-Angriff)54 verschleiert der Angreifer die Herkunft des Angriffs, indem er die Datenpakete nicht direkt an den Betroffenen sendet, sondern an regulär tätige Internetdienste, aber als Absenderadresse die des Betroffenen einträgt. Erst die Antworten auf diese Anfragen bewirken dann den eigentlichen DoS-Angriff beim betroffenen Internetdienst. Auch Spamming,55 also das massenhafte Versenden unerwünschter (Werbe-)E-Mails, JuS 1996 1082, 1083 geht davon aus, dass die Störung einer für den Betrieb wesentlichen Datenverarbeitung begriffsnotwendig zu einer Betriebsstörung führe; ebso. Schulze-Heiming S. 210. Gerhards S. 91 ff. sieht eine Störung nur dann als gegeben an, wenn die Beeinträchtigung der Datenverarbeitung von wesentlicher Bedeutung für den Betrieb etc. ist. 49 Fischer Rdn. 9; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; Wieck-Noodt MK Rdn. 19; Eichelberger MMR 2004 594, 596; a.A. Hoyer SK Rdn. 6, demzufolge das Nichtbestehen der Datenverarbeitungsmöglichkeit genügt. 50 Fischer Rdn. 9; Zaczyk NK Rdn. 11; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; Heghmanns VI Rdn. 158; Mühle S. 131; Sondermann S. 98 ff. 51 Hoyer SK Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 19; Wolff LK12 Rdn. 24. A.A. Tolksdorf LK11 Rdn. 15; Heghmanns VI Rdn. 158. 52 LG Ulm CR 1989 825; Fischer Rdn. 9; Wolff LK12 Rdn. 24. 53 S. zu DDoS-Attacken zu erpresserischen Zwecken LG Düsseldorf MMR 2011 624 m. Anm. Bär; ein geplanter DDoSAngriff gegen die Webseite eines Luftverkehrsunternehmen wurde nach §§ 303a, 303b a.F. nicht als strafbar angesehen, OLG Frankfurt MMR 2006 547 m. Anm. Gercke. 54 Vgl. zu Distributed Reflected Denial of Service (DRDoS)-Angriffen auf ein urheberrechtswidriges Streaming-Portal durch einen Konkurrenten BGH NStZ 2017 470 = BGH NJW 2017 838 m. zust. Anm. Ernst. 55 S. hierzu bereits Hoeren NJW 2004 3513. 603

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kann ähnliche Effekte haben, wenn es so massiv ist, dass es zu einem Systemabsturz führt. Das wird insbesondere dann der Fall sein, wenn über die Funktionsweise von E-Mail-Backscatter ein Rückstreueffekt von automatischen Empfangsstatusnachrichten erzielt wird, die auf gefälschte Absenderadressen antworten.

2. Ausmaß der Störung 28 Mit der Neufassung von § 303b hat der Gesetzgeber das Merkmal erheblich ausdrücklich in den Gesetzestext aufgenommen, damit aber nicht mehr als eine – durch die Gesetzeserweiterung auf Störungen privater Datenverarbeitungen ausgelöste – Klarstellung beabsichtigt (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13). Somit ist neben dem Merkmal, dass die gestörte Datenverarbeitung von wesentlicher Bedeutung sein muss, eine weitere Einschränkung des Tatbestandes zu berücksichtigen. Die Konkretisierung bereitet dabei weniger Schwierigkeiten in der Festlegung dessen, was eine erhebliche Störung ist, als in dem Ausscheiden unerheblicher Störungen (Wolff LK12 Rdn. 26). So ist es sicherlich eine erhebliche Beeinträchtigung, wenn die Datenverarbeitung ganz oder in ihren Hauptteilen lahmgelegt oder ein Großteil der gespeicherten Daten gelöscht worden ist.56 Dagegen wird es als unerhebliche Störung anzusehen sein, wenn sich die Beeinträchtigung des Datenverarbeitungsablaufs durch Rückgriff auf Sicherungskopien ohne große Mühe, Kosten und Zeitaufwand beheben lässt.57 Gleiches wird gelten, wenn eine beschädigte Datenverarbeitungsanlage durch eine einfache und billige Reparatur, wie Auswechslung einer Steckverbindung, wieder funktionstüchtig gemacht werden kann. Aus der Entbehrlichkeit einer Betriebsstörung im Falle von jetzt § 303b Abs. 2 (s. Rdn. 25) folgt nicht, dass der Einsatz einfacher Mittel zur Behebung von Störungen der Datenverarbeitung nicht zu berücksichtigen ist.58 Unerheblich kann es im Einzelfall auch sein, wenn ein einzelner Datenverarbeitungsvorgang beeinträchtigt ist und dieser sich zum Beispiel auf anderem Wege störungsfrei wiederholen lässt oder keine Auswirkung auf andere Teile der Datenverarbeitung hat (Wolff LK12 Rdn. 26). Schwierigkeiten bereitet die Beurteilung der Erheblichkeit bei vorübergehenden System-Blockaden durch DDoS-Angriffe. Fällt durch eine solche Attacke eine Webseite als zentrale Kommunikations-, Verkaufs- oder Buchungsplattform aus, dürften im Einzelfall bereits einige Stunden genügen, um die Erheblichkeit zu bejahen.59

V. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz 29 Es ist hinsichtlich aller Merkmale Vorsatz nötig; bedingter Vorsatz genügt.60 Der Täter muss dabei wissen oder zumindest für möglich halten, dass die Datenverarbeitung für den von der Störung Betroffenen von wesentlicher Bedeutung ist und durch die Sabotagehandlung erheblich beein-

56 BGH NJW 2021 2301, 2303; LG Ulm CR 1989 825 f.; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 132; Guder S. 262; Krutisch S. 159; Marberth-Kubicki S. 82; Mühle S. 130; Sondermann S. 98; Volesky/Scholten iur 1987 280, 283 f. Gegen einen pauschalen Maßstab spricht sich Schultz DuD 2006 778, 783 aus. 57 Hoyer SK Rdn. 7; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Bär Rdn. 132; Abu-Zeitoun S. 178; Heghmanns VI Rdn. 158; Marberth-Kubicki S. 82; Schumann NStZ 2007 675, 679. 58 Wolff LK12 Rdn. 26; Heghmanns VI Rdn. 158; Schulze-Heiming S. 211; Sondermann S. 102. 59 Dem Beschluss des BGH NJW 2017 838, 839 ist lediglich die unspezifische Feststellung des Tatgerichts zu entnehmen, die angegriffene Internetseite sei für einen „nicht unerheblichen Zeitraum im Juni 2011“ unerreichbar gewesen. 60 Fischer Rdn. 18; Hoyer SK Rdn. 27; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 8; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 14; Wieck-Noodt MK Rdn. 25; Bär S. 847 (Rdn. 81); Ernst NJW 2003 3233, 3238; ders. Hacker Rdn. 280, 284; Heghmanns VI Rdn. 162; Krutisch Goeckenjan

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V. Subjektiver Tatbestand

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trächtigt wird. Dabei genügt bei Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen die entsprechende Parallelwertung in der Laiensphäre.61 Zum Vorsatz für § 303a Abs. 1 vergleiche auch § 303a Rdn. 36.

2. Absicht, einem anderen Nachteile zuzufügen Bei § 303b Abs. 1 Nr. 2, auch in Verbindung mit Absatz 2, ist weiter die Absicht erforderlich, einem 30 anderen Nachteil zuzufügen. Nach Auffassung des Gesetzgebers stellt dieses Merkmal sicher, dass beispielsweise in der Netzwerksgestaltung begründete gängige Aktivitäten oder andere zulässige Maßnahmen nur dann strafrechtlich erheblich sind, wenn sie missbräuchlich erfolgen. Dabei kann – so die Entwurfsbegründung – für die Auslegung der Nachteilszufügungsabsicht auf die Auslegung des entsprechenden Merkmals bei § 274 Abs. 1 Nr. 1 zurückgegriffen werden. Dieser Verweis auf § 274 Abs. 1 Nr. 1 lässt allerdings außer Acht, dass dort insbesondere der erforderliche Vorsatzgrad nicht unumstritten ist (vgl. Zieschang LK12 § 274 Rdn. 56 ff. mit Nachw.). Nach der Entwurfsbegründung soll jedoch das Bewusstsein, dass der Nachteil die notwendige Folge der Tat ist, genügen.62 Dabei kann ein Nachteil in jeder Beeinträchtigung bestehen, nicht nur in einem Vermögensschaden (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13). Derjenige andere, für den die Datenverarbeitung von wesentlicher Bedeutung ist, muss i.Üb. nicht mit dem identisch sein, dem der Nachteil zugefügt werden soll. Der Nachteil muss weiter, anders als die Störung, nicht tatsächlich eintreten. Ein beabsichtigter Nachteil i.S.d. Vorschrift wird nicht notwendig dadurch in Frage gestellt, 31 dass er auf durchaus anerkennenswerten Motiven beruht, also z.B. eine DoS-Attacke zur Förderung legitimer politischer Anliegen gestartet wird und planmäßig zur angestrebten erheblichen Störung der Datenverarbeitung bei dem als Ziel ausgewählten Unternehmen führt.63 Der Rechtsausschuss des Bundestags ist in seiner Mehrheit der Auffassung gewesen, bei Online-Demonstrationen fehle es an der Absicht der Nachteilszufügung, sie können auch von der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt sein.64 Doch gilt es hier zu differenzieren:65 Führt eine Vielzahl von nicht verabredeten E-Mails unterschiedlicher Absender, mit denen gegenüber dem Empfänger eine bestimmte Meinung vertreten werden soll, zu Störungen bei dessen Datenverarbeitung, weil der Empfangsserver bei ihm oder dem Provider überlastet wird, wird es in der Tat an Nachteilsabsicht des einzelnen Absenders fehlen. Handelt es sich dagegen um eine organisierte Aktion, die dazu führen soll, den Server des Empfängers (oder des Providers) lahmzulegen, wird die nötige Nachteilszufügungsabsicht der an der Aktion Beteiligten durchaus gegeben sein. Ob ein derartiger Angriff im Einzelfall durch das Grundrecht auf Meinungsfreiheit gedeckt sein kann, dürfte dann eine Frage der Rechtswidrigkeit sein (anders Wolff LK12 Rdn. 29, der eine Einschränkung der Strafbarkeit aus Gründen des Grundrechtsschutzes für ausgeschlossen hält).66 S. 162; Mühle S. 144; H. Schmitz Computerkriminalität S. 126; Sondermann S. 124. Auch Zaczyk NK Rdn. 19 verlangt Vorsatz für alle Merkmale, obwohl er § 303b Abs. 1 Nr. 1 als erfolgsqualifiziertes Delikt einordnet. Nach Schumann NStZ 2007 675, 679 genügt nur für § 303b Abs. 1 Nr. 1 und 3 Eventualvorsatz. 61 Fischer Rdn. 18; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 14; Wieck-Noodt MK Rdn. 25; Zaczyk NK Rdn. 19; Abu-Zeitoun S. 197; Malek/Popp Rdn. 207; H. Schmitz Computerkriminalität S. 126; Sondermann S. 124 f. 62 Direkten Vorsatz (dolus directus 2. Grades) lassen z.B. auch Fischer Rdn. 12a; SSW/Hilgendorf Rdn. 11; Schumann NStZ 2007 675, 679 ausreichen; a.A. Hoyer SK Rdn. 18: gezielte Absicht erforderlich. 63 Vgl. den Sachverhalt, der den Entscheidungen AG Frankfurt a.M. NStZ 2006 399 ff. bzw. OLG Frankfurt a.M. StV 2007 244 ff. zugrunde lag; sowie BTProtokoll 16/100 S. 10325 (A). 64 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags BTDrucks. 16/5449 S. 5; BTProtokoll 16/ 100 Anl. 13 S. 10327 (A), 10329 (A); s.a. Stuckenberg Protokoll des Rechtsausschusses Nr. 54 S. 53; Wessels/Hillenkamp/ Schuhr BT II Rdn. 66; Hoffmanns ZIS 2012 409, 412. 65 S.a. Hoffmanns ZIS 2012 409, 412. 66 Das AG Frankfurt a.M. (NStZ 2006 399, 400) hatte entschieden, dass Online-Demonstrationen weder in den Schutzbereich der Versammlungs- noch der Meinungsäußerungsfreiheit fallen. Dieses Urteil hat das OLG Frankfurt a.M. durch Beschluss aufgehoben, ohne zu der Bedeutung der Grundrechte Stellung nehmen zu müssen (OLG Frankfurt a.M. StV 2007 244). 605

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Computersabotage

VI. Rechtswidrigkeit 32 Die Einwilligung des Inhabers des fremden Betriebs oder Unternehmens bzw. des für die Behörde Vertretungsberechtigten, denen die gestörte Datenverarbeitung im Falle von § 303b Abs. 2 zuzuordnen ist (s. Rdn. 11), in die Störung wirkt als Rechtfertigungsgrund,67 obwohl das für § 303b Abs. 1 Nr. 1 bedeutsame Merkmal rechtswidrig in § 303a Abs. 1 der Tatbestandsebene zugehört (vgl. § 303a Rdn. 11). Gehören Datenverarbeitungsanlage oder Datenträger in § 303b Abs. 1 Nr. 3 einem Dritten, ist dessen Einwilligung in die Beeinträchtigung für § 303b bedeutungslos. Auch mutmaßliche Einwilligung mag als Rechtfertigungsgrund vorkommen. I.Üb. können die allgemeinen Rechtfertigungsgründe wie etwa der rechtfertigende Notstand nach § 34 in Betracht kommen. Bei Online-Demonstrationen sind die grundrechtlichen Gewährleistungen von Art. 5 und 8 GG zu berücksichtigen.68

VII. Versuch und Vollendung 33 Der Versuch ist nach § 303b Abs. 3 strafbar. Dies gilt auch für den erweiterten Grundtatbestand des § 303b Abs. 1. Der Versuch beginnt bei § 303b Abs. 1 Nr. 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, bei entsprechendem Vorsatz mit dem Anfang der Ausführung der Tat nach § 303a Abs. 1 (vgl. dort Rdn. 38) gegenüber einer für einen anderen oder für einen fremden Betrieb etc. wesentlichen Datenverarbeitung, die gestört werden soll. Im Falle des § 303b Abs. 1 Nr. 3, auch in Verbindung mit Absatz 2, ist Versuchsbeginn das der Planung des Täters entsprechende Ansetzen zum Angriff gegen die Datenverarbeitungsanlage oder den Datenträger.69 Im Falle des § 303b Abs. 1 Nr. 2, auch in Verbindung mit Absatz 2, beginnt der Anfang der Ausführung mit dem von Vorsatz und Nachteilszufügungsabsicht getragenen Beginn des Eingabe- oder Übermittlungsvorgangs. Zur Vollendung ist in jedem Falle der Eintritt der Störung der Datenverarbeitung nötig (vgl. auch Rdn. 25).

VIII. Das Delikt nach § 303b Abs. 5 34 Entsprechend der Regelung des § 303a Abs. 3 ist durch das 41. StrÄndG auch § 303b um den Tatbestand der Vorbereitung einer Straftat nach § 303b Abs. 1 in Verbindung mit § 202c Abs. 1 erweitert worden (einschließlich der Möglichkeit tätiger Reue), Absatz 5 (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 14). Von der vorbereiteten Straftat abgesehen ergeben sich dabei zwischen § 303a Abs. 3 und § 303b Abs. 5 keine sachlichen Unterschiede. Daher kann hier auf die Bemerkungen zu § 303a Abs. 3 (s. dort Rdn. 39 ff.) Bezug genommen werden.

IX. Strafen 1. Strafrahmen bei § 303b Abs. 1, 2 und 5 35 Für den mit dem 41. StrÄndG neu geschaffenen Tatbestand des § 303b Abs. 1 hat der Gesetzgeber den Strafrahmen im Vergleich zum bisherigen Rechtszustand auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren – neben Geldstrafe – abgesenkt, weil diese tatbestandliche Erweiterung auch weniger schwer wiegende Fälle erfasst; demgegenüber ist es für den Qualifikationstatbestand des § 303b Abs. 2 67 Mitsch BT 2 S. 226; Hilgendorf JuS 1996 1082, 1083; Schlüchter S. 81; nach Zaczyk NK Rdn. 20 tatbestandsausschließend. 68 Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 66; Hoffmanns ZIS 2012 409, 412 ff. 69 Abw. Sondermann S. 126 ff., der darauf abstellt, dass nach der Tätervorstellung aufgrund seiner Handlung die Störung der Datenverarbeitung des fremden Betriebs pp. unmittelbar bevorsteht; ebso. Heghmanns VI Rdn. 163; Mühle S. 150 f. Vgl. auch Wieck-Noodt MK Rdn. 28. Goeckenjan

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IX. Strafen

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bei der bisherigen Strafdrohung verblieben (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13). Seit durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 20.11.2015 (BGBl. I 2025) die Höchststrafe in § 202c von einem Jahr Freiheitsstrafe auf zwei Jahre angehoben wurde (s. § 303a Entstehungsgeschichte), ist für Taten nach § 303b Abs. 5 in Verbindung mit § 202c Abs. 1, wie bei § 303a Abs. 3, ein Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe vorgesehen.

2. Besonders schwere Fälle des § 303b Abs. 2 Der Gesetzgeber hat im 41. StrÄndG über die europarechtlichen Vorgaben hinaus (s. § 303a Rdn. 51 f.) 36 für besonders schwere Fälle des § 303b Abs. 2 mit § 303b Abs. 4 eine Strafzumessungsregel geschaffen, die drei Regelbeispiele enthält (vgl. zu Regelbeispielen allgemein Schneider LK Vor §§ 46 ff. Rdn. 21 ff.). Er hat es dabei als sachgerecht angesehen, derartige Straftaten nach § 303b Abs. 2 in der Regel mit einer höheren Strafe zu ahnden, wenn bei den betroffenen Behörden oder Unternehmen große Vermögensverluste entstehen, wenn die Computersabotage gewerbs- oder bandenmäßig begangen wird oder wenn die Tat schwere Folgen für die Allgemeinheit nach sich zieht (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 14). Für derartige besonders schwere Fälle ist Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorgesehen. Die erhöhte Mindeststrafe führt zur Unanwendbarkeit von § 47. Die Bejahung der Voraussetzungen eines der Regelbeispiele erlaubt es i.Üb. nicht, die damit verbundene Straferhöhung ohne weiteres anzuwenden. Vielmehr ist durch eine Gesamtbetrachtung tatrichterlich zu bewerten, ob tat- oder täterbezogene Umstände dafür sprechen, die Indizwirkung des Regelbeispiels aufzuheben und trotz seiner Verwirklichung einen besonders schweren Fall zu verneinen. Dafür werden insbesondere Fälle gewerbs- oder bandenmäßiger Begehung, bei denen ein Strafrahmen bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe recht hoch gegriffen erscheint, Anlass geben. Die Wertung hat sich andererseits auch darauf zu erstrecken, ob besondere Umstände einen unbenannten besonders schweren Fall begründen können (s. zu alldem z.B. BGHSt 48 360, 364 f.).

a) Vermögensverlust großen Ausmaßes. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, 37 wenn der Täter einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt. Vorbild waren dabei § 263a Abs. 2 in Verbindung mit § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Var. 1 und § 269 Abs. 3 in Verbindung mit § 267 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13 f.). Das Merkmal ist nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen (s. insbes. BGHSt 48 360, 362) und tatbestandsspezifisch auszulegen (BGHSt 48 360, 364; Fischer § 263 Rdn. 215a). Bei Betrugsfällen, die die Voraussetzungen von § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Ver. 1 erfüllen, hat sich insbesondere in der gerichtlichen Praxis eine Wertgrenze von 50.000 Euro herausgebildet (BGHSt 48 360, 361, dort auch Nachw. zum Meinungsstand; BGHR StGB § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 – Vermögensverlust 6). Dies wird sich, wie die Sachnähe von zunächst § 263 und § 263a und dann zwischen Computerbetrug und Computersabotage sowie ein Vergleich mit dem Gewicht der beiden anderen Regelbeispiele zeigt, auf § 303b Abs. 4 Nr. 1 übertragen lassen (Fischer Rdn. 23); zumal die Verweisungstechnik, die der Gesetzgeber dabei gewählt hat, eine übereinstimmende Grenzziehung nahelegt (vgl. BGHSt 48 360, 364). Von dem zu fordernden Vermögensverlust wird nicht eine schadensgleiche Vermögensgefährdung erfasst, der Schaden muss tatsächlich eingetreten sein (vgl. BGHSt 48 354, 356 ff.; s. aber auch die Einschränkung in BGH NStZ 2002 547; a.M. z.B. Tiedemann LK12 § 263 Rdn. 298). Das schließt es aus, das Regelbeispiel auf eine versuchte Computersabotage nach § 303b Abs. 2 anzuwenden, bei der es bei der Absicht der Zufügung eines großen Vermögensverlustes geblieben ist (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 – Vermögensverlust 6). Unter den dargelegten Kautelen wird man auch von einer ausreichenden Bestimmtheit der Regelung ausgehen können (vgl. BGHSt 48 360, 361 f.; 48 354, 357).

b) Gewerbsmäßiges Handeln und Handeln als Bandenmitglied. Weiteres Regelbeispiel ist, 38 wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten 607

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Computersabotage

Begehung von Computersabotage verbunden hat. In der Gesetzesbegründung ist auf die parallelen Regelungen in § 263a Abs. 2 in Verbindung mit § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 und § 269 Abs. 3 in Verbindung mit § 267 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 verwiesen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 13 f.). Das im StGB mehrfach vorkommende subjektive Element der Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass sich der Täter durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle verschaffen will; dies kann schon bei der ersten geplanten Tat gegeben sein (Rissing-van Saan LK Vor § 52 Rdn. 80 mit Nachw.). Alternatives Regelbeispiel ist bandenmäßige Tatbegehung. Der Begriff der Bande setzt den 39 Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps – hier also § 303b Abs. 2 – zu begehen; dazu sind weder ein „gefestigter Bandenwille“ noch ein „Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse“ notwendig (BGHSt – GS – 46 321, 325 ff.). Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; es genügt eine stillschweigende Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen herzuleiten sein kann (BGHSt 47 214, 219 f.). Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem lediglich eine Gehilfentätigkeit zufällt (BGHSt 47 214, 216 f.). Ein Beispiel wäre, dass eines der Mitglieder seinen PC für DoS-Attacken auf Unternehmen zur Verfügung stellt, die dort den unternehmenswichtigen Internetzugang lahmlegen sollen (vgl. AG Frankfurt a.M. NStZ 2006 399 ff. bzw. OLG Frankfurt a.M. StV 2007 244 ff.).

40 c) Beeinträchtigung der Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern pp. oder der Sicherheit der BRD. Drittes Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall ist es, wenn durch die Tat die Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt wird. Die Variante entspricht überwiegend § 316b Abs. 3 (s. dazu König LK § 316b Rdn. 37). Der Gesetzgeber will damit der Tatsache Rechnung tragen, dass die Verfahrensabläufe in zugunsten der Allgemeinheit besonders schützenswerten Infrastrukturen, wie „öffentlichen Versorgungswerken“ und Krankenhäusern, heute überwiegend elektronisch abgewickelt werden und für sabotierende Eingriffe in die Datenverarbeitungen damit besonders anfällig sind; gleiches gilt für Strukturen, die der Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Dienstleistungen – z.B. Energie- und Bankwirtschaft – dienen (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 14). Für die Auslegung des gleichgestellten Begriffs der Beeinträchtigung der – inneren und äußeren – Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ist § 92 Abs. 3 Nr. 2 (s. Engelstätter LK § 92 Rdn. 13 f.) heranzuziehen. Die Gleichstellung von Beeinträchtigungen der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland mit solchen der für die Bevölkerung lebenswichtigen Infrastruktur soll deutlich machen, dass die erhöhte Strafdrohung nur für Angriffe gegen die Sicherheit mit vergleichbar schweren Folgen gilt (BTDrucks. 16/3656 Anl. 1 S. 14). Allgemein gesprochen wird es um tiefgreifende Folgen auslösende Angriffe gegen Datenverarbeitungen gehen, die die Infrastruktur steuern, welche die allgemeine Versorgung und Sicherheit gewährleisten.70

X. Konkurrenzen 41 Handlungseinheit: Bei gleichzeitiger Erfüllung mehrerer Tatvarianten von § 303b Abs. 1 Nr. 1 bis 3, auch in Verbindung mit § 303b Abs. 2, liegt nur eine einheitliche Tat vor (nicht Tateinheit), weil es nur um unterschiedliche Angriffsmodi gegen die Datenverarbeitung eines anderen oder eines

70 Dass solche Angriffe real stattfinden, zeigt u.a. ein Ransomware-Angriff auf die Landkreisverwaltung Anhalt-Bitterfeld, aufgrund dessen erstmals in Deutschland der Cyber-Katastrophenfall ausgelöst wurde; zu diesen und anderen aktuellen Sachverhalten, die Kritische Infrastrukturen betreffen, s. Bundeskriminalamt Bundeslagebild Cybercrime 2021. Goeckenjan

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XII. Sonstiges

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fremden Betriebs usw. geht.71 Gesetzeseinheit: § 303b Abs. 2 verdrängt als spezielleres Delikt § 303b Abs. 1. Der Vorbereitungstatbestand nach § 303b Abs. 5 tritt zurück, sobald ein Delikt nach § 303b Abs. 1, 2 und 3 vollendet oder versucht ist (vgl. bei § 303a Rdn. 48). § 303b Abs. 1 Nr. 1, auch in Verbindung mit § 303b Abs. 2, verdrängt als speziellere Vorschrift den Grundtatbestand des § 303a Abs. 1. § 303b Abs. 1 Nr. 3, auch in Verbindung mit § 303b Abs. 2, konsumiert bei einer Sachbeschädigung an einer fremden Datenverarbeitungsanlage oder einem fremden Datenträger § 303 Abs. 1.72 Tateinheit kann zu Delikten nach §§ 88, 109e bestehen.73 Das gilt auch zwischen § 303b und §§ 202a, 263a, 268 und 269.74 Tateinheit ist außerdem möglich mit Nötigung und Erpressung (BGH NJW 2021 2301, 2303). Für das Verhältnis zu gemeingefährlichen Straftaten s. jeweils dort. § 303b kann wie § 303a (s. dort Rdn. 49) taugliche Bezugstat nach § 130 OWiG sein und über diese Vorschrift eine Verantwortlichkeit einer juristischen Person nach § 30 OWiG begründen.

XI. Recht des Einigungsvertrages. Europarechtliche Bezüge S. insoweit bei § 303a Rdn. 50 ff.

42

XII. Sonstiges Die Strafverfolgung von Taten nach § 303b Abs. 1 bis 3 – nicht hingegen die des Vorbereitungsde- 43 likts nach § 303b Abs. 5 – setzt entweder einen Strafantrag voraus oder die Staatsanwaltschaft als Strafverfolgungsbehörde muss das besondere öffentliche Interesse an der Verfolgung bejahen (s. § 303c Rdn. 11 ff.). Unter bestimmten Voraussetzungen nimmt das Bundeskriminalamt die polizeilichen Aufgaben auf dem Gebiet der Strafverfolgung wahr, § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BKAG. Eine Straftat nach § 303b, auch nach § 303b Abs. 5, kann Anlass bieten, das Delikt der Bildung einer terroristischen Vereinigung nach § 129a Abs. 2 Nr. 2 zu prüfen (vgl. BGH NStZ-RR 2006 267 ff.); die entsprechende Änderung von § 129a Abs. 2 Nr. 2 geht auf Art. 1 Nr. 1d des Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates v. 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung und zur Änderung anderer Gesetze v. 22.12.2003 (BGBl. I 2836) zurück. S. daneben § 129b Abs. 1; s. erg. auch bei § 303a Rdn. 53 ff.

71 Fischer Rdn. 27; SSW/Hilgendorf Rdn. 15; Hoyer SK Rdn. 28; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 23; Wieck-Noodt MK Rdn. 30; Zaczyk NK Rdn. 29. 72 Fischer Rdn. 27; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Zaczyk NK Rdn. 30; Hilgendorf JuS 1996 1082, 1084; Mühle S. 153. Nach a.A. liegt Tateinheit vor: Sch/Schröder/Hecker Rdn. 23; Granderath DB 1986 Beil. 18 S. 1, 3; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 831; Möhrenschlager wistra 1986 128, 142; Schlüchter S. 83; H. Schmitz Computerkriminalität S. 127; SchulzeHeiming S. 226 f.; Sondermann S. 128 ff.; diff. Hoyer SK Rdn. 28; Wieck-Noodt MK Rdn. 30. 73 Fischer Rdn. 27; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 23; Wieck-Noodt MK Rdn. 30; Hilgendorf JuS 1996 1082, 1084; Lenckner/Winkelbauer CR 1986 824, 831; Mühle S. 153 f.; Sondermann S. 132; Volesky/Scholten iur 1987 280, 282. Nach Zaczyk NK Rdn. 30 tritt § 303b hinter §§ 88, 109e zurück. 74 Fischer Rdn. 27; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 10; Wieck-Noodt MK Rdn. 30; Zaczyk NK Rdn. 31; Hilgendorf JuS 1996 702, 705 und 1082, 1084; H. Schmitz Computerkriminalität S. 127, 111; R. Schmitz JA 1995 478, 484; Sondermann S. 132; Volesky/ Scholten iur 1987 280, 282. 609

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§ 303c Strafantrag In den Fällen der §§ 303, 303a Abs. 1 und 2 sowie § 303b Abs. 1 bis 3 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

Schrifttum Kröpil Gerichtliche Überprüfung des von der Staatsanwaltschaft bejahten öffentlichen und besonderen öffentlichen Interesses, DRiZ 1986 19; Rudolphi Zur Antragsberechtigung bei der Sachbeschädigung, JR 1982 27; Schmittmann Strafbarkeit gemäß § 317 StGB – Die Situation seit Inkrafttreten des Poststrukturgesetzes, CR 1995 548; Stree Probleme der Sachbeschädigung, JuS 1988 187. Zum weiteren Schrifttum s. §§ 303, 303a.

Entstehungsgeschichte Das Strafantragserfordernis für § 303 war ursprünglich in § 303 Abs. 3 normiert. Durch das 22. StrÄndG vom 18.7.1985 (BGBl. I 1510) ist § 303 Abs. 3 um die Möglichkeit erweitert worden, Sachbeschädigung von Amts wegen zu verfolgen, wenn ein besonderes öffentliches Interesse daran besteht. Diese Regelung ist am 26.7.1985 in Kraft getreten. Sie geht auf einen Gesetzentwurf des Bundesrates zurück und hat zum Ziel, dass eine Sachbeschädigung auch dann verfolgt werden kann, wenn der Geschädigte infolge Einschüchterung oder aus Furcht vor Vergeltung nicht bereit ist, einen Strafantrag zu stellen, oder einen gestellten Antrag wieder zurücknimmt (s. insbes. Gesetzentwurf BTDrucks. 10/308 S. 4 ff. sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags BTDrucks. 10/3538 S. 3 f.). Durch Art. 1 Nr. 16 und 17 des 2. WiKG vom 15.5.1986 (BGBl. I 721), in Kraft getreten am 1.8.1986, ist § 303 Abs. 3 gestrichen und als § 303c unter Ausdehnung seines Anwendungsbereichs auf § 303a und § 303b eingefügt worden. Mit dem 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674) wurde § 303 Abs. 2 n.F. eingefügt (vgl. zur Entstehung dieser Änderung bei § 303). Seit dessen Inkrafttreten am 8.9.2005 erstreckt sich das grundsätzliche Antragserfordernis auch auf das unbefugte Verändern des Erscheinungsbildes einer fremden Sache. Mit Art. 1 Nr. 7 des 41. StrÄndG vom 7.8.2007 (BGBl. I 1786, s. dazu bei § 303a) ist § 303c auf § 303b Abs. 1 n.F. erstreckt worden (BTDrucks. 16/3656 S. 13), während §§ 303a Abs. 3, 303b Abs. 5 keinen Strafantrag voraussetzen.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2. 3.

Antragsberechtigung des Verletzten Verletzter im Sinne von § 303 Abs. 1 Verletzter im Sinne von § 303 Abs. 2 10 Antragsberechtigung bei § 303a

3 9

4.

Antragsberechtigung bei § 303b

III.

Besonderes öffentliches Interesse an der Strafver12 folgung 13 Allgemeine Bedeutung des Merkmals 14 Erklärung der Staatsanwaltschaft

1. 2.

11

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift des § 303c knüpft die Strafverfolgung der Sachbeschädigung, der Datenveränderung und der Computersabotage an die Verfahrensvoraussetzung,1 dass entweder ein Strafantrag oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung gegeben sein muss. Es handelt sich bei den genannten Tatbeständen demnach um bedingte Antragsdelikte. Antragsberechtigt ist der Verletzte, § 77 Abs. 1. Das Antragserfordernis gilt auch für die nur versuchte Begehung der drei Delikte (§ 303 Abs. 3, § 303a Abs. 2, § 303b Abs. 3). Nicht hingegen bezieht sich § 303c auf die in § 303a Abs. 3 und § 303b Abs. 5 erfassten Vorbereitungshandlungen der beiden Computerdelikte. In den Gesetzgebungsmaterialien wird hierzu – bezogen auf die parallele Vorschrift des § 205 – 1 Ausf. zur Rechtsnatur des Antragserfordernisses Greger/Weingarten LK Vor §§ 77 Rdn. 7. Goeckenjan https://doi.org/10.1515/9783110490244-026

610

II. Antragsberechtigung des Verletzten

§ 303c

ausgeführt, dass die als abstrakte Gefährdungsdelikte eingeordneten Vorbereitungstatbestände bereits vor einer Verletzung individueller Rechtsgüter eingreifen, sodass es (noch) keinen Verletzten gibt, der einen Antrag stellen könnte (BTDrucks. 16/3656 S. 12). Dies mag zwar zutreffen, führt allerdings zu dem befremdlichen Befund, dass das Verletzungsdelikt regelmäßig nur auf Antrag, die zeitlich vorgelagerte Vorbereitungshandlung hingegen als Offizialdelikt verfolgt wird (Zaczyk NK Rdn. 13). Der Gesetzgeber weist insoweit auf die Möglichkeiten der Verfahrenseinstellungen nach §§ 153, 153a StPO und §§ 45, 47 JGG „zur Verhinderung unnötiger Strafverfahren“ hin (BTDrucks. 16/3656 S. 12). Auch für die in § 303b Abs. 4 enthaltenen besonders schweren Fälle der Computersabotage gilt das Antragserfordernis nicht; der Gesetzgeber hält eine Strafverfolgung hier angesichts der erschwerenden Umstände offenbar regelmäßig für geboten (Hoyer SK Rdn. 2). Anders als beim Diebstahl (§§ 247, 248a) ist das Antragserfordernis bei der Sachbeschädigung 2 weder an eine persönliche Beziehung zwischen Täter und Opfer noch an eine bestimmte Wertgrenze gebunden. D.h. die Strafverfolgung von Taten nach § 303 setzt stets einen Antrag des Verletzten bzw. das Antragssurrogat des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung voraus. Warum Angriffe nach § 303b Abs. 1 bis 3 trotz der regelmäßig mit ihnen verbundenen Tragweite ebenfalls als bedingte Antragsdelikte ausgestaltet sind, ist im Vergleich zu §§ 305, 305a, die von Amts wegen verfolgt werden, rechtspolitisch wenig nachvollziehbar.2

II. Antragsberechtigung des Verletzten 1. Verletzter im Sinne von § 303 Abs. 1 Verletzter einer Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 ist nach ständiger Rechtsprechung und Tei- 3 len des Schrifttums nicht nur der Eigentümer, sondern jeder, der ein dingliches oder persönliches unmittelbares Recht an der beschädigten oder zerstörten Sache hat und dessen Recht durch die Tat verletzt wird.3 Diese Auffassung wird u.a. damit begründet, dass derjenige, an den der Eigentümer seine Rechtsposition sachenrechtlich oder schuldrechtlich teilweise überträgt und in dessen Hände er die geschützte Sache insoweit übergibt, als unmittelbar Mitberechtigter im Falle ihrer Beschädigung auch Mitverletzter sei. Eigentumsschutz und Verletzteneigenschaft fielen deshalb bei dieser Auslegung des Gesetzes nicht auseinander (Wolff LK12 Rdn. 2). Demgegenüber wird im überwiegenden Schrifttum zu Recht vertreten, dass nur der (Mit-)Eigentümer strafantragsberechtigt ist, weil § 303 allein das Sacheigentum schützt.4 Dies ergibt sich aus allgemeinen Überlegungen zum Strafantragsrecht: Antragsberechtigt ist nach § 77 Abs. 1 nur der Verletzte. Verletzter ist nach allgemeiner Ansicht der Inhaber des Rechtsgutsobjekts, das durch den verwirklichten Straftatbestand geschützt wird.5 Das durch § 303 geschützte Rechtsgut ist unstreitig das Eigentum. Es ist kein Grund erkennbar, warum bei der Sachbeschädigung der Kreis der Antragsberechtigten über den der Rechtsgutsinhaber hinaus erweitert werden sollte. Allgemein ist festzustellen, dass 2 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 11; s. schon Hilgendorf JuS 1996 1082, 1083 Fn. 37 und Möhrenschlager wistra 1986 128, 142 zu § 303b a.F.

3 RGSt 1 306; 4 326 ff.; 63 76 ff.; 71 137 f.; RG JW 1935 204; BayObLGSt 11 1, 2; BayObLG NJW 1963 1464; BayObLG NJW 1981 1053 f. m. abl. Anm. Rudolphi JR 1982 27; Wolff LK12 Rdn. 2; Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 32; Lackner/Kühl/ Heger Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 25; Schmittmann CR 1995 548, 552. 4 Fischer Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 3; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 2; Mitsch MK § 77 Rdn. 7; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 2; Zaczyk NK Rdn. 2; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 43; Rommel Zur einfachen Sachbeschädigung (1914) 84, 88; Wolf Graffiti als kriminologisches und strafrechtsdogmatisches Problem (2004) 95 ff.; Eifert JuS 1993 1032, 1038; Rudolphi JR 1982 27; Stree JuS 1988 187, 191 f.; nach Otto Jura 1989 200, 207 Fn. 135 der Sachherr als Träger des geschützten Rechtsguts; vgl. auch ders. BT § 47 Rdn. 44. 5 RGSt 11 53, 54; 21 231; 38 6, 7; 68 305; BGHSt 31 207, 210; KG NJW 2015 3527; OLG Düsseldorf JR 1981 387; LG Hamburg NStZ 2002 39, 40; Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 23; Lackner/Kühl/Kühl § 77 Rdn. 6; Mitsch MK § 77 Rdn. 4; Wolter SK § 77 Rdn. 1. 611

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§ 303c

Strafantrag

bei den Antragsdelikten das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung hinter dem Normalmaß zurückbleibt und deshalb dem individuellen Interesse des Antragsberechtigten ein höherer Stellenwert zukommt. Dem Interesse des Verletzten, durch Unterlassung der Antragstellung die Verfolgung der Straftat zu verhindern, wird der Vorrang gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an lückenloser und gleichmäßiger Strafrechtsanwendung eingeräumt (Mitsch MK Vor § 77 Rdn. 17). Bei der Sachbeschädigung dürfte der Grund für diesen Vorrang darin liegen, dass der Gesetzgeber ein Interesse des Eigentümers anerkennt, über Eingriffe in seine private Sphäre selbst zu entscheiden bzw. sich mit ihnen abzufinden. Daher ist nicht ersichtlich, warum ein Strafverfahren durch das Verlangen etwa eines Mieters entgegen dem Willen des Eigentümers durchgeführt werden sollte. Der Eigentümer kann den sonst Nutzungsberechtigten aber zur Antragstellung bevollmächtigen.6 Einigkeit besteht zwischen den Auffassungen allerdings insoweit, als nur mittelbar an der Sache Interessierten keine Antragsberechtigung zusteht. Daher ist die Versicherungsgesellschaft, bei der die Sache gegen Beschädigung versichert war und die den Schaden decken muss, unzweifelhaft nicht antragsberechtigt.7 In dem erwähnten Sinne wurden von der Rechtsprechung neben dem Eigentümer als unmit4 telbar persönlich berechtigt und damit antragsberechtigt anerkannt: der Mieter einer Sache (RGSt 1 306; RGRspr. 6 766 ff.; RG JW 1935 204); der Untermieter (RG JW 1935 204); der Inhaber einer Werkswohnung (RGSt 71 137 f.); der Käufer einer Sache, auf den die Verlustgefahr übergegangen ist (BayObLG NJW 1963 1464); der Entleiher einer Sache, nicht jedoch derjenige, der es übernommen hat, für eine Sache zu sorgen, und Anspruch auf Erstattung der dabei aufgewendeten Kosten hat (RGSt 4 326 ff.; RG HRR 1925 Nr. 1595); der nutzungsberechtigte Polizeibeamte bei Beschädigung seines Diensthemdes (OLG Frankfurt a.M. NJW 1987 389, 390); ein Kind, dessen Vater ihm ein in seinem Eigentum stehendes Pferd zum Reiten überlassen hat (OLG Düsseldorf VRS 71 28 ff.); dagegen sind Ehegatten nicht ohne weiteres als füreinander strafantragsberechtigt angesehen worden (BayObLGSt 27 147 f.). Bei Beschädigung einer aufgrund Werkvertrags in ein Grundstück eingefügten Sache ist vor Abnahme des Werks durch den Besteller auch der Werkunternehmer als verletzt und deshalb antragsbefugt beurteilt worden (RGSt 63 76 ff.); dem die Versendungsgefahr tragenden Käufer soll bei Beschädigung von gekauften Gütern auf dem Versandwege die Antragsberechtigung zustehen (RGSt 63 76, 78). Differenziert zu betrachten ist die Antragsberechtigung bei Beschädigung (Überkleben, Abrei5 ßen) von Plakaten, die z.B. von politischen Parteien auf Werbeflächen oder Litfaßsäulen angebracht wurden. Sind die Plakate auf eigenen Stellwänden angebracht, ist der jeweilige Kreisverband als Eigentümer zweifelsfrei strafantragsberechtigt (BGH NStZ 1982 508 f.; OLG Hamburg NJW 1982 395). Werden Plakate allerdings auf fremde Plakatträger aufgebracht, so geht das Eigentum an ihnen regelmäßig nach §§ 947, 93 BGB unter (Zaczyk NK Rdn. 3). Das Strafantragsrecht der politischen Partei kann daher auch nach der Rechtsprechung nur dann bestehen, wenn ihr an dem Plakatträger ein Nutzungsrecht zusteht, wie dies bei einer für allgemeine Wahlwerbung aufgestellten kommunalen Plakattafel der Fall sein kann (offengelassen von OLG Oldenburg NJW 1982 1166 f.; nach Fischer Rdn. 4 ist dies fraglich). Bei „wildem Plakatieren“ fehlt es an einem entsprechenden Nutzungsrecht und damit auch an der Antragsbefugnis. Eine politische Partei hat demnach kein Strafantragsrecht in Bezug auf beschädigte Wahlplakate, die sie an einer nicht ihr gehörenden Litfaßsäule hat verkleben lassen (BayObLG NJW 1981 1053 ff.). Das gleiche gilt für ohne Einverständnis des Eigentümers auf einem Bauzaun aufgeklebte Wahlplakate, die durch Dritte beschädigt werden (OLG Karlsruhe NJW 1979 2056). Wird das Eigentum – oder nach der Rechtsprechung das unmittelbare Recht an einer Sache – 6 einer juristischen Person verletzt, so sind ihre Organe bzw. gesetzlichen Vertreter antragsberechtigt (allg. Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 39). Wird Staatseigentum beschädigt oder zerstört, so ist die zur Verwaltung der Sache berufene Stelle oder Person antragsberechtigt (RGSt 51 83 f.; 65 354, 6 Hoyer SK Rdn. 3; SSW/Saliger Rdn. 2; Zaczyk NK Rdn. 2; Stree JuS 1988 187, 192; allg. zur Möglichkeit gewillkürter Stellvertretung s. Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 51 ff.

7 RG GA 50 287; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 3; Zaczyk NK Rdn. 2. Goeckenjan

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II. Antragsberechtigung des Verletzten

§ 303c

357; RG GA 57 201). Zum Strafantragsrecht des Leiters einer Straßenmeisterei im Land Niedersachsen vgl. zum Beispiel OLG Celle NStZ 1981 223, 224, zur möglichen Antragsbefugnis des Sachbearbeiters des Rechtsamts einer Großstadt OLG Köln NStZ 1982 333 f. Beim Zusammentreffen mehrerer Antragsberechtigungen – etwa im Fall von Miteigen- 7 tum – hat jeder Antragsbefugte eine selbständige Berechtigung, § 77 Abs. 4 (RG HRR 1925 Nr. 1595; KG DJZ 1925 Sp. 1811). Hiervon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen das Antragsrecht nur von mehreren gemeinsam ausgeübt werden kann, etwa den gemeinsam Sorgeberechtigten eines Minderjährigen (Greger/Weingarten LK § 77 Rdn. 59). Das Antragsrecht bestimmt sich nach der Rechtsstellung im Zeitpunkt der Tat. D.h. es geht 8 nicht dadurch verloren, dass der Antragsberechtigte nach der Beschädigung oder Zerstörung der Sache aufhört, Inhaber des verletzten Rechts zu sein.8 Auch geht es nicht automatisch mit einem späteren Eigentumsübergang auf den Erwerber über. Der bisherige Eigentümer kann aber den neuen Eigentümer zur Antragstellung in dessen Namen bevollmächtigen.9 Auch eine Beseitigung des Schadens durch einen Dritten (RGSt 71 137 f.) oder den Täter selbst lässt die Antragsberechtigung unberührt.

2. Verletzter im Sinne von § 303 Abs. 2 Im Fall einer nach § 303 Abs. 2 tatbestandlichen Veränderung des Erscheinungsbildes einer frem- 9 den Sache gelten die gleichen Grundsätze wie für Sachbeschädigungen nach § 303 Abs. 1. Verletzter i.S. des § 77 Abs. 1 ist auch hier nach richtiger Auffassung allein der Eigentümer (Zaczyk NK Rdn. 4; zur a.A. s. Rdn. 3 f.).

3. Antragsberechtigung bei § 303a Für die Datenveränderung nach § 303a Abs. 1 und 2 ergibt sich die Antragsberechtigung aus 10 der unmittelbaren Berechtigung an den gespeicherten Daten, d.h. aus der den Bestand der Daten einschließenden Nutzungsberechtigung an den Daten.10 Die Nutzungsberechtigung ist zu trennen vom Eigentum am Datenträger, kann aber natürlich mit diesem zusammenfallen oder sich aus diesem ableiten. Das Eigentum allein genügt jedoch nicht (insoweit a.A. Hoyer SK Rdn. 5). Im Grundsatz ergibt sich die Berechtigung aus dem Speichern der Daten durch den Urheber, dem Skripturakt, und folgt in Verhältnissen mit mehreren Beteiligten den §§ 69a ff. in Verbindung mit §§ 31 ff. UrhG in mindestens entsprechender Anwendung (s. näher § 303a Rdn. 12 ff.). Daraus folgt, dass die Antragsberechtigung im Ausgangspunkt demjenigen zusteht, der die Daten zu eigenen Zwecken erstellt und sie auf einem Datenträger speichert, der nicht ihm gehören muss. Wird die Nutzungsberechtigung an den Daten durch Rechtsgeschäft übertragen, hängt es von den Vertragsabreden ab, in welchem Umfang die Berechtigung an den Daten und damit die Antragsberechtigung beim Übertragenden bleibt oder auf denjenigen übergeht, dem die Nutzungsberechtigung übertragen wird. Werden Daten zur Speicherung, Bearbeitung oder Verarbeitung an einen Dritten 8 RGSt 71 137 f.; Hoyer SK Rdn. 4; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 4; Zaczyk NK Rdn. 2. 9 Wieck-Noodt MK Rdn. 3; Stree JuS 1988 187, 191. 10 Fischer Rdn. 6; Hoyer SK Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 5; Ernst Hacker, Cracker & Computerviren (2004) Rdn. 286. An die Verfügungs- oder Nutzungsbefugnis über die Daten knüpfen die Antragsberechtigung an: Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Zaczyk NK Rdn. 5; Abu-Zeitoun Die Computerdelikte im deutschen Recht (2005), 71 f.; Mühle Hacker und Computer-Viren im Internet – eine strafrechtliche Beurteilung, Diss. Passau 1998 S. 116; H. Schmitz Computerkriminalität (1990) 119; Schulze-Heiming Der strafrechtliche Schutz der Computerdaten gegen Angriffsformen der Spionage, Sabotage und des Zeitdiebstahls (1995) 227 f.; Sondermann Computerkriminalität, Diss. Münster 1989 S. 134 f. Nach Lackner/ Kühl/Heger Rdn. 3 ergibt sich die Antragsberechtigung aus der Rechtsposition, in die eingegriffen worden ist. Vgl. auch BGH NStZ 2005 566. 613

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§ 303c

Strafantrag

gegeben, sind im Falle einer strafrechtlich relevanten Datenveränderung der Datengeber und der Dritte mögliche Antragsberechtigte. Sind mehrere Personen antragsberechtigt, können sie den Antrag unabhängig voneinander stellen (§ 77 Abs. 4). Ein Interesse am Inhalt der gespeicherten Daten allein genügt nicht für eine Antragsberechtigung.11

4. Antragsberechtigung bei § 303b 11 Verletzter einer Computersabotage nach § 303b Abs. 1 ist, wessen Datenverarbeitung von der Störung beeinträchtigt ist, also jeder, dem eine Nutzungs- oder Verfügungsbefugnis über die betroffenen Daten, die Datenverarbeitungsanlage oder die Datenträger zusteht.12 Ist zusätzlich – in den Fällen des § 303b Abs. 1 Nr. 3 – fremdes Eigentum betroffen, so geht damit ein selbständiges Antragsrecht des Eigentümers einher (Zaczyk NK Rdn. 6). Bei einer Tat nach § 303b Abs. 2 muss es sich bei dem Nutzungsberechtigten um einen Betrieb, ein Unternehmen oder eine Behörde handeln. Strafantragsbefugt für die betroffenen Betriebe und Unternehmen sind die Inhaber bzw. Organe, für die betroffenen Behörden deren jeweilige Leiter.13

III. Besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung 12 Die Verfolgung von Sachbeschädigung, Datenveränderung und Computersabotage ist auch ohne Strafantrag möglich, wenn die Staatsanwaltschaft ein besonderes öffentliches Interesse daran bejaht. Parallele Regelungen finden sich zum Beispiel in § 230 Abs. 1 S. 1 für vorsätzliche und fahrlässige Körperverletzung und in § 248a für Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen sowie über § 263 Abs. 4 und § 263a Abs. 2 für Bagatellfälle des Betruges und Computerbetruges.

1. Allgemeine Bedeutung des Merkmals 13 Zur allgemeinen Bedeutung des Merkmals eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung kann weitgehend auf die Ausführungen von Popp LK12 § 230 Rdn. 6 ff. verwiesen werden. Besonderheiten ergeben sich im Rahmen des § 303c insoweit nicht. So kann auch das besondere öffentliche Interesse zum Beispiel an einer Sachbeschädigung noch in der Revisionsinstanz erklärt werden, weil die Erklärung nicht fristgebunden ist (BGHR StGB § 303c öffentliches Interesse 1; BayObLG JR 1994 476, 477). Geht die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung einer Sachbeschädigung irrtümlich von einem gestellten Strafantrag aus, kann dies nicht als ein Einschreiten von Amts wegen nach § 303c angesehen werden (BGHR StGB § 303c Einschreiten 1; insoweit in BGHSt 35 325 ff. nicht abgedruckt), obwohl eine konkludente Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung durchaus in Betracht kommt (BayObLG NJW 1990 461 ff.). Solange die Staatsanwaltschaft die Erklärung über das Vorliegen des besonderen öffentlichen Interesses nachbringen kann, darf kein Freispruch ergehen (BayObLGSt 1991 39 ff.).

11 Fischer Rdn. 6; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Zaczyk NK Rdn. 5; Abu-Zeitoun, wie Fn. 10, S. 72; Ernst, wie Fn. 10, Rdn. 286; Mühle, wie Fn. 10, S. 116; nach Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 5 und Zaczyk NK Rdn. 4 Sondermann, wie Fn. 10, S. 134 nur ausnahmsweise. 12 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 4; Hoyer SK Rdn. 6; SSW/Saliger Rdn. 3; Zaczyk NK Rdn. 6. 13 Fischer Rdn. 6; Hoyer SK Rdn. 6; SSW/Saliger Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 6; Zaczyk NK Rdn. 7. Goeckenjan

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III. Besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung

§ 303c

2. Erklärung der Staatsanwaltschaft Die Erklärung der Staatsanwaltschaft liegt in deren pflichtgemäßem Ermessen. Eine gerichtli- 14 che Überprüfung dieser Entscheidung ist grundsätzlich ausgeschlossen.14 Wann ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung für die in § 303c aufgezählten Delikte gegeben sein wird, lässt sich für die Sachbeschädigung weitgehend aus den gesetzgeberischen Motiven erschließen, die zur Schaffung dieser Verfolgungsmöglichkeit geführt haben. So wird bei Sachbeschädigungen als Folge von gewaltsam verlaufenen Demonstrationen eine Strafverfolgung von Amts wegen nahe liegen; im Grunde gilt dies bei allen Sachbeschädigungen, mit denen vom Tatgeschehen, von der Höhe des Schadens oder der Zahl der Einzelfälle her eine nachhaltige Störung des allgemeinen Rechtsfriedens und des Sicherheitsgefühls der Bevölkerung verbunden ist und bei denen erfahrungsgemäß von den Geschädigten aus Sorge vor unliebsamen Folgen kein Strafantrag gestellt wird.15 Bei Sachbeschädigungsdelikten durch Graffiti oder Auftragen von Parolen etwa auf Häuserwänden sprechen erkennbar rassistische oder sonst menschenverachtenden Motive der Täter für das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung (vgl. auch Nummer 86 Abs. 2 RiStBV). Bei § 303a werden Fälle schwerwiegender wirtschaftlicher oder sonstige allgemeine Interessen berührender Schäden im Vordergrund stehen.16 Hiervon ist vor allem dann auszugehen, wenn besonders bedeutsame Daten (zum Beispiel Patientendaten) vernichtet sind, ein hoher wirtschaftlicher Schaden entstanden oder eine Vielzahl von Opfern betroffen ist (Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6) bzw. das Vertrauen in die Zuverlässigkeit einer für die Allgemeinheit wichtigen Datenverarbeitung beeinträchtigt ist (Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3). Das gleiche gilt für § 303b Abs. 2, dessen Tatbestandsfassung jedoch dafür spricht, dass das Gewicht einer derartigen Straftat meist eine Verfolgung von Amts wegen rechtfertigen wird.17 Für § 303b Abs. 1 gilt dies demgegenüber wohl nur ausnahmsweise. In den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren fehlt es, anders als mit Nummer 234 15 und 243 Abs. 3 für Körperverletzungen, an einer Konkretisierung des besonderen öffentlichen Interesses nach § 303c. Ein Handeln aus rassistischen oder sonst menschenverachtenden Motiven spricht jedoch, wenngleich nicht ausdrücklich für § 303c angeordnet, auch bei mutmaßlichen Sachbeschädigungsdelikten für das Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung.

14 BVerfGE 51 176 ff.; BGHSt 16 225, 228 ff.; BayObLG NJW 1991 1765; Popp LK12 § 230 Rdn. 14 ff.; Zaczyk NK Rdn. 12; Heinrich NStZ 1996 110; jeweils m.w.N.; sowie Heghmanns in Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht Kap. 6 Rdn. 68; Hoffmann NStZ 2002 566, 567; a.M. Hirsch LK11 § 230 Rdn. 11 ff.; Kröpil DRiZ 1986 16 und NJW 1992 654. 15 Fischer Rdn. 7; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 8 f.; Zaczyk NK Rdn. 10; einschränkend Hoyer SK Rdn. 1, 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2. 16 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8; Zaczyk NK Rdn. 11; H. Schmitz, wie Fn. 10, S. 119; einschränkend Hoyer SK Rdn. 1, 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3. Vgl. auch BayObLG JR 1994 476; Wieck-Noodt MK Rdn. 10; Abu-Zeitoun, wie Fn. 10, S. 72 und Mühle, wie Fn. 10, S. 117; Sondermann, wie Fn. 10, S. 140. 17 Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 11; Zaczyk NK Rdn. 11; einschr. Hoyer SK Rdn. 1, 7; vgl. auch Fischer Rdn. 7. 615

Goeckenjan

§ 304 Gemeinschädliche Sachbeschädigung (1) Wer rechtswidrig Gegenstände der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft oder Sachen, die dem Gottesdienst gewidmet sind, oder Grabmäler, öffentliche Denkmäler, Naturdenkmäler, Gegenstände der Kunst, der Wissenschaft oder des Gewerbes, welche in öffentlichen Sammlungen aufbewahrt werden oder öffentlich aufgestellt sind, oder Gegenstände, welche zum öffentlichen Nutzen oder zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder Anlagen dienen, beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer in Absatz 1 bezeichneten Sache oder eines dort bezeichneten Gegenstandes nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert. (3) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Dodegge Die sog. „Celler Aktion“ und das deutsche Strafrecht, JuS 1987 591; Hönes Zum Schutz öffentlicher Denkmäler und Naturdenkmäler nach § 304 StGB, NuR 2006 750; Jahn Graffiti als Straftat, JuS 2018 395; Jäger Strafbare Fassadenkosmetik JA 2014 549; Keller Der strafrechtliche Schutz von Baudenkmälern unter Berücksichtigung der Bußgeldtatbestände in den Landesdenkmalgesetzen, Diss. Würzburg 1987; Koch Schatzsuche, Archäologie und Strafrecht – Strafrechtliche Aspekte so genannter „Raubgräberei“, NJW 2006 557; Kudlich Folgenlose Änderung oder inkonsequente Strafbarkeitsausweitung – zum zweifelhaften Regelungsgehalt des neuen § 304 II StGB, GA 2006 38; Kühne Die sog. „Celler Aktion“ und das deutsche Strafrecht, JuS 1987 188; Laubenthal Schutz des Strafvollzugs durch das Strafrecht, Festschrift Otto (2007) 659; Loos Gemeinschädliche Sachbeschädigung (§ 304 StGB) durch Überkleben von Wahlplakaten? – LG Wiesbaden, NJW 1978 2107, JuS 1979 699; Metz, Strafrechtlicher Schutz von Bodendenkmälern in Bayern, BayVBl 2017 45; Molkentien/Weißenborn Bäume – taugliche Objekte einer gemeinschädlichen Sachbeschädigung im Sinne von § 304 Abs. 1 StGB? UPR 1988 426; Rehborn Das Verhältnis des § 304 Abs. 1 StGB zu den Bußgeldvorschriften in § 41 Abs. 1 Nr. 2 Denkmalschutzgesetz, NWVBl. 1988 325; Schuhr Verändern des Erscheinungsbildes einer Sache als Straftat JA 2009 169; Stree Beschädigung eines Polizeistreifenwagens – BGHSt 31 185, JuS 1983 836; Velten Nicht nur ein Loch in der Mauer – rechtliche Überlegungen zum Sprengstoffanschlag des Verfassungsschutzes in Celle, StV 1987 544; Weber Zum Verhältnis von Bundes- und Landesrecht auf dem Gebiet des straf- und bußgeldrechtlichen Denkmalschutzes, Festschrift Tröndle (1989) 337; Wesenberg Der strafrechtliche Schutz der geheiligten Gegenstände, Diss. Göttingen 1912. Zum weiteren Schrifttum s. § 303.

Entstehungsgeschichte § 304 des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich (RGBl. 1871 S. 127, 186 f.), der in Absatz 2 vorsah, dass neben Gefängnisstrafe auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden konnte, und die Strafbarkeit des Versuchs in Absatz 3 regelte, ist bis zum EGStGB 1974 praktisch unverändert geblieben. Zuvor war nur die Begrenzung der Geldstrafe auf fünfhundert Thaler entfallen sowie durch Art. 4 des 1. StrRG vom 25.6.1969 (BGBl. I 645) die angedrohte Gefängnisstrafe in Freiheitsstrafe übergeleitet worden. Auch die Umformulierung durch Art. 19 Nr. 162 und 207 EGStGB 1974 bedeutete keine sachliche Änderung von Absatz 1 und der Versuchsstrafbarkeit nach Absatz 2 a.F. Durch Art. 1 Nr. 7 des 18. StrÄndG – Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität – vom 28.3.1980 (BGBl. I 373) ist in § 304 Abs. 1 nach den Worten „öffentliche Denkmäler“ das Wort „Naturdenkmäler“ eingefügt worden. Damit sollte der bis dahin landesrechtlich und unterschiedlich geregelte Fall der Beschädigung oder Zerstörung eines Naturdenkmals einheitlich normiert und in das Strafgesetzbuch aufgenommen werden (Begr. zum Regierungsentwurf – BTDrucks. 8/2382 S. 12 f.). Dadurch wurde eine bereits in § 250 Abs. 1 Nr. 3 E 1962 vorgesehene Umgestaltung aufgegriffen. Durch das 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674) ist der jetzige Absatz 2 eingefügt und der bisherige Absatz 2 zu Absatz 3 geworden; die Änderung ist am 8.9.2005 in Kraft getreten. Zu Zielrichtung und Entstehung dieses Gesetzes vergleiche bei § 303. Die parallele Änderung beider Vorschriften wurde schon in den vorangegangenen Entwürfen angestrebt, wobei durchgehend die Überlegungen zu § 303 im Vordergrund standen.

Goeckenjan https://doi.org/10.1515/9783110490244-027

616

I. Allgemeines

§ 304

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 Schutzgüter 3 Rechtstatsächliche Bedeutung Rechtspolitische Grundfragen 4 Strafrechtsdogmatische Grundfragen

II. 1.

Tatobjekte 6 Gegenstände der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft 7 Dem Gottesdienst gewidmete Sachen 8 Grabmäler 9 Öffentliche Denkmäler 11 Naturdenkmäler In öffentlichen Sammlungen aufbewahrte oder öffentlich aufgestellte Gegenstände der Kunst, 12 der Wissenschaft oder des Gewerbes Zum öffentlichen Nutzen dienende Gegen14 stände Zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder Anlagen dienende Gegenstände 18

2. 3. 4. 5. 6.

7. 8.

III. 1. 2. 5

Die tatbestandsmäßige Handlung Beschädigen und Zerstören nach § 304 19 Abs. 1 Das unbefugte, nicht nur unerhebliche und nicht nur vorübergehende Verändern des Erscheinungsbildes nach § 304 Abs. 2 20 a) Besonderheiten ggü. § 303 Abs. 2 23 b) Weitere Erläuterungen

IV.

Subjektiver Tatbestand

V.

Rechtswidrigkeit

VI.

Versuch

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26

VII. Konkurrenzen VIII. Sonstiges

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I. Allgemeines 1. Schutzgüter Die gemeinschädliche Sachbeschädigung ist in § 304 wegen des Angriffs auf bestimmte, unter 1 besonderem Schutz stehende öffentliche Güter mit erhöhter Strafe bedroht. Sie ist keine Qualifikation der einfachen Sachbeschädigung nach § 303, sondern ein eigenständiges Vergehen.1 Der Tatbestand des § 304 ist teils weiter, teils enger gefasst als § 303. Weiter ist § 304 insofern, als das Tatobjekt keine in fremdem Eigentum stehende Sache sein muss.2 Daher kann auch bestraft werden, wer seine eigene oder eine herrenlose Sache beschädigt oder zerstört (BayObLGSt 20 146, 150). Enger ist § 304 insoweit, als er nur bestimmte, genau bezeichnete Gruppen von Sachen schützt. Dabei genügt die Beschädigung, Zerstörung oder äußere Veränderung auch nur einer Sache trotz des im Gesetzestext verwendeten Plurals.3 Geschütztes Interesse ist bei § 304 daher nicht das Eigentum, sondern das Gemeininteresse an der allgemeinen Erhaltung und Nutzung bestimmter Kultur- und Naturgüter.4 Durch § 304 Abs. 2 ist der Schutz nach den Vorstellungen des Gesetzgebers auf die Bewahrung des äußeren Erscheinungsbildes ausgedehnt worden (Begr. des Entwurfs BTDrucks. 15/5313 S. 3; s. dazu auch Rdn. 20). Mit § 304 hat der Bundesgesetzgeber nicht abschließend von seiner Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zum strafrechtli1 Fischer Rdn. 2; Hoyer SK Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 1; Wieck-Noodt MK Rdn. 2; Zaczyk NK Rdn. 1; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 34; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 49; anders Matt/ Renzikowski/Altenhain Rdn. 1. 2 RGSt 43 240, 242; BayObLGSt 20 146, 150; Fischer Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Sch/Schröder/ Hecker Rdn. 1; Wieck-Noodt MK Rdn. 6, 8; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 49 f. 3 Z.B. Herzberg GA 1997 251, 252; Ransiek NStZ 1997 519, 525; Schlehofer JuS 1992 572, 574 f. 4 Hoyer SK Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 1; Wieck-Noodt MK Rdn. 1; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 49; Fischer Rdn. 2, wobei dort auch Aspekte des sog. öffentlichen Friedens als geschützt angesehen werden. Zum Rechtsgutsbegriff s. zudem Wolf Graffiti als kriminologisches und strafrechtsdogmatisches Problem (2004) 37. 617

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Gemeinschädliche Sachbeschädigung

chen Schutz von Denkmälern Gebrauch gemacht, so dass denkmalschutzrechtliche Straftatbestände in Landesgesetzen – wie § 35 SächsDSchG einschließl. des Fahrlässigkeitstatbestandes in Absatz 2 – nicht nach Art. 31 GG verfassungswidrig sind (BVerfG NVwZ 2010 247). Die Aufzählung der nach § 304 geschützten Gegenstände, ist abschließend.5 Dabei werden 2 die Begriffe „Gegenstände“ und „Sachen“ synonym verwendet6 und sind wie bei § 303 im Sinne körperlich abgrenzbarer Objekte (s. § 303 Rdn. 13 ff.) zu verstehen. Gewässer fallen daher nicht unter § 304, sondern werden von § 324 geschützt.7 Das gemeinsame Merkmal der geschützten Gegenstände ist die Zweckbestimmung, den öffentlichen Interessen oder solchen Belangen zu dienen, die vom Gesetzgeber den öffentlichen Interessen gleichgestellt sind. Diese Widmung muss zur Zeit der Tat bestehen.8 Ob die Sache ursprünglich anderen Zwecken gewidmet war, ist unerheblich.9 Die öffentliche Zweckbestimmung kann durch schlüssige Handlung geschehen (RG JW 1927 126), insbes. durch stillschweigende Billigung und Aufrechterhaltung eines bestehenden Zustandes. Ein tatsächlicher Zustand allein genügt jedoch nicht (RGSt 58 346, 347; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1987 14, 16); er muss mit dem Willen des Verfügungs- oder Widmungsberechtigten übereinstimmen.10 Andererseits muss zu der Widmung eine grundsätzlich gegebene tatsächliche Nutzungsmöglichkeit treten (Fischer Rdn. 3). An fehlender Widmung scheitert die Einbeziehung von kulturhistorisch wertvollen Bodenfunden bei „Raubgrabungen“ an bisher unbekannten Fundstätten von Altertümern.11

2. Rechtstatsächliche Bedeutung 3 Die rechtstatsächliche Bedeutung des § 304 ist mit einem Anteil von weniger als 5 % an allen polizeilich registrierten Sachbeschädigungstaten und einem Anteil von etwa 0,5 % an dem Gesamtaufkommen erfasster mutmaßlicher Straftaten vergleichsweise gering (PKS 2021, Tab. 01). Im Jahr 2021 wurden 15.486 Fälle gemeinschädlicher Sachbeschädigung auf Straßen, Wegen oder Plätzen polizeilich registriert, davon 2.938 durch Graffiti und 816 durch Feuer (PKS 2021, Tab. 01). Hinzukommen weitere 10.326 gemeinschädliche Sachbeschädigungen, die nicht auf Straßen, Wegen oder Plätzen festgestellt wurden (PKS 2021, Tab. 01). Ein erheblicher Anteil der polizeilich erfassten Taten nach § 304 wird anders als durch Urteil oder Strafbefehlsverfahren erledigt. So wurden im Jahr 2020 nur 488 Personen wegen einer gemeinschädlichen Sachbeschädigung nach § 304 Abs. 1 verurteilt; bei 64 Personen lautete die Verurteilung auf Veränderung des Erscheinungsbildes nach § 304 Abs. 2 (Statistisches Bundesamt Fachserie 10 Reihe 3, 2020, Tab. 2.1).

3. Rechtspolitische Grundfragen 4 Der Strafrahmen des § 304 liegt mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe um ein Jahr höher als der der einfachen Sachbeschädigung nach § 303. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass den betroffenen Tatobjekten ein besonderer kultureller Wert für die Allgemeinheit zukommt, sie oft schwer oder überhaupt nicht ersetzt werden können und regelmäßig aufgrund ihrer allgemeinen Zugäng5 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3; Fischer Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 7; Zaczyk NK Rdn. 1.

6 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3; Graul JuS 2000 215, 219 Fn. 32. 7 SSW/Saliger Rdn. 2; Zaczyk NK Rdn. 2; a.A. Seier JA 1985 23, 25. 8 RGSt 34 1, 2; 43 240, 244 f.; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 4; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 8; Zaczyk NK Rdn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 57 Rdn. 3.

9 RGSt 9 26, 28; 34 1, 2; 43 240, 244. 10 In diesem Sinne sind die Entscheidungen RGSt 5 318, 319 und RGRspr. 1 134, 135 durch RGSt 9 26, 28 richtiggestellt worden. Vgl. auch RGSt 43 240 ff. 11 Koch NJW 2006 557, 559; a.A. Hönes NuR 2006 750, 751. Goeckenjan

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lichkeit einer besonderen Gefahr mutwilliger Beschädigung oder Zerstörung ausgesetzt sind.12 Im Vergleich dazu noch einmal erhöht ist der Strafrahmen des § 305a (Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel) mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. In rechtspolitischer Hinsicht wird zu Recht auf das Missverhältnis hingewiesen, dass nach § 305a die Beschädigung beispielsweise eines Polizeifahrzeugs mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden kann, während bei Beschädigung eines bedeutenden Kunstwerks nach § 304 hingegen nur ein Strafrahmen bis maximal drei Jahre Freiheitsstrafe vorgesehen ist.13

4. Strafrechtsdogmatische Grundfragen Wie § 303 ist die gemeinschädliche Sachbeschädigung nach § 304 ein verhaltensungebundenes 5 Erfolgs- und Verletzungsdelikt (s. § 303 Rdn. 9, 22), dessen tatbestandsmäßige Handlungen lediglich durch den Bezug auf einen Taterfolg umschrieben sind. Die Einfügung des jetzigen Absatzes 2 durch das 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674) hat innerhalb der Vorschrift des § 304 zu systematischen Verwerfungen geführt.14 Schon die gemeinschädliche Sachbeschädigung gem. § 304 a.F. ist zu Recht dahingehend interpretiert worden, dass durch die Tathandlung die spezielle dem Gemeinwohl dienende Funktion der Sache beeinträchtigt sein muss (s. Rdn. 21). Die Frage, ob diese restriktive Auslegung auch für die Tatvariante der Veränderung des Erscheinungsbildes gem. § 304 Abs. 2 n.F. gelten solle, ist im Gesetzgebungsverfahren nicht erörtert worden.15 Verzichtet man auf diese Einschränkung, hat dies eine erhebliche, den eigentlichen Schutzzweck des § 304 übersteigende Ausweitung des Anwendungsbereichs zur Folge. Diese lässt sich nicht rechtfertigen, denn der über die einfache Sachbeschädigung hinausgehende Unrechtsgehalt des § 304 und die daraus begründete höhere Strafandrohung sind gerade an die Beeinträchtigung des öffentlichen Erhaltungs- und Nutzungsinteresse an der Sache gebunden. Auch erschiene es widersprüchlich, wenn für das eingriffsintensivere Beschädigen nach Absatz 1 das einschränkende Merkmal der Beeinträchtigung des öffentlichen Nutzungszwecks gefordert würde, während bei dem weniger einschneidenden Verändern des Erscheinungsbildes hierauf verzichtet wird (Kudlich GA 2006 38, 41). Überträgt man hingegen die einschränkende Auslegung auf § 304 Abs. 2 n.F.,16 so läuft die eingefügte Tatvariante weitestgehend leer. Denn es werden nur Fälle erfasst, in denen – etwa bei Kunstwerken – gerade durch die Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes der besondere öffentliche Zweck des Gegenstandes beeinträchtigt ist. Aber eben diese Fälle waren auch nach der restriktiven Tatbestandsauslegung bereits bislang durch § 304 Abs. 1 erfasst.17 In dieser vorzugswürdigen Auslegung ist die Gesetzesänderung somit jedenfalls nutzlos (Kudlich GA 2006 38, 41 f.).18

II. Tatobjekte Als Tatobjekte kommen nach der Aufzählung in der Vorschrift in Betracht:

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12 RGSt 58 346, 347 f.; BGHSt 10 285, 286; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 49; Schuhr JA 2009 269, 173. 13 S. Hoyer SK § 305a Rdn. 3; Wieck-Noodt MK § 303 Rdn. 73; Bohnert JR 1988 446 sowie bei § 305a Rdn. 4. 14 OLG Jena NJW 2008 776; KG NStZ-RR 2009 310 = JuS 2009 958 m. Anm. Jahn; OLG Köln StV 2018 444 = JuS 2018 395 m. Anm. Jahn; Kudlich GA 2006 38, 40 f.; Jäger JA 2014 549, 550; Fischer Rdn. 13a; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13. 15 Kudlich GA 2006 38, 40; Fischer Rdn. 13a; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13. 16 So zu Recht OLG Jena NJW 2008 776; KG NStZ-RR 2009 310 = JuS 2009 958 m. Anm. Jahn; OLG Köln StV 2018 444 = JuS 2018 395 m. Anm. Jahn; Kudlich GA 2006 38, 40 f.; Fischer Rdn. 13a; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13. 17 Vgl. BGHSt 29 129, 134. – Zu diesem Schluss kommen u.a. auch Kudlich GA 2006 38, 41; Jäger JA 2014 549, 550; Fischer Rdn. 13a; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13. 18 S.a. Jahn JuS 2009 958, 960: „gesetzgeberische Schlechtleistung“. 619

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1. Gegenstände der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft Anders als in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 können die Gegenstände der religiösen Verehrung auch unbeweglich sein; im Übrigen haben die Merkmale aber dieselbe Bedeutung (vgl. Vogel LK12 § 243 Rdn. 40). Der religiösen Verehrung dienen Sachen, in denen nach Überzeugung der jeweiligen Religionsgemeinschaft Glaubensinhalte sichtbar werden und die daher über ihre Substanz hinaus symbolisch zu achten sind.19 Zu diesen Gegenständen zählen nur solche, zu denen die Mitglieder der Religionsgemeinschaft zumindest zeitweise Zugang haben. Das Merkmal der Zugänglichkeit fehlt beispielsweise bei einem Kruzifix in einer Privatwohnung (BayObLGSt 7 284 f.). Es ist hingegen vorhanden bei einem Kruzifix, einem Heiligenbild oder einer Reliquie, die in einer Kirche oder Kapelle aufgestellt sind. Kirchtürme und Kirchengebäude gehören nicht zu den Gegenständen der Verehrung einer im Staat bestehenden Religionsgesellschaft (RG Recht 1921 Nr. 2484; s. aber Rdn. 9). Nicht erfasst sind auch Sachen, die nur mittelbar der Religionsausu ¨bung dienen. Der in § 304 Abs. 1 verwendete Ausdruck „im Staat bestehende Religionsgesellschaft“ hat dieselbe Bedeutung wie der in §§ 166, 167 benutzte Begriff „im Inland bestehende Religionsgesellschaft“; zu den umfassten Religionsgemeinschaften s. Radtke LK § 166 Rdn. 67 ff. Weil die durch § 304 geschützten Tatgegenstände im Gesetz abschließend aufgezählt sind, können ihnen Sachen einer Weltanschauungsvereinigung nicht ohne Verstoß gegen das Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) gleichgestellt werden.

2. Dem Gottesdienst gewidmete Sachen 7 Eine Sache ist dem Gottesdienst gewidmet, wenn sie die dauernde Bestimmung hat, bei Versammlungen einer Religionsgesellschaft in einer dem Zweck, den Vorschriften oder Gebräuchen dieser Gesellschaft entsprechenden Weise benutzt zu werden, wenn sie also unmittelbar dazu dient, dass an oder mit ihr gottesdienstliche Handlungen vorgenommen werden (BGHSt 21 64 f.). Maßgebend sind die Anschauungen der betreffenden Glaubensgemeinschaft (s.a. BVerfG DVBl. 2007 119, 120). Solche Sachen sind: Altäre, Monstranzen, Kruzifixe und Kelche samt Zubehör, sowie Leuchter, Kanontafeln, Heiligengemälde, Skulpturen (BGHSt 21 64 f.); Altarkerzen (RGSt 53 144 f.); Abendmahlsgerät; Messgewänder; die Ewige Lampe (RG GA 67 444); nicht dagegen Gebet- und Gesangbücher,20 der Opferstock (BGH LM StGB § 243 Abs. 1 Nr. 1) und der Klingelbeutel (vgl. Arnold SeuffBl. 3 313); auch nicht Sitzbänke und Stühle; Blumenvasen zum Schmuck des Altars (RG GA 57 226 f.). Auch hier reicht das Merkmal „Sachen, die dem Gottesdienst gewidmet sind“ weiter als in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 4, weil es unbewegliche Gegenstände wie Kirchen und Kapellen umfasst (RG Recht 1921 Nr. 2848), einschließlich der Sakristei (vgl. RGSt 45 243 ff.; RG HRR 1935 Nr. 396; BGHSt 9 140 ff.) und der Fensterscheiben einer Kapelle (RG GA 57 226 f.).

3. Grabmäler 8 Grabmäler sind Erinnerungszeichen, die an oder auf den Beisetzungsstätten von Verstorbenen angebracht sind und an denen erkennbar noch ein Pietätsinteresse besteht;21 zum Begriff der Beisetzungsstätte in § 168 ausf. Radtke LK § 168 Rdn. 52 ff. Nach BGHSt 20 286 f. sind alle diejenigen dauerhaften Teile des Grabes erfasst, die – auch ohne Beschriftung – nach Art, Gestaltung und Ausführung in enger Verbindung mit sonstigen Anhaltspunkten auf den Toten hinweisen und

19 Fischer Rdn. 4; SSW/Saliger Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 9; Zaczyk NK Rdn. 4. 20 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; Hoyer SK Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 10; Zaczyk NK Rdn. 5. – A.A. Wolff LK12 Rdn. 4. 21 Hoyer SK Rdn. 6; SSW/Saliger Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 11; Zaczyk NK Rdn. 6. Goeckenjan

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damit nach der Lebensauffassung selbst den Charakter eines Erinnerungszeichens tragen. Dies kann etwa ein Grabstein22 sein oder eine zu einem gut gepflegten Grab gehörende, auf einen Steinsockel montierte bronzene Kreuzigungsgruppe.23 Der strafrechtliche Schutz eines Grabmals erlischt nicht automatisch mit dem Untergang des privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Anspruchs auf Benutzung der Grabstätte. Er dauert über diesen Zeitpunkt hinaus fort, solange ein tatsächliches Pietätsinteresse an dem Weiterbestehen des Grabes erkennbar wird,24 zum Beispiel durch Pflege und Ausschmückung. Abpflücken von Blumenschmuck ist nicht ohne Weiteres Beschädigung eines Grabmals (RGSt 7 190 ff.; 9 219, 220).

4. Öffentliche Denkmäler Denkmäler sind Erinnerungszeichen, die das Andenken an Personen, Ereignisse oder Zustände 9 dauernd erhalten sollen. Darunter fallen nicht nur zu diesem Zweck aufgestellte oder errichtete Standbilder, Säulen oder Bauwerke, sondern auch Gegenstände, die „als kennzeichnende Reste eines früheren Kulturabschnitts von geschichtlicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Bedeutung sind“ (RGSt 43 240, 241). Der Denkmalsbegriff entspricht dem der Denkmalschutzgesetze der Länder.25 Ohne Belang ist, ob die Denkmäler unversehrt oder nur in Bruchstücken erhalten sind. Als Beispiele seien genannt: Kirchen oder Kirchtürme (RGSt 43 240 ff.); Kapellen; Türme; Burgen; Festungswerke (LG Bamberg NJW 1953 997, 998); Tore; Häuser. Ein Hünengrab kann ebenfalls die Eigenschaft eines kulturhistorischen Denkmals erlangen (OLG Celle NJW 1974 1291 ff.; vgl. auch RG GA 51 49 f.). Öffentlich sind Denkmäler,26 die der Öffentlichkeit gewidmet sind.27 Geschützt werden sollen 10 nur Gegenstände, die den öffentlichen Schutz auch dem Eigentümer gegenüber, dessen Recht entsprechend eingeschränkt wird, erfordern. Das geschützte Objekt muss nicht bereits bei seiner Errichtung den Erinnerungszwecken gewidmet worden sein. Vielmehr kann die Widmung auch nachträglich vorgenommen werden. Die für den Denkmalschutz zuständige Behörde muss jedenfalls zum Ausdruck bringen, dass die Sache ein Denkmal ist. Möglich ist dies etwa durch Eintragung der Sache in ein öffentliches Denkmalbuch oder eine Denkmalliste, aber auch konkludent z.B. durch Pflege und Erhaltung des Denkmals (Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8). Ist eine Eintragung nach den Landesdenkmalgesetzen konstitutive Voraussetzung für die Begründung der Denkmalseigenschaft (wie z.B. in § 3 Abs. 1 DSchG NRW), so liegt in diesem Verwaltungsakt zugleich die Widmung zum öffentlichen Denkmal gem. § 304. Der Denkmalsbegriff ist insoweit verwaltungsakzessorisch zu den Landesdenkmalgesetzen.28 Um öffentlich zu sein, müssen sich Denkmä-

22 Wieck-Noodt MK Rdn. 11; vgl. auch RG GA 53 441; a.A. noch Wolff LK12 Rdn. 5: keine „einfachen“ Grabsteine. 23 BGHSt 20 286; krit. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 62 Rdn. 21. 24 RGSt 42 116 f.; Hoyer SK Rdn. 6; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 12; Zaczyk NK Rdn. 6; weitergehend auf eine Gefährdung des öffentlichen Friedens abstellend Fischer Rdn. 6. – A.A. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6. 25 Vgl. etwa § 2 Abs. 1 S. 1 und 2 DSchG NRW: „Denkmäler sind Sachen, Mehrheiten von Sachen und Teile von Sachen, an deren Erhaltung und Nutzung ein öffentliches Interesse besteht. Ein öffentliches Interesse besteht, wenn die Sachen bedeutend für die Geschichte des Menschen, für Städte und Siedlungen oder für die Entwicklung der Arbeits- und Produktionsverhältnisse sind und für die Erhaltung und Nutzung künstlerische, wissenschaftliche, volkskundliche oder städtebauliche Gründe vorliegen.“. 26 Zur Entstehungsgeschichte des Begriffs öffentliche Denkmäler Hönes NuR 2006 750. 27 BVerfG NVwZ 2010 247, 249; RGSt 43 240, 243; OLG Celle NJW 1974 1291, 1292. 28 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 8; Fischer Rdn. 7; Hoyer SK Rdn. 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 57 Rdn. 4; Weber FS Tröndle, S. 339 ff.; a.A. Wolff LK12 Rdn. 7; Zaczyk NK Rdn. 7; Hönes NuR 2006 750, 752. 621

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Gemeinschädliche Sachbeschädigung

ler außerdem an einem öffentlichen Ort befinden, also für die Allgemeinheit zumindest eingeschränkt zugänglich sein.29

5. Naturdenkmäler 11 Der Begriff des Naturdenkmals umfasst gem. § 28 Abs. 1 BNatSchG rechtsverbindlich festgesetzte Einzelschöpfungen der Natur oder entsprechende Flächen bis zu fünf Hektar, deren besonderer Schutz aus wissenschaftlichen, naturgeschichtlichen oder landeskundlichen Gründen oder wegen ihrer Seltenheit, Eigenart oder Schönheit erforderlich ist. Damit ist als Voraussetzung für den strafrechtlichen Schutz gem. § 304 eine rechtsverbindliche Festsetzung als Naturdenkmal durch die dafür zuständige Verwaltungsbehörde nötig.30 Dazu genügt nicht die Aufnahme bestimmter Bäume in einen für ein Flurbereinigungsverfahren erstellten landespflegerischen Begleitplan (OLG Oldenburg NJW 1988 924 m. zust. Bespr. Molketin/Weißenborn UPR 1988 426, 427). Der Schutz kann sich erforderlichenfalls auch auf die Umgebung des Naturdenkmals erstrecken.31

6. In öffentlichen Sammlungen aufbewahrte oder öffentlich aufgestellte Gegenstände der Kunst, der Wissenschaft oder des Gewerbes 12 Die Gegenstände der Kunst, der Wissenschaft oder des Gewerbes sind weit auszulegen und lassen sich allgemeingültig kaum abgrenzen; sie decken sich mit den in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 geschützten Kulturgütern (dazu näher Vogel LK12 § 243 Rdn. 42 f.). Sie müssen in öffentlichen Sammlungen aufbewahrt werden oder öffentlich aufgestellt sein. Eine Sammlung ist öffentlich, wenn sie der Allgemeinheit offensteht, auch wenn der Zutritt für den einzelnen von einer Erlaubnis oder sonstigen Bedingungen abhängig gemacht ist. Daher sind Staats- und Universitätsbibliotheken öffentliche Sammlungen (BGHSt 10 285 ff.; OLG Hamm BeckRS 2015 5465). Dies gilt auch für Museen oder Kunsthallen (s. den Sachverhalt in OLG Hamburg NStZ-RR 2005 40 ff.). Ist der Benutzerkreis jedoch beschränkt (wie zum Beispiel bei einer für Außenstehende nicht zugänglichen Behörden- oder Gerichtsbibliothek), so ist § 304 unanwendbar; es wird im Einzelfall also auf die Ausgestaltung der Benutzungsordnung ankommen. Die Eigentumslage ist auch hier unerheblich (vgl. RGSt 66 203, 204); die Sammlung muss also nicht im Eigentum der öffentlichen Hand stehen. Öffentlich aufgestellt sind die geschützten Tatobjekte, wenn sie im öffentlichen Interesse an 13 einem allgemein zugänglichen Ort wahrgenommen werden können. Als praktische Beispiele seien Gegenstände in Kunstausstellungen oder Kunst am Bau genannt. § 304 unterscheidet sich hier insofern von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 5, als die Kulturgegenstände nicht zwingend ausgestellt, also zur Besichtigung dargeboten sein müssen (vgl. Vogel LK12 § 243 Rdn. 44). Sie verlieren daher nicht ihren Schutz gem. § 304, wenn sie im Archiv oder Magazin aufbewahrt werden.32 Das Tatbestandsmerkmal liegt hingegen nicht vor, wenn es am öffentlichen Interesse fehlt, weil beispielsweise eine Händlerin gewerbliche Erzeugnisse zu Geschäftszwecken in ihrem Schaufenster oder Verkaufsstand ausstellt. Die Eigentumslage ist indes ohne Bedeutung, so dass eine Kunstausstellung in einer Bank mit allgemeinem Publikumsverkehr vom Schutzbereich der Vorschrift erfasst ist. 29 BVerfG NVwZ 2010 247, 249; RGSt 43 240, 244; Fischer Rdn. 7; Hoyer SK Rdn. 7; Sch/Sch/Hecker Rdn. 5; SSW/Saliger Rdn. 4; a.A. Zaczyk NK Rdn. 7; Hönes NuR 2006 750, 752 f.

30 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 9; Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; SSW/Saliger Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 3, 15; Zaczyk NK Rdn. 8; Hönes NuR 2006 750, 753; Weber FS Tröndle, S. 341 f. A.A. offenbar OLG Oldenburg NdsRpfl. 1987 14, 15 f. 31 Fischer Rdn. 8; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6; SSW/Saliger Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 15; a.A. Matt/Renzikowski/ Altenhain Rdn. 9; Hönes NuR 2006 750, 753. 32 SSW/Saliger Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 16; Zaczyk NK Rdn. 9. Goeckenjan

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II. Tatobjekte

§ 304

7. Zum öffentlichen Nutzen dienende Gegenstände Zum öffentlichen Nutzen dienen Gegenstände, wenn sie durch ihren Gebrauch oder in anderer 14 Weise der Allgemeinheit unmittelbar nützlich und dafür auch bestimmt sind.33 Unmittelbarkeit ist dann anzunehmen, wenn jedermann, sei es auch nach Erfüllung bestimmter allgemeingültiger Bedingungen, ohne Vermittlung dritter, zu beliebiger Auswahl der Teilnehmer befugter Personen aus dem Gegenstand oder aus dessen Erzeugnissen oder Wirkungen Nutzen ziehen kann.34 Zu derartigen allgemeingültigen Zugangsbedingungen kann auch die Entrichtung eines Entgelts gehören.35 Dagegen ist hier nicht wesentlich, dass der Gegenstand dem Publikum unmittelbar zugänglich ist (a.M. noch RG GA 60 443 f.). Der öffentliche Nutzen i.S.d. Tatbestands fehlt bei Sachen, die den Bürgern als bloße Hilfsmittel der Verwaltung nur mittelbar zugutekommen.36 Die reine Gemeinwohlfunktion einer Sache genügt daher nicht. Unerheblich ist hingegen, ob die Sache auf öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsbasis Nutzen bringt.37 Zu den Sachen, die dem öffentlichen Nutzen dienen – der mit Abstand praxisrelevantesten 15 Variante von § 304 –, gehören nach der Rechtsprechung: öffentliche Wege (RGSt 8 399, 401; 28 117 ff.; BayObLGSt 24 13 ff.; OLG Hamm JMBlNRW 1972 71 f.); der Asphaltfußboden einer Fußgängerunterführung (OLG Karlsruhe Justiz 1978 323); Brücken (BayKassH GA 24 644); Schutzgeländer an Wegen und Brücken (RG Recht 1914 Nr. 1201); sog. Stolpersteine zur Erinnerung an Verfolgte des Nationalsozialismus (VG Köln BeckRS 2010 50486; AG Bonn, Urt. v. 30.6.2009 – 82 Ds-555 Js 19/ 09-297/09 –); Verkehrszeichen (BGH VRS 19 130, 132; OLG Köln NJW 1999 1042, 1044 = NZV 1999 134 m. Anm. Dedy); Straßenbegrenzungspfosten (BayObLG JZ 1985 855, 856); Parkuhren (AG Nienburg NdsRpfl. 1961 232 f.); öffentliche Garten- und Parkanlagen (RGSt 5 318 ff.; 9 26 ff.); Friedhöfe (RGSt 7 190 ff.; 43 31, 32; OLG Düsseldorf NuR 1996 431 f.); Bäume;38 Sitzbänke in öffentlichen Anlagen (OLG München OLGSt 5 352) oder auf einem Schulhof (LG Freiburg BeckRS 2020 50242); ein allgemein nutzbarer Brunnen mit speisender Quelle und der verbindenden Rohrleitung (RGSt 39 328, 330; 58 346 ff.); Eisenbahnüberführungen (RG HRR 1933 Nr. 350); Böschungskronen von zum Bahngelände gehörenden Abzugsgräben (OLG Rostock GA 40 347); Wagen einer öffentlichen Eisenbahn oder Straßenbahn (RGSt 34 1 ff.; BGH bei Dallinger MDR 1952 532; KG StRR 2014 393); S- und U-Bahnwaggons39 sowie die Wände von U-Bahnhöfen (KG NStZ 2007 223 f.). Gleiches wird für Signalanlagen zu gelten haben, die erfolgte Privatisierung der deutschen Bundesbahn hat insoweit keine Bedeutung (LG Lüneburg, Urt. v. 11.4.2001 – 29 Ns 14/01 – sowie OLG Celle Beschl. v. 23.8.2001 – 32 Ss 78/01 –). Weiter: ein in Privateigentum stehender, aber im städtischen Liniendienst eingesetzter Bus (BGH StV 1997 411); Glasscheiben von Bushaltestellenhäuschen (LG Bochum BeckRS 2020 32965); Teile einer öffentlichen Telegrafen- oder Fernsprechanlage (RGSt 34 249, 252); eine öffentliche Telefonzelle (BGH, Urt. v. 6.12.1960 – 1 StR 520/60 –; OLG Hamm NStZ 1983 522 f.); die Masten einer elektrischen Leitung (RG JW 1927 126); Starkstromkästen (OLG Jena NJW 2008 776); eine zur Stromversorgung einer Stadt bestimmte, bis auf den Leitungsanschluss fertiggestellte Windenergieanlage (BGHR StGB § 304 Nutzen 2); Maschinen eines öffentlichen Versorgungsbetriebs (RG JW 1922 712, 713); ein öffentliches Schulhaus (RMG 16 156; BGH, Entsch. v. 3.10.1967 – 1 33 RGSt 58 346 ff.; 66 203, 204; BGHSt 31 185, 186 = JR 1984 167 m. Anm. Loos, der in JuS 1979 699, 700 Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit des Merkmals unmittelbar äußert; OLG Düsseldorf NuR 1996 431 f.; HansOLG NStZ 2015 37, 39; Fischer Rdn. 10; Hoyer SK Rdn. 10, 11; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8; SSW/Saliger Rdn. 7; Stree JuS 1983 836, 837 f.; Wieck-Noodt MK Rdn. 18; Zaczyk NK Rdn. 10; Otto BT § 47 Rdn. 25; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 53 f. 34 RGSt 58 346, 348; 66 203, 204; BGHSt 10 285, 286; 31 185, 186. 35 BGH JR 1984 167, 168, insoweit in BGHSt 31 185 ff. nicht mit abgedr.; vgl. auch BGHSt 22 209 ff. 36 BGHSt 31 185, 186; Fischer Rdn. 10; SSW/Saliger Rdn. 7. 37 Loos JuS 1979 699, 700; SSW/Saliger Rdn. 7. 38 RGRspr. 1 134 f.; 10 595 f.; BayObLGSt 20 146 ff.; einschränkend OLG Düsseldorf NuR 1996 431, 432; OLG Oldenburg NJW 1988 924; vgl. auch Molkentin/Weißenborn UPR 1988 426, 427 f. 39 KG NStZ 2007 223 f.; KG NStZ-RR 2009 310 = JuS 2009 958 m. Anm. Jahn; HansOLG NStZ 2015 37 = JA 2014 549 m. abl. Anm. Jäger; OLG Köln StV 2018 444 = JuS 2018 295 m. Anm. Jahn. 623

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StR 379/67 –); das mit dem Schulgebäude baulich zusammenhängende Direktionsgebäude, auch wenn das Schulgebäude noch im Bau ist (OLG Celle HRR 1930 Nr. 1889); ein Gemeindespritzenhaus (RG GA 52 399 f.); Feuermelder (RGSt 65 133, 134; RG LZ 1915 Sp. 1112; OLG Dresden LZ 1915 Sp. 1546); ein in einem U-Bahn-Bahnhof aufgehängter Feuerlöscher (BayObLGSt 1987 20 f.); Rettungsfahrzeuge der Werksfeuerwehr eines industriellen Großbetriebs (OLG Düsseldorf NJW 1986 2122 ff. = JuS 1986 914 m. Anm. Hassemer); Kirchtürme mit Glocken oder Uhren (RG Recht 1921 Nr. 2484); Litfaßsäulen, jedenfalls soweit sie dem Anschlag von Bekanntmachungen, Ankündigungen und Hinweisen von allgemeinem Interesse dienen (RGSt 66 203 ff.); Postbriefkästen (BayObLG JW 1931 1620; OLG Darmstadt GA 43 134); Wahlurnen für öffentliche Wahlen (RGSt 55 60, 61), nicht dagegen die Wahlurne bei einer Betriebsratswahl (RG GA 69 98); trigonometrische Marksteine (RGSt 39 206 ff.); ein aus längs dem Flussufer in den Boden eingelassenen Steinen bestehender Wasserstandsanzeiger (RGSt 31 143 ff. u. 329 ff.). Ein in Ost-Berlin aufgestelltes Schild mit dem Hinweis: „Sie betreten die Hauptstadt der Deutschen Demokratischen Republik“ diente hingegen nicht dem öffentlichen Nutzen,40 weil von der Allgemeinheit nur die auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik befindlichen Menschen umfasst sind.41 Sachen, die nur mittelbar dem öffentlichen Nutzen dienen, scheiden aus. Beispiele: Industriean16 lagen (RGSt 58 346, 348); Gegenstände, die lediglich innerbehördlichen Zwecken dienen (RGSt 31 143, 145), wie der Schreibtisch im Dienstzimmer eines Gemeindebeamten (RG GA 60 443 f.), ein Polizeifunkgerät (BGH, Beschl. vom 8.8.1967 – 1 StR 347/67), ein Polizeiprotokoll (AG Rosenheim BeckRS 2007 12497) und ein Polizeistreifenwagen,42 der allerdings jetzt § 305a Abs. 1 Nr. 3 unterfällt, oder eine Bepflanzung allein für militärische Aufgaben (RGSt 5 318 ff.; 9 26 ff.); Wege, die nur einzelnen Grundeigentümern dienen (RGSt 8 399, 401); ein Gemeindearmenhaus (BayObLGSt 11 75 ff.; a.A. für eine Obdachlosenunterkunft AG Olpe BeckRS 2019 53601). Nichts anderes wird gelten für die Umfassungsmauern und das Dach einer Justizvollzugsanstalt sowie die Gitter am Fenster eines Justizvollzugskrankenhauses.43 Dementsprechend dient auch eine Gefängniszelle oder sonstiges Gefängnisinventar lediglich mittelbar einem öffentlichen Nutzen (RG LZ 1916 Sp. 696; a.A. für eine durch Brandeinwirkung beschädigte Zellentür AG Buxtehude, Urt. v. 20.11.2001 – 2 Cs 115 Js 5339/01 –), wie etwa die Betten (RG HRR 1926 Nr. 2309). Keinen unmittelbaren öffentlichen Nutzen haben Geschwindigkeitsmessanlagen; sie wirken sich für die Allgemeinheit wegen ihrer verkehrsdisziplinierenden Wirkung allenfalls mittelbar als vorteilhaft aus.44 Dem § 304 unterfallen ebenfalls nicht: die Räume einer Bahnhofsgaststätte (AG Euskirchen MDR 1977 335); das Inventar einer Stadthalle (BGH JR 1984 167, 168 f., insoweit in BGHSt 31 185 ff. nicht abgedruckt); Wegmacherhütten mit darin aufbewahrten Geräten, Verkehrszeichen und Schneefangzäunen (BGH NJW 1990 3029); der Zaun eines Friedhofs (OLG Düsseldorf NuR 1996 431, 432). Auch Wahlplakate oder gemeindliche Plakatwände für Wahlwerbung dienen keinem unmittelbaren öffentlichen Nutzen.45 Der unmittelbare öffentliche Nutzen fehlt auch bei Bienenvölkern (a.A. RGSt 72 1 ff.: Die Vernichtung der Bienenvölker beeinträchtige fühlbar die Grundlagen der Ernährungswirtschaft); dem „Deutschen Acker“ (a.M. AG Burgau DJ 1937 123); Kühen (a.A. OLG Dresden DJ 1939 1004); alle drei erwähnten Entscheidungen lassen sich nur zeithistorisch erklären. Einer Skilanglaufloipe fehlt bereits die Sacheigenschaft, so dass sie deswegen aus dem Schutzbereich 40 So aber LG Berlin und KG JZ 1976 98 ff. m. abl. Anm. Schroeder; vgl. auch BGH NJW 1975 1610 f. 41 Hoyer SK Rdn. 10; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 57 Rdn. 9. 42 BGHSt 31 185 ff. = JR 1984 167 m. Anm. Loos; a.M. OLG Hamm NStZ 1982 31; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Zaczyk NK Rdn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 57 Rdn. 9; vgl. auch Stree JuS 1983 836 ff.

43 RG Recht 1921 Nr. 2483; Evers NJW 1987 153 ff.; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Kühne JuS 1987 188, 190; Popp AnwK Rdn. 9; wohl auch Velten StV 1987 544, 546; a.M. BGH NStZ 2006 345; OLG Koblenz NStZ 1983 29; LG Koblenz MDR 1981 956; Fischer Rdn. 11 (mit Erweiterung auf alle Sicherheitseinrichtungen von Justizvollzugsanstalten); Hoyer SK Rdn. 11; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; Wieck-Noodt MK Rdn. 19 (s. aber auch Rdn. 20); Zaczyk NK Rdn. 11; Maurach/ Schroeder/Maiwald BT II § 57 Rdn. 9; Dodegge JuS 1987 591 f. 44 OLG Braunschweig BeckRS 2014 1103; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9. 45 LG Wiesbaden NJW 1978 2107; Fischer Rdn. 11a; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; WieckNoodt MK Rdn. 20; Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 57 Rdn. 9; Loos JuS 1979 699 ff.; Wilhelm JuS 1996 424, 427 f. Goeckenjan

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III. Die tatbestandsmäßige Handlung

§ 304

des § 304 herausfällt (vgl. § 303 Rdn. 13 mit Nachweisen). Das gleiche gilt mangels Körperlichkeit für das fließende Wasser eines Flusses (a.M. Seier JA 1985 23, 25). § 304 setzt andererseits nicht voraus, dass der Gegenstand ausschließlich dem öffentlichen 17 Nutzen dient. Er kann gleichzeitig noch anderen Zwecken gewidmet sein (RGSt 5 318, 319; 29 244, 246; 34 1, 3; 66 203, 204). Ebenso wenig schadet der vorübergehende Ausschluss der bestimmungsgemäßen Verwendung, solange die Zweckbestimmung erhalten bleibt; zum Beispiel bei Reparatur (OLG Celle HRR 1930 Nr. 1889; OLG Hamm JMBlNRW 1958 8 f.). Ob eine Sache dem öffentlichen Nutzen dient, hat das Strafgericht im Übrigen selbständig zu prüfen.

8. Zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder Anlagen dienende Gegenstände Als Tatobjekte kommen schließlich Gegenstände in Betracht, die zur Verschönerung öffentli- 18 cher Wege, Plätze oder Anlagen dienen. Öffentlich sind Wege, Plätze und Anlagen, die dem allgemeinen Verkehr freigegeben und jedermann allgemein zugänglich sind (vgl. RGSt 33 371, 374; BGH NJW 1967 1238; BGHSt 22 209, 211). Die Entrichtung einer Benutzungsgebühr beseitigt den öffentlichen Charakter einer Parkanlage nicht (BGHSt 22 209, 211 f.). Als öffentliche Anlage kann auch ein Friedhof einzustufen sein (RGSt 7 190 ff.; 9 219 ff.). Ob ein Gegenstand der Verschönerung dient, richtet sich nach seiner Zweckbestimmung (vgl. RGSt 5 318, 319 ff.). Daher reicht ein zufälliger Verschönerungseffekt nicht aus (OLG Oldenburg NdsRpfl. 1987 14, 16). Die Verschönerung muss weiter nicht der einzige Zweck der Anlage sein, wie sich schon aus der Gleichstellung mit öffentlichen Wegen und Plätzen ergibt, die regelmäßig in erster Linie Verkehrsfunktion haben werden. Eine Allee von Bäumen kann so zugleich der Holznutzung dienen. Der Verschönerung der genannten Anlagen dienen in der Regel Bäume, Sträucher und Blumen (OLG Rostock HRR 1929 Nr. 2057; OLG Schleswig SchlHA 1986 102 f.; vgl. auch RGSt 5 318, 320). Das Abreißen von einzelnen Blättern oder Zierstrauchteilen reicht zur Beschädigung aber noch nicht aus (RGSt 7 190, 191), auch nicht das Pflücken einzelner Blumen; wohl aber das einer kostbaren, die ganze Anlage beherrschenden Blüte (RGSt 9 219, 220; berechtigte Zweifel dagegen bei Fischer Rdn. 12). Werden in einem Park auf zahlreiche Bäume weiße Kreuze gemalt, soll § 304 erfüllt sein (LG München II NStE Nr. 1 zu § 304). Als Beispiele für weitere der Verschönerung dienende Dinge seien genannt: eine Ehrenpforte, sofern die Verschönerung nicht nur vorübergehend sein soll (OLG Celle GA 60 301 f.); ein Standbild (RGSt 43 204 ff.; OLG Karlsruhe GA 47 453); nach RGSt 64 250, 252; 65 354, 356; BGH, Urt. vom 29.4.1954 – 3 StR 439/53 – unter Umständen eine gehisste Fahne, wenn sie von der dafür zuständigen Stelle zur Verschönerung der Straße bestimmt ist. Es sind nicht nur solche Gegenstände gemeint, die beweglich sind oder ursprünglich beweglich waren; die gefällige Gestaltung unbeweglicher Teile genügt (RGSt 28 117, 118).

III. Die tatbestandsmäßige Handlung 1. Beschädigen und Zerstören nach § 304 Abs. 1 Die Begriffe Beschädigen oder Zerstören haben im Ausgangspunkt die gleiche Bedeutung wie bei 19 § 303 Abs. 1. Die Erläuterungen unter § 303 Rdn. 23 ff. gelten deshalb auch hier. Zur Brauchbarkeitsminderung oder Substanzverletzung muss bei § 304 Abs. 1 jedoch hinzutreten, dass die von der Eigentumslage unabhängige besondere Zweckbestimmung der Sache, um derentwillen § 304 sie anders als § 303 schützt, beeinträchtigt wird.46 Fehlt es daran, greift unter seinen Voraussetzun46 RGSt 9 219, 220; 43 31, 32; 66 203, 205; BGH, Urt. v. 6.6.2001 – 2 StR 136/01 – S. 7, 12 f., insoweit in BGHSt 47 52 ff. nicht abgedr.; BayObLG StV 1999 543, 544; OLG Düsseldorf NuR 1996 431 f.; OLG Rostock HRR 1929 Nr. 2057. Dies ist auch allgemeine Meinung im Schrifttum. 625

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gen § 303 ein, andernfalls ist die Tat straflos, sofern nicht Versuch vorliegt (vgl. RGSt 65 133, 134). Entschiedene Beispielsfälle für eine Verletzung allein von § 303 sind: Anbringen von Inschriften an einer Ruhebank (OLG München OLGSt 5 352); Abpflücken einzelner Blumen von Gräbern auf einem Kirchhof (RGSt 9 219 ff.); Bemalen der Wand einer Eisenbahnüberführung (RG HRR 1933 Nr. 350); Farbschmierereien oder Sprühaktionen an Brückenteilen, Straßen- und Wegeunter- und -überführungen und Eisenbahnwagen usw.47 Auch in dem vom OLG Karlsruhe Justiz 1978 323 entschiedenen Fall – Bemalen des Asphaltfußbodens einer Fußgängerunterführung mit großen Buchstaben – dürfte richtigerweise allein § 303 erfüllt gewesen sein (a.M. Sch/Schröder/Hecker Rdn. 12; vgl. auch Hoyer SK Rdn. 14).

2. Das unbefugte, nicht nur unerhebliche und nicht nur vorübergehende Verändern des Erscheinungsbildes nach § 304 Abs. 2 20 a) Besonderheiten ggü. § 303 Abs. 2. Bei Einfügung des § 304 Abs. 2 n.F. durch das 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674) ging es dem Gesetzgeber wie bei § 303 Abs. 2 n.F. um den Schutz des äußeren Erscheinungsbildes der Tatobjekte dieser beiden Sachbeschädigungsdelikte insbes. vor Graffiti. Im Gesetzgebungsverfahren sind allerdings die Besonderheiten des § 304 nicht näher berücksichtigt worden (Gesetzentwurf BTDrucks. 15/5313).48 Zum einen soll § 304 Abs. 2 n.F. ebenso wie § 303 Abs. 2 n.F. Veränderungen verhindern, die dem Gestaltungswillen des Berechtigten zuwiderlaufen (BTDrucks. 15/5313 S. 3). Nur kann es sich bei § 304 dabei nicht um den Eigentümer handeln, denn der Tatbestand setzt die Fremdheit der Sache nicht voraus; Täter kann demnach auch der Eigentümer sein. Es kann daher nur um den Widmungsberechtigten gehen,49 also im Fall der § 304 Abs. 1 Varianten 4 und 5 die Verwaltungsbehörde, die die Festsetzung als (Natur-)Denkmal trifft. Bedenklich ist allerdings die Konsequenz, dass über Absatz 2 somit Verstöße gegen verwaltungsrechtliche Bindungen des Denkmal- oder Naturschutzes zu kriminellem Unrecht aufgewertet werden (Fischer Rdn. 13a). Zu denken wäre etwa an den Fall, dass ein Eigentümer die Wand seines denkmalgeschützten Gebäudes ohne behördliche Genehmigung anstreicht. In der Rechtspraxis ist dieses Problem allerdings bislang nicht erkennbar geworden. Zum anderen hat sich der Gesetzgeber nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die für 21 § 304 Abs. 1 seit jeher anerkannte einschränkende Auslegung, dass die Tathandlung gerade die öffentliche Funktion des Tatobjekts beeinträchtigen muss, auch auf Absatz 2 zu übertragen ist (s.o. Rdn. 5). Eine dem Wortlaut entsprechende weite Auslegung von § 304 Abs. 2 zöge das merkwürdige Ergebnis nach sich, dass das äußere Erscheinungsbild der Tatobjekte des § 304 im Einzelfall in einem größeren Umfang geschützt würde, als es ihre die Anwendung von § 304 Abs. 1 rechtfertigende Zweckbestimmung hergibt, ohne dass dafür ein tragfähiger Grund erkennbar wäre. Der gegenüber § 303 erhöhte Unrechtsgehalt und die daraus abgeleitete höhere Strafandrohung lassen sich auch für Absatz 2 nur über eine Beeinträchtigung des öffentlichen Erhaltungsund Nutzungsinteresses begründen. Es spricht deshalb mehr dafür, die einschränkende Auslegung auch auf § 304 Abs. 2 zu übertragen.50 Dies hat zur Konsequenz, dass § 304 Abs. 2 weitgehend leerläuft, denn Fälle, in denen gerade durch die Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes der besondere öffentliche Zweck der Sache beeinträchtigt ist, waren bereits nach bisheriger Recht47 BGH, Urt. v. 6.6.2001 – 2 StR 136/01 – S. 7, 12 f., insoweit in BGHSt 47 52 nicht abgedr.; BayObLG StV 1999 543, 544; KG NStZ 2007 223 f.; OLG Schleswig SchlHA 2002 148. 48 Kudlich GA 2006 38, 40; Fischer Rdn. 13a; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13. 49 Fischer Rdn. 12; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 15; SSW/Saliger Rdn. 12; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 56. 50 OLG Jena NJW 2008 776; KG NStZ-RR 2009 310 = JuS 2009 958 m. Anm. Jahn; OLG Köln StV 2018 444 = JuS 2018 395 m. Anm. Jahn; Kudlich GA 2006 38, 40 f.; Jäger JA 2014 549, 550; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 17; Fischer Rdn. 13a; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 4; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; SSW/Saliger Rdn. 12; Satzger Jura 2006 428, 436; Schuhr JA 2009 168, 173; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 56; a.A. Eisenschmid NJW 2005 3033, 3035; offengelassen von HansOLG NStZ 2015 37, 39. Goeckenjan

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V. Rechtswidrigkeit

§ 304

sprechung über § 304 Abs. 1 erfasst.51 Wenn die Veränderung des Erscheinungsbildes eines Tatobjekts nach § 304 die Zweckbestimmung nicht beeinträchtigt, bleibt die Möglichkeit einer Strafbarkeit nach § 303 Abs. 2 unberührt. Fraglich ist indes, wie weit die öffentliche Zwecksetzung reicht. Zu weit geht die Ansicht, dass 22 bereits jede Verschlechterung der Attraktivität eines Verkehrsmittels oder gar des allgemeinen Sicherheitsgefühls der Bevölkerung genügt, um die öffentliche Funktion tatbestandsrelevant zu beeinträchtigen.52 Eine solche Auslegung überschreitet die Wortlautgrenze und ist damit nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar (Jäger JA 2014 549, 551). Dies zeigt sich anschaulich darin, dass anderenfalls jedes Aufsprühen von Graffiti als gemeinfunktionsschädigend einzustufen wäre, weil es zu einem Unsicherheitsgefühl beitragen und Besucher vom Betreten des jeweiligen Stadtviertels oder der jeweiligen Anlage abhalten könnte. Nachvollziehbar ist eine Beeinträchtigung der Gemeinwohlfunktion allenfalls, wenn die Fenster- und Türverglasung eines Bahnwaggons so verunreinigt sind, dass die Durchsicht unmöglich gemacht wird. Denn es gehört zum Nutzungszweck dazu, dass die Passagiere auch erkennen können, wann ihr Zielbahnhof erreicht ist oder auf welcher Seite sich der Ausstieg befindet.53 Gleiches wird gelten, wenn die Verunreinigungen so erheblich sind, dass eine Reinigung notwendig ist, durch die das Transportmittel zeitweilig aus dem Verkehr gezogen werden muss und daher in zurechenbarer Weise seinem Nutzungszweck entzogen ist.54

b) Weitere Erläuterungen. Im Übrigen sind für die Merkmale des unbefugten, nicht nur 23 unerheblichen und nicht nur vorübergehenden Veränderns des äußeren Erscheinungsbildes eines der Tatobjekte nach § 304 Abs. 1 die gleichen Maßstäbe heranzuziehen, wie sie für § 303 entwickelt worden sind (s. § 303 Rdn. 42 ff.). Allerdings ist für eine eventuelle Veränderungsbefugnis auf das Einverständnis des Widmungsberechtigten und nicht des Eigentümers abzustellen. Sind Eigentümer und Widmungsberechtigter personenverschieden, so ist die Berechtigung zu der den Schutz des § 304 auslösenden Widmung der Sache ausschlaggebend. IV. Subjektiver Tatbestand § 304 setzt sowohl bei Absatz 1 als auch bei Absatz 2 Vorsatz voraus. Bedingter Vorsatz genügt (Bay- 24 ObLGSt 24 13, 15). Im Unterschied zu § 303 (vgl. dort Rdn. 38, 49) entfällt das Erfordernis des Wissens um die Fremdheit der Sache. Dafür muss die Kenntnis der Allgemeinbedeutung der in § 304 aufgeführten Gegenstände hinzutreten. Die Annahme, trotz Kenntnis aller Umstände kraft Eigentums zur Schädigung, Zerstörung oder Veränderung befugt zu sein, ist ein Verbotsirrtum.55 Der Irrtum über die Art der Befriedung eines z.B. beschädigten Gegenstandes ist unerheblich. Zum Irrtum über die Blankettverweisungen bei der 4. und 5. Variante von Absatz 1 vgl. Vogel/Bülte LK § 16 Rdn. 36 ff.

V. Rechtswidrigkeit Zur Rechtswidrigkeit s. bei § 303 Rdn. 39 ff., 50 entsprechend. Eine Einwilligung, die im Rahmen 25 des § 304 Abs. 1 rechtfertigend wirkt,56 liegt nur dann vor, wenn die Zustimmung von der zur 51 Vgl. BGHSt 29 129, 134 unter Bezugnahme auf RGSt 43 204, 205. 52 So aber HansOLG NStZ 2015 37, 39 f. = JA 2014 549 m. abl. Anm. Jäger; restriktiver dagegen OLG Köln StV 2018 444 = JuS 2018 395 m. zust. Anm. Jahn. 53 Insoweit zutr. HansOLG NStZ 2015 37, 40. 54 SSW/Saliger Rdn. 12; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 17. 55 OLG Celle NJW 1974 1291, 1293; Fischer Rdn. 14; Hoyer SK Rdn. 16; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 14; Wieck-Noodt MK Rdn. 26. 56 A.A. Popp AnwK Rdn. 15 (Tatbestandsausschluss). 627

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§ 304

Gemeinschädliche Sachbeschädigung

Widmung berechtigten Stelle oder Person herrührt und im Rahmen der Zweckbestimmung bleibt, solange diese besteht; bei § 304 Abs. 2 wirkt die entsprechende Zustimmung des Widmungsberechtigten tatbestandsausschließend (s.a. Rdn. 20). Die Beschädigung oder Zerstörung der eigenen Sache kann also rechtswidrig sein, wenn der Täter nicht die freie Verfügungsmacht darüber besitzt (RGSt 43 240 ff.; RGRspr. 10 595 ff.). Demgemäß kann der Eigentümer gegen § 304 verstoßen, wenn die Einwirkung auf die dort aufgeführten Gegenstände auch ihm untersagt ist. Zur Wirkung behördlicher Genehmigungen, die zur Beschädigung von Tatobjekten des § 304 Abs. 1 führen, s. ergänzend Rönnau LK Vor §§ 32 ff. Rdn. 273 ff.

VI. Versuch 26 Nach Absatz 3 ist sowohl der Versuch des Deliktes nach § 304 Abs. 1 als auch der einer Straftat nach § 304 Abs. 2 strafbar.

VII. Konkurrenzen 27 Zum Verhältnis zwischen § 304 Abs. 1 und Absatz 2 s. bei § 303 Rdn. 53 entsprechend. Tateinheit ist möglich mit: § 88 (Steinsiek LK § 88 Rdn. 14); § 90a (vgl. auch Steinsiek LK § 90a Rdn. 49); § 125; nach OLG Köln NJW 1999 1042, 1044 mit § 132; § 136 (RGSt 65 133, 135); § 145 Abs. 1. Zu § 168 Abs. 2 besteht Tateinheit, wenn außer dem Grabmal auch der Grabhügel oder die Einfriedung des Grabes beschädigt wird (s. Radtke LK § 168 Rdn. 85), ebenso dann, wenn der Täter dort zugleich beschimpfenden Unfug verübt (RGSt 39 155, 158); beschränkt sich der Angriff hingegen auf die in § 304 genannten Handlungen, so verdrängt § 304 den § 168.57 Tateinheit ist weiter möglich mit § 242 (BGHSt 20 286 f.; a.A. OLG Hamm MDR 1953 568 f.); § 274 Abs. 1 Nr. 358 und – aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen auch mit – § 30359 sowie § 305. Auch mit § 83 Abs. 3 KGSG steht § 304 StGB in Tateinheit nach § 52 StGB. Dies ist durch die Sondervorschrift des § 18 Abs. 1 S. 2 KGSG klargestellt, nach der eine etwaige Strafbarkeit nach § 304 StGB unberührt bleibt.60 – Gesetzeseinheit: Verdrängt wird § 304 Abs. 1 durch § 104 und § 109e (a.A. – Idealkonkurrenz – z.B. Coen LK § 109e Rdn. 17); dagegen tritt § 145 Abs. 2 aufgrund formeller Subsidiarität hinter § 304 Abs. 1 zurück. Bußgeldbestimmungen der Landesdenkmalgesetze und -naturschutzgesetze treten über § 21 OWiG zurück (Fischer Rdn. 17; a.A. OLG Oldenburg NdsRpfl. 1987 14, 16). Über das Verhältnis von gemeinschädlicher Sachbeschädigung zu weiteren Delikten des 27. Abschnitts und zu den gemeingefährlichen Straftaten s. jeweils dort.

VIII. Sonstiges 28 Die Strafverfolgung tritt von Amts wegen ein, § 303c ist hier nicht anwendbar (vgl. RGSt 43 240, 242). Anders als § 303 ist § 304, der keine privaten Rechte schützt, auch nicht Privatklagedelikt.

57 RG JW 1906 790 f.; RG GA 53 441; RG GA 56 76, 77; OLG Celle NdsRpfl. 1966 225; Radtke LK § 168 Rdn. 85. 58 Fischer Rdn. 17; Wieck-Noodt MK Rdn. 30; a.A. Hoyer SK Rdn. 17; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 17. 59 Hoyer SK Rdn. 17 u. § 303 Rdn. 26; Kindhäuser LPK Rdn. 6 u. § 303 Rdn. 30; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 17; Eisele JA 2000 101, 103; Ranft Jura 1986 211, 214. Nach Fischer Rdn. 17 und Wieck-Noodt MK Rdn. 31 wird § 303 von § 304 verdrängt. Für Spezialität von § 304 (Abs. 1) im Verhältnis zu § 303 (Abs. 1) OLG Köln NJW 1999 1042, 1044; OLG Schleswig SchlHA 1986 102, 103; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 7; für Konsumtion von § 303 Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 34. 60 Vgl. BT-Drucks. 16/1371 S. 23 und 25 zu § 20 Abs. 1 Nr. 2 KultGüRückG; Erbs/Kohlhaas/Häberle § 38 KGSG Rdn. 37. Goeckenjan

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§ 305 Zerstörung von Bauwerken (1) Wer rechtswidrig ein Gebäude, ein Schiff, eine Brücke, einen Damm, eine gebaute Straße, eine Eisenbahn oder ein anderes Bauwerk, welche fremdes Eigentum sind, ganz oder teilweise zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Siehe die Hinweise zu §§ 303, 304.

Entstehungsgeschichte § 305 des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich (RGBl. 1871 S. 127, 186) gilt bis heute praktisch unverändert fort. Gegenüber der ursprünglichen Fassung sind sachlich neben der Umwandlung der zunächst angedrohten Gefängnisstrafe in Freiheitsstrafe durch das 1. StrRG vom 25.6.1969 (BGBl. I 645) allein die Mindestfreiheitsstrafe von einem Monat weggefallen und die Möglichkeit der Bestrafung mit Geldstrafe hinzugekommen (Art. 11, 12, 19 Nr. 162 und 207 EGStGB 1974).

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines Strafrechtsdogmatische Grundfragen 2 Rechtstatsächliche Bedeutung

II. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Tatobjekte 3 4 Bauwerke 6 Gebäude 7 Schiff 8 Brücke 9 Damm Gebaute Straße Eisenbahn 11

III.

Tatbestandsmäßige Handlung

IV.

Subjektiver Tatbestand

V.

Rechtswidrigkeit

VI.

Versuch

12

1

VIII. Sonstiges

15

16

VII. Konkurrenzen 10

14

17 18

I. Allgemeines 1. Strafrechtsdogmatische Grundfragen Die Zerstörung von Bauwerken gem. § 305 ist eine Straftat gegen das Eigentum.1 Denn wie die 1 einfache Sachbeschädigung nach § 303 setzt der Tatbestand voraus, dass die Sache fremd ist (RGSt 8 399, 400). Das Zerstören fremder Sachen ist bereits als einfache Sachbeschädigung im Sinne von § 303 Abs. 1 strafbar. Da § 305 nur durch Zerstören als besonders schutzwürdig eingeordneter Bauwerke begangen werden kann, ist der Tatbestand als Qualifikation zu § 303 einzuordnen.2 Es handelt sich somit ebenfalls um ein Erfolgsverletzungsdelikt (s. § 303 Rdn. 9), das zudem verhaltensungebunden ausgestaltet ist (s. § 303 Rdn. 22), d.h. tatbestandsmäßig ist jedes Verhalten, das kausal und objektiv zurechenbar den Zerstörungserfolg bewirkt. Tatobjekt kann 1 Fischer Rdn. 1; Hoyer SK Rdn. 1; Kindhäuser LPK Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 1; Wieck-Noodt MK Rdn. 1; Zaczyk NK Rdn. 1; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 31; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 28; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 44. 2 Fischer Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Hoyer SK Rdn. 1; SSW/Saliger Rdn. 1; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 44; Wieck-Noodt MK Rdn. 2. 629 https://doi.org/10.1515/9783110490244-028

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§ 305

Zerstörung von Bauwerken

nur ein Gegenstand des in § 305 Abs. 1 abschließend geregelten Katalogs sein;3 dieser Gegenstand muss ganz oder teilweise zerstört worden sein. Das teilweise Zerstören ist vom Gesetzgeber in den Brandstiftungsdelikten mit dem 6. StRG als Merkmal aufgegriffen worden (s. Valerius LK § 306 Rn. 47 f., 61 ff.). Die in § 303 und § 304 durch das 39. StrÄndG vom 1.9.2005 (BGBl. I 2674) eingefügte Tatvariante des Absatzes 2 (Veränderung des Erscheinungsbildes) spielt im Rahmen des § 305 keine Rolle.

2. Rechtstatsächliche Bedeutung 2 Die rechtstatsächliche Bedeutung von Taten nach § 305 ist sehr gering. Für das Jahr 2021 wurden lediglich 25 Fälle der Zerstörung von Bauwerken polizeilich registriert; hinzu kommen weitere 16 Fälle der Zerstörung von Bauwerken, die „auf Straßen, Wegen oder Plätzen“ erfasst wurden (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 01). Wegen einer Straftat nach § 305 verurteilt wurden im Jahr 2020 nur vier Personen (Statistisches Bundesamt Fachserie 10 Reihe 3, 2020, Tab. 2.1).

II. Tatobjekte 3 Handlungsgegenstand und daher besonders geschützt sind fremde Bauwerke, also solche, die (zumindest auch) im Eigentum eines anderen stehen. Zum Merkmal fremd s. § 303 Rdn. 19 und Vogel LK12 § 242 Rdn. 18 ff. Das Merkmal Bauwerk ist – wie sich aus der Aufzählung und dem Zusatz „anderes“ ergibt – Oberbegriff für die im Gesetz genannten Gegenstände und zugleich Auffangbegriff. Es umfasst also auch den Begriff Schiff.4

1. Bauwerke 4 Ein Bauwerk ist jede selbständige, auf (eine gewisse) Dauer durch menschliche Arbeit errichtete Anlage von gewisser Größe und Bedeutung (BGHSt 41 219, 221). Kunstgerechte Errichtung, wie in RGSt 30 246, 248 anklingt, ist nicht Voraussetzung; auch eine sachwidrig errichtete Anlage ist ein schutzwürdiges Bauwerk.5 Die Einbeziehung des Schiffs zeigt, dass der Begriff Bauwerk in § 305 Abs. 1 nicht auf unbewegliche Gegenstände beschränkt ist, sondern – ausnahmsweise – auch bewegliche Sachen umfasst. Das ist allerdings streitig. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat unter Bauwerk nur unbewegliche Sachen verstanden und dies unter Hinweis darauf, dass Schiffe früher zuweilen unbeweglichen Sachen gleich behandelt worden seien, aus der Entstehungsgeschichte abgeleitet.6 Auf dem gleichen Standpunkt steht ein Teil der Lehre.7 Praktische Bedeutung hat der Meinungsstreit indes kaum. Der Begriff Gebäude kann auch kurzlebige Ausstellungs- und Zirkusgebäude einschließen (RGSt 70 360, 361), sodass die Bestandsdauer gering bemessen sein kann.8 Als begriffswesentlich bleibt somit allein die selbständige, durch menschliche Arbeit errich-

3 Fischer Rdn. 1, 2; Hoyer SK Rdn. 1; Sch/Schröder/Stree Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 1; Zaczyk NK Rdn. 1; Wessels/ Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 45. 4 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 5 f.; a.A. Fischer Rdn. 2; SSW/Saliger Rdn. 3; Zaczyk Rdn. 8. 5 RG HRR 1930 Nr. 462; offengelassen in RGSt 8 399 ff. 6 RGSt 15 263, 264; 33 391 ff.; RGRspr. 2 140 f.; 6 477 f. 7 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 1, 3; Fischer Rdn. 2; Frank Anm. II 7; SSW/Saliger Rdn. 3; Zaczyk NK Rdn. 8; wie hier dagegen Hoyer SK Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; Wieck-Noodt MK Rdn. 6; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 45. 8 Nach Hoyer SK Rdn. 2 kann nicht darauf verzichtet werden, dass das Objekt zeitlich auf eine gewisse Dauer angelegt ist; ebenso Zaczyk NK Rdn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT I § 36 Rdn. 28. Goeckenjan

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II. Tatobjekte

§ 305

tete Anlage (RGSt 15 263, 265; RGRspr. 6 477 f.) von gewisser Größe und Bedeutung (BGHSt 41 219, 221) übrig. Die Verbindung mit dem Grund und Boden und die Bestimmung zu gewisser Dauer sind nur Regelerscheinungen, nicht Wesensmerkmale. Die mit der hier favorisierten Sichtweise einhergehenden Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von „beweglichen Bauwerken“ und sonstigen beweglichen Sachen (Fischer Rdn. 2) werden dadurch entschärft, dass eine Vergleichbarkeit mit den übrigen aufgezählten Tatobjekten gegeben sein muss. Zu den anderen Bauwerken hat die Rechtsprechung gerechnet: eine Gartenmauer (PrOT GA 24 5 603); eine steinerne Grenz- und Scheidemauer (RGRspr. 6 477 f.); ein Hoftor (RGRspr. 2 140 f.); einen künstlichen Fischteich (RGSt 15 263 ff.); eine Stauanlage (RG Recht 1914 Nr. 716); eine Hüterhütte (RG HRR 1930 Nr. 462); einen freistehenden, auf Balkenfundament ruhenden, ausgemauerten und gedeckten Abtritt (RGRspr. 9 198 f.); einen auf dem Boden errichteten, massiv ummantelten Tankbehälter mit einem Fassungsvermögen von mehreren Tonnen (BGHSt 41 219 ff.). Unerheblich ist es, ob das Bauwerk bereits vollendet ist (RGSt 30 246 ff.; BGHSt 6 107 ff.); die Brandmauer eines begonnenen Neubaus genügt (RG LZ 1914 Sp. 1568); ebenso eine Baugrube, die eine Zisternenanlage aufnehmen soll (OLG Naumburg HRR 1939 Nr. 1073); ferner teilweise zerstörte Gebäude (OGHSt 2 209, 210). Dagegen rechnet RGSt 27 420 ff. die Schornsteine einer Brandruine nicht zu den Bauwerken.

2. Gebäude Gebäude ist im gleichen Sinne wie bei §§ 306 ff. zu verstehen: ein durch Wände und Dach begrenztes, 6 mit dem Erdboden fest – wenn auch nur durch die eigene Schwere – verbundenes Bauwerk, das den Eintritt von Menschen gestattet (vgl. BGHSt 1 158, 163). Anders als bei § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 (vgl. Vogel LK12 § 243 Rdn. 13 ff.) kommt es auf die Eignung, Unbefugte abzuhalten, nicht an. Deshalb sind Rohbauten einzubeziehen, wie in BGHSt 6 107 ff. überzeugend dargelegt ist.9 Das Reichsgericht hatte diese über den Begriff anderes Bauwerk erfasst (RGSt 30 246 ff.). Ein Gebäude soll danach Menschen, Tieren oder Sachen Schutz gegen äußere Einflüsse gewähren und eine seiner Zweckbestimmung entsprechende Dauerhaftigkeit und Festigkeit besitzen (RGSt 10 103, 104; RGRspr. 9 198, 199). Eine dauernde Verbindung mit dem Erdboden ist nicht notwendig. Es genügt, dass das Bauwerk wegen seiner Schwere nicht fortbewegt werden kann, ohne seine Gestalt zu verändern (RGRspr. 9 198, 199). Demgemäß ist auch ein Holzschuppen, der ohne weitere Verbindung auf einem Fundament von gemauerten Steinen ruht, ein Gebäude (RG, Urt. vom 20.1.1911 – 5 D 834/10 –).

3. Schiff Aus der Gleichstellung des Schiffs mit unbeweglichen Sachen und aus dem Zweck der Strafbestim- 7 mung ist zu folgern, dass eine gemeingefährliche Sachzerstörung lediglich an größeren Fahrzeugen begangen werden kann.10 Der Begriff stimmt also nicht mit dem Begriff Wasserfahrzeuge in § 306 Abs. 1 Nr. 4 überein.

4. Brücke Aus den gleichen Gründen ist auch der Begriff Brücke auf Bauten von einiger Erheblichkeit zu 8 beschränken. Provisorische Hängebrücken oder bloße Fußgängerstege, deren Größe, Festigkeit

9 Fischer Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 7; Zaczyk NK Rdn. 2; Otto BT § 47 Rdn. 18; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 45. 10 Fischer Rdn. 3; Frank Anm. II 2; Hoyer SK Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/ Hecker Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 8; Zaczyk NK Rdn. 3; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 45. 631

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§ 305

Zerstörung von Bauwerken

und Tragfähigkeit gering ist, kommen daher nicht in Betracht.11 Nach RGSt 33 391 ff. muss der Bau auch bei einer Brücke mindestens durch die eigene Schwere derart an seinen Standort gebunden sein, dass er ohne Beeinträchtigung seiner Gestalt nicht an einen anderen Ort gebracht werden kann. Unerheblich ist es, ob die Anlage im Privateigentum steht und Privatgrundstücke miteinander verbindet (RGSt 24 26 ff.; RGRspr. 5 383 f.).

5. Damm 9 Unter den Begriff Damm fallen nicht bloß Staudämme und Deiche zum Schutz gegen Wasser, sondern auch andere künstliche Erdaufschüttungen, soweit sie nicht Bestandteile einer gebauten Straße oder einer Eisenbahn sind.

6. Gebaute Straße 10 Eine gebaute Straße ist jeder von Menschenhand erbaute feste Kunstweg im Gegensatz zu Wegen, die im Wesentlichen durch bloßen fortgesetzten Verkehr von selbst entstehen (RGSt 8 399 ff.; vgl. auch RGSt 74 13, 14). Kanäle werden ebenfalls zu den gebauten Straßen gerechnet;12 zumindest sind sie andere Bauwerke.

7. Eisenbahn 11 Unter Eisenbahn im Sinne des § 305 Abs. 1 ist lediglich der Bahnkörper, also der Unterbau sowie Schwellen und Schienen als Oberbau zu verstehen; die Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 1 AEG passt dementsprechend nicht, vielmehr geht es in heutiger Terminologie um einen Teil der Eisenbahninfrastruktur. Die Trennung dieser Bestandteile kann auch ohne Substanzverletzung der Einzelteile Zerstörung sein.13 Die einzelnen Verkehrsmittel (Lokomotive, Waggons) gehören nicht dazu. Sowohl Klein- als auch Privatbahnen sind erfasst (vgl. RGSt 55 169). Bahnen, deren Gleisbett in den Straßenkörper eingelassen sind – wie Straßenbahnen (vgl. SächsOAppG GA 24 644 für eine Pferdebahn) –, bilden einen Teil der Straße (zur Eisenbahn rechnet sie Hoyer SK Rdn. 3). In Zweifelsfällen kann auf das umfassende andere Bauwerk zurückgegriffen werden.

III. Tatbestandsmäßige Handlung 12 Tatbestandsmäßige Handlung ist bei § 305 die gänzliche oder teilweise Zerstörung, anders als in § 303 aber nicht das bloße Beschädigen. (Gänzliche) Zerstörung ist anzunehmen, wenn das Tatobjekt so weitgehend beschädigt ist, dass es für seinen bestimmungsmäßigen Zweck völlig unbrauchbar geworden ist (zum Begriff der Zerstörung s. § 303 Rdn. 37). Eine teilweise Zerstörung ist nach der Rechtsprechung erstens das Unbrauchbarmachen wenigstens einzelner Zweckbestim11 RGSt 24 26 ff.; Fischer Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/ Hecker Rdn. 5; SSW/Saliger Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 9; Zaczyk NK Rdn. 4; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 45; vgl. auch RGSt 20 353; RGRspr. 5 383 f.; RG Recht 1914 Nr. 1201; Popp AnwK Rdn. 5 will Hängebrücken nicht zwangsläufig ausnehmen. 12 Fischer Rdn. 3; Frank Anm. II 5; Hoyer SK Rdn. 3; Kindhäuser LPK Rdn. 2; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Sch/Schröder/ Hecker Rdn. 7; SSW/Saliger Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 11; Zaczyk NK Rdn. 6. 13 RGSt 55 169 f.; Fischer Rdn. 3; Hoyer SK Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 10; Wieck-Noodt MK Rdn. 12; vgl. auch LG Dortmund NStZ-RR 1998 139, 140 zur Strafbarkeit der öffentlichen Aufforderung zur Schienendemontage bei CastorTransporten. Goeckenjan

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VI. Versuch

§ 305

mungen des Tatobjekts für eine nicht unbeträchtliche Zeit,14 zweitens das Unbrauchbarmachen eines für die ganze Sache zwecknötigen Teils15 oder drittens die Vernichtung eines einzelnen wesentlichen, funktionell selbständigen Bestandteils der Sache.16 Die Zerstörung von Sachsubstanz ist dafür nicht erforderlich.17 Ähnliche Definitionen finden sich in der Literatur.18 Auch schon beschädigte, in dem erörterten Sinne teilzerstörte Gegenstände können zerstört oder weiter zerstört werden (OGHSt 2 209, 210). Gleiches gilt für noch unfertige Gegenstände (BGHSt 6 107 ff.). Teilweise Zerstörung wurde angenommen: bei der teilweisen Wegnahme eines Brückengelän- 13 ders, so dass nur noch Fußgängerverkehr möglich war (RGRspr. 7 274, 275); bei dem Herausschlagen von Stallwänden (RG GA 41 137); bei dem Losreißen und Beseitigen der gemauerten Fundamente eines Kuhstalls (RG, Urt. vom 9.5.1924 – 4 D 305/24 –); beim Umstürzen zweier aufgemauerter Fensterpfeiler eines Wohnhausneubaus (RGSt 30 246, 247); bei Lockerung der Schienen einer Eisenbahn durch Entfernen von Bolzen und Laschen (RGSt 55 169, 170; vgl. auch LG Dortmund NStZ-RR 1998 139, 140); beim Zerstören von Türen, Fenstern und des Inventars einer Synagoge (OGHSt 1 53 ff.; 1 198 ff.); beim Abbrennen der Isolierschicht eines Chemikalientanks (BGHSt 41 219, 221). Sie wurde verneint: beim Durchbrechen des Fußbodens einer Gefängniszelle (SächsOAppG GA 24 644); beim Durchlöchern des Strohdachs eines Wohnhauses (RG Recht 1907 Nr. 970); beim gewaltsamen Aufbrechen eines Türschlosses (RGSt 54 205, 206).

IV. Subjektiver Tatbestand In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz nötig; bedingter Vorsatz genügt. Der Vorsatz muss sich dem- 14 nach auf eine fremde Sache beziehen (siehe dazu § 303 Rdn. 38), aber zusätzlich auch die besonderen Eigenschaften der Sache umfassen, die ihren verschärften strafrechtlichen Schutz begründen. Insbesondere die das Merkmal Bauwerk kennzeichnende Bedeutung und Größe des Tatobjekts muss der Täter erfasst haben (Hoyer SK Rdn. 5). Auch muss sich der Vorsatz darauf beziehen, das Tatobjekt nicht nur zu beschädigen, sondern (ganz oder teilweise) zu zerstören. Andernfalls ist allein der Grundtatbestand des § 303 Abs. 1 anwendbar.

V. Rechtswidrigkeit Für die Rechtswidrigkeit gelten im Vergleich zu § 303 Abs. 1 keine Besonderheiten (vgl. dort 15 Rdn. 39 ff.). Wie dort verweist die im Tatbestand des § 305 Abs. 1 ausdrücklich erwähnte Rechtswidrigkeit lediglich auf das allgemeine Deliktsmerkmal.

VI. Versuch Der Versuch ist strafbar (Absatz 2).

16

14 RGSt 54 205, 206; 55 169, 170; OGHSt 2 209, 210; BGHSt 41 219, 221; 48 14, 20 = NStZ 2003 204 m. Anm. Radtke NStZ 2003 432 = JR 2003 389 m. Anm. Wolff; BGHSt 57 50, 51 m. Anm. Bachmann/Goeck JR 2012 309 und Heghmanns ZJS 2012 553. 15 OGHSt 2 209, 210; BGHSt 48 14, 20; 57 50, 51. 16 RGSt 54 205, 206; BGHSt 48 14, 20; 57 50, 51 f. 17 RGSt 54 205, 206; 55 169, 170; OGHSt 1 53 ff.; 2 209, 210; BGHSt 41 219, 221; 48 14, 20. 18 Fischer Rdn. 5; Hoyer SK Rdn. 4; Kindhäuser LPK Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 10; SSW/Saliger Rdn. 4; WieckNoodt MK Rdn. 14; Zaczyk NK Rdn. 9; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT § 12 Rdn. 31; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 46. 633

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§ 305

Zerstörung von Bauwerken

VII. Konkurrenzen 17 Tateinheit ist möglich mit § 124 und – nach Wegfall der Subsidiaritätsklausel durch das 52. StrÄG vom 23.5.2017 – auch mit § 125, mit § 125a sowie § 304 Abs. 1. Wegen Spezialität verdrängt § 305 hingegen § 303 Abs. 1; dagegen wird zwischen § 305 Abs. 2 und § 303 Abs. 1 Tateinheit anzunehmen sein.19 Über das Verhältnis zu § 305a und zu den gemeingefährlichen Straftaten siehe jeweils dort. Straftaten nach § 305 können Anlass geben, das Verbrechen der Bildung einer terroristischen Vereinigung nach § 129a Abs. 2 Nr. 2 zu prüfen; vgl. auch § 129b Abs. 1.

VIII. Sonstiges 18 Führt tätige Reue bei einer Brandstiftung zur Strafaufhebung nach § 306e, wirkt sich dies auf eine zugleich gegebene Strafbarkeit nach § 305 nicht aus (vgl. Valerius LK § 306e Rdn. 4). Ein Strafantrag ist bei § 305 nicht erforderlich (RGSt 43 240, 242). Anders als § 303 zählt § 305 auch nicht zu den Privatklagedelikten.

19 Fischer Rdn. 8; Hoyer SK Rdn. 7; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 14; SSW/Saliger Rdn. 7; Wieck-Noodt MK Rdn. 22. Goeckenjan

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§ 305a Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel (1) Wer rechtswidrig 1. ein fremdes technisches Arbeitsmittel von bedeutendem Wert, das für die Errichtung einer Anlage oder eines Unternehmens im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 1 oder 2 oder einer Anlage, die dem Betrieb oder der Entsorgung einer solchen Anlage oder eines solchen Unternehmens dient, von wesentlicher Bedeutung ist, oder 2. ein für den Einsatz wesentliches technisches Arbeitsmittel der Polizei, der Bundeswehr, der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder eines Rettungsdienstes, das von bedeutendem Wert ist, oder 3. ein Kraftfahrzeug der Polizei, der Bundeswehr, der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder eines Rettungsdienstes ganz oder teilweise zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

Schrifttum Bohnert Strafmaßdiskrepanzen bei den Sachbeschädigungsdelikten, JR 1988 446; Dencker Das „Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus“, StV 1987 117; Heger/Jahn Den Helfern zu Hilfe: Verbesserter Schutz für professionelle zivile Helfer durch § 305a und § 114 Abs. 3 StGB? JR 2015 508; Kühl Neue Gesetze gegen terroristische Straftaten, NJW 1987 737; Singelnstein/Puschke Polizei, Gewalt und das Strafrecht – Zu den Änderungen beim Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, NJW 2011 3473; Zopfs, Das 44. Strafrechtsänderungsgesetz – ein „gefährlicher Eingriff“ in § 113 StGB? GA 2012 259. Zum weiteren Schrifttum s. § 303.

Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 (BGBl. I 2566) in das Strafgesetzbuch eingefügt worden und am 1.1.1987 in Kraft getreten. In dem Entwurf dieses Gesetzes, einem Initiativentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP, war eine solche Bestimmung noch nicht vorgesehen. Stattdessen wurde neben einer Erstreckung des Katalogs von § 129a unter anderem auf § 316b eine Erweiterung des Katalogs von § 308 (a.F.) um Personen- oder Lastkraftwagen und Baumaschinen vorgeschlagen (s. BTDrucks. 10/6286). Im Zuge des weiteren Gesetzgebungsverfahrens, das zu einer erheblichen Umgestaltung des gesamten Entwurfs geführt hat, ist der dann Gesetz gewordene § 305a eingefügt worden. „Damit (sollten) Tatbestände, deren geringe Schwere eine Einbeziehung in den § 129a und in den § 308 StGB nicht rechtfertigen, ausgesondert werden“ (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/6635 S. 9). Vorschläge für einen allgemeinen Straftatbestand der Betriebssabotage (z.B. § 179 AE [1977]; Lampe ZStW 89 [1977] 325) hat man auch bei dieser Gelegenheit nicht aufgegriffen (vgl. König LK § 316b Entstehungsgeschichte II.). Mit dem 44. StrÄndG – Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte vom 1.11.2011 (BGBl. I 2130), in Kraft seit dem 5.11.2011, wurde im Absatz 1 die Nr. 2 neu gefasst und die Nr. 3 neu eingefügt. Hierdurch sollten als „problematisch“ empfundene Strafbarkeitslücken geschlossen werden (RegE BTDrucks. 17/4143 S. 1, 6 ff.). Seither sind nicht mehr nur Kraftfahrzeuge der Polizei und der Bundeswehr, sondern auch der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder eines Rettungsdienstes geschützt (Absatz 1 Nr. 3 n.F.); zudem wurde der Schutz auf für den Einsatz dieser Stellen wesentliche Arbeitsmittel von bedeutendem Wert ausgedehnt (Absatz 1 Nr. 2 n.F.).

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 Gesetzgeberische Zielsetzung Strafrechtsdogmatische Grundfragen 3 Rechtstatsächliche Bedeutung 4 Rechtspolitische Grundfragen

635 https://doi.org/10.1515/9783110490244-029

2

II.

Tatbestandsmäßige Handlung

III. 1. 2.

Tatobjekt nach Absatz 1 Nr. 1 Technisches Arbeitsmittel 8 Merkmal fremd

5 6 7

Goeckenjan

§ 305a

Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel

Zur Errichtung bestimmter Anlagen oder Unter9 nehmen dienen 11 Bedeutender Wert 12 Wesentliche Bedeutung

1. 2.

20 Kraftfahrzeug Dienstliche Zwecke

VI.

Subjektiver Tatbestand

VII. Rechtswidrigkeit

3. 4.

Tatobjekt nach Absatz 1 Nr. 2 14 15 Technisches Arbeitsmittel Polizei, Bundeswehr, Feuerwehr, Katastrophenschutz, Rettungsdienst 16 Bedeutender Wert 17 18 Wesentliche Bedeutung

V.

Tatobjekt nach Absatz 1 Nr. 3

3. 4. 5. IV. 1. 2.

VIII. Versuch

22 23

24

25

IX.

Konkurrenzen

X.

Sonstiges

26 27

19

I. Allgemeines 1. Gesetzgeberische Zielsetzung 1 Mit der Schaffung des § 305a durch das Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 (BGBl. I 2566) sollte Sabotageakten gegen die Errichtung von Anlagen im Energieversorgungsbereich und für öffentliche Verkehrsunternehmen entgegengewirkt werden (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/6635 S. 13). Zugleich sollten besonders werthaltige Baufahrzeuge und Einsatzfahrzeuge der Polizei sowie der Bundeswehr geschützt werden. Der Schutz insbesondere durch §§ 303 ff. wurde insoweit als unzureichend angesehen (BTDrucks. 10/6635 S. 13); andererseits wurden die erfassten Handlungen nicht für so schwerwiegend erachtet, dass eine Aufnahme in die §§ 129a, 308 als gerechtfertigt angesehen wurde (BTDrucks. 10/6635 S. 9). Mit der nachträglichen Erweiterung des Tatbestandes durch das 44. StrÄndG – Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte vom 1.11.2011 (BGBl. I 2130) wurde zum einen der Schutz von Kraftfahrzeugen der Polizei und der Bundeswehr auf solche der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder eines Rettungsdienstes ausgedehnt (Absatz 1 Nr. 3 n.F.), zum anderen wurden für den Einsatz der genannten Stellen wesentliche technische Arbeitsmittel von bedeutendem Wert neu als Tatobjekte in die Vorschrift aufgenommen (Absatz Nr. 2 n.F.). Hierdurch sollten vom Gesetzgeber angenommene, als „problematisch“ empfundene Strafbarkeitslücken geschlossen werden (RegE BTDrucks. 17/4143 S. 1, 6 ff.). Die Ausdehnung der Stellen, von denen die im Tatbestand genannten Kraftfahrzeuge bzw. Arbeitsmittel genutzt werden, ist im Zusammenhang mit der Erweiterung des geschützten Personenkreises auf Rettungskräfte bei den Widerstandsdelikten (§§ 113 ff.) zu sehen, die mit demselben Gesetz realisiert wurde.1

2. Strafrechtsdogmatische Grundfragen 2 Aufgrund der systematischen Stellung im 27. Abschnitt und der Nähe zu § 305 wird § 305a teilweise als Qualifikationstatbestand zu § 303 Abs. 1 angesehen.2 Jedoch fehlt bei § 305a Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 anders als in § 303 Abs. 1 und § 305 Abs. 2 das Merkmal der Fremdheit des jeweiligen Tatobjekts (obgleich dieses rechtstatsächlich bei entsprechenden Handlungen regelmäßig erfüllt sein wird). Hieraus und aus der Bezugnahme in Absatz 1 Nr. 1 auf § 316b ergibt sich, dass das geschützte Rechtsgut nicht allein das Eigentum, sondern vor allem das Allgemeininteresse an der Funkti1 BTDrucks. 17/4143 S. 1, 6 ff.; s. Entstehungsgeschichte bei Rosenau LK § 113; Singelnstein/Puschke NJW 2011 3473; Zopfs GA 2012 259.

2 Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 10/6635 S. 14; s.a. BGHSt 41 47, 53; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 1; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Wieck-Noodt MK Rdn. 2; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 47. Goeckenjan

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I. Allgemeines

§ 305a

onstüchtigkeit der mittelbar dem öffentlichen Nutzen dienenden Tatobjekte ist.3 Nicht geschützt ist hingegen die allgemeine Funktionsfähigkeit etwa der Polizei oder der Bundeswehr; auch handelt es sich bei § 305a nicht um ein Staatsschutzdelikt.4 Die Inhomogenität der Tatobjekte und die unklare Einordnung erschweren ein systematisches Verständnis der Vorschrift5 und lassen sie „rechtlich konzeptionslos“6 erscheinen. Am ehesten lässt sich § 305a als ein eigenständiges Delikt deuten,7 das zwar Elemente der Sachbeschädigung enthält, aber als Vorfeldtatbestand zu § 316b ausgestaltet ist.8

3. Rechtstatsächliche Bedeutung Die rechtstatsächliche Bedeutung der Vorschrift ist gering. Wurden 1988, im Jahr nach Inkraft- 3 treten der Vorschrift, bundesweit 155 Fälle polizeilich registriert, stieg die Anzahl bis 2002 auf 672 an und sank danach wieder (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 01 Zeitreihe). Auch nach Neufassung und Erweiterung des Tatbestandes im Jahr 2011 ist für die folgenden Jahre keine relevante Zunahme zu verzeichnen. Für 2021 sind in der Polizeilichen Kriminalstatistik 468 Fälle bei einer Aufklärungsquote von 49,6 % ausgewiesen (Bundeskriminalamt PKS 2021, Tab. 01). Verurteilt wurden wegen einer Straftat nach § 305a im Jahr 2020 nur 20 Personen (Statistisches Bundesamt Fachserie 10 Reihe 3, 2020, Tab. 2.1).

4. Rechtspolitische Grundfragen Die Notwendigkeit der Strafvorschrift war bereits im Gesetzgebungsverfahren lebhaft umstritten;9 4 die Kritik ist auch seither nicht verstummt.10 Als Eigentumsdelikt lässt sich § 305a nicht vollständig erklären (s. Rdn. 2); als Vorfeldtatbestand verstanden ist nicht nachzuvollziehen, warum der Strafrahmen im Vergleich zum insoweit erfolgsnäheren § 316b nicht niedriger, sondern gleich hoch angesetzt ist.11 Außerdem ist unverständlich, weshalb die Zerstörung von Tatobjekten, die – wie Polizeifahrzeuge – nur mittelbar dem öffentlichen Nutzen dienen und gerade deshalb aus dem Schutzbereich des § 304 herausfallen (s. § 304 Rdn. 16), von § 305a mit einer höheren Strafandrohung erfasst sind.12 Jedenfalls aber befinden sich die tatbestandlich erfassten Handlungen so weit im Vorfeld gemeinschädlicher Sabotagehandlungen, dass eine eigenständige Pönalisierung nicht ohne Weiteres gerechtfertigt erscheint.13 Es liegt nahe, dass § 305a überhaupt nur geschaffen wurde, um über dessen Aufnahme in den Katalog des § 129a Abs. 2 Nr. 2 die daran anknüpfenden

3 Ähnlich Fischer Rdn. 2; Zaczyk NK Rdn. 1; Hoyer SK Rdn. 1; Popp AnwK Rdn. 1; SSW/Saliger Rdn. 1; allein auf das Allgemeininteresse nehmen Wieck-Noodt MK Rdn. 1 sowie Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1 Bezug, während Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 1 allein das Eigentum als Schutzgut ansieht. 4 Fischer Rdn. 2. 5 Krit. auch SSW/Saliger Rdn. 1; Fischer Rdn. 2a; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1: „Materiellrechtlich … sinnvoll nicht erklärbar“; Popp AnwK Rdn. 1: „systematisch … nicht befriedigend“; Zaczyk NK Rdn. 1; Bohnert JR 1988 446 ff.; Dencker StV 1987 117, 122; Kühl NJW 1987 737, 746; Singelnstein/Puschke NJW 2011 3473, 3475; für legitim hält den Tatbestand dagg. Altenhain Rdn. 1. 6 Zaczyk NK Rdn. 1. 7 So auch Zaczyk NK Rdn. 1; SSW/Saliger Rdn. 1. 8 Ähnlich Fischer Rdn. 2a; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 1; Popp AnwK Rdn. 1; SSW/Saliger Rdn. 1. 9 S. dazu Dencker StV 1987 117, 122; Kühl NJW 1987 737, 746. 10 Ebenfalls krit. SSW/Saliger Rdn. 1; Fischer Rdn. 2a; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Popp AnwK Rdn. 1; Zaczyk NK Rdn. 1; Singelnstein/Puschke NJW 2011 3473, 3475; dagg. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 1. 11 Wolff LK12 Rdn. 1; Popp AnwK Rdn. 1; SSW/Saliger Rdn. 1. 12 Wolff LK12 Rdn. 1; Popp AnwK Rdn. 1; SSW/Saliger Rdn. 1; Bohnert JR 1988 446 ff. 13 Zaczyk NK Rdn. 1. 637

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§ 305a

Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel

prozessualen Eingriffsmöglichkeiten zu eröffnen.14 Auch mit Blick auf die geringe praktische Bedeutung (Rdn. 3) ist der Aussage zuzustimmen, dass die Vorschrift „wohl ohne Verlust an Rechtssicherheit gestrichen werden“ könnte (Fischer Rdn. 2a).

II. Tatbestandsmäßige Handlung 5 Tatbestandsmäßig ist jede Handlung, durch die ein in Absatz 1 Nr. 1, 2 oder 3 aufgeführtes Tatobjekt kausal und zurechenbar ganz oder teilweise zerstört wird. Insoweit gleicht das Delikt § 305. Dementsprechend kann für die Begriffe Zerstören und teilweises Zerstören auf die Ausführungen zu § 305 (Rdn. 12 f.) und § 303 (Rdn. 37) verwiesen werden. Eine bloße Beschädigung genügt nicht.15 Vielmehr muss der durch § 305a geschützte Gegenstand für seine Zweckbestimmung ganz oder teilweise unbrauchbar geworden sein (s.a. Hoyer SK Rdn. 12). Das Heraustreten von Seitenscheiben eines Polizeiwagens beeinträchtigt dessen Funktionsfähigkeit nicht nachhaltig und ist demnach kein teilweises Zerstören eines Kraftfahrzeuges der Polizei i.S. von § 305a Abs. 1 Nr. 2, sondern lediglich eine Sachbeschädigung nach § 303 Abs. 1 (OLG Oldenburg NStZ-RR 2011 338).

III. Tatobjekt nach Absatz 1 Nr. 1 6 Tatobjekte nach Absatz 1 Nr. 1 sind unter bestimmten ergänzenden Voraussetzungen fremde technische Arbeitsmittel.

1. Technisches Arbeitsmittel 7 Der Begriff technisches Arbeitsmittel wird sonst im StGB nicht verwendet, auch nicht in ähnlicher Form. Er ist nach dem Willen des Gesetzgebers in Anlehnung an § 2 Abs. 1 S. 1 Gerätesicherheitsgesetz a.F.16 zu bestimmen (BTDrucks. 10/6635 S. 14; BTDrucks. 17/4143 S. 8). Umfasst sind demnach verwendungsfähige Arbeitseinrichtungen, vor allem Werkzeuge, Arbeitsgeräte, Arbeits- und Kraftmaschinen, Hebe- und Fördereinrichtungen sowie Beförderungsmittel (BTDrucks. 17/4143 S. 8). Dabei sind Beförderungsmittel wie in § 315 der Beförderung von Menschen oder Sachen dienende bewegliche Einrichtungen, also vor allem Fahrzeuge einschließlich der Zugmaschinen (s.a. König LK § 315 Rdn. 29). Der Gesetzgeber wollte als technische Arbeitsmittel vor allem wertvolle Baumaschinen und Baufahrzeuge schützen (BTDrucks. 10/6635 S. 11, 13).

2. Merkmal fremd 8 Das technische Arbeitsmittel muss fremd sein, um in den Anwendungsbereich des § 305a Abs. 1 Nr. 1 zu fallen. Dieses Merkmal hat die gleiche Bedeutung wie in § 303 (vgl. dort Rdn. 19 und Vogel LK12 § 242 Rdn. 18 ff.), d.h. es muss Eigentum oder Miteigentum eines anderen an dem Arbeitsmittel bestehen. § 305a Abs. 1 Nr. 1 schützt daher das Eigentum, ohne dass dies die alleinige Schutzrichtung wäre, wie sich aus dem zusätzlichen Erfordernis ergibt, dass das Arbeitsmittel von we14 Fischer Rdn. 2a; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 1; Zaczyk NK Rdn. 1; Kühl NJW 1987 737, 746; Singelnstein/Puschke NJW 2011 3473, 3475.

15 Fischer Rdn. 10; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 11; SSW/Saliger Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 22; Zaczyk NK Rdn. 12. 16 Gesetz v. 24.6.1968 (BGBl. I 717). 2004 wurde die Vorschrift zunächst durch § 2 Abs. 2 (i.V.m. Abs. 4 und 5) Geräteund Produktionssicherheitsgesetz vom 6.1.2004 (BGBl. I 2) ersetzt. Das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz wiederum wurde 2011 durch das Produktsicherheitsgesetz vom 8.11.2011 (BGBl. I 2178; ber. 2012 I 131) abgelöst (2021 neugefasst durch Gesetz vom 24.6.2021, BGBl. I 3146), das keine gesonderte Definition des technischen Arbeitsmittels mehr enthält. Goeckenjan

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III. Tatobjekt nach Absatz 1 Nr. 1

§ 305a

sentlicher Bedeutung für die Errichtung bestimmter öffentlicher Betriebe sein muss; es werden zugleich öffentliche Interessen geschützt (s. Rdn. 2). Allerdings scheidet der Eigentümer – anders als in § 304 Abs. 1 – als Täter aus, auch wenn die Zerstörung eines ihm gehörenden technischen Arbeitsmittels die Errichtung eines entsprechenden öffentlichen Betriebs in Gefahr bringt.

3. Zur Errichtung bestimmter Anlagen oder Unternehmen dienen Das Arbeitsmittel muss der Errichtung bestimmter Anlagen oder Unternehmen dienen. Geht 9 es hingegen um den Betrieb einer bereits fertiggestellten Anlage oder eines schon errichteten Unternehmens, kommt nicht § 305a sondern § 316b zur Anwendung.17 Der Anwendungsbereich beider Vorschriften kann sich überschneiden, wenn für sich gesehen funktionstüchtige Anlagenoder Unternehmensteile bereits in Betrieb, weitere Teile, zum Beispiel Erweiterungen, aber noch im Bau sind. Die in § 305a angesprochenen Anlagen und Unternehmen sind zunächst die in § 316b Abs. 1 10 Nr. 1 und 2 aufgezählten: also solche, die der öffentlichen Versorgung mit Postdienstleistungen oder dem öffentlichen Verkehr dienen (Nr. 1), sowie der öffentlichen Versorgung mit Wasser, Licht, Wärme oder Kraft dienende Anlagen oder für die Versorgung der Bevölkerung lebenswichtige Unternehmen (Nr. 2). Insoweit kann auf die Erläuterungen zu § 316b Bezug genommen werden (König LK § 316b Rdn. 5 ff.). Es treten hinzu: Anlagen, die dem Betrieb oder der Entsorgung von Anlagen oder Unternehmen im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 1 und 2 dienen. Damit sind beispielsweise gemeint Entsorgungseinrichtungen für gemeinschaftswichtige Betriebe oder Anlagen zur Sicherstellung des Energiebedarfs von Versorgungsbetrieben, selbst wenn sie nur mittelbar öffentlichen Zwecken dienen (BTDrucks. 10/6635 S. 14).

4. Bedeutender Wert Es muss sich bei dem technischen Arbeitsmittel um ein solches von bedeutendem Wert handeln. 11 Durch dieses Merkmal sollen einfachere Maschinen und Gerätschaften aus dem Anwendungsbereich des § 305a herausgenommen werden.18 Zur Bestimmung einer Wertgrenze wird in den Gesetzgebungsmaterialien auf § 315 verwiesen (BTDrucks. 10/6635 S. 14). Ausschlaggebend ist danach der Verkehrswert, nicht der Funktionswert des technischen Arbeitsmittels.19 Der Funktionswert wird vielmehr in dem kumulativ hinzutretenden zusätzlichen Merkmal angesprochen, dass das Arbeitsmittel für bestimmte Anlagen oder Unternehmen von wesentlicher Bedeutung sein muss. Unter Berücksichtigung der vergleichsweise hohen Strafandrohung wird die Grenze, ab der ein wirtschaftlich bedeutender Wert zu bejahen ist, nicht unter A 1.500 anzusetzen sein.20 Der eingetretene oder drohende Schaden ist im Rahmen des Tatbestandes des § 305a – anders als bei § 315 – ebenso wenig von Bedeutung wie entstehende Reparaturkosten.

17 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 5; Fischer Rdn. 7; Hoyer SK Rdn. 9; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 7; SSW/Saliger Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 16; Zaczyk NK Rdn. 5; Wessels/Hillenkamp/Schuhr BT II Rdn. 47. Berechtigte Zweifel an dieser Differenzierung im Hinblick auf Systematik und Rechtsgüterschutz äußert Fischer Rdn. 7. 18 Rechtsausschuss BT 10. WP Prot. 103, S. 4; Fischer Rdn. 6; SSW/Saliger Rdn. 2. 19 Fischer Rdn. 6 i.V.m. § 315 Rdn. 16; Hoyer SK Rdn. 6; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2 i.V.m. § 315c Rdn. 24; Sch/Schröder/ Hecker Rdn. 6; Wieck-Noodt MK Rdn. 12; vgl. ergänzend König LK § 315 Rdn. 82 ff. 20 Ebso. Hoyer SK Rdn. 6; SSW/Saliger Rdn. 2; Wieck-Noodt MK Rdn. 12. – Mit A 1.300 setzen die Wertgrenze an Fischer Rdn. 6; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 3 und Sch/Schröder/Hecker Rdn. 6 i.V.m. Sch/Schröder/Heine/Bosch Vor §§ 306 ff. Rdn. 15, Zaczyk NK Rdn. 4 deutlich höher mit A 5.000. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2 i.V.m. § 315c Rdn. 24 schlagen im Anschluss an BGHSt 48 119 zu § 315b eine – nicht starre – Wertgrenze von A 750 vor. Vgl. auch König LK § 315 Rdn. 94 ff. 639

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§ 305a

Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel

5. Wesentliche Bedeutung 12 Als weiteres einschränkendes Merkmal tritt hinzu, dass das Arbeitsmittel für die Errichtung besonders schützenswerter Objekte im Sinne von §§ 305a Abs. 1 Nr. 1, 316b Abs. 1 Nr. 1 und 2 von wesentlicher Bedeutung zu sein hat. Ein gleichlautendes Erfordernis enthält der Tatbestand der Computersabotage nach § 303b. Es sollen damit Sabotageakte von untergeordneter Relevanz ausgeschieden werden. Das spiegelt sich auch in der Überschrift zu § 305a wider, nach der es um die Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel geht. Ein Arbeitsmittel wird dann für die Errichtung einer Anlage oder eines Unternehmens im Sinne des § 305a von wesentlicher Bedeutung sein, wenn der Errichtungsvorgang insgesamt durch den gänzlichen oder teilweisen Funktionsausfall des Arbeitsmittels ernstlich beeinträchtigt wird.21 Dies kann sich darin äußern, dass die Errichtung ohne das betreffende Arbeitsmittel entweder gar nicht oder nur mit nennenswerter Verzögerung bzw. mit erheblichem Mehraufwand oder Zusatzkosten möglich ist. Im Vordergrund werden dabei nicht ohne Weiteres zu ersetzende Baumaschinen stehen. Seinem Wortlaut nach eröffnet der Tatbestand durch die Häufung wenig präziser, zum Teil 13 deutlich wertender Merkmale einen weiten Anwendungsbereich. Dem steht jedoch das Anliegen des Gesetzgebers gegenüber, Sabotageakte von geringem Gewicht aus der Strafbarkeit nach § 305a auszunehmen. Dies sollte im Sinne einer restriktiven Auslegung Berücksichtigung finden.22 Immerhin deuten die kriminalstatistischen Angaben (Rdn. 3) nicht auf eine ausufernde Rechtsanwendung hin.

IV. Tatobjekt nach Absatz 1 Nr. 2 14 Die Tatobjekte in Absatz 1 Nr. 2 wurden durch das 44. StrÄndG vom 1.11.2011 (BGBl. I 2130) neu eingefügt (Rdn. 1) und umfassen technische Arbeitsmittel bestimmter Sicherheits- und Rettungsinstitutionen – der Polizei, der Bundeswehr, der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder eines Rettungsdienstes – von bedeutendem Wert, die für den Einsatz der genannten Stellen wesentlich sind.

1. Technisches Arbeitsmittel 15 Der Begriff technisches Arbeitsmittel ist wie bei Absatz 1 Nr. 1 (s. Rdn. 7) zu bestimmen. Er erfasst also verwendungsfähige Arbeitseinrichtungen, vor allem Werkzeuge, Arbeitsgeräte, Arbeits- und Kraftmaschinen, Hebe- und Fördereinrichtungen sowie Beförderungsmittel (BTDrucks. 17/4143 S. 8). Da Kraftfahrzeuge separat über Absatz 1 Nr. 3 geschützt werden, geht es bei technischen Arbeitsmitteln nur um sonstige Gegenstände wie Werkzeuge, Maschinen oder Computer (Fischer Rdn. 8). Auf das Eigentum an den aufgeführten Gegenständen kommt es anders als bei Absatz 1 Nr. 1 nicht an, sondern lediglich darauf, dass sie für dienstliche Zwecke der Polizei, der Bundeswehr, der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder von Rettungsdiensten verwendet werden (BTDrucks. 17/4143 S. 8).23

21 Fischer Rdn. 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 2; Popp AnwK Rdn. 4; SSW/Saliger Rdn. 3; Wieck-Noodt MK Rdn. 16; Zaczyk NK Rdn. 5. Hoyer SK Rdn. 2 f., 10 verlangt darüber hinaus, dass der zu erwartende öffentliche Nutzen konkret gefährdet erscheint. Nach Sch/Schröder/Hecker Rdn. 8 reicht es aus, wenn die Erstellung der Anlage oder des Unternehmens zu einem wesentlichen Teil vom einwandfreien Funktionieren des Arbeitsmittels abhängt. 22 Zust. Hoyer SK Rdn. 2. 23 And. Hoyer SK Rdn. 3 f., 11, der aus intrasystematischen Gründen und im Sinne einer restriktiven Auslegung fordert, dass auch die Tatobjekte des Absatzes 1 Nr. 2 mindestens im Miteigentum eines anderen als des Täters stehen. Ebso. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7. Goeckenjan

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V. Tatobjekt nach Absatz 1 Nr. 3

§ 305a

2. Polizei, Bundeswehr, Feuerwehr, Katastrophenschutz, Rettungsdienst Die Einrichtungen, deren Arbeitsmittel in den Anwendungsbereich fallen, sind Polizei, Bundes- 16 wehr, Feuerwehr, Katastrophenschutz und Rettungsdienste. Zur Polizei gehören sowohl die Bundespolizei als auch die Landespolizeibehörden.24 Die Bundeswehr schließt nach § 1 Abs. 2 Nr. 10, Abs. 4 NATO-Truppen-Schutzgesetz (NTSG)25 auch die im Inland stationierten Truppen von nichtdeutschen Vertragsstaaten der NATO ein. Erfasst sind weiterhin die Arbeitsmittel der kommunalen (Berufs- oder Freiwilligen) Feuerwehr oder einer anerkannten Betriebs- oder Werkfeuerwehr (vgl. etwa §§ 15, 16 BHKG NRW), eines im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorsorge tätigen Rettungsdienstes oder einer entsprechenden Organisation des Katastrophenschutzes.

3. Bedeutender Wert Wie auch bei Absatz 1 Nr. 1 muss das Arbeitsmittel nach Absatz 1 Nr. 2 ein solches von bedeuten- 17 dem Wert sein. Aus den unter Rdn. 11 ausgeführten Gründen ist daher auch hier zu fordern, dass das Arbeitsmittel einen Verkehrswert von nicht unter A 1.500 aufweist.

4. Wesentliche Bedeutung Das technische Arbeitsmittel muss für den Einsatz der genannten Sicherheits- und Rettungsinsti- 18 tutionen wesentlich sein. Dabei ist unter Einsatz eine dienstliche Tätigkeit im Außenbereich zur Bewältigung einer bestimmten Gefahrenlage gemeint.26 Wesentlich ist das Arbeitsmittel für einen Einsatz, wenn dieser aufgrund der (teilweisen) Zerstörung der Sache nicht, nicht rechtzeitig oder nur unter deutlich größerem Aufwand durchgeführt werden kann.27

V. Tatobjekt nach Absatz 1 Nr. 3 Die Tatobjekte, die Absatz 1 Nr. 3 unterfallen, sind Kraftfahrzeuge der aufgeführten Sicherheits- 19 und Rettungsinstitutionen (s. Rdn. 16). Kraftfahrzeuge der Polizei und der Bundeswehr waren bereits nach § 305a Abs. 1 Nr. 2 a.F. vom Tatbestand umfasst. Mit dem 44. StrÄndG vom 1.11.2011 (BGBl. I 2130) wurde der Schutz auf Kraftfahrzeuge der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder eines Rettungsdienstes erweitert und in Absatz 1 Nr. 3 redaktionell neugefasst (s. Rdn. 1). Durch die separate Regelung in Absatz 1 Nr. 3 sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass Kraftfahrzeuge – anders als die übrigen Arbeitsmittel der genannten Stellen nach Absatz 1 Nr. 2 – unabhängig

24 Fischer Rdn. 9; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; SSW/Saliger Rdn. 4; Wieck-Noodt MK Rdn. 18; Zaczyk NK Rdn. 10. 25 Vormals Art. 7 Abs. 2 Nr. 9a des 4. StrÄndG vom 11.6.1957 (BGBl. I 597) in der durch das Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus vom 19.12.1986 (BGBl. I 2566) geänderten Fassung. Neufassung des 4. StrÄndG durch Art. 48 des Zweiten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz vom 23.11.2007 (BGBl. I 2614), Bekanntmachung der Neufassung vom 27.3.2008 (BGBl. I 490). Seither trägt das Gesetz die Überschrift Gesetz über den Schutz der Truppen des Nordatlantikpaktes durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht (NATO-Truppen-Schutzgesetz – NTSG). Zunächst war die Anwendung des § 305a auf NATO-Truppen in § 1 Abs. 2 Nr. 9a NTSG angeordnet, mit Gesetz vom 20.11.2015 (BGBl. I 2025) ist der Regelung nun die Nr. 10 zugewiesen. 26 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; Hoyer SK Rdn. 12. 27 Ebso. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 6; Hoyer SK Rdn. 12; weiter fassen das Merkmal hingegen Fischer Rdn. 8 (Arbeitsmittel, die „unter erfahrungsgemäß erwartbaren Umständen den Einsatz […] ermöglichen, vereinfachen oder prägen“) und Weidemann BeckOK Rdn. 11 (Arbeitsmittel, ohne das der Einsatz „nicht störungsfrei erfolgen kann“). – Zu begründeten Zweifeln an der verlässlichen Bestimmbarkeit dieses Merkmals Zaczyk NK Rdn. 8; SSW/Saliger Rdn. 4. 641

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§ 305a

Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel

von ihrem Wert und ihrer Bedeutung für den Einsatz unter besonderem strafrechtlichen Schutz stehen (BTDrucks. 17/4143 S. 8). Diese Gesichtspunkte sind freilich bei der Strafzumessung gem. § 46 maßgeblich zu berücksichtigen (s.a. Hoyer SK Rdn. 13).

1. Kraftfahrzeug 20 Für den Begriff Kraftfahrzeug ist an die Legaldefinition in § 248b Abs. 4 anzuknüpfen.28 Es sind demnach alle Fahrzeuge erfasst, die durch Maschinenkraft bewegt werden, also auch Luft- oder Wasserfahrzeuge wie Hubschrauber, Flugzeuge und motorgetriebene Wasserfahrzeuge; ausgenommen sind lediglich an Bahngleise gebundene maschinengetriebene Fahrzeuge.29 21 Beispiele sind danach sämtliche Arten von motorisierten Einsatzfahrzeugen der Polizei, also Streifenwagen (vgl. OLG Oldenburg NStZ-RR 2011 338), Transportfahrzeuge, Motorräder, Wasserwerfer, Polizeihubschrauber, Boote der Wasserschutzpolizei. Ebenso sind in den Schutzbereich einbezogen alle schienenunabhängigen, motorgetriebenen Landfahrzeuge der Bundeswehr oder von im Inland stationierten NATO-Truppen (§ 1 Abs. 2 Nr. 10, Abs. 4 NTSG, s. Rdn. 16) wie Lastkraftwagen (BGHSt 52 98, 99), Panzer, motorgetriebenes Räumgerät, außerdem Flugzeuge und Hubschrauber sowie Schiffe und Boote mit Maschinenantrieb. Durch die Erweiterung des Tatbestandes nunmehr auch erfasst sind beispielsweise Lösch- und Hubrettungsfahrzeuge der Feuerwehr, Bergungsräumgerät des Technischen Hilfswerks oder Rettungswagen und -hubschrauber der Rettungsdienste.

2. Dienstliche Zwecke 22 Wie in § 305a Abs. 1 Nr. 2 kommt es auf das Eigentum an den geschu ¨tzten Gegenständen nicht an,30 sondern lediglich darauf, dass sie fu ¨r dienstliche Zwecke der Polizei, der Bundeswehr, der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder von Rettungsdiensten verwendet werden.31 Dafür wird auch zu fordern sein, dass das Kraftfahrzeug zumindest grundsätzlich einsatzbereit ist; ein ausrangiertes Fahrzeug ist demnach nicht erfasst (Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7). Eine besondere Kennzeichnung als Fahrzeug von Sicherheits- oder Rettungskräften ist nicht erforderlich;32 ihr Fehlen kann aber für den Vorsatz des Zerstörenden relevant sein. Täter kann jeder – auch ein verwendungsbefugter Amtsträger – sein, soweit er nicht auch zerstörungsbefugt ist.33

VI. Subjektiver Tatbestand 23 Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz (§ 15). Bedingter Vorsatz genügt. Bei § 305a Abs. 1 Nr. 1 müssen insbesondere die Fremdheit des Arbeitsmittels, sein bedeutender Wert und seine wesentliche Bedeutung für die Errichtung der Anlagen und Unternehmen gem. § 316b vom Vorsatz umfasst sein. Für § 305a Abs. 1 Nr. 2 und 3 muss sich der Vorsatz vor allem auch auf die dienstliche 28 Fischer Rdn. 9; Hoyer SK Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 10; Wieck-Noodt MK Rdn. 18; Zaczyk NK Rdn. 7; a.A. Dencker StV 1987 117, 122, der auf § 1 Abs. 2 StVG abstellt.

29 Fischer Rdn. 9; Hoyer SK Rdn. 13; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 10; Wieck-Noodt MK Rdn. 18; Zaczyk NK Rdn. 9; a.A. Dencker StV 1987 117, 122; vgl. ergänzend Vogel LK12 § 248b Rdn. 3. 30 And. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Hoyer SK Rdn. 3 f., 13. 31 BTDrucks. 17/4143 S. 8; Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Fischer Rdn. 9a; Kindhäuser/Hilgendorf LPK Rdn. 4; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9; Wieck-Noodt MK Rdn. 21. 32 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Lackner/Kühl/Heger Rdn. 3; SSW/Saliger Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 20. 33 Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 7; Fischer Rdn. 9a; Popp AnwK Rdn. 5; SSW/Saliger Rdn. 5; Wieck-Noodt MK Rdn. 21; a.A. Lackner/Kühl/Heger Rdn. 5; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 9. Goeckenjan

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IX. Konkurrenzen

§ 305a

Nutzung der Gegenstände durch die aufgeführten Sicherheits- und Rettungsinstitutionen beziehen, bei Nr. 2 zusätzlich auf den bedeutenden Wert und die wesentliche Bedeutung für den Einsatz der genannten Stellen. Die Annahme, Kraftfahrzeuge umfassten allein Landfahrzeuge i.S.d. § 1 Abs. 2 StVG, ist ein unbeachtlicher Subsumtionsirrtum.34 Hält der Täter beispielsweise ein Zivilfahrzeug der Polizei irrig für ein privates Fahrzeug, so liegt ein den Vorsatz nach § 16 Abs. 1 S. 1 ausschließender Tatumstandsirrtum vor, mit der Folge, dass nur aus § 303 zu bestrafen ist.35 Wenn umgekehrt der Täter ein privates Fahrzeug für ein Einsatzfahrzeug der Polizei hält, macht sich der Zerstörende – tateinheitlich mit vollendeter Sachbeschädigung nach § 303 Abs. 1 – wegen untauglichen Versuchs nach § 305a strafbar.36

VII. Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit ist wie bei § 303 oder § 305 allgemeines Deliktsmerkmal. Neben den allge- 24 meinen Rechtfertigungsgründen wie Notwehr, Notstand und Einwilligung ist an solche zu denken, die sich aus dem öffentlichen Recht ergeben.

VIII. Versuch Der Versuch ist nach § 305a Abs. 2 strafbar. Wer irrig Umstände annimmt, welche die Voraus- 25 setzungen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 erfüllen (z.B. ein privates Fahrzeug für ein Einsatzfahrzeug der Polizei hält), macht sich wegen untauglichen Versuchs nach § 305a strafbar (Rdn. 23). Wer hingegen außerhalb des Tatbestandes stehenden Gegenständen irrig die besondere Schutzwürdigkeit eines Tatobjektes i.S.d. § 305a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 zuschreibt, begeht nur ein strafloses Wahndelikt.

IX. Konkurrenzen Handlungseinheit: Werden durch eine Handlung mehrere Arbeitsmittel oder mehrere Kraftfahr- 26 zeuge oder Arbeitsmittel und Kraftfahrzeuge im Sinne des § 305a zerstört, liegt nur eine Tat vor.37 Kommen durch eine Handlung zugleich Tatobjekte des § 305a und des § 304 oder § 305 zu Schaden, kann Tateinheit zwischen diesen Delikten gegeben sein. Gesetzeseinheit: § 305a tritt als Vorfeldtatbestand hinter § 316b zurück.38 § 305a Abs. 1 verdrängt § 303 Abs. 1;39 bleibt aber § 305a im Versuchsstadium stecken, während § 303 Abs. 1 vollendet ist, ist von Tateinheit auszugehen.40 Tateinheit ist weiter möglich mit: § 88 (Steinsiek LK § 88 Rdn. 14); § 113; § 124; § 125. Über das Verhältnis zu den gemeingefährlichen Straftaten s. jeweils dort. Straftaten nach § 305a können

34 35 36 37

Sch/Schröder/Hecker Rdn. 12; SSW/Saliger Rdn. 7; Wieck-Noodt MK Rdn. 24. Sch/Schröder/Hecker Rdn. 12; Wieck-Noodt MK Rdn. 23. Matt/Renzikowski/Altenhain Rdn. 10; Fischer Rdn. 13; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 12. BGHSt 52 98, 99; Fischer Rdn. 14; Hoyer SK Rdn. 17; Sch/Schröder/Hecker Rdn. 16; SSW/Saliger Rdn. 9; Wieck-Noodt MK Rdn. 28. 38 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 16; SSW/Saliger Rdn. 9; Zaczyk NK Rdn. 17. Dagg. bejahen Fischer Rdn. 14 und Matt/ Renzikowski/Altenhain Rdn. 12 Subsidiarität nur von § 305a Abs. 1 Nr. 3 gegenüber § 316b Abs. 1 Nr. 3 und nehmen im Übrigen Tateinheit an. Generell für Tateinheit Lackner/Kühl/Heger Rdn. 6. 39 Nach Hoyer SK Rdn. 17 ist von Tateinheit auszugehen, wenn die jeweilige Sicherheits- bzw. Rettungsinstitution nicht Eigentümerin des Fahrzeugs ist. 40 Sch/Schröder/Hecker Rdn. 13; Fischer Rdn. 13 f.; Wieck-Noodt MK Rdn. 29. 643

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§ 305a

Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel

zur Annahme der Bildung einer terroristischen Vereinigung nach § 129a Abs. 2 Nr. 2 führen (BGHSt 41 47, 53; vgl. aber auch BGHSt 52 98 ff.); vgl. weiter § 129b Abs. 1.

X. Sonstiges 27 Die Strafverfolgung nach § 305a setzt keinen Strafantrag voraus.

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Sachregister

A Abgabe eines Angebots 298 28 ff. abgestimmtes Verhalten 298 34 Abnahme Vor 287 14 Absprache 298 34 Abwurfstangen 292 59 Additionsklausel 291 95 ff. – Einzelentgelte 291 104 – Mitwirkung mehrerer Personen 291 96 ff. – Mitwirkungsbegriff 291 102 f. – Nebentäterschaft 291 105 – Täterschaft 291 105 akademische Heilberufe 299a 5 f. Aktionäre 299 10 aleatorische Werbung Vor 284 13 aliud-Theorie 292 69 Angebotsmacht 291 8, 291 17 Angestellte 299 11 ff. Ankündigen 287 30 Anpreisen 287 30 Anschlusslotterien 284 5 Anwendungsbeobachtungen 299a 35 Apotheker 299a 6 Approbationsrecht 299a 55 Arbeitsgemeinschaften 298 37 Arbeitsspeicher 303a 9 Arrest 288 10 Arzneimittel 299a 26 Ärzte 299a 6 auffälliges Missverhältnis 291 59 ff. – § 5 WiStG 291 65 – Auffälligkeit 291 63 – Berechnung bei mehreren Geschäften 291 62 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 20 – Betrachtungszeitpunkt 291 64 – durchschnittliche Gestehungskosten 291 88 – durchschnittliche Gewinnmarge 291 88 – effektiver Marktzins 291 81 ff., s.a. dort – effektiver Vertragszins 291 71 ff., s.a. dort – Feststellung eines Vergleichspreises 291 87 ff. – Gegenleistung 291 59 – Geld 291 68 – gewerblich genutzte Räume 291 66 – hohe Gestehungskosten 291 66 – Kreditwucher 291 69 ff. – Lehre vom gerechten Preis 291 88 – Leistungswucher 291 87 ff. – Marktpreis 291 61, 291 65 645 https://doi.org/10.1515/9783110490244-030

– Mietwucher 291 65 ff. – Nebenleistungsentgelt 291 65 – ortsübliche Vergleichsmiete 291 65 – Preis am Leistungsort 291 61 – qualifizierter Mietspiegel 291 65 – sittenwidrige Leistungen 291 89 – überdurchschnittliche Abnutzung 291 66 – verbotene Leistungen 291 89 – Vergleich Leistung-Gegenleistung 291 60 f. – Vergleich Vertragszins-Marktzins 291 69 – Vermittlungswucher 291 94 – Vermögensvorteil 291 59 – vermögenswerte Leistungen 291 68 – Wohnungsvermittlungsleistungen 291 68 – Wuchergrenze 291 65 f., 291 70, 291 85 f., 291 91, 291 92 – zugespitzte Krisenlagen 291 61, 291 88 Aufkleben von Plakaten 303 30 f. Auflagenverstoß – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 26 – unerlaubtes Glücksspiel 284 22 Aufstellerlaubnis Vor 284 16 Auslandsrechte Vor 298 8 Auslandssachverhalte – Ausschreibungsabsprachen 298 54 ff. – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 47 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 67 ff. – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 14 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 1b – Datenveränderung 303a 54 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 20 – unerlaubtes Glücksspiel 284 18, 284 20a – Vorbereitung der Datenveränderung 303a 54 Ausschreibung 298 19 Ausschreibungsabsprachen 298 1 ff. – Abgabe eines Angebots 298 28 ff. – abgestimmtes Verhalten 298 34 – Absprache 298 34 – Arbeitsgemeinschaften 298 37 – Arten der Vergabeverfahren 298 22 – Auslandssachverhalte 298 54 ff. – Auslandstaten 298 57 – Ausschreibung 298 19 – Außenseiter 298 15, 298 33, 298 48 – besonders schwere Fälle 298 52 – Bezugspunkte des Tatbestandsvorsatzes 298 44 – Bietergemeinschaften 298 37 Klie

Sachregister

– Bonusregelung 298 47 – de-facto-Vergabe 298 19 – Dienstleistungen 298 25, 298 27 – Einwand mangelnder Gefährdung 298 11 f. – EU-Bezug 298 55 – Fehler des Vergabeverfahrens 298 19 – Finalität der ~ 298 39 – freihändige Vergabe 298 23 – Gefährdungsdelikt 298 8 f. – Generalprävention 298 5 – Handlungsunwert 298 10 – Hardcore-Kartelle 298 64 – Hilfspersonen 298 17 – immaterielle Schäden 298 5 – Inhalt der ~ 298 41 – Inlandstaten 298 56 – Innovationspartnerschaft 298 24 – Kartellaussteiger 298 16 – Kartellbehörde 298 60 – Kartellmitglied 298 16 – Kaskadenprinzip 298 20 – Kausalität einer Absprache 298 33 – Kollusion 298 40 – Konkurrenzen 298 51 ff. – Kronzeugenprogramm 298 47 – materielle Schäden 298 4 – mehrere Handlungen 298 51 – mittelbare Täterschaft 298 50 – öffentliche Aufträge 298 20 – öffentliche Hand 298 20 – Organisationsherrschaft 298 50 – private Veranstalter 298 21 – Rechtsgut 298 6 f. – Rechtswidrigkeit der Absprache 298 35 ff., 38 – Reformanlässe 298 1 ff. – Reformfragen 298 63 f. – Sonderdelikt 298 13 – Staatsanwaltschaft 298 60 f. – Strafanzeige 298 58 – Strafvereitelung 298 58 – Strafverfolgung 298 58 ff. – Täterkreis 298 13 ff. – Täterschaft 298 48 ff. – Tathandlungen 298 28 ff. – tätige Reue 298 46 f. – Unterlassen 298 49 – Verbotsirrtum 298 45 – Verfassungsrecht 298 5 – Vergabestellen 298 58 – Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb 298 23 Klie

– Verheimlichung der ~ 298 40 – Verjährung 298 59 – Verletzungsdelikt 298 9 – Vermögensinteressen des Veranstalters 298 7 – Vermögensschaden 298 2 – vertikale Vereinbarungen 298 14 – Vollendung 298 31 – Vorsatz 298 42 ff. – Waren 298 25 f. – Wettbewerb 298 6 – wettbewerblicher Dialog 298 24 – Wettbewerbsregistereintragung 298 62 – Wiederholungstendenzen 298 3 – Wirtschaftsstrafkammer 298 60 – zulässige Verhaltensweisen 298 36 Außenseiter 298 15, 298 33, 298 48 Ausspielungen 284 4, 287 1 ff., 287 3, s.a. unerlaubte Lotterie/Ausspielung – Beispiele 287 15 – Gewinn 287 9 – Spielplan 287 4 B bandenmäßige Begehung – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 300 6 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 300 6 – Bestechung im Gesundheitswesen 300 6 – Computersabotage 303b 39 – unerlaubtes Glücksspiel 284 24 Bannware 297 9 ff. Bauartzulassung Vor 284 16 Baufahrzeuge 305a 1 Bauwerke 305 4 f. Beauftragte 299 16 ff. Beendigung – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 74 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 8a – Jagdwilderei 292 82 – Wucher 291 120 f. befriedeter Bezirk 292 10 ff. – Begriff 292 11 – beschränkte Jagderlaubnis 292 13 ff., s.a. dort – ethische Gründe 292 17a – Wirkungen 292 12 – Zweck 292 12 Begünstigung 292 83 Behörde 303b 9 behördliche Duldung 284 22a behördliche Erlaubnis – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 5 646

Sachregister

– unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 23 ff. – unerlaubtes Glücksspiel 284 22 Beiseiteschaffen 288 31 f. Beobachtungsspiele 284 10 berufliche Kooperationen – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 18 – Bevorzugung im Wettbewerb 299a 37 f. Berufsausübungsgemeinschaften 299a 38 Berufsfreiheit Vor 284 8 Berufsrecht, ärztliches 299a 53 f. Berufsverbot 299a 52 Beschädigen 303 23 ff. – Aufkleben von Plakaten 303 30 f. – Ausbesserung 303 33 – Begriff 303 23 – Beispiele 303 26 – Computersabotage 303b 24 – Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit 303 24 – Erheblichkeit der Beeinträchtigung 303 32 – Fischwilderei 293 14 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 19 – geplante Obsoleszenz 303 34 – Graffiti 303 30 f. – Hinzufügen fehlerhafter Teile 303 34 – Jagdwilderei 292 62 – ohne Substanzverletzung 303 27 – Sachbeschädigung 303 23 ff. – Sachentziehung 303 35 – Substanzverletzung/-veränderung 303 24 – Übermalen verbotener Kennzeichen 303 32 – Verbrauch der Sache 303 36 – Verunreinigungen 303 29 – Verunstaltungen 303 25 – Wegnahme 289 17 – zusammengesetzte Sachen 303 28 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 32 Beschlagnahme 297 12 beschränkte Jagderlaubnis – gemeinschaftlicher Jagdbezirk 292 16 – Grundeigentümer mit ~ 292 14 – Grundeigentümer ohne ~ 292 15 – Ordnungswidrigkeit 292 14 – Strafantrag 294 3 ff. – Wilderei des Nutzungsberechtigten 292 17 besondere Vorteile Vor 287 17 f. besonders schwere Fälle – Ausschreibungsabsprachen 298 52 – Computersabotage 303b 36 ff. – Fischwilderei 293 23 – Jagdwilderei 292 86 ff., 292 98 – Wucher 291 124 ff., 291 130 Bestechlichkeit 299 51 647

Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 1 ff. – akademische Heilberufe 299a 5 f. – Angehöriger eines Heilberufs 299a 5 ff., 299a 9 – Annehmen eines Vorteils 299a 15 – Apotheker 299a 6 – Approbationsrecht 299a 55 – Ärzte 299a 6 – auffälliges Missverhältnis 299a 20 – Auslandssachverhalte 299a 47 – bandenmäßige Begehung 300 6 – berufliche Kooperationen 299a 18 – Berufsrecht 299a 53 f. – Berufsverbot 299a 52 – Bevorzugung im Wettbewerb 299a 21 ff., s.a. dort – Disziplinarverfahren 299a 56 – Drittvorteile 299a 14 – Einwilligung 299a 45 – Erhöhung des Strafrahmens 300 2 – Finanzbehörden 299a 49 – Fordern eines Vorteils 299a 15 – Gefährdungsdelikt 299a 3 – Gegenseitigkeitsverhältnis 299a 16 ff. – Gesundheitsfachberufe 299a 5, 299a 7 – Gesundheitshandwerker 299a 8 – Gewerbsmäßigkeit 300 5 – Handeln im Zusammenhang mit der Berufsausübung 299a 10 – Heilpraktiker 299a 8 – Konkurrenzen 299a 46 – lauterer Leistungswettbewerb 299a 1 – mehrere Tathandlungen 299a 46 – nichtärztliches Managementpersonal 299a 8 – Notstand 299a 45 – Offizialdelikt 299a 48 – Rechtfertigung 299a 45 – Rechtsgut 299a 1 f. – Regelbeispiele 300 3 ff. – Schwerpunktstaatsanwaltschaften 299a 51 – Sichversprechenlassen eines Vorteils 299a 15 – Sonderdelikt 299a 4 – Stellen zur Fehlverhaltensbekämpfung im Gesundheitswesen 299a 49 – Strafzumessung 300 1 ff. – Tatbestandsirrtum 299a 43 – Täterkreis 299a 4 ff. – Tathandlungen 299a 11 ff., 299a 15 – Tierärzte 299a 6 – Unrechtsvereinbarung 299a 17 ff. – Verbotsirrtum 299a 43 – Verdachtsmitteilung 299a 49 Klie

Sachregister

– Verjährung 299a 50 – Verletzungsdelikt 299a 3 – Vermögensabschöpfung 299a 58 – Versuch 299a 42 – Vertragsarztrecht 299a 56 – Vollendung 299a 42 – Vorsatz 299a 43 f. – Vorteil 299a 12 ff. – Vorteil großen Ausmaßes 300 3 f. – Wettbewerbsregistereintragung 299a 57 – Wirtschaftsstrafkammer 299a 51 – Zulassungsrecht 299a 55 Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 1 ff. – Aktionäre 299 10 – Angestellte 299 11 ff. – angestellte Ärzte 299 18 – Auslandssachverhalte 299 67 ff. – Auslandstaten 299 69 f. – bandenmäßige Begehung 300 6 – Beauftragte 299 16 ff. – Beauftragte, behördliche 299 17 – Beauftragte, gerichtliche 299 17 – Beauftragte, gesetzliche 299 18 – Beendigung 299 74 – Bestechlichkeit 299 51 – Bestechung 299 52 – Betriebsinhaber 299 10, 299 80 – Bevorzugung beim Waren-/Dienstleistungsbezug 299 32 ff., s.a. dort – Drittvorteile 299 26 – Einwand mangelnder Gefährdung 299 9 – Einwilligung des Geschäftsherrn 299 58 – Einwilligung des Unternehmens 299 49 – entschleierte Schmiergelder 299 58 – Erhöhung des Strafrahmens 300 2 – faktische Geschäftsführer 299 12, 299 14, 299 16 – Finanzbehörden 299 72 f. – Gefährdungsdelikt 299 6 f. – Gegenseitigkeitsverhältnis 299 30 ff., 299 45 ff. – Gerichte 299 73 – Geschäftsbetrieb 299 23 – Geschäftsherr 299 3, 301 3 – Geschäftsherrenvariante 299 45 – Gewerbsmäßigkeit 300 5 – Handeln im geschäftlichen Verkehr 299 21 ff. – Handlungsunwert 299 8 – Handlungsvornahme/-unterlassung beim Waren-/ Dienstleistungsbezug 299 47 – Industrieverkäufer 299 13 – Inlandstaten 299 69 f. Klie

– juristische Person 301 3 – Kammern 301 4 – Kick-Back 299 27 – Koinzidenzprinzip 299 15 – Konkurrenzen 299 62 ff. – Korkengeld-Fall 299 3 – Kunden 299 4 – lauterer Wettbewerb 299 2 – mehrere Tathandlungen 299 63 – Mitbewerber 299 2, 301 2 – nicht ernstlich gemeinte Angebote 299 52 – Notstand 299 59 – öffentliche Behörden 299 19 – öffentliches Interesse an der Strafverfolgung 301 6 ff. – Pflichtenkollision 299 60 – Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen 299 48 – Pflichtwidrigkeitsirrtum 299 54 – Rechtfertigung 299 58 ff. – Rechtsgut 299 2 ff., 299 5 – Reformfragen 299 80 – Regelbeispiele 300 3 ff. – Scheinwettbewerb 299 55 – Selbständige 299 10 – Sonderdelikt 299 10 – Sozialadäquanz 299 61 – Staatsanwaltschaft 299 73 – Strafantrag 299 71, 301 1 ff. – Strafantragsberechtigte 301 2 ff. – Strafanzeige 299 72 f. – Strafzumessung 300 1 ff. – Tatbestandsirrtum 299 54 – Tateinheit 299 64 f. – Täterkreis 299 10 ff., 299 20 – Tathandlungen 299 24 ff., 299 50 ff. – Tatmehrheit 299 66 – Unrechtsvereinbarung 299 31, 299 46 – Unternehmen 299 19 – unternehmerische Entscheidungsfreiheit 299 5 – Verbände 301 4 – Verbotsirrtum 299 54 – Verbraucher 299 4 – Verjährung 299 74 – Verletzte 301 2 – Verletzungsdelikt 299 7 – Vermittlungsunternehmen 299 12 – Vermögensabschöpfung 299 77 ff., s.a. dort – Versuch 299 53 – Vertragsärzte 299 18 – Verwaltungsbehörden 299 73 – Vollendung 299 53 648

Sachregister

– Vorsatz 299 54 f. – Vorteil 299 25 ff. – Vorteil großen Ausmaßes 300 3 f. – Vorteil, bestimmter 299 27 – Vorteil, immaterieller 299 28 – Vorteil, sozialadäquater 299 29 – Wettbewerbsabsicht 299 56 f. – Wettbewerbsregistereintragung 299 76 – Wettbewerbsvariante 299 30 – wirtschaftliche Zwecke 299 22 – Wirtschaftsstrafkammer 299 75 Bestechung im Gesundheitswesen 299b 1 ff. – Absicht des Vorteilsgebers 299b 11 – Allgemeindelikt 299b 3 – Anbieten eines Vorteils 299b 6 – Auslandssachverhalte 299b 14 – bandenmäßige Begehung 300 6 – Bevorzugung im Wettbewerb 299b 9 – Einwilligung 299b 12 – Einziehung 299b 15 – Erhöhung des Strafrahmens 300 2 – Finanzbehörden 299b 15 – Gefährdungsdelikt 299b 2 – Gegenseitigkeitsverhältnis 299b 8 f. – Gewähren eines Vorteils 299b 6 – Gewerbsmäßigkeit 300 5 – heilberufliches Referenzverhalten 299b 9 – Konkurrenzen 299b 13 – Notstand 299b 12 – Offizialdelikt 299b 15 – Rechtfertigung 299b 12 – Rechtsgut 299b 1 – Regelbeispiele 300 3 ff. – Stellen zur Fehlverhaltensbekämpfung im Gesundheitswesen 299b 15 – Strafzumessung 300 1 ff. – Subsumtionsirrtum 299b 11 – Tatbestandsirrtum 299b 11 – Täterkreis 299b 3 – Tathandlungen 299b 6 – Unrechtsvereinbarung 299b 8 f. – Verbotsirrtum 299b 11 – Verjährung 299b 15 – Verletzungsdelikt 299b 2 – Versprechen eines Vorteils 299b 6 – Versuch 299b 10 – Vollendung 299b 10 – Vorsatz 299b 11 – Vorteil 299b 5 – Vorteil großen Ausmaßes 300 3 f. – Wettbewerbsregistereintragung 299b 15 – Wirtschaftsstrafkammer 299b 15 649

Bestimmtheitsgebot – Computersabotage 303b 3 – Datenveränderung 303a 3 Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 1 ff. – Ausland 285 1b – Beendigung 285 8a – Beginn des Spiels 285 4 – behördliche Erlaubnis 285 5 – Beteiligung 285 2 ff. – Deliktsnatur 285 1a – Einziehung 286 1 ff., s.a. dort – Erlaubnis 285 5 – Ermittlungsbeamte 285 7 – Gefährdungsdelikt 285 1a – Konkurrenzen 285 8 – Kreditkarteninstitute 285 4b – Lotterien 285 9 – mittelbare Täterschaft 285 7 – öffentliches Glücksspiel 285 2 – Rechtsgut 285 1 – Rechtspflegestatistik 285 1 – Rennwetten 285 9 – Scheinspiele 285 4a – Schuldfähigkeit 285 10 – Tatbestandsirrtum 285 6 – Tätigkeitsdelikt 285 1a – Teilnahme 285 7 – Verbotsirrtum 285 6 – verdeckter Ermittler 285 3 – Verjährung 285 8a – Vollendung 285 8a – Vorsatz 285 6 Betrieb 303b 9 Betriebsinhaber 299 10, 299 80 Bevorzugung 299 34 Bevorzugung beim Waren-/Dienstleistungsbezug 299 32 ff. – Anzapfen 299 42 – Bevorzugung 299 34 – Bezug 299 33 – Dienstleistungen 299 32 – Mitbewerber 299 38 – Pflichtwidrigkeit 299 41 – Sittenwidrigkeit 299 42 – Unlauterkeit 299 40 ff. – Verkaufsförderung 299 42 – Waren 299 32 – Wettbewerbsverhältnis 299 36 ff. – Zeitpunkt 299 37 Bevorzugung im Wettbewerb 299a 21 ff. – Anwendungsbeobachtungen 299a 35 Klie

Sachregister

– berufliche Kooperationen 299a 37 f. – Berufsausübungsgemeinschaften 299a 38 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 9 – Bonuszahlungen, sozialrechtliche 299a 39 – fallgruppenorientierte Betrachtung 299a 34 ff. – heilberufliches Referenzverhalten 299a 24 ff., s.a. dort – Medizintourismus 299a 41 – Mitbewerber 299a 21 – Monopolkonstellationen 299a 22 – MVZ-GmbH als Tochtergesellschaft 299a 38 – nicht indizierte Medikamentenverordnung 299a 23 – Rabatte 299a 40 – Skonti 299a 40 – Unlauterkeit 299a 31 ff. – Unternehmensbeteiligungen 299a 36 Bezug 299 33, 299a 27 Bietergemeinschaften 298 37 Bonuszahlungen, sozialrechtliche 299a 39 Botnetz 303a 34 Brücke 305 8 Brutgelegenheiten 292 61 Bundeswehr 305a 16 C Computersabotage 303b 1 ff. – Angriffsobjekt 303b 17 ff. – bandenmäßige Begehung 303b 39 – Bedeutung der Datenverarbeitung 303b 1 – Beschädigen von Daten 303b 24 – Beseitigen von Daten 303b 24 – besonders schwere Fälle 303b 36 ff. – Bestimmtheitsgebot 303b 3 – Daten 303b 17 f. – Datenträger 303b 19 – Datenveränderung 303b 22 – Datenverarbeitung 303b 5 ff., s.a. dort – Datenverarbeitungsanlage 303b 19 – DoS-Angriffe 303b 1, 303b 23 – Eingeben von Daten 303b 23 – Einwilligung 303b 32 – Erfolgsdelikt 303b 2 – Gewerbsmäßigkeit 303b 38 – Konkurrenzen 303b 41 – Kriminalstatistik 303b 4 – Nachteilszufügungsabsicht 303b 30 f. – Notstand 303b 32 – öffentliches Strafverfolgungsinteresse 303c 12 ff. – Privatpersonen 303b 1 – Qualifikationstatbestände 303b 2 – Rechtsgut 303b 2 Klie

– Rechtswidrigkeit 303b 32 – Regelbeispiele 303b 36 ff. – Sicherheit der BRD 303b 40 – Störung der Datenverarbeitung 303b 25 ff., s.a. dort – Strafantrag 303b 43, 303c 11 – Strafrahmen 303b 35 – Tathandlung 303b 21 ff. – Tatobjekt 303b 5 ff. – Übermitteln von Daten 303b 23 – Verändern von Daten 303b 24 – Verletzter 303c 11 – Verletzungsdelikt 303b 2 – Vermögensverlust großen Ausmaßes 303b 37 – Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern 303b 40 – Versuch 303b 33 – Verwaltung 303b 1 – Vollendung 303b 33 – Vorbereitung der ~ 303b 34 – Vorfeldkriminalisierung 303b 3 – Vorsatz 303b 29 – Wirtschaft 303b 1 – Zerstören von Daten 303b 24 Computerviren 303a 25 Convention on Cybercrime 303a 52 COVID-19-Pandemie 291 50 Croupier 284 19 Cybercrime 303a 7 D Damm 305 9 Daten 303a 8 – Computersabotage 303b 17 f. – Sache 303 17 Datenträger 303b 19 Datenveränderung 303a 1 ff. – Arbeitsspeicher 303a 9 – Auslandssachverhalte 303a 54 – beschränkter Schutz 303a 9 – Bestimmtheitsgebot 303a 3 – Botnetz 303a 34 – Computersabotage 303b 22 – Computerviren 303a 25 – Convention on Cybercrime 303a 52 – Cybercrime 303a 7 – Daten 303a 8 – DoS-Angriffe 303a 26 – Dunkelfeld 303a 6 – E-Mails 303a 21 – eigener Datenträger 303a 15 – Einwilligung 303a 24 650

Sachregister

– Europäischer Haftbefehl 303a 55 – Europarecht 303a 51 – Fallgestaltungen 303a 14 ff. – Fehlerbeseitigung beim berechtigt benutzten Computerprogramm 303a 19 – in fremdem Auftrag erstellte Daten 303a 18 – fremder Datenträger mit Einverständnis 303a 15 – Fremdheit der Daten 303a 10 – Integrität der Daten 303a 8 – Konkurrenzen 303a 47 ff. – Kriminalstatistik 303a 5 – Löschen von Daten 303a 27 ff. – mittelbare Täterschaft 303a 22 – öffentliches Strafverfolgungsinteresse 303c 12 ff. – Phishing 303a 26 – Ransomware 303a 7, 303a 25, 303a 34 – rechtliche Zuordnung der Daten 303a 12 ff. – Rechtsgut 303a 2 – rechtswidrige ~ 303a 11 ff. – Rechtswidrigkeit 303a 37 – Spamming 303a 26 – Speicherung der Daten 303a 9 – Strafantrag 303a 53, 303c 10 – Strafrahmen 303a 46 – Subsumtionsirrtum 303a 36 – Tathandlung 303a 22 ff. – Tatobjekt 303a 8 ff. – Trojaner 303a 25 – Übermittlung der Daten 303a 9 – Unbrauchbarmachen von Daten 303a 32 – unerhebliche ~ 303a 23 – unerlaubt kopierte Dateien 303a 20 – unerlaubtes Speichern auf fremdem Datenträger 303a 17 – Unterdrücken von Daten 303a 30 f. – Unterlassen 303a 22 – Urheberrechtsgesetz 303a 12 f. – Verändern von Daten 303a 33 ff. – Verhältnismäßigkeit 303a 4 – Verletzter 303c 10 – Versuch 303a 38 – vertragswidriges Ändern auf eigenem Datenträger 303a 16 – Vollendung 303a 38 – Vorbereitung der ~ 303a 39 ff., s.a. dort – Vorfeldkriminalisierung 303a 4 – Vorsatz 303a 36 Datenverarbeitung 303b 5 ff. – Angriffsobjekt 303b 17 ff. – Begriff 303b 6 – Behörde 303b 9 – Betrieb 303b 9 651

– fremde ~ 303b 10 – für einen anderen Betrieb 303b 15 – Größe/Leistungsfähigkeit der Datenverarbeitungsanlage 303b 14 – Mittel zur Störung 303b 16 ff. – Privatpersonen 303b 13 – Störung der ~ 303b 25 ff., s.a. dort – Unternehmen 303b 9 – wesentliche Bedeutung 303b 12 ff. – Zuordnung zu einem anderen 303b 7 – Zuordnung zu einer Einrichtung 303b 8 ff. – Zuordnungskriterien 303b 11 Datenverarbeitungsanlage 303b 19, 303b 19 f. DDoS-Angriffe s. DoS–Angriffe DDR-Gewerbegesetz 284 18a, 284 22c de-facto-Vergabe 298 19 Denkmäler, öffentliche 304 9 f. Dienstleistungen – Ausschreibungsabsprachen 298 27 – Bevorzugung beim Waren-/Dienstleistungsbezug 299 32 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 14 Dienstleistungsfreiheit Vor 284 8c Disziplinarverfahren 299a 56 DoS-Angriffe – Computersabotage 303b 1, 303b 23 – Datenveränderung 303a 26 – Störung der Datenverarbeitung 303b 27 DRDoS-Angriffe s. DoS–Angriffe Drittvorteile – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 14 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 26 – Wucher 291 111 Drittzueignung – Fischwilderei 293 15 – Jagdwilderei 292 53, 292 62 Drohen der Zwangsvollstreckung 288 16 ff. – Grundsatz 288 16 – Kasuistik 288 17 – nach Beginn der Zwangsvollstreckung 288 18 – Zeitpunkt der Tat 288 19 Dual Use-Programme 303a 41 Duldung 284 22a Durchschnittsspieler 284 8 Dynamitfischerei 293 20 E E-Mails 303a 21 effektiver Marktzins 291 81 ff. – Kreditunwürdigkeit 291 84 Klie

Sachregister

– Schwerpunktzins 291 81 – Teilzahlungsbanken 291 81 – Verbraucherratenkredite 291 82 – Zinsstatistik für Monetäre Finanzinstitute 291 82 effektiver Vertragszins 291 71 ff. – Mittäter 291 73 – preisbildende Faktoren 291 71 – Provisionen 291 72 f. – Restschuldversicherung 291 74 ff., s.a. dort Eigenjagdbezirk 292 8 Eigentumsschutz 303 5, 303 9, 303 12 Eigentumsvorbehalt 288 22 Eigenverantwortung 291 16 Einsatz – Glücksspiel 284 11 – Gratisausspielung 287 8 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 6 ff. – Verbindung mit anderen Leistungen 287 7 – versteckter ~ 287 8 Einsatzfahrzeuge 305a 1 Einwand mangelnder Gefährdung – Ausschreibungsabsprachen 298 11 f. – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 9 Einwilligung – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 45 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 49, 299 58 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 12 – Computersabotage 303b 32 – Datenveränderung 303a 24 – Jagdwilderei 292 21 ff., 292 76, s.a. Jagderlaubnis – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 50 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 41 f. Einzahlungslimit Vor 284 9c Einziehung 286 1 ff. – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 15 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 286 1 ff. – Beute des Wilderers 295 16 – Dritteinziehung 286 2 – erweiterte Einziehbarkeit 295 5 – Fanggeräte 295 6 – Fischereigeräte 295 8 – Fischwilderei 295 1 ff. – Gefährdungsmoment 297 12 – Gegenstand 286 4 – Geld 286 4 f. – Hunde 295 13 ff. – Jagdgeräte 295 7 – Jagdwilderei 295 1 ff. – Kraftfahrzeuge als Transportmittel 295 11 – mitgeführte Geräte 295 10, 295 12 Klie

– Spieleinrichtungen 286 4 – täterfremdes Eigentum 295 3 – Tiere 295 13 ff. – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 32 – unerlaubtes Glücksspiel 286 1 ff. – verwendete Gegenstände 295 9 – Voraussetzung 286 3 – Zwangsvollstreckung 288 13 Eisenbahn 305 11 Energieversorgungsbereich 305a 1 Entgelt 284 7 entschleierte Schmiergelder 299 58 ereignisbezogene Finanzprodukte 287 8 Ereigniswetten Vor 284 9c Erfolgsdelikt – Computersabotage 303b 2 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 5 – Jagdwilderei 292 55 – Pfandkehr 289 2 – Sachbeschädigung 303 9 – Zerstörung von Bauwerken 305 1 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 6 Erheblichkeitsschwelle 284 12 Erlaubnis – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 5 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 23 ff. – unerlaubtes Glücksspiel 284 22 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 41a Erlaubnis eines EU-Mitgliedstaates 284 22b erlaubnisbefreite Spiele Vor 284 20 Erlegen 292 52 Ermittlungsbeamte 285 7 eSport 284 5 Existenzbedrohung 291 38 Existenzgründung Vor 287 16 extraneus 288 41 exzessive Spielmotivation Vor 284 26 F Fahrlässigkeit – Fischwilderei 293 16 – Sachbeschädigung 303 38 Fahrzeugführer 297 20 faktische Geschäftsführer 299 12, 299 14, 299 16 Fallwild 292 56 Fangen 292 51 Fanggeräte 295 6 Fernsehgewinnspiele 284 12a Feuerwehr 305a 16 Finanzbehörden – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 49 652

Sachregister

– Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 72 f. – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 15 Fischen 293 8 ff. – Begriff 293 9 – Erforderlichkeit eines Tatobjekts 293 12 – Fangen und Zurücksetzen 293 9 – Gegenstand des ~s 293 10 – geschlossenes Privatgewässer 293 10 – Versuch 293 13 – Vollendung 293 11 Fischereiausübungsrecht 293 4 Fischereigeräte 295 8 Fischereirecht 293 4 Fischfrevel 293 7 Fischweidgerechtigkeit 293 4 Fischwilderei 293 1 ff. – Beschädigen 293 14 – beschränkte Befugnis 294 3 ff. – besonders schwere Fälle 293 23 – Drittzueignung 293 15 – durch Angehörige 294 2 – Dynamitfischerei 293 20 – Einziehung 295 1 ff., s.a. dort – Fahrlässigkeit 293 16 – Fang untermassiger Fische 293 22 – Fischen 293 8 ff., s.a. dort – Fischereiausübungsrecht 293 4 – Fischereirecht 293 4 – Fischfrevel 293 7 – Fischweidgerechtigkeit 293 4 – Gewerbsmäßigkeit 293 23 – Gewohnheitsmäßigkeit 293 23 – Hegepflicht 293 4 – Hochseefischerei 293 5 – Konkurrenzen 293 24 – Kriminalstatistik 293 1 – Küstengewässer 293 5 – Nachtzeit 293 18 – Rechtsgut 293 1 – schädliche Stoffe 293 21 – Schonzeit 293 19 – Sichzueignen 293 14 f. – Sprengstoffe 293 20 – Strafantrag 294 1 ff. – Strafzumessung 293 17 ff. – Tathandlung 293 8 ff., 293 14 f. – umfangmäßige Befugnisüberschreitung 293 6 – Vorsatz 293 16 – Zerstören 293 14 formelle Illegalität 284 22 653

Fun Games 284 12b – Gewerberecht Vor 284 20a furtum usus 290 1 G Garantensonderdelikt – unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 6, 290 11 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 41a Gastwirt 284 20 Gatterrevier 292 41 Gebäude 305 6 Gebrauchsrecht 289 7 Gefährdung durch Bannware 297 1 ff. – an Bord bringen/nehmen 297 4 – Bannware 297 9 ff. – Eignungsdelikt 297 2 – Fahrzeugführer 297 20 – Gefährdungsdelikt 297 2 – Gefährdungsmoment 297 12 ff., s.a. dort – Halter 297 19 – Handeln ohne Wissen des Berechtigten 297 16 f. – Individualinteressen 297 1 – instrumentum sceleris 297 9 – jedermann 297 21 – Konkurrenzen 297 28 – Kraftfahrzeug 297 8 – Kriegskonterbande 297 10 – Luftfahrzeug 297 7 – mutmaßliches Einverständnis 297 27 – persönliche Freiheit 297 1 – Rechtsgut 297 1 – Rechtswidrigkeit 297 26 f. – Reeder 297 19 – Reisende 297 18 – Schiff 297 6 – Schiffsführer 297 20 – Schiffskonterbande 297 10 – Schiffsmänner 297 18 – Täterschaft 297 18 ff. – Tathandlung 297 4 f. – Tatherrschaft 297 22 – Tatmittel 297 9 ff. – Teilnahme 297 22 f. – Transportmittel 297 6 ff. – Transportwesen 297 1 – Unterlassen 297 5 – Verbotsirrtum 297 25 – Verbotswidrigkeit der Ladung 297 2 – Vollendung 297 15 – Vorsatz 297 24 f. Klie

Sachregister

– Vorwissen 297 17 – Zollkonterbande 297 10 Gefährdungsdelikt – Ausschreibungsabsprachen 298 8 f. – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 3 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 6 f. – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 2 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 1a – Gefährdung durch Bannware 297 2 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 13 – Vorbereitung der Datenveränderung 303a 39 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 6, 288 33 Gefährdungsmoment 297 12 ff. – Beschlagnahmemöglichkeit 297 12 – drohende Kriminalstrafe 297 14 – Einziehungsmöglichkeit 297 12 – Gefährdungsausschluss 297 13 – Vollendung 297 15 – Zahlung der Zollstrafe 297 13 Gegenseitigkeitsverhältnis – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 16 ff. – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 30 ff., 299 45 ff. – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 8 f. Geld 286 4 f. Geldgewinnspiele Vor 284 1 Geldspielautomaten 284 14 Geldstrafe 288 13 gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 1 ff. – Beschädigen der Gegenstände 304 19 – dem Gottesdienst gewidmete Gegenstände 304 7 – Denkmäler, öffentliche 304 9 f. – Erfolgsdelikt 304 5 – Gegenstände aus Kunst/Wissenschaft/Gewerbe 304 12 f. – Gemeininteresse 304 1 – Grabmäler 304 8 – Konkurrenzen 304 27 – Kriminalstatistik 304 3 – Naturdenkmäler 304 11 – Offizialdelikt 304 28 – Rechtsgut 304 1 – Rechtspflegestatistik 304 3 – Rechtspolitik 304 4 – Rechtswidrigkeit 304 25 – religiöse Gegenstände 304 6 – Strafrechtsdogmatik 304 5 – Tathandlung 304 19 ff. – Tatobjekte 304 6 ff. Klie

– Veränderung von Erscheinungsbild/Form 304 20 ff. – Verletzungsdelikt 304 5 – Versuch 304 26 – Vorsatz 304 24 – Zerstören der Gegenstände 304 19 – zum öffentlichen Nutzen dienende Gegenstände 304 14 ff. – zur Verschönerung öffentlicher Orte dienende Gegenstände 304 18 gemeinschaftlicher Jagdbezirk 292 9 – beschränkte Jagderlaubnis 292 16 Genehmigung – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 24 – unerlaubtes Glücksspiel 284 22 geplante Obsoleszenz 303 34 Geschicklichkeitsspiele 284 9 – Gewerberecht Vor 284 17 – Hütchenspiel 284 9 – Sportwetten 284 9 – Umfunktionierung von ~n 284 7 geschlossenes Privatgewässer 293 10 Gesundheitsfachberufe 299a 5, 299a 7 Gesundheitshandwerker 299a 8 Gewerberecht Vor 284 14 ff. – Abweichung von zugelassenen Spielbedingungen Vor 284 18 – Aufstellerlaubnis Vor 284 16 – Bauartzulassung Vor 284 16 – erlaubnisbefreite Spiele Vor 284 20 – Fun Games Vor 284 20a – Geschicklichkeitsspiele Vor 284 17 – GewO Vor 284 14 – Lotterielose Vor 284 21 – mangelnde Genehmigungsfähigkeit Vor 284 19 – manipulationsanfällige Spiele Vor 284 19 – nicht gestattete/regelwidrige Veranstaltung Vor 284 14 – Reisegewerbe Vor 284 21 – Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit Vor 284 15 f. – Unterhaltungsautomaten Vor 284 20a – Weiterspielmarken Vor 284 20a – zulassungsfähige andere Spiele Vor 284 17 ff. Gewerbsmäßigkeit – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 300 5 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 300 5 – Bestechung im Gesundheitswesen 300 5 – Computersabotage 303b 38 – Fischwilderei 293 23 – Jagdwilderei 292 88 f. – unerlaubtes Glücksspiel 284 24 – Wucher 291 126 f. 654

Sachregister

Gewinn – Glücksspiel 284 11 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 9 Gewinnspielsysteme – Rechtsprechungsentwicklung Vor 287 9 – Versprechen besonderer Vorteile Vor 287 17 f. Gewohnheitsmäßigkeit – Fischwilderei 293 23 – Jagdwilderei 292 88 f. Gleichwertigkeitstheorie 292 69 Glücksspiel Vor 284 2, 284 7 ff. – Anschlusslotterien 284 5 – Ausspielungen 284 4 – Begriff 284 7 – Beispiele 284 14 – Beobachtungsspiele 284 10 – Durchschnittsspieler 284 8 – Einsatz 284 11 – Entgelt 284 7 – Erheblichkeitsschwelle 284 12 – eSport 284 5 – Fernsehgewinnspiele 284 12a – Fun Games 284 12b – Geldspielautomaten 284 14 – Geschicklichkeitsspiele 284 9 – Gewinn 284 11 – im weiteren Sinn 284 4 – Kettenbriefe 284 11 – Loot-Boxen 284 12c – Lotterien 284 4 – Merkmale 284 7 f. – Rennwetten 284 5 – Spielgestaltungen 284 10 – Sportwette Oddset 284 5 – Sportwetten 284 5, 284 5 ff., s.a. dort – Streamer 284 12d – Super-Manager 284 11a – Täuschung 284 7 – Telefongewinnspiele 284 12a – Texas Hold’em 284 11a – Umfunktionierung eines Geschicklichkeitsspiels 284 7 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1 ff., s.a. dort – Unterhaltungsautomaten 284 12b – Vermögensverlust 284 13 – Vermögenswert 284 12 – Versicherungsverträge 284 6 – virtuelle Spiele 284 12c – Wette aufs Wetter 284 11a – wirtschaftlich ausgerichtete Gewinnvereinbarungen 284 6 – Zufall 284 7 f. 655

– Zweck 284 3 – Zweitlotterien 284 5 Glücksspieländerungsstaatsvertrag Vor 284 9a f. Glücksspielaufsichtsbehördenmitarbeiter 284 21 Glücksspielkollegium Vor 284 9a Glücksspielneuregulierungsstaatsvertrag Vor 284 9c Glücksspielstaatsvertrag – Sportwetten 284 6b f. – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 2a ff. – unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 9 Grabmäler 304 8 Graffiti 303 30 f., 303 42 Gratisausspielung 287 8 H Halter – Gefährdung durch Bannware 297 19 – unerlaubtes Glücksspiel 284 19 Hardcore-Kartelle 298 64 Hausverlosungen 287 21 Hegepflicht 293 4 Hehlerei – Jagdwilderei 292 83 – wildlebende Tiere 292 37 heilberufliches Referenzverhalten 299a 24 ff. – Arzneimittel 299a 26 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 9 – Bezug 299a 27 – Heilmittel 299a 26 – Hilfsmittel 299a 26 – Informationsasymmetrie 299a 29 – Medizinprodukte 299a 26 – Verordnung 299a 25 – Zuführung von Patienten/Untersuchungsmaterial 299a 28 ff. Heilmittel 299a 26 Heilpraktiker 299a 8 Herrschafts-/Gewaltverhältnis über die Sache 289 11 ff. Herzkreise Vor 287 6 Hilfsmittel 299a 26 Hilfspersonen 298 17 Hirschsprengen 292 46 Hochseefischerei 293 5 Hunde 295 13 ff. Hütchenspiel Vor 284 3 – Geschicklichkeitsspiele 284 9 I Implantate 303 16 Individualwucher 291 20 Klie

Sachregister

Industrieverkäufer 299 13 informationelle Selbstbestimmung Vor 284 9c Informationsasymmetrie – heilberufliches Referenzverhalten 299a 29 – Unerfahrenheit 291 52 – Wucher 291 15 Ingebrauchnahme 290 8 Inkassozession 288 24 Innovationspartnerschaft 298 24 Insolvenzstraftaten 288 7 Internet – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 20 – unerlaubtes Glücksspiel 284 20a intraneus 288 39 Inventarpfandrecht 289 16 Irrtum über die Jagdbarkeit 292 71 ff. – doppelter Irrtum 292 74 – irrtümliche Annahme der Jagdbarkeit 292 73 – Mauswieselfall 292 74 – Tatbestandsirrtum 292 71 – Verbotsirrtum 292 71 J Jagdaufseher 292 23 Jagdausübungsrecht 292 7 jagdbare Tiere 292 34 f. jagdbares Federwild 292 60 Jagdbezirk 292 7 – Eigenjagdbezirk 292 8 – gemeinschaftlicher ~ 292 9 – Mitpacht 292 28 – Teilpacht 292 29 Jagderlaubnis 292 21 ff. – Begriff 292 22 – beschränkte ~ 292 13 ff., s.a. dort – Beschränkungen 292 26 – entgeltliche ~ 292 23, 292 27 – fehlende Zustimmung des Verpächters 292 23 – fehlender Jagderlaubnisschein 292 24 – Jagdaufseher 292 23 – Jagdgäste 292 22 – Mitpächter 292 25 – unentgeltliche ~ 292 23 Jagdfrevel 292 102 Jagdgäste 292 22 – Strafantrag 294 4 Jagdgeräte 295 7 Jagdrecht 292 7 f. Jagdwilderei 292 1 ff. – Abwurfstangen 292 59 – aliud-Theorie 292 69 – Beendigung 292 82 Klie

– befriedeter Bezirk 292 10 ff., s.a. dort – Begünstigung 292 83 – Beschädigen der Sache 292 62 – beschränkte Jagderlaubnis 294 3 ff. – besonders schwere Fälle 292 86 ff., 292 98 – Blankettstraftatbestand 292 34 – Brutgelegenheiten 292 61 – Deliktsstruktur 292 5 – Drittzueignung 292 53, 292 62 – durch Angehörige 294 2 – dynamische Verweisung 292 34 – Eier jagdbaren Federwildes 292 60 f. – Eigenjagdbezirk 292 8 – Einwilligung des Jagdausübungsberechtigten 292 21 ff., 292 76, s.a. Jagderlaubnis – Einziehung 295 1 ff., s.a. dort – entwendetes Wild 292 57 f. – Erfolgsdelikt 292 55 – Erlegen 292 52 – erlegtes Wild eines Dritten 292 84 – Fallwild 292 56 – Fangen 292 51 – fehlender Jagdschein 292 19 f. – Gewerbsmäßigkeit 292 88 f. – Gewohnheitsmäßigkeit 292 88 f. – Gleichwertigkeitstheorie 292 69 – Hehlerei 292 83 – Irrtum über die Jagdbarkeit 292 71 ff., s.a. dort – Irrtum über die Jagdbefugnis 292 75 – Jagdausübungsrecht 292 7 – jagdbare Tiere 292 34 f. – jagdbares Federwild 292 60 – Jagdbezirk 292 7 – Jagderlaubnis 292 21 ff., s.a. dort – Jagdfrevel 292 102 – Jagdgäste 294 4 – Jagdrecht 292 7 f. – Konkurrenzen 292 100 ff. – Kriminalstatistik 292 6 – mehrere mit Schusswaffen ausgerüstete Beteiligten 292 97 – Mitpacht 292 28 – Nachstellen 292 42 ff., s.a. dort – Nebenfolgen 292 99 – Nichtigkeit eines Jagdpachtvertrages 292 18 – Notstand 292 76 – ökologisches Schutzinteresse 292 1 – Plus-Minus-Theorie 292 69 – Rechtfertigungsgründe 292 76 – Rechtsgut 292 2 ff. – Rechtspflegestatistik 292 6 – Rechtswidrigkeit 292 76 ff. 656

Sachregister

– Reformbestrebungen 292 103 – Regelbeispiele 292 87 ff. – Sache, die dem Jagdrecht unterliegt 292 55 – Schadwild 292 78 – Sichzueignen 292 53 f., 292 62 – Strafantrag 294 1 ff. – Strafantrag, fehlender 294 7 – Tatbestandsirrtum 292 64 ff. – Tatbestandsirrtum bei Blankettmerkmalen 292 66 – Tathandlung 292 42 ff., 292 62 – Tatobjekt 292 33 ff., 292 56 ff. – Tatsachenirrtum 292 67 – Teilnahme 292 83, 292 85 – Teilpacht 292 29 – Treiber 292 85 – unechtes Unternehmensdelikt 292 42 – unweidmännische Tatbegehung 292 90 ff., s.a. dort – Verbotsirrtum 292 64 ff. – verendetes Wild 292 56 – Verhütung von Wildschäden 292 77 ff. – Vollendung 292 81 – Vorsatz 292 63 – Wildfolge 292 30 – wildlebende Tiere 292 35 ff., s.a. dort – Wildteile, wesentliche 292 58 – Zerstören der Sache 292 62 – zur Jagdausübung benannte/bestellte Personen 292 32 – Zuwiderhandlung gegen Jagdbeschränkungen 292 31 Jugendschutz 287 2c juristische Person – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 301 3 – Sachbeschädigung 303c 6 – unerlaubtes Glücksspiel 284 18 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 40 K Kartellaussteiger 298 16 Kartellbehörde 298 60 Kartellmitglied 298 16 Kartellrechtsakzessorietät Vor 298 5 Kartenspiele mit hohem Einsatz Vor 284 3 Kaskadenprinzip 298 20 Katastrophenschutz 305a 16 Kaution 288 43 Kettenbriefe – Glücksspiel 284 11 – progressive Systeme Vor 287 5 657

– Rechtsprechungsentwicklung Vor 287 9 – Selbstläufersysteme Vor 287 5 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1, 287 17 – Versprechen besonderer Vorteile Vor 287 17 f. Kettenelement Vor 287 19 Kick-Back – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 27 – Restschuldversicherung 291 75, 291 78 Koinzidenzprinzip 299 15 Kollusion – Ausschreibungsabsprachen 298 40 – Restschuldversicherung 291 76 Konkurrenzen – Ausschreibungsabsprachen 298 51 ff. – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 46 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 62 ff. – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 13 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 8 – Computersabotage 303b 41 – Datenveränderung 303a 47 ff. – Fischwilderei 293 24 – Gefährdung durch Bannware 297 28 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 27 – Jagdwilderei 292 100 ff. – Pfandkehr 289 31 – Sachbeschädigung 303 53 ff. – unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 12 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 31 – unerlaubtes Glücksspiel 284 26 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 21 – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 53 ff. – Vorbereitung der Datenveränderung 303a 47 ff. – Wucher 291 131 – Zerstörung von Bauwerken 305 17 – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 26 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 46 Kontrahierungsverbot 291 16 Korkengeld-Fall 299 3 Körperteile 303 16 Kraftfahrzeug – Einziehung 295 11 – Gefährdung durch Bannware 297 8 – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 20 f. Kreditbegriff 291 29 Kreditgewährung 291 30 f. Kreditkarteninstitute 285 4b Kreditwucher 291 28 ff. – Additionsklausel 291 95 ff., s.a. dort Klie

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– auffälliges Missverhältnis 291 69 ff., s.a. dort – Darlehensgewährung 291 30 – effektiver Vertragszins 291 71 ff., s.a. dort – früheres Recht 291 28 – Kreditbegriff 291 29 – Kreditgewährung 291 30 f. – Unerfahrenheit 291 52 – Wuchergrenze 291 70, 291 85 f. – Zwangslage 291 44 ff., s.a. dort Kriegskonterbande 297 10 Kriminalstatistik – Computersabotage 303b 4 – Datenveränderung 303a 5 – Fischwilderei 293 1 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 3 – Jagdwilderei 292 6 – unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 4 – Wucher 291 22 – Zerstörung von Bauwerken 305 2 – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 3 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 1 kriminelle Vereinigung 284 24 Kriminologie Vor 284 5 Kronzeugenprogramm 298 47 Küstengewässer 293 5 L lebender Mensch 303 16 Leichnam 303 16 Leichtfertigkeit 291 112 Leichtsinn 291 55 Leistungswucher 291 32 – auffälliges Missverhältnis 291 87 ff., s.a. dort – Lohnwucher 291 32 – Wuchergrenze 291 91 – Zwangslage 291 48 ff., s.a. dort Lohnwucher 291 32 – Unerfahrenheit 291 52 – Wuchergrenze 291 92 Loot-Boxen 284 12c Löschen von Daten 303a 27 ff. Lotterielose Vor 284 21 Lotterien 284 4, 287 3 – Beispiele 287 14 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 9 – Gewinn 287 9 – Rennwetten 287 5 – Spielplan 287 4 – Spielrecht Vor 284 23 – Sportwetten 287 5 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1 ff., s.a. dort – unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 8b, Vor 284 11 f. Klie

Lotterievertrag 287 3 Lottomonopol Vor 284 9c Luftfahrzeug 297 7 M Mangel an Urteilsvermögen 291 53 manipulationsanfällige Spiele Vor 284 19 Marktausschluss 291 16 Marktpreis 291 61, 291 65 Mauswieselfall 292 74 Medienunternehmen 284 25a Medizinprodukte 299a 26 Medizintourismus 299a 41 Mietwucher 291 24 ff. – auffälliges Missverhältnis 291 65 ff., s.a. dort – Nebenleistungen 291 26 – Räume zum Wohnen 291 25 – Unerfahrenheit 291 52 – Wuchergrenze 291 65 f. – Zwangslage 291 43 Mitbewerber – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 2, 301 2 – Bevorzugung beim Waren-/Dienstleistungsbezug 299 38 – Bevorzugung im Wettbewerb 299a 21 Mitgebrauchsrecht 289 16 mitgeführte Geräte 295 10, 295 12 Mitgliedschaftsrechte Vor 287 14 mittelbare Täterschaft – Ausschreibungsabsprachen 298 50 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 7 – Datenveränderung 303a 22 – Sachbeschädigung 303 52 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 20 – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 52 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 41 Monopolkonstellationen 299a 22 Multi-Level-Marketing Vor 287 6 Multiplikator Vor 287 3 MVZ-GmbH als Tochtergesellschaft 299a 38 N Nachstellen 292 42 ff. – Anfang der Ausführung 292 44 ff. – fruchtloses ~ 292 49 – Hirschsprengen 292 46 – Kasuistik 292 47 f. – straflose Vorbereitungshandlungen 292 45 – subjektive Tendenz 292 43 – Tatsachenirrtum 292 68 658

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– untaugliches ~ 292 49 – Verletzen des Wildes 292 46 – Versuchstheorie 292 49 – Vollendungstheorie 292 49 Nachtzeit – Fischwilderei 293 18 – Jagdwilderei 292 91 NATO-Truppen 305a 16 Naturdenkmäler 304 11 Niederlassungsfreiheit Vor 284 8c Notlage 291 36 Notstand – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 45 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 59 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 12 – Computersabotage 303b 32 – Jagdwilderei 292 76 Nutznießungsrecht 289 4 O öffentliche Behörden 299 19 öffentliche Pfandleiher 290 4 öffentliche Verkehrsunternehmen 305a 1 Öffentlichkeit – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 2 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 21 f. – unerlaubtes Glücksspiel 284 15 f. Offizialdelikt – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 48 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 15 – Zerstörung von Bauwerken 305 18 – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 27 Oligopol Vor 298 1 Online-Glücksspiel 284 6f, Vor 284 3 Online-Poker Vor 284 9c Onlinecasinospiele Vor 284 9c P Passwörter 303a 40 Patient 299a 30 Pfandflaschen 303 21 Pfandkehr 289 1 ff. – Bezwecken der Vereitelung des Rechts 289 25 – dauernde Vereitelung des fremden Rechts 289 24 – Eigentümer 289 19 – Erfolgsdelikt 289 2 – Gebrauchsrecht 289 7 – geschützte Rechte 289 4 ff. – Konkurrenzen 289 31 – Mietersachen, eingebrachte 289 9 – Nichteigentümer 289 20 f. 659

– Nutznießungsrecht 289 4 – Pfandgläubiger 289 5 f. – Pfandrecht 289 5 ff. – Pfändungspfandrecht 289 6 – Rechtsgut 289 1 – Rechtspflegestatistik 289 3 – rechtswidrige Absicht 289 24 ff. – Reformbestrebungen 289 33 f. – Strafantrag 289 32 – Tatbestandsirrtum 289 28 f. – Täterschaft 289 19 f. – Tathandlung 289 10 ff. – Unterlassen 289 14 – Verbotsirrtum 289 29 – Vereitelungsabsicht 289 24 ff. – Vereitelungsabsicht, fehlende 289 26 – Versuch 289 30 – Vollendung 289 30 – Vorsatz 289 23 – Wegnahme 289 10 ff., s.a. dort – Zurückbehaltungsrecht 289 8 f. – Zwischenzweck 289 25 Pfandleiher 290 3 Pfandrecht 289 5 ff. Pfändung 288 22, 288 25 Pfändungspfandrecht – Pfandkehr 289 6 – Wegnahme 289 13, 289 15 Pflichtenkollision 299 60 Pflichtwidrigkeitsirrtum 299 54 Phishing 303a 26 Plus-Minus-Theorie 292 69 Polizei 305a 16 Ponzi-Schemes Vor 287 2 Preisausschreiben 287 7, 287 12 Preisbindungsvorschrift 291 8 f. Privatklagedelikt – Sachbeschädigung 303 60 – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 60 Privatpersonen – Computersabotage 303b 1 – Datenverarbeitung 303b 13 progressive Gewinnerwartungssysteme Vor 287 2 progressive Kundenwerbung – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 16 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 12 progressive Systeme Vor 284 12, Vor 287 1 ff. – andere Strafvorschriften Vor 287 10 f. – Ausspielungen Vor 287 8 – glücksspielartiger Charakter Vor 287 3 – Herzkreise Vor 287 6 Klie

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– Kennzeichen Vor 287 2 – Kettenbriefe Vor 287 5 – Kommissionsempfehlung Vor 287 11 f. – Multi-Level-Marketing Vor 287 6 – Multiplikator Vor 287 3 – ohne Warenvertriebskoppelung Vor 287 4 ff. – Ponzi-Schemes Vor 287 2 – progressive Gewinnerwartungssysteme Vor 287 2 – Pyramiden-Gewinnsysteme Vor 287 1 f. – Rechtsprechungsentwicklung Vor 287 8 – Regelungsbedarf im StGB Vor 287 11 f. – Schenkkreise Vor 287 6 – Schneeballsystem Vor 287 2 – Sozialschädlichkeit Vor 287 1 – Spezialtatbestand Vor 287 11 f. – Strafwürdigkeit Vor 287 3 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1, 287 16 f. – UWG-Straftatbestand ~ Vor 287 12 ff., s.a. dort – Vertriebssysteme Vor 287 1 Provisionen – effektiver Vertragszins 291 72 f. – Restschuldversicherung 291 75 Pyramiden-Gewinnsysteme Vor 284 1, Vor 284 12, Vor 287 1 f., s.a. progressive Systeme Q qualifikationsloses-doloses Werkzeug 288 41 R Rabatte 299a 40 Ransomware – Datenveränderung 303a 7, 303a 25, 303a 34 – Störung der Datenverarbeitung 303b 26 Rechte Vor 287 14 rechtliche Zuordnung der Daten 303a 12 ff. Rechtsanwalt 284 21 Rechtsgut – Ausschreibungsabsprachen 298 6 f. – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 1 f. – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 2 ff., 299 5 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 1 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 1 – Computersabotage 303b 2 – Datenveränderung 303a 2 – Fischwilderei 293 1 – Gefährdung durch Bannware 297 1 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 1 – Jagdwilderei 292 2 ff. – Pfandkehr 289 1 – Sachbeschädigung 303 9 – unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 1 Klie

– unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 6, 284 1 – Wucher 291 5 ff., 291 8 ff., 291 11 ff. – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 1 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 2 ff. Rechtspflegestatistik – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 1 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 3 – Jagdwilderei 292 6 – Pfandkehr 289 3 – Sachbeschädigung 303 3 – unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 4b – Wucher 291 22 – Zerstörung von Bauwerken 305 2 – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 3 Reeder 297 19 Regelbeispiele – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 300 3 ff. – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 300 3 ff. – Bestechung im Gesundheitswesen 300 3 ff. – Computersabotage 303b 36 ff. – Jagdwilderei 292 87 ff. – Wucher 291 124 ff. Reisegewerbe Vor 284 21 Reisende 297 18 Rennwetten 284 5 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 9 – Lotterien 287 5 Rennwettgesetz Vor 284 24 Restschuldversicherung 291 74 ff. – Begriff 291 74 – Einzelversicherung 291 75 – Gruppenversicherung 291 75 – Kick-Back 291 75, 291 78 – Kollusion 291 76 – Provisionen 291 75 Rettungsdienst 305a 16 Rückgewinnungshilfe 288 13 Rücktritt 288 33 S Sabotageakte 305a 1 Sachbeschädigung 303 1 ff. – Bagatelldelinquenz 303 6 – Begriff 303 1 – Beschädigen 303 23 ff., s.a. dort – Eigentumsschutz 303 5, 303 9, 303 12 – Erfolgsdelikt 303 9 – Fahrlässigkeit 303 38 – Fremdheit der Sache 303 19 ff. – gemeinschädliche ~ 304 1 ff., s.a. dort – Graffiti 303 42 660

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– juristische Person 303c 6 – Konkurrenzen 303 53 ff. – Kriminalpolitik 303 5 ff. – Kriminalstatistik 303 2 – künstlerische Umgestaltung 303 12 – mehrere Antragsberechtigungen 303c 7 – mittelbare Täterschaft 303 52 – öffentliches Strafverfolgungsinteresse 303c 12 ff. – öffentlich-rechtliche Befugnisse 303 40 – Privatklagedelikt 303 60 – Rechtfertigungsgründe 303 41 – Rechtsgut 303 9 – Rechtspflegestatistik 303 3 – Rechtswidrigkeit 303 39 ff. – Sache 303 13 ff., s.a. dort – Strafantrag 303 60, 303c 3 ff. – Strafrechtsdogmatik 303 8 ff. – Täterschaft 303 52 – Tathandlung 303 22 ff. – Tatobjekt 303 13 ff. – Teilnahme 303 52 – Unterlassen 303 52 – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 42 ff., s.a. dort – Verbotsirrtum 303 38 – Verletzter 303c 3 ff., 303c 9 – Verletzungsdelikt 303 9 – Versuch 303 51 – Vorsatz 303 38 – Zerstören 303 37 – Zivilrechtsakzessorietät 303 10 Sache 303 13 ff. – Begriff 303 13 – Besitzverbot 303 20 – Daten 303 17 – fremde ~ 303 19 ff. – herrenlose ~ 303 19 – Implantate 303 16 – Körperteile 303 16 – lebender Mensch 303 16 – Leichnam 303 16 – natürliche Einheit 303 18 – Pfandflaschen 303 21 – Tiere 303 15 – Umgangsverbot 303 20 – unbestellte ~ 303 21 – verbundene ~n 303 18 – wertlose ~ 303 14 Sachentziehung 303 35 Sanktionen 284 27 Schadprogramme 303b 26 Schadwild 292 78 661

Schaugatter 292 41 Scheinausspielung 287 8 Scheingeschäfte 288 31 Scheinspiele – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 4a – unerlaubtes Glücksspiel 284 25 Scheinwettbewerb 299 55 Schenkkreise Vor 287 6 Schiff – Gefährdung durch Bannware 297 6 – Zerstörung von Bauwerken 305 7 Schiffsführer 297 20 Schiffskonterbande 297 10 Schiffsmänner 297 18 Schlepper Vor 284 24 Schlingen 292 93 Schlüsseldienste 291 49 Schneeballsystem Vor 287 2, s.a. progressive Systeme – Nichtigkeit Vor 287 22 – zivilrechtliche Beurteilung Vor 287 22 Schonzeit 292 92 – Fischwilderei 293 19 – Jagdwilderei 292 92 Schuldfähigkeit – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 10 – unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 26 Schutzgesetz 288 1 Schwächesituation des Opfers 291 34 ff. – Ausbeutung der ~ 291 56 ff. – Leichtsinn 291 55 – Mangel an Urteilsvermögen 291 53 – Notlage 291 36 – Unerfahrenheit 291 51 f., s.a. dort – Willensschwäche 291 54, 291 54 f. – Zwangslage 291 36 ff., s.a. dort Schwerpunktstaatsanwaltschaften 299a 51 Schwerpunktzins 291 81 Selbständige 299 10 Selbstläufersysteme – Kettenbriefe Vor 287 5 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 15 Sicherheitsleistung 288 43 Sicherungscodes 303a 40 Skonti 299a 40 Sofortlotterien Vor 284 9c Sonderdelikt – Ausschreibungsabsprachen 298 13 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 4 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 10 Klie

Sachregister

– unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 2 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 8, 288 39 Sozialadäquanz 299 29, 299 61 Sozialwucher 291 20 Spamming – Datenveränderung 303a 26 – Störung der Datenverarbeitung 303b 27 Speicherung von Daten 303a 9 Spielbanken Vor 284 22 Spielcasino Vor 284 3 Spielcasino-Organisationen 284 24 Spieleinrichtungen – Einziehung 286 4 – unerlaubtes Glücksspiel 284 20 Spielerschutz Vor 284 9c Spielleidenschaft Vor 284 26 Spielplan 287 4 Spielrecht Vor 284 13 ff. – aleatorische Werbung Vor 284 13 – Begriff Vor 284 13 – Gewerberecht Vor 284 14 ff., s.a. dort – Lotterien Vor 284 23 – Rennwettgesetz Vor 284 24 – Schlepper Vor 284 24 – Spielbanken Vor 284 22 – staatlich konzessioniertes Glücksspiel Vor 284 22 f. – Wettbewerbsrecht Vor 284 25 Sportwette Oddset Vor 284 8, 284 5 Sportwetten 284 5 – BVerfG-Rechtsprechung 284 6a – DDR-Gewerbegesetz 284 22c – Geschicklichkeitsspiele 284 9 – Glücksspielstaatsvertrag 284 6b f. – Lotterien 287 5 – nicht genehmigte private ~ 284 6a – Rechtsunsicherheit 284 6e – Umlaufbeschluss der Staats-/Senatskanzleien der Länder 284 6d – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 2 ff. – unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 9c – Vermittler 284 18a Sprengstoffe 293 20 staatlich konzessioniertes Glücksspiel Vor 284 22 f. staatliches Wettmonopol Vor 284 8a, Vor 284 8e Stellen zur Fehlverhaltensbekämpfung im Gesundheitswesen 299a 49, 299b 15 Steuerbeamter 284 21 Störung der Datenverarbeitung 303b 25 ff. – Art der Störung 303b 26 f. – Ausmaß der Störung 303b 28 Klie

– DoS-Angriffe 303b 27 – erhebliche ~ 303b 28 – Ransomware 303b 26 – Schadprogramme 303b 26 – Spamming 303b 27 – vorübergehende System-Blockaden 303b 28 Strafantrag – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 71, 301 1 ff. – Computersabotage 303b 43, 303c 11 – Datenveränderung 303a 53, 303c 10 – Fischwilderei 294 1 ff. – Jagdgäste 294 4 – Jagdwilderei 294 1 ff. – Pfandkehr 289 32 – Sachbeschädigung 303 60, 303c 3 ff. – unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 13 – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 60 – Vorbereitung der Datenveränderung 303a 53 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 45 Strafanzeige – Ausschreibungsabsprachen 298 58 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 72 f. Strafvereitelung 298 58 Streamer 284 12d Submissionsabsprachen Vor 298 3, 298 1 ff., s.a. Ausschreibungsabsprachen Submissionskartelle Vor 298 1 Subsumtionsirrtum – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 11 – Datenveränderung 303a 36 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 27 – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 23 Suchtprävention 287 2c Super-Manager 284 11a T Tatbestandsirrtum – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 43 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 54 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 11 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 6 – Irrtum über die Jagdbarkeit 292 71 – Jagdwilderei 292 64 ff. – Pfandkehr 289 28 f. – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 27 – unerlaubtes Glücksspiel 284 23 f. – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 20a 662

Sachregister

tätige Reue – Ausschreibungsabsprachen 298 46 f. – Vorbereitung der Datenveränderung 303a 45 – Zerstörung von Bauwerken 305 18 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 33 Tätigkeitsdelikt – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 1a – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1 Tatsachenirrtum – Jagdwilderei 292 67 – Nachstellen 292 68 technische Arbeitsmittel 305a 7 ff. – bedeutender Wert 305a 11, 305a 17 – Begriff 305a 7, 305a 15 – Bundeswehr 305a 16 – Feuerwehr 305a 16 – fremde ~ 305a 8 – Katastrophenschutz 305a 16 – NATO-Truppen 305a 16 – Polizei 305a 16 – Rettungsdienst 305a 16 – wesentliche Bedeutung 305a 12 f., 305a 18 – zur Errichtung bestimmter Anlagen/Unternehmen 305a 9 f. Teilnahme – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 7 – Gefährdung durch Bannware 297 22 f. – Jagdwilderei 292 83, 292 85 – Sachbeschädigung 303 52 – unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 11 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 28 – unerlaubtes Glücksspiel 284 21 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 20 – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 52 – Wucher 291 119 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 42 ff. Teilzahlungsbanken 291 81 Telefongewinnspiele 284 12a Texas Hold’em 284 11a Tierärzte 299a 6 Tiere – Einziehung 295 13 ff. – Sache 303 15 Transportmittel 297 6 ff. Transportwesen 297 1 Treiber 292 85 Trojaner 303a 25 U Übermittlung von Daten 303a 9 663

Umlaufbeschluss der Staats-/Senatskanzleien der Länder – Sportwetten 284 6d – unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 9d unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 1 ff. – furtum usus 290 1 – Garantensonderdelikt 290 6, 290 11 – Ingebrauchnahme 290 8 – Konkurrenzen 290 12 – öffentliche Pfandleiher 290 3 f. – Rechtsgut 290 1 – Sonderdelikt 290 2 – Strafantrag 290 13 – Täterschaft 290 2 ff. – Tathandlung 290 8 f. – Tatobjekt 290 7 – Teilnahme 290 11 – unbefugte Ingebrauchnahme 290 9 – Unterlassen 290 6 – Vertreterhaftung 290 5 – Vorsatz 290 10 Unbrauchbarmachen von Daten 303a 32 Unerfahrenheit 291 51 f. – Begriff 291 51 – Durchschnittsmenschen 291 51 – Geschäftsleben 291 51 – Informationsasymmetrie 291 52 – Kreditwucher 291 52 – Lohnwucher 291 52 – Mietwucher 291 52 unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1 ff. – Ankündigen 287 30 – Anpreisen 287 30 – Auflagenverstoß 287 26 – ausländische ~ 287 20 – ausländische Erlaubnis 287 25 – Begehungsformen 287 18 ff. – behördliche Erlaubnis 287 23 ff. – BVerfG-Rechtsprechung 287 2 – Einsatz 287 6 ff. – Einziehung 287 32 – ereignisbezogene Finanzprodukte 287 8 – Erlaubnis 287 23 ff. – Form der Ankündigung 287 22 – Gefährdungsdelikt 287 1 – Genehmigung 287 24 – Genehmigungsbedingungsverstoß 287 26 – Gewinn 287 9 – Glücksspielstaatsvertrag 287 2a ff. – Gratisausspielung 287 8 – grenzüberschreitende ~ 287 20 – Hausverlosungen 287 21 Klie

Sachregister

– Internet 287 20 – Jugendschutz 287 2c – Kettenbriefe 287 1, 287 17 – Konkurrenzen 287 31 – Lotterievertrag 287 3 – Mehrzahl von Personen 287 11 – Öffentlichkeit 287 21 f. – Preisausschreiben 287 7, 287 12 – private Veranstaltungen 287 21 – progressive Kundenwerbung 287 16 – progressive Systeme 287 1, 287 16 f. – Scheinausspielung 287 8 – Schutz vor betrügerischen Machenschaften 287 2c – Schutzzweck 287 1 – Sportwetten 287 2 ff. – Subsumtionsirrtum 287 27 – Suchtprävention 287 2c – Tatbestandsirrtum 287 27 – Täterschaft 287 28 – Tätigkeitsdelikt 287 1 – Teilnahme 287 28 – Veranstalter 287 13, 287 18, 287 28 – veranstaltungsspezifische Handlungsmodalitäten 287 19 – Verbindung mit anderen Leistungen 287 7 – Verbotsirrtum 287 27 – Verbraucherschutz 287 2c – Vermittler 287 13, 287 18 – Vermögensverlust 287 10 – Vorsatz 287 27 – Werben 287 30 – Werbeverbot 287 1, 287 29 f. – Wettbewerbsrecht 287 1 – Zufall 287 12 – Zweitlotterie 287 13 unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 1 ff., 284 1 ff. – 6. StrRG Vor 284 1 – Abgrenzung 284 2 ff. – Allgemeinheit 284 15 – Auflagenverstoß 284 22 – ausländisches ~ 284 18, 284 20a – Bandenmäßigkeit 284 24 – Begehungsformen 284 17 ff. – behördliche Duldung 284 22a – behördliche Erlaubnis 284 22 – Bereitstellen von Einrichtungen 284 20 – Berufsfreiheit Vor 284 8 – Beteiligung am ~ 285 1 ff., s.a. dort – BVerfG-Rechtsprechung Vor 284 8 ff. – Croupier 284 19 – DDR-Gewerbegesetz 284 18a, 284 22c – Dienstleistungsfreiheit Vor 284 8c Klie

– Duldung 284 22a – Dunkelziffer Vor 284 4a – Einzahlungslimit Vor 284 9c – Einziehung 286 1 ff., s.a. dort – Ereigniswetten Vor 284 9c – Erlaubnis 284 22 – Erlaubnis eines EU-Mitgliedstaates 284 22b – EuGH-Rechtsprechung Vor 284 8c ff. – europäisches Gemeinschaftsrecht Vor 284 8c – exzessive Spielmotivation Vor 284 26 – formelle Illegalität 284 22 – Gastwirt 284 20 – Geldgewinnspiele Vor 284 1 – Genehmigung 284 22 – gewerbsmäßige Ausübung Vor 284 1 f. – Gewerbsmäßigkeit 284 24 – Glücksspiel Vor 284 2, 284 7 ff., s.a. dort – Glücksspieländerungsstaatsvertrag Vor 284 9a f. – Glücksspielaufsichtsbehördenmitarbeiter 284 21 – Glücksspielkollegium Vor 284 9a – Glücksspielneuregulierungsstaatsvertrag Vor 284 9c – Glücksspielstaatsvertrag Vor 284 9 – Halter 284 19 – Hütchenspiel Vor 284 3 – informationelle Selbstbestimmung Vor 284 9c – Inlandspielgelegenheit 284 25 – Internet 284 20a – juristische Person 284 18 – Kartenspiele mit hohem Einsatz Vor 284 3 – Konkurrenzen 284 26 – Kriminalstatistik Vor 284 4 – kriminelle Vereinigung 284 24 – Kriminologie Vor 284 5 – Lagebild Vor 284 3 – Lotterieveranstaltungen Vor 284 8b, Vor 284 11 f. – Lottomonopol Vor 284 9c – Medienunternehmen 284 25a – nicht zulassungsfähige Glücksspielgeräte 284 22 – Niederlassungsfreiheit Vor 284 8c – Öffentlichkeit 284 15 f. – Öffentlichkeit, Gleichstellungsklausel 284 16 – Online-Glücksspiel Vor 284 3, 284 6f – Online-Poker Vor 284 9c – Onlinecasinospiele Vor 284 9c – progressive Systeme Vor 284 12, Vor 287 1 ff., s.a. dort – Pyramiden-Gewinnsysteme Vor 284 1, Vor 284 12 – Rechtsanwalt 284 21 – Rechtsgut Vor 284 6, 284 1 664

Sachregister

– Rechtspflegestatistik Vor 284 4b – Reformbestrebungen Vor 284 7 – Sanktionen 284 27 – Scheinspiele 284 25 – Schuldfähigkeit Vor 284 26 – Schutzzweck Vor 284 7 ff. – Sofortlotterien Vor 284 9c – Spielcasino Vor 284 3 – Spielcasino-Organisationen 284 24 – Spieleinrichtungen 284 20 – Spielerschutz Vor 284 9c – Spielleidenschaft Vor 284 26 – Spielrecht Vor 284 13 ff., s.a. dort – Sportwette Oddset Vor 284 8 – Sportwetten Vor 284 9c – staatliches Wettmonopol Vor 284 8a, Vor 284 8e – Steuerbeamter 284 21 – Strafaufhebungsgrund 284 22 – Strafgrund Vor 284 7 ff., Vor 284 10 – Tatbestandsirrtum 284 23 f. – Teilnahme 284 21 – Umlaufbeschluss der Staats-/Senatskanzleien der Länder Vor 284 9d – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1 ff., s.a. dort – Unterbringung Vor 284 26 – Unterhaltungsspiele 284 2 – Veranstalter 284 18 – Verbotsirrtum 284 23 f. – Vereine Vor 284 3 – Verjährung 284 28 – Verleitung zu ~ 284 1, 284 17 – Vermittler 284 18a – virtuelle Automatenspiele Vor 284 9c – Vorsatz 284 23 – Werbeverbot 284 25 f., Vor 284 1 – Wette 284 3 – Zahlungsdienstleister 284 21 Unlauterkeit – Bevorzugung beim Waren-/Dienstleistungsbezug 299 40 ff. – Bevorzugung im Wettbewerb 299a 31 ff. unpfändbare Rechte/Sachen 288 21 Unrechtsvereinbarung – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 17 ff. – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 31, 299 46 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 8 f. Unterbringung Vor 284 26 Unterdrücken von Daten 303a 30 f. Unterhaltungsautomaten 284 12b – Gewerberecht Vor 284 20a 665

Unterhaltungsspiele 284 2 Unterlassen – Ausschreibungsabsprachen 298 49 – Datenveränderung 303a 22 – Gefährdung durch Bannware 297 5 – Pfandkehr 289 14 – Sachbeschädigung 303 52 – unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 6 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 20 – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 52 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 29a Unternehmen – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 19 – Datenverarbeitung 303b 9 – unerlaubtes Glücksspiel 284 18, 284 25a – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 13, Vor 287 16 Unternehmensbeteiligungen 299a 36 Untersuchungsmaterial 299a 30 unweidmännische Tatbegehung 292 90 ff. – andere ~ 292 94 ff. – Anwendung von Schlingen 292 93 – Nachtzeit 292 91 – Schonzeit 292 92 UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 12 ff. – Abnahme Vor 287 14 – Dienstleistungen Vor 287 14 – Existenzgründung Vor 287 16 – Gefährdungsdelikt Vor 287 13 – generalisierender Schutz Vor 287 12 – geschützter Personenkreis Vor 287 16 – Handeln im geschäftlichen Verkehr Vor 287 15 – Konkurrenzen Vor 287 21 – Mitgliedschaftsrechte Vor 287 14 – mittelbare Täterschaft Vor 287 20 – progressive Kundenwerbung Vor 287 12 – Rechte Vor 287 14 – richtlinienkonforme Auslegung Vor 287 12a – Selbstläufersysteme Vor 287 15 – Tatbestandsirrtum Vor 287 20a – Täterschaft Vor 287 20 – Tathandlung Vor 287 13 – Teilnahme Vor 287 20 – Unterlassen Vor 287 20 – Unternehmen Vor 287 13, Vor 287 16 – Veranlassen zur Abnahme Vor 287 13 – Veranstalter Vor 287 20 – Verbotsirrtum Vor 287 20a – Verbraucher Vor 287 16 Klie

Sachregister

– Versprechen besonderer Vorteile Vor 287 17 ff., s.a. dort – Vorsatz Vor 287 20a – Waren Vor 287 14 V Verändern – Computersabotage 303b 24 – Datenveränderung 303a 33 ff. – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 45 Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 42 ff. – Einwilligung 303 50 – Erscheinungsbild der Sache 303 44 – Form der Sache 303 44 – fremde Sache 303 43 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 20 ff. – Konkurrenzen 303 53 ff. – mittelbare Täterschaft 303 52 – nicht nur unerheblich/vorübergehend 303 46 – Privatklagedelikt 303 60 – Rechtswidrigkeit 303 50 – Strafantrag 303 60 – Täterschaft 303 52 – Tathandlung 303 45 ff. – Tatobjekt 303 43 ff. – Teilnahme 303 52 – unbefugte ~ 303 48 – unerhebliche ~ 303 47 – Unterlassen 303 52 – Verändern 303 45 – Versuch 303 51 – Vorsatz 303 49 – vorübergehende ~ 303 47 Veranstalter – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 13, 287 18, 287 28 – unerlaubtes Glücksspiel 284 18 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 20 Veräußerung 288 28 ff. Verbotsirrtum – Ausschreibungsabsprachen 298 45 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 43 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 54 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 11 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 6 – Gefährdung durch Bannware 297 25 – Irrtum über die Jagdbarkeit 292 71 – Jagdwilderei 292 64 ff. – Pfandkehr 289 29 Klie

– Sachbeschädigung 303 38 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 27 – unerlaubtes Glücksspiel 284 23 f. – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 20a Verbraucherschutz – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 4 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 2c – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 16 Verdachtsmitteilung 299a 49 verdeckter Ermittler 285 3 Vereitelung 288 35 Vereitelungsabsicht – Absicht 288 37 – Beispiele 288 38 – eigener Vorteil 288 37 – Pfandkehr 289 24 ff. – Vereitelung 288 35 – Vereitelungserfolg 288 37 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 35 ff. – Zwischenzweck 288 37 Vereitelungserfolg 288 37 Vergabestellen 298 58 Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb 298 23 Verjährung – Ausschreibungsabsprachen 298 59 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 50 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 74 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 15 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 8a – unerlaubtes Glücksspiel 284 28 Verkaufsförderung 299 42 Verletzungsdelikt – Ausschreibungsabsprachen 298 9 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 3 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 7 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 2 – Computersabotage 303b 2 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 5 – Sachbeschädigung 303 9 Vermieterpfandrecht 289 12 Vermittler – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 13, 287 18 – unerlaubtes Glücksspiel 284 18a Vermittlungsunternehmen 299 12 Vermittlungswucher 291 33 – auffälliges Missverhältnis 291 94 666

Sachregister

Vermögen 288 20 ff. – Bestandteile eines Grundstücks 288 21 – Eigentumsvorbehalt 288 22 – Grundstück 288 26 – Inkassozession 288 24 – Insolvenzfall 288 23 ff. – Pfändung 288 22, 288 25 – Sachen im Eigentum Dritter 288 25 – Sachen nur im Besitz 288 22 – unpfändbare Rechte/Sachen 288 21 – wirtschaftlicher Wert 288 26 Vermögensabschöpfung 299 77 ff. – Abzug bestimmter Aufwendungen 299 79 – Beendigungszeitpunkt 299 78 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 58 – Entreicherung 299 77 – Zweck 299 77 – zweistufiges Verfahren 299 78 Vermögenssanktionen 288 13 Vermögensverlust – Glücksspiel 284 13 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 10 Vermögensvorteil 291 59 Vermögenswert 284 12 Verordnung 299a 25 Versicherungsverträge 284 6 Versprechen Vor 287 17 Versprechen besonderer Vorteile Vor 287 17 ff. – Gewinnspielsysteme Vor 287 17 f. – Kettenbriefe Vor 287 17 f. – Kettenelement Vor 287 19 Versuch – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 42 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 53 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 10 – Computersabotage 303b 33 – Datenveränderung 303a 38 – Fischen 293 13 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 26 – Pfandkehr 289 30 – Sachbeschädigung 303 51 – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 51 – Wucher 291 58, 291 122 – Zerstörung von Bauwerken 305 16 – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 25 Vertragsärzte – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 56 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 18 Vertriebssysteme Vor 287 1 Verunreinigungen 303 29 667

virtuelle Automatenspiele Vor 284 9c virtuelle Spiele 284 12c Volkswirtschaft 291 16 Vollendung – Ausschreibungsabsprachen 298 31 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 42 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 53 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 10 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 8a – Computersabotage 303b 33 – Datenveränderung 303a 38 – Gefährdung durch Bannware 297 15 – Jagdwilderei 292 81 – Pfandkehr 289 30 – Wucher 291 120 f. – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 33 Vorbereitung der Computersabotage 303b 34 Vorbereitung der Datenveränderung 303a 39 ff. – Auslandssachverhalte 303a 54 – Convention on Cybercrime 303a 52 – Dual Use-Programme 303a 41 – Europäischer Haftbefehl 303a 55 – Europarecht 303a 51 – Gefährdungsdelikt 303a 39 – Gegenstand der Vorbereitungshandlung 303a 40 ff. – Herstellen 303a 42 – Inaussichtnahme einer Computerstraftat 303a 43 – Konkurrenzen 303a 47 ff. – Passwörter 303a 40 – Sicherungscodes 303a 40 – Strafantrag 303a 53 – Strafrahmen 303a 46 – Tathandlung 303a 42 – tätige Reue 303a 45 – Überlassen 303a 42 – Verbreiten 303a 42 – Verkaufen 303a 42 – Verschaffen 303a 42 – Vorsatz 303a 44 – Zugänglichmachen 303a 42 – Zweckbestimmung der Computerprogramme 303a 41 Vorfeldkriminalisierung – Computersabotage 303b 3 – Datenveränderung 303a 4 Vorsatz – Ausschreibungsabsprachen 298 42 ff. – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 43 f. – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 54 f. Klie

Sachregister

– Bestechung im Gesundheitswesen 299b 11 – Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel 285 6 – Computersabotage 303b 29 – Datenveränderung 303a 36 – Fischwilderei 293 16 – Gefährdung durch Bannware 297 24 f. – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 24 – Jagdwilderei 292 63 – Pfandkehr 289 23 – Sachbeschädigung 303 38 – unbefugter Gebrauch von Pfandsachen 290 10 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 27 – unerlaubtes Glücksspiel 284 23 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 20a – Veränderung von Erscheinungsbild/Form 303 49 – Vorbereitung der Datenveränderung 303a 44 – Wucher 291 112 ff. – Zerstörung von Bauwerken 305 14 – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 23 – Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 34 f. Vorteil – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 12 ff. – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 25 ff. – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 5 W Wahlfeststellung 288 46a Waren – Ausschreibungsabsprachen 298 26 – Bevorzugung beim Waren-/Dienstleistungsbezug 299 32 – UWG-Straftatbestand progressive Systeme Vor 287 14 Wegnahme 289 10 ff. – Begriff 289 10 f. – Beschädigung 289 17 – besitzähnliches Verhältnis 289 14 – Herrschafts-/Gewaltverhältnis über die Sache 289 11 ff. – Inventarpfandrecht 289 16 – Mitgebrauchsrecht 289 16 – Pfändungspfandrecht 289 13, 289 15 – Unbrauchbarmachung 289 17 – untersagte räumliche Veränderung 289 14 – Vermieterpfandrecht 289 12 – Widerrechtlichkeit der ~ 289 18 – Zerstörung 289 17 Weiterspielmarken Vor 284 20a Werben 287 30 Klie

Werbeverbot – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1, 287 29 f. – unerlaubtes Glücksspiel Vor 284 1, 284 25 f. wettbewerblicher Dialog 298 24 Wettbewerbsabsicht 299 56 f. Wettbewerbsbeschränkungen Vor 298 5 Wettbewerbsrecht – Spielrecht Vor 284 25 – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 1 Wettbewerbsregistereintragung – Ausschreibungsabsprachen 298 62 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 57 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 76 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 15 Wettbewerbsschutz Vor 298 1 ff. – Auslandsrechte Vor 298 8 – Ausschreibungsabsprachen 298 1 ff., 298 6, s.a. dort – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 1 ff., s.a. dort – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 1 ff., s.a. dort – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 1 ff., s.a. dort – Institution des Wettbewerbs Vor 298 2 – Kartellrechtsakzessorietät Vor 298 5 – Lauterkeit des Wettbewerbs Vor 298 2 – Oligopol Vor 298 1 – Submissionsabsprachen Vor 298 3, 298 1 ff., s.a. Ausschreibungsabsprachen – Submissionskartelle Vor 298 1 – Wettbewerbsbeschränkungen Vor 298 5 – wirtschaftlicher Leistungswettbewerb Vor 298 1 – Wirtschaftskorruption Vor 298 4 Wette 284 3 Wette aufs Wetter 284 11a Wildgehege 292 41 wildlebende Tiere 292 35 ff. – Besitzergreifung durch den Wilderer 292 36 – Erwerb vom Wilderer 292 37 – Gatterrevier 292 41 – gefangenes jagdbares Tier 292 38 – gezähmtes jagdbares Tier 292 39 – Hehlerei 292 37 – herrenlose ~ 292 36 – lebende Tiere 292 35 – Schaugatter 292 41 – Wild in Fallen 292 40 – Wild in Tiergarten 292 41 – Wildgehege 292 41 – Wildpark 292 41 668

Sachregister

Wildpark 292 41 Willensschwäche 291 54 wirtschaftlich ausgerichtete Gewinnvereinbarungen 284 6 Wirtschaftskorruption Vor 298 4 Wirtschaftsstrafkammer – Ausschreibungsabsprachen 298 60 – Bestechlichkeit im Gesundheitswesen 299a 51 – Bestechlichkeit/Bestechung im geschäftlichen Verkehr 299 75 – Bestechung im Gesundheitswesen 299b 15 Wucher 291 1 ff. – Additionsklausel 291 95 ff., s.a. dort – Angebotsmacht 291 8, 291 17 – auffälliges Missverhältnis 291 59 ff., s.a. dort – Beendigung 291 120 f. – besonders schwere Fälle 291 124 ff., 291 130 – Deliktsstruktur 291 19 – Drittvorteile 291 111 – durch Scheck 291 129 – durch Wechsel 291 128 – Eigenverantwortung 291 16 – Fallgestaltungen 291 2 ff. – Gewerbsmäßigkeit 291 126 f. – grenzüberschreitender ~ 291 21 – Individualwucher 291 20 – Informationsasymmetrie 291 15 – Konkurrenzen 291 131 – Kontrahierungsverbot 291 16 – Kreditwucher 291 28 ff., s.a. dort – Kriminalstatistik 291 22 – Leichtfertigkeit 291 112 – Leistung des Wucherers 291 23 ff. – Leistungswucher 291 32, s.a. dort – Lohnwucher 291 32 – Marktausschluss 291 16 – Mietwucher 291 24 ff., s.a. dort – Preisbindungsvorschrift 291 8 f. – räumlicher Geltungsbereich 291 21 – Rechtsgut 291 5 ff., 291 8 ff., 291 11 ff. – Rechtspflegestatistik 291 22 – Regelbeispiele 291 124 ff. – Regelstrafrahmen 291 123 – Schutz vor übermäßiger Fremdbestimmung 291 8 ff. – Schwächesituation des Opfers 291 34 ff., s.a. dort – Sich-Gewähren-Lassen 291 108 – Sich-Versprechen-Lassen 291 108 – Sozialwucher 291 20 – Strafverschärfung 291 124 ff. – Strafwürdigkeit 291 14 ff. – Täterschaft 291 116 ff. 669

– Tathandlung 291 34, 291 107 ff. – Teilnahme 291 119 – Verfassungsrecht 291 15 – Vermittlungswucher 291 33, s.a. dort – Vermögensdelikt 291 5 ff. – Versuch 291 58, 291 122 – Verursachen wirtschaftlicher Not 291 125 – Volkswirtschaft 291 16 – Vollendung 291 120 f. – Vorsatz 291 112 ff. – wirtschaftliche Austauschbeziehungen 291 8 Wuchergrenze – Kreditwucher 291 70, 291 85 f. – Leistungswucher 291 91 – Lohnwucher 291 92 – Mietwucher 291 65 f. Z Zahlungsdienstleister 284 21 Zerstören – Computersabotage 303b 24 – Fischwilderei 293 14 – gemeinschädliche Sachbeschädigung 304 19 – Jagdwilderei 292 62 – Sachbeschädigung 303 37 – Wegnahme 289 17 – Zerstörung von Bauwerken 305 12 f. – Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 5 Zerstörung von Bauwerken 305 1 ff. – Bauwerke 305 4 f. – Brücke 305 8 – Damm 305 9 – Eisenbahn 305 11 – Erfolgsdelikt 305 1 – Gebäude 305 6 – gebaute Straße 305 10 – Konkurrenzen 305 17 – Kriminalstatistik 305 2 – Offizialdelikt 305 18 – Rechtspflegestatistik 305 2 – Rechtswidrigkeit 305 15 – Schiff 305 7 – Tathandlung 305 12 f. – tätige Reue 305 18 – Tatobjekte 305 3 ff. – Versuch 305 16 – Vorsatz 305 14 – Zerstören 305 12 f. Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel 305a 1 ff. – Baufahrzeuge 305a 1 – dienstliche Zwecke 305a 22 – Einsatzfahrzeuge 305a 1 Klie

Sachregister

– Energieversorgungsbereich 305a 1 – Konkurrenzen 305a 26 – Kraftfahrzeug 305a 20 f. – Kriminalstatistik 305a 3 – öffentliche Verkehrsunternehmen 305a 1 – Offizialdelikt 305a 27 – Rechtsgut 305a 1 – Rechtspflegestatistik 305a 3 – Rechtspolitik 305a 4 – Rechtswidrigkeit 305a 24 – Sabotageakte 305a 1 – Strafrechtsdogmatik 305a 2 – Subsumtionsirrtum 305a 23 – Tathandlung 305a 5 – Tatobjekte 305a 6 ff., 305a 14 ff., 305a 19 ff. – Tatumstandsirrtum 305a 23 – technische Arbeitsmittel 305a 7 ff., s.a. dort – Versuch 305a 25 – Vorsatz 305a 23 – Zerstören 305a 5 Zivilrechtsakzessorietät 303 10 Zollkonterbande 297 10 Zufall – Glücksspiel 284 7 f. – unerlaubte Lotterie/Ausspielung 287 12 Zulassungsrecht, ärztliches 299a 55 Zurückbehaltungsrecht 289 8 f. Zwangslage 291 36 ff. – Befriedigung eines Bedarfs/Bedürfnisses 291 44 – Begriff 291 37 ff. – COVID-19-Pandemie 291 50 – Deckung des Existenzminimums 291 44 – Existenzbedrohung 291 38 – Fehlvorstellungen des Bewucherten 291 39 ff. – Investition 291 45 – irrige Annahme einer nicht bestehenden ~ 291 40 – Kasuistik 291 43 ff. – Kreditwucher 291 44 ff. – Leistungswucher 291 48 ff. – Mietwucher 291 43 – Schlüsseldienste 291 49 – Sicherung des status quo 291 45 – Tilgung bestehender Verbindlichkeiten 291 44, 291 46 – Übersehen einer vorhandenen ~ 291 41 f. – Verschulden der ~ 291 39 – verwertbares Vermögen 291 47 – Zeitpunkt 291 38 Zwangsverwaltung 288 10 Zwangsvollstreckung 288 9 ff. – Anfechtungsanspruch 288 11 Klie

– Arrest 288 10 – Begriff 288 9 – Drohen der ~ 288 16 ff., s.a. dort – Einziehung 288 13 – fehlende Rechtsbeständigkeit/Durchsetzbarkeit 288 12 – formell bestehendes prozessuales Vollstreckungsrecht 288 15 – Geldstrafe 288 13 – künftiger Anspruch 288 11 – rechtsbeständiger Anspruch 288 11 – Rückgewinnungshilfe 288 13 – vermögensrechtlicher Anspruch 288 9 – Vermögenssanktionen 288 13 – vollstreckungsfähiger Anspruch 288 11 – zivilprozessuale Kostenerstattung 288 14 – Zwangsverwaltung 288 10 Zwangsvollstreckungsvereitelung 288 1 ff. – Befriedigungsrecht des Gläubigers 288 2 – Beiseiteschaffen 288 31 f. – Beschädigung einer Sache 288 32 – besonderes persönliches Merkmal 288 44 – Deliktsstruktur 288 6 – Drohen der Zwangsvollstreckung 288 16 ff., s.a. dort – Einheitstheorie 288 44 – Erfolgsdelikt 288 6 – Erlaubnis 288 41a – extraneus 288 41 – Garantensonderdelikt 288 41a – Gefährdungs-Zwischenerfolg 288 27 – Gefährdungsdelikt 288 6, 288 33 – Handeln mit Einwilligung/zugunsten des Schuldners 288 41 f. – inkongruente Deckung 288 35 – Innentendenz 288 3, 288 6 – Insolvenzstraftaten 288 7 – intraneus 288 39 – juristische Person 288 40 – Kaution 288 43 – kongruente Deckung 288 30 – Konkurrenzen 288 46 – Kriminalstatistik 288 1 – materiellrechtlicher Anspruch 288 5 – mittelbare Täterschaft 288 41 – neutrales Verhalten 288 42 – normativer Gefahrbegriff 288 33 – objektive Zurechnung 288 43 – Plombierungsfunktion 288 1 – qualifikationsloses-doloses Werkzeug 288 41 – Rechtsgut 288 2 ff. – Rechtskrafttheorie 288 3 670

Sachregister

– Rechtskraftwirkung 288 5 – Reformbestrebungen 288 47 – Risikoverringerung 288 43 – Rücktritt 288 33 – Scheingeschäfte 288 31 – Schutzgesetz 288 1 – Sicherheitsleistung 288 43 – Sonderdelikt 288 8, 288 39 – Strafantrag 288 45 – Täterschaft 288 39 ff. – Tathandlung 288 27 ff. – tätige Reue 288 33 – Tatobjekt 288 20 ff. – Tatsituation 288 9 ff. – Teilnahme 288 42 ff.

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– Unterlassen 288 29a – Veräußerung 288 28 ff. – Vereitelung 288 35 – Vereitelungsabsicht 288 35 ff., s.a. dort – Verheimlichen vollstreckbaren Vermögens 288 32 – Vermögen 288 20 ff., s.a. dort – Vertreter des Vollstreckungsschuldners 288 40 – Vollendung 288 33 – Vollstreckungsschuldner 288 39 – Vorsatz 288 34 f. – Wahlfeststellung 288 46a – Zwangsvollstreckung 288 9 ff., s.a. dort Zweitlotterie 284 5, 287 13

Klie